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Voces: MEDIACION ~ CONCILIACION ~ MEDIADOR ~ LEY DE MEDIACION Y CONCILIACION ~

CONCILIACION LABORAL OBLIGATORIA ~ PROCEDIMIENTO CIVIL Y COMERCIAL ~


PROCEDIMIENTO LABORAL ~ PROCEDIMIENTO PENAL ~ PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD ~
HISTORIA ~ LEY ~ PROVINCIA ~ PROVINCIA DE CORDOBA ~ PROVINCIA DE BUENOS AIRES ~
FUERO DE FAMILIA ~ CONSEJERO DE FAMILIA ~ AUDIENCIA DE CONCILIACION ~ ACTA DE
MEDIACION ~ HOMOLOGACION ~ CODIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL ~ CODIGO
PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION
Ttulo: La mediacin
Autor: Falcn, Enrique M.
Publicado en: LA LEY2012-B, 1218
Abstract: Las partes involucradas en un conflicto, por diversas razones, como ser la falta de una comunicacin
adecuada, la incapacidad de transferir los intereses a objetivos, la incapacidad de argumentar adecuadamente,
entre otros supuestos, pueden necesitar el auxilio de un tercero en la negociacin que los ayude en ella. Este
tercero, que puede asumir diversas caractersticas, se denomina en general mediador.
Las relaciones interpersonales producen muchas veces conflictos que, en una sociedad civilizada, deben
tener adecuadas vas de solucin, aunque las mismas no siempre resulten satisfactorias. Un conflicto en el
lenguaje vulgar, tal como lo definen los diccionarios representa siempre un estadio de alguna manera
combativo. Sin embargo, una mirada ms amplia, nos permite advertir que en realidad se trata de una situacin
en que dos individuos o dos grupos de individuos se encuentran con intereses contrapuestos. De Bono especifica
que la gente no se pone de acuerdo o porque ve las cosas de distinta manera, porque quiere cosas diferentes,
porque su estilo de pensamiento lo impulsa a ello o porque se supone que debe ser as, (1) a ello deberamos
agregar los factores sociales, las creencias y las ideas preconcebidas.
El conflicto en s mismo no lleva necesariamente a la violencia, ni siquiera a la confrontacin. Ello se
produce cuando el conflicto se transforma en una controversia que es el choque de estos intereses, que si bien
ocupa muchos campos, en lo social es una materia cuya solucin corresponde en ltima instancia al Derecho.
No obstante ello, debido a que es muy raro que alguien tenga el poder absoluto sobre algo, o se trate de
valores superiores sobre los que no se puede transar, no es dudoso que, ante la existencia de un conflicto, las
partes involucradas traten de realizar una negociacin.
Negociamos permanentemente en todos los aspectos de la vida, porque ello resulta inevitable para la
convivencia. Lo hacemos con nuestra pareja, nuestros hijos, nuestros vecinos, nuestros amigos y tambin lo
hacemos cuando el conflicto de intereses supera la esfera domstica y la disputa se orienta hacia el reparto de
los bienes o la conducta de los individuos, que es la esencia del campo jurdico.
Ahora bien qu es la negociacin? Esta consiste en general en el hecho de plantear ante otro, de quien se
quiere obtener una conducta, un resultado o una cosa, una serie de propuestas tendientes a que el mismo nos
otorgue voluntariamente, por convencimiento, conveniencia, seguridad, economa, legitimidad, etc., aquello que
proponemos. Podramos agregar que en sntesis para cada parte negociar consiste en convertir las desventajas en
ventajas y alcanzar el mejor resultado posible. (2) De modo ms sinttico negociar es, en definitiva, conciliar
intereses.
Se dice con mucha frecuencia que en el siglo pasado el estilo de la negociacin era el tendiente a obtener lo
que ms se pueda por cada una de las partes (estilo competitivo), hasta que comenz a cambiar en la dcada de
1970 en el sentido de que ya no se tena la expectativa de "ganarperder", sino la de "ganar-ganar", de manera
que ambas partes quedaran satisfechas al haber obtenido beneficios (estilo cooperativo). Este criterio se debi
especialmente por la influencia que tuvo la obra Fischer y Ury, Getting to YES! (3) Sin embargo esta afirmacin
no es totalmente cierta, pues depende de las personas y sus estilos negociales, as como otros factores
esenciales. Shell ha sealado que las personas a menudo pueden tener fuertes disposiciones hacia numerosos
estilos, a lo que se le suman aspectos del contexto y los intereses de la otra parte, entre otros aspectos. Adems,
los estilos pueden cambiar con el tiempo: As tenemos a quienes gustan negociar, a los que no les gusta
negociar, a los colaboradores creativos, a los competitivos, a los que quieren cerrar rpidamente el trato y a
veces hacen concesiones innecesarias, (4) etc.
La negociacin es un proceso y requiere de cualquier forma un estilo y un carcter especfico, donde el
inters negocial, el escuchar y saber preguntar, son elementos que nos pueden permitir descubrir los aspectos
sustanciales de los intereses en pugna transfirindolos a objetivos claramente individualizables.
Para Raga, (5) los factores que intervienen en la negociacin son: los objetivos, los argumentos (recursos
tcticos) y las conclusiones. Veremos que si bien esta distribucin es admisible, estos criterios no son los
nicos. Fischer-Ury (6) dan cuatro reglas bsicas en cuanto al mtodo para negociar: 1. Separar las personas y el
problema, 2. Concentrarse en las posiciones y no en los intereses, 3. Inventar opciones de mutuo beneficio, 4.
Insistir en criterios objetivos. La idea de negociacin, aliada a la de persuasin, no est ligada a la idea de
verdad, sino de inters o resultado y plantea problemas a toda una filosofa de vida. Por su parte Cohen, que
para muchos es el mejor negociador del mundo, (7) ve a la negociacin como un campo de conocimiento y de
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accin cuyo objetivo es ganarse el favor de una gente de la que usted quiere cosas y agrega que es la utilizacin
de la informacin y del poder para afectar comportamiento dentro de un "remolino de tensiones".
En la negociacin pura las partes actan por su cuenta y sin intervencin de terceros que interfieran entre
ellas en ningn grado, (8) aunque pueden tener diversos asesores segn la complejidad del tema, la naturaleza
del conflicto o los intereses involucrados.
Los factores que intervienen en la negociacin son diversos segn los autores, pero podramos centrar ellos
en tres generales y uno especial. Los generales se aplican a toda negociacin: Informacin, poder y tiempo; (9)
tiempo, espacio y poder (10) y en lo que a nosotros interesa, un cuarto factor: el Derecho, Por su parte, Ury, Brett
y Goldberg entienden el poder basado en los intereses y el Derecho. (11) En cualquier caso los tres primeros
elementos: informacin, poder y tiempo son vasos comunicantes, mientras que el Derecho es el regulador de los
mismos. (12)
En cualquier caso puede ser que las partes involucradas, por diversas razones, como ser la falta de una
comunicacin adecuada, la incapacidad de transferir los intereses a objetivos, la incapacidad de argumentar
adecuadamente, entre otros supuestos, pueden necesitar el auxilio de un tercero en la negociacin que los ayude
en ella. Este tercero, que puede asumir diversas caractersticas, se denomina en general mediador. La
incorporacin de este tercero convierte a la negociacin simple en una mediacin, ya que esta ltima es en
definitiva una negociacin asistida.
Los aspectos fundamentales de la Mediacin van a girar ahora alrededor de la figura del mediador y del
campo en el cual el mismo se va a desenvolver (tal si la mediacin es voluntaria, optativa, obligatoria,
administrativa, judicial, etc.). Sin perjuicio de ello el mediador tiene una serie de funciones que lo diferencian
de otros operadores jurdicos.
Sintticamente podemos decir que las funciones del mediador se concretan en 1. Informar a las partes sobre
la mediacin, sus objetivos y alcances, 2. traspasar la mediacin a las partes para que negocien, 3. facilitar la
comunicacin y el intercambio de informacin, 4. Crear una atmsfera positiva tratando de llevar a un
acercamiento que permita el tratamiento racional de las cuestiones, 5. ayudar a elaborar una agenda de trabajo,
6. ayudar a establecer los verdaderos intereses de las partes y diferenciarlos de las posiciones, 7. generar
distintas alternativas de acuerdo, 8. prestar los elementos para el acuerdo formal. En general el mediador debe
inducir a las partes a identificar los puntos de la controversia, a acomodar sus intereses a los de la contraria, a
explorar frmulas de arreglo que trasciendan el nivel de la disputa, a tener del conflicto una visin productiva
para ambas. (13)
La nueva ley de mediacin nacional 26.589 agrega una serie de reglas a las que llama principios (aunque
slo algunas de ellas lo sean), que resumen la actitud en el campo de la mediacin "El procedimiento de
mediacin prejudicial obligatoria (y en cualquier mediacin agregamos nosotros) se ajustar a los siguientes
principios: a. Imparcialidad del mediador en relacin a los intereses de las partes intervinientes en el proceso de
mediacin prejudicial obligatoria; b. Libertad y voluntariedad de las partes en conflicto para participar en la
mediacin; c. Igualdad de las partes en el procedimiento de mediacin; d. Consideracin especial de los
intereses de los menores, personas con discapacidad y personas mayores dependientes; e. Confidencialidad
respecto de la informacin divulgada por las partes, sus asesores o los terceros citados durante el procedimiento
de mediacin prejudicial obligatoria; f. Promocin de la comunicacin directa entre las partes en miras a la
bsqueda creativa y cooperativa de la solucin del conflicto; g. Celeridad del procedimiento en funcin del
avance de las negociaciones y cumplimiento del trmino fijado, si se hubiere establecido; h. Conformidad
expresa de las partes para que personas ajenas presencien el procedimiento de mediacin prejudicial obligatoria.
En la primera audiencia el mediador deber informar a las partes sobre los principios que rigen el procedimiento
de mediacin prejudicial obligatoria" (art. 7). Es de inters hacer notar que varios de estos "principios" no se
cumplen en la ley.
La mediacin tal cual la exponemos es la que corresponde al proceso privado (civil, comercial, laboral),
pero tambin hay mediacin en el campo penal (v. gr. en la provincia de Buenos Aires, ley 13.433) (Adla,
LXVI-A, 600), que viene a ser una especie derivada del sistema de oportunidad (conocido generalmente como
principio de oportunidad), y que en el procedimiento laboral tiende a llamarse conciliacin (aunque
tcnicamente la conciliacin es la conclusin de la mediacin cuando a travs de la misma se logra una
acuerdo).
La mediacin es un instrumento fantstico para la solucin de conflictos, pero no solamente no es el nico,
sino que tampoco es la panacea universal que los soluciones todos, ni puede prescindirse del Derecho en la
consideracin de la solucin a la que se arribe, aunque en los sistemas dispositivos, la conveniencia de la
solucin del conflicto puede prescindir del Derecho, a menos que se trate de cuestiones de menores, incapaces o
indisponibles (como por ejemplo si conviene negociar perdiendo en este caso, porque existen relaciones
continuadas que compensarn esta prdida).
Este instrumento ha sido bastardeado por las leyes nacionales tratando de imponer un sistema de mediacin
"obligatorio", que no es tal pues se puede salir del mismo cuando uno quiera sin ninguna consecuencia, de
manera que la obligatoriedad es slo un trmite para la admisibilidad de la demanda, cuando la esencia de la
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mediacin (que es la de la negociacin) es la voluntariedad y el espritu negocial al que pueden arribar
libremente las partes, uno de los principios del art. 7 de la ley, segn hemos visto.
Un segundo factor es que existen muchos intereses en que el sistema de negociacin nacional se mantenga
dentro de sus esquemas. Veamos al respecto un poco de historia. En 1992 el decreto 1480 estableci un sistema
experimental que declar de inters nacional, la institucionalizacin y el desarrollo de la mediacin como
mtodo no adversarial de resolucin de conflictos (art. 1) y entre sus principios se encontraban que el
procedimiento sera voluntario para las partes, absolutamente informal, los plazos seran prorrogables, a juicio y
voluntad de las partes, etc. (art. 4).
Pues bien, la ley 24.573 (Adla, LV-E, 5899) en su artculo 1 estableci todo lo contrario: "Instityese con
carcter obligatorio la mediacin previa a todo juicio, la que se regir por las disposiciones de la presente ley.
Este procedimiento promover la comunicacin directa entre las partes para la solucin extrajudicial de la
controversia. Las partes quedarn exentas del cumplimiento de este trmite si acreditaren que antes del inicio de
la causa, existi mediacin ante mediadores registrados por el Ministerio de Justicia". El sistema no era
administrativo ni judicial y adems realizaba modificaciones hasta en la ley sustancial por decretos
reglamentarios (como por ejemplo en tema de prescripcin) que adems imponan el tipo de procedimiento a
seguir.
El esquema de vigencia de la ley 24.573 fue tambin interesante. El art. 30 de la misma, en su segunda
parte, estableci que la obligatoriedad de la etapa de la mediacin establecida en el artculo 1, primer prrafo de
la ley, regira por un plazo de cinco aos, contados a partir de la puesta en funcionamiento del rgimen de
mediacin de conformidad con lo establecido en el artculo 28, es decir a partir de los ciento ochenta das de su
promulgacin. La ley fue promulgada el 25 de octubre de 1995, de manera que entr en vigencia el 25 de marzo
de 1996, finalizando su vigencia, entonces, el 24 de marzo de 2001. Pero antes de su vencimiento, la ley 25.287,
publicada el 24 de agosto de 2000 (Adla, LX-D, 4095), prorrog por otros cinco aos, desde su vencimiento la
ley de mediacin obligatoria, con lo cual vencera el 25 de marzo de 2006. La ley 26.094 (Adla, LXVI-C,
2390), prorrog nuevamente el plazo por dos aos ms, es decir que lo llev al 25 de marzo de 2008. Luego, la
ley 26.368 (Adla, LXVIII-C, 2221) la prorrog nuevamente por dos aos ms es decir hasta el 25 de marzo de
2010. Llegado ese plazo la mediacin obligatoria finaliz, aunque inexplicablemente sigui aplicndose en los
tribunales.
Recin el 15 de abril de 2010 se sancion una ley que eventualmente sera la definitiva, promulgada y
publicada el 6 de mayo del mismo ao, bajo el nmero 26.589, y que comenzara a regir a partir de los 90 das
de su publicacin (art. 63), derogando la ley original de mediacin 24.573 (que seguira rigiendo hasta la
vigencia de la nueva ley. Es razonable pensar que era el momento de terminar con este sistema provisorio para
pasar a uno definitivo bien realizado. (14) Pues no. Como todas las cosas hechas a la apurada (venca la ley y
quera consolidarse el sistema), luego de ms de quince aos, se saca una ley que tiene algunas pequeas
modificaciones a errores esenciales de la ley anterior (por ejemplo omitir entre los procesos excluidos de la
mediacin el habeas data) y mantiene criterios absurdos como que lo decidido en la mediacin se ejecuta
directamente sin homologacin judicial, salvo el caso de menores o incapaces, o planea una mediacin
voluntaria (donde la voluntariedad est slo en la eleccin de los mediadores, pero no en prescindir del sistema),
o las reiteradas modificaciones que se hacen en un mismo sentido al CPCCN sin orden ni concierto (v. gr. arts.
34 y 360 CPCCN, pero omitiendo el texto el art. 16, inc. d) de la ley, que debi incorporarse al CPCCN). (15)
Es ms, esta nueva ley necesita esencialmente una reglamentacin para poder funcionar, as que tenemos
partes que se aplican directamente a su vencimiento, como son los artculos modificados del CPCCN y lo
relacionado con la prescripcin y la caducidad, otros relacionados con los mediadores o el procedimiento, que
pueden cumplirse slo parcialmente (cuando las normas son operativas) y finalmente otros que son inaplicables
sin el reglamento correspondiente, ms all de que adems la justicia federal tiene que dictar su propia
reglamentacin al respecto, la mediacin de familia se encuentra entrecortada con disposiciones limitativas y
contradictorias entre s como pueden considerarse los artculos 5, b. y 31, (16) creando un desorden
incompatible con la solucin de conflictos necesita de mediadores especializados.
Para finalizar esta breve comunicacin quiero referirme por lo menos a dos sistemas de mediacin existentes
en el pas en las provincias y una conclusin final. Uno es el de la provincia de Buenos Aires y el otro el de la
provincia de Crdoba.
En la provincia de Buenos Aires recientemente se ha dictado una ley de mediacin patrimonial, la 13.951,
que sigue los lineamientos de la ley nacional, pero con algunas diferencias importantes. La mediacin familiar,
ms all de las reformas de competencia que hubo que hacerle, ya estaba en el campo intrajudicial en manos del
Consejero de Familia (CPCC pcia. Buenos Aires arts. 832 a 837), de manera que este tema no se incluye en la
ley. A su vez las acciones promovidas por menores que requieran la intervencin del Ministerio Pblico estn
excluidas de la mediacin, (art. 4, inc. 10 de la ley), el acuerdo al que se arribe en la mediacin debe someterse a
homologacin judicial en cualquier caso (art. 19 de la ley) y el Juzgado, emitir resolucin fundada
homologando o rechazando el acuerdo, dentro del plazo de diez -10- das contados a partir de su elevacin (art.
20 de la ley). La mediacin voluntaria no necesariamente es realizada por abogados ya que los Colegios
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Profesionales de la provincia pueden crear centros de mediacin voluntaria (arts. 36 a 38 de la ley y del decreto
reglamentario 2530/2010). Finalmente Se aplican supletoriamente las reglas del CPCC para los casos no
previstos en la ley y no hay reenvo a la mediacin desde el campo judicial.
El sistema cordobs, a mi modo de ver, todava adelanta un paso. En primer lugar, como debe ser, la Ley
8858 (luego reglamentada por decreto 1773/2000) (Adla, LX-E, 672), instituye en todo el mbito de la
Provincia de Crdoba y declara de inters pblico provincial la utilizacin, promocin, difusin y desarrollo de
la instancia de mediacin con carcter voluntario, como mtodo no adversarial de resolucin de conflictos, cuyo
objeto sea materia disponible por los particulares, que se regir por las disposiciones de la ley indicada (art. 1).
Pero al revs de la ley nacional en el art. 2 dispone que excepcionalmente ser de instancia obligatoria toda
contienda judicial civil o comercial en los siguientes casos: los de competencia de los jueces de primera
instancia civil y comercial que deban sustanciarse por el trmite del juicio declarativo abreviado y ordinario
cuyo monto no supere el equivalente a cinco mil pesos (204 jus) (es decir las pequeas causas); en todas las
causas donde se solicite el beneficio de litigar sin gastos; cuando el Juez por la naturaleza del asunto, su
complejidad los intereses en juego, estimare conveniente intentar la solucin del conflicto por la va de la
mediacin y, finalmente, el intento de solucin del conflicto por va de la mediacin, realizada en sede
extrajudicial a travs de un mediador o Centro de Mediacin pblico o privado, debidamente acreditado,
eximir a las partes del proceso de mediacin en sede judicial. Es decir que se privilegia la voluntad de las
partes y slo cuando aparece una ventaja o necesidad evidente para ellas. La mediacin se pone como paso
previo obligatorio, no obstante lo cual habiendo comparecido y previa intervencin del mediador, cualquiera de
las partes podr dar por terminada la mediacin, en cualquier etapa del procedimiento (art. 21), a ms que,
naturalmente, el acuerdo debe ser homologado, porque como seala el art. 23 de la norma, el Tribunal podr
negar la homologacin, fundando su resolucin, cuando el acuerdo afecte a la moral, las buenas costumbres y el
orden pblico. (17) La mediacin que tambin puede hacerse en sede extrajudicial y la interrelacin entre la
actividad del Poder Ejecutivo y el Poder Judicial en el mbito de cada uno completan el cuadro presentado.
Parece irrazonable que luego de 18 aos de tramitar la mediacin a travs del Decreto 1480 y luego de la ley
24.573 y sus decretos reglamentarios, cientos de pginas escritas sobre la misma, crticas certeras y veraces
tendientes a lograr un mejor resultado del instituto, modelos provinciales que pueden tomarse en cuenta y una
bibliografa sobre mediacin y negociacin en castellano y en ingls no slo muy extensa, sino de anlisis
terico y prctico en todos los niveles, se haya llegado a una ley como la 26.589 muy pobre y que sobre todo a
ms de un ao de publicada no se sabe con exactitud desde cundo comienza a regir cada uno de sus artculos.
Por otro lado, la ausencia del Estado tanto en la formacin de los operadores jurdicos, como la falta de
informacin de manera adecuada, constituye un paso ms hacia atrs en la bsqueda del adecuado acceso a la
justicia.
(*) Comunicacin del Acadmico, en la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos
Aires, en la sesin privada del 8 de septiembre de 2011.
(1) DE BONO, Edward, Conflictos, una mejor manera de resolverlos (trad. Sardoy, Buenos Aires 1994),
pp. 67 a 112.
(2) O como dice Sun Tzu: la dificultad de la lucha armada es hacer cercanas las distancias largas y convertir
los problemas en ventajas (SUN TZU, El arte de la guerra, Centro Editor de Cultura, Buenos Aires, 2008, p.
45).
(3) Conocida en castellano como: FISCHER, Roger y URY, William -S... de acuerdo!, Cmo negociar sin
ceder?, Colombia 1991. Desarrollando esta historia Luchi y Zamprile dicen: El primer libro de negociacin,
centrado en lo que llamaron "conflicto", fue publicado por la Universidad de Oxford en 1850. Con un enfoque
netamente cientfico, estudiaron los procesos de negociacin de bienes que se daban en muchas de sus colonias,
es decir, el regateo. Esta es una forma puramente competitiva de negociacin, centrada en obtener el mayor
rdito a corto plazo, sin ninguna perspectiva a futuro. Ya entrado el siglo XX. en 1925, la Universidad de
Harvard public un trabajo basado en el estudio de diferentes situaciones de ventas, con los procesos de
negociacin como trasfondo. Por ejemplo, un vendedor de zapatos que recorre toda la tienda buscando
diferentes modelos para ofrecer al cliente, en un intento de arrinconarlo con todo ese despliegue y as
garantizarse la venta. Evidentemente, todas estas experiencias estn marcadas por una aproximacin particular a
la negociacin, que se puede ver como la ms natural del hombre: la escuela competitiva, siempre concentrada
en obtener el mayor rdito posible. Sin embargo, con el posterior desarrollo de la negociacin como ciencia, han
surgido otras variantes. Fue recin en 1970 cuando, nuevamente desde Harvard, el profesor Roger Fisher
empez a hablar de negociacin cooperativa, lo que se transform en una suerte de biblia para los seguidores de
esa escuela. S, de acuerdo es el libro que desarrolla un modelo sencillo pero efectivo como alternativa al clsico
esquema de competencia. En las ltimas dcadas, la disciplina continu su crecimiento, aunque esa tendencia
original no ha desaparecido, sino que convive con nuevos planteos y metodologas. Veamos, entonces, los dos
modelos principales el competitivo y el cooperativo y el modelo del traje a medida, desarrollado en el
trabajo "El Arte de la Negociacin Posicional". (LUCHI, Roberto y ZAMPRILE, Alejandro, Negociando en un
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mundo complejo. Desafiando y resolviendo conflictos lmites, Buenos Aires 2009, p. 13).
(4) SHELL, R. G., Bargaining for advantage. New York, NY: Penguin Books, 2006.
(5) RAGA, M., Qu es y para qu sirve la negociacin, Madrid 1980, p.13.
(6) FISCHER - URY -S... -de acuerdo!, p. 19 y ss.
(7) COHEN, Herb -You can negotiate anything, traducido como "Todo es negociable" (trad Covi, Planeta
Respuestas, Buenos Aires 1992, p. 13). El ttulo en castellano contradice lo que el mismo Cohen afirma en p. 19
cuando dice que "Casi todo es negociable", pues una traduccin ms ajustada indica que el libro se llama: "Ud.
puede negociar cualquier cosa", que no es lo mismo que todo sea negociable.
(8) Aldao Zapiola luego de revisar las distintas tesis que existen sobre el particular concluye que la
negociacin es la actividad dialctica en la cual las partes que representan intereses discrepantes se comunican e
interactan influencindose recprocamente, para lo cual utilizan tanto el poder, como la disposicin que pueda
existir para aceptarlo, con el fin de arribar a un acuerdo mutuamente aceptado que configura, desde entonces, un
objetivo comn en cuyo logro las partes se comprometen (ALDAO ZAPIOLA, Carlos M., La negociacin,
Buenos Aires 1980, p. 40).
(9) COHEN, Todo es negociable, p. 17.
(10) MILIA, Fernando A., El conflicto extrajudicial, Santa Fe 1987, p. 18; CERINI, Silvana Mara, Manual
de negociacin, Avellaneda, Buenos Aires 2004, pp. 18 y 19.
(11) URY, Willian; BRETT, Juanne M.; GOLDBERG, Stepehn, Cmo resolver diputas, Buenos Aires
1995, p. 12.
(12) Luchi y Zamprile plantean un modelo de negociacin que llaman el traje a medida y que al sistema
competitivo-cooperativo, le agregan lo que llaman el declogo de la negociacin, muchos de cuyos aspectos son
trabajados en diversos campos por los negociadores: Privilegiar intereses genuinos antes que posturas, seguir el
principio de poder, posicionarse dentro del espectro competitivo-cooperativo, establecer aspiraciones elevadas
pero razonables, establecer una estrategia de concesiones, administrar la informacin, gestionar la relacin
interpersonal, gestionar el uso del tiempo, realizar una adecuada preparacin previa y realizar un balance de la
negociacin para capitalizar lo aprendido (LUCHI y ZAMPRILE, Negociando en un mundo complejo, p. 14).
(13) HIGHTON, Elena y LVAREZ, Gladys, Mediacin para resolver conflictos, Buenos Aires 1995, p.
195.
(14) PJKOVICH, Maximiliano, La reforma de la ley de mediacin que se viene: Rquiem por la
mediacin en Argentina, elDial, 25/06/2007.
(15) El art. 34 modificado del CPCCN entre los deberes del juez dispone en el inciso 1, segunda parte: En
el acto de la audiencia, o cuando lo considere pertinente, si las circunstancias lo justifican, podr derivar a las
partes a mediacin. Los trminos del expediente judicial quedarn suspendidos por treinta (30) das contados a
partir de la notificacin del mediador a impulso de cualquiera de las partes y se reanudar una vez vencido. Este
plazo podr prorrogarse por acuerdo expreso de las partes (modificacin establecida por el art. 52 de la ley
26.589), luego el art. 55 de la misma ley agrega al inciso 1 del art. 360 (Audiencia preliminar): 1. Invitar a las
partes a una conciliacin o a encontrar otra forma de solucin de conflictos que acordarn en la audiencia. El
juez podr, si la naturaleza y el estado del conflicto lo justifican, derivar a las partes a mediacin. En este
supuesto, se suspender el procedimiento por treinta (30) das contados a partir de la notificacin del mediador a
impulso de cualquiera de las partes. Vencido este plazo, se reanudar el procedimiento a pedido de cualquiera
de las partes, lo que dispondr el juez sin sustanciacin, mediante auto que se notificar a la contraria (el
agregado es la cursiva). Pero n o incorpora el art. 16 de la normativa reformadora que dispone en el inciso d.:
Durante la tramitacin del proceso, por nica vez, el juez actuante podr en un proceso judicial derivar el
expediente al procedimiento de mediacin. Esta mediacin se cumplir ante mediadores inscriptos en el
Registro Nacional de Mediacin, y su designacin se efectuar por sorteo, salvo acuerdo de partes respecto a la
persona del mediador, aspecto que es sustancial en esta materia.
(16) Vase la comparacin del art. 5 y el 31 (especialmente el inciso e) de la Ley 26.589. Art. 5...b.
Acciones de separacin personal y divorcio, nulidad de matrimonio, filiacin, patria potestad y adopcin, con
excepcin de las cuestiones patrimoniales derivadas de stas. El juez deber dividir los procesos, derivando la
parte patrimonial al mediador; Art. 31. Mediacin familiar. La mediacin familiar comprende las controversias
patrimoniales o extrapatrimoniales originadas en las relaciones de familia o que involucren intereses de sus
miembros o se relacionen con la subsistencia del vnculo matrimonial, a excepcin de las excluidas por el
artculo 5 inciso b. de la presente ley. Se encuentran comprendidas dentro del proceso de mediacin familiar las
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controversias que versen sobre: a. Alimentos entre cnyuges o derivados del parentesco, salvo los provisorios
que determina el artculo 375 del Cdigo Civil; b. Tenencia de menores, salvo cuando su privacin o
modificacin se funde en motivos graves que sern evaluados por el juez o ste disponga las medidas cautelares
que estime pertinentes; c. Rgimen de visitas de menores o incapaces, salvo que existan motivos graves y
urgentes que impongan sin dilacin la intervencin judicial; d. Administracin y enajenacin de bienes sin
divorcio en caso de controversia; e. Separacin personal o separacin de bienes sin divorcio, en el supuesto del
artculo 1294 del Cdigo Civil; f. Cuestiones patrimoniales derivadas del divorcio, separacin de bienes y
nulidad de matrimonio; g. Daos y perjuicios derivados de las relaciones de familia.
(17) Aspecto obvio que la ley nacional ignora, con grave perjuicio no slo para las partes, sino con una
degradacin del sistema judicial incomprensible.
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