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Alfonso Valle Gonzlez


Coordinador
















DERECHO INTERNACIONAL
DE LOS
DERECHOS HUMANOS







Gaudy Alejandra Bustillo Martnez
Hugo D. Pineda Argueta
Michelle Reyes Milk
Sofa Lascurain Snchez de Tagle
Renata Bregaglio
Esteban Lemus Laporte




Prlogo del Dr. Alejandro Montiel Arguello




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DERECHO INTERNACIONAL
DE LOS
DERECHOS HUMANOS
































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DERECHO INTERNACIONAL
DE LOS
DERECHOS HUMANOS



ALFONSO VALLE GONZLEZ
Catedrtico de Derecho Internacional Pblico y Relaciones Internacionales
Universidad Americana (UAM)
Nicaragua.





MICHELLE REYES MILK RENATA BREGAGLIO LAZARTE
Profesora de Derecho Internacional Pblico, Profesora de Derecho Internacional de los Derechos Humanos
Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas, Per Pontificia Universidad Catlica del Per





GAUDY ALEJANDRA BUSTILLO MARTINEZ ESTEBAN LEMUS LAPORTE
Profesora de Derecho Internacional Pblico Profesor de Derecho Internacional Pblico y
Derecho de Integracin, Derecho Internacional Privado, Organismos Internacionales
Historia de las Ideas Polticas Universidad de La Salle, de Costa Rica
Universidad Nacional Autnoma de Honduras




SOFIA LASCURAIN SANCHEZ DE TAGLE HUGO DAGOBERTO PINEDA ARGUETA

Profesora de Sistema Universal de Derechos Humanos Profesor de Derecho Internacional Pblico
Universidad Iberoamericana, Mxico Derecho Internacional Humanitario
Universidad Nacional de El Salvador










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INDICE


PROLOGO

INTRODUCCION

CAPITULO I
EL INDIVIDUO ANTE EL DERECHO INTERNACIONAL

GAUDY ALEJANDRA BUSTILLOS MARTINEZ
1.1. -La subjetividad internacional
1.2. -La proteccin del individuo en el Derecho Internacional
1.2.1. -La Proteccin Diplomtica
1.2.2. -La Proteccin Consular
1.2.3. -La Proteccin Funcional
1.2.4. -El Trato a los extranjeros
Bibliografa

CAPITULO II
EVOLUCION HISTORICA DEL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS
HUMANOS
ALFONSO VALLE GONZALEZ


2.1.- Los Derechos Humanos antes de la Declaracin Universal
2.2.- La Declaracin Universal de los Derechos Humanos
2.3.- Los Derechos Humanos despus de la Declaracin Universal
Bibliografa

CAPITULO III
LA PROTECCION INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS
ASPECTOS GENERALES
ALFONSO VALLE GONZALEZ
3.1. - Concepto
3.2 - Ius cogens y Derechos humanos
3.3.- Naturaleza de los Convenios de Derechos Humanos
3.4.- Las reservas a los tratados de derechos humanos
3.5.- Obligaciones de los Estados en relacin con los Tratados de Derechos Humanos
3.6.- Sistemas de Proteccin de los Derechos Humanos.
3.7.- Tcnicas de Control
Bibliografa

CAPITULO IV
LA PROTECCION DE LOS DERECHOS HUMANOS EN EL AMBITO DE LAS
NACIONES UNIDAS
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SOFIA LASCURAIN SANCHEZ DE TAGLE

4.1.- Introduccin
4.2.-Carta Internacional de los Derechos Humanos
4.2.1-Declaracin Universal de Derechos Humanos
4.2.2.- Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales
4.2.3.- Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, Protocolo Facultativo, Segundo
Protocolo Facultativo destinado a abolir la pena de muerte.
4.3.- rganos de control
4.3.1.- rganos derivados de la Carta
4.3.1.1.- Asamblea General
4.3.1.1.1.- Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos
4.3.1.1.2.- Consejo de Derechos Humanos
4.3.1.1.2.1.- Mecanismos de Control del Consejo de Derechos Humanos
4.3.1.1.2.1.2.- Procedimientos especiales
4.3.1.1.2.1.3.-Procedimiento de Denuncia
4.3.1.2.- Consejo Econmico y Social
4.3.1.3.- Consejo de Seguridad
4.3.1.3.1.- Competencias del Consejo de Seguridad
4.3.1.4.- Secretara
4.3.1.7.- Corte Internacional de Justicia
4.3.1.5.- Consejo de Administracin Fiduciaria
4.3.2.- rganos creados en virtud de tratados
4.3.2.1.- Comit de Derechos Humanos.
4.3.2.2.- Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales.
4.3.2.3.- Comit para la Eliminacin de la Discriminacin Racial
4.3.2.4.- Comit para la Eliminacin de la Discriminacin contra la Mujer
4.3.2.5.- Comit contra la Tortura
4.3.2.6.- Comit de los Derechos del nio
4.3.2.7. Comit de Proteccin de los Derechos de los Migratorios y sus Familiares
4.3.2.8.- Comit sobre la Proteccin de los Derechos de las Personas con Discapacidad
4.4. -Tcnicas de Control derivadas de los tratados
4.4.1. - Presentacin de Informes
4.4.2. - Denuncia entre Estados
4.4.3. - Peticiones individuales
4.4.3.1. - Requisitos
4.4.3.2. Trmite
4.5. - Otras Funciones
4.5.1. Comentarios Generales
4.5.2.- Investigacin de Oficio.
Bibliografa.

CAPITULOV
LA PROTECCION DE LOS DERECHOS HUMANOS EN EL AMBITO EUROPEO
ALFONSO VALLE GONZALEZ
5.1.- Convencin Europea de Derechos Humanos
5.1.1.- Caractersticas
5.2.- rganos de control y tcnica
5.3.- Protocolo XI
5.4.- El Tribunal Europeo de Derechos Humano.
5.5.- La Carta Social Europea
7

5.6.- Otros Convenios
Bibliografa

CAPITULO VI
LA PROTECCION DE LOS DERECHOS HUMANOS EN EL SISTEMA AMERICANO
ALFONSO VALLE GONZALEZ
6.1. La Carta de la Organizacin de Estados Americanos
6.2. La Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre
6.3. La Convencin Americana sobre Derechos Humanos
6.4. Otros Tratados Interamericanos relativos a los derechos humanos
6.5. Sistema regional de proteccin de los derechos humanos.
6.5.1. rganos de control y tcnicas
6.5.1.1. Comisin Interamericana de Derechos Humanos
6.5.1.1.1. Origen y estructura
6.5.1.1.2. Atribuciones y funciones
6.5.1.1.3. Procedimientos
6.5.1.1.3.1. De la Denuncia o Queja
6.5.1.1.3.1.1. Legitimacin activa
6.5.1.1.3.1.2 Requisitos formales
6.5.1.1.3.1.3 Agotamiento de los recursos internos
6.5.1.1.3.1.4 El plazo
6.5.1.1.3.1.5. No duplicidad de procedimientos
6.5.1.1.3.1.6. La Cuarta Instancia
6.5.1.1.3.1.7. Tramitacin
6.5.1.1.3.1.8. Procedimiento aplicable a los Estados Partes del Pacto
6.5.1.1.3.1.8.1 El Procedimiento de solucin amistosa
6.5.1.1.3.1.8.2. Decisin e Informe sobre el fondo
6.5.1.1.3.2. Procedimiento aplicable a los Estados No Partes del Pacto
6.5.1.1.3.3. Denuncia interestatal
6.5.1.1.3.4. Las medidas cautelares

6.5.1.2. Corte Interamericana de Derechos Humanos
6.5.1.2.1. Competencias de la Corte
6.5.1.2.1.1. Competencia consultiva
6.5.1.2.1.2. Competencia contenciosa
6.5.1.2.2. Procedimiento
6.5.1.2.2.1 La sentencia
6.5.1.2.2.2. Reparaciones e indemnizaciones
Bibliografa

CAPITULO VII
LA PROTECCION DE LOS DERECHOS HUMANOS EN EL AMBITO AFRICANO
ALFONSO VALLE GONZALEZ
7.1.-La Carta Africana de derechos del hombre y de los pueblo
7.2.- rganos de control
7.2.1- La Comisin Africana de los derechos del hombre y de los pueblos
7.2.2.- El Tribunal Africano de derechos humanos y de los pueblos.
7.3.- Tcnicas de control.
Bibliografa


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CAPITULO VIII
LA PROTECCION EN RAZON DE LOS SUJETOS

RENATA BREGAGLIO LAZARTE
ALFONSOVALLE GONZALEZ

8.1.- La proteccin de los derechos del los nios y las nias en el Sistema Interamericano de
Proteccin de Derechos Humanos
8.1.1.-Introduccin
8.1.2.- Efectos de la proteccin de los derechos de los nios y las nias
8.1.3.- Definicin de nio/a en el sistema interamericano
8.1.4.- Normas protectoras de los derechos del nio en el Sistema Interamericano
8.1.5.- Pronunciamientos de los rganos del sistema interamericano de derechos humanos
8.1.5.1.- La especial proteccin de los nios en situacin de abandono
8.1.5.2.- El derecho a la libertad personal de los nios
8.1.5.3.- El derecho a la integridad y los nios y nias
8.1.5.4. - Nios y pena de muerte
8.1.5.5.- Nios y situaciones de conflicto armado
8.1.5.6.- Derechos econmicos, sociales y culturales y derechos de los nios y nias
8.1.6.- Medidas de reparacin en situaciones de violacin de derechos a los nios y nias
Conclusiones
8.2 -Mujeres: derechos y mecanismos de proteccin
8.2.1. La Convencin sobre la Eliminacin de todas las formas de Discriminacin Contra la
Mujer
8.2.2. Tcnicas de control
8.2.3. La lucha contra la discriminacin de la mujer en el Sistema Interamericano
8.2.4.1. La Convencin Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia
Contra la Mujer
8.2.4.2. Mecanismos Interamericanos de Proteccin
8.3 Los Pueblos indgenas
8.3.1. El trmino de poblaciones indgenas
8.3.2. El Foro Permanente para las Cuestiones Indgenas
8.3.3. El Convenio Nmero 169 de la OIT sobre Pueblos Indgenas y Tribales
8.3.4. La Declaracin de los Derechos de los Pueblos Indgenas
8.3.5. Los pueblos indgenas en el Sistema Interamericano
8.3.5.1. La Declaracin Americana de Derechos de los Pueblos Indgenas
Bibliografa

CAPITULO IX
EL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS Y EL DERECHO
INTERNACIONAL HUMANITARIO
EDUARDO LEMUS LAPORTE
9.1.- El Derecho Internacional Humanitario
9.1.1.- Concepto
9.1.2.- Fuentes del Derecho Internacional Humanitario
9.1.2.1.- El Derecho Internacional Humanitario Consuetudinario
9.1.2.2.- El Derecho Internacional Humanitario Convencional
9.1.2.2.1.- El Derecho de Ginebra
9.1.2.2.1.1.- Primer Convenio de Ginebra de 1864
9.1.2.2.1.2.- Segundo Convenio de Ginebra de 1906
9.1.2.2.1.3.- Tercer Convenio de Ginebra de 1929
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9.1.2.2.1.4.- Cuarto Convenio de Ginebra de 1949
9.1.2.2.1.5.- Los Protocolos Adicionales a los Convenios de Ginebra
9.1.2.2.2.- El Derecho de La Haya
9.1.2.3.- Los Principios Rectores del Derecho Internacional Humanitario
9.2 Relacin del Derecho Internacional Humanitario con el Derecho Internacional de los
Derechos Humanos
9.2.1.- Convergencias
9.2.2.- Divergencias
9.3.- El Comit Internacional de la Cruz Roja
9.3.1.- Misiones del Comit Internacional de la Cruz Roja segn los Convenios de Ginebra y sus
Protocolos adicionales.
9.3.2.- Principios Fundamentales de la Cruz Roja
9.4.- Tratados Internacionales sobre DIH
Bibliografa

CAPITULO X
EL DERECHO PENAL INTERNACIONAL Y EL DERECHO INTERNACIONAL DE
LOS DERECHOS HUMAN OS
MICHELLE REYES MILK
10.1.- Nocin de Derecho Penal Internacional
10.2.- Caractersticas del Derecho Penal Internacional y Diferencias con el Derecho Internacional
de los Derecho Humanos
10.3.- Desarrollo del Derecho Penal Internacional a lo largo del Siglo XX
Bibliografa

CAPITULO XI
EL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA
RESPONSABILIDAD PENAL DE LOS INDIVIDUOS
HUGO DAGOBERTOA PINEDA ARGUETA


11.1.- Introduccin a la jurisdiccin penal internacional
11.2.- La responsabilidad penal internacional del individuo
11.2.1.- Conductas que generan responsabilidad penal internacional
11.3. - Los Tribunales Penales Internacionales Ad hoc
11.4.- La Corte Penal Internacional
11.4.1.- Antecedentes
11.4.2.- Estructura de la Corte
11.4.3.- El Estatuto de la Corte Penal Internacional
11.4.4.- Principios Aplicables por la Corte Penal Internacional
11.4.5. - Crmenes contemplados en el Estatuto
11.4.6.-Mecanismos de activacin
11.4.7.- Procedimientos
11.4.8.- Derechos del Acusado
Bibliografa






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P R L O G O


La presente obra Derecho Internacional de los Derechos Humanos est
formada por una serie de artculos relacionados con los derechos humanos, escrita por
un grupo de catedrticos universitarios de Centroamrica, Mxico y Per con la
coordinacin del Dr. Alfonso Valle Gonzlez, Catedrtico de Derecho Internacional
Pblico y Relaciones Internacionales de la Universidad Americana de Managua,
Nicaragua.

En la introduccin de la obra el coordinador expresa que ella ofrece una visin
tanto del desarrollo normativo de los derechos humanos como de los mecanismos de
proteccin de estos derechos en el mbito universal y en los diferentes sistemas
regionales.

La mayor parte de la los captulos estn dedicados a la proteccin de los
derechos humanos, haciendo nfasis en la proteccin y dejando pendiente cuestiones
sustantivas relacionadas con esos derechos, salvo en determinados casos como el de la
aplicacin de la pena de muerte a quienes eran menores de edad en el momento del acto
delictivo. De igual manera se deja la responsabilidad en que incurre el responsable de la
violacin de los derechos humanos y los distintos medios de represin.

El tema de la proteccin de los derechos es tratado en forma tan completa, en el
caso del Sistema Interamericano, que es suficiente para llevar de la mano a una persona
encargada de redactar una denuncia ante la Comisin Interamericana de Derechos
Humanos o una demanda ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Un punto de gran importancia sobre el contenido de la obra es que l se aparta
de la forma tradicional que conservan la mayora de los libros de derechos humanos que
actualmente se publican y que no tratan el Derecho Humanitario ni el Derecho Penal
Internacional en su relacin con los derechos humanos, o que lo hacen en forma
individual y desactualizada. En cambio, en esta obra se examinan los tribunales de
creacin reciente por el Consejo de Seguridad y la Corte Penal Internacional.

Debo de sealar que personalmente tengo reservas sobre algunas de las
cuestiones tratadas, particularmente en relacin con el Derecho Penal Internacional y
los Derechos Humanos, mas debo reconocer, que en la obra se tratan esas cuestiones sin
apasionamiento y sin pretender imponer un determinado criterio.

Analizando en forma general esta obra, mi opinin es que ella ser de gran
utilidad para los estudiantes universitarios y para toda persona interesada en el tema de
palpitante actualidad de los derechos humanos

Alejandro Montiel Argello

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INTRODUCCION


DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS, es
producto del esfuerzo de un grupo de acadmicos latinoamericanos, el que tuve el honor
de coordinar, y tiene por objeto ofrecer una visin actualizada tanto del desarrollo
normativo como de los mecanismos de proteccin de los derechos humanos que en el
mbito universal y en los diferentes sistemas regionales se han venido configurando
desde 1945, fecha en que surge la Organizacin de las Naciones Unidas, hasta nuestros
das.
La Declaracin Universal de los Derechos Humanos, aprobada por Naciones
Unidas en 1948, refiere en su Prembulo que la libertad, la justicia y la paz en el mundo
tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrnseca y de los derechos iguales e
inalienables de todos los miembros de la familia humana. Con anterioridad La
Declaracin Americana de los derechos y deberes del hombre reconoca que los derechos
esenciales del hombre tenan como fundamento los atributos de la persona humana. El
proceso de internacionalizacin de los derechos humanos, fase todava inconclusa, ha
permitido que el individuo y su dignidad se conviertan en valores legtimos de la
comunidad internacional a los cuales esta brinda proteccin. El ser humano pasa a ser
titular de unos derechos que deben ser respetados en todas partes del mundo. Esta
transformacin profunda que la posicin del individuo ha experimentado en el Derecho
Internacional, se ve fortalecida por la posibilidad de su acceso directo a los Tribunales
Internacionales de derechos humanos y la naturaleza obligatoria de la jurisdiccin de
estos, constituyendo ambos elementos el avance ms importante en la proteccin de los
derechos humanos.
Por su parte, la Declaracin de la Conferencia Mundial de Derechos Humanos,
adoptada en Viena el 25 de Junio de 1993, reconoce la interdependencia entre
democracia, desarrollo y respeto a los derechos humanos y libertades fundamentales los
que se reconocen como patrimonio innato de todos los seres humanos. Asimismo, la
Declaracin reconoce la el carcter universal e inalienable de estos y su interdependencia,
a los que la comunidad internacional debe de tratar en forma global y de manera justa y
equitativa en pie de igualdad y dndoles el mismo peso, los que independientemente de
sus sistemas polticos, econmicos y culturales los estados estn obligados a promover y
proteger. La Conferencia destaca la importancia de la educacin y disfuncin en materia
de derechos humanos en la promocin y el respeto a los derechos humanos de todas las
personas sin distincin alguna de credo, raza, sexo o idioma. Dentro de este contexto se
enmarca esta obra la cual est dirigida no solo al mbito acadmico sino a la ciudadana
en general con el objetivo de contribuir al conocimiento de los derechos esenciales y de
los distintos mecanismos de proteccin existentes en el mbito internacional, a fin de
generar un mayor respeto y resguardo de estos derechos en nuestro continente.
Estamos consientes de que el conocimiento del Derecho Internacional de los
Derechos Humanos, en la actualidad, resulta insuficiente y que su aplicacin efectiva
pasa por la apropiacin que de estos hagan no solo los ciudadanos sino los funcionarios
pblicos llamados a protegerlos. Asimismo, esta cultura de los derechos humanos,
14

demanda condiciones econmicas, sociales y polticas que brinden a los pueblos la
posibilidad de una vida digna sin abusos ni trampas a sus derechos.
El libro lo hemos dividido en diez apartados, En el primero, se ofrecen las
distintas formas de proteccin que el Derecho Internacional brinda a los individuos. En el
segundo, se profundiza en el proceso histrico que da origen a los distintos sistemas
internacionales de proteccin de los derechos humanos. Los captulos tercero, cuarto,
quinto, sexto y sptimo estn dedicados a la explicacin de los distintos sistemas de
proteccin existentes. El octavo captulo est dedicado a un tema prcticamente nuevo en
el Derecho Internacional como es la proteccin de los derechos de las mujeres, los nios
y las indgenas. El noveno aborda la relacin ente Derecho Penal Internacional y el
Derecho Internacional de los Derechos Humanos. El captulo dcimo, explica la relacin
entre dos ramas de la mayor importancia del Derecho Internacional, el Derecho
Internacional de las Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario y
finalmente el captulo onceavo, ofrece una explicacin tanto de la responsabilidad penal
de los individuos como de el rgano de mayor importancia para el castigo de las
infracciones ms graves a los derechos humanos, como es la Corte Penal Internacional.
Mi gratitud al Maestro, Doctor Alejandro Montiel Arguello, ejemplar jurista y
diplomtico, apasionado estudioso del Derecho Internacional, quien fuera Canciller de la
Repblica de Nicaragua y Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, por
haber aceptado prologar este trabajo.
Agradezco a Gaudy Alejandra, Renata, Michelle, Sofa, Hugo Dagoberto y
Esteban, por haber aceptado, participar en la elaboracin de esta obra, todos ellos
profesionales de gran vala, acadmicos de importantes instituciones de educacin
superior de sus respectivos pases, unidos por el convencimiento de la importancia de esta
materia para la paz y el desarrollo sostenible de la regin latinoamericana. Sin su
esfuerzo esta obra no hubiera sido posible.
Asimismo, agradezco a mi amigo Lic. Nelson Prez Bulgarin, colombiano de
sepa, por sus comentarios, que sin lugar a dudas, contribuyeron a enriquecer este trabajo.

Alfonso Valle Gonzlez
Mayo, 2010















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CAPITULO I
EL INDIVIDUO ANTE EL DERECHO INTERNACIONAL

Gaudy Alejandra Bustillo Martnez


1.1. La Subjetividad Internacional

Las doctrinas sobre la personalidad Internacional se han enfocado en definir quienes son
sujetos internacionales. Se contina la discusin en torno a si los individuos son o no
sujetos del Derecho Internacional y al respecto hay dos concepciones doctrinales
opuestas. Por una parte la Teora Clsica que sostiene que el nico sujeto internacional es
el Estado y que es a travs de este que el Derecho Internacional se aplica a los individuos,
a los sbditos del Estado, es decir, que las normas de carcter internacional regulan
exclusivamente las relaciones entre los Estados, del mismo modo que el Derecho Interno
regula las relaciones entre los individuos; por otra parte la Teora Realista sostiene que el
individuo es el nico sujeto directo de las normas jurdicas Internacionales, es decir que
los individuos en su conjunto de gobernantes y gobernados, son los destinatarios
exclusivos de las normas de Derecho Internacional Pblico.
Es importante entonces preguntarnos Que es un sujeto internacional? Partiendo
de la idea de que un sujeto de derecho, en sentido estricto, es el individuo o persona
determinada, susceptible de derechos y obligaciones
1
, entendemos entonces por sujeto
del Derecho Internacional aquel ente que acredita derechos y obligaciones
internacionales, que puede ser sancionado directamente por el ordenamiento jurdico
internacional, teniendo capacidad para participar en el creacin del Derecho Internacional
Pblico y de poder reclamar ante instancias internacionales cuando estime infringidos sus
derechos.
Es preciso considerar que adems del Estado, que es el sujeto originario y
primordial del Derecho Internacional Pblico y del Individuo que solo excepcionalmente
es sujeto directo de dicho ordenamiento jurdico, existen otros entes de naturaleza
especial que tambin acreditan, en determinado momento, la calidad de sujetos
Internacionales, entre los que podemos mencionar, las organizaciones internacionales, el
Vaticano, la Santa Sede, los movimientos insurgentes y los pueblos.


1.1.2. El Individuo como sujeto de Derecho Internacional

La cuestin de si el individuo es o no sujeto de Derecho Internacional ha tenido
una frecuente discusin por la doctrina, considerando que la finalidad del Derecho
Internacional consista en regular las relaciones entre los Estados. En la actualidad la
posicin dominante en relacin al reconocimiento de la subjetividad internacional de los
individuos plantea que stos no tiene derechos, deberes, poderes ni facultades que se
deriven del Derecho Internacional directamente, y por consiguiente, no es posible afirmar
la existencia de personalidad internacional para ellos.

1
Cabanellas Guillermo, Diccionario Enciclopdico Derecho Usual, Editorial Heliasta, Argentina, 1994.
16

No obstante, tal como indica la profesora Castillo Daudi, en los ltimos tiempos,
el individuo se ha convertido en titular de derechos y, ocasionalmente, de obligaciones
internacionales, ostentando, en determinados mbitos del Derecho Internacional
particular, la capacidad para reclamar sus derechos y de responder de sus obligaciones
por va de reclamacin internacional
2
. El Profesor Pastor Ridruejo, por su parte refiere
que en nuestros das dentro del proceso de humanizacin del Derecho Internacional,
corresponde al individuo un pequeo grado de subjetividad internacional, al tener en
determinados supuestos legitimacin activa, para reclamar ante instituciones
internacionales por la violacin de sus derechos, y al poseer, en casos muy limitados,
legitimacin pasiva, para sufrir directamente consecuencias por la violacin de normas
del Derecho Internacional
3
.
Podramos afirmar que en la actualidad, carece de sentido negar a los individuos,
su condicin de sujetos del Derecho Internacional, a lo cual a contribuido firmemente el
Derecho Internacional de los Derechos Humanos y el Derecho Internacional
Humanitario. En la medida en que el individuo se convierte en titular de derechos y
obligaciones establecidos en normas de carcter internacional teniendo la posibilidad de
acceder a instancias internacionales a demandar la proteccin de estos, no es posible
negar su calidad de sujeto de Derecho Internacional.


1.1.3 La capacidad de actuar del individuo

Hay quienes afirman que para ser considerado como sujeto del Derecho
Internacional, no basta con ser beneficiario de un derecho o estar afectado por una
obligacin, sino que se requiere una aptitud para hacer valer ese derecho ante instancias
internacionales o para ser responsable en el plano internacional en caso de violacin de la
obligacin. Nos referimos entonces a la capacidad para actuar en ese plano, el individuo
no puede ser reconocido, en el actual estadio de evolucin de la sociedad y el orden
internacional, como sujeto del Derecho Internacional general, si bien, en el Derecho
Internacional particular de determinadas organizaciones internacionales, es probable
encontrar algunos motivos para sostener la posibilidad de llegar a una subjetividad
internacional del individuo en un sentido amplio.
Es importante destacar que al individuo ya se le reconoce la titularidad de ciertos
derechos y obligaciones de carcter internacional y excepcionalmente, una cierta
capacidad para hacer valer esos derechos ante rganos internacionales o para incurrir en
responsabilidad por la violacin de esas obligaciones.
La prctica internacional consagra normas jurdicas internacionales directamente
aplicables a los particulares, es decir, normas de derecho positivo. Algunos tratadistas
estiman que tales normas afectan al individuo en los aspectos siguientes:
En su vida, para el caso las normas prohibiendo la piratera, el empleo de gases txicos y
asfixiantes; la prevencin y represin del genocidio y la proteccin de los derechos
humanos.

2
Castillo Gaudi Mireya, Derecho Internacional de los Derechos Humanos, Tirant lo Blanch, 2006, Pg. 21.
3
Pastor Ridruejo, Jos A, Curso de Derecho Internacional Pblico y Organizaciones Internacionales,
Tecnos, Madrid, 2002, Pg. 211.
17

En su trabajo; para el caso los convenios que se refieren a los salarios, el trabajo
de mujeres, la proteccin de menores, y las normas establecidas en la Organizacin
Internacional del Trabajo.
En su libertad; la prohibicin de la trata de negros y de la esclavitud, prohibicin de la
trata de blancas.
En su moralidad; por ejemplo la prohibicin a la produccin y trafico de
estupefacientes, represin de la circulacin de determinados publicaciones que se
consideran obscenas.
Esta concepcin haya auge en la Declaracin Universal de los Derechos del
Hombre, adoptada por la Asamblea de las Naciones Unidas en 1948.
No obstante, si un individuo es afectado por un hecho ilcito, cometido por un
Estado, no puede reclamar ante un Tribunal Internacional, solamente puede recurrir a los
rganos jurisdiccionales del estado infractor, salvo que el Estado de su nacionalidad
ejercite lo que se denomina como proteccin diplomtica.
Existen casos concretos en el mbito internacional en los cuales se manifiesta la
capacidad limitada de actuar de los individuos: a) Por medio de los Tratados, ejemplos:
el Convenio Europeo de Derechos Humanos de 1950 y el Estatuto de la Corte
Centroamericana de Justicia. Asimismo, la Convencin Americana de los Derechos
Humanos de 1969, la cual dispone que cualquier persona puede presentar a la Comisin
Interamericana de Derechos Humanos peticiones o quejas en contra de los Estados partes
por violacin de la misma. Otro ejemplo lo constituye la Carta Africana de los Derechos
del Hombre y de los Pueblos que prev tambin la posibilidad del acceso directo del
individuo a instancias internacionales a reclamar por la violacin de sus derechos; b) En
el mbito del derecho interno de algunas organizaciones internacionales, tal es el caso
del Tribunal Administrativo de la ONU, al que pueden recurrir los funcionarios de la
ONU, en caso de conflictos con sta. Hay que sealar que la Corte Internacional de
Justicia no puede conocer de peticiones de individuos
4
.
Si por sujeto de Derecho Internacional se entendiera no solo la titularidad de esos
derechos y deberes de carcter internacional, sino que se exigiera la aptitud para
ejercerlos directamente y exigirlos de los dems sujetos internacionales, apenas podra
hablarse, en efecto, de subjetividad internacional del individuo. El individuo puede muy
bien no ser un sujeto normal en el orden jurdico internacional, pero poseer en
determinadas circunstancias, la titularidad de algunos derechos y deberes de carcter
internacional.


1.1.4 La responsabilidad del individuo por la infraccin del Derecho Internacional.

La responsabilidad de las infracciones del Derecho Internacional, es propia de los
Estados, quienes estn obligados a reparar los daos causados. Pero existen delitos contra
el derecho de gentes que arrastran responsabilidad penal para los individuos los que se
han denominado Crmenes Internacionales; por ejemplo: la piratera, el genocidio, la
trata de blancas, etc.

4
Sorensen, Max y otros, Manual de Derecho Internacional Pblico, Fondo de Cultura, Mxico, 1973, Pg.
489.
18

El Derecho Internacional en estos casos lo que hace es fijar los tipos delictivos. La
determinacin y aplicacin de las penas corresponden a los tribunales nacionales de los
Estados. Sin embargo, a travs de la historia, se han conocido la existencia de Tribunales
Internacionales, creados con el objeto de juzgar crmenes internacionales: los Tribunales
de Nremberg, Tokio, Antigua Yugoslavia y Ruanda.
El fundamento de la actuacin de estos Tribunales, tales como afirm el Tribunal
de Nremberg, en su sentencia del 30 de Septiembre de 1946, es de que los delitos
contra el Derecho Internacional son cometidos por hombres, no por entidades abstractas,
y solo mediante el castigo de los individuos que cometen tales delitos, pueden aplicarse
las disposiciones del Derecho Internacional
5
.
Con la entrada en vigencia del Estatuto de Roma, se concreta la posibilidad del
procesamiento de individuos por la violacin de obligaciones internacionales de especial
importancia para la comunidad internacional as como por la infraccin del Derecho
Internacional Humanitario, tales como el genocidio, los crmenes contra la humanidad,
los crmenes de guerra y el crimen de agresin
6
.


1.2. La Proteccin del Individuo en el Derecho Internacional.

En el tratamiento del individuo como sujeto de Derecho Internacional Pblico es
importante hacer referencia al tema relativo a los derechos humanos. En las ltimas
dcadas, sobre todo a partir de la culminacin de la Segunda Guerra Mundial, y con la
creacin de la Organizacin de Naciones Unidas, se va configurando un sistema
completo para la proteccin de los derechos humanos. En la actualidad la promocin y
garanta de los derechos humanos constituye un factor fundamental en las relaciones
internacionales.
Ese sistema de proteccin de los derechos humanos encuentra su consagracin en
el mbito universal en los mecanismos establecidos en las Naciones Unidas y en el
mbito regional, en los instrumentos jurdicos del Sistema Interamericano.
Es a partir de la Carta de Naciones Unidas que se establece el reconocimiento
internacional de los derechos humanos, reafirmando la fe en los derechos fundamentales
del hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana, en la igualdad de los
derechos de hombres y mujeres y de las naciones grandes y pequeas. Asimismo, se han
adoptado Declaraciones y Convenios Internacionales necesarios para la proteccin y
reconocimiento de estos, mediante la Declaracin Universal de 1948, como un ideal
comn para todos los pueblos y naciones y en la que se formulan derechos y libertades
fundamentales que deben tener vigencia en todo el mundo. Entre otros ejemplos los
Pactos Internacionales de 1966, sobre los derechos civiles y polticos y derechos
econmicos sociales y culturales, as como el Pacto de San Jos de 1968.
En lo que respecta a la Declaracin Universal, esta establece que toda persona
tiene derecho a un orden social e internacional en el que se cumplan los derechos
contenidos en la Declaracin y que los derechos contenidos en ella se extienden a todos
los hombres sin distincin ni discriminacin alguna.

5
Valle Gonzlez Alfonso, Manual de Derecho Internacional Pblico, Acento, Nicaragua, 2004. Pg. 142.
6
Estatuto de la Corte Penal Internacional, arto.5.
19

En el orden regional, consideremos el Sistema Interamericano de proteccin de
los derechos humanos, ya que se han formulado y puesto en vigencia distintos
instrumentos jurdicos de carcter vinculante, cabe sealar que la Carta de la
Organizacin de Estados Americanos consagra como uno de los principios de la
Organizacin, los derechos fundamentales de la persona humana sin hacer distincin de
raza, nacionalidad, credo o sexo.
Al reconocimiento de derechos y deberes a los individuos debe corresponder la
capacidad necesaria para poder reclamar por su inobservancia, ante instancias
jurisdiccionales internacionales.


1.2.1 La Proteccin Diplomtica

La determinacin de la responsabilidad internacional por actos ilcitos que violan
los derechos de los extranjeros se garantiza a travs del ejercicio de la proteccin
diplomtica.
Por la institucin de la proteccin diplomtica un extranjero -sea persona natural o
persona jurdica- puede recurrir al pas, cuya nacionalidad ostenta, con el objeto de
obtener su intervencin cuando se vea afectado por los actos u omisiones del Estado
constituyentes de un ilcito internacional. Por consiguiente, se busca que un determinado
Estado proteja los intereses de sus nacionales que se encuentren en un Estado extranjero
y, en casos excepcionales, protege los intereses del particular que est vinculado en cierta
forma al Estado. El profesor Casadevante Romani seala que: se trata de la accin que
un Estado lleva a cabo frente a otro para reclamar respecto de sus nacionales o
respecto de sus propios derechos, la debida aplicacin del Derecho Internacional
7
.
La proteccin diplomtica permite plantear en la esfera jurdica internacional, la
reparacin debida a uno de sus sbditos por daos y perjuicios que otro Estado -segn el
Derecho Internacional- le hubiere causado ilcitamente y, slo procede cuando el
ordenamiento jurdico de un Estado no reconoce el derecho del extranjero que domicilia
en l o no lo ampara, por denegatoria de justicia.
Ante la existencia de un acto de un Estado que otro Estado considera lesivo para
sus derechos legalmente establecidos y reconocidos, el mecanismo ser la presentacin
de la reclamacin oportuna ante las autoridades del Estado lesionante con el fin de lograr
el cese en su conducta y en su caso la reparacin el dao causado.
La proteccin diplomtica puede tener una doble finalidad: una preventiva,
tendente a garantizar los derechos de los nacionales en el extranjero, tanto sobre sus vidas
como sobre sus propiedades; otra, reparadora, por la que se buscara la debida
satisfaccin, incluso la indemnizacin cuando hubiera lugar, en los casos en que los
derechos de los nacionales hubieren resultado conculcados
8
.
La realizacin prctica de esta institucin se efecta por medio del endoso, que
consiste en el accionar de un Estado por el cual se hace cargo de la reclamacin de los
derechos de sus nacionales, es decir, un Estado acciona ante otro Estado extranjero para

7
Casadevante Romani de Carlos Fernndez y Otros, Derecho Internacional de los Derechos Humanos,
Diles, S.L., Madrid, 2007. Pg.33.
8
Rodrguez Carrin Alejandro, Lecciones de Derecho Internacional Pblico, Tecnos, Madrid, 2000, Pg.
316.
20

reclamar respecto de sus nacionales. En otras palabras, la puesta en marcha de la
proteccin diplomtica supone el desplazamiento del individuo lesionado, que carece de
legitimidad procesal y cuya defensa es asumida por parte del Estado, desde ese momento
la relacin de proteccin se convierte en una relacin Estado-Estado. Se presenta
entonces una relacin bilateral en la que el Estado, del que el particular es nacional, es
libre de ofrecer o no la proteccin diplomtica, de cesar en cualquier momento en dicha
accin, de aceptar la reparacin o indemnizacin que le parezca idnea sin relacin al
dao material que sufriera su nacional.
Desde el punto de vista del Derecho Internacional, la institucin de la proteccin
diplomtica regula relaciones Estado-Estado, pero no las relaciones entre el Estado
protector y su nacional lesionado, ya que estas relaciones quedan reguladas por el
derecho interno de cada Estado. Salvo que el derecho interno de un Estado provea
mecanismos por los que una persona pueda exigir la actuacin de un Estado en la
proteccin diplomtica, sta debe considerarse como una facultad discrecional del
Estado.
La Corte Internacional de Justicia en la sentencia que resuelve el caso Barcelona
Traction, indica que el Estado debe de ser considerado como el nico capaz de decidir si
conceder su proteccin, en que medida y cuando concluir
9
.


1.2.1.1. Requisitos

Para que un individuo pueda solicitar y obtener el amparo diplomtico de su
Gobierno se necesita de la concurrencia de tres requisitos desarrollados por la doctrina: a)
La nacionalidad del reclamante; pues la proteccin diplomtica solo puede ejercerse a
favor de los nacionales. El individuo debe de ostentar la nacionalidad del Estado
reclamante al producirse el perjuicio, lo mismo que al efectuar el reclamo; b) que el
perjudicado haya agotado los recursos legales internos del Estado supuestamente
causante del dao; entendiendo por estos, tanto los de carcter jurisdiccional como los de
naturaleza administrativa; c) la conducta correcta del reclamante (Cleans Hands).
Conforme a la doctrina, un Estado es responsable del dao causado a un
extranjero, cuando le es imputable la accin u omisin indebida.
Cuando se trata de compaas o sociedades annimas, el amparo diplomtico solo
puede ejercerlo el Estado bajo cuyas leyes se hubiere constituido y en cuyo territorio
tuviere su sede. Como mecanismo para evitar la utilizacin del amparo diplomtico, los
Estados recurren a la denominada Clusula Calvo, mediante la cual, la parte extranjera
renuncia a solicitar el amparo diplomtico con relacin a las controversias que se derivan
del contrato, obligndose a interponer sus reclamos ante las autoridades del estado con el
cual efecta el contrato. Una parte de la doctrina rechaza la Clusula Calvo por
considerar que un particular no puede renunciar a un derecho que no le pertenece, ya que
es una prerrogativa del estado otorgar la proteccin Diplomtica
10
.




9
CU, Recueil 1949, pg. 182 y siguientes.
10
Valle Gonzlez Alfonso, Op. Cit., Pg. 156.
21

1.2.2. La Proteccin Consular

El respeto y la proteccin a los derechos fundamentales de los nacionales deben formar
parte fundamental de los principios rectores de la poltica exterior de todo Gobierno. En
la actualidad los flujos migratorios -producto de los problemas endgenos de los pases
en vas de desarrollo hacen necesario la implementacin doctrinal de proteccin de los
pobladores que forman parte de esta inmigracin-, determina la constante adecuacin de
las estructuras institucionales y programas para garantizar el respeto a los derechos
humanos y civiles de las comunidades emigrantes.
La proteccin consular se encuentra incorporada en diversos ordenamientos
normativos, tanto de Derecho Internacional como de Derecho interno. En su acepcin
ms amplia, la proteccin consular se entiende como el conjunto de acciones, gestiones,
buenos oficios e intervenciones que realizan los funcionarios de las representaciones
consulares y diplomticas en el exterior para salvaguardar, de conformidad con los
principios y normas del Derecho Internacional y en apego a las leyes y reglamentos de
cada pas, los derechos e intereses de los nacionales en el extranjero y atender sus
demandas.
Es as que de la proteccin a los intereses de los particulares nacionales de un
Estado en el extranjero no solo se ocupan las misiones diplomticas, sino tambin las
oficinas consulares, como podemos analizar en las funciones que estas desempean, por
eso se habla junto a la proteccin diplomtica de la proteccin consular.
La proteccin consular consiste entonces en una reclamacin contra las
consecuencias de un acto de un rgano del Estado infractor que sea contrario al Derecho
Internacional o a su Derecho Interno y la presenta el funcionario consular que sea Jefe de
la oficina, por lo general, lo hace por su propia iniciativa aunque sometido a las
instrucciones y orientaciones de su Gobierno.
A diferencia de la proteccin diplomtica, en la proteccin consular la
reclamacin no se presenta ante el Gobierno del Estado infractor, sino directamente ante
el rgano del que emana el acto ilcito, que puede ser un rgano local del Estado
competente dentro de la circunscripcin consular o un rgano de entes o autoridades
territoriales siempre que sea posible y en la medida en que lo permitan sus Leyes,
reglamentos, usos y los acuerdos internacionales correspondientes. En todo caso para que
sea admisible la proteccin consular, no se requiere el previo agotamiento de los recursos
internos del Estado infractor. Junto a la proteccin consular se encuentra la denominada
Asistencia Consular tal como se establece en el artculo 5 de la Convencin de Viena de
1963 sobre Relaciones Consulares contentivo de las funciones consulares, en donde se
incluye la genrica de prestar ayuda y asistencia a los nacionales del Estado que enva y
otras de auxilio en casos especficos (menores o incapacitados, caso de sucesin mortis
causa etc.)
El rasgo esencial de la funcin consular de asistencia a nacionales es que no se
dirige contra infracciones del Derecho Internacional o del Derecho interno realizados por
el Estado receptor. Para que tenga lugar la asistencia solo se exige la situacin de
necesidad o desgracia de un ciudadano del Estado que enva, y no una violacin del
Derecho Interno o del Derecho Internacional
11
.


11
Pastor Ridruejo, Jos A ,Op. Cit., Pg. 251.
22

1.2.2.2.1. Requisitos

Para que un representante consular pueda ejercer la proteccin consular deben
cumplirse las siguientes condiciones: a) Que se trate de un connacional; b) Que el
nacional solicite o acepte la proteccin; c) Que las reclamaciones no sean tardas o fuera
del marco legal del Estado receptor.
En general se presenta, a consecuencia de irregularidades, faltas o violaciones en
la aplicacin de normas internas por parte de particulares o autoridades del pas receptor,
o bien, para proporcionar asistencia o asesora derivada de la falta de entendimiento del
connacional sobre las leyes y procedimientos del pas en que se encuentra.


1.2.3. La Proteccin Funcional

La proteccin funcional se define como la proteccin que pueden ejercer las
Organizaciones Internacionales a favor de sus agentes, por incumplimiento de las
obligaciones que existen respecto de aquellas.
La proteccin funcional fue definida por el TIJ en su dictamen de fecha 11 de
abril de 1949, en lo relacionado con el asunto de ciertos daos sufridos al servicio de las
Naciones Unidas:
En caso de que un agente de las Naciones Unidas, en el ejercicio de sus
funciones sufra un dao en circunstancias que entrae la responsabilidad de un
Estadotiene las Naciones Unidas capacidad para presentar una reclamacin
internacional con el fin de obtener la reparacin de daos causados a la vctima o a sus
causahabientes?
La Organizacin puede considerar necesario confiar a sus agentes misiones
importantes en regiones del mundo en las que existen conflictos. Por su propia
naturaleza, tales misiones exponen a los agentes a riesgos excepcionales En tales
circunstancias, puede ocurrir que el Estado nacional del agente carezca de fundamento
jurdico para presentar una reclamacin sobre la base de proteccin diplomtica, o en
todo caso, que no este dispuesto a hacerloAs las cosas, la Organizacin debe
proporcionar a sus agentes una proteccin apropiada.
Para que el agente pueda desempear sus obligaciones en forma satisfactoria,
debe sentir que la Organizacin le garantiza su proteccin y que puede contar con ella.
Con el objeto de garantizar la independencia del agente, y en consecuencia, la
independencia de la propia Organizacin, es esencial que, en el ejercicio de sus
funciones, el agente confe exclusivamente en la proteccin de la OrganizacinEn
particular no hay razn alguna por la que deba remitirse a la proteccin de su propio
Estado, ya que en tal caso, su independencia podra resultar comprometida. En fin, es
esencial que el agente, con independencia que sea nacional de un Estado poderoso o de
un Estado dbil, de un Estado ms o menos afectado por las complicaciones de la vida
internacional, de un Estado que simpatiza o no con su misin, sepa que esta bajo la
proteccin de la Organizacin...
As las cosas, resulta evidente que la competencia de la Organizacin para ejercer
la proteccin funcional a favor de sus agentes, est necesariamente implcita en la Carta.
23

Cuando la Organizacin presenta una reclamacin por incumplimiento de las
obligaciones que existen respecto de ella, invoca su propio derecho, el derecho a que se
respeten las obligaciones asumidas para con ella. Al reclamar una reparacin por el
perjuicio sufrido por uno de sus agentes, la Organizacin no representa a este agente sino
que afirma su propio derecho, el derecho a garantizar el respeto de los compromisos
asumidos respecto a ella.
Por todo ello el Tribunal estima que, en el caso de que tales obligaciones sean
incumplidas, la Organizacin tiene calidad para reclamar una indemnizacin
apropiada
12
.
De acuerdo al anlisis del Tribunal Internacional de Justicia, la Organizacin debe
presentar la reclamacin por incumplimiento de las obligaciones existentes respecto a
ella, invocando su propio derecho y el derecho a que se respeten las obligaciones
asumidas para con ella. Sin embargo, tambin el TIJ declara que la Organizacin debe
proporcionar a sus agentes una proteccin apropiada, y que para que el agente desempee
en forma satisfactoriamente sus obligaciones, debe sentir que la Organizacin le garantiza
su proteccin y que puede contar con ella.


1.2.3.1. Requisitos

La proteccin funcional solo puede ejercerse a favor de los agentes de la
Organizacin. Tal como lo ha dejado establecido el Tribunal Internacional de Justicia, en
su dictamen de 1949:la accin de la organizacin no se basa en la nacionalidad de la
vctima, sino en su status como agente de la OrganizacinDe ah, que la cuestin de la
nacionalidad no tenga relevancia alguna para el ejercicio de la proteccin funcional.


1.2.4. El Trato a los extranjeros

En materia de Derecho Internacional se habla de los Conflictos de Leyes y en este
caso el conflicto que tiene su origen en que individuos de diferente origen establecieron
una relacin jurdica dentro de una jurisdiccin que no era la normalmente aplicable, nos
referimos a la existencia de los extranjeros. La problemtica esencial del Derecho
Internacional de Extranjera se refiere al trato o condicin del extranjero en el Estado de
residencia. Consiste entonces en determinar los derechos que goza el extranjero,
considerando que la extraterritorialidad del derecho contempla las relaciones jurdicas
extraterritoriales.
Por extranjero se comprende a toda persona que reside en un Estado que no es el
de su origen. Tambin lo describimos como aquella persona que conservndose sbdito
de un Estado reside en otro
13
.
La Asamblea General de las Naciones Unidas, en su Resolucin A/RES 40/144
del 13 de diciembre de 1985, Declaracin relativa a los derechos humanos de los
individuos que no son nacionales del Estado en el que viven define al extranjero como
el individuo que no es nacional del Estado en el que se encuentra.

12
Castillo Daud, Mireya, Op.Cit. Pg. 32.
13
Larios Ochaita Carlos, Derecho Internacional Privado, Editorial Cholsamaj, Guatemala, Pg. 102.
24

Internacionalmente existe consenso en cuanto a que ningn pas puede
arbitrariamente prohibir el ingreso de extranjeros a su propio territorio sin exponerse con
ello a quedar aislado y atentar contra la convivencia internacional. No obstante, tal como
indica El Profesor Diez de Velasco, En el estado actual del Derecho Internacional, la
admisin de los extranjeros es una cuestin que puede ser apreciada en principio
discrecionalmente por el Estado receptor
14
.Los Estados en ejercicio de su soberana
disponen que requisitos debe cumplir el extranjero que desea ingresar a su territorio.
Pero, cul es la condicin jurdica de los extranjeros? Nos referimos a que
normas regulan el trato del extranjero con relacin al marco jurdico del Estado en el cual
dicha persona ha establecido su residencia. Cules son sus derechos? Cules son sus
obligaciones?
Todos los Estados concuerdan que al extranjero debe otorgrsele un mnimo de
derechos que protejan su persona y sus bienes. Estos derechos mnimos comprenden, en
primer lugar, a aquellos inherentes a la persona humana. Por consiguiente, todos los
Estados consideran al extranjero sujeto de derechos y reservan como funcin propia del
Estado determinar que derechos otorgar a los extranjeros.
Algunos autores determinan un mnimo de derechos a los extranjeros como por
ejemplo: Derechos y libertades propios de la condicin humana: derechos humanos;
Derechos como persona jurdica privada: adquirir bienes sujeto a las limitaciones que
por razones de orden pblico y seguridad pueda establecer cada Estado; inviolabilidad de
los bienes legtimamente adquiridos; derechos de indemnizacin en caso de expropiacin;
Derecho a la seguridad personal; especialmente contra ataques indiscriminados por el
solo hecho de ser extranjero; Derecho de amparo judicial, libre acceso a los tribunales y
no ser discriminado ante ellos por motivos de nacionalidad, etc.
Cualesquiera que sean los derechos mnimos, toda persona independientemente
del lugar en que se encuentre, goza de los derechos y libertades que se establecen en la
Declaracin de Derechos Humanos de Naciones Unidas, tal como lo dispone en su
artculo 2: Toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamadas en esta
declaracin, sin distincin alguna de raza, color, sexo, idioma, religin, opinin poltica
de cualquier ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o
cualquiera otra condicin.
Esta disposicin fue elevada de nivel de obligacin moral a nivel de obligacin
legal en los Pactos Internacionales de 1966, tanto en lo relacionado a los derechos civiles
y polticos como a los derechos econmicos, sociales y culturales.
As como los extranjeros gozan de derechos as tambin tienen deberes. En la
misma forma que se otorga el mnimo de derechos, cada Estado establece un mnimo de
obligaciones a los extranjeros, entre las que podemos mencionar: obligacin de
abstenerse de participar en actividades polticas; obligacin de contribuir con el pago de
sus impuestos a la carga financiera del estado; obligacin de abstenerse de proferir
injurias, calumnias, o simplemente malas apreciaciones sobre el Estado en el cual reside;
obligacin de observar las leyes penales del estado en el cual reside.
Se puede apreciar la inexistencia de una total asimilacin entre nacionales y
extranjeros, puesto que adems de no disfrutar de los derechos polticos, tampoco pueden

14
Diez de Velasco Manuel, Instituciones de Derecho Internacional Pblico, Tecnos, Madrid, 2007, Pg.
613.
25

desempear determinadas profesiones excluyndoseles, adems, de determinados
derechos sociales como la asistencia mdica gratuita
15
.
Ningn Estado puede en forma absoluta y arbitrariamente expulsar a un
extranjero por el simple hecho de ser extranjero. El Estado tiene el derecho de expulsar a
un extranjero o grupo de extranjeros, pero dicha expulsin debe ser motivada, es decir,
justificada, reconocindose como causales principales: que el extranjero o grupo de
extranjeros atenten contra la seguridad, el orden pblico, el honor, la entrada ilegal en el
pas, que sean portadores de enfermedades infectocontagiosas, la vida inmoral, la vida
ociosa que representa una carga para el Estado, la mendicidad, la comisin de delitos
comunes, trfico de drogas, trata de blancas entre otros. Esta expulsin debe ser
individual y sobre todo respetndose la condicin humana del extranjero.
En cuanto a la responsabilidad civil, tanto la negacin de los derechos mnimos
como la expulsin que no observe las condiciones anteriormente mencionadas, generan
Responsabilidad Internacional, en la que se incurre no frente al extranjero lesionado
sino frente al Estado del cual es nacional. El Estado ofendido puede acudir a la va
judicial internacional en busca de reparacin del dao y la indemnizacin obtenida se
entrega al lesionado.


Bibliografa:

Cabanellas Guillermo, Diccionario Enciclopdico Derecho Usual. Editorial Heliasta,
1994, Argentina.

Casadevante Romani Carlos Fernndez de y otros, Derecho Internacional de los Derechos
Humanos, Diles.S.L., Madrid, 2007.

Castillo Daudi Mireya, Derecho Internacional de los Derechos Humanos, Tirant Lo
Blanch, Valencia, 2006.

Declaracin Universal de los Derechos Humanos, Naciones Unidas, 1948.

Diez de Velasco Manuel, Instituciones de Derecho Internacional Pblico, Tecnos,
Madrid, 2007.

Herrero y Rubio Alejandro, Derecho Internacional Pblico I, 1991.

Larios Ochaita Carlos, Derecho Internacional Privado. Editorial Cholsamaj, Guatemala,
2001.

Pastor Ridruejo, Jos A, Curso de Derecho Internacional Pblico y Organizaciones
Internacionales, Tecnos, Madrid 2002.

Rodrguez Carrin Alejandro, Lecciones de Derecho Internacional, Tecnos, Madrid,
2000.

15
Ver Diez de Velasco, Op. Cit. Pg. 615.
26


Rousseau Charles, Derecho Internacional Pblico, Ediciones Ariel, Barcelona, 1966.

Sorensen, Max y otros, Manual de Derecho Internacional Pblico, Fondo de Cultura,
Mxico, 1973.

Valle Gonzlez Alfonso, Manual de Derecho Internacional Pblico, Acento, Managua,
2004.






































27

CAPITULO II
EVOLUCIN HISTRICA DEL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS
DERECHOS HUMANOS
Alfonso Valle Gonzlez

2.1.- Los Derechos Humanos antes de la Declaracin Universal

Para el estudio de la evolucin de los derechos humanos debemos de partir del
reconocimiento de dos grandes procesos. El primero, denominado como el proceso de
internalizacin de los derechos humanos o proceso de positivacin, el cual, permite que
se pase de las discusiones filosficas al reconocimiento jurdico de unos derechos que se
estiman inherentes a la persona humana. El primer derecho reivindicado, lo constituy la
libertad religiosa. Loocke y Montesquieu, promovieron el reconocimiento de unos
derechos civiles y polticos que estimaban inviolables y que el poder deba de respetar.
En 1628, encontramos la Petition of Rights, que hace referencia, a la proteccin
de los derechos personales y patrimoniales ms importantes de los ciudadanos ingleses.
En 1679, aparece el Acta de Habeas Corpus, que reconoca a los ciudadanos ingleses
detenidos, el derecho a ser puestos a disposicin del juez que hubiera expedido el
mandato de habeas corpus a fin de que decidiera sobre la legalidad de su situacin. Por
otra parte, la Bill of Rights de 1689, que dispone la necesidad de la autorizacin del
Parlamento para suspender la aplicacin de las leyes; el derecho de peticin al rey; las
elecciones libres para la eleccin de miembros del parlamento y el no uso de castigos
crueles, entre otros derechos.
Como producto de la Revolucin americana, que logra la independencia de los
Estados Unidos, surge en 1976, La Declaracin de Derechos del Buen Pueblo de
Virginia. Esta declaracin, establece la existencia de una serie de derechos naturales,
inviolables, inalienables e inmutables, inherentes a toda persona humana. Entre otros, el
derecho a la vida, a la libertad, la igualdad y la propiedad.
El 26 de agosto de 1789, se da la Declaracin Francesa de los Derechos del
Hombre y el Ciudadano, la cual define como derechos naturales inalienables e
imprescriptibles del hombre, la libertad, la propiedad, la seguridad y la resistencia a la
opresin. La Declaracin, establece tambin, el principio de igualdad, la libertad de
expresin, la presuncin de inocencia y la participacin poltica, disponiendo que el
ejercicio de estos derechos, slo tiene como lmite el disfrute por otros, de estos mismos
derechos.
Ambas declaraciones van a servir de fundamento al proceso de internalizacin, al
reconocimiento en el derecho interno y particularmente en las Constituciones, de esos
principios ya no para los individuos de una determinada nacionalidad, sino para todos los
seres humanos. Primeramente apareceran en los prembulos y posteriormente en el
articulado. La positivizacin de estos principios da origen a lo que se conoce como
derechos humanos de primera generacin y que se corresponden con los derechos civiles
y polticos.
A mediados del siglo XIX, las ideas Marxistas cuestionaran los derechos
humanos defendidos por la burguesa, demandando no solo la defensa de los derechos
individuales sino tambin, la defensa de los derechos econmicos y sociales. Las ideas de
Marx serviran de fundamento a la Declaracin de los Derechos del Pueblo Trabajador y
Explotado de enero de 1918, redactada por Vladimir Ilich Lenin, Jefe de la Revolucin
28

Socialista que dio al traste con el zarismo en Rusia. Conforme a las ideas de Lenin, los
derechos humanos se predican a favor de la clase trabajadora y no de individuos. La
Declaracin, fue incluida en la Constitucin de la Republica Socialista Federal Sovitica
de Rusia del 10 de Julio de 1918, estableciendo como fin esencial de la nueva Repblica,
la abolicin de la explotacin del hombre por el hombre.
Estas doctrinas, tuvieron acogida en el constitucionalismo moderno, donde
destacan la Constitucin de Mxico de 1917, que incorpora los derechos de la mujer
trabajadora, al goce de de un mes de permiso despus del parto y la Constitucin de
Weimar de 1919, que establece los derechos econmicos y sociales, imprimindole a la
propiedad un sentido social. Asimismo, la Constitucin de Espaa de 1931, la sovitica
de 1936 e irlandesa de 1937, incorporaron derechos econmicos, sociales y culturales en
sus textos, los que constituyen los derechos humanos de segunda generacin.
El Derecho internacional clsico, regulaba exclusivamente las relaciones
interestatales, solo los Estados eran considerados sujetos del Derechos Internacional. Va
a ser despus de la primera guerra mundial, que esta concepcin empieza a sufrir
modificaciones al reconocrsele a los Organizaciones internacionales, una cierta
subjetividad internacional. En tanto, los individuos no eran considerados sujetos del DIP
sino objetos de ste. De ah, que el trato de cada Estado a sus nacionales constitua un
asunto de competencia exclusiva de la jurisdiccin interna de los Estados. Ningn Estado
poda inmiscuirse cuando el Estado maltrataba a sus nacionales. Como excepcin se
planteaba la intervencin humanitaria, mediante la cual, los Estados estaban en la
obligacin de garantizar unos derechos considerados esenciales a sus nacionales y la
violacin masiva de tales derechos autorizaba, a uno o varios Estados, a intervenir
utilizando la fuerza para poner fin a tales violaciones.
Finalizada la Primera Guerra Mundial (1914-1918), Las potencias vencedoras
crean la Sociedad de Naciones, mediante el Tratado de Versalles( 28 de Junio de 1929),
constituyendo la primera organizacin internacional de vocacin universal En su Pacto
constitutivo, encontramos dos elementos importantes para el desarrollo de los derechos
humanos: El sistema de mandatos establecido en el arto. 22, en el cual, se prohbe la trata
de esclavos y las normas internacionales del trabajo establecidas en el arto. 23. El
sistema de mandatos, fue sustituido por el Rgimen Internacional de Administracin
Fiduciaria establecido en la Carta de Naciones Unidas. En tanto, en el arto.23 del Pacto
de la Sociedad de Naciones, se estableci que los Estados deban de asegurar condiciones
de trabajo equitativas y humanitarias para el hombre, la mujer y el nio en sus territorios,
debiendo de esforzarse para adoptar medidas de orden internacional a fin de prevenir y
combatir las enfermedades. Con la creacin de la Sociedad de Naciones, se genera todo
un movimiento que promueve el reconocimiento internacional de los derechos humanos.
Dentro de los aportes ms importantes, podemos mencionar, la labor del Instituto de
Derecho Internacional, quien emite en 1929, la Declaracin de Derechos Internacionales
del Hombre, la cual, se erige como el punto de partida irreversible hacia la
internacionalizacin de los derechos humanos, demandndose en ella, el reconocimiento
al individuo, de derechos excluidos de todo atentado por parte de los Estados.
Hay que reconocer que los Tratados de Paz que pusieron fin a la primera guerra
mundial, concibieron todo un sistema de proteccin de las minoras nacionales,
fundamentado en los principios de igualdad de trato y no discriminacin. Este sistema,
garantizaba a las minoras la conservacin de su lengua, su religin y su sistema escolar.
29

La Sociedad de Naciones no pudo evitar la Segunda Guerra Mundial (1939-1945)
contabilizndose 30 millones de civiles muertos, ms doscientas mil personas producto
de las bombas atmicas lanzadas sobre Hiroshima y Nagasaki, prdidas materiales
incalculables producto de los bombardeos sistemticos sobre las ciudades,
desplazamientos de millones de personas, a lo que se sum, la naturaleza criminal del
rgimen nazi y los odiosos crmenes llevados a cabo por las fuerzas de Hitler en los
campos de concentracin y de exterminio. Tales hechos, van a llevar a la comunidad
internacional a profundizar el proceso de internacionalizacin de los derechos humanos.
En este contexto se ubica el discurso sobre el estado de la Unin de Franklin Delano
Roosevelt al Congreso de Norteamrica, del 6 de enero de 1941, en el cual, delinea las
libertades fundamentales que deben de asegurarse a todo ser humano. Estas libertades
son: libertad de pensamiento y de palabra, libertad de religin libertad ante la necesidad y
libertad ante el miedo. El discurso de Roosevelt dara impulso a la proclamacin de los
derechos humanos a nivel mundial, lo mismo que a la elaboracin de la Declaracin
Universal de los Derechos Humanos.


2.2.- Los Derechos Humanos en la Carta de Naciones Unidas.

El 25 de abril de 1945, delegados procedentes de 50 naciones, se reunieron en San
Francisco en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Organizacin Internacional.
Los delegados, redactaron una Carta con 111 artculos, que fue aprobada de forma
unnime el 25 de junio de 1945. La Carta de San Francisco o Carta de Naciones Unidas
entra en vigor el 24 de Octubre de 1945.
En la Conferencia de San Francisco el tema de los derechos humanos ocup un
lugar preponderante, destacndose las posiciones de los pases latinoamericanos con el
propsito de incluir en la Carta de Naciones Unidas, el tema de los derechos humanos.
Gracias a las propuestas de la representacin panamea, la Conferencia acept que una
vez que la organizacin iniciara sus labores, debera asumir como tarea de primer orden
la adopcin de un instrumento que concretara las referencias genricas de la Carta
En el Prembulo de la Carta, se establece, que los pueblos de las Naciones Unidas
reafirman la fe en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de
la persona humana, en la igualdad de derechos de hombres y mujeres y de las naciones
grandes y pequeas.
Por otra parte, en su arto 1.3. la Carta estable como uno de los propsitos de la
organizacin realizar la cooperacin internacional en el desarrollo y estmulo del
respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos, sin hacer
distincin por motivos de raza, sexo, idioma o religin.
A fin de que los Estados alcanzaran los propsitos establecidos en el arto. 1.3, en el
Captulo IX artos. 55 y 56, se establecen una serie de obligaciones que los Estados deben
de cumplir. Con el propsito de crear las condiciones de estabilidad y bienestar
necesarias para las relaciones pacficas y amistosas entre las naciones, basadas en el
respeto al principio de la igualdad de derechos y al de la libre determinacin de los
pueblos, la Organizacin promover: a. niveles de vida ms elevados, trabajo
permanente para todos, y condiciones de progreso y desarrollo econmico y social; b. La
solucin de problemas internacionales de carcter econmico, social y sanitario, y de
30

otros problemas conexos; y la cooperacin internacional en el orden cultural y
educativo; y c. el respeto universal a los derechos humanos y a las libertades
fundamentales de todos, sin hacer distincin por motivos de raza, sexo, idioma o
religin, y la efectividad de tales derechos y libertades.
16

En tanto en el arto. 56 se dispone que: Todos los Miembros se comprometen a
tomar medidas conjunta o separadamente, en cooperacin con la Organizacin, para la
realizacin de los propsitos consignados en el Artculo 55.
Otra referencia importante, la encontramos en el arto. 68 de la Carta, el que dispone que
el Consejo Econmico Social (ECOSOC) establecer comisiones de orden econmico y
social y para la promocin de los derechos humanos.
Como se puede apreciar, las disposiciones relativas a los derechos humanos en la
Carta constitutiva de la Organizacin de las Naciones Unidas son muy genricas, y
obvian una definicin de que debemos comprender por derechos humanos; asimismo, no
establece un listado de estos, mucho menos, mecanismos de proteccin ante eventuales
infracciones. No obstante, con tales disposiciones, la Carta pas a convertirse en el
primer instrumento jurdico de carcter internacional inspirado en los derechos humanos
y en principal punto de referencia del proceso de internacionalizacin de los derechos
humanos, orientando adems, la actividad de la organizacin hacia la promocin y
proteccin de estos derechos considerados inherentes al individuo.
No esta dems indicar, que la Carta, no solo es el tratado fundacional de las
Naciones Unidas, sino que se le considera como la Constitucin de la Comunidad
Internacional. Sus principios, objetivos y propsitos, constituyen verdaderos valores de la
Comunidad Internacional. Si bien su objetivo era establecer las bases de un sistema de
seguridad colectiva, la introduccin en ella del tema de los derechos humanos le brinda a
estos el carcter de asunto de inters internacional.


2.3.- La Declaracin Universal de los Derechos Humanos

El ECOSOC, de conformidad a las competencias establecidas por la Carta en su
arto. 68, cre la Comisin de Derechos Humanos el 16 de Febrero de 1946, a la cual la
Asamblea General de Naciones Unidas le encarg la redaccin de una Carta General de
los Derechos Humanos. La Comisin, originalmente estuvo integrada por 9 miembros y
por resolucin del ECOSOC, se ampli a 18 representantes de los Estados elegidos por el
Consejo Econmico Social
17
.
La Comisin pretendi que sus esfuerzos lograran 3 objetivos: la adopcin de una
declaracin de derechos humanos, la adopcin de un pacto de derechos humanos y la
enunciacin de las medidas necesarias para implementar los derechos establecidos en
ambos instrumentos. El hecho que ya estuviera presente el conflicto Este-Oeste y las
dificultades que implicaba, hizo que la Comisin, optara por elaborar una declaracin de
derechos humanos dejando para despus, la elaboracin de un pacto que estableciera la
obligatoriedad de los derechos humanos. Por decisin de la Asamblea General, el

16
Carta de Naciones Unidas, arto. 55
17
El Comit de redaccin estuvo integrado por 8 miembros de los cuales destacan: Rene Cassin, de
Francia, L. Peng Chun Chang de China, E. Charles Malik del Lbano, Eleanor Roosevelt de los Estados
Unidos y John Humphrey, de la Secretara de las Naciones Unidas.
31

proyecto pas a la Tercera Comisin encargada de los Asuntos Sociales, Humanitarios y
Culturales, la que complet el proyecto dedicndole a tal efecto 85 sesiones de trabajo,
sometindose a votacin cada palabra, cada clusula y cada prrafo, donde no fueron
pocas las polmicas relativas al contenido ideolgico de la Declaracin.
La aprobacin de la Declaracin, se dio teniendo como escenario el
enfrentamiento entre los pases occidentales y los pases socialistas, entre las tesis
liberales de los derechos humanos y las tesis socialistas. Los primeros defendan el
carcter individual de la persona humana otorgando la mayor importancia a los derechos
civiles y polticos; los socialistas, defendiendo el carcter social de la persona humana
haciendo nfasis en los derechos econmicos y sociales y en la no injerencia en los
asuntos internos de los Estados. Adems, se dejaron escuchar las crticas de Arabia
Saudita, la que estimaba, que dicho instrumento era de corte netamente occidental y
alejado de los modelos culturales orientales y las de la Unin Sudafricana que defenda su
rgimen de discriminacin racial opuesto a los principios que inspiraban la Declaracin.
El 10 de Diciembre de 1948, en Pars, la Asamblea General de Naciones Unidas
de conformidad a Resolucin 217 A (III), con 48 votos a favor, ocho abstenciones y dos
ausentes, aprueba la Declaracin Universal de los Derechos Humanos
18
. La Resolucin
tambin, exhortaba al ECOSOC a que solicitase a la Comisin de Derechos Humanos que
diera prioridad a la preparacin de un proyecto de convencin sobre los derechos
humanos y un proyecto de medidas sobre su implementacin.
Con relacin a su valor jurdico, existen tesis en la doctrina, que defienden el
carcter obligatorio de la Declaracin, indicando que los derechos reconocidos en sta,
constituyen los principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas;
otros ven en la Declaracin, un Derecho superior en el seno de la Naciones Unidas, que
ningn Estado puede desconocer. Pero al ser aprobada mediante una Resolucin de la
Asamblea General, la Declaracin no puede alcanzar su eficacia prctica, pues carece de
valor jurdico alguno. Cabe indicar, que las resoluciones de este rgano, solo tienen valor
de recomendaciones. Ms sin embargo, su importancia poltica y su enorme valor moral
son indiscutibles y ha servido de fundamento al desarrollo alcanzado por la sociedad
internacional en materia de derechos humanos erigindose adems, en fuente de
inspiracin de muchos textos constitucionales.
La Declaracin constituye el primer catlogo de derechos humanos promulgado
en un foro internacional de carcter universal y cuenta con un Prembulo y 30 artculos,
incorporndose los derechos civiles y polticos en los artos. 3 al 21 inclusive (derecho la
vida, a la seguridad, y dignidad de la persona, derecho de igualdad ante la ley, de
derecho a libre circulacin derecho a la nacionalidad, derecho a la libertad de conciencia,
derecho a la libertad de reunin entre otros) y los derechos econmicos, sociales y
culturales en los artos. 22 al 27 (derecho al trabajo, a la seguridad social, a las libertades
sindicales, a la educacin, al descanso, a la vida cultural; y a la proteccin de la creacin
artstica).
19


18
Quienes se abstuvieron fueron: Bielorusia, Checoslovaquia, Polonia, Arabia Saudita, Ucrania, Unin
Sudafricana, Unin Sovitica y Yugoslavia.
19
A nivel regional ya exista la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre la que fue
aprobada en Bogota en la IX Conferencia Internacional Americana, conjuntamente con la Carta constitutiva
de la Organizacin de Estados Americanos (OEA) el 2 de Mayo de 1948 antecediendo a la declaracin
universal por ms de 7 meses.
32

El arto. 22 deja en evidencia la interrelacin existente entre ambas categoras de
derecho al manifestar que: Toda persona como miembro de la sociedad tiene derecho
ala satisfaccin de los derechos econmicos sociales y culturales, indispensables a su
dignidad y al libre desarrollo de su personalidad.
Como limitaciones a los derechos enunciados en la Declaracin, el arto 29.2
dispone que: En el ejercicio de sus derechos y en disfrute de sus libertades, toda
persona estar solamente sujeta a las limitaciones establecidas por la ley con el nico fin
de asegurar el reconocimiento y el respeto de los derechos y libertades de los dems, y
de satisfacer las justas exigencias de la moral, del orden pblico y del bienestar general
en una sociedad democrtica.
Uno de los aportes importantes de Amrica Latina a la Declaracin fue la
incorporacin del derecho a buscar asilo, que haba sido incluido siete meses antes en la
Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre.
La Declaracin Universal, se convirti en el punto de partida de una era de
compromisos, por parte de los Estados, de promover y respetar los derechos humanos as
como de realizar todos los esfuerzos necesarios para garantizar la paz mundial. Podemos
afirmar, que la Declaracin, representa la culminacin del proceso de
internacionalizacin de los derechos humanos.


2.4.- Los Derechos Humanos despus de la Declaracin Universal

En los Estados estuvo claro que el valor de la Declaracin Universal no trascenda
de lo moral y poltico, continuando los esfuerzos por lograr traducir los principios de la
Declaracin a verdaderas obligaciones jurdicas. Tales esfuerzos, se veran frustrados
como consecuencia de la Guerra Fra. No obstante, se aprueba el Convenio para la
Prevencin y Sancin del Delito de Genocidio en 1948, las Convenciones de Ginebra en
1949, la Convencin sobre el Estatuto de los Refugiados en 1951, la Convencin para la
eliminacin de todas las formas de Discriminacin Racial de 1965. Hay que agregar
adems, el surgimiento de documentos regionales de proteccin de los derechos humanos
como la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre de 1948 y la
Convencin Europea sobre Derechos Humanos del 4 de Noviembre de 1950.
Las dcadas de los 60 y 70 van a ser de suma importancia para el Derecho
Internacional de los Derechos Humanos, pues adems de ser muy rica en instrumentos
normativos, paralelamente se crean rganos de control de los derechos contenidos en
diversos tratados internacionales, pudiendo mencionarse: El Comit de Derechos
Humanos, el Comit contra la Tortura, el Comit para la Prevencin del Racismo, el
Comit para la Eliminacin de la Discriminacin de la Mujer, la Comisin
Interamericana de Derechos Humanos, la Corte Interamericana de Derechos Humanos y
el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
El tratado internacional que brindara carcter obligatorio al contenido de la
Declaracin Universal, no pudo hacerse realidad producto del enfrentamiento Este-Oeste.
El bloque de pases capitalistas, ponan nfasis en los derechos civiles y polticos, en
tanto, los pases del bloque socialista lo hacan en los derechos econmicos, sociales y
culturales, de manera que se dividi el proyecto en dos tratados internacionales, a fin de
que permitiera a los Estados, asumir la opcin de los derechos humanos que prefirieran.
33

En 1966, se aprueban el Pacto de Derechos Civiles y Polticos y el Pacto de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales, los que entraran en vigor hasta 1976, sumndose al
primero de estos Pactos un Protocolo Facultativo relativo a comunicaciones individuales,
al cual, tambin se agreg en 1988, otro Protocolo Facultativo, a fin de abolir la pena de
muerte. De esta forma, se complet el objetivo que se propuso la Comisin de Derechos
Humanos de promulgar la Carta Internacional de Derechos Humanos.
El progresivo inters por los derechos humanos lleva a la implementacin de
Conferencias internacionales, as, en 1968, se efecta la Primera Conferencia Mundial de
Derechos Humanos en Tehern en la que participaron 84 Estados, la que orientara, de
alguna manera, el quehacer posterior en materia de Derechos Humanos. Este tipo de
Conferencias, se convierten en reuniones de la mayor importancia, en las que, adems de
los Estados. hacen presencia organismo no gubernamentales dedicados a la promocin y
defensa de los derechos humanos.
Se adopta en San Jos, Costa Rica, el 22 de Noviembre de 1969, la Convencin
Americana de Derechos Humanos conocida tambin como Pacto de San Jos, la que
entrara en vigor el 18 de Julio de 1978 conforme al arto.74.2 de dicha Convencin.
A partir de los aos 70, se inicia la aparicin de una serie de nuevos derechos
humanos, que hacen referencia, a la problemtica que la comunidad internacional tiene
que enfrentar. Entre estos derechos humanos, denominados de tercera generacin o
derechos de la solidaridad, caben destacar: el derecho al desarrollo, el derecho a la paz,
el derecho al medio ambiente, el derecho a beneficiarse del Patrimonio Comn de la
Humanidad y el de derecho a la asistencia humanitaria.
La ltima dcada del siglo XX, trajo consigo un proceso de profundos cambios en
el mbito internacional; de manera inesperada desaparecieron algunos pases, y a partir
de su desmembramiento, se crearon otros nuevos, retornando en algunos casos su antigua
soberana. El fenmeno tuvo como escenario principal Europa del Este y la entonces
Unin Sovitica.
Entra en vigor, en 1986, la Carta Africana de Derechos Humanos, instrumento
principal del sistema regional africano de proteccin de los derechos humanos.
La Conferencia Mundial sobre Medio Ambiente y Desarrollo se lleva a cabo en
Ro en 1992, en la cual se tocan temas de mucha importancia, en cuya declaracin final,
se establece que la finalidad de los derechos humanos es el desarrollo y disfrute de la
persona humana.
En 1993, se efecta en Viena la Segunda Conferencia Mundial de Derechos
Humanos, con la participacin de 170 Estados y ms de 1400 organismos no
gubernamentales, en la cual, se hace nfasis en el enfrentamiento Norte-Sur, la
indivisibilidad e interdependencia entre los derechos humanos, la democracia y el
desarrollo, el carcter universal, inalienable e indivisible de los derechos humanos, el
derecho al desarrollo como derecho humano y en los derechos humanos de la mujer.
Mediante Resolucin del Consejo de Seguridad, se constituye en 1993 el Tribunal
ad-hoc para la Antigua Yugoslavia y al siguiente ao el Tribunal Ad-hoc para Ruanda.
La Asamblea General de Naciones Unidas crea la Oficina del Alto Comisionado
de las Naciones Unidas para los derechos humanos que inicia su primer mandato en 1994
y constituye el principal funcionario de Derechos Humanos de Naciones Unidas.
Asimismo, en 1994, se adopta la Carta rabe de los Derechos Humanos.
34

Se aprueba en Roma, Italia, el Estatuto de la Corte Penal Internacional, el 17 de
Julio de 1998.
En el ao 2000, se aprueba la Declaracin del Milenio con el objetivo de crear un
entorno propicio al desarrollo y a la eliminacin de la pobreza. A partir de esta
Declaracin, se establecieron metas cuantificadas con cumplimiento al ao 2015, en reas
como la reduccin de la pobreza extrema, y la mortalidad materna e infantil, la equidad
de gnero, la enseanza primaria universal y la sostenibilidad del medio ambiente, entre
otras.
El final del siglo XX no signific el fin de las violaciones masivas de los derechos
humanos, siendo evidente en una serie de conflictos armados internos por una parte y por
otra, en las condiciones de vida, que en muchas regiones del mundo, no brindan a los
seres humanos las condiciones necesarias para su subsistencia.
Los atentados del 11 de Septiembre de 2001, acarrean como consecuencias, que el
ejercicio de los derechos humanos quede relegado a un segundo plano, prevaleciendo
sobre estos, un concepto de seguridad en el que destaca la lucha contra el terrorismo
internacional, limitndose los derechos elementales de aquellos a quienes se estime
sospechosos. La llamada "guerra contra el terror" ha dejado como balance detenciones
arbitrarias, desapariciones forzadas, torturas, juicios injustos o represin de la disidencia
poltica.
Se lleva a efecto la Conferencia Mundial Sobre el Racismo, la Discriminacin
Racial, la Xenofobia y las formas conexas de intolerancia, la que tiene lugar en Durban,
Sudfrica en el ao 2001.
En Julio de 2002, entra a funcionar la Corte Penal Internacional con el objeto de
juzgar y castigar los delitos de ms trascendencia para la comunidad internacional.
Desde Amrica Latina hasta los Balcanes se intensific, durante 2005, el
movimiento contra la impunidad, aunque persistieron en todo el mundo los atropellos de
los derechos humanos, afirm Amnista Internacional en su informe anual.
El Consejo de Derechos Humanos es creado por Resolucin 60/251 del 15 de
Marzo de 2006 de la Asamblea General de Naciones Unidas, el que sustituye al Comit
de Derechos Humanos, eligindose a Mxico en ese mismo ao para que presidiera por
primera vez el Consejo, al que se le asigna la responsabilidad de promover el respeto
universal por la proteccin de todos los derechos humanos y libertades fundamentales de
todas las personas, sin distingos de ningn tipo y de una manera justa y equitativa.
El 13 Septiembre de 2007, se aprueba Declaracin de Naciones Unidas sobre los
Pueblos Indgenas, mediante Res. 61/295, la cual es el resultado de la negociacin
llevada a efecto por ms de veinte aos entre los gobiernos y los representantes de los
pueblos indgenas, estableciendo un marco universal de estndares mnimos para la
supervivencia, dignidad, bienestar y derechos de los pueblos indgenas del mundo.
El 18 Diciembre de 2007, la Asamblea General de Naciones Unidas aprob una
resolucin no vinculante que llama a una moratoria de la pena de muerte con el objetivo
ltimo de abolirla.
Finalmente, debemos de indicar, que el llamado proceso de globalizacin,
signific un riesgo para los avances alcanzados en el mbito de los derechos humanos
incrementando la desigualdad econmica social.
Podemos afirmar, que a pesar del camino recorrido, la proteccin de los derechos
humanos en el mbito internacional no es un tema acabado; que su finalidad es lograr
35

sociedades ms justas, equitativas y libres de discriminacin. Que esta aspiracin se
convierta en realidad depende de los Estados y de la plena participacin de la sociedad
civil, constituyendo un tema de primer orden el fortalecimiento de los mecanismos
polticos y jurdicos de proteccin y de la capacidad ciudadana de acceso a los mismos.










































36


CAPTULO III
LA PROTECCION INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS
ASPECTOS GENERALES

Alfonso Valle Gonzlez


3.1 Concepto

El Derecho Internacional de los Derechos humanos, puede ser definido como
aquella porcin del ordenamiento jurdico internacional, integrada por normas de
naturaleza convencional, consuetudinaria e institucional, cuyo objeto lo constituye la
proteccin de los derechos y libertades fundamentales del ser humano inherentes a su
dignidad y la garanta de su disfrute efectivo.
Como caractersticas de los derechos humanos, se sealan: la universalidad de
estos, su indivisibilidad y su interdependencia
20
.a estas se agregan su inalienabilidad y
su inviolabilidad.
La universalidad, indica el profesor Remiro Brotons, es inherente a los derechos
fundamentales del hombre porque se trata de derechos que son expresin de la dignidad
intrnseca de todo individuo, debiendo en este sentido, ser aceptados y respetados por
todos los Estados, con independencia de su sistema ideolgico- poltico, econmico y
socio-cultural
21
.
La indivisibilidad e interdependencia, permiten afirmar que los derechos humanos
constituyen en esencia una unidad, pues estos, se encuentran unidos por vnculos
indisolubles que dan forma a un conjunto indivisible e interdependiente
22
. La
interdependencia de los derechos humanos, plantea que los derechos humanos se
complementan y se refuerzan unos a otros. En tanto la inalienabilidad, hace referencia a
que nadie puede renunciar o desposeerse de los derechos humanos, puesto que su funcin
es que todo ser humano sea tratado, en cualquier circunstancia, de acuerdo a la dignidad
de tal. Por su parte, la inviolabilidad consiste que ningn tercero puede con sus actos,
infringir los derechos de los dems.
El profesor Gonzlez Campos refiere que: la finalidad esencial de este sector del
ordenamiento internacional no es otra que la de asegurar la proteccin de todos los seres
humanos, con independencia de cualquier circunstancia o condicin personal, frente a
los actos u omisiones de los poderes estatales, incluso del Estado del que son nacionales,
que desconozcan o vulneren sus derechos y libertades fundamentales
23
.
Al Derecho Internacional de los Derechos Humanos se incorporan los diferentes
sistemas tanto universales como regionales de proteccin de los Derechos Humanos que
se han venido desarrollando.

20
Declaracin de la Conferencia Mundial de Derechos Humanos, Viena, 1993.
21
Remiro Brotons Antonio, Derecho Internacional, Editorial Mc Graw-Hill, Madrid, 1997, Pg. 1021.
22
Op. Cit. Pg. 1023.
23
Gonzlez Campos Julio y otros, Curso de Derecho Internacional Pblico, Editorial Civitas, Madrid,
1988, Pg.719.
37

En caso de conflicto entre el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y el
Derecho interno, el DIDH se presenta como un Derecho mnimo, que debe ser respetado
por los Estados lo cual no impide que los Estados puedan ofrecer un trato ms favorable.
Como principios fundamentales del Derecho Internacional de los Derechos Humanos que
garantizan la preeminencia del Derecho Internacional de los Derechos Humanos sobre el
Derecho interno, mencionaremos: a) la prohibicin de la discriminacin por motivos de
raza, sexo, idioma o religin, o por otros motivos igualmente odiosos, que acarree la
anulacin del ejercicio de los derechos humanos; b) el principio pro homine, por el cual,
las normas de los derechos humanos se deben interpretar de la manera en que resulte ms
favorecido el individuo, acogiendo la interpretacin ms extensiva cuando se trate de
normas que establecen derechos individuales, y la interpretacin ms restrictiva, cuando
se trate de disposiciones destinadas a restringir o coartar el ejercicio de tales derechos; c)
la irreversibilidad de los derechos humanos, los que una vez incorporados al catlogo de
los derecho humanos, ya no pueden ser derogados; d) El desarrollo progresivo del
Derecho de los derechos humanos. Este ltimo, en realidad, no constituye un principio,
ya que el Estado no se encuentra obligado a adoptar medidas que, paulatinamente, vayan
expandiendo el horizonte de los derechos humanos; pero es una constatacin histrica
que, como producto de las luchas polticas, de la naturaleza irreversible de los derechos
humanos, y del carcter acumulativo de los mismos, estos han experimentado un
desarrollo progresivo tanto en su contenido sustantivo como en los aspectos procesales.
Los derechos humanos, de acuerdo al criterio ms aceptado en la doctrina, se
clasifican segn el surgimiento cronolgico de estos, correspondiendo a la primera
generacin los derechos civiles y polticos. La segunda generacin, comprende los
derechos econmicos y sociales y una tercera generacin de derechos humanos, aun en
formacin, fundamentados en el principio de solidaridad, dentro los cuales se ubican: el
derecho a la autodeterminacin, el derecho al desarrollo, el derecho al medio ambiente, el
derecho a la paz, el derecho a la justicia internacional y el patrimonio comn de la
humanidad. En la doctrina se habla del surgimiento de una cuarta generacin de
derechos humanos, que hace referencia a nuevos derechos que contemplan y garantizan
el acceso a todos los ciudadanos a las nuevas fuentes de informacin, tanto en el mbito
cientfico y tecnolgico como en el educativo. Asimismo, previenen el trfico y consumo
de drogas, permiten atacar las pandemias, mejorar la calidad de vida. Se incorporan
tambin los derechos sexuales y reproductivos, entre otros.
Otro criterio los clasifica en positivos y negativos. Los primeros demandan la
actividad del estado para su concrecin en tanto los segundos suponen el deber de
abstencin del poder pblico.


3.2 - Ius cogens y Derechos humanos

De conformidad a la Convencin de Viena del 69 relativa al Derecho de los
Tratados, las normas del ius cogens, son normas de derecho internacional general,
aceptadas y reconocidas por la comunidad internacional de Estados en su conjunto, como
normas que no admiten acuerdos en contrario y que solo pueden ser modificadas por una
norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carcter
24
.

24
Convencin de Viena de 1969, arto 53.
38

A partir de la Convencin de Viena del 69, encontramos en la doctrina serios
esfuerzos destinados a establecer los criterios para la determinacin de las normas de ius
cogens, pudiendo afirmarse que es un criterio prcticamente unnime estimar como parte
de estas normas, la proteccin de los derechos esenciales de la persona humana, tanto en
tiempo de paz como en tiempo de guerra.
Las normas que ostentan el carcter de ius cogens son normas de derecho
internacional general de condicin especial: normas consuetudinarias o principios
generales de carcter superior, las que han sido calificadas como normas de derecho
consuetudinario, an cuando puedan estar contenidas en normas convencionales. Las
normas imperativas de derecho internacional general, se ubican en la cima del sistema
normativo, y estn dotadas de la capacidad de invalidar cualquier norma que se le
oponga, sea ella consuetudinaria o convencional.
En el mbito jurisprudencial, la Corte Internacional de Justicia en el asunto de la
Barcelona Traction Light and Power Company Limited, estableci la existencia de
obligaciones erga omnes provenientes de las normas protectoras de los derechos
fundamentales de la persona
25
.
Entre las normas del ius cogens y las erga omnes existe una relacin de gnero a
especie, en tanto todas las normas de ius cogens son obligaciones erga omnes, pero no
todas las normas erga omnes, constituyen normas de ius cogens.
El hecho de que las normas erga omnes sean obligatorias por su carcter de
normas de derecho internacional general no significa que sean imperativas o inderogables
como lo son las normas de ius cogens. La infraccin a cualquiera de ellas implica una
lesin para toda la comunidad en su conjunto. No obstante, en el caso de las primeras, se
ven afectados intereses generales de la comunidad internacional, en cambio, en las
segundas, esa afectacin de los intereses generales de la comunidad es de tal gravedad
que ataca sus mismos cimientos. Violaciones graves como el genocidio y la agresin,
entre otras, constituyen normas de ius cogens aceptadas universalmente. Normas erga
omnes seran por ejemplo el derecho de paso por un estrecho internacional, las libertades
del alta mar, los derechos y deberes en la Zona o el espacio ultraterrestre como
patrimonio comn de la humanidad.
Como criterio para determinar cuales de esas normas protectoras de los derechos
humanos constituyen normas del ius cogens, en la doctrina se acoge como el ms
importante, el de la inderogabilidad de tales derechos en cualquier momento o
circunstancia establecida en forma expresa en los convenio de derechos humanos que
contemplan la posibilidad de que los Estados partes en los mismos suspendan o deroguen
otros derechos proclamados y garantizados. En tal sentido el Pacto de los Derechos
Civiles y Polticos, la Convencin Americana de los Derechos Humanos y la Convencin
Europea de Derechos Humanos, estiman como inderogables, el derecho a no ser
arbitrariamente privado de la vida, la prohibicin de la tortura y otros tratos o penas
inhumanos o degradantes, la prohibicin de la esclavitud o servidumbre y el derecho a las
mnimas garantas jurdicas y procesales., los que constituiran parte del ncleo
irreductible de normas del ius cogens.




25
Barcelona Traction Light and Power Company Limited, C.I.J. Recueil 1970, pg. 32.
39

3.3.- Naturaleza de los Convenios de Derechos Humanos

Con relacin a la naturaleza de los Convenio de Derechos Humanos, la Corte
Interamericana de Justicia en Opinin Consultiva 2/82, indic que los tratados sobre
Derechos Humanos no son tratados internacionales del tipo tradicional, concluidos en
funcin de un intercambio recproco de derechos, para el beneficio mutuo de los Estados
contratantes, constituyendo su objeto y fin la proteccin de los derechos fundamentales
de los seres humanos, independientemente de su nacionalidad, tanto frente a su propio
Estado como frente a los otros Estados contratantes. Al aprobar estos tratados sobre
Derechos Humanos, los Estados se someten a un orden legal dentro del cual ellos, por el
bien comn, asumen varias obligaciones no en relacin con otros Estados, sino hacia los
individuos bajo su jurisdiccin
26
.
En el mismo sentido, la Corte Internacional de Justicia, en su Opinin Consultiva
relativa a Reservas a la Convencin para la Prevencin y Sancin del Delito de
Genocidio (1951), afirm que "en este tipo de tratados, los Estados contratantes no tienen
intereses propios; solamente tienen, por encima de todo, un inters comn: la
consecucin de los propsitos que son la razn de ser de la Convencin".
De ah, que las normas de Derechos Humanos no obedezcan a la lgica de la
reciprocidad, a pesar de constituir manifestaciones concordantes de voluntades de los
Estados. Los Estados asumen la obligacin de respetar estas normas de forma genrica y
no en sus relaciones con otros Estados. La carencia de reciprocidad acarrea la necesidad
de crear sistemas de control con el propsito de garantizar la observancia de dichas
normas.
Los tratados de Derechos Humanos se ubican dentro de la clasificacin de
tratados normativos, pues estos dan origen a normas de carcter general aplicables a
todos los Estados
27
. En este tipo de tratados, quienes los suscriben, se obligan frente a los
otros Estados, a respetar los derechos humanos de los individuos que se encuentren bajo
su jurisdiccin sin importar la nacionalidad de estos. No se trata pues de contra
prestaciones recprocas en inters de cada Estado, sino que el objetivo de estos tratados se
ubica sobre los intereses particulares de estos en beneficio de la persona humana. Estos
tratados incorporan normas sustantivas las cuales enuncian los derechos a proteger, pero
adems, establecen normas de carcter procedimental mediante las que establecen los
mecanismos de proteccin de dichos derechos.


3.4. -Las reservas a los tratados de derechos humanos

Cuando un Estado se vincula a un tratado, por regla general, lo hace a la totalidad
de su texto, siendo una de sus excepciones que se preste el consentimiento, con reservas.
De conformidad con la Convencin de Viena del 69, se comprende por reserva, una
declaracin unilateral, cualquiera que sea su enunciado o denominacin, hecha por un

26
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinin Consultiva OC-2/82 del 24 de septiembre de 1982.
27
Valle Gonzlez Alfonso, Manual de Derecho Internacional Pblico, Editorial Acento, Managua,
Nicaragua, 2004, Pg. 56. En la prctica internacional, tanto la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y el Comit de los Derechos Humanos en sus
respectivos mbitos han determinado el objeto y fin de los tratados cuyo cumplimiento controlan.
40

Estado al firmar, ratificar, aceptar lo aprobar un tratado o al adherirse a l, con el
objeto de excluir o modificar los efectos jurdicos de ciertas disposiciones del tratado en
su aplicacin a ese Estado
28
.
El fundamento de la reserva radica permitir la participacin de los Estados que no
prestaran su consentimiento de no poder suprimir o modificar una disposicin
determinada.
De acuerdo a la posibilidad de realizar reservas, se plantea la necesidad de
preservar el objeto y fin de tales tratados, para lo cual los propios Convenios establecen la
posibilidad o no de efectuar reservas. Dentro de las tcnicas ms comunes cabe
mencionar: La prohibicin de formular reservas ya sea sobre todo el Tratado o sobre
parte de este; autorizar las reservas sobre determinadas clusulas del Tratado; No
establecer disposicin alguna con relacin a las reservas
29
. En este ltimo caso, no son
permisibles en ningn sentido las reservas incompatibles con el objeto y fin del tratado.
La facultad de declarar la incompatibilidad de una reserva con el objeto y fin del tratado
corresponde al rgano de control que cada tratado establezca
30
.


3.5.-Obligaciones de los Estados en relacin con los Tratados de Derechos Humanos

En primer lugar debemos indicar, que la eficacia del Derecho Internacional de los
Derechos Humanos, no se aparta del criterio de que la eficacia de las normas
internacionales depende en gran medida de la incorporacin de tales normas al
ordenamiento interno o que los Estados desarrollen sus disposiciones legales en armona
con las normas internacionales. El papel de los Estados por tanto adquiere relevancia en
particular con relacin a las normas internacionales de Derechos Humanos, resultando
estos, los llamados a implementarlas y a velar por su plena eficacia, pudiendo desarrollar
sistemas de proteccin independientes de los sistemas internacionales.
En segundo lugar y en virtud del papel de los Estados en la implementacin de las
normas de Derechos humanos, resulta fundamental determinar el alcance de los deberes
que los Estados asumen en esta materia al pasar a obligarse por la va de los tratados.
En trminos generales, cuando un Estado se obliga convencionalmente en materia
de derechos humanos, adquiere el compromiso de respetar los derechos que el tratado
incorpora. Asimismo, se obliga a garantizar el goce y ejercicio pleno de estos derecho y
finalmente se compromete a adoptar las medidas necesarias para lograr la efectividad
de dichos derechos
31
. Estas obligaciones se aplican a los actos cometidos por personas

28
Convencin de Viena de 1969, artos. 19, 20, 21,22 y 23.
29
A manera de ejemplos podemos indicar que la Convencin suplementaria sobre la abolicin de la
esclavitud, la trata de esclavos y las instituciones y las practicas anlogas de 1956, prohbe las reservas con
carcter general, la Convencin sobre el Estatuto de los refugiados de 1951, prohbe de forma expresa las
reservas respecto de la jurisdiccin de la Corte Internacional de Justicia, La Convencin para la Prevencin
y la Sancin del Delito de Genocidio de 1948, no establece disposicin alguna en materia de reservas.
30
La Corte Interamericana de Justicia en OC/83 estableci que: toda reserva destinada a permitir al
Estado la suspensin de uno de esos derechos fundamentales, cuya derogacin est en hiptesis prohibida,
debe ser considerada como incompatible con el objeto y fin de la Convencin y, en consecuencia no
autorizada por sta.
31
Convencin Americana de Derechos Humanos, arto. 1.
41

que actan en nombre del Estado, instigadas por l o con su con sentimiento o
aquiescencia.
La primera de estas obligaciones hace referencia directa a los Estados. Estos se
obligan a no infringir tales derechos. Por tanto, los derechos humanos operan como un
lmite a la actividad de los rganos del Estado, constituyendo un ilcito cualquier
comportamiento del rgano o funcionario pblico que infrinja los derechos establecidos
en los Tratados en materia de derechos humanos ya sea por accin o por omisin. La
Corte Interamericana de Derechos Humanos ha expresado que El Estado no puede
legtimamente reducir las esferas individuales de la dignidad humana y solo le es lcito
penetrar limitadamente. Ninguna actividad del Estado puede fundarse sobre el desprecio
a la dignidad humana.
Cabe mencionar, que el respeto a los derechos humanos no es una clusula muerta
en los estados de excepcin, en los cuales, es posible restringir el disfrute de algunos de
estos derechos, observando los requisitos que los tratados de derechos humanos disponen,
cuidando de no desnaturalizar la esencia de los derechos humanos restringidos, lo cual
acarreara responsabilidad internacional para el Estado. El Derecho Internacional de los
Derechos Humanos dispone cuales son los derechos que no pueden ser restringidos: el
derecho a la vida, prohibicin de la tortura, prohibicin de la esclavitud, el
reconocimiento de la personalidad jurdica, el derecho a no ser condenado por actos que
no estn previstos en la ley, Libertad de pensamiento, de conciencia y religin
32
.
En tanto, el compromiso de garantizar el derecho de goce y ejercicio de los
Derecho Humanos demanda la obligacin del Estado de dictar las normas que garanticen
el ejercicio de estos derechos. Asimismo, debe definir los tipos delictivos y las penas para
quienes violen los derechos humanos, lo mismo que establecer procedimientos judiciales
giles y recursos eficaces para el esclarecimiento de los hechos y la determinacin de las
responsabilidades. Pero adems, demanda una actitud positiva del aparato estatal que
garantice en la prctica esta eficacia, lo que se traduce, por una parte, en prevenir las
infracciones, por otra, la investigacin y el castigo de los responsables y finalmente, la
reparacin del dao producto de la trasgresin, lo cual, tal como a sealado la Corte
Interamericana, implica el deber de los Estados partes de organizar todo el aparato del
Estado y, en general, todas las estructuras a travs de las cuales se manifiesta el
ejercicio del poder pblico, de tal manera que sean capaces de asegurar jurdicamente el
libre y pleno ejercicio de los derechos humanos. Como consecuencia de esta obligacin
los Estados deben de prevenir, investigar, castigar y sancionar toda violacin de los
derechos reconocidos por la Convencin y procurar adems el restablecimiento, si es
posible, del derecho conculcado y, en su caso, la reparacin de los daos producidos
33
.
El libre ejercicio de los derechos humanos implica para los Estados: prevenir las
trasgresiones de los derechos humanos; investigar las violaciones a los derechos
humanos, si llegaren a ocurrir; sancionar a los culpables y reparar el dao ocasionado.
De acuerdo a la Corte Interamericana, el deber de prevencin comprende todas
aquellas medidas de carcter poltico, administrativo y cultural que promuevan la

32
Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Polticos. En el mbito interamericano, este listado fue
ampliado por La Convencin Americana de Derechos Humanos, incorporando los derechos del nio y la
proteccin a la familia entre otros.,
33
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Velsquez Rodrguez, Sentencia del 29 de Julio de
1988.
42

salvaguarda de los derechos humanos y que aseguren que las eventuales violaciones a
los mismos sean efectivamente consideradas y tratadas como un hecho ilcito que, como
tal, es susceptible de acarrear sanciones para quien lo cometa, as como la obligacin de
indemnizar a las vctimas por sus consecuencias perjudiciales
34
.
Con relacin a la obligacin de investigar, la Corte Interamericana en su
jurisprudencia plantea que el Estado est obligado a investigar toda situacin en la que
se hayan violado los derechos humanos protegidos por la Convencin. Si el Estado acta
de modo que la violacin quede impune y no se restablezca, en cuanto sea posible, a la
vctima en la plenitud de sus derechos, puede afirmarse que ha incumplido el deber de
garantizar su libre y pleno ejercicio a las personas sujetas a su jurisdiccin. De igual
manera es vlido cuando se tolere que los particulares o grupo de ellos acten
impunemente en menoscabo de los derechos reconocidos en la Convencin
35
. La
investigacin, refiere la Corte, debe ser asumida por el Estado como deber jurdico propio
de descubrir la verdad, sin que dependa de la gestin o iniciativa procesal de la vctima, o
de sus familiares, pues la autoridad pblica no debe de consentir la impunidad
36
.
La sancin a los responsables implica la obligacin del Estado de perseguirlos y
castigarlos. Este deber se incumple, de acuerdo con la Corte Interamericana, cuando el
aparato del Estado acta de modo tal que la violacin quede impune y no se restablezca a
la vctima en la plenitud de sus derechos. Asimismo, cuando se tolere que los particulares
o grupos de ellos acten libre e impunemente en menoscabo de los derechos humanos.
El Estado debe asegurar el acceso de vctimas y testigos a la jurisdiccin,
permitiendo la participacin de stas, en todas las fases del juicio que estimen
convenientes.
Finalmente, la reparacin del dao ocasionado por la violacin de los derechos
humanos implica la restitucin del derecho cuando esto sea posible. Si esta no se pudiera
llevar a efecto, debern indemnizarse tanto los daos materiales como morales.
Los Derechos Econmicos Sociales y Culturales, tanto en el Pacto Internacional
de los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales como en el Protocolo Adicional a la
Convencin Americana en materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, no se
establecen como derechos de aplicacin automtica sino que, el disfrute de estos
derechos, se concibe de forma progresiva, comprometindose los Estados partes a
adoptar medidas tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperacin
internacionales, especialmente econmicas y tcnicas, hasta el mximo de los recursos
de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados,
inclusive, en particular, la adopcin de medidas legislativas, la plena efectividad de los
derechos adquiridos
37
.
De acuerdo al Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, la
progresividad efectiva impone, a los Estados partes, independientemente cual sea su nivel
de riqueza nacional, la obligacin de a avanzar en el plazo lo ms breve posible hacia la
efectividad de estos derechos y el requisito de los recursos disponibles obliga a los

34
Op.cit.
35
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Velsquez Rodrguez, Sentencia del 29 de julio de
1988.
36
Caso Velsquez Rodrguez, Sentencia de 29 de julio de 1988.
37
Pacto internacional de los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, arto. 2.1. y Protocolo Adicional a
la Convencin Americana en Materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, arto. 1.
43

Estados a garantizar el cumplimiento de los derechos mnimos de subsistencia para todos,
haciendo abstraccin del nivel de desarrollo e incluyendo no solo los recursos internos,
sino adems, aqullos que la cooperacin internacional pone a disposicin del Estado
38
.
En materia de proteccin de los derechos humanos, un Estado incurre en
responsabilidad internacional cuando por accin u omisin infringe una norma del
Derecho internacional de los Derechos Humanos, siendo imputables al Estado, cualquier
acto u omisin de sus poderes u rganos en violacin de los derechos internacionalmente
consagrados. La Corte Interamericana, en sentencia del 2 de Julio de 2004 que resolva el
caso Herrera Ulloa versus Costa Rica estableci que es un principio de Derecho
internacional que el Estado responde por los actos de sus agentes realizados al amparo
de su carcter oficial y por las omisiones de los mismos an si actan fuera de los lmites
de su competencia o en violacin del derecho interno.


3.6.- Sistemas Internacionales de Proteccin de los Derechos Humanos

Los sistemas internacionales de Proteccin de los Derechos Humanos, son
producto de ese proceso evolutivo desarrollado en el primer captulo y tal como indica la
profesora Escobar Hernndez, presentan como rasgo distintivo, la consideracin del
individuo y su dignidad como un valor autnomo de la sociedad internacional al cual el
Derecho Internacional, le brinda su proteccin independientemente de la condicin o
circunstancia en que se encuentre el particular objeto de la proteccin
39
.
Una caracterstica de estos sistemas, es su autonoma con relacin a los sistemas
de proteccin desarrollados por los Estados, quienes son los llamados a brindar
proteccin a los individuos que se encuentran sometidos a su jurisdiccin como una
obligacin que les impone el Derecho Internacional.
Asimismo, estos sistemas, presentan una naturaleza subsidiaria, pues solo operan
cuando los Estados no salvaguardan los derechos humanos que el sistema de proteccin
establece. Los Estados, por tanto, resultan ser los responsables de garantizar el
cumplimiento de los derechos humanos mediante la implementacin de medidas
legislativas, administrativas, judiciales o de cualquier otra naturaleza que as se requieran,
quedando sometidos a la fiscalizacin del ordenamiento jurdico internacional.
Estos sistemas presentan dos tipos de normas: en primer lugar, unas normas de
naturaleza sustantiva que enuncian derechos y en segundo lugar, otras de carcter
procesal o adjetivas, mediante las cuales se definen los mecanismos de proteccin
destinados a garantizar la vigencia de dichos derechos. Normalmente, ambos tipos de
normas las encontramos en un mismo texto.
Los sistemas internacionales de proteccin de los derechos humanos se
desarrollan al amparo de las Organizaciones Internacionales, pudiendo distinguirse los
sistemas de carcter universal, vinculados a la Organizacin de Naciones Unidas y los
sistemas de carcter regional, que surgen y se desarrollan al amparo de organizaciones

38
Comit de los Derechos, Econmicos, Sociales y Culturales, Observacin General No.3, Quinto periodo
de sesiones, 1990. La ndole de las obligaciones de los Estados partes.
39
Diez de Velasco Manuel, Instituciones de Derecho Internacional Pblico, Editorial Tecnos, Madrid,
Pg.649, 2007.
44

internacionales de ese mismo carcter, tales como la Organizacin de Estados
Americanos, la Organizacin para la Unidad Africana y el Consejo de Europa.


3.7.- Tcnicas de Control Internacional

Las tcnicas de control desarrolladas por los sistemas internacionales de
proteccin de los derechos humanos, constituyen mecanismos que tienen como finalidad,
efectuar una valoracin de cmo el Estado adecua su comportamiento a las obligaciones
que las normas de derechos humanos le imponen, actividad que se realiza por medio de
Comisiones y Comits, utilizndose el mecanismo de los tribunales de forma
excepcional.
Las Comisiones y Comits se integran, normalmente, con especialistas de alto
prestigio y calidades morales que son designados a ttulo personal, de propuestas hechas
por los estados suscriptores de un tratado en esta materia, por tanto, no obedecen
instrucciones ni de sus gobiernos ni de organizacin alguna, debiendo ejercer sus
funciones con plena independencia.
El profesor Xavier Etxeberria seala que: En principio, los mecanismos de
proteccin tienen una tarea preventiva, tratar de lograr que la instrumentalizacin no se
produzca. Pero a veces tienen que actuar cuando la instrumentalizacin se ha producido,
con estrategias que la frenan en lo posible, que reparan tambin en lo posible el dao
sufrido y que previenen futuros quebrantamientos de derechos
40
.
Los mecanismos de control van desde el sistema de informes peridicos que los
Estados se obligan a remitir peridicamente al rgano de control sobre las medidas que
hayan adoptado y los progresos realizados con el fin de asegurar el respeto a los derechos
humanos. El sistema establece un dilogo entre el Comit correspondiente y el Estado
que lo presenta, concluyendo con la publicacin de las observaciones sobre dichos
informes; las denuncias entre estados, de las cuales se cuenta con ejemplos en el mbito
europeo, permite que un Estado denuncie a otro por infringir los derechos humanos
contemplados en el tratado y la posibilidad de la denuncia interpuesta ante el rgano de
control por el particular que se considera vctima de un abuso, en la que, despus de un
procedimiento contradictorio, el rgano determina si ha habido o no infraccin de las
normas y requiere al Estado el cese del ilcito y la imposicin de una indemnizacin
pecuniaria.
El sistema de informes peridicos, por lo general, entra a operar automticamente
y se valora como un mecanismo de prevencin ya que el conocimiento de los obstculos
al ejercicio y pleno goce los derechos humanos, permite implementar medidas correctivas
destinadas a superarlos. Para la presentacin de los informes, los Estados deben se seguir
las directrices de los distintos Comits en cuando a la forma y contenido. Una vez
estudiados esos informes, el Comit correspondiente aprueba unas observaciones en la
que formula recomendaciones dirigidas a cada Estado. Este sistema se estima como el
mas dbil y comnmente es aceptado por los Estados pues estos mantienen el control
sobre la informacin que brindan, de ah, que se puedan abrir investigaciones cuando se

40
Etxeberria Xavier, Fundamentacin y Orientacin tica de los Derechos Humanos, en La proteccin
internacional de los derechos humanos en los albores del siglo XXI, RGM, S.A., Bilbao, Espaa, Pg.73,
2004.
45

estime, por parte del rgano de control, que el informe presenta deficiencias; en tanto el
sistema de denuncia intergubernamental y el de denuncia individual requieren la
aceptacin previa de los Estados para que puedan operar siendo el objetivo de estos ms
restringido, pues de lo que se trata es de brindar una solucin concreta a la infraccin de
los derechos protegidos por los tratados de derechos humanos.
La denuncia individual constituye la forma ms importante de control, pues
permite que el particular, que considere infringidos sus derechos protegidos por un
tratado de derechos humanos determinado, pueda acceder a una instancia internacional a
reclamar por dicha infraccin. Este mecanismo, demanda el agotamiento previo de los
recursos que la legislacin interna del Estado supuestamente infractor establece, por el
carcter subsidiario de la proteccin internacional con relacin al ordenamiento jurdico
interno. Otro requisito lo constituye su interposicin en un plazo determinado y que la
peticin no haya sido del conocimiento de otro rgano de control con competencia para
tal efecto.
La denuncia intergubernamental, permite que un Estado ponga en conocimiento
del rgano de control las violaciones a los derechos humanos cometidas por otro Estado.
Cuando se adopta el sistema de control jurisdiccional, el tribunal utiliza el
procedimiento contradictorio, el que concluye con una sentencia de obligatorio
cumplimiento para el estado infractor que restituya el derecho violado, la que puede
conllevar la indemnizacin a la vctima. Estas resoluciones,. se ejecutan de la misma
manera que las sentencias de los tribunales internos Ejemplos de la adopcin de esta
tcnica se encuentran tanto el mbito europeo, como en el interamericano y en el
africano, no as en el mbito de Naciones Unidas.
La jurisdiccin de los tribunales de derechos humanos, resulta ser voluntaria y
para su ejercicio se demanda la aceptacin expresa de los Estados partes en un
determinado tratado. Cabe indicar que en este sistema, se dota a los tribunales de
competencias consultivas, lo cual les permite emitir opiniones no vinculantes relativas a
asuntos de los tratados cuyos derechos tutelan, convirtindolos en verdaderos intrpretes
de las disposiciones de dichos Convenios.
El control puede efectuarse tanto sobre casos individuales como sobre casos de
violaciones masivas de derechos humanos.
Es posible encontrar, adems de los mecanismos ya indicados que provienen de
los tratados, otros mecanismos extraconvencionales que surgen para paliar las
deficiencias de los mecanismos convencionales. En estos mecanismos, disminuye la
importancia del consentimiento de los Estados, asimismo, se atenan los requisitos de
admisin. Los ms importantes se ubican en el mbito de las Naciones Unidas. Aqu se
sitan las investigaciones, que pueden ser sean pblicas o confidenciales, estudios sobre
la situacin de los derechos humanos en un pas determinado y visitas, dentro de estas
hay que diferenciar aquellas en las que se requiere el consentimiento del Estado o visita
in loco y la visita ad hoc, que solo demanda el deber de informar la realizacin de la
visita. La efectividad de estos procedimientos de control, se materializa en la presin
internacional que se deriva de su publicidad, a fin de logar que el estado infractor adecue
su conducta a la norma infringida.
Finalmente, debemos de indicar, que la creacin del Consejo de Derechos
Humanos en el 2006, trabajo aparejada el surgimiento de un nuevo mecanismo de
control: el examen peridico universal, mediante el cual todos los Estados miembros de
46

Naciones Unidas, se sometern a un examen peridico con el propsito de hacer una
evaluacin global de la situacin de los derechos humanos en cada Estado, pudiendo ser
examinados, de forma general, todos los derechos humanos contenidos en la Carta
Internacional de los Derechos Humanos as como los contenidos en los tratados de
carcter especfico promovidos por la ONU, aun y cuando los estados examinados no los
hubieren ratificado.



Bibliografa:


- Carta de las Naciones Unidas, de 1945.

- Convencin Americana de Derechos Humanos, 1969.

- Convencin de Viena de 1969.

- Corte Internacional de Justicia, Recueil, 1970.

- Declaracin Universal de los Derecho Humanos de 1948.

- Declaracin de la Conferencia Mundial de Derechos Humanos, Viena, 1993.

- Diez de Velasco Manuel, Instituciones de Derecho Internacional Pblico, Editorial
Tecnos, Madrid, 2007.

- Gonzlez Campos Julio y otros, Curso de Derecho Internacional Pblico, Editorial,
Civitas, Madrid, 1988.

- Gmez Felipe, La proteccin internacional de los derechos humanos en los albores del
siglo XXI, RGM, S.A., Bilbao, Espaa, 2004.

- Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Polticos, 1976.

- Pacto Internacional de los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, 1976.

-Protocolo Adicional a la Convencin Americana en Materia de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales, 1988.

- Remiro Brotons Antonio, Derecho Internacional, Editorial Mc Graw-Hill, Madrid,
1997.

- Valle Gonzlez Alfonso, Manual de Derecho Internacional Pblico, Editorial Acento,
Managua, Nicaragua, 2004.

47



CAPTULO IV
LA PROTECCIN DE LOS DERECHOS HUMANOS EN EL MBITO DE LAS
NACIONES UNIDAS
Sofa Lascurain Snchez de Tagle

4.1 Introduccin

La preocupacin de la comunidad internacional por la proteccin de los derechos
humanos aument notablemente desde comienzos del siglo veinte. Al trmino de la
Primera Guerra Mundial, la Liga de las Naciones se estableci como un primer intento
por desarrollar un marco de proteccin internacional para proteger a las minoras as
como una serie de mecanismos internacionales de vigilancia para la defensa de los
derechos humanos. Las atrocidades cometidas durante la Segunda Guerra Mundial, por
su parte, llevaron a la creacin de mecanismos que aseguraran que lo ocurrido a lo largo
de dicha guerra no volviera a suceder jams. Es a partir de ese momento que realmente
podemos hablar del establecimiento de un movimiento para consolidar un sistema
internacional de proteccin a los derechos humanos
41
.
En este contexto, el 25 de abril de 1945 se reunieron, en San Francisco,
California, representantes de 50 pases para la celebracin de la Conferencia de las
Naciones Unidas. Durante dos meses, los representantes de los distintos Estados,
elaboraron un documento de 111 artculos que finalmente fue aprobado el 25 de junio y
firmado al da siguiente. Este documento, conocido como la Carta de la Organizacin de
las Naciones Unidas (ONU), constituy la base para crear esta organizacin internacional
y entr en vigor el 24 de octubre de 1945. En la actualidad, el nmero de pases
miembros de la ONU abarca prcticamente al total de Estados en el mundo
42
.
La Carta de las Naciones Unidas estableci seis rganos principales: la Asamblea
General, el Consejo de Seguridad, el Consejo Econmico y Social, el Consejo de Tutela o
Administracin Fiduciaria, la Corte Internacional de Justicia y la Secretara General.
Adems, la Carta de la ONU especifica las funciones y los motivos por los que dicha
institucin es creada
43
.
Uno de los propsitos de la Organizacin, de acuerdo con la Carta, es la
promocin del respeto a los derechos humanos y las libertades fundamentales de todas las
personas. Por ello, poco tiempo despus de la redaccin de la Carta, se redact en el seno
de las Naciones Unidas, la Declaracin Universal de Derechos Humanos,
44
adoptada
unnimemente por la Asamblea General el 10 de diciembre de 1948. Este documento fue
el primero en condensar el amplio espectro de derechos y libertades fundamentales que
pertenecan a todos los seres humanos.

41
ONU, Office of the United Nations High Commissioner for Human Rights, The United Nations Human
Rights Treaty System, Fact Sheet No. 30 pag. 9, en (http://www2.ohchr.org/english/bodies/docs/OHCHR-
FactSheet30.pdf)
42
Hasta diciembre de 2007 la organizacin contaba con 192 miembros.
43
ONU, Carta de las Naciones Unidas, San Francisco, 25 de octubre de 1945, prembulo, prrafo 2;
artculo 1, prrafo 3; artculo 13, prrafo b); artculo 55 inciso c); artculo 56; artculo 64, prrafo 1.
44
ONU, Asamblea General, resolucin 217 A (III) de 10 de diciembre de 1948.
48

De esta manera, lo establecido por la Declaracin Universal de Derechos
Humanos, se ha desarrollado, con el paso de los aos, a travs de declaraciones,
convenciones, resoluciones y otro tipo de medidas adoptadas por los diferentes rganos
que constituyen la ONU. Adems, existen una serie de organismos de diversa naturaleza
y composicin que sern estudiados con mayor detenimiento un poco ms adelante. Cabe
mencionar, que no hay unanimidad en la determinacin para una clasificacin de todos
estos instrumentos.
45
As, por ejemplo, adems de los rganos que fueron creados por la
Carta de Naciones Unidas, existen otros organismos que son de naturaleza especializada,
como la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT), la Organizacin de las Naciones
Unidas para la Educacin, la Ciencia y la Cultura (UNESCO), la Organizacin Mundial
de la Salud (OMS) y el Banco Mundial (BM). Hay mecanismos de naturaleza subsidiaria,
entre los que se encuentran, la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para
los Derechos Humanos (OACNUDH), el Consejo de Derechos Humanos; la Oficina del
Alto Comisionado para los Refugiados (ACNUR), el Fondo de las Naciones Unidas para
el Desarrollo (PNUD) y el Fondo de Naciones Unidas para la Infancia (UNICEF). En
estrecha colaboracin con estos mecanismos de derechos humanos trabajan los
procedimientos especiales, tambin conocidos como Relatores Especiales, Expertos
Independientes y Grupos de Trabajo. Existen adems mecanismos convencionales, es
decir, mecanismos derivados de una convencin, tales como el Comit contra la Tortura,
el Comit de Derechos Humanos y el Comit de Derechos Econmicos Sociales y
Culturales. Finalmente, la ONU cuenta con mecanismos de naturaleza contenciosa, entre
los que se encuentran la Corte Internacional de Justicia (que a su vez se encuentra en la
Carta de las Naciones Unidas), el Tribunal Penal Internacional para la Antigua
Yugoslavia, y el Tribunal Penal Internacional para Ruanda
46
.
En este captulo haremos una revisin, de manera general, del Sistema de
Proteccin de los Derechos Humanos desarrollado al amparo de las Naciones Unidas.


4.2 Carta Internacional de los Derechos Humanos

La Declaracin Universal de Derechos Humanos contiene disposiciones para la
promocin y proteccin tanto de derechos econmicos sociales y culturales como civiles
y polticos, sin embargo, con el fin de contar con instrumentos vinculantes, la comunidad
internacional continu en la redaccin e implementacin de convenciones de derechos
humanos vinculantes para los Estados parte.
Las discusiones entre el entonces bloque comunista, liderado por la ex Unin de
Repblicas Socialistas Soviticas y el bloque capitalista, encabezado por Estados Unidos,
provocaron que no fuera posible establecer un solo documento sino dos, los cuales fueron
adoptados por la Asamblea General en 1966 y entraron en vigor hasta 1976. Los tratados
de los que hablamos son el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de

45
Valencia Villa, Alejandro, Los sistemas internacionales de proteccin de los derechos humanos. En
Claudia Martn, Diego Rodrguez Pinzn y Jos Antonio Guevara B. (comp.) Derecho Internacional de los
Derechos Humanos, Mxico, Fontamara, p. 122, 2004
46
Idem.
49

1966,
47
y el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales tambin
de 1966.
48
A este conjunto de instrumentos se le conoce como la Carta Internacional de
Derechos Humanos.
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos se encarga de desarrollar
con mayor profundidad lo establecido en la Declaracin, con excepcin del derecho a la
propiedad y el derecho de asilo pero incluyendo los derechos de los detenidos y la
proteccin de las minoras. Entre los derechos contenidos en este pacto encontramos: el
derecho a la vida, a la libertad, a no ser sujeto a la esclavitud ni a la tortura, a la justicia y
a un debido proceso, a la libertad de pensamiento, de reunin, a la no discriminacin, etc.
Este Pacto cuenta con dos protocolos adicionales: el Protocolo Facultativo del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos de 1966
49
que considera el establecimiento
de un rgano de vigilancia del Pacto llamado Comit de Derechos Humanos y el Segundo
Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de 1989
50

destinado a abolir la pena de muerte en el mundo.
Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Econmicos Sociales y
Culturales, desarroll los derechos correspondientes contenidos en la Declaracin
Universal, y especifica los pasos para su realizacin plena. Entre estos derechos
encontramos educacin, salud, condiciones laborales, etc. Este Pacto cuenta con un
Protocolo Adicional para permitir que el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales pueda conocer de denuncias individuales.
Los Pactos incluyen todos los derechos humanos; sin embargo, a lo largo de los
aos, se han redactado otras convenciones que tratan de manera ms especfica distintos
derechos y que sern analizadas con ms detalle posteriormente.


4.3.- rganos de control

4.3.1. rganos basados en la Carta

La Carta de las Naciones Unidas establece, en su artculo 7, la creacin de seis
rganos principales y la posibilidad de establecer los rganos subsidiarios que se estimen
necesarios de acuerdo con lo dispuesto en dicho instrumento. Estos rganos, como se
mencion anteriormente, son los siguientes: Secretara, Asamblea General, Consejo de
Seguridad, Consejo Econmico y Social, Consejo de Tutela o Administracin Fiduciaria
y Corte Internacional de Justicia. En esta seccin se explicar, en trminos generales, el
trabajo de estos rganos.



47
ONU, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, Asamblea General resolucin 2200 A (XXI),
de 16 de diciembre de 1966. Entr en vigor el 23 de marzo de 1976.
48
ONU, Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, resolucin 2200 A(XXI), de
16 de diciembre de 1966. Entr en vigor el 3 de enero de 1976.
49
Protocolo 1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, adoptado por la Asamblea General,
resolucin 2200 A (XXI) el 16 de diciembre de 1966, entr en vigor el 23 de marzo de 1976.
50
Protocolo 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, adoptado por la Asamblea General,
resolucin 44/128, de 15 de diciembre de 1989.
50

4.3.1.1. Asamblea General

La Asamblea General se compone actualmente de 192 Estados miembros y cada
uno tiene derecho a voto debido a que todos gozan de los mismos derechos y
obligaciones, sin importar su tamao, poblacin o riqueza. Las decisiones sobre paz y
seguridad, admisin de nuevos miembros y cuestiones presupuestarias requieren el voto
de una mayora de dos terceras partes. El resto de las decisiones se toman por mayora
simple.
La Asamblea General, de acuerdo con el artculo 13 de la Carta, promueve
estudios y hace recomendaciones para impulsar el desarrollo progresivo del Derecho
Internacional Humanitario y su codificacin y para ayudar a hacer efectivos los
derechos humanos sin distincin por motivos de raza, sexo, idioma o religin.
51
Este
rgano puede adems recomendar medidas para facilitar el arreglo pacfico de
controversias entre Estados,
52
siempre y cuando el asunto no est siendo tratado por el
Consejo de Seguridad, y es la encargada de aprobar el presupuesto de la organizacin
53
.
Haciendo uso de las facultades conferidas por los artculos 22 y 7.2 de la Carta, la
Asamblea se ha dotado de un buen nmero de rganos subsidiarios con competencia en
derechos humanos, el ejemplo ms claro es el de la Oficina del Alto Comisionado de
Naciones Unidas para los Derechos Humanos (OACNUDH) en 1993, para la
coordinacin general del sistema en materia de derechos humanos.
54
Otro ejemplo
fundamental es el establecimiento, en 2006 por parte de la Asamblea General, del
Consejo de Derechos Humanos en sustitucin de la Comisin de Derechos Humanos, que
anteriormente dependa del Consejo Econmico y Social
55
.
Funcionalmente hablando, la Asamblea General es asistida por seis principales
comisiones: Paz y Seguridad (I); Asuntos Econmicos y Financieros (II); Asuntos
Sociales, Humanitarios y Culturales (III); Asuntos Polticos, Especiales y de
Descolonizacin (IV); Administracin y Presupuesto (V); y Jurdica (VI).
La Asamblea General se rene anualmente, en periodo ordinario de sesiones, a
partir del martes de la tercera semana de septiembre. En cada periodo ordinario de
sesiones se elige a un nuevo presidente, a 21 vicepresidentes y los presidentes de sus seis
Comisiones Principales. Para asegurar una distribucin geogrfica equitativa, la
presidencia de la Asamblea se rota anualmente entre cinco grupos de Estados: frica,
Asia, Europa Oriental, Amrica Latina y Europa Occidental y otros Estados
56
.
Adems de los periodos ordinarios, la Asamblea tambin puede reunirse en periodos
extraordinarios de sesiones, a solicitud del Consejo de Seguridad, bien sea de una
mayora de los miembros de las Naciones Unidas o de un miembro si la mayora est de
acuerdo. Adems, tambin se puede convocar a periodos extraordinarios de sesiones de
emergencia a las 24 horas de recibida una solicitud del Consejo de Seguridad, aprobada

51
ONU, Carta de las Naciones Unidas, op.cit.Artculo 13.1
52
Ibid.art. 14.
53
Ibid. art. 17.
54
Villn Durn, Carlos, op.cit. p. 146.
55
ONU, Asamblea General, resolucin 60/251 del 3 de abril de 2006.
56
ONU, Asamblea General, resolucin 57/301 del 13 de marzo de 2003
51

por el voto de nueve de los miembros de dicho Consejo, por una mayora de los
miembros de las Naciones Unidas o por un solo miembro, si la mayora est de acuerdo
57
.


4.3.1.1.1. Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos

El Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos
(ACNUDH) fue creado en 1993 por la Asamblea General quien le confiri la
responsabilidad principal respecto de las actividades de la Organizacin en materia de
derechos humanos bajo la direccin y la autoridad del Secretario General
58
. La persona a
cargo de este puesto es nombrada por el Secretario General cada cuatro aos por periodos
renovables.
Su funcin es promover y proteger todos los derechos humanos; desempear las
tareas que le asignen los rganos competentes del sistema de las Naciones Unidas y
formularles recomendaciones; proporcionar asesoramiento y asistencia tcnica a los
Estados que los soliciten; y a las organizaciones regionales de derechos humanos;
coordinar los programas de educacin e informacin pblica de la Organizacin en la
materia; prevenir la persistencia de violaciones de los derechos humanos en todo el
mundo entablar un dilogo con los gobiernos; coordinar la promocin y proteccin de los
derechos humanos; racionalizar y simplificar el mecanismo de la ONU en materia de
derechos humanos para aumentar su eficacia; y asumir la supervisin general de la
Oficina del ACNUDH con sede en Ginebra
59
.
Operacionalmente, la Oficina del ACNUDH trabaja con gobiernos, rganos
legislativos y judiciales, organismos nacionales de derechos humanos, sociedad civil, y el
sistema de Naciones Unidas para desarrollar y fortalecer la capacidad, particularmente en
el nivel nacional, de proteccin de los derechos humanos de acuerdo con las normas
internacionales. Institucionalmente, el Alto Comisionado est comprometido con el
fortalecimiento del programa de derechos humanos de las Naciones Unidas a travs del
trabajo cercano con los distintos organismos de la institucin para asegurar que los
derechos humanos constituyan la piedra angular del trabajo de las Naciones Unidas
60
.


4.3.1.1.2. Consejo de Derechos Humanos

El 15 de marzo de 2006, la Asamblea General de las Naciones Unidas aprob, por
amplia mayora, la sustitucin de la Comisin de Derechos Humanos por un nuevo
Consejo de Derechos Humanos, como rgano subsidiario de la misma
61
. La sustitucin
de la Comisin por un nuevo Consejo haba sido una de las principales propuestas de
reforma del entonces, Secretario General, Koffi Annan, con miras a fortalecer el sistema

57
ONU, Centro de Informacin Mxico, Cuba y Repblica Dominicana, Asamblea General
http://www.cinu.org.mx/onu/estructura/ag.htm; ONU, Acerca de la Asamblea General,
http://www.un.org/spanish/aboutun/organs/ga/61/aboutGA.shtml
58
ONU, Asamblea General, resolucin 48/141 de 20 de diciembre de 1993.
59
Ibid. prrafo operativo 4 en Villn Durn, Carlos, op.cit. p 151.
60
ONU, Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, Misin
http://www.ohchr.org/EN/AboutUs/Pages/MissionStatement.aspx
61
ONU, Asamblea General, resolucin 60/251op.cit.
52

de proteccin de los derechos humanos de las Naciones Unidas y estaba contenida en su
informe "Un concepto ms amplio de libertad: desarrollo, seguridad y derechos humanos
para todos", presentado en marzo de 2005
62
.
La sexagsima segunda y ltima sesin, meramente procedimental, de la
Comisin de Derechos Humanos tuvo lugar el 27 de marzo de 2006 y el nuevo Consejo
de Derechos Humanos se reuni por primera vez del 19 al 30 de junio del mismo ao.
El Consejo de Derechos Humanos se encuentra compuesto por 47 Estados miembros de
la ONU que son electos por la Asamblea General a travs de votos directos e individuales
y a travs de mayora absoluta. El periodo de cada miembro es de tres aos renovables.
La distribucin de los asientos se realiza tomando en cuenta una representacin
geogrfica equitativa (13 del Grupo de Estados de frica; 13 del Grupo de Estados de
Asia; 8 del Grupo de Estados de Latinoamrica y el Caribe; 7 del Grupo de Estados de
Europa occidental y otros Estados; y 6 del Grupo de Estados de Europa del Este)
63
.
El Consejo de Derechos Humanos fue creado para promover el respeto universal
por la proteccin de todos los derechos humanos, esto incluye los derechos civiles,
polticos, econmicos, sociales y culturales, as como el desarrollo de todas las personas,
sin distincin de ningn tipo y de una manera justa y equitativa. Adems, se estableci
para ocuparse de las situaciones en las que se violaran los derechos humanos,
incluyendo violaciones graves y sistemticas y hacer recomendaciones al respecto
64
.
Entre sus funciones ms especficas, el Consejo debe servir de foro para el
dilogo en derechos humanos, promover la educacin y el aprendizaje en la materia,
promover el cumplimiento de las obligaciones contradas por los Estados; realizar un
examen peridico universal; asumir la funcin y las atribuciones de la Comisin de
Derechos Humanos con la labor de la OACNUDH; cooperar con los gobiernos, las
organizaciones regionales, instituciones nacionales de derechos humanos y sociedad
civil; y presentar un informe anual a la Asamblea General
65
.
El reglamento que aplica al Consejo es el establecido para las comisiones de la
Asamblea, a menos que esta ltima o el Consejo decidan otra cosa, si as fuese necesario.
Finalmente, el trabajo del Consejo ser revisado por la Asamblea a los cinco aos de
haber comenzado a funcionar
66
.
En junio de 2007, un ao despus de su primera reunin y a travs de la
resolucin 5/1,
67
el Consejo de Derechos Humanos lleg a un acuerdo sobre un paquete
de elementos que establecieron los procedimientos mecanismos y estructuras para su
trabajo en el futuro. A continuacin se explica, en trminos generales, las funciones del
Consejo de Derechos Humanos.
Para reemplazar a la Subcomisin de Promocin y Proteccin de Derechos
Humanos y para apoyar al trabajo del Consejo se establece el Comit Asesor del Consejo
de Derechos Humanos el cual proveer de conocimientos especializados al Consejo
cuando ste lo solicite pero no adoptar resoluciones ni decisiones. El Comit Asesor est

62
ONU, Secretario General, Un concepto ms amplio de la libertad: desarrollo, seguridad y derechos
humanos para todos, A/59/2005, 21 de marzo de 2005.
63
Asamblea General resolucin 60/251op.cit, prrafo operativo 7.
64
Ibid. prrafos operativos 2, 3 y 4.
65
Ibid. prrafo operativo 5.
66
Ibid. prrafos operativos 11 y 16.
67
ONU, Consejo de Derechos Humanos, Construccin Institucional del Consejo de Derechos Humanos,
resolucin 5/1 de 18 de junio de 2007.
53

compuesto por 18 miembros que actan en su capacidad personal y son electos por el
Consejo. Deben ejercer sus funciones por un periodo de tres aos y podrn ser reelegidos
una vez. Los requisitos con los que deben contar los candidatos son los siguientes:
competencia y experiencia reconocidas en la esfera de los derechos humanos, gran
integridad moral, independencia y parcialidad. Las personas que ocupen cargos en
gobiernos o en organizaciones que puedan dar lugar a conflicto de intereses, quedarn
excluidas de estos cargos
68
.


4.3.1.1.2.1. Mecanismos de control del Consejo de Derechos Humanos

4.3.1.1.2.1.1. Examen peridico universal

Este mecanismo permite al Consejo revisar, peridicamente, el cumplimiento de
las obligaciones de los Estados en materia de derechos humanos. Asegura, adems, que
todos los Estados, incluyendo aquellos que forman parte del Consejo, sean tratados con
igualdad y su actuacin en relacin con el respeto a los derechos humanos pueda ser
analizada por el Consejo. Este mecanismo tiene como objetivos, el mejoramiento de la
situacin de los derechos humanos, el cumplimiento de las obligaciones y los
compromisos de los Estados en la materia; el fortalecimiento de la capacidad de los
Estados y de la asistencia tcnica, el apoyo a la cooperacin y proteccin de los derechos
humanos, entre otros
69
.
De acuerdo con la resolucin 5/1 todos los Estados miembros sern examinados a
lo largo de los primeros cuatro aos del primer ciclo. Asimismo, todos los Estados que
formen parte del Consejo sern examinados durante el periodo en el que formen parte del
mismo. El examen se llevar a cabo por un grupo de trabajo encabezado por el presidente
del Consejo e integrado por los 47 miembros del Consejo, dicho grupo de trabajo se
reunir tres veces al ao durante dos semanas.
Los documentos en los que se basa el examen provienen de los informes
preparados por los Estados, de acuerdo con las directrices generales establecidas por el
Consejo en la sesin de septiembre de 2007
70
. Adems, el examen se basa en una
compilacin realizada por el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos
Humanos de la informacin contenida en los informes de los rganos de los tratados,
71

los procedimientos especiales y otros documentos pertinentes de las Naciones Unidas,
que no excedern de diez pginas
72
. Finalmente, las organizaciones de la sociedad civil

68
ONU, Consejo de Derechos Humanos, anexo resolucin 1/5 op.cit. prrafos 65-84.
69
Ibid. prrafo 4
70
ONU, Consejo de Derechos Humanos, Gua general para la preparacin de informacin bajo el Examen
peridico universal, decisin 6/102 en seguimiento a la resolucin 5/1 del Consejo de Derechos Humanos,
20 de septiembre de 2007.
71
Hasta enero de 2010 existan ocho rganos de tratados establecidos para implementar los principales
tratados internacionales de derechos humanos: Comit de Derechos Humanos; Comit de Derechos
Econmicos Sociales y Culturales; Comit contra la Tortura; Comit para la Eliminacin de la
Discriminacin Racial; Comit para la Eliminacin de la Discriminacin contra la Mujer; Comit sobre los
Derechos del Nio; Comit para los Trabajadores Migratorios y Comit para los derechos de las personas
con discapacidad.
72
ONU, Consejo de Derechos Humanos, anexo resolucin 1/5 op. cit. prrafo 15
54

podrn presentar tambin un informe en donde resalten cuestiones relativas a la situacin
de los derechos humanos del pas que ser examinado.
El resultado final del examen peridico universal se establecer a travs de
recomendaciones que debern ser implementadas principalmente por el Estado
concerniente.


4.3.1.1.2.1.2. Procedimientos especiales

Los Procedimientos Especiales se refieren de manera general a los mecanismos
establecidos por la extinta Comisin de Derechos Humanos
73
(tambin conocidos como
mecanismos extra-convencionales) y asumidos por el Consejo de Derechos Humanos
para abordar situaciones especficas de pases o cuestiones temticas en todo el mundo.
Los Procedimientos Especiales pueden estar compuestos de un individuo (un relator o
representante especial) o de un grupo de trabajo. Se trata de reconocidos expertos
independientes que trabajan a ttulo voluntario y que son nombrados por el Consejo de
Derechos Humanos
74
.
Al proponer, seleccionar y nombrar a los titulares de los mandatos, se deber tener
en cuenta los siguientes criterios: conocimientos especializados, experiencia en la esfera
del mandato, independencia, imparcialidad, integridad personal y objetividad.
75
Por lo
general estos mecanismos son establecidos por alguna resolucin del Consejo de
Derechos Humanos y tienen un mandato que puede ser renovado. Los mandatos de los
Procedimientos Especiales por lo general encomiendan a los titulares de los mismos a
examinar, supervisar, asesorar e informar pblicamente acerca de situaciones de derechos
humanos en pases o territorios especficos, conocidos como mandatos por pas, o sobre
los principales casos de violaciones de derechos humanos en todos los pases del mundo,
denominados mandatos temticos.
Hay actualmente 31 mandatos temticos, entre los que se encuentran Grupo de
trabajo sobre la detencin arbitraria, Relator especial sobre las ejecuciones
extrajudiciales, sumarias o arbitrarias, Relator especial sobre la situacin de derechos
humanos y las libertades fundamentales de las personas indgenas (ver anexo 1)

y 8
mandatos sobre pases, entre estos pases encontramos a Hait, Somalia y Burundi (ver
anexo 2). Todos informan al Consejo de Derechos Humanos sobre sus conclusiones y
recomendaciones
76
. Tanto los mecanismos no convencionales temticos como los
geogrficos realizan reuniones anuales conjuntas, pueden redactar y emitir acciones
urgentes y observaciones especficas conjuntas. Adems tienen un manual de
procedimiento comn.




73
El Consejo Econmico y Social, a travs de la resolucin 1235 dot a la extinta Comisin de Derechos
Humanos de la facultad para crear mecanismos extra-convencionales.
74
ONU, Oficina del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos Humanos, rganos de
Derechos Humanos( http://www.ohchr.org/SP/HRBodies/Pages/HumanRightsBodies.aspx)
75
ONU, Consejo de Derechos Humanos, anexo resolucin 1/5, op.cit. prrafo 39.
76
ONU, rganos de Derechos Humanos, op.cit.
http://www.ohchr.org/SP/HRBodies/Pages/HumanRightsBodies.aspx
55

4.3.1.1.2.1.3. Procedimiento de denuncia

Se trata de un mecanismo confidencial para abordar los cuadros persistentes de
violaciones a derechos humanos y libertades fundamentales que se lleven a cabo en
cualquier parte del mundo y en cualquier circunstancia. Este procedimiento se encuentra
basado en lo que se conoce como el procedimiento 1503 proveniente de la resolucin
1503 (XLVIII) del Consejo Econmico y Social, de mayo de 1970. En junio de 2000 se
revis esta resolucin de 1970 a travs de la resolucin 2000/3 para mejorarla y asegurar
un procedimiento de denuncia imparcial, objetivo, eficiente, orientado hacia las vctimas
y oportuno. Al igual que el antiguo procedimiento 1503, este procedimiento ser de
carcter confidencial para aumentar la cooperacin con el Estado interesado
77
.
Para el funcionamiento de este procedimiento de denuncias, dos grupos de trabajo
fueron establecidos, uno sobre las Comunicaciones y otro sobre las Situaciones. El
Grupo de Trabajo sobre las Comunicaciones ser el que analice las comunicaciones
recibidas, basndose en los criterios de admisibilidad
78
antes de transmitirlas a los
Estados interesados. Estos criterios son que la comunicacin: no tenga motivaciones
polticas y su objeto sea compatible con la Carta de las Naciones Unidas, la Declaracin
Universal de Derechos Humanos y otros instrumentos aplicables en el campo de los
derechos humanos; contenga una descripcin fctica de las presuntas violaciones,
incluidos los derechos que supuestamente se hayan vulnerado; el lenguaje empleado no
sea insultante; la presente una persona o grupo de personas que afirmen ser vctimas de
violaciones de derechos humanos y libertades fundamentales, o una persona o grupo de
personas incluidas organizaciones no gubernamentales, que acten de buena fe de
conformidad con los principios de derechos humanos, etc; no se base exclusivamente en
informes difundidos por los medios de comunicacin; no se refiera a un caso que parezca
revelar un cuadro persistente de violaciones de los derechos humanos de los que ya se
est haciendo cargo un procedimiento especial, un rgano creado en virtud de un tratado
u otro procedimiento de denuncia anlogo de las Naciones Unidas en la esfera de los
derechos humanos; se hayan agotado los recursos de jurisdiccin interna, salvo que esos
recursos seran ineficaces o podran prolongarse injustificadamente.
Las comunicaciones que no son rechazadas, son enviadas al Estado interesado con
el fin de recabar su parecer sobre las denuncias de dichas violaciones. Los miembros del
Grupo de Trabajo sobre las Comunicaciones sern los que adopten una decisin sobre la
admisibilidad de las comunicaciones, las evaluarn y proporcionarn al Grupo de Trabajo
sobre las Situaciones un expediente en el que figuren las comunicaciones admisibles con
las recomendaciones al respecto. Tambin podr desestimar un caso cuando as lo
considere necesario
79
.
El Grupo de Trabajo sobre las Situaciones se basar en la informacin y las
recomendaciones que le haya facilitado el Grupo sobre las Comunicaciones.
Posteriormente, deber presentar un informe al Consejo sobre los cuadros persistentes de
violaciones manifiestas y fehacientemente probadas de los derechos humanos y de las
libertades fundamentales y formular recomendaciones sobre la manera de proceder.
80


77
Ibid. prrafos 85 y 86.
78
Ibid. prrafo 87.
79
Ibid. prrafo 95.
80
Ibid. prrafo 98.
56

Ambos grupos de trabajo se reunirn, por lo menos, dos veces al ao durante
cinco das laborables en cada periodo de sesiones para examinar las comunicaciones,
incluyendo las respuestas de los Estados y las situaciones de las que ya se est haciendo
cargo el procedimiento. El Estado interesado deber cooperar con el procedimiento
respondiendo en alguno de los idiomas oficiales de las Naciones Unidas,
81
a las
solicitudes de los Grupos de Trabajo
82
.
El Consejo examinar con la frecuencia necesaria, por al menos una vez al ao,
los cuadros de violaciones que el Grupo de Trabajo sobre las Situaciones le haga llegar.
Los informes que sean remitidos al Consejo, se examinarn de forma confidencial, a
menos que el Consejo decida otra cosa. El periodo de transmisin de la denuncia al
Estado interesado y su examen por parte del Consejo no deber excederse de 24 meses,
en principio.
83



4.3.1.2. Consejo Econmico y Social

El Consejo Econmico y Social (ECOSOC) es el principal rgano coordinador de
la labor econmica y social de las Naciones Unidas. Est integrado por 54 Estados que
son elegidos por la Asamblea General por un periodo de tres aos renovables, cada
miembro tiene un voto y las decisiones se toman por mayora simple. Para desempear su
mandato, el Consejo Econmico y Social consulta con representantes de los sectores
acadmico y empresarial y con ms de 100 organizaciones no gubernamentales
registradas. El Consejo celebra en julio de cada ao un periodo de sesiones sustantivo de
cuatro semanas de duracin, un ao en Nueva York y otro en Ginebra
84
.
De acuerdo con el artculo 62.1 de la Carta de la ONU, el ECOSOC podr hacer
estudios e informes referentes a asuntos internacionales de carcter econmico, social,
cultural educativo y sanitario. Las recomendaciones que resulten de estos estudios
debern ser formuladas a la Asamblea General, a los Estados miembros y a los
organismos especializados interesados.
85
El Consejo Econmico y Social tambin podr
hacer recomendaciones con el objeto de promover el respeto a los derechos humanos y a
las libertades fundamentales de todos, y la efectividad de tales derechos y libertades
86
.
El ECOSOC tambin podr formular proyectos de convencin y convocar
conferencias internacionales sobre asuntos de su competencia. Adems, podr suministrar
informacin al Consejo de Seguridad y ayudarlo con lo que ste le solicite. Finalmente,
desempear las funciones que le sean asignadas por la Asamblea General, o con su
autorizacin, las funciones que le asignen los organismos especializados y los miembros
de la ONU
87
.

81
Los idiomas oficiales de la Organizacin de las Naciones Unidas son ingls, francs, espaol, ruso, chino
y rabe.
82
Consejo de Derechos Humanos, anexo resolucin 1/5 op.cit. prrafos 91-105
83
Ibid, prrafos 103-105
84
ONU, Consejo Econmico y Social 2008, http://www.un.org/spanish/documents/esc/about.htm
85
ONU, Carta de las Naciones Unidas op.cit. art. 62.1.
86
Ibid. art. 62.2.
87
Ibid. arts. 65 y 66.
57

Con el fin de llevar a cabo sus funciones, el ECOSOC tiene la posibilidad de
establecer rganos subsidiarios y de celebrar acuerdos de cooperacin con distintos
organismos especializados.
El ECOSOC realiza su labor permanente a travs de sus rganos subsidiarios
88
y de
los organismos especializados
89
. Es importante destacar que entre los rganos
subsidiarios del Consejo Econmico y Social se encontraba, hasta abril de 2006, la
Comisin de Derechos Humanos. Como se mencion, dicha Comisin ces de existir y
fue sustituida por el Consejo de Derechos Humanos.
Actualmente, el ECOSOC es responsable de:
90
La promocin de estndares ms altos
de vida, pleno empleo, y progreso econmico y social; La identificacin de soluciones
para problemas econmicos, sociales y de salud; La facilitacin de la cooperacin
internacional en materia de cultura y educacin; La promocin del respeto universal de
los derechos humanos y las libertades fundamentales.
En la reunin del Milenio, en 2005, los jefes de Estado y de Gobierno
establecieron que el Consejo Econmico y Social debera tener el mandato para llevar a
cabo reuniones anuales ministeriales y bianuales para la cooperacin y desarrollo del
Milenio
91
. La finalidad de las primeras es la de medir el progreso internacional relativo a
la obtencin de metas de desarrollo. El objetivo de las segundas es el de asegurar la
coherencia y efectividad de las actividades de los distintos actores involucrados en la
materia del desarrollo
92
.


4.3.1.3. Consejo de Seguridad

El Consejo de Seguridad (CS) est compuesto por 15 Estados Miembros, de los
cuales cinco son permanentes (China, Estados Unidos, Federacin Rusa, Francia y Reino
Unido), y 10 son no permanentes. Las decisiones de procedimiento se toman con el voto
afirmativo de nueve de los quince miembros, pero las decisiones sobre todas las dems
cuestiones requieren de los votos afirmativos de los cinco Miembros permanentes. Lo
anterior se refiere al derecho de veto con el que cuentan estos cinco Miembros, que
implica la unanimidad que ninguno de ellos vote en contra
93
.
De acuerdo con la Carta de las Naciones Unidas, el Consejo de Seguridad es el
rgano que se encuentra a cargo de del mantenimiento de la paz y la seguridad

88
Hay actualmente nueve comisiones funcionales: Comisin de Estadstica, Comisin de Poblacin y
Desarrollo, Comisin de Desarrollo Social, Comisin de la Condicin Jurdica y Social de la Mujer,
Comisin de Estupefacientes, Comisin de Prevencin del Delito y Justicia Penal, Comisin de Ciencia y
Tecnologa para el Desarrollo, Comisin sobre el Desarrollo Sostenible, Foro de las Naciones Unidas sobre
los Bosques y cinco Comisiones Econmicas Regionales: frica, Amrica Latina y el Caribe, Europa, Asia
Occidental y Asia y el Pacfico.
89
Entre los organismos especializados que ms cercanamente trabajan con el ECOSOC se encuentran la
Organizacin Internacional del Trabajo (OIT), la Organizacin de las Naciones Unidas para la Educacin
(UNESCO), la Organizacin Mundial de la Salud (OMS), La Organizacin de las Naciones Unidas para la
Agricultura y la Alimentacin (FAO), el Fondo Monetario Internacional (FMI), el Banco Mundial (BM) y
la Organizacin Mundial del Comercio (OMC).
90
ONU, El Consejo Econmico y Social ( http://www.un.org/ecosoc/about/)
91
Idem.
92
Idem.
93
ONU, Carta de las Naciones Unidas, op.cit. art. 27.3
58

internacionales y los miembros de la ONU estn comprometidos a aceptar y cumplir las
decisiones del mismo
94
.


4.3.1.3.1 Competencias del Consejo de Seguridad

En el mbito del arreglo pacfico de controversias,
95
el Consejo generalmente
recomendar a las partes que lleguen a un acuerdo por medios pacficos. En algunos
casos, el propio Consejo emprende actividades de investigacin y mediacin. Tambin
puede establecer los principios para el arreglo pacfico y nombrar representantes
especiales o pedirle al Secretario General que emplee sus buenos oficios
96
. En este marco
el CS ha desplegado algunas operaciones de mantenimiento de la paz con importantes
componentes de derechos humanos, entre las que cabe mencionar la Misin de
Observadores de las Naciones Unidas en El Salvador (ONUSAL), la Misin de las
Naciones Unidas para el referndum del Sahara Occidental (MINURSO), la Misin de
Verificacin de las Naciones Unidas en Angola (UNAVEM II) o la Operacin de las
Naciones Unidas en Mozambique (ONUMOZ)
97
.
En el marco de accin en caso de amenazas a la paz, quebrantamiento de la paz o
actos de agresin,
98
el Consejo de Seguridad podr adoptar recomendaciones y
decisiones e incluso sanciones para hacer efectivas dichas resoluciones. Las sanciones
pueden ser de tres tipos
99
: sanciones que no impliquen el uso de la fuerza armada,
100

sanciones que impliquen el uso de la fuerza armada de manera pasiva
101
y sanciones que
impliquen el uso de la fuerza armada de forma activa.
102
El Consejo de Seguridad, en el
marco del captulo VII de la Carta de las Naciones Unidas tambin ha creado Tribunales
Penales Internacionales, entre los que se encuentran aquellos para juzgar violaciones
graves a los derechos humanos, en los territorios de Ruanda y la antigua Yugoslavia.






94
Ibid. art. 25.
95
Ibid. Captulo VI.
96
ONU, Consejo de Seguridad (http://www.un.org/spanish/docs/sc/unsc_infobasica.html)
97
Villn Durn, Carlos, op.cit. p. 176. Hasta el 30 de noviembre de 2007 haba 20 operaciones de
mantenimiento de la paz administradas por el Departamento de Operaciones de Mantenimiento de la Paz
del Consejo de Seguridad de la ONU (http://www.un.org/Depts/dpko/dpko/bnote.htm )
98
ONU, Carta de las Naciones Unidas, op.cit. Captulo VII.
99
Villn Durn, Carlos, op.cit. p.177
100
Idem. El artculo 41 de la Carta de las Naciones Unidas establece este tipo de sanciones, las cuales
pueden consistir en ruptura de relaciones diplomticas, interrupcin de relaciones econmicas y de
comunicacin, o la adopcin de represalias u otras sanciones econmicas contra el Estado infractor.
101
Idem. Este tipo de sanciones se encuentran contenidas en el artculo 42 de la Carta de las Naciones
Unidas y se refieren al establecimiento de bloqueo areo, naval o terrestre o la adopcin de represalias u
otras sanciones econmicas contra el Estado infractor.
102
Idem. El Consejo ha autorizado el uso de la fuerza armada en los casos de Albania, Iraq, Hait, Ruanda,
la regin oriental del antiguo Zaire (hoy Repblica Democrtica del Congo), Somalia, la antigua
Yugoslavia, Timor Oriental y Afganistn.
59

4.3.1.4. Secretara

Como rgano principal establecido en la Carta de las Naciones Unidas, la
Secretara es el conjunto del personal de la organizacin encargado de proporcionar
asistencia tcnica a los diferentes rganos, principales y subsidiarios de la ONU. En
materia de derechos humanos, la mayor parte de la Secretara est concentrada en la
Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos
103
.


El jefe de este rgano principal es el Secretario General, nombrado por la
Asamblea General a partir de la recomendacin del Consejo de Seguridad por un periodo
renovable de cinco aos
104
. Las funciones de la Secretara son variadas, incluyen desde la
administracin de las operaciones de mantenimiento de la paz y la mediacin en
controversias internacionales, hasta el examen de las tendencias y problemas econmicos
y sociales y la preparacin de estudios sobre derechos humanos y desarrollo sostenible.
El personal de la Secretara, entre otras funciones, informa a los medios de
comunicacin sobre la labor de las Naciones Unidas, organiza conferencias
internacionales sobre asuntos de inters mundial e interpreta discursos y traduce
documentos a los idiomas oficiales de la Organizacin
105
.


4.3.1.5 Corte Internacional de Justicia

De acuerdo con la Carta de las Naciones Unidas, la Corte Internacional de
Justicia (CIJ) es el rgano judicial principal de la ONU
106
, su Estatuto forma parte
integral de la Carta y su sede se encuentra en La Haya (Pases Bajos). Se compone de 15
magistrados independientes que son elegidos por la Asamblea General y el Consejo de
Seguridad, siempre que renan las condiciones requeridas para el ejercicio de las ms
altas funciones judiciales en sus respectivos pases o que sean jurisconsultos de
reconocida competencia en la materia
107
.
La competencia de la Corte Internacional de Justicia depende de la aceptacin
voluntaria de los Estados, es decir, que es necesaria una declaracin expresa de
aceptacin de la jurisdiccin obligatoria de la Corte para que sea oponible a un Estado
108
.
Dicha declaracin podr hacerse bajo condicin de reciprocidad o por un tiempo en

103
Villn Durn, Carlos, Curso de Derecho Internacional de los Derechos Humanos, Madrid, Ed. Trotta, p.
180, 2002.
104
ONU, Carta de las Naciones Unidas, op.cit. prrafos 97 al 101.
105
ONU, Secretara, http://www.un.org/spanish/aboutun/organs/secretar.htm
106
ONU, Carta de las Naciones Unidas, op.cit. prrs. 92-96.
107
ONU, Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, art. 2
108
Adems de haber hecho una declaracin expresa, el Estado deber volver a reconocer la competencia de
la Corte cada vez que se presente un caso, a menos que el convenio que se le acusa de haber violado
contenga disposiciones especficas al respecto. Algunos de los tratados en materia de derechos humanos
que incorporan alguna clusula sobre la sumisin de controversias a la CIJ son: Convencin para la
Prevencin y Sancin del Genocidio (art. IX); Convencin de 1951 sobre el Estatuto de los Refugiados (art.
38); Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial (art. 22) Convencin
sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer (art. 29); Convencin contra
la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles Inhumanos o Degradantes (art 30); Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos y Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, entre
otros. Villn Durn, Carlos, op.cit. pags. 503 y 504.
60

especfico
109
. Pueden recurrir a la Corte todas las partes en su Estatuto, que incluye
automticamente a todos los Miembros de las Naciones Unidas. Un Estado que no sea
Miembro de las Naciones Unidas puede llegar a ser parte del Estatuto de la Corte.
La Corte tiene bsicamente dos funciones: decide, de acuerdo con la ley
internacional, sobre disputas legales que le son sometidas por los Estados (competencia
contenciosa)
110
y da opiniones (competencia consultiva)
111
sobre cuestiones legales que
podrn serle referidas por el Consejo de Seguridad, la Asamblea General o, con la
autorizacin de sta ltima, otros rganos de las Naciones Unidas y agencias
especializadas.
Los individuos no tienen acceso a la misma para reclamar la tutela judicial de
sus derechos. De hecho, en uno de los casos la Corte seal que no era un tribunal
competente para determinar si los derechos de una de las convenciones internacionales
eran o no derechos humanos.
112
De cualquier forma, la Corte ha abordado
tangencialmente cuestiones de derechos humanos cuando ha tratado asuntos contenciosos
entre Estados.
113
Como ejemplo se puede mencionar el asunto del personal diplomtico y
consular de Estados Unidos en Tehern,
114
el asunto de las actividades militares y
paramilitares de Estados Unidos en y contra Nicaragua,
115
el caso de los mexicanos
sentenciados a muerte en Estados Unidos
116
y el caso de Bosnia Herzegovina contra
Serbia y Montenegro sobre la aplicacin de la Convencin sobre la Prevencin y sancin
del crimen de genocidio
117
.
Tratndose de jurisdiccin consultiva, la Corte es importante mencionar que la
Corte ha tenido oportunidad de pronunciarse en la materia, como ha sido el caso referente
a la legalidad de la amenaza o el empleo de las armas nucleares
118
o el caso de la
construccin de un muro en los Territorios Palestinos Ocupados
119
.
En general, puede afirmarse que el sistema de las Naciones Unidas, en lo que se
refiere al proceso de judicializacin de los derechos humanos, ha tendido ms bien a
establecer otros tribunales y ha evitado dejar este tema en manos de la CIJ.




109
Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, art. 36.2 y 36.3 y Villn Durn, Carlos, Ibid. p.178.
110
Ibid. art. 35.
111
Ibid. arts. 65-68 y Carta de las Naciones Unidas, op.cit. art. 96.
112
Corte Internacional de Justicia, Caso Avena y otros nacionales mexicanos, Mxico v. Estados Unidos,
31 de marzo de 2004, en este caso la Corte Internacional de Justicia dict sentencia, en el procedimiento
instaurado por el caso que se refiere a 52 mexicanos condenados a pena de muerte, sin haber recibido la
asistencia consular que seala el artculo 36 de la Convencin de Viena sobre Relaciones Consulares en su
prrafo 124
113
Villn Durn, Carlos, op.cit. p.178.
114
Corte Internacional de Justicia, Asunto relativo al personal diplomtico y consular de los Estados
Unidos en Tehern, (Estados Unidos contra Irn), 24 de mayo de 1980.
115
Corte Internacional de Justicia, Caso Actividades Militares y Paramilitares en y contra Nicaragua
(Nicaragua contra Estados Unidos), 27 de junio de 1986
116
Corte Internacional de Justicia, Caso Avena y otros nacionales mexicanos, op.cit.
117
Corte Internacional de Justicia, Bosnia Herzegovina contra Serbia y Montenegro sobre la aplicacin de
la Convencin sobre la Prevencin y sancin del crimen de genocidio, 26 de febrero de 2007
118
Corte Internacional de Justicia, Legalidad o amenaza en el uso de armas nucleares, 8 de julio de 1993.
119
Corte Internacional de Justicia, Consecuencias legales de la construccin de un muro en los territorios
palestinos ocupados, 9 de julio de 2004.
61

4.3.1.6. Consejo de Administracin Fiduciaria

El Consejo de Administracin Fiduciaria fue creado por la Carta para
considerar informes, recibir peticiones y disponer visitas peridicas a los territorios
fideicometidos (art. 87 de la Carta de la ONU) en el contexto de descolonizacin, con el
objeto, de promover el respeto a los derechos humanos y las libertades fundamentales de
todas las personas
120
. Se encuentra conformado por los mismos cinco Estados que
componen de manera permanente al Consejo de Seguridad: Rusia, Estados Unidos,
China, Francia y el Reino Unido. El Consejo Fiduciario termin con sus trabajos en 1994
con la liquidacin del ltimo territorio sometido a administracin fiduciaria (Palau).
121

Sin embargo, an existe y no ha asumido otros mandatos debido a que la comunidad
internacional no ha llegado a un acuerdo sobre exactamente cules deberan ser dichos
mandatos
122
.


4.3.2. rganos creados en virtud de tratados

Los rganos de derechos humanos creados en virtud de tratados (tambin
conocidos como mecanismos convencionales), son Comits creados por alguna de las
convenciones de la ONU en materia de derechos humanos y conformados por expertos
independientes encargados de vigilar el cumplimiento de dichas convenciones
123
. A la
fecha se encuentran en vigor siete tratados principales en materia de derechos humanos:
la Convencin sobre la Eliminacin de todas las formas de Discriminacin Racial
124
(de
aqu en adelante Convencin contra la Discriminacin Racial); el Pacto Internacional de
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales;
125
el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos;
126
la Convencin para Eliminacin de todas las formas de
Discriminacin contra la Mujer
127
(de aqu en adelante Convencin sobre la Mujer); la
Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o
Degradantes
128
(de aqu en adelante Convencin contra la Tortura); la Convencin sobre

120
Principales rganos de las Naciones Unidas: Consejo Fiduciario en
(http://www.un.org/documents/tc.htm)
121
ONU, Consejo de Seguridad, resolucin 963, 29 de noviembre de 1994.
122
Villn Durn, Carlos, op.cit. p. 151.
123
ONU, Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, Tratados
Internacionales de Derechos http://www2.ohchr.org/spanish/law/index.htm; ONU, Oficina del Alto
Comisionado de las Ncaiones uNidas para los Derechos Humanos, rganos de los Tratados, Folleto
informativo nmero 30 en http://www2.ohchr.org/english/bodies/docs/OHCHR-FactSheet30.pdf
124
ONU, Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial,
Adoptada y abierta a la firma y ratificacin por la Asamblea General en su resolucin 2106 A (XX), de 21
de diciembre de 1965, Entrada en vigor: 4 de enero de 1969, de conformidad con el artculo 19
125
ONU, Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, op.cit.
126
ONU, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, op.cit.
127
ONU, Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer, Adoptada
y abierta a la firma y ratificacin, o adhesin, por la Asamblea General en su resolucin 34/180, de 18 de
diciembre de 1979 Entrada en vigor: 3 de septiembre de 1981, de conformidad con el artculo 27.
128
ONU, Convencin contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes,
Adoptada y abierta a la firma, ratificacin y adhesin por la Asamblea General en su resolucin 39/46, de
10 de diciembre de 1984, Entrada en vigor: 26 de junio de 1987, de conformidad con el artculo 27 (1).
62

los Derechos del Nio;
129
Convencin sobre la Proteccin de los Derechos de los
Trabajadores Migratorios y de sus Familiares (Convencin sobre Trabajadores
Migratorios)
130
.
Existen adems otros dos tratados que an no han entrado en vigor y que lo harn
una vez que cada uno sea ratificado al menos por al menos veinte pases: la Convencin
sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y la Convencin sobre Proteccin
de todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas. Una vez que estas dos
convenciones entren en vigor y los mecanismos encargados de vigilar su cumplimiento
entren en funciones, existirn nueve tratados principales de derechos humanos con sus
respectivos mecanismos de control.
Cada uno de estos tratados tiene un Comit que vigila la implementacin de la
convencin por parte de los Estados que la ratificaron o se adhirieron a ella.


4.3.2.1. Comit de Derechos Humanos

El artculo 28 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos establece la
creacin del Comit de Derechos Humanos, el cual entr en funciones en 1977. El
Comit se rene cada ao en tres periodos ordinarios de sesiones en Nueva York y en
Ginebra. Los Estados Partes del Pacto estn obligados por el artculo 40 a presentar un
informe inicial sobre las medidas adoptadas y el progreso logrado en el cumplimiento de
los derechos reconocidos en el pacto en el plazo de un ao, a partir de la entrada en vigor
de ste para cada Estado Parte, y posteriormente cada cinco aos.
Adems, entre sus funciones, tiene la de recibir comunicaciones de un Estado
contra otro Estado y formular observaciones generales. El Comit tambin examina desde
el 23 de marzo de 1976 y bajo el Protocolo Facultativo, las comunicaciones recibidas de
particulares que reclaman que sus derechos (establecidos en el Pacto) han sido
violados
131
.


4.3.2.2. Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales

El Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (CDESC) fue
establecido por la resolucin 1985/17 del Consejo Econmico y Social para vigilar la
implementacin del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales

129
ONU, Convencin sobre los Derechos del Nio Adoptada y abierta a la firma y ratificacin por la
Asamblea General en su resolucin 44/25, de 20 de noviembre de 1989, Entrada en vigor: 2 de septiembre
de 1990, de conformidad con el artculo 49. LA Convencin funciona junto con dos protocolo: Protocolo
facultativo de la Convencin sobre los Derechos del Nio relativo a la participacin de nios en los
conflictos armados, Asamblea General - Resolucin A/RES/54/263 del 25 de mayo de 2000, Entrada en
vigor: 12 de febrero de 2002 y Protocolo facultativo de la Convencin sobre los Derechos del Nio relativo
a la venta de nios, la prostitucin infantil y la utilizacin de nios en la pornografa, Asamblea General -
Resolucin A/RES/54/263 del 25 de mayo de 2000, entrada en vigor: 18 de enero de 2002
130
ONU, Convencin internacional sobre la proteccin de los derechos de todos los trabajadores
migratorios y de sus familiares, adoptada por la Asamblea General en su resolucin 45/158, de 18 de
diciembre de 1990, Entrada en vigor en julio de 2003.
131
ONU, Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, op.cit. art. 9.
63

en 1985, pero funciona igual que el resto de los rganos de las Naciones Unidas creados
en virtud de tratados.
132
El Comit se rene en tres sesiones anuales en Ginebra.
Los Estados Partes del Pacto estn obligados por la resolucin 1988/4 del Consejo
Econmico y Social a presentar un informe inicial, sobre las medidas adoptadas y el
progreso logrado en el cumplimiento de los derechos reconocidos en el Pacto, en el plazo
de dos aos a partir de la entrada en vigor de ste para cada Estado Parte y
posteriormente cada cinco aos.


4.3.2.3. Comit para la Eliminacin de la Discriminacin Racial

La Convencin contra la Discriminacin Racial establece en su artculo 8 la
creacin de un Comit para la Eliminacin de la Discriminacin Racial
133
para vigilar el
cumplimiento de lo contenido en el tratado por parte de los Estados. Como su nombre lo
indica, esta Convencin fue creada con el fin de eliminar la discriminacin racial,
expresin que implica toda distincin, exclusin, restriccin o preferencia basada en
motivos de raza, color, linaje u origen nacional o tnico que tenga por objeto o por
resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de
igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales en las esferas poltica,
econmica, social, cultural o en cualquier otra esfera de la vida pblica
134
.


4.3.2.4. Comit para la Eliminacin de la Discriminacin contra la Mujer

La Convencin sobre la Mujer fue adoptada en 1979 por la Asamblea General de
la ONU para eliminar todas las formas de discriminacin contra la mujer. Su rgano de
vigilancia, el Comit para la Eliminacin de la Discriminacin contra la Mujer,
135
se
estableci en 1981 con base en lo establecido en el artculo 17 de la Convencin.



132
ONU, Informe de Naciones Unidas sobre los Mtodos de Trabajo de los Mecanismos Convencionales
de Derechos Humanos referentes al proceso de presentacin de informes de los Estados Partes
HRI/MC/2005/4 de 25 de mayo de 2005, prrafo 4
133
El Comit inici sus funciones en 1969 y se rene cada ao en Ginebra, en dos periodos de tres
semanas. Los Estados Partes de la Convencin estn obligados por el artculo 9 de la Convencin a
presentar un informe inicial sobre las medidas legislativas, judiciales, administrativas o de otra ndole que
hayan aprobado y que pongan en marcha las disposiciones de la Convencin. Puede recibir comunicaciones
de un Estado contra otro Estado, formular observaciones generales y adoptar medidas de alerta temprana y
procedimientos de urgencia. A partir de 1982, el Comit es competente para recibir y examinar
comunicaciones individuales.
134
Artculo 1 de la Convencin contra la Discriminacin Racial.
135
Los Estados Partes de la Convencin estn obligados por el artculo 18 a presentar un informe inicial al
Comit sobre las medidas legislativas, judiciales, administrativas o de otra ndole que hayan adoptado para
hacer efectivas las disposiciones de la Convencin, en el plazo de un ao a partir de la entrada en vigor de
sta para cada Estado Parte y posteriormente cada cuatro aos. Formula recomendaciones generales. No
tiene competencia para recibir comunicaciones de un Estado contra otro Estado pero s recibe y examina
comunicaciones de particulares desde el 22 de diciembre de 2000 mediante la ratificacin del Protocolo
Facultativo a la Convencin sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Violencia contra la Mujer op.cit.
64

4.3.2.5. Comit contra la tortura

A pesar de que el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos prohbe la
prctica de la tortura, la Convencin contra la tortura desarrolla con mayor profundidad el
marco legal para prevenir y sancionar dicha prctica. El Comit contra la Tortura fue
establecido de conformidad con el artculo 17 de la Convencin contra la Tortura para
vigilar la implementacin de la misma e inici sus funciones en 1988
136
.

Subcomit para la prevencin de la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanas o
degradantes.
Este rgano fue creado por el Protocolo Facultativo a la Convencin contra la
Tortura
137
y se encuentra integrado por diez expertos. El subcomit fue creado para
visitar los lugares de los Estados Parte en que se encuentren personas privadas de la
libertad, para prevenir la tortura. Har las recomendaciones pertinentes y prestar
cooperacin y asistencia tcnica a los mecanismos nacionales de prevencin de la tortura.
El protocolo facultativo seala que el Estado Parte deber designar o crear uno o varios
mecanismos nacionales independientes para prevenir la tortura y dar seguimiento a las
recomendaciones del subcomit. El Protocolo Facultativo entr en vigor el 20 de junio de
2006 y el subcomit llev a cabo su primera sesin el 19 de febrero de 2007
138
. En julio
de 2007 el subcomit anunci que los primeros Estados Parte en ser visitados seran
Paraguay, las Maldivas, Suecia y la Isla de Mauricio
139
.


4.3.2.6. Comit de los Derechos del Nio

El Comit de los Derechos del Nio fue establecido de conformidad con el artculo 43 de
la Convencin de los Derechos del Nio para vigilar la implementacin de la
Convencin. El Comit inici funciones en 1991 y celebra sesiones tres veces al ao en
Ginebra
140
.

136
Los Estados Partes de la Convencin estn obligados, por el artculo 19, a presentar un informe inicial
sobre las medidas adoptadas para el cumplimiento de sus obligaciones en el plazo de un ao a partir de la
entrada en vigor de la convencin para cada Estado Parte y posteriormente cada cuatro aos. Puede recibir
comunicaciones de un Estado contra otro Estado, formular observaciones generales y realizar
investigaciones de oficio. Adems recibe y examina comunicaciones de particulares desde el 26 de junio de
1987 mediante previa declaracin del Estado y en virtud del artculo 22 de la Convencin contra la Tortura.
137
Asamblea General resolucin 57/199 de 18 de diciembre de 2003.
138
Al 11 de octubre de 2007 el Protocolo Facultativo de la Convencin contra la Tortura contaba con 34
ratificaciones. De la regin latinoamericana los siguientes pases son ya parte de este instrumento:
Argentina, Bolivia, Costa Rica, Honduras, Mxico, Paraguay y Uruguay
139
ONU, Press Release, Sub Committe on Prevention of Torture concludes second session, announces its
initial visits, Ginebra, 3 de Julio de 2003
http://www.unhchr.ch/huricane/huricane.nsf/view01/1E15B6A5E442EC72C125730D00482A79?opendocu
ment
140
Los Estados Partes de la Convencin estn obligados por el artculo 44 a presentar un informe inicial
sobre las medidas adoptadas y el progreso logrado en el cumplimiento de los derechos reconocidos en la
Convencin en el plazo de dos aos a partir de la entrada en vigor de sta para cada Estado Parte y
posteriormente cada cinco aos. No tiene competencia para recibir comunicaciones de un Estado contra
65



4.3.2.7. Comit de Proteccin de los Derechos de todos los Trabajadores Migratorios y
de sus Familiares

El Comit de Proteccin de los Derechos de todos los Trabajadores Migratorios
y de sus Familiares, se estableci de conformidad con el artculo 72 de la Convencin
Internacional sobre la Proteccin de los Derechos de todos los Trabajadores Migratorios
y de sus Familiares para vigilar la implementacin de la Convencin. Entr en funciones
en 2004 y se rene una vez al ao en Ginebra
141
.


4.3.2.8. Comit sobre la proteccin de los derechos de las personas con discapacidad

El Comit sobre la proteccin de los derechos de las personas con discapacidad
se estableci conforme al artculo 32 de la Convencin sobre la proteccin de los
derechos de las personas con discapacidad para vigilar la implementacin de lo contenido
en la Convencin. Entr en funciones en 2009 y se rene en Ginebra.


4.4. Tcnicas de control derivadas de los tratados

4.4.1 Presentacin de informes

Los Comits tienen una funcin en comn, que es la de revisar los informes que
les entregan los Estados Partes de la convencin por la cual fueron creados
142
. As, cada
vez que un Estado ratifica alguna de las convenciones principales en materia de derechos
humanos, se compromete a respetar y proteger los derechos que se establecen en ella,
pero tambin a entregar un informe peridico sobre su cumplimiento al Comit
respectivo. El hecho de que el Estado ratifique la convencin es slo el principio, ya que
el hacerlo no es suficiente para garantizar que dichos derechos sern efectivos en la
prctica. De esta manera, el Estado se obliga adicionalmente a entregar, regularmente,
informes al Comit que vigila el cumplimiento de la Convencin.
Para cumplir con su obligacin de informar al Comit sobre la situacin de
derechos humanos que le corresponda, el Estado parte debe presentar un informe despus

otro Estado ni para recibir y examinar comunicaciones de particulares. Podr formular observaciones
generales.
141
Los Estados miembros de la Convencin estn obligados, segn el artculo 73, a enviar un informe
inicial al Comit sobre las medidas adoptadas y los avances realizados por el pas para el goce de esos
derechos, a partir del primer ao de su entrada en vigor definitiva, y posteriormente cada cinco aos. El
Comit podr recibir comunicaciones de un Estado contra otro Estado y podr formular observaciones
generales y examinar comunicaciones individuales.
142
ONU, Informe de Naciones Unidas sobre los Mtodos de Trabajo de los Mecanismos Convencionales
de Derechos Humanos referentes al proceso de presentacin de informes de los Estados Partes,
HRI/MC/2005/4 de 25 de mayo de 2005 p. 10
66

de uno
143
o dos aos
144
de haber ratificado la Convencin de la que se trate. Despus de
presentado el primer informe, el Estado deber presentar informes de manera peridica
(generalmente cada cuatro o cinco aos). Adems del informe, el Comit podr basarse
en otras fuentes para conocer ms sobre la situacin de los derechos humanos en el pas,
esto incluye, a la academia, organizaciones no gubernamentales,
145
agencias de las
Naciones Unidas, instituciones acadmicas y la prensa. Con base en toda la informacin
disponible, el Comit examinar el informe presentado por el Estado y publicar sus
preocupaciones y recomendaciones en documentos conocidos como observaciones
finales
146
.


4.4.2 Denuncias entre Estados
147


Un Estado Parte de una Convencin puede presentar una comunicacin a un
Comit
148
denunciando a otro Estado Parte si considera que ste est incumpliendo con
sus obligaciones derivadas de la Convencin que corresponda. Sin embargo, esto slo
podr llevarse a cabo una vez que ambas partes hayan declarado que reconocen la
competencia del Comit. El Estado denunciante deber sealar qu derechos est
desconociendo el Estado denunciado y ste deber responder por escrito en un plazo de
tres meses. Si en seis meses los Estados no han llegado a un acuerdo, cualquiera de los
dos Estados podr someterlo a consideracin del Comit, quien deber cerciorarse de que
todos los recursos internos han sido agotados. Una vez comprobado lo anterior, el Comit
podr hacerse cargo del caso y proponer sus buenos oficios para llegar a una solucin
amistosa. Si el desacuerdo contina, el Comit podr nombrar a una Comisin Especial
de Conciliacin integrada por personas que no sean nacionales de los Estados en
cuestin. La Comisin examinar el asunto y presentar un informe al presidente del
Comit quien presentar a los Estados Parte una controversia en un plazo no mayor de
12 meses. Los Estados debern notificar su aprobacin o rechazo del informe.




143
Convencin contra la Tortura, Comit de Derechos Humanos, Convencin contra la Discriminacin
Racial y Convencin sobre la Mujer.
144
Comit sobre Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, Comit sobre los Derechos del Nio,
Comit sobre los Derechos de Personas con Discapacidad y el Comit sobre Desapariciones Forzadas una
vez que su convencin entre en vigor.
145
Los informes preparados por las organizaciones no gubernamentales se conocen tambin como informes
sombra.
146
Valencia Villa, Alejandro, op.cit. p. 138
http://www2.ohchr.org/english/bodies/index.htm
http://www.ohchr.org/SP/HRBodies/Pages/HumanRightsBodies.aspx

147
Valencia Villa, Alejandro, op.cit. p. 138 y Villn Durn, Carlos, op.cit. p. 438
148
Los Comits que tienen esta competencia son: el Comit contra la Discriminacin Racial, el Comit de
Derechos Humanos, el Comit contra la Tortura, el Comit sobre Trabajadores Migratorios, y el Comit
para la Proteccin de Personas Desaparecidas (una vez que entre en vigor).
67

4.4.3 Peticiones individuales
149


Bajo determinadas circunstancias, cuando una persona considera que el Estado
ha violado sus derechos y no encuentra solucin ni reparacin por parte del mismo,
puede enviar una comunicacin al Comit que corresponda, en caso de que dicho Comit
sea competente para conocer de ella. En este sentido, encontramos que en la actualidad,
los Comits que tienen competencia para conocer de violaciones individuales a los
derechos contenidos en la convencin que les corresponde son: el Comit de Derechos
Humanos
150
, el Comit contra la Discriminacin Racial,
151
el Comit para la Eliminacin
de todas las formas de Discriminacin contra la Mujer
152
, el Comit contra la Tortura
153
y
el Protocolo de la Convencin sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. La
Convencin sobre la Proteccin de los derechos de todos los trabajadores migratorios y
sus familiares contiene disposiciones para que el Comit considere denuncias
individuales, sin embargo, esta funcin an no ha entrado en vigor debido a que necesita
la aprobacin declarativa de diez Estados Partes.
154
La Convencin para la Proteccin de
todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas, y el Protocolo de la Convencin
sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad tampoco en vigor an, tambin
establecen que el Comit que se crear para vigilar el cumplimiento de este instrumento,
ser competente de conocer de quejas individuales
155
.
El 10 de diciembre de 2008, la Asamblea General adopt el Protocolo opcional al
Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, lo cual permitir
tanto a las vctimas como a los representantes de las mismas, presentar una denuncia ante
el Comit y con ello aumentar la posibilidad de exigir a los Estados el cumplimiento de
sus obligaciones en la materia.
156

De esta forma, los derechos violados sobre los que se pueden presentar quejas
individuales sern los contenidos en las convenciones bajo las cuales se establecieron los
Comits antes mencionados, por ejemplo, el derecho a la vida, detenciones arbitrarias,
tortura, violaciones a la libertad de expresin, al derecho a las minoras a disfrutar de su
cultura, a la discriminacin basada en el sexo, la raza, la nacionalidad, etc.
El procedimiento de quejas individuales frente a los Comits vara en algunas
cuestiones, cmo fue creado, los instrumentos de revisin, los pasos a seguir, etc. Sin
embargo, es posible establecer algunas caractersticas en comn:
157
este procedimiento es
facultativo, esto quiere decir que el Estado debe aceptar la competencia del Comit de
manera expresa; es reglado, lo que significa que se desarrolla por escrito y obligatorio, es

149
ONU, Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, Peticiones
individuales, http://www2.ohchr.org/english/bodies/petitions/individual.htm#ccpr
150
Protocolo 1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, op.cit.
151
ONU, Convencin para la Eliminacin de todas las formas de de Discriminacin Racial, op.cit. art. 14
152
ONU, Protocolo Facultativo de la Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de
discriminacin contra la mujer, Adoptado por la Asamblea General en su resolucin A/54/4 de 6 de octubre
de 1999
153
ONU, Convencin contra la Tortura, op.cit., art. 22.
154
ONU, Convencin sobre Derechos de los Trabajadores Migratorios, op.cit.art. 77.
155
ONU, Convenci para la proteccin de todas las personas contra Desapariciones Forzadas, op.cit. art.
31.
156
ONU, Folleto informativo nm. 16 (Rev.1), Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, en
http://www.unhchr.ch/spanish/html/menu6/2/fs16_sp.htm#replies, 4 de febrero de 2008.
157
Valencia Villa, Alejandro op.cit. p.140
68

decir, una vez aceptada la competencia del Comit, el Estado aludido no puede optar en
un caso en particular; es confidencial en todas sus distintas fases procesales; es
contradictorio y de apariencia contenciosa o judicial; las decisiones sobre admisibilidad
del Comit son definitivas; la opinin de fondo del asunto se redacta en forma de
sentencia; el Comit determina si ha habido o no violacin de algn derecho en el caso
estudiado; y es de proteccin estricta y de carcter ex post facto, esto es, los Comits
conocern nicamente de casos ocurridos con posterioridad a la aceptacin de la
competencia del Comit por el Estado.


4.4.3 1. Requisitos

Los requisitos para formular peticiones de casos individuales ante los mecanismos
convencionales de la ONU son, de manera general, los siguientes:
La comunicacin deber presentarse por escrito y no deber ser annima
La persona que presenta la comunicacin debe ser la vctima de la violacin de
uno o ms de los derechos protegidos por el tratado
158

La persona que dice ser vctima de la violacin de los derechos contenidos en el
tratado deber haber sido sometido a la jurisdiccin del Estado contra el cual se
dirige la denuncia
La peticin debe denunciar la violacin de uno de los derechos del tratado que se
invoca
Los hechos que constituyen la violacin deben haberse llevado a cabo despus de
la entrada en vigor del tratado en el Estado que haya violado esos derechos
Los recursos internos disponibles en el Estado deben haberse agotado. Este
requisito puede tener excepciones cuando sea posible demostrar que los recursos
internos no son efectivos, no se encuentran disponibles, o exista un retardo
injustificado
159

Con excepcin de la Convencin contra la Discriminacin Racial, las otras
convenciones que establecen la creacin de un Comit, incluida la convencin
sobre desapariciones forzadas, prohben el examen de la comunicacin si el
mismo asunto se encuentra siendo estudiado por otro procedimiento de
investigacin o de solucin internacional
Con excepcin del Comit contra la Discriminacin Racial, que establece un
plazo de 6 meses, no hay un plazo para la presentacin de comunicaciones a partir
de que se hayan agotado los recursos internos
En caso de tratarse de una emergencia, como por ejemplo, una sentencia de
muerte inminente o una deportacin de la que pueda desprenderse un caso de
tortura, aunque el Comit no haya examinado el caso, es posible solicitar su
intervencin para detener una accin u omisin del Estado que pueda causar un

158
Excepcionalmente lo podr hacer otra persona u organizacin que acte en su nombre, quien deber
justificar la razn por la que representa a la vctima.
159
ONU: Preguntas y respuestas sobre procedimientos de quejas de los mecanismos convencionales
http://www2.ohchr.org/english/bodies/petitions/individual.htm
69

dao inminente. Esta intervencin se llama solicitud de medidas provisionales de
proteccin
160
.


4.4.3. 2.Trmite
161


El trmite para la presentacin de una denuncia individual frente a alguno de los
Comits se divide en cuatro fases. La primera, es la de admisibilidad del caso, en ella el
Comit debe declarar si el caso es admisible o inadmisible. Antes de decidirlo, el Comit
pedir a la presunta vctima que explique el hecho y al Estado interesado que indique las
medidas adoptadas hasta el momento para solucionarlo. El Estado cuenta con seis meses
para responder. Es a lo largo de esta primera fase que el Comit examinar el
agotamiento de los recursos internos y la posibilidad de solicitar al Estado medidas
provisionales para proteger los derechos amenazados.
En la segunda fase se determinan los hechos, si el Comit decide que el caso es
admisible, el Estado dispondr de otros seis meses para contestar sobre las cuestiones de
fondo y posteriormente la vctima o su representante contarn con seis semanas para
hacer observaciones sobre la respuesta del Estado.
En la tercera fase, el Comit deber emitir sus opiniones finales y realizar una
opinin jurdica de los hechos declarados probados para enviarlas tanto al Estado
interesado como al demandante.
En la cuarta y ltima fase el Comit publicar la decisin de fondo en el siguiente
periodo de sesiones en que se aprob y lo reproducir en el informe anual presentado a la
Asamblea General.


4.4.4. Otras funciones

4.4.4.1. Comentarios Generales
162


Los comentarios generales son las interpretaciones que hacen los rganos de
control del contenido de las Convenciones sobre ciertas cuestiones temticas. Hasta la
fecha todos los Comits han publicado comentarios generales, con excepcin del Comit
para la Proteccin de los Trabajadores Migrantes. Cabe sealar que tanto el Comit
contra la Discriminacin Racial como el Comit para la Eliminacin de Todas las Formas
de Discriminacin contra la Mujer se refieren a sus comentarios generales como
recomendaciones generales.
Los comentarios generales no tienen el propsito de dirigirse a algn Estado o
situacin especfica, sin embargo aclaran cosas que al Comit le interesa conocer ms a
fondo. Los comentarios generales son ampliamente utilizados como referencia por
tribunales internacionales de derechos humanos.

160
Ibid.
161
Valencia Villa, Alejandro, op.cit. p138, Villn Durn, Carlos, op.cit. p. 453
http://www2.ohchr.org/english/bodies/petitions/individual.htm#ccpr
162
ONU, Comentarios Generales, es posible ver todos los comentarios generales en el siguiente vnculo:
http://www2.ohchr.org/english/bodies/treaty/comments.htm
70


4.4.4.2. Investigacin de oficio
163


Los Comits con esta funcin son el Comit contra la Tortura y el Comit para la
Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin contra las Mujeres. La Convencin
para la Proteccin de Todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas y el
Protocolo de la Convencin sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad
tambin contemplan esta funcin, por lo que su Comits podr llevarlas a cabo una vez
que entren en vigor. Es importante destacar que slo podrn llevarse a efecto en aquellos
Estados que hayan reconocido la competencia del Comit correspondiente permitindole
que desarrolle la investigacin de oficio
164
.
Dicha investigacin determinar si la prctica de la tortura o de la discriminacin
contra la mujer, segn sea el caso, se efecta sistemticamente en un Estado Parte. A lo
largo de la primera etapa, el Comit realizar un examen preliminar de la informacin
fiable y solicitar al Estado que formule observaciones al respecto. En la segunda etapa, y
una vez que se confirm la sistematicidad de la prctica, el Comit deber realizar una
investigacin confidencial sobre el particular, con lo cual podr realizar una visita al pas
en cuestin. Para dicha visita, el Comit buscar la cooperacin del Estado Parte. En la
siguiente etapa, el Comit emite un informe en el que se incluyen sus conclusiones,
observaciones y recomendaciones y lo transmitir de forma confidencial al Estado Parte
en cuestin. El Estado deber informar, en un plazo razonable, sobre el cumplimiento de
las recomendaciones y el informe ser publicado junto con los resultados de la
investigacin.


















163
Valencia Villa, Alejandro op.cit. p.139 y en la ONU, Oficina del Alto Comisionado de las Naciones
Unidas para los Derechos Humanos, Investigacin de oficio
http://www2.ohchr.org/english/bodies/petitions/index.htm#inquiry
164
Los Estados Partes de la Convencin contra la Tortura podrn decidir que no la quieren al momento de
ratificar o acceder al tratado haciendo una declaracin al artculo 28 de la convencin; en el caso del
Comit sobre la Discriminacin contra la Mujer, los Estados Partes del Protocolo Opcional de la
Convencin podrn excluir la competencia del Comit haciendo una declaracin al artculo 10
71













Cuadro 1
Convenciones y sus Comits

Convencin Entrada
en vigor
de la
Convenci
n
Nmer
o de
Estados
partes
rgano
supervisor
Composici
n
Eliminacin
de todas las
formas de
Discriminaci
n Racial
4/01/1969 173 (al
07/03/1
0)
Comit para
la
Eliminacin
de la
Discriminac
in Racial
18 expertos
Pacto
Internacional
de Derechos
Econmicos,
Sociales y
Culturales
03/01/197
6
160 (al
07/03/1
0)
Comit de
Derechos
Econmicos
, Sociales y
Culturales
18 expertos
Pacto
Internacional
de Derechos
Civiles y
Polticos
23/03/197
6
165 (al
20/07/0
7)
Comit de
Derechos
Humanos
18 expertos
Eliminacin
de todas las
formas de
Discriminaci
n contra la
Mujer
03/09/198
1
185 (al
07/03/1
0)
Comit para
la
Eliminacin
de la
Discriminac
in contra la
Mujer
23 expertos
Tortura y
otros Tratos
26/06/198
7
146 (al
07/03/1
Comit
contra la
10 expertos
72

o Penas
Crueles,
Inhumanos o
Degradantes
0) Tortura
Derechos del
Nio
02/09/199
0
193 (al
07/03/1
0)
Comit de
los
Derechos
del Nio
10 expertos
Proteccin
de los
Derechos de
los
Trabajadores
Migratorios
y de sus
Familiares
01/07/200
3
42 (al
07/03/1
0)
Comit de
Proteccin
de los
Derechos de
todos los
Trabajadore
s
Migratorios
y de sus
Familiares
10 expertos
Derechos de
las Personas
con
Discapacidad
03/05/08 83 (al
07/03/1
0)
Comit de
los
Derechos de
Personas
con
Discapacida
d
18
Proteccin
de todas las
Personas de
Desaparicion
es Forzadas
An no
entra en
vigor (al
07/03/10)

Requier
e de 20
ratificac
iones
Comit para
la
Proteccin
de todas las
Personas de
Desaparicio
nes
Forzadas
10 expertos













73

Cuadro 2
Presentacin de informes a los Comits de acuerdo con las Convenciones

Comit Presentacin del informe
inicial
Presentacin de informes
peridicos
Eliminacin de la
Discriminacin Racial
1 ao 2 aos
Derechos Humanos 1 ao 4 aos
Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales
2 aos 5 aos
Para la Eliminacin de la
Discriminacin contra la
Mujer
1 ao 4 aos
Contra la Tortura 1 ao 4 aos
Derechos del Nio 2 aos 5 aos
Proteccin de los Derechos
de todos los Trabajadores
Migratorios y de sus
Familiares
1 ao 5 aos
Proteccin de todas las
Personas de Desapariciones
Forzadas (an no en
funciones)
2 aos
Derechos de Personas con
Discapacidad
2 aos 4 aos
Basado en Informe de Naciones Unidas sobre los Mtodos de Trabajo de los
Mecanismos Convencionales de Derechos Humanos referentes al proceso de
presentacin de informes de los Estados Partes HRI/MC/2005/4 de 25 de mayo de
2005 p. 10

















74




Cuadro 3
Funciones de los Comits

Comit Informes
peridicos
Quejas
interestatales
Peticiones
individuales
Investigacin
de oficio
Eliminacin de
la
Discriminacin
Racial
S S S No
Derechos
Humanos
S S S No
Derechos
Econmicos,
Sociales y
Culturales
S S
(una vez que
entre vigor el
Protocolo
opcional)
S
(una vez que
entre vigor el
Protocolo
opcional)
S
(una vez que
entre vigor el
Protocolo
opcional)
Eliminacin de
la
Discriminacin
contra la Mujer
S No S S
Contra la
Tortura
S S S S
Derechos del
Nio
S No No No
Proteccin de
los Derechos de
todos los
Trabajadores
Migratorios y
de sus
Familiares
S Si Si No
Derechos de
Personas con
Discapacidad
(an no en
funciones)
S No S S
Proteccin de
todas las
Personas de
Desapariciones
Forzadas (an
no en
funciones)
S S S S
75



76

Anexo 1
Procedimientos especiales con mandato temtico
Experto independiente encargado de examinar las consecuencias de las polticas
de reforma econmicas y de la deuda externa para el goce efectivo de todos los
derechos humanos particularmente los derechos econmicos, sociales y culturales
Experto independiente encargado de la cuestin de los derechos humanos y la
extrema pobreza
Experto independiente sobre cuestiones de las minoras
Experto independiente sobre los derechos humanos y la solidaridad internacional
Grupo de trabajo de expertos sobre las personas de descendencia africana
Grupo de trabajo sobre la detencin arbitraria;
Relator especial sobre la venta de nios, la prostitucin infantil y la utilizacin de
nios en la pornografa
Grupo de Trabajo sobre la utilizacin de mercenarios como medio de violar los
derechos humanos y obstaculizar el ejercicio del derecho de los pueblos a la libre
determinacin
Relator especial sobre los derechos humanos de los migrantes
Grupo de trabajo sobre las desapariciones forzadas o involuntarias
Relator especial sobre el derecho a la alimentacin
Relator especial sobre el derecho a la educacin
Relator especial sobre el derecho de toda persona al disfrute del ms alto nivel
posible de salud fsica y mental
Relator especial sobre la independencia de jueces y abogados
Relator especial sobre la libertad de religin o de creencias
Relator especial sobre la promocin y proteccin de los derechos humanos y las
libertades fundamentales en la lucha contra el terrorismo
Relator especial sobre la promocin y proteccin del derecho a la libertad de
opinin y de expresin
Relator especial sobre la situacin de derechos humanos y las libertades
fundamentales de las personas indgenas
Relator especial sobre las ejecuciones extrajudiciales, sumarias o arbitrarias;
Relator especial sobre las formas contemporneas de racismo, discriminacin
racial, xenofobia y formas conexas de intolerancia
Relator especial sobre los derechos humanos de las vctimas de la trata de
personas, especialmente mujeres y nios
Relator especial sobre los efectos nocivos para el goce de los derechos humanos
del traslado y vertimiento ilcitos de productos y desechos txicos y peligrosos
Relator especial sobre tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o
degradantes
Relator especial sobre una vivienda adecuada como elemento integrante del
derecho a un nivel de vida adecuado
Relator especial sobre violencia contra la mujer, sus causas y consecuencias.
Representante del Secretario General sobre los derechos humanos de los
desplazados internos
77

Representante especial del Secretario General sobre derechos humanos y
empresas trasnacionales y otras empresas comerciales
Representante especial del Secretario General sobre la situacin de los defensores
de derechos humanos
Experto Independiente sobre derechos culturales
Experto independiente sobre las obligaciones de derechos humanos en materia de
acceso al agua




Anexo 2
Procedimientos especiales con mandato por pas

Experto independiente sobre la situacin de derechos humanos en Hait nombrado
por el Secretario General
Experto independiente sobre la situacin de derechos humanos en Somalia
designado por el Secretario General
Experto independiente sobre la situacin de los derechos humanos en Burundi
Relator especial sobre la situacin de derechos humanos en la Repblica Popular
Democrtica de Corea
Relator Especial sobre la situacin de derechos humanos en los territorios
palestinos ocupados desde 1967
Relator especial sobre la situacin de derechos humanos en Myanmar
Relator especial sobre la situacin de derechos humanos en Sudn
Representante especial del Secretario General encargado de examinar la situacin
de los derechos humanos en Camboya


Bibliografa:

Libros
O Donnell Daniel, Derecho Internacional de los Derechos Humanos, Oficina en
Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos
Humanos, Bogot, 2004.
Valencia Villa, Alejandro, Los sistemas internacionales de proteccin de los
derechos humanos, en Claudia Martn, Diego Rodrguez Pinzn y Jos Antonio
Guevara B. (comp.) Derecho Internacional de los Derechos Humanos, Mxico,
Fontamara, 2004.
Villn Durn, Carlos, Curso de Derecho Internacional de los Derechos Humanos,
Madrid, Ed. Trotta, 2002.

Documentos del Sistema de las Naciones Unidas
Carta de las Naciones Unidas, San Francisco, 25 de octubre de 1945
78

Convencin contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o
Degradantes, Adoptada y abierta a la firma, ratificacin y adhesin por la
Asamblea General en su resolucin 39/46, de 10 de diciembre de 1984, Entrada
en vigor: 26 de junio de 1987.
Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de
Discriminacin Racial, Adoptada y abierta a la firma y ratificacin por la
Asamblea General en su resolucin 2106 A (XX), de 21 de diciembre de 1965,
Entrada en vigor: 4 de enero de 1969.
Convencin Internacional sobre la Proteccin de los Derechos de todos los
Trabajadores Migratorios y de sus Familiares, adoptada por la Asamblea General
en su resolucin 45/158, de 18 de diciembre de 1990, Entrada en vigor en julio de
2003.
Convencin sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin contra
la Mujer, Adoptada y abierta a la firma y ratificacin, o adhesin, por la
Asamblea General en su resolucin 34/180, de 18 de diciembre de 1979 Entrada
en vigor: 3 de septiembre de 1981.
Convencin sobre los Derechos del Nio, Adoptada y abierta a la firma y
ratificacin por la Asamblea General en su resolucin 44/25, de 20 de noviembre
de 1989, Entrada en vigor: 2 de septiembre de 1990.
Declaracin Universal de Derechos Humanos, Asamblea General, resolucin 217
A (III) de 10 de diciembre de 1948.
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, Asamblea General
resolucin 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966. Entr en vigor el 23 de
marzo de 1976.
Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, resolucin
2200 A(XXI), de 16 de diciembre de 1966. Entr en vigor el 3 de enero de 1976.
Protocolo 1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, adoptado por
la Asamblea General, resolucin 2200 A (XXI) el 16 de diciembre de 1966, entr
en vigor el 23 de marzo de 1976.
Protocolo 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, adoptado por
la Asamblea General, resolucin 44/128, de 15 de diciembre de 1989.
Protocolo Facultativo a la Convencin contra la Tortura y Otros Tratos o Penas
Crueles, Inhumanos o Degradantes, Asamblea General resolucin 57/199 de 18
de diciembre de 2003.
Protocolo Facultativo de la Convencin sobre la Eliminacin de Todas las
Formas de Discriminacin contra la Mujer, Adoptado por la Asamblea General
en su resolucin A/54/4 de 6 de octubre de 1999
Protocolo facultativo de la Convencin sobre los Derechos del Nio relativo a la
participacin de nios en los conflictos armados, Asamblea General - Resolucin
A/RES/54/263 del 25 de mayo de 2000, Entrada en vigor: 12 de febrero de 2002
Protocolo facultativo de la Convencin sobre los Derechos del Nio relativo a la
venta de nios, la prostitucin infantil y la utilizacin de nios en la pornografa,
Asamblea General Resolucin A/RES/54/263 del 25 de mayo de 2000, entrada
en vigor: 18 de enero de 2002
Consejo de Derechos Humanos, Construccin Institucional del Consejo de
Derechos Humanos, resolucin 5/1 de 18 de junio de 2007.
79

Consejo de Derechos Humanos, Gua general para la preparacin de
informacin bajo el Examen peridico universal, decisin 6/102 en seguimiento a
la resolucin 5/1 del Consejo de Derechos Humanos, 20 de septiembre de 2007.
Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, Informe
de Naciones Unidas sobre los Mtodos de Trabajo de los Mecanismos
Convencionales de Derechos Humanos referentes al proceso de presentacin de
informes de los Estados Partes, HRI/MC/2005/4 de 25 de mayo de 2005.
Secretario General, Un concepto ms amplio de la libertad: desarrollo, seguridad
y derechos humanos para todos, A/59/2005, 21 de marzo de 2005.

Casos:
Corte Internacional de Justicia, Asunto relativo al personal diplomtico y
consular de los Estados Unidos en Tehern, (Estados Unidos contra Irn), 24 de
mayo de 1980.
Corte Internacional de Justicia, Bosnia Herzegovina contra Serbia y Montenegro
sobre la aplicacin de la Convencin sobre la Prevencin y sancin del crimen
de genocidio, 26 de febrero de 2007
Corte Internacional de Justicia, Caso Actividades Militares y Paramilitares en y
contra Nicaragua (Nicaragua contra Estados Unidos), 27 de junio de 1986
Corte Internacional de Justicia, Caso Avena y otros nacionales mexicanos,
Mxico v. Estados Unidos, 31 de marzo de 2004
Corte Internacional de Justicia, Caso Avena y otros nacionales mexicanos, op.cit.
Corte Internacional de Justicia, Consecuencias legales de la construccin de un
muro en los territorios palestinos ocupados, 9 de julio de 2004.
Corte Internacional de Justicia, Legalidad o amenaza en el uso de armas
nucleares, 8 de julio de 1993.

Fuentes electrnicas:
Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos Humanos, Principales
Tratados de Derechos Humanos y sus rganos de monitoreo
http://www2.ohchr.org/english/law/index.htm
Departamento de Operaciones de Mantenimiento de la Paz del Consejo de
Seguridad de la ONU (http://www.un.org/Depts/dpko/dpko/bnote.htm )
Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos
Humanos, Tratados Internacionales de Derechos
http://www2.ohchr.org/spanish/law/index.htm;
Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos
Humanos, rganos de los Tratados, Folleto informativo nmero 30 en
http://www2.ohchr.org/english/bodies/docs/OHCHR-FactSheet30.pdf
ONU, Acerca de la Asamblea General,
http://www.un.org/spanish/aboutun/organs/ga/61/aboutGA.shtml
ONU, Centro de Informacin Mxico, Cuba y Repblica Dominicana, Asamblea
General http://www.cinu.org.mx/onu/estructura/ag.htm
ONU, Comentarios Generales,
http://www2.ohchr.org/english/bodies/treaty/comments.htm
80

ONU, Consejo de Seguridad
(http://www.un.org/spanish/docs/sc/unsc_infobasica.html)
ONU, Consejo Econmico y Social 2008,
http://www.un.org/spanish/documents/esc/about.htm
ONU, Folleto informativo nm. 16 (Rev.1), Comit de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales, en
http://www.unhchr.ch/spanish/html/menu6/2/fs16_sp.htm#replies
ONU, Office of the United Nations High Commissioner for Human Rights, The
United Nations Human Rights Treaty System, Fact Sheet No. 30
(http://www2.ohchr.org/english/bodies/docs/OHCHR-FactSheet30.pdf)
ONU, Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos
Humanos, Misin
http://www.ohchr.org/EN/AboutUs/Pages/MissionStatement.aspx
ONU, Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos
Humanos, Investigacin de oficio
http://www2.ohchr.org/english/bodies/petitions/index.htm#inquiry
ONU, Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos
Humanos, Peticiones individuales,
http://www2.ohchr.org/english/bodies/petitions/individual.htm#ccpr
ONU, Oficina del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos
Humanos, rganos de Derechos Humanos
(http://www.ohchr.org/SP/HRBodies/Pages/HumanRightsBodies.aspx)
ONU, Press Release, Sub Committee on Prevention of Torture concludes second
session, announces its initial visits, Geneva, July 3
rd
, 2003
http://www.unhchr.ch/huricane/huricane.nsf/view01/1E15B6A5E442EC72C1257
30D00482A79?opendocument
ONU, Secretara, http://www.un.org/spanish/aboutun/organs/secretar.htm
ONU: Preguntas y respuestas sobre procedimientos de quejas de los mecanismos
convencionales http://www2.ohchr.org/english/bodies/petitions/individual.htm
Principales rganos de las Naciones Unidas: Consejo Fiduciario en
(http://www.un.org/documents/tc.htm)















81

CAPITULO V
LA PROTECCION DE LOS DERECHOS HUMANOS EN EL AMBITO
EUROPEO
Alfonso Valle Gonzlez

5.1.- Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades
Fundamentales

El Consejo de Europa fue creado por un Estatuto redactado en Londres el 5 de
mayo de 1949. El objetivo principal de esta organizacin internacional de mbito
regional es, segn el art. 1 de dicho Estatuto, favorecer una unin ms estrecha entre sus
miembros para salvaguardar y promover los ideales y los principios que constituyen su
patrimonio comn y favorecer su progreso econmico y social, objetivos que se lograran
mediante acuerdos en lo econmico, social y cultural, cientfico, jurdico y administrativo
y la mayor efectividad de los derechos humanos y fundamentales. El primer Convenio y
el de mayor importancia lo constituye el Convenio Europeo de los Derechos Humanos.
La Convencin Europea de Derechos Humanos, fue firmada en Roma el 4 de
noviembre de 1950 y entr en vigor el 3 de Septiembre de 1953 para los diez primeros
Estados que la ratificaron y tiene su origen histrico en la Declaracin Universal de
Derechos Humanos de 1948, concretamente en el apartado relativo a los derechos civiles
y polticos.
La Convencin consta de 65 artculos, organizados en cinco ttulos. El primero de
ellos establece los derechos que reconoce, el segundo crea la Comisin y el Tribunal, el
tercero hace referencia a la composicin, funcionamiento y competencias de la Comisin,
el cuarto hace referencia al Tribunal y el quinto establece una serie de disposiciones
generales.


5.1.1.- Caractersticas

Como primera caracterstica habr que resaltar lo establecido por el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos en su sentencia del 10 de Mayo de 2001, que el Convenio
es un instrumento convencional de un orden Pblico europeo para la proteccin de los
seres humanos. El Tribunal refiere, que el mbito de aplicacin del tratado es
bsicamente regional. No obstante, indicaremos que si bien todos los Estados que
integran el Consejo de Europa se encuentran obligados por el Convenio, no todos los
Estados parte estn vinculados a los Protocolos adicionales que amplan los derechos y
libertades establecidos en el Convenio, por lo que, como indica el profesor Carrillo
Salcedo, el conjunto del sistema no opera de modo homogneo, ya que los Estados no
han asumido las mismas obligaciones jurdicas. Un verdadero ius comune europeo de los
derechos humanos no existir, sin embargo, hasta que todos los Estados miembros del
Consejo de Europa sean a la vez partes en el Convenio y en todos los Protocolos
adicionales normativos que lo han ido desarrollando.
Una segunda caracterstica viene dada por su complejo mecanismo de garanta
compuesto por tres rganos: la Comisin Europea de Derechos Humanos, el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos y el Comit de Ministros del Consejo de Europa.
82

Como tercera caracterstica indicaremos, la jurisdiccin voluntaria del Tribunal, a
la cual no tenan acceso los particulares.
Finalmente, cabe sealar, que dentro de los Derecho y Libertades reconocidos en
el Convenio se definen una serie de derechos como inderogables aun en caso de guerra
tales son: el derecho a la vida, derecho a no ser sometido a tortura o trato degradante,
entre otros.


5.2.- Derechos reconocidos

Los derechos que la Convencin reconoce son bsicamente los civiles y polticos,
tales son: derecho a la vida (arto.2); prohibicin de la tortura (arto.3); prohibicin de la
esclavitud y del trabajo forzado (arto.4); derecho a la libertad y a la seguridad (arto.5);
derecho a un proceso equitativo (arto.6); No hay pena sin ley (arto.7); derecho al respeto
a la vida privada y familiar; (arto.8); libertad de pensamiento, de conciencia y de
religin (arto.9; libertad de expresin y de informacin (arto. 10); libertad de reunin y
de asociacin (arto 11), derecho a contraer matrimonio y de fundar una familia (arto.
12); derecho a un recurso efectivo ante una instancia nacional (arto.130); y prohibicin
de discriminacin (arto.14).
A los derechos establecidos en el texto original de la Convencin se agregan los
reconocidos por los Protocolos firmados con posterioridad, los cuales no todos se
encuentran vigentes para todos los Estados miembros del Consejo de Europa, y son los
siguientes:
- Proteccin de la propiedad (art. 1, Protocolo I)
- Derecho a la educacin (art. 2, Protocolo I)
- Derecho a elecciones libres (art. 3, Protocolo I)
- Prohibicin de prisin por deudas (art. 1, Protocolo IV)
- Libertad de circulacin (art. 2, Protocolo IV)
- Prohibicin de la expulsin de los nacionales (art. 3, Protocolo IV)
- Prohibicin de las expulsiones colectivas de extranjeros (art. 4, Protocolo IV)
- Abolicin de la pena de muerte (art. 1, Protocolo VI)
- Pena de muerte en tiempo de guerra (art. 2, Protocolo VI)
- Garantas de procedimiento en caso de expulsin de extranjeros (art. 1, Protocolo VII)
- Derecho a un doble grado de jurisdiccin en materia penal (art. 2, Protocolo VII)
- Derecho a indemnizacin en caso de error judicial (art. 3, Protocolo VII)
- Derecho a no ser juzgado o castigado dos veces (art. 4, Protocolo VII)
- Igualdad entre esposos (art. 5, Protocolo VII)
- Abolicin de la pena de muerte en cualquier circunstancia (Protocolo XIII).


5.2.- rganos de control

La Convencin originalmente estableci un sistema que involucra a tres rganos:
a) La Comisin, encargada de estudiar de antemano las demandas presentadas ante el
Secretario General del Consejo de Europa, por los Estados o, eventualmente, personas; si
el pronunciamiento era favorable a la misma, fijaba los hechos y propona un arreglo
83

amistoso a las partes que de fracasar llevaba a la Comisin a emitir un informe sobre el
fondo;
b) El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, al que, en caso de solucin judicial,
acuden la Comisin o los Estados miembros, despus del informe de la Comisin por
haber sido aceptada por el Estado su competencia para conocer del caso;
c) El Comit de Ministros del Consejo de Europa, que cumple la funcin de guardin del
Tribunal Europeo de Derechos Humanos, y cuya intervencin se reclama, para obtener
una solucin poltica del desacuerdo cuando el asunto en cuestin, no haya sido remitido
al Tribunal por no haberse aceptado su competencia o de que ste, no fuera llamado a
pronunciarse en el plazo de tres meses desde la elaboracin del informe por la propia
Comisin o por el Estado.
El nmero cada vez mayor de causas por resolver, llev a modificar el sistema de
control establecido por el Convenio, de manera que el 1 de noviembre de 1998 se
sustituyeron dichos rganos por un nico Tribunal Europeo de Derechos Humanos. La
simplificacin de las estructuras permiti contar con procedimientos ms giles y
fortalecer el carcter judicial del mecanismo.


5.3.- El Protocolo XI

El Protocolo XI fue suscrito en Estrasburgo el 11 de Mayo de 1994 entrando en
vigor el 1 de Noviembre de 1998.
El Protocolo prev la sustitucin de la Comisin Europea y de la Corte por la
Corte nica Europea de Derechos Humanos. Asimismo, suprime las clusulas opcionales
o facultativas presentes en el texto original del Convenio, relativas, a la aceptacin de la
demanda individual y de la jurisdiccin del Tribunal. Al desaparecer la Comisin,
permite el acceso directo de los particulares al Tribunal. Por otra parte, el Protocolo
suprime la competencia decisoria del Comit de Ministros, el cual mantiene su
competencia para velar por la ejecucin de las sentencias, por lo que el juicio sobre la
admisin y sobre el fondo concernir en todos los casos al Tribunal, que adquiere
carcter de rgano permanente.


5.4.- El Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

El Protocolo 11, firmado en Estrasburgo el 11 de mayo de 1994 y en vigor desde
el 1 de noviembre de 1998 establece las lneas fundamentales del nuevo Tribunal.


5.4.1. -Organizacin y Funcionamiento

El Tribunal, est compuesto de un nmero de jueces equivalente al de Estados
partes en la Convencin
165
. Sus integrantes son electos para un periodo de seis aos por la
Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa a partir de una lista de 3 candidatos

165
Idem. Arto. 20. En la actualidad son 47 jueces los que integran el Tribunal
84

propuestos por cada Estados parte
166
. De conformidad al arto 21 de la Convencin, los
candidatos a jueces deben de gozar de la ms alta consideracin moral y reunir las
condiciones requeridas para el ejercicio de altas funciones judiciales o ser jurisconsultos
de reconocida competencia. Los jueces forman parte del tribunal a ttulo individual y
durante su mandato, no podrn ejercer ninguna actividad que sea incompatible con las
exigencias de independencia, imparcialidad o disponibilidad necesaria para una actividad
ejercida a tiempo completo
167
.
Los jueces pueden ser reelectos y finalizan su mandato cuando alcancen la edad
de setenta aos, permaneciendo en sus cargos hasta su sustitucin, continuando en el
conocimiento de los asuntos que tuvieren asignados
168
. Un Juez solo puede ser relevado
de sus funciones cuando los dems jueces deciden por mayora de dos tercios, que ha
dejado de reunir las condiciones para serlo
169
.
La Corte en sesin plenaria, con votacin secreta, con mayora absoluta o relativa,
elige al Presidente, quien la representa, al o los Vicepresidente y a los Presidentes de
Secciones para un periodo de tres aos. Asimismo elige al Secretario del Tribunal.
La Corte se organiza en Secciones, Comits, Salas y Gran Sala:
Las Secciones son cuatro y la composicin de estas debe estar equilibrada, tanto
desde el punto de vista geogrfico como desde el de la representacin de sexos, teniendo
en cuenta los diferentes sistemas jurdicos existentes en los Estados contratantes. Dos
secciones son presididas por los vicepresidentes del Tribunal y las otras dos por los
presidentes de seccin elegidos por el Tribunal, cada seccin designa a su Vicepresidente.
En el seno de cada Seccin se constituyen a su vez, Comits y Salas. La importancia de la
composicin de las Secciones radica en que de ellas se designan los Comits y las Salas
que habrn de pronunciarse sobre la admisin y el fondo de los asuntos referidos al
Tribunal.
Los Comits los constituyen tres jueces que pertenezcan a una misma Seccin y
son designados por las Salas para un periodo de doce meses
170
. El nmero de Comits los
decide el Presidente del Tribunal previa consulta a los Presidentes de Seccin.
El Comit mediante voto unnime, puede declarar la inadmisin o la cancelacin
de un recurso individual cuando dicho pronunciamiento pueda ser adoptado sin tener que
recurrir a exmenes complementarios. Dicha resolucin ser definitiva
171
.
Las Salas se integran cada una de siete jueces y deciden sobre la admisibilidad y
el fondo de los recursos individuales, en el caso de que las cuestiones no hayan sido
decididas por los Comits, as como se pronuncia sobre la admisin y el fondo de las
demandas de los Estados
172
.
La Gran Sala se compone de diecisiete jueces entre los que se encuentran el
Presidente, el o los Vicepresidentes, los Presidentes de las Salas y los jueces nombrados
de conformidad con el Reglamento Interno del Tribunal.
La Gran Sala se pronuncia sobre los recursos individuales y sobre los recursos
entre Estados miembros cuando a) la Sala se haya inhibido a favor de la Gran Sala porque

166
Idem. Arto. 22.
167
Idem. Arto. 21.
168
Idem. Arto.23.Inc. 1, 6 y 7.
169
Idem. Arto 24.
170
Convenio, Arto. 27 Inc. 1.
171
Idem. Arto.28.
172
Idem. Arto.29.
85

el asunto plantea graves problemas de interpretacin de la Convencin o de sus
Protocolos o lo haga en el caso en que la Sala antes de pronunciar la sentencia, se diera
cuenta que podra adoptar una resolucin contradictoria con alguna sentencia dictada
anteriormente por la Corte; b) en el plazo de tres meses desde el pronunciamiento de la
sentencia de la Sala, cualquier parte de la controversia pueden solicitar excepcionalmente
que el caso sea remitido a la Gran Sala
173
.Asimismo, le corresponde a la Gran Sala
examinar las solicitudes de emisin de opiniones consultivas solicitadas por el Comit de
Ministros. acerca de cuestiones jurdicas relativas a la interpretacin del Convenio y sus
Protocolos
174
.
Las lenguas oficiales del tribunal son el francs y el ingls pero los recursos
pueden ser redactados en cualquiera de las lenguas oficiales de los Estados Partes. Una
vez que la demanda ha sido declarada admisible debe utilizarse una de las lenguas
oficiales del Tribunal, salvo que se autorice a continuar utilizando la lengua de la
demanda.


5.4.2.- Competencias
La competencia del Tribunal se extiende a todos los asuntos relativos a la
interpretacin y la aplicacin del Convenio y de sus Protocolos que le sean sometidas en
las condiciones previstas por los artos. 33, 34 y 47 del Convenio. La Corte por tanto
dispone de competencia contenciosa y competencia consultiva.


5.4.2.1.- Competencia contenciosa

En materia contenciosa el Tribunal puede conocer de demandas entre Estados
partes y de demandas individuales.
Cualquier Estado parte, aunque no sea de la nacionalidad de la vctima de la
violacin, puede demandar ante el Tribunal. Como condiciones de admisibilidad para que
un Estado pueda recurrir al Tribunal debe de agotar las vas de recursos internas. Tal
como se entiende segn los principios del derecho internacional generalmente
reconocidos y en el plazo de seis meses a partir de la fecha de la resolucin interna
definitiva
175
. Asimismo, el Tribunal ha establecido que un Estado parte puede pedirle que
se pronuncie in abstracto sobre la compatibilidad de una norma interna con el Convenio.
Con relacin a las demandas individuales, cualquier persona fsica, organizacin
no gubernamental o grupo de particulares que se considere vctima de una violacin del
Convenio o de sus Protocolos por un Estado parte, se encuentra legitimado para
interponer demanda ante la Corte. El Tribunal, mediante su jurisprudencia, ha ampliado
la nocin de vctima comprendiendo por tal, no solo a la vctima directa de la violacin,
sino adems, a la vctima indirecta, entendiendo por tal, a la persona que demuestre un
vnculo estrecho con la vctima de una violacin del Convenio.

173
Idem. Artos.29, 30 y 47.
174
Idem. Arto. 47.
175
Convenio Europeo de Derechos Humanos, arto. 35.1.
86

El Convenio establece como condiciones de admisibilidad de la demanda
individual: a) el agotamiento de los recursos internos y un plazo de seis meses a partir de
la fecha de la resolucin interna definitiva; b) El Tribunal no admitir ninguna demanda
individual cuando sea annima o sea la misma que una demanda examinada
anteriormente por el Tribunal o ya sometida a otra instancia internacional y no contenga
hechos nuevos.
Asimismo, el Tribunal no admitir una demanda individual cuando la estime
incompatible con las disposiciones del Convenio o de sus Protocolos o cuando dicha
demanda fuere manifiestamente infundada o abusiva. Por otra parte, el Tribunal en
cualquier fase del procedimiento, podr rechazar una demanda individual por
considerarla inadmisible en aplicacin de lo expuesto en el arto.35.


5.4.2.2 Competencia Consultiva

El Tribunal puede emitir opiniones consultivas a solicitud del Consejo de
Ministros acerca de cuestiones jurdicas relativas a la interpretacin del Convenio y de
sus Protocolos
176
. Las solicitudes no podrn referirse a las cuestiones relacionadas con el
contenido o alcance de los derechos y libertades establecidos en el Ttulo I del Convenio
y en sus Protocolos, ni pueden referirse a las cuestiones relacionadas con cuestiones que
el Tribunal o el Comit pudieren conocer como producto de la presentacin de un
recurso de los establecidos en el Convenio.
La resolucin del Comit solicitando una opinin del Tribunal se adopta con el
voto mayoritario de los representantes que tienen el derecho de intervenir en el Comit
177
.
La solicitud debe presentarse en la Secretara la que remitir una copia de la
misma e informar a los Estados partes del Convenio de que el Tribunal recibir las
alegaciones que por escrito le enven dentro del plazo que para tal efecto fije el
Presidente del Tribunal quien vencido el plazo determinar si es necesario efectuar una
vista oral.
Las opiniones consultivas son emitidas por la Gran Sala por mayora de votos y
son leda en audiencia pblica previa comunicaron al Consejo de Ministros y a los
Estados partes Cada juez puede formular una opinin separada, concordante o disidente,
o presentar una declaracin de disconformidad.


5.4.3. Procedimientos ante el Tribunal

5.4.3.1.- El Recurso individual

La persona o grupo que desee interponer una demanda, lo har ante la Secretara
del Tribunal cumpliendo con los requisitos de admisibilidad. El recurso puede remitirse a
travs de correo certificado debiendo indicar los hechos y las peticiones del recurrente,
quien recibe de la Secretara un formulario que debe responderse y enviarse al Tribunal
en triplicado dentro del plazo de seis semanas. La demanda se asigna a una Seccin, cuyo

176
Convenio Europeo de Derechos Humanos, Arto. 32.1 y 47.1.
177
Idem. Arto. 47. Inc. 3.
87

Presidente nombra un juez con funciones de relator, el que efecta un examen preliminar
de la demanda determinando si el asunto debe ser examinado por un Comit de tres
miembros, que es lo habitual, o por una Sala.
Un Comit puede, por unanimidad, declarar una demanda inadmisible o
archivarla cuando dicha decisin puede adoptarse sin posteriores exmenes. La
resolucin del Comit adoptada por unanimidad, ser definitiva y por tanto no podr ser
impugnada, ni ante la Corte, ni ante otros organismos
178
.
Cuando el juez relator estima que el recurso es admisible, lo trasmite a la Sala.
Las Salas conocen adems, las demandas individuales que a falta de unanimidad, no han
sido declaradas inadmisibles por un Comit.
La Sala puede: 1.- Declarar inmediatamente inadmisible o cancelar el recurso; 2.-
Requerir ulteriores informaciones o documentos; 3.- Dar a conocer el recurso a la otra
Parte contrayente e invitarla a presentar sus observaciones en virtud de la demanda del
recurrente; 4.- Invitar a las partes a presentar memorias u observaciones escritas; 5.-
Celebrar audiencia a peticin de las partes para despus pronunciarse sobre la
admisibilidad del recurso.
La Sala toma por mayora su decisin sobre la admisin la que debe ser motivada
y hecha pblica. Las Salas se pronuncian tanto sobre la admisin como sobre el fondo de
las demandas, en general en decisiones diferenciadas aunque tambin lo pueden hacer de
forma conjunta.
Si la Sala declara admisible la demanda, de conformidad al arto.38, proceder al
examen contradictorio del caso con los representantes de las partes y, si procede, a una
indagacin, para lo cual los Estados interesados deben de brindar las facilidades
necesarias.
La Sala est facultada para decretar medidas cautelares en el curso del
procedimiento a instancias de alguna de las partes, de cualquier persona interesada o de
oficio. Las que suelen hacer referencia a casos en los que existe un peligro inminente que
afecta el derecho a la vida o la prohibicin de torturas.
Durante el procedimiento referente al fondo del asunto, se desarrollarn
negociaciones tendentes a lograr un arreglo amistoso entre las partes, con la mediacin
del Secretario, inspirndose para ello en el respeto a los derechos humanos tal como los
reconocen el Convenio y sus Protocolos. Estas negociaciones tienen carcter
confidencial
179
.
En caso de llegarse a un arreglo amistoso, la Sala ordena la cancelacin del asunto
del registro de entrada mediante una resolucin que se limita a una breve exposicin de
los hechos y de la solucin alcanzada
180
.
De conformidad con el arto.37 del Convenio, en cualquier momento del
procedimiento el Tribunal puede decidir la cancelacin de una demanda del registro de
entrada cuando las circunstancias permiten comprobar: a) Que el demandante ya no est
dispuesto a mantenerla, o c) que por cualquier otro motivo verificado por el Tribunal, ya
no est justificada la prosecucin del examen de la demanda. No obstante, el Tribunal
proseguir el examen de la demanda si as lo exige el respeto de los derechos humanos
garantizados por el Convenio y sus Protocolos.

178
Convenio, arto. 28.
179
Convenio arto. 38 Inc. 1. b y 2.
180
Idem. Artro.39.
88

Las Salas pueden en cualquier momento inhibirse en favor de una Gran Sala
cuando el asunto presente una cuestin grave relativa a la interpretacin del Convenio o
cuando exista riesgo de contradiccin con una sentencia pronunciada previamente por el
Tribunal, a menos que una de las partes se oponga en el plazo de un mes desde que se
notifica la inhibicin.


5.4.3.2.- El Recurso Interestatal

El trmite del recurso interestatal es similar al del recurso individual con las
siguientes particularidades:
Cuando es una demanda interestatal la que se presenta, el Presidente del Tribunal
inmediatamente la pone en conocimiento de la parte demandada procediendo a signarla a
una Seccin cuyo Presidente constituir la Sala, invitando a la parte demandada a que por
escrito presente sus observaciones relativas a la admisibilidad de la demanda, las que una
ves presentadas son puestas en conocimiento de la parte demandada a fin de que pueda
presentar sus observaciones.
La Sala designa uno o varios jueces relatores y sobre el informe de estos se
pronuncia sobre la admisibilidad de la demanda.
El Presidente de la Sala previa consulta a las Partes, fija los plazos para la
presentacin de las memorias sobre el fondo del asunto y para la, prctica de las pruebas,
pudiendo la Sala acordar la celebracin de una vista oral.


5.5.- La Sentencia

La decisin de la Sala es de obligatorio cumplimiento para las partes, pero no es
definitiva salvo que las partes manifiesten su decisin de no querer recurrir a la Gran
Sala o que hayan pasado tres meses desde la fecha de la sentencia. Asimismo, ser
definitiva cuando la Gran Sala declara sin lugar la remisin realizada por la Sala.
Las partes pueden dentro del plazo de un ao, a partir de dictada la sentencia,
demandar a la Sala que emiti la resolucin, la interpretacin de la decisin, detallando
en su solicitud los puntos de la sentencia que piden sean interpretados. Del asunto se
ocupa la Sala que ha emitido la sentencia, con la participacin de los mismos jueces.
Asimismo, las partes pueden pedir revisin de la sentencia, cuando se conocen
hechos nuevos que podran haber influido sobre la decisin de la causa. La revisin de la
sentencia, debe solicitarse a la Sala, en el plazo de seis meses desde el momento en que
se han conocido los hechos, y que no podan ser notorios al recurrente. La demanda
contendr la sentencia y los documentos que prueben los hechos y el respeto a los
trminos. Tambin en este caso la decisin viene asignada a la misma Sala que ha
pronunciado la sentencia, la cual puede rechazar la demanda si considera que no tiene
fundamento. Si la Sala acepta la instancia, el secretario lo comunica a las partes
interesadas, invitndolas a presentar observaciones escritas en el plazo establecido por el
Presidente de la Sala. La Sala pronuncia sentencia.
89

Cabe la solicitud de rectificacin de la resolucin cuando se estime que existen
errores materiales, de clculo o de inexactitud esta solicitud deber presentarse en el
plazo de tres meses desde el pronunciamiento de la sentencia.
Las sentencias de la Gran Sala son definitivas, y se trasmiten al Comit de
Ministros el que velara por su ejecucin invitando al Estado interesado a que le informe
de las medidas que adopte en cumplimiento de lo dispuesto por el Tribunal.


5.6.- La Carta Social Europea

Redactada en 1961, la Carta Social Europea entra en vigor el 26 de Febrero de
1965.En ocasin de su 25 Aniversario, el Consejo de Ministro del Consejo de Europa
decidi adoptar un Protocolo adicional a la Carta de 1988. La Carta Social fue revisada
en 1966 ampliando los derechos contemplados en su versin original y en su Protocolo.
La CSE viene a complementar la labor llevada a efecto por el Consejo de Europa
en el mbito de los derechos fundamentales a partir de la Convencin Europea de los
Derechos Humanos en la cual se incorporaron los derechos civiles y polticos.


5.6.1.- Caractersticas

Una caracterstica a destacar es que la Carta establece un mecanismo mediante el
cual los Estados partes pueden determinar en forma previa, cuales derechos enunciados
estn dispuestos a observar y a garantizar. La CSE revisada establece en la Parte III Arto.
A, inciso b, la obligacin de los Estados de obligarse al menos por seis de los nueve
artculos de la Parte II (artos. 1, 5,6, 7, 12, 13, 16,19 y 20).Los derechos enunciados en
estos artculos vendran a constituir juntos con los establecidos en el arto. A, 1 b) el
ncleo duro de la Carta.
Asimismo, los Estados se comprometen a obligarse por un nmero adicional de
artculos o prrafos numerados en la Parte II de la Carta siempre que el nmero total de
artculos y prrafos a los que quedar obligado no sea inferior a diez artculos o a
cuarenta y cinco prrafos numerados.
La Carta consta de un Prembulo, cinco partes y un anexo.
El Prembulo dispone los fines del tratado, tales son: el disfrute de los derechos
sociales sin discriminacin, la mejora del nivel de vida y la promocin del bienestar de la
poblacin de los Estados partes.
En la Parte I se incorporan una serie de derechos y principios que son reconocidos
por las partes contratantes como objetivo, que habrn de seguirse por todos los medios
adecuados.
En la Parte II se enuncian los derechos que las partes contratantes se
comprometen a observar, incluyndose tanto derechos de carcter individual como de
carcter colectivo.
En la Parte III se establecen en un artculo, las obligaciones que debern a
observar las partes.
En la Parte IV se incorporan, entre otros asuntos, lo relativo a las formas de
control de la observancia de la Carta.
90

La Parte V se refiere a una variedad de temas como la suspensin de obligaciones
en caso de guerra o de peligro pblico, las restricciones, las relaciones entre la Carta y el
derecho interno y los acuerdos internacionales, la puesta en aplicacin por medio de los
convenios y las disposiciones finales del tratado.
El Anexo establece la interpretacin de ciertas disposiciones y define el alcance
de la Carta Social con relacin a las personas protegidas.


5.6.2. Derechos reconocidos

5.6.2.1. Derecho reconocidos en la Carta

En la Parte I de la Carta, se establecen 31 derechos y principios econmicos y
sociales como objetivos de la poltica de los Estados firmantes
181
y que habr de
seguirse por todos los medios adecuados tanto de carcter nacional como internacional a
fin de establecer las condiciones necesarias para hacer efectivos tales derechos y
principios, siendo los siguientes:
Derecho al trabajo
Derecho a condiciones de trabajo equitativas
- Derecho a la seguridad y a la higiene en el trabajo
- Derecho a una remuneracin que le proporcione al trabajador y a su familia un
nivel de vida decoroso
- derecho de libre asociacin
- Derecho a la negociacin colectiva
- Derechos de los jvenes y nios a la proteccin en contra de los peligros
fsicos y morales
- Derecho de de las trabajadoras a proteccin especial en caso de maternidad
- Derecho a orientacin profesional
- Derecho a una formacin profesional adecuada
- Derecho a la salud
- Derecho a la seguridad social
- Derecho a la asistencia social y mdica
- Derecho a beneficiarse de servicios de bienestar social
- Derecho de los minusvlidos a la autonoma, integracin social y a la
participacin en la vida de la comunidad.
- Derecho de la familia a la proteccin para lograr su pleno desarrollo
- Derecho de la madre y el nio a una adecuada proteccin social y econmica
- Derecho de los trabajadores emigrantes y de sus familias a la proteccin y a la
asistencia en el territorio de cualquier otra parte contratante.
Se ha criticado el listado de derechos contemplados en la Carta indicando que
algunos de ellos corresponden a situaciones no vigentes. Otra crtica que se hace a la
Carta Social, es por el carcter vago del enunciado de sus derechos as como la ausencia
de algunos, tales como los derechos a la vivienda y a la alimentacin. Ms grave es la

181
Estos derechos corresponden a la Carta Social Europea revisada en 1966 y que entro en vigor en 1999,
la que actualiza y ampla los derechos de la Carta en su versin original la que contemplaba nicamente 19
derechos y principios.
91

crtica que estos derechos solo se reconocen y garantizan a las personas que sean
nacionales de los Estados partes.


5.6.3.- Mecanismos de Control

Los mecanismos de control de la Carta son dos: El sistema de informe peridicos
y el mecanismo de reclamacin colectiva.

5.6.3.1. Los informes peridicos

El mecanismo de control de la observancia de la Carta por los Estados partes, se
encuentra en la parte IV de sta, establecindose para tal efecto la obligacin de las
partes de informar cada dos aos sobre la aplicacin de las disposiciones de la parte II
que hubieran aceptado
182
. Asimismo, los Estados partes deben de informar
peridicamente sobre las disposiciones que no hubieren aceptado en el momento de su
ratificacin o aprobacin o en una notificacin posterior en este caso el arto. 22 CSE,
plantea que ser a intervalos apropiados y a peticin del Comit de Ministros, que
asimismo determinara sobre que disposiciones se pedirn dichos informes y cual ser su
forma.
En la prctica, el informe bianual, se presenta con relacin a los Derechos que se
estiman como obligaciones fundamentales de la Carta
183
y para el resto de obligaciones
de la Parte II que hayan sido aceptadas, el informe se rinde cada cuatro aos. Con
relacin a las disposiciones no aceptadas, el Comit de Ministros ha requerido informe de
aquellas disposiciones que los Estados partes en su mayora no han aceptado.
De acuerdo con el arto. 23 de la CSE los Estados partes deben de enviar copia de
los informes indicados a las organizaciones nacionales afiliadas a las organizaciones
internacionales de empleadores y empleados que participan en las reuniones del Comit
Social Gubernamental, para que presenten sus observaciones a los Estados partes
184
.


5.6.3.2. El sistema de reclamacin colectiva

Este sistema se estableci mediante el Protocolo del 9 de Noviembre de 1995 el
que se encuentra en vigor desde julio de 1988. Este procedimiento se inspira en el
procedimiento de reclamaciones de la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT).
El procedimiento inicia cuando una de las organizaciones enumeradas en los artos
1 y 2 del Protocolo Adicional a la Carta Social Europea de 1995, estima que un Estado
Parte, no ha garantizado la aplicacin adecuada de una disposicin de la Carta. La
reclamacin debe de ser presentada ante el Secretario General del Consejo de Europa por
escrito y deber especificar en que medida dicha parte no ha garantizado la aplicacin

182
Carta Social Europea, arto.21.
183
Arto. 20, b) y arto. A, 1 b) de la Carta.
184
Las organizaciones que tradicionalmente han participado en el Comit son: La Unin de
Confederaciones de la Industria y Empresarios de Europa, La Organizacin Internacional de Empleadores,
y la Confederacin Europea de Sindicatos..
92

satisfactoria de dicha disposicin. La reclamacin se notifica a la parte afectada y es
remitida al Comit Europeo de Derechos Sociales, el que se pronuncia sobre la
admisibilidad de la reclamacin, pudiendo solicitar en forma previa a la Parte Contratante
afectada y de la organizacin que present la demanda, informacin y observaciones
sobre la admisibilidad de la reclamacin
185
.
Si la reclamacin es admitida, se inicia un procedimiento contradictorio con la
participacin de la organizacin reclamante y el Estado Parte contra el que se dirige la
reclamacin, pudiendo tener lugar una audiencia en la que no solo participan las partes
sino tambin las organizaciones internacionales integradas en el Comit Gubernamental.
El procedimiento concluye con un informe del CDS que incorpora sus
conclusiones sobre la actuacin del Estado con relacin a la disposicin de la Carta que
sirvi de base para la reclamacin.
El informe del CDS, es remitido al Consejo de Ministros, a la organizacin que
present la reclamacin y a los Estados partes, quienes no pueden hacerlo pblico.
Asimismo, el informe se remite a la Asamblea Parlamentaria
186
.
Sobre la base del informe del CDS, el Consejo de Ministros emitir una
resolucin que deber contar con el voto de la mayora de sus integrantes. En caso que
esta no le favorezca al Estado afectado, por la mayora de dos tercios el Comit de
Ministros emitir una recomendacin dirigida a dicho Estado, el que deber informar
sobre las medidas que haya adoptado para poner en prctica la recomendacin del Comit
de Ministros
187
.
Si bien este mecanismo vino a reforzar el sistema de control de la Carta, puede
afirmarse que no fue l deseable, pues las recomendaciones del Comit de Ministros no
posee la fuerza jurdica necesaria, por otra parte, el mecanismo, no permite la posibilidad
que una persona fsica pueda presentar reclamaciones.


5.6.4. rganos de Control

El sistema de control de la CSE otorga competencias a tres rganos: a) El Comit
Europeo de Derechos Sociales cuyos miembros, en nmero de doce, son electos por la
Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa para un periodo de seis aos pudiendo
ser reelectos. El Comit puede crear en su seno grupos de trabajo con el objeto de
preparar sus decisiones. El CDS, tiene a su cargo el control jurdico de la Carta y examina
los informes presentados por los Estados partes. Asimismo, se pronuncia sobre la
admisibilidad de las reclamaciones presentadas mediante el mecanismo de reclamaciones
colectivas; b) El Comit Gubernamental del Consejo de Europa, al que se integra un
representante por cada Estados parte de la Carta, y es el que prepara las decisiones del
Comit de Ministros; c) El Comit de Ministros, integrado por los Ministros de Asuntos
Exteriores de los Estados partes, constituye el rgano decisorio de la Organizacin, el que
una vez concluido el ciclo relativo al mecanismo de presentacin de informes peridicos,
dicta una resolucin general a la que puede anexarse recomendaciones dirigidas de forma
individual a cada Estado parte, de acuerdo con los informe peridicos presentados por

185
Protocolo Adicional a la Carta Social Europea, de 1995, artos. 3, 4, 5, 6 y 7.
186
Idem. Arto. 8.1.
187
Idem. Arto. 10.
93

estos y de su previo examen por el Comit Europeo de los Derechos Sociales. Asimismo,
el Comit de Ministros constatada una violacin a la Carta Social Europea, dentro del
mecanismo de reclamacin colectiva, puede efectuar recomendaciones o en caso
contrario concluir el procedimiento.


5.6.5. Otros Convenios desarrollados por el Consejo de Europa

El Consejo de Europa ha elaborado otros instrumentos de proteccin de derechos
humanos, entre los que podemos mencionar: el Convenio Europeo de Seguridad Social y
su Protocolo de 1964; el Convenio Europeo para la Prevencin de la Tortura y de las
penas o tratos inhumanos o degradantes de 1987 y sus dos Protocolos; el Convenio para
la Proteccin de las Minoras Nacionales de 1995 y la Carta Europea para las Lenguas
Regionales o Minoritarias de 1998.


5.6.6. Los Derechos Humanos y la Unin Europea

La Unin Europea no cuenta ni con un instrumento jurdico que reconozca
derechos fundamentales ni con un sistema de proteccin de los Derechos Humanos,
bsicamente porque las Comunidades Europeas surgieron teniendo como objetivo la
integracin econmica.
Fue el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas el que a travs de de su
jurisprudencia incluye a estos entre los principios generales del Derecho Comunitario
cuyo respeto garantiza el Tribunal.
En Diciembre de 2000, en Niza, se adopta la Carta de los Derechos
Fundamentales en la que se incorporan los derechos civiles y polticos as como los
derechos econmicos y sociales. La Carta incluye un Prembulo y 54 artculos repartidos
en 7 captulos en los que se establecen los derechos de los ciudadanos de la Unin
Europea y regula los derechos de cualquier ser humanos en la UE.
En el Tratado de Lisboa por el que se modifican el Tratado de la Unin Europea y
el Tratado constitutivo de la Comunidad Europea, actualmente en curso de ratificacin, la
Carta de los Derechos Fundamentales, adquirir un carcter vinculante mediante la
insercin de una mencin que le reconoce el mismo valor jurdico que los Tratados.


Bibliografa:

Carta Social Europea
Protocolo Adicional a la Carta Social Europea, de 1995.
Convenio Europeo de Derechos Humanos de 1950
Carta de los Derechos Fundamentales de la Unin Europea.




94

CAPITULO VI
LA PROTECCION DE LOS DERECHOS HUMANOS EN EL SISTEMA
AMERICANO
ALFONSO VALLE GONZALEZ


6.1. La Carta de la Organizacin de Estados Americanos

Se estima, que la Organizacin de Estado Americanos constituye la Organizacin
regional ms antigua. En efecto, la OEA es la culminacin de un proceso que se remonta
hasta 1826, ao en que se lleva a efecto el Congreso de Panam que pretendi concretizar
el ideal Bolivariano de unin de los pueblos latinoamericanos bajo una Confederacin.
En 1890 y como producto de la Primera Conferencia Internacional Americana,
llevada a efecto en Washington, se constituye la Unin Internacional de las Repblicas
Americanas, la que en 1910, se convierte en la Unin Panamericana por decisin de la
Cuarta Conferencia Internacional Americana llevada a efecto en Buenos Aires,
Argentina.
En 1948 en la Novena Conferencia Internacional Americana, realizada en Bogot,
Colombia, se suscribe la Carta constitutiva de la OEA y entra en vigor el 13 de
Diciembre de 1951.
La Carta establece como principio de la organizacin los derechos fundamentales
de la persona humana, sin hacer distincin de raza, nacionalidad, credo o sexo
188
. No
obstante, se obvi enunciar cuales eran esos derechos. Asimismo, no se contempl
sistema alguno de proteccin.


6.2. La Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre

En la misma Novena Conferencia Internacional Americana, a la par de la Carta de
la OEA, se aprueba la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre. La
Declaracin se aprob mediante una resolucin de la Conferencia, la cual no vincula
jurdicamente a quienes la suscribieron. Asimismo, mediante resolucin la Conferencia
aprob la Carta Interamericana de Garantas Sociales. Con estos dos instrumentos surge
formalmente el sistema interamericano de promocin y proteccin de los derechos
humanos.
La Declaracin consta de un Prembulo y 38 artculos organizados en dos
captulos. En su captulo primero integra un listado de veintisiete derechos civiles,
polticos, econmicos, sociales y culturales, los que se reconocen a todo ser humano sin
distincin de raza, sexo, idioma, credo o condicin social, tales son: Derecho a la vida, a
la libertad, Derecho a la seguridad e integridad de la persona; Derecho de igual ante a ley;
Derecho a la libertad religiosa y de culto; derecho a la libertad de investigacin, opinin,
expresin y difusin; Derecho a la proteccin a la honra, la reputacin personal y la vida
privada y familiar; Derecho a la constitucin y a la proteccin de la familia; Derecho de
proteccin a la maternidad y a la infancia; Derecho de residencia y de trnsito; Derecho a
la inviolabilidad del domicilio; derecho a la inviolabilidad y circulacin de la

188188
Arto. 5. j. de la Carta de la OEA de 1948.
95

correspondencia; Derecho a la preservacin de la salud y bienestar; Derecho a la
educacin; Derecho a los beneficios de la cultura; Derecho al trabajo y a una justa
retribucin; Derecho al descanso y a su aprovechamiento; Derecho a la seguridad social;
Derecho de reconocimiento de la personalidad jurdica y de los derechos civiles
fundamentales; Derecho de justicia; Derecho de nacionalidad; Derecho de sufragio y de
participacin en el gobierno; Derecho de reunin; Derecho de asociacin; Derecho a la
propiedad; Derecho de peticin; Derecho de proteccin contra detencin arbitraria;
presuncin de inocencia y Derecho de asilo.
En tanto, en su captulo segundo, la Declaracin establece diez deberes: Deber de
convivencia social; Deber de asistencia y de alimentos para con hijos y padres; Deberes
de instruccin; Deber de sufragio; Deber de obediencia a la ley; Deber de servicios
civiles y militares para con la Patria; Deberes de asistencia y seguridad sociales; Deber de
pagar impuestos; Deber de trabajo; Deber de abstenerse de actividades polticas en pas
extranjero.
La Declaracin constituye el primer instrumento internacional general en materia
de derechos humanos habiendo sido adoptada 8 meses antes que Naciones Unidas
aprobara la Declaracin Universal de los Derechos Humanos.
Con relacin a su valor jurdico, la Corte ha expresado que dado que los Estados
miembros de la OEA han entendido que la Declaracin Americana define aquellos
derechos humanos esenciales a los que la Carta de la OEA se refiere, esta no puede
interpretarse y aplicarse en materia de derechos humanos, sin integrar las normas
pertinentes de ella con las correspondientes de la Declaracin Americana, como resulta
de la prctica seguida por los rganos de la OEA; que si bien no fue adoptada bajo la
forma de un tratado, no implica que carezca de efectos jurdicos, constituyendo, la
Declaracin Americana, una fuente de obligaciones internacionales en lo pertinente y en
relacin con la Carta de la OEA para los Estados miembros que no han ratificado el Pacto
de San Jos.


6.3. La Convencin Americana sobre Derechos Humanos

La Convencin Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San Jos fue
aprobada el 22 de Noviembre de 1969 en la Conferencias Especializada Interamericana
de Derecho Humanos llevada a efecto en San Jos de Costa Rica y entr en vigor el 18 de
Julio de 1978 al alcanzar el nmero de ratificaciones necesarias para tal efecto.
La Convencin incorpora los derechos civiles y polticos inspirndose en el
Convenio Europeo de Derecho Humanos de 1950, en el Pacto de Derechos Civiles y
Polticos y en la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre. Cabe
mencionar que en la Conferencia, Colombia propuso incluir de forma detallada los
derechos econmicos sociales y culturales en tanto Mjico abog por la no inclusin de
estos.
La Convencin consta de un Prembulo y tres partes, con 82 artculos agrupados
en once captulos. En el captulo primero, se plantean como deberes de los Estados partes
de los Estados partes: a) obligacin de respetar los derechos y libertades establecidos en
la Convencin; b) obligacin de garantizar su libre ejercicio a todas las personas sujetas a
su jurisdiccin y garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona sujeta a la
96

jurisdiccin de esto, sin discriminacin alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma,
religin, opiniones polticas o de cualquier otra ndole, origen nacional o social, posicin
econmica, nacimiento o cualquier condicin social; y c) obligacin de adoptar las
disposiciones de derecho interno necesarias para garantizar los derechos contemplados en
la Convencin, en caso de que no existieren. Con la ratificacin de la Convencin, esta
queda incorporada al derecho interno del Estado y los derechos que ella dispone pasan a
ser automticamente exigibles ante los tribunales judiciales y autoridades administrativas
del Estado parte.
El captulo segundo, establece los derechos civiles y polticos reconocidos estos
son: el derecho al reconocimiento de la personalidad jurdica; el derecho a la vida; el
derecho a la integridad personal; la prohibicin de la esclavitud y servidumbre; el
derecho a la libertad personal; garantas judiciales; principio de legalidad y
retroactividad; el derecho a indemnizacin; la proteccin de la honra y de la dignidad;
libertad de conciencia y de religin; libertad de pensamiento y de expresin; derecho de
rectificacin o respuesta; derecho de reunin; proteccin a la familia; derecho al nombre;
derechos del nio; derecho a la nacionalidad; derecho a la propiedad privada; derecho de
circulacin y residencia; derechos polticos; igualdad ante la ley; y proteccin judicial
189
.
Dos instrumentos complementan la Convencin: el Protocolo Adicional a la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales, (Protocolo de San Salvador), del 17 de Noviembre de 1988 y el
Protocolo a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos relativo a la abolicin
de la pena de muerte, de 1990.
En el captulo tercero, se dispone el compromiso de los Estados partes de adoptar
las providencias, particularmente econmicas y tcnicas, tanto en el mbito interno como
mediante la cooperacin internacional para lograr progresivamente la plena efectividad
de los derechos que se derivan de las normas econmicas, sociales, y las relativas a la
educacin, ciencia y cultura establecidas en la Carta de la OEA, en la medida de los
recursos disponibles, por vas legislativas otros medios adecuados.
El captulo cuarto, faculta a los Estados en caso de guerra, de peligro pblico o de otra
emergencia que amenace la independencia o seguridad del Estado parte, a suspender
temporalmente ciertos derechos, respetando las dems obligaciones que le impone el
Derecho Internacional y que las disposiciones adoptadas no entraen discriminacin alguna.
El Estado queda obligado a informar inmediatamente al resto de Estados partes por
conducto del Secretario General de la OEA las disposiciones suspendidas, los motivos de la
suspensin y la fecha en que podr trmino a la suspensin. Se dispone un listado de
derechos que no pueden ser suspendidos
190
. Asimismo, dicho captulo establece las normas
de interpretacin disponiendo que el listado de derechos consagrado en la Convencin
constituye un catlogo de garantas mnimas por lo que ninguna de sus disposiciones puede
ser interpretada en el sentido de: a) permitir a algunos de los Estados partes suprimir el goce
y ejercicio de los derechos y libertades reconocidas en la Convencin o limitarlos en mayor

189
Convencin Americana de Derechos Humanos, 1948, arto. 3 y siguientes.
190
Los derechos que no pueden ser suspendidos son: Derecho al reconocimiento de la personalidad
jurdica, Derecho a la vida, Derecho a la integridad personal, Prohibicin de la esclavitud y servidumbre,
Principio de legalidad y retroactividad, Libertad de conciencia y religin, Proteccin a la familia, Derecho
al nombre, Derechos del Nio, Derecho a la Nacionalidad, Derechos Polticos y garantas judiciales para la
proteccin a tales derechos.
97

medida que la prevista en ella; b) limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad
que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Partes o de
acuerdo con otra convencin en que sea parte uno de dichos Estados; c) excluir otros
derechos y garantas que son inherentes al ser humano o que se derivan de la forma
democrtica representativa de gobierno, y d) excluir o limitar el efecto que puedan producir
la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales
de la misma naturaleza.
El captulo quinto, a similitud de la Declaracin Americana, plantea la correlacin
entre deberes y derechos, estableciendo que los derechos de cada persona estn limitados
por los derechos de los dems, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien
comn, en una sociedad democrtica.
Los captulos VI, VII, VIII y IX, disponen como rganos competentes para velar por
el cumplimiento de la Convencin, la Comisin Interamericana de los Derechos Humanos
y la Corte Interamericana de los Derechos Humanos.
Los captulos X y XI, regulan lo relativo a la firma, ratificacin, reservas, denuncia y
a las disposiciones transitorias.
El Protocolo de San Salvador, que entr en vigor el 17 de Noviembre de 1999,
reconoce los siguientes derechos: el derecho al trabajo, el derecho a condiciones justas,
equitativas y satisfactorias de trabajo; derechos sindicales; derecho a la seguridad social;
derecho a la salud; derecho a un medio ambiente sano; derecho a la educacin; derecho a
los beneficios de la cultura; derecho a la constitucin y proteccin de la familia; derecho
de la niez; proteccin de los ancianos y de los minusvlidos. El artculo 19 del Protocolo
establece los mecanismos de proteccin del mismo, comprometindose los Estados a
rendir informes peridicos respecto de las medidas progresivas que hayan adoptado para
asegurar el debido respeto de los derechos consagrados en el mismo Protocolo. Dicho
informes se presentan al Secretario General de la OEA quien los transmitir al Consejo
Interamericano Econmico y Social y al Consejo Interamericano para la Educacin, la
Ciencia y la Cultura, a fin de que los examinen. El Secretario General enva copia de tales
informes a la Comisin Interamericana de Derechos Humanos.
En el caso de que los derechos sindicales y el derecho a la educacin fuesen
violados por una accin imputable directamente a un Estado parte del Protocolo, tal
situacin podra dar lugar, mediante la participacin de la Comisin Interamericana de
Derechos Humanos, y cuando proceda de la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
a la aplicacin del sistema de peticiones individuales regulado por los artculos 44 a 51 y
61 a 69 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.
La Comisin Interamericana de Derechos Humanos podr formular las
observaciones y recomendaciones que considere pertinentes sobre la situacin de los
derechos econmicos, sociales y culturales establecidos en dicho Protocolo en todos o en
algunos de los Estados partes, las que podr incluir en el Informe Anual a la Asamblea
General o en un Informe Especial, segn lo considere ms apropiado.


6.4. Otros Tratados Interamericanos relativos a los derechos humanos

El corpus juris interamericano de proteccin a los derechos humanos, ha venido
amplindose progresivamente integrndose en el los siguientes tratados: La Convencin
98

Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura aprobada y suscrita en Cartagena
de Indias, Colombia, el 9 de diciembre de 1985, entrando en vigor el 28 de febrero de
1987. El Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en
materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales o Protocolo de San Salvador,
aprobado y suscrito en San Salvador el 17 de noviembre de 1988.Entr en vigor el 17 de
noviembre de 1999.El Protocolo a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos
Relativos a la abolicin de la Pena de Muerte, aprobada en Paraguay el 8 de junio de
1990. Entr en vigor 28 de agosto de 1991. La Convencin Interamericana sobre
Desaparicin Forzada de Personas, adoptada en Brasil el 9 de Junio de 1994. Entro en
vigor el 28 de Agosto de 1991. La Convencin Interamericana para Prevenir, Sancionar,
Erradicar la Violencia contra la Mujer o Convencin de Beln Do Para adoptada en
Brasil el 9 de Junio de 1994. Entr en vigor el 5 de marzo de 1995. La Convencin
Interamericana para la Eliminacin de todas las formas de Discriminacin contra las
Personas con Discapacidad, adoptada en Guatemala el 7 de Junio de 1999. Entr en
vigor el 14 de septiembre de 2001.


6.5. Sistema regional de proteccin de los derechos humanos.

6.5.1. rganos de control y tcnicas

El Sistema Interamericano de proteccin de los derechos humanos, cuenta con dos
rganos: la Comisin Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Interamericana
de Derechos Humanos.
La Comisin se erige como uno de los rganos principales de la OEA y fue
instituido para la defensa, promocin y proteccin de los derechos humanos en el mbito
americano. Con relacin a su naturaleza, podemos afirmar que la Comisin es un rgano
cuasi jurisdiccional, pues mediante un procedimiento eminentemente contradictorio
conoce de las supuestas infracciones a los derechos humanos contemplados en la
Convencin. En tanto la Corte se crea como una institucin judicial autnoma con la
capacidad de decidir los casos contenciosos que se le presenten en ocasin de la
interpretacin o aplicacin de la Convencin.
Las tcnicas utilizadas son: informes, denuncias interestatales y denuncias
individuales.
Los Estados partes de la Convencin Americana de Derechos Humanos se
encuentran obligados a brindar a la Comisin los informes que esta les demande relativos
a la manera en que su Derecho interno garantiza el cumplimiento de las disposiciones
establecidas en la Convencin, siendo competencia de la Comisin hacer las
recomendaciones que considere convenientes
191
.
La Convencin contempla adems, la posibilidad que la Comisin conozca de las
denuncias de una Estado que alegue la violacin de los derechos humanos por otro
Estado parte. A estos casos, nicamente se les puede dar trmite cuando ambos Estados
hayan aceptado la competencia de la Comisin
192
.

191
Convencin Americana de Derecho Humanos, arto, 43.
192
Convencin Americana de Derecho Humanos, arto. 45.
99

De conformidad al arto. 45 de la Convencin, la Comisin puede conocer de las
denuncias interpuestas por particulares en contra de un Estado parte que haya violado los
derechos enunciados en la Convencin.


6.5.1.1. Comisin Interamericana de Derechos Humanos

6.5.1.1.1. Origen y Estructura

La Comisin tiene su origen en la VII Resolucin de la Quinta Reunin de
Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores de los Estados de Amrica, efectuada en
Santiago de Chile del 12`al 18 de agosto de 1959, establecindose como funcin de esta
la promocin del respeto a los derechos humanos, en particular los establecidos en la
Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre. Su Estatuto fue aprobado
por el Consejo Permanente de la OEA, en Mayo de 1960, eligindose a sus miembros en
Junio de ese mismo ao. Su primer presidente fue Rmulo Gallegos, ex -Presidente de
Venezuela.
De conformidad a su Estatuto original, la Comisin se constituye como una
entidad autnoma de la OEA, integrada por siete miembros elegidos a ttulo personal,
quienes deben ser personas de alta autoridad moral y de reconocida versacin en materia
de derechos humanos. Con el Protocolo de Reformas a la Carta de la OEA, aprobado en
la Tercera Conferencia Interamericana Extraordinaria, llevada a cabo en Buenos Aires en
1967, el que entr en vigencia en 1970, la Comisin se convirti en uno de los rganos
principales de la Organizacin de Estados Americanos. En el Estatuto de la Comisin,
aprobado por la OEA en La Paz, Bolivia en 1979, y modificado por la Asamblea General
en Washington en 1980, se precisa que la Comisin era un rgano de la OEA creado para
promover la observancia y la defensa de los derechos humanos y servir como rgano
consultivo de la organizacin en dicha materia. Adems, se le otorg tutela sobre la
conducta de todos los Estados de Amrica que sean o hayan sido miembros de la OEA,
sean partes o no de la Convencin Americana.
La CIDH se integra con siete miembros quienes son electos a ttulo personal por
la Asamblea General de la OEA, de la lista de candidatos propuestos por los Estados
miembros, quienes debern ser personas de alta autoridad moral y reconocida versacin
en materia de derechos humanos. Duran en sus cargos cuatro aos y pueden ser reelectos
consecutivamente una sola, vez. Los miembros de la CIDH actan con total
independencia de criterio y no reciben instrucciones ni renumeraciones de sus Estados.
La condicin de miembro es incompatible con el ejercicio de actividades que pudieran
afectar su independencia, imparcialidad o la dignidad o el prestigio de su cargo


6.5.1.1.2. Atribuciones y funciones

El Estatuto de 1960, en su arto. 9, autoriz a la Comisin a formular
recomendaciones de forma general a los gobiernos de los Estados miembros. Asimismo,
le autoriz a preparar estudios e informes, dotndole adems, de capacidad para solicitar
100

informacin a los Estados partes, constituyndole adems, en cuerpo consultivo de la
OEA en materia de derechos humanos
193
.
En su primera sesin, en 1960, determin que su Estatuto le facultaba a formular
recomendaciones generales no solo a todos los Estados miembros, sino tambin a cada
uno de ellos. Mediante esta interpretacin la Comisin pudo conocer de violaciones a los
derechos humanos en pases que sufrieron crueles dictaduras y que se caracterizaron por
la violacin masiva de los derechos humanos, durante las dcadas de los aos 60 y 70. La
Comisin en este periodo utiliz con intensidad las competencias asignadas.
La Segunda Conferencia Interamericana Extraordinaria celebrada en Ro Janeiro
en 1965, ampli las competencias de la Comisin, modificando su Estatuto facultndola
para prestar "particular atencin" a la tarea de la observancia de los derechos humanos
mencionados en los Artculos I, II, III, IV, XVIII, XXV y XXVI de la Declaracin
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre. Asimismo, la autoriz para examinar
las comunicaciones que le fueran dirigidas y cualquier otra informacin disponible; para
que se dirigiera a los gobiernos de los Estados miembros "con el fin de obtener las
informaciones que considerara pertinentes y les formulara recomendaciones, para hacer
ms efectiva la observancia de los derechos humanos fundamentales". Por otra parte, le
solicit que rindiera un informe anual a la entonces Conferencia Interamericana o a la
Reunin de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores con el objeto de examinar, al
nivel ministerial, el progreso y la proteccin de los derechos humanos. En el ejercicio de su
mandato la CIDH debera verificar, como medida previa, si los procesos y recursos internos
de cada Estado Miembro haban sido debidamente aplicados y agotados. Si bien las
funciones de la Comisin fueron ampliadas, estas se consideraron insuficientes.
La Comisin utilizaba la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre como parmetro para medir en materia de derechos humanos a los Estados
miembros de la OEA.
Al reformarse la Carta de la OEA mediante el Protocolo de Buenos Aires, su
artculo 112 doce estableci que: Habr una Comisin Interamericana de Derechos
Humanos que tendr como funcin principal, la de promover la observancia y la defensa
de los derechos humanos y de servir como rgano consultivo de la Organizacin en esta
materia. Una convencin interamericana de Derechos Humanos determinar la
estructura, competencia y procedimiento de dicha Comisin, as como de los otros
rganos encargados de esta materia.
Por su parte, el arto. 150 de la Carta dispuso que: Mientras no entre en vigor la
Convencin Interamericana sobre Derechos Humanos a que se refiere el captulo XVIII,
la actual Comisin Interamericana de Derechos Humanos velar por la observancia de
tales derechos.
Se puede apreciar que con tales reformas, se estableca un sistema de proteccin
provisional en tanto se aprobara la Convencin Interamericana de Derechos Humanos.
Una vez que entr en vigencia la Convencin, la CIDH en virtud de las competencias
asignadas por la Carta de la OEA mantiene atribuciones con relacin a los Estados partes
de esta que no hubieran ratificado el Pacto, a quienes les resultan aplicables los derechos
humanos establecidos en la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre
de 1948. Las atribuciones con relacin a los Estados que no son miembros de la
Convencin se encuentran establecidas en los artos, 18 y 20 de su Estatuto.

193
Estatuto de la Comisin de Derechos Humanos, 1969, arto.9.
101

Con relacin a los Estados que son parte del Pacto de San Jos, adems de las
atribuciones contempladas en el arto 18, tiene las siguientes: a) diligenciar las peticiones y
otras comunicaciones, de conformidad con lo dispuesto en los artculos 44 al 51 de la
Convencin; b) comparecer ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos en los casos
previstos en la Convencin; c) solicitar a la Corte Interamericana de Derechos Humanos que
tome las medidas provisionales que considere pertinentes en asuntos graves y urgentes que
an no estn sometidos a su conocimiento, cuando se haga necesario para evitar daos
irreparables a las personas; d) consultar a la Corte acerca de la interpretacin de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos o de otros tratados sobre la proteccin de
los derechos humanos en los Estados americanos; e) someter a la consideracin de la
Asamblea General proyectos de protocolos adicionales a la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos, con el fin de incluir progresivamente en el rgimen de proteccin de la
misma otros derechos y libertades, y f) someter a la Asamblea General, para lo que estime
conveniente, por conducto del Secretario General, propuestas de enmienda a la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos
194
.
La Corte ha expresado, que la funcin principal; de la Comisin es la promocin
de la observancia y defensa de los derechos humanos y servir como rgano consultivo de
la OEA conforme a los artos 111 de la Carta de la OEA y 41 de la Convencin y que tal
funcin condiciona y regula las dems funciones de la Comisin.


6.5.1.1.3.-Procedimientos

6.5.1.1.3.1. De la Denuncia o Queja

6.5.1.1.3.1.1. Legitimacin activa

Conforme al Pacto de San Jos, se encuentran legitimados para presentar
peticiones que contengan denuncias o quejas de violaciones de la Convencin por un
Estado parte, cualquier persona o grupos de personas, o entidad no gubernamental
legalmente reconocida en uno o ms Estados miembros de la Organizacin.
195
. El
Reglamento de la CIDH dispone que en el caso de las personas o de las entidades no
gubernamentales reconocidas legalmente en uno o ms Estados miembros de la OEA la
peticiones pueden ser presentadas en su propio nombre o en el de terceras personas
196
.
Tambin los Estados partes estn legitimados para presentar denuncias en contra
otro Estado parte. Para tal efecto se requiere que ambos, denunciante y denunciado,
hayan reconocido la competencia de la Comisin para conocer de tales denuncias. Las
declaraciones se depositan en la Secretara General de la OEA la que remite copia a los
Estados miembros de la Organizacin. Las declaraciones pueden efectuarse por tiempo
indefinido, para un plazo determinado o para casos concretos.




194
Arto. 19, Estatuto de la CIDH, aprobado en Octubre de 1979.
195
Convencin Americana de Derechos Humanos, arto.44.
196
Reglamento de la CIDH, arto. 23, parte 1.
102

6.5.1.1.3.1.2. Requisitos formales

Las Denuncias o quejas deben presentarse por escrito indicando: a) El nombre del
o los denunciantes, la nacionalidad, profesin u ocupacin, domicilio y firma. Cuando el
denunciante es una entidad no gubernamental adems de su domicilio, debe contener el
nombre y firma del representante legal; b) una relacin del hecho o situacin que se
denuncia indicando el lugar y fecha de las violaciones y si fuere posible, nombres de las
vctimas y de cualquier autoridad pblica que haya tenido conocimiento del hecho o
situacin denunciada; c) Indicacin del Estado que el denunciante estima responsable,
por accin o por omisin de la violacin de alguno de los derechos humanos
contemplados en el Pacto de San Jos; d) la informacin sobre la circunstancia de haber
hecho uso o no de los recursos establecidos en la jurisdiccin interna o sobre la
imposibilidad de hacerlo; la indicacin de si la denuncia ha sido sometida a otro
procedimiento de arreglo internacional.


6.5.1.1.3.1.3. Agotamiento de los Recursos Internos

La Convencin dispone en su arto. 46 que para la admisin de una peticin o
comunicacin presentada de conformidad con los artos. 44 o 45 se requieren la
interposicin y el agotamiento de los recursos que la jurisdiccin interna establece.
Mediante esta regla, se pretende que los Estados tengan la oportunidad de reparar las
consecuencias de un hecho ilcito, violatorio de derechos humanos, en el marco de sus
respectivos ordenamientos jurdicos, evitando adems, el saturamiento de las instancias
internacionales.
El Estado que alega la falta de agotamiento de los recursos internos debe hacerlo
en su primera actuacin ante la Comisin, indicando los recursos que son necesarios
agotar y acreditando la efectividad de estos. Si el Estado no alega esta excepcin en su
primer escrito, se entiende que ha renunciado tcitamente al derecho de invocarla.
Se plantean tres excepciones al principio del agotamiento de los recursos internos:
a) La no existencia en la legislacin interna del Estado del debido proceso legal para la
proteccin del derecho o derechos supuestamente infringidos; b) la negacin del acceso
a los recursos establecidos en la jurisdiccin interna o el impedimento de agotarlos; c) el
retardo injustificado en la decisin de tales recursos
197
.
No basta la existencia de los recursos en el ordenamiento interno sino que estos
deben ser adecuados y efectivos para reparar las infracciones a los derechos humanos
establecidos en la Convencin. La inexistencia de recursos efectivos coloca a la vctima
en estado de indefensin y justifica la proteccin internacional. La Comisin ha
expresado que a la obligacin de ofrecer recursos judiciales efectivos se suma la
obligacin de que puedan sustanciarse con respeto a las normas del debido proceso.
De conformidad al Estatuto de la CIDH, las tres excepciones son tambin
aplicables a los Estados integrantes de la OEA que no son partes de la Convencin
198
.



197
Convencin Americana de Derechos Humanos, arto. 46, Inc. 2, apartados a, b y c.
198
Estatuto de la CIDH, arto. 20. Inc. 2.
103

6.5.1.1.3.1.4. El plazo para la presentacin

La Denuncia o queja debe ser presentada en el plazo de seis meses los que se
cuentan a partir de la fecha en que es notificada la sentencia definitiva, abstenindose la
Comisin de conocer aquellas peticiones presentadas despus del plazo. A este plazo se
establecen las mismas excepciones que hemos indicado para el agotamiento de los
recursos internos.


6.5.1.1.3.1.5. No duplicidad de procedimientos

Para dar trmite a la peticin, se demanda que esta no est pendiente de otro
procedimiento de arreglo internacional
199
. Asimismo, la Comisin se abstiene de conocer
de peticiones que no son ms que reproducciones de casos pendientes o ya decididos por
la propia Comisin u otro organismo internacional gubernamental del cual sea parte el
Estado aludido. Ambas disposiciones operan como normas complementarias del principio
de agotamiento de los recursos del ordenamiento interno
Igual suerte corren las comunicaciones manifiestamente infundadas cuya
improcedencia sea evidente
200
.


6.5.1.1.3.1.6. La Cuarta Instancia

La cuarta instancia es la frmula adoptada por la CIDH mediante la cual declara
que no pueden ser objeto de revisin las resoluciones dictadas por los tribunales
nacionales en el mbito de sus competencias y observando las correspondientes
garantas judiciales. La Comisin, no constituye pues un tribunal de alzada para el
examen de supuestos errores en que pudieren haber incurrido los tribunales nacionales
actuando dentro de los lmites de su competencia.
La frmula no resulta aplicable cuando se viola el debido proceso o cualquiera de
los derechos establecidos en el Pacto de San Jos.
La insatisfaccin por el resultado que se obtenga de la administracin de justicia
no resulta suficiente para considerarla arbitraria. De ah, que una resoluciones
desfavorable resultante de un juicio justo, no pueden considerarse violatoria a la
Convencin


6.5.1.1.3.1.7. Tramitacin

La denuncia es recibida por la Secretara Ejecutiva de la Comisin la cual verifica
que rena las formalidades requeridas y le da trmite de conformidad a lo establecido en
la Convencin y en el Reglamento de la CIDH. Si la peticin no cumple con los
requisitos la Secretara podr solicitarle al peticionario que los complete.

199
Convencin Americana, Arto. 46, Inc. 1, apartado c.
200
Convencin Americana, Arto. 47. Inc. c.
104

Sea o no parte del Pacto el Estado denunciado, cuando se admite la peticin, se
solicita informacin al gobierno de tal Estado, transcribiendo las partes pertinentes de la
peticin, omitiendo la identidad del peticionario, as como cualquier informacin que
pudiere identificarle, salvo que este autorice por escrito a que se revele su identidad. La
solicitud de informacin no prejuzga sobre la decisin que en definitiva adopte la
Comisin sobre la admisibilidad de la peticin. A partir de aqu, las normas a aplicar
sern distintas, ya sea que el Estado haya ratificado o no la Convencin Americana de
Derechos Humanos.
En caso de gravedad o urgencia o cuando se estime que la vida, la integridad
personal o la salud de una persona se encuentren en eminente peligro, la Comisin
solicitar al Gobierno su pronta respuesta, utilizando para ello el medio que considere
ms expedito.


6.5.1.1.3.1.8. Procedimiento aplicable a los Estados Partes del Pacto

Si la Comisin reconoce la admisibilidad de la peticin o comunicacin solicitar
informaciones al Gobierno del Estado al cual pertenezca la autoridad sealada como
responsable de la violacin alegada, transcribiendo las partes pertinentes de la peticin o
comunicacin
201
.
El Estado presentar su respuesta dentro del plazo de dos meses contados desde la
fecha de transmisin. La Secretara Ejecutiva evaluar solicitudes de prrroga de dicho
plazo que estn debidamente fundadas. Sin embargo, no conceder prrrogas que excedan
de tres meses contados a partir de la fecha del envo de la primera solicitud de informacin
al Estado.
De conformidad al arto. 39, se presumirn verdaderos los hechos alegados en la
peticin cuyas partes pertinentes hayan sido transmitidas al Estado en cuestin, si ste no
suministra informacin relevante para controvertirlos dentro del plazo fijado por la
Comisin, siempre que de otros elementos de conviccin no resulte una conclusin
contraria.
Recibidas las observaciones o transcurrido el plazo fijado sin que sean recibidas,
la Comisin verificar si existen o subsisten los motivos de la peticin. Si considera que
no existen o subsisten, mandar a archivar el expediente.
Podr tambin declarar la inadmisibilidad o la improcedencia de la peticin o
comunicacin, sobre la base de una informacin o prueba sobrevinientes
202

De los informes presentados por el gobierno, se dar vista al peticionante para que
presente sus observaciones y las pruebas en contrario de que disponga en el plazo de 60
das.
Cuando el peticionario presente observaciones y pruebas, se ordena una nueva
vista al Gobierno del Estado facultndosele para presentar observaciones finales en el
plazo de 60 das, plazo que puede ser prorrogado a solicitud de parte, prrroga que no
exceder de tres meses contados a partir de la fecha del envo de la primera solicitud de
informacin al Estado
203
.

201
Ver Convencin Americana de los Derechos Humanos, arto. 48.
202
Convencin Americana de Derechos Humanos, arto. 48. Inc. 1.
203
Reglamento de la CIDH, arto.30 Inc. 3.
105

Si lo considera necesario y conveniente, la Comisin podr realizar una
investigacin in loco, para cuyo eficaz cumplimiento solicitar las facilidades pertinentes,
que sern proporcionadas por el Estado en cuestin, el cual se comprometer a no tomar
represalias de ningn orden en contra de las personas o entidades que hayan cooperado
con ella mediante informaciones o testimonios
204
.
En casos graves y urgentes, la Comisin podr realizar una investigacin in loco,
previo consentimiento del Estado en cuyo territorio se alegue haberse cometido la
violacin, tan slo con la presentacin de una peticin o comunicacin que rena todos
los requisitos formales de admisibilidad
205
.
Si lo estima necesario para avanzar en el conocimiento del caso, la Comisin podr
convocar a las partes a una audiencia a fin de examinar la peticin, permitindole tomar
conocimiento inmediato y directo de la situacin.


6.5.1.1.3.1.8.1 El Procedimiento de Solucin Amistosa

Antes de pronunciarse sobre el fondo de la peticin, la Comisin fijar un plazo
para que las partes manifiesten si tienen inters en iniciar el procedimiento de solucin
amistosa previsto en el artculo 40 del Reglamento de la CIDH. Asimismo, la Comisin
podr invitar a las partes a presentar observaciones adicionales por escrito.
El procedimiento de solucin amistosa se iniciar y continuar con base en el
consentimiento de las partes.
Cuando lo considere necesario, la Comisin podr encomendar a uno o ms de
sus miembros la tarea de facilitar la negociacin entre las partes.
La Comisin podr dar por concluida su intervencin en el procedimiento de
solucin amistosa si advierte que el asunto no es susceptible de resolverse por esta va, o
alguna de las partes no consiente en su aplicacin, decide no continuar en l, o no muestra la
voluntad de llegar a una solucin amistosa fundada en el respeto de los derechos humanos.
Si se logra una solucin amistosa, la Comisin aprobar un informe con una breve
exposicin de los hechos y de la solucin lograda, lo transmitir a las partes y lo publicar.
Si cualquiera de las partes en el caso lo solicitan, se les suministrar la ms amplia
informacin posible.
Previo a la aprobacin de dicho informe, la Comisin verificar si la vctima de la
presunta violacin o, en su caso, sus derechohabientes, han dado su consentimiento en el
acuerdo de solucin amistosa. En todos los casos, la solucin amistosa deber fundarse en el
respeto de los derechos humanos reconocidos en la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos, la Declaracin Americana y otros instrumentos aplicables.
El Acuerdo de solucin amistosa entre los peticionarios y los Estados denunciados
puede contener entre otras cosas: la aceptacin por el Estado de haber infringido
determinados derechos de las victimas, el compromiso del Estado de investigar, juzgar y
sancionar a los responsables de las infracciones, las medidas de reparacin del dao,
mecanismos de seguimientos a los acuerdos, medidas de no repeticin etc.



204
Reglamento de la CIDH, arto. 39.
205
Reglamento de la CIDH, arto.39.
106

6.5.1.1.3.1.8.2. Decisin e Informe sobre el fondo

De no llegarse a una solucin, la Comisin, deliberar sobre el fondo y redactar
un informe en el cual examinar los alegatos, las pruebas suministradas por las partes, y la
informacin obtenida durante audiencias y observaciones in loco. Asimismo, la Comisin
podr tener en cuenta otra informacin de pblico conocimiento. Si el informe no
representa, en todo o en parte, la opinin unnime de los miembros de la Comisin,
cualquiera de ellos podr agregar a dicho informe su opinin por separado. Tambin se
agregarn al informe las exposiciones verbales o escritas que hayan hecho los interesados
en virtud del inciso 1.e. del artculo 48 del Pacto de San Jos.
Si establece que no hubo violacin, as lo manifestar en su informe sobre el fondo.
El informe ser transmitido a las partes, y ser publicado e incluido en el Informe Anual de
la Comisin a la Asamblea General de la OEA.
Si establece que hubo una o ms violaciones, preparar un informe preliminar con
las proposiciones y recomendaciones que juzgue pertinentes y lo transmitir al Estado en
cuestin. En tal caso, fijar un plazo dentro del cual el Estado deber informar sobre las
medidas adoptadas para cumplir las recomendaciones.
El Estado no estar facultado para publicar el informe hasta que la Comisin
adopte una decisin al respecto.
La Comisin notificar al peticionario la adopcin del informe y su transmisin al
Estado.
Si en el plazo de tres meses, a partir de la remisin del informe preliminar de la
Comisin al Estado, el asunto no ha sido solucionado o sometido a la decisin de la Corte
por la Comisin o por el Estado interesado, aceptando su competencia, la Comisin podr
emitir, por mayora absoluta de votos de sus miembros, un informe definitivo que
contenga su opinin, conclusiones finales y recomendaciones sobre la cuestin sometida
a su consideracin.
La Comisin fijar un plazo dentro del cual el Estado debe tomar las medidas que
le competan para remediar la situacin examinada.
Transcurrido el perodo fijado, la Comisin decidir, por la mayora absoluta de
votos de sus miembros, si el Estado ha tomado o no medidas adecuadas y si publica o no
el informe definitivo. La Comisin decidir asimismo sobre su inclusin en el Informe
Anual a la Asamblea General de la OEA o su publicacin en cualquier otro medio que
considere apropiado.
Una vez publicado el informe sobre solucin amistosa o sobre el fondo en los cuales
haya formulado recomendaciones, la Comisin podr tomar las medidas de seguimiento
que considere oportunas, tales como solicitar informacin a las partes y celebrar audiencias,
con el fin de verificar el cumplimiento con los acuerdos de solucin amistosa y
recomendaciones.
La Comisin informar de la manera que considere pertinente sobre los avances
en el cumplimiento de dichos acuerdos y recomendaciones.
Si la Comisin decide someter un caso a la Corte, el Secretario Ejecutivo
notificar tal decisin de inmediato al peticionario y a la vctima. Con dicha
comunicacin, la Comisin transmitir todos los elementos necesarios para la
preparacin y presentacin de la demanda.
107

La demanda contendr: a) las pretensiones sobre el fondo, reparaciones y costas;
b) las partes en el caso; c) la exposicin de los hechos; d) la informacin sobre la apertura
del procedimiento y admisibilidad de la peticin; e) la individualizacin de los testigos y
peritos y el objeto de sus declaraciones; f) los fundamentos de derecho y las conclusiones
pertinentes; g) datos disponibles sobre el denunciante original, las presuntas vctimas, sus
familiares o sus representantes debidamente acreditados en caso de ser posible. h) los
nombres de sus delegados o agentes; i) el informe previsto en el artculo 50 de la
Convencin Americana
206
.
La Comisin podr solicitar a la Corte la adopcin de medidas provisionales en
casos de extrema gravedad y urgencia, y cuando se haga necesario para evitar un dao
irreparable a las personas, en un asunto no sometido an a consideracin de la Corte
207
.


6.5.1.1.3.2. Procedimiento aplicable a los Estados No Partes del Pacto

La Comisin recibir y examinar la peticin que contenga una denuncia sobre
presuntas violaciones de los derechos humanos consagrados en la Declaracin Americana
de los Derechos y Deberes del Hombre de 1948, con relacin a los Estados miembros de
la OEA que no sean partes del Pacto de San Jos. En estos casos el procedimiento
aplicable a las peticiones referentes a Estados es el establecido en las disposiciones
generales contenidas en el Captulo I del Ttulo II; en los artculos 28 al 44 y 47 al 49 del
Reglamento de la CIDH.
La peticin debe cumplir las condiciones de admisibilidad establecidas en el arto.
28 del Reglamento. Concluido el procedimiento de admisibilidad emite un informe sobre
el fondo del asunto, Si establece que no hubo violacin en un caso determinado, as lo
manifestar en su informe. El informe ser transmitido a las partes, y ser publicado e
incluido en el Informe Anual de la Comisin a la Asamblea General de la OEA.
Si la CIDH establece una o ms violaciones, preparar un informe preliminar con las
proposiciones y recomendaciones que juzgue pertinentes y lo transmitir al Estado en
cuestin. En tal caso, fijar un plazo dentro del cual el Estado en cuestin deber informar
sobre las medidas adoptadas para cumplir las recomendaciones. El Estado no estar
facultado para publicar el informe hasta que la Comisin adopte una decisin al respecto.
La Comisin podr tomar las medidas de seguimiento que considere oportunas, tales
como solicitar informacin a las partes y celebrar audiencias, con el fin de verificar el
cumplimiento con los acuerdos de solucin amistosa y recomendaciones.


6.5.1.1.3.3. Denuncia interestatal

Todo Estado parte, en el momento del deposito de su instrumento de ratificacin o
adhesin a la Convencin, o en cualquier momento posterior, puede declarar que
reconoce la competencia de la Comisin para recibir y examinar las comunicaciones en
que un Estado parte alegue que otro Estado parte ha incurrido en violaciones de los
Derechos humanos establecidos en la Convencin. Para que estas comunicaciones

206
Reglamento de la CIDH, arto.74. y arto. 35 del Reglamento de la Corte.
207
Reglamento de la CIDH, arto. 76.
108

puedan ser admitidas y examinadas se requiere que el Estado parte que la presenta haya
hecho una declaracin en la cual reconozca la competencia de la CIDH Asimismo, se
demanda que el Estadio parte denunciado haya efectuado una declaracin similar
208
.
La comunicacin es puesta en conocimiento del Estado denunciado a fin de que
este se pronuncie sobre la competencia de la CIDH. Aceptada la competencia, el
procedimiento se sujeta a lo dispuesto en el Reglamento de la Comisin.
Las declaraciones sobre reconocimiento de competencia pueden hacerse para que
rija por tiempo indefinido, por un perodo determinado o para casos especficos, tales
declaraciones se depositarn en la Secretara General de la Organizacin de los Estados
Americanos, la que transmitir copia de las mismas a los Estados miembros de dicha
Organizacin
209
.


6.5.1.1.3.4. Las medidas cautelares

En casos de gravedad y urgencia, y cuando se requiera para evitar daos
irreparables a las personas por violacin a sus derechos humanos, la Comisin podr
solicitar a los Estados miembros de la OEA, a iniciativa propia o a peticin de parte, la
adopcin de medidas cautelares. Las medidas podrn ser de naturaleza colectiva a fin de
prevenir un dao irreparable a las personas debido a su vnculo con una organizacin,
grupo o comunidad de personas determinadas o determinables. Antes de solicitar
medidas cautelares, la Comisin requerir al Estado involucrado informacin relevante, a
menos que la urgencia de la situacin justifique el otorgamiento inmediato de las
medidas
210
.
Corresponde a los Estados determinar el tipo de medidas a tomar quienes en
cualquier momento, podrn presentar una peticin debidamente fundada a fin de que la
Comisin deje sin efecto la solicitud de adopcin de medidas cautelares. La Comisin
solicitar observaciones a los beneficiarios o sus representantes antes de decidir sobre la
peticin del Estado. La presentacin de dicha peticin no suspender la vigencia de las
medidas cautelares otorgadas.
La adopcin de medidas cautelares no requiere el agotamiento previo de los
recursos internos de los Estados y pueden solicitarla las presuntas vctimas, un tercero a
nombre de otros o un ONG reconocido en uno o ms Estados de la OEA.
Las medidas cautelares pueden solicitarse en el escrito de de denuncia o en escrito
a parte. Asimismo, pueden solicitarse en la visita in locus o en las inspecciones in situ
que la Comisin realice en el territorio de los Estados .Cabe mencionar, que las medidas
cautelares que ms a decretado la Comisin se refieren a la proteccin de la vida y la
integridad fsica






208
Convencin Americana de los Derechos Humanos, arto. 45.Inc. 1 y 2.
209
Convencin Americana de los Derechos Humanos, arto. 45. Inc. 3 y 4.
210
Reglamento de la CIDH, arto.45.
109

6.5.1.2. Corte Interamericana de Derechos Humanos

La Corte Interamericana de Derechos Humanos constituye una institucin judicial
autnoma cuyo objetivo es la aplicacin e interpretacin de la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos
211
. La Corte no constituye un rgano de la OEA sino de la
Convencin Americana.
De acuerdo al a Convencin, la Corte esta compuesta por siete jueces designados
a ttulo personal entre juristas de la mas alta autoridad moral, de reconocida competencia
en materia de derechos humanos y que renan las condiciones requeridas para el ejercicio
de las mas elevadas funciones jurdicas conforma a la ley del pas del cual sean
nacionales, o del Estado que los proponga como candidatos
212
.
Los miembros de la Corte duran en sus cargos siete aos y son elegidos por la
mayora absoluta de los Estados partes de la Convencin, en la Asamblea General de la
OEA, pudiendo ser reelectos
213
. La Corte en votacin secreta, elige entre sus miembros
a su Presidente y Vice-Presidente por el trmino de dos aos. Los jueces gozan de
inmunidades y privilegios diplomticos.
La Corte tiene su sede en San Jos de Costa Rica, pudiendo realizar reuniones en
el territorio de cualquier Estados miembros de la OEA, por decisin de la mayora de sus
integrantes y con la autorizacin del Estado
214
. Esta no funciona de forma permanente;
nicamente el Presidente presta de forma permanente sus servicios, el resto de integrantes
deben de estar a la disposicin de la Corte.
La Corte posee una Secretara integrada por un secretario y un secretario adjunto
la que constituye el rgano de comunicacin del tribunal.


6.5.1.2.1. Competencias de la Corte

6.5.1.2.1.1. Competencia Consultiva

La Corte tiene competencia para interpretar la Convencin Americana de
Derechos Humanos as como cualquier otro tratado relativo a la proteccin de los
derechos humanos suscrito por los Estados americanos con independencia que sea
bilateral o multilateral y sobre toda disposicin concerniente a la proteccin de los
derechos humanos en los Estados partes del sistema interamericano, o bien Estados
ajenos al mismo
215
. Por otra parte, adems de la interpretacin de los tratados de derechos
humanos mencionados, los Estados miembros de la OEA pueden solicitar opinin de la
Corte acerca de la compatibilidad entre cualesquiera de sus leyes internas y los
mencionados instrumentos internacionales
216
.
Cualquier Estado miembros de la OEA y cualquier rgano de los mencionados en
el Captulo X de la Carta de la OEA reformada por el Protocolo de Buenos Aires, pueden

211
Estatuto de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, arto. 1.
212
Convencin Americana de los Derechos Humanos, arto. 52.
213
Convencin Americana de los Derechos Humanos, arto. arto.53.
214
Convencin Americana de los Derechos Humanos, arto. 58.
215
Opinin Consultiva Numero Uno, resuelta el 24 de Septiembre de 1982.
216
Art. 64.2 de la Convencin Americana de Derechos Humanos.
110

requerir a la Corte para que emita una opinin consultiva. Adems, de conformidad con
el Art. 64 de la Convencin, los Estados miembros de la Organizacin y, dentro de la
esfera de su competencia, los rganos mencionados en el Captulo X de la Carta de la
OEA, pueden consultar a la Corte acerca de la interpretacin de esta Convencin o de
otros tratados concernientes a la proteccin de los derechos humanos en los Estados
americanos
217
; y los Estados miembros de la Organizacin pueden realizar consultas
acerca de la compatibilidad entre cualquiera de sus leyes internas y los instrumentos
internacionales indicados.
Cuando ejerce la facultad del inciso 1 del Art. 64 de la Convencin, una vez
recibida la solicitud de opinin consultiva, la Corte pide el parecer de todos los Estados
miembros de la organizacin y de todos los rganos mencionados en el Captulo X de la
Carta de la OEA, fijando un plazo para que enven sus observaciones escritas. Si lo
estima oportuno, la Corte puede fijar una audiencia.
La opinin consultiva contendr: a) el nombre del Presidente y de los dems
jueces que la hubieren emitido, del Secretario y del Secretario Adjunto; b) las cuestiones
sometidas a la Corte; c) una relacin de los actos del procedimiento; d). los fundamentos
de derecho; e) la opinin de la Corte; f) la indicacin de cul es la versin autntica de la
opinin.
218

Las opiniones consultivas podrn ser ledas en pblico.


6.5.1.2.1.2. Competencia Contenciosa

En materia contenciosa la Corte esta facultada para conocer de cualquier caso
relativo a la aplicacin de preceptos de la Convencin Americana siempre que los
Estados partes en el caso hayan reconocido dicha competencia. Slo los Estados partes y
la Comisin tienen derecho a someter un caso a la decisin de la Corte.
La sumisin a la jurisdiccin de la Corte puede efectuarla el Estado parte en el
momento del depsito de su instrumento de ratificacin o adhesin de la Convencin, o
en cualquier momento posterior, declarando que reconoce como obligatoria de pleno
derecho y sin convencin especial, la competencia de la Corte sobre todos los casos
relativos a la interpretacin o aplicacin de esta Convencin.
La declaracin puede ser hecha incondicionalmente, o bajo condicin de
reciprocidad, por un plazo determinado o para casos especficos. Deber ser presentada
al Secretario General de la Organizacin, quien transmitir copias de la misma a los otros
Estados miembros de la Organizacin y al Secretario de la Corte.
En Opinin Consultiva OC-3/83 del 8 de Septiembre de 1983, la Corte estableci
la diferencia entre la competencia contenciosa y la consultiva expresando: En un
procedimiento contencioso, la Corte debe no slo interpretar las normas aplicables,
establecer la veracidad de los hechos denunciados y decidir si los mismos pueden ser
considerados como una violacin de la Convencin imputable a un Estado Parte, sino

217
De conformidad al Captulo VII de la Carta de la OEA reformada por el Protocolo de Buenos Aires
tales rganos son: La Asamblea General, la Reunin de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores, los
Consejos, el Comit Jurdico Interamericano, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, la
Secretara General, las Conferencias Especializadas y los Organismos Especializados.
218
Reglamento de la Corte, arto.75
111

tambin, si fuera el caso, disponer que se garantice al lesionado el goce de su derecho o
libertad conculcados (art.63.1 de la Convencin en el entendido que los Estados Parte en
este proceso estn sujetos a cumplir obligatoriamente el fallo de la Corte (art.68.1 de la
Convencin). En cambio, en materia consultiva, la Corte no est llamada a resolver
cuestiones de hecho para verificar su existencia sino a emitir su opinin sobre la
interpretacin de una norma jurdica. La Corte, en este mbito, cumple una funcin
asesora, de tal modo que sus opiniones no tienen el mismo efecto vinculante que se
reconoce para sus sentencias en materia contenciosa.


6.5.1.2.2. Procedimiento

El procedimiento ante la Corte comprende una parte escrita y otra oral.
La introduccin de una causa de conformidad con el artculo 61.1 de la
Convencin, se efecta ante la Secretara de la Corte mediante la interposicin de la
demanda en los idiomas de trabajo. Presentada la demanda en uno slo de esos idiomas
no se suspender el trmite reglamentario, pero la traduccin al o a los otros deber
presentarse dentro de los 30 das siguientes
219
.
Si en el examen preliminar de la demanda el Presidente observare que los
requisitos fundamentales no han sido cumplidos, solicitar al demandante que subsane los
defectos dentro de un plazo de 20 das.
Admitida la demanda, el Secretario la comunicar a: a) el Presidente y los jueces
de la Corte; b) el Estado demandado; c) la Comisin, si no es ella la demandante; d) la
presunta vctima, o sus representantes debidamente acreditados o al Defensor
Interamericano designado de oficio por la Corte para aquellas vctimas sin representacin
legal debidamente acreditada. Por otra parte, el Secretario informar sobre la
presentacin de la demanda a los otros Estados Partes, al Consejo Permanente de la OEA
a travs de su Presidente, y al Secretario General de la OEA
220
.
Junto con la notificacin, el Secretario solicitar que en el plazo de 30 das los
Estados demandados designen al o a los Agentes respectivos que los representarn y, a la
Comisin, el nombramiento de sus Delegados. Mientras los Delegados no hayan sido
nombrados, la Comisin se tendr por suficientemente representada por su Presidente
para todos los efectos del caso.
Notificada la demanda a la presunta vctima o sus representantes debidamente
acreditados, estos dispondrn de un plazo improrrogable de 2 meses, contado a partir de
la recepcin de este escrito y sus anexos, para presentar autnomamente a la Corte sus
solicitudes, argumentos y pruebas. Cabe resaltar la importancia del otorgamiento a la
presunta vctima, sus familiares o representantes del locus standi injudicio en todas las
etapas del proceso, es decir, la facultad de presentar sus propios argumentos y pruebas de
manera autnoma. De existir pluralidad de vctimas o familiares, deber designarse un
interviniente comn.

219
Reglamento de la Corte, arto.34.
220
Reglamento de la Corte, arto. 39.
112

El demandado deber contestar por escrito, conjuntamente, la demanda y las
solicitudes, argumentos y pruebas, dentro del plazo improrrogable de 2 meses contado a
partir de la recepcin de este ltimo escrito y sus anexos
221
.
La contestacin contendr los requisitos sealados en el artculo 34 del
Reglamento de la Corte. Dicha contestacin ser comunicada por el Secretario a las
personas mencionadas en el artculo 36.1 del Reglamento en cuestin.
En su contestacin, el demandado deber declarar si acepta los hechos y las
pretensiones o si los contradice, y la Corte podr considerar como aceptados aquellos
hechos que no hayan sido expresamente negados y las pretensiones que no hayan sido
expresamente controvertidas. En la contestacin el demandado podr oponer excepciones
preliminares las que la Corte, puede resolver en forma preliminar o conjuntamente con la
cuestin de fondo.
El Presidente de la Corte seala la apertura del procedimiento oral fijando las
audiencias que fueren necesarias.
El Presidente dirigir los debates en las audiencias, determinar el orden en que
tomarn la palabra las personas que en ellas puedan intervenir y dispondr las medidas
que sean pertinentes para la mejor realizacin de las audiencias. Durante los debates, los
jueces podrn formular las preguntas que estimen oportunas a toda persona que
comparezca ante la Corte, levantndose acta de cada audiencia.
La Corte recibir las pruebas ofrecidas por las partes pudiendo en cualquier
estado de la causa la Corte procurar de oficio toda prueba que considere til y necesaria.
El proceso podr concluir en forma anticipada en los casos siguientes: a) por
desistimiento de la parte demandante; b) por el allanamiento del demandado a las
pretensiones del demandante a las de las presuntas vctimas o sus representantes; d) por
haber llegado las partes a una solucin amistosa
222
.
No obstante, la Corte, en virtud de las responsabilidades que le incumben de
proteger los derechos humanos, podr decidir que prosiga el examen del caso, aun en
presencia de los supuestos sealados en los artculos precedentes
223
.
De conformidad con el arto.63. 2 de la Convencin, en caso de gravedad y
urgencia y cuando se haga necesario evitar daos irreparables a las personas, la Corte en
los asuntos que este conociendo podr adoptar las medidas que estime pertinentes. Si se
tratare de asuntos que no estn sometidos a su conocimiento, podr actuar a solicitud de
la Comisin.
Para conocer de una solicitud de medidas provisionales, se requiere que el Estado
miembro de la OEA, sea Parte de la Convencin y haya reconocido la competencia de la
Corte.


6.5.1.2.2.1 La Sentencia

El proceso concluye con la sentencia de la Corte la cual contendr: a) El nombre
del Presidente y de los dems jueces que la hubieren dictado, del Secretario y del
Secretario Adjunto; b) la identificacin de las partes y sus representantes; c) una relacin

221
Reglamento de la Corte, arto. 41.
222
Reglamento de la Corte, artos,. 61,62 y 63.
223
Reglamento de la Corte, arto.64.
113

de los actos del procedimiento; d) la determinacin de los hechos; e) las conclusiones de
las partes; f) los fundamentos de derecho; g) la decisin sobre el caso; h) el
pronunciamiento sobre las reparaciones y costas, si procede; i) el resultado de la
votacin; j) la indicacin sobre cul es la versin autntica de la sentencia
224
.
La Corte delibera y aprueba el fallo en privado. Dicha resolucin es firmada por
los jueces que participaron en la votacin y por el Secretario. Mientras no se haya
notificado la sentencia a las partes, los textos, los razonamientos y las votaciones
permanecern en secreto.
Notificada la resolucin, esta tiene carcter de definitiva e inapelable, salvo el
recurso de interpretacin el que podr promoverse dentro de los noventas das contados a
partir de la fecha de notificacin de la sentencia, con el propsito de determinar el
sentido o alcance del fallo. Este recurso, no suspende la ejecucin de la resolucin
225
.
Este recurso no debe de utilizarse como medio de impugnacin para tratar de modificar o
anular la sentencia ni puede someterse a la Corte, cuestiones de hecho y de derecho sobre
las cuales la Corte ya adopt una decisin
226
.
En el arto. 68, inc. 1 de la Convencin, los Estados se comprometen a cumplir la
decisin de la Corte. Si la sentencia estableciera indemnizacin, se podr ejecutar en el
respectivo pas por el procedimiento interno vigente para la ejecucin de sentencias
contra el Estado.
Los originales de las sentencias quedarn depositados en los archivos de la Corte.
El Secretario expedir copias certificadas a los Estados Partes, a las partes en el caso, al
Consejo Permanente a travs de su Presidente, al Secretario General de la OEA, y a toda
otra persona interesada que lo solicite.
La supervisin de las sentencias y dems decisiones de la Corte se realizarn
mediante la presentacin de informes estatales y de las correspondientes observaciones a
dichos informes por parte de las vctimas o sus representantes legales. La Comisin
deber presentar observaciones al informe del Estado y a las observaciones de las
vctimas o sus representantes. Cuando lo considere oportuno, el Tribunal podr convocar
a las partes a una audiencia para supervisar el cumplimiento de sus decisiones
227
.
Una vez que el Tribunal cuente con la informacin pertinente, determinar el
estado del cumplimiento de lo resuelto y emitir las resoluciones que estime pertinentes.
La Corte tiene la facultad de dictar instrucciones para el cumplimiento de las medidas de
reparacin establecidas en la sentencia. En caso de incumplimiento puede determinar
informar a la Asamblea General de a OEA.
La Corte no estima un caso concluido sino hasta que el Estado infractor haya
cumplido con lo dispuesto en su sentencia. En el caso de Baena Ricardo y otros resuelto
en Sentencia del 28 de noviembre de 2003, el tribunal estableci que la jurisdiccin no se
limita a declarar el Derecho, sino adems comprende la supervisin del cumplimiento de
lo juzgado, y que sostener lo contrario implicara atentar contra la razn de ser de la
Corte, ya que estara afirmando que las resoluciones que ella emite son puramente
declarativas y no efectivas.

224
Reglamento de la Corte, arto.65.
225
Convencin Americana de Derechos Humanos, arto,.67 y Reglamento de la Corte, arto. 68.
226
Ver Caso Cantoral Huaman y Garca Cruz. Interpretacin de Sentencia. Sentencia del 28 de Enero de
2008.
227
Reglamento de la Corte, arto.69.
114

6.5.1.2.2.2. Reparaciones e indemnizaciones

El artculo 53 Inc. 1 dispone que cuando la Corte decida que hubo violacin de un
derecho o libertad protegidos en la Convencin, sta dispondr que se garantice al
lesionado en el goce de su derecho o libertad conculcados, disponiendo adems, si fuere
procedente, que se reparen las consecuencias de las medidas o situacin que ha
configurado la vulneracin de esos derechos y el pago de una justa indemnizacin a la
parte lesionada.
Por reparaciones, de acuerdo con la Corte, debemos de comprender las medidas
que tienden a hacer desaparecer, mitigar o compensar los efectos de las violaciones
cometidas; su naturaleza y su monto dependen de las caractersticas de las infracciones y
de los daos material e inmaterial ocasionados; no pueden implicar enriquecimiento ni
empobrecimiento para las vctimas o para sus sucesores; y deben guardar relacin con las
violaciones declaradas en las resoluciones del tribunal.
La reparacin comprende las diferentes formas en que el Estado infractor puede
hacer frente a la responsabilidad internacional en que ha incurrido, lo cual implica
restablecer la situacin anterior y reparar las consecuencias de la infraccin y el pago de
una indemnizacin por los daos patrimoniales y extramatrimoniales, incluyendo el dao
moral. Es importante indicar, que en materia de derechos humanos para que exista la
violacin a la Convencin Americana basta que el Estado incumpla una de las
obligaciones que tal instrumento le impone. Mediante la reparacin, el Estado
responsable de la infraccin debe de tratar de hacer desaparecer todas las consecuencias
del ilcito y restablecer la situacin que habra existido de no haberse cometido tal ilcito.
Cuando se declara al Estado responsable internacionalmente, est obligado a
adoptar las medidas de reparacin que la Corte mande, con independencia del rgano
interno o del poder que deba dar cumplimiento en el mbito interno a lo dispuesto por la
Corte. La Corte Interamericana en su jurisprudencia ha reiterado que es un principio de
Derecho Internacional que toda violacin de una obligacin internacional que se haya
producido dao conlleva el deber de repararlo adecuadamente
228
, distinta a la reparacin
que los familiares de las vctimas pudieran obtener de otras personas naturales o jurdicas.
La Corte tambin a expresado que el Estado tiene el deber ineludible de reparar de
forma directa y principal aqullas violaciones de derechos humanos de las cuales es
responsable, segn los estndares de atribucin de responsabilidad internacional y de
reparacin establecido en la jurisprudencia de dicho rgano; debiendo el Estado
garantizar que los reclamos de reparacin que formulen las vctimas de graves
violaciones de derechos humanos y sus familiares no enfrenten complejidades ni cargas
procesales excesivas que signifiquen un impedimento u obstruccin a la satisfaccin de
sus derechos
229
. El deber de reparar corresponde al Estado, el que no se ve eximido de tal
responsabilidad, por el hecho de que la vctima no haga uso de los recursos de la
jurisdiccin interna para lograr la reparacin de los daos.
La obligacin de reparar el dao causado, de conformidad con la Corte, se
encuentra regulada por el Derecho Internacional, es decir, que la obligacin de resarcir no

228
Vanse entre otros, Caso Caballero Delgado y Santana Reparaciones, sentencia del 29 de Enero de
1997. Caso Baldn Garca, Sentencia del 6 de Abril de 2006. Caso Rimel, sentencia del 2 de Mayo de
2008.
229
Ver Caso de la masacre de la Rochela. Sentencia del 11 de Mayo de 2007.
115

deriva del derecho interno de los Estados sino de la violacin del Pacto y por tanto la
fijacin de las reparaciones debe fundarse en la Convencin Americana y en los
principios del Derecho Internacional. De ah, que el Estado no puede modificar o
incumplir la obligacin de reparacin aduciendo disposiciones o dificultades de su
derecho interno.
La reparacin del dao y en especial la indemnizacin a las vctimas debe de
procurar la plena restitucin, es decir, el restablecimiento total de la situacin anterior al
dao provocado, lo cual la mayora de las veces no es posible. De ah que la Corte en
virtud de arto. 63.1. del Pacto, determina las medidas que estima adecuadas para reparar
las consecuencias del ilcito, garantizar los derechos conculcados, establecer el pago de
una indemnizacin y determinar las medidas que el Estado debe de adoptar a fin de
evitar que se repitan violaciones similares a las conocidas.
Corresponde a la Corte determinar quienes han de recibir indemnizaciones por las
violaciones a los derechos humanos establecidos en la Convencin ya sea como vctimas
o como sucesores de las vctimas. De conformidad a la jurisprudencia del Tribunal para
que familiares puedan reclamar los daos que le haya causado la muerte de la vctima se
requiere: a) determinar la existencia de prestaciones efectivas y regulares entre la vctima
y el reclamante; b) que se pueda presumir que tales prestaciones satisfacan una
necesidad regularmente y c) que dicha prestacin hubiese continuado si la vctima no
hubiera fallecido.
Las indemnizaciones comprenden tanto los perjuicios materiales como el dao
moral sufrido por la vctima. El estado debe pagar las reparaciones en los trminos y
condiciones establecidos por la Corte en su resolucin , pudiendo pagar la indemnizacin
en dlares de los Estados Unidos o en moneda local en suma equivalente de acuerdo al
tipo de de cambio vigente en la plaza de Nueva York al da anterior. Los montos deben
ser entregados en forma integra a los beneficiarios.



Bibliografa:

1.- Carta de la OEA de 1948, reformada.

2.- Convencin Americana de los Derechos Humanos de 1969.

3.- Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en materia
de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de noviembre de1988.

4.- Protocolo a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos relativo a la
abolicin de la pena de muerte, de 1990.

5.- Estatuto de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de octubre 1979.

6.- Estatuto de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos de octubre 1979.

116

7.- Reglamento de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos de noviembre de
2009.

8.- Reglamento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, de noviembre de
2009.









































117

CAPITULO VII
LA PROTECCION DE LOS DERECHOS HUMANOS EN EL AMBITO
AFRICANO
Alfonso Valle Gonzlez


El sistema de promocin y proteccin de los derechos humanos en el continente
africano se desarrolla al amparo de la Organizacin de la Unidad Africana. La OUA
como organizacin regional surgi el 25 de Mayo de 2003, teniendo como fin promover
la unidad y solidaridad de los Estados africanos, erradicar el colonialismo y promover la
cooperacin internacional observando la Carta de Naciones Unidas y la Declaracin
Universal de los Derechos Humanos. Esta organizacin integra a todos los Estados
africanos, salvo Marruecos que se retir por haber admitido la organizacin en su seno a
la Republica rabe Saharaui Democrtica.
La realidad africana nos indica que nos muestra que la lucha de los pueblos de
dicho continente por sus derechos pisoteados por siglos, se encuentra indisolublemente
vinculada al reconocimiento y a la realizacin de los derechos humanos.
Si bien todos los miembros de la UA constituyen Estados partes de la Carta
Africana de los Derechos del Hombre y de los Pueblos, se afirma que los Derechos
humanos son una asignatura pendiente en frica, pues estos son continuamente violados
por distintas causas entre las que se cuentan: la religin, el desarrollo, las guerras, las
prcticas neocoloniales, entre otras.
frica concentra el mayor nmero de conflictos armados, los que tienen su origen
en la lucha por los recursos naturales y el dominio de los territorios, constituyendo sus
actores grupos armados irregulares que carecen de principios y no guardan el ms
mnimo respeto al Derecho humanitario, situaciones que se ven agravadas por los
desastres naturales y la presencia de fuerzas extranjeras que dificultan la consecucin de
de la paz.
Los instrumentos internacionales que desarrollan el sistema de proteccin de los
derechos humanos en frica son: La Carta Africana de Derechos del Hombre y de los
Pueblos, el Protocolo a la Carta Africana de Derechos del Hombre y de los Pueblos de
1998, la Carta Africana de los Derechos y Bienestar del Nio de 1999, el Protocolo a la
Carta Africana de Derechos del Hombre y de los Pueblos relativo a los Derechos de la
Mujer de 2003 y la Carta Africana de la Juventud de 2006.


7.1.-La Carta Africana de Derechos del Hombre y de los Pueblos

La Carta fue adoptada el 27 de Junio de 1981 en la 18 ava. Conferencia de Jefes
de Estado y de Gobierno llevada a efecto en Kenya y entr en vigor el 21 de Octubre
1986, esta constituye el principal instrumento para la promocin y proteccin de los
derechos humanos en el continente Africano.
La Carta, a diferencia de la Convencin Americana y del Convenio Europeo de
Derechos Humanos, incorpora tres categoras de derechos: civiles y polticos;
econmicos, sociales y culturales; y de agrupacin. Es en esta ltima categora donde se
ubican particularidades de mucha trascendencia como son el derecho de los pueblos a la
libre disposicin de sus recursos naturales, el derecho a la paz y a la seguridad, el derecho
118

de los pueblos a un medio ambiente satisfactorio y global y el derecho al desarrollo
230
.
Con relaciona al individuo, la Carta aade un listado completo de derechos civiles y
polticos as como econmicos sociales y culturales, cuya efectividad se ve limitada al
desarrollo que el derecho interno de los Estados partes efectu. Otra particularidad que
distingue a la Carta, es el establecimiento de un listado de deberes que conciernen al
individuo para con la familia, para con la sociedad, el Estado y la unidad africana
231
.
La Carta adems, no incorpora disposicin alguna que autorice la derogacin de
algn derecho durante un estado de emergencia, habiendo establecido la Comisin que
dicha derogacin no es posible.


7.2.- rganos de control

La Carta dispone como rganos de control, a la Asamblea de Jefes de Estado o de
Gobierno y a la Comisin Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos y mediante el
Protocolo a la Carta o Protocolo de Ouagadougou se crea la Corte Africana de Derechos
Humanos y de los Pueblos.


7.2.1.-La Asamblea de Jefes de Estados y de Gobierno

El rgano legislativo de la OUA era la Asamblea anual de Jefes de Estado y
Gobierno, que coordinaba la poltica y aprobaba las decisiones adoptadas en el transcurso
de las reuniones peridicas del Consejo de Ministros, compuesto por los titulares de
Asuntos Exteriores de los pases miembros. A la Asamblea le corresponde adoptar las
decisiones de mayor importancia en materia de derechos humanos.
En julio de 2001, durante la XXXVII cumbre de la organizacin, celebrada en
Lusaka, Zambia, la OUA decidi transformarse en Unin Africana (UA). La estructura
de esta reemplazara a la propia OUA y, siguiendo el modelo de la Unin Europea,
tendra por objetivo convertir al continente africano en un espacio nico en los rdenes
econmico, social y poltico. Finalmente, el 8 de julio de 2002 la OUA fue oficialmente
sustituida por la Unin Africana. Las competencias de la Asamblea, fueron asumidas por
la Conferencia de Jefes de Estado y de Gobierno. En el artculo 3 del Acta fundacional
de la UA se establece entre sus objetivos: Promover y proteger los derechos del hombre y
de los pueblos de conformidad con la Carta africana de los derechos del hombre y de los
pueblos y con los otros instrumentos pertinentes relativos a los derechos del hombre.


7.2.2.- La Comisin Africana de los Derechos del Hombre y de los Pueblos

7.2.2.1. Competencias y Organizacin

La Comisin se constituye en 1987 y tiene su sede en Benju, Gambia. Conforme
a los artos. 30 y 45 de la Carta, la Comisin surge como un rgano de la U.A. cuyas

230
Carta Africana de Derechos del Hombre y de los Pueblos, artos, 19, 20,21, 22,23 y 24.
231
Carta Africana de Derechos del Hombre y de los Pueblos, artos, 27, 28 y29.
119

principales funciones son promover los derechos humanos de los pueblos y garantizar su
proteccin en frica, interpretar todas las disposiciones de la Carta a peticin de los
Estados firmantes, de una institucin de la U.A o de una organizacin africana
reconocida por la U.A. y finalmente llevar a cabo cualquier otra tarea que le encomiende
la Conferencia de Jefes de Estado y de Gobierno de la U.A.
La Comisin se encuentra integrada por once miembros estos son electos por seis
aos entre personalidades africanas de la mxima reputacin, conocidas por su gran
moralidad e integridad e imparcialidad y competencia en materia de derechos humanos
de los pueblos, quienes actan a ttulo personal pudiendo ser reelectos.
232
Estos son
elegidos de la .lista que prepara el Secretario General de la Unidad Africana elaborada de
las propuestas hechas por los Estados firmantes de la Carta.
La Comisin nombra un Presidente y Un Vice-Presidente dentro de sus
miembros y al Secretario General de la UA le corresponde nombrar al secretario de la
Comisin. La Secretaria de la Comisin se encuentra ubicada en Banjul, Gambia. Los
gastos de la Comisin corren a cargo de la Unin Africana y sus decisiones se toman por
consenso y en caso de no lograrse ste por mayora simple.
Como principios aplicables, seala el Artculo 60 que: La Comisin se basar en
la legislacin internacional sobre derechos humanos y de los pueblos, especialmente en
las disposiciones de los diversos instrumentos africanos referentes a los derechos
humanos y de los pueblos, la Carta de las Naciones Unidas, la Carta de la Organizacin
para la Unidad Africana, la Declaracin universal de los derechos humanos, otros
instrumentos adoptados por las Naciones Unidas y por los pases africanos en materia de
derechos humanos y de los pueblos, as como en las disposiciones de los diversos
instrumentos adoptados por departamentos especializados de las Naciones Unidas de los
cuales los firmantes de la presente Carta sean miembros. Agregando el Artculo 61 que:
La Comisin tambin tomar en consideracin como medidas subsidiarias para
determinar los principios del derecho aplicables, otros convenios generales o especiales
que establezcan normas expresamente reconocidas por los Estados miembros de la
Organizacin para la Unidad Africana, prcticas africanas que concuerdan con las normas
internacionales relativas a los derechos humanos y de los pueblos, costumbres
generalmente aceptadas como normas, principios generales del derecho reconocidos por
los Estados africanos, as como precedentes legales y creencias.


7.2.2.2.- Tcnicas de control.

La Carta Africana de Derechos del Hombre y de los Pueblos, establece como
tcnicas de control las tcnicas clsicas que utilizan otros sistemas de proteccin de
derechos humanos: informes, denuncias intergubernamentales y denuncias individuales.


7.2.2.2.1.- Informes

Los Estados signatarios se comprometieron de acuerdo al arto. 62, presentar un
informe cada dos aos al Secretario General de la OUA sobre las medidas legislativas u

232
Carta Africana de los Derechos del Hombre y de los Pueblos, artos, 30,31 y 32.
120

otras adoptadas con vistas a hacer efectivos los derechos y libertades reconocidos y
garantizados por la Carta.
Si bien la Carta no dispone que los informes deban ser presentados ante la
Comisin Africana, la Asamblea le ha otorgado el mandato para que pueda considerar
dichos informes.


7.2.2.2.2.- Denuncias Intergubernamentales

La Carta dispone dos formas para llevar a efecto la denuncia. La primera se encuentra en
el arto. 47 y la otra en el arto.49.
Si un Estado firmante de la Carta tiene razones para creer que otro Estado
firmante ha violado las disposiciones de la misma, puede llamar la atencin, mediante
comunicado escrito de este Estado respecto al tema en cuestin. Dicho comunicacin
tambin les ser remitida al secretario general de la OUA y al presidente de la Comisin.
Dentro de un perodo de tres meses a partir de la fecha de recepcin del comunicado, el
Estado al que ste va dirigido dar al Estado inquisidor una explicacin o declaracin
escrita que aclare la cuestin. Esta incluir toda la informacin relevante posible relativa
a las leyes y normativas aplicadas y aplicables y el remedio arbitrado o la accin
prevista
233
.
Si al cabo de tres meses a partir de la fecha en que el comunicado original es
recibido por el Estado al que va dirigido, el asunto no ha quedado resuelto a satisfaccin
de los dos Estados implicados mediante negociacin bilateral o cualquier otro
procedimiento pacfico, cualquiera de los dos Estados tendr derecho a remitir el asunto a
la Comisin a travs del presidente y notificar a los Estados implicados
234
.
Si a pesar de lo establecido en el artculo 47, un Estado parte de la Carta considera
que otro Estado firmante ha violado sus disposiciones, puede remitir el asunto
directamente a la Comisin dirigiendo un comunicado al presidente, al secretario general
de la Organizacin para la Unidad Africana y al Estado implicado
235
.
Para que la Comisin pueda ocuparse de un asunto que se le haya remitido debe
asegurarse de que se han agotado todos los recursos locales, en caso de que existan, a no
ser que sea obvio para la Comisin que el proceso de agotamiento de esos recursos sera
demasiado largo
236
.
Los Estados tienen el deber de brindar a la Comisin la informacin que esta les
solicite, pudiendo esta recurrir a los mtodos que estime conveniente para efectuar las
averiguaciones que estime pertinentes.
Una vez que la Comisin ha obtenido la informacin que considere necesaria, y
tras haber intentado todos los medios apropiados de llegar a una solucin amistosa basada
en el respeto los derechos humanos y de los pueblos, la Comisin preparar dentro de un
perodo de tiempo razonable a partir de la fecha de la notificacin a la que se hace
referencia en el artculo 48, un informe en el que se especifiquen los hechos y sus

233
Carta Africana de Derechos del Hombre y de los Pueblos, arto 47.
234
Op.Cit. arto. 48.
235
Op.Cit. arto 49.
236
Op.Cit. arto.50.
121

conclusiones. Ese informe lo remite a los Estados implicados y a la Asamblea de jefes de
Estado y de gobierno
237
.


7.2.2.2.3.- Denuncias Individuales

Conforme al arto. 55 de la Carta es posible que cualquier persona u organizacin
comparezca a la Comisin a denunciar violaciones a los derechos humanos que se
refieran a los Estados partes, nicamente cumpliendo con los requisitos de admisibilidad.
Estas comunicaciones deben ser presentadas al Secretario de la Comisin
238
.
El Presidente de la Comisin tiene la obligacin de poner en conocimiento del
Estado implicado las Comunicaciones recibidas, el, que tendr un plazo de tres meses
para hacer llegar a la Comisin las observaciones que estime convenientes indicando las
medidas que haya decidido tomar a fin de superar la situacin denunciada.
Si de las comunicaciones que recibe la Comisin se revela la existencia de
violaciones graves o masivas de los Derecho Humanos y de los pueblos, la Comisin
llamara la atencin de la Asamblea de jefes de Estado y de gobierno respecto a dichos
casos, pudiendo Asamblea de jefes de Estado y de gobierno solicitar a la Comisin que
emprenda la realizacin de un estudio a fondo de esos casos y que elabore un informe
factual, el cual acompaar de su conclusin y recomendaciones
239
.
De conformidad al arto.59 de la Carta, todas las medidas que se tomen sern
confidenciales hasta que la Asamblea de jefes de Estado y de gobierno decida lo
contrario. No obstante, el informe ser hecho pblico por el presidente de la Comisin
por decisin de la Asamblea de jefes de Estado y de gobierno tras ser considerado por la
Asamblea de jefes de Estado y de gobierno.
Como se puede observar, la Carta Africana carece de un procedimiento preciso
para conocer de las denuncias de carcter individual, puesto que este procedimiento se
plantea cuando estamos en presencia de violaciones graves o masivas de derechos
humanos.
A falta de tal procedimiento la Comisin sin contar con las facultades necesarias,
e interpretando la Carta, estableci un procedimiento para el conocimiento la denuncias
individuales comunicando posteriormente sus decisiones a la Asamblea de Jefes de
Estado y de gobierno.

237
Op.Cit. Arto. 52.
238
Arto. 56 de la Carta: Los comunicados relativos a los derechos humanos y de los pueblos a los que se
hace referencia en el artculo 55 recibidos por la Comisin sern considerados si: 1. sus autores se
identifican, aunque soliciten el anonimato; 2. son compatibles con la Carta de la Organizacin para la
Unidad Africana o con la presente Carta; 3. no estn escritos en un lenguaje despectivo o insultante dirigido
contra el Estado implicado, sus instituciones o contra la Organizacin para la Unidad Africana; 4. no estn
basados exclusivamente en noticias difundidas por los medios de comunicacin; 5. son enviados despus de
agotar los recursos locales, si es que existen, a no ser que resulte obvio que tal proceso sera demasiada
largo; 6. son presentados dentro de un perodo de tiempo razonable a partir del momento en que se agotaron
los recursos locales o de la fecha en que la Comisin es puesta al corriente del asunto; y 7. no tratan de
casos que ya han sido solucionados por los Estados implicados de conformidad con los principios de la
Carta de las Naciones Unidas, la Carta de la Organizacin para la Unidad Africana o las disposiciones de la
presente Carta.

239
Carta Africana de Derechos del Hombre y de los Pueblos, arto. 57 Inc. 1 y 2.
122



7.3.- El Tribunal Africano de Derechos Humanos y de los Pueblos.

El Protocolo que lo crea o Protocolo de Ouagadougou, se adopta en Burkina Faso
el 10 de Junio de 1988 y entra en vigor en el ao 2004 luego de la 15ava ratificacin de
dicho instrumento por parte de la Unin de las Comoras, el 26 de diciembre de 2003,
pero fue hasta inicios de 2006 en que se eligen sus once jueces quienes se han limitado a
cuestiones de organizacin y funcionamiento. Los jueces electos para un periodo de seis
anos prestaron juramento solemne ante los Jefes de Estado y de Gobierno durante la
sesin de clausura de la 7 Cumbre de la Unin Africana, celebrada del 25 de junio al 2
de julio de 2006 en Banjul (Gambia). Inmediatamente a continuacin, los jueces
celebraron su primera reunin, el 3 de julio de 2006. La Corte tiene su sede en Tanzania.
Solo 24 de los 53 Estados de la Unin Africana, forman parte del Protocolo, tiene
su sede en Tanzania el cual ha sido ratificado nicamente por 13 Estados.
La Asamblea en su tercer periodo de sesiones celebrado en Etiopia en el ao 2004
acord la fusin del Tribunal con la Corte Africana de Justicia, de la cual lo ms seguro
que pasara a convertirse en una sala de esta.


7.3.1. Composicin y Organizacin

De acuerdo al arto 2 del Protocolo, El Tribunal surge para completar las funciones
de proteccin que la Carta Africana de los Derechos del Hombre y de los Pueblos
confiere a la Comisin de los Derechos del Hombre y de los Pueblos.
El Tribunal se compone de once jueces, nacionales de los Estados miembros de la
Unin Africana, elegidos por seis aos a ttulo personal entre juristas que debern gozar
de la ms alta autoridad moral y de una competencia y experiencia jurdica, judicial o
acadmica, reconocida en el mbito de los Derechos del Hombre y de los Pueblos,
quienes son electos, de la lista de candidatos preparada por el Secretario de la Asamblea
teniendo como base las propuestas de los Estados partes.
El Tribunal elige a su Presidente y Vicepresidente por un periodo de dos aos
renovable una sola vez. Asimismo, designa a su Secretario y dems miembros de la
Secretara entre los nacionales de la U.A. Para el examen de los asuntos el Tribunal
requiere un qurum de al menos siete jueces. Desde su eleccin y durante el ejercicio de
sus funciones, los jueces del Tribunal gozan de los privilegios e inmunidades reconocidos
por el Derecho Internacional para el personal diplomtico, no pudiendo ser perseguidos
ni siquiera al trmino de su mandato por razn de los votos u opiniones expresados en el
ejercicio de sus funciones. Un juez solo podr ser suspendido o relevado de sus funciones
si los dems jueces deciden por unanimidad que ha dejado de reunir las condiciones
requeridas para serlo.





123


7.3.2. Competencias

El Tribunal tiene competencias contenciosas y consultivas. En materia
contenciosa puede conocer de cualquier asunto o controversia que se le someta que haga
referencia a la aplicacin o a la interpretacin de la Carta y del Protocolo, as como de
cualquier otro instrumento pertinente relativo a los derechos humanos. Asimismo, El
Tribunal puede emitir opiniones consultivas sobre cualquier cuestin jurdica relativa a la
Carta o a cualquier otro instrumento pertinente relativo a los derechos del hombre,
siempre que la opinin consultiva no haga referencia a una demanda pendiente ante la
Comisin.


7.3.3. Acceso al Tribunal

Estn legitimados para recurrir al Tribunal: La Comisin; El Estado parte que
haya sometido un asunto a la Comisin; El Estado parte contra el que haya sido
presentada una reclamacin; El Estado parte del que sea nacional la vctima de una
violacin a los derechos del hombre; Las organizaciones intergubernamentales africanas
y todo Estado parte que tenga inters en un asunto que este conociendo el Tribunal.
Para el caso de las denuncias de los individuos y de las Organizaciones No
Gubernamentales, estas requieren la previa autorizacin del Tribunal de acuerdo al arto.
5.3 del Protocolo. Pero adems, puede de previo solicitar la opinin de la Comisin
240
.
Si la denuncia cumple con los requisitos para su admisibilidad, conforme al arto.
26 del Protocolo, el Tribunal efecta un examen contradictorio de la demanda y si lo
estima necesario, procede a su indagacin, debiendo los Estados interesado proporcionar
todas las facilidades necesarias para el manejo del caso.
Cuando el Tribunal estime que ha habido una violacin de un derecho del hombre
y de los pueblos, ordenar la adopcin de todas las medidas apropiadas para remediar la
violacin, incluido el pago de una indemnizacin justa o la concesin de una reparacin.
Asimismo, el Tribunal puede ordenar la adopcin de medidas provisionales, cuando
estime necesario el evitar daos irreparables a las personas
241
.
Cabe sealar, que el Tribunal puede de tratar de lograr un arreglo amistoso de los
asuntos que les son sometidos de acuerdo a las disposiciones de la Carta
242
.
Las vistas del Tribunal son pblicas, pero se pueden celebrar vistas privadas.


7.3.4. Resolucin del Tribunal

El Tribunal dicta su resolucin noventa das despus de concluir la instruccin del
caso, dicha resolucin se adopta por mayora y tiene carcter de definitiva e inapelable.

240
Protocolo a la Carta Africana de Derechos del Hombre y de los Pueblos, arto. 6.1.
241
Protocolo a la Carta Africana de Derechos del Hombre y de los Pueblos, arto.27.
242
Protocolo a la Carta Africana de Derechos del Hombre y de los Pueblos, arto. 9.
124

La sentencia del Tribunal una vez notificada a las partes, es trasmitida a los Estados
miembros de la U.A. as como a la Comisin. La sentencia tambin es notificada al
Consejo de Ministros, el que vela por su ejecucin en nombre de la Conferencia.
De acuerdo al arto 30 del Protocolo, los Estados partes se comprometen a acatar
las decisiones adoptadas por el Tribunal en los litigios que les conciernan, as como a
asegurar su ejecucin en el plazo fijado.
Finalmente cabe indicar, que el Tribunal someter anualmente un informe de sus
actividades a la Conferencia, especificando particularmente aquellos casos en que un
Estado no ha ejecutado sus decisiones.



Bibliografa:


Carta Africana de los Derechos del Hombre y de los Pueblos
De 27 de Junio de 1981.

Protocolo a la Carta Africana de Derechos del Hombre y de los Pueblos,
De 10 de Junio de 1988.

Carta Africana de los Derechos y Bienestar del Nio de 1999

Protocolo a la Carta Africana de Derechos del Hombre y de los Pueblos relativo a los
Derechos de la Mujer de 2003.

Carta Africana de la Juventud de 2006.



















125


CAPITULO VIII
LA PROTECCION EN RAZON DE LOS SUJETOS
Renata Bregaglio Lazarte
243

Maria Soledad Perez Tello

8.1.- La proteccin de los derechos del los nios y las nias en el Sistema Interamericano
de Proteccin de Derechos Humanos

8.1.1.-Introduccin

En este acpite se busca analizar, a la luz de la jurisprudencia del sistema
interamericano de derechos humanos, los estndares de proteccin referidos a los
derechos de los nios y las nias. La razn de esta eleccin tiene que ver con las
similitudes culturales y sociales que tienen los Estados en Amrica, y que hacen que los
Informes de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) y las sentencias
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CrIDH) aborden la problemtica de
los derechos del nio desde una realidad que nos resulta ms familiar y por lo tanto, fcil
comprender y aplicar en los estados americanos.
En primer lugar debemos sealar que no existe actualmente en ninguno de los
sistemas internacionales de proteccin de derechos humanos, un rgano o tribunal
jurisdiccional especializado en derechos humanos del nio. El rgano que estara llamado
a serlo es el Comit de Derechos del Nio de Naciones Unidas, que a la fecha no est
habilitado para tramitar comunicaciones individuales por violacin a la convencin que
tutela. Sin embargo eso no ha impedido que otros rganos de control de los tratados
hayan analizado situaciones de vulneracin de estos instrumentos, a la luz de los
principios establecidos en la Convencin de Derechos del Nio.
En esta prctica la CIDH y la CrIDH no han sido la excepcin. Actualmente la
CIDH ha conocido ms de una treintena de casos referidos a violaciones de los derechos
del nio, mientras que la CrIDH ha dictado 14 sentencias en las que estn presentes
violaciones a los derechos de los nio y las nias.
244

El objetivo de este trabajo es por tanto, conocer los pronunciamientos de los
rganos regionales, y analizar en qu medida se respetan los estndares de la Convencin
de Derechos del Nio, y en qu medida estos han sido superados, o reinterpretados desde
la realidad de los pases americanos.




243
La Dra. Renata Bregaglio Lazarte redact lo conducente a la proteccin de los derechos del los nios y
las nias en el Sistema Interamericano de Proteccin de Derechos Humanos por su parte el Dr. Alfonso
Valle Gonzalez, abord el tema de la mujeres y el tema de los derechos de los pueblos indgenas.
244
En orden cronolgico, casos: Villagrn Morales vs. Guatemala; Bulacio vs. Argentina, Molina Theissen
vs. Guatemala; Hermanos Gmez Paquiyauri vs. Per; Instituto de Reeducacin del Menor vs. Paraguay;
Hermanas Serrano Cruz vs. El Salvador; Masacre de Marpiripn vs. Colombia; Comunidad Moiwana vs.
Suriman; Nias Yean y Bosico vs. Repblica Dominicana; Masacre de Pueblo Bello vs. Colombia;
Masacres de Ituang vs. Colombia; Servelln Garca vs. Honduras; Vargas Areco vs. Paraguay; y Tiu Tojn
vs. Guatemala.
126

8.1.2.- Efectos de la proteccin de los derechos de los nios y las nias

En virtud del proceso de especificacin que han atravesado los derechos humanos,
hoy en da es consensuada la idea de que existen derechos humanos generales, es decir,
aplicables a todos los seres humanos, y derechos humanos especficos, de los que slo
son beneficiarios algunas personas, en razn de su pertenencia a un determinado grupo.
As, actualmente se reconocen derechos especficos para la proteccin de las mujeres, de
las personas con discapacidad, de los pueblos indgenas, de los adultos mayores, y, claro
est, de los nios y las nias.
Esta especificidad de los derechos de los nios y las nias tiene que ver con la
especial consideracin de vulnerabilidad que presentan, as como el encontrarse en una
etapa en la que se hace necesario el desarrollo de sus capacidades para enfrentar la vida
adulta. As lo ha afirmado la CrIDH al considerar que
() el artculo 19 de la Convencin Americana debe entenderse como un derecho
complementario que el Tratado [la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos] establece para seres humanos que por su desarrollo fsico y emocional
necesitan medidas de proteccin especial
245
.
Asimismo, tomando como concepto bsico el Principio del Inters Superior del
Nio, recogido en el artculo 3 de la Convencin de Derechos del Nio, la Corte
fundamenta la existencia de un tratamiento especial para los menores y seala que:
En esta materia, rige el principio del inters superior de los mismos, que se funda
en la dignidad misma del ser humano, en las caractersticas propias de los nios
y en la necesidad de propiciar el desarrollo de stos, con pleno aprovechamiento
de sus potencialidades
246
.
As, el trato especial a nios y nias tiene que ver con el hecho de que es en la
infancia donde se adquirirn las herramientas y habilidades que permitirn a las personas
tener una vida plena en un futuro. Si este proceso no se realiza de la mejor manera, el
resultado ser que no se forjar a un verdadero sujeto y ciudadano, sino a una persona
que ha crecido con sus capacidades limitadas por violacin de sus derechos.
En vista del rol fundamental que juegan los derechos de los nio y las nias para
la construccin de plenos sujetos de derechos, la proteccin de stos no ser un asunto
privativo de los padres y familiares directos, sino que el Estado y la sociedad en su

245
Corte IDH. Condicin Jurdica y Derechos Humanos del Nio. Opinin Consultiva OC-17/02 de 28 de
agosto de 2002. Serie A No. 17, prr. 54; Caso Comunidad Indgena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay. Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de marzo de 2006. Serie C No. 146, prr. 177; Caso de la Masacre
de Mapiripn Vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 15 de septiembre de 2005. Serie
C No. 134, prr. 152; y Caso de las Nias Yean y Bosico. Sentencia de 8 de septiembre de 2005. Serie C
No. 130, prr. 133; Caso de las Masacres de Ituango Vs. Colombia. Excepcin Preliminar, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de julio de 2006 Serie C No. 148, prr. 244.
246
Corte IDH. Condicin Jurdica y Derechos Humanos del Nio. Op Cit., prr. 56;. Caso de la Masacre
de Mapiripn, Op. Cit, prr. 152; Caso de las Nias Yean y Bosico,OP. Cit., prr. 134; y Caso Caso
Comunidad Indgena Yakye Axa Vs. Paraguay. Fondo Reparaciones y Costas. Sentencia 17 de junio de
2005. Serie C No. 125, prr. 172; Corte IDH. Caso de las Masacres de Ituango Vs. Colombia. Op. Cit, prr.
244; Caso Bulacio Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 18 de Septiembre de 2003.
Serie C No. 100, 134.
127

conjunto estn obligados a crear las condiciones para el pleno desarrollo de los nios y la
nias.
247

Por desarrollo debemos comprender, como lo ha sealado el Comit de Derechos
del Nio, un concepto amplio, que abarque lo fsico, mental, espiritual, moral,
psicolgico y social
248
. As, ser la familia el obligado inmediato a lograr la satisfaccin
de los derechos de los nios y nias, en aras de fomentar su pleno desarrollo; pero es el
Estado en ltima instancia, quien debe velar porque tanto la familia, como la sociedad,
como sus propios funcionarios, no atenten contra ese desarrollo y ese disfrute de
derechos.


8.1.3.- Definicin de nio/a en el sistema interamericano

Hemos sealado que no existe en el sistema interamericano de derechos humanos
un instrumento especfico para proteger los derechos de los nios y las nias. En este
sentido, tampoco existe en el sistema regional ningn instrumento que establezca una
definicin de nio o nia, sino que est ha sido tomada de lo establecido en la
Convencin sobre Derechos del Nio de Naciones Unidas.
De acuerdo con el artculo 1 de este instrumento, se considera nio o nia a todo
ser humano menor de 18 aos, salvo que por ley haya alcanzado antes la mayora de
edad. Este criterio fue asumido por la CrIDH en el caso Villagrn Morales, donde sta
seal que:
El artculo 19 de la Convencin Americana no define qu se entiende como
nio. Por su parte, la Convencin sobre Derechos del Nio considera como tal
(artculo 1) a todo ser humano que no haya cumplido los 18 aos, salvo que, en
virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayora de edad.
249

Sin embargo, ante esta definicin que estara en ltima instancia condicionando la
definicin de nio o nia a la categora de menor de edad en trminos legales, tanto
la CIDH como la CrIDH habran planteado una definicin ms protectiva que la de la
Convencin de Naciones Unidas.
As, en primer lugar la CIDH ha sealado en la recientemente aprobada segunda
edicin del Informe La infancia y sus derechos en el sistema interamericano de
proteccin de derechos humanos, que:
Segn la propia Convencin [sobre Derechos del Nio], la mayora de edad
puede ser alcanzada antes de los 18 aos si la ley nacional de un Estado lo
establece, pero en ese caso la Convencin ser aplicable hasta que la personas
cumpla los 18 aos. Es preciso observar que la Convencin no utiliza como

247
Corte IDH. Condicin Jurdica y Derechos Humanos del Nio, Op. Cit., prr. 54; Caso de la Masacre
de Mapiripn, Op. CIt, prr. 152; Caso de las Nias Yean y Bosico, Op. Cit., prr. 133; y Caso "Instituto
de Reeducacin del Menor" Vs. Paraguay. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 2 de septiembre de 2004. Serie C No. 112, prr. 147. Caso de las Masacres de Ituango Vs.
Colombia. Op. Cit., prr. 244.
248
Comit de los Derechos del Nio de las Naciones Unidas, Observacin General No. 5 de 27 de
noviembre de 2003, prrafo 12; Corte IDH. Caso "Instituto de Reeducacin del Menor" Vs. Paraguay. Op.
Cit., prr. 161.
249
Corte IDH. Caso de los Nios de la Calle (Villagrn Morales y otros) Vs. Guatemala. Fondo.
Sentencia de 19 de noviembre de 1999. Serie C No. 63, prr. 188; Caso Bulacio, Op. Cit., prr. 133.
128

parmetro la mayora de edad (plena capacidad jurdica), sino simplemente la
edad de 18 aos.
250

La Comisin sustenta esta interpretacin, a su vez, en la observacin General No.
17 del Comit de Derechos Humanos de Naciones Unidas, que refirindose al artculo 24
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, seala que:
Todo nio, debido a su condicin de menor, tiene derecho a medidas especiales
de proteccin. No obstante, el Pacto no precisa el momento en que se alcanza la
mayora de edad. Esa determinacin incumbe al Estado Parte, a la luz de las
condiciones sociales y culturales pertinentes. A este respecto, los Estados deben
indicar en sus informes la edad en que el nio alcanza la mayora de edad en los
asuntos civiles y asume la responsabilidad penal. Los Estados deberan indicar
tambin la edad legal en que el nio tiene derecho a trabajar y la edad en la que
se le trata como adulto a los efectos del derecho laboral. Los Estados deberan
indicar adems la edad en que un nio se considera adulto a los efectos de los
prrafos 2 y 3 del artculo 10. Sin embargo, el Comit seala que no se debera
establecer una edad irracionalmente corta a los efectos antedichos y que en
ningn caso un Estado Parte puede desentenderse de las obligaciones contradas
en virtud del Pacto en relacin con los menores de 18 aos de edad, aunque a los
efectos de la legislacin nacional hayan alcanzado la mayora de edad.
251

As, al margen de que en nuestra opinin, una interpretacin del artculo 1 de la
Convencin del Nio, segn el sentido corriente de sus trminos (plasmado en el artculo
31 de la Convencin de Viena de 1969 sobre el Derecho de los Tratados), llevara a
acordar que esta norma s est equiparando la minora de edad a la niez (es decir, ser
nio o nia un menor de 18 aos, considerado menor de edad de acuerdo con las leyes
internas del Estado), resulta interesante la manera como la CIDH est buscando extender
lo ms posible el paraguas protector de la Convencin de Naciones Unidas, a efectos de
evitar situaciones futuras de violacin de derechos de los nios y las nias encubiertos
bajo el argumento de la mayora de edad (por ejemplo pena de muerte). Habr entonces
que esperar a que esta opinin de la CIDH sea recogida en algn pronunciamiento con
respecto a una denuncia individual.
En segundo lugar, as como la CIDH ha buscado extender la proteccin de la
Convencin sobre los Derechos del Nio hacia abajo (mayores de edad que son menores
de 18 aos), tambin ha buscando hacerlo haca arriba, es decir, a mayores de 18 aos,
pero que segn el ordenamiento jurdico de su Estado, son menores de edad. As, en el
caso Instituto de Reeducacin del Menor vs. Paraguay, la CrIDH ha establecido
indirectamente la posibilidad de extender el alcance de la proteccin de los derechos del
nio a aquellos mayores de 18 aos, pero que son considerados menores de edad para el
ordenamiento jurdico interno, declarando la violacin del artculo 19 de la CADH en

250
Comisin Interamericana de Derechos Humanos. La infancia y sus derechos en el sistema
interamericano de proteccin de derechos humanos (Segunda edicin), prr. 27. Disponible en
http://www.cidh.oas.org/countryrep/Infancia2sp/Infancia2indice.sp.htm
251
Comit de Derechos Humanos. Observacin General 17: Los derechos del nio, adoptada el 24 de julio
de 1989, prr. 4.
129

relacin con Richard Daniel Martnez, que al momento de los hechos tena 18 aos de
edad cumplidos.
252

En el mbito de la CrIDH este es el nico caso en el que se ha analizado la
violacin de derechos del artculo 19 de la CADH en relacin con un mayor de 18 aos,
pero tomndolo como referencia, nada impedira que un pronunciamiento similar
volviera a producirse.
Desde nuestra perspectiva, la CrIDH en este fallo slo est respetando la
proteccin adicional que brindaba el Estado de Paraguay a sus nacionales. Recordemos
que los derechos humanos constituyen pisos o mnimos sobre los cuales los Estados
pueden construir sistemas ms protectores. En este sentido, ampliar los aos para el
otorgamiento de la mayora de edad implica mantener vigente por mayor tiempo las
protecciones de los derechos de los nios y nias, lo cual cae dentro de las acciones que
los Estados pueden tomar para dar cumplimiento a las normas de derechos humanos, y
dentro del principio de soberana por el cual cada Estado es competente para regular las
reglas en torno a la mayora de edad en el territorio sobre el que ejerce jurisdiccin.
Esto ltimo, claro est, a diferencia de lo que pensamos cuando se trata de aplicar
la Convencin sobre Derechos del Nio a quienes son menores de 18 aos pero
considerados mayores de edad. Como ya hemos sealado, en este supuesto la norma es
clara al establecer que la niez se pierde con la adquisicin de la mayora de edad o los
18 aos, lo que ocurra primero.


8.1.4.- Normas protectoras de los derechos del nio en el Sistema Interamericano

Aunque en el sistema interamericano de derechos humanos no existe, a diferencia
de lo que ocurre en el sistema de Naciones Unidas, un instrumento especfico sobre los
derechos del nio; existen s algunas normas que otorgan proteccin especial a los nios
y nias, ya sea estableciendo derechos especficos de stos, o interpretando derechos
humanos generales en relacin con los nios y nias.
La falta de un instrumento convencional referido a la proteccin de los derechos
del nio no ha significado en modo alguno una mengua en la proteccin de estos
derechos. Ello porque tanto la CIDH como la CrIDH, desde sus inicios han dejado claro
en el anlisis de casos que implicaban violaciones a los derechos de los nios y nias, la
estrecha relacin existente entre los instrumentos de diferentes sistemas de proteccin.
As, la Corte ha sostenido desde el ao 1999 en el caso Villagrn Morales que:
Tanto la Convencin Americana como la Convencin sobre los Derechos del
Nio forman parte de un amplio corpus juris internacional de proteccin de
los nios que sirve a esta Corte para fijar el contenido y los alcances de la
disposicin general definida en el artculo 19 de la Convencin Americana
253
.
Esta interpretacin guarda relacin con lo establecido en el artculo 29 b) de la CADH
que dispone que ninguna disposicin de la Convencin puede ser interpretada en el
sentido de:

252
Corte IDH. Caso "Instituto de Reeducacin del Menor" Vs. Paraguay. Op. Cit., prr. 181.
253
Corte IDH. Condicin Jurdica y Derechos Humanos del Nio, Op. Cit., prr. 24; y Caso de los Nios
de la Calle (Villagrn Morales y otros) Vs. Guatemala, Op. Cit., prr. 194.

130

b) limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar
reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Partes o de
acuerdo con otra convencin en que sea parte uno de dichos Estados.
Sin embargo, no todo derecho plasmado en la Convencin sobre Derechos del Nio
es un derecho especfico de los nios y nias, como tampoco todo derecho contenido en
la CADH es un derecho humano aplicable a toda persona. Ambos tratados, as como
otros muchos, contienen pues lo que podramos clasificar para fines metodolgicos en
dos categoras de derechos:
1. Los derechos humanos especficos de los nios y las nias;
2. Los derechos humanos generales, aplicables a todas las personas, con una especial
consideracin o interpretacin en el caso de los nios y nias.
Como ejemplo del primer grupo de derechos, es decir, aqullos exclusivos de los
nios y nias podemos mencionar el principio del inters superior del nio, establecido
en el artculo 3.1 de la Convencin sobre Derechos del Nio. En virtud de este principio:
En todas las medidas concernientes a los nios que tomen las instituciones pblicas o
privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los
rganos legislativos, una consideracin primordial a que se atender ser el inters
superior del nio.
Otro ejemplo de este grupo de derechos es el recogido en el artculo 9 de la
referida convencin, esto es, el derecho a no ser separados de sus padres, salvo que las
autoridades judiciales de un Estado consideren que tal separacin es fundamental para
proteger el inters superior del nio.
Como ejemplo del segundo grupo de derechos de los nios y nias (aqullos que
forman parte de un derecho humano general pero que al ser aplicados a los nios y nias
presentan una interpretacin o consideracin especial), tenemos el derecho a de los
menores detenidos a ser separados de los adultos y procesados mediante tribunales
especializados, con la mayor celeridad posible, contenido en el artculo 5 de la CADH.
Estas protecciones, que derivan del derecho a la libertad personal y garantas del debido
proceso de todas las personas, adquieren un matiz particular cuando se aplican a los
menores.
Como hemos sealado, pese a no existir un tratado especfico en la materia, las
normas del sistema interamericano otorgan protecciones a los derechos del nio. Estas
protecciones son, ya sea consagrando un derechos especfico, o como un mbito de
aplicacin de un derecho humano general.
As, la DADHH establece en su artculo VII que Toda mujer en estado de
gravidez o en poca de lactancia, as como todo nio, tienen derecho a proteccin,
cuidados y ayuda especiales.
Adems, el artculo XXX de la DADDH, ubicado en el captulo de deberes
establece que toda persona tiene el deber de asistir, alimentar, educar y amparar a sus
hijos menores de edad, con lo cual lo que es una obligacin para los padres, se transmite
en un derecho para los hijos menores de edad.
La CADH, por su parte, si bien establece en su artculo 19 que una proteccin
general a los nios y nias al sealar que todo nio tiene derecho a las medidas de
proteccin que su condicin de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y
del Estado, posee dos artculos ms referidos a mbitos especficos de ciertos derechos
en relacin con los nios y las nias.
131

Por un lado, el referido artculo 5 de la CADH, relativo al derecho a la integridad
personal dispone en su apartado 5 que cuando los menores puedan ser procesados, deben
ser separados de los adultos y llevados ante tribunales especializados, con la mayor
celeridad posible, para su tratamiento.
Asimismo, el artculo 17 de la CADH, referido a la proteccin de la familia
establece en sus apartados 4 y 5 que:
4. Los Estados Partes deben tomar medidas apropiadas para asegurar la
igualdad de derechos y la adecuada equivalencia de responsabilidades de los
cnyuges en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de
disolucin del mismo. En caso de disolucin, se adoptarn disposiciones que
aseguren la proteccin necesaria de los hijos, sobre la base nica del inters y
conveniencia de ellos.
5. La ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera de
matrimonio como a los nacidos dentro del mismo.
En el caso del apartado 4, si bien la CADH utiliza la palabra hijos, y no nios
o nias, una interpretacin teleolgica permite concluir que el mbito de proteccin de
la norma son los hijos e hijas menores, es decir, nios y nias, porque slo cabra
imaginar un acuerdo de tenencia o pensin alimenticia para los hijos e hijas en caso de
disolucin del vnculo conyugal, cuando stos sean menores. Si los hijos e hijas de un
matrimonio en disolucin son mayores de 18 aos, adquieren la mayora de edad de
acuerdo con la legislacin interna, no cabra establecer regulaciones en torno a la tenencia
y alimentacin de ellos.
Esta idea guarda relacin con lo establecido en el artculo 2 de la Convencin
Interamericana sobre Obligaciones Alimentarias,
254
que dispone que:
a los efectos de la presente Convencin se considerar menor a quien no haya
cumplido la edad de dieciocho aos. Sin perjuicio de lo anterior, los beneficios
de esta Convencin se extendern a quien habiendo cumplido dicha edad,
contine siendo acreedor de prestaciones alimentarias de conformidad a la
legislacin aplicable prevista en los Artculos 6 y 7 [reglas de derecho interno de
los Estados Partes].
Por su parte, si bien el apartado 5 del artculo 17 (referido al igual derecho que
corresponde a los hijos e hijas matrimoniales como a los extramatrimoniales), puede ser
considerado aplicable a todas las personas, sin importar su edad (por ejemplo en los
temas de particin de herencia, que puede producirse en la edad adulta), se entiende que
el mayor mbito de proteccin y los mayores beneficiaros de este derecho sern los hijos
e hijas menores, ya que en virtud de l podrn, desde su niez, acceder a una educacin,
salud, alimentacin, vestido, trato digno y dems condiciones necesarias para la vida y el
desarrollo.
En este sentido, si bien la proteccin a la familia que brinda en trminos generales
el artculo 17 de la CADH resulta no slo aplicable a los nios y nias, en virtud de la
especial consideracin que debe tenerse con ellos, por ser la niez el momento de
formacin y desarrollo de capacidades para la vida adulta, resulta fundamental interpretar
algunos aspectos de este derecho en relacin con la proteccin especfica de los nios.

254
Adoptada en Montevideo, Uruguay el 15 de julio de 1989; en vigor desde el 6 de marzo de 1996.

132

En materia de derechos econmicos, sociales y culturales, las normas del sistema
interamericano de derechos humanos tambin establecen protecciones especiales para los
nios y las nias. As, el Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos en materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, Protocolo de San
Salvador, dispone en su artculo 16, como proteccin especfica a la niez que:
Todo nio sea cual fuere su filiacin tiene derecho a las medidas de proteccin
que su condicin de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del
Estado. Todo nio tiene el derecho a crecer al amparo y bajo la responsabilidad
de sus padres; salvo circunstancias excepcionales, reconocidas judicialmente, el
nio de corta edad no debe ser separado de su madre. Todo nio tiene derecho a
la educacin gratuita y obligatoria, al menos en su fase elemental, y a continuar
su formacin en niveles ms elevados del sistema educativo.
As, el escueto artculo 19 de la CADH debe siempre interpretarse, no slo a luz
de lo dispuesto en la Convencin sobre Derechos del Nio de Naciones Unidas, sino
tambin a la luz del artculo 16 del Protocolo de San Salvador que ampla y
complementar a la norma de la CADH.
Adems, el Protocolo de San Salvador, en su artculo 15, relativo a la proteccin
de la familia, establece las medidas especiales de proteccin que deben cumplir los
Estados, como son:
a. conceder atencin y ayuda especiales a la madre antes y durante un lapso razonable
despus del parto;
b. garantizar a los nios una adecuada alimentacin, tanto en la poca de lactancia como
durante la edad escolar;
c. adoptar medidas especiales de proteccin de los adolescentes a fin de garantizar la plena
maduracin de sus capacidades fsica, intelectual y moral;
d. ejecutar programas especiales de formacin familiar a fin de contribuir a la creacin de
un ambiente estable y positivo en el cual los nios perciban y desarrollen los valores de
comprensin, solidaridad, respeto y responsabilidad.
Como puede verse, todas estas medidas estn orientadas a la proteccin de los
nios y nias, ya que incluso la atencin y ayuda especial a la madre durante el parto, y
por un lapso razonable posterior a ste, estn orientadas a preservar la salud y bienestar
de la madre, como presupuesto para garantizar la salud y bienestar del nio o nia recin
nacido/a.
Finalmente, un artculo que no podemos dejar de mencionar por su estrecha
vinculacin con la niez es el artculo 13, referido al derecho a la educacin. El artculo
13 no hace referencia especial a la proteccin de los nios y nias, y si bien es correcto
afirmar que el derecho a la educacin no es privativo de stos, sino que es un derecho que
asiste a todas las personas a lo largo de sus vidas, no podemos negar que es la niez y la
adolescencia la etapa propicia para el desarrollo de capacidades, y por lo tanto, para
participar en el proceso educativo.
Por otro lado, los tratados de proteccin especfica del sistema interamericano
tambin contienen disposiciones referidas a la niez. As, la Convencin Interamericana
133

sobre Desaparicin Forzada de Personas,
255
establece en su artculo XII la obligacin de
los Estados partes de brindarse recproca cooperacin en la bsqueda, identificacin,
localizacin y restitucin de menores que hubieren sido trasladados a otro Estado o
retenidos en ste, como consecuencia de la desaparicin forzada de sus padres, tutores o
guardadores.
Por su parte, la Convencin Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar
la Violencia contra la Mujer, Convencin de Belm do Par,
256
establece en su artculo
9 que para la adopcin de las medidas orientadas a prevenir, sancionar y erradicar la
violencia contra la mujer, los Estados Partes deben tener especialmente en cuenta la
situacin de vulnerabilidad a la violencia que pueda sufrir la mujer en razn ser menor
de edad, entre otros aspectos.
Adicionalmente a estas normas existen en el sistema interamericano otras que
tambin abordan directa e indirectamente la problemtica y los derechos de la niez.
Entre las normas que abordan estos temas directamente ellas podemos mencionar la ya
citada a la Convencin Interamericana sobre Obligaciones Alimentarias, la Convencin
Interamericana sobre Conflictos de Leyes en Materia de Adopcin de Menores,
257
la
Convencin Interamericana sobre Trfico Internacional de Menores,
258
y la Convencin
Interamericana sobre Restitucin Internacional de Menores.
259

Asimismo, otro instrumento que plantea un enfoque transversal de los derechos de
los nios y nias, es la Carta Democrtica Interamericana,
260
que en su artculo 16
dispone la necesidad de promover una educacin de calidad que incluya de manera
especial a las las nias. En el mismo sentido, el artculo 27 de dicho instrumento plantea
la necesidad de prestar atencin especial al desarrollo de programas y actividades para la
educacin de la niez y la juventud como forma de asegurar la permanencia de los
valores democrticos, incluidas la libertad y la justicia social.
Otro instrumento que aborda de manera tranversal los derechos del nio son los
Principios y Buenas Prcticas sobre la Proteccin de las Personas Privadas de Libertad en
las Amricas.
261
Este documento contiene diferentes principios, algunos de ellos
orientados de manera especial a la proteccin de la especial situacin de los nios. As
por ejemplo, el Principio II vinculado a la igualdad y no discriminacin seala, entre
otras medidas que no vulneran el principio de discriminacin aqullas que se destinen a
proteger exclusivamente los derechos de los nios y nias.


8.1.5.- Pronunciamientos de los rganos del sistema interamericano de derechos humanos

Habiendo analizado la naturaleza de la proteccin que el sistema interamericano
proporciona a los nios, y habiendo revisado los principales instrumentos que recogen

255
Adoptada en Belm do Par, Brasil, el 9 de junio de 1994, en vigor desde el 28 de marzo de 1996.
256
Adoptada en Belm do Par, Brasil, el 9 de junio de 1994; en vigor desde el 5 de marzo de 1995.
257
Adoptada en La Paz, Bolivia el 24 de mayo de 1984; en vigor desde el 26 de mayo de 1988.
258
Adoptada en Mxico D.F, Mxico el 18de marzo de 1994; en vigor desde el 15 de agosto de 1997.
259
Adoptada en Montevideo, Uruguay el 15 de julio de 1989; en vigor desde el 4 de noviembre de 1994.
260
Aprobada en la primera sesin plenaria, celebrada el 11 de septiembre de 2001.
261
Aprobado por la Comisin en su 131 perodo ordinario de sesiones, celebrado del 3 al 14 de marzo de
2008.

134

esta proteccin, queda conocer cules han sido los pronunciamientos que, sobre
diferentes derechos vinculados a los nios y nias, han adoptado tanto la CIDH como la
CrIDH.


8.1.5.1.- La especial proteccin de los nios en situacin de abandono

Un primer aspecto que podemos sealar respecto a la jurisprudencia de la CrIDH
en materia de niez, tiene que ver con la creacin de un estndar an ms proteccionista
para los nios en situacin de abandono, o los llamados nios de la calle. As, si bien
los nios se encuentran en una situacin de mayor vulnerabilidad que el resto de
personas, los nios de la calle estn en una situacin de mayor desproteccin an, por lo
que son merecedores de una proteccin adicional.
En el primer caso que conoci la CrIDH sobre derechos del nio, sta reflexion
sobre la especial vulnerabilidad en la que estos nios se encuentran en abandono. As la
CrIDH estableci que:

Cuando los Estados violan, en esos trminos, los derechos de los nios en
situacin de riesgo, como los nios de la calle, los hacen vctimas de una doble
agresin. En primer lugar, los Estados no evitan que sean lanzados a la miseria,
privndolos as de unas mnimas condiciones de vida digna e impidindoles el
pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, a pesar de que todo nio
tiene derecho a alentar un proyecto de vida que debe ser cuidado y fomentado
por los poderes pblicos para que se desarrolle en su beneficio y en el de la
sociedad a la que pertenece. En segundo lugar, atentan contra su integridad
fsica, psquica y moral, y hasta contra su propia vida.
262

As, en opinin de la CrIDH, si bien los derechos de todos los seres humanos se
interpretan de una manera diferente cuando estamos ante nios, en virtud del artculo 19
de la CADH, esta interpretacin debe llevar a comprender, de acuerdo con el deber del
Estado de garantizar la supervivencia y desarrollo del nio, una asistencia especial para
los nios privados de ambiente familiar y en situacin de abandono o explotacin.
263

Del mismo modo, la CIDH ha manifestado en su informe de fondo al caso
Menores detenidos vs. Honduras, que:
La detencin de un menor de edad por actos no delictivos, sino sencillamente
porque se encuentra en una situacin de abandono social, riesgo, orfandad o
vagancia, representa un grave peligro para la infancia hondurea. El Estado no
puede privar de su libertad a nios y nias que no han cometido hechos tipificados
como delitos, sin incurrir en responsabilidad internacional por violacin del
derecho a la libertad personal.
264

Posteriormente, de manera ms categrica, la CrIDH en el caso Servelln Garca
y otros vs. Honduras seal que:

262
Corte IDH. Caso de los Nios de la Calle (Villagrn Morales y otros) Vs. Guatemala. Op. Cit., prr..
191.
263
Corte IDH. Caso de los Nios de la Calle (Villagrn Morales y otros) Vs. Guatemala. Op. Cit., prr..
196.
264
Comisin Interamericana de Derechos Humanos. Caso 11.491. Informe 41/99, prr 109.
135

La Corte advierte que en atencin al principio de igualdad ante la ley y no
discriminacin, el Estado no puede permitir por parte de sus agentes, ni fomentar
en la sociedad prcticas que reproduzcan el estigma de que nios y jvenes
pobres estn condicionados a la delincuencia, o necesariamente vinculados al
aumento de la inseguridad ciudadana. Esa estigmatizacin crea un clima
propicio para que aquellos menores en situacin de riesgo se encuentren ante una
amenaza latente a que su vida y libertad sean igualmente restringidas.
()
El Estado tiene la obligacin de asegurar la proteccin de los nios y jvenes
afectados por la pobreza que estn socialmente marginados y, especialmente,
evitar su estigmatizacin social como delincuentes. () los Estados () deben
extremar las medidas de prevencin del delito (.) debe asumir su posicin
especial de garante con mayor ciudadano y responsabilidad, y debe tomar
medidas especiales orientadas en el principio del inters superior del nio.
265

En razn de lo anterior, los Estados americanos tienen con respecto a los nios un
doble deber de proteccin con relacin a los nios de la calle, en primer lugar por su
condicin de nios, y en segundo lugar para evitar que stos se vean afectados
sustancialmente en el disfrute de sus derechos. Esto lleva a que los Estados no slo se
abstengan de vulnerar los derechos de los nios de la calle, sino que la vulneracin viene
dada ya con la sola existencia de nios en situacin de abandono.


8.1.5.2.- El derecho a la libertad personal de los nios

El derecho a la libertad personal desde la ptica de los derechos de la niez
tambin ha sido analizado por los rganos del sistema interamericano. Esto resulta
necesario debido a que siendo el objetivo de los derechos de los nios y nias, asegurar el
pleno desarrollo de stos, deben regularse las condiciones de situaciones de pribvacin de
la libertad. Lo contrario claramente podra truncar este proceso de crecimiento.
Con respecto a la posibilidad aplicar una medida de detencin a nios y nias, la
CrIDH, en conjuncin con el artculo 37.b de la Convencin sobre Derechos del Nio, las
Reglas Mnimas de Naciones Unidas para la Administracin de Justicia de Menores
(Reglas de Beijing), y los Principios y Buenas Prcticas sobre la Proteccin de las
Personas Privadas de Libertad en las Amricas, que la detencin de nios debe ser una
medida excepcional y slo debe mantenerse por el ms breve periodo de tiempo.
266

Por otro lado, cuando esta detencin ocurre, seala la CrIDH, los Estados:
() tiene[n], adems de las obligaciones sealadas para toda persona, una
obligacin adicional establecida en el artculo 19 de la Convencin
Americana. Por una parte, debe asumir su posicin especial de garante con
mayor cuidado y responsabilidad, y debe tomar medidas especiales
orientadas en el principio del inters superior del nio
267
.

265
Corte IDH. Caso Servelln Garca y otros Vs. Honduras. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 21
de septiembre de 2006. Serie C No. 152, prr. 112 y 116.
266
Corte IDH. Caso Bulacio, Op. Cit., prr. 135.
267
Corte IDH. Caso de los Hermanos Gmez Paquiyauri Vs. Per. Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 8 de julio de 2004. Serie C No. 110, prrs. 124, 163-164, y 171; Caso Bulacio, Op. Cit.,, prrs.
136

Mirado as, un Estado tiene, respecto de nios privados de libertad y, por lo tanto,
bajo su custodia, la obligacin de, inter alia, proveerlos de asistencia de salud y de
educacin, para as asegurarse de que la detencin a la que los nios estn sujetos no
destruir sus proyectos de vida
268

Este razonamiento puede ser, a su vez, complementado con lo dispuesto en el
Principio XXII de los Principios y Buenas Prcticas sobre la Proteccin de las Personas
Privadas de Libertad en las Amricas, relativo al rgimen disciplinario para personas
privadas de libertad, que establece la estricta prohibicin de las medidas de aislamiento
de las mujeres embarazadas; de las madres que conviven con sus hijos al interior de los
establecimientos de privacin de libertad; y de los nios y nias privados de libertad.
Asimismo, la CrIDH, siguiendo lo dispuesto en el artculo 37.c) de la Convencin
sobre Derechos del Nio, y en el artculo 5.5 de la propia CADH ha reafirmado que:
Para salvaguardar los derechos de los nios detenidos, especialmente su derecho
a la integridad personal, es indispensable que se les separe de los detenidos
adultos. Y, como lo estableciera este Tribunal, las personas encargadas de los
centros de detencin de nios infractores o procesados deben estar debidamente
capacitadas para el desempeo de su cometido. Finalmente, el derecho de los
detenidos de establecer comunicacin con terceros, que les brindan o brindarn
asistencia y defensa, se corresponde con la obligacin de los agentes estatales de
comunicar inmediatamente la detencin del menor a esas personas, an cuando
ste no lo haya solicitado
269
.
Este pronunciamiento guarda relacin con el Principio XIX de los Principios y
Buenas Prcticas sobre la Proteccin de las Personas Privadas de Libertad en las
Amricas, que dispone la obligacin de separar en categoras a las personas privadas de
libertad, siendo la edad una de las categoras que debe considerarse. As, se debe disponer
la separacin de nios, nias y adultos; jvenes y adultos; cuidando siempre que los nios
y nias no sean separados de sus padres.


8.1.5.3.- El derecho a la integridad y los nios y nias

En relacin con el derecho a la integridad, debemos sealar que ste, al igual que
los dems derechos, tambin adquiere un matiz especial cuando de niez se trata. De
acuerdo con CIDH,
En el caso de nios debe tenerse en cuenta un estndar ms riguroso sobre el
grado de sufrimiento que llega a implicar tortura, tomando en cuenta, por

126 y 134; y Caso de los Nios de la Calle (Villagrn Morales y otros), Op. Cit., prrs. 146 y 191;
Condicin Jurdica y Derechos Humanos del Nio,Op. Cit., prrs. 56 y 60; Caso "Instituto de Reeducacin
del Menor" Vs. Paraguay. Op. Cit., prr. 160.
268
Corte IDH. Condicin Jurdica y Derechos Humanos del Nio, Op. Cit, prrs. 80-81, 84, y 86-88; Caso
de los Nios de la Calle (Villagrn Morales y otros), Op. Cit, prr. 196; Caso "Instituto de Reeducacin
del Menor" Vs. Paraguay. Op. Cit, prr. 161; y la regla 13.5 de las Reglas Mnimas de las Naciones Unidas
para la Administracin de la Justicia de Menores (Reglas de Beijing), adoptadas por la Asamblea General
en su resolucin 40/33 de 28 de noviembre de 1985.

269
Corte IDH. Caso Bulacio, Op. Cit, prr. 136.
137

ejemplo, factores como la edad y el sexo, el efecto de la tensin y el miedo que se
haya experimentado, el estado de salud de la vctima, y su madurez.
En el caso de los nios y nias, un aspecto que resulta relevante considerar como
parte del derecho a la integridad son las sanciones corporales como medida disciplinaria.
Decimos esto porque en el caso de comisin de tortura u otros actos de evidente agresin,
no queda lugar dudas de la violacin de los derechos, no slo del nio, sino de los seres
humanos en general; pero en la prctica de los Estados latinoamericanos, el castigo
corporal resulta comn, y es poca la conciencia que se tiene acerca su ilegalidad.
Al respecto, la CrIDH en la resolucin de respuesta a la solicitud de opinin
consultiva presentada por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, ha hecho
suya la opinin del Comit de Derechos del Nio de Naciones Unidas sobre castigos
corporales como mtodo de disciplina. En esta resolucin, si bien la CrIDH decidi no
dar respuesta a la solicitud, justific esta posicin en la medida que de la jurisprudencia
de este rgano se poda desprende los criterios de interpretacin. En esta resolucin, la
CrIDH reseando la Observacin General 8 del Comit de Derechos del Nio, sostuvo
que los castigos corporales u otras formas de castigos crueles o degradantes son
incompatibles con la Convencin sobre Derechos del Nio. As, sostuvo, si bien dicho
Comit no rechaza el concepto positivo de disciplina, en circunstancias excepcionales el
uso de la fuerza con el fin de proteger debe regirse bajo el principio del uso mnimo
necesario de la misma por el menor tiempo posible.
270



8.1.5.4. - Nios y pena de muerte

El derecho a la vida y la tendencia internacional a abolir la pena de muerte ha
llevado a que la CIDH se haya pronunciado sobre la posibilidad de aplicar sta a menores
de 18 aos.
En el ao 1987 la CIDH conoci el caso Roach y Pinkerton vs. Estados Unidos,
por el cual se denunciaba que el Estado norteamericano pretenda aplicar la pena capital a
dos delincuentes juveniles, James Terry Roach y Jay Pinkerton, por delitos cometidos
cuando stos tenan 17 aos de edad.
En este caso, la CIDH analiz la supuesta violacin del derecho a la vida, y
consider que Estados Unidos, al sentenciar a dos menores a muerte y permitir
posteriormente su ejecucin, Estados Unidos haba actuado en contravencin de una
norma reconocida del derecho internacional jus cogens o consuetudinario. As, seal
que:

La Comisin considera que los Estados miembros de la OEA reconocen una
norma de jus cogens que prohibe la ejecucin de nios menores de edad. Tal
norma es aceptada por todos los Estados del Sistema Interamericano, incluyendo
los Estados Unidos. (.)La Comisin considera que este caso surge no porque
haya duda de la existencia de una norma internacional sobre la prohibicin de la
imposicin de la pena de muerte para nios menores de edad, sino porque los

270
Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 27 de enero de 2009. Solicitud de
opinin consultiva presentada por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, prr. 6.
138

Estados Unidos disputan el alegato de que existe un consenso sobre la mayora
de edad.
271

Como en aquel caso la discusin pas entonces por determinar si un menor de 18
aos, considerado legalmente mayor de edad, poda ser ejecutado, la CIDH concluy que
no exista en ese momento una norma jus cogens u otra norma del derecho internacional
consuetudinario que prohibiera la ejecucin de mayores de edad (aunque fueran menores
de 18 aos), pero dej constancia de la incipiente aparicin de esta norma en el desarrollo
de la comunidad internacional. As, la CIDH seal que:
La Comisin acepta el argumento de los Estados Unidos de que no
existe en estos momentos una norma consuetudinaria en derecho
internacional que establezca la edad de 18 aos como edad mnima
para la imposicin de la pena de muerte. Sin embargo, la Comisin
hace notar que dicha norma est emergiendo, en vista del nmero
creciente de pases que han ratificado la Convencin Americana y el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de las Naciones
Unidas, y que debido a ello han modificado su legislacin interna para
conformarla a dichos instrumentos.
272

En el ao 2002 la CIDH nuevamente se enfrent a un caso de aplicacin de la
pena de muerte a un nio. As, en Michael Domingues vs. Estados Unidos, la Comisin
asumi la tarea de
() evaluar si las disposiciones de la Declaracin Americana, interpretadas en el
contexto de la evolucin pertinente del derecho internacional consuetudinario y
de las normas de jus cogens, prohbe la ejecucin de personas que, al cometer el
delito, tenan menos de 18 aos. Para ello, es pertinente que la Comisin tenga
en cuenta las evidencias de la prctica relevante del Estado de acuerdo con
distintas fuentes, incluyendo las relaciones en los tratados y otros instrumentos
internacionales, el patrn de tratados en la misma forma, la prctica de las
Naciones Unidas y de otras organizaciones gubernamentales internacionales y la
legislacin interna y las decisiones judiciales de los Estados.
273

Luego del anlisis de tratados, resoluciones de Naciones Unidas y otras
organizaciones, legislacin nacional estadounidense y otros instrumentos, la CIDH
concluy que

() las evidencias descritas anteriormente ilustran claramente que, al persistir
en la prctica de ejecutar a delincuentes menores de 18 aos, Estados Unidos se
singulariza entre las naciones del mundo desarrollado tradicional y en el sistema
interamericano, y ha quedado cada vez ms aislado en la comunidad mundial.
Las pruebas abrumadoras de la prctica mundial de los Estados indicada ilustra

271
Comisin Interamericana de Derechos Humanos. Caso 9647, Roach y Pinkerton vs. Estados Unidos,
Informe No. 3/87, prr. 56 y 57.
272
Comisin Interamericana de Derechos Humanos. Caso 9647, Roach y Pinkerton vs. Estados Unidos, Informe No.
3/87, prr. 60.

273
Comisin Interamericana de Derechos Humanos. Caso 12.285, Michael Domigues vs. Estados Unidos, Informe
62/02, prr. 54.
139

la congruencia y generalizacin entre los Estados del mundo en el sentido de que
la comunidad mundial considera que la ejecucin de delincuentes menores de 18
aos en momentos de cometer el delito es incongruente con las normas
imperantes de decencia. Por lo tanto, la Comisin opina que ha surgido una
norma del derecho internacional consuetudinario que prohibe la ejecucin de
delincuentes menores de 18 aos en momentos de cometer el delito.
Adems, en base a la informacin que tuvo ante s, la Comisin ha comprobado
que sta ha sido reconocida como una norma de carcter suficientemente
inalienable como para constituir una norma de jus cogens, evolucin prevista por
la Comisin en su decisin en Roach y Pinkerton. Como se seal, casi todos los
Estados naciones han rechazado la imposicin de la pena capital a personas
menores de 18 aos, en su forma ms explcita, a travs de la ratificacin del
PIDCP, la Convencin de la ONU sobre los Derechos del Nio y la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos, tratados en los que esta proscripcin se
reconoce como no derogable. La aceptacin de esta norma abarca las fronteras
polticas e ideolgicas y los empeos por apartarse de la misma han sido
enrgicamente condenados por los integrantes de la comunidad internacional
como no permisibles segn normas contemporneas de derechos humanos. En
efecto, podra decirse que los propios Estados Unidos han reconocido el
significado de esta norma al prescribir la edad de 18 aos como norma federal
para la aplicacin de la pena capital y al ratificar el Cuarto Convenio de
Ginebra sin reservas a esta norma. Sobre esta base, la Comisin considera que
Estados Unidos est obligado por una norma de jus cogens a no imponer a la
pena capital a personas que cometieron los delitos cuando no haban cumplido
los 18 aos de edad. Como norma de jus cogens, esta proscripcin obliga a la
comunidad de Estados, incluidos los Estados Unidos. La norma no puede ser
derogada con validez, sea por tratado o por objecin de un Estado, persistente o
no.
274

De esta manera, la Comisin ha consagrado el estndar entorno a la prohibicin
de la aplicacin de la pena de muerte a menores de 18 aos (aunque sean considerados
mayores de edad por ley interna), sin importar si el Estado en cuestin es o no parte de
una convencin que proscribe la pena de muerte. Bajo la mirada de la CIDH, todos los
Estados estn prohibidos de aplicar la pena de muerte a quienes eran menores de 18 aos
al momento de la detencin.


8.1.5.5. El derecho a la identidad de los nios y nias

Tanto la CIDH como la CrIDH han tenido la posibilidad de analizar en el caso de
las nias Yean y Bosico vs. Repblica Dominicana elementos constitutivos de la
identidad de las personas, y en este caso de los nios y nias, como son el nombre, la
nacionalidad y la personalidad jurdica.
En relacin con el derecho al nombre, en la demanda presentada a la CrIDH, la
CIDH resalt la importancia del derecho a la identidad en desarrollo y crecimiento de los

274
Comisin Interamericana de Derechos Humanos. Caso 12.285, Michael Domigues vs. Estados Unidos,
Informe 62/02, prr. 84 y 85.
140

nios y nias, y el proceso de transformacin en un sujeto de derechos. As, la CIDH
seal que el registro de nacimiento es uno de los derechos humanos fundamentales, ya
que no slo otorga al nio el reconocimiento legal de su existencia e identidad, sino que
adems seala la pertenencia a una familia, a una comunidad y a una nacin,
demostrando que el nio tiene un lugar (y derecho a participar) en todas y cada una de
dichas instituciones. Asimismo, la CIDH seal que el la inscripcin del nacimiento abre
el camino al disfrute de otros derechos, como el acceso a los servicios sanitarios y a la
educacin, ofrece proteccin contra la discriminacin y abandono, determina el
tratamiento del nio por parte del sistema jurdico y dura toda la vida, garantizando el
derecho del individuo a ocupar su puesto en la vida social y poltica del pas.
275

Por otro lado, respecto de la nacionalidad, la CrIDH consider que al haber
aplicado a las nias, para obtener la nacionalidad, otros requisitos distintos a los exigidos
para los menores de 13 aos de edad, el Estado actu de forma arbitraria, sin criterios
razonables u objetivos, y de forma contraria al inters superior del nio, lo que constituy
un tratamiento discriminatorio en perjuicio de las nias las vctimas. Asimismo, seal,
esta privacin de la nacionalidad gener que se convirtieran en aptridas, lo que las
coloc en una situacin de extrema vulnerabilidad, en cuanto al ejercicio y goce de sus
derechos. Esta apatridia, seal la CrIDH, comprometi el libre desarrollo de su
personalidad, ya que el acceso a los derechos y a la proteccin especial de que son
titulares se vio imposibilitado.
276

Finalmente la CrIDH, pretendiendo cerrar el crculo de la identidad, sostuvo que:

La situacin de extrema vulnerabilidad en que se encontraban las nias Dilcia
Yean y Violeta Bosico, por la falta de nacionalidad y la condicin de aptridas,
tuvo consecuencias relacionadas con sus derechos al reconocimiento de la
personalidad jurdica y al nombre.
277

()
En el caso concreto, el Estado mantuvo a las nias Yean y Bosico en un limbo
legal en que, si bien las nias existan y se hallaban insertadas en un determinado
contexto social, su existencia misma no estaba jurdicamente reconocida, es
decir, no tenan personalidad jurdica.
De esta manera, si bien el derecho a la identidad, como tal, no est previsto en la
CADH, una interpretacin sistemtica de los artculos 3 (personalidad jurdica), 18
(nombre) y 20 (nacionalidad), permiten concluir que la violacin de uno o todos estos
elementos vulnera el derecho de toda persona a la identidad.
Esto, de alguna manera fue sostenido por la CIDH en su demanda ante la CrIDH
en el caso de las Hermanas Serrano Cruz. All la CIDH sostuvo que:
El derecho a la identidad est ntimamente asociado al derecho al reconocimiento
de la personalidad jurdica, al derecho a tener un nombre, una nacionalidad, una
familia y a mantener relaciones familiares. La supresin o modificacin total o

275
Comisin Interamericana de Derechos Humanos. Demanda a la Corte Interamericana de Derechos
Humanos contra Repblica Dominicana. Caso Yean y Bosico vs. Repblica Dominicana, 11 de julio de
2003, prr. 179.
276
Corte IDH. Caso Yean y Bosico, Op. Cit., prr. 166 y 167
277
Corte IDH. Caso Yean y Bosico, Op. Cit., prr. 175 y 180.
141

parcial del derecho del nio a preservar su identidad y los elementos que lo
integran compromete la responsabilidad del Estado.
278

Adems, en relacin con este complejo derecho a la identidad, debemos tener
presente que su violacin se torna an ms grave en el caso de nios y nias, porque
impide su identificacin con un grupo social, el cual debera cumplir un rol fundamental
en su desarrollo.


8.1.5.6. Nios y situaciones de conflicto armado

En situacin de conflicto adems de las normas de derechos humanos, orientadas
a lograr el pleno desarrollo de las personas, se activas normas ms bsicas que buscan
preservar la vida de las mismas. En el caso de los nios y los conflictos armados, las
normas de Derecho internacional humanitario tambin toman en consideracin la
situacin de vulnerabilidad de los nios, planteando protecciones especficas, como la
prohibicin de su incorporacin en fuerzas armadas.
A nivel del sistema interamericano, la CrIDH ha reconocido esta an ms grave
situacin de riesgo que atraviesan los nios en un contexto de conflicto. As, ha sealado
que:
La especial vulnerabilidad por su condicin de nios y nias se hace an ms
evidente en una situacin de conflicto armado interno, como en el presente caso,
pues los nios y nias son los menos preparados para adaptarse o responder a dicha
situacin y son quienes padecen sus excesos de forma desmesurada.
279

Asimismo, si bien desde hace muchos aos en casos como Bmaca o Las Palmeras, la
CrIDH seal la interrelacin existente entre la CADH y las normas de Derecho
internacional humanitario, fue recientemente cuando integr a este conjunto las normas
de proteccin de derechos de los nios y nias, estableciendo que:
El contenido y alcances del artculo 19 de la Convencin Americana deben ser
precisados en casos como el presente, tomando en consideracin las
disposiciones pertinentes de la Convencin sobre los Derechos del Nio, en
particular en sus artculos 6, 37, 38 y 39, y del Protocolo II a los Convenios de
Ginebra, ya que estos instrumentos y la Convencin Americana forman parte de
un muy comprensivo corpus iuris internacional de proteccin de los nios que los
Estados deben respetar.
280

Uno de los efectos producidos por una situacin de conflicto armado, es el
desplazamiento forzoso de la poblacin. En el sistema interamericano la CrIDH ha
conocido dos casos relativos al desplazamiento de nios y nias provocado por un
conflicto: Masacre de Mapiripn y Masacres de Ituang, ambos contra el Estado
Colombiano.

278
Corte IDH. Caso de las Hermanas Serrano Cruz Vs. El Salvador. Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 01 de marzo de 2005. Serie C No. 120, prr. 117 a).
279
Corte IDH. Condicin Jurdica y Derechos Humanos del Nio, Op. Cit. prr. 217, prr. 82; Caso de la
Masacre de Mapiripn, Op. Cit, prr. 156.; y Caso de la Masacre Ituang Op. Cit. prr. 246.
280
Corte IDH. Caso de la Masacre de Mapiripn, Op. Cit, prr. 153.
142

En ambos casos la CrIDH resalt la brutalidad de los actos cometidos contra nios
y nias, y que trajo como consecuencias, adems de la muerte, la orfandad, el
desplazamiento, y el dao a su integridad fsica y psicolgica.
281

Adems, en Masacre de Mapiripn, la CrIDH, donde haciendo un anlisis en
torno al artculo 22 de la CADH (libertad de circulacin) comprendi que el
desplazamiento al que se vieron obligados nios y nias crearon un clima de permanente
tensin y violencia (alejamiento de la familia, hambre, frio, abandono de pertenencias y
hogares, entre otros) que afect el derecho a una vida digna de los nios y nias de
Mapiripn, exponindolos a condiciones de violencia e inseguridad.
282

Por otro lado, la Corte tambin se ha pronunciado sobre la prohibicin de incorporar
menores a las fuerzas armadas en el caso Vargas Areco vs. Paraguay, articulando normas
de derechos humanos, normas de Derecho internacional humanitario y normas contenidas
en convenios de la OIT.
283



8.1.5.7. Los derechos econmicos, sociales y culturales y los derechos de los nios y
nias

Uno derecho que si bien hemos dicho, no es especfico de los nios y nias, pero
est intrnsecamente ligado a stos, dada la etapa de crecimiento y desarrollo por la que
atraviesan, es el derecho a la educacin, contenido en el artculo 13 del Protocolo
Adicional a la Convencin Americana en Materia de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales (Protocolo de San Salvador).
Si bien no se ha presentado ante la CrIDH un caso denunciado violacin
especfica a este artculo 13, este derecho ha sido indirectamente analizado por la CrIDH
en dos oportunidades.
El primer caso fue el del Instituto de Reeducacin del Menor, donde la CrIDH
consagr dentro del corpus iuris de instrumentos que tutelan los derechos de los nios y
nias, al Protocolo de San Salvador. As, la Corte dispuso que:
El Tribunal debe establecer ahora si el Estado cumpli, respecto de los nios, con
las obligaciones adicionales que emergen de los artculos 4, 5 y 19 de la
Convencin Americana, a la luz del corpus juris internacional existente sobre la
especial proteccin que stos requieren, entre las cuales se encuentran la
disposicin del artculo 5.5 de la Convencin Americana que obliga a los Estados
a mantener a los nios privados de libertad separados de los adultos y, como se
dijo anteriormente (supra prr. 161), la especial supervisin peridica en el
mbito de la salud y la implementacin de programas de educacin, derivadas de
una correcta interpretacin del artculo 4 de la Convencin, a la luz de las
disposiciones pertinentes de la Convencin sobre los Derechos del Nio y el
artculo 13 del Protocolo Adicional a la Convencin Americana en Materia de
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (). Estas medidas adquieren

281
Caso IDH. Caso de las Masacres Ituang, Op. Cit. prr. 246; Caso de la Masacre de Mapiripn, Op.
Cit, prr. 156.
282
Corte IDH. Caso de la Masacre de Mapiripn, Op. Cit, prr. 161 y 162.
283
Corte IDH. Caso Vargas Areco Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de
septiembre de 2006. Serie C No. 155, prr. 111 y ss.
143

fundamental importancia debido a que los nios se encuentran en una etapa
crucial de su desarrollo fsico, mental, espiritual, moral, psicolgico y social que
impactar de una u otra forma su proyecto de vida.
284

Asimismo, mediante este pronunciamiento, la CrIDH estableci la relacin
existente entre la salud y educacin de los nios y nias y el derecho a la vida, en el
sentido de que la falta violacin del primer derecho puede ocasionar una frustracin del
proyecto de vida del menor. De esta manera, resulta necesario interpretar el derecho a la
vida de un nio o nia, tomando en consideracin elementos necesarios para su pleno
desarrollo como son la salud y la educacin. Es ms, en este caso, la CrIDH aplicando el
estndar de la agravada situacin de vulnerabilidad de los nios en abandono seal que:
() el Estado no brind a los nios internos la educacin que stos requeran y a
la cual aqul estaba obligado, tanto en razn de la proteccin del derecho a la
vida entendido en el sentido sealado anteriormente, como por la disposicin del
artculo 13 del Protocolo Adicional a la Convencin Americana en Materia de
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. El programa educativo que se
ofreca en el Instituto era deficiente, ya que careca de maestros y recursos
adecuados (supra prr. 134.12). Este incumplimiento del Estado causa
consecuencias todava ms serias cuando los nios privados de libertad
provienen de sectores marginales de la sociedad, como ocurre en el presente
caso, pues ello les limita sus posibilidades de reinsercin efectiva en la sociedad y
el desarrollo de sus proyectos de vida.
285

En el mismo sentido, en el caso de las nias Yean y Bosico vs. Repblica
Dominicana, la CrIDH intepret el derecho a la educacin desde la perspectiva del
artculo 19 y 26 de la CADH, sealando que:
() de acuerdo con el deber de proteccin especial de los nios consagrado en el
artculo 19 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, interpretado
a la luz de la Convencin para los Derechos del Nio y el Protocolo Adicional a
la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos
econmicos, sociales y culturales, en relacin con el deber de desarrollo
progresivo contenido en el articulo 26 de la Convencin, el Estado debe proveer
educacin primaria gratuita a todos los menores, en un ambiente condiciones
propicias para su pleno desarrollo intelectual.
286

Este fallo resulta fundamental en primer lugar porque pareciera que la CrIDH
plantea una preferencia en los beneficiarios de la educacin primaria gratuita. En
principio, de acuerdo con el artculo 13 del Protocolo de San Salvador, la educacin
primaria debe ser gratuita para todos. Pero del razonamiento de la CrIDH pareciera
desprenderse que de todos los seres humanos, los nios tienen la prioridad para verse
beneficazos de esta educacin, lo que de alguna manera estara en la lnea del sistema
interamericano de ampliar los estndares de proteccin de los nios y las nias.
Por otro lado, este fallo es uno de los pocos en los cuales la CrIDH hace
referencia expresa a las obligaciones emanadas del artculo 26, lo cual podra permitir en
un futuro incorporar mediante esta va otros derechos econmicos, sociales y culturales

284
Corte IDH. Caso Instituto de Reeducacin del Menor, Op. Cit., prr. 172.
285
Corte IDH. Caso Instituto de Reeducacin del Menor, Op. Cit., prr. 174
286
Corte IDH. Caso Yean y Bosico, Op. Cit. prr, 185.
144

contenidos en el Protocolo de San Salvador, y sobre los cuales la CrIDH no tiene
competencia expresa, como por ejemplo el derecho a la salud.
Con respecto al derecho a la salud, si bien la CrIDH no tiene competencia para
conocer violaciones a este derecho, en el caso del Instituto de Reeducacin del Menor
hizo algn sealamiento cuando estableci en el prrafo citado, que formabna parte del
corpus iuris internacional sobre los derechos de los nios y nias tanto el artculo 5.5 de
la CADH que obliga a los Estados a mantener a los nios privados de libertad separados
de los adultos, como la especial supervisin peridica en el mbito de la salud y la
implementacin de programas de educacin. Este razonamiento estara en concordancia
con el Principio X de los Principios y Buenas Prcticas sobre la Proteccin de las
Personas Privadas de Libertad en las Amricas, que disponer que las personas privadas de
libertad tendrn derecho a la salud, lo que comprende las medidas especiales para
satisfacer las necesidades particulares de salud de las personas privadas de libertad
pertenecientes a grupos vulnerables o de alto riesgo, tales como los nios y las nias.
Adems, establece el mismo principio, las mujeres y las nias privadas de libertad
tendrn derecho de acceso a una atencin mdica especializada, que corresponda a sus
caractersticas fsicas y biolgicas, y que responda adecuadamente a sus necesidades en
materia de salud reproductiva; en los establecimientos de privacin de libertad para
mujeres y nias debern existir instalaciones especiales, as como personal y recursos
apropiados para el tratamiento de las mujeres y nias embarazadas y de las que acaban de
dar a luz; y cuando se permita a las madres o padres privados de libertad conservar a sus
hijos menores de edad al interior de los centros de privacin de libertad, se debern tomar
las medidas necesarias para organizar guarderas infantiles, que cuenten con personal
calificado, y con servicios educativos, peditricos y de nutricin apropiados, a fin de
garantizar el inters superior de la niez.


8.1.6. Medidas de reparacin en situaciones de violacin de derechos a los nios y nias

Dentro de las medidas de reparacin a nios y nias que han sufrido violaciones a
sus derechos humanos, la CrIDH, en la medida de lo posible, a tratado de adoptar
aqullas que restituyan las cosas al estado anterior. Sin embargo, cuando ello no ha sido
posible, adoptado medidas que de alguna manera contribuyan a lograr que las violaciones
de derechos no dejen secuelas imborrables que limiten el desarrollo de los menores.
As por ejemplo, en el caso Instituto de Reeducacin del Menor la CrIDH dispuso,
que el Estado deba brindar tratamiento psicolgico a todos los ex internos del Instituto y
tratamiento mdico y/o psicolgico a los ex internos heridos en los incendios. Asimismo,
seal, el Estado deba brindar asistencia vocacional, as como un programa de educacin
especial destinado a los ex internos del Instituto.
Pero adems de este tipo de medidas, la CrIDH tambin se ha preocupado de
ordenar el Estado que reconozca pblicamente las violaciones cometidas. As, en el caso
de los Hermanos Gmez Paquiyauri vs. Per, se dispuso bautizar con el nombre de estos
hermanos a un centro educativo de la provincia de El Callao, mediante una ceremonia
pblica y en presencia de los familiares de las vctimas. En el mismo sentido, en el caso
Molina Thiessen, la Corte tambin orden colocar el nombre de este nio a un centro
145

educativo; y en el caso Vargas Areco orden la colocacin de una placa con el nombre en
la comunidad donde resida la vctima.
Finalmente, la CrIDH, en aras de generar garantas de no repeticin que busquen
no slo sensibilizar a la sociedad en su conjunto, sino obligar al Estado a tomar medidas
concretas, ha ordenado en el caso Servelln Garca, por ejemplo, adems de la colocacin
de una placa con los nombres de las vctimas (que no eran todos menores de edad), la
implementacin de programas de capacitacin para fuerzas del orden sobre rgimen
penitenciario y tratamiento a nios y jvenes. Asimismo, la Corte dispuso que el Estado
de Honduras deba realizar una campaa con la finalidad de sensibilizar a la sociedad
respecto de la importancia de la proteccin de los nios y jvenes, informarla sobre los
derechos especficos para su proteccin que corresponden a la familia, la sociedad y el
Estado, y hacer ver a la poblacin que los nios y jvenes en situacin de riesgo social
no estn identificados con la delincuencia. Asimismo, el Estado deba emitir un sello
postal alusivo a la proteccin debida por el Estado y la sociedad a los nios y jvenes en
situacin de riesgo, para evitar que estos se tornen vctimas de violencia.
En el mismo sentido, buscando no slo reparar a las vctimas, sino garantizar que
la violencia contra los nios no vuelva a ocurrir, la CrIDH en el caso Instituto de
Reeducacin del Menor dispuso que el Estado deba realizar, en consulta con la sociedad
civil, en el plazo de seis meses, un acto pblico de reconocimiento de responsabilidad
internacional y de declaracin que contenga la elaboracin de una poltica de Estado de
corto, mediano y largo plazo en materia de nios en conflicto con la ley que sea
plenamente consistente con los compromisos internacionales del Paraguay. Dicha
poltica de Estado deba ser presentada por altas autoridades del Estado en un acto
pblico en el que, adems, se reconozca la responsabilidad internacional del Paraguay,
as como contemplar, entre otros aspectos, estrategias, acciones apropiadas y la
asignacin de los recursos que resulten indispensables para que los nios privados de
libertad se encuentren separados de los adultos; para que los nios procesados estn
separados de los condenados; as como para la creacin de programas de educacin,
mdicos y psicolgicos integrales para todos los nios privados de libertad.


Conclusiones

La falta de un instrumento especfico de derechos de los nios y nias no ha
impedido un amplio desarrollo jurisprudencial tanto a nivel de la CIDH como de la
CrIDH. Es ms, en la mayora de los casos ambos rganos han hecho suyos
pronunciamientos de los diferentes rganos de Naciones Unidas que tutelan los derechos
de los nios y las nias. Y en algunos casos especficos, incluso, han ido ms all,
extendiendo la proteccin a menores que, en principio no resultaban beneficiarios de sta,
como en el alcance de la definicin de nio, y en la aplicacin de la pena de muerte a
menores de 18 aos.
Asimismo, en las medidas de reparacin dictadas sobre estas materias, la CrIDH
ha promovido no slo la restitucin de derechos y medidas de reparacin directa para las
vctimas, sino adems, sino que adems ha obligado a los Estados a actos de
reconocimiento pblico y, ms importante an, a elaborar polticas pblicas de
promocin de los derechos de los nios y nias.
146



8.2 -Mujeres: derechos y mecanismos de proteccin

La mujer a lo largo de la historia ha sido objeto de discriminacin en lo poltico,
en lo econmico en lo cultural y en lo educativo. En lo poltico la primera reivindicacin
fue el derecho al voto a la par de otros derechos tales como el derecho de manifestacin y
el derecho de asociacin. Va a ser hasta despus de la Primera Guerra mundial que se
conquista en Estados Unidos y en Europa, generalizndose una vez concluida la segunda
guerra mundial.
En la actualidad, tanto el derecho al voto como los otros derechos polticos son
reconocidos en a las mujeres, no as en un buen nmero de pases musulmanes, en los que
existente restricciones a los derechos de las mujeres a partir de las distinta lecturas al
Islam y al Corn. Despus de la Segunda Guerra Mundial se generaliz el reconocimiento
del principio de igualdad de derechos sin discriminacin por razn del sexo.
La Carta de Naciones Unidas en su prembulo establece como unas de sus
prioridades la igualdad entre las mujeres y los hombres, manifestando: : Nosotros los
pueblos de las Naciones Unidas, resueltos....a reafirmar la fe en los derechos
fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana, en la igualdad
de derechos de mujeres y de las naciones grandes y pequeas... Cabe destacar que el
principio de igualdad entre sexos se incorpora en la Declaracin Universal de los
Derechos Humanos de 1948 en sus artculos 1 y 2.
En 1954 entra en vigor la Convencin sobre derechos polticos de la mujer, la que
establece la obligacin de los Estados parte de consagrar los derechos polticos de la
mujer: el derecho de voto, el derecho a ser elegida a los organismos de representacin
popular y el derecho a ocupar cargos pblicos y a ejercer la funcin pblica, todo en las
mismas condiciones de igualdad que los hombres y sin ninguna discriminacin. Por otra
parte en 1967 se proclama la Declaracin sobre la eliminacin de la discriminacin
contra la mujer la que establece las orientaciones a los Estados para que adopten aquellas
medidas que permitan erradicar la discriminacin contra las mujeres y en 1974 es
proclamada la Declaracin sobre proteccin de la mujer y el nio en estados de
emergencia o de conflicto armado y en 1993 se adopta en el seno de la Asamblea General
de Naciones Unidas la Declaracin sobre la eliminacin de la violencia contra la mujer
mediante Resolucin 2263.


8.2.1. La Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra
la mujer

El 17 de Diciembre de 1979, la Asamblea General de Naciones Unidas adopta la
Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer,
la que entra en vigor el 3 de septiembre de 1981. La Convencin cuenta con 30 artculos
En ella los Estados partes se obligan a adoptar las medidas apropiadas para lograr la
eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer en lo poltico, lo social,
lo econmico, lo laboral y lo cultural. Entre otras: la incorporacin del principio de
igualdad entre hombres y mujeres tanto en la Constitucin como en las leyes; la
147

proteccin jurdica de los derechos de la mujer por medio de los tribunales; medidas para
evitar la discriminacin de la mujer; el reconocimiento de la maternidad como funcin
social creando medidas destinadas a la conciliacin entre la vida profesional y la familiar.
Se reconoce el derecho de las mujeres a ser electas y elegibles, a optar a los cargos
pblicos gubernamentales organizaciones internacionales en un plano de igualdad con
los hombres. Se reconoce el acceso de la mujer a todos los niveles educativos, becas,
programas y la supresin de todo concepto estereotipado de los papeles masculino y
femenino en los libros y programas de enseanza. En materia laboral se reconoce el
derecho a las mismas oportunidades en el empleo tanto en la promocin, como en la
formacin, remuneracin, prestaciones sociales, trato, seguridad y salud, en particular la
proteccin a la funcin reproductiva, prohibicin del despido e implantacin de la
licencia por maternidad. Se reconoce la igualdad ante la ley e igual capacidad jurdica
para el ejercicio de los derechos civiles. En materia de familia se reconoce el derecho a
contraer matrimonio, a elegir libremente cnyuge, a decidir el numero de hijos y los
mismos derechos que los hombres en materia de propiedad, compras, gestin de bienes.
En su artculo 1 expresa que por discriminacin contra la mujer se comprende
toda distincin, exclusin o restriccin basada en el sexo que tenga por objeto o por
resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer,
independientemente de su estado civil, sobe la base de la igualdad del hombre y la mujer,
de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas poltica,
econmica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera..
Llama la atencin que esta Convencin constituye el tratado de derechos humanos
con mayor nmero de reservas inclusive algunas que afectan el objeto y fin del tratado
violando la Convencin de Viena del 69 sobre Derecho de los tratados la que prohbe en
su arto. 19 las reservas incompatibles con el objeto y fin del tratado, prohibicin que se
repite en la Convencin en su arto. 28.2.


8.2.2. rgano de Control

La Convencin en su artculo 17, crea el Comit para la Eliminacin de la
Discriminacin contra la Mujer como el rgano llamado a dar seguimiento a su
aplicacin y en el cumplimiento de sus funciones. Cuenta con el apoyo de la Divisin
para el Adelanto de la Mujer del Departamento de Asuntos Econmicos y Sociales. El
Comit se encuentra constituido por 23 expertos elegidos en votacin secreta por los
Estados Partes de una lista de personas designadas entre sus nacionales, teniendo en
cuenta la equitativa distribucin geogrfica y la representacin de la diversidad de
civilizaciones y sistemas jurdicos los electos ejercen sus funciones a ttulo personal,
durando en sus cargos 4 aos

El Comit se rene todos los aos por un periodo que no exceda de dos semana, el
que utiliza para examinar los informes presentados por los Estados partes y rinde informe
anualmente a la Asamblea General de Naciones Unidas sobre sus actividades



148


8.2.3. Tcnicas de Proteccin

8.2.3. 1. Informes de los Estados Partes

De acuerdo al artculo 18.1 de la Convencin, los Estados Partes se obligan a
presentar al Secretario General de las Naciones Unidas, para que lo examine el Comit
para la Eliminacin de la Discriminacin contra la Mujer, un informe sobre las medidas
legislativas, judiciales, administrativas o de cualquier otra naturaleza que hayan adoptado
para hacer efectivas las disposiciones de la Convencin y sobre los progresos realizados
en este sentido. Los informes se presentan en el plazo de un ao a partir de la entrada en
vigor de la Convencin para el Estado de que se trata y en lo sucesivo por lo menos cada
cuatro aos y adems, cuando el Comit lo solicite.
El Comit informa anualmente a la Asamblea General de Naciones Unidas sobre
sus actividades por conducto del Comit Econmico Social pudiendo hacer sugerencias y
recomendaciones de carcter general basadas en los exmenes de los informes y de los
dems datos trasmitidos por los Estados Partes. Estas sugerencias y recomendaciones de
carcter general se incluyen en el informe del Comit junto las observaciones, si las
hubieren, de los Estados Partes.


8.2.3.2. Las denuncias

En el artculo 1 del Protocolo facultativo de la Convencin sobre la eliminacin
de todas las formas de discriminacin contra la mujer del 10 de Diciembre de 1999 se
dispone la denuncia como mecanismo de proteccin, legitimando para presentarlas a
personas o grupos de personas que se hallen bajo la jurisdiccin del Estado Parte y que
aleguen ser vctimas de una violacin por ese Estado Parte de cualquiera de los derechos
establecidos en la Convencin. La denuncia o comunicacin puede ser adems presentada
por un tercero con el consentimiento de la vctima e incluso sin contar con dicho
consentimiento cuando pueda justificar el actuar en nombre de esta sin tal
consentimiento
287
.
Presentada la comunicacin o denuncia, el Comit puede solicitar al Estado parte,
la adopcin de las medidas provisionales necesarias para evitar posibles daos
irreparables a la victima o vctimas de la supuesta violacin
288



8.2.3.2.1. Requisitos de admisibilidad de la denuncia

La denuncia debe presentarse por escrito, no puede ser annima y solo puede
interponerse en contra de un Estado que sea parte tanto de la Convencin como del
Protocolo Facultativo, requirindose el agotamiento previo de los recursos de la
jurisdiccin interna.

287
Protocolo Facultativo d la Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de Discriminacin
contra la Mujer, arto.2.
288
Arto.5 del Protocolo Facultativo.
149

8.2.3.2.2. Inadmisibilidad de la denuncia

El Comit declarar inadmisible una comunicacin o denuncia, cuando ya ha sido
examinada por el propio Comit o este siendo examinada con otro procedimiento de
examen o arreglo internacional. Asimismo, declarara inadmisible una comunicacin
cuando sea incompatible con las disposiciones de la Convencin o sea manifiestamente
infundada o est insuficientemente sustanciada. Igual suerte corren las denuncias que
constituyan abuso del derecho a presentar denuncia o que los hechos objeto de la
comunicacin hayan sucedido con anterioridad a la fecha de entrada en vigor del
Protocolo Facultativo, salvo que los hechos continen producindose despus de esa
fecha
289
. La adopcin de medidas provisionales por parte del Comit no implica una
decisin sobre la admisibilidad o el fondo de la comunicacin
290
.


8.2.3.2.3. Examen del Asunto

Cuando el Comit verifica que la comunicacin cumple con los requisitos de
admisibilidad, la remite con carcter confidencial al Estado parte interesado, quien, en un
plazo de seis meses, deber presentar al Comit sus explicaciones o declaraciones de
forma escrita aclarando el asunto y sealando las medidas correctivas adoptadas por el
Estado Parte
291
.
El Comit, en sesin privada, examina las denuncias y hace llegar sus opiniones
junto con sus recomendaciones, si las hubiere, a las partes interesadas. De conformidad al
arto. 7.4. el Estado Parte debe dar la debida consideracin a las opiniones del Comit, as
como a sus recomendaciones. El Comit tiene la capacidad de darle seguimiento a la
implementacin de sus recomendaciones.


8.2.3.3. El procedimiento de Investigacin

El Protocolo Facultativo establece este procedimiento en sus artculos 8, 9 y 10.
Si el Comit recibe informacin fidedigna que revele violaciones graves o sistemticas
por un Estado Parte de los derechos enunciados en la Convencin, el Comit le invitar a
colaborar en el examen de la informacin y, a esos efectos, a presentar observaciones
sobre dicha informacin. Con la informacin fidedigna a su disposicin y las
consideraciones presentada por el Estado Parte, el Comit podr encargar a uno o ms de
de sus miembros que realice una investigacin y presente, con carcter urgente, un
informe al Comit. La investigacin puede incluir una visita al territorio del Estado Parte,
para lo cual, es necesario su consentimiento. Tras examinar las conclusiones de la
investigacin, el Comit las trasmite al Estado Parte interesado junto con las
observaciones y recomendaciones que estime oportunas, quien presentar sus
observaciones en un plazo de seis meses.

289
Artos. 3 y 4 Idem.
290
Arto. 5.2. Idem.
291
Arto.6.2. Idem.
150

La investigacin tiene carcter confidencial y en todas las etapas la colaboracin
del Estado Parte resulta de la mayor importancia. El Comit, transcurrido el plazo de seis
meses indicado, podr invitar al Estado Parte a que le informe de cualquier medida
adoptada como resultado de la investigacin.
De acuerdo al arto. 10 Inc. 1 Todo Estado Parte al momento de la firma, adhesin
o ratificacin tiene la posibilidad de no reconocer al Comit la competencia de tal
procedimiento. Asimismo, el Protocolo prohbe expresamente la posibilidad de efectuar
reservas.


8.2.4. La lucha contra la discriminacin de la mujer en el Sistema Interamericano

La Sexta Conferencia Internacional de los Estados Americanos de 1928, cre la
Comisin Interamericana de Mujeres (CIM), La CIM fue el primer organismo
intergubernamental en el mundo constituido expresamente para defender los derechos de
la mujer. En 1933, en la Sptima Conferencia Internacional Americana, la CIM promovi
y obtuvo la adopcin de la Convencin Interamericana sobre la Nacionalidad de la Mujer,
por la cual la mujer poda conservar su nacionalidad de origen al casarse con un
extranjero. En 1948 la Novena Conferencia Internacional Americana adopt dos
importantes tratados elaborados por la CIM: la Convencin Interamericana sobre la
Concesin de los Derechos Polticos a la Mujer y la Convencin Interamericana sobre la
Concesin de los Derechos Civiles a la Mujer.

8.2.4.1. La Convencin Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia
Contra la Mujer

La CIM, promovi en 1994 la adopcin por la Asamblea General de la OEA, de
la Convencin Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra la
Mujer "Convencin de Belm do Par", en la que se establece que la violencia contra la
mujer es una violacin de los derechos humanos y la contempla tanto en la esfera pblica
como en la privada. Como en el caso de las otras convenciones interamericanas
promovidas por la CIM, la Convencin de Belm do Par fue el primer tratado
internacional que aborda el tema de la violencia contra la mujer. La Convencin entr en
vigor en 1995.
La Convencin establece como un derecho humano el derecho a una vida libre de
violencia, entendiendo por tal, toda accin o conducta basada en su gnero, que cause
muerte, dao o sufrimiento fsico, sexual o psicolgico a la mujer, tanto en el mbito
pblico como en el privado. De conformidad al arto. 2. esta violencia puede ser fsica,
sexual y/o psicolgica, suceder en la familia o unidad domstica, en la comunidad o en el
Estado. y que comprende entre otras manifestaciones: violacin, maltrato, abuso sexual,
tortura, trata de personas, prostitucin forzada, secuestro y acoso sexual en el lugar de
trabajo.
En el capitulo segundo de la convencin, se establecen como derechos protegidos: el
derecho de la mujer a una vida libre de violencia, tanto en el mbito pblico como en el
151

privado; el derecho de la mujer al reconocimiento, goce, ejercicio y proteccin de todos
los derechos humanos y a las libertades consagradas por los instrumentos regionales e
internacionales sobre derechos humanos. Estos derechos comprenden, entre otros: a). el
derecho a que se respete su vida; b). el derecho a que se respete su integridad fsica,
psquica y moral; c). el derecho a la libertad y a la seguridad personales; d). el derecho a
no ser sometida a torturas; e). el derecho a que se respete la dignidad inherente a su
persona y que se proteja a su familia; f). el derecho a igualdad de proteccin ante la ley y
de la ley; g). el derecho a un recurso sencillo y rpido ante los tribunales competentes,
que la ampare contra actos que violen sus derechos; h). el derecho a libertad de
asociacin; i). el derecho a la libertad de profesar la religin y las creencias propias
dentro de la ley, y j). el derecho a tener igualdad de acceso a las funciones pblicas de su
pas y a participar en los asuntos pblicos, incluyendo la toma de decisiones.
En el arto. 5 se dispone que toda mujer podr ejercer libre y plenamente sus
derechos civiles, polticos, econmicos, sociales y culturales y contar con la total
proteccin de esos derechos consagrados en los instrumentos regionales e
internacionales sobre derechos humanos. Los Estados Partes reconocen que la violencia
contra la mujer impide y anula el ejercicio de esos derechos. En tanto el arto 6 define
que el derecho de toda mujer a una vida libre de violencia incluye, entre otros: a). el
derecho de la mujer a ser libre de toda forma de discriminacin, y b). el derecho de la
mujer a ser valorada y educada libre de patrones estereotipados de comportamiento y
prcticas sociales y culturales basadas en conceptos de inferioridad o subordinacin.
A fin de lograr la vigencia de los derechos de las mujeres los Estados Partes
establecen los siguientes compromisos: a). abstenerse de cualquier accin o prctica de
violencia contra la mujer y velar por que las autoridades, sus funcionarios, personal y
agentes e instituciones se comporten de conformidad con esta obligacin; b). actuar con
la debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra la mujer; c).
incluir en su legislacin interna normas penales, civiles y administrativas, as como las de
otra naturaleza que sean necesarias para prevenir, sancionar y erradicar la violencia
contra la mujer y adoptar las medidas administrativas apropiadas que sean del caso; d).
adoptar medidas jurdicas para conminar al agresor a abstenerse de hostigar, intimidar,
amenazar, daar o poner en peligro la vida de la mujer de cualquier forma que atente
contra su integridad o perjudique su propiedad; e). tomar todas las medidas apropiadas,
incluyendo medidas de tipo legislativo, para modificar o abolir leyes y reglamentos
vigentes, o para modificar prcticas jurdicas o consuetudinarias que respalden la
persistencia o la tolerancia de la violencia contra la mujer; f). establecer procedimientos
legales justos y eficaces para la mujer que haya sido sometida a violencia, que incluyan,
entre otros, medidas de proteccin, un juicio oportuno y el acceso efectivo a tales
procedimientos; g). establecer los mecanismos judiciales y administrativos necesarios
para asegurar que la mujer objeto de violencia tenga acceso efectivo a resarcimiento,
reparacin del dao u otros medios de compensacin justos y eficaces, y h). adoptar las
disposiciones legislativas o de otra ndole que sean necesarias para hacer efectiva esta
Convencin
292
.
En el artculo 8 de la Convencin, Los Estados Partes convienen en adoptar, en forma
progresiva, medidas especficas, inclusive programas para: a). fomentar el conocimiento

292
Convencin Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra la Mujer, arto 7.
152

y la observancia del derecho de la mujer a una vida libre de violencia, y el derecho de la
mujer a que se respeten y protejan sus derechos humanos; b). modificar los patrones
socioculturales de conducta de hombres y mujeres, incluyendo el diseo de programas de
educacin formales y no formales apropiados a todo nivel del proceso educativo, para
contrarrestar prejuicios y costumbres y todo otro tipo de prcticas que se basen en la
premisa de la inferioridad o superioridad de cualquiera de los gneros o en los papeles
estereotipados para el hombre y la mujer que legitimizan o exacerban la violencia contra
la mujer; c). fomentar la educacin y capacitacin del personal en la administracin de
justicia, policial y dems funcionarios encargados de la aplicacin de la ley, as como del
personal a cuyo cargo est la aplicacin de las polticas de prevencin, sancin y
eliminacin de la violencia contra la mujer; d). suministrar los servicios especializados
apropiados para la atencin necesaria a la mujer objeto de violencia, por medio de
entidades de los sectores pblico y privado, inclusive refugios, servicios de orientacin
para toda la familia, cuando sea del caso, y cuidado y custodia de los menores afectados;
e). fomentar y apoyar programas de educacin gubernamentales y del sector privado
destinados a concientizar al pblico sobre los problemas relacionados con la violencia
contra la mujer, los recursos legales y la reparacin que corresponda; f). ofrecer a la
mujer objeto de violencia acceso a programas eficaces de rehabilitacin y capacitacin
que le permitan participar plenamente en la vida pblica, privada y social; g). alentar a
los medios de comunicacin a elaborar directrices adecuadas de difusin que contribuyan
a erradicar la violencia contra la mujer en todas sus formas y a realzar el respeto a la
dignidad de la mujer; h). garantizar la investigacin y recopilacin de estadsticas y
dems informacin pertinente sobre las causas, consecuencias y frecuencia de la
violencia contra la mujer, con el fin de evaluar la eficacia de las medidas para prevenir,
sancionar y eliminar la violencia contra la mujer y de formular y aplicar los cambios que
sean necesarios, y i). promover la cooperacin internacional para el intercambio de ideas
y experiencias y la ejecucin de programas encaminados a proteger a la mujer objeto de
violencia
293
.
La Convencin demanda que para la adopcin de tales medidas los Estados Partes
tengan especialmente en cuenta la situacin de vulnerabilidad a la violencia que pueda
sufrir la mujer en razn, entre otras, de su raza o de su condicin tnica, de migrante,
refugiada o desplazada. En igual sentido se considerar a la mujer que es objeto de
violencia cuando est embarazada, es discapacitada, menor de edad, anciana, o est en
situacin socioeconmica desfavorable o afectada por situaciones de conflictos armados
o de privacin de su libertad
294
.


8.2.4.2. Mecanismos Interamericanos de Proteccin

Como mecanismo de Proteccin la Convencin dispone que en los informes nacionales a
la Comisin Interamericana de Mujeres, los Estados Partes incluyan informacin sobre
las medidas adoptadas para prevenir y erradicar la violencia contra la mujer, para asistir a

293
Convencin Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra la Mujer, artos. 7 y
8.
294
Convencin Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra la Mujer, arto. 9.
153

la mujer afectada por la violencia, as como sobre las dificultades que observen en la
aplicacin de las mismas y los factores que contribuyan a la violencia contra la mujer
295
.
Asimismo, en su artculo 12, la Convencin establece que cualquier persona o grupo de
personas, o entidad no gubernamental legalmente reconocida en uno o ms Estados
miembros de la Organizacin, puede presentar a la Comisin Interamericana de Derechos
Humanos peticiones que contengan denuncias o quejas de violacin del artculo 7 de
Convencin por un Estado Parte, y la Comisin las considerar de acuerdo con las
normas y los requisitos de procedimiento para la presentacin y consideracin de
peticiones estipulados en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y en el
Estatuto y el Reglamento de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos.


8.3 Los Pueblos indgenas

8.3.1. El termino de poblaciones indgenas

Producto de sus esfuerzos y luchas, los pueblos indgenas son objeto de atencin
tanto en el marco de las Naciones Unidas como de otras organizaciones internacionales,
con el propsito de brindar proteccin a sus derechos humanos.
El trmino de poblaciones indgenas o aborgenes hace referencia a aquellas que
habitaban las tierras antes de la llegada de los colonizadores, quienes al convertirse en
el grupo dominante - mediante la conquista, la ocupacin, la colonizacin o por otros
medios - segregan o discriminan a los pobladores originarios. Los europeos denominaron
indios o indgenas a los pueblos que mantenan identidades propias y culturas
especficas.
En la actualidad, con dicho trmino se identifica a los descendientes de aquellos
grupos que habitaban las tierras antes de ser invadidas y que ahora son dominados por
otros. Las poblaciones indgenas estn compuestas por ms de 300 millones de personas
que forman alrededor de 5000 poblaciones indgenas en 70 pases del mundo, los que han
sufrido el despojo de sus tierras, negndoseles el acceso a los recursos naturales tan
necesarios para la subsistencia, y suprimiendo por medio de la fuerza, sus instituciones
polticas y culturales. La lucha indgena, no puede negarse, ha logrado llamar la
atencin, por su justeza en instancias internacionales dando paso a un cuerpo importante
de normas y prcticas internacionales asi como programas destinados a atender la
situacin de ellos.


8.3.2. El Foro Permanente para las Cuestiones Indgenas

La Comisin de Derechos Humanos adopt en abril del 2000, una resolucin que
estableca el Foro Permanente para las Cuestiones Indgenas, la cual fue aprobada por el
Consejo Econmico y Social en el mismo ao, mediante resolucin 2000/22, del 28 de
Julio del dos mil, teniendo como mandato, asesorar al ECOSOC en el contexto de las
cuestiones relativas al desarrollo econmico y social, la cultura, el medio ambiente, la
educacin, la salud y los derechos humanos.

295
Convencin Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra la Mujer, arto.10.
154

El Foro est integrado por 16 miembros, ocho de los cuales son propuestos por los
gobiernos y elegidos por el Consejo y los otros son nombrados por el Presidente del
Consejo, previa consulta oficial con la Mesa y con los grupos regionales por intermedio
de sus coordinadores, sobre la base de consultas amplias con las organizaciones
indgenas, teniendo en cuenta la diversidad y la distribucin geogrfica de las
poblaciones indgenas del mundo, as como los principios de transparencia,
representatividad e igualdad de oportunidades para todos los pueblos indgenas, incluidos
los procedimientos internos, cuando corresponda, y los procesos de consulta de las
poblaciones indgenas locales. Todos los miembros actan a ttulo personal como
expertos independientes en las cuestiones indgenas durante un perodo de tres aos con
la posibilidad de reeleccin o nuevo nombramiento por un nuevo perodo.


8.3.3. El Convenio Nmero 169 de la OIT sobre Pueblos Indgenas y Tribales

En el mbito del Derecho Internacional, resulta de la mayor importancia el
Convenio Nmero 169 sobre Pueblos Indgenas y Tribales de la Organizacin
Internacional del Trabajo del 27 de Junio de 1989, el que sustituye al Convenio 107 de
1957. El Convenio reconoce las aspiraciones de esos pueblos a asumir el control de sus
propias instituciones, formas de vida y desarrollo econmico y a mantener y fortalecer
sus identidades, lenguas y religiones dentro del marco de los Estados donde viven. El
Convenio de conformidad a su artculo 1, se aplica a los pueblos indgenas y no a
individuos considerados indgenas reconocindoles el derecho a la propiedad y de
posesin de las tierras que tradicionalmente han ocupado, a los recursos naturales
existentes en sus tierras, el derecho a ser consultados por medio de sus instituciones
representativas y el derecho a conservar sus propias costumbres y tradiciones
296
. El
Convenio ha servido de base a grupos indgenas para plantear demandas tanto en el
mbito interno como en el mbito de la OIT.


8.3.4. La Declaracin de los Derechos de los Pueblos Indgenas

En el 2007, la Asamblea General de Naciones Unidas, aprob la Declaracin de
los Derechos de los Pueblos Indgenas, definiendo los derechos colectivos e individuales
de los indgenas y proclamando el derecho a la libre determinacin el que les permite
establecer libremente su condicin poltica y su desarrollo econmico, social y cultural,
su autonoma en el gobierno con relacin a los asuntos internos y locales, y la disposicin
de los medios de financiacin de su gestin. El texto fue adoptado con 143 votos a favor,
4 en contra Canad, Estados Unidos, Nueva Zelanda y Australia y 11 abstenciones:
Azerbaijan, Bangladesh, Bhutan, Burundi, Colombia, Georgia, Kenya, Nigeria,
Federacion Rusa, Samoa y Ukrania.
La Declaracin reconoce el derecho de los pueblos indgenas a conservar y
reforzar sus instituciones polticas, jurdicas, econmicas, sociales y culturales.
Asimismo, tienen derecho a participar plenamente en la vida poltica, econmica, social y
cultural de su pas. Por otra parte, les reconoce la facultad de intervenir en los procesos

296
Convenio 169 de la OIT del 27 de Junio de 1989, artos.6, 8, 13 y 14.
155

educativos, ya sea creando sus propias instituciones docentes o utilizando las
instituciones pblicas o privadas de su inters, teniendo el derecho a recibir la educacin
en sus propios idiomas y de acuerdo con sus mtodos, culturales de enseanza y
aprendizaje, vigilando el respeto al multiculturalismo y a la interlocucin multicultural.
La Declaracin dispone el derecho de todas las personas indgenas en particular los nios
y las nias a acceder a todos los niveles y formas de educacin en igualdad de
condiciones.
La Declaracin adems, incorpora el derecho de los pueblos indgenas a utilizar y
preservar sus medicinas tradicionales, a conservar sus prcticas de salud, a preservar sus
plantas, animales y minerales vitales desde el punto de vista mdico. Las personas
indgenas tienen tambin el derecho de acceder a los servicios sociales y de salud que
ofrecen tanto estatales como privados.
Los pueblos indgenas gozan del derecho a mantener y desarrollar sus sistemas o
instituciones polticas, econmicas y sociales, a que se les asegure el disfrute de sus
propios medios de subsistencia y desarrollo y a dedicarse libremente a todas sus
actividades econmicas tradicionales y de otro tipo. Los pueblos indgenas desposedos
de sus medios de subsistencia y desarrollo tienen derecho a una reparacin justa y
equitativa. Tienen adems, derecho a participar en la adopcin de decisiones en las
cuestiones que afecten a sus derechos, por conducto de representantes elegidos por ellos
de conformidad con sus propios procedimientos, as como a mantener y desarrollar sus
propias instituciones de adopcin de decisiones.
Los pueblos indgenas, de acuerdo a la Declaracin, tienen derecho a mantener y
fortalecer su propia relacin espiritual con las tierras, territorios, aguas, mares costeros y
otros recursos que tradicionalmente han posedo u ocupado y utilizado de otra forma y a
asumir las responsabilidades que a ese respecto les incumben para con las generaciones
venideras.
En su arto. 26, la Declaracin reconoce el derecho a las tierras, territorios y
recursos que tradicionalmente han posedo, ocupado o de otra forma utilizado o
adquirido. Los pueblos indgenas tienen derecho a poseer, utilizar, desarrollar y controlar
las tierras, territorios y recursos que poseen en razn de la propiedad tradicional u otra
forma tradicional de ocupacin o utilizacin, as como aquellos que hayan adquirido de
otra forma.
Los pueblos indgenas gozan del derecho a la conservacin y proteccin del
medio ambiente y de la capacidad productiva de sus tierras o territorios y recursos. Los
Estados deben establecer y ejecutar programas de asistencia a los pueblos indgenas para
asegurar esa conservacin y proteccin, sin discriminacin alguna. Los Estados deben
adoptar medidas eficaces para garantizar que no se almacenen ni eliminen materiales
peligrosos en las tierras o territorios de los pueblos indgenas sin su consentimiento libre,
previo e informado. No se deben desarrollar actividades militares en las tierras o
territorios de los pueblos indgenas, a menos que lo justifique una razn de inters
pblico pertinente o que se haya acordado libremente con los pueblos indgenas
interesados, o que stos lo hayan solicitado. Los Estados celebrarn consultas eficaces
con los pueblos indgenas interesados, por los procedimientos apropiados y en particular
por medio de sus instituciones representativas, antes de utilizar sus tierras o territorios
para actividades militares.
156

Otra disposicin de importancia la encontramos en el arto. 31 el que establece el
de derecho de los pueblos indgenas a mantener, controlar, proteger y desarrollar su
patrimonio cultural, sus conocimientos tradicionales, sus expresiones culturales
tradicionales y las manifestaciones de sus ciencias, tecnologas y culturas, comprendidos
los recursos humanos y genticos, las semillas, las medicinas, el conocimiento de las
propiedades de la fauna y la flora, las tradiciones orales, las literaturas, los diseos, los
deportes y juegos tradicionales, y las artes visuales e interpretativas. Tambin tienen
derecho a mantener, controlar, proteger y desarrollar su propiedad intelectual de dicho
patrimonio cultural, sus conocimientos tradicionales y sus expresiones culturales
tradicionales.
Por otra parte se reconoce que los pueblos indgenas tienen derecho a determinar
su propia identidad o pertenencia conforme a sus costumbres y tradiciones y a determinar
las estructuras y a elegir la composicin de sus instituciones de conformidad con sus
propios procedimientos, teniendo derecho adems, a promover, desarrollar y mantener
sus estructuras institucionales y sus propias costumbres, espiritualidad, tradiciones,
procedimientos, prcticas y, cuando existan, costumbres o sistemas jurdicos, de
conformidad con las normas internacionales de derechos humanos.
Los derechos reconocidos en la Declaracin constituyen las normas mnimas para
la supervivencia, la dignidad y el bienestar de los pueblos indgenas del mundo.
Nada de lo contenido en dicho instrumento se interpretar en el sentido de que
menoscaba o suprime los derechos que los pueblos indgenas tienen en la actualidad o
puedan adquirir en el futuro. Asimismo, nada de lo sealado en la Declaracin se
interpretar en el sentido de que confiere a un Estado, pueblo, grupo o persona derecho
alguno a participar en una actividad o realizar un acto contrarios a la Carta de las
Naciones Unidas o se entender en el sentido de que autoriza o fomenta accin alguna
encaminada a quebrantar o menoscabar, total o parcialmente, la integridad territorial o la
unidad poltica de Estados soberanos e independientes.


8.3.5. Los pueblos indgenas en el Sistema Interamericano

8.3.5.1. La Declaracin Americana de Derechos de los Pueblos Indgenas

En marzo de 1989, la Comisin Interamericana someti a la Asamblea General la
decisin de elaborar un instrumento relativo a los derechos de los pueblos indgenas
manifestando su voluntad de asumir dicha tarea lo que fue aprobado por Resolucin
1022/89. La CIDH emprendi su labor con la colaboracin del Instituto Indigenista
Interamericano con sede en Mxico, procediendo a consultar a los Estados miembros y a
ms de 300 organizaciones indigenistas. En marzo de 1997 la Comisin entreg a la
Asamblea General de la OEA el Proyecto de Declaracin estableciendo un grupo de
trabajo para la consideracin de dicho Proyecto. Se prevea que para 1999, ya estara
aprobado por la Asamblea, lo cual no se ha logrado hasta la fecha, siendo evidente la falta
de voluntad de los Estados miembros por reconocer los derechos de los pueblos
indgenas.
El Proyecto cuenta con veintisiete artculos abarcando una amplia gama de
derechos y constituyen el mnimo estndar para la supervivencia, dignidad y bienestar de
157

los pueblos indgenas de las Amricas. Los pueblos indgenas gozan de los derechos
humanos y libertades fundamentales recocidas en la Carta de la OEA, la Declaracin
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos y otros instrumentos internacionales. Los pueblos indgenas
conforme a la Declaracin tienen derecho a que se les reconozca personalidad jurdica, a
preservar, expresar y desarrollar libremente su identidad cultural en todos sus aspectos,
libre de todo intento de asimilacin. Asimismo, tienen derecho a garantas especiales
contra la discriminacin que puedan ser requeridas para el pleno goce de los derechos
humanos reconocidos internacional y nacionalmente, as como a las medidas necesarias
para permitir a las mujeres, hombres y nios indgenas ejercer sin discriminacin,
derechos civiles, polticos, econmicos, sociales, culturales y espirituales. Los pueblos
indgenas tienen derecho a su integridad cultural, y a su patrimonio histrico y
arqueolgico, que son importantes tanto para su supervivencia como para la identidad de
sus miembros. Por otra parte se les reconoce el derecho a sus lenguas, filosofa y
concepciones lgicas como componente de la cultura nacional y universal.
En materia de educacin los pueblos indgenas se les reconoce el derecho a: a) definir y
aplicar sus propios programas, instituciones e instalaciones educacionales; b) preparar y
aplicar sus propios planes, programas, currculos y materiales de enseanza; y c) a
formar, capacitar y acreditar a sus docentes y administradores. Los Estados deben tomar
las medidas para asegurar que esos sistemas garanticen igualdad de oportunidades
educativas y docentes para la poblacin en general y complementariedad con los sistemas
educativos nacionales. Los pueblos indgenas tienen derecho a la libertad de conciencia,
de religin y prctica espiritual, y de ejercerlas tanto en pblico como en privado, los
Estados debern adoptar medidas efectivas para asegurar que sus sitios sagrados,
inclusive sitios de sepultura, sean preservados, respetados y protegidos. Cuando
sepulturas sagradas y reliquias hayan sido apropiadas por instituciones estatales, ellas
debern ser devueltas. En materia de familia, el Estado reconocer y respetar las
distintas formas indgenas de familia, matrimonio, nombre familiar y de filiacin. Con
relacin al tema de la salud, los pueblos indgenas tienen derecho al reconocimiento legal
y a la prctica de su medicina tradicional, tratamiento, farmacologa, prcticas y
promocin de salud, incluyendo las de prevencin y rehabilitacin, as como a la
proteccin de las plantas de uso medicinal, animales y minerales, esenciales para la vida
en sus territorios tradicionales. Los pueblos indgenas tienen derecho a usar, mantener,
desarrollar y administrar sus propios servicios de salud, as como debern tener acceso,
sin discriminacin alguna, a todas las instituciones y servicios de salud y atencin mdica
accesibles a la poblacin en general.
La Declaracin incorpora el derecho de los indgenas un medioambiente seguro y
sano, condicin esencial para el goce del derecho a la vida y el bienestar colectivo. Se les
reconoce los derechos de asociacin, reunin y expresin de acuerdo a sus valores, usos,
costumbres, tradiciones ancestrales, creencias y religiones, igualmente el derecho de
reunin, el derecho de autogobierno y el mantenimiento de sus sistemas jurdicos.
Como parte de sus derechos econmicos sociales y de propiedad, se establece el
derecho al reconocimiento legal de las modalidades y formas diversas y particulares de
su posesin, dominio, y disfrute de territorios y propiedad as como el derecho al
reconocimiento de su propiedad y de los derechos de dominio con respecto a las tierras,
territorios y recursos que han ocupado histricamente, as como al uso de aqullos a los
158

cuales hayan tenido igualmente acceso para realizar sus actividades tradicionales y de
sustento.
En materia laboral se establece que los pueblos indgenas tienen derecho al pleno
goce de los derechos y garantas reconocidos por la legislacin laboral internacional y
nacional, y a medidas especiales, para corregir, reparar y prevenir la discriminacin de
que hayan sido objeto histricamente.
Dispone la Declaracin, que los pueblos indgenas tienen derecho al
reconocimiento y a la plena propiedad, control y la proteccin de su patrimonio cultural,
artstico, espiritual, tecnolgico y cientfico, y a la proteccin legal de su propiedad
intelectual a travs de patentes, marcas comerciales, derechos de autor y otros
procedimientos establecidos en la legislacin nacional; as como medidas especiales para
asegurarles status legal y capacidad institucional para desarrollarla, usarla, compartirla,
comercializarla, y legar dicha herencia a futuras generaciones.
Asimismo, el derecho de los pueblos indgenas a decidir democrticamente
respecto a los valores, objetivos, prioridades y estrategias que presidirn y orientarn su
desarrollo, an cuando los mismos sean distintos a los adoptados por el Estado nacional o
por otros segmentos de la sociedad. Los pueblos indgenas tendrn derecho sin
discriminacin alguna a obtener medios adecuados para su propio desarrollo de acuerdo a
sus preferencias y valores, y de contribuir a travs de sus formas propias, como
sociedades distintivas, al desarrollo nacional y a la cooperacin internacional.
De conformidad a su artculo 1, la Declaracin resulta aplicable no solo a los
pueblos indgenas, sino tambin, los pueblos cuyas condiciones sociales, culturales y
econmicas los distinguen de otras secciones de la comunidad nacional, y cuyo status
jurdico es regulado en todo o en parte por sus propias costumbres o tradiciones o por
regulaciones o leyes especiales. Se dispone que nada en la Declaracin implica otorgar
derecho alguno a ignorar las fronteras de los Estados.



Bibliografa:


Publicaciones

1. Comisin Interamericana de Derechos Humanos. La infancia y sus derechos en el
sistema interamericano de proteccin de derechos humanos (Segunda edicin),
prr.27.Disponible en
http://www.cidh.oas.org/countryrep/Infancia2sp/Infancia2indice.sp.htm
2. CEJIL Save the children. Construyendo los Derechos del Nio en las Amricas,
segunda edicin, Buenos Aires, 2006.
3. IIDH. El sistema interamericano de proteccin de los derechos humanos y los
derechos de las poblaciones migrantes, las mujeres, los pueblos indgenas y los
nios, nias y adolescentes, segunda edicin. San Jos, 2004.

Documentos de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos

159

1. Comisin Interamericana de Derechos Humanos. Caso 12.285, Michael
Domingues vs. Estados Unidos, Informe 62/02
2. Comisin Interamericana de Derechos Humanos. Demanda a la Corte
Interamericana de Derechos Humanos contra Repblica Dominicana. Caso Yean
y Bosico vs. Repblica Dominicana, 11 de julio de 2003
3. Comisin Interamericana de Derechos Humanos. Caso 9647, Roach y Pinkerton
vs. Estados Unidos, Informe No. 3/87
4. Comisin Interamericana de Derechos Humanos. Caso 11.491. Informe 41/99


Resoluciones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos

1. Corte IDH. Condicin Jurdica y Derechos Humanos del Nio. Opinin Consultiva
OC-17/02 de 28 de agosto de 2002. Serie A No. 17, prr. 54;
2. Corte IDH. Caso Comunidad Indgena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay. Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de marzo de 2006. Serie C No. 146.
3. Corte IDH. Caso de la Masacre de Mapiripn Vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 15 de septiembre de 2005. Serie C No. 134
4. Corte IDH. Caso de las Nias Yean y Bosico. Sentencia de 8 de septiembre de 2005.
Serie C No. 130,
5. Corte IDH. Caso de las Masacres de Ituango Vs. Colombia. Excepcin Preliminar,
Fondo,
6. Caso "Instituto de Reeducacin del Menor" Vs. Paraguay. Excepciones Preliminares,
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de septiembre de 2004. Serie C No.
112
7. Corte IDH. Caso Bulacio Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de
18 de Septiembre de 2003. Serie C No. 100
8. Corte IDH. Caso Molina Theissen Vs. Guatemala. Reparaciones y Costas. Sentencia
de 3 de julio de 2004. Serie C No. 108
9. Corte IDH. Caso Vargas Areco Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 26 de septiembre de 2006. Serie C No. 155
10. Corte IDH. Caso Servelln Garca y otros Vs. Honduras. Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 21 de septiembre de 2006. Serie C No. 152Corte IDH. Caso de
las Hermanas Serrano Cruz Vs. El Salvador. Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 01 de marzo de 2005. Serie C No. 120Corte IDH. Caso de los Hermanos
Gmez Paquiyauri Vs. Per. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 8 de julio
de 2004. Serie C No. 110
11. Corte IDH. Caso de los Nios de la Calle (Villagrn Morales y otros) Vs.
Guatemala. Fondo. Sentencia de 19 de noviembre de 1999. Serie C No. 63,.
12. Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 27 de enero de 2009.
Solicitud de opinin consultiva presentada por la Comisin Interamericana de
Derechos Humanos, prr. 6.

Resoluciones de otros rganos

160

1. Reglas Mnimas de las Naciones Unidas para la Administracin de la Justicia de
Menores (Reglas de Beijing), adoptadas por la Asamblea General en su resolucin
40/33 de 28 de noviembre de 1985.
2. Comit de los Derechos del Nio de las Naciones Unidas, Observacin General
No. 5 de 27 de noviembre de 2003.


Bibliografa para el Tema Mujeres y Pueblos Indgenas:

1.- Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la
mujer.

2.- Convencin Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra
la Mujer

3.- Convenio 169 de la OIT del 27 de Junio de 1989

4.- Protocolo facultativo de la Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de
discriminacin contra la mujer del 10 de Diciembre de 1999

5.- Proyecto de Declaracin Americana de Derechos de los Pueblos Indgenas

























161








CAPITULO IX
EL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS Y EL
DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

Esteban Lemus Laporte


9.1 El Derecho Internacional Humanitario

Los medios y los mtodos de hacer guerra han respondido siempre a las
necesidades de las naciones y a los avances tecnolgicos que vive la humanidad en una
poca histrica determinada. As pues tenemos la invencin de la catapulta, del can o
de la bayoneta, que se relacionaban a las incipientes batallas de hace algunos siglos;
batallas en nada distintas por su poder destructivo y su capacidad ilimitada de generar
sufrimiento a las armas lser, bacteriolgicas, nucleares o atmicas de hoy en da.
El uso de la fuerza como medio de resolver controversias entre los seres humanos,
es tan antiguo como la humanidad misma, pero siempre ha existido, de alguna manera,
un sentimiento humanitario en medio del conflicto, sin importar lo nefasto que fuese, a
favor de los combatientes heridos y personas inocentes.
No pocos son los ejemplos de parbolas o enseanzas de amor al prjimo que se
encuentran en los libros sagrados de todas las religiones, como en la Biblia por ejemplo.
De igual manera son dignos de tomar en cuenta los esfuerzos de culturas ancestrales
como la India o la China en las que se impulsaba la condena en contra del odio y la
violencia; en este sentido tenemos el mensaje de Buda, quien mediante el Loto de la
Buena Ley 297 trat de moralizar la guerra inevitable mediante un mensaje de paz y el
establecimiento de normas jurdicas para conducirla.298
En el Cdigo de Man se fijan normas claras de humanitarismo en caso de
conflicto armado introduciendo figuras como la perfidia299 o la proteccin de
poblaciones civiles no beligerantes en este sentido:
Un guerrero no debe emplear en una lucha contra sus enemigos armas prfidas, como
palos que encierren estiletes agudos, ni flechas arpadas, ni flechas envenenadas, ni

297
El Loto de la Buena Ley es uno de los ms significativos mensajes de paz llevados por Buda a los
pueblos orientales. Ver nota al pie nmero 65.
298
As Standmuller (Goerg) Historia del Derecho Internacional Pblico. Madrid.1961. p.11
299
Perfidia: Deslealtad, traicin o quebranto de la fe debida. Definicin tomada del Diccionario
Enciclopdico ceano. Edicin 1995.
162

300
tiros inflamados. () No hieras al enemigo que est sentado, o al que camina a pie, o
al que dices: soy tu prisionero, o al que mira el combate sin ser parte de l.301
Por lo expuesto, podemos afirmar que los principios humanitarios no son nuevos
en el mbito jurdico ni consuetudinario de los pueblos y que en los orgenes de la
humanidad se pueden encontrar normas que traten de regular la conducta en la guerra,
costumbres humanitarias y prcticas (derivadas de imperativos morales, religiosos,
polticos, militares y hasta econmicos) que exigen que se respete a quien no combate o
no puede ya combatir y se le de un trato humano.
No obstante es hasta el ao de 1864, luego de la creacin del Comit Internacional
de la Cruz Roja, que en la ciudad de Ginebra, Suiza, se suscribi el Primer Convenio de
Ginebra Para Aliviar la Suerte que Corren los Heridos y Enfermos de las Fuerzas
Armadas en Campaa. Este Convenio recopila una serie de normas y de costumbres
militares y humanitarias que ya se haban venido aplicando aos y hasta siglos atrs.
El Primer Convenio de Ginebra firmado por doce pases el 22 de octubre de 1864,
cuyo impulsor fue Henry Dunant, realmente fue un logro para su poca, y aunque su
proteccin slo se daba para las batallas sobre suelo firme, lo cierto es que con gran
rapidez se fueron firmando cada vez ms instrumentos jurdicos internacionales similares
hasta conformar el cuerpo jurdico del DIH que tenemos hoy en da.
Este es un documento que cambi al mundo porque fue permanente. Fue el Primer
Tratado Multilateral firmado por pases, reunidos, no para planear una guerra; sino, al
contrario, reunidos en tiempo de paz para prevenir el sufrimiento302.


9.1.1 Concepto

El Derecho Internacional Humanitario o ius in bello, es definido como un :
Cuerpo de normas internacionales, de origen convencional o consuetudinario,
especficamente destinado a ser aplicado a los conflictos armados, internacionales o no
internacionales, y que limita, por razones humanitarias, el derecho de las partes en
conflicto a elegir libremente los mtodos y medio utilizados en la guerra, o que protege a
las personas y a los bienes afectados, o que pueden estar afectados, por el conflicto
303.
El Comit Internacional de la Cruz Roja lo define como:Las normas
internacionales de origen convencional o consuetudinario, especialmente destinadas a
los problemas de ndole humanitaria que se derivan directamente de los conflictos
armados, internacionales o no, y limitan, por razones humanitarias, el derecho de las
partes en conflicto a utilizar los mtodos y medios de hacer la guerra, de su eleccin o

300
Villasante y Prieto Jos Lus, Fuentes del Derecho Internacional Humanitario en Derecho Internacional
Humanitario, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2002, Pg.65.
301
Nusbaum, Arthur, Historia del Derecho Internacional. Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado,
1947, Pg.5.
302
Pam Brown. Op.cit. pg. 10
303
SWINARSKI, Christophe. Introduccin al Derecho Internacional Humanitario. Instituto Interamericano
de Derechos Humanos. San Jos. 1994. Pg. 11.
163

proteger a las personas, los bienes afectados o que pueden verse afectados por el
conflicto. 304.
El Derecho Internacional Humanitario procura el respeto de derechos mnimos
o inderogables en caso de conflicto armado, intenta civilizarlo mediante la aplicacin de
principios tales como el respeto a la poblacin civil, la atencin y cura de los heridos, el
trato digno a las personas prisioneras y la proteccin de los bienes indispensables para
la supervivencia. Esta normativa crea un espacio de neutralidad en la medida en que
pretende disminuir las hostilidades, minimiza sus efectos sobre la poblacin civil y sus
bienes y busca un trato humanitario para los combatientes heridos o prisioneros
305
.
En resumen, por Derecho Internacional Humanitario o D.I.H, comprendemos el
conjunto de normas o reglas internacionales destinadas a brindar proteccin al ser
humano en caso de conflicto armado, sin importar que relacin tenga con el conflicto,
sea pasiva o activa, sea este nacional o internacional. Estas normas pueden nacer de una
costumbre practicada entre pases en forma permanente (origen consuetudinario) o de una
concertacin de voluntades entre los sujetos del Derecho Internacional (origen
convencional). Su finalidad principal es la de reglamentar las hostilidades con el fin de
atenuar sus efectos.
Corresponde a los Estados y a las partes en conflicto la obligacin de observar las
normas del Derecho Internacional Humanitario. En relacin a la naturaleza del DIH, el
Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia en sentencia del 14 de Enero de 2000,
indic que: las normas de DIH no poseen carcter sinalagmtico, es decir, que no son
obligaciones de un Estado con respecto a otro Estado, sino ms bien establecen
obligaciones hacia la comunidad internacional en su conjunto, lo que tiene como
consecuencia que cada miembro de la comunidad internacional tiene un inters jurdico
en su observancia y por consiguiente tiene el derecho legtimo a exigir el respeto de
dichas obligaciones.
Gracias al Derecho Internacional Humanitario los Estados han limitado su
posibilidad de elegir libremente los medios o mtodos a utilizar en un conflicto.
Igualmente es importante resaltar que gracias a la existencia de la Corte Penal
Internacional, las violaciones a este Derecho son justiciables, lo que le hace la
observancia de esta rama jurdica sea fundamental en el desenvolvimiento de los
conflictos armados, especialmente los de carcter internacional.


9.1.2. Fuentes del Derecho Internacional Humanitario

Por fuentes del Derecho Internacional Humanitario comprendemos aquellos
procesos mediante los cuales se modifican, se extinguen o se incorporan normas a este
importante sector del Derecho Internacional Pblico. Las ms importantes fuentes del
Derecho Internacional Humanitario son la costumbre y los tratados.


9.1.2.1 El Derecho Internacional Humanitario Consuetudinario

304
Comit Internacional de la Cruz Roja. Derecho Internacional Humanitario: Respuestas a sus Preguntas.
1998.
305
Comisin para el Esclarecimiento Histrico, Guatemala, Informe, 1996.
164


El Estatuto de la Corte Internacional de Justicia define como derecho
consuetudinario, una prctica generalmente aceptada como derecho. La norma
consuetudinaria por tanto presenta dos elementos: la prctica constante y ms o menos
uniforme de los Estados y la opinio iuris o conviccin de que esa prctica se lleva a
efecto por constituir una verdadera obligacin jurdica. Todas las actuaciones oficiales de
los Estados ya sean verbales o materiales forman parte de esa prctica que constituye el
elemento material de la costumbre.
Con relacin a la proteccin de las vctimas de los conflictos armados, podemos
afirmar, que en la clusula Martens se expresa de forma anticipada la opinio iuris de una
norma consuetudinaria que sirve de parmetro en situaciones graves de conflictos
armados tanto a la accin de los individuos como a la de los Estados. Dicha clusula
establece que:"En los casos no previstos en el presente Protocolo o en otros acuerdos
internacionales, las personas civiles y los combatientes quedan bajo la proteccin y el
imperio de los principios del derecho de gentes derivados de los usos establecidos, de los
principios de humanidad y de los dictados de la conciencia pblica"
306
.
El profesor Swinarski ha expuesto que hacia al ao mil antes de Cristo ya existan
normas de carcter consuetudinario que se fueron materializando dentro del Derecho
Internacional de la Guerra o su sub especialidad del Ius in Bello 307.
La costumbre recoge todos los principios humanitarios y religiosos de todos los
pueblos del mundo que se aplican a la vida y la dignidad de las personas. Su importancia
para el DIH es fundamental pues ante la escasez de instrumentos jurdicos universales, es
necesario apelar a las costumbres milenarias comunes a todos los pueblos y
civilizaciones.
Es importante indicar que, en el ao 2005, el Comit Internacional de la Cruz
Roja public un estudio llevado a efecto por un equipo de prestigiados expertos
coordinado por Jean-Marie Henckaerts y Louise Doswald-Beck, en el cual se identifican
161 normas de derecho consuetudinario 159 aplicables a conflictos armados
internacionales y 149 aplicables a conflictos armados no internacionales, demostrando,
tal como afirman sus autores, que muchas normas del derecho internacional humanitario
consuetudinario se aplican tanto en los conflictos armados internacionales como en los no
internacionales y hasta que punto la prctica de los Estados ha ido ms all del derecho
internacional convencional vigente y ha extendido las normas aplicables a los conflictos
armados no internacionales.


9.1.2.2 El Derecho Internacional Humanitario Convencional

El Derecho Internacional Humanitario de naturaleza convencional tiene su origen
en la concertacin de voluntades de los Estados. Los instrumentos jurdicos ms
relevantes para el DIH son los Convenios de Ginebra de 1949, sus protocolos adicionales,

306
Protocolo Adicional I, de 1977, arto.1(2).
307
Segn el tratadista Christophe Swuinarsky, en su obra: Introduccin al Derecho Internacional
Humanitario. P. 9. Se describe el Ius in Bello como: La parte del derecho de la guerra por la que se rige
el comportamiento del Estado en caso de conflicto armado.
165

los Convenios de La Haya, y las normas especficas para limitar los mtodos y medios de
combate y que sealaremos ms adelante.
El Derecho Internacional Humanitario Convencional comprende: a) el Derecho de
Ginebra propiamente dicho, cuyo objetivo es proteger a los militares puestos fuera de
combate y a las personas que no participan directamente en las hostilidades, en particular
la poblacin civil procurando el respeto de los derechos mnimos inderogables en caso de
conflicto armado y b) el Derecho de La Haya o Derecho de la Guerra, (ius in bello) por
el que se determinan los derechos y las obligaciones de los combatientes en la
conduccin de las hostilidades y se limita la eleccin de los medios para perjudicar al
contrincante.
Sin embargo, esas dos ramas del DIH no son totalmente independientes, dado que
la finalidad de algunas normas del Derecho de La Haya es proteger a las vctimas de los
conflictos, y el Derecho de Ginebra pretende limitar la accin de los contendientes en las
hostilidades.
Con la aprobacin de los Protocolos adicionales de 1977 a los Convenios de
Ginebra, se funden ambas ramas del DIH por lo que en la actualidad, esta distincin slo
tiene un valor histrico y didctico.


9.1.2.2.1 El Derecho de Ginebra

9.1.2.2.1.1. Primer Convenio de Ginebra de 1864.

Mediante este Convenio, se establecieron unos principios mnimos de proteccin
tanto para los heridos como para los enfermos en caso de guerra terrestre.
En dicho instrumento, las ambulancias y hospitales militares fueron reconocidos
como neutrales y como tales, protegidos y respetados mientras en ellos hubiere heridos o
enfermos. La misma proteccin obtuvo el personal de los hospitales, las ambulancias, los
servicios de sanidad, la administracin y el servicio de capellana de los ejrcitos.
Asimismo, se estableci que seran respetados los habitantes que llevasen socorro a los
heridos.
Se adopt una bandera uniforme para los hospitales, ambulancias y evacuaciones,
as como un brazal para el personal sanitario y religioso. La bandera y el brazal llevaran
una cruz roja sobre fondo blanco, como un homenaje a Suiza.
Aunque los alcances del Primer Convenio de Ginebra sean nicamente la
proteccin para las batallas terrestres, el logro del tratado se puede analizar como la
primera manifestacin visible de la voluntad de los Estados de establecer normas
uniformes humanitarias para la forma de hacer la guerra; y a pesar de que sea innegable
que con o sin este convenio las guerras continuaron siendo nefastas, el compromiso de
los Estados trajo una luz de esperanza a los soldados de que por lo menos recibiran
asistencia oportuna en el campo de batalla.


9.1.2.2.1.2. Segundo Convenio de Ginebra de 1906

166

En una nueva Conferencia convocada por el Comit Internacional de la Cruz Roja
en Suiza, se logran revisar los logros alcanzados por el Primer Convenio de Ginebra y se
decide ampliar sus alcances con el fin de adaptarlo a las nuevas tcnicas de la guerra y
armonizarlo con el Tratado de La Haya de 1899.
Esta vez, adems de la proteccin otorgada en el primer convenio, se introduce la
proteccin a los nufragos, heridos y enfermos de las fuerzas armadas en el mar. Se
ampla la proteccin a los buques hospitales y los barcos sanitarios militares. El
Protocolo desarrolla el trmino naufragio como cualquier situacin de peligro en el mar
o en otras aguas, sin importar las razones que motivaron el estado de peligro, esto incluye
el amarizaje forzoso de los aviones o cadas en el mar, por lo que se hace razonable la
analoga de que este tratado cubra tambin a los heridos o enfermos que caigan del aire al
mar, por ejemplo: Los paracaidistas, ya que tambin protege a las aeronaves de socorro.


9.1.2.2.1.3. Tercer Convenio de Ginebra de 1929

La Primera Guerra Mundial introdujo el tema de los prisioneros de guerra. Este
Convenio adems de la proteccin otorgada por los dos primeros, centra su atencin en
los prisioneros de guerra y los define como: Los combatientes de una parte en conflicto
que caigan en poder del enemigo y dentro de este trmino caben los miembros de las
fuerzas armadas, otros soldados insurgentes y los civiles.
Desarrolla este Convenio el trato humano mnimo que deben de recibir los
rehenes, los derechos y deberes de las partes retentoras y de los custodiados, las
caractersticas de los lugares de encierro, las normas relativas al trabajo forzado, al
contacto con los familiares, a las visitas de inspeccin del Comit Internacional de la
Cruz Roja y sobre todo normas bsicas de trato con respecto a la tortura en todas sus
manifestaciones.


9.1.2.2.1.4. Cuarto Convenio de Ginebra de 1949

Su finalidad fue contrarrestar los efectos de la segunda guerra mundial, la bomba
atmica detonada en Japn le hizo ver a la humanidad cun desprotegida estaba sta en
materia de atencin a la poblacin civil no participante en los conflictos blicos. Regula
pues, este convenio, las normas de proteccin a la poblacin civil en caso de conflicto u
ocupacin. Desarrolla temas como las zonas neutrales que pueden acordar los Estados en
conflicto y la proteccin de bienes culturales, religiosos y sanitarios. Introduce el tema de
los refugiados y de la situacin jurdica y el estado de Derecho en caso de una ocupacin.


9.1.2.2.1.5. Los Protocolos Adicionales a los Convenios de Ginebra

El Protocolo Primero de 1977 se aplica a casos de guerra que resulten entre dos o
ms estados o partes contratantes de los Convenios de Ginebra.
167

Asimismo, se aplicarn a los conflictos armados en que los pueblos luchen contra la
dominacin colonial y la ocupacin extranjera y contra los regmenes racistas, en el
ejercicio del derecho de los pueblos a la libre determinacin308.
El Protocolo Segundo de 1977 ampla la proteccin de los Convenios de Ginebra
para los conflictos armados no internacionales tal es el caso de la guerra de guerrillas,
golpes de Estado, movimientos independentistas o disturbios internos.
El Tercer Protocolo de 2005 a los Convenios de Ginebra introduce una solucin
jurdica a la antigua discusin sobre la aplicacin de los smbolos de la Cruz Roja y la
Media Luna Roja en aquellos pueblos o pases que por razones religiosas o culturales no
podan utilizarlos plenamente. Con este protocolo se introduce el Cristal Rojo como
emblema adicional a los establecidos en los Convenios de Ginebra.


9.1.2.2.2 El Derecho de La Haya

El Derecho Internacional Humanitario se ve complementado con otro grupo de
normas que fortalecen los Convenios de Ginebra en el sentido de que se determinan los
derechos y deberes de los beligerantes en la conduccin de las operaciones y se limitan
los mtodos y medios de hacer la guerra. Los mtodos hacen referencia a las formas de
conducir las hostilidades, en tanto los medios hacen referencia a los instrumentos a
emplearse. Cualquier medio que sea evidentemente exagerado o innecesario y que
provoque dolor, muerte o destruccin innecesaria a la luz de un conflicto armado es
contrario al sistema normativo de La Haya.
El Derecho de la Haya tiene como premisa fundamental, que las partes no poseen
un derecho ilimitado para establecer los mtodos y medios de hacer la guerra.
El principio de la guerra lcita, que utilizara slo medios y mtodos admitidos
por el derecho, se haba fortalecido en el mbito de las codificaciones que tuvieron lugar
en los aos de 1899 y 1907 en la Haya con el ttulo Convenios de la Haya309.


9.1.2.2.3. Los Principios Rectores del Derecho Internacional Humanitario

Se estima que los principios rectores del DIH constituyen criterios orientadores
de la conducta y tienen por finalidad suplir la ausencia o deficiencias de otras fuentes u
orientar la interpretacin de determinadas normas. Los principios rectores ms
importantes son: el principio de distincin, entre personas y bienes de carcter civil y
objetivos militares desarrollado por el Derecho de Ginebra y el principio de limitacin
del derecho de los Estados a elegir los medios de hacer la guerra, desarrollado por el
Derecho de la Haya. Conforme al primer principio nicamente pueden ser objeto de
ataques los individuos que participan en las hostilidades y los objetivos militares,
debiendo de respetarse a las personas y los bienes civiles.

308
Golcher, Ana Lourdes. El Derecho Internacional Humanitario y su relacin con el ordenamiento jurdico
costarricense. Tesis de Grado, Universidad de Costa Rica, 1985.
309
Swinarsky Christophe. Introduccin al Derecho Internacional Humanitario, C.I.C.R. San Jos Costa
Rica, 1984.
168

De estos principios se derivan otros, tales como el principio de humanidad,
mediante el cual se debe de respetar tanto a los combatientes como a los no combatientes,
debindolos tratar con humanidad; el principio de proporcionalidad que indica que los
medios y mtodos de combate, deben de ser proporcionales al objetivo a alcanzar; la
prohibicin de causar daos superfluos o innecesarios y la proteccin del medio
ambiente natural; el principio de responsabilidad, de conformidad con este principio
quien violente las normas del DIH, deber de responder por dichas infracciones.


9.2 Relacin del Derecho Internacional Humanitario y el Derecho Internacional de los
Derechos Humanos

La relacin entre el DIH y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos
resulta ser muy polmica existiendo posiciones jurdicas encontradas: Una primera
posicin, pretende mantener al Derecho Internacional Humanitario dentro del esquema
del Derecho Internacional Pblico, la segunda, consiste en anexarlo como parte de los
Derechos Humanos, y la tercera, considerarlo como una rama independiente del derecho
complementaria de los Derechos Humanos en lo pertinente. Al respecto, es el mismo
Swinarsky quien expone sobre el tema del mantenimiento de esta rama jurdica dentro del
rea internacional pblica: Muy a menudo se expresa la opinin de que el Derecho
Internacional Humanitario es una especie de derecho aparte, es decir, que se halla fuera
del Derecho Internacional Pblico en general, y an ms, separada de las ramas
especializadas de este derecho. Sin embargo, esta opinin, imputable a cierto desinters
por el Derecho Internacional Humanitario desinters que se ha manifestado, sobre
todo, en las dcadas de los 40 y 50 no tiene fundamentos en la historia del Derecho
Internacional Pblico. (...) Definido de esta manera, el derecho internacional
humanitario es parte integrante del derecho internacional pblico positivo, ocupando el
lugar del cuerpo de reglas que antes se conocan como derecho de la guerra310.
Con relacin a la posicin del mismo ante los Derechos Humanos contina
desarrollando: Debemos, pues, concluir que el derecho internacional humanitario y los
derechos humanos son complementarios desde el punto de vista del respectivo mbito de
aplicacin311.
Se puede concluir que el camino ms acertado es optar por la tesis de que ambos
se complementan, pues la tesis sobre el Derecho Internacional Humanitario como parte
de los Derechos Humanos queda descartada al coincidir todos los autores que el
Humanitario es un derecho de excepcin, aplicable a la persona humana (y a los bienes
materiales, aspectos que no son cubiertos por los derechos humanos) en caso de conflicto
armado, mientras los Derechos Humanos son propios del ser, por el simple hecho de su
existencia fsica, y lo acompaan permanentemente. El DIH es como una especie de
escudo especial que opera como fortalecimiento de los Derechos Humanos cuando estos
peligran durante los conflictos armados.



310
Swinarsky. Op.cit Pg. 61

311
Ibdem.
169

9.2.1 Convergencias

Para poder establecer las convergencias entre ambos derechos se debe partir de lo
que la doctrina denomina como: El ncleo duro de las normas que los integran.
Existen derechos fundamentales que los Estados estn obligados a respetar en
todas las circunstancias sean de paz, conflicto o disturbio internos y que los Estados no
estn facultados a derogar o suspender, como si lo pueden ser, ciertas libertades en caso
de un peligro pblico. Estos derechos fundamentales establecidos en la mayora de los
tratados sobre Derechos Humanos y algunos ordenamientos nacionales son el derecho a
la vida, el principio de legalidad y de no retroactividad de la ley, la prohibicin de la
tortura, los castigos o tratos inhumanos, crueles o degradantes; la esclavitud y la
servidumbre.
Dado que el Derecho Internacional Humanitario se aplica precisamente en
situaciones excepcionales, como son los conflictos armados, tanto internacionales como
internos, el mnimo de derechos que los Estados han de respetar en todas las
circunstancias es ese ncleo duro, constituido por las garantas judiciales y humanitarias
elementales establecidas y protegidas por el Derecho Internacional de los Derechos
Humanos los cuales coinciden con las normas que regulan los conflictos armados de
carcter interno.
En resumen, DIDH y DIH, convergen por la finalidad de ambos, es decir, por la
proteccin que brindan a los derechos ms esenciales de la persona humana,
fundamentalmente su vida, su salud, su integridad y dignidad. Asimismo, por los hechos
que prohben tales como la tortura, los tratos crueles y degradantes, la discriminacin y
las armas prohibidas.


9.2.2 Divergencias

Aunque presentan muchos aspectos similares en cuanto a la proteccin de las
personas, y algunas de sus normas sean incluso idnticas, ambos derechos tienen
importantes divergencias principalmente en sus mbitos de aplicacin, pues mientras el
DIH brinda proteccin al ser humano esencialmente en caso de conflictos armados
internacionales o internos, los Derechos Humanos protegen a las personas en todo
tiempo conteniendo algunos derechos que no regula el DIH como por ejemplo la libertad
de expresin, prensa, reunin, huelga y garantas electorales.
Con relacin a la aplicacin de ambos derechos, Cceres Brun, indica que: la
aplicacin del Derecho Internacional Humanitario es directamente proporcional a la
intensidad del conflicto: a mayor intensidad del conflicto mayor aplicacin. La del
derecho internacional de los derechos humanos en cambio, es inversamente proporcional
a la intensidad del conflicto: a mayor intensidad del conflicto, menor aplicacin hasta
alcanzar` el ncleo inderogable de derechos
312
.
Por otra parte, algunos tratados de derechos humanos autorizan a los gobiernos a
suspender ciertos derechos en situaciones de emergencia pblica. El DIH no admite

312
Cceres Brun, Joaqun, El Derecho Internacional Humanitario y el Derecho Internacional de los
Derechos Humanos en Derecho Humanitario, Pg.658, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2002.
170

derogacin ni suspensin de ninguna naturaleza, dado que fue concebido para situaciones
de emergencia, en particular los conflictos armados
313
.
La finalidad del Derecho Internacional Humanitario es proteger a las personas que
no participan -o han dejado de participar- en las hostilidades. Los derechos humanos, son
de carcter permanente y benefician a todas las personas.
Cabe indicar tambin, que las normas del DIH imponen deberes a todas las partes
en conflicto, sean estos Estados, grupos armados, individuos u organizaciones
internacionales. En tanto el DIDH obliga fundamentalmente a los Estados quienes deben
de observar y proteger los derechos humanos.
Otra divergencia no tan categrica se presenta con relacin a sus rganos de
control. El DIDH, encuentra respaldo tanto en el seno de la ONU como en las
Organizaciones Regionales tales como la OEA, UE, UA, en tanto el CICR se erige como
el rgano encargado de la promocin y observancia del DIH.


9.3 El Comit Internacional de la Cruz Roja

El Comit Internacional de la Cruz Roja (C.I.C.R.) Es una organizacin suiza,
privada e independiente de cualquier gobierno. Es neutral en los aspectos polticos,
ideolgicos y religiosos, y sus antecedentes histricos derivan de las ideas de Henry
Dunant y su libro: Recuerdo de Solferino. Esta compuesto por ciudadanos suizos en un
nmero no mayor de 25.
Fue fundado en 1863 en Ginebra y en 1880 adquiere su actual nombre.314 Su
lema histrico es Inter Armas Charitas (Caridad en medio de las Armas) y su emblema
es una cruz roja inmersa en un crculo negro con la leyenda (generalmente en francs):
Comit Internacional Ginebra.


9.3.1. Misiones del Comit Internacional de la Cruz Roja segn los Convenios de
Ginebra y sus Protocolos adicionales.

a).- Es el agente por excelencia de la promocin, difusin e implementacin de los
Convenios de Ginebra y sus Protocolos Adicionales.
b).- Es el guardin del Derecho Internacional Humanitario y de los Principios del
Movimiento Internacional de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja.
c).- De conformidad con su mandato, es actor de la accin humanitaria por su propia
iniciativa y gestor de las actividades humanitarias cuando as lo solicita la comunidad
internacional. La iniciativa humanitaria del CICR esta reconocida en los Convenios de
Ginebra y sus protocolos adicionales, as como en los Estatutos del Movimiento
Internacional de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja, lo cual le permite en caso de
conflictos armados internacionales o disturbios internos, trabajar a fin de que las victimas
de los conflictos, sean militares o civiles, gocen de proteccin, pudiendo adems, servir
de intermediario entre las partes en el plano humanitario.

313
El arto. 5 del Convenio IV y el arto.45.3 del Protocolo Adicional I, limita la comunicacin de personas
que han tomado parte en las hostilidades pero que no tienen derecho al estatuto de prisioneros de guerra.
314
En este sentido Boisser, op.cit. pp.11 - 14
171

d).- Realiza visitas a detenidos y prisioneros de guerra, intercambia Mensajes realiza
actividades de bsqueda, colabora en los procesos de repatriacin, promueve
reencuentros familiares, brinda asistencia mdica a los detenidos, a la poblacin civil y
apoyo a las estructuras de salud gubernamentales en caso de conflicto o escalada de
violencia.
Desde 1863 hasta la fecha, de manera ininterrumpida el CICR ha venido aportando su
experiencia humanitaria que le consolida como la Organizacin Internacional
Humanitaria con la mayor reputacin en el marco de las Relaciones Internacionales y
goza de estatuto de observador en el Sistema de las Naciones Unidas.


9.3.2. Principios Fundamentales de la Cruz Roja

En 1965, la XX Conferencia Internacional de la Cruz Roja, realizada en Viena,
adopta los Principios fundamentales de la Cruz Roja, los que se califican como el ideario
o cdigo de conducta del Movimiento Internacional de la Cruz Roja de de la Media Luna
Roja.
Siete son los principios fundamentales: Humanidad, Imparcialidad, Neutralidad,
Independencia, Carcter Voluntario, Unidad y Universalidad.
Humanidad: El Movimiento Internacional de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja,
al que ha dado nacimiento la preocupacin de prestar auxilio, sin discriminacin, a todos
los heridos en los campos de batalla, se esfuerza, bajo su aspecto internacional y
nacional, en prevenir y aliviar el sufrimiento de los hombres en todas las circunstancias.
Tiende a proteger la vida y la salud, as como a hacer respetar a la persona humana.
Favorece la comprensin mutua, la amistad. La cooperacin y una paz duradera entre
todos los pueblos
Imparcialidad: No hace ninguna distincin de nacionalidad, raza, religin, condicin
social ni credo poltico. Se dedica nicamente a socorrer a los individuos en proporcin
con los sufrimientos, remediando sus necesidades y dando prioridad a las ms urgentes
Neutralidad: Con el fin de conservar la confianza de todos, el Movimiento se abstiene de
tomar parte en las hostilidades y, en todo tiempo, en las controversias de orden poltico,
racial, religioso e ideolgico.
Independencia: El movimiento es independiente. Auxiliares de los poderes pblicos en
sus actividades humanitarias y sometidas a las leyes que rigen los pases respectivos, las
Sociedades Nacionales deben, sin embargo, conservar una autonoma que les permita
actuar siempre de acuerdo con los principios del Movimiento
Carcter voluntario: Es un movimiento de socorro voluntario y de carcter desinteresado.
Unidad: En cada pas slo puede existir una Sociedad de la Cruz Roja o de la Media
Luna Roja, que debe ser accesible a todos y extender su accin humanitaria a la totalidad
del territorio.
Universalidad: El Movimiento Internacional de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja, en
cuyo seno todas las sociedades tienen los mismos derechos y el deber de ayudarse
mutuamente, es universal.


9.4 Tratados Internacionales sobre Derecho Internacional Humanitario
172


Muchos han sido desde 1864 los Tratados Instrumentos en materia de DIH, de todos,
resalto en particular:
Convenios de Ginebra de 1949 y sus Protocolos Adicionales de 1977 y 2005.
La Convencin de La Haya para la proteccin de bienes culturales en caso de
conflicto armado de 1954 y sus protocolos adicionales.
La convencin sobre la prohibicin de uso, desarrollo, produccin y
almacenamiento de armas bacteriolgicas y toxnicas.
Convencin de 1980 sobre la prohibicin o restriccin de empleo de ciertas armas
convencionales que puedan causar efectos excesivamente nocivos o de efectos
indiscriminados como las minas antipersonal y las armas incendiarias.
Convencin sobre armas qumicas y su destruccin.
Convencin sobre armas lser cegadoras
Tratado de Ottawa de 1998 sobre Minas Terrestres.
De igual importancia las leyes nacionales sobre proteccin del Emblema de la Cruz Roja,
as como las leyes o decretos de creacin de las Comisiones Nacionales de Derecho
Internacional Humanitario. En la pgina web del Comit Internacional de la Cruz Roja:
www.cicr.org se pueden obtener todos los tratados existentes y su estado de ratificacin.




Bibliografa:

Blanco ( Bernal ) Manual de Doctrina y Derecho Internacional Humanitario, Cruz Roja
Costarricense, San Jos, Costa Rica, 1994.

Boisser ( Pierre ) Historie du Comit international de la Croix Rouge, Pars. 1963.

Bory ( Francois ) Gnesis y Desarrollo del Derecho Internacional Humanitario, Suiza,
Comit Internacional de la Cruz Roja, 1 edicin, 1982.

Brown ( Pam ) Derecho Internacional Humanitario. TOMO II. Editorial Jurdica Radar,
Colombia, 1995.

Cceres Brun, Joaqun, El Derecho Internacional Humanitario y el Derecho Internacional
de los Derechos Humanos en Derecho Humanitario, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2002.

Comisin para el Esclarecimiento Histrico, Informe, Guatemala, 1996.

Comit Internacional de la Cruz Roja. Medidas nacionales de aplicacin del Derecho
Internacional Humanitario, CICR, Ginebra, 1991.

Comit Internacional de la Cruz Roja. Comisiones u otros organismos para el Derecho
Internacional Humanitario. Reunin de Expertos, CICR. 1997

173

Comit Internacional de la Cruz Roja Cruz Roja Colombiana. Manual de Proteccin de
la Poblacin Civil, Tercera Edicin, 1998.

Pictet ( Jean ) Desarrollo y Principios del Derecho Internacional Humanitario. Instituto
Henry Dunant, Suiza, 1986.

Swinarski ( Chistophe ) Introduccin al Derecho Internacional Humanitario. Comit
Internacional de la Cruz Roja Instituto Interamericano de Derechos Humanos. Suiza -
Costa Rica, 1984.













CAPITULO X
DERECHO PENAL INTERNACIONAL Y DERECHO INTERNACIONAL DE
LOS DERECHOS HUMANOS

Michelle Reyes Milk*

10.1. Nocin de Derecho Penal Internacional

El Estatuto de Nuremberg fue un hito esencial en el desarrollo de los crmenes
internacionales. A su vez, la adopcin de los Principios de Nuremberg por parte de la
Asamblea General en 1946 consagr la importancia de estos y signific el
reconocimiento de los mismos, as como del compromiso con su represin, por parte de
la comunidad internacional. Podemos apreciar la importancia de estos principios en las
palabras de Bruce Broomhall,
315
quien considera que los mismos han marcado y definido
la esencia, as como el desarrollo, del Derecho penal internacional desde los das de
Nuremberg hasta la adopcin del Estatuto de Roma. De este modo, los Principios de
Nuremberg han dado pie a un campo doctrinario que fue el encargado de establecer,
hacia fines de la Segunda Guerra Mundial, una nueva relacin entre el individuo, el

* Abogada por LA Pontificia Universidad Catlica del Per, Master en Derechos Fundamentales por la
Universidad Carlos III de Madrid, Profesora de la Maestra Virtual en Derechos Humanos de la Pontificia
Universidad Catlica del Per.
315
BROOMHALL, Bruce, International Justice and the International Criminal Court: Between
Sovereignty and the Rule of Law, Nueva York: Oxford University Press, 2003, p. 19.
174

Estado y la comunidad internacional.
316
Este nuevo campo es precisamente el campo del
Derecho Penal Internacional, el cual se presenta, segn Broomhall, como a coherent
body of doctrine surrounding the core crimes.
317
En esta medida, the Principles joined
the UN Charter as part of the revolution in public consciousness that followed the return
to peace following the War.
318

En este sentido, podemos definir al Derecho Penal Internacional como el conjunto
de normas que regula aquellas conductas criminales que atentan contra los principales
intereses de la comunidad internacional, y que se encuentran reguladas en diversos
instrumentos internacionales o derivan del propio Derecho internacional
consuetudinario.
319
De este modo, mientras que en el campo del Derecho internacional de
los derechos humanos se brinda una proteccin ante la violacin por parte de los Estados
de estos intereses fundamentales para la comunidad internacional, el Derecho penal
internacional asume la proteccin de los principales derechos humanos cuando la
violacin a estos ltimos se presenta como un crimen internacional, donde el responsable
ser no el Estado sino un individuo en particular.
320

Al respecto, cabe traer a colacin la precisin establecida por el TPIY en torno a
la diferencia entre el Derecho internacional de los derechos humanos y el Derecho penal
internacional (as como la diferencia entre el Derecho internacional de los derechos
humanos y el Derecho internacional humanitario). En esta medida, el TPIY estableci, en
el caso Kunarac, que () the role and position of the state as an actor is completely
different in both regimes. Human rights law is essentially born out of the abuses of the
state over its citizens and out of the need to protect the latter from state-organised or
state-sponsored violence. Humanitarian law aims at placing restraints on the conduct of
warfare so as to diminish its effects on the victims of the hostilities.
321
Asimismo, con
respecto a la distincin entre el Derecho internacional de los derechos humanos y el
Derecho penal internacional, el TPIY precis, en la misma sentencia, que () that part
of international criminal law applied by the Tribunal is a penal law regime. It sets one
party, the prosecutor, against another, the defendant. In the field of international human
rights, the respondent is the state. Structurally this has been expressed by the fact that
human rights law establishes lists of protected rights whereas international criminal law
establishes lists of offenses.
322


316
Ibid.
317
Ibid. Se presenta como un cuerpo doctrinario coherente que envuelve a los crmenes internacionales
(traduccin libre de la autora).
318
Ibid. Los principios se unieron a la Carta de la ONU como parte de una revolucin en la consciencia
pblica que surgira tras el retorno a la paz (traduccin libre de la autora).
319
BARBOZA, Julio, International Criminal Law, En: R.C.A.D.I., 1999, Tomo 278 (Vol.3), pp. 24-25.
320
Ibid, p. 25.
321
El rol y la posicin del Estado vara completamente entre cada uno de estos regmenes. Los derechos
humanos surgen de los abusos llevados a cabo por el aparato estatal contra sus ciudadanos, y de la
necesidad de proteger a estos ltimos de la violencia organizada y respaldada por el Estado. El derecho
humanitario tiene como objetivo establecer lmites sobre la conductas en el marco de los enfrentamientos
armados, para as disminuir los efectos de estos sobre las vctimas de las hostilidades (traduccin libre de
la autora). Tribunal Penal Internacional para la Ex Yugoslavia, sentencia del 22 de febrero de 2001 (Sala de
Primera Instancia), Prosecutor vs. Kunarac et al, pr. 470 (i).
322
El Derecho Penal Internacional aplicado por el tribunal es un rgimen de Derecho Penal. Ent al sentido,
enfrenta a una parte, el Fiscal, contra otra parte, la defensa. En el campo del Derecho Internacional de los
Derechos Humanos, el demandado es el Estado. La diferencia se pone de manifiesto al constatar que
175



10.2. Caractersticas del Derecho penal internacional

Segn Broomhall, son cinco los rasgos esenciales, o caractersticas, del Derecho penal
internacional.
323
La primera de ellas alude a un fenmeno esencial del Derecho
internacional: el fenmeno de la humanizacin, y la subsiguiente responsabilidad penal
internacional del individuo. Pues, en efecto, la existencia del Derecho penal internacional
es inherente a la aparicin y el reconocimiento de la responsabilidad penal del individuo,
por parte del Derecho internacional, ante la comisin de crmenes internacionales.
Una segunda caracterstica sealada por Broomhall apunta a un requisito esencial
para el funcionamiento y cumplimiento del Derecho internacional: la implementacin del
mismo dentro de los ordenamientos jurdicos. El tercer rasgo del Derecho penal
internacional sealado por Broomhall consiste en el hecho de que la responsabilidad
penal internacional ser imputable al individuo ms all de que el ordenamiento interno
no regule (en otras palabras, que no haya implementado), condone o incluso exija la
conducta en cuestin, sea a travs de rdenes superiores u otros medios. Podemos
apreciar en esta caracterstica otro requerimiento esencial para la represin cabal de los
crmenes internacionales: la prohibicin de alegar la obediencia debida como un
eximente de la responsabilidad penal internacional del individuo.
Una cuarta caracterstica del Derecho penal internacional apunta al modo de
persecucin judicial de los crmenes internacionales. En efecto, el reconocimiento de una
responsabilidad penal internacional del individuo abre la posibilidad de una persecucin
y apremio, tanto a travs de tribunales internacionales (e incluso a travs de acciones
iniciadas por el Consejo de Seguridad) as como a travs de tribunales nacionales,
incluyendo el ejercicio del principio de jurisdiccin universal.
Finalmente, una quinta caracterstica planteada por Broomhall es la constatacin
de la existencia de fuerte vnculos de carcter histrico, prctico y doctrinal, entre las
principales prohibiciones establecidas por el Derecho penal internacional y los cimientos
del orden internacional de la post-guerra.


10.3.Desarrollo del Derecho penal internacional a lo largo del Siglo XX

El desarrollo del Derecho penal internacional ha sido un fenmeno reciente en el
Derecho internacional. Como bien precisa Barboza, the acceptance of a penal law
proper to the international community encountered, at the beginning, some difficulties
among Governments () Against that acceptance militated the fact that the international
community has been, and largely is even today, conceived of as a community of nations
and international law as a law applying to States.
324
Sin embargo, en el transcurso del

mientras que el Derecho Internacional de los Derechos Humanos se estructura sobre la base de derechos, el
Derecho Penal Internacional se estructura sobre la base de delitos (traduccin libre de la autora). Tribunal
Penal Internacional para la Ex Yugoslavia, sentencia del 22 de febrero de 2001 (Sala de Primera Instancia),
Prosecutor vs. Kunarac et al, pr. 470 (ii).
323
BROOMHALL, Bruce, Ob. cit., pp. 19-20.
324
La aceptacin de un rgimen penal de alcance internacional encontr, en sus orgenes, cierta oposicin
por parte de determinados gobiernos. Ello se debi al hecho de que, tradicionalmente, (y a menor grado,
176

siglo XX se fue entablando lentamente una relacin directa entre el Derecho internacional
y el individuo, primero mediante la constatacin de ciertos casos aislados, tales como la
piratera o la trata de esclavas, que reforzaban dicha relacin, para luego constatar la
multiplicidad de crmenes internacionales que ampliaron y afianzaron esta relacin
directa.
325

Es as como la primera mitad del siglo XX (concretamente entre 1919 y 1945) fue
testigo de diversos intentos fallidos para el establecimiento de ciertas instituciones
penales internacionales.
326
En 1919, la Comisin sobre la responsabilidad de los autores
de la guerra y sobre la aplicacin de penas por la violacin de las leyes y costumbres de
la guerra
327
propuso el establecimiento de un alto tribunal conformado por jueces
provenientes de distintas naciones. Ese mismo ao, las potencias vencedoras de la
Primera Guerra Mundial haban adoptado el Tratado de Paz de Versailles, el cual, en su
artculo 227 provea el establecimiento de un tribunal especial, conformado por cinco
jueces (nombrados por EEUU, Gran Bretaa, Francia, Italia y Japn) para juzgar al
Kaiser Guillermo I de Alemania. Sin embargo, ante la negativa de los Pases Bajos de
entregar al Kaiser, quien haba buscado refugio en dicho Estado, no se lleg a establecer
aquel tribunal.
328

Un segundo intento por establecer un tribunal penal internacional se dio en el
marco de la creacin de la Corte Permanente de Justicia Internacional. En este sentido, el
Advisory Committee of Jurists, quien recibi en 1920 el encargo de crear el proyecto para
la formacin de la Corte Permanente de Justicia Internacional, propuso ese mismo ao
que aquella corte debera tambin be competent to try crimes constituting a breach of
international public order or against the universal law of nations, referred to it by the
Assembly or by the Council of the League of Nations.
329
No obstante, dicha sugerencia
fue rechazada unos meses despus por la Asamblea General de la Sociedad de Naciones,
al considerar aquella propuesta como prematura.
330
Otros proyectos para establecer un
tribunal penal internacional fueron asumidos por entidades privadas, tales como aquel
elaborado por la Asociacin de Derecho Internacional en 1926. Desafortunadamente,
todos estos proyectos no pudieron concretarse debido, principalmente, al gran rol que
segua ocupando el principio de soberana de los Estados. Sin embargo, los mismos
constituyeron intentos pioneros y loables por el reconocimientosin duda adelantado
para sus tiemposde la necesidad de establecer un tribunal penal internacional.
331


an hoy da) la comunidad internacional ha sido concebida como una comunidad de Naciones, y el Derecho
Internacional concebido como un ordenamiento aplicable a Estados (traduccin libre de la autora).
BARBOZA, Julio, Ob. cit., p. 25.
325
Ibid, p. 25.
326
CASSESE, Antonio, International Criminal Law, New York: Oxford University Press, 2003, p. 327.
327
Commission on the Responsibility of the Authors of War and on Enforcement of Penalties.
328
CASSESE, Antonio, Ob. cit., p. 328. Tampoco se conform un tribunal internacional para juzgar al
resto de los militares alemanes que habran cometido crmenes de guerra, tal como lo estableca los
artculos 228-230 del Tratado de Versailles.
329
Ibid, pp. 328-329. No podemos dejar de observar la referencia a una remisin tanto por el Consejo de la
Sociedad de Nacionesposibilidad que ha sido plasmada tambin en el Estatuto de Romacomo por la
Asamblea de la Sociedad de Naciones. Esta ltima posibilidad constata el deseo de crear una justicia
internacional verdaderamente democrtica.
330
Ibid, p. 329.
331
Ibid, loc. cit.
177

En esta medida, sera el fin de la Segunda Guerra Mundial el escenario para un
avance indiscutible en el campo del Derecho penal internacional, principalmente a travs
de la adopcin de los Estatutos de los Tribunales Militares Internacionales de Nuremberg
y de Tokio. Sin embargo, la segunda mitad del siglo XX fue el escenario de un posterior
estancamiento de esta rama del Derecho debido, en parte, a que el mundo se vio
enmarcado en plena Guerra Fra. Este estancamiento se mantuvo al margen de la continua
labor de la CDI durante esos aos en torno a la elaboracin de un estatuto para la
creacin de un tribunal penal internacional.
332

La labor de la CDI exiga la elaboracin de dos tareas. La primera de ellas
consista en la codificacin de los crmenes internacionales, por lo que la CDI se enmarc
en elaborar un proyecto de Cdigo de Crmenes para la Paz y Seguridad de la
Humanidad, respondiendo al pedido de la Asamblea General del 21 de noviembre de
1947 (Resolucin 177/II). La segunda tarea consista en elaborar un proyecto de estatuto
para la creacin de un tribunal penal internacional. Dicha tarea fue asignada a un Relator
Especial, quien present su informe a la CDI en marzo de 1951. La CDI elabor, en torno
a dicho informe, un proyecto de estatuto en 1951, el cual fue revisado en 1953. Sin
embargo, este ltimo proyecto fue archivado al no haberse logrado definir el crimen de
agresin. Ello respondi al hecho de que distintos rganos de la ONU se encontraban
elaborando distintas partes del proyecto, por lo que hubo un serio problema de
coordinacin. No obstante, la principal causa para el fracaso de esta tarea fue el contexto
poltico por el cual atravesaba el mundo en esos aos, un mundo claramente dividido y
bajo el riesgo constante de la guerra.
333

Fue con el fin de la Guerra Fra que se dio el contexto para la resurreccin del
Derecho penal internacional. De este modo, la dcada de los noventas represent el
desarrollo a pasos agigantados del Derecho penal internacional, a un ritmo no visto desde
los das de Nuremberg. Como bien precisa Broomhall, este ulterior desarrollo dio pie a un
Derecho penal internacional ms refinado, donde las normas han sido completadas y
mejoradas, donde se han establecido instituciones especializadas en la persecucin y
represin de los crmenes internacionales, y en el cual se han dado importantes
pronunciamientos y sentencias de la mano de tribunales trascendentales, tanto a nivel
internacional como a nivel nacional.
334
No cabe duda de que un hito esencial en este
desarrollo fue la creacin de una corte penal internacional de carcter permanente, un
hecho que implic un giro sorprendente para una institucin que fue considerada utpica
en los das de la Guerra Fra.
335
Asimismo, el establecimiento de los tribunales ad hoc fue
un paso esencial en este desarrollo.
En opinin de Barboza,
336
dicho desarrollo ha sido posible, principalmente,
gracias a la ampliacin de la faceta pblica del Derecho internacional, fenmeno que se
origin con el gran incremento del peso as como de la presencia de la comunidad
internacional dentro de las relaciones inter-estatales. Ello ha resultado en que los Estados
comenzaran a aceptar la aparicin de ciertas nocionesque les imponen a su vez

332
Sobre la labor de la CDI en la elaboracin de un estatuto para un tribunal penal internacional, vase
CASSESE, Antonio, Ob. cit., pp. 333-334.
333
Ibid, p. 334.
334
BROOMHALL, Bruce, Ob. cit., p. 1.
335
Ibid, loc. cit.
336
BARBOZA, Julio, Ob. cit., p. 26.
178

obligacionestales como las de obligaciones erga omnes y las normas de ius cogens, as
como aceptar el deber de proteccin de los derechos humanos y del medio ambiente, y la
prohibicin y represin de los crmenes internacionales.
337
A su vez, los eventos polticos
por los que atraves la segunda mitad del siglo XX fueron esenciales en el desarrollo del
Derecho penal internacional. En esta medida, el fin de la Guerra Fra dio lugar a la
aparicin de diversos conflictos internos que fueron escenario, y algunos siguen siendo,
de graves violaciones a los derechos humanos y de comisin de crmenes
internacionales.
338
Podemos mencionar a modo de ejemplo los conflictos en Somalia,
Ruanda, la Ex Yugoslavia, y Sudn. En esta medida, cabe traer a colacin lo apuntado
por Escobar, quien nos recuerda que los tribunales internacionales han sido creados en
una situacin de quiebre de la paz y seguridad internacional.
339

Como podemos apreciar, el desarrollo del Derecho penal internacional ha estado
marcado por una constante tensin que sigue operando en la comunidad internacional
actual: la tensin entre la soberana de los Estados, por un lado, y la bsqueda de valores
colectivos tales como la paz, la justicia y los derechos humanos.
340
De este modo, segn
Broomhall, existe an una tensin entre el Derecho penal internacional y el sistema
internacional, por lo cual la existencia de un Estado de Derechoun rule of law en el
marco internacional, segn el autorinstitucionalizado en la comunidad internacional,
permanece an en contradiccin con el sistema mundial actual. Es esta tensin entre la
soberana de los Estados y la proteccin de los derechos humanos a la que alude Carrillo
Salcedo al referirse a la tensin dialctica entre los conceptos de soberana y derechos
humanos.
341
Ello se ha visto reflejado en el resentimiento por parte de ciertos Estados
frente a lo que han percibido como una imposicin por parte de los tribunales penales
internacionales, hecho que han considerado como un atentado contra su soberana no en
trminos jurdicos sino mas bien en trminos polticos.
342

A pesar de ello, el importante desarrollo por el que ha atravesado el Derecho
penal internacional, en opinin de Broomhall,
343
pronostica que a lo largo del siglo XXI
los Estados ya no podrn desviar la mirada ante actos tan escandalosos cometidos por sus
nacionales, e incluso por sus agentes oficiales, contra sus propios nacionales o contra
nacionales de otros Estados. De este modo, el siglo XXI significa la presencia de un
sistema internacional que podr responder de manera efectiva a la prevencin y la
represin de aquellos actos tan horrendos que han plagado el siglo XX (y la historia de la
humanidad). El rol de los Estados seguir siendo fundamental en este desarrollo, en vista

337
BARBOZA, Julio, Ob. cit., p. 26.
338
Ibid, loc. cit.
339
ESCOBAR HERNNDEZ, Concepcin, Palabras de la Dra. Escobar en sus lecciones en los Cursos
Euromediterrneos Bancaja de Derecho Internacional 2006, a los cuales la autora tuvo la oportunidad de
asistir (Mdulo Hacia una Jurisdiccin Penal Internacional: Sistema o Pluralidad de Modelos
Jurisdiccionales?).
340
BROMHALL, Bruce, Ob. cit., Prlogo.
341
CARRILLO SALCEDO, Juan Antonio, Soberana de los Estados y Derechos Humanos en Derecho
Internacional Contemporneo, (2da. Ed.) Madrid: Tecnos, 2001, p. 15.
342
ESCOBAR HERNNDEZ, Concepcin, Palabras de la Dra. Escobar en sus lecciones en los Cursos
Euromediterrneos Bancaja de Derecho Internacional 2006, a los cuales la autora tuvo la oportunidad de
asistir (Mdulo Hacia una Jurisdiccin Penal Internacional: Sistema o Pluralidad de Modelos
Jurisdiccionales?).
343
BROOMHALL, Bruce, Ob. cit., p. 1.
179

de que la coercin es inherente al Derecho penal internacional y sta se encuentra, en
gran medida, en manos de los Estados.
Consideramos entonces que mientras que los Estados sigan tomando decisiones
sobre la base de intereses nacionales y no sobre los intereses de la comunidad
internacional, estamos ante el peligro de un nuevo estancamiento en el desarrollo del
Derecho penal internacional. Para ello, es necesario que se incremente la cooperacin de
los Estados con los diversos mecanismos de prevencin y represin internacional (en
particular, con la Corte Penal Internacional), pero, sobre todo, y tal como establece
Broomhall, el apremio del Derecho penal internacional requiere una aproximacin
cualitativamente diferente al uso del poder coercitivo. Al ser tal cambio, segn
Broomhall, poco probable, la mejor forma de enraizar el Derecho penal internacional
como un rasgo estable dentro del sistema internacional se encuentra en el desarrollo de
una cultura afianzada de accountability (rendicin de cuentas) que lleve a los Estados a
adoptar una actitud responsable con respecto al cumplimiento, y el apremio de este
campo normativo.
344
Es atendiendo a ello que Broomhall parte de la premisa que la
maquinaria de justicia internacional que se encuentra actualmente sentando races y
articulando sus instituciones dentro del sistema internacional s es viable: la justicia
internacional, concluye, s puede funcionar.
345
Y, teniendo en cuenta la amplia
jurisprudencia de los tribunales ad hoc y la indiscutible contribucin al campo del
Derecho penal internacional que ello ha implicado, as como el hito que ha implicado la
instauracin y el inicio del funcionamiento de la Corte Penal Internacional, deseamos
agregar que la justicia internacional s se encuentra funcionando.





Bibliografa:

BARBOZA, Julio, International Criminal Law, En: R.C.A.D.I., 1999, Tomo 278 (Vol.3)

BROOMHALL, Bruce, International Justice and the International Criminal Court:
Between Sovereignty and the Rule of Law, Nueva York: Oxford University Press, 2003.

CARRILLO SALCEDO, Juan Antonio, Soberana de los Estados y Derechos Humanos
en Derecho Internacional Contemporneo, (2da. Ed.) Madrid: Tecnos, 2001,

CASSESE, Antonio, International Criminal Law, New York: Oxford University Press,
2003

ESCOBAR HERNNDEZ, Concepcin, Palabras de la Dra. Escobar en sus lecciones en
los Cursos Euromediterrneos Bancaja de Derecho Internacional 2006, a los cuales la
autora tuvo la oportunidad de asistir (Mdulo Hacia una Jurisdiccin Penal
Internacional: Sistema o Pluralidad de Modelos Jurisdiccionales?).

344
Ibid, p. 3.
345
Ibid, Prlogo.
180


Tribunal Penal Internacional para la Ex Yugoslavia, sentencia del 22 de febrero de 2001
(Sala de Primera Instancia), Kunarac et al.



























CAPITULO XI
EL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA
RESPONSABILIDAD PENAL DE LOS INDIVIDUOS.

Hugo Dagoberto Pineda Argueta
346



11.1. Introduccin a la jurisdiccin penal internacional

Tanto la carta de la ONU y de la OEA, como organismos internacionales ms
importantes en nuestra regin; reflejan tanto en sus principios como en sus disposiciones
normativas, el anhelo del mundo de erradicar la guerra como medio de solucin a los
conflictos; pero como tristemente estos existen en todas partes del mundo, y es en ese
contexto que se dan las mas graves violaciones a los DD.HH., se vuelve necesario, que la

346
Profesor Titular de Derecho Internacional Pblico y de Derecho Internacional Humanitario en la
Facultad de Jurisprudencia y Ciencias Sociales de la Universidad de El Salvador.
181

misma comunidad internacional, intervenga en estos, a fin de sancionar a las personas que
resulten responsables de tales violaciones.
Inicialmente, al concluir los conflictos; era la parte vencedora la que decida si
juzgaba o no a quienes hubieren cometido infracciones al DIH; por lo que era un juicio de
vencedores contra vencidos.- Posteriormente, tal decisin se puso en manos de la misma
comunidad internacional; pero esa decisin dependa de las correlaciones de fuerzas en el
escenario poltico internacional, sin perjuicio a las criticas que los llamados tribunales
especiales recibieron.- Por lo anterior, es que se hacen esfuerzos de crear por lo menos
tribunales especiales, y posteriormente y ya de forma universal en crear de forma
permanente un tribunal internacional, al cual la comunidad internacional le delimita con
anterioridad a los hechos, su competencia material.


11.2. La responsabilidad penal internacional del individuo

De forma clsica, se consideraba que era atributo exclusivo de los Estados el juzgar
o no a las personas que cometieran algn ilcito de naturaleza internacional; y que en todo
caso seran el Estado los responsables internacionalmente.
Los ilcitos penales de trascendencia internacional, o bien son sancionados por el
Estado de la nacionalidad en perjuicio de quien se cometan; por otro Estado, invocando el
principio de jurisdiccin penal universal, es decir por que el hecho cometido ofende la moral
internacional; o por la comunidad internacional, bien a ttulo de tribunales especiales, o por
medio de un tribunal general y permanente; siempre y cuando no se le haya juzgado por
ninguno de los medios anteriores.
De modo general se puede afirmar que la responsabilidad por infraccin del Derecho
Internacional la sufren los Estados, y es de tipo compensatorio. Pero los delitos contra el
Derecho de Gentes engendran responsabilidad penal para los individuos y se diferencian de
los hechos ilcitos cometidos por los Estado.
El Derecho Internacional, ha establecido de forma clsica, determinados tipos
delictivos para comportamientos individuales contrarios a las exigencias ticas elementales
de la convivencia internacional. stos son entre otros, la piratera martima, ciertos actos
ilcitos cometidos a bordo de aeronaves, la violacin del Derecho de Guerra, los crmenes
contra la paz (vulneracin del ius ad bellum), genocidio y crmenes de lesa humanidad.
En la mayora de los casos, la accin del Derecho Internacional es incompleta, ya
que no pasa de la fijacin del tipo delictivo. La determinacin e imposicin de las penas
se delegan a la competencia de los ordenamientos jurdicos internos. Y es que las
resistencias polticas por parte de los Estados a la creacin de tribunales penales
internacionales no ceden, por lo que, carente el Derecho Internacional de las instituciones
adecuadas para hacer efectiva la responsabilidad penal, entra en juego la llamada teora del
desdoblamiento funcional: la sancin de los delitos internacionales es interna y externa a la
vez. En convenciones recientes ha prevalecido la denominada jurisdiccin universal, hija
del principio aut dedere aut judicare, estipulando que el Estado que apresa al delincuente
debe, o bien juzgarlo o bien conceder su extradicin para que sea juzgado por otro Estado
con competencia en el asunto. A manera de ejemplo, en lo que respecta a la piratera, el
artculo 15 de la Convencin de Ginebra del 29 de abril de 1958 sobre alta mar, define con
precisin el tipo delictivo, reiterado en la Convencin sobre Derecho del Mar de 1982. Pero
182

las penas no son impuestas por un tribunal internacional creado al efecto sino por los
tribunales del Estado que haya efectuado el apresamiento del buque o aeronave pirata. As,
la responsabilidad internacional del individuo se hace efectiva ante los tribunales internos.
Sobre esfuerzos de enjuiciamiento a criminales de guerra, es posible mencionar que
en un principio el Tratado de Versalles de 1919, prevea el enjuiciamiento del Kiser
Guillermo II por un tribunal inter aliado de naturaleza internacional, bajo la acusacin de
ofensa suprema a la moral internacional y a la santidad de los tratados. Como es sabido, el
Gobierno del Reino de los Pases Bajos se neg a efectuar la extradicin del Kiser, y el
enjuiciamiento no se llev a cabo; no obstante es importante su precedente, por dejar
plasmada la sola posibilidad de enjuiciamiento penal internacional.
Tras la Segunda Guerra Mundial fue, sin embargo, distinta la suerte corrida por los
grandes criminales de guerra de los pases del Eje. El Estatuto de Londres del 8 de agosto de
1945, suscrito por los Estados Unidos de Amrica, la Unin de Repblicas Socialistas
Soviticas, el Reino Unido de Gran Bretaa e Irlanda del Norte; y la Repblica Francesa;
tipific determinados delitos bajo las siguientes categoras: Crmenes contra la paz, crmenes
de guerra, crmenes contra la humanidad, y conspiracin o complot. A partir de esto
comenzaron a actuar los Tribunales de Nuremberg y Tokio, que eran autnticos tribunales
internacionales, con el fin de castigar a los criminales de guerra.
El posterior Derecho Internacional Humanitario, constituido fundamentalmente por
las cuatro Convenciones de Ginebra del 12 de agosto de 1949 y los dos Protocolos
Adicionales de Ginebra del 10 de junio de 1977, (ahora existe un tercer protocolo de 2005))
ha retornado al sistema general de determinacin de responsabilidades, que rein en un
principio: Las normas convencionales fijan los tipos delictivos, pero la determinacin de las
penas y su imposicin en cada caso concreto se confan a los sistemas jurdicos internos o
nacionales.
Por ltimo, cabe mencionar que la gravedad de las infracciones al Derecho
Internacional Humanitario cometidas desde 1991 con ocasin del mortfero conflicto
armado que devast a las Repblicas desgajadas de la antigua Federacin de Repblicas
Socialistas de Yugoslavia, determin la adopcin por parte del Consejo de Seguridad de las
Naciones Unidas (ONU), el 25 de mayo de 1993, por medio de la resolucin 827, la
creacin un Tribunal Penal Internacional ad hoc (especial) para castigar a los presuntos
responsables de aquellos crmenes y en 1994, mediante resolucin 955, crea el Tribunal
Penal Internacional ad hoc para Ruanda
En definitiva, en la actualidad ya es innegable que los individuos deban responder
por aquellas conductas tipificadas como crmenes en instrumentos o tratados
internacionales, sin perjuicio a que se intente deducrselas en sede nacional o internacional.


11.3. Conductas que generan responsabilidad penal internacional

La proscripcin o prohibicin de la guerra (salvo casos de legitima defensa,
colectiva o individual), mediante la prohibicin del uso de la fuerza, se inicio con el Pacto
Briand Kellog; firmado en Paris el 27 de Agosto de 1928; tratado que si bien no impidi la
segunda guerra mundial; sirvi de base una vez finalizada esta, para el castigo, por los
tribunales internacionales de Nremberg y Tokio, de los acusados de delitos contra la paz, es
decir, el haber desencadenado una guerra de agresin. Los intentos de sancionar los delitos o
183

crmenes contra la paz, se iniciaron finalizada la primera guerra mundial, por medio del
artculo 227 del Tratado de Versalles del 28 de Abril de 1919; que acusaba al Kiser
Guillermo II, de ser culpable de una ofensa suprema a la moral internacional y a la autoridad
sagrada de los tratados; artculo en el que se anunciaba la creacin de un tribunal para ese
efecto; lo que no se llev a cabo, por negarse Holanda a extraditarlo.
Tras la segunda guerra mundial, y con la finalidad de castigar a los criminales de
guerra, se creo, la llamada por muchos, jurisdiccin de vencedores, Nremberg y Tokio;
definiendo los estatutos de esto tribunales los crmenes contra la paz como el planteamiento,
la preparacin, el inicio o la conduccin de una guerra de agresin o de una guerra que
supone la violacin a tratados, acuerdos o garantas internacionales.
Histricamente, en China, en el siglo IV a.C.; Sun Tzu, en el Arte de Hacer la
Guerra, desarrollo la teora sobre la responsabilidad del mando por posibles infracciones de
las costumbres o practicas dominantes en el desarrollo de la guerra.- En 1621, el Rey
Gustavo Adolfo de Suecia, promulga sus Artculos de leyes militares que deben ser
observados en tiempo de Guerra; pero se estima que fue en los EE.UU., en 1775, que se
promulgan los primeros artculos de guerra, especialmente por medio del llamado Cdigo de
Lieber, que el Presidente Abraham Lincoln, promulga a iniciativa de su ministro de defensa,
el jurista de origen prusiano Francis Lieber. Tambin debe de decirse, que la comunidad
internacional, en cuanto a los crmenes de guerra, ha sido en principio la jurisdiccin de los
Estados las que los han juzgado, especialmente lo que podra llamarse infracciones no muy
graves al derecho de la guerra; y las que se consideran graves, los ha tomado la comunidad
internacional, a fin de sancionar a los responsables.
Segn lo establecido en el artculo cinco del Estatuto de la Corte Penal Internacional;
esta tendr competencia, respecto de los siguientes delitos: Crmenes de guerra, Crmenes
contra la humanidad, Crimen de genocidio, y del Crimen de Agresin (an no definido,
especialmente sus elementos); los cuales son desarrollados en los artculos 6 al 8 del citado
Estatuto.



11.4.. Los Tribunales Penales Internacionales Ad hoc

El Consejo de Seguridad de la ONU, cre los tribunales especiales de Yugoslavia y
Ruanda, en mil novecientos noventa y tres y mil novecientos noventa y cuatro
respectivamente.
Para el caso del tribunal de Yugoslavia, la competencia material se centr en el
genocidio, crmenes de lesa humanidad, e infracciones graves a los convenios de Ginebra y
violaciones a las leyes y costumbres de la guerra; para casos de conflictos internacionales y
no internacionales.
En el caso del tribunal especial de Ruanda, creado en mil novecientos noventa y
cuatro, por el Consejo de Seguridad a solicitud del gobierno Ruands el cual tiene por
competencia material el genocidio, y crmenes de lesa humanidad. Ambos tribunales estn
estructurados por salas, fiscala, secretara; y tienen una composicin multinacional, tanto de
jueces y de personal auxiliar o administrativo.
Ambos tribunales conocen de hechos sucedidos de de 1990 a 1994. Estos tribunales
han enfrentado encarnadas crticas, por lo onerosos que resultan al sistema, y por que
184

adems se les seala que violan principios bsicos del Derecho Penal, como el del Juez
Natural; doble juzgamiento, etc.


11.5. La Corte Penal Internacional:

11.5.1.- Antecedentes

Los trabajos para la creacin de este tribunal, comienzan desde la misma creacin de
la Organizacin de las Naciones Unidas; como consecuencia de los horrores sufridos
durante la segunda guerra mundial; en la que los aliados, en 1945 y 1946 crean los
tribunales militares internacionales de Nremberg y Tokio, para el juzgamiento de los
responsables alemanes y japoneses acusados de los que denominaron crmenes mayores;
que eran fundamentalmente crmenes contra la paz, crmenes de guerra y crmenes contra la
humanidad.
En 1948 la Asamblea General de las Naciones Unidas consider por primera vez la
posibilidad de establecer una corte internacional permanente para enjuiciar el genocidio, los
crmenes de lesa humanidad, los crmenes de guerra y la agresin.
En 1950 Naciones Unidas crea un Comit especial para la elaboracin del Estatuto
de un Tribunal Penal Internacional; dicho comit prepar un proyecto de Estatuto entre 1951
y 1953; pero no fue posible su implementacin. Tambin la Comisin de Derecho
Internacional, elabor un proyecto complementario de Cdigo de Crmenes contra la paz y
la seguridad de la humanidad; pero tampoco se aprob.
En 1989; la Asamblea General reactiv el estudio del tema, remitiendo a la CDI el
anlisis del mismo. En 1992, dicha Asamblea solicit a la Comisin de Derecho
Internacional la preparacin de un proyecto de Estatuto de una Corte Penal Internacional.
En Diciembre de mil novecientos noventa y cuatro, mediante resolucin 49/53 se
cre un comit AD HOC de representantes gubernamentales para el estudio del Estatuto de
la Corte Penal Internacional que haba presentado la CDI, para que analizara las principales
cuestiones sustantivas y administrativas del citado proyecto; comit que despus se
constituy en el comit preparatorio de la conferencia diplomtica de Roma.
La misma Asamblea, por resolucin 51/207 de Diciembre de 1996, decidi celebrar
en 1998 una conferencia diplomtica plenipotenciaria, con el objeto de establecer de forma
definitiva una convencin que estableciera la CPI; y por resolucin 52/160 de Diciembre de
1997, acepta la oferta de Italia para ser sede en tal conferencia; la que finalmente se realiza
el 17 de julio de mil novecientos noventa y ocho, en la que con ciento veinte votos a favor se
aprob el actual Estatuto de la Corte.
En el nterin, se produjo la creacin de dos tribunales especiales, el de la Ex
Yugoslavia y el de Ruanda; los cuales fueron creados mediante resoluciones del Consejo de
Seguridad de las Naciones Unidas.
Actualmente ms de cien Estados han ratificado el Estatuto, sus reglas de
procedimiento y prueba; ante el que ya se han presentado muchas denuncias de violaciones
al DIH.
Los Estados que se oponen a la existencia de la Corte, argumentan las teoras de la
seguridad nacional y sobre la liberacin nacional; pero estas no justifican los crmenes de
guerra o de lesa humanidad. Sin dejar de considerar que bajo tratados de extradicin para
185

combatir el narcotrfico, se entregan a muchas personas, para que sean juzgadas por otros
Estados, y si ello no viola tales teoras, por que entonces en el caso de la Corte, si las
violara.
Algunas deficiencias que le atribuyen al Estatuto de la CPI, es el hecho de que no
define muchos delitos, como el caso de terrorismo internacional, agresin internacional,
trfico internacional, etc; se le critica adems, que el sistema de valoracin de la prueba es la
ntima conviccin, puesto que dispone que la sala debe de estar convencida para resolver,
esto es peligroso para el debido proceso, ya que un tribunal de derecho y en base al principio
de la admisibilidad de la prueba, ser la Corte la que decidir que pruebas admite, y cuales
no, esto lesiona la defensa del procesado.


11.5.2. Estructura de la Corte Penal Internacional

La Corte posee carcter permanente, tiene su sede en Holanda en la Haya y est
integrada por dieciocho magistrados, y dems personal auxiliar. Los Magistrados son electos
en forma secreta por la Asamblea de Estados partes de la lista de candidatos propuestos por
los Estados, duran en sus cargos nueve aos, no pudiendo ser reelectos. Como requisitos se
establecen unas altas calidades morales, imparcialidad, integridad, reunir las calidades que
se demandan para el ejercicio de las ms altas funciones jurisdiccionales en sus pases de
origen, poseer experiencia y competencia en derecho y procedimiento penal o en reas del
derecho internacional relativas al DIH o DIDDH. Asimismo, se requiere dominar uno de los
idiomas Oficiales de trabajo de la Corte. Los Magistrados no pueden ejercer actividades
incompatibles con sus cargos o que erosionen la confianza en su independencia.

La Corte est estructurada por cuatro rganos principales:

a) Presidencia: Constituye el rgano de gobierno de la Corte y est integrada por el
Presidente, un Vicepresidente primero y un Vicepresidente segundo, quienes son electos por
los mismos Magistrados para un periodo de tres aos pudiendo ser reelectos por una sola
vez.

b) Salas: a) Cuestiones preliminares, b) de Primera instancia, y c) de Apelaciones.

Sala de Cuestiones Preliminares: Est integrada por seis Magistrados y ante ella se tramita
la etapa instructora del proceso, en la cual se investiga y se recaba prueba; el imputado
puede o no comparecer a audiencias, pero si es necesario que tenga defensor. La Sala de
cuestiones Preliminares es quien autoriza al Fiscal a iniciar una investigacin y confirma los
pedidos de procesamiento que el Fiscal presenta.

Sala de Primera Instancia: est integrada por seis Magistrados y ante ella se realiza el juicio
oral y pblico, establece los derechos del acusado y las diligencias probatorias que debern
llevarse a efecto, si es indispensable la comparecencia del procesado y dicta el fallo, el cual
debe ser fundamentado, y se decide por unanimidad o por mayora; previa deliberacin
secreta.

186

Sala de Apelaciones: conoce de los recursos que en contra del fallo se presenten, ya sea
revisin o apelacin y la integran el Presidente y otros cuatro Magistrados.

c) Fiscala: es un rgano independiente y recibe denuncias, lleva a efecto las investigaciones
y ejercita la accin penal, no obstante el caso puede iniciarse por denuncia de un Estado
parte o por denuncia del Consejo de Seguridad. El Fiscal es electo por la Asamblea para un
periodo de nueve aos no reelegible. De conformidad con el arto. 42 del Estatuto, para optar
al cargo, se debe de poseer una alta calidad moral, competencia y una extensa experiencia
prctica en el ejercicio de la accin penal o en la sustanciacin de causas penales, debiendo
de dominar al menos uno de los idiomas de trabajo de la Corte. Asimismo, El Fiscal puede
designar asesores jurdicos especialistas en determinados temas.
Para el ejercicio de sus funciones, el Fiscal puede contar con el apoyo de uno o ms fiscales
adjuntos, tambin designados por la Asamblea de Estados parte.
La Fiscala est guiada por tres principios: Independencia, Imparcialidad y legalidad. Esta
no recibe ordenes ni de personas ni de instituciones ajenas al Tribunal, actuando como
rgano separado de este y apegado a las disposiciones del Estatuto.

d) Secretara: a cargo de un Secretario quien es electo en votacin secreta por la Corte para
un periodo de cinco aos y puede ser reelecto por un a sola vez. La Secretara atiende los
aspectos no judiciales y los servicios administrativos del tribunal. Este rgano cuenta con
personal para atender a las vctimas de traumas.

La Asamblea de Estados Partes: se erige como el foro que permite la supervisin de estos
sobre la Corte sin que se vea afectada su independencia a ella se integran los Estados que
han ratificado el Estatuto. La Asamblea examina y aprueba el presupuesto de la Corte,
puede modificar el nmero de Magistrados, y examina las cuestiones relativas a la falta de
cooperacin, tomando medidas a tal efecto.


11.5.3.- El Estatuto de la Corte Penal Internacional:

El 17 de julio de 1998, la Conferencia Diplomtica de Plenipotenciarios de las
Naciones Unidas sobre el establecimiento de una Corte Penal Internacional, sesion en
Roma, de los 160 participantes, 120 Estados votaron para adoptar el Estatuto de la Corte
Penal Internacional entrando en vigor el 1 de julio del 2002 al logar las 60 ratificaciones
necesarias.
El Estatuto cuenta con Un Prembulo y 128 artculos agrupados en trece partes, en
ellas se regulan los aspectos orgnicos y procesales de la Corte as como los principios y
normas aplicables entre otros temas.
El Estatuto constituye un verdadero tratado internacional, promovido por la
Organizacin de Naciones Unidas cuyo Secretario General es el Depositario y establece una
jurisdiccin comn para los Estados que forman parte, la cual no viene a sustituir a las
jurisdicciones internas sino a impedir que los crmenes de ms grave trascendencia para la
comunidad internacional queden en la impunidad. Para que el Estatuto pueda ser aplicado,
es condicin necesaria que haya sido ratificado por el Estado o sin ser parte haya aceptado la
competencia de la CPI para que conozca del asunto en un determinado caso. No obstante,
187

su efectividad depender no slo de una ratificacin general del Estatuto, sino tambin de
que los Estados Partes cumplan a plenitud con las obligaciones que el tratado les impone.
El Estatuto es aplicable nicamente a crmenes cometidos con posterioridad a su
entrada en vigor.
En su arto. 21 establece como Derecho aplicable, el Estatuto, y sus reglas de
procedimiento y prueba. Adems, los Tratados aplicables y los principios y normas de
derecho internacional aplicables. Como normas subsidiarias dispones los Principios
Generales del Derecho derivados por la CPI de los derechos internos de los sistemas
jurdicos del mundo pudiendo aplicar tambin principios y normas de derecho respecto de
las cuales hubiera hecho una interpretacin en resoluciones anteriores.


11.5.4.- Principios Aplicables por la Corte Penal Internacional:

La Corte est regulada por una serie de normas y principios que lo convierten en
un tribunal especial, slo para conocer casos realmente particulares. Los principios
aplicables son:

Complementariedad o subsidiaridad: La Corte no sustituye a las jurisdicciones
penales internas de los Estados y solo entra a funcionar cuando un pas no juzga o no
puede juzgar los hechos de competencia del tribunal, o cuando el enjuiciamiento suponga
una sustraccin del individuo a la justicia o no se respete el debido proceso. La Corte
viene a evitar la impunidad de las cuatro clases de crmenes internacionales cuya
competencia se le atribuye.
347


Principio de legalidad (Nullum crime sine lege): el crimen debe estar definido al
momento en que ocurra y ser competencia de la Corte; no existe crimen sin ley.

Nulla poena sine lege: un condenado por la Corte slo puede ser penado como
ordena el Estatuto; no se puede imponer una pena sin que esta este establecida en el
instrumento o estatuto.

Irretroactividad ratione personae: nadie puede ser perseguido por la Corte por
hechos o delitos cometidos con anterioridad a la entrada en vigor del Estatuto; solo podr
procesar a aquellos hechos cometidos desde su vigencia como institucin, o desde su
vigencia para con determinado

Responsabilidad Penal Individual: no sern objeto de la pretensin punitiva las
personas jurdicas, salvo como hecho agravante por asociacin ilcita; en cuyo caso sern
responsables los que ejecuten o planeen las acciones ilegales.

Exclusin de los menores de 18 aos: la Corte no es competente para juzgar a
quienes eran menores de 18 aos en el momento de comisin del presunto crimen.


347
Ver Prembulo y arto. 1 del Estatuto de la Corte.
188

Improcedencia de cargo oficial: De conformidad al Estatuto, todos son iguales
ante la Corte; no se reconoce ningn tipo de inmunidad de las establecidas en el Derecho
Interno para determinados cargos tales como Jefes de Estados o parlamentarios.

Responsabilidad por el cargo: especialmente los jefes militares o combatientes
que coordinan o dirigen las operaciones militares, los que por va de omisin podran
tener responsabilidad por los crmenes que comentan sus subordinados cuando teniendo
conocimiento no hubiere adoptado las medidas necesarias para prevenir tales hechos o
sancionar su comisin. Tampoco pueden los militares, pretender evadir la responsabilidad
sobre la base de la llamada obediencia debida.

Imprescriptibilidad: Los crmenes competencia de la Corte no prescriben.
348



11.5.5 - Crmenes contemplados en el Estatuto

a) Genocidio

Segn el artculo 5.1, es un crimen de competencia de la CPI, que esta definido en el
art. 6, el cual es una copia del art. 2 del Convenio para la Prevencin y la Sancin del
Genocidio, adoptado en 1948. Se entiende por Genocidio la negacin del derecho mismo de
su existencia a grupos humanos enteros, de carcter nacional, tnico, racial o religioso como
tal que impliquen: Matanza de miembros del grupo, lesin grave a la integridad fsica o
mental de los miembros del grupo, sometimiento intencional del grupo a condiciones de
existencia que hayan de acarrear su destruccin fsica, total o parcial, medidas destinadas a
impedir nacimientos en el seno del grupo, traslado por la fuerza nios del grupo a otro
grupo.
Comprende entonces lo que se conoce como genocidio fsico, biolgico, y cultural.
Este crimen puede ser cometido por actores estatales o no estatales y en tiempo de
paz o de conflicto armado internacional o no internacional.


b) Crmenes de lesa humanidad

Se trata de delitos de competencia de la Corte, segn lo establece el artculo 5.1.b del
Estatuto, y estn definidos en el art. 7 del mismo; en el que se enumeran una serie de actos o
conductas que son o pueden ser constitutivas de dicho delito; en los que se requiere que se
trate de ataques generalizados o sistemticos contra una poblacin civil y con conocimiento
de tales ataques; y que adems estos sean masivos o sistemticos. Tiene entonces como
elemento objetivo la gravedad de la conducta, calificativo que deviene de la mixtura de esta,
es decir masiva o sistemtica; a peor an, masiva y sistemtica; crimen que bien se puede
cometer en tiempos de paz o en el marco de un conflicto armado; que se trate de una
poblacin civil la que sea atacada, en tanto que si realizan en contra de los que participan en
las hostilidades, podra en todo caso ser constitutivo de crmenes de guerra.

348
Ver parte III del Estatuto, artos. 22 a 23.
189

Como elemento subjetivo del ilcito, se establece el conocimiento que de las
conductas enumeradas por el Estatuto debe tener el autor; segn el cual podr tener
responsabilidad a titulo de autor directo, indirecto, o de complicidad.


c) Crmenes de guerra

Sobre estos y de conformidad al artculo 5.1.c del Estatuto, la corte tiene
competencia; y los define el artculo 8 del mismo; y sobre ellos dice que sobre ellos tendr
competencia en tanto se cometan como parte de un plan o poltica, o como parte de la
comisin a gran escala de tales crmenes. Estas conductas estn estratificadas en cuatro
categoras, que se desprenden de la sola lectura del citado artculo 8; las dos primeras se
refieren a los crmenes de guerra cometidos en el marco de conflictos armados
internacionales; y las otras dos, referidos a los crmenes cometidos en el marco de los
conflictos armados internos, en lo que vale decir, implica el Estatuto en avance importante
para el DIH.


d) Crimen de agresin

Segn el artculo 5.1.d), es un crimen de competencia de la Corte, pero de
conformidad a los artculos 121 y 123, queda pendiente su definicin, y condiciones de
ejercicio; la cual sin duda deber ser compatible con los principios y disposiciones de la
Carta de la ONU, especialmente lo relativo al captulo VII, referido a la accin en caso de
amenaza a la paz, quebrantamiento de la paz o actos de agresin. Crimen que se caracteriza
por su enorme carga poltica, lo que sin duda pone podra afectar la seguridad colectiva que
la misma carta establece; por lo que la corte una vez esta sea definida, tendr enorme reto
para su ejercicio.
De conformidad al artculo once del Estatuto, la Corte tendr competencia temporal
respecto de aquellos crmenes que se cometan despus de que este entre en vigencia, y solo
para aquellos Estados que lo hayan ratificado; en cuando a los Estados que lo ratifiquen con
posterioridad a su vigencia, tendr competencia solo respecto de los crmenes cometidos
despus de entrar en vigencia el Estatuto para el Estado ratificante; salvo acuerdo contrario,
en cuyo caso la competencia se retrotraera a la vigencia inicial del Estatuto; y an, a la luz
del artculo 12.3, puede esta Corte tener competencia para casos especiales, an para
Estados que no sean parte del Estatuto.


11.5.6. Procedimientos ante la Corte

11.5.6.1. Mecanismos de Activacin

En el Estatuto encontramos tres formas mediante los cuales la CPI puede iniciar
juicio:

190

a) Por remisin de un Estado Parte a la Corte de una situacin particular. Se habla de
situaciones en vez de causas, esto es as para permitir que el Fiscal sea quien determine
con fundamento en sus investigaciones a quienes acusar formalmente.

b) Por solicitud del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas. Este tambin esta
facultado por el Estatuto a remitir situaciones a la Corte de conformidad a lo dispuesto
por la Carta de Naciones Unidas.
349
Esto permitir que la CPI implementar la prctica
establecida con los Tribunales Penales Internacionales para la ex - Yugoslavia y para
Ruanda para juicios relativos a situaciones donde se estima amenazada la paz o la
seguridad internacional. Al derivar la facultad de remisin del Consejo de la Carta de
Naciones Unidas, la Corte por esta va podr conocer de situaciones con relacin a
Estados que no son parte del Estatuto.
Por otra parte, encontrndose una investigacin o enjuiciamiento en curso,
independientemente de cmo fuera iniciado, la Corte deber suspenderlo
obligatoriamente hasta por 12 meses, si as lo solicita el Consejo de Seguridad conforme
a resolucin aprobada de conformidad a lo dispuesto por el Captulo VII de la Carta.
Dicha peticin puede ser renovada` por el Consejo.
350


c) De oficio por el Fiscal de la Corte. La investigacin de oficio permite que la Corte no
se vea paralizada si por determinadas circunstancias el Consejo o los Estados no remiten
situaciones a la Corte.
Al recibir informacin de una fuente que resulte fiable, el Fiscal est obligado a
analizar su veracidad. Si el Fiscal encuentra que existen fundamentos para abrir una
investigacin, debe efectuar una peticin a la Sala de Cuestiones Preliminares, a fin de
que le autorice llevar a cabo tal investigacin.
351

Conforme al arto 18 del Estatuto, si un Estado ha remitido una situacin o el fiscal
ha iniciado una investigacin de oficio, deber notificar a todos los Estados partes, as
como a los Estados que sin serlo, normalmente tendran jurisdiccin sobre el asunto. El
Fiscal esta obligado a aplazar su investigacin si al cabo de un mes de haber hecho la
notificacin, un Estado le informa a la Corte que est investigando o ha investigado la
materia y le solicita dicha suspensin. No obstante, cuando no haya disposicin o exista
una incapacidad real del Estado para efectuar el juzgamiento, la Sala de Cuestiones
Preliminares puede autorizar al Fiscal para que realice la investigacin. Asimismo, si
decide el aplazamiento de la investigacin puede pasado, seis meses revisar, tal decisin
pudiendo solicitar a la Sala de Cuestiones Preliminares, que le autorice a continuar la
investigacin si llega a la conclusin que el Estado no esta dispuesto a efectuarla o no
puede en realidad llevarla a cabo.
352



11.5.6.2 Procedimientos

11.5.6.2.1. La Investigacin

349
Carta de Naciones Unidas Cap. VII, apartado b) del arto. 12.
350
Estatuto de la CPI, arto. 16.
351
Estatuto de la CPI, artos. 13 y 15.
352
Estatuto de la CPI, arto.18.
191


La investigacin se inicia cuando el Fiscal estima que hay fundamentos
razonables para abrir el proceso. La Sala de Cuestiones Preliminares controla la
investigacin a fin de que haga referencia a hechos ilcitos de la competencia de la CPI.
Esta Sala acuerda las medidas cautelares a solicitud del Fiscal cuando estas proceden.
Asimismo, acuerda las rdenes de detencin, la prisin preventiva o la libertad
condicional; ordena los medios de prueba y dicta las providencias adecuadas requeridas
por el Fiscal. La Sala adems, cuando un Estado, parte o el afectado impugne la
investigacin, puede disponer sobre la oportunidad o no de sta, aun cuando el Fiscal no
est de acuerdo.
El Fiscal, de conformidad con el Estatuto, est facultado para solicitar la
cooperacin de los Estados, organizaciones o acuerdo intergubernamental y llegar a
acuerdos para facilitar dicha cooperacin, la cual tiene carcter voluntario. Dos son las
formas de cooperacin que se prevn en el Estatuto: a) la entrega de personas sobre la
que pesa una orden de detencin y b) la asistencia judicial de todo tipo tales como
prctica de pruebas, interrogatorios, notificaciones, comparecencias, transmisin de
documentos, etc.
353

Cuando un Estado parte es claramente incapaz de llevar a cabo una solicitud de
cooperacin por no existir autoridad u rgano alguno del sistema judicial competente
para cumplir dicha solicitud, el Fiscal, autorizado por la Sala de Cuestiones Preliminares
podr efectuar las investigaciones en el territorio de dicho Estado.
354

Es importante aclarar, que la actividad del Fiscal est dirigida a establecer la
verdad y a que se haga justicia, por lo que tiene la obligacin de investigar tanto
circunstancias incriminatorias como eximentes con respecto a los intereses y
circunstancias personales de las vctimas y testigos de acuerdo al arto.54 del Estatuto.


11.5.6.2.2. El Juicio

Previo al juicio ante la Sala de Primera Instancia, se requiere que la Sala de
Cuestiones Preliminares confirme los cargos formulados por el Fiscal. La confirmacin
de cargos se lleva a cabo en audiencia que cuenta con la presencia del Fiscal, el imputado
y del Defensor. En la audiencia el imputado podr: a) Impugnar los cargos; b) Impugnar
las pruebas presentadas por el Fiscal; y c) Presentar pruebas.
Una vez confirmados los cargos, la Presidencia integra la Sala de Primera
Instancia, la que velar por que el juicio sea justo y expedito y se sustancie con pleno
respeto de los derechos del acusado y teniendo debidamente en cuenta la proteccin de
las vctimas y de los testigos.
El juicio tiene carcter pblico. No obstante, la Sala de Primera Instancia podr
decidir que determinadas diligencias se efecten a puerta cerrada, debido a circunstancias
especiales o para proteger la informacin de carcter confidencial o restringida que haya
de presentarse en la prctica de la prueba.
El acusado tiene derecho a estar presente en el juicio, excepto cuando perturbare
continuamente el proceso, pudiendo en este caso la Sala, ordenar que salga de ella y si no

353
Estatuto de la CPI, artos.93, 96 y 99.
354
Estatuto de la CPI, arto.18.
192

hay otras medidas razonables adecuadas observe el proceso desde afuera y de
instrucciones a su defensor desde fuera de la Sala. La salida durar el tiempo
estrictamente necesario.
La Sala de Primera Instancia tiene la obligacin de velar porque el juicio sea justo
y expedito y conducido con pleno respeto a los derechos humanos del acusado y con la
debida proteccin a las vctimas y testigos.
Al comenzar el juicio, la Sala de Primera Instancia dar lectura ante el acusado de
los cargos confirmados anteriormente por la Sala de Cuestiones Preliminares. La Sala de
Primera Instancia se cerciorar de que el acusado comprende la naturaleza de los cargos y
dar al acusado la oportunidad de declararse culpable de conformidad con el artculo 65 o
de declararse inocente.
Si se declarare culpable, previa comprobacin de que su declaracin se ve
corroborada por las pruebas presentadas por el Fiscal y que el acusado la efecta
voluntariamente comprendiendo la naturaleza y las consecuencias de su declaracin, la
Sala proceder a dictar la sentencia condenatoria correspondiente.
Si se declara inocente se practicarn las pruebas que la Sala declare pertinentes a peticin
del Fiscal o de la defensa
Las partes podrn presentar pruebas pertinentes a la causa, de conformidad con el
artculo 64. La Corte estar facultada para pedir todas las pruebas que considere
necesarias para determinar la veracidad de los hechos pudiendo decidir sobre la
pertinencia o admisibilidad de cualquier prueba, teniendo en cuenta, entre otras cosas, su
valor probatorio y cualquier perjuicio que pueda suponer para un juicio justo o para la
justa evaluacin del testimonio de un testigo, de conformidad con las Reglas de
Procedimiento y Prueba.
En caso de faltas de conducta de personas presentes en la Corte, tales como
perturbar las audiencias o negarse deliberadamente a cumplir sus rdenes, la Corte podr
imponer sanciones administrativas, que no entraen privacin de la libertad, como
expulsin temporal o permanente de la sala, multa u otra medida similares.

11.5.6.2.3. El Fallo

Los Magistrados intentarn tomar sus decisiones de condena o absolucin
unnimente, a falta de lo cual decidir la mayora
En caso de que se dicte un fallo condenatorio, la Sala de Primera Instancia fijar
la pena que proceda imponer, para lo cual tendr en cuenta las pruebas practicadas y las
presentaciones relativas a la pena que se hayan hecho en el proceso. La pena ser
impuesta en audiencia pblica y, de ser posible, en presencia del acusado.
Al imponer una pena, la Corte tendr en cuenta, de conformidad con las Reglas de
Procedimiento y Prueba, factores tales como la gravedad del crimen y las circunstancias
personales del condenado. Cuando una persona haya sido declarada culpable de ms de
un crimen, la Corte impondr una pena para cada uno de ellos y una pena comn en la
que se especifique la duracin total de la reclusin. La pena no ser inferior a la ms alta
de cada una de las penas impuestas y no exceder de 30 aos de reclusin o de una pena
de reclusin a perpetuidad. A peticin de la vctima o de oficio, la Corte puede
determinar el alcance y extensin del dao, prdida o lesin de las vctimas. La Corte
193

puede dar rdenes de reparacin directamente contra el condenado o puede ordenar un
pago de un Fondo Fiduciario.


11.5.6.2.4. La Apelacin y la Revisin

La Apelacin a las resoluciones de la Corte pueden hacerlas el Fiscal o la persona
condenada ya sea por motivos de vicio de procedimiento, error de hecho o de derecho, as
como por razn de alguna desproporcin entre el crimen y la condena. La persona
condenada puede adems, apelar por cualquier otro motivo que afecte la justicia o la
regularidad del proceso o del fallo.
355

Si se encontrare alguna injusticia en la sentencia, o un error que les afect
efectivamente, la Sala de Apelaciones puede revisar o rectificar la decisin o sentencia o
puede ordenar un nuevo juicio en otra Sala de Primera Instancia.
356

Una persona condenada se mantendr bajo custodia en espera de la apelacin salvo
que la Corte ordene lo contrario.
Por otra parte, el Estatuto prev la posibilidad que el fiscal, el acusado, o
determinados allegados a este depuse del fallecimiento, puedan interponer recursos de
revisin en los supuestos de nuevos hechos o nuevas pruebas determinantes de un fallo
distinto, falsedad probada de algn medio de prueba determinante de la condena o
corrupcin probada de algn Magistrado. La revisin puede referirse tanto al fallo como a la
pena. La Sala de Apelaciones esta facultada para resolver ella misma la revisin o enviarla a
la Sala que fallo o constituir una nueva Sala de Primera Instancia.


11.5.7.- Derechos del Acusado

El Estatuto recoge las normas internacionales que establecen los llamados derechos
humanos procesales a favor de los acusados. Un sospechoso tiene derecho a no
autoincriminarse, a no ser coaccionado, intimidado o amenazado, a que se presuma su
inocencia mientras el Fiscal no demuestre lo contrario, derecho a un interprete, derecho a
tener el tiempo y las facilidades adecuadas para preparar su defensa, derecho a no ser
arrestado o detenido de forma distinta a lo dispuesto por el Estatuto, derecho a ser procesado
sin dilaciones indebidas, a interrogar o hacer interrogar testigos, a que no se invierta la carga
de la prueba ni que le sea impuesta la carga de presentar contrapruebas..
Asimismo, el sospechoso tiene derecho a ser informado antes del interrogatorio de
que hay motivos para creer que ha cometido un crimen de la competencia de la Corte, tiene
derecho a guardar silencio, a ser asistido legalmente y a ser interrogado en presencia de su
abogado, derecho a estar informado. Estos derechos tienen validez tambin cuando el
interrogatorio es llevado a cabo por autoridades del Estado a solicitud de la Corte.
357





355
Estatuto de la CPI, arto.81.
356
Estatuto de la CPI, arto 81.
357
Estatuto de la CPI, artos. 66 y 67.
194

Bibliografa:


El Establecimiento de la Corte Penal Internacional y la Implementacin del Derecho Penal
Internacional; Carlos Eduardo Adriano Jopianss; Revista de Ciencias Jurdicas nmero 1
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Mxico; Secretaria de Relaciones Exteriores, Mxico.
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Abril 2002.

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Carta de las Organizacin de las Naciones Unidas, Ediciones de Naciones Unidas, Nueva
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Subsecretaria de Asuntos Jurdicos, Departamento de Cooperacin y Difusin Jurdica.