Gaudy Alejandra Bustillo Martnez Hugo D. Pineda Argueta Michelle Reyes Milk Sofa Lascurain Snchez de Tagle Renata Bregaglio Esteban Lemus Laporte
Prlogo del Dr. Alejandro Montiel Arguello
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DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS
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DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS
ALFONSO VALLE GONZLEZ Catedrtico de Derecho Internacional Pblico y Relaciones Internacionales Universidad Americana (UAM) Nicaragua.
MICHELLE REYES MILK RENATA BREGAGLIO LAZARTE Profesora de Derecho Internacional Pblico, Profesora de Derecho Internacional de los Derechos Humanos Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas, Per Pontificia Universidad Catlica del Per
GAUDY ALEJANDRA BUSTILLO MARTINEZ ESTEBAN LEMUS LAPORTE Profesora de Derecho Internacional Pblico Profesor de Derecho Internacional Pblico y Derecho de Integracin, Derecho Internacional Privado, Organismos Internacionales Historia de las Ideas Polticas Universidad de La Salle, de Costa Rica Universidad Nacional Autnoma de Honduras
SOFIA LASCURAIN SANCHEZ DE TAGLE HUGO DAGOBERTO PINEDA ARGUETA
Profesora de Sistema Universal de Derechos Humanos Profesor de Derecho Internacional Pblico Universidad Iberoamericana, Mxico Derecho Internacional Humanitario Universidad Nacional de El Salvador
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INDICE
PROLOGO
INTRODUCCION
CAPITULO I EL INDIVIDUO ANTE EL DERECHO INTERNACIONAL
GAUDY ALEJANDRA BUSTILLOS MARTINEZ 1.1. -La subjetividad internacional 1.2. -La proteccin del individuo en el Derecho Internacional 1.2.1. -La Proteccin Diplomtica 1.2.2. -La Proteccin Consular 1.2.3. -La Proteccin Funcional 1.2.4. -El Trato a los extranjeros Bibliografa
CAPITULO II EVOLUCION HISTORICA DEL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS ALFONSO VALLE GONZALEZ
2.1.- Los Derechos Humanos antes de la Declaracin Universal 2.2.- La Declaracin Universal de los Derechos Humanos 2.3.- Los Derechos Humanos despus de la Declaracin Universal Bibliografa
CAPITULO III LA PROTECCION INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS ASPECTOS GENERALES ALFONSO VALLE GONZALEZ 3.1. - Concepto 3.2 - Ius cogens y Derechos humanos 3.3.- Naturaleza de los Convenios de Derechos Humanos 3.4.- Las reservas a los tratados de derechos humanos 3.5.- Obligaciones de los Estados en relacin con los Tratados de Derechos Humanos 3.6.- Sistemas de Proteccin de los Derechos Humanos. 3.7.- Tcnicas de Control Bibliografa
CAPITULO IV LA PROTECCION DE LOS DERECHOS HUMANOS EN EL AMBITO DE LAS NACIONES UNIDAS 6
SOFIA LASCURAIN SANCHEZ DE TAGLE
4.1.- Introduccin 4.2.-Carta Internacional de los Derechos Humanos 4.2.1-Declaracin Universal de Derechos Humanos 4.2.2.- Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales 4.2.3.- Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, Protocolo Facultativo, Segundo Protocolo Facultativo destinado a abolir la pena de muerte. 4.3.- rganos de control 4.3.1.- rganos derivados de la Carta 4.3.1.1.- Asamblea General 4.3.1.1.1.- Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos 4.3.1.1.2.- Consejo de Derechos Humanos 4.3.1.1.2.1.- Mecanismos de Control del Consejo de Derechos Humanos 4.3.1.1.2.1.2.- Procedimientos especiales 4.3.1.1.2.1.3.-Procedimiento de Denuncia 4.3.1.2.- Consejo Econmico y Social 4.3.1.3.- Consejo de Seguridad 4.3.1.3.1.- Competencias del Consejo de Seguridad 4.3.1.4.- Secretara 4.3.1.7.- Corte Internacional de Justicia 4.3.1.5.- Consejo de Administracin Fiduciaria 4.3.2.- rganos creados en virtud de tratados 4.3.2.1.- Comit de Derechos Humanos. 4.3.2.2.- Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. 4.3.2.3.- Comit para la Eliminacin de la Discriminacin Racial 4.3.2.4.- Comit para la Eliminacin de la Discriminacin contra la Mujer 4.3.2.5.- Comit contra la Tortura 4.3.2.6.- Comit de los Derechos del nio 4.3.2.7. Comit de Proteccin de los Derechos de los Migratorios y sus Familiares 4.3.2.8.- Comit sobre la Proteccin de los Derechos de las Personas con Discapacidad 4.4. -Tcnicas de Control derivadas de los tratados 4.4.1. - Presentacin de Informes 4.4.2. - Denuncia entre Estados 4.4.3. - Peticiones individuales 4.4.3.1. - Requisitos 4.4.3.2. Trmite 4.5. - Otras Funciones 4.5.1. Comentarios Generales 4.5.2.- Investigacin de Oficio. Bibliografa.
CAPITULOV LA PROTECCION DE LOS DERECHOS HUMANOS EN EL AMBITO EUROPEO ALFONSO VALLE GONZALEZ 5.1.- Convencin Europea de Derechos Humanos 5.1.1.- Caractersticas 5.2.- rganos de control y tcnica 5.3.- Protocolo XI 5.4.- El Tribunal Europeo de Derechos Humano. 5.5.- La Carta Social Europea 7
5.6.- Otros Convenios Bibliografa
CAPITULO VI LA PROTECCION DE LOS DERECHOS HUMANOS EN EL SISTEMA AMERICANO ALFONSO VALLE GONZALEZ 6.1. La Carta de la Organizacin de Estados Americanos 6.2. La Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre 6.3. La Convencin Americana sobre Derechos Humanos 6.4. Otros Tratados Interamericanos relativos a los derechos humanos 6.5. Sistema regional de proteccin de los derechos humanos. 6.5.1. rganos de control y tcnicas 6.5.1.1. Comisin Interamericana de Derechos Humanos 6.5.1.1.1. Origen y estructura 6.5.1.1.2. Atribuciones y funciones 6.5.1.1.3. Procedimientos 6.5.1.1.3.1. De la Denuncia o Queja 6.5.1.1.3.1.1. Legitimacin activa 6.5.1.1.3.1.2 Requisitos formales 6.5.1.1.3.1.3 Agotamiento de los recursos internos 6.5.1.1.3.1.4 El plazo 6.5.1.1.3.1.5. No duplicidad de procedimientos 6.5.1.1.3.1.6. La Cuarta Instancia 6.5.1.1.3.1.7. Tramitacin 6.5.1.1.3.1.8. Procedimiento aplicable a los Estados Partes del Pacto 6.5.1.1.3.1.8.1 El Procedimiento de solucin amistosa 6.5.1.1.3.1.8.2. Decisin e Informe sobre el fondo 6.5.1.1.3.2. Procedimiento aplicable a los Estados No Partes del Pacto 6.5.1.1.3.3. Denuncia interestatal 6.5.1.1.3.4. Las medidas cautelares
6.5.1.2. Corte Interamericana de Derechos Humanos 6.5.1.2.1. Competencias de la Corte 6.5.1.2.1.1. Competencia consultiva 6.5.1.2.1.2. Competencia contenciosa 6.5.1.2.2. Procedimiento 6.5.1.2.2.1 La sentencia 6.5.1.2.2.2. Reparaciones e indemnizaciones Bibliografa
CAPITULO VII LA PROTECCION DE LOS DERECHOS HUMANOS EN EL AMBITO AFRICANO ALFONSO VALLE GONZALEZ 7.1.-La Carta Africana de derechos del hombre y de los pueblo 7.2.- rganos de control 7.2.1- La Comisin Africana de los derechos del hombre y de los pueblos 7.2.2.- El Tribunal Africano de derechos humanos y de los pueblos. 7.3.- Tcnicas de control. Bibliografa
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CAPITULO VIII LA PROTECCION EN RAZON DE LOS SUJETOS
RENATA BREGAGLIO LAZARTE ALFONSOVALLE GONZALEZ
8.1.- La proteccin de los derechos del los nios y las nias en el Sistema Interamericano de Proteccin de Derechos Humanos 8.1.1.-Introduccin 8.1.2.- Efectos de la proteccin de los derechos de los nios y las nias 8.1.3.- Definicin de nio/a en el sistema interamericano 8.1.4.- Normas protectoras de los derechos del nio en el Sistema Interamericano 8.1.5.- Pronunciamientos de los rganos del sistema interamericano de derechos humanos 8.1.5.1.- La especial proteccin de los nios en situacin de abandono 8.1.5.2.- El derecho a la libertad personal de los nios 8.1.5.3.- El derecho a la integridad y los nios y nias 8.1.5.4. - Nios y pena de muerte 8.1.5.5.- Nios y situaciones de conflicto armado 8.1.5.6.- Derechos econmicos, sociales y culturales y derechos de los nios y nias 8.1.6.- Medidas de reparacin en situaciones de violacin de derechos a los nios y nias Conclusiones 8.2 -Mujeres: derechos y mecanismos de proteccin 8.2.1. La Convencin sobre la Eliminacin de todas las formas de Discriminacin Contra la Mujer 8.2.2. Tcnicas de control 8.2.3. La lucha contra la discriminacin de la mujer en el Sistema Interamericano 8.2.4.1. La Convencin Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra la Mujer 8.2.4.2. Mecanismos Interamericanos de Proteccin 8.3 Los Pueblos indgenas 8.3.1. El trmino de poblaciones indgenas 8.3.2. El Foro Permanente para las Cuestiones Indgenas 8.3.3. El Convenio Nmero 169 de la OIT sobre Pueblos Indgenas y Tribales 8.3.4. La Declaracin de los Derechos de los Pueblos Indgenas 8.3.5. Los pueblos indgenas en el Sistema Interamericano 8.3.5.1. La Declaracin Americana de Derechos de los Pueblos Indgenas Bibliografa
CAPITULO IX EL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS Y EL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO EDUARDO LEMUS LAPORTE 9.1.- El Derecho Internacional Humanitario 9.1.1.- Concepto 9.1.2.- Fuentes del Derecho Internacional Humanitario 9.1.2.1.- El Derecho Internacional Humanitario Consuetudinario 9.1.2.2.- El Derecho Internacional Humanitario Convencional 9.1.2.2.1.- El Derecho de Ginebra 9.1.2.2.1.1.- Primer Convenio de Ginebra de 1864 9.1.2.2.1.2.- Segundo Convenio de Ginebra de 1906 9.1.2.2.1.3.- Tercer Convenio de Ginebra de 1929 9
9.1.2.2.1.4.- Cuarto Convenio de Ginebra de 1949 9.1.2.2.1.5.- Los Protocolos Adicionales a los Convenios de Ginebra 9.1.2.2.2.- El Derecho de La Haya 9.1.2.3.- Los Principios Rectores del Derecho Internacional Humanitario 9.2 Relacin del Derecho Internacional Humanitario con el Derecho Internacional de los Derechos Humanos 9.2.1.- Convergencias 9.2.2.- Divergencias 9.3.- El Comit Internacional de la Cruz Roja 9.3.1.- Misiones del Comit Internacional de la Cruz Roja segn los Convenios de Ginebra y sus Protocolos adicionales. 9.3.2.- Principios Fundamentales de la Cruz Roja 9.4.- Tratados Internacionales sobre DIH Bibliografa
CAPITULO X EL DERECHO PENAL INTERNACIONAL Y EL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMAN OS MICHELLE REYES MILK 10.1.- Nocin de Derecho Penal Internacional 10.2.- Caractersticas del Derecho Penal Internacional y Diferencias con el Derecho Internacional de los Derecho Humanos 10.3.- Desarrollo del Derecho Penal Internacional a lo largo del Siglo XX Bibliografa
CAPITULO XI EL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LOS INDIVIDUOS HUGO DAGOBERTOA PINEDA ARGUETA
11.1.- Introduccin a la jurisdiccin penal internacional 11.2.- La responsabilidad penal internacional del individuo 11.2.1.- Conductas que generan responsabilidad penal internacional 11.3. - Los Tribunales Penales Internacionales Ad hoc 11.4.- La Corte Penal Internacional 11.4.1.- Antecedentes 11.4.2.- Estructura de la Corte 11.4.3.- El Estatuto de la Corte Penal Internacional 11.4.4.- Principios Aplicables por la Corte Penal Internacional 11.4.5. - Crmenes contemplados en el Estatuto 11.4.6.-Mecanismos de activacin 11.4.7.- Procedimientos 11.4.8.- Derechos del Acusado Bibliografa
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P R L O G O
La presente obra Derecho Internacional de los Derechos Humanos est formada por una serie de artculos relacionados con los derechos humanos, escrita por un grupo de catedrticos universitarios de Centroamrica, Mxico y Per con la coordinacin del Dr. Alfonso Valle Gonzlez, Catedrtico de Derecho Internacional Pblico y Relaciones Internacionales de la Universidad Americana de Managua, Nicaragua.
En la introduccin de la obra el coordinador expresa que ella ofrece una visin tanto del desarrollo normativo de los derechos humanos como de los mecanismos de proteccin de estos derechos en el mbito universal y en los diferentes sistemas regionales.
La mayor parte de la los captulos estn dedicados a la proteccin de los derechos humanos, haciendo nfasis en la proteccin y dejando pendiente cuestiones sustantivas relacionadas con esos derechos, salvo en determinados casos como el de la aplicacin de la pena de muerte a quienes eran menores de edad en el momento del acto delictivo. De igual manera se deja la responsabilidad en que incurre el responsable de la violacin de los derechos humanos y los distintos medios de represin.
El tema de la proteccin de los derechos es tratado en forma tan completa, en el caso del Sistema Interamericano, que es suficiente para llevar de la mano a una persona encargada de redactar una denuncia ante la Comisin Interamericana de Derechos Humanos o una demanda ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Un punto de gran importancia sobre el contenido de la obra es que l se aparta de la forma tradicional que conservan la mayora de los libros de derechos humanos que actualmente se publican y que no tratan el Derecho Humanitario ni el Derecho Penal Internacional en su relacin con los derechos humanos, o que lo hacen en forma individual y desactualizada. En cambio, en esta obra se examinan los tribunales de creacin reciente por el Consejo de Seguridad y la Corte Penal Internacional.
Debo de sealar que personalmente tengo reservas sobre algunas de las cuestiones tratadas, particularmente en relacin con el Derecho Penal Internacional y los Derechos Humanos, mas debo reconocer, que en la obra se tratan esas cuestiones sin apasionamiento y sin pretender imponer un determinado criterio.
Analizando en forma general esta obra, mi opinin es que ella ser de gran utilidad para los estudiantes universitarios y para toda persona interesada en el tema de palpitante actualidad de los derechos humanos
Alejandro Montiel Argello
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INTRODUCCION
DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS, es producto del esfuerzo de un grupo de acadmicos latinoamericanos, el que tuve el honor de coordinar, y tiene por objeto ofrecer una visin actualizada tanto del desarrollo normativo como de los mecanismos de proteccin de los derechos humanos que en el mbito universal y en los diferentes sistemas regionales se han venido configurando desde 1945, fecha en que surge la Organizacin de las Naciones Unidas, hasta nuestros das. La Declaracin Universal de los Derechos Humanos, aprobada por Naciones Unidas en 1948, refiere en su Prembulo que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrnseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana. Con anterioridad La Declaracin Americana de los derechos y deberes del hombre reconoca que los derechos esenciales del hombre tenan como fundamento los atributos de la persona humana. El proceso de internacionalizacin de los derechos humanos, fase todava inconclusa, ha permitido que el individuo y su dignidad se conviertan en valores legtimos de la comunidad internacional a los cuales esta brinda proteccin. El ser humano pasa a ser titular de unos derechos que deben ser respetados en todas partes del mundo. Esta transformacin profunda que la posicin del individuo ha experimentado en el Derecho Internacional, se ve fortalecida por la posibilidad de su acceso directo a los Tribunales Internacionales de derechos humanos y la naturaleza obligatoria de la jurisdiccin de estos, constituyendo ambos elementos el avance ms importante en la proteccin de los derechos humanos. Por su parte, la Declaracin de la Conferencia Mundial de Derechos Humanos, adoptada en Viena el 25 de Junio de 1993, reconoce la interdependencia entre democracia, desarrollo y respeto a los derechos humanos y libertades fundamentales los que se reconocen como patrimonio innato de todos los seres humanos. Asimismo, la Declaracin reconoce la el carcter universal e inalienable de estos y su interdependencia, a los que la comunidad internacional debe de tratar en forma global y de manera justa y equitativa en pie de igualdad y dndoles el mismo peso, los que independientemente de sus sistemas polticos, econmicos y culturales los estados estn obligados a promover y proteger. La Conferencia destaca la importancia de la educacin y disfuncin en materia de derechos humanos en la promocin y el respeto a los derechos humanos de todas las personas sin distincin alguna de credo, raza, sexo o idioma. Dentro de este contexto se enmarca esta obra la cual est dirigida no solo al mbito acadmico sino a la ciudadana en general con el objetivo de contribuir al conocimiento de los derechos esenciales y de los distintos mecanismos de proteccin existentes en el mbito internacional, a fin de generar un mayor respeto y resguardo de estos derechos en nuestro continente. Estamos consientes de que el conocimiento del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, en la actualidad, resulta insuficiente y que su aplicacin efectiva pasa por la apropiacin que de estos hagan no solo los ciudadanos sino los funcionarios pblicos llamados a protegerlos. Asimismo, esta cultura de los derechos humanos, 14
demanda condiciones econmicas, sociales y polticas que brinden a los pueblos la posibilidad de una vida digna sin abusos ni trampas a sus derechos. El libro lo hemos dividido en diez apartados, En el primero, se ofrecen las distintas formas de proteccin que el Derecho Internacional brinda a los individuos. En el segundo, se profundiza en el proceso histrico que da origen a los distintos sistemas internacionales de proteccin de los derechos humanos. Los captulos tercero, cuarto, quinto, sexto y sptimo estn dedicados a la explicacin de los distintos sistemas de proteccin existentes. El octavo captulo est dedicado a un tema prcticamente nuevo en el Derecho Internacional como es la proteccin de los derechos de las mujeres, los nios y las indgenas. El noveno aborda la relacin ente Derecho Penal Internacional y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. El captulo dcimo, explica la relacin entre dos ramas de la mayor importancia del Derecho Internacional, el Derecho Internacional de las Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario y finalmente el captulo onceavo, ofrece una explicacin tanto de la responsabilidad penal de los individuos como de el rgano de mayor importancia para el castigo de las infracciones ms graves a los derechos humanos, como es la Corte Penal Internacional. Mi gratitud al Maestro, Doctor Alejandro Montiel Arguello, ejemplar jurista y diplomtico, apasionado estudioso del Derecho Internacional, quien fuera Canciller de la Repblica de Nicaragua y Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, por haber aceptado prologar este trabajo. Agradezco a Gaudy Alejandra, Renata, Michelle, Sofa, Hugo Dagoberto y Esteban, por haber aceptado, participar en la elaboracin de esta obra, todos ellos profesionales de gran vala, acadmicos de importantes instituciones de educacin superior de sus respectivos pases, unidos por el convencimiento de la importancia de esta materia para la paz y el desarrollo sostenible de la regin latinoamericana. Sin su esfuerzo esta obra no hubiera sido posible. Asimismo, agradezco a mi amigo Lic. Nelson Prez Bulgarin, colombiano de sepa, por sus comentarios, que sin lugar a dudas, contribuyeron a enriquecer este trabajo.
Alfonso Valle Gonzlez Mayo, 2010
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CAPITULO I EL INDIVIDUO ANTE EL DERECHO INTERNACIONAL
Gaudy Alejandra Bustillo Martnez
1.1. La Subjetividad Internacional
Las doctrinas sobre la personalidad Internacional se han enfocado en definir quienes son sujetos internacionales. Se contina la discusin en torno a si los individuos son o no sujetos del Derecho Internacional y al respecto hay dos concepciones doctrinales opuestas. Por una parte la Teora Clsica que sostiene que el nico sujeto internacional es el Estado y que es a travs de este que el Derecho Internacional se aplica a los individuos, a los sbditos del Estado, es decir, que las normas de carcter internacional regulan exclusivamente las relaciones entre los Estados, del mismo modo que el Derecho Interno regula las relaciones entre los individuos; por otra parte la Teora Realista sostiene que el individuo es el nico sujeto directo de las normas jurdicas Internacionales, es decir que los individuos en su conjunto de gobernantes y gobernados, son los destinatarios exclusivos de las normas de Derecho Internacional Pblico. Es importante entonces preguntarnos Que es un sujeto internacional? Partiendo de la idea de que un sujeto de derecho, en sentido estricto, es el individuo o persona determinada, susceptible de derechos y obligaciones 1 , entendemos entonces por sujeto del Derecho Internacional aquel ente que acredita derechos y obligaciones internacionales, que puede ser sancionado directamente por el ordenamiento jurdico internacional, teniendo capacidad para participar en el creacin del Derecho Internacional Pblico y de poder reclamar ante instancias internacionales cuando estime infringidos sus derechos. Es preciso considerar que adems del Estado, que es el sujeto originario y primordial del Derecho Internacional Pblico y del Individuo que solo excepcionalmente es sujeto directo de dicho ordenamiento jurdico, existen otros entes de naturaleza especial que tambin acreditan, en determinado momento, la calidad de sujetos Internacionales, entre los que podemos mencionar, las organizaciones internacionales, el Vaticano, la Santa Sede, los movimientos insurgentes y los pueblos.
1.1.2. El Individuo como sujeto de Derecho Internacional
La cuestin de si el individuo es o no sujeto de Derecho Internacional ha tenido una frecuente discusin por la doctrina, considerando que la finalidad del Derecho Internacional consista en regular las relaciones entre los Estados. En la actualidad la posicin dominante en relacin al reconocimiento de la subjetividad internacional de los individuos plantea que stos no tiene derechos, deberes, poderes ni facultades que se deriven del Derecho Internacional directamente, y por consiguiente, no es posible afirmar la existencia de personalidad internacional para ellos.
No obstante, tal como indica la profesora Castillo Daudi, en los ltimos tiempos, el individuo se ha convertido en titular de derechos y, ocasionalmente, de obligaciones internacionales, ostentando, en determinados mbitos del Derecho Internacional particular, la capacidad para reclamar sus derechos y de responder de sus obligaciones por va de reclamacin internacional 2 . El Profesor Pastor Ridruejo, por su parte refiere que en nuestros das dentro del proceso de humanizacin del Derecho Internacional, corresponde al individuo un pequeo grado de subjetividad internacional, al tener en determinados supuestos legitimacin activa, para reclamar ante instituciones internacionales por la violacin de sus derechos, y al poseer, en casos muy limitados, legitimacin pasiva, para sufrir directamente consecuencias por la violacin de normas del Derecho Internacional 3 . Podramos afirmar que en la actualidad, carece de sentido negar a los individuos, su condicin de sujetos del Derecho Internacional, a lo cual a contribuido firmemente el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario. En la medida en que el individuo se convierte en titular de derechos y obligaciones establecidos en normas de carcter internacional teniendo la posibilidad de acceder a instancias internacionales a demandar la proteccin de estos, no es posible negar su calidad de sujeto de Derecho Internacional.
1.1.3 La capacidad de actuar del individuo
Hay quienes afirman que para ser considerado como sujeto del Derecho Internacional, no basta con ser beneficiario de un derecho o estar afectado por una obligacin, sino que se requiere una aptitud para hacer valer ese derecho ante instancias internacionales o para ser responsable en el plano internacional en caso de violacin de la obligacin. Nos referimos entonces a la capacidad para actuar en ese plano, el individuo no puede ser reconocido, en el actual estadio de evolucin de la sociedad y el orden internacional, como sujeto del Derecho Internacional general, si bien, en el Derecho Internacional particular de determinadas organizaciones internacionales, es probable encontrar algunos motivos para sostener la posibilidad de llegar a una subjetividad internacional del individuo en un sentido amplio. Es importante destacar que al individuo ya se le reconoce la titularidad de ciertos derechos y obligaciones de carcter internacional y excepcionalmente, una cierta capacidad para hacer valer esos derechos ante rganos internacionales o para incurrir en responsabilidad por la violacin de esas obligaciones. La prctica internacional consagra normas jurdicas internacionales directamente aplicables a los particulares, es decir, normas de derecho positivo. Algunos tratadistas estiman que tales normas afectan al individuo en los aspectos siguientes: En su vida, para el caso las normas prohibiendo la piratera, el empleo de gases txicos y asfixiantes; la prevencin y represin del genocidio y la proteccin de los derechos humanos.
2 Castillo Gaudi Mireya, Derecho Internacional de los Derechos Humanos, Tirant lo Blanch, 2006, Pg. 21. 3 Pastor Ridruejo, Jos A, Curso de Derecho Internacional Pblico y Organizaciones Internacionales, Tecnos, Madrid, 2002, Pg. 211. 17
En su trabajo; para el caso los convenios que se refieren a los salarios, el trabajo de mujeres, la proteccin de menores, y las normas establecidas en la Organizacin Internacional del Trabajo. En su libertad; la prohibicin de la trata de negros y de la esclavitud, prohibicin de la trata de blancas. En su moralidad; por ejemplo la prohibicin a la produccin y trafico de estupefacientes, represin de la circulacin de determinados publicaciones que se consideran obscenas. Esta concepcin haya auge en la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre, adoptada por la Asamblea de las Naciones Unidas en 1948. No obstante, si un individuo es afectado por un hecho ilcito, cometido por un Estado, no puede reclamar ante un Tribunal Internacional, solamente puede recurrir a los rganos jurisdiccionales del estado infractor, salvo que el Estado de su nacionalidad ejercite lo que se denomina como proteccin diplomtica. Existen casos concretos en el mbito internacional en los cuales se manifiesta la capacidad limitada de actuar de los individuos: a) Por medio de los Tratados, ejemplos: el Convenio Europeo de Derechos Humanos de 1950 y el Estatuto de la Corte Centroamericana de Justicia. Asimismo, la Convencin Americana de los Derechos Humanos de 1969, la cual dispone que cualquier persona puede presentar a la Comisin Interamericana de Derechos Humanos peticiones o quejas en contra de los Estados partes por violacin de la misma. Otro ejemplo lo constituye la Carta Africana de los Derechos del Hombre y de los Pueblos que prev tambin la posibilidad del acceso directo del individuo a instancias internacionales a reclamar por la violacin de sus derechos; b) En el mbito del derecho interno de algunas organizaciones internacionales, tal es el caso del Tribunal Administrativo de la ONU, al que pueden recurrir los funcionarios de la ONU, en caso de conflictos con sta. Hay que sealar que la Corte Internacional de Justicia no puede conocer de peticiones de individuos 4 . Si por sujeto de Derecho Internacional se entendiera no solo la titularidad de esos derechos y deberes de carcter internacional, sino que se exigiera la aptitud para ejercerlos directamente y exigirlos de los dems sujetos internacionales, apenas podra hablarse, en efecto, de subjetividad internacional del individuo. El individuo puede muy bien no ser un sujeto normal en el orden jurdico internacional, pero poseer en determinadas circunstancias, la titularidad de algunos derechos y deberes de carcter internacional.
1.1.4 La responsabilidad del individuo por la infraccin del Derecho Internacional.
La responsabilidad de las infracciones del Derecho Internacional, es propia de los Estados, quienes estn obligados a reparar los daos causados. Pero existen delitos contra el derecho de gentes que arrastran responsabilidad penal para los individuos los que se han denominado Crmenes Internacionales; por ejemplo: la piratera, el genocidio, la trata de blancas, etc.
4 Sorensen, Max y otros, Manual de Derecho Internacional Pblico, Fondo de Cultura, Mxico, 1973, Pg. 489. 18
El Derecho Internacional en estos casos lo que hace es fijar los tipos delictivos. La determinacin y aplicacin de las penas corresponden a los tribunales nacionales de los Estados. Sin embargo, a travs de la historia, se han conocido la existencia de Tribunales Internacionales, creados con el objeto de juzgar crmenes internacionales: los Tribunales de Nremberg, Tokio, Antigua Yugoslavia y Ruanda. El fundamento de la actuacin de estos Tribunales, tales como afirm el Tribunal de Nremberg, en su sentencia del 30 de Septiembre de 1946, es de que los delitos contra el Derecho Internacional son cometidos por hombres, no por entidades abstractas, y solo mediante el castigo de los individuos que cometen tales delitos, pueden aplicarse las disposiciones del Derecho Internacional 5 . Con la entrada en vigencia del Estatuto de Roma, se concreta la posibilidad del procesamiento de individuos por la violacin de obligaciones internacionales de especial importancia para la comunidad internacional as como por la infraccin del Derecho Internacional Humanitario, tales como el genocidio, los crmenes contra la humanidad, los crmenes de guerra y el crimen de agresin 6 .
1.2. La Proteccin del Individuo en el Derecho Internacional.
En el tratamiento del individuo como sujeto de Derecho Internacional Pblico es importante hacer referencia al tema relativo a los derechos humanos. En las ltimas dcadas, sobre todo a partir de la culminacin de la Segunda Guerra Mundial, y con la creacin de la Organizacin de Naciones Unidas, se va configurando un sistema completo para la proteccin de los derechos humanos. En la actualidad la promocin y garanta de los derechos humanos constituye un factor fundamental en las relaciones internacionales. Ese sistema de proteccin de los derechos humanos encuentra su consagracin en el mbito universal en los mecanismos establecidos en las Naciones Unidas y en el mbito regional, en los instrumentos jurdicos del Sistema Interamericano. Es a partir de la Carta de Naciones Unidas que se establece el reconocimiento internacional de los derechos humanos, reafirmando la fe en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana, en la igualdad de los derechos de hombres y mujeres y de las naciones grandes y pequeas. Asimismo, se han adoptado Declaraciones y Convenios Internacionales necesarios para la proteccin y reconocimiento de estos, mediante la Declaracin Universal de 1948, como un ideal comn para todos los pueblos y naciones y en la que se formulan derechos y libertades fundamentales que deben tener vigencia en todo el mundo. Entre otros ejemplos los Pactos Internacionales de 1966, sobre los derechos civiles y polticos y derechos econmicos sociales y culturales, as como el Pacto de San Jos de 1968. En lo que respecta a la Declaracin Universal, esta establece que toda persona tiene derecho a un orden social e internacional en el que se cumplan los derechos contenidos en la Declaracin y que los derechos contenidos en ella se extienden a todos los hombres sin distincin ni discriminacin alguna.
5 Valle Gonzlez Alfonso, Manual de Derecho Internacional Pblico, Acento, Nicaragua, 2004. Pg. 142. 6 Estatuto de la Corte Penal Internacional, arto.5. 19
En el orden regional, consideremos el Sistema Interamericano de proteccin de los derechos humanos, ya que se han formulado y puesto en vigencia distintos instrumentos jurdicos de carcter vinculante, cabe sealar que la Carta de la Organizacin de Estados Americanos consagra como uno de los principios de la Organizacin, los derechos fundamentales de la persona humana sin hacer distincin de raza, nacionalidad, credo o sexo. Al reconocimiento de derechos y deberes a los individuos debe corresponder la capacidad necesaria para poder reclamar por su inobservancia, ante instancias jurisdiccionales internacionales.
1.2.1 La Proteccin Diplomtica
La determinacin de la responsabilidad internacional por actos ilcitos que violan los derechos de los extranjeros se garantiza a travs del ejercicio de la proteccin diplomtica. Por la institucin de la proteccin diplomtica un extranjero -sea persona natural o persona jurdica- puede recurrir al pas, cuya nacionalidad ostenta, con el objeto de obtener su intervencin cuando se vea afectado por los actos u omisiones del Estado constituyentes de un ilcito internacional. Por consiguiente, se busca que un determinado Estado proteja los intereses de sus nacionales que se encuentren en un Estado extranjero y, en casos excepcionales, protege los intereses del particular que est vinculado en cierta forma al Estado. El profesor Casadevante Romani seala que: se trata de la accin que un Estado lleva a cabo frente a otro para reclamar respecto de sus nacionales o respecto de sus propios derechos, la debida aplicacin del Derecho Internacional 7 . La proteccin diplomtica permite plantear en la esfera jurdica internacional, la reparacin debida a uno de sus sbditos por daos y perjuicios que otro Estado -segn el Derecho Internacional- le hubiere causado ilcitamente y, slo procede cuando el ordenamiento jurdico de un Estado no reconoce el derecho del extranjero que domicilia en l o no lo ampara, por denegatoria de justicia. Ante la existencia de un acto de un Estado que otro Estado considera lesivo para sus derechos legalmente establecidos y reconocidos, el mecanismo ser la presentacin de la reclamacin oportuna ante las autoridades del Estado lesionante con el fin de lograr el cese en su conducta y en su caso la reparacin el dao causado. La proteccin diplomtica puede tener una doble finalidad: una preventiva, tendente a garantizar los derechos de los nacionales en el extranjero, tanto sobre sus vidas como sobre sus propiedades; otra, reparadora, por la que se buscara la debida satisfaccin, incluso la indemnizacin cuando hubiera lugar, en los casos en que los derechos de los nacionales hubieren resultado conculcados 8 . La realizacin prctica de esta institucin se efecta por medio del endoso, que consiste en el accionar de un Estado por el cual se hace cargo de la reclamacin de los derechos de sus nacionales, es decir, un Estado acciona ante otro Estado extranjero para
7 Casadevante Romani de Carlos Fernndez y Otros, Derecho Internacional de los Derechos Humanos, Diles, S.L., Madrid, 2007. Pg.33. 8 Rodrguez Carrin Alejandro, Lecciones de Derecho Internacional Pblico, Tecnos, Madrid, 2000, Pg. 316. 20
reclamar respecto de sus nacionales. En otras palabras, la puesta en marcha de la proteccin diplomtica supone el desplazamiento del individuo lesionado, que carece de legitimidad procesal y cuya defensa es asumida por parte del Estado, desde ese momento la relacin de proteccin se convierte en una relacin Estado-Estado. Se presenta entonces una relacin bilateral en la que el Estado, del que el particular es nacional, es libre de ofrecer o no la proteccin diplomtica, de cesar en cualquier momento en dicha accin, de aceptar la reparacin o indemnizacin que le parezca idnea sin relacin al dao material que sufriera su nacional. Desde el punto de vista del Derecho Internacional, la institucin de la proteccin diplomtica regula relaciones Estado-Estado, pero no las relaciones entre el Estado protector y su nacional lesionado, ya que estas relaciones quedan reguladas por el derecho interno de cada Estado. Salvo que el derecho interno de un Estado provea mecanismos por los que una persona pueda exigir la actuacin de un Estado en la proteccin diplomtica, sta debe considerarse como una facultad discrecional del Estado. La Corte Internacional de Justicia en la sentencia que resuelve el caso Barcelona Traction, indica que el Estado debe de ser considerado como el nico capaz de decidir si conceder su proteccin, en que medida y cuando concluir 9 .
1.2.1.1. Requisitos
Para que un individuo pueda solicitar y obtener el amparo diplomtico de su Gobierno se necesita de la concurrencia de tres requisitos desarrollados por la doctrina: a) La nacionalidad del reclamante; pues la proteccin diplomtica solo puede ejercerse a favor de los nacionales. El individuo debe de ostentar la nacionalidad del Estado reclamante al producirse el perjuicio, lo mismo que al efectuar el reclamo; b) que el perjudicado haya agotado los recursos legales internos del Estado supuestamente causante del dao; entendiendo por estos, tanto los de carcter jurisdiccional como los de naturaleza administrativa; c) la conducta correcta del reclamante (Cleans Hands). Conforme a la doctrina, un Estado es responsable del dao causado a un extranjero, cuando le es imputable la accin u omisin indebida. Cuando se trata de compaas o sociedades annimas, el amparo diplomtico solo puede ejercerlo el Estado bajo cuyas leyes se hubiere constituido y en cuyo territorio tuviere su sede. Como mecanismo para evitar la utilizacin del amparo diplomtico, los Estados recurren a la denominada Clusula Calvo, mediante la cual, la parte extranjera renuncia a solicitar el amparo diplomtico con relacin a las controversias que se derivan del contrato, obligndose a interponer sus reclamos ante las autoridades del estado con el cual efecta el contrato. Una parte de la doctrina rechaza la Clusula Calvo por considerar que un particular no puede renunciar a un derecho que no le pertenece, ya que es una prerrogativa del estado otorgar la proteccin Diplomtica 10 .
9 CU, Recueil 1949, pg. 182 y siguientes. 10 Valle Gonzlez Alfonso, Op. Cit., Pg. 156. 21
1.2.2. La Proteccin Consular
El respeto y la proteccin a los derechos fundamentales de los nacionales deben formar parte fundamental de los principios rectores de la poltica exterior de todo Gobierno. En la actualidad los flujos migratorios -producto de los problemas endgenos de los pases en vas de desarrollo hacen necesario la implementacin doctrinal de proteccin de los pobladores que forman parte de esta inmigracin-, determina la constante adecuacin de las estructuras institucionales y programas para garantizar el respeto a los derechos humanos y civiles de las comunidades emigrantes. La proteccin consular se encuentra incorporada en diversos ordenamientos normativos, tanto de Derecho Internacional como de Derecho interno. En su acepcin ms amplia, la proteccin consular se entiende como el conjunto de acciones, gestiones, buenos oficios e intervenciones que realizan los funcionarios de las representaciones consulares y diplomticas en el exterior para salvaguardar, de conformidad con los principios y normas del Derecho Internacional y en apego a las leyes y reglamentos de cada pas, los derechos e intereses de los nacionales en el extranjero y atender sus demandas. Es as que de la proteccin a los intereses de los particulares nacionales de un Estado en el extranjero no solo se ocupan las misiones diplomticas, sino tambin las oficinas consulares, como podemos analizar en las funciones que estas desempean, por eso se habla junto a la proteccin diplomtica de la proteccin consular. La proteccin consular consiste entonces en una reclamacin contra las consecuencias de un acto de un rgano del Estado infractor que sea contrario al Derecho Internacional o a su Derecho Interno y la presenta el funcionario consular que sea Jefe de la oficina, por lo general, lo hace por su propia iniciativa aunque sometido a las instrucciones y orientaciones de su Gobierno. A diferencia de la proteccin diplomtica, en la proteccin consular la reclamacin no se presenta ante el Gobierno del Estado infractor, sino directamente ante el rgano del que emana el acto ilcito, que puede ser un rgano local del Estado competente dentro de la circunscripcin consular o un rgano de entes o autoridades territoriales siempre que sea posible y en la medida en que lo permitan sus Leyes, reglamentos, usos y los acuerdos internacionales correspondientes. En todo caso para que sea admisible la proteccin consular, no se requiere el previo agotamiento de los recursos internos del Estado infractor. Junto a la proteccin consular se encuentra la denominada Asistencia Consular tal como se establece en el artculo 5 de la Convencin de Viena de 1963 sobre Relaciones Consulares contentivo de las funciones consulares, en donde se incluye la genrica de prestar ayuda y asistencia a los nacionales del Estado que enva y otras de auxilio en casos especficos (menores o incapacitados, caso de sucesin mortis causa etc.) El rasgo esencial de la funcin consular de asistencia a nacionales es que no se dirige contra infracciones del Derecho Internacional o del Derecho interno realizados por el Estado receptor. Para que tenga lugar la asistencia solo se exige la situacin de necesidad o desgracia de un ciudadano del Estado que enva, y no una violacin del Derecho Interno o del Derecho Internacional 11 .
11 Pastor Ridruejo, Jos A ,Op. Cit., Pg. 251. 22
1.2.2.2.1. Requisitos
Para que un representante consular pueda ejercer la proteccin consular deben cumplirse las siguientes condiciones: a) Que se trate de un connacional; b) Que el nacional solicite o acepte la proteccin; c) Que las reclamaciones no sean tardas o fuera del marco legal del Estado receptor. En general se presenta, a consecuencia de irregularidades, faltas o violaciones en la aplicacin de normas internas por parte de particulares o autoridades del pas receptor, o bien, para proporcionar asistencia o asesora derivada de la falta de entendimiento del connacional sobre las leyes y procedimientos del pas en que se encuentra.
1.2.3. La Proteccin Funcional
La proteccin funcional se define como la proteccin que pueden ejercer las Organizaciones Internacionales a favor de sus agentes, por incumplimiento de las obligaciones que existen respecto de aquellas. La proteccin funcional fue definida por el TIJ en su dictamen de fecha 11 de abril de 1949, en lo relacionado con el asunto de ciertos daos sufridos al servicio de las Naciones Unidas: En caso de que un agente de las Naciones Unidas, en el ejercicio de sus funciones sufra un dao en circunstancias que entrae la responsabilidad de un Estadotiene las Naciones Unidas capacidad para presentar una reclamacin internacional con el fin de obtener la reparacin de daos causados a la vctima o a sus causahabientes? La Organizacin puede considerar necesario confiar a sus agentes misiones importantes en regiones del mundo en las que existen conflictos. Por su propia naturaleza, tales misiones exponen a los agentes a riesgos excepcionales En tales circunstancias, puede ocurrir que el Estado nacional del agente carezca de fundamento jurdico para presentar una reclamacin sobre la base de proteccin diplomtica, o en todo caso, que no este dispuesto a hacerloAs las cosas, la Organizacin debe proporcionar a sus agentes una proteccin apropiada. Para que el agente pueda desempear sus obligaciones en forma satisfactoria, debe sentir que la Organizacin le garantiza su proteccin y que puede contar con ella. Con el objeto de garantizar la independencia del agente, y en consecuencia, la independencia de la propia Organizacin, es esencial que, en el ejercicio de sus funciones, el agente confe exclusivamente en la proteccin de la OrganizacinEn particular no hay razn alguna por la que deba remitirse a la proteccin de su propio Estado, ya que en tal caso, su independencia podra resultar comprometida. En fin, es esencial que el agente, con independencia que sea nacional de un Estado poderoso o de un Estado dbil, de un Estado ms o menos afectado por las complicaciones de la vida internacional, de un Estado que simpatiza o no con su misin, sepa que esta bajo la proteccin de la Organizacin... As las cosas, resulta evidente que la competencia de la Organizacin para ejercer la proteccin funcional a favor de sus agentes, est necesariamente implcita en la Carta. 23
Cuando la Organizacin presenta una reclamacin por incumplimiento de las obligaciones que existen respecto de ella, invoca su propio derecho, el derecho a que se respeten las obligaciones asumidas para con ella. Al reclamar una reparacin por el perjuicio sufrido por uno de sus agentes, la Organizacin no representa a este agente sino que afirma su propio derecho, el derecho a garantizar el respeto de los compromisos asumidos respecto a ella. Por todo ello el Tribunal estima que, en el caso de que tales obligaciones sean incumplidas, la Organizacin tiene calidad para reclamar una indemnizacin apropiada 12 . De acuerdo al anlisis del Tribunal Internacional de Justicia, la Organizacin debe presentar la reclamacin por incumplimiento de las obligaciones existentes respecto a ella, invocando su propio derecho y el derecho a que se respeten las obligaciones asumidas para con ella. Sin embargo, tambin el TIJ declara que la Organizacin debe proporcionar a sus agentes una proteccin apropiada, y que para que el agente desempee en forma satisfactoriamente sus obligaciones, debe sentir que la Organizacin le garantiza su proteccin y que puede contar con ella.
1.2.3.1. Requisitos
La proteccin funcional solo puede ejercerse a favor de los agentes de la Organizacin. Tal como lo ha dejado establecido el Tribunal Internacional de Justicia, en su dictamen de 1949:la accin de la organizacin no se basa en la nacionalidad de la vctima, sino en su status como agente de la OrganizacinDe ah, que la cuestin de la nacionalidad no tenga relevancia alguna para el ejercicio de la proteccin funcional.
1.2.4. El Trato a los extranjeros
En materia de Derecho Internacional se habla de los Conflictos de Leyes y en este caso el conflicto que tiene su origen en que individuos de diferente origen establecieron una relacin jurdica dentro de una jurisdiccin que no era la normalmente aplicable, nos referimos a la existencia de los extranjeros. La problemtica esencial del Derecho Internacional de Extranjera se refiere al trato o condicin del extranjero en el Estado de residencia. Consiste entonces en determinar los derechos que goza el extranjero, considerando que la extraterritorialidad del derecho contempla las relaciones jurdicas extraterritoriales. Por extranjero se comprende a toda persona que reside en un Estado que no es el de su origen. Tambin lo describimos como aquella persona que conservndose sbdito de un Estado reside en otro 13 . La Asamblea General de las Naciones Unidas, en su Resolucin A/RES 40/144 del 13 de diciembre de 1985, Declaracin relativa a los derechos humanos de los individuos que no son nacionales del Estado en el que viven define al extranjero como el individuo que no es nacional del Estado en el que se encuentra.
Internacionalmente existe consenso en cuanto a que ningn pas puede arbitrariamente prohibir el ingreso de extranjeros a su propio territorio sin exponerse con ello a quedar aislado y atentar contra la convivencia internacional. No obstante, tal como indica El Profesor Diez de Velasco, En el estado actual del Derecho Internacional, la admisin de los extranjeros es una cuestin que puede ser apreciada en principio discrecionalmente por el Estado receptor 14 .Los Estados en ejercicio de su soberana disponen que requisitos debe cumplir el extranjero que desea ingresar a su territorio. Pero, cul es la condicin jurdica de los extranjeros? Nos referimos a que normas regulan el trato del extranjero con relacin al marco jurdico del Estado en el cual dicha persona ha establecido su residencia. Cules son sus derechos? Cules son sus obligaciones? Todos los Estados concuerdan que al extranjero debe otorgrsele un mnimo de derechos que protejan su persona y sus bienes. Estos derechos mnimos comprenden, en primer lugar, a aquellos inherentes a la persona humana. Por consiguiente, todos los Estados consideran al extranjero sujeto de derechos y reservan como funcin propia del Estado determinar que derechos otorgar a los extranjeros. Algunos autores determinan un mnimo de derechos a los extranjeros como por ejemplo: Derechos y libertades propios de la condicin humana: derechos humanos; Derechos como persona jurdica privada: adquirir bienes sujeto a las limitaciones que por razones de orden pblico y seguridad pueda establecer cada Estado; inviolabilidad de los bienes legtimamente adquiridos; derechos de indemnizacin en caso de expropiacin; Derecho a la seguridad personal; especialmente contra ataques indiscriminados por el solo hecho de ser extranjero; Derecho de amparo judicial, libre acceso a los tribunales y no ser discriminado ante ellos por motivos de nacionalidad, etc. Cualesquiera que sean los derechos mnimos, toda persona independientemente del lugar en que se encuentre, goza de los derechos y libertades que se establecen en la Declaracin de Derechos Humanos de Naciones Unidas, tal como lo dispone en su artculo 2: Toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamadas en esta declaracin, sin distincin alguna de raza, color, sexo, idioma, religin, opinin poltica de cualquier ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquiera otra condicin. Esta disposicin fue elevada de nivel de obligacin moral a nivel de obligacin legal en los Pactos Internacionales de 1966, tanto en lo relacionado a los derechos civiles y polticos como a los derechos econmicos, sociales y culturales. As como los extranjeros gozan de derechos as tambin tienen deberes. En la misma forma que se otorga el mnimo de derechos, cada Estado establece un mnimo de obligaciones a los extranjeros, entre las que podemos mencionar: obligacin de abstenerse de participar en actividades polticas; obligacin de contribuir con el pago de sus impuestos a la carga financiera del estado; obligacin de abstenerse de proferir injurias, calumnias, o simplemente malas apreciaciones sobre el Estado en el cual reside; obligacin de observar las leyes penales del estado en el cual reside. Se puede apreciar la inexistencia de una total asimilacin entre nacionales y extranjeros, puesto que adems de no disfrutar de los derechos polticos, tampoco pueden
14 Diez de Velasco Manuel, Instituciones de Derecho Internacional Pblico, Tecnos, Madrid, 2007, Pg. 613. 25
desempear determinadas profesiones excluyndoseles, adems, de determinados derechos sociales como la asistencia mdica gratuita 15 . Ningn Estado puede en forma absoluta y arbitrariamente expulsar a un extranjero por el simple hecho de ser extranjero. El Estado tiene el derecho de expulsar a un extranjero o grupo de extranjeros, pero dicha expulsin debe ser motivada, es decir, justificada, reconocindose como causales principales: que el extranjero o grupo de extranjeros atenten contra la seguridad, el orden pblico, el honor, la entrada ilegal en el pas, que sean portadores de enfermedades infectocontagiosas, la vida inmoral, la vida ociosa que representa una carga para el Estado, la mendicidad, la comisin de delitos comunes, trfico de drogas, trata de blancas entre otros. Esta expulsin debe ser individual y sobre todo respetndose la condicin humana del extranjero. En cuanto a la responsabilidad civil, tanto la negacin de los derechos mnimos como la expulsin que no observe las condiciones anteriormente mencionadas, generan Responsabilidad Internacional, en la que se incurre no frente al extranjero lesionado sino frente al Estado del cual es nacional. El Estado ofendido puede acudir a la va judicial internacional en busca de reparacin del dao y la indemnizacin obtenida se entrega al lesionado.
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CAPITULO II EVOLUCIN HISTRICA DEL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS Alfonso Valle Gonzlez
2.1.- Los Derechos Humanos antes de la Declaracin Universal
Para el estudio de la evolucin de los derechos humanos debemos de partir del reconocimiento de dos grandes procesos. El primero, denominado como el proceso de internalizacin de los derechos humanos o proceso de positivacin, el cual, permite que se pase de las discusiones filosficas al reconocimiento jurdico de unos derechos que se estiman inherentes a la persona humana. El primer derecho reivindicado, lo constituy la libertad religiosa. Loocke y Montesquieu, promovieron el reconocimiento de unos derechos civiles y polticos que estimaban inviolables y que el poder deba de respetar. En 1628, encontramos la Petition of Rights, que hace referencia, a la proteccin de los derechos personales y patrimoniales ms importantes de los ciudadanos ingleses. En 1679, aparece el Acta de Habeas Corpus, que reconoca a los ciudadanos ingleses detenidos, el derecho a ser puestos a disposicin del juez que hubiera expedido el mandato de habeas corpus a fin de que decidiera sobre la legalidad de su situacin. Por otra parte, la Bill of Rights de 1689, que dispone la necesidad de la autorizacin del Parlamento para suspender la aplicacin de las leyes; el derecho de peticin al rey; las elecciones libres para la eleccin de miembros del parlamento y el no uso de castigos crueles, entre otros derechos. Como producto de la Revolucin americana, que logra la independencia de los Estados Unidos, surge en 1976, La Declaracin de Derechos del Buen Pueblo de Virginia. Esta declaracin, establece la existencia de una serie de derechos naturales, inviolables, inalienables e inmutables, inherentes a toda persona humana. Entre otros, el derecho a la vida, a la libertad, la igualdad y la propiedad. El 26 de agosto de 1789, se da la Declaracin Francesa de los Derechos del Hombre y el Ciudadano, la cual define como derechos naturales inalienables e imprescriptibles del hombre, la libertad, la propiedad, la seguridad y la resistencia a la opresin. La Declaracin, establece tambin, el principio de igualdad, la libertad de expresin, la presuncin de inocencia y la participacin poltica, disponiendo que el ejercicio de estos derechos, slo tiene como lmite el disfrute por otros, de estos mismos derechos. Ambas declaraciones van a servir de fundamento al proceso de internalizacin, al reconocimiento en el derecho interno y particularmente en las Constituciones, de esos principios ya no para los individuos de una determinada nacionalidad, sino para todos los seres humanos. Primeramente apareceran en los prembulos y posteriormente en el articulado. La positivizacin de estos principios da origen a lo que se conoce como derechos humanos de primera generacin y que se corresponden con los derechos civiles y polticos. A mediados del siglo XIX, las ideas Marxistas cuestionaran los derechos humanos defendidos por la burguesa, demandando no solo la defensa de los derechos individuales sino tambin, la defensa de los derechos econmicos y sociales. Las ideas de Marx serviran de fundamento a la Declaracin de los Derechos del Pueblo Trabajador y Explotado de enero de 1918, redactada por Vladimir Ilich Lenin, Jefe de la Revolucin 28
Socialista que dio al traste con el zarismo en Rusia. Conforme a las ideas de Lenin, los derechos humanos se predican a favor de la clase trabajadora y no de individuos. La Declaracin, fue incluida en la Constitucin de la Republica Socialista Federal Sovitica de Rusia del 10 de Julio de 1918, estableciendo como fin esencial de la nueva Repblica, la abolicin de la explotacin del hombre por el hombre. Estas doctrinas, tuvieron acogida en el constitucionalismo moderno, donde destacan la Constitucin de Mxico de 1917, que incorpora los derechos de la mujer trabajadora, al goce de de un mes de permiso despus del parto y la Constitucin de Weimar de 1919, que establece los derechos econmicos y sociales, imprimindole a la propiedad un sentido social. Asimismo, la Constitucin de Espaa de 1931, la sovitica de 1936 e irlandesa de 1937, incorporaron derechos econmicos, sociales y culturales en sus textos, los que constituyen los derechos humanos de segunda generacin. El Derecho internacional clsico, regulaba exclusivamente las relaciones interestatales, solo los Estados eran considerados sujetos del Derechos Internacional. Va a ser despus de la primera guerra mundial, que esta concepcin empieza a sufrir modificaciones al reconocrsele a los Organizaciones internacionales, una cierta subjetividad internacional. En tanto, los individuos no eran considerados sujetos del DIP sino objetos de ste. De ah, que el trato de cada Estado a sus nacionales constitua un asunto de competencia exclusiva de la jurisdiccin interna de los Estados. Ningn Estado poda inmiscuirse cuando el Estado maltrataba a sus nacionales. Como excepcin se planteaba la intervencin humanitaria, mediante la cual, los Estados estaban en la obligacin de garantizar unos derechos considerados esenciales a sus nacionales y la violacin masiva de tales derechos autorizaba, a uno o varios Estados, a intervenir utilizando la fuerza para poner fin a tales violaciones. Finalizada la Primera Guerra Mundial (1914-1918), Las potencias vencedoras crean la Sociedad de Naciones, mediante el Tratado de Versalles( 28 de Junio de 1929), constituyendo la primera organizacin internacional de vocacin universal En su Pacto constitutivo, encontramos dos elementos importantes para el desarrollo de los derechos humanos: El sistema de mandatos establecido en el arto. 22, en el cual, se prohbe la trata de esclavos y las normas internacionales del trabajo establecidas en el arto. 23. El sistema de mandatos, fue sustituido por el Rgimen Internacional de Administracin Fiduciaria establecido en la Carta de Naciones Unidas. En tanto, en el arto.23 del Pacto de la Sociedad de Naciones, se estableci que los Estados deban de asegurar condiciones de trabajo equitativas y humanitarias para el hombre, la mujer y el nio en sus territorios, debiendo de esforzarse para adoptar medidas de orden internacional a fin de prevenir y combatir las enfermedades. Con la creacin de la Sociedad de Naciones, se genera todo un movimiento que promueve el reconocimiento internacional de los derechos humanos. Dentro de los aportes ms importantes, podemos mencionar, la labor del Instituto de Derecho Internacional, quien emite en 1929, la Declaracin de Derechos Internacionales del Hombre, la cual, se erige como el punto de partida irreversible hacia la internacionalizacin de los derechos humanos, demandndose en ella, el reconocimiento al individuo, de derechos excluidos de todo atentado por parte de los Estados. Hay que reconocer que los Tratados de Paz que pusieron fin a la primera guerra mundial, concibieron todo un sistema de proteccin de las minoras nacionales, fundamentado en los principios de igualdad de trato y no discriminacin. Este sistema, garantizaba a las minoras la conservacin de su lengua, su religin y su sistema escolar. 29
La Sociedad de Naciones no pudo evitar la Segunda Guerra Mundial (1939-1945) contabilizndose 30 millones de civiles muertos, ms doscientas mil personas producto de las bombas atmicas lanzadas sobre Hiroshima y Nagasaki, prdidas materiales incalculables producto de los bombardeos sistemticos sobre las ciudades, desplazamientos de millones de personas, a lo que se sum, la naturaleza criminal del rgimen nazi y los odiosos crmenes llevados a cabo por las fuerzas de Hitler en los campos de concentracin y de exterminio. Tales hechos, van a llevar a la comunidad internacional a profundizar el proceso de internacionalizacin de los derechos humanos. En este contexto se ubica el discurso sobre el estado de la Unin de Franklin Delano Roosevelt al Congreso de Norteamrica, del 6 de enero de 1941, en el cual, delinea las libertades fundamentales que deben de asegurarse a todo ser humano. Estas libertades son: libertad de pensamiento y de palabra, libertad de religin libertad ante la necesidad y libertad ante el miedo. El discurso de Roosevelt dara impulso a la proclamacin de los derechos humanos a nivel mundial, lo mismo que a la elaboracin de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos.
2.2.- Los Derechos Humanos en la Carta de Naciones Unidas.
El 25 de abril de 1945, delegados procedentes de 50 naciones, se reunieron en San Francisco en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Organizacin Internacional. Los delegados, redactaron una Carta con 111 artculos, que fue aprobada de forma unnime el 25 de junio de 1945. La Carta de San Francisco o Carta de Naciones Unidas entra en vigor el 24 de Octubre de 1945. En la Conferencia de San Francisco el tema de los derechos humanos ocup un lugar preponderante, destacndose las posiciones de los pases latinoamericanos con el propsito de incluir en la Carta de Naciones Unidas, el tema de los derechos humanos. Gracias a las propuestas de la representacin panamea, la Conferencia acept que una vez que la organizacin iniciara sus labores, debera asumir como tarea de primer orden la adopcin de un instrumento que concretara las referencias genricas de la Carta En el Prembulo de la Carta, se establece, que los pueblos de las Naciones Unidas reafirman la fe en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana, en la igualdad de derechos de hombres y mujeres y de las naciones grandes y pequeas. Por otra parte, en su arto 1.3. la Carta estable como uno de los propsitos de la organizacin realizar la cooperacin internacional en el desarrollo y estmulo del respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos, sin hacer distincin por motivos de raza, sexo, idioma o religin. A fin de que los Estados alcanzaran los propsitos establecidos en el arto. 1.3, en el Captulo IX artos. 55 y 56, se establecen una serie de obligaciones que los Estados deben de cumplir. Con el propsito de crear las condiciones de estabilidad y bienestar necesarias para las relaciones pacficas y amistosas entre las naciones, basadas en el respeto al principio de la igualdad de derechos y al de la libre determinacin de los pueblos, la Organizacin promover: a. niveles de vida ms elevados, trabajo permanente para todos, y condiciones de progreso y desarrollo econmico y social; b. La solucin de problemas internacionales de carcter econmico, social y sanitario, y de 30
otros problemas conexos; y la cooperacin internacional en el orden cultural y educativo; y c. el respeto universal a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos, sin hacer distincin por motivos de raza, sexo, idioma o religin, y la efectividad de tales derechos y libertades. 16
En tanto en el arto. 56 se dispone que: Todos los Miembros se comprometen a tomar medidas conjunta o separadamente, en cooperacin con la Organizacin, para la realizacin de los propsitos consignados en el Artculo 55. Otra referencia importante, la encontramos en el arto. 68 de la Carta, el que dispone que el Consejo Econmico Social (ECOSOC) establecer comisiones de orden econmico y social y para la promocin de los derechos humanos. Como se puede apreciar, las disposiciones relativas a los derechos humanos en la Carta constitutiva de la Organizacin de las Naciones Unidas son muy genricas, y obvian una definicin de que debemos comprender por derechos humanos; asimismo, no establece un listado de estos, mucho menos, mecanismos de proteccin ante eventuales infracciones. No obstante, con tales disposiciones, la Carta pas a convertirse en el primer instrumento jurdico de carcter internacional inspirado en los derechos humanos y en principal punto de referencia del proceso de internacionalizacin de los derechos humanos, orientando adems, la actividad de la organizacin hacia la promocin y proteccin de estos derechos considerados inherentes al individuo. No esta dems indicar, que la Carta, no solo es el tratado fundacional de las Naciones Unidas, sino que se le considera como la Constitucin de la Comunidad Internacional. Sus principios, objetivos y propsitos, constituyen verdaderos valores de la Comunidad Internacional. Si bien su objetivo era establecer las bases de un sistema de seguridad colectiva, la introduccin en ella del tema de los derechos humanos le brinda a estos el carcter de asunto de inters internacional.
2.3.- La Declaracin Universal de los Derechos Humanos
El ECOSOC, de conformidad a las competencias establecidas por la Carta en su arto. 68, cre la Comisin de Derechos Humanos el 16 de Febrero de 1946, a la cual la Asamblea General de Naciones Unidas le encarg la redaccin de una Carta General de los Derechos Humanos. La Comisin, originalmente estuvo integrada por 9 miembros y por resolucin del ECOSOC, se ampli a 18 representantes de los Estados elegidos por el Consejo Econmico Social 17 . La Comisin pretendi que sus esfuerzos lograran 3 objetivos: la adopcin de una declaracin de derechos humanos, la adopcin de un pacto de derechos humanos y la enunciacin de las medidas necesarias para implementar los derechos establecidos en ambos instrumentos. El hecho que ya estuviera presente el conflicto Este-Oeste y las dificultades que implicaba, hizo que la Comisin, optara por elaborar una declaracin de derechos humanos dejando para despus, la elaboracin de un pacto que estableciera la obligatoriedad de los derechos humanos. Por decisin de la Asamblea General, el
16 Carta de Naciones Unidas, arto. 55 17 El Comit de redaccin estuvo integrado por 8 miembros de los cuales destacan: Rene Cassin, de Francia, L. Peng Chun Chang de China, E. Charles Malik del Lbano, Eleanor Roosevelt de los Estados Unidos y John Humphrey, de la Secretara de las Naciones Unidas. 31
proyecto pas a la Tercera Comisin encargada de los Asuntos Sociales, Humanitarios y Culturales, la que complet el proyecto dedicndole a tal efecto 85 sesiones de trabajo, sometindose a votacin cada palabra, cada clusula y cada prrafo, donde no fueron pocas las polmicas relativas al contenido ideolgico de la Declaracin. La aprobacin de la Declaracin, se dio teniendo como escenario el enfrentamiento entre los pases occidentales y los pases socialistas, entre las tesis liberales de los derechos humanos y las tesis socialistas. Los primeros defendan el carcter individual de la persona humana otorgando la mayor importancia a los derechos civiles y polticos; los socialistas, defendiendo el carcter social de la persona humana haciendo nfasis en los derechos econmicos y sociales y en la no injerencia en los asuntos internos de los Estados. Adems, se dejaron escuchar las crticas de Arabia Saudita, la que estimaba, que dicho instrumento era de corte netamente occidental y alejado de los modelos culturales orientales y las de la Unin Sudafricana que defenda su rgimen de discriminacin racial opuesto a los principios que inspiraban la Declaracin. El 10 de Diciembre de 1948, en Pars, la Asamblea General de Naciones Unidas de conformidad a Resolucin 217 A (III), con 48 votos a favor, ocho abstenciones y dos ausentes, aprueba la Declaracin Universal de los Derechos Humanos 18 . La Resolucin tambin, exhortaba al ECOSOC a que solicitase a la Comisin de Derechos Humanos que diera prioridad a la preparacin de un proyecto de convencin sobre los derechos humanos y un proyecto de medidas sobre su implementacin. Con relacin a su valor jurdico, existen tesis en la doctrina, que defienden el carcter obligatorio de la Declaracin, indicando que los derechos reconocidos en sta, constituyen los principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas; otros ven en la Declaracin, un Derecho superior en el seno de la Naciones Unidas, que ningn Estado puede desconocer. Pero al ser aprobada mediante una Resolucin de la Asamblea General, la Declaracin no puede alcanzar su eficacia prctica, pues carece de valor jurdico alguno. Cabe indicar, que las resoluciones de este rgano, solo tienen valor de recomendaciones. Ms sin embargo, su importancia poltica y su enorme valor moral son indiscutibles y ha servido de fundamento al desarrollo alcanzado por la sociedad internacional en materia de derechos humanos erigindose adems, en fuente de inspiracin de muchos textos constitucionales. La Declaracin constituye el primer catlogo de derechos humanos promulgado en un foro internacional de carcter universal y cuenta con un Prembulo y 30 artculos, incorporndose los derechos civiles y polticos en los artos. 3 al 21 inclusive (derecho la vida, a la seguridad, y dignidad de la persona, derecho de igualdad ante la ley, de derecho a libre circulacin derecho a la nacionalidad, derecho a la libertad de conciencia, derecho a la libertad de reunin entre otros) y los derechos econmicos, sociales y culturales en los artos. 22 al 27 (derecho al trabajo, a la seguridad social, a las libertades sindicales, a la educacin, al descanso, a la vida cultural; y a la proteccin de la creacin artstica). 19
18 Quienes se abstuvieron fueron: Bielorusia, Checoslovaquia, Polonia, Arabia Saudita, Ucrania, Unin Sudafricana, Unin Sovitica y Yugoslavia. 19 A nivel regional ya exista la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre la que fue aprobada en Bogota en la IX Conferencia Internacional Americana, conjuntamente con la Carta constitutiva de la Organizacin de Estados Americanos (OEA) el 2 de Mayo de 1948 antecediendo a la declaracin universal por ms de 7 meses. 32
El arto. 22 deja en evidencia la interrelacin existente entre ambas categoras de derecho al manifestar que: Toda persona como miembro de la sociedad tiene derecho ala satisfaccin de los derechos econmicos sociales y culturales, indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad. Como limitaciones a los derechos enunciados en la Declaracin, el arto 29.2 dispone que: En el ejercicio de sus derechos y en disfrute de sus libertades, toda persona estar solamente sujeta a las limitaciones establecidas por la ley con el nico fin de asegurar el reconocimiento y el respeto de los derechos y libertades de los dems, y de satisfacer las justas exigencias de la moral, del orden pblico y del bienestar general en una sociedad democrtica. Uno de los aportes importantes de Amrica Latina a la Declaracin fue la incorporacin del derecho a buscar asilo, que haba sido incluido siete meses antes en la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre. La Declaracin Universal, se convirti en el punto de partida de una era de compromisos, por parte de los Estados, de promover y respetar los derechos humanos as como de realizar todos los esfuerzos necesarios para garantizar la paz mundial. Podemos afirmar, que la Declaracin, representa la culminacin del proceso de internacionalizacin de los derechos humanos.
2.4.- Los Derechos Humanos despus de la Declaracin Universal
En los Estados estuvo claro que el valor de la Declaracin Universal no trascenda de lo moral y poltico, continuando los esfuerzos por lograr traducir los principios de la Declaracin a verdaderas obligaciones jurdicas. Tales esfuerzos, se veran frustrados como consecuencia de la Guerra Fra. No obstante, se aprueba el Convenio para la Prevencin y Sancin del Delito de Genocidio en 1948, las Convenciones de Ginebra en 1949, la Convencin sobre el Estatuto de los Refugiados en 1951, la Convencin para la eliminacin de todas las formas de Discriminacin Racial de 1965. Hay que agregar adems, el surgimiento de documentos regionales de proteccin de los derechos humanos como la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre de 1948 y la Convencin Europea sobre Derechos Humanos del 4 de Noviembre de 1950. Las dcadas de los 60 y 70 van a ser de suma importancia para el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, pues adems de ser muy rica en instrumentos normativos, paralelamente se crean rganos de control de los derechos contenidos en diversos tratados internacionales, pudiendo mencionarse: El Comit de Derechos Humanos, el Comit contra la Tortura, el Comit para la Prevencin del Racismo, el Comit para la Eliminacin de la Discriminacin de la Mujer, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, la Corte Interamericana de Derechos Humanos y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. El tratado internacional que brindara carcter obligatorio al contenido de la Declaracin Universal, no pudo hacerse realidad producto del enfrentamiento Este-Oeste. El bloque de pases capitalistas, ponan nfasis en los derechos civiles y polticos, en tanto, los pases del bloque socialista lo hacan en los derechos econmicos, sociales y culturales, de manera que se dividi el proyecto en dos tratados internacionales, a fin de que permitiera a los Estados, asumir la opcin de los derechos humanos que prefirieran. 33
En 1966, se aprueban el Pacto de Derechos Civiles y Polticos y el Pacto de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, los que entraran en vigor hasta 1976, sumndose al primero de estos Pactos un Protocolo Facultativo relativo a comunicaciones individuales, al cual, tambin se agreg en 1988, otro Protocolo Facultativo, a fin de abolir la pena de muerte. De esta forma, se complet el objetivo que se propuso la Comisin de Derechos Humanos de promulgar la Carta Internacional de Derechos Humanos. El progresivo inters por los derechos humanos lleva a la implementacin de Conferencias internacionales, as, en 1968, se efecta la Primera Conferencia Mundial de Derechos Humanos en Tehern en la que participaron 84 Estados, la que orientara, de alguna manera, el quehacer posterior en materia de Derechos Humanos. Este tipo de Conferencias, se convierten en reuniones de la mayor importancia, en las que, adems de los Estados. hacen presencia organismo no gubernamentales dedicados a la promocin y defensa de los derechos humanos. Se adopta en San Jos, Costa Rica, el 22 de Noviembre de 1969, la Convencin Americana de Derechos Humanos conocida tambin como Pacto de San Jos, la que entrara en vigor el 18 de Julio de 1978 conforme al arto.74.2 de dicha Convencin. A partir de los aos 70, se inicia la aparicin de una serie de nuevos derechos humanos, que hacen referencia, a la problemtica que la comunidad internacional tiene que enfrentar. Entre estos derechos humanos, denominados de tercera generacin o derechos de la solidaridad, caben destacar: el derecho al desarrollo, el derecho a la paz, el derecho al medio ambiente, el derecho a beneficiarse del Patrimonio Comn de la Humanidad y el de derecho a la asistencia humanitaria. La ltima dcada del siglo XX, trajo consigo un proceso de profundos cambios en el mbito internacional; de manera inesperada desaparecieron algunos pases, y a partir de su desmembramiento, se crearon otros nuevos, retornando en algunos casos su antigua soberana. El fenmeno tuvo como escenario principal Europa del Este y la entonces Unin Sovitica. Entra en vigor, en 1986, la Carta Africana de Derechos Humanos, instrumento principal del sistema regional africano de proteccin de los derechos humanos. La Conferencia Mundial sobre Medio Ambiente y Desarrollo se lleva a cabo en Ro en 1992, en la cual se tocan temas de mucha importancia, en cuya declaracin final, se establece que la finalidad de los derechos humanos es el desarrollo y disfrute de la persona humana. En 1993, se efecta en Viena la Segunda Conferencia Mundial de Derechos Humanos, con la participacin de 170 Estados y ms de 1400 organismos no gubernamentales, en la cual, se hace nfasis en el enfrentamiento Norte-Sur, la indivisibilidad e interdependencia entre los derechos humanos, la democracia y el desarrollo, el carcter universal, inalienable e indivisible de los derechos humanos, el derecho al desarrollo como derecho humano y en los derechos humanos de la mujer. Mediante Resolucin del Consejo de Seguridad, se constituye en 1993 el Tribunal ad-hoc para la Antigua Yugoslavia y al siguiente ao el Tribunal Ad-hoc para Ruanda. La Asamblea General de Naciones Unidas crea la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los derechos humanos que inicia su primer mandato en 1994 y constituye el principal funcionario de Derechos Humanos de Naciones Unidas. Asimismo, en 1994, se adopta la Carta rabe de los Derechos Humanos. 34
Se aprueba en Roma, Italia, el Estatuto de la Corte Penal Internacional, el 17 de Julio de 1998. En el ao 2000, se aprueba la Declaracin del Milenio con el objetivo de crear un entorno propicio al desarrollo y a la eliminacin de la pobreza. A partir de esta Declaracin, se establecieron metas cuantificadas con cumplimiento al ao 2015, en reas como la reduccin de la pobreza extrema, y la mortalidad materna e infantil, la equidad de gnero, la enseanza primaria universal y la sostenibilidad del medio ambiente, entre otras. El final del siglo XX no signific el fin de las violaciones masivas de los derechos humanos, siendo evidente en una serie de conflictos armados internos por una parte y por otra, en las condiciones de vida, que en muchas regiones del mundo, no brindan a los seres humanos las condiciones necesarias para su subsistencia. Los atentados del 11 de Septiembre de 2001, acarrean como consecuencias, que el ejercicio de los derechos humanos quede relegado a un segundo plano, prevaleciendo sobre estos, un concepto de seguridad en el que destaca la lucha contra el terrorismo internacional, limitndose los derechos elementales de aquellos a quienes se estime sospechosos. La llamada "guerra contra el terror" ha dejado como balance detenciones arbitrarias, desapariciones forzadas, torturas, juicios injustos o represin de la disidencia poltica. Se lleva a efecto la Conferencia Mundial Sobre el Racismo, la Discriminacin Racial, la Xenofobia y las formas conexas de intolerancia, la que tiene lugar en Durban, Sudfrica en el ao 2001. En Julio de 2002, entra a funcionar la Corte Penal Internacional con el objeto de juzgar y castigar los delitos de ms trascendencia para la comunidad internacional. Desde Amrica Latina hasta los Balcanes se intensific, durante 2005, el movimiento contra la impunidad, aunque persistieron en todo el mundo los atropellos de los derechos humanos, afirm Amnista Internacional en su informe anual. El Consejo de Derechos Humanos es creado por Resolucin 60/251 del 15 de Marzo de 2006 de la Asamblea General de Naciones Unidas, el que sustituye al Comit de Derechos Humanos, eligindose a Mxico en ese mismo ao para que presidiera por primera vez el Consejo, al que se le asigna la responsabilidad de promover el respeto universal por la proteccin de todos los derechos humanos y libertades fundamentales de todas las personas, sin distingos de ningn tipo y de una manera justa y equitativa. El 13 Septiembre de 2007, se aprueba Declaracin de Naciones Unidas sobre los Pueblos Indgenas, mediante Res. 61/295, la cual es el resultado de la negociacin llevada a efecto por ms de veinte aos entre los gobiernos y los representantes de los pueblos indgenas, estableciendo un marco universal de estndares mnimos para la supervivencia, dignidad, bienestar y derechos de los pueblos indgenas del mundo. El 18 Diciembre de 2007, la Asamblea General de Naciones Unidas aprob una resolucin no vinculante que llama a una moratoria de la pena de muerte con el objetivo ltimo de abolirla. Finalmente, debemos de indicar, que el llamado proceso de globalizacin, signific un riesgo para los avances alcanzados en el mbito de los derechos humanos incrementando la desigualdad econmica social. Podemos afirmar, que a pesar del camino recorrido, la proteccin de los derechos humanos en el mbito internacional no es un tema acabado; que su finalidad es lograr 35
sociedades ms justas, equitativas y libres de discriminacin. Que esta aspiracin se convierta en realidad depende de los Estados y de la plena participacin de la sociedad civil, constituyendo un tema de primer orden el fortalecimiento de los mecanismos polticos y jurdicos de proteccin y de la capacidad ciudadana de acceso a los mismos.
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CAPTULO III LA PROTECCION INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS ASPECTOS GENERALES
Alfonso Valle Gonzlez
3.1 Concepto
El Derecho Internacional de los Derechos humanos, puede ser definido como aquella porcin del ordenamiento jurdico internacional, integrada por normas de naturaleza convencional, consuetudinaria e institucional, cuyo objeto lo constituye la proteccin de los derechos y libertades fundamentales del ser humano inherentes a su dignidad y la garanta de su disfrute efectivo. Como caractersticas de los derechos humanos, se sealan: la universalidad de estos, su indivisibilidad y su interdependencia 20 .a estas se agregan su inalienabilidad y su inviolabilidad. La universalidad, indica el profesor Remiro Brotons, es inherente a los derechos fundamentales del hombre porque se trata de derechos que son expresin de la dignidad intrnseca de todo individuo, debiendo en este sentido, ser aceptados y respetados por todos los Estados, con independencia de su sistema ideolgico- poltico, econmico y socio-cultural 21 . La indivisibilidad e interdependencia, permiten afirmar que los derechos humanos constituyen en esencia una unidad, pues estos, se encuentran unidos por vnculos indisolubles que dan forma a un conjunto indivisible e interdependiente 22 . La interdependencia de los derechos humanos, plantea que los derechos humanos se complementan y se refuerzan unos a otros. En tanto la inalienabilidad, hace referencia a que nadie puede renunciar o desposeerse de los derechos humanos, puesto que su funcin es que todo ser humano sea tratado, en cualquier circunstancia, de acuerdo a la dignidad de tal. Por su parte, la inviolabilidad consiste que ningn tercero puede con sus actos, infringir los derechos de los dems. El profesor Gonzlez Campos refiere que: la finalidad esencial de este sector del ordenamiento internacional no es otra que la de asegurar la proteccin de todos los seres humanos, con independencia de cualquier circunstancia o condicin personal, frente a los actos u omisiones de los poderes estatales, incluso del Estado del que son nacionales, que desconozcan o vulneren sus derechos y libertades fundamentales 23 . Al Derecho Internacional de los Derechos Humanos se incorporan los diferentes sistemas tanto universales como regionales de proteccin de los Derechos Humanos que se han venido desarrollando.
20 Declaracin de la Conferencia Mundial de Derechos Humanos, Viena, 1993. 21 Remiro Brotons Antonio, Derecho Internacional, Editorial Mc Graw-Hill, Madrid, 1997, Pg. 1021. 22 Op. Cit. Pg. 1023. 23 Gonzlez Campos Julio y otros, Curso de Derecho Internacional Pblico, Editorial Civitas, Madrid, 1988, Pg.719. 37
En caso de conflicto entre el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y el Derecho interno, el DIDH se presenta como un Derecho mnimo, que debe ser respetado por los Estados lo cual no impide que los Estados puedan ofrecer un trato ms favorable. Como principios fundamentales del Derecho Internacional de los Derechos Humanos que garantizan la preeminencia del Derecho Internacional de los Derechos Humanos sobre el Derecho interno, mencionaremos: a) la prohibicin de la discriminacin por motivos de raza, sexo, idioma o religin, o por otros motivos igualmente odiosos, que acarree la anulacin del ejercicio de los derechos humanos; b) el principio pro homine, por el cual, las normas de los derechos humanos se deben interpretar de la manera en que resulte ms favorecido el individuo, acogiendo la interpretacin ms extensiva cuando se trate de normas que establecen derechos individuales, y la interpretacin ms restrictiva, cuando se trate de disposiciones destinadas a restringir o coartar el ejercicio de tales derechos; c) la irreversibilidad de los derechos humanos, los que una vez incorporados al catlogo de los derecho humanos, ya no pueden ser derogados; d) El desarrollo progresivo del Derecho de los derechos humanos. Este ltimo, en realidad, no constituye un principio, ya que el Estado no se encuentra obligado a adoptar medidas que, paulatinamente, vayan expandiendo el horizonte de los derechos humanos; pero es una constatacin histrica que, como producto de las luchas polticas, de la naturaleza irreversible de los derechos humanos, y del carcter acumulativo de los mismos, estos han experimentado un desarrollo progresivo tanto en su contenido sustantivo como en los aspectos procesales. Los derechos humanos, de acuerdo al criterio ms aceptado en la doctrina, se clasifican segn el surgimiento cronolgico de estos, correspondiendo a la primera generacin los derechos civiles y polticos. La segunda generacin, comprende los derechos econmicos y sociales y una tercera generacin de derechos humanos, aun en formacin, fundamentados en el principio de solidaridad, dentro los cuales se ubican: el derecho a la autodeterminacin, el derecho al desarrollo, el derecho al medio ambiente, el derecho a la paz, el derecho a la justicia internacional y el patrimonio comn de la humanidad. En la doctrina se habla del surgimiento de una cuarta generacin de derechos humanos, que hace referencia a nuevos derechos que contemplan y garantizan el acceso a todos los ciudadanos a las nuevas fuentes de informacin, tanto en el mbito cientfico y tecnolgico como en el educativo. Asimismo, previenen el trfico y consumo de drogas, permiten atacar las pandemias, mejorar la calidad de vida. Se incorporan tambin los derechos sexuales y reproductivos, entre otros. Otro criterio los clasifica en positivos y negativos. Los primeros demandan la actividad del estado para su concrecin en tanto los segundos suponen el deber de abstencin del poder pblico.
3.2 - Ius cogens y Derechos humanos
De conformidad a la Convencin de Viena del 69 relativa al Derecho de los Tratados, las normas del ius cogens, son normas de derecho internacional general, aceptadas y reconocidas por la comunidad internacional de Estados en su conjunto, como normas que no admiten acuerdos en contrario y que solo pueden ser modificadas por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carcter 24 .
24 Convencin de Viena de 1969, arto 53. 38
A partir de la Convencin de Viena del 69, encontramos en la doctrina serios esfuerzos destinados a establecer los criterios para la determinacin de las normas de ius cogens, pudiendo afirmarse que es un criterio prcticamente unnime estimar como parte de estas normas, la proteccin de los derechos esenciales de la persona humana, tanto en tiempo de paz como en tiempo de guerra. Las normas que ostentan el carcter de ius cogens son normas de derecho internacional general de condicin especial: normas consuetudinarias o principios generales de carcter superior, las que han sido calificadas como normas de derecho consuetudinario, an cuando puedan estar contenidas en normas convencionales. Las normas imperativas de derecho internacional general, se ubican en la cima del sistema normativo, y estn dotadas de la capacidad de invalidar cualquier norma que se le oponga, sea ella consuetudinaria o convencional. En el mbito jurisprudencial, la Corte Internacional de Justicia en el asunto de la Barcelona Traction Light and Power Company Limited, estableci la existencia de obligaciones erga omnes provenientes de las normas protectoras de los derechos fundamentales de la persona 25 . Entre las normas del ius cogens y las erga omnes existe una relacin de gnero a especie, en tanto todas las normas de ius cogens son obligaciones erga omnes, pero no todas las normas erga omnes, constituyen normas de ius cogens. El hecho de que las normas erga omnes sean obligatorias por su carcter de normas de derecho internacional general no significa que sean imperativas o inderogables como lo son las normas de ius cogens. La infraccin a cualquiera de ellas implica una lesin para toda la comunidad en su conjunto. No obstante, en el caso de las primeras, se ven afectados intereses generales de la comunidad internacional, en cambio, en las segundas, esa afectacin de los intereses generales de la comunidad es de tal gravedad que ataca sus mismos cimientos. Violaciones graves como el genocidio y la agresin, entre otras, constituyen normas de ius cogens aceptadas universalmente. Normas erga omnes seran por ejemplo el derecho de paso por un estrecho internacional, las libertades del alta mar, los derechos y deberes en la Zona o el espacio ultraterrestre como patrimonio comn de la humanidad. Como criterio para determinar cuales de esas normas protectoras de los derechos humanos constituyen normas del ius cogens, en la doctrina se acoge como el ms importante, el de la inderogabilidad de tales derechos en cualquier momento o circunstancia establecida en forma expresa en los convenio de derechos humanos que contemplan la posibilidad de que los Estados partes en los mismos suspendan o deroguen otros derechos proclamados y garantizados. En tal sentido el Pacto de los Derechos Civiles y Polticos, la Convencin Americana de los Derechos Humanos y la Convencin Europea de Derechos Humanos, estiman como inderogables, el derecho a no ser arbitrariamente privado de la vida, la prohibicin de la tortura y otros tratos o penas inhumanos o degradantes, la prohibicin de la esclavitud o servidumbre y el derecho a las mnimas garantas jurdicas y procesales., los que constituiran parte del ncleo irreductible de normas del ius cogens.
25 Barcelona Traction Light and Power Company Limited, C.I.J. Recueil 1970, pg. 32. 39
3.3.- Naturaleza de los Convenios de Derechos Humanos
Con relacin a la naturaleza de los Convenio de Derechos Humanos, la Corte Interamericana de Justicia en Opinin Consultiva 2/82, indic que los tratados sobre Derechos Humanos no son tratados internacionales del tipo tradicional, concluidos en funcin de un intercambio recproco de derechos, para el beneficio mutuo de los Estados contratantes, constituyendo su objeto y fin la proteccin de los derechos fundamentales de los seres humanos, independientemente de su nacionalidad, tanto frente a su propio Estado como frente a los otros Estados contratantes. Al aprobar estos tratados sobre Derechos Humanos, los Estados se someten a un orden legal dentro del cual ellos, por el bien comn, asumen varias obligaciones no en relacin con otros Estados, sino hacia los individuos bajo su jurisdiccin 26 . En el mismo sentido, la Corte Internacional de Justicia, en su Opinin Consultiva relativa a Reservas a la Convencin para la Prevencin y Sancin del Delito de Genocidio (1951), afirm que "en este tipo de tratados, los Estados contratantes no tienen intereses propios; solamente tienen, por encima de todo, un inters comn: la consecucin de los propsitos que son la razn de ser de la Convencin". De ah, que las normas de Derechos Humanos no obedezcan a la lgica de la reciprocidad, a pesar de constituir manifestaciones concordantes de voluntades de los Estados. Los Estados asumen la obligacin de respetar estas normas de forma genrica y no en sus relaciones con otros Estados. La carencia de reciprocidad acarrea la necesidad de crear sistemas de control con el propsito de garantizar la observancia de dichas normas. Los tratados de Derechos Humanos se ubican dentro de la clasificacin de tratados normativos, pues estos dan origen a normas de carcter general aplicables a todos los Estados 27 . En este tipo de tratados, quienes los suscriben, se obligan frente a los otros Estados, a respetar los derechos humanos de los individuos que se encuentren bajo su jurisdiccin sin importar la nacionalidad de estos. No se trata pues de contra prestaciones recprocas en inters de cada Estado, sino que el objetivo de estos tratados se ubica sobre los intereses particulares de estos en beneficio de la persona humana. Estos tratados incorporan normas sustantivas las cuales enuncian los derechos a proteger, pero adems, establecen normas de carcter procedimental mediante las que establecen los mecanismos de proteccin de dichos derechos.
3.4. -Las reservas a los tratados de derechos humanos
Cuando un Estado se vincula a un tratado, por regla general, lo hace a la totalidad de su texto, siendo una de sus excepciones que se preste el consentimiento, con reservas. De conformidad con la Convencin de Viena del 69, se comprende por reserva, una declaracin unilateral, cualquiera que sea su enunciado o denominacin, hecha por un
26 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinin Consultiva OC-2/82 del 24 de septiembre de 1982. 27 Valle Gonzlez Alfonso, Manual de Derecho Internacional Pblico, Editorial Acento, Managua, Nicaragua, 2004, Pg. 56. En la prctica internacional, tanto la Corte Interamericana de Derechos Humanos, como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y el Comit de los Derechos Humanos en sus respectivos mbitos han determinado el objeto y fin de los tratados cuyo cumplimiento controlan. 40
Estado al firmar, ratificar, aceptar lo aprobar un tratado o al adherirse a l, con el objeto de excluir o modificar los efectos jurdicos de ciertas disposiciones del tratado en su aplicacin a ese Estado 28 . El fundamento de la reserva radica permitir la participacin de los Estados que no prestaran su consentimiento de no poder suprimir o modificar una disposicin determinada. De acuerdo a la posibilidad de realizar reservas, se plantea la necesidad de preservar el objeto y fin de tales tratados, para lo cual los propios Convenios establecen la posibilidad o no de efectuar reservas. Dentro de las tcnicas ms comunes cabe mencionar: La prohibicin de formular reservas ya sea sobre todo el Tratado o sobre parte de este; autorizar las reservas sobre determinadas clusulas del Tratado; No establecer disposicin alguna con relacin a las reservas 29 . En este ltimo caso, no son permisibles en ningn sentido las reservas incompatibles con el objeto y fin del tratado. La facultad de declarar la incompatibilidad de una reserva con el objeto y fin del tratado corresponde al rgano de control que cada tratado establezca 30 .
3.5.-Obligaciones de los Estados en relacin con los Tratados de Derechos Humanos
En primer lugar debemos indicar, que la eficacia del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, no se aparta del criterio de que la eficacia de las normas internacionales depende en gran medida de la incorporacin de tales normas al ordenamiento interno o que los Estados desarrollen sus disposiciones legales en armona con las normas internacionales. El papel de los Estados por tanto adquiere relevancia en particular con relacin a las normas internacionales de Derechos Humanos, resultando estos, los llamados a implementarlas y a velar por su plena eficacia, pudiendo desarrollar sistemas de proteccin independientes de los sistemas internacionales. En segundo lugar y en virtud del papel de los Estados en la implementacin de las normas de Derechos humanos, resulta fundamental determinar el alcance de los deberes que los Estados asumen en esta materia al pasar a obligarse por la va de los tratados. En trminos generales, cuando un Estado se obliga convencionalmente en materia de derechos humanos, adquiere el compromiso de respetar los derechos que el tratado incorpora. Asimismo, se obliga a garantizar el goce y ejercicio pleno de estos derecho y finalmente se compromete a adoptar las medidas necesarias para lograr la efectividad de dichos derechos 31 . Estas obligaciones se aplican a los actos cometidos por personas
28 Convencin de Viena de 1969, artos. 19, 20, 21,22 y 23. 29 A manera de ejemplos podemos indicar que la Convencin suplementaria sobre la abolicin de la esclavitud, la trata de esclavos y las instituciones y las practicas anlogas de 1956, prohbe las reservas con carcter general, la Convencin sobre el Estatuto de los refugiados de 1951, prohbe de forma expresa las reservas respecto de la jurisdiccin de la Corte Internacional de Justicia, La Convencin para la Prevencin y la Sancin del Delito de Genocidio de 1948, no establece disposicin alguna en materia de reservas. 30 La Corte Interamericana de Justicia en OC/83 estableci que: toda reserva destinada a permitir al Estado la suspensin de uno de esos derechos fundamentales, cuya derogacin est en hiptesis prohibida, debe ser considerada como incompatible con el objeto y fin de la Convencin y, en consecuencia no autorizada por sta. 31 Convencin Americana de Derechos Humanos, arto. 1. 41
que actan en nombre del Estado, instigadas por l o con su con sentimiento o aquiescencia. La primera de estas obligaciones hace referencia directa a los Estados. Estos se obligan a no infringir tales derechos. Por tanto, los derechos humanos operan como un lmite a la actividad de los rganos del Estado, constituyendo un ilcito cualquier comportamiento del rgano o funcionario pblico que infrinja los derechos establecidos en los Tratados en materia de derechos humanos ya sea por accin o por omisin. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha expresado que El Estado no puede legtimamente reducir las esferas individuales de la dignidad humana y solo le es lcito penetrar limitadamente. Ninguna actividad del Estado puede fundarse sobre el desprecio a la dignidad humana. Cabe mencionar, que el respeto a los derechos humanos no es una clusula muerta en los estados de excepcin, en los cuales, es posible restringir el disfrute de algunos de estos derechos, observando los requisitos que los tratados de derechos humanos disponen, cuidando de no desnaturalizar la esencia de los derechos humanos restringidos, lo cual acarreara responsabilidad internacional para el Estado. El Derecho Internacional de los Derechos Humanos dispone cuales son los derechos que no pueden ser restringidos: el derecho a la vida, prohibicin de la tortura, prohibicin de la esclavitud, el reconocimiento de la personalidad jurdica, el derecho a no ser condenado por actos que no estn previstos en la ley, Libertad de pensamiento, de conciencia y religin 32 . En tanto, el compromiso de garantizar el derecho de goce y ejercicio de los Derecho Humanos demanda la obligacin del Estado de dictar las normas que garanticen el ejercicio de estos derechos. Asimismo, debe definir los tipos delictivos y las penas para quienes violen los derechos humanos, lo mismo que establecer procedimientos judiciales giles y recursos eficaces para el esclarecimiento de los hechos y la determinacin de las responsabilidades. Pero adems, demanda una actitud positiva del aparato estatal que garantice en la prctica esta eficacia, lo que se traduce, por una parte, en prevenir las infracciones, por otra, la investigacin y el castigo de los responsables y finalmente, la reparacin del dao producto de la trasgresin, lo cual, tal como a sealado la Corte Interamericana, implica el deber de los Estados partes de organizar todo el aparato del Estado y, en general, todas las estructuras a travs de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder pblico, de tal manera que sean capaces de asegurar jurdicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos. Como consecuencia de esta obligacin los Estados deben de prevenir, investigar, castigar y sancionar toda violacin de los derechos reconocidos por la Convencin y procurar adems el restablecimiento, si es posible, del derecho conculcado y, en su caso, la reparacin de los daos producidos 33 . El libre ejercicio de los derechos humanos implica para los Estados: prevenir las trasgresiones de los derechos humanos; investigar las violaciones a los derechos humanos, si llegaren a ocurrir; sancionar a los culpables y reparar el dao ocasionado. De acuerdo a la Corte Interamericana, el deber de prevencin comprende todas aquellas medidas de carcter poltico, administrativo y cultural que promuevan la
32 Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Polticos. En el mbito interamericano, este listado fue ampliado por La Convencin Americana de Derechos Humanos, incorporando los derechos del nio y la proteccin a la familia entre otros., 33 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Velsquez Rodrguez, Sentencia del 29 de Julio de 1988. 42
salvaguarda de los derechos humanos y que aseguren que las eventuales violaciones a los mismos sean efectivamente consideradas y tratadas como un hecho ilcito que, como tal, es susceptible de acarrear sanciones para quien lo cometa, as como la obligacin de indemnizar a las vctimas por sus consecuencias perjudiciales 34 . Con relacin a la obligacin de investigar, la Corte Interamericana en su jurisprudencia plantea que el Estado est obligado a investigar toda situacin en la que se hayan violado los derechos humanos protegidos por la Convencin. Si el Estado acta de modo que la violacin quede impune y no se restablezca, en cuanto sea posible, a la vctima en la plenitud de sus derechos, puede afirmarse que ha incumplido el deber de garantizar su libre y pleno ejercicio a las personas sujetas a su jurisdiccin. De igual manera es vlido cuando se tolere que los particulares o grupo de ellos acten impunemente en menoscabo de los derechos reconocidos en la Convencin 35 . La investigacin, refiere la Corte, debe ser asumida por el Estado como deber jurdico propio de descubrir la verdad, sin que dependa de la gestin o iniciativa procesal de la vctima, o de sus familiares, pues la autoridad pblica no debe de consentir la impunidad 36 . La sancin a los responsables implica la obligacin del Estado de perseguirlos y castigarlos. Este deber se incumple, de acuerdo con la Corte Interamericana, cuando el aparato del Estado acta de modo tal que la violacin quede impune y no se restablezca a la vctima en la plenitud de sus derechos. Asimismo, cuando se tolere que los particulares o grupos de ellos acten libre e impunemente en menoscabo de los derechos humanos. El Estado debe asegurar el acceso de vctimas y testigos a la jurisdiccin, permitiendo la participacin de stas, en todas las fases del juicio que estimen convenientes. Finalmente, la reparacin del dao ocasionado por la violacin de los derechos humanos implica la restitucin del derecho cuando esto sea posible. Si esta no se pudiera llevar a efecto, debern indemnizarse tanto los daos materiales como morales. Los Derechos Econmicos Sociales y Culturales, tanto en el Pacto Internacional de los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales como en el Protocolo Adicional a la Convencin Americana en materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, no se establecen como derechos de aplicacin automtica sino que, el disfrute de estos derechos, se concibe de forma progresiva, comprometindose los Estados partes a adoptar medidas tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperacin internacionales, especialmente econmicas y tcnicas, hasta el mximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive, en particular, la adopcin de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos adquiridos 37 . De acuerdo al Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, la progresividad efectiva impone, a los Estados partes, independientemente cual sea su nivel de riqueza nacional, la obligacin de a avanzar en el plazo lo ms breve posible hacia la efectividad de estos derechos y el requisito de los recursos disponibles obliga a los
34 Op.cit. 35 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Velsquez Rodrguez, Sentencia del 29 de julio de 1988. 36 Caso Velsquez Rodrguez, Sentencia de 29 de julio de 1988. 37 Pacto internacional de los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, arto. 2.1. y Protocolo Adicional a la Convencin Americana en Materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, arto. 1. 43
Estados a garantizar el cumplimiento de los derechos mnimos de subsistencia para todos, haciendo abstraccin del nivel de desarrollo e incluyendo no solo los recursos internos, sino adems, aqullos que la cooperacin internacional pone a disposicin del Estado 38 . En materia de proteccin de los derechos humanos, un Estado incurre en responsabilidad internacional cuando por accin u omisin infringe una norma del Derecho internacional de los Derechos Humanos, siendo imputables al Estado, cualquier acto u omisin de sus poderes u rganos en violacin de los derechos internacionalmente consagrados. La Corte Interamericana, en sentencia del 2 de Julio de 2004 que resolva el caso Herrera Ulloa versus Costa Rica estableci que es un principio de Derecho internacional que el Estado responde por los actos de sus agentes realizados al amparo de su carcter oficial y por las omisiones de los mismos an si actan fuera de los lmites de su competencia o en violacin del derecho interno.
3.6.- Sistemas Internacionales de Proteccin de los Derechos Humanos
Los sistemas internacionales de Proteccin de los Derechos Humanos, son producto de ese proceso evolutivo desarrollado en el primer captulo y tal como indica la profesora Escobar Hernndez, presentan como rasgo distintivo, la consideracin del individuo y su dignidad como un valor autnomo de la sociedad internacional al cual el Derecho Internacional, le brinda su proteccin independientemente de la condicin o circunstancia en que se encuentre el particular objeto de la proteccin 39 . Una caracterstica de estos sistemas, es su autonoma con relacin a los sistemas de proteccin desarrollados por los Estados, quienes son los llamados a brindar proteccin a los individuos que se encuentran sometidos a su jurisdiccin como una obligacin que les impone el Derecho Internacional. Asimismo, estos sistemas, presentan una naturaleza subsidiaria, pues solo operan cuando los Estados no salvaguardan los derechos humanos que el sistema de proteccin establece. Los Estados, por tanto, resultan ser los responsables de garantizar el cumplimiento de los derechos humanos mediante la implementacin de medidas legislativas, administrativas, judiciales o de cualquier otra naturaleza que as se requieran, quedando sometidos a la fiscalizacin del ordenamiento jurdico internacional. Estos sistemas presentan dos tipos de normas: en primer lugar, unas normas de naturaleza sustantiva que enuncian derechos y en segundo lugar, otras de carcter procesal o adjetivas, mediante las cuales se definen los mecanismos de proteccin destinados a garantizar la vigencia de dichos derechos. Normalmente, ambos tipos de normas las encontramos en un mismo texto. Los sistemas internacionales de proteccin de los derechos humanos se desarrollan al amparo de las Organizaciones Internacionales, pudiendo distinguirse los sistemas de carcter universal, vinculados a la Organizacin de Naciones Unidas y los sistemas de carcter regional, que surgen y se desarrollan al amparo de organizaciones
38 Comit de los Derechos, Econmicos, Sociales y Culturales, Observacin General No.3, Quinto periodo de sesiones, 1990. La ndole de las obligaciones de los Estados partes. 39 Diez de Velasco Manuel, Instituciones de Derecho Internacional Pblico, Editorial Tecnos, Madrid, Pg.649, 2007. 44
internacionales de ese mismo carcter, tales como la Organizacin de Estados Americanos, la Organizacin para la Unidad Africana y el Consejo de Europa.
3.7.- Tcnicas de Control Internacional
Las tcnicas de control desarrolladas por los sistemas internacionales de proteccin de los derechos humanos, constituyen mecanismos que tienen como finalidad, efectuar una valoracin de cmo el Estado adecua su comportamiento a las obligaciones que las normas de derechos humanos le imponen, actividad que se realiza por medio de Comisiones y Comits, utilizndose el mecanismo de los tribunales de forma excepcional. Las Comisiones y Comits se integran, normalmente, con especialistas de alto prestigio y calidades morales que son designados a ttulo personal, de propuestas hechas por los estados suscriptores de un tratado en esta materia, por tanto, no obedecen instrucciones ni de sus gobiernos ni de organizacin alguna, debiendo ejercer sus funciones con plena independencia. El profesor Xavier Etxeberria seala que: En principio, los mecanismos de proteccin tienen una tarea preventiva, tratar de lograr que la instrumentalizacin no se produzca. Pero a veces tienen que actuar cuando la instrumentalizacin se ha producido, con estrategias que la frenan en lo posible, que reparan tambin en lo posible el dao sufrido y que previenen futuros quebrantamientos de derechos 40 . Los mecanismos de control van desde el sistema de informes peridicos que los Estados se obligan a remitir peridicamente al rgano de control sobre las medidas que hayan adoptado y los progresos realizados con el fin de asegurar el respeto a los derechos humanos. El sistema establece un dilogo entre el Comit correspondiente y el Estado que lo presenta, concluyendo con la publicacin de las observaciones sobre dichos informes; las denuncias entre estados, de las cuales se cuenta con ejemplos en el mbito europeo, permite que un Estado denuncie a otro por infringir los derechos humanos contemplados en el tratado y la posibilidad de la denuncia interpuesta ante el rgano de control por el particular que se considera vctima de un abuso, en la que, despus de un procedimiento contradictorio, el rgano determina si ha habido o no infraccin de las normas y requiere al Estado el cese del ilcito y la imposicin de una indemnizacin pecuniaria. El sistema de informes peridicos, por lo general, entra a operar automticamente y se valora como un mecanismo de prevencin ya que el conocimiento de los obstculos al ejercicio y pleno goce los derechos humanos, permite implementar medidas correctivas destinadas a superarlos. Para la presentacin de los informes, los Estados deben se seguir las directrices de los distintos Comits en cuando a la forma y contenido. Una vez estudiados esos informes, el Comit correspondiente aprueba unas observaciones en la que formula recomendaciones dirigidas a cada Estado. Este sistema se estima como el mas dbil y comnmente es aceptado por los Estados pues estos mantienen el control sobre la informacin que brindan, de ah, que se puedan abrir investigaciones cuando se
40 Etxeberria Xavier, Fundamentacin y Orientacin tica de los Derechos Humanos, en La proteccin internacional de los derechos humanos en los albores del siglo XXI, RGM, S.A., Bilbao, Espaa, Pg.73, 2004. 45
estime, por parte del rgano de control, que el informe presenta deficiencias; en tanto el sistema de denuncia intergubernamental y el de denuncia individual requieren la aceptacin previa de los Estados para que puedan operar siendo el objetivo de estos ms restringido, pues de lo que se trata es de brindar una solucin concreta a la infraccin de los derechos protegidos por los tratados de derechos humanos. La denuncia individual constituye la forma ms importante de control, pues permite que el particular, que considere infringidos sus derechos protegidos por un tratado de derechos humanos determinado, pueda acceder a una instancia internacional a reclamar por dicha infraccin. Este mecanismo, demanda el agotamiento previo de los recursos que la legislacin interna del Estado supuestamente infractor establece, por el carcter subsidiario de la proteccin internacional con relacin al ordenamiento jurdico interno. Otro requisito lo constituye su interposicin en un plazo determinado y que la peticin no haya sido del conocimiento de otro rgano de control con competencia para tal efecto. La denuncia intergubernamental, permite que un Estado ponga en conocimiento del rgano de control las violaciones a los derechos humanos cometidas por otro Estado. Cuando se adopta el sistema de control jurisdiccional, el tribunal utiliza el procedimiento contradictorio, el que concluye con una sentencia de obligatorio cumplimiento para el estado infractor que restituya el derecho violado, la que puede conllevar la indemnizacin a la vctima. Estas resoluciones,. se ejecutan de la misma manera que las sentencias de los tribunales internos Ejemplos de la adopcin de esta tcnica se encuentran tanto el mbito europeo, como en el interamericano y en el africano, no as en el mbito de Naciones Unidas. La jurisdiccin de los tribunales de derechos humanos, resulta ser voluntaria y para su ejercicio se demanda la aceptacin expresa de los Estados partes en un determinado tratado. Cabe indicar que en este sistema, se dota a los tribunales de competencias consultivas, lo cual les permite emitir opiniones no vinculantes relativas a asuntos de los tratados cuyos derechos tutelan, convirtindolos en verdaderos intrpretes de las disposiciones de dichos Convenios. El control puede efectuarse tanto sobre casos individuales como sobre casos de violaciones masivas de derechos humanos. Es posible encontrar, adems de los mecanismos ya indicados que provienen de los tratados, otros mecanismos extraconvencionales que surgen para paliar las deficiencias de los mecanismos convencionales. En estos mecanismos, disminuye la importancia del consentimiento de los Estados, asimismo, se atenan los requisitos de admisin. Los ms importantes se ubican en el mbito de las Naciones Unidas. Aqu se sitan las investigaciones, que pueden ser sean pblicas o confidenciales, estudios sobre la situacin de los derechos humanos en un pas determinado y visitas, dentro de estas hay que diferenciar aquellas en las que se requiere el consentimiento del Estado o visita in loco y la visita ad hoc, que solo demanda el deber de informar la realizacin de la visita. La efectividad de estos procedimientos de control, se materializa en la presin internacional que se deriva de su publicidad, a fin de logar que el estado infractor adecue su conducta a la norma infringida. Finalmente, debemos de indicar, que la creacin del Consejo de Derechos Humanos en el 2006, trabajo aparejada el surgimiento de un nuevo mecanismo de control: el examen peridico universal, mediante el cual todos los Estados miembros de 46
Naciones Unidas, se sometern a un examen peridico con el propsito de hacer una evaluacin global de la situacin de los derechos humanos en cada Estado, pudiendo ser examinados, de forma general, todos los derechos humanos contenidos en la Carta Internacional de los Derechos Humanos as como los contenidos en los tratados de carcter especfico promovidos por la ONU, aun y cuando los estados examinados no los hubieren ratificado.
Bibliografa:
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-Protocolo Adicional a la Convencin Americana en Materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, 1988.
- Valle Gonzlez Alfonso, Manual de Derecho Internacional Pblico, Editorial Acento, Managua, Nicaragua, 2004.
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CAPTULO IV LA PROTECCIN DE LOS DERECHOS HUMANOS EN EL MBITO DE LAS NACIONES UNIDAS Sofa Lascurain Snchez de Tagle
4.1 Introduccin
La preocupacin de la comunidad internacional por la proteccin de los derechos humanos aument notablemente desde comienzos del siglo veinte. Al trmino de la Primera Guerra Mundial, la Liga de las Naciones se estableci como un primer intento por desarrollar un marco de proteccin internacional para proteger a las minoras as como una serie de mecanismos internacionales de vigilancia para la defensa de los derechos humanos. Las atrocidades cometidas durante la Segunda Guerra Mundial, por su parte, llevaron a la creacin de mecanismos que aseguraran que lo ocurrido a lo largo de dicha guerra no volviera a suceder jams. Es a partir de ese momento que realmente podemos hablar del establecimiento de un movimiento para consolidar un sistema internacional de proteccin a los derechos humanos 41 . En este contexto, el 25 de abril de 1945 se reunieron, en San Francisco, California, representantes de 50 pases para la celebracin de la Conferencia de las Naciones Unidas. Durante dos meses, los representantes de los distintos Estados, elaboraron un documento de 111 artculos que finalmente fue aprobado el 25 de junio y firmado al da siguiente. Este documento, conocido como la Carta de la Organizacin de las Naciones Unidas (ONU), constituy la base para crear esta organizacin internacional y entr en vigor el 24 de octubre de 1945. En la actualidad, el nmero de pases miembros de la ONU abarca prcticamente al total de Estados en el mundo 42 . La Carta de las Naciones Unidas estableci seis rganos principales: la Asamblea General, el Consejo de Seguridad, el Consejo Econmico y Social, el Consejo de Tutela o Administracin Fiduciaria, la Corte Internacional de Justicia y la Secretara General. Adems, la Carta de la ONU especifica las funciones y los motivos por los que dicha institucin es creada 43 . Uno de los propsitos de la Organizacin, de acuerdo con la Carta, es la promocin del respeto a los derechos humanos y las libertades fundamentales de todas las personas. Por ello, poco tiempo despus de la redaccin de la Carta, se redact en el seno de las Naciones Unidas, la Declaracin Universal de Derechos Humanos, 44 adoptada unnimemente por la Asamblea General el 10 de diciembre de 1948. Este documento fue el primero en condensar el amplio espectro de derechos y libertades fundamentales que pertenecan a todos los seres humanos.
41 ONU, Office of the United Nations High Commissioner for Human Rights, The United Nations Human Rights Treaty System, Fact Sheet No. 30 pag. 9, en (http://www2.ohchr.org/english/bodies/docs/OHCHR- FactSheet30.pdf) 42 Hasta diciembre de 2007 la organizacin contaba con 192 miembros. 43 ONU, Carta de las Naciones Unidas, San Francisco, 25 de octubre de 1945, prembulo, prrafo 2; artculo 1, prrafo 3; artculo 13, prrafo b); artculo 55 inciso c); artculo 56; artculo 64, prrafo 1. 44 ONU, Asamblea General, resolucin 217 A (III) de 10 de diciembre de 1948. 48
De esta manera, lo establecido por la Declaracin Universal de Derechos Humanos, se ha desarrollado, con el paso de los aos, a travs de declaraciones, convenciones, resoluciones y otro tipo de medidas adoptadas por los diferentes rganos que constituyen la ONU. Adems, existen una serie de organismos de diversa naturaleza y composicin que sern estudiados con mayor detenimiento un poco ms adelante. Cabe mencionar, que no hay unanimidad en la determinacin para una clasificacin de todos estos instrumentos. 45 As, por ejemplo, adems de los rganos que fueron creados por la Carta de Naciones Unidas, existen otros organismos que son de naturaleza especializada, como la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT), la Organizacin de las Naciones Unidas para la Educacin, la Ciencia y la Cultura (UNESCO), la Organizacin Mundial de la Salud (OMS) y el Banco Mundial (BM). Hay mecanismos de naturaleza subsidiaria, entre los que se encuentran, la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos (OACNUDH), el Consejo de Derechos Humanos; la Oficina del Alto Comisionado para los Refugiados (ACNUR), el Fondo de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD) y el Fondo de Naciones Unidas para la Infancia (UNICEF). En estrecha colaboracin con estos mecanismos de derechos humanos trabajan los procedimientos especiales, tambin conocidos como Relatores Especiales, Expertos Independientes y Grupos de Trabajo. Existen adems mecanismos convencionales, es decir, mecanismos derivados de una convencin, tales como el Comit contra la Tortura, el Comit de Derechos Humanos y el Comit de Derechos Econmicos Sociales y Culturales. Finalmente, la ONU cuenta con mecanismos de naturaleza contenciosa, entre los que se encuentran la Corte Internacional de Justicia (que a su vez se encuentra en la Carta de las Naciones Unidas), el Tribunal Penal Internacional para la Antigua Yugoslavia, y el Tribunal Penal Internacional para Ruanda 46 . En este captulo haremos una revisin, de manera general, del Sistema de Proteccin de los Derechos Humanos desarrollado al amparo de las Naciones Unidas.
4.2 Carta Internacional de los Derechos Humanos
La Declaracin Universal de Derechos Humanos contiene disposiciones para la promocin y proteccin tanto de derechos econmicos sociales y culturales como civiles y polticos, sin embargo, con el fin de contar con instrumentos vinculantes, la comunidad internacional continu en la redaccin e implementacin de convenciones de derechos humanos vinculantes para los Estados parte. Las discusiones entre el entonces bloque comunista, liderado por la ex Unin de Repblicas Socialistas Soviticas y el bloque capitalista, encabezado por Estados Unidos, provocaron que no fuera posible establecer un solo documento sino dos, los cuales fueron adoptados por la Asamblea General en 1966 y entraron en vigor hasta 1976. Los tratados de los que hablamos son el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de
45 Valencia Villa, Alejandro, Los sistemas internacionales de proteccin de los derechos humanos. En Claudia Martn, Diego Rodrguez Pinzn y Jos Antonio Guevara B. (comp.) Derecho Internacional de los Derechos Humanos, Mxico, Fontamara, p. 122, 2004 46 Idem. 49
1966, 47 y el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales tambin de 1966. 48 A este conjunto de instrumentos se le conoce como la Carta Internacional de Derechos Humanos. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos se encarga de desarrollar con mayor profundidad lo establecido en la Declaracin, con excepcin del derecho a la propiedad y el derecho de asilo pero incluyendo los derechos de los detenidos y la proteccin de las minoras. Entre los derechos contenidos en este pacto encontramos: el derecho a la vida, a la libertad, a no ser sujeto a la esclavitud ni a la tortura, a la justicia y a un debido proceso, a la libertad de pensamiento, de reunin, a la no discriminacin, etc. Este Pacto cuenta con dos protocolos adicionales: el Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de 1966 49 que considera el establecimiento de un rgano de vigilancia del Pacto llamado Comit de Derechos Humanos y el Segundo Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de 1989 50
destinado a abolir la pena de muerte en el mundo. Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Econmicos Sociales y Culturales, desarroll los derechos correspondientes contenidos en la Declaracin Universal, y especifica los pasos para su realizacin plena. Entre estos derechos encontramos educacin, salud, condiciones laborales, etc. Este Pacto cuenta con un Protocolo Adicional para permitir que el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales pueda conocer de denuncias individuales. Los Pactos incluyen todos los derechos humanos; sin embargo, a lo largo de los aos, se han redactado otras convenciones que tratan de manera ms especfica distintos derechos y que sern analizadas con ms detalle posteriormente.
4.3.- rganos de control
4.3.1. rganos basados en la Carta
La Carta de las Naciones Unidas establece, en su artculo 7, la creacin de seis rganos principales y la posibilidad de establecer los rganos subsidiarios que se estimen necesarios de acuerdo con lo dispuesto en dicho instrumento. Estos rganos, como se mencion anteriormente, son los siguientes: Secretara, Asamblea General, Consejo de Seguridad, Consejo Econmico y Social, Consejo de Tutela o Administracin Fiduciaria y Corte Internacional de Justicia. En esta seccin se explicar, en trminos generales, el trabajo de estos rganos.
47 ONU, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, Asamblea General resolucin 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966. Entr en vigor el 23 de marzo de 1976. 48 ONU, Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, resolucin 2200 A(XXI), de 16 de diciembre de 1966. Entr en vigor el 3 de enero de 1976. 49 Protocolo 1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, adoptado por la Asamblea General, resolucin 2200 A (XXI) el 16 de diciembre de 1966, entr en vigor el 23 de marzo de 1976. 50 Protocolo 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, adoptado por la Asamblea General, resolucin 44/128, de 15 de diciembre de 1989. 50
4.3.1.1. Asamblea General
La Asamblea General se compone actualmente de 192 Estados miembros y cada uno tiene derecho a voto debido a que todos gozan de los mismos derechos y obligaciones, sin importar su tamao, poblacin o riqueza. Las decisiones sobre paz y seguridad, admisin de nuevos miembros y cuestiones presupuestarias requieren el voto de una mayora de dos terceras partes. El resto de las decisiones se toman por mayora simple. La Asamblea General, de acuerdo con el artculo 13 de la Carta, promueve estudios y hace recomendaciones para impulsar el desarrollo progresivo del Derecho Internacional Humanitario y su codificacin y para ayudar a hacer efectivos los derechos humanos sin distincin por motivos de raza, sexo, idioma o religin. 51 Este rgano puede adems recomendar medidas para facilitar el arreglo pacfico de controversias entre Estados, 52 siempre y cuando el asunto no est siendo tratado por el Consejo de Seguridad, y es la encargada de aprobar el presupuesto de la organizacin 53 . Haciendo uso de las facultades conferidas por los artculos 22 y 7.2 de la Carta, la Asamblea se ha dotado de un buen nmero de rganos subsidiarios con competencia en derechos humanos, el ejemplo ms claro es el de la Oficina del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos Humanos (OACNUDH) en 1993, para la coordinacin general del sistema en materia de derechos humanos. 54 Otro ejemplo fundamental es el establecimiento, en 2006 por parte de la Asamblea General, del Consejo de Derechos Humanos en sustitucin de la Comisin de Derechos Humanos, que anteriormente dependa del Consejo Econmico y Social 55 . Funcionalmente hablando, la Asamblea General es asistida por seis principales comisiones: Paz y Seguridad (I); Asuntos Econmicos y Financieros (II); Asuntos Sociales, Humanitarios y Culturales (III); Asuntos Polticos, Especiales y de Descolonizacin (IV); Administracin y Presupuesto (V); y Jurdica (VI). La Asamblea General se rene anualmente, en periodo ordinario de sesiones, a partir del martes de la tercera semana de septiembre. En cada periodo ordinario de sesiones se elige a un nuevo presidente, a 21 vicepresidentes y los presidentes de sus seis Comisiones Principales. Para asegurar una distribucin geogrfica equitativa, la presidencia de la Asamblea se rota anualmente entre cinco grupos de Estados: frica, Asia, Europa Oriental, Amrica Latina y Europa Occidental y otros Estados 56 . Adems de los periodos ordinarios, la Asamblea tambin puede reunirse en periodos extraordinarios de sesiones, a solicitud del Consejo de Seguridad, bien sea de una mayora de los miembros de las Naciones Unidas o de un miembro si la mayora est de acuerdo. Adems, tambin se puede convocar a periodos extraordinarios de sesiones de emergencia a las 24 horas de recibida una solicitud del Consejo de Seguridad, aprobada
51 ONU, Carta de las Naciones Unidas, op.cit.Artculo 13.1 52 Ibid.art. 14. 53 Ibid. art. 17. 54 Villn Durn, Carlos, op.cit. p. 146. 55 ONU, Asamblea General, resolucin 60/251 del 3 de abril de 2006. 56 ONU, Asamblea General, resolucin 57/301 del 13 de marzo de 2003 51
por el voto de nueve de los miembros de dicho Consejo, por una mayora de los miembros de las Naciones Unidas o por un solo miembro, si la mayora est de acuerdo 57 .
4.3.1.1.1. Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos
El Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos (ACNUDH) fue creado en 1993 por la Asamblea General quien le confiri la responsabilidad principal respecto de las actividades de la Organizacin en materia de derechos humanos bajo la direccin y la autoridad del Secretario General 58 . La persona a cargo de este puesto es nombrada por el Secretario General cada cuatro aos por periodos renovables. Su funcin es promover y proteger todos los derechos humanos; desempear las tareas que le asignen los rganos competentes del sistema de las Naciones Unidas y formularles recomendaciones; proporcionar asesoramiento y asistencia tcnica a los Estados que los soliciten; y a las organizaciones regionales de derechos humanos; coordinar los programas de educacin e informacin pblica de la Organizacin en la materia; prevenir la persistencia de violaciones de los derechos humanos en todo el mundo entablar un dilogo con los gobiernos; coordinar la promocin y proteccin de los derechos humanos; racionalizar y simplificar el mecanismo de la ONU en materia de derechos humanos para aumentar su eficacia; y asumir la supervisin general de la Oficina del ACNUDH con sede en Ginebra 59 . Operacionalmente, la Oficina del ACNUDH trabaja con gobiernos, rganos legislativos y judiciales, organismos nacionales de derechos humanos, sociedad civil, y el sistema de Naciones Unidas para desarrollar y fortalecer la capacidad, particularmente en el nivel nacional, de proteccin de los derechos humanos de acuerdo con las normas internacionales. Institucionalmente, el Alto Comisionado est comprometido con el fortalecimiento del programa de derechos humanos de las Naciones Unidas a travs del trabajo cercano con los distintos organismos de la institucin para asegurar que los derechos humanos constituyan la piedra angular del trabajo de las Naciones Unidas 60 .
4.3.1.1.2. Consejo de Derechos Humanos
El 15 de marzo de 2006, la Asamblea General de las Naciones Unidas aprob, por amplia mayora, la sustitucin de la Comisin de Derechos Humanos por un nuevo Consejo de Derechos Humanos, como rgano subsidiario de la misma 61 . La sustitucin de la Comisin por un nuevo Consejo haba sido una de las principales propuestas de reforma del entonces, Secretario General, Koffi Annan, con miras a fortalecer el sistema
57 ONU, Centro de Informacin Mxico, Cuba y Repblica Dominicana, Asamblea General http://www.cinu.org.mx/onu/estructura/ag.htm; ONU, Acerca de la Asamblea General, http://www.un.org/spanish/aboutun/organs/ga/61/aboutGA.shtml 58 ONU, Asamblea General, resolucin 48/141 de 20 de diciembre de 1993. 59 Ibid. prrafo operativo 4 en Villn Durn, Carlos, op.cit. p 151. 60 ONU, Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, Misin http://www.ohchr.org/EN/AboutUs/Pages/MissionStatement.aspx 61 ONU, Asamblea General, resolucin 60/251op.cit. 52
de proteccin de los derechos humanos de las Naciones Unidas y estaba contenida en su informe "Un concepto ms amplio de libertad: desarrollo, seguridad y derechos humanos para todos", presentado en marzo de 2005 62 . La sexagsima segunda y ltima sesin, meramente procedimental, de la Comisin de Derechos Humanos tuvo lugar el 27 de marzo de 2006 y el nuevo Consejo de Derechos Humanos se reuni por primera vez del 19 al 30 de junio del mismo ao. El Consejo de Derechos Humanos se encuentra compuesto por 47 Estados miembros de la ONU que son electos por la Asamblea General a travs de votos directos e individuales y a travs de mayora absoluta. El periodo de cada miembro es de tres aos renovables. La distribucin de los asientos se realiza tomando en cuenta una representacin geogrfica equitativa (13 del Grupo de Estados de frica; 13 del Grupo de Estados de Asia; 8 del Grupo de Estados de Latinoamrica y el Caribe; 7 del Grupo de Estados de Europa occidental y otros Estados; y 6 del Grupo de Estados de Europa del Este) 63 . El Consejo de Derechos Humanos fue creado para promover el respeto universal por la proteccin de todos los derechos humanos, esto incluye los derechos civiles, polticos, econmicos, sociales y culturales, as como el desarrollo de todas las personas, sin distincin de ningn tipo y de una manera justa y equitativa. Adems, se estableci para ocuparse de las situaciones en las que se violaran los derechos humanos, incluyendo violaciones graves y sistemticas y hacer recomendaciones al respecto 64 . Entre sus funciones ms especficas, el Consejo debe servir de foro para el dilogo en derechos humanos, promover la educacin y el aprendizaje en la materia, promover el cumplimiento de las obligaciones contradas por los Estados; realizar un examen peridico universal; asumir la funcin y las atribuciones de la Comisin de Derechos Humanos con la labor de la OACNUDH; cooperar con los gobiernos, las organizaciones regionales, instituciones nacionales de derechos humanos y sociedad civil; y presentar un informe anual a la Asamblea General 65 . El reglamento que aplica al Consejo es el establecido para las comisiones de la Asamblea, a menos que esta ltima o el Consejo decidan otra cosa, si as fuese necesario. Finalmente, el trabajo del Consejo ser revisado por la Asamblea a los cinco aos de haber comenzado a funcionar 66 . En junio de 2007, un ao despus de su primera reunin y a travs de la resolucin 5/1, 67 el Consejo de Derechos Humanos lleg a un acuerdo sobre un paquete de elementos que establecieron los procedimientos mecanismos y estructuras para su trabajo en el futuro. A continuacin se explica, en trminos generales, las funciones del Consejo de Derechos Humanos. Para reemplazar a la Subcomisin de Promocin y Proteccin de Derechos Humanos y para apoyar al trabajo del Consejo se establece el Comit Asesor del Consejo de Derechos Humanos el cual proveer de conocimientos especializados al Consejo cuando ste lo solicite pero no adoptar resoluciones ni decisiones. El Comit Asesor est
62 ONU, Secretario General, Un concepto ms amplio de la libertad: desarrollo, seguridad y derechos humanos para todos, A/59/2005, 21 de marzo de 2005. 63 Asamblea General resolucin 60/251op.cit, prrafo operativo 7. 64 Ibid. prrafos operativos 2, 3 y 4. 65 Ibid. prrafo operativo 5. 66 Ibid. prrafos operativos 11 y 16. 67 ONU, Consejo de Derechos Humanos, Construccin Institucional del Consejo de Derechos Humanos, resolucin 5/1 de 18 de junio de 2007. 53
compuesto por 18 miembros que actan en su capacidad personal y son electos por el Consejo. Deben ejercer sus funciones por un periodo de tres aos y podrn ser reelegidos una vez. Los requisitos con los que deben contar los candidatos son los siguientes: competencia y experiencia reconocidas en la esfera de los derechos humanos, gran integridad moral, independencia y parcialidad. Las personas que ocupen cargos en gobiernos o en organizaciones que puedan dar lugar a conflicto de intereses, quedarn excluidas de estos cargos 68 .
4.3.1.1.2.1. Mecanismos de control del Consejo de Derechos Humanos
4.3.1.1.2.1.1. Examen peridico universal
Este mecanismo permite al Consejo revisar, peridicamente, el cumplimiento de las obligaciones de los Estados en materia de derechos humanos. Asegura, adems, que todos los Estados, incluyendo aquellos que forman parte del Consejo, sean tratados con igualdad y su actuacin en relacin con el respeto a los derechos humanos pueda ser analizada por el Consejo. Este mecanismo tiene como objetivos, el mejoramiento de la situacin de los derechos humanos, el cumplimiento de las obligaciones y los compromisos de los Estados en la materia; el fortalecimiento de la capacidad de los Estados y de la asistencia tcnica, el apoyo a la cooperacin y proteccin de los derechos humanos, entre otros 69 . De acuerdo con la resolucin 5/1 todos los Estados miembros sern examinados a lo largo de los primeros cuatro aos del primer ciclo. Asimismo, todos los Estados que formen parte del Consejo sern examinados durante el periodo en el que formen parte del mismo. El examen se llevar a cabo por un grupo de trabajo encabezado por el presidente del Consejo e integrado por los 47 miembros del Consejo, dicho grupo de trabajo se reunir tres veces al ao durante dos semanas. Los documentos en los que se basa el examen provienen de los informes preparados por los Estados, de acuerdo con las directrices generales establecidas por el Consejo en la sesin de septiembre de 2007 70 . Adems, el examen se basa en una compilacin realizada por el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos de la informacin contenida en los informes de los rganos de los tratados, 71
los procedimientos especiales y otros documentos pertinentes de las Naciones Unidas, que no excedern de diez pginas 72 . Finalmente, las organizaciones de la sociedad civil
68 ONU, Consejo de Derechos Humanos, anexo resolucin 1/5 op.cit. prrafos 65-84. 69 Ibid. prrafo 4 70 ONU, Consejo de Derechos Humanos, Gua general para la preparacin de informacin bajo el Examen peridico universal, decisin 6/102 en seguimiento a la resolucin 5/1 del Consejo de Derechos Humanos, 20 de septiembre de 2007. 71 Hasta enero de 2010 existan ocho rganos de tratados establecidos para implementar los principales tratados internacionales de derechos humanos: Comit de Derechos Humanos; Comit de Derechos Econmicos Sociales y Culturales; Comit contra la Tortura; Comit para la Eliminacin de la Discriminacin Racial; Comit para la Eliminacin de la Discriminacin contra la Mujer; Comit sobre los Derechos del Nio; Comit para los Trabajadores Migratorios y Comit para los derechos de las personas con discapacidad. 72 ONU, Consejo de Derechos Humanos, anexo resolucin 1/5 op. cit. prrafo 15 54
podrn presentar tambin un informe en donde resalten cuestiones relativas a la situacin de los derechos humanos del pas que ser examinado. El resultado final del examen peridico universal se establecer a travs de recomendaciones que debern ser implementadas principalmente por el Estado concerniente.
4.3.1.1.2.1.2. Procedimientos especiales
Los Procedimientos Especiales se refieren de manera general a los mecanismos establecidos por la extinta Comisin de Derechos Humanos 73 (tambin conocidos como mecanismos extra-convencionales) y asumidos por el Consejo de Derechos Humanos para abordar situaciones especficas de pases o cuestiones temticas en todo el mundo. Los Procedimientos Especiales pueden estar compuestos de un individuo (un relator o representante especial) o de un grupo de trabajo. Se trata de reconocidos expertos independientes que trabajan a ttulo voluntario y que son nombrados por el Consejo de Derechos Humanos 74 . Al proponer, seleccionar y nombrar a los titulares de los mandatos, se deber tener en cuenta los siguientes criterios: conocimientos especializados, experiencia en la esfera del mandato, independencia, imparcialidad, integridad personal y objetividad. 75 Por lo general estos mecanismos son establecidos por alguna resolucin del Consejo de Derechos Humanos y tienen un mandato que puede ser renovado. Los mandatos de los Procedimientos Especiales por lo general encomiendan a los titulares de los mismos a examinar, supervisar, asesorar e informar pblicamente acerca de situaciones de derechos humanos en pases o territorios especficos, conocidos como mandatos por pas, o sobre los principales casos de violaciones de derechos humanos en todos los pases del mundo, denominados mandatos temticos. Hay actualmente 31 mandatos temticos, entre los que se encuentran Grupo de trabajo sobre la detencin arbitraria, Relator especial sobre las ejecuciones extrajudiciales, sumarias o arbitrarias, Relator especial sobre la situacin de derechos humanos y las libertades fundamentales de las personas indgenas (ver anexo 1)
y 8 mandatos sobre pases, entre estos pases encontramos a Hait, Somalia y Burundi (ver anexo 2). Todos informan al Consejo de Derechos Humanos sobre sus conclusiones y recomendaciones 76 . Tanto los mecanismos no convencionales temticos como los geogrficos realizan reuniones anuales conjuntas, pueden redactar y emitir acciones urgentes y observaciones especficas conjuntas. Adems tienen un manual de procedimiento comn.
73 El Consejo Econmico y Social, a travs de la resolucin 1235 dot a la extinta Comisin de Derechos Humanos de la facultad para crear mecanismos extra-convencionales. 74 ONU, Oficina del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos Humanos, rganos de Derechos Humanos( http://www.ohchr.org/SP/HRBodies/Pages/HumanRightsBodies.aspx) 75 ONU, Consejo de Derechos Humanos, anexo resolucin 1/5, op.cit. prrafo 39. 76 ONU, rganos de Derechos Humanos, op.cit. http://www.ohchr.org/SP/HRBodies/Pages/HumanRightsBodies.aspx 55
4.3.1.1.2.1.3. Procedimiento de denuncia
Se trata de un mecanismo confidencial para abordar los cuadros persistentes de violaciones a derechos humanos y libertades fundamentales que se lleven a cabo en cualquier parte del mundo y en cualquier circunstancia. Este procedimiento se encuentra basado en lo que se conoce como el procedimiento 1503 proveniente de la resolucin 1503 (XLVIII) del Consejo Econmico y Social, de mayo de 1970. En junio de 2000 se revis esta resolucin de 1970 a travs de la resolucin 2000/3 para mejorarla y asegurar un procedimiento de denuncia imparcial, objetivo, eficiente, orientado hacia las vctimas y oportuno. Al igual que el antiguo procedimiento 1503, este procedimiento ser de carcter confidencial para aumentar la cooperacin con el Estado interesado 77 . Para el funcionamiento de este procedimiento de denuncias, dos grupos de trabajo fueron establecidos, uno sobre las Comunicaciones y otro sobre las Situaciones. El Grupo de Trabajo sobre las Comunicaciones ser el que analice las comunicaciones recibidas, basndose en los criterios de admisibilidad 78 antes de transmitirlas a los Estados interesados. Estos criterios son que la comunicacin: no tenga motivaciones polticas y su objeto sea compatible con la Carta de las Naciones Unidas, la Declaracin Universal de Derechos Humanos y otros instrumentos aplicables en el campo de los derechos humanos; contenga una descripcin fctica de las presuntas violaciones, incluidos los derechos que supuestamente se hayan vulnerado; el lenguaje empleado no sea insultante; la presente una persona o grupo de personas que afirmen ser vctimas de violaciones de derechos humanos y libertades fundamentales, o una persona o grupo de personas incluidas organizaciones no gubernamentales, que acten de buena fe de conformidad con los principios de derechos humanos, etc; no se base exclusivamente en informes difundidos por los medios de comunicacin; no se refiera a un caso que parezca revelar un cuadro persistente de violaciones de los derechos humanos de los que ya se est haciendo cargo un procedimiento especial, un rgano creado en virtud de un tratado u otro procedimiento de denuncia anlogo de las Naciones Unidas en la esfera de los derechos humanos; se hayan agotado los recursos de jurisdiccin interna, salvo que esos recursos seran ineficaces o podran prolongarse injustificadamente. Las comunicaciones que no son rechazadas, son enviadas al Estado interesado con el fin de recabar su parecer sobre las denuncias de dichas violaciones. Los miembros del Grupo de Trabajo sobre las Comunicaciones sern los que adopten una decisin sobre la admisibilidad de las comunicaciones, las evaluarn y proporcionarn al Grupo de Trabajo sobre las Situaciones un expediente en el que figuren las comunicaciones admisibles con las recomendaciones al respecto. Tambin podr desestimar un caso cuando as lo considere necesario 79 . El Grupo de Trabajo sobre las Situaciones se basar en la informacin y las recomendaciones que le haya facilitado el Grupo sobre las Comunicaciones. Posteriormente, deber presentar un informe al Consejo sobre los cuadros persistentes de violaciones manifiestas y fehacientemente probadas de los derechos humanos y de las libertades fundamentales y formular recomendaciones sobre la manera de proceder. 80
Ambos grupos de trabajo se reunirn, por lo menos, dos veces al ao durante cinco das laborables en cada periodo de sesiones para examinar las comunicaciones, incluyendo las respuestas de los Estados y las situaciones de las que ya se est haciendo cargo el procedimiento. El Estado interesado deber cooperar con el procedimiento respondiendo en alguno de los idiomas oficiales de las Naciones Unidas, 81 a las solicitudes de los Grupos de Trabajo 82 . El Consejo examinar con la frecuencia necesaria, por al menos una vez al ao, los cuadros de violaciones que el Grupo de Trabajo sobre las Situaciones le haga llegar. Los informes que sean remitidos al Consejo, se examinarn de forma confidencial, a menos que el Consejo decida otra cosa. El periodo de transmisin de la denuncia al Estado interesado y su examen por parte del Consejo no deber excederse de 24 meses, en principio. 83
4.3.1.2. Consejo Econmico y Social
El Consejo Econmico y Social (ECOSOC) es el principal rgano coordinador de la labor econmica y social de las Naciones Unidas. Est integrado por 54 Estados que son elegidos por la Asamblea General por un periodo de tres aos renovables, cada miembro tiene un voto y las decisiones se toman por mayora simple. Para desempear su mandato, el Consejo Econmico y Social consulta con representantes de los sectores acadmico y empresarial y con ms de 100 organizaciones no gubernamentales registradas. El Consejo celebra en julio de cada ao un periodo de sesiones sustantivo de cuatro semanas de duracin, un ao en Nueva York y otro en Ginebra 84 . De acuerdo con el artculo 62.1 de la Carta de la ONU, el ECOSOC podr hacer estudios e informes referentes a asuntos internacionales de carcter econmico, social, cultural educativo y sanitario. Las recomendaciones que resulten de estos estudios debern ser formuladas a la Asamblea General, a los Estados miembros y a los organismos especializados interesados. 85 El Consejo Econmico y Social tambin podr hacer recomendaciones con el objeto de promover el respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos, y la efectividad de tales derechos y libertades 86 . El ECOSOC tambin podr formular proyectos de convencin y convocar conferencias internacionales sobre asuntos de su competencia. Adems, podr suministrar informacin al Consejo de Seguridad y ayudarlo con lo que ste le solicite. Finalmente, desempear las funciones que le sean asignadas por la Asamblea General, o con su autorizacin, las funciones que le asignen los organismos especializados y los miembros de la ONU 87 .
81 Los idiomas oficiales de la Organizacin de las Naciones Unidas son ingls, francs, espaol, ruso, chino y rabe. 82 Consejo de Derechos Humanos, anexo resolucin 1/5 op.cit. prrafos 91-105 83 Ibid, prrafos 103-105 84 ONU, Consejo Econmico y Social 2008, http://www.un.org/spanish/documents/esc/about.htm 85 ONU, Carta de las Naciones Unidas op.cit. art. 62.1. 86 Ibid. art. 62.2. 87 Ibid. arts. 65 y 66. 57
Con el fin de llevar a cabo sus funciones, el ECOSOC tiene la posibilidad de establecer rganos subsidiarios y de celebrar acuerdos de cooperacin con distintos organismos especializados. El ECOSOC realiza su labor permanente a travs de sus rganos subsidiarios 88 y de los organismos especializados 89 . Es importante destacar que entre los rganos subsidiarios del Consejo Econmico y Social se encontraba, hasta abril de 2006, la Comisin de Derechos Humanos. Como se mencion, dicha Comisin ces de existir y fue sustituida por el Consejo de Derechos Humanos. Actualmente, el ECOSOC es responsable de: 90 La promocin de estndares ms altos de vida, pleno empleo, y progreso econmico y social; La identificacin de soluciones para problemas econmicos, sociales y de salud; La facilitacin de la cooperacin internacional en materia de cultura y educacin; La promocin del respeto universal de los derechos humanos y las libertades fundamentales. En la reunin del Milenio, en 2005, los jefes de Estado y de Gobierno establecieron que el Consejo Econmico y Social debera tener el mandato para llevar a cabo reuniones anuales ministeriales y bianuales para la cooperacin y desarrollo del Milenio 91 . La finalidad de las primeras es la de medir el progreso internacional relativo a la obtencin de metas de desarrollo. El objetivo de las segundas es el de asegurar la coherencia y efectividad de las actividades de los distintos actores involucrados en la materia del desarrollo 92 .
4.3.1.3. Consejo de Seguridad
El Consejo de Seguridad (CS) est compuesto por 15 Estados Miembros, de los cuales cinco son permanentes (China, Estados Unidos, Federacin Rusa, Francia y Reino Unido), y 10 son no permanentes. Las decisiones de procedimiento se toman con el voto afirmativo de nueve de los quince miembros, pero las decisiones sobre todas las dems cuestiones requieren de los votos afirmativos de los cinco Miembros permanentes. Lo anterior se refiere al derecho de veto con el que cuentan estos cinco Miembros, que implica la unanimidad que ninguno de ellos vote en contra 93 . De acuerdo con la Carta de las Naciones Unidas, el Consejo de Seguridad es el rgano que se encuentra a cargo de del mantenimiento de la paz y la seguridad
88 Hay actualmente nueve comisiones funcionales: Comisin de Estadstica, Comisin de Poblacin y Desarrollo, Comisin de Desarrollo Social, Comisin de la Condicin Jurdica y Social de la Mujer, Comisin de Estupefacientes, Comisin de Prevencin del Delito y Justicia Penal, Comisin de Ciencia y Tecnologa para el Desarrollo, Comisin sobre el Desarrollo Sostenible, Foro de las Naciones Unidas sobre los Bosques y cinco Comisiones Econmicas Regionales: frica, Amrica Latina y el Caribe, Europa, Asia Occidental y Asia y el Pacfico. 89 Entre los organismos especializados que ms cercanamente trabajan con el ECOSOC se encuentran la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT), la Organizacin de las Naciones Unidas para la Educacin (UNESCO), la Organizacin Mundial de la Salud (OMS), La Organizacin de las Naciones Unidas para la Agricultura y la Alimentacin (FAO), el Fondo Monetario Internacional (FMI), el Banco Mundial (BM) y la Organizacin Mundial del Comercio (OMC). 90 ONU, El Consejo Econmico y Social ( http://www.un.org/ecosoc/about/) 91 Idem. 92 Idem. 93 ONU, Carta de las Naciones Unidas, op.cit. art. 27.3 58
internacionales y los miembros de la ONU estn comprometidos a aceptar y cumplir las decisiones del mismo 94 .
4.3.1.3.1 Competencias del Consejo de Seguridad
En el mbito del arreglo pacfico de controversias, 95 el Consejo generalmente recomendar a las partes que lleguen a un acuerdo por medios pacficos. En algunos casos, el propio Consejo emprende actividades de investigacin y mediacin. Tambin puede establecer los principios para el arreglo pacfico y nombrar representantes especiales o pedirle al Secretario General que emplee sus buenos oficios 96 . En este marco el CS ha desplegado algunas operaciones de mantenimiento de la paz con importantes componentes de derechos humanos, entre las que cabe mencionar la Misin de Observadores de las Naciones Unidas en El Salvador (ONUSAL), la Misin de las Naciones Unidas para el referndum del Sahara Occidental (MINURSO), la Misin de Verificacin de las Naciones Unidas en Angola (UNAVEM II) o la Operacin de las Naciones Unidas en Mozambique (ONUMOZ) 97 . En el marco de accin en caso de amenazas a la paz, quebrantamiento de la paz o actos de agresin, 98 el Consejo de Seguridad podr adoptar recomendaciones y decisiones e incluso sanciones para hacer efectivas dichas resoluciones. Las sanciones pueden ser de tres tipos 99 : sanciones que no impliquen el uso de la fuerza armada, 100
sanciones que impliquen el uso de la fuerza armada de manera pasiva 101 y sanciones que impliquen el uso de la fuerza armada de forma activa. 102 El Consejo de Seguridad, en el marco del captulo VII de la Carta de las Naciones Unidas tambin ha creado Tribunales Penales Internacionales, entre los que se encuentran aquellos para juzgar violaciones graves a los derechos humanos, en los territorios de Ruanda y la antigua Yugoslavia.
94 Ibid. art. 25. 95 Ibid. Captulo VI. 96 ONU, Consejo de Seguridad (http://www.un.org/spanish/docs/sc/unsc_infobasica.html) 97 Villn Durn, Carlos, op.cit. p. 176. Hasta el 30 de noviembre de 2007 haba 20 operaciones de mantenimiento de la paz administradas por el Departamento de Operaciones de Mantenimiento de la Paz del Consejo de Seguridad de la ONU (http://www.un.org/Depts/dpko/dpko/bnote.htm ) 98 ONU, Carta de las Naciones Unidas, op.cit. Captulo VII. 99 Villn Durn, Carlos, op.cit. p.177 100 Idem. El artculo 41 de la Carta de las Naciones Unidas establece este tipo de sanciones, las cuales pueden consistir en ruptura de relaciones diplomticas, interrupcin de relaciones econmicas y de comunicacin, o la adopcin de represalias u otras sanciones econmicas contra el Estado infractor. 101 Idem. Este tipo de sanciones se encuentran contenidas en el artculo 42 de la Carta de las Naciones Unidas y se refieren al establecimiento de bloqueo areo, naval o terrestre o la adopcin de represalias u otras sanciones econmicas contra el Estado infractor. 102 Idem. El Consejo ha autorizado el uso de la fuerza armada en los casos de Albania, Iraq, Hait, Ruanda, la regin oriental del antiguo Zaire (hoy Repblica Democrtica del Congo), Somalia, la antigua Yugoslavia, Timor Oriental y Afganistn. 59
4.3.1.4. Secretara
Como rgano principal establecido en la Carta de las Naciones Unidas, la Secretara es el conjunto del personal de la organizacin encargado de proporcionar asistencia tcnica a los diferentes rganos, principales y subsidiarios de la ONU. En materia de derechos humanos, la mayor parte de la Secretara est concentrada en la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos 103 .
El jefe de este rgano principal es el Secretario General, nombrado por la Asamblea General a partir de la recomendacin del Consejo de Seguridad por un periodo renovable de cinco aos 104 . Las funciones de la Secretara son variadas, incluyen desde la administracin de las operaciones de mantenimiento de la paz y la mediacin en controversias internacionales, hasta el examen de las tendencias y problemas econmicos y sociales y la preparacin de estudios sobre derechos humanos y desarrollo sostenible. El personal de la Secretara, entre otras funciones, informa a los medios de comunicacin sobre la labor de las Naciones Unidas, organiza conferencias internacionales sobre asuntos de inters mundial e interpreta discursos y traduce documentos a los idiomas oficiales de la Organizacin 105 .
4.3.1.5 Corte Internacional de Justicia
De acuerdo con la Carta de las Naciones Unidas, la Corte Internacional de Justicia (CIJ) es el rgano judicial principal de la ONU 106 , su Estatuto forma parte integral de la Carta y su sede se encuentra en La Haya (Pases Bajos). Se compone de 15 magistrados independientes que son elegidos por la Asamblea General y el Consejo de Seguridad, siempre que renan las condiciones requeridas para el ejercicio de las ms altas funciones judiciales en sus respectivos pases o que sean jurisconsultos de reconocida competencia en la materia 107 . La competencia de la Corte Internacional de Justicia depende de la aceptacin voluntaria de los Estados, es decir, que es necesaria una declaracin expresa de aceptacin de la jurisdiccin obligatoria de la Corte para que sea oponible a un Estado 108 . Dicha declaracin podr hacerse bajo condicin de reciprocidad o por un tiempo en
103 Villn Durn, Carlos, Curso de Derecho Internacional de los Derechos Humanos, Madrid, Ed. Trotta, p. 180, 2002. 104 ONU, Carta de las Naciones Unidas, op.cit. prrafos 97 al 101. 105 ONU, Secretara, http://www.un.org/spanish/aboutun/organs/secretar.htm 106 ONU, Carta de las Naciones Unidas, op.cit. prrs. 92-96. 107 ONU, Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, art. 2 108 Adems de haber hecho una declaracin expresa, el Estado deber volver a reconocer la competencia de la Corte cada vez que se presente un caso, a menos que el convenio que se le acusa de haber violado contenga disposiciones especficas al respecto. Algunos de los tratados en materia de derechos humanos que incorporan alguna clusula sobre la sumisin de controversias a la CIJ son: Convencin para la Prevencin y Sancin del Genocidio (art. IX); Convencin de 1951 sobre el Estatuto de los Refugiados (art. 38); Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial (art. 22) Convencin sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer (art. 29); Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles Inhumanos o Degradantes (art 30); Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, entre otros. Villn Durn, Carlos, op.cit. pags. 503 y 504. 60
especfico 109 . Pueden recurrir a la Corte todas las partes en su Estatuto, que incluye automticamente a todos los Miembros de las Naciones Unidas. Un Estado que no sea Miembro de las Naciones Unidas puede llegar a ser parte del Estatuto de la Corte. La Corte tiene bsicamente dos funciones: decide, de acuerdo con la ley internacional, sobre disputas legales que le son sometidas por los Estados (competencia contenciosa) 110 y da opiniones (competencia consultiva) 111 sobre cuestiones legales que podrn serle referidas por el Consejo de Seguridad, la Asamblea General o, con la autorizacin de sta ltima, otros rganos de las Naciones Unidas y agencias especializadas. Los individuos no tienen acceso a la misma para reclamar la tutela judicial de sus derechos. De hecho, en uno de los casos la Corte seal que no era un tribunal competente para determinar si los derechos de una de las convenciones internacionales eran o no derechos humanos. 112 De cualquier forma, la Corte ha abordado tangencialmente cuestiones de derechos humanos cuando ha tratado asuntos contenciosos entre Estados. 113 Como ejemplo se puede mencionar el asunto del personal diplomtico y consular de Estados Unidos en Tehern, 114 el asunto de las actividades militares y paramilitares de Estados Unidos en y contra Nicaragua, 115 el caso de los mexicanos sentenciados a muerte en Estados Unidos 116 y el caso de Bosnia Herzegovina contra Serbia y Montenegro sobre la aplicacin de la Convencin sobre la Prevencin y sancin del crimen de genocidio 117 . Tratndose de jurisdiccin consultiva, la Corte es importante mencionar que la Corte ha tenido oportunidad de pronunciarse en la materia, como ha sido el caso referente a la legalidad de la amenaza o el empleo de las armas nucleares 118 o el caso de la construccin de un muro en los Territorios Palestinos Ocupados 119 . En general, puede afirmarse que el sistema de las Naciones Unidas, en lo que se refiere al proceso de judicializacin de los derechos humanos, ha tendido ms bien a establecer otros tribunales y ha evitado dejar este tema en manos de la CIJ.
109 Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, art. 36.2 y 36.3 y Villn Durn, Carlos, Ibid. p.178. 110 Ibid. art. 35. 111 Ibid. arts. 65-68 y Carta de las Naciones Unidas, op.cit. art. 96. 112 Corte Internacional de Justicia, Caso Avena y otros nacionales mexicanos, Mxico v. Estados Unidos, 31 de marzo de 2004, en este caso la Corte Internacional de Justicia dict sentencia, en el procedimiento instaurado por el caso que se refiere a 52 mexicanos condenados a pena de muerte, sin haber recibido la asistencia consular que seala el artculo 36 de la Convencin de Viena sobre Relaciones Consulares en su prrafo 124 113 Villn Durn, Carlos, op.cit. p.178. 114 Corte Internacional de Justicia, Asunto relativo al personal diplomtico y consular de los Estados Unidos en Tehern, (Estados Unidos contra Irn), 24 de mayo de 1980. 115 Corte Internacional de Justicia, Caso Actividades Militares y Paramilitares en y contra Nicaragua (Nicaragua contra Estados Unidos), 27 de junio de 1986 116 Corte Internacional de Justicia, Caso Avena y otros nacionales mexicanos, op.cit. 117 Corte Internacional de Justicia, Bosnia Herzegovina contra Serbia y Montenegro sobre la aplicacin de la Convencin sobre la Prevencin y sancin del crimen de genocidio, 26 de febrero de 2007 118 Corte Internacional de Justicia, Legalidad o amenaza en el uso de armas nucleares, 8 de julio de 1993. 119 Corte Internacional de Justicia, Consecuencias legales de la construccin de un muro en los territorios palestinos ocupados, 9 de julio de 2004. 61
4.3.1.6. Consejo de Administracin Fiduciaria
El Consejo de Administracin Fiduciaria fue creado por la Carta para considerar informes, recibir peticiones y disponer visitas peridicas a los territorios fideicometidos (art. 87 de la Carta de la ONU) en el contexto de descolonizacin, con el objeto, de promover el respeto a los derechos humanos y las libertades fundamentales de todas las personas 120 . Se encuentra conformado por los mismos cinco Estados que componen de manera permanente al Consejo de Seguridad: Rusia, Estados Unidos, China, Francia y el Reino Unido. El Consejo Fiduciario termin con sus trabajos en 1994 con la liquidacin del ltimo territorio sometido a administracin fiduciaria (Palau). 121
Sin embargo, an existe y no ha asumido otros mandatos debido a que la comunidad internacional no ha llegado a un acuerdo sobre exactamente cules deberan ser dichos mandatos 122 .
4.3.2. rganos creados en virtud de tratados
Los rganos de derechos humanos creados en virtud de tratados (tambin conocidos como mecanismos convencionales), son Comits creados por alguna de las convenciones de la ONU en materia de derechos humanos y conformados por expertos independientes encargados de vigilar el cumplimiento de dichas convenciones 123 . A la fecha se encuentran en vigor siete tratados principales en materia de derechos humanos: la Convencin sobre la Eliminacin de todas las formas de Discriminacin Racial 124 (de aqu en adelante Convencin contra la Discriminacin Racial); el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales; 125 el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos; 126 la Convencin para Eliminacin de todas las formas de Discriminacin contra la Mujer 127 (de aqu en adelante Convencin sobre la Mujer); la Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes 128 (de aqu en adelante Convencin contra la Tortura); la Convencin sobre
120 Principales rganos de las Naciones Unidas: Consejo Fiduciario en (http://www.un.org/documents/tc.htm) 121 ONU, Consejo de Seguridad, resolucin 963, 29 de noviembre de 1994. 122 Villn Durn, Carlos, op.cit. p. 151. 123 ONU, Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, Tratados Internacionales de Derechos http://www2.ohchr.org/spanish/law/index.htm; ONU, Oficina del Alto Comisionado de las Ncaiones uNidas para los Derechos Humanos, rganos de los Tratados, Folleto informativo nmero 30 en http://www2.ohchr.org/english/bodies/docs/OHCHR-FactSheet30.pdf 124 ONU, Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial, Adoptada y abierta a la firma y ratificacin por la Asamblea General en su resolucin 2106 A (XX), de 21 de diciembre de 1965, Entrada en vigor: 4 de enero de 1969, de conformidad con el artculo 19 125 ONU, Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, op.cit. 126 ONU, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, op.cit. 127 ONU, Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer, Adoptada y abierta a la firma y ratificacin, o adhesin, por la Asamblea General en su resolucin 34/180, de 18 de diciembre de 1979 Entrada en vigor: 3 de septiembre de 1981, de conformidad con el artculo 27. 128 ONU, Convencin contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, Adoptada y abierta a la firma, ratificacin y adhesin por la Asamblea General en su resolucin 39/46, de 10 de diciembre de 1984, Entrada en vigor: 26 de junio de 1987, de conformidad con el artculo 27 (1). 62
los Derechos del Nio; 129 Convencin sobre la Proteccin de los Derechos de los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares (Convencin sobre Trabajadores Migratorios) 130 . Existen adems otros dos tratados que an no han entrado en vigor y que lo harn una vez que cada uno sea ratificado al menos por al menos veinte pases: la Convencin sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y la Convencin sobre Proteccin de todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas. Una vez que estas dos convenciones entren en vigor y los mecanismos encargados de vigilar su cumplimiento entren en funciones, existirn nueve tratados principales de derechos humanos con sus respectivos mecanismos de control. Cada uno de estos tratados tiene un Comit que vigila la implementacin de la convencin por parte de los Estados que la ratificaron o se adhirieron a ella.
4.3.2.1. Comit de Derechos Humanos
El artculo 28 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos establece la creacin del Comit de Derechos Humanos, el cual entr en funciones en 1977. El Comit se rene cada ao en tres periodos ordinarios de sesiones en Nueva York y en Ginebra. Los Estados Partes del Pacto estn obligados por el artculo 40 a presentar un informe inicial sobre las medidas adoptadas y el progreso logrado en el cumplimiento de los derechos reconocidos en el pacto en el plazo de un ao, a partir de la entrada en vigor de ste para cada Estado Parte, y posteriormente cada cinco aos. Adems, entre sus funciones, tiene la de recibir comunicaciones de un Estado contra otro Estado y formular observaciones generales. El Comit tambin examina desde el 23 de marzo de 1976 y bajo el Protocolo Facultativo, las comunicaciones recibidas de particulares que reclaman que sus derechos (establecidos en el Pacto) han sido violados 131 .
4.3.2.2. Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales
El Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (CDESC) fue establecido por la resolucin 1985/17 del Consejo Econmico y Social para vigilar la implementacin del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales
129 ONU, Convencin sobre los Derechos del Nio Adoptada y abierta a la firma y ratificacin por la Asamblea General en su resolucin 44/25, de 20 de noviembre de 1989, Entrada en vigor: 2 de septiembre de 1990, de conformidad con el artculo 49. LA Convencin funciona junto con dos protocolo: Protocolo facultativo de la Convencin sobre los Derechos del Nio relativo a la participacin de nios en los conflictos armados, Asamblea General - Resolucin A/RES/54/263 del 25 de mayo de 2000, Entrada en vigor: 12 de febrero de 2002 y Protocolo facultativo de la Convencin sobre los Derechos del Nio relativo a la venta de nios, la prostitucin infantil y la utilizacin de nios en la pornografa, Asamblea General - Resolucin A/RES/54/263 del 25 de mayo de 2000, entrada en vigor: 18 de enero de 2002 130 ONU, Convencin internacional sobre la proteccin de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares, adoptada por la Asamblea General en su resolucin 45/158, de 18 de diciembre de 1990, Entrada en vigor en julio de 2003. 131 ONU, Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, op.cit. art. 9. 63
en 1985, pero funciona igual que el resto de los rganos de las Naciones Unidas creados en virtud de tratados. 132 El Comit se rene en tres sesiones anuales en Ginebra. Los Estados Partes del Pacto estn obligados por la resolucin 1988/4 del Consejo Econmico y Social a presentar un informe inicial, sobre las medidas adoptadas y el progreso logrado en el cumplimiento de los derechos reconocidos en el Pacto, en el plazo de dos aos a partir de la entrada en vigor de ste para cada Estado Parte y posteriormente cada cinco aos.
4.3.2.3. Comit para la Eliminacin de la Discriminacin Racial
La Convencin contra la Discriminacin Racial establece en su artculo 8 la creacin de un Comit para la Eliminacin de la Discriminacin Racial 133 para vigilar el cumplimiento de lo contenido en el tratado por parte de los Estados. Como su nombre lo indica, esta Convencin fue creada con el fin de eliminar la discriminacin racial, expresin que implica toda distincin, exclusin, restriccin o preferencia basada en motivos de raza, color, linaje u origen nacional o tnico que tenga por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales en las esferas poltica, econmica, social, cultural o en cualquier otra esfera de la vida pblica 134 .
4.3.2.4. Comit para la Eliminacin de la Discriminacin contra la Mujer
La Convencin sobre la Mujer fue adoptada en 1979 por la Asamblea General de la ONU para eliminar todas las formas de discriminacin contra la mujer. Su rgano de vigilancia, el Comit para la Eliminacin de la Discriminacin contra la Mujer, 135 se estableci en 1981 con base en lo establecido en el artculo 17 de la Convencin.
132 ONU, Informe de Naciones Unidas sobre los Mtodos de Trabajo de los Mecanismos Convencionales de Derechos Humanos referentes al proceso de presentacin de informes de los Estados Partes HRI/MC/2005/4 de 25 de mayo de 2005, prrafo 4 133 El Comit inici sus funciones en 1969 y se rene cada ao en Ginebra, en dos periodos de tres semanas. Los Estados Partes de la Convencin estn obligados por el artculo 9 de la Convencin a presentar un informe inicial sobre las medidas legislativas, judiciales, administrativas o de otra ndole que hayan aprobado y que pongan en marcha las disposiciones de la Convencin. Puede recibir comunicaciones de un Estado contra otro Estado, formular observaciones generales y adoptar medidas de alerta temprana y procedimientos de urgencia. A partir de 1982, el Comit es competente para recibir y examinar comunicaciones individuales. 134 Artculo 1 de la Convencin contra la Discriminacin Racial. 135 Los Estados Partes de la Convencin estn obligados por el artculo 18 a presentar un informe inicial al Comit sobre las medidas legislativas, judiciales, administrativas o de otra ndole que hayan adoptado para hacer efectivas las disposiciones de la Convencin, en el plazo de un ao a partir de la entrada en vigor de sta para cada Estado Parte y posteriormente cada cuatro aos. Formula recomendaciones generales. No tiene competencia para recibir comunicaciones de un Estado contra otro Estado pero s recibe y examina comunicaciones de particulares desde el 22 de diciembre de 2000 mediante la ratificacin del Protocolo Facultativo a la Convencin sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Violencia contra la Mujer op.cit. 64
4.3.2.5. Comit contra la tortura
A pesar de que el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos prohbe la prctica de la tortura, la Convencin contra la tortura desarrolla con mayor profundidad el marco legal para prevenir y sancionar dicha prctica. El Comit contra la Tortura fue establecido de conformidad con el artculo 17 de la Convencin contra la Tortura para vigilar la implementacin de la misma e inici sus funciones en 1988 136 .
Subcomit para la prevencin de la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes. Este rgano fue creado por el Protocolo Facultativo a la Convencin contra la Tortura 137 y se encuentra integrado por diez expertos. El subcomit fue creado para visitar los lugares de los Estados Parte en que se encuentren personas privadas de la libertad, para prevenir la tortura. Har las recomendaciones pertinentes y prestar cooperacin y asistencia tcnica a los mecanismos nacionales de prevencin de la tortura. El protocolo facultativo seala que el Estado Parte deber designar o crear uno o varios mecanismos nacionales independientes para prevenir la tortura y dar seguimiento a las recomendaciones del subcomit. El Protocolo Facultativo entr en vigor el 20 de junio de 2006 y el subcomit llev a cabo su primera sesin el 19 de febrero de 2007 138 . En julio de 2007 el subcomit anunci que los primeros Estados Parte en ser visitados seran Paraguay, las Maldivas, Suecia y la Isla de Mauricio 139 .
4.3.2.6. Comit de los Derechos del Nio
El Comit de los Derechos del Nio fue establecido de conformidad con el artculo 43 de la Convencin de los Derechos del Nio para vigilar la implementacin de la Convencin. El Comit inici funciones en 1991 y celebra sesiones tres veces al ao en Ginebra 140 .
136 Los Estados Partes de la Convencin estn obligados, por el artculo 19, a presentar un informe inicial sobre las medidas adoptadas para el cumplimiento de sus obligaciones en el plazo de un ao a partir de la entrada en vigor de la convencin para cada Estado Parte y posteriormente cada cuatro aos. Puede recibir comunicaciones de un Estado contra otro Estado, formular observaciones generales y realizar investigaciones de oficio. Adems recibe y examina comunicaciones de particulares desde el 26 de junio de 1987 mediante previa declaracin del Estado y en virtud del artculo 22 de la Convencin contra la Tortura. 137 Asamblea General resolucin 57/199 de 18 de diciembre de 2003. 138 Al 11 de octubre de 2007 el Protocolo Facultativo de la Convencin contra la Tortura contaba con 34 ratificaciones. De la regin latinoamericana los siguientes pases son ya parte de este instrumento: Argentina, Bolivia, Costa Rica, Honduras, Mxico, Paraguay y Uruguay 139 ONU, Press Release, Sub Committe on Prevention of Torture concludes second session, announces its initial visits, Ginebra, 3 de Julio de 2003 http://www.unhchr.ch/huricane/huricane.nsf/view01/1E15B6A5E442EC72C125730D00482A79?opendocu ment 140 Los Estados Partes de la Convencin estn obligados por el artculo 44 a presentar un informe inicial sobre las medidas adoptadas y el progreso logrado en el cumplimiento de los derechos reconocidos en la Convencin en el plazo de dos aos a partir de la entrada en vigor de sta para cada Estado Parte y posteriormente cada cinco aos. No tiene competencia para recibir comunicaciones de un Estado contra 65
4.3.2.7. Comit de Proteccin de los Derechos de todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares
El Comit de Proteccin de los Derechos de todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares, se estableci de conformidad con el artculo 72 de la Convencin Internacional sobre la Proteccin de los Derechos de todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares para vigilar la implementacin de la Convencin. Entr en funciones en 2004 y se rene una vez al ao en Ginebra 141 .
4.3.2.8. Comit sobre la proteccin de los derechos de las personas con discapacidad
El Comit sobre la proteccin de los derechos de las personas con discapacidad se estableci conforme al artculo 32 de la Convencin sobre la proteccin de los derechos de las personas con discapacidad para vigilar la implementacin de lo contenido en la Convencin. Entr en funciones en 2009 y se rene en Ginebra.
4.4. Tcnicas de control derivadas de los tratados
4.4.1 Presentacin de informes
Los Comits tienen una funcin en comn, que es la de revisar los informes que les entregan los Estados Partes de la convencin por la cual fueron creados 142 . As, cada vez que un Estado ratifica alguna de las convenciones principales en materia de derechos humanos, se compromete a respetar y proteger los derechos que se establecen en ella, pero tambin a entregar un informe peridico sobre su cumplimiento al Comit respectivo. El hecho de que el Estado ratifique la convencin es slo el principio, ya que el hacerlo no es suficiente para garantizar que dichos derechos sern efectivos en la prctica. De esta manera, el Estado se obliga adicionalmente a entregar, regularmente, informes al Comit que vigila el cumplimiento de la Convencin. Para cumplir con su obligacin de informar al Comit sobre la situacin de derechos humanos que le corresponda, el Estado parte debe presentar un informe despus
otro Estado ni para recibir y examinar comunicaciones de particulares. Podr formular observaciones generales. 141 Los Estados miembros de la Convencin estn obligados, segn el artculo 73, a enviar un informe inicial al Comit sobre las medidas adoptadas y los avances realizados por el pas para el goce de esos derechos, a partir del primer ao de su entrada en vigor definitiva, y posteriormente cada cinco aos. El Comit podr recibir comunicaciones de un Estado contra otro Estado y podr formular observaciones generales y examinar comunicaciones individuales. 142 ONU, Informe de Naciones Unidas sobre los Mtodos de Trabajo de los Mecanismos Convencionales de Derechos Humanos referentes al proceso de presentacin de informes de los Estados Partes, HRI/MC/2005/4 de 25 de mayo de 2005 p. 10 66
de uno 143 o dos aos 144 de haber ratificado la Convencin de la que se trate. Despus de presentado el primer informe, el Estado deber presentar informes de manera peridica (generalmente cada cuatro o cinco aos). Adems del informe, el Comit podr basarse en otras fuentes para conocer ms sobre la situacin de los derechos humanos en el pas, esto incluye, a la academia, organizaciones no gubernamentales, 145 agencias de las Naciones Unidas, instituciones acadmicas y la prensa. Con base en toda la informacin disponible, el Comit examinar el informe presentado por el Estado y publicar sus preocupaciones y recomendaciones en documentos conocidos como observaciones finales 146 .
4.4.2 Denuncias entre Estados 147
Un Estado Parte de una Convencin puede presentar una comunicacin a un Comit 148 denunciando a otro Estado Parte si considera que ste est incumpliendo con sus obligaciones derivadas de la Convencin que corresponda. Sin embargo, esto slo podr llevarse a cabo una vez que ambas partes hayan declarado que reconocen la competencia del Comit. El Estado denunciante deber sealar qu derechos est desconociendo el Estado denunciado y ste deber responder por escrito en un plazo de tres meses. Si en seis meses los Estados no han llegado a un acuerdo, cualquiera de los dos Estados podr someterlo a consideracin del Comit, quien deber cerciorarse de que todos los recursos internos han sido agotados. Una vez comprobado lo anterior, el Comit podr hacerse cargo del caso y proponer sus buenos oficios para llegar a una solucin amistosa. Si el desacuerdo contina, el Comit podr nombrar a una Comisin Especial de Conciliacin integrada por personas que no sean nacionales de los Estados en cuestin. La Comisin examinar el asunto y presentar un informe al presidente del Comit quien presentar a los Estados Parte una controversia en un plazo no mayor de 12 meses. Los Estados debern notificar su aprobacin o rechazo del informe.
143 Convencin contra la Tortura, Comit de Derechos Humanos, Convencin contra la Discriminacin Racial y Convencin sobre la Mujer. 144 Comit sobre Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, Comit sobre los Derechos del Nio, Comit sobre los Derechos de Personas con Discapacidad y el Comit sobre Desapariciones Forzadas una vez que su convencin entre en vigor. 145 Los informes preparados por las organizaciones no gubernamentales se conocen tambin como informes sombra. 146 Valencia Villa, Alejandro, op.cit. p. 138 http://www2.ohchr.org/english/bodies/index.htm http://www.ohchr.org/SP/HRBodies/Pages/HumanRightsBodies.aspx
147 Valencia Villa, Alejandro, op.cit. p. 138 y Villn Durn, Carlos, op.cit. p. 438 148 Los Comits que tienen esta competencia son: el Comit contra la Discriminacin Racial, el Comit de Derechos Humanos, el Comit contra la Tortura, el Comit sobre Trabajadores Migratorios, y el Comit para la Proteccin de Personas Desaparecidas (una vez que entre en vigor). 67
4.4.3 Peticiones individuales 149
Bajo determinadas circunstancias, cuando una persona considera que el Estado ha violado sus derechos y no encuentra solucin ni reparacin por parte del mismo, puede enviar una comunicacin al Comit que corresponda, en caso de que dicho Comit sea competente para conocer de ella. En este sentido, encontramos que en la actualidad, los Comits que tienen competencia para conocer de violaciones individuales a los derechos contenidos en la convencin que les corresponde son: el Comit de Derechos Humanos 150 , el Comit contra la Discriminacin Racial, 151 el Comit para la Eliminacin de todas las formas de Discriminacin contra la Mujer 152 , el Comit contra la Tortura 153 y el Protocolo de la Convencin sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. La Convencin sobre la Proteccin de los derechos de todos los trabajadores migratorios y sus familiares contiene disposiciones para que el Comit considere denuncias individuales, sin embargo, esta funcin an no ha entrado en vigor debido a que necesita la aprobacin declarativa de diez Estados Partes. 154 La Convencin para la Proteccin de todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas, y el Protocolo de la Convencin sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad tampoco en vigor an, tambin establecen que el Comit que se crear para vigilar el cumplimiento de este instrumento, ser competente de conocer de quejas individuales 155 . El 10 de diciembre de 2008, la Asamblea General adopt el Protocolo opcional al Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, lo cual permitir tanto a las vctimas como a los representantes de las mismas, presentar una denuncia ante el Comit y con ello aumentar la posibilidad de exigir a los Estados el cumplimiento de sus obligaciones en la materia. 156
De esta forma, los derechos violados sobre los que se pueden presentar quejas individuales sern los contenidos en las convenciones bajo las cuales se establecieron los Comits antes mencionados, por ejemplo, el derecho a la vida, detenciones arbitrarias, tortura, violaciones a la libertad de expresin, al derecho a las minoras a disfrutar de su cultura, a la discriminacin basada en el sexo, la raza, la nacionalidad, etc. El procedimiento de quejas individuales frente a los Comits vara en algunas cuestiones, cmo fue creado, los instrumentos de revisin, los pasos a seguir, etc. Sin embargo, es posible establecer algunas caractersticas en comn: 157 este procedimiento es facultativo, esto quiere decir que el Estado debe aceptar la competencia del Comit de manera expresa; es reglado, lo que significa que se desarrolla por escrito y obligatorio, es
149 ONU, Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, Peticiones individuales, http://www2.ohchr.org/english/bodies/petitions/individual.htm#ccpr 150 Protocolo 1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, op.cit. 151 ONU, Convencin para la Eliminacin de todas las formas de de Discriminacin Racial, op.cit. art. 14 152 ONU, Protocolo Facultativo de la Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer, Adoptado por la Asamblea General en su resolucin A/54/4 de 6 de octubre de 1999 153 ONU, Convencin contra la Tortura, op.cit., art. 22. 154 ONU, Convencin sobre Derechos de los Trabajadores Migratorios, op.cit.art. 77. 155 ONU, Convenci para la proteccin de todas las personas contra Desapariciones Forzadas, op.cit. art. 31. 156 ONU, Folleto informativo nm. 16 (Rev.1), Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, en http://www.unhchr.ch/spanish/html/menu6/2/fs16_sp.htm#replies, 4 de febrero de 2008. 157 Valencia Villa, Alejandro op.cit. p.140 68
decir, una vez aceptada la competencia del Comit, el Estado aludido no puede optar en un caso en particular; es confidencial en todas sus distintas fases procesales; es contradictorio y de apariencia contenciosa o judicial; las decisiones sobre admisibilidad del Comit son definitivas; la opinin de fondo del asunto se redacta en forma de sentencia; el Comit determina si ha habido o no violacin de algn derecho en el caso estudiado; y es de proteccin estricta y de carcter ex post facto, esto es, los Comits conocern nicamente de casos ocurridos con posterioridad a la aceptacin de la competencia del Comit por el Estado.
4.4.3 1. Requisitos
Los requisitos para formular peticiones de casos individuales ante los mecanismos convencionales de la ONU son, de manera general, los siguientes: La comunicacin deber presentarse por escrito y no deber ser annima La persona que presenta la comunicacin debe ser la vctima de la violacin de uno o ms de los derechos protegidos por el tratado 158
La persona que dice ser vctima de la violacin de los derechos contenidos en el tratado deber haber sido sometido a la jurisdiccin del Estado contra el cual se dirige la denuncia La peticin debe denunciar la violacin de uno de los derechos del tratado que se invoca Los hechos que constituyen la violacin deben haberse llevado a cabo despus de la entrada en vigor del tratado en el Estado que haya violado esos derechos Los recursos internos disponibles en el Estado deben haberse agotado. Este requisito puede tener excepciones cuando sea posible demostrar que los recursos internos no son efectivos, no se encuentran disponibles, o exista un retardo injustificado 159
Con excepcin de la Convencin contra la Discriminacin Racial, las otras convenciones que establecen la creacin de un Comit, incluida la convencin sobre desapariciones forzadas, prohben el examen de la comunicacin si el mismo asunto se encuentra siendo estudiado por otro procedimiento de investigacin o de solucin internacional Con excepcin del Comit contra la Discriminacin Racial, que establece un plazo de 6 meses, no hay un plazo para la presentacin de comunicaciones a partir de que se hayan agotado los recursos internos En caso de tratarse de una emergencia, como por ejemplo, una sentencia de muerte inminente o una deportacin de la que pueda desprenderse un caso de tortura, aunque el Comit no haya examinado el caso, es posible solicitar su intervencin para detener una accin u omisin del Estado que pueda causar un
158 Excepcionalmente lo podr hacer otra persona u organizacin que acte en su nombre, quien deber justificar la razn por la que representa a la vctima. 159 ONU: Preguntas y respuestas sobre procedimientos de quejas de los mecanismos convencionales http://www2.ohchr.org/english/bodies/petitions/individual.htm 69
dao inminente. Esta intervencin se llama solicitud de medidas provisionales de proteccin 160 .
4.4.3. 2.Trmite 161
El trmite para la presentacin de una denuncia individual frente a alguno de los Comits se divide en cuatro fases. La primera, es la de admisibilidad del caso, en ella el Comit debe declarar si el caso es admisible o inadmisible. Antes de decidirlo, el Comit pedir a la presunta vctima que explique el hecho y al Estado interesado que indique las medidas adoptadas hasta el momento para solucionarlo. El Estado cuenta con seis meses para responder. Es a lo largo de esta primera fase que el Comit examinar el agotamiento de los recursos internos y la posibilidad de solicitar al Estado medidas provisionales para proteger los derechos amenazados. En la segunda fase se determinan los hechos, si el Comit decide que el caso es admisible, el Estado dispondr de otros seis meses para contestar sobre las cuestiones de fondo y posteriormente la vctima o su representante contarn con seis semanas para hacer observaciones sobre la respuesta del Estado. En la tercera fase, el Comit deber emitir sus opiniones finales y realizar una opinin jurdica de los hechos declarados probados para enviarlas tanto al Estado interesado como al demandante. En la cuarta y ltima fase el Comit publicar la decisin de fondo en el siguiente periodo de sesiones en que se aprob y lo reproducir en el informe anual presentado a la Asamblea General.
4.4.4. Otras funciones
4.4.4.1. Comentarios Generales 162
Los comentarios generales son las interpretaciones que hacen los rganos de control del contenido de las Convenciones sobre ciertas cuestiones temticas. Hasta la fecha todos los Comits han publicado comentarios generales, con excepcin del Comit para la Proteccin de los Trabajadores Migrantes. Cabe sealar que tanto el Comit contra la Discriminacin Racial como el Comit para la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer se refieren a sus comentarios generales como recomendaciones generales. Los comentarios generales no tienen el propsito de dirigirse a algn Estado o situacin especfica, sin embargo aclaran cosas que al Comit le interesa conocer ms a fondo. Los comentarios generales son ampliamente utilizados como referencia por tribunales internacionales de derechos humanos.
160 Ibid. 161 Valencia Villa, Alejandro, op.cit. p138, Villn Durn, Carlos, op.cit. p. 453 http://www2.ohchr.org/english/bodies/petitions/individual.htm#ccpr 162 ONU, Comentarios Generales, es posible ver todos los comentarios generales en el siguiente vnculo: http://www2.ohchr.org/english/bodies/treaty/comments.htm 70
4.4.4.2. Investigacin de oficio 163
Los Comits con esta funcin son el Comit contra la Tortura y el Comit para la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin contra las Mujeres. La Convencin para la Proteccin de Todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas y el Protocolo de la Convencin sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad tambin contemplan esta funcin, por lo que su Comits podr llevarlas a cabo una vez que entren en vigor. Es importante destacar que slo podrn llevarse a efecto en aquellos Estados que hayan reconocido la competencia del Comit correspondiente permitindole que desarrolle la investigacin de oficio 164 . Dicha investigacin determinar si la prctica de la tortura o de la discriminacin contra la mujer, segn sea el caso, se efecta sistemticamente en un Estado Parte. A lo largo de la primera etapa, el Comit realizar un examen preliminar de la informacin fiable y solicitar al Estado que formule observaciones al respecto. En la segunda etapa, y una vez que se confirm la sistematicidad de la prctica, el Comit deber realizar una investigacin confidencial sobre el particular, con lo cual podr realizar una visita al pas en cuestin. Para dicha visita, el Comit buscar la cooperacin del Estado Parte. En la siguiente etapa, el Comit emite un informe en el que se incluyen sus conclusiones, observaciones y recomendaciones y lo transmitir de forma confidencial al Estado Parte en cuestin. El Estado deber informar, en un plazo razonable, sobre el cumplimiento de las recomendaciones y el informe ser publicado junto con los resultados de la investigacin.
163 Valencia Villa, Alejandro op.cit. p.139 y en la ONU, Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, Investigacin de oficio http://www2.ohchr.org/english/bodies/petitions/index.htm#inquiry 164 Los Estados Partes de la Convencin contra la Tortura podrn decidir que no la quieren al momento de ratificar o acceder al tratado haciendo una declaracin al artculo 28 de la convencin; en el caso del Comit sobre la Discriminacin contra la Mujer, los Estados Partes del Protocolo Opcional de la Convencin podrn excluir la competencia del Comit haciendo una declaracin al artculo 10 71
Cuadro 1 Convenciones y sus Comits
Convencin Entrada en vigor de la Convenci n Nmer o de Estados partes rgano supervisor Composici n Eliminacin de todas las formas de Discriminaci n Racial 4/01/1969 173 (al 07/03/1 0) Comit para la Eliminacin de la Discriminac in Racial 18 expertos Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales 03/01/197 6 160 (al 07/03/1 0) Comit de Derechos Econmicos , Sociales y Culturales 18 expertos Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos 23/03/197 6 165 (al 20/07/0 7) Comit de Derechos Humanos 18 expertos Eliminacin de todas las formas de Discriminaci n contra la Mujer 03/09/198 1 185 (al 07/03/1 0) Comit para la Eliminacin de la Discriminac in contra la Mujer 23 expertos Tortura y otros Tratos 26/06/198 7 146 (al 07/03/1 Comit contra la 10 expertos 72
o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes 0) Tortura Derechos del Nio 02/09/199 0 193 (al 07/03/1 0) Comit de los Derechos del Nio 10 expertos Proteccin de los Derechos de los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares 01/07/200 3 42 (al 07/03/1 0) Comit de Proteccin de los Derechos de todos los Trabajadore s Migratorios y de sus Familiares 10 expertos Derechos de las Personas con Discapacidad 03/05/08 83 (al 07/03/1 0) Comit de los Derechos de Personas con Discapacida d 18 Proteccin de todas las Personas de Desaparicion es Forzadas An no entra en vigor (al 07/03/10)
Requier e de 20 ratificac iones Comit para la Proteccin de todas las Personas de Desaparicio nes Forzadas 10 expertos
73
Cuadro 2 Presentacin de informes a los Comits de acuerdo con las Convenciones
Comit Presentacin del informe inicial Presentacin de informes peridicos Eliminacin de la Discriminacin Racial 1 ao 2 aos Derechos Humanos 1 ao 4 aos Derechos Econmicos, Sociales y Culturales 2 aos 5 aos Para la Eliminacin de la Discriminacin contra la Mujer 1 ao 4 aos Contra la Tortura 1 ao 4 aos Derechos del Nio 2 aos 5 aos Proteccin de los Derechos de todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares 1 ao 5 aos Proteccin de todas las Personas de Desapariciones Forzadas (an no en funciones) 2 aos Derechos de Personas con Discapacidad 2 aos 4 aos Basado en Informe de Naciones Unidas sobre los Mtodos de Trabajo de los Mecanismos Convencionales de Derechos Humanos referentes al proceso de presentacin de informes de los Estados Partes HRI/MC/2005/4 de 25 de mayo de 2005 p. 10
74
Cuadro 3 Funciones de los Comits
Comit Informes peridicos Quejas interestatales Peticiones individuales Investigacin de oficio Eliminacin de la Discriminacin Racial S S S No Derechos Humanos S S S No Derechos Econmicos, Sociales y Culturales S S (una vez que entre vigor el Protocolo opcional) S (una vez que entre vigor el Protocolo opcional) S (una vez que entre vigor el Protocolo opcional) Eliminacin de la Discriminacin contra la Mujer S No S S Contra la Tortura S S S S Derechos del Nio S No No No Proteccin de los Derechos de todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares S Si Si No Derechos de Personas con Discapacidad (an no en funciones) S No S S Proteccin de todas las Personas de Desapariciones Forzadas (an no en funciones) S S S S 75
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Anexo 1 Procedimientos especiales con mandato temtico Experto independiente encargado de examinar las consecuencias de las polticas de reforma econmicas y de la deuda externa para el goce efectivo de todos los derechos humanos particularmente los derechos econmicos, sociales y culturales Experto independiente encargado de la cuestin de los derechos humanos y la extrema pobreza Experto independiente sobre cuestiones de las minoras Experto independiente sobre los derechos humanos y la solidaridad internacional Grupo de trabajo de expertos sobre las personas de descendencia africana Grupo de trabajo sobre la detencin arbitraria; Relator especial sobre la venta de nios, la prostitucin infantil y la utilizacin de nios en la pornografa Grupo de Trabajo sobre la utilizacin de mercenarios como medio de violar los derechos humanos y obstaculizar el ejercicio del derecho de los pueblos a la libre determinacin Relator especial sobre los derechos humanos de los migrantes Grupo de trabajo sobre las desapariciones forzadas o involuntarias Relator especial sobre el derecho a la alimentacin Relator especial sobre el derecho a la educacin Relator especial sobre el derecho de toda persona al disfrute del ms alto nivel posible de salud fsica y mental Relator especial sobre la independencia de jueces y abogados Relator especial sobre la libertad de religin o de creencias Relator especial sobre la promocin y proteccin de los derechos humanos y las libertades fundamentales en la lucha contra el terrorismo Relator especial sobre la promocin y proteccin del derecho a la libertad de opinin y de expresin Relator especial sobre la situacin de derechos humanos y las libertades fundamentales de las personas indgenas Relator especial sobre las ejecuciones extrajudiciales, sumarias o arbitrarias; Relator especial sobre las formas contemporneas de racismo, discriminacin racial, xenofobia y formas conexas de intolerancia Relator especial sobre los derechos humanos de las vctimas de la trata de personas, especialmente mujeres y nios Relator especial sobre los efectos nocivos para el goce de los derechos humanos del traslado y vertimiento ilcitos de productos y desechos txicos y peligrosos Relator especial sobre tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes Relator especial sobre una vivienda adecuada como elemento integrante del derecho a un nivel de vida adecuado Relator especial sobre violencia contra la mujer, sus causas y consecuencias. Representante del Secretario General sobre los derechos humanos de los desplazados internos 77
Representante especial del Secretario General sobre derechos humanos y empresas trasnacionales y otras empresas comerciales Representante especial del Secretario General sobre la situacin de los defensores de derechos humanos Experto Independiente sobre derechos culturales Experto independiente sobre las obligaciones de derechos humanos en materia de acceso al agua
Anexo 2 Procedimientos especiales con mandato por pas
Experto independiente sobre la situacin de derechos humanos en Hait nombrado por el Secretario General Experto independiente sobre la situacin de derechos humanos en Somalia designado por el Secretario General Experto independiente sobre la situacin de los derechos humanos en Burundi Relator especial sobre la situacin de derechos humanos en la Repblica Popular Democrtica de Corea Relator Especial sobre la situacin de derechos humanos en los territorios palestinos ocupados desde 1967 Relator especial sobre la situacin de derechos humanos en Myanmar Relator especial sobre la situacin de derechos humanos en Sudn Representante especial del Secretario General encargado de examinar la situacin de los derechos humanos en Camboya
Bibliografa:
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CAPITULO V LA PROTECCION DE LOS DERECHOS HUMANOS EN EL AMBITO EUROPEO Alfonso Valle Gonzlez
5.1.- Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales
El Consejo de Europa fue creado por un Estatuto redactado en Londres el 5 de mayo de 1949. El objetivo principal de esta organizacin internacional de mbito regional es, segn el art. 1 de dicho Estatuto, favorecer una unin ms estrecha entre sus miembros para salvaguardar y promover los ideales y los principios que constituyen su patrimonio comn y favorecer su progreso econmico y social, objetivos que se lograran mediante acuerdos en lo econmico, social y cultural, cientfico, jurdico y administrativo y la mayor efectividad de los derechos humanos y fundamentales. El primer Convenio y el de mayor importancia lo constituye el Convenio Europeo de los Derechos Humanos. La Convencin Europea de Derechos Humanos, fue firmada en Roma el 4 de noviembre de 1950 y entr en vigor el 3 de Septiembre de 1953 para los diez primeros Estados que la ratificaron y tiene su origen histrico en la Declaracin Universal de Derechos Humanos de 1948, concretamente en el apartado relativo a los derechos civiles y polticos. La Convencin consta de 65 artculos, organizados en cinco ttulos. El primero de ellos establece los derechos que reconoce, el segundo crea la Comisin y el Tribunal, el tercero hace referencia a la composicin, funcionamiento y competencias de la Comisin, el cuarto hace referencia al Tribunal y el quinto establece una serie de disposiciones generales.
5.1.1.- Caractersticas
Como primera caracterstica habr que resaltar lo establecido por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en su sentencia del 10 de Mayo de 2001, que el Convenio es un instrumento convencional de un orden Pblico europeo para la proteccin de los seres humanos. El Tribunal refiere, que el mbito de aplicacin del tratado es bsicamente regional. No obstante, indicaremos que si bien todos los Estados que integran el Consejo de Europa se encuentran obligados por el Convenio, no todos los Estados parte estn vinculados a los Protocolos adicionales que amplan los derechos y libertades establecidos en el Convenio, por lo que, como indica el profesor Carrillo Salcedo, el conjunto del sistema no opera de modo homogneo, ya que los Estados no han asumido las mismas obligaciones jurdicas. Un verdadero ius comune europeo de los derechos humanos no existir, sin embargo, hasta que todos los Estados miembros del Consejo de Europa sean a la vez partes en el Convenio y en todos los Protocolos adicionales normativos que lo han ido desarrollando. Una segunda caracterstica viene dada por su complejo mecanismo de garanta compuesto por tres rganos: la Comisin Europea de Derechos Humanos, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y el Comit de Ministros del Consejo de Europa. 82
Como tercera caracterstica indicaremos, la jurisdiccin voluntaria del Tribunal, a la cual no tenan acceso los particulares. Finalmente, cabe sealar, que dentro de los Derecho y Libertades reconocidos en el Convenio se definen una serie de derechos como inderogables aun en caso de guerra tales son: el derecho a la vida, derecho a no ser sometido a tortura o trato degradante, entre otros.
5.2.- Derechos reconocidos
Los derechos que la Convencin reconoce son bsicamente los civiles y polticos, tales son: derecho a la vida (arto.2); prohibicin de la tortura (arto.3); prohibicin de la esclavitud y del trabajo forzado (arto.4); derecho a la libertad y a la seguridad (arto.5); derecho a un proceso equitativo (arto.6); No hay pena sin ley (arto.7); derecho al respeto a la vida privada y familiar; (arto.8); libertad de pensamiento, de conciencia y de religin (arto.9; libertad de expresin y de informacin (arto. 10); libertad de reunin y de asociacin (arto 11), derecho a contraer matrimonio y de fundar una familia (arto. 12); derecho a un recurso efectivo ante una instancia nacional (arto.130); y prohibicin de discriminacin (arto.14). A los derechos establecidos en el texto original de la Convencin se agregan los reconocidos por los Protocolos firmados con posterioridad, los cuales no todos se encuentran vigentes para todos los Estados miembros del Consejo de Europa, y son los siguientes: - Proteccin de la propiedad (art. 1, Protocolo I) - Derecho a la educacin (art. 2, Protocolo I) - Derecho a elecciones libres (art. 3, Protocolo I) - Prohibicin de prisin por deudas (art. 1, Protocolo IV) - Libertad de circulacin (art. 2, Protocolo IV) - Prohibicin de la expulsin de los nacionales (art. 3, Protocolo IV) - Prohibicin de las expulsiones colectivas de extranjeros (art. 4, Protocolo IV) - Abolicin de la pena de muerte (art. 1, Protocolo VI) - Pena de muerte en tiempo de guerra (art. 2, Protocolo VI) - Garantas de procedimiento en caso de expulsin de extranjeros (art. 1, Protocolo VII) - Derecho a un doble grado de jurisdiccin en materia penal (art. 2, Protocolo VII) - Derecho a indemnizacin en caso de error judicial (art. 3, Protocolo VII) - Derecho a no ser juzgado o castigado dos veces (art. 4, Protocolo VII) - Igualdad entre esposos (art. 5, Protocolo VII) - Abolicin de la pena de muerte en cualquier circunstancia (Protocolo XIII).
5.2.- rganos de control
La Convencin originalmente estableci un sistema que involucra a tres rganos: a) La Comisin, encargada de estudiar de antemano las demandas presentadas ante el Secretario General del Consejo de Europa, por los Estados o, eventualmente, personas; si el pronunciamiento era favorable a la misma, fijaba los hechos y propona un arreglo 83
amistoso a las partes que de fracasar llevaba a la Comisin a emitir un informe sobre el fondo; b) El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, al que, en caso de solucin judicial, acuden la Comisin o los Estados miembros, despus del informe de la Comisin por haber sido aceptada por el Estado su competencia para conocer del caso; c) El Comit de Ministros del Consejo de Europa, que cumple la funcin de guardin del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, y cuya intervencin se reclama, para obtener una solucin poltica del desacuerdo cuando el asunto en cuestin, no haya sido remitido al Tribunal por no haberse aceptado su competencia o de que ste, no fuera llamado a pronunciarse en el plazo de tres meses desde la elaboracin del informe por la propia Comisin o por el Estado. El nmero cada vez mayor de causas por resolver, llev a modificar el sistema de control establecido por el Convenio, de manera que el 1 de noviembre de 1998 se sustituyeron dichos rganos por un nico Tribunal Europeo de Derechos Humanos. La simplificacin de las estructuras permiti contar con procedimientos ms giles y fortalecer el carcter judicial del mecanismo.
5.3.- El Protocolo XI
El Protocolo XI fue suscrito en Estrasburgo el 11 de Mayo de 1994 entrando en vigor el 1 de Noviembre de 1998. El Protocolo prev la sustitucin de la Comisin Europea y de la Corte por la Corte nica Europea de Derechos Humanos. Asimismo, suprime las clusulas opcionales o facultativas presentes en el texto original del Convenio, relativas, a la aceptacin de la demanda individual y de la jurisdiccin del Tribunal. Al desaparecer la Comisin, permite el acceso directo de los particulares al Tribunal. Por otra parte, el Protocolo suprime la competencia decisoria del Comit de Ministros, el cual mantiene su competencia para velar por la ejecucin de las sentencias, por lo que el juicio sobre la admisin y sobre el fondo concernir en todos los casos al Tribunal, que adquiere carcter de rgano permanente.
5.4.- El Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
El Protocolo 11, firmado en Estrasburgo el 11 de mayo de 1994 y en vigor desde el 1 de noviembre de 1998 establece las lneas fundamentales del nuevo Tribunal.
5.4.1. -Organizacin y Funcionamiento
El Tribunal, est compuesto de un nmero de jueces equivalente al de Estados partes en la Convencin 165 . Sus integrantes son electos para un periodo de seis aos por la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa a partir de una lista de 3 candidatos
165 Idem. Arto. 20. En la actualidad son 47 jueces los que integran el Tribunal 84
propuestos por cada Estados parte 166 . De conformidad al arto 21 de la Convencin, los candidatos a jueces deben de gozar de la ms alta consideracin moral y reunir las condiciones requeridas para el ejercicio de altas funciones judiciales o ser jurisconsultos de reconocida competencia. Los jueces forman parte del tribunal a ttulo individual y durante su mandato, no podrn ejercer ninguna actividad que sea incompatible con las exigencias de independencia, imparcialidad o disponibilidad necesaria para una actividad ejercida a tiempo completo 167 . Los jueces pueden ser reelectos y finalizan su mandato cuando alcancen la edad de setenta aos, permaneciendo en sus cargos hasta su sustitucin, continuando en el conocimiento de los asuntos que tuvieren asignados 168 . Un Juez solo puede ser relevado de sus funciones cuando los dems jueces deciden por mayora de dos tercios, que ha dejado de reunir las condiciones para serlo 169 . La Corte en sesin plenaria, con votacin secreta, con mayora absoluta o relativa, elige al Presidente, quien la representa, al o los Vicepresidente y a los Presidentes de Secciones para un periodo de tres aos. Asimismo elige al Secretario del Tribunal. La Corte se organiza en Secciones, Comits, Salas y Gran Sala: Las Secciones son cuatro y la composicin de estas debe estar equilibrada, tanto desde el punto de vista geogrfico como desde el de la representacin de sexos, teniendo en cuenta los diferentes sistemas jurdicos existentes en los Estados contratantes. Dos secciones son presididas por los vicepresidentes del Tribunal y las otras dos por los presidentes de seccin elegidos por el Tribunal, cada seccin designa a su Vicepresidente. En el seno de cada Seccin se constituyen a su vez, Comits y Salas. La importancia de la composicin de las Secciones radica en que de ellas se designan los Comits y las Salas que habrn de pronunciarse sobre la admisin y el fondo de los asuntos referidos al Tribunal. Los Comits los constituyen tres jueces que pertenezcan a una misma Seccin y son designados por las Salas para un periodo de doce meses 170 . El nmero de Comits los decide el Presidente del Tribunal previa consulta a los Presidentes de Seccin. El Comit mediante voto unnime, puede declarar la inadmisin o la cancelacin de un recurso individual cuando dicho pronunciamiento pueda ser adoptado sin tener que recurrir a exmenes complementarios. Dicha resolucin ser definitiva 171 . Las Salas se integran cada una de siete jueces y deciden sobre la admisibilidad y el fondo de los recursos individuales, en el caso de que las cuestiones no hayan sido decididas por los Comits, as como se pronuncia sobre la admisin y el fondo de las demandas de los Estados 172 . La Gran Sala se compone de diecisiete jueces entre los que se encuentran el Presidente, el o los Vicepresidentes, los Presidentes de las Salas y los jueces nombrados de conformidad con el Reglamento Interno del Tribunal. La Gran Sala se pronuncia sobre los recursos individuales y sobre los recursos entre Estados miembros cuando a) la Sala se haya inhibido a favor de la Gran Sala porque
el asunto plantea graves problemas de interpretacin de la Convencin o de sus Protocolos o lo haga en el caso en que la Sala antes de pronunciar la sentencia, se diera cuenta que podra adoptar una resolucin contradictoria con alguna sentencia dictada anteriormente por la Corte; b) en el plazo de tres meses desde el pronunciamiento de la sentencia de la Sala, cualquier parte de la controversia pueden solicitar excepcionalmente que el caso sea remitido a la Gran Sala 173 .Asimismo, le corresponde a la Gran Sala examinar las solicitudes de emisin de opiniones consultivas solicitadas por el Comit de Ministros. acerca de cuestiones jurdicas relativas a la interpretacin del Convenio y sus Protocolos 174 . Las lenguas oficiales del tribunal son el francs y el ingls pero los recursos pueden ser redactados en cualquiera de las lenguas oficiales de los Estados Partes. Una vez que la demanda ha sido declarada admisible debe utilizarse una de las lenguas oficiales del Tribunal, salvo que se autorice a continuar utilizando la lengua de la demanda.
5.4.2.- Competencias La competencia del Tribunal se extiende a todos los asuntos relativos a la interpretacin y la aplicacin del Convenio y de sus Protocolos que le sean sometidas en las condiciones previstas por los artos. 33, 34 y 47 del Convenio. La Corte por tanto dispone de competencia contenciosa y competencia consultiva.
5.4.2.1.- Competencia contenciosa
En materia contenciosa el Tribunal puede conocer de demandas entre Estados partes y de demandas individuales. Cualquier Estado parte, aunque no sea de la nacionalidad de la vctima de la violacin, puede demandar ante el Tribunal. Como condiciones de admisibilidad para que un Estado pueda recurrir al Tribunal debe de agotar las vas de recursos internas. Tal como se entiende segn los principios del derecho internacional generalmente reconocidos y en el plazo de seis meses a partir de la fecha de la resolucin interna definitiva 175 . Asimismo, el Tribunal ha establecido que un Estado parte puede pedirle que se pronuncie in abstracto sobre la compatibilidad de una norma interna con el Convenio. Con relacin a las demandas individuales, cualquier persona fsica, organizacin no gubernamental o grupo de particulares que se considere vctima de una violacin del Convenio o de sus Protocolos por un Estado parte, se encuentra legitimado para interponer demanda ante la Corte. El Tribunal, mediante su jurisprudencia, ha ampliado la nocin de vctima comprendiendo por tal, no solo a la vctima directa de la violacin, sino adems, a la vctima indirecta, entendiendo por tal, a la persona que demuestre un vnculo estrecho con la vctima de una violacin del Convenio.
173 Idem. Artos.29, 30 y 47. 174 Idem. Arto. 47. 175 Convenio Europeo de Derechos Humanos, arto. 35.1. 86
El Convenio establece como condiciones de admisibilidad de la demanda individual: a) el agotamiento de los recursos internos y un plazo de seis meses a partir de la fecha de la resolucin interna definitiva; b) El Tribunal no admitir ninguna demanda individual cuando sea annima o sea la misma que una demanda examinada anteriormente por el Tribunal o ya sometida a otra instancia internacional y no contenga hechos nuevos. Asimismo, el Tribunal no admitir una demanda individual cuando la estime incompatible con las disposiciones del Convenio o de sus Protocolos o cuando dicha demanda fuere manifiestamente infundada o abusiva. Por otra parte, el Tribunal en cualquier fase del procedimiento, podr rechazar una demanda individual por considerarla inadmisible en aplicacin de lo expuesto en el arto.35.
5.4.2.2 Competencia Consultiva
El Tribunal puede emitir opiniones consultivas a solicitud del Consejo de Ministros acerca de cuestiones jurdicas relativas a la interpretacin del Convenio y de sus Protocolos 176 . Las solicitudes no podrn referirse a las cuestiones relacionadas con el contenido o alcance de los derechos y libertades establecidos en el Ttulo I del Convenio y en sus Protocolos, ni pueden referirse a las cuestiones relacionadas con cuestiones que el Tribunal o el Comit pudieren conocer como producto de la presentacin de un recurso de los establecidos en el Convenio. La resolucin del Comit solicitando una opinin del Tribunal se adopta con el voto mayoritario de los representantes que tienen el derecho de intervenir en el Comit 177 . La solicitud debe presentarse en la Secretara la que remitir una copia de la misma e informar a los Estados partes del Convenio de que el Tribunal recibir las alegaciones que por escrito le enven dentro del plazo que para tal efecto fije el Presidente del Tribunal quien vencido el plazo determinar si es necesario efectuar una vista oral. Las opiniones consultivas son emitidas por la Gran Sala por mayora de votos y son leda en audiencia pblica previa comunicaron al Consejo de Ministros y a los Estados partes Cada juez puede formular una opinin separada, concordante o disidente, o presentar una declaracin de disconformidad.
5.4.3. Procedimientos ante el Tribunal
5.4.3.1.- El Recurso individual
La persona o grupo que desee interponer una demanda, lo har ante la Secretara del Tribunal cumpliendo con los requisitos de admisibilidad. El recurso puede remitirse a travs de correo certificado debiendo indicar los hechos y las peticiones del recurrente, quien recibe de la Secretara un formulario que debe responderse y enviarse al Tribunal en triplicado dentro del plazo de seis semanas. La demanda se asigna a una Seccin, cuyo
176 Convenio Europeo de Derechos Humanos, Arto. 32.1 y 47.1. 177 Idem. Arto. 47. Inc. 3. 87
Presidente nombra un juez con funciones de relator, el que efecta un examen preliminar de la demanda determinando si el asunto debe ser examinado por un Comit de tres miembros, que es lo habitual, o por una Sala. Un Comit puede, por unanimidad, declarar una demanda inadmisible o archivarla cuando dicha decisin puede adoptarse sin posteriores exmenes. La resolucin del Comit adoptada por unanimidad, ser definitiva y por tanto no podr ser impugnada, ni ante la Corte, ni ante otros organismos 178 . Cuando el juez relator estima que el recurso es admisible, lo trasmite a la Sala. Las Salas conocen adems, las demandas individuales que a falta de unanimidad, no han sido declaradas inadmisibles por un Comit. La Sala puede: 1.- Declarar inmediatamente inadmisible o cancelar el recurso; 2.- Requerir ulteriores informaciones o documentos; 3.- Dar a conocer el recurso a la otra Parte contrayente e invitarla a presentar sus observaciones en virtud de la demanda del recurrente; 4.- Invitar a las partes a presentar memorias u observaciones escritas; 5.- Celebrar audiencia a peticin de las partes para despus pronunciarse sobre la admisibilidad del recurso. La Sala toma por mayora su decisin sobre la admisin la que debe ser motivada y hecha pblica. Las Salas se pronuncian tanto sobre la admisin como sobre el fondo de las demandas, en general en decisiones diferenciadas aunque tambin lo pueden hacer de forma conjunta. Si la Sala declara admisible la demanda, de conformidad al arto.38, proceder al examen contradictorio del caso con los representantes de las partes y, si procede, a una indagacin, para lo cual los Estados interesados deben de brindar las facilidades necesarias. La Sala est facultada para decretar medidas cautelares en el curso del procedimiento a instancias de alguna de las partes, de cualquier persona interesada o de oficio. Las que suelen hacer referencia a casos en los que existe un peligro inminente que afecta el derecho a la vida o la prohibicin de torturas. Durante el procedimiento referente al fondo del asunto, se desarrollarn negociaciones tendentes a lograr un arreglo amistoso entre las partes, con la mediacin del Secretario, inspirndose para ello en el respeto a los derechos humanos tal como los reconocen el Convenio y sus Protocolos. Estas negociaciones tienen carcter confidencial 179 . En caso de llegarse a un arreglo amistoso, la Sala ordena la cancelacin del asunto del registro de entrada mediante una resolucin que se limita a una breve exposicin de los hechos y de la solucin alcanzada 180 . De conformidad con el arto.37 del Convenio, en cualquier momento del procedimiento el Tribunal puede decidir la cancelacin de una demanda del registro de entrada cuando las circunstancias permiten comprobar: a) Que el demandante ya no est dispuesto a mantenerla, o c) que por cualquier otro motivo verificado por el Tribunal, ya no est justificada la prosecucin del examen de la demanda. No obstante, el Tribunal proseguir el examen de la demanda si as lo exige el respeto de los derechos humanos garantizados por el Convenio y sus Protocolos.
178 Convenio, arto. 28. 179 Convenio arto. 38 Inc. 1. b y 2. 180 Idem. Artro.39. 88
Las Salas pueden en cualquier momento inhibirse en favor de una Gran Sala cuando el asunto presente una cuestin grave relativa a la interpretacin del Convenio o cuando exista riesgo de contradiccin con una sentencia pronunciada previamente por el Tribunal, a menos que una de las partes se oponga en el plazo de un mes desde que se notifica la inhibicin.
5.4.3.2.- El Recurso Interestatal
El trmite del recurso interestatal es similar al del recurso individual con las siguientes particularidades: Cuando es una demanda interestatal la que se presenta, el Presidente del Tribunal inmediatamente la pone en conocimiento de la parte demandada procediendo a signarla a una Seccin cuyo Presidente constituir la Sala, invitando a la parte demandada a que por escrito presente sus observaciones relativas a la admisibilidad de la demanda, las que una ves presentadas son puestas en conocimiento de la parte demandada a fin de que pueda presentar sus observaciones. La Sala designa uno o varios jueces relatores y sobre el informe de estos se pronuncia sobre la admisibilidad de la demanda. El Presidente de la Sala previa consulta a las Partes, fija los plazos para la presentacin de las memorias sobre el fondo del asunto y para la, prctica de las pruebas, pudiendo la Sala acordar la celebracin de una vista oral.
5.5.- La Sentencia
La decisin de la Sala es de obligatorio cumplimiento para las partes, pero no es definitiva salvo que las partes manifiesten su decisin de no querer recurrir a la Gran Sala o que hayan pasado tres meses desde la fecha de la sentencia. Asimismo, ser definitiva cuando la Gran Sala declara sin lugar la remisin realizada por la Sala. Las partes pueden dentro del plazo de un ao, a partir de dictada la sentencia, demandar a la Sala que emiti la resolucin, la interpretacin de la decisin, detallando en su solicitud los puntos de la sentencia que piden sean interpretados. Del asunto se ocupa la Sala que ha emitido la sentencia, con la participacin de los mismos jueces. Asimismo, las partes pueden pedir revisin de la sentencia, cuando se conocen hechos nuevos que podran haber influido sobre la decisin de la causa. La revisin de la sentencia, debe solicitarse a la Sala, en el plazo de seis meses desde el momento en que se han conocido los hechos, y que no podan ser notorios al recurrente. La demanda contendr la sentencia y los documentos que prueben los hechos y el respeto a los trminos. Tambin en este caso la decisin viene asignada a la misma Sala que ha pronunciado la sentencia, la cual puede rechazar la demanda si considera que no tiene fundamento. Si la Sala acepta la instancia, el secretario lo comunica a las partes interesadas, invitndolas a presentar observaciones escritas en el plazo establecido por el Presidente de la Sala. La Sala pronuncia sentencia. 89
Cabe la solicitud de rectificacin de la resolucin cuando se estime que existen errores materiales, de clculo o de inexactitud esta solicitud deber presentarse en el plazo de tres meses desde el pronunciamiento de la sentencia. Las sentencias de la Gran Sala son definitivas, y se trasmiten al Comit de Ministros el que velara por su ejecucin invitando al Estado interesado a que le informe de las medidas que adopte en cumplimiento de lo dispuesto por el Tribunal.
5.6.- La Carta Social Europea
Redactada en 1961, la Carta Social Europea entra en vigor el 26 de Febrero de 1965.En ocasin de su 25 Aniversario, el Consejo de Ministro del Consejo de Europa decidi adoptar un Protocolo adicional a la Carta de 1988. La Carta Social fue revisada en 1966 ampliando los derechos contemplados en su versin original y en su Protocolo. La CSE viene a complementar la labor llevada a efecto por el Consejo de Europa en el mbito de los derechos fundamentales a partir de la Convencin Europea de los Derechos Humanos en la cual se incorporaron los derechos civiles y polticos.
5.6.1.- Caractersticas
Una caracterstica a destacar es que la Carta establece un mecanismo mediante el cual los Estados partes pueden determinar en forma previa, cuales derechos enunciados estn dispuestos a observar y a garantizar. La CSE revisada establece en la Parte III Arto. A, inciso b, la obligacin de los Estados de obligarse al menos por seis de los nueve artculos de la Parte II (artos. 1, 5,6, 7, 12, 13, 16,19 y 20).Los derechos enunciados en estos artculos vendran a constituir juntos con los establecidos en el arto. A, 1 b) el ncleo duro de la Carta. Asimismo, los Estados se comprometen a obligarse por un nmero adicional de artculos o prrafos numerados en la Parte II de la Carta siempre que el nmero total de artculos y prrafos a los que quedar obligado no sea inferior a diez artculos o a cuarenta y cinco prrafos numerados. La Carta consta de un Prembulo, cinco partes y un anexo. El Prembulo dispone los fines del tratado, tales son: el disfrute de los derechos sociales sin discriminacin, la mejora del nivel de vida y la promocin del bienestar de la poblacin de los Estados partes. En la Parte I se incorporan una serie de derechos y principios que son reconocidos por las partes contratantes como objetivo, que habrn de seguirse por todos los medios adecuados. En la Parte II se enuncian los derechos que las partes contratantes se comprometen a observar, incluyndose tanto derechos de carcter individual como de carcter colectivo. En la Parte III se establecen en un artculo, las obligaciones que debern a observar las partes. En la Parte IV se incorporan, entre otros asuntos, lo relativo a las formas de control de la observancia de la Carta. 90
La Parte V se refiere a una variedad de temas como la suspensin de obligaciones en caso de guerra o de peligro pblico, las restricciones, las relaciones entre la Carta y el derecho interno y los acuerdos internacionales, la puesta en aplicacin por medio de los convenios y las disposiciones finales del tratado. El Anexo establece la interpretacin de ciertas disposiciones y define el alcance de la Carta Social con relacin a las personas protegidas.
5.6.2. Derechos reconocidos
5.6.2.1. Derecho reconocidos en la Carta
En la Parte I de la Carta, se establecen 31 derechos y principios econmicos y sociales como objetivos de la poltica de los Estados firmantes 181 y que habr de seguirse por todos los medios adecuados tanto de carcter nacional como internacional a fin de establecer las condiciones necesarias para hacer efectivos tales derechos y principios, siendo los siguientes: Derecho al trabajo Derecho a condiciones de trabajo equitativas - Derecho a la seguridad y a la higiene en el trabajo - Derecho a una remuneracin que le proporcione al trabajador y a su familia un nivel de vida decoroso - derecho de libre asociacin - Derecho a la negociacin colectiva - Derechos de los jvenes y nios a la proteccin en contra de los peligros fsicos y morales - Derecho de de las trabajadoras a proteccin especial en caso de maternidad - Derecho a orientacin profesional - Derecho a una formacin profesional adecuada - Derecho a la salud - Derecho a la seguridad social - Derecho a la asistencia social y mdica - Derecho a beneficiarse de servicios de bienestar social - Derecho de los minusvlidos a la autonoma, integracin social y a la participacin en la vida de la comunidad. - Derecho de la familia a la proteccin para lograr su pleno desarrollo - Derecho de la madre y el nio a una adecuada proteccin social y econmica - Derecho de los trabajadores emigrantes y de sus familias a la proteccin y a la asistencia en el territorio de cualquier otra parte contratante. Se ha criticado el listado de derechos contemplados en la Carta indicando que algunos de ellos corresponden a situaciones no vigentes. Otra crtica que se hace a la Carta Social, es por el carcter vago del enunciado de sus derechos as como la ausencia de algunos, tales como los derechos a la vivienda y a la alimentacin. Ms grave es la
181 Estos derechos corresponden a la Carta Social Europea revisada en 1966 y que entro en vigor en 1999, la que actualiza y ampla los derechos de la Carta en su versin original la que contemplaba nicamente 19 derechos y principios. 91
crtica que estos derechos solo se reconocen y garantizan a las personas que sean nacionales de los Estados partes.
5.6.3.- Mecanismos de Control
Los mecanismos de control de la Carta son dos: El sistema de informe peridicos y el mecanismo de reclamacin colectiva.
5.6.3.1. Los informes peridicos
El mecanismo de control de la observancia de la Carta por los Estados partes, se encuentra en la parte IV de sta, establecindose para tal efecto la obligacin de las partes de informar cada dos aos sobre la aplicacin de las disposiciones de la parte II que hubieran aceptado 182 . Asimismo, los Estados partes deben de informar peridicamente sobre las disposiciones que no hubieren aceptado en el momento de su ratificacin o aprobacin o en una notificacin posterior en este caso el arto. 22 CSE, plantea que ser a intervalos apropiados y a peticin del Comit de Ministros, que asimismo determinara sobre que disposiciones se pedirn dichos informes y cual ser su forma. En la prctica, el informe bianual, se presenta con relacin a los Derechos que se estiman como obligaciones fundamentales de la Carta 183 y para el resto de obligaciones de la Parte II que hayan sido aceptadas, el informe se rinde cada cuatro aos. Con relacin a las disposiciones no aceptadas, el Comit de Ministros ha requerido informe de aquellas disposiciones que los Estados partes en su mayora no han aceptado. De acuerdo con el arto. 23 de la CSE los Estados partes deben de enviar copia de los informes indicados a las organizaciones nacionales afiliadas a las organizaciones internacionales de empleadores y empleados que participan en las reuniones del Comit Social Gubernamental, para que presenten sus observaciones a los Estados partes 184 .
5.6.3.2. El sistema de reclamacin colectiva
Este sistema se estableci mediante el Protocolo del 9 de Noviembre de 1995 el que se encuentra en vigor desde julio de 1988. Este procedimiento se inspira en el procedimiento de reclamaciones de la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT). El procedimiento inicia cuando una de las organizaciones enumeradas en los artos 1 y 2 del Protocolo Adicional a la Carta Social Europea de 1995, estima que un Estado Parte, no ha garantizado la aplicacin adecuada de una disposicin de la Carta. La reclamacin debe de ser presentada ante el Secretario General del Consejo de Europa por escrito y deber especificar en que medida dicha parte no ha garantizado la aplicacin
182 Carta Social Europea, arto.21. 183 Arto. 20, b) y arto. A, 1 b) de la Carta. 184 Las organizaciones que tradicionalmente han participado en el Comit son: La Unin de Confederaciones de la Industria y Empresarios de Europa, La Organizacin Internacional de Empleadores, y la Confederacin Europea de Sindicatos.. 92
satisfactoria de dicha disposicin. La reclamacin se notifica a la parte afectada y es remitida al Comit Europeo de Derechos Sociales, el que se pronuncia sobre la admisibilidad de la reclamacin, pudiendo solicitar en forma previa a la Parte Contratante afectada y de la organizacin que present la demanda, informacin y observaciones sobre la admisibilidad de la reclamacin 185 . Si la reclamacin es admitida, se inicia un procedimiento contradictorio con la participacin de la organizacin reclamante y el Estado Parte contra el que se dirige la reclamacin, pudiendo tener lugar una audiencia en la que no solo participan las partes sino tambin las organizaciones internacionales integradas en el Comit Gubernamental. El procedimiento concluye con un informe del CDS que incorpora sus conclusiones sobre la actuacin del Estado con relacin a la disposicin de la Carta que sirvi de base para la reclamacin. El informe del CDS, es remitido al Consejo de Ministros, a la organizacin que present la reclamacin y a los Estados partes, quienes no pueden hacerlo pblico. Asimismo, el informe se remite a la Asamblea Parlamentaria 186 . Sobre la base del informe del CDS, el Consejo de Ministros emitir una resolucin que deber contar con el voto de la mayora de sus integrantes. En caso que esta no le favorezca al Estado afectado, por la mayora de dos tercios el Comit de Ministros emitir una recomendacin dirigida a dicho Estado, el que deber informar sobre las medidas que haya adoptado para poner en prctica la recomendacin del Comit de Ministros 187 . Si bien este mecanismo vino a reforzar el sistema de control de la Carta, puede afirmarse que no fue l deseable, pues las recomendaciones del Comit de Ministros no posee la fuerza jurdica necesaria, por otra parte, el mecanismo, no permite la posibilidad que una persona fsica pueda presentar reclamaciones.
5.6.4. rganos de Control
El sistema de control de la CSE otorga competencias a tres rganos: a) El Comit Europeo de Derechos Sociales cuyos miembros, en nmero de doce, son electos por la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa para un periodo de seis aos pudiendo ser reelectos. El Comit puede crear en su seno grupos de trabajo con el objeto de preparar sus decisiones. El CDS, tiene a su cargo el control jurdico de la Carta y examina los informes presentados por los Estados partes. Asimismo, se pronuncia sobre la admisibilidad de las reclamaciones presentadas mediante el mecanismo de reclamaciones colectivas; b) El Comit Gubernamental del Consejo de Europa, al que se integra un representante por cada Estados parte de la Carta, y es el que prepara las decisiones del Comit de Ministros; c) El Comit de Ministros, integrado por los Ministros de Asuntos Exteriores de los Estados partes, constituye el rgano decisorio de la Organizacin, el que una vez concluido el ciclo relativo al mecanismo de presentacin de informes peridicos, dicta una resolucin general a la que puede anexarse recomendaciones dirigidas de forma individual a cada Estado parte, de acuerdo con los informe peridicos presentados por
185 Protocolo Adicional a la Carta Social Europea, de 1995, artos. 3, 4, 5, 6 y 7. 186 Idem. Arto. 8.1. 187 Idem. Arto. 10. 93
estos y de su previo examen por el Comit Europeo de los Derechos Sociales. Asimismo, el Comit de Ministros constatada una violacin a la Carta Social Europea, dentro del mecanismo de reclamacin colectiva, puede efectuar recomendaciones o en caso contrario concluir el procedimiento.
5.6.5. Otros Convenios desarrollados por el Consejo de Europa
El Consejo de Europa ha elaborado otros instrumentos de proteccin de derechos humanos, entre los que podemos mencionar: el Convenio Europeo de Seguridad Social y su Protocolo de 1964; el Convenio Europeo para la Prevencin de la Tortura y de las penas o tratos inhumanos o degradantes de 1987 y sus dos Protocolos; el Convenio para la Proteccin de las Minoras Nacionales de 1995 y la Carta Europea para las Lenguas Regionales o Minoritarias de 1998.
5.6.6. Los Derechos Humanos y la Unin Europea
La Unin Europea no cuenta ni con un instrumento jurdico que reconozca derechos fundamentales ni con un sistema de proteccin de los Derechos Humanos, bsicamente porque las Comunidades Europeas surgieron teniendo como objetivo la integracin econmica. Fue el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas el que a travs de de su jurisprudencia incluye a estos entre los principios generales del Derecho Comunitario cuyo respeto garantiza el Tribunal. En Diciembre de 2000, en Niza, se adopta la Carta de los Derechos Fundamentales en la que se incorporan los derechos civiles y polticos as como los derechos econmicos y sociales. La Carta incluye un Prembulo y 54 artculos repartidos en 7 captulos en los que se establecen los derechos de los ciudadanos de la Unin Europea y regula los derechos de cualquier ser humanos en la UE. En el Tratado de Lisboa por el que se modifican el Tratado de la Unin Europea y el Tratado constitutivo de la Comunidad Europea, actualmente en curso de ratificacin, la Carta de los Derechos Fundamentales, adquirir un carcter vinculante mediante la insercin de una mencin que le reconoce el mismo valor jurdico que los Tratados.
Bibliografa:
Carta Social Europea Protocolo Adicional a la Carta Social Europea, de 1995. Convenio Europeo de Derechos Humanos de 1950 Carta de los Derechos Fundamentales de la Unin Europea.
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CAPITULO VI LA PROTECCION DE LOS DERECHOS HUMANOS EN EL SISTEMA AMERICANO ALFONSO VALLE GONZALEZ
6.1. La Carta de la Organizacin de Estados Americanos
Se estima, que la Organizacin de Estado Americanos constituye la Organizacin regional ms antigua. En efecto, la OEA es la culminacin de un proceso que se remonta hasta 1826, ao en que se lleva a efecto el Congreso de Panam que pretendi concretizar el ideal Bolivariano de unin de los pueblos latinoamericanos bajo una Confederacin. En 1890 y como producto de la Primera Conferencia Internacional Americana, llevada a efecto en Washington, se constituye la Unin Internacional de las Repblicas Americanas, la que en 1910, se convierte en la Unin Panamericana por decisin de la Cuarta Conferencia Internacional Americana llevada a efecto en Buenos Aires, Argentina. En 1948 en la Novena Conferencia Internacional Americana, realizada en Bogot, Colombia, se suscribe la Carta constitutiva de la OEA y entra en vigor el 13 de Diciembre de 1951. La Carta establece como principio de la organizacin los derechos fundamentales de la persona humana, sin hacer distincin de raza, nacionalidad, credo o sexo 188 . No obstante, se obvi enunciar cuales eran esos derechos. Asimismo, no se contempl sistema alguno de proteccin.
6.2. La Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre
En la misma Novena Conferencia Internacional Americana, a la par de la Carta de la OEA, se aprueba la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre. La Declaracin se aprob mediante una resolucin de la Conferencia, la cual no vincula jurdicamente a quienes la suscribieron. Asimismo, mediante resolucin la Conferencia aprob la Carta Interamericana de Garantas Sociales. Con estos dos instrumentos surge formalmente el sistema interamericano de promocin y proteccin de los derechos humanos. La Declaracin consta de un Prembulo y 38 artculos organizados en dos captulos. En su captulo primero integra un listado de veintisiete derechos civiles, polticos, econmicos, sociales y culturales, los que se reconocen a todo ser humano sin distincin de raza, sexo, idioma, credo o condicin social, tales son: Derecho a la vida, a la libertad, Derecho a la seguridad e integridad de la persona; Derecho de igual ante a ley; Derecho a la libertad religiosa y de culto; derecho a la libertad de investigacin, opinin, expresin y difusin; Derecho a la proteccin a la honra, la reputacin personal y la vida privada y familiar; Derecho a la constitucin y a la proteccin de la familia; Derecho de proteccin a la maternidad y a la infancia; Derecho de residencia y de trnsito; Derecho a la inviolabilidad del domicilio; derecho a la inviolabilidad y circulacin de la
188188 Arto. 5. j. de la Carta de la OEA de 1948. 95
correspondencia; Derecho a la preservacin de la salud y bienestar; Derecho a la educacin; Derecho a los beneficios de la cultura; Derecho al trabajo y a una justa retribucin; Derecho al descanso y a su aprovechamiento; Derecho a la seguridad social; Derecho de reconocimiento de la personalidad jurdica y de los derechos civiles fundamentales; Derecho de justicia; Derecho de nacionalidad; Derecho de sufragio y de participacin en el gobierno; Derecho de reunin; Derecho de asociacin; Derecho a la propiedad; Derecho de peticin; Derecho de proteccin contra detencin arbitraria; presuncin de inocencia y Derecho de asilo. En tanto, en su captulo segundo, la Declaracin establece diez deberes: Deber de convivencia social; Deber de asistencia y de alimentos para con hijos y padres; Deberes de instruccin; Deber de sufragio; Deber de obediencia a la ley; Deber de servicios civiles y militares para con la Patria; Deberes de asistencia y seguridad sociales; Deber de pagar impuestos; Deber de trabajo; Deber de abstenerse de actividades polticas en pas extranjero. La Declaracin constituye el primer instrumento internacional general en materia de derechos humanos habiendo sido adoptada 8 meses antes que Naciones Unidas aprobara la Declaracin Universal de los Derechos Humanos. Con relacin a su valor jurdico, la Corte ha expresado que dado que los Estados miembros de la OEA han entendido que la Declaracin Americana define aquellos derechos humanos esenciales a los que la Carta de la OEA se refiere, esta no puede interpretarse y aplicarse en materia de derechos humanos, sin integrar las normas pertinentes de ella con las correspondientes de la Declaracin Americana, como resulta de la prctica seguida por los rganos de la OEA; que si bien no fue adoptada bajo la forma de un tratado, no implica que carezca de efectos jurdicos, constituyendo, la Declaracin Americana, una fuente de obligaciones internacionales en lo pertinente y en relacin con la Carta de la OEA para los Estados miembros que no han ratificado el Pacto de San Jos.
6.3. La Convencin Americana sobre Derechos Humanos
La Convencin Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San Jos fue aprobada el 22 de Noviembre de 1969 en la Conferencias Especializada Interamericana de Derecho Humanos llevada a efecto en San Jos de Costa Rica y entr en vigor el 18 de Julio de 1978 al alcanzar el nmero de ratificaciones necesarias para tal efecto. La Convencin incorpora los derechos civiles y polticos inspirndose en el Convenio Europeo de Derecho Humanos de 1950, en el Pacto de Derechos Civiles y Polticos y en la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre. Cabe mencionar que en la Conferencia, Colombia propuso incluir de forma detallada los derechos econmicos sociales y culturales en tanto Mjico abog por la no inclusin de estos. La Convencin consta de un Prembulo y tres partes, con 82 artculos agrupados en once captulos. En el captulo primero, se plantean como deberes de los Estados partes de los Estados partes: a) obligacin de respetar los derechos y libertades establecidos en la Convencin; b) obligacin de garantizar su libre ejercicio a todas las personas sujetas a su jurisdiccin y garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona sujeta a la 96
jurisdiccin de esto, sin discriminacin alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religin, opiniones polticas o de cualquier otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier condicin social; y c) obligacin de adoptar las disposiciones de derecho interno necesarias para garantizar los derechos contemplados en la Convencin, en caso de que no existieren. Con la ratificacin de la Convencin, esta queda incorporada al derecho interno del Estado y los derechos que ella dispone pasan a ser automticamente exigibles ante los tribunales judiciales y autoridades administrativas del Estado parte. El captulo segundo, establece los derechos civiles y polticos reconocidos estos son: el derecho al reconocimiento de la personalidad jurdica; el derecho a la vida; el derecho a la integridad personal; la prohibicin de la esclavitud y servidumbre; el derecho a la libertad personal; garantas judiciales; principio de legalidad y retroactividad; el derecho a indemnizacin; la proteccin de la honra y de la dignidad; libertad de conciencia y de religin; libertad de pensamiento y de expresin; derecho de rectificacin o respuesta; derecho de reunin; proteccin a la familia; derecho al nombre; derechos del nio; derecho a la nacionalidad; derecho a la propiedad privada; derecho de circulacin y residencia; derechos polticos; igualdad ante la ley; y proteccin judicial 189 . Dos instrumentos complementan la Convencin: el Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, (Protocolo de San Salvador), del 17 de Noviembre de 1988 y el Protocolo a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos relativo a la abolicin de la pena de muerte, de 1990. En el captulo tercero, se dispone el compromiso de los Estados partes de adoptar las providencias, particularmente econmicas y tcnicas, tanto en el mbito interno como mediante la cooperacin internacional para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas econmicas, sociales, y las relativas a la educacin, ciencia y cultura establecidas en la Carta de la OEA, en la medida de los recursos disponibles, por vas legislativas otros medios adecuados. El captulo cuarto, faculta a los Estados en caso de guerra, de peligro pblico o de otra emergencia que amenace la independencia o seguridad del Estado parte, a suspender temporalmente ciertos derechos, respetando las dems obligaciones que le impone el Derecho Internacional y que las disposiciones adoptadas no entraen discriminacin alguna. El Estado queda obligado a informar inmediatamente al resto de Estados partes por conducto del Secretario General de la OEA las disposiciones suspendidas, los motivos de la suspensin y la fecha en que podr trmino a la suspensin. Se dispone un listado de derechos que no pueden ser suspendidos 190 . Asimismo, dicho captulo establece las normas de interpretacin disponiendo que el listado de derechos consagrado en la Convencin constituye un catlogo de garantas mnimas por lo que ninguna de sus disposiciones puede ser interpretada en el sentido de: a) permitir a algunos de los Estados partes suprimir el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidas en la Convencin o limitarlos en mayor
189 Convencin Americana de Derechos Humanos, 1948, arto. 3 y siguientes. 190 Los derechos que no pueden ser suspendidos son: Derecho al reconocimiento de la personalidad jurdica, Derecho a la vida, Derecho a la integridad personal, Prohibicin de la esclavitud y servidumbre, Principio de legalidad y retroactividad, Libertad de conciencia y religin, Proteccin a la familia, Derecho al nombre, Derechos del Nio, Derecho a la Nacionalidad, Derechos Polticos y garantas judiciales para la proteccin a tales derechos. 97
medida que la prevista en ella; b) limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Partes o de acuerdo con otra convencin en que sea parte uno de dichos Estados; c) excluir otros derechos y garantas que son inherentes al ser humano o que se derivan de la forma democrtica representativa de gobierno, y d) excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza. El captulo quinto, a similitud de la Declaracin Americana, plantea la correlacin entre deberes y derechos, estableciendo que los derechos de cada persona estn limitados por los derechos de los dems, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien comn, en una sociedad democrtica. Los captulos VI, VII, VIII y IX, disponen como rganos competentes para velar por el cumplimiento de la Convencin, la Comisin Interamericana de los Derechos Humanos y la Corte Interamericana de los Derechos Humanos. Los captulos X y XI, regulan lo relativo a la firma, ratificacin, reservas, denuncia y a las disposiciones transitorias. El Protocolo de San Salvador, que entr en vigor el 17 de Noviembre de 1999, reconoce los siguientes derechos: el derecho al trabajo, el derecho a condiciones justas, equitativas y satisfactorias de trabajo; derechos sindicales; derecho a la seguridad social; derecho a la salud; derecho a un medio ambiente sano; derecho a la educacin; derecho a los beneficios de la cultura; derecho a la constitucin y proteccin de la familia; derecho de la niez; proteccin de los ancianos y de los minusvlidos. El artculo 19 del Protocolo establece los mecanismos de proteccin del mismo, comprometindose los Estados a rendir informes peridicos respecto de las medidas progresivas que hayan adoptado para asegurar el debido respeto de los derechos consagrados en el mismo Protocolo. Dicho informes se presentan al Secretario General de la OEA quien los transmitir al Consejo Interamericano Econmico y Social y al Consejo Interamericano para la Educacin, la Ciencia y la Cultura, a fin de que los examinen. El Secretario General enva copia de tales informes a la Comisin Interamericana de Derechos Humanos. En el caso de que los derechos sindicales y el derecho a la educacin fuesen violados por una accin imputable directamente a un Estado parte del Protocolo, tal situacin podra dar lugar, mediante la participacin de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, y cuando proceda de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, a la aplicacin del sistema de peticiones individuales regulado por los artculos 44 a 51 y 61 a 69 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. La Comisin Interamericana de Derechos Humanos podr formular las observaciones y recomendaciones que considere pertinentes sobre la situacin de los derechos econmicos, sociales y culturales establecidos en dicho Protocolo en todos o en algunos de los Estados partes, las que podr incluir en el Informe Anual a la Asamblea General o en un Informe Especial, segn lo considere ms apropiado.
6.4. Otros Tratados Interamericanos relativos a los derechos humanos
El corpus juris interamericano de proteccin a los derechos humanos, ha venido amplindose progresivamente integrndose en el los siguientes tratados: La Convencin 98
Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura aprobada y suscrita en Cartagena de Indias, Colombia, el 9 de diciembre de 1985, entrando en vigor el 28 de febrero de 1987. El Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales o Protocolo de San Salvador, aprobado y suscrito en San Salvador el 17 de noviembre de 1988.Entr en vigor el 17 de noviembre de 1999.El Protocolo a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos Relativos a la abolicin de la Pena de Muerte, aprobada en Paraguay el 8 de junio de 1990. Entr en vigor 28 de agosto de 1991. La Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas, adoptada en Brasil el 9 de Junio de 1994. Entro en vigor el 28 de Agosto de 1991. La Convencin Interamericana para Prevenir, Sancionar, Erradicar la Violencia contra la Mujer o Convencin de Beln Do Para adoptada en Brasil el 9 de Junio de 1994. Entr en vigor el 5 de marzo de 1995. La Convencin Interamericana para la Eliminacin de todas las formas de Discriminacin contra las Personas con Discapacidad, adoptada en Guatemala el 7 de Junio de 1999. Entr en vigor el 14 de septiembre de 2001.
6.5. Sistema regional de proteccin de los derechos humanos.
6.5.1. rganos de control y tcnicas
El Sistema Interamericano de proteccin de los derechos humanos, cuenta con dos rganos: la Comisin Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos. La Comisin se erige como uno de los rganos principales de la OEA y fue instituido para la defensa, promocin y proteccin de los derechos humanos en el mbito americano. Con relacin a su naturaleza, podemos afirmar que la Comisin es un rgano cuasi jurisdiccional, pues mediante un procedimiento eminentemente contradictorio conoce de las supuestas infracciones a los derechos humanos contemplados en la Convencin. En tanto la Corte se crea como una institucin judicial autnoma con la capacidad de decidir los casos contenciosos que se le presenten en ocasin de la interpretacin o aplicacin de la Convencin. Las tcnicas utilizadas son: informes, denuncias interestatales y denuncias individuales. Los Estados partes de la Convencin Americana de Derechos Humanos se encuentran obligados a brindar a la Comisin los informes que esta les demande relativos a la manera en que su Derecho interno garantiza el cumplimiento de las disposiciones establecidas en la Convencin, siendo competencia de la Comisin hacer las recomendaciones que considere convenientes 191 . La Convencin contempla adems, la posibilidad que la Comisin conozca de las denuncias de una Estado que alegue la violacin de los derechos humanos por otro Estado parte. A estos casos, nicamente se les puede dar trmite cuando ambos Estados hayan aceptado la competencia de la Comisin 192 .
191 Convencin Americana de Derecho Humanos, arto, 43. 192 Convencin Americana de Derecho Humanos, arto. 45. 99
De conformidad al arto. 45 de la Convencin, la Comisin puede conocer de las denuncias interpuestas por particulares en contra de un Estado parte que haya violado los derechos enunciados en la Convencin.
6.5.1.1. Comisin Interamericana de Derechos Humanos
6.5.1.1.1. Origen y Estructura
La Comisin tiene su origen en la VII Resolucin de la Quinta Reunin de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores de los Estados de Amrica, efectuada en Santiago de Chile del 12`al 18 de agosto de 1959, establecindose como funcin de esta la promocin del respeto a los derechos humanos, en particular los establecidos en la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre. Su Estatuto fue aprobado por el Consejo Permanente de la OEA, en Mayo de 1960, eligindose a sus miembros en Junio de ese mismo ao. Su primer presidente fue Rmulo Gallegos, ex -Presidente de Venezuela. De conformidad a su Estatuto original, la Comisin se constituye como una entidad autnoma de la OEA, integrada por siete miembros elegidos a ttulo personal, quienes deben ser personas de alta autoridad moral y de reconocida versacin en materia de derechos humanos. Con el Protocolo de Reformas a la Carta de la OEA, aprobado en la Tercera Conferencia Interamericana Extraordinaria, llevada a cabo en Buenos Aires en 1967, el que entr en vigencia en 1970, la Comisin se convirti en uno de los rganos principales de la Organizacin de Estados Americanos. En el Estatuto de la Comisin, aprobado por la OEA en La Paz, Bolivia en 1979, y modificado por la Asamblea General en Washington en 1980, se precisa que la Comisin era un rgano de la OEA creado para promover la observancia y la defensa de los derechos humanos y servir como rgano consultivo de la organizacin en dicha materia. Adems, se le otorg tutela sobre la conducta de todos los Estados de Amrica que sean o hayan sido miembros de la OEA, sean partes o no de la Convencin Americana. La CIDH se integra con siete miembros quienes son electos a ttulo personal por la Asamblea General de la OEA, de la lista de candidatos propuestos por los Estados miembros, quienes debern ser personas de alta autoridad moral y reconocida versacin en materia de derechos humanos. Duran en sus cargos cuatro aos y pueden ser reelectos consecutivamente una sola, vez. Los miembros de la CIDH actan con total independencia de criterio y no reciben instrucciones ni renumeraciones de sus Estados. La condicin de miembro es incompatible con el ejercicio de actividades que pudieran afectar su independencia, imparcialidad o la dignidad o el prestigio de su cargo
6.5.1.1.2. Atribuciones y funciones
El Estatuto de 1960, en su arto. 9, autoriz a la Comisin a formular recomendaciones de forma general a los gobiernos de los Estados miembros. Asimismo, le autoriz a preparar estudios e informes, dotndole adems, de capacidad para solicitar 100
informacin a los Estados partes, constituyndole adems, en cuerpo consultivo de la OEA en materia de derechos humanos 193 . En su primera sesin, en 1960, determin que su Estatuto le facultaba a formular recomendaciones generales no solo a todos los Estados miembros, sino tambin a cada uno de ellos. Mediante esta interpretacin la Comisin pudo conocer de violaciones a los derechos humanos en pases que sufrieron crueles dictaduras y que se caracterizaron por la violacin masiva de los derechos humanos, durante las dcadas de los aos 60 y 70. La Comisin en este periodo utiliz con intensidad las competencias asignadas. La Segunda Conferencia Interamericana Extraordinaria celebrada en Ro Janeiro en 1965, ampli las competencias de la Comisin, modificando su Estatuto facultndola para prestar "particular atencin" a la tarea de la observancia de los derechos humanos mencionados en los Artculos I, II, III, IV, XVIII, XXV y XXVI de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre. Asimismo, la autoriz para examinar las comunicaciones que le fueran dirigidas y cualquier otra informacin disponible; para que se dirigiera a los gobiernos de los Estados miembros "con el fin de obtener las informaciones que considerara pertinentes y les formulara recomendaciones, para hacer ms efectiva la observancia de los derechos humanos fundamentales". Por otra parte, le solicit que rindiera un informe anual a la entonces Conferencia Interamericana o a la Reunin de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores con el objeto de examinar, al nivel ministerial, el progreso y la proteccin de los derechos humanos. En el ejercicio de su mandato la CIDH debera verificar, como medida previa, si los procesos y recursos internos de cada Estado Miembro haban sido debidamente aplicados y agotados. Si bien las funciones de la Comisin fueron ampliadas, estas se consideraron insuficientes. La Comisin utilizaba la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre como parmetro para medir en materia de derechos humanos a los Estados miembros de la OEA. Al reformarse la Carta de la OEA mediante el Protocolo de Buenos Aires, su artculo 112 doce estableci que: Habr una Comisin Interamericana de Derechos Humanos que tendr como funcin principal, la de promover la observancia y la defensa de los derechos humanos y de servir como rgano consultivo de la Organizacin en esta materia. Una convencin interamericana de Derechos Humanos determinar la estructura, competencia y procedimiento de dicha Comisin, as como de los otros rganos encargados de esta materia. Por su parte, el arto. 150 de la Carta dispuso que: Mientras no entre en vigor la Convencin Interamericana sobre Derechos Humanos a que se refiere el captulo XVIII, la actual Comisin Interamericana de Derechos Humanos velar por la observancia de tales derechos. Se puede apreciar que con tales reformas, se estableca un sistema de proteccin provisional en tanto se aprobara la Convencin Interamericana de Derechos Humanos. Una vez que entr en vigencia la Convencin, la CIDH en virtud de las competencias asignadas por la Carta de la OEA mantiene atribuciones con relacin a los Estados partes de esta que no hubieran ratificado el Pacto, a quienes les resultan aplicables los derechos humanos establecidos en la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre de 1948. Las atribuciones con relacin a los Estados que no son miembros de la Convencin se encuentran establecidas en los artos, 18 y 20 de su Estatuto.
193 Estatuto de la Comisin de Derechos Humanos, 1969, arto.9. 101
Con relacin a los Estados que son parte del Pacto de San Jos, adems de las atribuciones contempladas en el arto 18, tiene las siguientes: a) diligenciar las peticiones y otras comunicaciones, de conformidad con lo dispuesto en los artculos 44 al 51 de la Convencin; b) comparecer ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos en los casos previstos en la Convencin; c) solicitar a la Corte Interamericana de Derechos Humanos que tome las medidas provisionales que considere pertinentes en asuntos graves y urgentes que an no estn sometidos a su conocimiento, cuando se haga necesario para evitar daos irreparables a las personas; d) consultar a la Corte acerca de la interpretacin de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos o de otros tratados sobre la proteccin de los derechos humanos en los Estados americanos; e) someter a la consideracin de la Asamblea General proyectos de protocolos adicionales a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, con el fin de incluir progresivamente en el rgimen de proteccin de la misma otros derechos y libertades, y f) someter a la Asamblea General, para lo que estime conveniente, por conducto del Secretario General, propuestas de enmienda a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos 194 . La Corte ha expresado, que la funcin principal; de la Comisin es la promocin de la observancia y defensa de los derechos humanos y servir como rgano consultivo de la OEA conforme a los artos 111 de la Carta de la OEA y 41 de la Convencin y que tal funcin condiciona y regula las dems funciones de la Comisin.
6.5.1.1.3.-Procedimientos
6.5.1.1.3.1. De la Denuncia o Queja
6.5.1.1.3.1.1. Legitimacin activa
Conforme al Pacto de San Jos, se encuentran legitimados para presentar peticiones que contengan denuncias o quejas de violaciones de la Convencin por un Estado parte, cualquier persona o grupos de personas, o entidad no gubernamental legalmente reconocida en uno o ms Estados miembros de la Organizacin. 195 . El Reglamento de la CIDH dispone que en el caso de las personas o de las entidades no gubernamentales reconocidas legalmente en uno o ms Estados miembros de la OEA la peticiones pueden ser presentadas en su propio nombre o en el de terceras personas 196 . Tambin los Estados partes estn legitimados para presentar denuncias en contra otro Estado parte. Para tal efecto se requiere que ambos, denunciante y denunciado, hayan reconocido la competencia de la Comisin para conocer de tales denuncias. Las declaraciones se depositan en la Secretara General de la OEA la que remite copia a los Estados miembros de la Organizacin. Las declaraciones pueden efectuarse por tiempo indefinido, para un plazo determinado o para casos concretos.
194 Arto. 19, Estatuto de la CIDH, aprobado en Octubre de 1979. 195 Convencin Americana de Derechos Humanos, arto.44. 196 Reglamento de la CIDH, arto. 23, parte 1. 102
6.5.1.1.3.1.2. Requisitos formales
Las Denuncias o quejas deben presentarse por escrito indicando: a) El nombre del o los denunciantes, la nacionalidad, profesin u ocupacin, domicilio y firma. Cuando el denunciante es una entidad no gubernamental adems de su domicilio, debe contener el nombre y firma del representante legal; b) una relacin del hecho o situacin que se denuncia indicando el lugar y fecha de las violaciones y si fuere posible, nombres de las vctimas y de cualquier autoridad pblica que haya tenido conocimiento del hecho o situacin denunciada; c) Indicacin del Estado que el denunciante estima responsable, por accin o por omisin de la violacin de alguno de los derechos humanos contemplados en el Pacto de San Jos; d) la informacin sobre la circunstancia de haber hecho uso o no de los recursos establecidos en la jurisdiccin interna o sobre la imposibilidad de hacerlo; la indicacin de si la denuncia ha sido sometida a otro procedimiento de arreglo internacional.
6.5.1.1.3.1.3. Agotamiento de los Recursos Internos
La Convencin dispone en su arto. 46 que para la admisin de una peticin o comunicacin presentada de conformidad con los artos. 44 o 45 se requieren la interposicin y el agotamiento de los recursos que la jurisdiccin interna establece. Mediante esta regla, se pretende que los Estados tengan la oportunidad de reparar las consecuencias de un hecho ilcito, violatorio de derechos humanos, en el marco de sus respectivos ordenamientos jurdicos, evitando adems, el saturamiento de las instancias internacionales. El Estado que alega la falta de agotamiento de los recursos internos debe hacerlo en su primera actuacin ante la Comisin, indicando los recursos que son necesarios agotar y acreditando la efectividad de estos. Si el Estado no alega esta excepcin en su primer escrito, se entiende que ha renunciado tcitamente al derecho de invocarla. Se plantean tres excepciones al principio del agotamiento de los recursos internos: a) La no existencia en la legislacin interna del Estado del debido proceso legal para la proteccin del derecho o derechos supuestamente infringidos; b) la negacin del acceso a los recursos establecidos en la jurisdiccin interna o el impedimento de agotarlos; c) el retardo injustificado en la decisin de tales recursos 197 . No basta la existencia de los recursos en el ordenamiento interno sino que estos deben ser adecuados y efectivos para reparar las infracciones a los derechos humanos establecidos en la Convencin. La inexistencia de recursos efectivos coloca a la vctima en estado de indefensin y justifica la proteccin internacional. La Comisin ha expresado que a la obligacin de ofrecer recursos judiciales efectivos se suma la obligacin de que puedan sustanciarse con respeto a las normas del debido proceso. De conformidad al Estatuto de la CIDH, las tres excepciones son tambin aplicables a los Estados integrantes de la OEA que no son partes de la Convencin 198 .
197 Convencin Americana de Derechos Humanos, arto. 46, Inc. 2, apartados a, b y c. 198 Estatuto de la CIDH, arto. 20. Inc. 2. 103
6.5.1.1.3.1.4. El plazo para la presentacin
La Denuncia o queja debe ser presentada en el plazo de seis meses los que se cuentan a partir de la fecha en que es notificada la sentencia definitiva, abstenindose la Comisin de conocer aquellas peticiones presentadas despus del plazo. A este plazo se establecen las mismas excepciones que hemos indicado para el agotamiento de los recursos internos.
6.5.1.1.3.1.5. No duplicidad de procedimientos
Para dar trmite a la peticin, se demanda que esta no est pendiente de otro procedimiento de arreglo internacional 199 . Asimismo, la Comisin se abstiene de conocer de peticiones que no son ms que reproducciones de casos pendientes o ya decididos por la propia Comisin u otro organismo internacional gubernamental del cual sea parte el Estado aludido. Ambas disposiciones operan como normas complementarias del principio de agotamiento de los recursos del ordenamiento interno Igual suerte corren las comunicaciones manifiestamente infundadas cuya improcedencia sea evidente 200 .
6.5.1.1.3.1.6. La Cuarta Instancia
La cuarta instancia es la frmula adoptada por la CIDH mediante la cual declara que no pueden ser objeto de revisin las resoluciones dictadas por los tribunales nacionales en el mbito de sus competencias y observando las correspondientes garantas judiciales. La Comisin, no constituye pues un tribunal de alzada para el examen de supuestos errores en que pudieren haber incurrido los tribunales nacionales actuando dentro de los lmites de su competencia. La frmula no resulta aplicable cuando se viola el debido proceso o cualquiera de los derechos establecidos en el Pacto de San Jos. La insatisfaccin por el resultado que se obtenga de la administracin de justicia no resulta suficiente para considerarla arbitraria. De ah, que una resoluciones desfavorable resultante de un juicio justo, no pueden considerarse violatoria a la Convencin
6.5.1.1.3.1.7. Tramitacin
La denuncia es recibida por la Secretara Ejecutiva de la Comisin la cual verifica que rena las formalidades requeridas y le da trmite de conformidad a lo establecido en la Convencin y en el Reglamento de la CIDH. Si la peticin no cumple con los requisitos la Secretara podr solicitarle al peticionario que los complete.
199 Convencin Americana, Arto. 46, Inc. 1, apartado c. 200 Convencin Americana, Arto. 47. Inc. c. 104
Sea o no parte del Pacto el Estado denunciado, cuando se admite la peticin, se solicita informacin al gobierno de tal Estado, transcribiendo las partes pertinentes de la peticin, omitiendo la identidad del peticionario, as como cualquier informacin que pudiere identificarle, salvo que este autorice por escrito a que se revele su identidad. La solicitud de informacin no prejuzga sobre la decisin que en definitiva adopte la Comisin sobre la admisibilidad de la peticin. A partir de aqu, las normas a aplicar sern distintas, ya sea que el Estado haya ratificado o no la Convencin Americana de Derechos Humanos. En caso de gravedad o urgencia o cuando se estime que la vida, la integridad personal o la salud de una persona se encuentren en eminente peligro, la Comisin solicitar al Gobierno su pronta respuesta, utilizando para ello el medio que considere ms expedito.
6.5.1.1.3.1.8. Procedimiento aplicable a los Estados Partes del Pacto
Si la Comisin reconoce la admisibilidad de la peticin o comunicacin solicitar informaciones al Gobierno del Estado al cual pertenezca la autoridad sealada como responsable de la violacin alegada, transcribiendo las partes pertinentes de la peticin o comunicacin 201 . El Estado presentar su respuesta dentro del plazo de dos meses contados desde la fecha de transmisin. La Secretara Ejecutiva evaluar solicitudes de prrroga de dicho plazo que estn debidamente fundadas. Sin embargo, no conceder prrrogas que excedan de tres meses contados a partir de la fecha del envo de la primera solicitud de informacin al Estado. De conformidad al arto. 39, se presumirn verdaderos los hechos alegados en la peticin cuyas partes pertinentes hayan sido transmitidas al Estado en cuestin, si ste no suministra informacin relevante para controvertirlos dentro del plazo fijado por la Comisin, siempre que de otros elementos de conviccin no resulte una conclusin contraria. Recibidas las observaciones o transcurrido el plazo fijado sin que sean recibidas, la Comisin verificar si existen o subsisten los motivos de la peticin. Si considera que no existen o subsisten, mandar a archivar el expediente. Podr tambin declarar la inadmisibilidad o la improcedencia de la peticin o comunicacin, sobre la base de una informacin o prueba sobrevinientes 202
De los informes presentados por el gobierno, se dar vista al peticionante para que presente sus observaciones y las pruebas en contrario de que disponga en el plazo de 60 das. Cuando el peticionario presente observaciones y pruebas, se ordena una nueva vista al Gobierno del Estado facultndosele para presentar observaciones finales en el plazo de 60 das, plazo que puede ser prorrogado a solicitud de parte, prrroga que no exceder de tres meses contados a partir de la fecha del envo de la primera solicitud de informacin al Estado 203 .
201 Ver Convencin Americana de los Derechos Humanos, arto. 48. 202 Convencin Americana de Derechos Humanos, arto. 48. Inc. 1. 203 Reglamento de la CIDH, arto.30 Inc. 3. 105
Si lo considera necesario y conveniente, la Comisin podr realizar una investigacin in loco, para cuyo eficaz cumplimiento solicitar las facilidades pertinentes, que sern proporcionadas por el Estado en cuestin, el cual se comprometer a no tomar represalias de ningn orden en contra de las personas o entidades que hayan cooperado con ella mediante informaciones o testimonios 204 . En casos graves y urgentes, la Comisin podr realizar una investigacin in loco, previo consentimiento del Estado en cuyo territorio se alegue haberse cometido la violacin, tan slo con la presentacin de una peticin o comunicacin que rena todos los requisitos formales de admisibilidad 205 . Si lo estima necesario para avanzar en el conocimiento del caso, la Comisin podr convocar a las partes a una audiencia a fin de examinar la peticin, permitindole tomar conocimiento inmediato y directo de la situacin.
6.5.1.1.3.1.8.1 El Procedimiento de Solucin Amistosa
Antes de pronunciarse sobre el fondo de la peticin, la Comisin fijar un plazo para que las partes manifiesten si tienen inters en iniciar el procedimiento de solucin amistosa previsto en el artculo 40 del Reglamento de la CIDH. Asimismo, la Comisin podr invitar a las partes a presentar observaciones adicionales por escrito. El procedimiento de solucin amistosa se iniciar y continuar con base en el consentimiento de las partes. Cuando lo considere necesario, la Comisin podr encomendar a uno o ms de sus miembros la tarea de facilitar la negociacin entre las partes. La Comisin podr dar por concluida su intervencin en el procedimiento de solucin amistosa si advierte que el asunto no es susceptible de resolverse por esta va, o alguna de las partes no consiente en su aplicacin, decide no continuar en l, o no muestra la voluntad de llegar a una solucin amistosa fundada en el respeto de los derechos humanos. Si se logra una solucin amistosa, la Comisin aprobar un informe con una breve exposicin de los hechos y de la solucin lograda, lo transmitir a las partes y lo publicar. Si cualquiera de las partes en el caso lo solicitan, se les suministrar la ms amplia informacin posible. Previo a la aprobacin de dicho informe, la Comisin verificar si la vctima de la presunta violacin o, en su caso, sus derechohabientes, han dado su consentimiento en el acuerdo de solucin amistosa. En todos los casos, la solucin amistosa deber fundarse en el respeto de los derechos humanos reconocidos en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, la Declaracin Americana y otros instrumentos aplicables. El Acuerdo de solucin amistosa entre los peticionarios y los Estados denunciados puede contener entre otras cosas: la aceptacin por el Estado de haber infringido determinados derechos de las victimas, el compromiso del Estado de investigar, juzgar y sancionar a los responsables de las infracciones, las medidas de reparacin del dao, mecanismos de seguimientos a los acuerdos, medidas de no repeticin etc.
204 Reglamento de la CIDH, arto. 39. 205 Reglamento de la CIDH, arto.39. 106
6.5.1.1.3.1.8.2. Decisin e Informe sobre el fondo
De no llegarse a una solucin, la Comisin, deliberar sobre el fondo y redactar un informe en el cual examinar los alegatos, las pruebas suministradas por las partes, y la informacin obtenida durante audiencias y observaciones in loco. Asimismo, la Comisin podr tener en cuenta otra informacin de pblico conocimiento. Si el informe no representa, en todo o en parte, la opinin unnime de los miembros de la Comisin, cualquiera de ellos podr agregar a dicho informe su opinin por separado. Tambin se agregarn al informe las exposiciones verbales o escritas que hayan hecho los interesados en virtud del inciso 1.e. del artculo 48 del Pacto de San Jos. Si establece que no hubo violacin, as lo manifestar en su informe sobre el fondo. El informe ser transmitido a las partes, y ser publicado e incluido en el Informe Anual de la Comisin a la Asamblea General de la OEA. Si establece que hubo una o ms violaciones, preparar un informe preliminar con las proposiciones y recomendaciones que juzgue pertinentes y lo transmitir al Estado en cuestin. En tal caso, fijar un plazo dentro del cual el Estado deber informar sobre las medidas adoptadas para cumplir las recomendaciones. El Estado no estar facultado para publicar el informe hasta que la Comisin adopte una decisin al respecto. La Comisin notificar al peticionario la adopcin del informe y su transmisin al Estado. Si en el plazo de tres meses, a partir de la remisin del informe preliminar de la Comisin al Estado, el asunto no ha sido solucionado o sometido a la decisin de la Corte por la Comisin o por el Estado interesado, aceptando su competencia, la Comisin podr emitir, por mayora absoluta de votos de sus miembros, un informe definitivo que contenga su opinin, conclusiones finales y recomendaciones sobre la cuestin sometida a su consideracin. La Comisin fijar un plazo dentro del cual el Estado debe tomar las medidas que le competan para remediar la situacin examinada. Transcurrido el perodo fijado, la Comisin decidir, por la mayora absoluta de votos de sus miembros, si el Estado ha tomado o no medidas adecuadas y si publica o no el informe definitivo. La Comisin decidir asimismo sobre su inclusin en el Informe Anual a la Asamblea General de la OEA o su publicacin en cualquier otro medio que considere apropiado. Una vez publicado el informe sobre solucin amistosa o sobre el fondo en los cuales haya formulado recomendaciones, la Comisin podr tomar las medidas de seguimiento que considere oportunas, tales como solicitar informacin a las partes y celebrar audiencias, con el fin de verificar el cumplimiento con los acuerdos de solucin amistosa y recomendaciones. La Comisin informar de la manera que considere pertinente sobre los avances en el cumplimiento de dichos acuerdos y recomendaciones. Si la Comisin decide someter un caso a la Corte, el Secretario Ejecutivo notificar tal decisin de inmediato al peticionario y a la vctima. Con dicha comunicacin, la Comisin transmitir todos los elementos necesarios para la preparacin y presentacin de la demanda. 107
La demanda contendr: a) las pretensiones sobre el fondo, reparaciones y costas; b) las partes en el caso; c) la exposicin de los hechos; d) la informacin sobre la apertura del procedimiento y admisibilidad de la peticin; e) la individualizacin de los testigos y peritos y el objeto de sus declaraciones; f) los fundamentos de derecho y las conclusiones pertinentes; g) datos disponibles sobre el denunciante original, las presuntas vctimas, sus familiares o sus representantes debidamente acreditados en caso de ser posible. h) los nombres de sus delegados o agentes; i) el informe previsto en el artculo 50 de la Convencin Americana 206 . La Comisin podr solicitar a la Corte la adopcin de medidas provisionales en casos de extrema gravedad y urgencia, y cuando se haga necesario para evitar un dao irreparable a las personas, en un asunto no sometido an a consideracin de la Corte 207 .
6.5.1.1.3.2. Procedimiento aplicable a los Estados No Partes del Pacto
La Comisin recibir y examinar la peticin que contenga una denuncia sobre presuntas violaciones de los derechos humanos consagrados en la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre de 1948, con relacin a los Estados miembros de la OEA que no sean partes del Pacto de San Jos. En estos casos el procedimiento aplicable a las peticiones referentes a Estados es el establecido en las disposiciones generales contenidas en el Captulo I del Ttulo II; en los artculos 28 al 44 y 47 al 49 del Reglamento de la CIDH. La peticin debe cumplir las condiciones de admisibilidad establecidas en el arto. 28 del Reglamento. Concluido el procedimiento de admisibilidad emite un informe sobre el fondo del asunto, Si establece que no hubo violacin en un caso determinado, as lo manifestar en su informe. El informe ser transmitido a las partes, y ser publicado e incluido en el Informe Anual de la Comisin a la Asamblea General de la OEA. Si la CIDH establece una o ms violaciones, preparar un informe preliminar con las proposiciones y recomendaciones que juzgue pertinentes y lo transmitir al Estado en cuestin. En tal caso, fijar un plazo dentro del cual el Estado en cuestin deber informar sobre las medidas adoptadas para cumplir las recomendaciones. El Estado no estar facultado para publicar el informe hasta que la Comisin adopte una decisin al respecto. La Comisin podr tomar las medidas de seguimiento que considere oportunas, tales como solicitar informacin a las partes y celebrar audiencias, con el fin de verificar el cumplimiento con los acuerdos de solucin amistosa y recomendaciones.
6.5.1.1.3.3. Denuncia interestatal
Todo Estado parte, en el momento del deposito de su instrumento de ratificacin o adhesin a la Convencin, o en cualquier momento posterior, puede declarar que reconoce la competencia de la Comisin para recibir y examinar las comunicaciones en que un Estado parte alegue que otro Estado parte ha incurrido en violaciones de los Derechos humanos establecidos en la Convencin. Para que estas comunicaciones
206 Reglamento de la CIDH, arto.74. y arto. 35 del Reglamento de la Corte. 207 Reglamento de la CIDH, arto. 76. 108
puedan ser admitidas y examinadas se requiere que el Estado parte que la presenta haya hecho una declaracin en la cual reconozca la competencia de la CIDH Asimismo, se demanda que el Estadio parte denunciado haya efectuado una declaracin similar 208 . La comunicacin es puesta en conocimiento del Estado denunciado a fin de que este se pronuncie sobre la competencia de la CIDH. Aceptada la competencia, el procedimiento se sujeta a lo dispuesto en el Reglamento de la Comisin. Las declaraciones sobre reconocimiento de competencia pueden hacerse para que rija por tiempo indefinido, por un perodo determinado o para casos especficos, tales declaraciones se depositarn en la Secretara General de la Organizacin de los Estados Americanos, la que transmitir copia de las mismas a los Estados miembros de dicha Organizacin 209 .
6.5.1.1.3.4. Las medidas cautelares
En casos de gravedad y urgencia, y cuando se requiera para evitar daos irreparables a las personas por violacin a sus derechos humanos, la Comisin podr solicitar a los Estados miembros de la OEA, a iniciativa propia o a peticin de parte, la adopcin de medidas cautelares. Las medidas podrn ser de naturaleza colectiva a fin de prevenir un dao irreparable a las personas debido a su vnculo con una organizacin, grupo o comunidad de personas determinadas o determinables. Antes de solicitar medidas cautelares, la Comisin requerir al Estado involucrado informacin relevante, a menos que la urgencia de la situacin justifique el otorgamiento inmediato de las medidas 210 . Corresponde a los Estados determinar el tipo de medidas a tomar quienes en cualquier momento, podrn presentar una peticin debidamente fundada a fin de que la Comisin deje sin efecto la solicitud de adopcin de medidas cautelares. La Comisin solicitar observaciones a los beneficiarios o sus representantes antes de decidir sobre la peticin del Estado. La presentacin de dicha peticin no suspender la vigencia de las medidas cautelares otorgadas. La adopcin de medidas cautelares no requiere el agotamiento previo de los recursos internos de los Estados y pueden solicitarla las presuntas vctimas, un tercero a nombre de otros o un ONG reconocido en uno o ms Estados de la OEA. Las medidas cautelares pueden solicitarse en el escrito de de denuncia o en escrito a parte. Asimismo, pueden solicitarse en la visita in locus o en las inspecciones in situ que la Comisin realice en el territorio de los Estados .Cabe mencionar, que las medidas cautelares que ms a decretado la Comisin se refieren a la proteccin de la vida y la integridad fsica
208 Convencin Americana de los Derechos Humanos, arto. 45.Inc. 1 y 2. 209 Convencin Americana de los Derechos Humanos, arto. 45. Inc. 3 y 4. 210 Reglamento de la CIDH, arto.45. 109
6.5.1.2. Corte Interamericana de Derechos Humanos
La Corte Interamericana de Derechos Humanos constituye una institucin judicial autnoma cuyo objetivo es la aplicacin e interpretacin de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos 211 . La Corte no constituye un rgano de la OEA sino de la Convencin Americana. De acuerdo al a Convencin, la Corte esta compuesta por siete jueces designados a ttulo personal entre juristas de la mas alta autoridad moral, de reconocida competencia en materia de derechos humanos y que renan las condiciones requeridas para el ejercicio de las mas elevadas funciones jurdicas conforma a la ley del pas del cual sean nacionales, o del Estado que los proponga como candidatos 212 . Los miembros de la Corte duran en sus cargos siete aos y son elegidos por la mayora absoluta de los Estados partes de la Convencin, en la Asamblea General de la OEA, pudiendo ser reelectos 213 . La Corte en votacin secreta, elige entre sus miembros a su Presidente y Vice-Presidente por el trmino de dos aos. Los jueces gozan de inmunidades y privilegios diplomticos. La Corte tiene su sede en San Jos de Costa Rica, pudiendo realizar reuniones en el territorio de cualquier Estados miembros de la OEA, por decisin de la mayora de sus integrantes y con la autorizacin del Estado 214 . Esta no funciona de forma permanente; nicamente el Presidente presta de forma permanente sus servicios, el resto de integrantes deben de estar a la disposicin de la Corte. La Corte posee una Secretara integrada por un secretario y un secretario adjunto la que constituye el rgano de comunicacin del tribunal.
6.5.1.2.1. Competencias de la Corte
6.5.1.2.1.1. Competencia Consultiva
La Corte tiene competencia para interpretar la Convencin Americana de Derechos Humanos as como cualquier otro tratado relativo a la proteccin de los derechos humanos suscrito por los Estados americanos con independencia que sea bilateral o multilateral y sobre toda disposicin concerniente a la proteccin de los derechos humanos en los Estados partes del sistema interamericano, o bien Estados ajenos al mismo 215 . Por otra parte, adems de la interpretacin de los tratados de derechos humanos mencionados, los Estados miembros de la OEA pueden solicitar opinin de la Corte acerca de la compatibilidad entre cualesquiera de sus leyes internas y los mencionados instrumentos internacionales 216 . Cualquier Estado miembros de la OEA y cualquier rgano de los mencionados en el Captulo X de la Carta de la OEA reformada por el Protocolo de Buenos Aires, pueden
211 Estatuto de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, arto. 1. 212 Convencin Americana de los Derechos Humanos, arto. 52. 213 Convencin Americana de los Derechos Humanos, arto. arto.53. 214 Convencin Americana de los Derechos Humanos, arto. 58. 215 Opinin Consultiva Numero Uno, resuelta el 24 de Septiembre de 1982. 216 Art. 64.2 de la Convencin Americana de Derechos Humanos. 110
requerir a la Corte para que emita una opinin consultiva. Adems, de conformidad con el Art. 64 de la Convencin, los Estados miembros de la Organizacin y, dentro de la esfera de su competencia, los rganos mencionados en el Captulo X de la Carta de la OEA, pueden consultar a la Corte acerca de la interpretacin de esta Convencin o de otros tratados concernientes a la proteccin de los derechos humanos en los Estados americanos 217 ; y los Estados miembros de la Organizacin pueden realizar consultas acerca de la compatibilidad entre cualquiera de sus leyes internas y los instrumentos internacionales indicados. Cuando ejerce la facultad del inciso 1 del Art. 64 de la Convencin, una vez recibida la solicitud de opinin consultiva, la Corte pide el parecer de todos los Estados miembros de la organizacin y de todos los rganos mencionados en el Captulo X de la Carta de la OEA, fijando un plazo para que enven sus observaciones escritas. Si lo estima oportuno, la Corte puede fijar una audiencia. La opinin consultiva contendr: a) el nombre del Presidente y de los dems jueces que la hubieren emitido, del Secretario y del Secretario Adjunto; b) las cuestiones sometidas a la Corte; c) una relacin de los actos del procedimiento; d). los fundamentos de derecho; e) la opinin de la Corte; f) la indicacin de cul es la versin autntica de la opinin. 218
Las opiniones consultivas podrn ser ledas en pblico.
6.5.1.2.1.2. Competencia Contenciosa
En materia contenciosa la Corte esta facultada para conocer de cualquier caso relativo a la aplicacin de preceptos de la Convencin Americana siempre que los Estados partes en el caso hayan reconocido dicha competencia. Slo los Estados partes y la Comisin tienen derecho a someter un caso a la decisin de la Corte. La sumisin a la jurisdiccin de la Corte puede efectuarla el Estado parte en el momento del depsito de su instrumento de ratificacin o adhesin de la Convencin, o en cualquier momento posterior, declarando que reconoce como obligatoria de pleno derecho y sin convencin especial, la competencia de la Corte sobre todos los casos relativos a la interpretacin o aplicacin de esta Convencin. La declaracin puede ser hecha incondicionalmente, o bajo condicin de reciprocidad, por un plazo determinado o para casos especficos. Deber ser presentada al Secretario General de la Organizacin, quien transmitir copias de la misma a los otros Estados miembros de la Organizacin y al Secretario de la Corte. En Opinin Consultiva OC-3/83 del 8 de Septiembre de 1983, la Corte estableci la diferencia entre la competencia contenciosa y la consultiva expresando: En un procedimiento contencioso, la Corte debe no slo interpretar las normas aplicables, establecer la veracidad de los hechos denunciados y decidir si los mismos pueden ser considerados como una violacin de la Convencin imputable a un Estado Parte, sino
217 De conformidad al Captulo VII de la Carta de la OEA reformada por el Protocolo de Buenos Aires tales rganos son: La Asamblea General, la Reunin de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores, los Consejos, el Comit Jurdico Interamericano, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, la Secretara General, las Conferencias Especializadas y los Organismos Especializados. 218 Reglamento de la Corte, arto.75 111
tambin, si fuera el caso, disponer que se garantice al lesionado el goce de su derecho o libertad conculcados (art.63.1 de la Convencin en el entendido que los Estados Parte en este proceso estn sujetos a cumplir obligatoriamente el fallo de la Corte (art.68.1 de la Convencin). En cambio, en materia consultiva, la Corte no est llamada a resolver cuestiones de hecho para verificar su existencia sino a emitir su opinin sobre la interpretacin de una norma jurdica. La Corte, en este mbito, cumple una funcin asesora, de tal modo que sus opiniones no tienen el mismo efecto vinculante que se reconoce para sus sentencias en materia contenciosa.
6.5.1.2.2. Procedimiento
El procedimiento ante la Corte comprende una parte escrita y otra oral. La introduccin de una causa de conformidad con el artculo 61.1 de la Convencin, se efecta ante la Secretara de la Corte mediante la interposicin de la demanda en los idiomas de trabajo. Presentada la demanda en uno slo de esos idiomas no se suspender el trmite reglamentario, pero la traduccin al o a los otros deber presentarse dentro de los 30 das siguientes 219 . Si en el examen preliminar de la demanda el Presidente observare que los requisitos fundamentales no han sido cumplidos, solicitar al demandante que subsane los defectos dentro de un plazo de 20 das. Admitida la demanda, el Secretario la comunicar a: a) el Presidente y los jueces de la Corte; b) el Estado demandado; c) la Comisin, si no es ella la demandante; d) la presunta vctima, o sus representantes debidamente acreditados o al Defensor Interamericano designado de oficio por la Corte para aquellas vctimas sin representacin legal debidamente acreditada. Por otra parte, el Secretario informar sobre la presentacin de la demanda a los otros Estados Partes, al Consejo Permanente de la OEA a travs de su Presidente, y al Secretario General de la OEA 220 . Junto con la notificacin, el Secretario solicitar que en el plazo de 30 das los Estados demandados designen al o a los Agentes respectivos que los representarn y, a la Comisin, el nombramiento de sus Delegados. Mientras los Delegados no hayan sido nombrados, la Comisin se tendr por suficientemente representada por su Presidente para todos los efectos del caso. Notificada la demanda a la presunta vctima o sus representantes debidamente acreditados, estos dispondrn de un plazo improrrogable de 2 meses, contado a partir de la recepcin de este escrito y sus anexos, para presentar autnomamente a la Corte sus solicitudes, argumentos y pruebas. Cabe resaltar la importancia del otorgamiento a la presunta vctima, sus familiares o representantes del locus standi injudicio en todas las etapas del proceso, es decir, la facultad de presentar sus propios argumentos y pruebas de manera autnoma. De existir pluralidad de vctimas o familiares, deber designarse un interviniente comn.
219 Reglamento de la Corte, arto.34. 220 Reglamento de la Corte, arto. 39. 112
El demandado deber contestar por escrito, conjuntamente, la demanda y las solicitudes, argumentos y pruebas, dentro del plazo improrrogable de 2 meses contado a partir de la recepcin de este ltimo escrito y sus anexos 221 . La contestacin contendr los requisitos sealados en el artculo 34 del Reglamento de la Corte. Dicha contestacin ser comunicada por el Secretario a las personas mencionadas en el artculo 36.1 del Reglamento en cuestin. En su contestacin, el demandado deber declarar si acepta los hechos y las pretensiones o si los contradice, y la Corte podr considerar como aceptados aquellos hechos que no hayan sido expresamente negados y las pretensiones que no hayan sido expresamente controvertidas. En la contestacin el demandado podr oponer excepciones preliminares las que la Corte, puede resolver en forma preliminar o conjuntamente con la cuestin de fondo. El Presidente de la Corte seala la apertura del procedimiento oral fijando las audiencias que fueren necesarias. El Presidente dirigir los debates en las audiencias, determinar el orden en que tomarn la palabra las personas que en ellas puedan intervenir y dispondr las medidas que sean pertinentes para la mejor realizacin de las audiencias. Durante los debates, los jueces podrn formular las preguntas que estimen oportunas a toda persona que comparezca ante la Corte, levantndose acta de cada audiencia. La Corte recibir las pruebas ofrecidas por las partes pudiendo en cualquier estado de la causa la Corte procurar de oficio toda prueba que considere til y necesaria. El proceso podr concluir en forma anticipada en los casos siguientes: a) por desistimiento de la parte demandante; b) por el allanamiento del demandado a las pretensiones del demandante a las de las presuntas vctimas o sus representantes; d) por haber llegado las partes a una solucin amistosa 222 . No obstante, la Corte, en virtud de las responsabilidades que le incumben de proteger los derechos humanos, podr decidir que prosiga el examen del caso, aun en presencia de los supuestos sealados en los artculos precedentes 223 . De conformidad con el arto.63. 2 de la Convencin, en caso de gravedad y urgencia y cuando se haga necesario evitar daos irreparables a las personas, la Corte en los asuntos que este conociendo podr adoptar las medidas que estime pertinentes. Si se tratare de asuntos que no estn sometidos a su conocimiento, podr actuar a solicitud de la Comisin. Para conocer de una solicitud de medidas provisionales, se requiere que el Estado miembro de la OEA, sea Parte de la Convencin y haya reconocido la competencia de la Corte.
6.5.1.2.2.1 La Sentencia
El proceso concluye con la sentencia de la Corte la cual contendr: a) El nombre del Presidente y de los dems jueces que la hubieren dictado, del Secretario y del Secretario Adjunto; b) la identificacin de las partes y sus representantes; c) una relacin
221 Reglamento de la Corte, arto. 41. 222 Reglamento de la Corte, artos,. 61,62 y 63. 223 Reglamento de la Corte, arto.64. 113
de los actos del procedimiento; d) la determinacin de los hechos; e) las conclusiones de las partes; f) los fundamentos de derecho; g) la decisin sobre el caso; h) el pronunciamiento sobre las reparaciones y costas, si procede; i) el resultado de la votacin; j) la indicacin sobre cul es la versin autntica de la sentencia 224 . La Corte delibera y aprueba el fallo en privado. Dicha resolucin es firmada por los jueces que participaron en la votacin y por el Secretario. Mientras no se haya notificado la sentencia a las partes, los textos, los razonamientos y las votaciones permanecern en secreto. Notificada la resolucin, esta tiene carcter de definitiva e inapelable, salvo el recurso de interpretacin el que podr promoverse dentro de los noventas das contados a partir de la fecha de notificacin de la sentencia, con el propsito de determinar el sentido o alcance del fallo. Este recurso, no suspende la ejecucin de la resolucin 225 . Este recurso no debe de utilizarse como medio de impugnacin para tratar de modificar o anular la sentencia ni puede someterse a la Corte, cuestiones de hecho y de derecho sobre las cuales la Corte ya adopt una decisin 226 . En el arto. 68, inc. 1 de la Convencin, los Estados se comprometen a cumplir la decisin de la Corte. Si la sentencia estableciera indemnizacin, se podr ejecutar en el respectivo pas por el procedimiento interno vigente para la ejecucin de sentencias contra el Estado. Los originales de las sentencias quedarn depositados en los archivos de la Corte. El Secretario expedir copias certificadas a los Estados Partes, a las partes en el caso, al Consejo Permanente a travs de su Presidente, al Secretario General de la OEA, y a toda otra persona interesada que lo solicite. La supervisin de las sentencias y dems decisiones de la Corte se realizarn mediante la presentacin de informes estatales y de las correspondientes observaciones a dichos informes por parte de las vctimas o sus representantes legales. La Comisin deber presentar observaciones al informe del Estado y a las observaciones de las vctimas o sus representantes. Cuando lo considere oportuno, el Tribunal podr convocar a las partes a una audiencia para supervisar el cumplimiento de sus decisiones 227 . Una vez que el Tribunal cuente con la informacin pertinente, determinar el estado del cumplimiento de lo resuelto y emitir las resoluciones que estime pertinentes. La Corte tiene la facultad de dictar instrucciones para el cumplimiento de las medidas de reparacin establecidas en la sentencia. En caso de incumplimiento puede determinar informar a la Asamblea General de a OEA. La Corte no estima un caso concluido sino hasta que el Estado infractor haya cumplido con lo dispuesto en su sentencia. En el caso de Baena Ricardo y otros resuelto en Sentencia del 28 de noviembre de 2003, el tribunal estableci que la jurisdiccin no se limita a declarar el Derecho, sino adems comprende la supervisin del cumplimiento de lo juzgado, y que sostener lo contrario implicara atentar contra la razn de ser de la Corte, ya que estara afirmando que las resoluciones que ella emite son puramente declarativas y no efectivas.
224 Reglamento de la Corte, arto.65. 225 Convencin Americana de Derechos Humanos, arto,.67 y Reglamento de la Corte, arto. 68. 226 Ver Caso Cantoral Huaman y Garca Cruz. Interpretacin de Sentencia. Sentencia del 28 de Enero de 2008. 227 Reglamento de la Corte, arto.69. 114
6.5.1.2.2.2. Reparaciones e indemnizaciones
El artculo 53 Inc. 1 dispone que cuando la Corte decida que hubo violacin de un derecho o libertad protegidos en la Convencin, sta dispondr que se garantice al lesionado en el goce de su derecho o libertad conculcados, disponiendo adems, si fuere procedente, que se reparen las consecuencias de las medidas o situacin que ha configurado la vulneracin de esos derechos y el pago de una justa indemnizacin a la parte lesionada. Por reparaciones, de acuerdo con la Corte, debemos de comprender las medidas que tienden a hacer desaparecer, mitigar o compensar los efectos de las violaciones cometidas; su naturaleza y su monto dependen de las caractersticas de las infracciones y de los daos material e inmaterial ocasionados; no pueden implicar enriquecimiento ni empobrecimiento para las vctimas o para sus sucesores; y deben guardar relacin con las violaciones declaradas en las resoluciones del tribunal. La reparacin comprende las diferentes formas en que el Estado infractor puede hacer frente a la responsabilidad internacional en que ha incurrido, lo cual implica restablecer la situacin anterior y reparar las consecuencias de la infraccin y el pago de una indemnizacin por los daos patrimoniales y extramatrimoniales, incluyendo el dao moral. Es importante indicar, que en materia de derechos humanos para que exista la violacin a la Convencin Americana basta que el Estado incumpla una de las obligaciones que tal instrumento le impone. Mediante la reparacin, el Estado responsable de la infraccin debe de tratar de hacer desaparecer todas las consecuencias del ilcito y restablecer la situacin que habra existido de no haberse cometido tal ilcito. Cuando se declara al Estado responsable internacionalmente, est obligado a adoptar las medidas de reparacin que la Corte mande, con independencia del rgano interno o del poder que deba dar cumplimiento en el mbito interno a lo dispuesto por la Corte. La Corte Interamericana en su jurisprudencia ha reiterado que es un principio de Derecho Internacional que toda violacin de una obligacin internacional que se haya producido dao conlleva el deber de repararlo adecuadamente 228 , distinta a la reparacin que los familiares de las vctimas pudieran obtener de otras personas naturales o jurdicas. La Corte tambin a expresado que el Estado tiene el deber ineludible de reparar de forma directa y principal aqullas violaciones de derechos humanos de las cuales es responsable, segn los estndares de atribucin de responsabilidad internacional y de reparacin establecido en la jurisprudencia de dicho rgano; debiendo el Estado garantizar que los reclamos de reparacin que formulen las vctimas de graves violaciones de derechos humanos y sus familiares no enfrenten complejidades ni cargas procesales excesivas que signifiquen un impedimento u obstruccin a la satisfaccin de sus derechos 229 . El deber de reparar corresponde al Estado, el que no se ve eximido de tal responsabilidad, por el hecho de que la vctima no haga uso de los recursos de la jurisdiccin interna para lograr la reparacin de los daos. La obligacin de reparar el dao causado, de conformidad con la Corte, se encuentra regulada por el Derecho Internacional, es decir, que la obligacin de resarcir no
228 Vanse entre otros, Caso Caballero Delgado y Santana Reparaciones, sentencia del 29 de Enero de 1997. Caso Baldn Garca, Sentencia del 6 de Abril de 2006. Caso Rimel, sentencia del 2 de Mayo de 2008. 229 Ver Caso de la masacre de la Rochela. Sentencia del 11 de Mayo de 2007. 115
deriva del derecho interno de los Estados sino de la violacin del Pacto y por tanto la fijacin de las reparaciones debe fundarse en la Convencin Americana y en los principios del Derecho Internacional. De ah, que el Estado no puede modificar o incumplir la obligacin de reparacin aduciendo disposiciones o dificultades de su derecho interno. La reparacin del dao y en especial la indemnizacin a las vctimas debe de procurar la plena restitucin, es decir, el restablecimiento total de la situacin anterior al dao provocado, lo cual la mayora de las veces no es posible. De ah que la Corte en virtud de arto. 63.1. del Pacto, determina las medidas que estima adecuadas para reparar las consecuencias del ilcito, garantizar los derechos conculcados, establecer el pago de una indemnizacin y determinar las medidas que el Estado debe de adoptar a fin de evitar que se repitan violaciones similares a las conocidas. Corresponde a la Corte determinar quienes han de recibir indemnizaciones por las violaciones a los derechos humanos establecidos en la Convencin ya sea como vctimas o como sucesores de las vctimas. De conformidad a la jurisprudencia del Tribunal para que familiares puedan reclamar los daos que le haya causado la muerte de la vctima se requiere: a) determinar la existencia de prestaciones efectivas y regulares entre la vctima y el reclamante; b) que se pueda presumir que tales prestaciones satisfacan una necesidad regularmente y c) que dicha prestacin hubiese continuado si la vctima no hubiera fallecido. Las indemnizaciones comprenden tanto los perjuicios materiales como el dao moral sufrido por la vctima. El estado debe pagar las reparaciones en los trminos y condiciones establecidos por la Corte en su resolucin , pudiendo pagar la indemnizacin en dlares de los Estados Unidos o en moneda local en suma equivalente de acuerdo al tipo de de cambio vigente en la plaza de Nueva York al da anterior. Los montos deben ser entregados en forma integra a los beneficiarios.
Bibliografa:
1.- Carta de la OEA de 1948, reformada.
2.- Convencin Americana de los Derechos Humanos de 1969.
3.- Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de noviembre de1988.
4.- Protocolo a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos relativo a la abolicin de la pena de muerte, de 1990.
5.- Estatuto de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de octubre 1979.
6.- Estatuto de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos de octubre 1979.
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7.- Reglamento de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos de noviembre de 2009.
8.- Reglamento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, de noviembre de 2009.
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CAPITULO VII LA PROTECCION DE LOS DERECHOS HUMANOS EN EL AMBITO AFRICANO Alfonso Valle Gonzlez
El sistema de promocin y proteccin de los derechos humanos en el continente africano se desarrolla al amparo de la Organizacin de la Unidad Africana. La OUA como organizacin regional surgi el 25 de Mayo de 2003, teniendo como fin promover la unidad y solidaridad de los Estados africanos, erradicar el colonialismo y promover la cooperacin internacional observando la Carta de Naciones Unidas y la Declaracin Universal de los Derechos Humanos. Esta organizacin integra a todos los Estados africanos, salvo Marruecos que se retir por haber admitido la organizacin en su seno a la Republica rabe Saharaui Democrtica. La realidad africana nos indica que nos muestra que la lucha de los pueblos de dicho continente por sus derechos pisoteados por siglos, se encuentra indisolublemente vinculada al reconocimiento y a la realizacin de los derechos humanos. Si bien todos los miembros de la UA constituyen Estados partes de la Carta Africana de los Derechos del Hombre y de los Pueblos, se afirma que los Derechos humanos son una asignatura pendiente en frica, pues estos son continuamente violados por distintas causas entre las que se cuentan: la religin, el desarrollo, las guerras, las prcticas neocoloniales, entre otras. frica concentra el mayor nmero de conflictos armados, los que tienen su origen en la lucha por los recursos naturales y el dominio de los territorios, constituyendo sus actores grupos armados irregulares que carecen de principios y no guardan el ms mnimo respeto al Derecho humanitario, situaciones que se ven agravadas por los desastres naturales y la presencia de fuerzas extranjeras que dificultan la consecucin de de la paz. Los instrumentos internacionales que desarrollan el sistema de proteccin de los derechos humanos en frica son: La Carta Africana de Derechos del Hombre y de los Pueblos, el Protocolo a la Carta Africana de Derechos del Hombre y de los Pueblos de 1998, la Carta Africana de los Derechos y Bienestar del Nio de 1999, el Protocolo a la Carta Africana de Derechos del Hombre y de los Pueblos relativo a los Derechos de la Mujer de 2003 y la Carta Africana de la Juventud de 2006.
7.1.-La Carta Africana de Derechos del Hombre y de los Pueblos
La Carta fue adoptada el 27 de Junio de 1981 en la 18 ava. Conferencia de Jefes de Estado y de Gobierno llevada a efecto en Kenya y entr en vigor el 21 de Octubre 1986, esta constituye el principal instrumento para la promocin y proteccin de los derechos humanos en el continente Africano. La Carta, a diferencia de la Convencin Americana y del Convenio Europeo de Derechos Humanos, incorpora tres categoras de derechos: civiles y polticos; econmicos, sociales y culturales; y de agrupacin. Es en esta ltima categora donde se ubican particularidades de mucha trascendencia como son el derecho de los pueblos a la libre disposicin de sus recursos naturales, el derecho a la paz y a la seguridad, el derecho 118
de los pueblos a un medio ambiente satisfactorio y global y el derecho al desarrollo 230 . Con relaciona al individuo, la Carta aade un listado completo de derechos civiles y polticos as como econmicos sociales y culturales, cuya efectividad se ve limitada al desarrollo que el derecho interno de los Estados partes efectu. Otra particularidad que distingue a la Carta, es el establecimiento de un listado de deberes que conciernen al individuo para con la familia, para con la sociedad, el Estado y la unidad africana 231 . La Carta adems, no incorpora disposicin alguna que autorice la derogacin de algn derecho durante un estado de emergencia, habiendo establecido la Comisin que dicha derogacin no es posible.
7.2.- rganos de control
La Carta dispone como rganos de control, a la Asamblea de Jefes de Estado o de Gobierno y a la Comisin Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos y mediante el Protocolo a la Carta o Protocolo de Ouagadougou se crea la Corte Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos.
7.2.1.-La Asamblea de Jefes de Estados y de Gobierno
El rgano legislativo de la OUA era la Asamblea anual de Jefes de Estado y Gobierno, que coordinaba la poltica y aprobaba las decisiones adoptadas en el transcurso de las reuniones peridicas del Consejo de Ministros, compuesto por los titulares de Asuntos Exteriores de los pases miembros. A la Asamblea le corresponde adoptar las decisiones de mayor importancia en materia de derechos humanos. En julio de 2001, durante la XXXVII cumbre de la organizacin, celebrada en Lusaka, Zambia, la OUA decidi transformarse en Unin Africana (UA). La estructura de esta reemplazara a la propia OUA y, siguiendo el modelo de la Unin Europea, tendra por objetivo convertir al continente africano en un espacio nico en los rdenes econmico, social y poltico. Finalmente, el 8 de julio de 2002 la OUA fue oficialmente sustituida por la Unin Africana. Las competencias de la Asamblea, fueron asumidas por la Conferencia de Jefes de Estado y de Gobierno. En el artculo 3 del Acta fundacional de la UA se establece entre sus objetivos: Promover y proteger los derechos del hombre y de los pueblos de conformidad con la Carta africana de los derechos del hombre y de los pueblos y con los otros instrumentos pertinentes relativos a los derechos del hombre.
7.2.2.- La Comisin Africana de los Derechos del Hombre y de los Pueblos
7.2.2.1. Competencias y Organizacin
La Comisin se constituye en 1987 y tiene su sede en Benju, Gambia. Conforme a los artos. 30 y 45 de la Carta, la Comisin surge como un rgano de la U.A. cuyas
230 Carta Africana de Derechos del Hombre y de los Pueblos, artos, 19, 20,21, 22,23 y 24. 231 Carta Africana de Derechos del Hombre y de los Pueblos, artos, 27, 28 y29. 119
principales funciones son promover los derechos humanos de los pueblos y garantizar su proteccin en frica, interpretar todas las disposiciones de la Carta a peticin de los Estados firmantes, de una institucin de la U.A o de una organizacin africana reconocida por la U.A. y finalmente llevar a cabo cualquier otra tarea que le encomiende la Conferencia de Jefes de Estado y de Gobierno de la U.A. La Comisin se encuentra integrada por once miembros estos son electos por seis aos entre personalidades africanas de la mxima reputacin, conocidas por su gran moralidad e integridad e imparcialidad y competencia en materia de derechos humanos de los pueblos, quienes actan a ttulo personal pudiendo ser reelectos. 232 Estos son elegidos de la .lista que prepara el Secretario General de la Unidad Africana elaborada de las propuestas hechas por los Estados firmantes de la Carta. La Comisin nombra un Presidente y Un Vice-Presidente dentro de sus miembros y al Secretario General de la UA le corresponde nombrar al secretario de la Comisin. La Secretaria de la Comisin se encuentra ubicada en Banjul, Gambia. Los gastos de la Comisin corren a cargo de la Unin Africana y sus decisiones se toman por consenso y en caso de no lograrse ste por mayora simple. Como principios aplicables, seala el Artculo 60 que: La Comisin se basar en la legislacin internacional sobre derechos humanos y de los pueblos, especialmente en las disposiciones de los diversos instrumentos africanos referentes a los derechos humanos y de los pueblos, la Carta de las Naciones Unidas, la Carta de la Organizacin para la Unidad Africana, la Declaracin universal de los derechos humanos, otros instrumentos adoptados por las Naciones Unidas y por los pases africanos en materia de derechos humanos y de los pueblos, as como en las disposiciones de los diversos instrumentos adoptados por departamentos especializados de las Naciones Unidas de los cuales los firmantes de la presente Carta sean miembros. Agregando el Artculo 61 que: La Comisin tambin tomar en consideracin como medidas subsidiarias para determinar los principios del derecho aplicables, otros convenios generales o especiales que establezcan normas expresamente reconocidas por los Estados miembros de la Organizacin para la Unidad Africana, prcticas africanas que concuerdan con las normas internacionales relativas a los derechos humanos y de los pueblos, costumbres generalmente aceptadas como normas, principios generales del derecho reconocidos por los Estados africanos, as como precedentes legales y creencias.
7.2.2.2.- Tcnicas de control.
La Carta Africana de Derechos del Hombre y de los Pueblos, establece como tcnicas de control las tcnicas clsicas que utilizan otros sistemas de proteccin de derechos humanos: informes, denuncias intergubernamentales y denuncias individuales.
7.2.2.2.1.- Informes
Los Estados signatarios se comprometieron de acuerdo al arto. 62, presentar un informe cada dos aos al Secretario General de la OUA sobre las medidas legislativas u
232 Carta Africana de los Derechos del Hombre y de los Pueblos, artos, 30,31 y 32. 120
otras adoptadas con vistas a hacer efectivos los derechos y libertades reconocidos y garantizados por la Carta. Si bien la Carta no dispone que los informes deban ser presentados ante la Comisin Africana, la Asamblea le ha otorgado el mandato para que pueda considerar dichos informes.
7.2.2.2.2.- Denuncias Intergubernamentales
La Carta dispone dos formas para llevar a efecto la denuncia. La primera se encuentra en el arto. 47 y la otra en el arto.49. Si un Estado firmante de la Carta tiene razones para creer que otro Estado firmante ha violado las disposiciones de la misma, puede llamar la atencin, mediante comunicado escrito de este Estado respecto al tema en cuestin. Dicho comunicacin tambin les ser remitida al secretario general de la OUA y al presidente de la Comisin. Dentro de un perodo de tres meses a partir de la fecha de recepcin del comunicado, el Estado al que ste va dirigido dar al Estado inquisidor una explicacin o declaracin escrita que aclare la cuestin. Esta incluir toda la informacin relevante posible relativa a las leyes y normativas aplicadas y aplicables y el remedio arbitrado o la accin prevista 233 . Si al cabo de tres meses a partir de la fecha en que el comunicado original es recibido por el Estado al que va dirigido, el asunto no ha quedado resuelto a satisfaccin de los dos Estados implicados mediante negociacin bilateral o cualquier otro procedimiento pacfico, cualquiera de los dos Estados tendr derecho a remitir el asunto a la Comisin a travs del presidente y notificar a los Estados implicados 234 . Si a pesar de lo establecido en el artculo 47, un Estado parte de la Carta considera que otro Estado firmante ha violado sus disposiciones, puede remitir el asunto directamente a la Comisin dirigiendo un comunicado al presidente, al secretario general de la Organizacin para la Unidad Africana y al Estado implicado 235 . Para que la Comisin pueda ocuparse de un asunto que se le haya remitido debe asegurarse de que se han agotado todos los recursos locales, en caso de que existan, a no ser que sea obvio para la Comisin que el proceso de agotamiento de esos recursos sera demasiado largo 236 . Los Estados tienen el deber de brindar a la Comisin la informacin que esta les solicite, pudiendo esta recurrir a los mtodos que estime conveniente para efectuar las averiguaciones que estime pertinentes. Una vez que la Comisin ha obtenido la informacin que considere necesaria, y tras haber intentado todos los medios apropiados de llegar a una solucin amistosa basada en el respeto los derechos humanos y de los pueblos, la Comisin preparar dentro de un perodo de tiempo razonable a partir de la fecha de la notificacin a la que se hace referencia en el artculo 48, un informe en el que se especifiquen los hechos y sus
233 Carta Africana de Derechos del Hombre y de los Pueblos, arto 47. 234 Op.Cit. arto. 48. 235 Op.Cit. arto 49. 236 Op.Cit. arto.50. 121
conclusiones. Ese informe lo remite a los Estados implicados y a la Asamblea de jefes de Estado y de gobierno 237 .
7.2.2.2.3.- Denuncias Individuales
Conforme al arto. 55 de la Carta es posible que cualquier persona u organizacin comparezca a la Comisin a denunciar violaciones a los derechos humanos que se refieran a los Estados partes, nicamente cumpliendo con los requisitos de admisibilidad. Estas comunicaciones deben ser presentadas al Secretario de la Comisin 238 . El Presidente de la Comisin tiene la obligacin de poner en conocimiento del Estado implicado las Comunicaciones recibidas, el, que tendr un plazo de tres meses para hacer llegar a la Comisin las observaciones que estime convenientes indicando las medidas que haya decidido tomar a fin de superar la situacin denunciada. Si de las comunicaciones que recibe la Comisin se revela la existencia de violaciones graves o masivas de los Derecho Humanos y de los pueblos, la Comisin llamara la atencin de la Asamblea de jefes de Estado y de gobierno respecto a dichos casos, pudiendo Asamblea de jefes de Estado y de gobierno solicitar a la Comisin que emprenda la realizacin de un estudio a fondo de esos casos y que elabore un informe factual, el cual acompaar de su conclusin y recomendaciones 239 . De conformidad al arto.59 de la Carta, todas las medidas que se tomen sern confidenciales hasta que la Asamblea de jefes de Estado y de gobierno decida lo contrario. No obstante, el informe ser hecho pblico por el presidente de la Comisin por decisin de la Asamblea de jefes de Estado y de gobierno tras ser considerado por la Asamblea de jefes de Estado y de gobierno. Como se puede observar, la Carta Africana carece de un procedimiento preciso para conocer de las denuncias de carcter individual, puesto que este procedimiento se plantea cuando estamos en presencia de violaciones graves o masivas de derechos humanos. A falta de tal procedimiento la Comisin sin contar con las facultades necesarias, e interpretando la Carta, estableci un procedimiento para el conocimiento la denuncias individuales comunicando posteriormente sus decisiones a la Asamblea de Jefes de Estado y de gobierno.
237 Op.Cit. Arto. 52. 238 Arto. 56 de la Carta: Los comunicados relativos a los derechos humanos y de los pueblos a los que se hace referencia en el artculo 55 recibidos por la Comisin sern considerados si: 1. sus autores se identifican, aunque soliciten el anonimato; 2. son compatibles con la Carta de la Organizacin para la Unidad Africana o con la presente Carta; 3. no estn escritos en un lenguaje despectivo o insultante dirigido contra el Estado implicado, sus instituciones o contra la Organizacin para la Unidad Africana; 4. no estn basados exclusivamente en noticias difundidas por los medios de comunicacin; 5. son enviados despus de agotar los recursos locales, si es que existen, a no ser que resulte obvio que tal proceso sera demasiada largo; 6. son presentados dentro de un perodo de tiempo razonable a partir del momento en que se agotaron los recursos locales o de la fecha en que la Comisin es puesta al corriente del asunto; y 7. no tratan de casos que ya han sido solucionados por los Estados implicados de conformidad con los principios de la Carta de las Naciones Unidas, la Carta de la Organizacin para la Unidad Africana o las disposiciones de la presente Carta.
239 Carta Africana de Derechos del Hombre y de los Pueblos, arto. 57 Inc. 1 y 2. 122
7.3.- El Tribunal Africano de Derechos Humanos y de los Pueblos.
El Protocolo que lo crea o Protocolo de Ouagadougou, se adopta en Burkina Faso el 10 de Junio de 1988 y entra en vigor en el ao 2004 luego de la 15ava ratificacin de dicho instrumento por parte de la Unin de las Comoras, el 26 de diciembre de 2003, pero fue hasta inicios de 2006 en que se eligen sus once jueces quienes se han limitado a cuestiones de organizacin y funcionamiento. Los jueces electos para un periodo de seis anos prestaron juramento solemne ante los Jefes de Estado y de Gobierno durante la sesin de clausura de la 7 Cumbre de la Unin Africana, celebrada del 25 de junio al 2 de julio de 2006 en Banjul (Gambia). Inmediatamente a continuacin, los jueces celebraron su primera reunin, el 3 de julio de 2006. La Corte tiene su sede en Tanzania. Solo 24 de los 53 Estados de la Unin Africana, forman parte del Protocolo, tiene su sede en Tanzania el cual ha sido ratificado nicamente por 13 Estados. La Asamblea en su tercer periodo de sesiones celebrado en Etiopia en el ao 2004 acord la fusin del Tribunal con la Corte Africana de Justicia, de la cual lo ms seguro que pasara a convertirse en una sala de esta.
7.3.1. Composicin y Organizacin
De acuerdo al arto 2 del Protocolo, El Tribunal surge para completar las funciones de proteccin que la Carta Africana de los Derechos del Hombre y de los Pueblos confiere a la Comisin de los Derechos del Hombre y de los Pueblos. El Tribunal se compone de once jueces, nacionales de los Estados miembros de la Unin Africana, elegidos por seis aos a ttulo personal entre juristas que debern gozar de la ms alta autoridad moral y de una competencia y experiencia jurdica, judicial o acadmica, reconocida en el mbito de los Derechos del Hombre y de los Pueblos, quienes son electos, de la lista de candidatos preparada por el Secretario de la Asamblea teniendo como base las propuestas de los Estados partes. El Tribunal elige a su Presidente y Vicepresidente por un periodo de dos aos renovable una sola vez. Asimismo, designa a su Secretario y dems miembros de la Secretara entre los nacionales de la U.A. Para el examen de los asuntos el Tribunal requiere un qurum de al menos siete jueces. Desde su eleccin y durante el ejercicio de sus funciones, los jueces del Tribunal gozan de los privilegios e inmunidades reconocidos por el Derecho Internacional para el personal diplomtico, no pudiendo ser perseguidos ni siquiera al trmino de su mandato por razn de los votos u opiniones expresados en el ejercicio de sus funciones. Un juez solo podr ser suspendido o relevado de sus funciones si los dems jueces deciden por unanimidad que ha dejado de reunir las condiciones requeridas para serlo.
123
7.3.2. Competencias
El Tribunal tiene competencias contenciosas y consultivas. En materia contenciosa puede conocer de cualquier asunto o controversia que se le someta que haga referencia a la aplicacin o a la interpretacin de la Carta y del Protocolo, as como de cualquier otro instrumento pertinente relativo a los derechos humanos. Asimismo, El Tribunal puede emitir opiniones consultivas sobre cualquier cuestin jurdica relativa a la Carta o a cualquier otro instrumento pertinente relativo a los derechos del hombre, siempre que la opinin consultiva no haga referencia a una demanda pendiente ante la Comisin.
7.3.3. Acceso al Tribunal
Estn legitimados para recurrir al Tribunal: La Comisin; El Estado parte que haya sometido un asunto a la Comisin; El Estado parte contra el que haya sido presentada una reclamacin; El Estado parte del que sea nacional la vctima de una violacin a los derechos del hombre; Las organizaciones intergubernamentales africanas y todo Estado parte que tenga inters en un asunto que este conociendo el Tribunal. Para el caso de las denuncias de los individuos y de las Organizaciones No Gubernamentales, estas requieren la previa autorizacin del Tribunal de acuerdo al arto. 5.3 del Protocolo. Pero adems, puede de previo solicitar la opinin de la Comisin 240 . Si la denuncia cumple con los requisitos para su admisibilidad, conforme al arto. 26 del Protocolo, el Tribunal efecta un examen contradictorio de la demanda y si lo estima necesario, procede a su indagacin, debiendo los Estados interesado proporcionar todas las facilidades necesarias para el manejo del caso. Cuando el Tribunal estime que ha habido una violacin de un derecho del hombre y de los pueblos, ordenar la adopcin de todas las medidas apropiadas para remediar la violacin, incluido el pago de una indemnizacin justa o la concesin de una reparacin. Asimismo, el Tribunal puede ordenar la adopcin de medidas provisionales, cuando estime necesario el evitar daos irreparables a las personas 241 . Cabe sealar, que el Tribunal puede de tratar de lograr un arreglo amistoso de los asuntos que les son sometidos de acuerdo a las disposiciones de la Carta 242 . Las vistas del Tribunal son pblicas, pero se pueden celebrar vistas privadas.
7.3.4. Resolucin del Tribunal
El Tribunal dicta su resolucin noventa das despus de concluir la instruccin del caso, dicha resolucin se adopta por mayora y tiene carcter de definitiva e inapelable.
240 Protocolo a la Carta Africana de Derechos del Hombre y de los Pueblos, arto. 6.1. 241 Protocolo a la Carta Africana de Derechos del Hombre y de los Pueblos, arto.27. 242 Protocolo a la Carta Africana de Derechos del Hombre y de los Pueblos, arto. 9. 124
La sentencia del Tribunal una vez notificada a las partes, es trasmitida a los Estados miembros de la U.A. as como a la Comisin. La sentencia tambin es notificada al Consejo de Ministros, el que vela por su ejecucin en nombre de la Conferencia. De acuerdo al arto 30 del Protocolo, los Estados partes se comprometen a acatar las decisiones adoptadas por el Tribunal en los litigios que les conciernan, as como a asegurar su ejecucin en el plazo fijado. Finalmente cabe indicar, que el Tribunal someter anualmente un informe de sus actividades a la Conferencia, especificando particularmente aquellos casos en que un Estado no ha ejecutado sus decisiones.
Bibliografa:
Carta Africana de los Derechos del Hombre y de los Pueblos De 27 de Junio de 1981.
Protocolo a la Carta Africana de Derechos del Hombre y de los Pueblos, De 10 de Junio de 1988.
Carta Africana de los Derechos y Bienestar del Nio de 1999
Protocolo a la Carta Africana de Derechos del Hombre y de los Pueblos relativo a los Derechos de la Mujer de 2003.
Carta Africana de la Juventud de 2006.
125
CAPITULO VIII LA PROTECCION EN RAZON DE LOS SUJETOS Renata Bregaglio Lazarte 243
Maria Soledad Perez Tello
8.1.- La proteccin de los derechos del los nios y las nias en el Sistema Interamericano de Proteccin de Derechos Humanos
8.1.1.-Introduccin
En este acpite se busca analizar, a la luz de la jurisprudencia del sistema interamericano de derechos humanos, los estndares de proteccin referidos a los derechos de los nios y las nias. La razn de esta eleccin tiene que ver con las similitudes culturales y sociales que tienen los Estados en Amrica, y que hacen que los Informes de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) y las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CrIDH) aborden la problemtica de los derechos del nio desde una realidad que nos resulta ms familiar y por lo tanto, fcil comprender y aplicar en los estados americanos. En primer lugar debemos sealar que no existe actualmente en ninguno de los sistemas internacionales de proteccin de derechos humanos, un rgano o tribunal jurisdiccional especializado en derechos humanos del nio. El rgano que estara llamado a serlo es el Comit de Derechos del Nio de Naciones Unidas, que a la fecha no est habilitado para tramitar comunicaciones individuales por violacin a la convencin que tutela. Sin embargo eso no ha impedido que otros rganos de control de los tratados hayan analizado situaciones de vulneracin de estos instrumentos, a la luz de los principios establecidos en la Convencin de Derechos del Nio. En esta prctica la CIDH y la CrIDH no han sido la excepcin. Actualmente la CIDH ha conocido ms de una treintena de casos referidos a violaciones de los derechos del nio, mientras que la CrIDH ha dictado 14 sentencias en las que estn presentes violaciones a los derechos de los nio y las nias. 244
El objetivo de este trabajo es por tanto, conocer los pronunciamientos de los rganos regionales, y analizar en qu medida se respetan los estndares de la Convencin de Derechos del Nio, y en qu medida estos han sido superados, o reinterpretados desde la realidad de los pases americanos.
243 La Dra. Renata Bregaglio Lazarte redact lo conducente a la proteccin de los derechos del los nios y las nias en el Sistema Interamericano de Proteccin de Derechos Humanos por su parte el Dr. Alfonso Valle Gonzalez, abord el tema de la mujeres y el tema de los derechos de los pueblos indgenas. 244 En orden cronolgico, casos: Villagrn Morales vs. Guatemala; Bulacio vs. Argentina, Molina Theissen vs. Guatemala; Hermanos Gmez Paquiyauri vs. Per; Instituto de Reeducacin del Menor vs. Paraguay; Hermanas Serrano Cruz vs. El Salvador; Masacre de Marpiripn vs. Colombia; Comunidad Moiwana vs. Suriman; Nias Yean y Bosico vs. Repblica Dominicana; Masacre de Pueblo Bello vs. Colombia; Masacres de Ituang vs. Colombia; Servelln Garca vs. Honduras; Vargas Areco vs. Paraguay; y Tiu Tojn vs. Guatemala. 126
8.1.2.- Efectos de la proteccin de los derechos de los nios y las nias
En virtud del proceso de especificacin que han atravesado los derechos humanos, hoy en da es consensuada la idea de que existen derechos humanos generales, es decir, aplicables a todos los seres humanos, y derechos humanos especficos, de los que slo son beneficiarios algunas personas, en razn de su pertenencia a un determinado grupo. As, actualmente se reconocen derechos especficos para la proteccin de las mujeres, de las personas con discapacidad, de los pueblos indgenas, de los adultos mayores, y, claro est, de los nios y las nias. Esta especificidad de los derechos de los nios y las nias tiene que ver con la especial consideracin de vulnerabilidad que presentan, as como el encontrarse en una etapa en la que se hace necesario el desarrollo de sus capacidades para enfrentar la vida adulta. As lo ha afirmado la CrIDH al considerar que () el artculo 19 de la Convencin Americana debe entenderse como un derecho complementario que el Tratado [la Convencin Americana sobre Derechos Humanos] establece para seres humanos que por su desarrollo fsico y emocional necesitan medidas de proteccin especial 245 . Asimismo, tomando como concepto bsico el Principio del Inters Superior del Nio, recogido en el artculo 3 de la Convencin de Derechos del Nio, la Corte fundamenta la existencia de un tratamiento especial para los menores y seala que: En esta materia, rige el principio del inters superior de los mismos, que se funda en la dignidad misma del ser humano, en las caractersticas propias de los nios y en la necesidad de propiciar el desarrollo de stos, con pleno aprovechamiento de sus potencialidades 246 . As, el trato especial a nios y nias tiene que ver con el hecho de que es en la infancia donde se adquirirn las herramientas y habilidades que permitirn a las personas tener una vida plena en un futuro. Si este proceso no se realiza de la mejor manera, el resultado ser que no se forjar a un verdadero sujeto y ciudadano, sino a una persona que ha crecido con sus capacidades limitadas por violacin de sus derechos. En vista del rol fundamental que juegan los derechos de los nio y las nias para la construccin de plenos sujetos de derechos, la proteccin de stos no ser un asunto privativo de los padres y familiares directos, sino que el Estado y la sociedad en su
245 Corte IDH. Condicin Jurdica y Derechos Humanos del Nio. Opinin Consultiva OC-17/02 de 28 de agosto de 2002. Serie A No. 17, prr. 54; Caso Comunidad Indgena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de marzo de 2006. Serie C No. 146, prr. 177; Caso de la Masacre de Mapiripn Vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 15 de septiembre de 2005. Serie C No. 134, prr. 152; y Caso de las Nias Yean y Bosico. Sentencia de 8 de septiembre de 2005. Serie C No. 130, prr. 133; Caso de las Masacres de Ituango Vs. Colombia. Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de julio de 2006 Serie C No. 148, prr. 244. 246 Corte IDH. Condicin Jurdica y Derechos Humanos del Nio. Op Cit., prr. 56;. Caso de la Masacre de Mapiripn, Op. Cit, prr. 152; Caso de las Nias Yean y Bosico,OP. Cit., prr. 134; y Caso Caso Comunidad Indgena Yakye Axa Vs. Paraguay. Fondo Reparaciones y Costas. Sentencia 17 de junio de 2005. Serie C No. 125, prr. 172; Corte IDH. Caso de las Masacres de Ituango Vs. Colombia. Op. Cit, prr. 244; Caso Bulacio Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 18 de Septiembre de 2003. Serie C No. 100, 134. 127
conjunto estn obligados a crear las condiciones para el pleno desarrollo de los nios y la nias. 247
Por desarrollo debemos comprender, como lo ha sealado el Comit de Derechos del Nio, un concepto amplio, que abarque lo fsico, mental, espiritual, moral, psicolgico y social 248 . As, ser la familia el obligado inmediato a lograr la satisfaccin de los derechos de los nios y nias, en aras de fomentar su pleno desarrollo; pero es el Estado en ltima instancia, quien debe velar porque tanto la familia, como la sociedad, como sus propios funcionarios, no atenten contra ese desarrollo y ese disfrute de derechos.
8.1.3.- Definicin de nio/a en el sistema interamericano
Hemos sealado que no existe en el sistema interamericano de derechos humanos un instrumento especfico para proteger los derechos de los nios y las nias. En este sentido, tampoco existe en el sistema regional ningn instrumento que establezca una definicin de nio o nia, sino que est ha sido tomada de lo establecido en la Convencin sobre Derechos del Nio de Naciones Unidas. De acuerdo con el artculo 1 de este instrumento, se considera nio o nia a todo ser humano menor de 18 aos, salvo que por ley haya alcanzado antes la mayora de edad. Este criterio fue asumido por la CrIDH en el caso Villagrn Morales, donde sta seal que: El artculo 19 de la Convencin Americana no define qu se entiende como nio. Por su parte, la Convencin sobre Derechos del Nio considera como tal (artculo 1) a todo ser humano que no haya cumplido los 18 aos, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayora de edad. 249
Sin embargo, ante esta definicin que estara en ltima instancia condicionando la definicin de nio o nia a la categora de menor de edad en trminos legales, tanto la CIDH como la CrIDH habran planteado una definicin ms protectiva que la de la Convencin de Naciones Unidas. As, en primer lugar la CIDH ha sealado en la recientemente aprobada segunda edicin del Informe La infancia y sus derechos en el sistema interamericano de proteccin de derechos humanos, que: Segn la propia Convencin [sobre Derechos del Nio], la mayora de edad puede ser alcanzada antes de los 18 aos si la ley nacional de un Estado lo establece, pero en ese caso la Convencin ser aplicable hasta que la personas cumpla los 18 aos. Es preciso observar que la Convencin no utiliza como
247 Corte IDH. Condicin Jurdica y Derechos Humanos del Nio, Op. Cit., prr. 54; Caso de la Masacre de Mapiripn, Op. CIt, prr. 152; Caso de las Nias Yean y Bosico, Op. Cit., prr. 133; y Caso "Instituto de Reeducacin del Menor" Vs. Paraguay. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de septiembre de 2004. Serie C No. 112, prr. 147. Caso de las Masacres de Ituango Vs. Colombia. Op. Cit., prr. 244. 248 Comit de los Derechos del Nio de las Naciones Unidas, Observacin General No. 5 de 27 de noviembre de 2003, prrafo 12; Corte IDH. Caso "Instituto de Reeducacin del Menor" Vs. Paraguay. Op. Cit., prr. 161. 249 Corte IDH. Caso de los Nios de la Calle (Villagrn Morales y otros) Vs. Guatemala. Fondo. Sentencia de 19 de noviembre de 1999. Serie C No. 63, prr. 188; Caso Bulacio, Op. Cit., prr. 133. 128
parmetro la mayora de edad (plena capacidad jurdica), sino simplemente la edad de 18 aos. 250
La Comisin sustenta esta interpretacin, a su vez, en la observacin General No. 17 del Comit de Derechos Humanos de Naciones Unidas, que refirindose al artculo 24 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, seala que: Todo nio, debido a su condicin de menor, tiene derecho a medidas especiales de proteccin. No obstante, el Pacto no precisa el momento en que se alcanza la mayora de edad. Esa determinacin incumbe al Estado Parte, a la luz de las condiciones sociales y culturales pertinentes. A este respecto, los Estados deben indicar en sus informes la edad en que el nio alcanza la mayora de edad en los asuntos civiles y asume la responsabilidad penal. Los Estados deberan indicar tambin la edad legal en que el nio tiene derecho a trabajar y la edad en la que se le trata como adulto a los efectos del derecho laboral. Los Estados deberan indicar adems la edad en que un nio se considera adulto a los efectos de los prrafos 2 y 3 del artculo 10. Sin embargo, el Comit seala que no se debera establecer una edad irracionalmente corta a los efectos antedichos y que en ningn caso un Estado Parte puede desentenderse de las obligaciones contradas en virtud del Pacto en relacin con los menores de 18 aos de edad, aunque a los efectos de la legislacin nacional hayan alcanzado la mayora de edad. 251
As, al margen de que en nuestra opinin, una interpretacin del artculo 1 de la Convencin del Nio, segn el sentido corriente de sus trminos (plasmado en el artculo 31 de la Convencin de Viena de 1969 sobre el Derecho de los Tratados), llevara a acordar que esta norma s est equiparando la minora de edad a la niez (es decir, ser nio o nia un menor de 18 aos, considerado menor de edad de acuerdo con las leyes internas del Estado), resulta interesante la manera como la CIDH est buscando extender lo ms posible el paraguas protector de la Convencin de Naciones Unidas, a efectos de evitar situaciones futuras de violacin de derechos de los nios y las nias encubiertos bajo el argumento de la mayora de edad (por ejemplo pena de muerte). Habr entonces que esperar a que esta opinin de la CIDH sea recogida en algn pronunciamiento con respecto a una denuncia individual. En segundo lugar, as como la CIDH ha buscado extender la proteccin de la Convencin sobre los Derechos del Nio hacia abajo (mayores de edad que son menores de 18 aos), tambin ha buscando hacerlo haca arriba, es decir, a mayores de 18 aos, pero que segn el ordenamiento jurdico de su Estado, son menores de edad. As, en el caso Instituto de Reeducacin del Menor vs. Paraguay, la CrIDH ha establecido indirectamente la posibilidad de extender el alcance de la proteccin de los derechos del nio a aquellos mayores de 18 aos, pero que son considerados menores de edad para el ordenamiento jurdico interno, declarando la violacin del artculo 19 de la CADH en
250 Comisin Interamericana de Derechos Humanos. La infancia y sus derechos en el sistema interamericano de proteccin de derechos humanos (Segunda edicin), prr. 27. Disponible en http://www.cidh.oas.org/countryrep/Infancia2sp/Infancia2indice.sp.htm 251 Comit de Derechos Humanos. Observacin General 17: Los derechos del nio, adoptada el 24 de julio de 1989, prr. 4. 129
relacin con Richard Daniel Martnez, que al momento de los hechos tena 18 aos de edad cumplidos. 252
En el mbito de la CrIDH este es el nico caso en el que se ha analizado la violacin de derechos del artculo 19 de la CADH en relacin con un mayor de 18 aos, pero tomndolo como referencia, nada impedira que un pronunciamiento similar volviera a producirse. Desde nuestra perspectiva, la CrIDH en este fallo slo est respetando la proteccin adicional que brindaba el Estado de Paraguay a sus nacionales. Recordemos que los derechos humanos constituyen pisos o mnimos sobre los cuales los Estados pueden construir sistemas ms protectores. En este sentido, ampliar los aos para el otorgamiento de la mayora de edad implica mantener vigente por mayor tiempo las protecciones de los derechos de los nios y nias, lo cual cae dentro de las acciones que los Estados pueden tomar para dar cumplimiento a las normas de derechos humanos, y dentro del principio de soberana por el cual cada Estado es competente para regular las reglas en torno a la mayora de edad en el territorio sobre el que ejerce jurisdiccin. Esto ltimo, claro est, a diferencia de lo que pensamos cuando se trata de aplicar la Convencin sobre Derechos del Nio a quienes son menores de 18 aos pero considerados mayores de edad. Como ya hemos sealado, en este supuesto la norma es clara al establecer que la niez se pierde con la adquisicin de la mayora de edad o los 18 aos, lo que ocurra primero.
8.1.4.- Normas protectoras de los derechos del nio en el Sistema Interamericano
Aunque en el sistema interamericano de derechos humanos no existe, a diferencia de lo que ocurre en el sistema de Naciones Unidas, un instrumento especfico sobre los derechos del nio; existen s algunas normas que otorgan proteccin especial a los nios y nias, ya sea estableciendo derechos especficos de stos, o interpretando derechos humanos generales en relacin con los nios y nias. La falta de un instrumento convencional referido a la proteccin de los derechos del nio no ha significado en modo alguno una mengua en la proteccin de estos derechos. Ello porque tanto la CIDH como la CrIDH, desde sus inicios han dejado claro en el anlisis de casos que implicaban violaciones a los derechos de los nios y nias, la estrecha relacin existente entre los instrumentos de diferentes sistemas de proteccin. As, la Corte ha sostenido desde el ao 1999 en el caso Villagrn Morales que: Tanto la Convencin Americana como la Convencin sobre los Derechos del Nio forman parte de un amplio corpus juris internacional de proteccin de los nios que sirve a esta Corte para fijar el contenido y los alcances de la disposicin general definida en el artculo 19 de la Convencin Americana 253 . Esta interpretacin guarda relacin con lo establecido en el artculo 29 b) de la CADH que dispone que ninguna disposicin de la Convencin puede ser interpretada en el sentido de:
252 Corte IDH. Caso "Instituto de Reeducacin del Menor" Vs. Paraguay. Op. Cit., prr. 181. 253 Corte IDH. Condicin Jurdica y Derechos Humanos del Nio, Op. Cit., prr. 24; y Caso de los Nios de la Calle (Villagrn Morales y otros) Vs. Guatemala, Op. Cit., prr. 194.
130
b) limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Partes o de acuerdo con otra convencin en que sea parte uno de dichos Estados. Sin embargo, no todo derecho plasmado en la Convencin sobre Derechos del Nio es un derecho especfico de los nios y nias, como tampoco todo derecho contenido en la CADH es un derecho humano aplicable a toda persona. Ambos tratados, as como otros muchos, contienen pues lo que podramos clasificar para fines metodolgicos en dos categoras de derechos: 1. Los derechos humanos especficos de los nios y las nias; 2. Los derechos humanos generales, aplicables a todas las personas, con una especial consideracin o interpretacin en el caso de los nios y nias. Como ejemplo del primer grupo de derechos, es decir, aqullos exclusivos de los nios y nias podemos mencionar el principio del inters superior del nio, establecido en el artculo 3.1 de la Convencin sobre Derechos del Nio. En virtud de este principio: En todas las medidas concernientes a los nios que tomen las instituciones pblicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los rganos legislativos, una consideracin primordial a que se atender ser el inters superior del nio. Otro ejemplo de este grupo de derechos es el recogido en el artculo 9 de la referida convencin, esto es, el derecho a no ser separados de sus padres, salvo que las autoridades judiciales de un Estado consideren que tal separacin es fundamental para proteger el inters superior del nio. Como ejemplo del segundo grupo de derechos de los nios y nias (aqullos que forman parte de un derecho humano general pero que al ser aplicados a los nios y nias presentan una interpretacin o consideracin especial), tenemos el derecho a de los menores detenidos a ser separados de los adultos y procesados mediante tribunales especializados, con la mayor celeridad posible, contenido en el artculo 5 de la CADH. Estas protecciones, que derivan del derecho a la libertad personal y garantas del debido proceso de todas las personas, adquieren un matiz particular cuando se aplican a los menores. Como hemos sealado, pese a no existir un tratado especfico en la materia, las normas del sistema interamericano otorgan protecciones a los derechos del nio. Estas protecciones son, ya sea consagrando un derechos especfico, o como un mbito de aplicacin de un derecho humano general. As, la DADHH establece en su artculo VII que Toda mujer en estado de gravidez o en poca de lactancia, as como todo nio, tienen derecho a proteccin, cuidados y ayuda especiales. Adems, el artculo XXX de la DADDH, ubicado en el captulo de deberes establece que toda persona tiene el deber de asistir, alimentar, educar y amparar a sus hijos menores de edad, con lo cual lo que es una obligacin para los padres, se transmite en un derecho para los hijos menores de edad. La CADH, por su parte, si bien establece en su artculo 19 que una proteccin general a los nios y nias al sealar que todo nio tiene derecho a las medidas de proteccin que su condicin de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado, posee dos artculos ms referidos a mbitos especficos de ciertos derechos en relacin con los nios y las nias. 131
Por un lado, el referido artculo 5 de la CADH, relativo al derecho a la integridad personal dispone en su apartado 5 que cuando los menores puedan ser procesados, deben ser separados de los adultos y llevados ante tribunales especializados, con la mayor celeridad posible, para su tratamiento. Asimismo, el artculo 17 de la CADH, referido a la proteccin de la familia establece en sus apartados 4 y 5 que: 4. Los Estados Partes deben tomar medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y la adecuada equivalencia de responsabilidades de los cnyuges en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolucin del mismo. En caso de disolucin, se adoptarn disposiciones que aseguren la proteccin necesaria de los hijos, sobre la base nica del inters y conveniencia de ellos. 5. La ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera de matrimonio como a los nacidos dentro del mismo. En el caso del apartado 4, si bien la CADH utiliza la palabra hijos, y no nios o nias, una interpretacin teleolgica permite concluir que el mbito de proteccin de la norma son los hijos e hijas menores, es decir, nios y nias, porque slo cabra imaginar un acuerdo de tenencia o pensin alimenticia para los hijos e hijas en caso de disolucin del vnculo conyugal, cuando stos sean menores. Si los hijos e hijas de un matrimonio en disolucin son mayores de 18 aos, adquieren la mayora de edad de acuerdo con la legislacin interna, no cabra establecer regulaciones en torno a la tenencia y alimentacin de ellos. Esta idea guarda relacin con lo establecido en el artculo 2 de la Convencin Interamericana sobre Obligaciones Alimentarias, 254 que dispone que: a los efectos de la presente Convencin se considerar menor a quien no haya cumplido la edad de dieciocho aos. Sin perjuicio de lo anterior, los beneficios de esta Convencin se extendern a quien habiendo cumplido dicha edad, contine siendo acreedor de prestaciones alimentarias de conformidad a la legislacin aplicable prevista en los Artculos 6 y 7 [reglas de derecho interno de los Estados Partes]. Por su parte, si bien el apartado 5 del artculo 17 (referido al igual derecho que corresponde a los hijos e hijas matrimoniales como a los extramatrimoniales), puede ser considerado aplicable a todas las personas, sin importar su edad (por ejemplo en los temas de particin de herencia, que puede producirse en la edad adulta), se entiende que el mayor mbito de proteccin y los mayores beneficiaros de este derecho sern los hijos e hijas menores, ya que en virtud de l podrn, desde su niez, acceder a una educacin, salud, alimentacin, vestido, trato digno y dems condiciones necesarias para la vida y el desarrollo. En este sentido, si bien la proteccin a la familia que brinda en trminos generales el artculo 17 de la CADH resulta no slo aplicable a los nios y nias, en virtud de la especial consideracin que debe tenerse con ellos, por ser la niez el momento de formacin y desarrollo de capacidades para la vida adulta, resulta fundamental interpretar algunos aspectos de este derecho en relacin con la proteccin especfica de los nios.
254 Adoptada en Montevideo, Uruguay el 15 de julio de 1989; en vigor desde el 6 de marzo de 1996.
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En materia de derechos econmicos, sociales y culturales, las normas del sistema interamericano de derechos humanos tambin establecen protecciones especiales para los nios y las nias. As, el Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, Protocolo de San Salvador, dispone en su artculo 16, como proteccin especfica a la niez que: Todo nio sea cual fuere su filiacin tiene derecho a las medidas de proteccin que su condicin de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado. Todo nio tiene el derecho a crecer al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres; salvo circunstancias excepcionales, reconocidas judicialmente, el nio de corta edad no debe ser separado de su madre. Todo nio tiene derecho a la educacin gratuita y obligatoria, al menos en su fase elemental, y a continuar su formacin en niveles ms elevados del sistema educativo. As, el escueto artculo 19 de la CADH debe siempre interpretarse, no slo a luz de lo dispuesto en la Convencin sobre Derechos del Nio de Naciones Unidas, sino tambin a la luz del artculo 16 del Protocolo de San Salvador que ampla y complementar a la norma de la CADH. Adems, el Protocolo de San Salvador, en su artculo 15, relativo a la proteccin de la familia, establece las medidas especiales de proteccin que deben cumplir los Estados, como son: a. conceder atencin y ayuda especiales a la madre antes y durante un lapso razonable despus del parto; b. garantizar a los nios una adecuada alimentacin, tanto en la poca de lactancia como durante la edad escolar; c. adoptar medidas especiales de proteccin de los adolescentes a fin de garantizar la plena maduracin de sus capacidades fsica, intelectual y moral; d. ejecutar programas especiales de formacin familiar a fin de contribuir a la creacin de un ambiente estable y positivo en el cual los nios perciban y desarrollen los valores de comprensin, solidaridad, respeto y responsabilidad. Como puede verse, todas estas medidas estn orientadas a la proteccin de los nios y nias, ya que incluso la atencin y ayuda especial a la madre durante el parto, y por un lapso razonable posterior a ste, estn orientadas a preservar la salud y bienestar de la madre, como presupuesto para garantizar la salud y bienestar del nio o nia recin nacido/a. Finalmente, un artculo que no podemos dejar de mencionar por su estrecha vinculacin con la niez es el artculo 13, referido al derecho a la educacin. El artculo 13 no hace referencia especial a la proteccin de los nios y nias, y si bien es correcto afirmar que el derecho a la educacin no es privativo de stos, sino que es un derecho que asiste a todas las personas a lo largo de sus vidas, no podemos negar que es la niez y la adolescencia la etapa propicia para el desarrollo de capacidades, y por lo tanto, para participar en el proceso educativo. Por otro lado, los tratados de proteccin especfica del sistema interamericano tambin contienen disposiciones referidas a la niez. As, la Convencin Interamericana 133
sobre Desaparicin Forzada de Personas, 255 establece en su artculo XII la obligacin de los Estados partes de brindarse recproca cooperacin en la bsqueda, identificacin, localizacin y restitucin de menores que hubieren sido trasladados a otro Estado o retenidos en ste, como consecuencia de la desaparicin forzada de sus padres, tutores o guardadores. Por su parte, la Convencin Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, Convencin de Belm do Par, 256 establece en su artculo 9 que para la adopcin de las medidas orientadas a prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, los Estados Partes deben tener especialmente en cuenta la situacin de vulnerabilidad a la violencia que pueda sufrir la mujer en razn ser menor de edad, entre otros aspectos. Adicionalmente a estas normas existen en el sistema interamericano otras que tambin abordan directa e indirectamente la problemtica y los derechos de la niez. Entre las normas que abordan estos temas directamente ellas podemos mencionar la ya citada a la Convencin Interamericana sobre Obligaciones Alimentarias, la Convencin Interamericana sobre Conflictos de Leyes en Materia de Adopcin de Menores, 257 la Convencin Interamericana sobre Trfico Internacional de Menores, 258 y la Convencin Interamericana sobre Restitucin Internacional de Menores. 259
Asimismo, otro instrumento que plantea un enfoque transversal de los derechos de los nios y nias, es la Carta Democrtica Interamericana, 260 que en su artculo 16 dispone la necesidad de promover una educacin de calidad que incluya de manera especial a las las nias. En el mismo sentido, el artculo 27 de dicho instrumento plantea la necesidad de prestar atencin especial al desarrollo de programas y actividades para la educacin de la niez y la juventud como forma de asegurar la permanencia de los valores democrticos, incluidas la libertad y la justicia social. Otro instrumento que aborda de manera tranversal los derechos del nio son los Principios y Buenas Prcticas sobre la Proteccin de las Personas Privadas de Libertad en las Amricas. 261 Este documento contiene diferentes principios, algunos de ellos orientados de manera especial a la proteccin de la especial situacin de los nios. As por ejemplo, el Principio II vinculado a la igualdad y no discriminacin seala, entre otras medidas que no vulneran el principio de discriminacin aqullas que se destinen a proteger exclusivamente los derechos de los nios y nias.
8.1.5.- Pronunciamientos de los rganos del sistema interamericano de derechos humanos
Habiendo analizado la naturaleza de la proteccin que el sistema interamericano proporciona a los nios, y habiendo revisado los principales instrumentos que recogen
255 Adoptada en Belm do Par, Brasil, el 9 de junio de 1994, en vigor desde el 28 de marzo de 1996. 256 Adoptada en Belm do Par, Brasil, el 9 de junio de 1994; en vigor desde el 5 de marzo de 1995. 257 Adoptada en La Paz, Bolivia el 24 de mayo de 1984; en vigor desde el 26 de mayo de 1988. 258 Adoptada en Mxico D.F, Mxico el 18de marzo de 1994; en vigor desde el 15 de agosto de 1997. 259 Adoptada en Montevideo, Uruguay el 15 de julio de 1989; en vigor desde el 4 de noviembre de 1994. 260 Aprobada en la primera sesin plenaria, celebrada el 11 de septiembre de 2001. 261 Aprobado por la Comisin en su 131 perodo ordinario de sesiones, celebrado del 3 al 14 de marzo de 2008.
134
esta proteccin, queda conocer cules han sido los pronunciamientos que, sobre diferentes derechos vinculados a los nios y nias, han adoptado tanto la CIDH como la CrIDH.
8.1.5.1.- La especial proteccin de los nios en situacin de abandono
Un primer aspecto que podemos sealar respecto a la jurisprudencia de la CrIDH en materia de niez, tiene que ver con la creacin de un estndar an ms proteccionista para los nios en situacin de abandono, o los llamados nios de la calle. As, si bien los nios se encuentran en una situacin de mayor vulnerabilidad que el resto de personas, los nios de la calle estn en una situacin de mayor desproteccin an, por lo que son merecedores de una proteccin adicional. En el primer caso que conoci la CrIDH sobre derechos del nio, sta reflexion sobre la especial vulnerabilidad en la que estos nios se encuentran en abandono. As la CrIDH estableci que:
Cuando los Estados violan, en esos trminos, los derechos de los nios en situacin de riesgo, como los nios de la calle, los hacen vctimas de una doble agresin. En primer lugar, los Estados no evitan que sean lanzados a la miseria, privndolos as de unas mnimas condiciones de vida digna e impidindoles el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, a pesar de que todo nio tiene derecho a alentar un proyecto de vida que debe ser cuidado y fomentado por los poderes pblicos para que se desarrolle en su beneficio y en el de la sociedad a la que pertenece. En segundo lugar, atentan contra su integridad fsica, psquica y moral, y hasta contra su propia vida. 262
As, en opinin de la CrIDH, si bien los derechos de todos los seres humanos se interpretan de una manera diferente cuando estamos ante nios, en virtud del artculo 19 de la CADH, esta interpretacin debe llevar a comprender, de acuerdo con el deber del Estado de garantizar la supervivencia y desarrollo del nio, una asistencia especial para los nios privados de ambiente familiar y en situacin de abandono o explotacin. 263
Del mismo modo, la CIDH ha manifestado en su informe de fondo al caso Menores detenidos vs. Honduras, que: La detencin de un menor de edad por actos no delictivos, sino sencillamente porque se encuentra en una situacin de abandono social, riesgo, orfandad o vagancia, representa un grave peligro para la infancia hondurea. El Estado no puede privar de su libertad a nios y nias que no han cometido hechos tipificados como delitos, sin incurrir en responsabilidad internacional por violacin del derecho a la libertad personal. 264
Posteriormente, de manera ms categrica, la CrIDH en el caso Servelln Garca y otros vs. Honduras seal que:
262 Corte IDH. Caso de los Nios de la Calle (Villagrn Morales y otros) Vs. Guatemala. Op. Cit., prr.. 191. 263 Corte IDH. Caso de los Nios de la Calle (Villagrn Morales y otros) Vs. Guatemala. Op. Cit., prr.. 196. 264 Comisin Interamericana de Derechos Humanos. Caso 11.491. Informe 41/99, prr 109. 135
La Corte advierte que en atencin al principio de igualdad ante la ley y no discriminacin, el Estado no puede permitir por parte de sus agentes, ni fomentar en la sociedad prcticas que reproduzcan el estigma de que nios y jvenes pobres estn condicionados a la delincuencia, o necesariamente vinculados al aumento de la inseguridad ciudadana. Esa estigmatizacin crea un clima propicio para que aquellos menores en situacin de riesgo se encuentren ante una amenaza latente a que su vida y libertad sean igualmente restringidas. () El Estado tiene la obligacin de asegurar la proteccin de los nios y jvenes afectados por la pobreza que estn socialmente marginados y, especialmente, evitar su estigmatizacin social como delincuentes. () los Estados () deben extremar las medidas de prevencin del delito (.) debe asumir su posicin especial de garante con mayor ciudadano y responsabilidad, y debe tomar medidas especiales orientadas en el principio del inters superior del nio. 265
En razn de lo anterior, los Estados americanos tienen con respecto a los nios un doble deber de proteccin con relacin a los nios de la calle, en primer lugar por su condicin de nios, y en segundo lugar para evitar que stos se vean afectados sustancialmente en el disfrute de sus derechos. Esto lleva a que los Estados no slo se abstengan de vulnerar los derechos de los nios de la calle, sino que la vulneracin viene dada ya con la sola existencia de nios en situacin de abandono.
8.1.5.2.- El derecho a la libertad personal de los nios
El derecho a la libertad personal desde la ptica de los derechos de la niez tambin ha sido analizado por los rganos del sistema interamericano. Esto resulta necesario debido a que siendo el objetivo de los derechos de los nios y nias, asegurar el pleno desarrollo de stos, deben regularse las condiciones de situaciones de pribvacin de la libertad. Lo contrario claramente podra truncar este proceso de crecimiento. Con respecto a la posibilidad aplicar una medida de detencin a nios y nias, la CrIDH, en conjuncin con el artculo 37.b de la Convencin sobre Derechos del Nio, las Reglas Mnimas de Naciones Unidas para la Administracin de Justicia de Menores (Reglas de Beijing), y los Principios y Buenas Prcticas sobre la Proteccin de las Personas Privadas de Libertad en las Amricas, que la detencin de nios debe ser una medida excepcional y slo debe mantenerse por el ms breve periodo de tiempo. 266
Por otro lado, cuando esta detencin ocurre, seala la CrIDH, los Estados: () tiene[n], adems de las obligaciones sealadas para toda persona, una obligacin adicional establecida en el artculo 19 de la Convencin Americana. Por una parte, debe asumir su posicin especial de garante con mayor cuidado y responsabilidad, y debe tomar medidas especiales orientadas en el principio del inters superior del nio 267 .
265 Corte IDH. Caso Servelln Garca y otros Vs. Honduras. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 21 de septiembre de 2006. Serie C No. 152, prr. 112 y 116. 266 Corte IDH. Caso Bulacio, Op. Cit., prr. 135. 267 Corte IDH. Caso de los Hermanos Gmez Paquiyauri Vs. Per. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 8 de julio de 2004. Serie C No. 110, prrs. 124, 163-164, y 171; Caso Bulacio, Op. Cit.,, prrs. 136
Mirado as, un Estado tiene, respecto de nios privados de libertad y, por lo tanto, bajo su custodia, la obligacin de, inter alia, proveerlos de asistencia de salud y de educacin, para as asegurarse de que la detencin a la que los nios estn sujetos no destruir sus proyectos de vida 268
Este razonamiento puede ser, a su vez, complementado con lo dispuesto en el Principio XXII de los Principios y Buenas Prcticas sobre la Proteccin de las Personas Privadas de Libertad en las Amricas, relativo al rgimen disciplinario para personas privadas de libertad, que establece la estricta prohibicin de las medidas de aislamiento de las mujeres embarazadas; de las madres que conviven con sus hijos al interior de los establecimientos de privacin de libertad; y de los nios y nias privados de libertad. Asimismo, la CrIDH, siguiendo lo dispuesto en el artculo 37.c) de la Convencin sobre Derechos del Nio, y en el artculo 5.5 de la propia CADH ha reafirmado que: Para salvaguardar los derechos de los nios detenidos, especialmente su derecho a la integridad personal, es indispensable que se les separe de los detenidos adultos. Y, como lo estableciera este Tribunal, las personas encargadas de los centros de detencin de nios infractores o procesados deben estar debidamente capacitadas para el desempeo de su cometido. Finalmente, el derecho de los detenidos de establecer comunicacin con terceros, que les brindan o brindarn asistencia y defensa, se corresponde con la obligacin de los agentes estatales de comunicar inmediatamente la detencin del menor a esas personas, an cuando ste no lo haya solicitado 269 . Este pronunciamiento guarda relacin con el Principio XIX de los Principios y Buenas Prcticas sobre la Proteccin de las Personas Privadas de Libertad en las Amricas, que dispone la obligacin de separar en categoras a las personas privadas de libertad, siendo la edad una de las categoras que debe considerarse. As, se debe disponer la separacin de nios, nias y adultos; jvenes y adultos; cuidando siempre que los nios y nias no sean separados de sus padres.
8.1.5.3.- El derecho a la integridad y los nios y nias
En relacin con el derecho a la integridad, debemos sealar que ste, al igual que los dems derechos, tambin adquiere un matiz especial cuando de niez se trata. De acuerdo con CIDH, En el caso de nios debe tenerse en cuenta un estndar ms riguroso sobre el grado de sufrimiento que llega a implicar tortura, tomando en cuenta, por
126 y 134; y Caso de los Nios de la Calle (Villagrn Morales y otros), Op. Cit., prrs. 146 y 191; Condicin Jurdica y Derechos Humanos del Nio,Op. Cit., prrs. 56 y 60; Caso "Instituto de Reeducacin del Menor" Vs. Paraguay. Op. Cit., prr. 160. 268 Corte IDH. Condicin Jurdica y Derechos Humanos del Nio, Op. Cit, prrs. 80-81, 84, y 86-88; Caso de los Nios de la Calle (Villagrn Morales y otros), Op. Cit, prr. 196; Caso "Instituto de Reeducacin del Menor" Vs. Paraguay. Op. Cit, prr. 161; y la regla 13.5 de las Reglas Mnimas de las Naciones Unidas para la Administracin de la Justicia de Menores (Reglas de Beijing), adoptadas por la Asamblea General en su resolucin 40/33 de 28 de noviembre de 1985.
269 Corte IDH. Caso Bulacio, Op. Cit, prr. 136. 137
ejemplo, factores como la edad y el sexo, el efecto de la tensin y el miedo que se haya experimentado, el estado de salud de la vctima, y su madurez. En el caso de los nios y nias, un aspecto que resulta relevante considerar como parte del derecho a la integridad son las sanciones corporales como medida disciplinaria. Decimos esto porque en el caso de comisin de tortura u otros actos de evidente agresin, no queda lugar dudas de la violacin de los derechos, no slo del nio, sino de los seres humanos en general; pero en la prctica de los Estados latinoamericanos, el castigo corporal resulta comn, y es poca la conciencia que se tiene acerca su ilegalidad. Al respecto, la CrIDH en la resolucin de respuesta a la solicitud de opinin consultiva presentada por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, ha hecho suya la opinin del Comit de Derechos del Nio de Naciones Unidas sobre castigos corporales como mtodo de disciplina. En esta resolucin, si bien la CrIDH decidi no dar respuesta a la solicitud, justific esta posicin en la medida que de la jurisprudencia de este rgano se poda desprende los criterios de interpretacin. En esta resolucin, la CrIDH reseando la Observacin General 8 del Comit de Derechos del Nio, sostuvo que los castigos corporales u otras formas de castigos crueles o degradantes son incompatibles con la Convencin sobre Derechos del Nio. As, sostuvo, si bien dicho Comit no rechaza el concepto positivo de disciplina, en circunstancias excepcionales el uso de la fuerza con el fin de proteger debe regirse bajo el principio del uso mnimo necesario de la misma por el menor tiempo posible. 270
8.1.5.4. - Nios y pena de muerte
El derecho a la vida y la tendencia internacional a abolir la pena de muerte ha llevado a que la CIDH se haya pronunciado sobre la posibilidad de aplicar sta a menores de 18 aos. En el ao 1987 la CIDH conoci el caso Roach y Pinkerton vs. Estados Unidos, por el cual se denunciaba que el Estado norteamericano pretenda aplicar la pena capital a dos delincuentes juveniles, James Terry Roach y Jay Pinkerton, por delitos cometidos cuando stos tenan 17 aos de edad. En este caso, la CIDH analiz la supuesta violacin del derecho a la vida, y consider que Estados Unidos, al sentenciar a dos menores a muerte y permitir posteriormente su ejecucin, Estados Unidos haba actuado en contravencin de una norma reconocida del derecho internacional jus cogens o consuetudinario. As, seal que:
La Comisin considera que los Estados miembros de la OEA reconocen una norma de jus cogens que prohibe la ejecucin de nios menores de edad. Tal norma es aceptada por todos los Estados del Sistema Interamericano, incluyendo los Estados Unidos. (.)La Comisin considera que este caso surge no porque haya duda de la existencia de una norma internacional sobre la prohibicin de la imposicin de la pena de muerte para nios menores de edad, sino porque los
270 Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 27 de enero de 2009. Solicitud de opinin consultiva presentada por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, prr. 6. 138
Estados Unidos disputan el alegato de que existe un consenso sobre la mayora de edad. 271
Como en aquel caso la discusin pas entonces por determinar si un menor de 18 aos, considerado legalmente mayor de edad, poda ser ejecutado, la CIDH concluy que no exista en ese momento una norma jus cogens u otra norma del derecho internacional consuetudinario que prohibiera la ejecucin de mayores de edad (aunque fueran menores de 18 aos), pero dej constancia de la incipiente aparicin de esta norma en el desarrollo de la comunidad internacional. As, la CIDH seal que: La Comisin acepta el argumento de los Estados Unidos de que no existe en estos momentos una norma consuetudinaria en derecho internacional que establezca la edad de 18 aos como edad mnima para la imposicin de la pena de muerte. Sin embargo, la Comisin hace notar que dicha norma est emergiendo, en vista del nmero creciente de pases que han ratificado la Convencin Americana y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de las Naciones Unidas, y que debido a ello han modificado su legislacin interna para conformarla a dichos instrumentos. 272
En el ao 2002 la CIDH nuevamente se enfrent a un caso de aplicacin de la pena de muerte a un nio. As, en Michael Domingues vs. Estados Unidos, la Comisin asumi la tarea de () evaluar si las disposiciones de la Declaracin Americana, interpretadas en el contexto de la evolucin pertinente del derecho internacional consuetudinario y de las normas de jus cogens, prohbe la ejecucin de personas que, al cometer el delito, tenan menos de 18 aos. Para ello, es pertinente que la Comisin tenga en cuenta las evidencias de la prctica relevante del Estado de acuerdo con distintas fuentes, incluyendo las relaciones en los tratados y otros instrumentos internacionales, el patrn de tratados en la misma forma, la prctica de las Naciones Unidas y de otras organizaciones gubernamentales internacionales y la legislacin interna y las decisiones judiciales de los Estados. 273
Luego del anlisis de tratados, resoluciones de Naciones Unidas y otras organizaciones, legislacin nacional estadounidense y otros instrumentos, la CIDH concluy que
() las evidencias descritas anteriormente ilustran claramente que, al persistir en la prctica de ejecutar a delincuentes menores de 18 aos, Estados Unidos se singulariza entre las naciones del mundo desarrollado tradicional y en el sistema interamericano, y ha quedado cada vez ms aislado en la comunidad mundial. Las pruebas abrumadoras de la prctica mundial de los Estados indicada ilustra
271 Comisin Interamericana de Derechos Humanos. Caso 9647, Roach y Pinkerton vs. Estados Unidos, Informe No. 3/87, prr. 56 y 57. 272 Comisin Interamericana de Derechos Humanos. Caso 9647, Roach y Pinkerton vs. Estados Unidos, Informe No. 3/87, prr. 60.
273 Comisin Interamericana de Derechos Humanos. Caso 12.285, Michael Domigues vs. Estados Unidos, Informe 62/02, prr. 54. 139
la congruencia y generalizacin entre los Estados del mundo en el sentido de que la comunidad mundial considera que la ejecucin de delincuentes menores de 18 aos en momentos de cometer el delito es incongruente con las normas imperantes de decencia. Por lo tanto, la Comisin opina que ha surgido una norma del derecho internacional consuetudinario que prohibe la ejecucin de delincuentes menores de 18 aos en momentos de cometer el delito. Adems, en base a la informacin que tuvo ante s, la Comisin ha comprobado que sta ha sido reconocida como una norma de carcter suficientemente inalienable como para constituir una norma de jus cogens, evolucin prevista por la Comisin en su decisin en Roach y Pinkerton. Como se seal, casi todos los Estados naciones han rechazado la imposicin de la pena capital a personas menores de 18 aos, en su forma ms explcita, a travs de la ratificacin del PIDCP, la Convencin de la ONU sobre los Derechos del Nio y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, tratados en los que esta proscripcin se reconoce como no derogable. La aceptacin de esta norma abarca las fronteras polticas e ideolgicas y los empeos por apartarse de la misma han sido enrgicamente condenados por los integrantes de la comunidad internacional como no permisibles segn normas contemporneas de derechos humanos. En efecto, podra decirse que los propios Estados Unidos han reconocido el significado de esta norma al prescribir la edad de 18 aos como norma federal para la aplicacin de la pena capital y al ratificar el Cuarto Convenio de Ginebra sin reservas a esta norma. Sobre esta base, la Comisin considera que Estados Unidos est obligado por una norma de jus cogens a no imponer a la pena capital a personas que cometieron los delitos cuando no haban cumplido los 18 aos de edad. Como norma de jus cogens, esta proscripcin obliga a la comunidad de Estados, incluidos los Estados Unidos. La norma no puede ser derogada con validez, sea por tratado o por objecin de un Estado, persistente o no. 274
De esta manera, la Comisin ha consagrado el estndar entorno a la prohibicin de la aplicacin de la pena de muerte a menores de 18 aos (aunque sean considerados mayores de edad por ley interna), sin importar si el Estado en cuestin es o no parte de una convencin que proscribe la pena de muerte. Bajo la mirada de la CIDH, todos los Estados estn prohibidos de aplicar la pena de muerte a quienes eran menores de 18 aos al momento de la detencin.
8.1.5.5. El derecho a la identidad de los nios y nias
Tanto la CIDH como la CrIDH han tenido la posibilidad de analizar en el caso de las nias Yean y Bosico vs. Repblica Dominicana elementos constitutivos de la identidad de las personas, y en este caso de los nios y nias, como son el nombre, la nacionalidad y la personalidad jurdica. En relacin con el derecho al nombre, en la demanda presentada a la CrIDH, la CIDH resalt la importancia del derecho a la identidad en desarrollo y crecimiento de los
274 Comisin Interamericana de Derechos Humanos. Caso 12.285, Michael Domigues vs. Estados Unidos, Informe 62/02, prr. 84 y 85. 140
nios y nias, y el proceso de transformacin en un sujeto de derechos. As, la CIDH seal que el registro de nacimiento es uno de los derechos humanos fundamentales, ya que no slo otorga al nio el reconocimiento legal de su existencia e identidad, sino que adems seala la pertenencia a una familia, a una comunidad y a una nacin, demostrando que el nio tiene un lugar (y derecho a participar) en todas y cada una de dichas instituciones. Asimismo, la CIDH seal que el la inscripcin del nacimiento abre el camino al disfrute de otros derechos, como el acceso a los servicios sanitarios y a la educacin, ofrece proteccin contra la discriminacin y abandono, determina el tratamiento del nio por parte del sistema jurdico y dura toda la vida, garantizando el derecho del individuo a ocupar su puesto en la vida social y poltica del pas. 275
Por otro lado, respecto de la nacionalidad, la CrIDH consider que al haber aplicado a las nias, para obtener la nacionalidad, otros requisitos distintos a los exigidos para los menores de 13 aos de edad, el Estado actu de forma arbitraria, sin criterios razonables u objetivos, y de forma contraria al inters superior del nio, lo que constituy un tratamiento discriminatorio en perjuicio de las nias las vctimas. Asimismo, seal, esta privacin de la nacionalidad gener que se convirtieran en aptridas, lo que las coloc en una situacin de extrema vulnerabilidad, en cuanto al ejercicio y goce de sus derechos. Esta apatridia, seal la CrIDH, comprometi el libre desarrollo de su personalidad, ya que el acceso a los derechos y a la proteccin especial de que son titulares se vio imposibilitado. 276
Finalmente la CrIDH, pretendiendo cerrar el crculo de la identidad, sostuvo que:
La situacin de extrema vulnerabilidad en que se encontraban las nias Dilcia Yean y Violeta Bosico, por la falta de nacionalidad y la condicin de aptridas, tuvo consecuencias relacionadas con sus derechos al reconocimiento de la personalidad jurdica y al nombre. 277
() En el caso concreto, el Estado mantuvo a las nias Yean y Bosico en un limbo legal en que, si bien las nias existan y se hallaban insertadas en un determinado contexto social, su existencia misma no estaba jurdicamente reconocida, es decir, no tenan personalidad jurdica. De esta manera, si bien el derecho a la identidad, como tal, no est previsto en la CADH, una interpretacin sistemtica de los artculos 3 (personalidad jurdica), 18 (nombre) y 20 (nacionalidad), permiten concluir que la violacin de uno o todos estos elementos vulnera el derecho de toda persona a la identidad. Esto, de alguna manera fue sostenido por la CIDH en su demanda ante la CrIDH en el caso de las Hermanas Serrano Cruz. All la CIDH sostuvo que: El derecho a la identidad est ntimamente asociado al derecho al reconocimiento de la personalidad jurdica, al derecho a tener un nombre, una nacionalidad, una familia y a mantener relaciones familiares. La supresin o modificacin total o
275 Comisin Interamericana de Derechos Humanos. Demanda a la Corte Interamericana de Derechos Humanos contra Repblica Dominicana. Caso Yean y Bosico vs. Repblica Dominicana, 11 de julio de 2003, prr. 179. 276 Corte IDH. Caso Yean y Bosico, Op. Cit., prr. 166 y 167 277 Corte IDH. Caso Yean y Bosico, Op. Cit., prr. 175 y 180. 141
parcial del derecho del nio a preservar su identidad y los elementos que lo integran compromete la responsabilidad del Estado. 278
Adems, en relacin con este complejo derecho a la identidad, debemos tener presente que su violacin se torna an ms grave en el caso de nios y nias, porque impide su identificacin con un grupo social, el cual debera cumplir un rol fundamental en su desarrollo.
8.1.5.6. Nios y situaciones de conflicto armado
En situacin de conflicto adems de las normas de derechos humanos, orientadas a lograr el pleno desarrollo de las personas, se activas normas ms bsicas que buscan preservar la vida de las mismas. En el caso de los nios y los conflictos armados, las normas de Derecho internacional humanitario tambin toman en consideracin la situacin de vulnerabilidad de los nios, planteando protecciones especficas, como la prohibicin de su incorporacin en fuerzas armadas. A nivel del sistema interamericano, la CrIDH ha reconocido esta an ms grave situacin de riesgo que atraviesan los nios en un contexto de conflicto. As, ha sealado que: La especial vulnerabilidad por su condicin de nios y nias se hace an ms evidente en una situacin de conflicto armado interno, como en el presente caso, pues los nios y nias son los menos preparados para adaptarse o responder a dicha situacin y son quienes padecen sus excesos de forma desmesurada. 279
Asimismo, si bien desde hace muchos aos en casos como Bmaca o Las Palmeras, la CrIDH seal la interrelacin existente entre la CADH y las normas de Derecho internacional humanitario, fue recientemente cuando integr a este conjunto las normas de proteccin de derechos de los nios y nias, estableciendo que: El contenido y alcances del artculo 19 de la Convencin Americana deben ser precisados en casos como el presente, tomando en consideracin las disposiciones pertinentes de la Convencin sobre los Derechos del Nio, en particular en sus artculos 6, 37, 38 y 39, y del Protocolo II a los Convenios de Ginebra, ya que estos instrumentos y la Convencin Americana forman parte de un muy comprensivo corpus iuris internacional de proteccin de los nios que los Estados deben respetar. 280
Uno de los efectos producidos por una situacin de conflicto armado, es el desplazamiento forzoso de la poblacin. En el sistema interamericano la CrIDH ha conocido dos casos relativos al desplazamiento de nios y nias provocado por un conflicto: Masacre de Mapiripn y Masacres de Ituang, ambos contra el Estado Colombiano.
278 Corte IDH. Caso de las Hermanas Serrano Cruz Vs. El Salvador. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 01 de marzo de 2005. Serie C No. 120, prr. 117 a). 279 Corte IDH. Condicin Jurdica y Derechos Humanos del Nio, Op. Cit. prr. 217, prr. 82; Caso de la Masacre de Mapiripn, Op. Cit, prr. 156.; y Caso de la Masacre Ituang Op. Cit. prr. 246. 280 Corte IDH. Caso de la Masacre de Mapiripn, Op. Cit, prr. 153. 142
En ambos casos la CrIDH resalt la brutalidad de los actos cometidos contra nios y nias, y que trajo como consecuencias, adems de la muerte, la orfandad, el desplazamiento, y el dao a su integridad fsica y psicolgica. 281
Adems, en Masacre de Mapiripn, la CrIDH, donde haciendo un anlisis en torno al artculo 22 de la CADH (libertad de circulacin) comprendi que el desplazamiento al que se vieron obligados nios y nias crearon un clima de permanente tensin y violencia (alejamiento de la familia, hambre, frio, abandono de pertenencias y hogares, entre otros) que afect el derecho a una vida digna de los nios y nias de Mapiripn, exponindolos a condiciones de violencia e inseguridad. 282
Por otro lado, la Corte tambin se ha pronunciado sobre la prohibicin de incorporar menores a las fuerzas armadas en el caso Vargas Areco vs. Paraguay, articulando normas de derechos humanos, normas de Derecho internacional humanitario y normas contenidas en convenios de la OIT. 283
8.1.5.7. Los derechos econmicos, sociales y culturales y los derechos de los nios y nias
Uno derecho que si bien hemos dicho, no es especfico de los nios y nias, pero est intrnsecamente ligado a stos, dada la etapa de crecimiento y desarrollo por la que atraviesan, es el derecho a la educacin, contenido en el artculo 13 del Protocolo Adicional a la Convencin Americana en Materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador). Si bien no se ha presentado ante la CrIDH un caso denunciado violacin especfica a este artculo 13, este derecho ha sido indirectamente analizado por la CrIDH en dos oportunidades. El primer caso fue el del Instituto de Reeducacin del Menor, donde la CrIDH consagr dentro del corpus iuris de instrumentos que tutelan los derechos de los nios y nias, al Protocolo de San Salvador. As, la Corte dispuso que: El Tribunal debe establecer ahora si el Estado cumpli, respecto de los nios, con las obligaciones adicionales que emergen de los artculos 4, 5 y 19 de la Convencin Americana, a la luz del corpus juris internacional existente sobre la especial proteccin que stos requieren, entre las cuales se encuentran la disposicin del artculo 5.5 de la Convencin Americana que obliga a los Estados a mantener a los nios privados de libertad separados de los adultos y, como se dijo anteriormente (supra prr. 161), la especial supervisin peridica en el mbito de la salud y la implementacin de programas de educacin, derivadas de una correcta interpretacin del artculo 4 de la Convencin, a la luz de las disposiciones pertinentes de la Convencin sobre los Derechos del Nio y el artculo 13 del Protocolo Adicional a la Convencin Americana en Materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (). Estas medidas adquieren
281 Caso IDH. Caso de las Masacres Ituang, Op. Cit. prr. 246; Caso de la Masacre de Mapiripn, Op. Cit, prr. 156. 282 Corte IDH. Caso de la Masacre de Mapiripn, Op. Cit, prr. 161 y 162. 283 Corte IDH. Caso Vargas Areco Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de septiembre de 2006. Serie C No. 155, prr. 111 y ss. 143
fundamental importancia debido a que los nios se encuentran en una etapa crucial de su desarrollo fsico, mental, espiritual, moral, psicolgico y social que impactar de una u otra forma su proyecto de vida. 284
Asimismo, mediante este pronunciamiento, la CrIDH estableci la relacin existente entre la salud y educacin de los nios y nias y el derecho a la vida, en el sentido de que la falta violacin del primer derecho puede ocasionar una frustracin del proyecto de vida del menor. De esta manera, resulta necesario interpretar el derecho a la vida de un nio o nia, tomando en consideracin elementos necesarios para su pleno desarrollo como son la salud y la educacin. Es ms, en este caso, la CrIDH aplicando el estndar de la agravada situacin de vulnerabilidad de los nios en abandono seal que: () el Estado no brind a los nios internos la educacin que stos requeran y a la cual aqul estaba obligado, tanto en razn de la proteccin del derecho a la vida entendido en el sentido sealado anteriormente, como por la disposicin del artculo 13 del Protocolo Adicional a la Convencin Americana en Materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. El programa educativo que se ofreca en el Instituto era deficiente, ya que careca de maestros y recursos adecuados (supra prr. 134.12). Este incumplimiento del Estado causa consecuencias todava ms serias cuando los nios privados de libertad provienen de sectores marginales de la sociedad, como ocurre en el presente caso, pues ello les limita sus posibilidades de reinsercin efectiva en la sociedad y el desarrollo de sus proyectos de vida. 285
En el mismo sentido, en el caso de las nias Yean y Bosico vs. Repblica Dominicana, la CrIDH intepret el derecho a la educacin desde la perspectiva del artculo 19 y 26 de la CADH, sealando que: () de acuerdo con el deber de proteccin especial de los nios consagrado en el artculo 19 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, interpretado a la luz de la Convencin para los Derechos del Nio y el Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos econmicos, sociales y culturales, en relacin con el deber de desarrollo progresivo contenido en el articulo 26 de la Convencin, el Estado debe proveer educacin primaria gratuita a todos los menores, en un ambiente condiciones propicias para su pleno desarrollo intelectual. 286
Este fallo resulta fundamental en primer lugar porque pareciera que la CrIDH plantea una preferencia en los beneficiarios de la educacin primaria gratuita. En principio, de acuerdo con el artculo 13 del Protocolo de San Salvador, la educacin primaria debe ser gratuita para todos. Pero del razonamiento de la CrIDH pareciera desprenderse que de todos los seres humanos, los nios tienen la prioridad para verse beneficazos de esta educacin, lo que de alguna manera estara en la lnea del sistema interamericano de ampliar los estndares de proteccin de los nios y las nias. Por otro lado, este fallo es uno de los pocos en los cuales la CrIDH hace referencia expresa a las obligaciones emanadas del artculo 26, lo cual podra permitir en un futuro incorporar mediante esta va otros derechos econmicos, sociales y culturales
284 Corte IDH. Caso Instituto de Reeducacin del Menor, Op. Cit., prr. 172. 285 Corte IDH. Caso Instituto de Reeducacin del Menor, Op. Cit., prr. 174 286 Corte IDH. Caso Yean y Bosico, Op. Cit. prr, 185. 144
contenidos en el Protocolo de San Salvador, y sobre los cuales la CrIDH no tiene competencia expresa, como por ejemplo el derecho a la salud. Con respecto al derecho a la salud, si bien la CrIDH no tiene competencia para conocer violaciones a este derecho, en el caso del Instituto de Reeducacin del Menor hizo algn sealamiento cuando estableci en el prrafo citado, que formabna parte del corpus iuris internacional sobre los derechos de los nios y nias tanto el artculo 5.5 de la CADH que obliga a los Estados a mantener a los nios privados de libertad separados de los adultos, como la especial supervisin peridica en el mbito de la salud y la implementacin de programas de educacin. Este razonamiento estara en concordancia con el Principio X de los Principios y Buenas Prcticas sobre la Proteccin de las Personas Privadas de Libertad en las Amricas, que disponer que las personas privadas de libertad tendrn derecho a la salud, lo que comprende las medidas especiales para satisfacer las necesidades particulares de salud de las personas privadas de libertad pertenecientes a grupos vulnerables o de alto riesgo, tales como los nios y las nias. Adems, establece el mismo principio, las mujeres y las nias privadas de libertad tendrn derecho de acceso a una atencin mdica especializada, que corresponda a sus caractersticas fsicas y biolgicas, y que responda adecuadamente a sus necesidades en materia de salud reproductiva; en los establecimientos de privacin de libertad para mujeres y nias debern existir instalaciones especiales, as como personal y recursos apropiados para el tratamiento de las mujeres y nias embarazadas y de las que acaban de dar a luz; y cuando se permita a las madres o padres privados de libertad conservar a sus hijos menores de edad al interior de los centros de privacin de libertad, se debern tomar las medidas necesarias para organizar guarderas infantiles, que cuenten con personal calificado, y con servicios educativos, peditricos y de nutricin apropiados, a fin de garantizar el inters superior de la niez.
8.1.6. Medidas de reparacin en situaciones de violacin de derechos a los nios y nias
Dentro de las medidas de reparacin a nios y nias que han sufrido violaciones a sus derechos humanos, la CrIDH, en la medida de lo posible, a tratado de adoptar aqullas que restituyan las cosas al estado anterior. Sin embargo, cuando ello no ha sido posible, adoptado medidas que de alguna manera contribuyan a lograr que las violaciones de derechos no dejen secuelas imborrables que limiten el desarrollo de los menores. As por ejemplo, en el caso Instituto de Reeducacin del Menor la CrIDH dispuso, que el Estado deba brindar tratamiento psicolgico a todos los ex internos del Instituto y tratamiento mdico y/o psicolgico a los ex internos heridos en los incendios. Asimismo, seal, el Estado deba brindar asistencia vocacional, as como un programa de educacin especial destinado a los ex internos del Instituto. Pero adems de este tipo de medidas, la CrIDH tambin se ha preocupado de ordenar el Estado que reconozca pblicamente las violaciones cometidas. As, en el caso de los Hermanos Gmez Paquiyauri vs. Per, se dispuso bautizar con el nombre de estos hermanos a un centro educativo de la provincia de El Callao, mediante una ceremonia pblica y en presencia de los familiares de las vctimas. En el mismo sentido, en el caso Molina Thiessen, la Corte tambin orden colocar el nombre de este nio a un centro 145
educativo; y en el caso Vargas Areco orden la colocacin de una placa con el nombre en la comunidad donde resida la vctima. Finalmente, la CrIDH, en aras de generar garantas de no repeticin que busquen no slo sensibilizar a la sociedad en su conjunto, sino obligar al Estado a tomar medidas concretas, ha ordenado en el caso Servelln Garca, por ejemplo, adems de la colocacin de una placa con los nombres de las vctimas (que no eran todos menores de edad), la implementacin de programas de capacitacin para fuerzas del orden sobre rgimen penitenciario y tratamiento a nios y jvenes. Asimismo, la Corte dispuso que el Estado de Honduras deba realizar una campaa con la finalidad de sensibilizar a la sociedad respecto de la importancia de la proteccin de los nios y jvenes, informarla sobre los derechos especficos para su proteccin que corresponden a la familia, la sociedad y el Estado, y hacer ver a la poblacin que los nios y jvenes en situacin de riesgo social no estn identificados con la delincuencia. Asimismo, el Estado deba emitir un sello postal alusivo a la proteccin debida por el Estado y la sociedad a los nios y jvenes en situacin de riesgo, para evitar que estos se tornen vctimas de violencia. En el mismo sentido, buscando no slo reparar a las vctimas, sino garantizar que la violencia contra los nios no vuelva a ocurrir, la CrIDH en el caso Instituto de Reeducacin del Menor dispuso que el Estado deba realizar, en consulta con la sociedad civil, en el plazo de seis meses, un acto pblico de reconocimiento de responsabilidad internacional y de declaracin que contenga la elaboracin de una poltica de Estado de corto, mediano y largo plazo en materia de nios en conflicto con la ley que sea plenamente consistente con los compromisos internacionales del Paraguay. Dicha poltica de Estado deba ser presentada por altas autoridades del Estado en un acto pblico en el que, adems, se reconozca la responsabilidad internacional del Paraguay, as como contemplar, entre otros aspectos, estrategias, acciones apropiadas y la asignacin de los recursos que resulten indispensables para que los nios privados de libertad se encuentren separados de los adultos; para que los nios procesados estn separados de los condenados; as como para la creacin de programas de educacin, mdicos y psicolgicos integrales para todos los nios privados de libertad.
Conclusiones
La falta de un instrumento especfico de derechos de los nios y nias no ha impedido un amplio desarrollo jurisprudencial tanto a nivel de la CIDH como de la CrIDH. Es ms, en la mayora de los casos ambos rganos han hecho suyos pronunciamientos de los diferentes rganos de Naciones Unidas que tutelan los derechos de los nios y las nias. Y en algunos casos especficos, incluso, han ido ms all, extendiendo la proteccin a menores que, en principio no resultaban beneficiarios de sta, como en el alcance de la definicin de nio, y en la aplicacin de la pena de muerte a menores de 18 aos. Asimismo, en las medidas de reparacin dictadas sobre estas materias, la CrIDH ha promovido no slo la restitucin de derechos y medidas de reparacin directa para las vctimas, sino adems, sino que adems ha obligado a los Estados a actos de reconocimiento pblico y, ms importante an, a elaborar polticas pblicas de promocin de los derechos de los nios y nias. 146
8.2 -Mujeres: derechos y mecanismos de proteccin
La mujer a lo largo de la historia ha sido objeto de discriminacin en lo poltico, en lo econmico en lo cultural y en lo educativo. En lo poltico la primera reivindicacin fue el derecho al voto a la par de otros derechos tales como el derecho de manifestacin y el derecho de asociacin. Va a ser hasta despus de la Primera Guerra mundial que se conquista en Estados Unidos y en Europa, generalizndose una vez concluida la segunda guerra mundial. En la actualidad, tanto el derecho al voto como los otros derechos polticos son reconocidos en a las mujeres, no as en un buen nmero de pases musulmanes, en los que existente restricciones a los derechos de las mujeres a partir de las distinta lecturas al Islam y al Corn. Despus de la Segunda Guerra Mundial se generaliz el reconocimiento del principio de igualdad de derechos sin discriminacin por razn del sexo. La Carta de Naciones Unidas en su prembulo establece como unas de sus prioridades la igualdad entre las mujeres y los hombres, manifestando: : Nosotros los pueblos de las Naciones Unidas, resueltos....a reafirmar la fe en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana, en la igualdad de derechos de mujeres y de las naciones grandes y pequeas... Cabe destacar que el principio de igualdad entre sexos se incorpora en la Declaracin Universal de los Derechos Humanos de 1948 en sus artculos 1 y 2. En 1954 entra en vigor la Convencin sobre derechos polticos de la mujer, la que establece la obligacin de los Estados parte de consagrar los derechos polticos de la mujer: el derecho de voto, el derecho a ser elegida a los organismos de representacin popular y el derecho a ocupar cargos pblicos y a ejercer la funcin pblica, todo en las mismas condiciones de igualdad que los hombres y sin ninguna discriminacin. Por otra parte en 1967 se proclama la Declaracin sobre la eliminacin de la discriminacin contra la mujer la que establece las orientaciones a los Estados para que adopten aquellas medidas que permitan erradicar la discriminacin contra las mujeres y en 1974 es proclamada la Declaracin sobre proteccin de la mujer y el nio en estados de emergencia o de conflicto armado y en 1993 se adopta en el seno de la Asamblea General de Naciones Unidas la Declaracin sobre la eliminacin de la violencia contra la mujer mediante Resolucin 2263.
8.2.1. La Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer
El 17 de Diciembre de 1979, la Asamblea General de Naciones Unidas adopta la Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer, la que entra en vigor el 3 de septiembre de 1981. La Convencin cuenta con 30 artculos En ella los Estados partes se obligan a adoptar las medidas apropiadas para lograr la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer en lo poltico, lo social, lo econmico, lo laboral y lo cultural. Entre otras: la incorporacin del principio de igualdad entre hombres y mujeres tanto en la Constitucin como en las leyes; la 147
proteccin jurdica de los derechos de la mujer por medio de los tribunales; medidas para evitar la discriminacin de la mujer; el reconocimiento de la maternidad como funcin social creando medidas destinadas a la conciliacin entre la vida profesional y la familiar. Se reconoce el derecho de las mujeres a ser electas y elegibles, a optar a los cargos pblicos gubernamentales organizaciones internacionales en un plano de igualdad con los hombres. Se reconoce el acceso de la mujer a todos los niveles educativos, becas, programas y la supresin de todo concepto estereotipado de los papeles masculino y femenino en los libros y programas de enseanza. En materia laboral se reconoce el derecho a las mismas oportunidades en el empleo tanto en la promocin, como en la formacin, remuneracin, prestaciones sociales, trato, seguridad y salud, en particular la proteccin a la funcin reproductiva, prohibicin del despido e implantacin de la licencia por maternidad. Se reconoce la igualdad ante la ley e igual capacidad jurdica para el ejercicio de los derechos civiles. En materia de familia se reconoce el derecho a contraer matrimonio, a elegir libremente cnyuge, a decidir el numero de hijos y los mismos derechos que los hombres en materia de propiedad, compras, gestin de bienes. En su artculo 1 expresa que por discriminacin contra la mujer se comprende toda distincin, exclusin o restriccin basada en el sexo que tenga por objeto o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobe la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas poltica, econmica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera.. Llama la atencin que esta Convencin constituye el tratado de derechos humanos con mayor nmero de reservas inclusive algunas que afectan el objeto y fin del tratado violando la Convencin de Viena del 69 sobre Derecho de los tratados la que prohbe en su arto. 19 las reservas incompatibles con el objeto y fin del tratado, prohibicin que se repite en la Convencin en su arto. 28.2.
8.2.2. rgano de Control
La Convencin en su artculo 17, crea el Comit para la Eliminacin de la Discriminacin contra la Mujer como el rgano llamado a dar seguimiento a su aplicacin y en el cumplimiento de sus funciones. Cuenta con el apoyo de la Divisin para el Adelanto de la Mujer del Departamento de Asuntos Econmicos y Sociales. El Comit se encuentra constituido por 23 expertos elegidos en votacin secreta por los Estados Partes de una lista de personas designadas entre sus nacionales, teniendo en cuenta la equitativa distribucin geogrfica y la representacin de la diversidad de civilizaciones y sistemas jurdicos los electos ejercen sus funciones a ttulo personal, durando en sus cargos 4 aos
El Comit se rene todos los aos por un periodo que no exceda de dos semana, el que utiliza para examinar los informes presentados por los Estados partes y rinde informe anualmente a la Asamblea General de Naciones Unidas sobre sus actividades
148
8.2.3. Tcnicas de Proteccin
8.2.3. 1. Informes de los Estados Partes
De acuerdo al artculo 18.1 de la Convencin, los Estados Partes se obligan a presentar al Secretario General de las Naciones Unidas, para que lo examine el Comit para la Eliminacin de la Discriminacin contra la Mujer, un informe sobre las medidas legislativas, judiciales, administrativas o de cualquier otra naturaleza que hayan adoptado para hacer efectivas las disposiciones de la Convencin y sobre los progresos realizados en este sentido. Los informes se presentan en el plazo de un ao a partir de la entrada en vigor de la Convencin para el Estado de que se trata y en lo sucesivo por lo menos cada cuatro aos y adems, cuando el Comit lo solicite. El Comit informa anualmente a la Asamblea General de Naciones Unidas sobre sus actividades por conducto del Comit Econmico Social pudiendo hacer sugerencias y recomendaciones de carcter general basadas en los exmenes de los informes y de los dems datos trasmitidos por los Estados Partes. Estas sugerencias y recomendaciones de carcter general se incluyen en el informe del Comit junto las observaciones, si las hubieren, de los Estados Partes.
8.2.3.2. Las denuncias
En el artculo 1 del Protocolo facultativo de la Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer del 10 de Diciembre de 1999 se dispone la denuncia como mecanismo de proteccin, legitimando para presentarlas a personas o grupos de personas que se hallen bajo la jurisdiccin del Estado Parte y que aleguen ser vctimas de una violacin por ese Estado Parte de cualquiera de los derechos establecidos en la Convencin. La denuncia o comunicacin puede ser adems presentada por un tercero con el consentimiento de la vctima e incluso sin contar con dicho consentimiento cuando pueda justificar el actuar en nombre de esta sin tal consentimiento 287 . Presentada la comunicacin o denuncia, el Comit puede solicitar al Estado parte, la adopcin de las medidas provisionales necesarias para evitar posibles daos irreparables a la victima o vctimas de la supuesta violacin 288
8.2.3.2.1. Requisitos de admisibilidad de la denuncia
La denuncia debe presentarse por escrito, no puede ser annima y solo puede interponerse en contra de un Estado que sea parte tanto de la Convencin como del Protocolo Facultativo, requirindose el agotamiento previo de los recursos de la jurisdiccin interna.
287 Protocolo Facultativo d la Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de Discriminacin contra la Mujer, arto.2. 288 Arto.5 del Protocolo Facultativo. 149
8.2.3.2.2. Inadmisibilidad de la denuncia
El Comit declarar inadmisible una comunicacin o denuncia, cuando ya ha sido examinada por el propio Comit o este siendo examinada con otro procedimiento de examen o arreglo internacional. Asimismo, declarara inadmisible una comunicacin cuando sea incompatible con las disposiciones de la Convencin o sea manifiestamente infundada o est insuficientemente sustanciada. Igual suerte corren las denuncias que constituyan abuso del derecho a presentar denuncia o que los hechos objeto de la comunicacin hayan sucedido con anterioridad a la fecha de entrada en vigor del Protocolo Facultativo, salvo que los hechos continen producindose despus de esa fecha 289 . La adopcin de medidas provisionales por parte del Comit no implica una decisin sobre la admisibilidad o el fondo de la comunicacin 290 .
8.2.3.2.3. Examen del Asunto
Cuando el Comit verifica que la comunicacin cumple con los requisitos de admisibilidad, la remite con carcter confidencial al Estado parte interesado, quien, en un plazo de seis meses, deber presentar al Comit sus explicaciones o declaraciones de forma escrita aclarando el asunto y sealando las medidas correctivas adoptadas por el Estado Parte 291 . El Comit, en sesin privada, examina las denuncias y hace llegar sus opiniones junto con sus recomendaciones, si las hubiere, a las partes interesadas. De conformidad al arto. 7.4. el Estado Parte debe dar la debida consideracin a las opiniones del Comit, as como a sus recomendaciones. El Comit tiene la capacidad de darle seguimiento a la implementacin de sus recomendaciones.
8.2.3.3. El procedimiento de Investigacin
El Protocolo Facultativo establece este procedimiento en sus artculos 8, 9 y 10. Si el Comit recibe informacin fidedigna que revele violaciones graves o sistemticas por un Estado Parte de los derechos enunciados en la Convencin, el Comit le invitar a colaborar en el examen de la informacin y, a esos efectos, a presentar observaciones sobre dicha informacin. Con la informacin fidedigna a su disposicin y las consideraciones presentada por el Estado Parte, el Comit podr encargar a uno o ms de de sus miembros que realice una investigacin y presente, con carcter urgente, un informe al Comit. La investigacin puede incluir una visita al territorio del Estado Parte, para lo cual, es necesario su consentimiento. Tras examinar las conclusiones de la investigacin, el Comit las trasmite al Estado Parte interesado junto con las observaciones y recomendaciones que estime oportunas, quien presentar sus observaciones en un plazo de seis meses.
La investigacin tiene carcter confidencial y en todas las etapas la colaboracin del Estado Parte resulta de la mayor importancia. El Comit, transcurrido el plazo de seis meses indicado, podr invitar al Estado Parte a que le informe de cualquier medida adoptada como resultado de la investigacin. De acuerdo al arto. 10 Inc. 1 Todo Estado Parte al momento de la firma, adhesin o ratificacin tiene la posibilidad de no reconocer al Comit la competencia de tal procedimiento. Asimismo, el Protocolo prohbe expresamente la posibilidad de efectuar reservas.
8.2.4. La lucha contra la discriminacin de la mujer en el Sistema Interamericano
La Sexta Conferencia Internacional de los Estados Americanos de 1928, cre la Comisin Interamericana de Mujeres (CIM), La CIM fue el primer organismo intergubernamental en el mundo constituido expresamente para defender los derechos de la mujer. En 1933, en la Sptima Conferencia Internacional Americana, la CIM promovi y obtuvo la adopcin de la Convencin Interamericana sobre la Nacionalidad de la Mujer, por la cual la mujer poda conservar su nacionalidad de origen al casarse con un extranjero. En 1948 la Novena Conferencia Internacional Americana adopt dos importantes tratados elaborados por la CIM: la Convencin Interamericana sobre la Concesin de los Derechos Polticos a la Mujer y la Convencin Interamericana sobre la Concesin de los Derechos Civiles a la Mujer.
8.2.4.1. La Convencin Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra la Mujer
La CIM, promovi en 1994 la adopcin por la Asamblea General de la OEA, de la Convencin Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra la Mujer "Convencin de Belm do Par", en la que se establece que la violencia contra la mujer es una violacin de los derechos humanos y la contempla tanto en la esfera pblica como en la privada. Como en el caso de las otras convenciones interamericanas promovidas por la CIM, la Convencin de Belm do Par fue el primer tratado internacional que aborda el tema de la violencia contra la mujer. La Convencin entr en vigor en 1995. La Convencin establece como un derecho humano el derecho a una vida libre de violencia, entendiendo por tal, toda accin o conducta basada en su gnero, que cause muerte, dao o sufrimiento fsico, sexual o psicolgico a la mujer, tanto en el mbito pblico como en el privado. De conformidad al arto. 2. esta violencia puede ser fsica, sexual y/o psicolgica, suceder en la familia o unidad domstica, en la comunidad o en el Estado. y que comprende entre otras manifestaciones: violacin, maltrato, abuso sexual, tortura, trata de personas, prostitucin forzada, secuestro y acoso sexual en el lugar de trabajo. En el capitulo segundo de la convencin, se establecen como derechos protegidos: el derecho de la mujer a una vida libre de violencia, tanto en el mbito pblico como en el 151
privado; el derecho de la mujer al reconocimiento, goce, ejercicio y proteccin de todos los derechos humanos y a las libertades consagradas por los instrumentos regionales e internacionales sobre derechos humanos. Estos derechos comprenden, entre otros: a). el derecho a que se respete su vida; b). el derecho a que se respete su integridad fsica, psquica y moral; c). el derecho a la libertad y a la seguridad personales; d). el derecho a no ser sometida a torturas; e). el derecho a que se respete la dignidad inherente a su persona y que se proteja a su familia; f). el derecho a igualdad de proteccin ante la ley y de la ley; g). el derecho a un recurso sencillo y rpido ante los tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos; h). el derecho a libertad de asociacin; i). el derecho a la libertad de profesar la religin y las creencias propias dentro de la ley, y j). el derecho a tener igualdad de acceso a las funciones pblicas de su pas y a participar en los asuntos pblicos, incluyendo la toma de decisiones. En el arto. 5 se dispone que toda mujer podr ejercer libre y plenamente sus derechos civiles, polticos, econmicos, sociales y culturales y contar con la total proteccin de esos derechos consagrados en los instrumentos regionales e internacionales sobre derechos humanos. Los Estados Partes reconocen que la violencia contra la mujer impide y anula el ejercicio de esos derechos. En tanto el arto 6 define que el derecho de toda mujer a una vida libre de violencia incluye, entre otros: a). el derecho de la mujer a ser libre de toda forma de discriminacin, y b). el derecho de la mujer a ser valorada y educada libre de patrones estereotipados de comportamiento y prcticas sociales y culturales basadas en conceptos de inferioridad o subordinacin. A fin de lograr la vigencia de los derechos de las mujeres los Estados Partes establecen los siguientes compromisos: a). abstenerse de cualquier accin o prctica de violencia contra la mujer y velar por que las autoridades, sus funcionarios, personal y agentes e instituciones se comporten de conformidad con esta obligacin; b). actuar con la debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra la mujer; c). incluir en su legislacin interna normas penales, civiles y administrativas, as como las de otra naturaleza que sean necesarias para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer y adoptar las medidas administrativas apropiadas que sean del caso; d). adoptar medidas jurdicas para conminar al agresor a abstenerse de hostigar, intimidar, amenazar, daar o poner en peligro la vida de la mujer de cualquier forma que atente contra su integridad o perjudique su propiedad; e). tomar todas las medidas apropiadas, incluyendo medidas de tipo legislativo, para modificar o abolir leyes y reglamentos vigentes, o para modificar prcticas jurdicas o consuetudinarias que respalden la persistencia o la tolerancia de la violencia contra la mujer; f). establecer procedimientos legales justos y eficaces para la mujer que haya sido sometida a violencia, que incluyan, entre otros, medidas de proteccin, un juicio oportuno y el acceso efectivo a tales procedimientos; g). establecer los mecanismos judiciales y administrativos necesarios para asegurar que la mujer objeto de violencia tenga acceso efectivo a resarcimiento, reparacin del dao u otros medios de compensacin justos y eficaces, y h). adoptar las disposiciones legislativas o de otra ndole que sean necesarias para hacer efectiva esta Convencin 292 . En el artculo 8 de la Convencin, Los Estados Partes convienen en adoptar, en forma progresiva, medidas especficas, inclusive programas para: a). fomentar el conocimiento
292 Convencin Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra la Mujer, arto 7. 152
y la observancia del derecho de la mujer a una vida libre de violencia, y el derecho de la mujer a que se respeten y protejan sus derechos humanos; b). modificar los patrones socioculturales de conducta de hombres y mujeres, incluyendo el diseo de programas de educacin formales y no formales apropiados a todo nivel del proceso educativo, para contrarrestar prejuicios y costumbres y todo otro tipo de prcticas que se basen en la premisa de la inferioridad o superioridad de cualquiera de los gneros o en los papeles estereotipados para el hombre y la mujer que legitimizan o exacerban la violencia contra la mujer; c). fomentar la educacin y capacitacin del personal en la administracin de justicia, policial y dems funcionarios encargados de la aplicacin de la ley, as como del personal a cuyo cargo est la aplicacin de las polticas de prevencin, sancin y eliminacin de la violencia contra la mujer; d). suministrar los servicios especializados apropiados para la atencin necesaria a la mujer objeto de violencia, por medio de entidades de los sectores pblico y privado, inclusive refugios, servicios de orientacin para toda la familia, cuando sea del caso, y cuidado y custodia de los menores afectados; e). fomentar y apoyar programas de educacin gubernamentales y del sector privado destinados a concientizar al pblico sobre los problemas relacionados con la violencia contra la mujer, los recursos legales y la reparacin que corresponda; f). ofrecer a la mujer objeto de violencia acceso a programas eficaces de rehabilitacin y capacitacin que le permitan participar plenamente en la vida pblica, privada y social; g). alentar a los medios de comunicacin a elaborar directrices adecuadas de difusin que contribuyan a erradicar la violencia contra la mujer en todas sus formas y a realzar el respeto a la dignidad de la mujer; h). garantizar la investigacin y recopilacin de estadsticas y dems informacin pertinente sobre las causas, consecuencias y frecuencia de la violencia contra la mujer, con el fin de evaluar la eficacia de las medidas para prevenir, sancionar y eliminar la violencia contra la mujer y de formular y aplicar los cambios que sean necesarios, y i). promover la cooperacin internacional para el intercambio de ideas y experiencias y la ejecucin de programas encaminados a proteger a la mujer objeto de violencia 293 . La Convencin demanda que para la adopcin de tales medidas los Estados Partes tengan especialmente en cuenta la situacin de vulnerabilidad a la violencia que pueda sufrir la mujer en razn, entre otras, de su raza o de su condicin tnica, de migrante, refugiada o desplazada. En igual sentido se considerar a la mujer que es objeto de violencia cuando est embarazada, es discapacitada, menor de edad, anciana, o est en situacin socioeconmica desfavorable o afectada por situaciones de conflictos armados o de privacin de su libertad 294 .
8.2.4.2. Mecanismos Interamericanos de Proteccin
Como mecanismo de Proteccin la Convencin dispone que en los informes nacionales a la Comisin Interamericana de Mujeres, los Estados Partes incluyan informacin sobre las medidas adoptadas para prevenir y erradicar la violencia contra la mujer, para asistir a
293 Convencin Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra la Mujer, artos. 7 y 8. 294 Convencin Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra la Mujer, arto. 9. 153
la mujer afectada por la violencia, as como sobre las dificultades que observen en la aplicacin de las mismas y los factores que contribuyan a la violencia contra la mujer 295 . Asimismo, en su artculo 12, la Convencin establece que cualquier persona o grupo de personas, o entidad no gubernamental legalmente reconocida en uno o ms Estados miembros de la Organizacin, puede presentar a la Comisin Interamericana de Derechos Humanos peticiones que contengan denuncias o quejas de violacin del artculo 7 de Convencin por un Estado Parte, y la Comisin las considerar de acuerdo con las normas y los requisitos de procedimiento para la presentacin y consideracin de peticiones estipulados en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y en el Estatuto y el Reglamento de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos.
8.3 Los Pueblos indgenas
8.3.1. El termino de poblaciones indgenas
Producto de sus esfuerzos y luchas, los pueblos indgenas son objeto de atencin tanto en el marco de las Naciones Unidas como de otras organizaciones internacionales, con el propsito de brindar proteccin a sus derechos humanos. El trmino de poblaciones indgenas o aborgenes hace referencia a aquellas que habitaban las tierras antes de la llegada de los colonizadores, quienes al convertirse en el grupo dominante - mediante la conquista, la ocupacin, la colonizacin o por otros medios - segregan o discriminan a los pobladores originarios. Los europeos denominaron indios o indgenas a los pueblos que mantenan identidades propias y culturas especficas. En la actualidad, con dicho trmino se identifica a los descendientes de aquellos grupos que habitaban las tierras antes de ser invadidas y que ahora son dominados por otros. Las poblaciones indgenas estn compuestas por ms de 300 millones de personas que forman alrededor de 5000 poblaciones indgenas en 70 pases del mundo, los que han sufrido el despojo de sus tierras, negndoseles el acceso a los recursos naturales tan necesarios para la subsistencia, y suprimiendo por medio de la fuerza, sus instituciones polticas y culturales. La lucha indgena, no puede negarse, ha logrado llamar la atencin, por su justeza en instancias internacionales dando paso a un cuerpo importante de normas y prcticas internacionales asi como programas destinados a atender la situacin de ellos.
8.3.2. El Foro Permanente para las Cuestiones Indgenas
La Comisin de Derechos Humanos adopt en abril del 2000, una resolucin que estableca el Foro Permanente para las Cuestiones Indgenas, la cual fue aprobada por el Consejo Econmico y Social en el mismo ao, mediante resolucin 2000/22, del 28 de Julio del dos mil, teniendo como mandato, asesorar al ECOSOC en el contexto de las cuestiones relativas al desarrollo econmico y social, la cultura, el medio ambiente, la educacin, la salud y los derechos humanos.
295 Convencin Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra la Mujer, arto.10. 154
El Foro est integrado por 16 miembros, ocho de los cuales son propuestos por los gobiernos y elegidos por el Consejo y los otros son nombrados por el Presidente del Consejo, previa consulta oficial con la Mesa y con los grupos regionales por intermedio de sus coordinadores, sobre la base de consultas amplias con las organizaciones indgenas, teniendo en cuenta la diversidad y la distribucin geogrfica de las poblaciones indgenas del mundo, as como los principios de transparencia, representatividad e igualdad de oportunidades para todos los pueblos indgenas, incluidos los procedimientos internos, cuando corresponda, y los procesos de consulta de las poblaciones indgenas locales. Todos los miembros actan a ttulo personal como expertos independientes en las cuestiones indgenas durante un perodo de tres aos con la posibilidad de reeleccin o nuevo nombramiento por un nuevo perodo.
8.3.3. El Convenio Nmero 169 de la OIT sobre Pueblos Indgenas y Tribales
En el mbito del Derecho Internacional, resulta de la mayor importancia el Convenio Nmero 169 sobre Pueblos Indgenas y Tribales de la Organizacin Internacional del Trabajo del 27 de Junio de 1989, el que sustituye al Convenio 107 de 1957. El Convenio reconoce las aspiraciones de esos pueblos a asumir el control de sus propias instituciones, formas de vida y desarrollo econmico y a mantener y fortalecer sus identidades, lenguas y religiones dentro del marco de los Estados donde viven. El Convenio de conformidad a su artculo 1, se aplica a los pueblos indgenas y no a individuos considerados indgenas reconocindoles el derecho a la propiedad y de posesin de las tierras que tradicionalmente han ocupado, a los recursos naturales existentes en sus tierras, el derecho a ser consultados por medio de sus instituciones representativas y el derecho a conservar sus propias costumbres y tradiciones 296 . El Convenio ha servido de base a grupos indgenas para plantear demandas tanto en el mbito interno como en el mbito de la OIT.
8.3.4. La Declaracin de los Derechos de los Pueblos Indgenas
En el 2007, la Asamblea General de Naciones Unidas, aprob la Declaracin de los Derechos de los Pueblos Indgenas, definiendo los derechos colectivos e individuales de los indgenas y proclamando el derecho a la libre determinacin el que les permite establecer libremente su condicin poltica y su desarrollo econmico, social y cultural, su autonoma en el gobierno con relacin a los asuntos internos y locales, y la disposicin de los medios de financiacin de su gestin. El texto fue adoptado con 143 votos a favor, 4 en contra Canad, Estados Unidos, Nueva Zelanda y Australia y 11 abstenciones: Azerbaijan, Bangladesh, Bhutan, Burundi, Colombia, Georgia, Kenya, Nigeria, Federacion Rusa, Samoa y Ukrania. La Declaracin reconoce el derecho de los pueblos indgenas a conservar y reforzar sus instituciones polticas, jurdicas, econmicas, sociales y culturales. Asimismo, tienen derecho a participar plenamente en la vida poltica, econmica, social y cultural de su pas. Por otra parte, les reconoce la facultad de intervenir en los procesos
296 Convenio 169 de la OIT del 27 de Junio de 1989, artos.6, 8, 13 y 14. 155
educativos, ya sea creando sus propias instituciones docentes o utilizando las instituciones pblicas o privadas de su inters, teniendo el derecho a recibir la educacin en sus propios idiomas y de acuerdo con sus mtodos, culturales de enseanza y aprendizaje, vigilando el respeto al multiculturalismo y a la interlocucin multicultural. La Declaracin dispone el derecho de todas las personas indgenas en particular los nios y las nias a acceder a todos los niveles y formas de educacin en igualdad de condiciones. La Declaracin adems, incorpora el derecho de los pueblos indgenas a utilizar y preservar sus medicinas tradicionales, a conservar sus prcticas de salud, a preservar sus plantas, animales y minerales vitales desde el punto de vista mdico. Las personas indgenas tienen tambin el derecho de acceder a los servicios sociales y de salud que ofrecen tanto estatales como privados. Los pueblos indgenas gozan del derecho a mantener y desarrollar sus sistemas o instituciones polticas, econmicas y sociales, a que se les asegure el disfrute de sus propios medios de subsistencia y desarrollo y a dedicarse libremente a todas sus actividades econmicas tradicionales y de otro tipo. Los pueblos indgenas desposedos de sus medios de subsistencia y desarrollo tienen derecho a una reparacin justa y equitativa. Tienen adems, derecho a participar en la adopcin de decisiones en las cuestiones que afecten a sus derechos, por conducto de representantes elegidos por ellos de conformidad con sus propios procedimientos, as como a mantener y desarrollar sus propias instituciones de adopcin de decisiones. Los pueblos indgenas, de acuerdo a la Declaracin, tienen derecho a mantener y fortalecer su propia relacin espiritual con las tierras, territorios, aguas, mares costeros y otros recursos que tradicionalmente han posedo u ocupado y utilizado de otra forma y a asumir las responsabilidades que a ese respecto les incumben para con las generaciones venideras. En su arto. 26, la Declaracin reconoce el derecho a las tierras, territorios y recursos que tradicionalmente han posedo, ocupado o de otra forma utilizado o adquirido. Los pueblos indgenas tienen derecho a poseer, utilizar, desarrollar y controlar las tierras, territorios y recursos que poseen en razn de la propiedad tradicional u otra forma tradicional de ocupacin o utilizacin, as como aquellos que hayan adquirido de otra forma. Los pueblos indgenas gozan del derecho a la conservacin y proteccin del medio ambiente y de la capacidad productiva de sus tierras o territorios y recursos. Los Estados deben establecer y ejecutar programas de asistencia a los pueblos indgenas para asegurar esa conservacin y proteccin, sin discriminacin alguna. Los Estados deben adoptar medidas eficaces para garantizar que no se almacenen ni eliminen materiales peligrosos en las tierras o territorios de los pueblos indgenas sin su consentimiento libre, previo e informado. No se deben desarrollar actividades militares en las tierras o territorios de los pueblos indgenas, a menos que lo justifique una razn de inters pblico pertinente o que se haya acordado libremente con los pueblos indgenas interesados, o que stos lo hayan solicitado. Los Estados celebrarn consultas eficaces con los pueblos indgenas interesados, por los procedimientos apropiados y en particular por medio de sus instituciones representativas, antes de utilizar sus tierras o territorios para actividades militares. 156
Otra disposicin de importancia la encontramos en el arto. 31 el que establece el de derecho de los pueblos indgenas a mantener, controlar, proteger y desarrollar su patrimonio cultural, sus conocimientos tradicionales, sus expresiones culturales tradicionales y las manifestaciones de sus ciencias, tecnologas y culturas, comprendidos los recursos humanos y genticos, las semillas, las medicinas, el conocimiento de las propiedades de la fauna y la flora, las tradiciones orales, las literaturas, los diseos, los deportes y juegos tradicionales, y las artes visuales e interpretativas. Tambin tienen derecho a mantener, controlar, proteger y desarrollar su propiedad intelectual de dicho patrimonio cultural, sus conocimientos tradicionales y sus expresiones culturales tradicionales. Por otra parte se reconoce que los pueblos indgenas tienen derecho a determinar su propia identidad o pertenencia conforme a sus costumbres y tradiciones y a determinar las estructuras y a elegir la composicin de sus instituciones de conformidad con sus propios procedimientos, teniendo derecho adems, a promover, desarrollar y mantener sus estructuras institucionales y sus propias costumbres, espiritualidad, tradiciones, procedimientos, prcticas y, cuando existan, costumbres o sistemas jurdicos, de conformidad con las normas internacionales de derechos humanos. Los derechos reconocidos en la Declaracin constituyen las normas mnimas para la supervivencia, la dignidad y el bienestar de los pueblos indgenas del mundo. Nada de lo contenido en dicho instrumento se interpretar en el sentido de que menoscaba o suprime los derechos que los pueblos indgenas tienen en la actualidad o puedan adquirir en el futuro. Asimismo, nada de lo sealado en la Declaracin se interpretar en el sentido de que confiere a un Estado, pueblo, grupo o persona derecho alguno a participar en una actividad o realizar un acto contrarios a la Carta de las Naciones Unidas o se entender en el sentido de que autoriza o fomenta accin alguna encaminada a quebrantar o menoscabar, total o parcialmente, la integridad territorial o la unidad poltica de Estados soberanos e independientes.
8.3.5. Los pueblos indgenas en el Sistema Interamericano
8.3.5.1. La Declaracin Americana de Derechos de los Pueblos Indgenas
En marzo de 1989, la Comisin Interamericana someti a la Asamblea General la decisin de elaborar un instrumento relativo a los derechos de los pueblos indgenas manifestando su voluntad de asumir dicha tarea lo que fue aprobado por Resolucin 1022/89. La CIDH emprendi su labor con la colaboracin del Instituto Indigenista Interamericano con sede en Mxico, procediendo a consultar a los Estados miembros y a ms de 300 organizaciones indigenistas. En marzo de 1997 la Comisin entreg a la Asamblea General de la OEA el Proyecto de Declaracin estableciendo un grupo de trabajo para la consideracin de dicho Proyecto. Se prevea que para 1999, ya estara aprobado por la Asamblea, lo cual no se ha logrado hasta la fecha, siendo evidente la falta de voluntad de los Estados miembros por reconocer los derechos de los pueblos indgenas. El Proyecto cuenta con veintisiete artculos abarcando una amplia gama de derechos y constituyen el mnimo estndar para la supervivencia, dignidad y bienestar de 157
los pueblos indgenas de las Amricas. Los pueblos indgenas gozan de los derechos humanos y libertades fundamentales recocidas en la Carta de la OEA, la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y otros instrumentos internacionales. Los pueblos indgenas conforme a la Declaracin tienen derecho a que se les reconozca personalidad jurdica, a preservar, expresar y desarrollar libremente su identidad cultural en todos sus aspectos, libre de todo intento de asimilacin. Asimismo, tienen derecho a garantas especiales contra la discriminacin que puedan ser requeridas para el pleno goce de los derechos humanos reconocidos internacional y nacionalmente, as como a las medidas necesarias para permitir a las mujeres, hombres y nios indgenas ejercer sin discriminacin, derechos civiles, polticos, econmicos, sociales, culturales y espirituales. Los pueblos indgenas tienen derecho a su integridad cultural, y a su patrimonio histrico y arqueolgico, que son importantes tanto para su supervivencia como para la identidad de sus miembros. Por otra parte se les reconoce el derecho a sus lenguas, filosofa y concepciones lgicas como componente de la cultura nacional y universal. En materia de educacin los pueblos indgenas se les reconoce el derecho a: a) definir y aplicar sus propios programas, instituciones e instalaciones educacionales; b) preparar y aplicar sus propios planes, programas, currculos y materiales de enseanza; y c) a formar, capacitar y acreditar a sus docentes y administradores. Los Estados deben tomar las medidas para asegurar que esos sistemas garanticen igualdad de oportunidades educativas y docentes para la poblacin en general y complementariedad con los sistemas educativos nacionales. Los pueblos indgenas tienen derecho a la libertad de conciencia, de religin y prctica espiritual, y de ejercerlas tanto en pblico como en privado, los Estados debern adoptar medidas efectivas para asegurar que sus sitios sagrados, inclusive sitios de sepultura, sean preservados, respetados y protegidos. Cuando sepulturas sagradas y reliquias hayan sido apropiadas por instituciones estatales, ellas debern ser devueltas. En materia de familia, el Estado reconocer y respetar las distintas formas indgenas de familia, matrimonio, nombre familiar y de filiacin. Con relacin al tema de la salud, los pueblos indgenas tienen derecho al reconocimiento legal y a la prctica de su medicina tradicional, tratamiento, farmacologa, prcticas y promocin de salud, incluyendo las de prevencin y rehabilitacin, as como a la proteccin de las plantas de uso medicinal, animales y minerales, esenciales para la vida en sus territorios tradicionales. Los pueblos indgenas tienen derecho a usar, mantener, desarrollar y administrar sus propios servicios de salud, as como debern tener acceso, sin discriminacin alguna, a todas las instituciones y servicios de salud y atencin mdica accesibles a la poblacin en general. La Declaracin incorpora el derecho de los indgenas un medioambiente seguro y sano, condicin esencial para el goce del derecho a la vida y el bienestar colectivo. Se les reconoce los derechos de asociacin, reunin y expresin de acuerdo a sus valores, usos, costumbres, tradiciones ancestrales, creencias y religiones, igualmente el derecho de reunin, el derecho de autogobierno y el mantenimiento de sus sistemas jurdicos. Como parte de sus derechos econmicos sociales y de propiedad, se establece el derecho al reconocimiento legal de las modalidades y formas diversas y particulares de su posesin, dominio, y disfrute de territorios y propiedad as como el derecho al reconocimiento de su propiedad y de los derechos de dominio con respecto a las tierras, territorios y recursos que han ocupado histricamente, as como al uso de aqullos a los 158
cuales hayan tenido igualmente acceso para realizar sus actividades tradicionales y de sustento. En materia laboral se establece que los pueblos indgenas tienen derecho al pleno goce de los derechos y garantas reconocidos por la legislacin laboral internacional y nacional, y a medidas especiales, para corregir, reparar y prevenir la discriminacin de que hayan sido objeto histricamente. Dispone la Declaracin, que los pueblos indgenas tienen derecho al reconocimiento y a la plena propiedad, control y la proteccin de su patrimonio cultural, artstico, espiritual, tecnolgico y cientfico, y a la proteccin legal de su propiedad intelectual a travs de patentes, marcas comerciales, derechos de autor y otros procedimientos establecidos en la legislacin nacional; as como medidas especiales para asegurarles status legal y capacidad institucional para desarrollarla, usarla, compartirla, comercializarla, y legar dicha herencia a futuras generaciones. Asimismo, el derecho de los pueblos indgenas a decidir democrticamente respecto a los valores, objetivos, prioridades y estrategias que presidirn y orientarn su desarrollo, an cuando los mismos sean distintos a los adoptados por el Estado nacional o por otros segmentos de la sociedad. Los pueblos indgenas tendrn derecho sin discriminacin alguna a obtener medios adecuados para su propio desarrollo de acuerdo a sus preferencias y valores, y de contribuir a travs de sus formas propias, como sociedades distintivas, al desarrollo nacional y a la cooperacin internacional. De conformidad a su artculo 1, la Declaracin resulta aplicable no solo a los pueblos indgenas, sino tambin, los pueblos cuyas condiciones sociales, culturales y econmicas los distinguen de otras secciones de la comunidad nacional, y cuyo status jurdico es regulado en todo o en parte por sus propias costumbres o tradiciones o por regulaciones o leyes especiales. Se dispone que nada en la Declaracin implica otorgar derecho alguno a ignorar las fronteras de los Estados.
Bibliografa:
Publicaciones
1. Comisin Interamericana de Derechos Humanos. La infancia y sus derechos en el sistema interamericano de proteccin de derechos humanos (Segunda edicin), prr.27.Disponible en http://www.cidh.oas.org/countryrep/Infancia2sp/Infancia2indice.sp.htm 2. CEJIL Save the children. Construyendo los Derechos del Nio en las Amricas, segunda edicin, Buenos Aires, 2006. 3. IIDH. El sistema interamericano de proteccin de los derechos humanos y los derechos de las poblaciones migrantes, las mujeres, los pueblos indgenas y los nios, nias y adolescentes, segunda edicin. San Jos, 2004.
Documentos de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos
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1. Comisin Interamericana de Derechos Humanos. Caso 12.285, Michael Domingues vs. Estados Unidos, Informe 62/02 2. Comisin Interamericana de Derechos Humanos. Demanda a la Corte Interamericana de Derechos Humanos contra Repblica Dominicana. Caso Yean y Bosico vs. Repblica Dominicana, 11 de julio de 2003 3. Comisin Interamericana de Derechos Humanos. Caso 9647, Roach y Pinkerton vs. Estados Unidos, Informe No. 3/87 4. Comisin Interamericana de Derechos Humanos. Caso 11.491. Informe 41/99
Resoluciones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
1. Corte IDH. Condicin Jurdica y Derechos Humanos del Nio. Opinin Consultiva OC-17/02 de 28 de agosto de 2002. Serie A No. 17, prr. 54; 2. Corte IDH. Caso Comunidad Indgena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de marzo de 2006. Serie C No. 146. 3. Corte IDH. Caso de la Masacre de Mapiripn Vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 15 de septiembre de 2005. Serie C No. 134 4. Corte IDH. Caso de las Nias Yean y Bosico. Sentencia de 8 de septiembre de 2005. Serie C No. 130, 5. Corte IDH. Caso de las Masacres de Ituango Vs. Colombia. Excepcin Preliminar, Fondo, 6. Caso "Instituto de Reeducacin del Menor" Vs. Paraguay. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de septiembre de 2004. Serie C No. 112 7. Corte IDH. Caso Bulacio Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 18 de Septiembre de 2003. Serie C No. 100 8. Corte IDH. Caso Molina Theissen Vs. Guatemala. Reparaciones y Costas. Sentencia de 3 de julio de 2004. Serie C No. 108 9. Corte IDH. Caso Vargas Areco Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de septiembre de 2006. Serie C No. 155 10. Corte IDH. Caso Servelln Garca y otros Vs. Honduras. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 21 de septiembre de 2006. Serie C No. 152Corte IDH. Caso de las Hermanas Serrano Cruz Vs. El Salvador. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 01 de marzo de 2005. Serie C No. 120Corte IDH. Caso de los Hermanos Gmez Paquiyauri Vs. Per. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 8 de julio de 2004. Serie C No. 110 11. Corte IDH. Caso de los Nios de la Calle (Villagrn Morales y otros) Vs. Guatemala. Fondo. Sentencia de 19 de noviembre de 1999. Serie C No. 63,. 12. Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 27 de enero de 2009. Solicitud de opinin consultiva presentada por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, prr. 6.
Resoluciones de otros rganos
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1. Reglas Mnimas de las Naciones Unidas para la Administracin de la Justicia de Menores (Reglas de Beijing), adoptadas por la Asamblea General en su resolucin 40/33 de 28 de noviembre de 1985. 2. Comit de los Derechos del Nio de las Naciones Unidas, Observacin General No. 5 de 27 de noviembre de 2003.
Bibliografa para el Tema Mujeres y Pueblos Indgenas:
1.- Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer.
2.- Convencin Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra la Mujer
3.- Convenio 169 de la OIT del 27 de Junio de 1989
4.- Protocolo facultativo de la Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer del 10 de Diciembre de 1999
5.- Proyecto de Declaracin Americana de Derechos de los Pueblos Indgenas
161
CAPITULO IX EL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS Y EL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO
Esteban Lemus Laporte
9.1 El Derecho Internacional Humanitario
Los medios y los mtodos de hacer guerra han respondido siempre a las necesidades de las naciones y a los avances tecnolgicos que vive la humanidad en una poca histrica determinada. As pues tenemos la invencin de la catapulta, del can o de la bayoneta, que se relacionaban a las incipientes batallas de hace algunos siglos; batallas en nada distintas por su poder destructivo y su capacidad ilimitada de generar sufrimiento a las armas lser, bacteriolgicas, nucleares o atmicas de hoy en da. El uso de la fuerza como medio de resolver controversias entre los seres humanos, es tan antiguo como la humanidad misma, pero siempre ha existido, de alguna manera, un sentimiento humanitario en medio del conflicto, sin importar lo nefasto que fuese, a favor de los combatientes heridos y personas inocentes. No pocos son los ejemplos de parbolas o enseanzas de amor al prjimo que se encuentran en los libros sagrados de todas las religiones, como en la Biblia por ejemplo. De igual manera son dignos de tomar en cuenta los esfuerzos de culturas ancestrales como la India o la China en las que se impulsaba la condena en contra del odio y la violencia; en este sentido tenemos el mensaje de Buda, quien mediante el Loto de la Buena Ley 297 trat de moralizar la guerra inevitable mediante un mensaje de paz y el establecimiento de normas jurdicas para conducirla.298 En el Cdigo de Man se fijan normas claras de humanitarismo en caso de conflicto armado introduciendo figuras como la perfidia299 o la proteccin de poblaciones civiles no beligerantes en este sentido: Un guerrero no debe emplear en una lucha contra sus enemigos armas prfidas, como palos que encierren estiletes agudos, ni flechas arpadas, ni flechas envenenadas, ni
297 El Loto de la Buena Ley es uno de los ms significativos mensajes de paz llevados por Buda a los pueblos orientales. Ver nota al pie nmero 65. 298 As Standmuller (Goerg) Historia del Derecho Internacional Pblico. Madrid.1961. p.11 299 Perfidia: Deslealtad, traicin o quebranto de la fe debida. Definicin tomada del Diccionario Enciclopdico ceano. Edicin 1995. 162
300 tiros inflamados. () No hieras al enemigo que est sentado, o al que camina a pie, o al que dices: soy tu prisionero, o al que mira el combate sin ser parte de l.301 Por lo expuesto, podemos afirmar que los principios humanitarios no son nuevos en el mbito jurdico ni consuetudinario de los pueblos y que en los orgenes de la humanidad se pueden encontrar normas que traten de regular la conducta en la guerra, costumbres humanitarias y prcticas (derivadas de imperativos morales, religiosos, polticos, militares y hasta econmicos) que exigen que se respete a quien no combate o no puede ya combatir y se le de un trato humano. No obstante es hasta el ao de 1864, luego de la creacin del Comit Internacional de la Cruz Roja, que en la ciudad de Ginebra, Suiza, se suscribi el Primer Convenio de Ginebra Para Aliviar la Suerte que Corren los Heridos y Enfermos de las Fuerzas Armadas en Campaa. Este Convenio recopila una serie de normas y de costumbres militares y humanitarias que ya se haban venido aplicando aos y hasta siglos atrs. El Primer Convenio de Ginebra firmado por doce pases el 22 de octubre de 1864, cuyo impulsor fue Henry Dunant, realmente fue un logro para su poca, y aunque su proteccin slo se daba para las batallas sobre suelo firme, lo cierto es que con gran rapidez se fueron firmando cada vez ms instrumentos jurdicos internacionales similares hasta conformar el cuerpo jurdico del DIH que tenemos hoy en da. Este es un documento que cambi al mundo porque fue permanente. Fue el Primer Tratado Multilateral firmado por pases, reunidos, no para planear una guerra; sino, al contrario, reunidos en tiempo de paz para prevenir el sufrimiento302.
9.1.1 Concepto
El Derecho Internacional Humanitario o ius in bello, es definido como un : Cuerpo de normas internacionales, de origen convencional o consuetudinario, especficamente destinado a ser aplicado a los conflictos armados, internacionales o no internacionales, y que limita, por razones humanitarias, el derecho de las partes en conflicto a elegir libremente los mtodos y medio utilizados en la guerra, o que protege a las personas y a los bienes afectados, o que pueden estar afectados, por el conflicto 303. El Comit Internacional de la Cruz Roja lo define como:Las normas internacionales de origen convencional o consuetudinario, especialmente destinadas a los problemas de ndole humanitaria que se derivan directamente de los conflictos armados, internacionales o no, y limitan, por razones humanitarias, el derecho de las partes en conflicto a utilizar los mtodos y medios de hacer la guerra, de su eleccin o
300 Villasante y Prieto Jos Lus, Fuentes del Derecho Internacional Humanitario en Derecho Internacional Humanitario, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2002, Pg.65. 301 Nusbaum, Arthur, Historia del Derecho Internacional. Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1947, Pg.5. 302 Pam Brown. Op.cit. pg. 10 303 SWINARSKI, Christophe. Introduccin al Derecho Internacional Humanitario. Instituto Interamericano de Derechos Humanos. San Jos. 1994. Pg. 11. 163
proteger a las personas, los bienes afectados o que pueden verse afectados por el conflicto. 304. El Derecho Internacional Humanitario procura el respeto de derechos mnimos o inderogables en caso de conflicto armado, intenta civilizarlo mediante la aplicacin de principios tales como el respeto a la poblacin civil, la atencin y cura de los heridos, el trato digno a las personas prisioneras y la proteccin de los bienes indispensables para la supervivencia. Esta normativa crea un espacio de neutralidad en la medida en que pretende disminuir las hostilidades, minimiza sus efectos sobre la poblacin civil y sus bienes y busca un trato humanitario para los combatientes heridos o prisioneros 305 . En resumen, por Derecho Internacional Humanitario o D.I.H, comprendemos el conjunto de normas o reglas internacionales destinadas a brindar proteccin al ser humano en caso de conflicto armado, sin importar que relacin tenga con el conflicto, sea pasiva o activa, sea este nacional o internacional. Estas normas pueden nacer de una costumbre practicada entre pases en forma permanente (origen consuetudinario) o de una concertacin de voluntades entre los sujetos del Derecho Internacional (origen convencional). Su finalidad principal es la de reglamentar las hostilidades con el fin de atenuar sus efectos. Corresponde a los Estados y a las partes en conflicto la obligacin de observar las normas del Derecho Internacional Humanitario. En relacin a la naturaleza del DIH, el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia en sentencia del 14 de Enero de 2000, indic que: las normas de DIH no poseen carcter sinalagmtico, es decir, que no son obligaciones de un Estado con respecto a otro Estado, sino ms bien establecen obligaciones hacia la comunidad internacional en su conjunto, lo que tiene como consecuencia que cada miembro de la comunidad internacional tiene un inters jurdico en su observancia y por consiguiente tiene el derecho legtimo a exigir el respeto de dichas obligaciones. Gracias al Derecho Internacional Humanitario los Estados han limitado su posibilidad de elegir libremente los medios o mtodos a utilizar en un conflicto. Igualmente es importante resaltar que gracias a la existencia de la Corte Penal Internacional, las violaciones a este Derecho son justiciables, lo que le hace la observancia de esta rama jurdica sea fundamental en el desenvolvimiento de los conflictos armados, especialmente los de carcter internacional.
9.1.2. Fuentes del Derecho Internacional Humanitario
Por fuentes del Derecho Internacional Humanitario comprendemos aquellos procesos mediante los cuales se modifican, se extinguen o se incorporan normas a este importante sector del Derecho Internacional Pblico. Las ms importantes fuentes del Derecho Internacional Humanitario son la costumbre y los tratados.
9.1.2.1 El Derecho Internacional Humanitario Consuetudinario
304 Comit Internacional de la Cruz Roja. Derecho Internacional Humanitario: Respuestas a sus Preguntas. 1998. 305 Comisin para el Esclarecimiento Histrico, Guatemala, Informe, 1996. 164
El Estatuto de la Corte Internacional de Justicia define como derecho consuetudinario, una prctica generalmente aceptada como derecho. La norma consuetudinaria por tanto presenta dos elementos: la prctica constante y ms o menos uniforme de los Estados y la opinio iuris o conviccin de que esa prctica se lleva a efecto por constituir una verdadera obligacin jurdica. Todas las actuaciones oficiales de los Estados ya sean verbales o materiales forman parte de esa prctica que constituye el elemento material de la costumbre. Con relacin a la proteccin de las vctimas de los conflictos armados, podemos afirmar, que en la clusula Martens se expresa de forma anticipada la opinio iuris de una norma consuetudinaria que sirve de parmetro en situaciones graves de conflictos armados tanto a la accin de los individuos como a la de los Estados. Dicha clusula establece que:"En los casos no previstos en el presente Protocolo o en otros acuerdos internacionales, las personas civiles y los combatientes quedan bajo la proteccin y el imperio de los principios del derecho de gentes derivados de los usos establecidos, de los principios de humanidad y de los dictados de la conciencia pblica" 306 . El profesor Swinarski ha expuesto que hacia al ao mil antes de Cristo ya existan normas de carcter consuetudinario que se fueron materializando dentro del Derecho Internacional de la Guerra o su sub especialidad del Ius in Bello 307. La costumbre recoge todos los principios humanitarios y religiosos de todos los pueblos del mundo que se aplican a la vida y la dignidad de las personas. Su importancia para el DIH es fundamental pues ante la escasez de instrumentos jurdicos universales, es necesario apelar a las costumbres milenarias comunes a todos los pueblos y civilizaciones. Es importante indicar que, en el ao 2005, el Comit Internacional de la Cruz Roja public un estudio llevado a efecto por un equipo de prestigiados expertos coordinado por Jean-Marie Henckaerts y Louise Doswald-Beck, en el cual se identifican 161 normas de derecho consuetudinario 159 aplicables a conflictos armados internacionales y 149 aplicables a conflictos armados no internacionales, demostrando, tal como afirman sus autores, que muchas normas del derecho internacional humanitario consuetudinario se aplican tanto en los conflictos armados internacionales como en los no internacionales y hasta que punto la prctica de los Estados ha ido ms all del derecho internacional convencional vigente y ha extendido las normas aplicables a los conflictos armados no internacionales.
9.1.2.2 El Derecho Internacional Humanitario Convencional
El Derecho Internacional Humanitario de naturaleza convencional tiene su origen en la concertacin de voluntades de los Estados. Los instrumentos jurdicos ms relevantes para el DIH son los Convenios de Ginebra de 1949, sus protocolos adicionales,
306 Protocolo Adicional I, de 1977, arto.1(2). 307 Segn el tratadista Christophe Swuinarsky, en su obra: Introduccin al Derecho Internacional Humanitario. P. 9. Se describe el Ius in Bello como: La parte del derecho de la guerra por la que se rige el comportamiento del Estado en caso de conflicto armado. 165
los Convenios de La Haya, y las normas especficas para limitar los mtodos y medios de combate y que sealaremos ms adelante. El Derecho Internacional Humanitario Convencional comprende: a) el Derecho de Ginebra propiamente dicho, cuyo objetivo es proteger a los militares puestos fuera de combate y a las personas que no participan directamente en las hostilidades, en particular la poblacin civil procurando el respeto de los derechos mnimos inderogables en caso de conflicto armado y b) el Derecho de La Haya o Derecho de la Guerra, (ius in bello) por el que se determinan los derechos y las obligaciones de los combatientes en la conduccin de las hostilidades y se limita la eleccin de los medios para perjudicar al contrincante. Sin embargo, esas dos ramas del DIH no son totalmente independientes, dado que la finalidad de algunas normas del Derecho de La Haya es proteger a las vctimas de los conflictos, y el Derecho de Ginebra pretende limitar la accin de los contendientes en las hostilidades. Con la aprobacin de los Protocolos adicionales de 1977 a los Convenios de Ginebra, se funden ambas ramas del DIH por lo que en la actualidad, esta distincin slo tiene un valor histrico y didctico.
9.1.2.2.1 El Derecho de Ginebra
9.1.2.2.1.1. Primer Convenio de Ginebra de 1864.
Mediante este Convenio, se establecieron unos principios mnimos de proteccin tanto para los heridos como para los enfermos en caso de guerra terrestre. En dicho instrumento, las ambulancias y hospitales militares fueron reconocidos como neutrales y como tales, protegidos y respetados mientras en ellos hubiere heridos o enfermos. La misma proteccin obtuvo el personal de los hospitales, las ambulancias, los servicios de sanidad, la administracin y el servicio de capellana de los ejrcitos. Asimismo, se estableci que seran respetados los habitantes que llevasen socorro a los heridos. Se adopt una bandera uniforme para los hospitales, ambulancias y evacuaciones, as como un brazal para el personal sanitario y religioso. La bandera y el brazal llevaran una cruz roja sobre fondo blanco, como un homenaje a Suiza. Aunque los alcances del Primer Convenio de Ginebra sean nicamente la proteccin para las batallas terrestres, el logro del tratado se puede analizar como la primera manifestacin visible de la voluntad de los Estados de establecer normas uniformes humanitarias para la forma de hacer la guerra; y a pesar de que sea innegable que con o sin este convenio las guerras continuaron siendo nefastas, el compromiso de los Estados trajo una luz de esperanza a los soldados de que por lo menos recibiran asistencia oportuna en el campo de batalla.
9.1.2.2.1.2. Segundo Convenio de Ginebra de 1906
166
En una nueva Conferencia convocada por el Comit Internacional de la Cruz Roja en Suiza, se logran revisar los logros alcanzados por el Primer Convenio de Ginebra y se decide ampliar sus alcances con el fin de adaptarlo a las nuevas tcnicas de la guerra y armonizarlo con el Tratado de La Haya de 1899. Esta vez, adems de la proteccin otorgada en el primer convenio, se introduce la proteccin a los nufragos, heridos y enfermos de las fuerzas armadas en el mar. Se ampla la proteccin a los buques hospitales y los barcos sanitarios militares. El Protocolo desarrolla el trmino naufragio como cualquier situacin de peligro en el mar o en otras aguas, sin importar las razones que motivaron el estado de peligro, esto incluye el amarizaje forzoso de los aviones o cadas en el mar, por lo que se hace razonable la analoga de que este tratado cubra tambin a los heridos o enfermos que caigan del aire al mar, por ejemplo: Los paracaidistas, ya que tambin protege a las aeronaves de socorro.
9.1.2.2.1.3. Tercer Convenio de Ginebra de 1929
La Primera Guerra Mundial introdujo el tema de los prisioneros de guerra. Este Convenio adems de la proteccin otorgada por los dos primeros, centra su atencin en los prisioneros de guerra y los define como: Los combatientes de una parte en conflicto que caigan en poder del enemigo y dentro de este trmino caben los miembros de las fuerzas armadas, otros soldados insurgentes y los civiles. Desarrolla este Convenio el trato humano mnimo que deben de recibir los rehenes, los derechos y deberes de las partes retentoras y de los custodiados, las caractersticas de los lugares de encierro, las normas relativas al trabajo forzado, al contacto con los familiares, a las visitas de inspeccin del Comit Internacional de la Cruz Roja y sobre todo normas bsicas de trato con respecto a la tortura en todas sus manifestaciones.
9.1.2.2.1.4. Cuarto Convenio de Ginebra de 1949
Su finalidad fue contrarrestar los efectos de la segunda guerra mundial, la bomba atmica detonada en Japn le hizo ver a la humanidad cun desprotegida estaba sta en materia de atencin a la poblacin civil no participante en los conflictos blicos. Regula pues, este convenio, las normas de proteccin a la poblacin civil en caso de conflicto u ocupacin. Desarrolla temas como las zonas neutrales que pueden acordar los Estados en conflicto y la proteccin de bienes culturales, religiosos y sanitarios. Introduce el tema de los refugiados y de la situacin jurdica y el estado de Derecho en caso de una ocupacin.
9.1.2.2.1.5. Los Protocolos Adicionales a los Convenios de Ginebra
El Protocolo Primero de 1977 se aplica a casos de guerra que resulten entre dos o ms estados o partes contratantes de los Convenios de Ginebra. 167
Asimismo, se aplicarn a los conflictos armados en que los pueblos luchen contra la dominacin colonial y la ocupacin extranjera y contra los regmenes racistas, en el ejercicio del derecho de los pueblos a la libre determinacin308. El Protocolo Segundo de 1977 ampla la proteccin de los Convenios de Ginebra para los conflictos armados no internacionales tal es el caso de la guerra de guerrillas, golpes de Estado, movimientos independentistas o disturbios internos. El Tercer Protocolo de 2005 a los Convenios de Ginebra introduce una solucin jurdica a la antigua discusin sobre la aplicacin de los smbolos de la Cruz Roja y la Media Luna Roja en aquellos pueblos o pases que por razones religiosas o culturales no podan utilizarlos plenamente. Con este protocolo se introduce el Cristal Rojo como emblema adicional a los establecidos en los Convenios de Ginebra.
9.1.2.2.2 El Derecho de La Haya
El Derecho Internacional Humanitario se ve complementado con otro grupo de normas que fortalecen los Convenios de Ginebra en el sentido de que se determinan los derechos y deberes de los beligerantes en la conduccin de las operaciones y se limitan los mtodos y medios de hacer la guerra. Los mtodos hacen referencia a las formas de conducir las hostilidades, en tanto los medios hacen referencia a los instrumentos a emplearse. Cualquier medio que sea evidentemente exagerado o innecesario y que provoque dolor, muerte o destruccin innecesaria a la luz de un conflicto armado es contrario al sistema normativo de La Haya. El Derecho de la Haya tiene como premisa fundamental, que las partes no poseen un derecho ilimitado para establecer los mtodos y medios de hacer la guerra. El principio de la guerra lcita, que utilizara slo medios y mtodos admitidos por el derecho, se haba fortalecido en el mbito de las codificaciones que tuvieron lugar en los aos de 1899 y 1907 en la Haya con el ttulo Convenios de la Haya309.
9.1.2.2.3. Los Principios Rectores del Derecho Internacional Humanitario
Se estima que los principios rectores del DIH constituyen criterios orientadores de la conducta y tienen por finalidad suplir la ausencia o deficiencias de otras fuentes u orientar la interpretacin de determinadas normas. Los principios rectores ms importantes son: el principio de distincin, entre personas y bienes de carcter civil y objetivos militares desarrollado por el Derecho de Ginebra y el principio de limitacin del derecho de los Estados a elegir los medios de hacer la guerra, desarrollado por el Derecho de la Haya. Conforme al primer principio nicamente pueden ser objeto de ataques los individuos que participan en las hostilidades y los objetivos militares, debiendo de respetarse a las personas y los bienes civiles.
308 Golcher, Ana Lourdes. El Derecho Internacional Humanitario y su relacin con el ordenamiento jurdico costarricense. Tesis de Grado, Universidad de Costa Rica, 1985. 309 Swinarsky Christophe. Introduccin al Derecho Internacional Humanitario, C.I.C.R. San Jos Costa Rica, 1984. 168
De estos principios se derivan otros, tales como el principio de humanidad, mediante el cual se debe de respetar tanto a los combatientes como a los no combatientes, debindolos tratar con humanidad; el principio de proporcionalidad que indica que los medios y mtodos de combate, deben de ser proporcionales al objetivo a alcanzar; la prohibicin de causar daos superfluos o innecesarios y la proteccin del medio ambiente natural; el principio de responsabilidad, de conformidad con este principio quien violente las normas del DIH, deber de responder por dichas infracciones.
9.2 Relacin del Derecho Internacional Humanitario y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos
La relacin entre el DIH y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos resulta ser muy polmica existiendo posiciones jurdicas encontradas: Una primera posicin, pretende mantener al Derecho Internacional Humanitario dentro del esquema del Derecho Internacional Pblico, la segunda, consiste en anexarlo como parte de los Derechos Humanos, y la tercera, considerarlo como una rama independiente del derecho complementaria de los Derechos Humanos en lo pertinente. Al respecto, es el mismo Swinarsky quien expone sobre el tema del mantenimiento de esta rama jurdica dentro del rea internacional pblica: Muy a menudo se expresa la opinin de que el Derecho Internacional Humanitario es una especie de derecho aparte, es decir, que se halla fuera del Derecho Internacional Pblico en general, y an ms, separada de las ramas especializadas de este derecho. Sin embargo, esta opinin, imputable a cierto desinters por el Derecho Internacional Humanitario desinters que se ha manifestado, sobre todo, en las dcadas de los 40 y 50 no tiene fundamentos en la historia del Derecho Internacional Pblico. (...) Definido de esta manera, el derecho internacional humanitario es parte integrante del derecho internacional pblico positivo, ocupando el lugar del cuerpo de reglas que antes se conocan como derecho de la guerra310. Con relacin a la posicin del mismo ante los Derechos Humanos contina desarrollando: Debemos, pues, concluir que el derecho internacional humanitario y los derechos humanos son complementarios desde el punto de vista del respectivo mbito de aplicacin311. Se puede concluir que el camino ms acertado es optar por la tesis de que ambos se complementan, pues la tesis sobre el Derecho Internacional Humanitario como parte de los Derechos Humanos queda descartada al coincidir todos los autores que el Humanitario es un derecho de excepcin, aplicable a la persona humana (y a los bienes materiales, aspectos que no son cubiertos por los derechos humanos) en caso de conflicto armado, mientras los Derechos Humanos son propios del ser, por el simple hecho de su existencia fsica, y lo acompaan permanentemente. El DIH es como una especie de escudo especial que opera como fortalecimiento de los Derechos Humanos cuando estos peligran durante los conflictos armados.
310 Swinarsky. Op.cit Pg. 61
311 Ibdem. 169
9.2.1 Convergencias
Para poder establecer las convergencias entre ambos derechos se debe partir de lo que la doctrina denomina como: El ncleo duro de las normas que los integran. Existen derechos fundamentales que los Estados estn obligados a respetar en todas las circunstancias sean de paz, conflicto o disturbio internos y que los Estados no estn facultados a derogar o suspender, como si lo pueden ser, ciertas libertades en caso de un peligro pblico. Estos derechos fundamentales establecidos en la mayora de los tratados sobre Derechos Humanos y algunos ordenamientos nacionales son el derecho a la vida, el principio de legalidad y de no retroactividad de la ley, la prohibicin de la tortura, los castigos o tratos inhumanos, crueles o degradantes; la esclavitud y la servidumbre. Dado que el Derecho Internacional Humanitario se aplica precisamente en situaciones excepcionales, como son los conflictos armados, tanto internacionales como internos, el mnimo de derechos que los Estados han de respetar en todas las circunstancias es ese ncleo duro, constituido por las garantas judiciales y humanitarias elementales establecidas y protegidas por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos los cuales coinciden con las normas que regulan los conflictos armados de carcter interno. En resumen, DIDH y DIH, convergen por la finalidad de ambos, es decir, por la proteccin que brindan a los derechos ms esenciales de la persona humana, fundamentalmente su vida, su salud, su integridad y dignidad. Asimismo, por los hechos que prohben tales como la tortura, los tratos crueles y degradantes, la discriminacin y las armas prohibidas.
9.2.2 Divergencias
Aunque presentan muchos aspectos similares en cuanto a la proteccin de las personas, y algunas de sus normas sean incluso idnticas, ambos derechos tienen importantes divergencias principalmente en sus mbitos de aplicacin, pues mientras el DIH brinda proteccin al ser humano esencialmente en caso de conflictos armados internacionales o internos, los Derechos Humanos protegen a las personas en todo tiempo conteniendo algunos derechos que no regula el DIH como por ejemplo la libertad de expresin, prensa, reunin, huelga y garantas electorales. Con relacin a la aplicacin de ambos derechos, Cceres Brun, indica que: la aplicacin del Derecho Internacional Humanitario es directamente proporcional a la intensidad del conflicto: a mayor intensidad del conflicto mayor aplicacin. La del derecho internacional de los derechos humanos en cambio, es inversamente proporcional a la intensidad del conflicto: a mayor intensidad del conflicto, menor aplicacin hasta alcanzar` el ncleo inderogable de derechos 312 . Por otra parte, algunos tratados de derechos humanos autorizan a los gobiernos a suspender ciertos derechos en situaciones de emergencia pblica. El DIH no admite
312 Cceres Brun, Joaqun, El Derecho Internacional Humanitario y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos en Derecho Humanitario, Pg.658, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2002. 170
derogacin ni suspensin de ninguna naturaleza, dado que fue concebido para situaciones de emergencia, en particular los conflictos armados 313 . La finalidad del Derecho Internacional Humanitario es proteger a las personas que no participan -o han dejado de participar- en las hostilidades. Los derechos humanos, son de carcter permanente y benefician a todas las personas. Cabe indicar tambin, que las normas del DIH imponen deberes a todas las partes en conflicto, sean estos Estados, grupos armados, individuos u organizaciones internacionales. En tanto el DIDH obliga fundamentalmente a los Estados quienes deben de observar y proteger los derechos humanos. Otra divergencia no tan categrica se presenta con relacin a sus rganos de control. El DIDH, encuentra respaldo tanto en el seno de la ONU como en las Organizaciones Regionales tales como la OEA, UE, UA, en tanto el CICR se erige como el rgano encargado de la promocin y observancia del DIH.
9.3 El Comit Internacional de la Cruz Roja
El Comit Internacional de la Cruz Roja (C.I.C.R.) Es una organizacin suiza, privada e independiente de cualquier gobierno. Es neutral en los aspectos polticos, ideolgicos y religiosos, y sus antecedentes histricos derivan de las ideas de Henry Dunant y su libro: Recuerdo de Solferino. Esta compuesto por ciudadanos suizos en un nmero no mayor de 25. Fue fundado en 1863 en Ginebra y en 1880 adquiere su actual nombre.314 Su lema histrico es Inter Armas Charitas (Caridad en medio de las Armas) y su emblema es una cruz roja inmersa en un crculo negro con la leyenda (generalmente en francs): Comit Internacional Ginebra.
9.3.1. Misiones del Comit Internacional de la Cruz Roja segn los Convenios de Ginebra y sus Protocolos adicionales.
a).- Es el agente por excelencia de la promocin, difusin e implementacin de los Convenios de Ginebra y sus Protocolos Adicionales. b).- Es el guardin del Derecho Internacional Humanitario y de los Principios del Movimiento Internacional de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja. c).- De conformidad con su mandato, es actor de la accin humanitaria por su propia iniciativa y gestor de las actividades humanitarias cuando as lo solicita la comunidad internacional. La iniciativa humanitaria del CICR esta reconocida en los Convenios de Ginebra y sus protocolos adicionales, as como en los Estatutos del Movimiento Internacional de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja, lo cual le permite en caso de conflictos armados internacionales o disturbios internos, trabajar a fin de que las victimas de los conflictos, sean militares o civiles, gocen de proteccin, pudiendo adems, servir de intermediario entre las partes en el plano humanitario.
313 El arto. 5 del Convenio IV y el arto.45.3 del Protocolo Adicional I, limita la comunicacin de personas que han tomado parte en las hostilidades pero que no tienen derecho al estatuto de prisioneros de guerra. 314 En este sentido Boisser, op.cit. pp.11 - 14 171
d).- Realiza visitas a detenidos y prisioneros de guerra, intercambia Mensajes realiza actividades de bsqueda, colabora en los procesos de repatriacin, promueve reencuentros familiares, brinda asistencia mdica a los detenidos, a la poblacin civil y apoyo a las estructuras de salud gubernamentales en caso de conflicto o escalada de violencia. Desde 1863 hasta la fecha, de manera ininterrumpida el CICR ha venido aportando su experiencia humanitaria que le consolida como la Organizacin Internacional Humanitaria con la mayor reputacin en el marco de las Relaciones Internacionales y goza de estatuto de observador en el Sistema de las Naciones Unidas.
9.3.2. Principios Fundamentales de la Cruz Roja
En 1965, la XX Conferencia Internacional de la Cruz Roja, realizada en Viena, adopta los Principios fundamentales de la Cruz Roja, los que se califican como el ideario o cdigo de conducta del Movimiento Internacional de la Cruz Roja de de la Media Luna Roja. Siete son los principios fundamentales: Humanidad, Imparcialidad, Neutralidad, Independencia, Carcter Voluntario, Unidad y Universalidad. Humanidad: El Movimiento Internacional de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja, al que ha dado nacimiento la preocupacin de prestar auxilio, sin discriminacin, a todos los heridos en los campos de batalla, se esfuerza, bajo su aspecto internacional y nacional, en prevenir y aliviar el sufrimiento de los hombres en todas las circunstancias. Tiende a proteger la vida y la salud, as como a hacer respetar a la persona humana. Favorece la comprensin mutua, la amistad. La cooperacin y una paz duradera entre todos los pueblos Imparcialidad: No hace ninguna distincin de nacionalidad, raza, religin, condicin social ni credo poltico. Se dedica nicamente a socorrer a los individuos en proporcin con los sufrimientos, remediando sus necesidades y dando prioridad a las ms urgentes Neutralidad: Con el fin de conservar la confianza de todos, el Movimiento se abstiene de tomar parte en las hostilidades y, en todo tiempo, en las controversias de orden poltico, racial, religioso e ideolgico. Independencia: El movimiento es independiente. Auxiliares de los poderes pblicos en sus actividades humanitarias y sometidas a las leyes que rigen los pases respectivos, las Sociedades Nacionales deben, sin embargo, conservar una autonoma que les permita actuar siempre de acuerdo con los principios del Movimiento Carcter voluntario: Es un movimiento de socorro voluntario y de carcter desinteresado. Unidad: En cada pas slo puede existir una Sociedad de la Cruz Roja o de la Media Luna Roja, que debe ser accesible a todos y extender su accin humanitaria a la totalidad del territorio. Universalidad: El Movimiento Internacional de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja, en cuyo seno todas las sociedades tienen los mismos derechos y el deber de ayudarse mutuamente, es universal.
9.4 Tratados Internacionales sobre Derecho Internacional Humanitario 172
Muchos han sido desde 1864 los Tratados Instrumentos en materia de DIH, de todos, resalto en particular: Convenios de Ginebra de 1949 y sus Protocolos Adicionales de 1977 y 2005. La Convencin de La Haya para la proteccin de bienes culturales en caso de conflicto armado de 1954 y sus protocolos adicionales. La convencin sobre la prohibicin de uso, desarrollo, produccin y almacenamiento de armas bacteriolgicas y toxnicas. Convencin de 1980 sobre la prohibicin o restriccin de empleo de ciertas armas convencionales que puedan causar efectos excesivamente nocivos o de efectos indiscriminados como las minas antipersonal y las armas incendiarias. Convencin sobre armas qumicas y su destruccin. Convencin sobre armas lser cegadoras Tratado de Ottawa de 1998 sobre Minas Terrestres. De igual importancia las leyes nacionales sobre proteccin del Emblema de la Cruz Roja, as como las leyes o decretos de creacin de las Comisiones Nacionales de Derecho Internacional Humanitario. En la pgina web del Comit Internacional de la Cruz Roja: www.cicr.org se pueden obtener todos los tratados existentes y su estado de ratificacin.
Bibliografa:
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Comit Internacional de la Cruz Roja. Comisiones u otros organismos para el Derecho Internacional Humanitario. Reunin de Expertos, CICR. 1997
173
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Swinarski ( Chistophe ) Introduccin al Derecho Internacional Humanitario. Comit Internacional de la Cruz Roja Instituto Interamericano de Derechos Humanos. Suiza - Costa Rica, 1984.
CAPITULO X DERECHO PENAL INTERNACIONAL Y DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS
Michelle Reyes Milk*
10.1. Nocin de Derecho Penal Internacional
El Estatuto de Nuremberg fue un hito esencial en el desarrollo de los crmenes internacionales. A su vez, la adopcin de los Principios de Nuremberg por parte de la Asamblea General en 1946 consagr la importancia de estos y signific el reconocimiento de los mismos, as como del compromiso con su represin, por parte de la comunidad internacional. Podemos apreciar la importancia de estos principios en las palabras de Bruce Broomhall, 315 quien considera que los mismos han marcado y definido la esencia, as como el desarrollo, del Derecho penal internacional desde los das de Nuremberg hasta la adopcin del Estatuto de Roma. De este modo, los Principios de Nuremberg han dado pie a un campo doctrinario que fue el encargado de establecer, hacia fines de la Segunda Guerra Mundial, una nueva relacin entre el individuo, el
* Abogada por LA Pontificia Universidad Catlica del Per, Master en Derechos Fundamentales por la Universidad Carlos III de Madrid, Profesora de la Maestra Virtual en Derechos Humanos de la Pontificia Universidad Catlica del Per. 315 BROOMHALL, Bruce, International Justice and the International Criminal Court: Between Sovereignty and the Rule of Law, Nueva York: Oxford University Press, 2003, p. 19. 174
Estado y la comunidad internacional. 316 Este nuevo campo es precisamente el campo del Derecho Penal Internacional, el cual se presenta, segn Broomhall, como a coherent body of doctrine surrounding the core crimes. 317 En esta medida, the Principles joined the UN Charter as part of the revolution in public consciousness that followed the return to peace following the War. 318
En este sentido, podemos definir al Derecho Penal Internacional como el conjunto de normas que regula aquellas conductas criminales que atentan contra los principales intereses de la comunidad internacional, y que se encuentran reguladas en diversos instrumentos internacionales o derivan del propio Derecho internacional consuetudinario. 319 De este modo, mientras que en el campo del Derecho internacional de los derechos humanos se brinda una proteccin ante la violacin por parte de los Estados de estos intereses fundamentales para la comunidad internacional, el Derecho penal internacional asume la proteccin de los principales derechos humanos cuando la violacin a estos ltimos se presenta como un crimen internacional, donde el responsable ser no el Estado sino un individuo en particular. 320
Al respecto, cabe traer a colacin la precisin establecida por el TPIY en torno a la diferencia entre el Derecho internacional de los derechos humanos y el Derecho penal internacional (as como la diferencia entre el Derecho internacional de los derechos humanos y el Derecho internacional humanitario). En esta medida, el TPIY estableci, en el caso Kunarac, que () the role and position of the state as an actor is completely different in both regimes. Human rights law is essentially born out of the abuses of the state over its citizens and out of the need to protect the latter from state-organised or state-sponsored violence. Humanitarian law aims at placing restraints on the conduct of warfare so as to diminish its effects on the victims of the hostilities. 321 Asimismo, con respecto a la distincin entre el Derecho internacional de los derechos humanos y el Derecho penal internacional, el TPIY precis, en la misma sentencia, que () that part of international criminal law applied by the Tribunal is a penal law regime. It sets one party, the prosecutor, against another, the defendant. In the field of international human rights, the respondent is the state. Structurally this has been expressed by the fact that human rights law establishes lists of protected rights whereas international criminal law establishes lists of offenses. 322
316 Ibid. 317 Ibid. Se presenta como un cuerpo doctrinario coherente que envuelve a los crmenes internacionales (traduccin libre de la autora). 318 Ibid. Los principios se unieron a la Carta de la ONU como parte de una revolucin en la consciencia pblica que surgira tras el retorno a la paz (traduccin libre de la autora). 319 BARBOZA, Julio, International Criminal Law, En: R.C.A.D.I., 1999, Tomo 278 (Vol.3), pp. 24-25. 320 Ibid, p. 25. 321 El rol y la posicin del Estado vara completamente entre cada uno de estos regmenes. Los derechos humanos surgen de los abusos llevados a cabo por el aparato estatal contra sus ciudadanos, y de la necesidad de proteger a estos ltimos de la violencia organizada y respaldada por el Estado. El derecho humanitario tiene como objetivo establecer lmites sobre la conductas en el marco de los enfrentamientos armados, para as disminuir los efectos de estos sobre las vctimas de las hostilidades (traduccin libre de la autora). Tribunal Penal Internacional para la Ex Yugoslavia, sentencia del 22 de febrero de 2001 (Sala de Primera Instancia), Prosecutor vs. Kunarac et al, pr. 470 (i). 322 El Derecho Penal Internacional aplicado por el tribunal es un rgimen de Derecho Penal. Ent al sentido, enfrenta a una parte, el Fiscal, contra otra parte, la defensa. En el campo del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, el demandado es el Estado. La diferencia se pone de manifiesto al constatar que 175
10.2. Caractersticas del Derecho penal internacional
Segn Broomhall, son cinco los rasgos esenciales, o caractersticas, del Derecho penal internacional. 323 La primera de ellas alude a un fenmeno esencial del Derecho internacional: el fenmeno de la humanizacin, y la subsiguiente responsabilidad penal internacional del individuo. Pues, en efecto, la existencia del Derecho penal internacional es inherente a la aparicin y el reconocimiento de la responsabilidad penal del individuo, por parte del Derecho internacional, ante la comisin de crmenes internacionales. Una segunda caracterstica sealada por Broomhall apunta a un requisito esencial para el funcionamiento y cumplimiento del Derecho internacional: la implementacin del mismo dentro de los ordenamientos jurdicos. El tercer rasgo del Derecho penal internacional sealado por Broomhall consiste en el hecho de que la responsabilidad penal internacional ser imputable al individuo ms all de que el ordenamiento interno no regule (en otras palabras, que no haya implementado), condone o incluso exija la conducta en cuestin, sea a travs de rdenes superiores u otros medios. Podemos apreciar en esta caracterstica otro requerimiento esencial para la represin cabal de los crmenes internacionales: la prohibicin de alegar la obediencia debida como un eximente de la responsabilidad penal internacional del individuo. Una cuarta caracterstica del Derecho penal internacional apunta al modo de persecucin judicial de los crmenes internacionales. En efecto, el reconocimiento de una responsabilidad penal internacional del individuo abre la posibilidad de una persecucin y apremio, tanto a travs de tribunales internacionales (e incluso a travs de acciones iniciadas por el Consejo de Seguridad) as como a travs de tribunales nacionales, incluyendo el ejercicio del principio de jurisdiccin universal. Finalmente, una quinta caracterstica planteada por Broomhall es la constatacin de la existencia de fuerte vnculos de carcter histrico, prctico y doctrinal, entre las principales prohibiciones establecidas por el Derecho penal internacional y los cimientos del orden internacional de la post-guerra.
10.3.Desarrollo del Derecho penal internacional a lo largo del Siglo XX
El desarrollo del Derecho penal internacional ha sido un fenmeno reciente en el Derecho internacional. Como bien precisa Barboza, the acceptance of a penal law proper to the international community encountered, at the beginning, some difficulties among Governments () Against that acceptance militated the fact that the international community has been, and largely is even today, conceived of as a community of nations and international law as a law applying to States. 324 Sin embargo, en el transcurso del
mientras que el Derecho Internacional de los Derechos Humanos se estructura sobre la base de derechos, el Derecho Penal Internacional se estructura sobre la base de delitos (traduccin libre de la autora). Tribunal Penal Internacional para la Ex Yugoslavia, sentencia del 22 de febrero de 2001 (Sala de Primera Instancia), Prosecutor vs. Kunarac et al, pr. 470 (ii). 323 BROOMHALL, Bruce, Ob. cit., pp. 19-20. 324 La aceptacin de un rgimen penal de alcance internacional encontr, en sus orgenes, cierta oposicin por parte de determinados gobiernos. Ello se debi al hecho de que, tradicionalmente, (y a menor grado, 176
siglo XX se fue entablando lentamente una relacin directa entre el Derecho internacional y el individuo, primero mediante la constatacin de ciertos casos aislados, tales como la piratera o la trata de esclavas, que reforzaban dicha relacin, para luego constatar la multiplicidad de crmenes internacionales que ampliaron y afianzaron esta relacin directa. 325
Es as como la primera mitad del siglo XX (concretamente entre 1919 y 1945) fue testigo de diversos intentos fallidos para el establecimiento de ciertas instituciones penales internacionales. 326 En 1919, la Comisin sobre la responsabilidad de los autores de la guerra y sobre la aplicacin de penas por la violacin de las leyes y costumbres de la guerra 327 propuso el establecimiento de un alto tribunal conformado por jueces provenientes de distintas naciones. Ese mismo ao, las potencias vencedoras de la Primera Guerra Mundial haban adoptado el Tratado de Paz de Versailles, el cual, en su artculo 227 provea el establecimiento de un tribunal especial, conformado por cinco jueces (nombrados por EEUU, Gran Bretaa, Francia, Italia y Japn) para juzgar al Kaiser Guillermo I de Alemania. Sin embargo, ante la negativa de los Pases Bajos de entregar al Kaiser, quien haba buscado refugio en dicho Estado, no se lleg a establecer aquel tribunal. 328
Un segundo intento por establecer un tribunal penal internacional se dio en el marco de la creacin de la Corte Permanente de Justicia Internacional. En este sentido, el Advisory Committee of Jurists, quien recibi en 1920 el encargo de crear el proyecto para la formacin de la Corte Permanente de Justicia Internacional, propuso ese mismo ao que aquella corte debera tambin be competent to try crimes constituting a breach of international public order or against the universal law of nations, referred to it by the Assembly or by the Council of the League of Nations. 329 No obstante, dicha sugerencia fue rechazada unos meses despus por la Asamblea General de la Sociedad de Naciones, al considerar aquella propuesta como prematura. 330 Otros proyectos para establecer un tribunal penal internacional fueron asumidos por entidades privadas, tales como aquel elaborado por la Asociacin de Derecho Internacional en 1926. Desafortunadamente, todos estos proyectos no pudieron concretarse debido, principalmente, al gran rol que segua ocupando el principio de soberana de los Estados. Sin embargo, los mismos constituyeron intentos pioneros y loables por el reconocimientosin duda adelantado para sus tiemposde la necesidad de establecer un tribunal penal internacional. 331
an hoy da) la comunidad internacional ha sido concebida como una comunidad de Naciones, y el Derecho Internacional concebido como un ordenamiento aplicable a Estados (traduccin libre de la autora). BARBOZA, Julio, Ob. cit., p. 25. 325 Ibid, p. 25. 326 CASSESE, Antonio, International Criminal Law, New York: Oxford University Press, 2003, p. 327. 327 Commission on the Responsibility of the Authors of War and on Enforcement of Penalties. 328 CASSESE, Antonio, Ob. cit., p. 328. Tampoco se conform un tribunal internacional para juzgar al resto de los militares alemanes que habran cometido crmenes de guerra, tal como lo estableca los artculos 228-230 del Tratado de Versailles. 329 Ibid, pp. 328-329. No podemos dejar de observar la referencia a una remisin tanto por el Consejo de la Sociedad de Nacionesposibilidad que ha sido plasmada tambin en el Estatuto de Romacomo por la Asamblea de la Sociedad de Naciones. Esta ltima posibilidad constata el deseo de crear una justicia internacional verdaderamente democrtica. 330 Ibid, p. 329. 331 Ibid, loc. cit. 177
En esta medida, sera el fin de la Segunda Guerra Mundial el escenario para un avance indiscutible en el campo del Derecho penal internacional, principalmente a travs de la adopcin de los Estatutos de los Tribunales Militares Internacionales de Nuremberg y de Tokio. Sin embargo, la segunda mitad del siglo XX fue el escenario de un posterior estancamiento de esta rama del Derecho debido, en parte, a que el mundo se vio enmarcado en plena Guerra Fra. Este estancamiento se mantuvo al margen de la continua labor de la CDI durante esos aos en torno a la elaboracin de un estatuto para la creacin de un tribunal penal internacional. 332
La labor de la CDI exiga la elaboracin de dos tareas. La primera de ellas consista en la codificacin de los crmenes internacionales, por lo que la CDI se enmarc en elaborar un proyecto de Cdigo de Crmenes para la Paz y Seguridad de la Humanidad, respondiendo al pedido de la Asamblea General del 21 de noviembre de 1947 (Resolucin 177/II). La segunda tarea consista en elaborar un proyecto de estatuto para la creacin de un tribunal penal internacional. Dicha tarea fue asignada a un Relator Especial, quien present su informe a la CDI en marzo de 1951. La CDI elabor, en torno a dicho informe, un proyecto de estatuto en 1951, el cual fue revisado en 1953. Sin embargo, este ltimo proyecto fue archivado al no haberse logrado definir el crimen de agresin. Ello respondi al hecho de que distintos rganos de la ONU se encontraban elaborando distintas partes del proyecto, por lo que hubo un serio problema de coordinacin. No obstante, la principal causa para el fracaso de esta tarea fue el contexto poltico por el cual atravesaba el mundo en esos aos, un mundo claramente dividido y bajo el riesgo constante de la guerra. 333
Fue con el fin de la Guerra Fra que se dio el contexto para la resurreccin del Derecho penal internacional. De este modo, la dcada de los noventas represent el desarrollo a pasos agigantados del Derecho penal internacional, a un ritmo no visto desde los das de Nuremberg. Como bien precisa Broomhall, este ulterior desarrollo dio pie a un Derecho penal internacional ms refinado, donde las normas han sido completadas y mejoradas, donde se han establecido instituciones especializadas en la persecucin y represin de los crmenes internacionales, y en el cual se han dado importantes pronunciamientos y sentencias de la mano de tribunales trascendentales, tanto a nivel internacional como a nivel nacional. 334 No cabe duda de que un hito esencial en este desarrollo fue la creacin de una corte penal internacional de carcter permanente, un hecho que implic un giro sorprendente para una institucin que fue considerada utpica en los das de la Guerra Fra. 335 Asimismo, el establecimiento de los tribunales ad hoc fue un paso esencial en este desarrollo. En opinin de Barboza, 336 dicho desarrollo ha sido posible, principalmente, gracias a la ampliacin de la faceta pblica del Derecho internacional, fenmeno que se origin con el gran incremento del peso as como de la presencia de la comunidad internacional dentro de las relaciones inter-estatales. Ello ha resultado en que los Estados comenzaran a aceptar la aparicin de ciertas nocionesque les imponen a su vez
332 Sobre la labor de la CDI en la elaboracin de un estatuto para un tribunal penal internacional, vase CASSESE, Antonio, Ob. cit., pp. 333-334. 333 Ibid, p. 334. 334 BROOMHALL, Bruce, Ob. cit., p. 1. 335 Ibid, loc. cit. 336 BARBOZA, Julio, Ob. cit., p. 26. 178
obligacionestales como las de obligaciones erga omnes y las normas de ius cogens, as como aceptar el deber de proteccin de los derechos humanos y del medio ambiente, y la prohibicin y represin de los crmenes internacionales. 337 A su vez, los eventos polticos por los que atraves la segunda mitad del siglo XX fueron esenciales en el desarrollo del Derecho penal internacional. En esta medida, el fin de la Guerra Fra dio lugar a la aparicin de diversos conflictos internos que fueron escenario, y algunos siguen siendo, de graves violaciones a los derechos humanos y de comisin de crmenes internacionales. 338 Podemos mencionar a modo de ejemplo los conflictos en Somalia, Ruanda, la Ex Yugoslavia, y Sudn. En esta medida, cabe traer a colacin lo apuntado por Escobar, quien nos recuerda que los tribunales internacionales han sido creados en una situacin de quiebre de la paz y seguridad internacional. 339
Como podemos apreciar, el desarrollo del Derecho penal internacional ha estado marcado por una constante tensin que sigue operando en la comunidad internacional actual: la tensin entre la soberana de los Estados, por un lado, y la bsqueda de valores colectivos tales como la paz, la justicia y los derechos humanos. 340 De este modo, segn Broomhall, existe an una tensin entre el Derecho penal internacional y el sistema internacional, por lo cual la existencia de un Estado de Derechoun rule of law en el marco internacional, segn el autorinstitucionalizado en la comunidad internacional, permanece an en contradiccin con el sistema mundial actual. Es esta tensin entre la soberana de los Estados y la proteccin de los derechos humanos a la que alude Carrillo Salcedo al referirse a la tensin dialctica entre los conceptos de soberana y derechos humanos. 341 Ello se ha visto reflejado en el resentimiento por parte de ciertos Estados frente a lo que han percibido como una imposicin por parte de los tribunales penales internacionales, hecho que han considerado como un atentado contra su soberana no en trminos jurdicos sino mas bien en trminos polticos. 342
A pesar de ello, el importante desarrollo por el que ha atravesado el Derecho penal internacional, en opinin de Broomhall, 343 pronostica que a lo largo del siglo XXI los Estados ya no podrn desviar la mirada ante actos tan escandalosos cometidos por sus nacionales, e incluso por sus agentes oficiales, contra sus propios nacionales o contra nacionales de otros Estados. De este modo, el siglo XXI significa la presencia de un sistema internacional que podr responder de manera efectiva a la prevencin y la represin de aquellos actos tan horrendos que han plagado el siglo XX (y la historia de la humanidad). El rol de los Estados seguir siendo fundamental en este desarrollo, en vista
337 BARBOZA, Julio, Ob. cit., p. 26. 338 Ibid, loc. cit. 339 ESCOBAR HERNNDEZ, Concepcin, Palabras de la Dra. Escobar en sus lecciones en los Cursos Euromediterrneos Bancaja de Derecho Internacional 2006, a los cuales la autora tuvo la oportunidad de asistir (Mdulo Hacia una Jurisdiccin Penal Internacional: Sistema o Pluralidad de Modelos Jurisdiccionales?). 340 BROMHALL, Bruce, Ob. cit., Prlogo. 341 CARRILLO SALCEDO, Juan Antonio, Soberana de los Estados y Derechos Humanos en Derecho Internacional Contemporneo, (2da. Ed.) Madrid: Tecnos, 2001, p. 15. 342 ESCOBAR HERNNDEZ, Concepcin, Palabras de la Dra. Escobar en sus lecciones en los Cursos Euromediterrneos Bancaja de Derecho Internacional 2006, a los cuales la autora tuvo la oportunidad de asistir (Mdulo Hacia una Jurisdiccin Penal Internacional: Sistema o Pluralidad de Modelos Jurisdiccionales?). 343 BROOMHALL, Bruce, Ob. cit., p. 1. 179
de que la coercin es inherente al Derecho penal internacional y sta se encuentra, en gran medida, en manos de los Estados. Consideramos entonces que mientras que los Estados sigan tomando decisiones sobre la base de intereses nacionales y no sobre los intereses de la comunidad internacional, estamos ante el peligro de un nuevo estancamiento en el desarrollo del Derecho penal internacional. Para ello, es necesario que se incremente la cooperacin de los Estados con los diversos mecanismos de prevencin y represin internacional (en particular, con la Corte Penal Internacional), pero, sobre todo, y tal como establece Broomhall, el apremio del Derecho penal internacional requiere una aproximacin cualitativamente diferente al uso del poder coercitivo. Al ser tal cambio, segn Broomhall, poco probable, la mejor forma de enraizar el Derecho penal internacional como un rasgo estable dentro del sistema internacional se encuentra en el desarrollo de una cultura afianzada de accountability (rendicin de cuentas) que lleve a los Estados a adoptar una actitud responsable con respecto al cumplimiento, y el apremio de este campo normativo. 344 Es atendiendo a ello que Broomhall parte de la premisa que la maquinaria de justicia internacional que se encuentra actualmente sentando races y articulando sus instituciones dentro del sistema internacional s es viable: la justicia internacional, concluye, s puede funcionar. 345 Y, teniendo en cuenta la amplia jurisprudencia de los tribunales ad hoc y la indiscutible contribucin al campo del Derecho penal internacional que ello ha implicado, as como el hito que ha implicado la instauracin y el inicio del funcionamiento de la Corte Penal Internacional, deseamos agregar que la justicia internacional s se encuentra funcionando.
BROOMHALL, Bruce, International Justice and the International Criminal Court: Between Sovereignty and the Rule of Law, Nueva York: Oxford University Press, 2003.
CARRILLO SALCEDO, Juan Antonio, Soberana de los Estados y Derechos Humanos en Derecho Internacional Contemporneo, (2da. Ed.) Madrid: Tecnos, 2001,
CASSESE, Antonio, International Criminal Law, New York: Oxford University Press, 2003
ESCOBAR HERNNDEZ, Concepcin, Palabras de la Dra. Escobar en sus lecciones en los Cursos Euromediterrneos Bancaja de Derecho Internacional 2006, a los cuales la autora tuvo la oportunidad de asistir (Mdulo Hacia una Jurisdiccin Penal Internacional: Sistema o Pluralidad de Modelos Jurisdiccionales?).
344 Ibid, p. 3. 345 Ibid, Prlogo. 180
Tribunal Penal Internacional para la Ex Yugoslavia, sentencia del 22 de febrero de 2001 (Sala de Primera Instancia), Kunarac et al.
CAPITULO XI EL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LOS INDIVIDUOS.
Hugo Dagoberto Pineda Argueta 346
11.1. Introduccin a la jurisdiccin penal internacional
Tanto la carta de la ONU y de la OEA, como organismos internacionales ms importantes en nuestra regin; reflejan tanto en sus principios como en sus disposiciones normativas, el anhelo del mundo de erradicar la guerra como medio de solucin a los conflictos; pero como tristemente estos existen en todas partes del mundo, y es en ese contexto que se dan las mas graves violaciones a los DD.HH., se vuelve necesario, que la
346 Profesor Titular de Derecho Internacional Pblico y de Derecho Internacional Humanitario en la Facultad de Jurisprudencia y Ciencias Sociales de la Universidad de El Salvador. 181
misma comunidad internacional, intervenga en estos, a fin de sancionar a las personas que resulten responsables de tales violaciones. Inicialmente, al concluir los conflictos; era la parte vencedora la que decida si juzgaba o no a quienes hubieren cometido infracciones al DIH; por lo que era un juicio de vencedores contra vencidos.- Posteriormente, tal decisin se puso en manos de la misma comunidad internacional; pero esa decisin dependa de las correlaciones de fuerzas en el escenario poltico internacional, sin perjuicio a las criticas que los llamados tribunales especiales recibieron.- Por lo anterior, es que se hacen esfuerzos de crear por lo menos tribunales especiales, y posteriormente y ya de forma universal en crear de forma permanente un tribunal internacional, al cual la comunidad internacional le delimita con anterioridad a los hechos, su competencia material.
11.2. La responsabilidad penal internacional del individuo
De forma clsica, se consideraba que era atributo exclusivo de los Estados el juzgar o no a las personas que cometieran algn ilcito de naturaleza internacional; y que en todo caso seran el Estado los responsables internacionalmente. Los ilcitos penales de trascendencia internacional, o bien son sancionados por el Estado de la nacionalidad en perjuicio de quien se cometan; por otro Estado, invocando el principio de jurisdiccin penal universal, es decir por que el hecho cometido ofende la moral internacional; o por la comunidad internacional, bien a ttulo de tribunales especiales, o por medio de un tribunal general y permanente; siempre y cuando no se le haya juzgado por ninguno de los medios anteriores. De modo general se puede afirmar que la responsabilidad por infraccin del Derecho Internacional la sufren los Estados, y es de tipo compensatorio. Pero los delitos contra el Derecho de Gentes engendran responsabilidad penal para los individuos y se diferencian de los hechos ilcitos cometidos por los Estado. El Derecho Internacional, ha establecido de forma clsica, determinados tipos delictivos para comportamientos individuales contrarios a las exigencias ticas elementales de la convivencia internacional. stos son entre otros, la piratera martima, ciertos actos ilcitos cometidos a bordo de aeronaves, la violacin del Derecho de Guerra, los crmenes contra la paz (vulneracin del ius ad bellum), genocidio y crmenes de lesa humanidad. En la mayora de los casos, la accin del Derecho Internacional es incompleta, ya que no pasa de la fijacin del tipo delictivo. La determinacin e imposicin de las penas se delegan a la competencia de los ordenamientos jurdicos internos. Y es que las resistencias polticas por parte de los Estados a la creacin de tribunales penales internacionales no ceden, por lo que, carente el Derecho Internacional de las instituciones adecuadas para hacer efectiva la responsabilidad penal, entra en juego la llamada teora del desdoblamiento funcional: la sancin de los delitos internacionales es interna y externa a la vez. En convenciones recientes ha prevalecido la denominada jurisdiccin universal, hija del principio aut dedere aut judicare, estipulando que el Estado que apresa al delincuente debe, o bien juzgarlo o bien conceder su extradicin para que sea juzgado por otro Estado con competencia en el asunto. A manera de ejemplo, en lo que respecta a la piratera, el artculo 15 de la Convencin de Ginebra del 29 de abril de 1958 sobre alta mar, define con precisin el tipo delictivo, reiterado en la Convencin sobre Derecho del Mar de 1982. Pero 182
las penas no son impuestas por un tribunal internacional creado al efecto sino por los tribunales del Estado que haya efectuado el apresamiento del buque o aeronave pirata. As, la responsabilidad internacional del individuo se hace efectiva ante los tribunales internos. Sobre esfuerzos de enjuiciamiento a criminales de guerra, es posible mencionar que en un principio el Tratado de Versalles de 1919, prevea el enjuiciamiento del Kiser Guillermo II por un tribunal inter aliado de naturaleza internacional, bajo la acusacin de ofensa suprema a la moral internacional y a la santidad de los tratados. Como es sabido, el Gobierno del Reino de los Pases Bajos se neg a efectuar la extradicin del Kiser, y el enjuiciamiento no se llev a cabo; no obstante es importante su precedente, por dejar plasmada la sola posibilidad de enjuiciamiento penal internacional. Tras la Segunda Guerra Mundial fue, sin embargo, distinta la suerte corrida por los grandes criminales de guerra de los pases del Eje. El Estatuto de Londres del 8 de agosto de 1945, suscrito por los Estados Unidos de Amrica, la Unin de Repblicas Socialistas Soviticas, el Reino Unido de Gran Bretaa e Irlanda del Norte; y la Repblica Francesa; tipific determinados delitos bajo las siguientes categoras: Crmenes contra la paz, crmenes de guerra, crmenes contra la humanidad, y conspiracin o complot. A partir de esto comenzaron a actuar los Tribunales de Nuremberg y Tokio, que eran autnticos tribunales internacionales, con el fin de castigar a los criminales de guerra. El posterior Derecho Internacional Humanitario, constituido fundamentalmente por las cuatro Convenciones de Ginebra del 12 de agosto de 1949 y los dos Protocolos Adicionales de Ginebra del 10 de junio de 1977, (ahora existe un tercer protocolo de 2005)) ha retornado al sistema general de determinacin de responsabilidades, que rein en un principio: Las normas convencionales fijan los tipos delictivos, pero la determinacin de las penas y su imposicin en cada caso concreto se confan a los sistemas jurdicos internos o nacionales. Por ltimo, cabe mencionar que la gravedad de las infracciones al Derecho Internacional Humanitario cometidas desde 1991 con ocasin del mortfero conflicto armado que devast a las Repblicas desgajadas de la antigua Federacin de Repblicas Socialistas de Yugoslavia, determin la adopcin por parte del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas (ONU), el 25 de mayo de 1993, por medio de la resolucin 827, la creacin un Tribunal Penal Internacional ad hoc (especial) para castigar a los presuntos responsables de aquellos crmenes y en 1994, mediante resolucin 955, crea el Tribunal Penal Internacional ad hoc para Ruanda En definitiva, en la actualidad ya es innegable que los individuos deban responder por aquellas conductas tipificadas como crmenes en instrumentos o tratados internacionales, sin perjuicio a que se intente deducrselas en sede nacional o internacional.
11.3. Conductas que generan responsabilidad penal internacional
La proscripcin o prohibicin de la guerra (salvo casos de legitima defensa, colectiva o individual), mediante la prohibicin del uso de la fuerza, se inicio con el Pacto Briand Kellog; firmado en Paris el 27 de Agosto de 1928; tratado que si bien no impidi la segunda guerra mundial; sirvi de base una vez finalizada esta, para el castigo, por los tribunales internacionales de Nremberg y Tokio, de los acusados de delitos contra la paz, es decir, el haber desencadenado una guerra de agresin. Los intentos de sancionar los delitos o 183
crmenes contra la paz, se iniciaron finalizada la primera guerra mundial, por medio del artculo 227 del Tratado de Versalles del 28 de Abril de 1919; que acusaba al Kiser Guillermo II, de ser culpable de una ofensa suprema a la moral internacional y a la autoridad sagrada de los tratados; artculo en el que se anunciaba la creacin de un tribunal para ese efecto; lo que no se llev a cabo, por negarse Holanda a extraditarlo. Tras la segunda guerra mundial, y con la finalidad de castigar a los criminales de guerra, se creo, la llamada por muchos, jurisdiccin de vencedores, Nremberg y Tokio; definiendo los estatutos de esto tribunales los crmenes contra la paz como el planteamiento, la preparacin, el inicio o la conduccin de una guerra de agresin o de una guerra que supone la violacin a tratados, acuerdos o garantas internacionales. Histricamente, en China, en el siglo IV a.C.; Sun Tzu, en el Arte de Hacer la Guerra, desarrollo la teora sobre la responsabilidad del mando por posibles infracciones de las costumbres o practicas dominantes en el desarrollo de la guerra.- En 1621, el Rey Gustavo Adolfo de Suecia, promulga sus Artculos de leyes militares que deben ser observados en tiempo de Guerra; pero se estima que fue en los EE.UU., en 1775, que se promulgan los primeros artculos de guerra, especialmente por medio del llamado Cdigo de Lieber, que el Presidente Abraham Lincoln, promulga a iniciativa de su ministro de defensa, el jurista de origen prusiano Francis Lieber. Tambin debe de decirse, que la comunidad internacional, en cuanto a los crmenes de guerra, ha sido en principio la jurisdiccin de los Estados las que los han juzgado, especialmente lo que podra llamarse infracciones no muy graves al derecho de la guerra; y las que se consideran graves, los ha tomado la comunidad internacional, a fin de sancionar a los responsables. Segn lo establecido en el artculo cinco del Estatuto de la Corte Penal Internacional; esta tendr competencia, respecto de los siguientes delitos: Crmenes de guerra, Crmenes contra la humanidad, Crimen de genocidio, y del Crimen de Agresin (an no definido, especialmente sus elementos); los cuales son desarrollados en los artculos 6 al 8 del citado Estatuto.
11.4.. Los Tribunales Penales Internacionales Ad hoc
El Consejo de Seguridad de la ONU, cre los tribunales especiales de Yugoslavia y Ruanda, en mil novecientos noventa y tres y mil novecientos noventa y cuatro respectivamente. Para el caso del tribunal de Yugoslavia, la competencia material se centr en el genocidio, crmenes de lesa humanidad, e infracciones graves a los convenios de Ginebra y violaciones a las leyes y costumbres de la guerra; para casos de conflictos internacionales y no internacionales. En el caso del tribunal especial de Ruanda, creado en mil novecientos noventa y cuatro, por el Consejo de Seguridad a solicitud del gobierno Ruands el cual tiene por competencia material el genocidio, y crmenes de lesa humanidad. Ambos tribunales estn estructurados por salas, fiscala, secretara; y tienen una composicin multinacional, tanto de jueces y de personal auxiliar o administrativo. Ambos tribunales conocen de hechos sucedidos de de 1990 a 1994. Estos tribunales han enfrentado encarnadas crticas, por lo onerosos que resultan al sistema, y por que 184
adems se les seala que violan principios bsicos del Derecho Penal, como el del Juez Natural; doble juzgamiento, etc.
11.5. La Corte Penal Internacional:
11.5.1.- Antecedentes
Los trabajos para la creacin de este tribunal, comienzan desde la misma creacin de la Organizacin de las Naciones Unidas; como consecuencia de los horrores sufridos durante la segunda guerra mundial; en la que los aliados, en 1945 y 1946 crean los tribunales militares internacionales de Nremberg y Tokio, para el juzgamiento de los responsables alemanes y japoneses acusados de los que denominaron crmenes mayores; que eran fundamentalmente crmenes contra la paz, crmenes de guerra y crmenes contra la humanidad. En 1948 la Asamblea General de las Naciones Unidas consider por primera vez la posibilidad de establecer una corte internacional permanente para enjuiciar el genocidio, los crmenes de lesa humanidad, los crmenes de guerra y la agresin. En 1950 Naciones Unidas crea un Comit especial para la elaboracin del Estatuto de un Tribunal Penal Internacional; dicho comit prepar un proyecto de Estatuto entre 1951 y 1953; pero no fue posible su implementacin. Tambin la Comisin de Derecho Internacional, elabor un proyecto complementario de Cdigo de Crmenes contra la paz y la seguridad de la humanidad; pero tampoco se aprob. En 1989; la Asamblea General reactiv el estudio del tema, remitiendo a la CDI el anlisis del mismo. En 1992, dicha Asamblea solicit a la Comisin de Derecho Internacional la preparacin de un proyecto de Estatuto de una Corte Penal Internacional. En Diciembre de mil novecientos noventa y cuatro, mediante resolucin 49/53 se cre un comit AD HOC de representantes gubernamentales para el estudio del Estatuto de la Corte Penal Internacional que haba presentado la CDI, para que analizara las principales cuestiones sustantivas y administrativas del citado proyecto; comit que despus se constituy en el comit preparatorio de la conferencia diplomtica de Roma. La misma Asamblea, por resolucin 51/207 de Diciembre de 1996, decidi celebrar en 1998 una conferencia diplomtica plenipotenciaria, con el objeto de establecer de forma definitiva una convencin que estableciera la CPI; y por resolucin 52/160 de Diciembre de 1997, acepta la oferta de Italia para ser sede en tal conferencia; la que finalmente se realiza el 17 de julio de mil novecientos noventa y ocho, en la que con ciento veinte votos a favor se aprob el actual Estatuto de la Corte. En el nterin, se produjo la creacin de dos tribunales especiales, el de la Ex Yugoslavia y el de Ruanda; los cuales fueron creados mediante resoluciones del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas. Actualmente ms de cien Estados han ratificado el Estatuto, sus reglas de procedimiento y prueba; ante el que ya se han presentado muchas denuncias de violaciones al DIH. Los Estados que se oponen a la existencia de la Corte, argumentan las teoras de la seguridad nacional y sobre la liberacin nacional; pero estas no justifican los crmenes de guerra o de lesa humanidad. Sin dejar de considerar que bajo tratados de extradicin para 185
combatir el narcotrfico, se entregan a muchas personas, para que sean juzgadas por otros Estados, y si ello no viola tales teoras, por que entonces en el caso de la Corte, si las violara. Algunas deficiencias que le atribuyen al Estatuto de la CPI, es el hecho de que no define muchos delitos, como el caso de terrorismo internacional, agresin internacional, trfico internacional, etc; se le critica adems, que el sistema de valoracin de la prueba es la ntima conviccin, puesto que dispone que la sala debe de estar convencida para resolver, esto es peligroso para el debido proceso, ya que un tribunal de derecho y en base al principio de la admisibilidad de la prueba, ser la Corte la que decidir que pruebas admite, y cuales no, esto lesiona la defensa del procesado.
11.5.2. Estructura de la Corte Penal Internacional
La Corte posee carcter permanente, tiene su sede en Holanda en la Haya y est integrada por dieciocho magistrados, y dems personal auxiliar. Los Magistrados son electos en forma secreta por la Asamblea de Estados partes de la lista de candidatos propuestos por los Estados, duran en sus cargos nueve aos, no pudiendo ser reelectos. Como requisitos se establecen unas altas calidades morales, imparcialidad, integridad, reunir las calidades que se demandan para el ejercicio de las ms altas funciones jurisdiccionales en sus pases de origen, poseer experiencia y competencia en derecho y procedimiento penal o en reas del derecho internacional relativas al DIH o DIDDH. Asimismo, se requiere dominar uno de los idiomas Oficiales de trabajo de la Corte. Los Magistrados no pueden ejercer actividades incompatibles con sus cargos o que erosionen la confianza en su independencia.
La Corte est estructurada por cuatro rganos principales:
a) Presidencia: Constituye el rgano de gobierno de la Corte y est integrada por el Presidente, un Vicepresidente primero y un Vicepresidente segundo, quienes son electos por los mismos Magistrados para un periodo de tres aos pudiendo ser reelectos por una sola vez.
b) Salas: a) Cuestiones preliminares, b) de Primera instancia, y c) de Apelaciones.
Sala de Cuestiones Preliminares: Est integrada por seis Magistrados y ante ella se tramita la etapa instructora del proceso, en la cual se investiga y se recaba prueba; el imputado puede o no comparecer a audiencias, pero si es necesario que tenga defensor. La Sala de cuestiones Preliminares es quien autoriza al Fiscal a iniciar una investigacin y confirma los pedidos de procesamiento que el Fiscal presenta.
Sala de Primera Instancia: est integrada por seis Magistrados y ante ella se realiza el juicio oral y pblico, establece los derechos del acusado y las diligencias probatorias que debern llevarse a efecto, si es indispensable la comparecencia del procesado y dicta el fallo, el cual debe ser fundamentado, y se decide por unanimidad o por mayora; previa deliberacin secreta.
186
Sala de Apelaciones: conoce de los recursos que en contra del fallo se presenten, ya sea revisin o apelacin y la integran el Presidente y otros cuatro Magistrados.
c) Fiscala: es un rgano independiente y recibe denuncias, lleva a efecto las investigaciones y ejercita la accin penal, no obstante el caso puede iniciarse por denuncia de un Estado parte o por denuncia del Consejo de Seguridad. El Fiscal es electo por la Asamblea para un periodo de nueve aos no reelegible. De conformidad con el arto. 42 del Estatuto, para optar al cargo, se debe de poseer una alta calidad moral, competencia y una extensa experiencia prctica en el ejercicio de la accin penal o en la sustanciacin de causas penales, debiendo de dominar al menos uno de los idiomas de trabajo de la Corte. Asimismo, El Fiscal puede designar asesores jurdicos especialistas en determinados temas. Para el ejercicio de sus funciones, el Fiscal puede contar con el apoyo de uno o ms fiscales adjuntos, tambin designados por la Asamblea de Estados parte. La Fiscala est guiada por tres principios: Independencia, Imparcialidad y legalidad. Esta no recibe ordenes ni de personas ni de instituciones ajenas al Tribunal, actuando como rgano separado de este y apegado a las disposiciones del Estatuto.
d) Secretara: a cargo de un Secretario quien es electo en votacin secreta por la Corte para un periodo de cinco aos y puede ser reelecto por un a sola vez. La Secretara atiende los aspectos no judiciales y los servicios administrativos del tribunal. Este rgano cuenta con personal para atender a las vctimas de traumas.
La Asamblea de Estados Partes: se erige como el foro que permite la supervisin de estos sobre la Corte sin que se vea afectada su independencia a ella se integran los Estados que han ratificado el Estatuto. La Asamblea examina y aprueba el presupuesto de la Corte, puede modificar el nmero de Magistrados, y examina las cuestiones relativas a la falta de cooperacin, tomando medidas a tal efecto.
11.5.3.- El Estatuto de la Corte Penal Internacional:
El 17 de julio de 1998, la Conferencia Diplomtica de Plenipotenciarios de las Naciones Unidas sobre el establecimiento de una Corte Penal Internacional, sesion en Roma, de los 160 participantes, 120 Estados votaron para adoptar el Estatuto de la Corte Penal Internacional entrando en vigor el 1 de julio del 2002 al logar las 60 ratificaciones necesarias. El Estatuto cuenta con Un Prembulo y 128 artculos agrupados en trece partes, en ellas se regulan los aspectos orgnicos y procesales de la Corte as como los principios y normas aplicables entre otros temas. El Estatuto constituye un verdadero tratado internacional, promovido por la Organizacin de Naciones Unidas cuyo Secretario General es el Depositario y establece una jurisdiccin comn para los Estados que forman parte, la cual no viene a sustituir a las jurisdicciones internas sino a impedir que los crmenes de ms grave trascendencia para la comunidad internacional queden en la impunidad. Para que el Estatuto pueda ser aplicado, es condicin necesaria que haya sido ratificado por el Estado o sin ser parte haya aceptado la competencia de la CPI para que conozca del asunto en un determinado caso. No obstante, 187
su efectividad depender no slo de una ratificacin general del Estatuto, sino tambin de que los Estados Partes cumplan a plenitud con las obligaciones que el tratado les impone. El Estatuto es aplicable nicamente a crmenes cometidos con posterioridad a su entrada en vigor. En su arto. 21 establece como Derecho aplicable, el Estatuto, y sus reglas de procedimiento y prueba. Adems, los Tratados aplicables y los principios y normas de derecho internacional aplicables. Como normas subsidiarias dispones los Principios Generales del Derecho derivados por la CPI de los derechos internos de los sistemas jurdicos del mundo pudiendo aplicar tambin principios y normas de derecho respecto de las cuales hubiera hecho una interpretacin en resoluciones anteriores.
11.5.4.- Principios Aplicables por la Corte Penal Internacional:
La Corte est regulada por una serie de normas y principios que lo convierten en un tribunal especial, slo para conocer casos realmente particulares. Los principios aplicables son:
Complementariedad o subsidiaridad: La Corte no sustituye a las jurisdicciones penales internas de los Estados y solo entra a funcionar cuando un pas no juzga o no puede juzgar los hechos de competencia del tribunal, o cuando el enjuiciamiento suponga una sustraccin del individuo a la justicia o no se respete el debido proceso. La Corte viene a evitar la impunidad de las cuatro clases de crmenes internacionales cuya competencia se le atribuye. 347
Principio de legalidad (Nullum crime sine lege): el crimen debe estar definido al momento en que ocurra y ser competencia de la Corte; no existe crimen sin ley.
Nulla poena sine lege: un condenado por la Corte slo puede ser penado como ordena el Estatuto; no se puede imponer una pena sin que esta este establecida en el instrumento o estatuto.
Irretroactividad ratione personae: nadie puede ser perseguido por la Corte por hechos o delitos cometidos con anterioridad a la entrada en vigor del Estatuto; solo podr procesar a aquellos hechos cometidos desde su vigencia como institucin, o desde su vigencia para con determinado
Responsabilidad Penal Individual: no sern objeto de la pretensin punitiva las personas jurdicas, salvo como hecho agravante por asociacin ilcita; en cuyo caso sern responsables los que ejecuten o planeen las acciones ilegales.
Exclusin de los menores de 18 aos: la Corte no es competente para juzgar a quienes eran menores de 18 aos en el momento de comisin del presunto crimen.
347 Ver Prembulo y arto. 1 del Estatuto de la Corte. 188
Improcedencia de cargo oficial: De conformidad al Estatuto, todos son iguales ante la Corte; no se reconoce ningn tipo de inmunidad de las establecidas en el Derecho Interno para determinados cargos tales como Jefes de Estados o parlamentarios.
Responsabilidad por el cargo: especialmente los jefes militares o combatientes que coordinan o dirigen las operaciones militares, los que por va de omisin podran tener responsabilidad por los crmenes que comentan sus subordinados cuando teniendo conocimiento no hubiere adoptado las medidas necesarias para prevenir tales hechos o sancionar su comisin. Tampoco pueden los militares, pretender evadir la responsabilidad sobre la base de la llamada obediencia debida.
Imprescriptibilidad: Los crmenes competencia de la Corte no prescriben. 348
11.5.5 - Crmenes contemplados en el Estatuto
a) Genocidio
Segn el artculo 5.1, es un crimen de competencia de la CPI, que esta definido en el art. 6, el cual es una copia del art. 2 del Convenio para la Prevencin y la Sancin del Genocidio, adoptado en 1948. Se entiende por Genocidio la negacin del derecho mismo de su existencia a grupos humanos enteros, de carcter nacional, tnico, racial o religioso como tal que impliquen: Matanza de miembros del grupo, lesin grave a la integridad fsica o mental de los miembros del grupo, sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destruccin fsica, total o parcial, medidas destinadas a impedir nacimientos en el seno del grupo, traslado por la fuerza nios del grupo a otro grupo. Comprende entonces lo que se conoce como genocidio fsico, biolgico, y cultural. Este crimen puede ser cometido por actores estatales o no estatales y en tiempo de paz o de conflicto armado internacional o no internacional.
b) Crmenes de lesa humanidad
Se trata de delitos de competencia de la Corte, segn lo establece el artculo 5.1.b del Estatuto, y estn definidos en el art. 7 del mismo; en el que se enumeran una serie de actos o conductas que son o pueden ser constitutivas de dicho delito; en los que se requiere que se trate de ataques generalizados o sistemticos contra una poblacin civil y con conocimiento de tales ataques; y que adems estos sean masivos o sistemticos. Tiene entonces como elemento objetivo la gravedad de la conducta, calificativo que deviene de la mixtura de esta, es decir masiva o sistemtica; a peor an, masiva y sistemtica; crimen que bien se puede cometer en tiempos de paz o en el marco de un conflicto armado; que se trate de una poblacin civil la que sea atacada, en tanto que si realizan en contra de los que participan en las hostilidades, podra en todo caso ser constitutivo de crmenes de guerra.
348 Ver parte III del Estatuto, artos. 22 a 23. 189
Como elemento subjetivo del ilcito, se establece el conocimiento que de las conductas enumeradas por el Estatuto debe tener el autor; segn el cual podr tener responsabilidad a titulo de autor directo, indirecto, o de complicidad.
c) Crmenes de guerra
Sobre estos y de conformidad al artculo 5.1.c del Estatuto, la corte tiene competencia; y los define el artculo 8 del mismo; y sobre ellos dice que sobre ellos tendr competencia en tanto se cometan como parte de un plan o poltica, o como parte de la comisin a gran escala de tales crmenes. Estas conductas estn estratificadas en cuatro categoras, que se desprenden de la sola lectura del citado artculo 8; las dos primeras se refieren a los crmenes de guerra cometidos en el marco de conflictos armados internacionales; y las otras dos, referidos a los crmenes cometidos en el marco de los conflictos armados internos, en lo que vale decir, implica el Estatuto en avance importante para el DIH.
d) Crimen de agresin
Segn el artculo 5.1.d), es un crimen de competencia de la Corte, pero de conformidad a los artculos 121 y 123, queda pendiente su definicin, y condiciones de ejercicio; la cual sin duda deber ser compatible con los principios y disposiciones de la Carta de la ONU, especialmente lo relativo al captulo VII, referido a la accin en caso de amenaza a la paz, quebrantamiento de la paz o actos de agresin. Crimen que se caracteriza por su enorme carga poltica, lo que sin duda pone podra afectar la seguridad colectiva que la misma carta establece; por lo que la corte una vez esta sea definida, tendr enorme reto para su ejercicio. De conformidad al artculo once del Estatuto, la Corte tendr competencia temporal respecto de aquellos crmenes que se cometan despus de que este entre en vigencia, y solo para aquellos Estados que lo hayan ratificado; en cuando a los Estados que lo ratifiquen con posterioridad a su vigencia, tendr competencia solo respecto de los crmenes cometidos despus de entrar en vigencia el Estatuto para el Estado ratificante; salvo acuerdo contrario, en cuyo caso la competencia se retrotraera a la vigencia inicial del Estatuto; y an, a la luz del artculo 12.3, puede esta Corte tener competencia para casos especiales, an para Estados que no sean parte del Estatuto.
11.5.6. Procedimientos ante la Corte
11.5.6.1. Mecanismos de Activacin
En el Estatuto encontramos tres formas mediante los cuales la CPI puede iniciar juicio:
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a) Por remisin de un Estado Parte a la Corte de una situacin particular. Se habla de situaciones en vez de causas, esto es as para permitir que el Fiscal sea quien determine con fundamento en sus investigaciones a quienes acusar formalmente.
b) Por solicitud del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas. Este tambin esta facultado por el Estatuto a remitir situaciones a la Corte de conformidad a lo dispuesto por la Carta de Naciones Unidas. 349 Esto permitir que la CPI implementar la prctica establecida con los Tribunales Penales Internacionales para la ex - Yugoslavia y para Ruanda para juicios relativos a situaciones donde se estima amenazada la paz o la seguridad internacional. Al derivar la facultad de remisin del Consejo de la Carta de Naciones Unidas, la Corte por esta va podr conocer de situaciones con relacin a Estados que no son parte del Estatuto. Por otra parte, encontrndose una investigacin o enjuiciamiento en curso, independientemente de cmo fuera iniciado, la Corte deber suspenderlo obligatoriamente hasta por 12 meses, si as lo solicita el Consejo de Seguridad conforme a resolucin aprobada de conformidad a lo dispuesto por el Captulo VII de la Carta. Dicha peticin puede ser renovada` por el Consejo. 350
c) De oficio por el Fiscal de la Corte. La investigacin de oficio permite que la Corte no se vea paralizada si por determinadas circunstancias el Consejo o los Estados no remiten situaciones a la Corte. Al recibir informacin de una fuente que resulte fiable, el Fiscal est obligado a analizar su veracidad. Si el Fiscal encuentra que existen fundamentos para abrir una investigacin, debe efectuar una peticin a la Sala de Cuestiones Preliminares, a fin de que le autorice llevar a cabo tal investigacin. 351
Conforme al arto 18 del Estatuto, si un Estado ha remitido una situacin o el fiscal ha iniciado una investigacin de oficio, deber notificar a todos los Estados partes, as como a los Estados que sin serlo, normalmente tendran jurisdiccin sobre el asunto. El Fiscal esta obligado a aplazar su investigacin si al cabo de un mes de haber hecho la notificacin, un Estado le informa a la Corte que est investigando o ha investigado la materia y le solicita dicha suspensin. No obstante, cuando no haya disposicin o exista una incapacidad real del Estado para efectuar el juzgamiento, la Sala de Cuestiones Preliminares puede autorizar al Fiscal para que realice la investigacin. Asimismo, si decide el aplazamiento de la investigacin puede pasado, seis meses revisar, tal decisin pudiendo solicitar a la Sala de Cuestiones Preliminares, que le autorice a continuar la investigacin si llega a la conclusin que el Estado no esta dispuesto a efectuarla o no puede en realidad llevarla a cabo. 352
11.5.6.2 Procedimientos
11.5.6.2.1. La Investigacin
349 Carta de Naciones Unidas Cap. VII, apartado b) del arto. 12. 350 Estatuto de la CPI, arto. 16. 351 Estatuto de la CPI, artos. 13 y 15. 352 Estatuto de la CPI, arto.18. 191
La investigacin se inicia cuando el Fiscal estima que hay fundamentos razonables para abrir el proceso. La Sala de Cuestiones Preliminares controla la investigacin a fin de que haga referencia a hechos ilcitos de la competencia de la CPI. Esta Sala acuerda las medidas cautelares a solicitud del Fiscal cuando estas proceden. Asimismo, acuerda las rdenes de detencin, la prisin preventiva o la libertad condicional; ordena los medios de prueba y dicta las providencias adecuadas requeridas por el Fiscal. La Sala adems, cuando un Estado, parte o el afectado impugne la investigacin, puede disponer sobre la oportunidad o no de sta, aun cuando el Fiscal no est de acuerdo. El Fiscal, de conformidad con el Estatuto, est facultado para solicitar la cooperacin de los Estados, organizaciones o acuerdo intergubernamental y llegar a acuerdos para facilitar dicha cooperacin, la cual tiene carcter voluntario. Dos son las formas de cooperacin que se prevn en el Estatuto: a) la entrega de personas sobre la que pesa una orden de detencin y b) la asistencia judicial de todo tipo tales como prctica de pruebas, interrogatorios, notificaciones, comparecencias, transmisin de documentos, etc. 353
Cuando un Estado parte es claramente incapaz de llevar a cabo una solicitud de cooperacin por no existir autoridad u rgano alguno del sistema judicial competente para cumplir dicha solicitud, el Fiscal, autorizado por la Sala de Cuestiones Preliminares podr efectuar las investigaciones en el territorio de dicho Estado. 354
Es importante aclarar, que la actividad del Fiscal est dirigida a establecer la verdad y a que se haga justicia, por lo que tiene la obligacin de investigar tanto circunstancias incriminatorias como eximentes con respecto a los intereses y circunstancias personales de las vctimas y testigos de acuerdo al arto.54 del Estatuto.
11.5.6.2.2. El Juicio
Previo al juicio ante la Sala de Primera Instancia, se requiere que la Sala de Cuestiones Preliminares confirme los cargos formulados por el Fiscal. La confirmacin de cargos se lleva a cabo en audiencia que cuenta con la presencia del Fiscal, el imputado y del Defensor. En la audiencia el imputado podr: a) Impugnar los cargos; b) Impugnar las pruebas presentadas por el Fiscal; y c) Presentar pruebas. Una vez confirmados los cargos, la Presidencia integra la Sala de Primera Instancia, la que velar por que el juicio sea justo y expedito y se sustancie con pleno respeto de los derechos del acusado y teniendo debidamente en cuenta la proteccin de las vctimas y de los testigos. El juicio tiene carcter pblico. No obstante, la Sala de Primera Instancia podr decidir que determinadas diligencias se efecten a puerta cerrada, debido a circunstancias especiales o para proteger la informacin de carcter confidencial o restringida que haya de presentarse en la prctica de la prueba. El acusado tiene derecho a estar presente en el juicio, excepto cuando perturbare continuamente el proceso, pudiendo en este caso la Sala, ordenar que salga de ella y si no
353 Estatuto de la CPI, artos.93, 96 y 99. 354 Estatuto de la CPI, arto.18. 192
hay otras medidas razonables adecuadas observe el proceso desde afuera y de instrucciones a su defensor desde fuera de la Sala. La salida durar el tiempo estrictamente necesario. La Sala de Primera Instancia tiene la obligacin de velar porque el juicio sea justo y expedito y conducido con pleno respeto a los derechos humanos del acusado y con la debida proteccin a las vctimas y testigos. Al comenzar el juicio, la Sala de Primera Instancia dar lectura ante el acusado de los cargos confirmados anteriormente por la Sala de Cuestiones Preliminares. La Sala de Primera Instancia se cerciorar de que el acusado comprende la naturaleza de los cargos y dar al acusado la oportunidad de declararse culpable de conformidad con el artculo 65 o de declararse inocente. Si se declarare culpable, previa comprobacin de que su declaracin se ve corroborada por las pruebas presentadas por el Fiscal y que el acusado la efecta voluntariamente comprendiendo la naturaleza y las consecuencias de su declaracin, la Sala proceder a dictar la sentencia condenatoria correspondiente. Si se declara inocente se practicarn las pruebas que la Sala declare pertinentes a peticin del Fiscal o de la defensa Las partes podrn presentar pruebas pertinentes a la causa, de conformidad con el artculo 64. La Corte estar facultada para pedir todas las pruebas que considere necesarias para determinar la veracidad de los hechos pudiendo decidir sobre la pertinencia o admisibilidad de cualquier prueba, teniendo en cuenta, entre otras cosas, su valor probatorio y cualquier perjuicio que pueda suponer para un juicio justo o para la justa evaluacin del testimonio de un testigo, de conformidad con las Reglas de Procedimiento y Prueba. En caso de faltas de conducta de personas presentes en la Corte, tales como perturbar las audiencias o negarse deliberadamente a cumplir sus rdenes, la Corte podr imponer sanciones administrativas, que no entraen privacin de la libertad, como expulsin temporal o permanente de la sala, multa u otra medida similares.
11.5.6.2.3. El Fallo
Los Magistrados intentarn tomar sus decisiones de condena o absolucin unnimente, a falta de lo cual decidir la mayora En caso de que se dicte un fallo condenatorio, la Sala de Primera Instancia fijar la pena que proceda imponer, para lo cual tendr en cuenta las pruebas practicadas y las presentaciones relativas a la pena que se hayan hecho en el proceso. La pena ser impuesta en audiencia pblica y, de ser posible, en presencia del acusado. Al imponer una pena, la Corte tendr en cuenta, de conformidad con las Reglas de Procedimiento y Prueba, factores tales como la gravedad del crimen y las circunstancias personales del condenado. Cuando una persona haya sido declarada culpable de ms de un crimen, la Corte impondr una pena para cada uno de ellos y una pena comn en la que se especifique la duracin total de la reclusin. La pena no ser inferior a la ms alta de cada una de las penas impuestas y no exceder de 30 aos de reclusin o de una pena de reclusin a perpetuidad. A peticin de la vctima o de oficio, la Corte puede determinar el alcance y extensin del dao, prdida o lesin de las vctimas. La Corte 193
puede dar rdenes de reparacin directamente contra el condenado o puede ordenar un pago de un Fondo Fiduciario.
11.5.6.2.4. La Apelacin y la Revisin
La Apelacin a las resoluciones de la Corte pueden hacerlas el Fiscal o la persona condenada ya sea por motivos de vicio de procedimiento, error de hecho o de derecho, as como por razn de alguna desproporcin entre el crimen y la condena. La persona condenada puede adems, apelar por cualquier otro motivo que afecte la justicia o la regularidad del proceso o del fallo. 355
Si se encontrare alguna injusticia en la sentencia, o un error que les afect efectivamente, la Sala de Apelaciones puede revisar o rectificar la decisin o sentencia o puede ordenar un nuevo juicio en otra Sala de Primera Instancia. 356
Una persona condenada se mantendr bajo custodia en espera de la apelacin salvo que la Corte ordene lo contrario. Por otra parte, el Estatuto prev la posibilidad que el fiscal, el acusado, o determinados allegados a este depuse del fallecimiento, puedan interponer recursos de revisin en los supuestos de nuevos hechos o nuevas pruebas determinantes de un fallo distinto, falsedad probada de algn medio de prueba determinante de la condena o corrupcin probada de algn Magistrado. La revisin puede referirse tanto al fallo como a la pena. La Sala de Apelaciones esta facultada para resolver ella misma la revisin o enviarla a la Sala que fallo o constituir una nueva Sala de Primera Instancia.
11.5.7.- Derechos del Acusado
El Estatuto recoge las normas internacionales que establecen los llamados derechos humanos procesales a favor de los acusados. Un sospechoso tiene derecho a no autoincriminarse, a no ser coaccionado, intimidado o amenazado, a que se presuma su inocencia mientras el Fiscal no demuestre lo contrario, derecho a un interprete, derecho a tener el tiempo y las facilidades adecuadas para preparar su defensa, derecho a no ser arrestado o detenido de forma distinta a lo dispuesto por el Estatuto, derecho a ser procesado sin dilaciones indebidas, a interrogar o hacer interrogar testigos, a que no se invierta la carga de la prueba ni que le sea impuesta la carga de presentar contrapruebas.. Asimismo, el sospechoso tiene derecho a ser informado antes del interrogatorio de que hay motivos para creer que ha cometido un crimen de la competencia de la Corte, tiene derecho a guardar silencio, a ser asistido legalmente y a ser interrogado en presencia de su abogado, derecho a estar informado. Estos derechos tienen validez tambin cuando el interrogatorio es llevado a cabo por autoridades del Estado a solicitud de la Corte. 357
355 Estatuto de la CPI, arto.81. 356 Estatuto de la CPI, arto 81. 357 Estatuto de la CPI, artos. 66 y 67. 194
Bibliografa:
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Carta de la Organizacin de los Estado Americanos, Publicacin de la Secretara General, Subsecretaria de Asuntos Jurdicos, Departamento de Cooperacin y Difusin Jurdica.