Prodi Unahistoriadelajusticia

'
;
!
Del mismo autor
Introduzione allo studio della storia moderna (en colaboracin
con G. C. Angelozzi y C. Penuti), Bolonia, 1999
Disciplina del/' anima, disciplina del carpo e disciplina della societa
fra Medioevo ed Eta moderna, al cuidado de P. Prodi, Bolonia, 1994
Storia di Venezia, al cuidado de G. Cozzi y P. Prodi, Roma, 1994
Il sacramento del potere. Il giuramento poltico nella storia costituzionale
dell'Occidente, Bolonia, 1992
"The structure and organization of the Church in Renaissance Venice:
Suggestions for research'; en Renaissance Ven ice, editado por J. Hale,
Londres, 1973
Una historia de la justicia ha sido publicada en alemn por C. H. Beck
con el ttulo Bine Geschichte der Gerechtigkeit. Vom Recht Gottes zum
modernen Rechtsstaat.

..::!' _,!>. . 1[_. ";;.,,_,. ''l
. -"' ;
... .- ,.
\
Paolo Prodi
Una historia de la justicia
De la pluralidad de fueros
al dualismo moderno
entre concien:ciay derecho
.,
Traducido por Luciano Padilla Lpez
conocimiento
UUTITUi O OE
SOCIAlfS
BIBLIOTECA
Primera edicin, 2008
. Katz Editores
Charlona 216
C1427BXF-Buenos Aires
Fernn Gonzlez, 59 Bajo A
28009 Madrid
www.katzeditores.com
INYMTitt"CIOIES
SOCIALES
Ttulo de la edicin original: Una storia della giustiza.
Dal pluralismo dei fori al moderno dualismo tra coscienza
e diritto
2000, Societa Editrice Il Mulino, Bolonia
ISBN Argentina: 978-987-1283-77-4
ISBN Espaa: 978-84-96859-31-9
l. Derecho y Moral. I. Padilla Lpez, Luciano, trad. II. Ttulo
CDD 340:170
La traduccin de esta obra ha sido financiada por
el SEPS - Segretariato Europeo per le Pubblicazioni
Scientifiche
EIJROP!O PER U S(IUITifiCHf
Via Val d'Aposa 7 - 40123 Bologna - Italia
seps@seps.it - www.seps.it
El contenido intelectual de esta obra se encuentra
protegido por diversas leyes y tratados interracionales
que prohben la reproduccin ntegra o extractada,
realizada por cualquier procedimiento, que no cuente
con la autorizacin expresa del editor.
Diseo de coleccin: thol1in kunst
Impreso en Espaa por Romanya Valls S.A.
08786 Capellades
Depsito legal: B-43.524-2008
ndice
n Prlogo
TITU fC OE INYESTIGACIONES
SOCIALU
BIBLIO'fECA
21 1. JUSTICIA DE LOS HOMBRES, JUSTICIA DE DIOS
21 1. Jerusaln y Atenas
25 2. De la sinagoga a la iglesia
28 3 La Iglesia de los origenes y Roma
32 4 Praxis penitencial y jurisdiccin en la Iglesia
de los primeros siglos
36 5 En el imperio cristiano de Oriente: la justicia
del Estado es la justicia de Dios
38 6. Los origenes del dualismo del fuero en Occidente
46 7 Los libros penitenciales
50 8. Abelardo y el nacimiento de la tica cristiana
55 11. LA JUSTICIA DE LA IGLESIA
55 1. La revolucin papal
60 2. La gestacin del derecho cannico
como reglamento
65 3 La definicin de la penitencia como sacramento
70 4 El "De poenitentia" en Graciano
y en los decretistas
73 5 La confesin anual obligatoria
"proprio sacerdoti"
So 6. Las primeras Summae confessorum
85 7 La Inquisicin y el pecado oculto
90 8. La excomunin, los "pecados reservados"
y el desarrollo de la Penitenciara
99 III. UTRUMQUE IUS IN UTROQUE FORO
99 1. Pluralidad de reglamentos
104 2. Derecho natural y derecho romano
113 3 El problema del derecho comn
117 4 Derechos universales y derechos particulares
119 5. Utrumque ius in utroque foro
122 6. El nacimiento del derecho penal pblico
126 7 Las "differentiae nter ius canonicum et civile"
130 8. Las diferencias entre el derecho cannico
y la teologa: ius fori y ius poli
134 9. La ley como problema
143 IV. EL CONFLICTO ENTRE LEY Y CONCIENCIA
143 1. El ascenso de la ley positiva
150 2.El soberano pontfice: legislador y juez
155 3 La justicia del prncipe
161 4 Los nuevos universos normativos
165 5 La fractura entre conciencia
y derecho positivo: Jean Gerson
171 6. La norma moral entre derecho divino
y derecho positivo
178 7 La ley positiva: obligatoria en conciencia?
186 8. Ley penal y ley moral
194 9 M.iedo y confesin, pecado y delito
en vsperas de la Reforma
201 V. LA SOLUCIN EVANGLICO-REFORMADA
201 1. Confesionalizacin y nacimiento
de las iglesias territoriales
205 2. El cristianismo radical
212 3. Dos reinos y tres fueros: la Iglesia evanglic
entre movimiento e institucin
217 4 La ciudad, nueva Jerusaln
222 5. Del derecho cannico al "Ius ecclesiasticum
protestantium"
226 6. Las "Kirchenordnungen" u ordenanzas eclesisticas
231 7 El fuero interno y la confesin privada
237 8. La penitencia pblica y la excomunin
243 9 Pecado y delito
Il"'ill:rl11JiD OE lNYE..SllGAClN.I>;

247 VI. LA SOLUCIN CATLICO-TRIDENTINA
247 1. El Concilio de Trento y la modernidad
253 2. El Concilio de Trento y el derecho cannico
256 3 El ocaso del derecho cannico
259 4 El fuero penitencial: la confesin tridentina
264 5 El fuero episcopal
272 6. La confesin y los casos reservados
281 7 Los tribunales de la curia romana
287 8. Entre "Regimen reipublicae christianae"
y poder indirecto
295 9 Paolo Sarpi
299 VII. LA NORMA: EL DERECHO DE LA MORAL
299 1. La juridizacin de la conciencia
305 2. El de la teologa moral
311 3 Los tratados "de iustitia et iur
316 4 Del derecho natural al iusnaturalismo
321 5 La tica protestante
326 6. La tica laica
329 7 Hugo Grotius
333 8. Leyes de la conciencia versus leyes positivas
340 9 El "caso" Pascal
345 10. La norma moral catlica
351 11. De la norma evanglica a las leyes
morales de Kant
359 VIII. LA NORMA: LA MORAL DEL DERECHO
359 1. Sacralizacin del derecho
362 2. Fuerza y derecho: omnipotencia y soberana
370 3 Ciencia y omnisciencia del Estado
377 4 Pecado y delito
384 5 Derechossubjetivos y.constituciones
391 6. En los inicios del garantismo penal
394 7 Las dos caras del nuevo derecho penal
399 8. Derecho y moral en la era
de las constituciones y los cdigos
407 9 La moral cristiana
411 10. Pecado y delito en la era
de las codificaciones
INstmJro DE
. '
' 11 ,
. ........ .......... .--. ..... ..
417 IX. REFLEXIONES ACTUALES:
LA NORMA UNIDIMENSIONAL
417 1. Slo una historia
418 2. Los ingredientes conceptuales: norma moral
y norma jurdica
424 3 De la pluralidad de reglamentos
al dualismo moderno
428 4 Norma moral e iglesias: el diagnstico
de Dietrich Bonhoeffer
431 5 Derecho cannico, pecado y delito
437 6. Una tica sin Iglesia?
440 7. La norma unidimensional
447 ndice de nombres
m.snnrro m:
. . .
SOCIALE6
Moiss habl al pueblo, y dijo: "Obedecers a la voz del Seor,
tu Dios, guardando sus mandamientos y sus estatutos escritos
en este libro de la ley; y te convertirs al Seor, tu Dios, con
todo tu corazn y con toda tu alma.
Porque este mandamiento que yo te intimo hoy no es
demasiado alto para ti ni es cosa que te est demasiado lejos.
No est en el cielo, para que digas: Quin subir por nosotros
al cielo, y nos lo traer y nos lo dar a or, para que lo cumplamos?
Ni est de la otra parte de la mar, para que digas: Quin pasar
por nosotros la mar, para que nos lo traiga y nos lo d a or y as
lo cumplamos? Porque muy cerca de ti est la palabra, en tu boca
y en tu corazn, para que la cumplas".
Deuteronomio, 30,10-14
S, porque no era Zeus el que me daba esta orden; tampoco
stas son leyes que la Justicia, que comparte su morada
con los dioses del abismo, establece entre los hombres. Tampoco
pienso que tus decretos [oh, Creonte] tienen tanto poder como
para lograr que un mortal pueda violar las leyes no escritas
e infalibles de los dioses. Porque stas no nacieron ayer ni hoy,
sino que tienen vigencia eterna y nadie sabe dnde y cundo
aparecieron. No puedo ser inculpada, por temor a cualquier
arrogancia humana, ante el tribunal de los dioses, de haberlas
infringido. Bien s que debo morir ...
Sfocles, Antgona, vv. 450 y ss.
Prlogo
Para no ser tornados de inmediato por locos, resulta indispensable expli-
citar del modo ms inequvoco posible, frente a una temtica tan enorme
y vasta, el objeto especifico de investigacin y de reflexin, las hiptesis
iniciales, el mtodo que se pretende seguir y la meta deseada. Segn creo,
el titulo puede aportar, en trminos acaso algo brutales pero claros, el sen-
tido del rumbo que tornaremos al hacer referencia a la obra ms clebre
y discutida de la ltima mitad del siglo en la reflexin acerca del dere-
. cho, A theory ofjustice, de John Rawls.
1
No se cuenta entre mis capacida-
des ni entre mis intenciones presentar una teora de la justicia sino slo
intentar una reflexin histrica acerca del modo en que se vivenci y se
pens la justicia dentro de nuestro mundo occidental, a partir de una "tra-
dicin" que forma parte de nuestro patrimonio cultural y que acaso ahora
est llegando a su ocaso, pese a toda brillante invencin terica. Por ende,
el mio es en sentido estricto un abordaje histrico que no quiere aportar
clave interpretativa alguna sino nicamente plantear problemas. De hecho,
el historiador no proporciona soluciones, pero puede ayudar a com-
prender cmo sucedieron las cosas en el pasado y cmo stas o n d i i o ~
nan, a menudo de modo inconsciente, nuestro presente: entonces, tam-
bin puede ayudar a evitar diagnsticos errados o ilusorios, con los
consiguientes errores en la prescripcin de terapias. Si no pretendo ser
capaz de articular una teora de la justicia, tampoco soy tan presuntuoso
corno para arrogarme la elaboracin de una historia de la justicia a lo largo
de algunos cientos de pginas: slo puedo ambicionar presentar algunos
elementos o jirones de esa tradicin que parecen ms bien soslayados en el
pensamiento actual.
1 J. Rawls,A theory ofjustce, Cambridge, MA, 1971'[trad. esp.: Teorla de la justicia,
Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1979].
i 1
i i
12 1 UNA HISTORIA DE lA JUSTICIA
El punto de partida fue la reflexin -a la que volveremos despus, en
las ltimas pginas- respecto de la actual crisis del derecho: en el momento
en que el derecho positivo tiende a normar toda la vida social permeando
todos los aspectos de la vida humana, que hasta nuestros aos se basaban
sobre distintos niveles de normas, osifica a la sociedad misma y se auto-
destruye, porque le quita a sta el talante que le es indispensable para
subsistir. Segn intuye Jacques Ellul, estamos asistiendo al suicidio del dere-
cho en las jornadas de su mayor triunfo.
2
Por lo tanto, tambin constitu-
yen el punto de partida las ltimas pginas del volumen anterior, Il sacra-
mento del potere.
3
Me impuls a esa indagacin el convencimiento de que
las races de la c;:isis actual deben buscarse no tanto en el no funciona-
miento de las reglas, especficamente de las normas constitucionales, sino
ms bien en la decadencia del fundamento mismo del pacto poltico que
a lo largo de los siglos posibilit el crecimiento del Estado de derecho, libe-
ral y democrtico, que constituye la experiencia nica de Occidente den-
tro del marco de la historia de las civilizaciones: un equilibrio dinmico
entre el nexo sacra! del juramento y la secularizacin del pacto poltico,
fruto del dualismo entre poder espiritual y poder temporal madurado en
el contexto del cristianismo occidental. Ese equilibrio es lo que permiti
. construir las modernas identidades colectivas de patria y nacin, conci-
lindolas con el desarrollo de los derechos del hombre. Sera muy simple.
si pudiramos o n e ~ i r el Estado de derecho como una conquista defini-
tiva que defender slo contra ataques externos, como pudieron parecer
en nuestro siglo -en una historiografa impostada-los regmenes totali-
tarios. En realidad, el mal siempre est dentro de nosotros, y aun en los
regmenes democrticos ms avanzados la amenaza proviene en cierto
2 J. Ellul, "Recherches sur le droit et l'Evangile'; en Cristianesimo, secolarizzazione
e diritto moderno, al cuidado de L. Lombardi Vallauri y G. Dilcher, 2 vols.,
Baden-Baden y Miln, 1981, pp.125-126: "El derecho es indispensable para la vida
de la sociedad; pero refugiarse de modo absoluto en el derecho es mortal, pues
niega el calor, la versatilidad, la fluctuacin de las relaciones humanas, que
resultan indispensables para que un cuerpo social pueda vivir (y no slo
funcionar) [ ... ].Debe tomarse conciencia, sin ms, de que a partir de entonces
el derecho ya no est destinado a hacer justicia, sino a afirmar la victoria de uno
sobre otro. Al rechazar la versatilidad de las relaciones humanas, que podra
traducirse en la equidad, se organiz un mecanismo de relaciones jurfdicas que
en nada tiene por meta la justicia. Los romanos decfan: Summum jus, summa
injuria: un exceso de derecho y de reivindicaciones jurdicas desemboca en una
situacin en que, a fin de cuentas, el derecho se torna inexistente':
3 P. Pro di, JI sacramento del potere. JI giuramento poltico nella storia costituzionale
del/' Occidente, Bolonia, 1992.
PRlOGO 1 13
modo desde el interior, de la tendencia a sacralizar la politica; simultnea-
mente, se pierde de vista aquel dualismo entre esfera del poder y esfera
de lo sagrado (pensemos en los actuales movimientos fundamentalistas de
todo tipo) que constituyen la base de nuestra vida colectiva. Entonces, al
llegar a la conclusin
1
escriba que
la democracia y el Estado de derecho de que nos ufanamos no son la
conquista estable y definitiva de los ltimos dos siglos sino el punto de
llegada, siempre provisorio e incierto, de una senda tanto ms larga:
debemos saber transmitir a los nuevos pueblos (tambin debemos exi-
girlo de ellos) no slo el respeto por las tcnicas y los mecanismos del sis-
tema democrtico, sino, en primer lugar, el espritu de dualismo, el humus
que engendr dichos mecanismos y tcnicas.
En los ltimos aos mi reflexin se extendi al mbito de los rdenes
jurdicos. Actualmente no sabemos siquiera -en el presente proceso tem-
pestuoso de globalizacin- dnde se consumaron algunos delitos: va deca-
yendo el principio, fundamental en el orden de los ltimos siglos, de terri-
torialidad de la norma. Las nuevas temticas relativas al ambiente y a la
biotica (basta aludir a las manipulaciones genticas) no parecen mnima-
mente controlables dentro del esquema tradicional forjado en la era de
las codificaciones. En cambio, el Estado reaccion llevando al paroxismo
la produccin de normas jurdicas: as, el derecho positivo desarroll dos
caractersticas por completo anmalas con respecto a la tradicin jur-
dica de Occidente, pervasividad y autorreferencialidad. Con .la primera
invadi cada vez ms territorios previamente sustrados a la norma posi-
tiva: dela vida sentimental al deporte, de la salud pblica a la escuela,
inmensos sectores de la vida cotidiana que en otra poca eran regulados
por normas no iuspositivas, sino de tipo tico o consuetudinario, compe-
ten al derecho positivo y quedan sometidos a la magistratura ordinaria que
aplica artculos e incisos. Pensemos en las querellas que llegan a tribuna-
les acerca de relaciones sexuales en la pareja, entre docentes y estudiantes,
padres e hijos, mdicos y pacientes, acerca del resultado de competiciones
deportivas, entre otras; son, sin excepcin, fenmenos impensables hasta
hace pocos aos. As, la autorreferencialidad llev a la ilusin de resolver
cualquier problema y cualquier conflicto mediante la norma positiva y la
jurisdiccin ordinaria: se llega a paralizar a la sociedad, capturada en una
jaula, en una red de trama cada vez ms compacta, causa no ltima, ade-
ms, del fracaso del welfare state. Es posible la supervivencia de nuestro
sistema sin aquella pluralidad de disposiciones, rdenes y normas que
14 1 UNA HISTORIA DE LA JUSTICIA
caracteriz su gnesis? En cuanto a su organizacin, el ideal occidental de
justicia -ahora en vas de desaparicin- fue resultado de un itinerario
mucho ms prolongado que el efectuado a partir del iluminismo y de las
codificaciones, y se basa sobre la copresencia de un doble plano de nor-
mas: el derecho positivo, la norma escrita, y el plano de las normas que
escandieron la vida de quienes nos precedieron en los ltimos milenios y .
regularon la vida.cotidiana de nuestra sociedad en su hlito ms interior:
ethos, mas, lo consuetudinario, tica, moral, como quiera designrselo. El
vnculo entre este doble plano de normas constituy el hlito -desde den-
tro de la vida a la necesaria objetivacin de las instituciones- de toda la
cultura jurdica occidental, hlito que mengua cuando la sociedad est nor-
mativizada en una sola dimensin.
Con ello, para explicar la crisis del derecho como organizacin no basta
discurrir acerca de la codificacin o de las constituciones de los ltimos
dos siglos: hace falta retroceder aun ms, conforme a una historia de larga
duracin. La ilusin de los iluministas y de los tericos del Estado de dere-
cho fue creer que haban resuelto las tensiones y las imperfecciones de los
siglos anteriores, caractersticas de la etapa de gestacin del mundo
moderno, en un sistema de garantas estables y en cierto modo definitivas
segn las cuales derecho y tica coinciden, y la modelizacin del hombre
moderno, con sus derechos subjetivos, es el fruto maduro de un nuevo
Edn. Acaso meditar respecto de los afanes de esos siglos de gestacin pueda
ayudarnos a alcanzar una visin de mayor concrecin en el vnculo entre
el rostro de todos modos siempre demonaco del poder y el trabajo cons-
tante de rescate por parte del hombre. En mi opinin, la investigacin acerca
de la concepcin de la justicia y de las libertades fundamentales, al igual
que la referida a la democracia, no puede efectuarse en la dimensin abs-
tracta de las doctrinas sino que debe restituirse tambin a la dimensin
de la experiencia histrica concreta, en nuestro caso, a la encarnacin dua-
lista propia del cristianismo occidental.
Como elemento simblico de enlace entre la anterior investigacin con
respecto al pacto poltico y la presente, querra robar una frase pronun-
ciada por un annimo consejero de la Repblica Florentina el31 de julio
de 1431: Deus est Respublica, et qui gubernat Rempublicam gubernat Deum.
Item Deus est iustitia, et qui facit iustitiam facit Deum. 4 En el volumen ante-
rior intent comentar la primera parte de esa frase ("Dios es Repblica, y
quien gobierna la repblica gobierna a Dios"); en la presente investiga-
4 Frase que sirve de epgrafe al captulo n del libro de R. Trexler, Public lije in
Renaissance Florence, Nueva York, 1980. -
PRLOGO 1 15
cin intento comentar la segunda: "Dios es justicia, y quien efecta la jus-
ticia construye a Dios". No pretendo referirme a Dios, trascendente o
nente, y robar su oficio a telogos y filsofos, sino intentar comprender qu
quiso decir para el hombre occidental "hacer a Dios" al hacer la justicia,
Llegados a este punto, resulta oportuno aportar algunas especificacio-
nes concernientes a las problemticas histricas encaradas y al mtodo
seguido. El rango de la investigacin, muy presuntuoso pero para cuya plas-
macin tengo cabal conviccin de poder presentar slo algunos esbozos,
abarca desde los orgenes medievales hasta nuestros das; pero tien su cen-
tro de gravedad entre los siglos xv y xvn; momento en que se configura,
a nuestro criterio, el sistema organizativo que permite pasar a la etapa de
codificacin y de constitucionalizacin: de_ ello deriva la importancia del
subttulo "de la pluralidad de fueros al dualismo moderno entre concien-
cia y derecho", cuya intencin es sintetizar la trayectoria histrica que se
desea seguir. Desde luego, son necesarias algunas proyecciones hacia atrs,
a partir de las races hebreas clsicas, y algunas reflexiones acerca de lo con-
temporneo, por las cuales siento la urgeu"eia de pedir especiales discul-
pas a los especialistas.
Pese a ello, en conjunto declaro impdicamente que cada vez me siento
ms contento de mi rtglo de historiador general y genrico: considero que
hemos llegado al punto; tantas veces preanunciado por los doctos, en. que la
especializacin torna obtusa e intil la investigacin, al menos en el mbito
de las conocidas coino ciencias Esto se afirma no slo para i:ra-
zar de antemano una lnea defensiva contra ataques que pueden probable-
mente con razn destruir gran parte de las afirmaciones especficas que
aqu se proponen, sino tambin en sentido positivo para caracterizar el
modo eii que me manej enel perodo prolongado tanto como en la muy
compleja divisoria de aguas entre historia del pensamiento teolgico y jur-
dico e historia concreta de las instituCiones y de los fenmenos. Por con-
siguiente, al no poder arrogarme competencias de especialista en sectores
tan diferentes y con metodologas de investigacin tan complejas, la mayor
parte de las veces uso ladrillos fabricados por otros: lo novedoso de los
resultados de la investigacin -o su valor agregado, si queremos formu-
larlo con una terminologa econmica- deriva del uso de materiales varia-
dos que no suelen ser puestos en relacin entre s. Tengo la presuncin de
creer que tantos colegas inmensamente ms versados y sabios no perci-
bieron ciertos problemas porque eran historiadores nicamente de la Igle-
sia o del derecho cannico, o de la historia constitucional del siglo xrx.
Auguro que, si no ms que ello, mi itinerario alternativo pueda servir para
provocar alguna curiosidad por una mirada ajena a esos cotos.
INSfflUID DE INVE.mGACIONES

ste no es un vago dis,curso metodolgico respecto de la interdiscipli-
nariedad; considero equvoca, si no daina, esa denominacin. El ncleo
mismo de esta investigacin se encuentra en ese deslinde donde se cruzan
mltiples historias especficas y tan slo puede ser comprendido si se lo
aborda desde distintas vertientes: en el centro de mi atencin estn los judi-
cialia o, para expresarlo mejor, el fuero como lugar fsico o simblico donde
se ejerce la justicia como juicio acerca del comportamiento humano. Remi-
tir a un esquema general ya establecido en cuanto a las distintas acepcio-
nes Y derivaciones del vocablo fuero a lo largo del tiempo y en los diferen-
tes contextos semnticos e institucionales;s en este caso, me basta afirmar
que en el sentido ms general, tal como ingres a las races de nuestra
civilizacin occidental merced a las Etymologiae de Isidoro de Sevilla, se
lo define de este modo: "Po rus est exercendarum litium locus [ ... ] Cons-
tat autem forus causa, lege et indicio': Traducido a la metodologa de esta
investigacin: el fuero es aquel lugar fsico o ideal en que las controversias
entre los hombres, las causas, se definen concretamente en relacin con la
ley y con el poder ("causa vocatur a casu': aade Isidoro). 6 Acerca del pro-
blema de la ley, del nmos, dentro del marco de la cultura jurdica occiden-
tal ya se efectuaron innumerables y profundas investigaciones y, por ltimo,
se dispone de la muy pulida sntesis realizada por Donald R. Kelley/ a la
cual remitimos para dar cuenta del principal escenario donde se desarro-
lla nuestra lnea argumentativa. Ya se procur en otro lugar examinar el
poder y el pacto poltico; y, desde luego, el tratamiento inherente a la his-
toria constitucional es el trasfondo de cada una de las pginas de esta inves-
tigacin, aunque deba permanecer en penumbras. Pero en este punto parece
que prestar atencin al fuero puede ser ms interesante, incluso para des-
baratar los esquemas abstractos que -efectuados en el mbito de la histo-
ria de las ideas o de las doCtrinas en errtico salto .de un autor a otro-
pueden prestarse a notables simplificaciones. De ello deriva el inters por
el fuero, por el lugar donde la ley y el poder se encuentran con la realidad
5 B. Fries, Forum in der Rechtssprache, Munich, 1963. Acerca de la raz etimolgica
del verbo defectivo latino for, fari, fatus sum = "hablar'; en el sentido d "ius
dicere" y por ende como lugar en el cual se proclama el derecho, vase
E. Benveniste, Il vocabolario delle istituzioni indoeuropee, vol. n: Potere, diritto,
religione, Turn, 1976, pp. 382-383 [trad. esp. en vol.1: El vocabulario de las
instituciones indoeuropeas, Madrid, Taurus, 1983].
6 Libro xvm, cap. 15 (Patrologa Latina, edicin al cuidado de J, P. Migne, Pars, 18
44
y ss., vol. 82, col. 650).
7 D. R. Kelley, The human measure. Social thought in the western legal tradition
Cambridge, MA, 1990. '
' . '
PRLOGO 1 17
cotidiana de los hombres. En estos ltimos aos, un fuerte estmulo para
explorar en esa direccin fue resultado de los nuevos avances de la antro-
pologa jurdica: no slo hace falta ampliar el radio de mira de las institu-
ciones formales comisionadas de administrar la justicia a lo infrajudicial
y a los poderes de hecho que cobraron difusin en la sociedad, sino tam-
bin intentar penetrar en el mundo vvido de la justicia como juicio social
acerca de los comportamientos, caracterizados por sus consecuencias con-
cretas, y por ende percibir la promocin de causas en cierto modo como
un estado de excepcin en un universo judicial cotidiano tanto ms com-
plejo. En lo concerniente al itinerario especfico de nuestra civilizacin
cristiana occidental, dentro de este marco nos encontramos frente a un
concreto desdoblamiento de la jurisdiccin entre un fuero externo cuyo
administrador es el juez y un fuero interno administrado usualmente por
el confesor no como mero perdn de los pecados sino como ejercicio efec-
tivo de un juicio, de un poder sobre el hombre: nuestro mundo actual de
justicia y culpa, aun secularizado con el desarrollo del monopolio
del derecho y con los descubrimientos del psicoanlisis, no es comprensi-
ble si no se tiene en cuenta esa dialctica histrica.
8
.
En la evolucin nueva de las tensiones en cuyo decurso se desarrolla el
sistema constitucional de Occidente entre medioevo y edad moderna, el
fuero representa una suerte de frontera mvil, un confn en incesante
desplazamiento, punto donde el poder se materializa en decisiones o sen-
tencias y se vuelve realidad concreta: considero que la primera condicin
que se debe fijar de antemano para encaminar una investigacin de este
tip es quitarse de la mente el estereotipo de la identificacin entre el fuero
y ellugar fsico del tribunal. Por lo general, nuestra historiografa tradicio-
nal percibe casi de modo excluyente, presionada por las seculares contro-
versias entre Estado e Iglesia, una frontera casi inmvil entre el "fuero secu-
lar" y el "fuero eclesistico". Un vistazo a la literatura jurdica y teolgica
del medioevo y de la edad moderna nos deja, sin embargo, ante una
plejidad terminolgica mucho mayor; constan, entre otros: forum Det,
forum Poli,forum Ecclesiae,forum sacramentale,forum sacrum,forum cor-
dis,forum coeleste,forum internum,forum spirituale,forum animae,forum
poenitentiae,forum secretum,forum publicum,forum ecclesiasticum,forum
iudiciale,forum fori,forum externum,forum contentiosum,forum saeculare,
forum politicum. Sin excepcin, son trminos que en parte se contrapo-
nen y en parte se superponen de modo complejo: el elemento comn es
8 P. Legendre, Les enfants du texte. tude sur la fonction paren tale des tats (Lefons
VI), Pars, 1992, pp. 370-396.
el de tornar concreta una norma (divina, natural o humana) en un caso
concreto mediante un poder de coercin. El problema consiste, pues, en
procurar notar cmo se mueve esa dislocacin del poder ms all de las
ambigedades mismas de los juristas, quienes por cierto siempre tienden
a defender el sistema al cual estn ligados. En mi opinin, para intentar
comprender este fenmeno son indispensables dos condiciones metodo-
lgicas: a) no recluirse, como ya se ha afirmado, en una historia aislada (del
derecho cannico, de la teologa, de las doctrinas polticas y dems); b)
hacer un seguimiento de ese confn, de esa frontera mvil que se desplaza
a lo largo de los siglos y de los pases.
Entonces, si seguimos esa frontera mvil y poliforme del fuero, nos
encontramos ante el vnculo entre la norma como imperativo, positivo o
negativo, y la sancin, como constriccin o pena, en cuanto acto coactivo
tendiente al restablecimiento de la justicia. No podemos afrontar aqu ese
problema -alguna reflexin adicional podr efectuarse en las pginas fina-
les-; pero desde el principio es preciso ser cauto y no colocar ingenuamente
el confn entre la esfera del derecho y la esfera de la moral sobre el hecho
de que el derecho est caracterizado por la posibilidad de poner en prc-
tica un sistema coactivo mientras que la moral no. Ya Hans Kelsen en su
madurez, y especialmente en los ensayos escritos despus de la experien-
cia nazi y del acercamiento a los Estados Unidos,
9
pona en guardia -aun-
9 H. Kelsen, "I:anima e il diritto" (1936), "La metamorfosi dell'idea di giustizia"
(1949), "I:idea di giustizia nelle Sacre Scritture" (1953), ensayos ahora reunidos en
L' anima del diritto. Figure arcaiche de/la giustizia e concezione scientifica del mondo,
volumen al cuidado de A. Carrino, Roma, 1989, pp. 90-140 [de estos. ensayos se
citan en idntico orden las versiones originales: "Dime et le droit'; en JI Annuaire
de l'Institut Intemational de Philosophie du Droit et de Sociologie Juridique; Pars,
1936; "The metamorphoses of the idea of justice. Interpretations on modern
philosophies'; en Essays in Honor of Roscoe Pound, Nueva York, Oxford University
Press, 1947, pp. 390-418; "The idea of justice in the Holy Scriptures'; en Revista
Jurldica de la Universidad de Puerto Rico, No 22,1952-1953, pp.1-63; y sus versiones
en espaol: del primero, "El alma y el derecho'; en E. Mari y otros ( comps.),
Materiales para una teor{a crftica del Derecho, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1991,
pp.n7-148; del tercero: "Metamorfosis de la idea de la justicia'; en Revista de la
Escuela Nacional de Jurisprudencia (Mxico), N n, 1949, pp. 83-123; o bien "Las
metamorfosis de la idea de justicia", en El actual pensamiento jurldico
norteamericano, Buenos Aires, Losada, 1951, pp. 247-299]; pero vanse tambin las
sucesivas re elaboraciones de la sntesis general Reine Rechtslehre, ahora en nueva
ed. italiana (Dottrina pura del diritto, Turn, al cuidado de M. G. Losano, quien
tambin redact la introduccin), cap. n: "Diritto e morale", pp. 73-85 [trad. al
esp., a partir de la ed. fr. de 1953 -Thorie pure du droit. Introduction il a scieuce du
droit-: pura del derecho, Buenos Aires, EUDEBA, 1992, cap. n: "El derecho y la
PRLOGO 1 19
que defendiera la "teora pura del derecho" contra las teoras iusnaturalis-
tas- contra una visin superficialmente positivista, demostrando que tam-
bin las costumbres y la moral, al igual que el derecho, alumbran un poder
concreto de coercin suyo, aunque este ltimo no se expresa en multas o en
aos de crcel sino con sanciones basadas sobre la prdida de rol social o
sobre la amenaza con penas inmateriales, no visibles, pero no menos efi-
caces si forman parte de una creencia extendida que involucra a la gene-
ralidad, tal como el castigo o la felicidad eternos. Por ello, en la historia
concreta de la civilizacin cristiana occidental, el nodo medular para com-
prender ese hlito que permiti el nacimiento del Estado de derecho y del
ideal liberal es la paulatina distincin entre el concepto de pecado, como
desobediencia a la ley moral, y el concepto de delito, como desobediencia
a la ley positiva. Precisamente para comprender esa trayectoria, parece nece-
sario volver a transitar esta parbola tan amplia, que parte de la afirmacin
en Europa del dualismo entre poder poltico y poder religioso, en especial
desde el desarrollo de la Iglesia como institucin auto cfala, desde la reforma
gregoriana y desde la querella de las investiduras (la "revolucin
como la defini Harold J. Berman en un volumen que sigue siendo fun-
damental tambin para comprender este itinerario de la investigacin)
10
hasta las primeras codificaciones dieciochescas y decimonnicas.
Es preciso especificar que, si bien el nodo central es representado por
el vnculo entre pecado y delito, el problema no se limita al derecho penal:
no slo porque, como nos ensean los expertos, la separacin y la auto-
noma del derecho penal en el contexto del pensamiento y de la praxis jur-
dica es un hecho relativamente reciente, sino porque el problema que nos
es el tringulo hombre-ley-poder en todas sus formas y en todas
sus expresiones, aunque la materia penal es obviamente aquella en que el
nodo se ve ms desembozado y agudo.
Al final de este prlogo es necesario mencionar tambin factores ms
concretos y externos, acaso obvios, pero siempre importantes. En una inves-
tigacin de este tipo las lagunas, las sombras son, en cualquiera de los casos,
tanto mayores que los pequeos territorios que se consigui explorar: ni-
camente puede abrigarse la esperanza de que si esas lagunas logran ser col-
moral'; pp. 55-64]. En cuanto a la evolucin del conjunto del pensamiento de
Kelsen, remito simplemente a la introduccin de M. G. Losano a la traduccin
italiana de Teora genera le delle norme, Turn, 1985, a la cual se volver en las
reflexiones finales [cap. IX].
10 H. J, Berman, Law and revolution. The formation ofWesternlegal tradition,
Cambridge, MA, 1983 [trad. esp.: La formacin de la tradicin jurfdica, Mxico,
Fondo de Cultura Econmica, 1996].
madas por las indagaciones posteriores y, por ende, superados y modifi-
cados los resultados, las lagunas no sean, pese a ello, de magnitud tal que
anulen el trabajo en su transitoria utilidad de primer sondeo en dicha mate-
ria. Dada la amplitud del planteo, se limitaron las referencias bibliogrfi-
cas a algunas cotas en el trayecto realizado entre las disciplinas y a identi-
ficar las remisiones especficas a las fuentes y a la literatura: la extensin
de las citas a obras y ensayos tiles y utilizados pero no mencionados direc-
tamente en el texto habra llevado a un volumen excesivamente pesado.
El lector especializado comprender que a una cita subyacen y se presu-
ponen muchas otras que no pudieron ser explicitadas por falta de espa-
cio: en las notas encontrar slo los datos de algunas puntas de los hilos
bibliogrficos que luego deber desmadejar por s solo; esas otras citas pue-
den detectarse tirando de ese hilo que se seal en la nota. Se evitaron
discusiones con muchos autores citados, incluso cuando acaso hubieran
sido oportunas en cuanto a divergencias interpretativas, porque ello habra
llevado a desvos y dispersiones. Dejamos al lector no especializado la carga
de procurarse los diccionarios, las enciclopedias y los manuales usuales
en los distintos sectores involucrados (historia del derecho, historia cons-
titucional e institucional, historia de la Iglesia y de las instituciones ecle-
sisticas, historia del pensamiento teolgico y poltico) para rastrear los
datos bsicos generales acerca de los trminos que usaremos y los proble-
mas que se irn tocando en nuestra exposicin.
Al concluir una investigacin, la declaracin de reconocimiento por las deu-
das contradas a corto y a largo plazo siempre es insuficiente con relacin a
cuanto se recibi, y acaso excluya los reportes y aportes ms incisivos y pro-
fundos. En todo caso, en lo referido a plazos breves, es mi deber expresar
gratitud a la Universidad de Bolonia, que me permiti dedicar el ao 1998-
1999 nicamente al trabajo cientfico, y al Historisches Kolleg de Munich,
que me recibi por segunda vez como fellow (con la contribucin de la Ale-
xander von Humboldt-Stiftung), permitindome utilizar el excepcional patri-
monio bibliogrfico de la capital de Bavier de modo completamente privi-
legiado. Para los tiempos ms extensos, ocupa mi pensamiento, por sobre
todo, el Instituto Histrico talo-Germnico de Trento: los veinticinco aos
transcurridos desde su fundacin hasta 1997 entra.aron una aventura inte-
lectual y humana que me enriqueci da a da al relacionarme con centena-
. res de amigos y colegas alemanes e italianos. A ellos y, en especial, a mis
soci en esa empresa est dedicado este volumen. Er was schOn.
1
Justicia de los hombres,
justicia de Dios
l. JERUSALN Y ATENAS
La confluencia-conflicto entre la Biblia y la sapiencia griega parece, incluso
en un anlisis respecto de los rdenes jurdicos, un punto de partida inevi-
table, marca distintiva, a lo largo de los siglos, de la historia de las institu-
ciones occidentales. Eso explica que este pargrafo tomase en prstamo el
ttulo del clebre ensayo de Leo Strauss, donde se llega a esta conclusin:
El reconocimiento de [estas] dos races antagnicas es, a primera vista,
una observacin muy desconcertante. Sin embargo, esta comprensin
tiene tambin algo de tranquilizador y de consuelo. La vida misma de
la civilizacin occidental es la vida entre cdigos, una tensin funda-
mental. Por lo tanto, no hay ninguna razn inherente en la propia civi-
lizacin occidental; en su constitucin fundamental, por la cual deba
renunciar a la vida. Pero .esta idea consoladora slo se justifica si vivi-
mos esa vida, si vivimos ese conflicto.'
Segn creo, puede afirmarse que no consiste slo en una tensin entre el
pensar filosfico y el pensar teolgico, sino en la copresencia de princi-
pios que cimentaron la dinmica de nuestra sociedad precisamente en su
dualismo y en su interaccin constante a lo largo de los siglos. Es cuestin
de especificar desde el principio que no se pretende seguir a Strauss en la
refundacin del derecho natural, y que uno no se encuentra frente a un
1 L. Strauss, Gerusalemme e Aten e. Studi sul pensiero poltico dell'Occidente, cori
introduccin de R. Esposito, Turn, 1998, p. 84 [trad. esp.: "Jerusaln y Atenas';
en El renacimiento del racionalismo polftico clsico, Buenos Aires, Amorrortu,
2007, p. 367].
\
ensimo intento de sntesis a la manera de Jacques Maritain en bsqueda
de los fundamentos metafsicos o teolgicos de un derecho natural sobre
los cuales reposen los pilares perennes para resolver la crisis del derecho.
Se desea tomar como punto de partida la mera constatacin de que nues-
tra historia ms profunda, del Occidente medieval y moderno, reside en
el conflicto entre la religin de la Biblia y la filosofa de los griegos, no de
modo abstracto sino en la tensin entre dos rdenes distintos: en la dimen-
sin del orden jurdico, no tanto el problema de una ley natu-
sobre la cual fundar el derecho sino la conviccin de que el
vmculo con la norma no es totalizador sino, por el contrario, expresin
de una tensin ineliminable entre el individuo tomado por separado, hom-
bre concreto, y la ley, como emanacin del poder, interpuesta. Como se
ha escrito, en el mbito indiferenciado entre vida y derecho, el nodo ori-
ginario que permite capturar la vida en el derecho no reside en la ley
0
en
la sancin sino en la "culpa" como proceso de inclusin exclusin: se es
el sitio de la soberana, del poder.' El problema del fuero es en cierto
modo el problema del lugar de reconocimiento de la culpa, de la interfaz
entre esfera de la vida y esfera de la norma: un tribunal temido o bien un
tribunal invocado cuando se sufre o se advierte una situacin de culpa.
En la raz del mundo conceptual indoeuropeo encontramos el concepto
de "orden" como nocin cardinal simultneamente del universo religioso,
fsico, moral y jurdico: es el orden que regla el vnculo entre los hombres
tanto como entre los astros.
3
Dejemos de lado, pues, los grandes temas de
la formulacin de la doctrina de la ley natural y del derecho natural en los
grandes pensadores de la Grecia antigua: de ellos tomamos tan slo la
idea de que el orden poltico debe coincidir con el orden natural; recin
ms _tarde, con el estoicismo, se plantear el problema ffiosfico de la ley
en vmculacin con la conciencia y la moral.4 En el mundo griego se da
por la coincidencia del cosmos con el mundo del poder: la sede
de la JUSticia, al igual que en el fragmento de Sfocles reproducido como
epgrafe, est ad inferos,.en la morada de los dioses, pero fuera del alcance
de los hombres: en tierra no existe un dualismo conforme el cual pueda
quedar en entredicho el orden sin que ello traiga aparejada la muerte.
Aun cuando se desarrolla la democracia, en la polis el bien coincide con
2 G. Agamben, Horno sacer. Il potere sovrano e lanuda vita, Turn, 1995, vol. r,
pp. 31-35
3 E. Benveniste, 11 vocabolario delle istituzioni indoeuropee, 2 vols., Turin,.
197
6, vol. n,
PP 382-383 [trad. esp. en vol. 1: El vocabulario de las instituciones indoeuropeas
Madrid, Taurus, 1983]. '
4 Strauss, Gerusalemme e Atene, pp. 306-318.
JUSTICIA DE LOS HOMBRES, JUSTICIA DE DIOS 1 23
la ciudad de modo objetivo, como demuestran la enseanza y la muerte
de Scrates. Si bien puede ser unilateral la concepcin tradicional de una
cultura griega carente de principio de subjetividad, en cuyo seno siguen
siendo ajenos los conceptos de conciencia, pecado y culpa, eso no impide
que la concepcin tica dominante tienda a identificar la synidesis, la cum-
scentia o conciencia, con el orden objetivo de las cosas, al menos hasta la
poca helenstica.5 Cuando eso no tiene lugar, como en la tragedia de Ant-
gona, no existe posibilidad de recomposicin: la muerte es el nic.o resul-
tado posible de los acontecimientos. En el Gorgias de Platn el discurso
acerca de la pena coincide con la liberacin del mal: el castigo sirve, y aquel
que no lo recibe es ms infeliz que quien lo recibe. Tal como las artes que
involucran el cuerpo -la gimnasia y la medicina-, en la poltica, el arte del
alma, "el anlogo de la ginmasia es el arte de la legislacin, el anlogo de la
medicina es la justicia".
6
En Aristteles se da un paso adelante introdu-
ciendo el concepto de epieijia, como articulacin entre la ley, que por natu-
raleza es universal, y el caso concreto: esa adaptacin corrige eventuales
errores de las leyes, que conservan su funcin universal y slo pueden variar,
como las medidas de extensin y de peso, de un sitio al otro? De all en ms,
se abre una gran perspectiva, la cual dominar toda la historia de Occidente,
acerca de la justicia como virtud: pero se no es el cauce que pretendemos
seguir. En este caso, nos basta con decir que, pese a ello, en el pensamiento
griego no tenemos visin dualista alguna, ninguna alternativa entre las nor-
mas de la tica y las normas del derecho: har falta un largo itinerario, que
an hoy queda de manifiesto en la complejidad del lxico jurdico, en el dis-
tinto uso y en la superposicin notable en las diversas lenguas entre los
trminos derecho (directum),justica (ius, iustum), ley (lex).
8
En el mundo hebreo, ms all de las alternativas muy diversificadas en
las sucesivas etapas de la construccin del Estado, se introduce un punto
de gran novedad con respecto a la teopoltica del antiguo Egipto y los dems
reinos mediorientales donde la divinidad misma se identificaba con el
poder. Por primera vez, en Israel la justicia se ve sustrada al poder y res-
tituida a la esfera de lo sacro: con la idea de Pacto, de Alianza, que lo invo-
lucra en primera persona, Yahv se torna directamente garante de la jus-
5 A. Cancrini, Syneidesis. JI tema semantico de la "con-scientia" nella Grecia antica,
Roma,1970.
6 Platn, Tutti gli scritti, ed. de G. Reale, p. 878.
7 Aristteles, Etica Nicomachea, ed. de M. Zanatta, Miln, 1986, libro v, c. 14,
pp. 376-381.
8 E. Benveniste, Il vocabolario delle istituzioni indoeuropee, vol. n: Potere, diritto,
religione, pp. 382-383.
ticia de la esfera social y poltica. Mientras el Faran incorpora la justicia
a la esfera sociopoltica supeditada a su soberana, en Israel-por el con-
trario- queda sustrada a la esfera poltica para ser trasladada a la esfera
teolgica en dependencia directa de Dios: la soberana y lo sacro se sepa-
ran posibilitando no slo la resistencia frente a los abusos del poder -de
un poder que puede ser malvado-, sino tambin la bsqueda de un lugar
terrenal de la justicia distinto de las instancias mismas del poder.9 Con-
trariamente a lo que suele pensarse, la afirmacin de la santidad y de la
trascendencia de Dios no lleva a una sacralizacin del derecho sino a
una dialctica entre el orden de Yahv y el orden natural del mundo: la
presencia de Dios desacraliza las instituciones "y reduce el derecho a su
valor (insustituible y sumamente til) relativo y Aparece,
pues, la posibilidad de un fuero, de una sede de administracin de la jus-
ticia que no se identifica con el Estado y que a veces puede cuajar tambin
en un anti-Estado: la ira y el amor de Dios encuentran, como expresin
no excepdonal sino en cierto modo institucionalizada para administrar
justicia, el espacio proftico, la voz y la escucha de los profetas a los cua-
les tiene acceso directo la conciencia individual. Desde luego, esta snte-
sis burda habra de definirse en los tiempos y modos de la compleja cons-
truccin estatal hebrea; pero segn parece, no puede discutirse el carcter
de novedad derivado de la experiencia de la historia de Israel. El hombre
tiene una sede alternativa, con respecto a las sedes del poder poltico, para
dis-culparse o para in-culpar.
Esa innovacin tiene como consecuencia la primera separacin entre el
concepto de pecado, como culpa con relacin a Dios, y el delito como vio-
lacin de la ley positiva. Mientras en el mundo griego el significado de amar-
tia todava es indistinto, aun en Aristteles, como "error" que va contra las
leyes del cosmos y de la poltica, en el mundo hebreo se define como delito
la violacin de la ley, y la tradicin rabnica desarrollar de modo extremo
esa referencia a la ley escrita. El mundo se divide en dos esferas separadas,
lo sacro y lo profano, lo puro y lo impuro, lo permitido y lo prohibido, a lo
largo de una lnea demarcatoria trazada por la ley: la profeca y la espera del
Mesas abren ese recinto hacia el futuro." Junto a ella, se delinea el concepto
de pecado como culpa, como infidelidad a Dios y al Pacto, cuya expiacin
slo puede encontrarse en el espacio proftico en que la justicia del hom-
9 J, Assrnann, Politische Theologie zwischen Agypten und Israel, Munich, 1992.
10 R. Ellul, "Loi et sacr, droit et divin. De la loi sacre au droit divin': en E. Castelli
(ed.), Le sacr; tudes et recherches, Pars, 1974, p.188.
n G. Agarnben, "Il Messia e il sovrano. Il problema della legge in W. Benjarnin'; en
Anima e paura. Studi in onore di M. Ranchetti, Macerata, 1998, pp. n-22.
JUSTICIA DE lOS HOMBRES, JUSTICIA DE DIOS 1 25
bre se mide con la justicia de Dios. Dos son los instrumentos, las vas para
la salvacin, como recordar Cristo en la parbola acerca de la muerte del
rico Epuln, haciendo decir a Abraham que para salvarse los hebreos tie-
nen la ley y a los profetas (Lucas 16, 29-31). Es una distincin todava en
potencia, sofocada por ellegalismo que ve el pecado en cualquier trans-
gresin a la ley, y que en el pecado tiende a absorber todo error o delito,
con progresiva extensin de las primeras faltas rituales a los ms comple-
jos mandamientos ticos.
12
En ese territorio se agudizar el choque entre
la enseanza de los fariseos y los maestros de la Tor y el nuevo radica-
lismo cristiano; pero el comienzo de una nueva divergencia, en la cual es .
determinante la voluntad, la conciencia del individuo, es el legado de Israel
que incidi sobre todo el desarrollo de la civilizacin occidental.
Conclusin: en la antigua polis la comunidad se postula frente al indi-
viduo como un todo del cual l sabe que es slo una parte, destinada a
desaparecer; el camino de la salvacin comenzado por Israel abre el camino
al nacimiento del individuo occidental; el problema de la culpa y de la jus-
tificacin, de la penitencia, de un forum Dei separado de la justicia humana,
elemento basal del dualismo que permite el crecimiento del individuo.
2. DE LA SINAGOGA A LA IGLESIA
Con el mensaje cristiano, el lugar de la justificacin se institucionaliza: no
sigue siendo el espacio indeterminado de la profeca, sino que se torna la
ecclesia, asamblea, el lugar alternativo, por naturaleza propia, al poder pol-
tico. Todo consiste en dar al "Quae sunt Caesaris Caesari, quae sunt Dei
Deo" una lectura tanto ms amplia que la vulgarizada en el antagonismo
entre Estado e Iglesia de los ltimos siglos. Para simplificar el desarrollo,
tomo como punto de partida una pgina de Franz Rosenzweig que sub-
yace a toda esta reflexin. Permtaseme, pues, la extensa cita:
El mundo, que para el judo est colmado de fluidos pasajes de "este"
mundo al mundo "futuro", y viceversa, para el cristiano se articula en
el gran orden doble de Estado e Iglsia. Del mundo pagano se ha afir-
mado, no erradamente, que no conoca uno ni otra. Para sus dudada-.
12 M. Weber, Sociologa della religione, con introduccin de P. Rossi, 2 vols., Miln,
1982, vol. u, pp. 363-777 [trad. esp.: Ensayos sobre sociologfa de la religin, 3 vols.,
Madrid, Taurus, 1987].
1
'
'
nos, la polis era simultneamente Estado e Iglesia, todava sin contra-
posicin alguna. En el mundo cristiano, Estado e Iglesia se separaron
desde un comienzo. Al preservar esa divisin, se lleva a cabo, desde enton-
ces, la historia del mundo cristiano. Y eso no se debe a que slo la Igle-
sia es cristiana, y el Estado no. A lo largo de los siglos, el "Dad al Csar
lo que es del Csar" no tuvo menor peso que la segunda parte del pre-
cepto evanglico. De hecho, de Csar provena el derecho ante el cual
se inclinan los pueblos. Y en la difusin universal del derecho en la Tie-
rra se lleva a cabo la obra de la omnipotencia divina, la creacin ... La
otra senda pasa por la Iglesia. Tambin aqulla se encuentra en el mundo.
As, no puede prescindir de entrar en conflicto con el Estado. No puede
renunciar a constituirse como orden jurdico.'J
Si se soslaya la lnea ms general y subyacente acerca de la juridicidad de
la organizacin de la Iglesia desde sus inicios, subsiste el hecho de que
aun los ms recientes estudios acerca de los orgenes del derecho can-
nico resaltaron el vnculo directo con la Tor y con la exgesis rabnica de
las primeras instituciones normativas de la comunidad cristiana, aun en
su distinta sensibilidad y sus cauces divergentes.'4 Dentro de ese marco
debe plantearse el problema de la jurisdiccin concreta sobre el pecado,
como falta hacia Dios y hacia los dems hombres, en tanto separada desde
un comienzo la jurisdiccin poltica sobre el delito, sobre la desobedien-
cia a la ley. El mbito indeterminado de la profeca se institucionaliza en
la asamblea. El sentido de la redencin reside en el perdn del pecado como
rebelin del hombre contra Dios, en el restablecimiento del orden que la
culpa de Adn puso en entredicho. Cristo -y los discpulos por l delega-
dos- tiene el poder de dirimir las controversias internas entre los integran-
tes. Son dos planos distintos pero imbricados aun en los mismos textos; y
la confusin entre ellos, en el afn por defender el poder ministerial de la
Iglesia, domin la historiografa eclesistica hasta nuestros das: en la mul-
titud de publicaciones sobre el tema prevaleci, al menos hasta hace pocos
aos, la tendencia a demostrar el origen neo testamentario del sacramento
de la penitencia, su instauracin por parte de Jesucristo como poder de
las "llaves" (tibi daba claves regni coelorum) que concierne tanto al fuero
interno de la conciencia como al fuero externo de las acciones huma-
13 F. Rosenzweig, La stel/a del/a redenzione, ed. it. de G. Bonola, Casale Monferrato,
1985, pp. 375-376 [trad. esp.: La estrella de la redencin, Salamanca, Sgueme, 1997).
14 L. Buisson, "Die Entstehung des Kirchenrechtes'; en Zeitschrift der Savigny-
Stiftung jar Rechtsgeschichte. Kan. Abt., 52, 1966, pp. 1-175.
S 15 En realidad en la referencia constante al pecado, a la misericordia y
na. '
al perdn que impregna todos los escritos neotestamentarios se da a la
asamblea de los discpulos el poder de interpretar y plasmar el perdn
divino al constituir un fuero que llega a ser alternativo a la justicia divina:
Si tu hermano pecare contra ti, ve y reprndelo entre ti y l solo; si te
oyere, has ganado a tu hermano; pero si no te oyere: toma a
una persona o dos, para que en boca de dos o tres testigos sea dinm1do
todo negocio; y si los desoyere, dilo a la comunidad de los creyentes. Y
si ni siquiera oyere a la comunidad, tenlo por gentil o publicano (Mateo,
18, 15-17).
sta es la que tcnicamente se denomin denunciatio evangelica y que, ade-
ms, se tomar muchos siglos despus como base en el desarrollo del dere-
cho procesal cannico; volveremos a ello ms adelante.'
6
En este caso, slo
nos interesa resaltar que no consiste en la presencia de un doble sistema
de normas dentro de la comunidad cristiana neotestamentaria (por una
parte, el vnculo con Dios y, por la otra, los vnculos por
una parte, las normas ticas y, por la otra, las normas JUIIdiCas), smo de
la constitucin de una estructura alternativa respecto de la justicia pol-
tica, como atestiguan los versculos de Mateo inmediatamente posterio-
res a los recin citados: "Os aseguro que todo lo que prohibiereis en la
tierra ser prohibido en el cielo; y todo lo que permitiereis en la tierra
ser permitido en el cielo" (Mateo, 18, 18-19). La especificidad de la
respecto de las sectas fue no .construir una comunidad cerrada de Imcia-
dos, de perfectos, sino una comunidad abierta, basada nicamente sobre
el vnculo bautismal: la constitucin de un fuero para administrar justi-
cia y para establecer quin est dentro y quin fuera de la comunidad se
vuelve, entonces, una necesidad y en los siglos siguientes constituir un
punto de diferenciacin frente a las ms variadas herejas.
Al no poder profundizar los aspectos ms estrictamente eclesiolgicos,
me limito a sealar que la constitucin de este fuero constituye la imiova-
cin que el cristianismo trasplanta sobre la raz mesinica y tambin jur-
dica (la posibilidad de encontrar una composicin de las controversias en
15 Una compilacin de textos y una introduccin general al problema estn .
disponibles en H. Karpp, La penitenza. Fonti sull'origine della penitenza nella Ch1esa
antica, ed. it. de D. Devoti, Turn, 1975. . . .
16 P. Bellini, "Denunciatio evangelica" e "denunciatio judicialis privata': Un capttolo d1
storia disciplinare del/a Chiesa, Miln, 1986.
:";c;rrrJ'lD DF lNYl::.<-iflGALLONL'i _j tiJ.lob. .
SOCW..ffi
: 1
un grupo,parental, en una confrontacin sin el juez) del judasmo.'
7
La reca-
pitulacin simblica de todo ello consta en el juicio y condena de Cristo,
juicio poltico que supone el problema de la intrnseca e insuprimible corrup-
tibilidad deLpoder, aun -por su llamamiento al pueblo- en su justificacin
democrtica actual:'
8
puede contraponrsele la absolucin de Cristo al ban-
dido condenado con pleno motivo por la justicia humana y crucificado
con l: "Te aseguro que hoy estars conmigo en el paraso" (Lucas 23, 43).
3 LA IGLESIA DE LOS ORGENES Y ROMA
De un tiempo a esta parte se super la visin de una contraposicin entre
el cristianismo y las instituciones romanas, como si durante los tres pri-
meros siglos no hubiera habido smosis alguna, sino tan slo una contra-
posicin signada por las persecuciones y destinada a modificarse exclusi-
vamente con el reconocimiento de la religin cristiana y con la era
constantiniana. En realidad, el cristianismo se nutre y da sus primeros pasos
en un terreno que es el del orden romano y el orden mismo del imperio
absorbe fermentos que en la poca helenstica circulan dentro del mundo
del Mediterrneo.'
9
Es muy conocido el proceso organizativo de las insti-
tuciones eclesisticas, especialmente de las dicesis, sobre la base de las
estructuras administrativas del imperio romano; pero ese fenmeno no
es slo exterior e involucra a toda la estructura interna de la Iglesia en el
lenguaje, las expresiones lingsticas y litrgicas, las ideas: por sobre todo,
el pensamiento histrico -de Cicern a Sneca- acerca de la tica, la virtus
y la fides como presupuestos de la juridicidad marc desde el comienzo el
17 La continuidad entre la tradicin rabnica y la tradicin de la Iglesia antigua es
enfatizada por H. Jaeger, "La preuve judiciaire d'apres la tradition rabbinique et
patristique'; en La preuve, vol. 1: Antiqut, Bruselas, 1964 (Rcueils de la Socit
Jean Bodin, XVI), pp. 415-594.
18 Al respecto, vase el agudo ensayo de G. Zagrebelsky, Il "Crucifige!" e la
democrazia,. Thrn, 1995.
19 Para una visin ltima de conjunto, vanse J, Gaudemet, La formaton du drot
sculier et du droit de l'glise aux IV' et v' secles, Pars, 1979; G. Guyon, "Recherches
sudes origines des institutions chrtiennes 1'-m' siecle'; en Religon, socit et
poli tique. Mlanges en hommage a J, Ellul, Pars, 1983, pp. 41-60. En cuanto a la visin
tradicional: "Diritto romano e diritto canonico" (actas de un coloquio, con
introduccin de G. Lombardi), en Apol/naris, No 51, 1978. Dos compilaciones
recientes de ensayos: E. Da! Covolo y R. Uglione (eds.), Cristianesmo e stituzion
politiche. Da Augusto a Costantino y Da Costantino a Giustiniano, Roma, 1995 y 1997.
pensamiento cristiano.
20
La modalidad ms importante para involucrarse
parece ser la que llev al surgimiento de la concepcin del derecho natu-
ral, ajeno a la primera tradicin jurdica romana,
21
y al primer desarrollo
de tina filosofa del derecho ligada, en especial, a la experiencia estoica, de
Cicern a Sneca, la cual ms tarde confluir en la definicin de Gayo (a
partir de la diferencia entre el ius civile propio de cada pueblo, el ius gen-
tium como derecho comn a todos los pueblos, sobre la base de la razn)
y en la clebre triparticin de Ulpiano en derecho natural, derecho de gen-
tes y derecho civil, que ms tarde se encontrar en la base del Corpus iuris
civilis y de toda la trayectoria del derecho occidental: "Ius naturale est, quod
natura omnia animalia docuit ... ':
22
Dentro de este marco especfico se de-
sarrolla en los Padres de la Iglesia, ya desde el siglo n, la doctrina relativa a
Cristo como sumo legislador y la relativa a la existencia de una ley divina
coincidente con la ley natural!J Ello no poda carecer de consecuencias
en cuanto al problema del fuero: no es slo en sentido negativo (la men-
gua en la creencia de la inminencia del fin del mundo, de la parusa), no
son slo las dificultades al determinar la pertenencia de los distintos miem-
bros a la comunidad, sino que es una nueva visin del mundo lo que se
consolida. El orden csmico y natural ya no coincide automticamente con
el orden poltico, y se abre el problema de una tensin que ya no atae slo
al vnculo poltico, sino tambin a la organizacin judicial, la administra-
cin de justicia. L apelacin a una justicia superior a las leyes escritas no
sigue siendo abstracta, sino que comienza a concretarse en una serie de
principios: la persona humana, la propiedad, la fides, etc.
24
Eso lleva, pues,
a un proceso de juridizacin de las normas de comportamiento de la comu-
nidad y a un proceso de fundacin tica del derecho nunca antes cono-
cido. Aun antes que en el desarrollo de la prctica penitencial, se lo encuen-
tra en el pensamiento de los Padres de la Iglesia de los primeros siglos: junto
con la reivindicacin de la superioridad de la nueva moral cristiana con
respecto al derecho romano, surge, especialmente en Occidente (y esa bifur-
20 L. Buisson, "Die Entstehung des .Kirchenrechtes'; pp. 102-129. .
21 J. J. Bachofen, Diritto e storia. Scritti sul matriarcato, l'antichitd e l'Ottocento, ed.
de M. Ghelardi y A. Cesana, Padua, 1990, pp. 44-62.
22 R. Weigand, Naturrechtslehre der Legisten und Dekretisten von Irnerius bis Accursius
und von Gratian bis Johannes Teutonicus, Munich, 1967, pp. 8-17. Para un enfoque
sinttico acerca del desarrollo del pensamiento en Roma, vase M. Ducos, Roma e
il diritto, Bolonia, 1998, pp.113-127.
23 U. Kuehneweg, Das neue Gesetz. Christus als Gesetzgeber und Gesetz. Studien zu
den Anfongen christlicher Naturrechtslehre im 2. fahrhundert, Marburgo, 1993.
24 F. Schulz, Geschichte der rii.mischen Rechtswissenschaft, Weimar, 1961, pp. 158-162.
/1
j
1!
1
1
cacin inicial no estar exenta de consecuencias), una utilizacin del len-
guaje jurdico al servicio de la teologa, de los conceptos religiosos y en par-
ticular de la eclesiologa, en funcin de las reglas de la fe tanto como de
las litrgicas y de disciplina.
25
Jean Gaudemet escribi como conclusin
de un gran fresco: "El derecho romano permite a la comunidad cristiana
organizarse en sociedad. Ese servicio tendr su prosecucin a lo largo de
los siglos. Har de la Iglesia catlica, en cierto sentido, la ms autntica
heredera del imperio

Se puede plasmar esta visin en una alter-
nativa de blanco o negro, pero no creo que pueda rechazarse: durante las
ltimas dcadas (sin pretensin de dejar el campo histrico es bueno librarse
de escenarios engaosos) muy a menudo se pens, superficialmente, que
poda reformarse la Iglesia liberndose de una corteza exterior constanti-
niana sin reflexionar respecto de esa smosis ms interna.
Pero de ese trasplante tambin surgen novedades sustanciales en lo ati-
nente al pensamiento, teolgico. De Tertuliano a Cipiiano, a Lactando, a
Ambrosio y Agustn, paulatinamente aparece un ius coeli que se contra-
pone al ius fori. En Tertuliano, resulta especialmente significativo el uso del
trmino sacramentum (tomado del juramento militar), juntd con la trans-
posicin a lenguaje religioso de los trminos de milicia, orden (para la defi-
nicin del cuerpo sacerdotal), autoridad, disciplina, deber, entre otros.
En Cipriano encontramos la designacin "iudex a Deo da tus" para el obispo,
en evidente comparacin con el juez civil como delegado del empera-
dor.
27
En Agustn ese tema se explicita de modo muy concreto en un texto
que recorrer todo el medioevo hasta quedar incluido en el Decretum de
Gradan o, a propsito de un caso muy concreto, de una herencia que segn
la ley la Iglesia de Cartago habra podido, injustamente, no devolver a un
donante que tiempo despus, cuando no los esperaba, haba tenido hijos:
"in potestate habebat non reddere; sed iure fori non iure

No es la
contraposicin entre una esfera tica, reservada al plano religioso interno,
y una esfera jurdica externa, sino la contraposicin de dos derechos, como
afirma el propio Agustn en otro tramo, cuando condena el concubinato
(el derecho de familia es, desde luego, uno de los sectores en que ms evi-
25 J. Gaudemet, Le droit romain dans la littrature chrtienne occidentale du m' a u v<
siecle, Miln, 1978 (Ius Romanum Medii Aevi, r, I, 3, b ). Del mismo autor, La
formation du droit sculier et du droit de l'Eglise aux Iv' et v< siecles.
26 J, Gaudemet, La formation du droit sculier et du droit l'Eglise aux Iv' et v'
siecles, p. 230. .
27 H. Jaeger, "La preuve judiciaire d' apres la tradition rabbinique et patristique'; p.
5
o6.
28 Agustn, Sermn, No 355 (Patrologa Latina, 39, col.1572); B. Fries, Forum in der
Rechtssprache, Munich, 1963.
JUSTICIA DE lOS HOMBRES, JUSTICIA DE DIOS / 31
dente se hace el conflicto): "faciunt hoc multi viri iure fori, non iure coeli,
non iustitia iubente sed libidine

Significativamente frecuente es la transposicin del lxico tomado del
derecho penal romano a la doctrina del pecado y de la penitencia pblica:
poco a poco los trminos crimen y delictum se superponen mientras se pasa
de la poca clsica a la de Justiniano, y tienden a absorber el de peccatum
con una superposicin -tanto en el lenguaje teolgico como en el jurdico-
que, si bien nunca se volver equivalencia, ser -como veremos- caracte-
rstica de todos los siglos de la alta Edad Media.3 Ya en los primeros siglos
surge el concepto de "pecado mortal" muy similar a los delicta capitalia o
capitalia crimina del derecho romano, y los cnones disciplinarios mismos
estn impregnados de conceptos jurdicos romanos.3' Ms tarde encontra-
mos en Agustn la distincin, destinada a ser citada innumerables veces en
el medioevo y a confluir en el Decretum de Graciano, entre el pecado en que
todos los hombres no pueden no caer por causa de la fragilidad humana,
y los pecados graves o crmenes como homicidio, robo, estafa, sacrilegio y
otras culpas similares: "Crimen est grave peccatum accusatione et damna-
tione dignissimum".3
2
29 J. Gaudemet, Le droit romain dans la littrature chrtienne occidentale du m' au v'
siecle, p.150 (cita del Sermn 289).
30 La anttesis entre pena privada por un ilcito castigado por el derecho civil (delctum)
y pena pblica por un ilcito castigado por el derecho pblico (crimen) decae cuando
el derecho penal pblico absorbe casi por entero el derecho penal privado, como
sucede en la poca de Justiniano, en que todas las culpas adquieren una imprtancia
pblica y, por ende, ambos trminos se vuelven casi equivalentes (E. Albertario,
"Delictum" e "crimen" nel diritto romano classico e nella legislazione giustinianea, Miln,
1924, pp. 73-74) .. Una discusin -cuyo resultado no comparto, pero que merecera
retomarse- consta en M. Roberti, "'Delictum' e 'peccatum' nelle fonti romane e
cristiane (con tributo allo studio dell'influenza del cristianesimo sul diritto romano r:
en Studi di storia e diritto in onore di C. Calisse, Miln, 1939, vol. r, pp. 161-176.
31 R. Staats, "Kanon und Kapitaldelikte. Zwei Grundbegriffe im Gesetzesverstiindnis
westlicher Patristik'; en W. Sellert (comp.), Das Gesetz in Spiitantike und frhem
Mittelalter, Gotinga, 1992, pp. 28-46; como conclusin de ese ensayo, el autor cita
la expresin incluida en la lex Ribuaria (siglo vrr): "Ecclesia vivit lege Romana".
32 Corpus iuris canonici, ed. de A. Friedberg, Leipzig, 1879, r, col. 281 (c. 1, dist. 91).
El pasaje completo (tomado del Tractatus in fohannis evangelium, xLr,' c.1o) se
refiere a la organizacin de los clrigos; los candidatos no pueden ser hombres
sin pecado, pero deben estar libres de crmenes: ''Apostolus Paulus, quando elegit
ordinandos vel presbyteros vel diaconas, et quicumque ordinandus estad
praeposituram ecclesiae non ait: 'Si quis sine peccato est' (hoc enim si diceret,
omnis horno reprobaretur et nullus ordinaretur) sed ait: 'Si quis sine crimine est':
sicut est homicidium, furtum, fraus, sacrilegium et cetera huiusmodi. Crimen
autem est grave peccatum, accusatione et damnatione dignissimum".
32 1 UNA HISTORIA OE lA JUSTICIA
Ya el procedimiento de la penitencia pblica tiene -en la indagacin pre-
liminar, la confesin de los pecadores y la purgatio prescrita-resabios del
proceso penal romano, que en ese perodo avanza entre el plano del dere-
cho privado (donde se configuran delitos como el robo, los daos y per-
juicios y la ofensa), y el plano del derecho pblico, que paulatinamente llega
a prevalecer, transformando potencialmente todos los delitos en delitos
contra el Estado.33 Las leyes civiles, como derecho propio de un pueblo
-especficamente, del romano- son provisorias y cambiantes, y pueden ser
injustas cuando estn en contradiccin con el ius humanitatis o ius frater-
nitatis en que se concreta la ley divina dentro de la comunidad cristiana.
La Biblia entra como fuente primordial-del declogo a los mandatos evan-
glicos- en el universo jurdico. No se pone en discusin el orden estable-
cido y no se autoriza la rebelin, pero se abre la posibilidad y la realidad
de un conflicto en que los iura fori deban ceder ante los iura coeli: se sien-
tan las premisas para un dualismo institucional.
4 PRAXIS PENITENCIAL Y JURISDICCIN EN LA IGLESIA
DE LOS PRIMEROS SIGLOS
En ese proceso de juridizacin de la Iglesia, ya evidente en el siglo n, se desa-
rrolla el primer derecho disciplinario de la Iglesia como elaboracin de
los poderes recibidos de Cristo, poderes no ejercidos en forma carism-
tica sino de oficio, segn una modalidad claramente jerarquizada, por los
obispos en tanto poseedores del poder de las llaves.34 Es una elaboracin
todava indeterminada, en la cual muy poco se sabe acerca del perdn de
las culpas, de los pecados personales sin implicaciones pblicas, pecados
33 B. Biondi, Il diritto romano, Bolonia, 1957, cap. xv: "Delitti e pene'; pp. 541-578.
34 En una dimensin eclesiolgica general: H. von Campenhausen, Kirchliches Amt
und geistliche Vollmacht in den ersten drei Jahrhunderten; Tubinga, 1953 (en
especial el cap. IX: "Der Kampf an die Busse in Abendland"); K. Rahner, Frhe
Bussgeschichte in Einzeluntersuchungen (vol. XI de los Schriften zur Theologie),
Zurich, 1973; "La tradition apostolique rgulatrice de la communaut ecclsiale
aux premiers siecles" (compilacin de ponencias en un simposio), en EAnne
Canonique, No 23,1979, pp. 1-202. En la dimensin jurdica, acerca de lo; orgenes
del primer derecho cannico: O. Heggelbacher, Gescltichte des frhcltristlichen
Kirchenrechts bis zum Konzil von Niziia 325, Friburgo, 1974. (Para la discusin
dentro del problema secular del surgimiento del derecho, vase el seguimiento de
P. Mikat, "Zu Bedingungen des frhchristlichen Kirchenrechts'; en Zeitschrift der
Savigny-Stiftungfr Rechtsgeschichte. Kan. Abt., No 69, 1978, pp. 309-320.)
JUSTICIA OE lOS HOMBRES, JUSTICIA OE OIOS 1 33
cuyo perdn se confa al vnculo personal del creyente con Dios y a la
exomolgesis, esto es, a la confesin pblica de los pecados realizada al
comienzo de la celebracin eucarstica, rito que prosigue con el paso de los
siglos hasta hoy con el recitado del confiteor al comienzo de la misa. Aun
la reflexin que se desarroll despus del Concilio Vaticano II respecto
del vnculo entre el fuero sacramental de la Iglesia y el fuero judicial parece
no haber esclarecido del todo ese problema. A mi entender, se tiende a
menospreciar -para recuperar el valor interior del acto sacramental, mien-
tras se dejan en segundo plano los aspectos jurdicos- el problema central
de esos siglos, es decir, el problema de la pertenencia a la comunidad ecle-
sial en el contexto de la separacin respecto de la sociedad civil y las per-
secuciones.35 Lo que, desde sus orgenes, diferencia a la penitencia cristiana
de los procesos de purificacin y de confesin extendidos en las religiones
primitivas, aunque por supuesto de ellos persisten rastros an en nues-
tros das,
36
es la importancia jurdica del proceso penitencial. La proble-
35 J. Bernhard, "Excommunication et pnitence sacrament aux premiers siecles
de l'Eglise'; en Revue de Droit Canonique, No 15, 1965, pp. 265-330 y No 16, 1966,
pp. 41-70. Al abarcativo tema de la penitencia se dedic un nmero completo
(el7) del vol.n, 1975, de la revista Concilium. All figuran, entre otros, dos
importantes ensayos: de C. Vogel, "Penitenza e scomunica nella chiesa antica e
durante l'alto medioevo'; pp. 21-35; y de C. Munier, "Disciplina penitenziale
e diritto penale ecclesiale'; pp. 36-48. En un nivel ms propio de la divulgacin:
Pratiques de la confession. Des peres du dsert il Vatican II. Quinze tudes d'histoire,
Pars, 1983. Una sntesis reciente en K. J. KHir, Das kirchliche Bussinstitut von den
Anfangen bis zwn Konzil von Trient, Frankfurt del Main, 1991. Si cuento con
la venia para relatar una experiencia personal, creo haber empezado a entender
el problema cuando, en el lejano 1973, durante la celebracin de la misa en una
iglesia de Trento, exponentes del movimiento del '68 pidieron que se expulsara
de la eucarista al de la Universidad (yo) porque se habla opuesto a los
reclamos de ese mismo movimiento acerca del acceso gratuito al comedor
universitario: se discuti el problema y se decidi que el rector poda permanecer
en la celebracin de la eucarista.
36 Vase la clsica obra de R. Pettazzoni, La confessione dei peccati, 3 vols., Bolonia,
1929-1936, vol. I, p. 53: "Se concibe, el pecado como algo que posee una
consistencia sustancial; en otros trminos, es el mal sentido como experiencia
dolorosa y objetivado en la nocin de una fuerza-sustancia que lo produce [ ... ]
en juego est no slo el momento objetivo del acto pecaminoso, es decir, la
voluntad del sujeto, sino el momento objetivo, la realidad del hecho consumado
-la accin cometida-, realidad que se concibe precisamente como mal, en tanto
vivenciada en sus efeCtos dolorosos [ ... ]. El pecado es la accin engendradora de
mal [ ... ] en tanto accin perturbadora de un orden divino': Para una sntesis
general de la historia del sacramento cristiano de la penitencia, vase (amn de las
entradas de las enciclopedias, donde puede encontrarse toda la bibliografa
especializada) B. Poschmann, Busse und letzte Olung, Friburgo (Alemania), 1951.
!}()\'LALW
mtica atae en primer lugar a los lapsi, aquellos que renegaron -a menudo
bajo amenaza de persecuciones o por las lisonjas del poder- de la perte-
nencia ala comunidad cristiana. De hecho, en un segundo estadio, la here-
ja llega a ser el pecado pblico por excelencia: el delito contra la fe se vuelve
cada vez ms un problema de pertenencia a implica verse excluidos tem-
poraria o definitivamente de la comunidad, es decir, ser excomulgadosY
Indudablemente, en los primeros siglos hay dos niveles distintos: el inserto
en la celebracin eucarstica como acto de purificacin individual y el p-
blico; pero es un error pensar en un desarrollo interno de la prctica peni-
tencial que recin ms tarde se revista de una forma jurdica, una vez cris-
tianizado el imperio. En este caso, no podemos por cierto volver a transitar
el itinerario de la estratificacin de los primeros cnones disciplinarios
de la primera Didaj, a partir del siglo u, en las primeras colecciones de
deliberaciones conciliares y de textos papales.3
8
Pero ya en el siglo m, sobre
la base de algunas primeras formulaciones como la Didascalia apostolorum
(alrededor del ao 230) cobra forma el proceso penitencial con la doble
finalidad de restablecer la justicia y convertir al pecador pblico: aparece
el primer fuero dependiente del obispo, la audientia episcopalis.39 En po-
cas posteriores, el poder poltico imperial delegar causas al tribunal epis-
copal aun por fuera del mbito disciplinario interno de la Iglesia; pero
eso no debe verse como el punto de partida de la jurisdiccin episcopal:
lo importante es comprender que el ncleo originario reside en la com-
posicin de las disputas y las controversias entre los cristianos o entre los
individuos y la comunidad, para evitar, segn las indicaciones de san Pablo,
el recurso a un fuero externo a la comunidad misma. A partir de entonces
comienza la prctica penitencial como conjunto de prescripciones y de
procedimientos indispensables para la reconciliacin y la reinsercin en
la comunidad del culpable.
Descuidar ese aspecto, por objetivos apologticos o por una clausura dis-
ciplinaria, tuvo consecuencias muy importantes en la historiografa acerca
37 R. Maceratini, Ricerche 5111/o status giuridico dell'eretico nel diritto romano-cristiano
e nel diritto canonico classico (da Graziano a Uguccione), Padua, 1994, pp. 31-50
(tambin para las referencias a la literatura previa).
38 Para una visin de conjunto vase J. Gaudemet, Les sources du droit de l'Eglise en
Occident du n' au vn' siecle, Parfs, 1985.
39 G. Vismara, "La giurisdizione ecclesiastica nelle piu antiche collezioni canoniche';
en Estudios de historia del derecho europeo. Homenaje al P. G. Martfnez Diez,
Madrid, 1994, vol. 1, pp. 357-367; y"La giurisdizione dtii vescovi nel mondo antico':
en La giustizia nell'alto medioevo (secoli v-vn), Spoleto, 1995, pp. 225-252 (con
reenvo a las clebres obras previas del propio Vismara).
de la penitencia-institucin. En la Iglesia de los orgenes, no poda haber
una distincin como la que habr de surgir muchos siglos despus entre una
esfera del derecho penal de la comunidad y la absolucin del pecado. En esos
primeros siglos, el afn es slo distinguir las culpas con implicaciones pbli-
cas que ponen en juego la pertenencia del individuo a la comunidad ( deno-
minadas en forma bastante indiferenciada como pecado, crimen, delito)
para ponderar su gravedad en funcin del procedimiento de reinsercin y
rehabilitacin. El debate ms destacado en ese perodo atae a la posibili-
dad de que el proceso penitencial tenga rplicas, esto es, si es factible repe-
tir su protocolo para un penitente que haya vuelto a incurrir en culpa pblica.
En Tertuliano, que quiere transferir a la teologa del pecado las categoras
del derecho romano, la ruptura con la Iglesia -con la adhesin a la hereja
montanista- sucede precisamente en esa coyuntura: para l, la profesin
bautismal representa un juramento, un compromiso a no pecar que no puede
quebrarse con faltas graves. -como idolatra, homicidio, adulterio- que,
por consiguiente, suponen la exclusin de la comunidad. 4o Recin a partir
de los siglos v-vi la "segunda tabla" a que puede aferrarse el cristiano en
pro de su salvacin ("secunda post baptismum tabula": la primera es siem-
pre el bautismo, que borra todos los pecados anteriores) se volver en cierto
niodo una balsa permanente que acompaar toda la vida del cristiano
comn: se abre camino a la penitencia privada, que en primer trmino se
reserva a los enfermos graves, cuya vida est en riesgo, y ms tarde se extiende
tambin a la praxis cotidiana y reiterada en cada caso de cada en el pecado
con la imposicin de una penitencia medicinal.
En cualquiera de los casos, ese panorama est destinado a cambiar radi-
calmen te con el conflicto entre paganismo y cristianismo que en el siglo
IV inaugura escenarios completamente distintos para Oriente y Occidente:
en Occidente, la Iglesia suplanta paulatinamente al Estado romano en
trance de muerte y cada vez ms constituye la herramienta cultural para
el ingreso de las poblaciones brbaras a la romanidad, aun como perte-
nencia e identidad colectiva; en cambio, en Oriente, la Iglesia termina por
identificarse con el Estado de Constantinopla, con el imperio cristiano Y
Estamos ante una bifurcacin que, si bien muchos siglos ms tarde ten-
dr la definicin formal de cisma, ya implica una senda completamente
distinta en la relacin entre la comunidad cristiana y el poder. Eso no poda
de repercusiones tambin en el mbito del fuero.
40 Tertuliano, La pnitence, con introduccin de C. Munier, Pars, 1984.
41 A. Momigliano, Introduccin a su compilacin de ensayos n conflitto tra
paganesimo e cristianesimo nel seco/o IV, Thrn, 1968.
5 EN EL IMPERIO CRISTIANO DE ORIENTE: LA JUSTICIA
DEL ESTADO ES LA JUSTICIA DE DIOS
Desde luego, soslayamos toda veleidad de definir el problema ms gene-
ral del cristianismo como religin de Estado en el imperio bizantino. 4
2
Acaso no haya fenmeno ms estudiado que el csaropapismo bizantino:
en Oriente no puede formarse derecho eclesial alguno en sentido autno-
mo, porque el Estado gobierna a la Iglesia con su ley y su administracin
y, de por s, el pensamiento de los padres de la Iglesia oriental va en esa
misma direccin; para san Juan Crisstomo, debe someterse la autoridad
de la Iglesia al poder del Estado: en la literatura jurdica oriental no encon-
tramos siquiera la expresin "derecho cannico':43 Obviamente, hara falta
especificar en el tiempo y el espacio esa evolucin: no todo se lleva a cabo
con el edicto de Teodosio I, que en el ao 380 impone en Tesalnica "a todos
los pueblos del imperio la observancia de la fe del apstol Pedro': y el camino
no est exento de demoras y reacciones aun en el aspecto legislativo; pero
el proceso ser irrefrenable. Estudios recientes comenzaron a arrojar luz
sobre la senda recorrida hacia mediados del siglo v, desde la promulgacin
en 438 del Codex Theodosianus -que propona como finalidad del Estado
defender la religin cristiana- a la legislacin que impone los decretos de
los concilios de feso y de Calcedonia y organiza la represin de la here-
ja y del disenso hertico.
44
As; empieza un siglo que llevar a la insercin
del "De Summa Trinitate et fide catholica et ut nema de ea publice con-
tendere audeat" [de la Altsima Trinidad y la fe catlica; y para que nadie
ose combatirla pblicamente] como primer artculo del Codex de Justi-
niano -casi como suprema norma constitucional- con la clebre orden:
"Hanc autem legem sequentes Christianorum catholicorum nomen iube-
mus amplecti, reliquos vero dementes vesanosque iudicantes haeretici dog-
matis infamiam sustinere, divina primum vindicta, post etiam m o tus nos-
tri, quem ex caelesti arbitrio sumpserimus, ultione plectendos': 45 Lo nico
que cabe agregar acaso sea que los estudios de las dcadas recientes ten-
dieron a replantear en gran medida la visin del Corpus iuris civilis de
42 Para una visin sinttica vase P. Brown, Potere e cristianesimo nella tarda
antichita, Roma/Bari, 1995.
43 S. N. Troianos, "Das Gesetz in der grieschischen Patristile: en W. Sellert (comp.),
Das Gesetz in Spiitantike und frhem Mittelalter, pp. 47-62.
44 E. Dovere, "Ius principale" e "Catholica lex': Dal Teodosiano agli editti su Calcedonia,
Npoles, 1995.
45 Corpus iuris civilis, 3 vols., Berln, 1872-1895, n: Codex Iustinianus, ed. de P. Krueger,
p. 6 (1, 1,1).
Justiniano como desembocadura de la tarea de construccin que tomando
como base inicial el derecho clsico romano se aproxima, merced a un pro-
ceso de reformulacin de la organizacil} antigua, al "derecho romano cris-
tiano': a la gran codificacin de Justiniano, como a su ms coherente y
mayor expresin.4
6
sa era una visin que implantaba un mdulo apolo-
gtico en la tradicin romanstica de los ltimos siglos, tendiente apresen-
tar en el derecho romano, visto como un sistema orgnico y coherente
(en realidad, esa organicidad y esa coherencia son slo resultado de la ope-
racin cientfica efectuada siglos despus por los juristas medievales), la
base del derecho moderno; antes que con cualquier otra cosa, esa visin
se corresponde con una leyenda.47 A decir verdad, tenemos una fractura
evidente con la cristianizacin dei imperio y el conflicto del siglo IV, aun
en el aspecto jurdico. En Oriente, la Iglesia se ve englobada en el imperio,
volvindose religin de Estado; as, el emperador es legislador en nombre
de Dios y de Jesucristo; tambin la creciente reglamentacin jurdica de la
vida de la Iglesia llega a formar parte de la legislacin estatal.4
8
Por lo dems,
debe atribuirse toda la elaboracin relativa al derecho natural al carcter
monoltico de una configuracin que tiene su pice en el emperador como
garante de esa coincidencia entre ley humana y ley divina.
En las ltimas dcadas se profundiz mucho un factor de especial impor-
tancia para nuestro planteo: el problema del ejercido de la jurisdiccin,
del fuero, en la situacin que con trminos de nuestros das podramos lla-
mar fundamentalismo radicaL Justamente se vio que en un trance como
ste el problema central se torna el de la pertenencia, no el de la culpa: el
hertico es aquel ajeno o que resulta ajeno respecto del cuerpo social; y por
ende la hereja llega a ser el crimen publicum por exceencia, el delito ms
grave contra el Estado-Iglesia.49 Estamos frente a un mero problema de
ciudadana: la alternativa presentada es entre el bien y el mal, entre la luz
de la razn y del poder y la desviacin de la multitud y del demonio: las
instancias en que se estatuye el derecho positivo y los preceptos ticos y
46 B. Biondi;JI diritto romano cristiano, 3 vols., Miln, 1952-1954. Para un enfoque
ms reciente, vase G. Crifo, "Romanizzazione e cristianizzazione. Certezze e
dubbi in tema di rapporto' tra cristiani e istituzioni", en G. Bonamente y A. Nestori
(eds.), I cristiani e /'impero nel IV seco/o, Macerata, 1988, pp. 75-106.
47 Vase G. Barone-Adesi, I:eta della "lex Dei", Npoles, 1992.
48 G. Crifo, "La Chiesa e !'Impero nella storia del diritto da Costantino a
Giustiniano': en Cristianesimo e istituzioni politiche. Da Augusto a Costantino y da
Costaniino a Giustiniano, pp. 171-202 ..
49 R. Maceratini, Ricerche sullo status giuridico del/' eretico nel diritto romano-cristiano
e nel diritto canonico classico (da Graziano a Uguccione), pp. 5 1 ~ 1 0 8
eclesisticos coinciden de modo absoluto; y furiosus, o endemoniado, secuaz
de Satans es quien se opone a una legislacin coercitiva que combate no
simplemente un delito o un crimen sino el mal. 5 Como observacin par-
ticular, podemos agregar que en esos grandes panoramas jurdicos, una vez
afirmada la identificacin del bien con la organizacin imperial, una vez que
toda la esfera tico-religiosa confluye en el derecho y la justicia del impe-
rio coincide con la justicia de Dios, llega a faltar cualquier espacio para el
desarrollo de la institucin de la penitencia como fuero, como manifesta-
cin jurisdiccional de la vida de la Iglesia. Durante los siglos siguientes y
el da de hoy presenciaremos en Oriente la reduccin de la penitencia a un
mbito estrictamente interno, de ayuda en la senda de la ascesisy de la per-
feccin, de direccin espiritual, una esfera circunscrita -la mayor parte de
las veces- al ambiente monstico y que se refiere al monje como experto
en los asuntos del espritu. Todava en el siglo XIX, la caracterstica de la
espiritualidad ortodoxa permanece signada por esa brecha, como puede
vislumbrarse en la presencia del starietz en las obras de Tolstoi o Dos-
toievski.51 No carecer de significado que, de modo afn, en Occidente el
punto de mximo acercamiento a esa visin de la confesin, de profundi-
zacin de la penitencia como direccin espiritual, tenga lugar en la poca
de la Iglesia y los estados confesionales de la era moderna, cuando tambin
en Europa el sistema tiende a acercarse al monismo csaropapista bizan-
tino. Pero volveremos ms adelante a ello. Lo importante es sealar que
en ese entonces, en el trnsito del tardo imperio al mundo medieval, Occi-
dente se encamin por una va completamente distinta, haciendo de la
penitencia un fuero autnomo (a s stante).
6, LOS ORGENES DEL DUALISMO DEL FUERO EN OCCIDENTE
Tambin en este caso es bien conocida la historia de la bifurcacin occi-
dental en la dimensin del poder y las instituciones. Lo que nos interesa
es intentar comprender qu consecuencias tuvo ese proceso en sede de la
50 F. Zuccotti, "Furor haereticorum': Studi sul trattamento del/a falla e su/la persecuzione
del/a eterodossia religiosa nella legislazione del tardo impero romano, Miln, 1992.
51 Pueden tomarse sugerencias al respecto en los ensayos incluidos en los volmenes:
In contra fra cano ni d'Oriente e d'Occidente, ed. de R. Coppola, Bari, 1994 (en
especial el ensayo de J, H. Erickson, "The value of the Church disciplinary rule
respect to salvation in the Oriental tradition'; pp. 223-244); M. P. Baccari {ed.),
Diritto e religione da Roma a Costantinopoli a Mosca, Roma, 1994.
administracin de justicia. Tal como se recuerda en todos los manuales de
historia de la Iglesia con la clebre definicin del papa Gelasio acerca de la
relacin entre la potestas de los emperadores y la auctoritas de los pontfi-
ces romanos, la prirllera teorizacin del dualismo de poderes tpico de Occi-
dente puede verse en el papa Gregorio Magno, en sus cartas -y su gran tra-
tado Moralia in Job- al fundador o primer terico acerca del dualismo en
el plano de la jurisdiccinY Por cierto, con ello no se pretende negar la
situacin de confusin entre el plano espiritual y el plano temporal donde
se encuentra obrando en el contexto poltico institucional del imperio
romano cristiano; pero l intenta res9lver el problema de esa rivalidad, la
cual se haba desarrollado en la realidad cotidiana, en el nivel teolgico,
diferenciando el juicio espiritual (juicio de Dios) del temporal (de los hom-
bres). Ya la idea de comentar el libro de Job constituye una opcin muy
especfica: Job no se opone al orden del cosmos y del poder, que impacta
tan dolorosamente sobre l, sino que intenta explicarlo con el hecho de que
en los insondables planes de Dios para la historia de la salvacin ambos
rdenes -de la justicia temporal y de la celestial- no coinciden; es ms, se
oponen profundamente por el misterio del mal ingresado al mundo con
el pecado original y no eliminable, aun dentro de la Iglesia. Gregorio nunca
menciona la confesin privada (hecha a un obispo o a un sacerdote), cos-
tumbre que por cierto ya haba empezado a adquirir cierta difusin en la
Iglesia de su poca: ese silencio resulta bastante elocuente y, a mienten-
der, implica que se la deja implcitamente en una esfera espiritual que nada
tkne que ver con la dimensin jurdica. Del conjunto de sus escritos puede
deducirse que para Gregorio la ley y el derecho son los del imperio; sin
embargo, la Iglesia no puede no interesarse por las culpas pblicas, pero
sin pretender suplantar la justicia de Dios ni la justicia de los hombres. A
la espera del juicio universal, del adviento de Dios, verdadero juez, la Igle-
sia procura llevar a los hombres (como una aurora que preanuncia el da,
pero no es el da) desde las tinieblas del pecado hacia la luz de la justicia;
pero en esta vida la justicia divina y la humana no pueden coincidir: es
ms, muy a menudo estn en sendas contrarias.
53
En la situacin histrica
52 G. Arnaldi, "Gregorio Magno e la giustizia", en La giustizia nell'alto medioevo
(secoli v-vm), pp. 57-102 (pero deben tenerse presentes como teln de fondo para
estos prrafos la totalidad de las actas de esa XLII Setirnana di Studi del Centro di
Spoleto de abril de 1994, al igual que las de la siguiente, XLIV [1994], dedicada al
mismo terna en los siglos posteriores: La giustizia nell'a/to medioevo (secoli IX-XI),
Spoleto, 1997.) Remito a esos ensayos tambin para la literatura previa.
53 Gregorius Magnus, Moralia in Job {Corpus Christianorurn, Series Latina, 43),
Turnhout, 1979. Corno ejemplo en el inicio del libro {p. 218): "Cum valde occulta
concreta, la humanidad unida en la fe se ve dividida en distintas regiones
con distintas costumbres y lenguas
54
y la Iglesia (que Gregario ve reflejada
en la imagen de Job) debe juzgar acerca de todas las culpas tanto de pensa-
miento como en obras, mientras que la justicia secular se detiene en las
acciones exteriores, para ayudar a que cada hombre se anticipe a las penas
inevitables en el futuro juicio divino. 5
5
No hay hombre exento de pecado,
aunque resistiera las tentaciones y no adhiriera a los poderes perversos; 5
6
de
sint divina indicia, cur in hac vita nonnunquam bonis male sit, malis bene, tune
occultiora sunt cum et bonis hic bene est et malis male. Nam cum bonis male est,
malis bene, hoc fortasse deprehenditur quia et boni, si qua deliquerunt, hic
recipiunt ut ab aeterna plenius damnatione liberentur; et mali bona quae pro hac
vita faciunt, hic inveniunt ut ad sola in posterum tormenta pertrahantur ... ':
54 Ibid., libro v, n. 50 (p. 320 ): "Quasi distinctae in mundo regiones sunt ecclesiae
gentium quae in una fide positae, morum linguarumque diversitate dividuntur':
55 Ibid., libro xi, n. 57 (p. 618): "Et quamvis inter iniquitatem et peccatum nihil
distare perhibeat Joannes apostolus qui ait: iniquitas peccatum est, ipso tameii.
usl! loquendi plus iniquitas quam peccatum sonat et omnis se horno libere
peccatorem fatetur, iniquum vera nonnumquam erubescit. Inter scelera vera et
delicta hoc distat quod scelus etiam pondus peccati transit; delictum vera pondus
peccati non transit quia et cum offerri sacrificium per legem iubetur, nimirum
praecipitur sicut pro peccato, ita etiam pro delicto. Et nonimmquam scelus in
opere est, delictum vera plerumque in sola cogitatione. Unde et per psalmistam
dicitur: Delicta quis intelliget? Quia videlicet peccata operis tanto citius
cognoscuntur, quanto exterius videntur; peccata cogitationis eo ad intelligendum
difficilia sunt, qua invisibiliter perpretantur. Quisque igitur aeternitatis desiderio
anxius apparere venturo iudici desideret mundus, tanto se subtilius nunc
exanlinat, quanto nimium cogitat, ut tune terrori illius lber assistat, et ostendi
sibi exorat ubi displicet, ut hoc in se per paenitentiam puniat seque hic diiudicans
iniudicabilis fiat': La diferencia entre crimen y delictum -ya presente en Agustln:
ambos trminos referidos a las culps graves exteriores- es que crimen significa un
acto de desobediencia activa a la ley, mientras que delictum (de de-linquere)
significa la omisin de la obediencia a una orden, distincin que, as, pasar a los
siglos siguientes hasta la completa asimilacin entre ambos trminos en el
derecho cannico clsico (Petrus Lombardus, Sententiae, dist. 11, c. 42:
"indifferenter tamen et peccatum nomine delicti, et delictum nomine peccati': Un
sondeo realizado con recursos informticos respecto de la correlacin de los
trminos pecado-crimen-delito en la Patrologa Latina nos permite hacer estas
afirmaciones con bastante seguridad, aunque no podamos exponer aqu los
resultados analticos.
56 Ibid., libro xvn, n. n (p. 891): "Sed sciendum est quod sunt peccata quae a iustis
vitari possunt, et sunt rtonnulla qua e etiam a iustis vitari non possunt. Cuius enim
cor in ha e corruptibili carne consistens in sinistra cogitatione non labitur, ve! si
usque ad consensus foveam non mergatur? Et tamen haec ipsa prava cogitare
peccatum est. Sed dum cogitationi resistitur, a confusione sua animus liberatur.
Mens ergo iustorum etsi libera esta perverso opere, aliquando tamen corruet in
perversa cogitatione':
hecho, tambin puede cometerse pecado slo en intencin, in carde, amn
de las acciones exteriores:57 no todo pecado es un crimen, mientras que todo
crimen es pecado.
58
Segn pienso, puede afirmarse que sobre la base de la teologa de Agus-
tn, sobre el prestigio del pecado, sobre el vaco de poder temporal, sobre
la doctrina moral de Gregario nace un derecho de Dios como pedagoga
para los pueblos de la nueva Europa naciente. Contrariamente a lo que
suele creerse, no es la superposicin de un derecho sacroeclesistico con
un derecho secular, sino el acercamiento de un derecho de Dios fundado
sobre las Escrituras al nuevo derecho barbrico en surgimiento. 5
9
La jus-
ticia humana es fruto del pecado y no posee intrnsecamente la capacidad
de transformar la realidad sino slo la de compensar con violencia la
violencia, de restablecer un equilibrio de los derechos de los individuos
y de los grupos con actas de restitucin, de resarcimiento o de castigo equi-
valentes. El plano de la justicia de Dios es otro y sustancialmente nada
tiene que ver con ste, no pretende suplantarlo. Desde luego, hay puntos
de contacto donde ambos rdenes se tocan: el ejercicio por parte de los
obispos de funciones jurisdiccionales delegadas o tomadas de la adminis-
tracin de la justicia temporal, sobre la base de la antigua audientia epis-
copalis, est destinado a crecer enormemente en ese momento de caren-
cia de poder y de incertidumbre;
60
el derecho de los clrigos en tanto
derecho particular del ordo sacerdotal, englobado en la disciplina eclesis-
tica, de inmediato se ve sometido al juicio de los obispos (pero tampoco
57 Ibid., libro IV, n. 49 (p. 193): "Quattuor quippe modis peccatum perpetratur in
carde, quattuor consummatur in opere. In carde namque suggestione,
delectatione, consensu et defensionis audacia perpetretur ... Eisdem quattuor
modis peccatum consummatur in opere. Prius namque latens culpa agitur;
postmodum vera ante aculas hominum sine confusione reatus aperitur; dehinc in
consuetudinem ducitur; ad extremum quoque ve! falsa e spei seductionibus, ve!
obstinatione miserae desperationis enutritur". Ibid., libro x, n. 26 (p. 555): "Omne
peccatum aut sola cogitatione committitur, aut cogitatione simul et opere
perpetratur. Iniquitas ergo in manu est culpa in opere; iniustitia vera in
tabernaculo iniquitas in mente. Mens quippe nostra tabernaculum non incongrue
vocatur, in qua apud nosmetipsos abscondimur, cum foris in opere non videniur':
58 Ibid., libro xxr, n.19 (p; 1079): "Hoc inter peccatum distat et crimen quod omne
crimen peccatum est, non tamen omne peccatum crimen. Et in hac vita multi sine
crimine, nullus vera vivere peccatis valet".
59 Para un ntido panorama general, vase C. Petit y J, Vallejo, "La categora giuridica
nella cultura europea del medioevo': en G. Ortalli ( ed. ), Storia d'Europa, m: Il
medioevo. Secoli v-xv, Turln, 1994, pp. 721-760.
6o W. Hartmann, "Der Bischof als Richter nach den Kirchrechtlichen Quellen des 4
Bis 7 Jahrhunderts': en La giustizia nell'alto medioevo (secoli v-vm), pp. 805-840.
esto debe interpretarse segn nuestra mentalidad como un sistema de pri-
vilegios e inmunidades; en cierto modo, es uno de los muchos derechos
particulares, aunque est ms tutelado que otros, sobre la base del prin-
cipio general de personalizacin de la norma con respecto a los diversos
cuerpos sociales). Adems, un punto de interseccin fundamental es,
por supuesto, el de la sacralizacin del poder regio, que encuentra su
mxima expresin en la Espaa de la era visigtica, pero que surca todos
los reinos romano-barbricos: el delito contra el soberano, contra el poder,
el delito de lesa majestad (crimen lesae maiestatis) sigue siendo un delito
mixto que atae a ambos fueros y merece tanto la condena eterna como
la ms atroz condena humana porque implica quebrantar la fides.
61
Para-
djicamente -escribe Isidoro de Sevilla- el temor al pecado y a la condena
eterna es ms importante para los prncipes que para los sbditos, por-
que estos ltimos pueden ser sofrenados por los jueces y por las leyes terre-
nales, mientras que los prncipes slo pueden temer las penas del infierno.
62
Pero aun al compartir la esfera del crimen-delito como esfera en cierto
modo extern del pecado, ambas jurisdicciones permanecen separadas:
las que introducen en su propio derecho penal mundano las normas del
declogo son las legislaciones de muchos pueblos romano-barbricos. Por
un lado, se utiliza la legislacin secular en el afn por asegurar que los
individuos mismos puedan obtener satisfaccin para las ofensas recibi-
das, con instrumentos legales, desde la faida, vindicta legal, hasta las ms
variadas recomposiciones y penas pecuniarias como elguidriguild -moda-
lidadpara devolver el equilibrio a los vnculos humanos puestos en riesgo-;
no existe una justicia superior que haya descendido desde lo alto, y en
cierto modo el Estado se limita a regular el procedimiento de la vindicta
y a "tasar" esas conciliaciones.
63
Por otro lado, la institucin eclesistica
intenta regular de igual forma el vncul del hombre con Dios, pero inter-
viniendo en la parte visible del pecado, de modo que el hombre llegue al
verdadero y nico juicio con una rendicin de cuentas distinta, interior,
61 C. Petit, '"Iustitia' y 'iudicium' en el reino de Toledo. Un estudio de teologla
jurldica visigoda'; en La giustizia nel/'alto medioevo (secoli v-vm), pp. 843-932.
62 Isidorus Hispalensis, Sententiarum libri (Patrologa, 83, col. 721): "Difficile est
principem regredi ad melius, si vitiis fuerit implicatus. Populi enim peccantes
iudicem metuunt, et a malo suo legibus coercentur. Reges autem, nisi solo Dei
timore metuque gehennae coerceantur, libere in praeceps proruunt, et per
abrutum licentiae in omne facinus vitiorum labentur".
63 A. Pertile, Storia del diritto italiano dalla caduta dell'impero romano a l ~
codificazione, Turln, 1883-1898 (reedicin: Bolonia, 1966), t. v: Storia del diritto
pena/e, pp. 29-39.
en que el pecado quede contrarrestado por los actos de penitencia, la
oracin, los ayunos y las limosnas y las acciones que se consideren equi-
valentes impuestas por la Iglesia. Creo que en esa direccin avanza uno
de los grandes padres de ese alto medioevo europeo, Beda: la penitencia
no suprime el delito, pero mientras confesar ante el juez lleva a la pena,
confesarse ante Dios lleva al perdn.
6
4
En sustancia, deseo enfatizar que una comprensin ms profunda del
derecho del alto medioevo es posible si se parte no de la idea de una con-
fusa barbarizacin en la que derecho sacro yderecho profano se avasallan
alternadamente, sino de la idea de dos esferas jurdicas que se mantienen
diferenciadas pese a la confusin en las.mismas personas y a menudo en
las mismas instituciones. Por ello considero fascinante la tesis recientemente
propuesta de la existencia de un primigenio o verdadero derecho comn
europeo en la alta Edad Media, con el desarrollo de las legislaciones de los
pueblos brbaros, derecho que es suprimido en el continente una vez pasado
el milenio y que en cambio subsiste en Inglaterra, dejando profundos ras-
tros en la common law.
6
5 Los principios o reglas comunes de ese orden
abierto consisten en los lazos del fidelidad pblicos y privados, en la capa-
cidad creadora de derecho del juramento, en la consideracin de la ley no
abstracta sino siempre remitida a la realidad social, en procura de resta-
blecer el equilibrio en el especfico caso concret en que. se considera que
se lesiona el derecho. A partir de esos principios nace la nueva ciencia del
derecho en los tribunales y en las escuelas episcopales, no en modo anta-
gnico con un derecho laico, sino en un sistema donde los cnones se vuel-
' ven ms bien inspiradores del cmputo de la justicia terrenal.
En lo especficamente concerniente al problema que ms nos interesa,
el vnculo entre los dos fueros, me parece que este planteo nos permite
-mucho ms que la vulgata tradicional de la romanstica- captar la espe-
cificidad de ambos derechos en la mixtura cotidiana de cortes juzgadoras,
64 Beda, Homiliae subdititiae, Patrologa Latina, vol. 94, col. 511: "Poenitentia,
inquam, est quae sub uno actu officia diversa completitur. Hinc enim publicat
confitentem, hinc reatum non denegat unde crimen excusat. Hinc obiicit propria
peccata peccanti, inde indulgentem exhibet confiteilti. O magnificurn bonitatis
divinae thesaurum! O singulare clementissimi Iudicis iristitutum! Cum apud
saeculi iudicem confessus statim dirigitur ad poenam, apud Dominum confitens
mox pergit ad veniam ... :
65 M. Lupoi, Al/e radici dei mondo giuridico europeo. Saggio storico-comparativo,
Roma, 1994 (vanse en especial las conclusiones: pp. 543-551). Acerca de otros
aspectos, vase mi Il sacramento del potere. Il giuramento poltico nella storia
costituzionale dell'Occidente, Bolonia, 1992, cap. n: "Il 'sacramentum iuris' nell'alto
medioevo':
la diferenciacin entre ambos planos. Obviamente, la indagacin sera muy
diferente segn los lugares y las pocas: a lo largo de los siglos de la alta
Edad Media crece poco a poco el impulso hacia la smosis entre el plano
religioso y el plano secular, en especial durante la era carolingia, cuando la
invocacin a la formacin de un imperio cristiano de Occidente es ms
fuerte. En el plano terico se afirma, con Rbano Mauro, la mayor grave-
dad de un pecado pblico respecto de un pecado oculto, porque el peca-
dor pblico no se limita obrar mal sino que ensea la transgresin.
66
La
preocupacin que parece volverse dominante en los siglos rx y x es la de
diferenciar entre pecado secreto u oculto y pecado pblico: lo que interesa
no es la diferenciacin entre fuero interno y externo sino la relevancia social
del pecado (en esa vertiente se encuentra tambin la peculiar sensibilidad,
para nosotros anormal, por los pecados sexuales y por la moral familiar).
Hinkmar de Reims resalta enrgicamente que las leyes mundanas o civiles
tienen rumbos y funciones distintos que las leyes eclesisticas y que la inter-
vencin pblica de la Iglesia, con sus procedimientos formales, debe dife-
renciarse netamente de la confesin de los pecados ante el sacerdote. Todo
hombre puede invocar las leyes seculares, pero el cristiano debe ser cons-
ciente (ya que stas deberan estar inspiradas en el cristianismo, aunque
de hecho suele no ser as) de que en el juicio ltimo, ante Dios, no deber
responder segn. las leyes slicas, romanas o longobardas, conforme a las
cuales debe responder en esta tierra, sino segn las leyes divinas y apost-
licas. La remisin al postrer juicio de Dios confirma, pues, la conciencia
de una distincin siquiera en la aspiracin a una homogeneizacin de ambos
planos;
6
7la penitencia es un acto tan slo interior de la mente, directamente
66 Rabanus Maurus, De vitiis et virtutibus, Patrologa Latina, 112, col. 1397: "Maior
est culpa manifeste quam occulta peccare, dupliciter enim reus est, qua per se
delinquit, quod et aget et doce t. .. Peccatum enim perpetrare crimen est,
peccatum enim praedicare clamor est':
67 Hincrnarus Rhernensis, De divortio Lotharii et Teutbergae, Monumenta Germaniae
Historica, Concilia, rv, suppl.1, pp. 139-145: "Si autem et lege civili iusta et sancta
ac dominico praecepto concordante propter fornicationis peccatum, quod
humanae fragilitatis solet subripere, coniuges fuerint separa ti, episcopalis curae
quesierint medicinale consilium ... Quoniarn ecclesiae medid spirituales videlicet
Domini sacerdotes, de secrete sibi confessis peccatorum medicinalia atque
salubria possunt dare consilia. ludido autern ecclesiastico, id est separatione
a comrnunione ecclesiae, vel a gradu, sive consortio coniugali, nerninern
rationabiliter possunt secernere, nisi de criminibus aut publice sponte confessurn,
aut aperte convictum ... Et habet modurn et ordinem suurn onfessio vel
convinctio in ecclesiasticis gradibus, quae hic ponenda non ducitur; et habet
modum ac ordinem suurn publica confessio vel convinctio saecularium
hominurn, quo publice debeant iudicari. .. Defendant se quantum volunt qui
ligado con la participacin en la eucarista, cuya meta es el juicio de Dios,
no el juicio de los hombres.
68
Ambos planos se diferencian claramente
aun en la aspiracin a lograr armonizarse entre s.
Tampoco la difusin de la prctica de la ordala y del juicio de Dios
que se difunde en todo Occidente durante esos siglos como invocacin a
Dios para que explicite la inocencia o la culpabilidad del sospechoso sig-
nifica, a mi entender, la confusin de ambos planos -la justicia de Dios y
la justicia de los hombres- en un mundo comn mgico-litrgico, como
vulgarment s:uele considerarse, sino que por el contrario confirma su
racin. El acusado se ve sometido a la prueba del hierro candente o del
agua helada (o a las innumerables otras formas de prueba previstas por
las usanzas locales); y se recurre a la disputa judicial ya sea en los casos
delictivos en cuestin (del homicidio al adulterio) o en las querellas acerca
de derechos personales (acerca de paternidad, u otros) y reales slo cuando
faltan pruebas de hecho o testimoniales dirimentes.
69
Por consiguiente,
en cierto modo es una coyuntura, como tambin es el juramento, para
mantener la separacin entre la justicia parcial y relativa de los hombres
y la superior e inescrutable justicia de Dios: no por nada el pensamiento
teolgico de la primera escolstica criticar la ordala, aceptada sin sobre-
saltos en las colecciones cannicas hasta el siglo XI, cuando construir el
edificio de la estructura sacramental y de la justicia de la Iglesia en el siglo
xm, hasta llegar a su condena, pronunciada en el Concilio Lateranense IV
de 1215, contemporneamente a la promulgacin del precepto de la confe-
sin anual/
0
La justicia de la Iglesia tender a conciliar y a englobar la jus-
eiusmodi sunt, sive per leges, si illae sunt, mundanas, sive per consuetudines
humanas. Tarnen si christiani sunt, sciant se in die iudicii nec Romanis, nec
Salicis, nec Gundobarsis, sed divinis et apostolicis legibus iudicandos. Quamquarn
in regno' christiano etiarn ipsas leges publicas oporteat esse christianas,
convenientes videlicet et consonantes christianitati':
68 Hinkmar von Reims, De cavendis vitiis et virtutibusrxre:cendis, ed. de D. Nachtrnann,
Munich, 1977, p. 264: "Quae actio poenitentiae tune erit perfecta et deo acceptabilis,
si ascenderit horno adversum se tribunal ments suae et constituerit se ante faciern
suarn, ne hoc ei postea fiat, sicut comrninatur deus peccatori. Atque ita constituto
in corde iudicio adsit accusatrix cogitatio, testis conscientia, carnifex timor.
Deinde sanguis anima e confitentis, per lacrirnas profluat, postremo ab ipsa mente
talis sententia proferatur, ut se indignum horno udicet pertecipatione corporis
et sanguinis do mini ... ".
69 R. Bartlett, Trial by fire and water. The medieval judicial ordeal, Oxford, 1986.
70 Ibid., p. 81: "God'verdict was heard in confession and absolution, supervised
by the priest, alone with the sinner in the church, not in the secular publicity
of the courts. One forrn of priestly power, the manegernent of the ordeal, would
have to be sacrificed to another form, the authority of ilie confessiohal': Para
INsmuro DE
SOClALF$
ticia humana y la justicia divina: por ese motivo se supera y condena el jui-
cio de Dios, la ordalia y la disputa judicial.
Pese a todo, en Occidente se conserva, luego, una separacin entre la
esfera de la justicia secular y la esfera de la justicia eclesistica y -dentro
de la Iglesia- entre la justicia eclesistica y el perdn de los pecados; pero
no contamos con una distincin tajante entre el fuero interno de la con-
ciencia y el fuero exterior. Acaso lo dicho ayude a comprender mejor el sig-
nificado de las recopilaciones que llevan el nombre de libros penitencia-
les y representan la disciplina de la Iglesia en el alto medioevo hasta el
nacimiento de las grandes compilaciones cannicas, en el surgimiento
del derecho de la Iglesia, para intentar superar la antigua controversia
respecto de su significado: contienen prescripciones de penas para infrac-
ciones de las normas o penitencias para el perdn de los pecados?7
1
7 LOS LIBROS PENITENCIALES
El inters antiguo por las recopilaciones de cnones penitenciales por parte
de la historiografa erudita, de la historia de la penitencia,7
2
se aun desde
hace unos aos a esta parte a un inters sumamente vivaz por esas reco-
pilaciones de normas disciplinarias como fuentes para la historia social,
un panorama general, todava son tiles los ensayos de J, P. Lvy, "L'volution de
la preuve des origines a nos jours"; y de J. Gaudemet, "Les ordalies au moyen age",
en La preuve, vol. n, pp. 9-70 y 99-135, respectivamente. Cf. P. Prodi, JI sacramento
del potere. Il giuramento politico nella storia costtuzonale dell'Occdente, p. So.
71 R. Kottje, '"Busse oder Strafe?'. Zur 'iustitia' in den Libri paenitenta/es'; en La
giustizia nell'alto medioevo (secoli V-VII), pp. 443-468.
72 C. V o gel y A. J, Frantzen, Les "/ibri paenitentiales", Turnhout, 1985. De otros
importantes ensayos de Vogel acerca de la penitencia en la alta Edad Media,
algunos estn reunidos en la compilacin pstuma En rmission des pchs.
Recherches sur les systemes pnitentiels dans I'glise latine, Londres, 1984. Pero vase
tambin J. Gaudemet, Les sources du droit canonique vu-xx' siecle. Reperes
canoniques. Sources occidentales, Pars, 1993. La ms reciente y profunda
investigacin acerca de los libros penitenciales, vlida como posible modelo para
otras regiones de la cristiandad, es la de F. Bezler, Les pnitentiels espagnols.
Contribution a l'tude de la civilisaton de l'Espagne chrtienne du haut Moyen Age,
Mnster, 1994. Antiguas ediciones de libros penitenciales, todava tiles, a las que
recurr para un contacto directo con los textos son: F. W. H. wasserschleben, Die
Bussordnungen der abendlandischen Kirche, Halle, 1851 (reed.: Graz, 1958); H. J.
Schmitz, r: Die Bussbcher und Bussdiscplin der Kirche, Mainz, 1883; n: Die
Bussbcher itnd das kanonischen Bussverfahren, Dsseldorf, 1898 (reed.: Graz, 1958).
de las mentalidades colectivas y de las costumbres/
3
Consisten en recopi-
laciones cuyos orgenes se sitan en torno a mediados del siglo VII en el
mbito monstico irlands, luego difundidas en el continente durante los
dos siglos siguientes, surgidas para dar lineamientos y puntos de referen-
cia acerca de los pecados y las penitencias relativas, a los sacerdotes, a quie-
nes deban administrar la penitencia tanto pblica como privada: se habla,
precisamente, de una penitencia "arancelaria" en ese perodo, por el esfuerzo
que se realiza en dichas recopilaciones (cuya autoridad depende del autor
o del mbito del que emanan) para regular de modo relativamente homo-
gneo en las distintas regiones de la cristiandad el vnculo entre el pecado
y la penitencia correspondiente (oraciones, ayunos y otros castigos corpo-
rales, peregrinaciones, obras misericordiosas). Daremos por sentados los
grandes panoramas relativos de penitenciales; as, intentaremos examinar
sobre la base del estado actual de los estudios su importancia en cuanto al
problema del fuero. Como punto de partida, me parece til aclarar que debe
hablarse -para todo el derecho de la alta Edad Media, secular y eclesis-
tico, no slo para los penitenciales- de un derecho "arancelario" o "tari-
fado": el afn es en todo momento encontrar equivalencias entre crmenes
y delitos, por una parte, y por la otra penas y penitencias relativas. Pero eso
surge en un enfoque contable distinto, como ya se mencion, al de Dios y
al de los hombres: deben rendirse cuentas por separado a Dios y a los hom-
bres. En los penitenciales se procura estipular ese ejercicio contable con
Dios: tantos das o aos de ayuno u otras penitencias para cada tipo de
pecado, con instrucciones para el interrogatorio por parte del confesor y la
elaboracin de una minuciosa casustica. Con todo -aunque las menciones
sean pocas me parece captarlo claramente-, se diferencia el plano espiritual
del temporal: "De capitalibus primurn criminibus, quae etiam legis animad-
versione plectuntur, sanciendurn est': se afirma en el penitencial de s. Colom e
bano para diferenciar los crmenes-pecados tambin fustigados por la ley
secular, ya sea udicium humanum o iudcium regs (segn modalidades por
entero ajenas a las normas penitenciales), de los que en cambio slo se ven
sometidos a la penitencia cannica/4 El castigo de crmenes como homici-
73 M. G. Muzzarelli, Una componente de/la menta/ita accidenta/e: i penitenzial
nell'alto medio evo, Bolonia, 1980; de la misma autora: Penitenze nei medioevo.
Uomini e modelli al confronto, Bolonia, 1994; G. Picasso, G. Piana y G. Motta
(eds.),A pane e acqua. Peccati e penitenze nel medioevo. JI penitenziale di Burcardo
di Worms, Novara, 1986.
74 H. }. Schmitz, Die Bussbiicher und Bussdiscipln der Kirche, r, p. 596.- En otros
penitenciales figuran expresiones similares o que aluden a la indispensable
punicin por parte de las autoridades seculares.
11
1
t!
dio, robo, incendio, daos a personas, animales y cosas se deja a los afecta-
dos, a los individuos o a los grupos interesados y a la organizacin jurdica
temporal especfica que los protege: la Iglesia interviene con la autoridad
reconocida a los penitenciales slo acerca del pecado -tanto el puramente
personal como el social- en cuanto lesivo de un orden divino eclesial de
conjunto. En sustancia, creo captar en esos textos un dualismo, no una com-
petencia entre distintas organizaciones: el intento de considerar el derecho
penitencial como sistema, como organizacin, en el afn por demostrar que
siempre hubo un derecho cannico, me resulta del todo errado desde una
perspectiva histrica, porque tiende a anticipar un viraje que recin ten-
dr lugar en los siglos XI -xn. En las primeras recopilaciones disciplinarias,
en cuyo seno de sitan durante la era anterior los libros penitenciales, toda-
va no existe, como correctamente se ha afirmado, derecho en estado puro,
sino un concentrado de disposiciones e indicaciones que ataen a toda la
vida de la Iglesia, desde la liturgia hasta los sacramentos, desde la organi-
zacin del beneficio hasta los modelos hagiogrficos.75 En ese perodo se
trata, pues, de dos fueros distintos entre s pero que no entran en competen-
cia; ante cada uno de ellos, cada hombre, en cualquier accin, pensamiento
y omisin suyos es responsable. La disciplina eclesistica no tiende a suplan-
tar la secular, aunque en la alta Edad Media la jurisdiccin secular y el ejer-
cicio de la penitencia eclesistica parecen estrechamente entrelazados en
.la lucha contra el crimen y en el proceso general de civilizar las costum-
bres de sesgo brbaro.7
6
Evidentemente, con el paso de los siglos y la con-
solidacin de las iglesias locales, en especial con la legislacin sinodal de la
poca carolingia, se introducen normas cada vez ms detalladas acerca de
los pecados pblicos que los obispos tienden a investigar con el instrumento
de las visitas pastorales y el recurso a los testimonios sinodales. Solemne-
mente se denuncia estos pecados pblicos, y los pecadores se ven someti-
dos a ceremonias penitenciales solemnes, en especial con ocasin de las
liturgias de la Semana Santa, como preparacin de la eucarista pascual, o
bien son perseguidos por los tribunales eclesisticos.77 Adems de las peni-
75 H. Fuhrmann, Einfluss und Verbreitung der Pseudoisidorischen Fiilschungen von
ihrem Auftauchen bis in die neuere Zeit, 3 vols., Stuttgart, 1972-1974, I, pp. 53-58.
76 T. P. Oakley, "The cooperation of mediaeval penan ce and secular law", en
Speculum, octubre de 1932, pp. 515-524.
77 F. Kerff, "Libri paenitentiales und kirchliche Strafgerichtsbarkit bis zum
Decretum Gratiani'; en Zeitschrift der Savigny-Stiftung fr Rechtsgeschichte. Kan.
Abt., No 75, 1989, 23-57; W. Hartmann, "Probleme das geistlichen Gerichts im 10.
und u. Jahrhundert; Bischiife und Synoden als Richter in Ostfriinkisch-deutschen
Reich'; en La giustizia nell'alto medioevo (secoli IX-XI).
JUSTICIA OE lOS HOMBRES, JUSTICIA OE DIOS 1 49
tencias previstas para todos los hombres pecadores, existen condenas de
tipo disciplinario o penal (exilio, degradacin, reclusin en monasterio)
para los clrigos sustrados a la justicia secular o para los delitos que ata-
en a los clrigos. Pero en este caso es cuestin de, precisamente, la inser-
cin de leyes paralelas a las que regulan la vida de todos los cuerpos socia-
les (y el clero es uno de esos cuerpos) en un rgimen de derecho que en
cualquiera de los casos es en todo momento personal, ligado al status de
las personas (no personal).7
8
Amn de ello, el obispo suele ser seor terri-
torial; y eso lleva a la necesidad de distinguir aun ms entre sus actos de jus-
ticia: Burcardo, obispo de Worms, antepone a su Decretum (obra compuesta
en las primeras dcadas del segundo milenio, la cual representa el postrer
fruto mayor de esta literatura disciplinario-penitencial) una Lex familiae
promulgada por l como seor feudal, con normas por entero seculares de
penas y de procedimiento penal; lo hace dejndola completamente diferen-
ciada.79 Al respecto, uri caso peculiar es el de la excomunin. Esta ltima
ha de considerarse todava una penitencia, merced a la exclusin tempora-
ria de la eucarista y de los sacramentos; pero se extiende hasta la exclusin
total y a la maldicin del anatema: precisamente en esos siglos adquiere el
peso de una pena, debido a las consecuencias que llega a tener en el plano
social con la concreta exclusin del consorcio civil. En realidad, la defini-
cin formal de la excomunin y su clara diferenciacin respecto de la peni-
tencia recin tendrn lugar, como ms adelante se ver, en el siglo xn; durante
esos siglos del alto medioevo, el fuero sacramental y el jurisdiccional ecle-
sistico todava no estn diferenciados; el dualismo se vivencia de modo
englobador entre una esfera religioso-eclesistica y una esfera secular.
80
Pero
precisamente en el libro de su Decretum dedicado a la excomunin, el obispo
Burcardo insiste en que pecar contra Dios es algo por entero distinto a pecar
contra los hombres
8
' y afirma la necesidad de administrar los sacramentos
al condenado a muerte que sube arrepentido al patbulo: Dios no puede
juzgar dos veces a la misma persona.
82
78 Vase R. Kottje, '"Busse oder Strafe?'. Zur 'iustitia' in den Libri paenitentiales".
79 Burchardus von Worms, Decretorum libri xx ... , reproduccin de la edicin de
Colonia de 1548, ed. de G. Fransen y T. Kolzer,Aalen, 1992.
So F. Russo, "Pnitence et excommunication. tudes historiques sur les rapports
entre la thologie et fe droit canon dans le domain pnitentiel du IX' a u xm'
siecle", en Recherches de Science Religieuse, N 33, 1946, pp. 259-279 y 431-461.
81 Burchardus von Worms, Decretorum libri xx .. . , f. 1471' (libro IX, cap. 15): "QU:od
aliud sit peccare in Deum, aliud in hominem".
82 Ibid., f. 153 (libro XI, cap. 762, "De illis qui in patibulis suspenduntur"): "Quibus
respon!femus: si omnibus peccatis suis puram confessionem agentibus et digne
En suma, creo que es factible compartir las conclusiones ya propuestas
por Pierre Legendre: la difusin de la confesin privada y la penitencia "aran-
celaria" tr_ansforman la administracin de la penitencia organizndola ya
no como una liturgia, sino en un estilo jurdico, como un proceso en que
el confesor es el juez que no aplica leyes generales, sino normas especficas
e inequvocas para cada uno de los casos, anlogamente a lo que sucede en
los tribunales seculares; as, en la alta Edad Media nace la jurisdiccin del
fuero interno. Desde luego, el sistema de los penitenciales entra en crisis
en el siglo XI debido a los abusos que se hicieron ingresar desde dentro con
la expansin de la costumbre de conmutar penitencias en distintas sancio-
nes, ms leves y a menudo slo de tipo pecuniario; aun la jerarqua ecle-
sistica, como la secular, intenta transformar la administracin de justicia
en ventaja pecuniaria. Pero, por sobre todo, la penitencia "arancelaria" de
los libros penitenciales no estar ya en condiciones de dar una respuesta al
desarrollo del pensamiento teolgico, que requiere una diferenciacin
ms neta entre la esfera interior del pecado y la esfera del crimen social, ni
a la Iglesia que, exigiendo un esclarecimiento acerca de la fidelidad y la
pertenencia, se encamina rumbo a la constitucin de un derecho ya no slo
paralelo con el secular, sino en competencia con l. El nacimiento de la nueva
conciencia del individuo es lo que, por sobre todo, exige que la justicia de
Dios se aparte de la justicia. Sin embargo, muchos de los elementos desarro-
llados en este perodo pasarn al nuevo derecho de la Iglesia.
8. ABELARDO Y EL NACIMIENTO DE LA TICA CRISTIANA
Por qu introduzco la referencia a Pedro Abelardo en este punto, como
conclusin de este captulo introductorio, y no como apertura del siguiente,
donde se analizar el viraje de los siglos xr-xu? De hecho, por lo general
se lo presenta -con plena razn- como a un hombre adelantado a los hechos,
uno de los mximos innovadores en la historia del pensamiento cristiano
capaz de captar y anticiparse intelectualmente a los fermentos ms viva-
ces de su tiempo, el hombre que inaugura una nueva poca, no el que la
cierra. En cuanto concierne a nuestras problemticas, su Ethica
8
3 repre-
poenitentibus cornmunio in fine secundurn canonicurn iussurn danda est, cur
canones eis qui pro peccatis suis poenam extremam persolvunt et confitentur,
ve! confiteri desiderant? Scriptum est enim: 'Non iudicat Deus bis in id ipsum":
83 Peter Abelard, Ethics, ed. de D. E. Luscombe, Oxford, 1971 (a ia hermosa
introduccin de Luscombe nos remitirnos como punto de partida).
senta, desde luego, la culminacin de lo nuevo: frente al crecimiento tumul-
tuoso de la sociedad europea, con el desarrollo de las ciudades y los comer-
cios, frente al crecimiento de la violencia y de la corrupcin en un cuerpo
social que ya no est enjaulado por las empalizadas fijas e inmviles de gru-
pos y castas, comprende que el sistema de compensacin "arancelaria" de
crimen es y pecados es enteramente impotente, e intenta marcar una sepa-
racin entre el concepto de delito -de desobediencia a la ley secular- y el
concepto de pecado, y tambin volver a introducir el vnculo del hombre
con Dios dentro de un discurso teolgico. El problema del comportamiento
moral se remite, as, al tema del consenso, de la intencin, de la concien-
cia personal. En ese sentido, l se sita enteramente por fuera de la lgica
de la penitencia "arancelaria" y de los libros penitenciales y anuncia los
nuevos tiempos. Pero su intento no es ligar el sistema de las penitencias
externas con la nueva valoracin subjetiva e interna de la culpa, de encon-
trar una solucin entre la responsabilidad interior y el perjuicio provocado
a la sociedad por la culpa cometida. En ese sentido, como acertadamente
se hizo notar, l permanece en la lnea de los libros penitenciales vistos
como instrumento para plasmar el control social y para ayudar a que el
hombre se purgue y se discipline.
8
4 En el contexto de la doctrina de san
Pablo acerca del pecado original, la historia se divide en eras bien diferen-
ciadas: antes de la culpa de Adn (sub lege naturali), despus de la cada y
la proclamacin de la ley mosaica (sub lege) y despus de la encarnacin
(sub gratia). El hombre menguado puede salvarse reconcilindose con Dios
por intermedio de Cristo; pero el orden primitivo no puede recomponerse
si permanece alejado el plano de Dios, la justicia
de Dios, respecto de la justicia de los hombres.
85
El problema ms impor-
tante es que, en mi opinin, sin apartarse Abelardo de la tradicin de los
Padres de la Iglesia occidental, quiere mantener la diferencia entre la jus-
ticia de Dios y la justicia de los hombres, ya sean stos titulares de pode-
res civiles y seculares o eclesisticos, dando impulso al libre arbitrio del
hombre y construyendo, pues, su doctrina a partir de la tica autnoma
con respecto al universo del derecho objetivo.
86
84 L. Mauro, "Tra Publica darnna e comrnunis utilitas. L' aspetto sociale della rnorale
di Abe! ardo e i 'Libri paenitentiales'", en Medioevo. Rivista di storia del/a Filosofia ,
Medievale, N 13, 1987, pp. 103-122.
85 H. Dickerhof, "Wandlungen im Rechtsdenken der Salierzeit am Beispiel der '!ex
naturalis' und des 'ius gentium"', en S. Weinfurter (ed.), Die Salier und das Reich,
m, Sigmaringen, 1991, pp. 447-476.
86 Ibid., p. 476 (cita del comentario de Abelardo a la epstola de san Pablo a los
Romanos): "Et hoc quidem est examen verae iustitiae, ubi cuneta quae fiunt
En el centro de su inters est, por ende, la teora de la intencin y la
definicin del pecado como consenso en el mal y ofensa a Dios. Pero la
penitencia impuesta no ha de ser correlato de la gravedad de la culpa sino
al efecto concreto, medicinal, de la penitencia misma: la penitencia o pena
de la justicia de los hombres no puede decidirse como castigo para el
pecado que se cometi, sino slo como un instrumento para v.olver ms
cautos a los hombres en el futuro; slo Dios puede juzgar acerca del pecado
mismo.
8
7 En cuanto, especficamente, a la confesin, Abelardo intro-
duce algunas reflexiones que adems tendrn mucha importancia en el
futuro para determinar los tres elementos de reconciliacin del pecador
con Dios: penitencia (en sentido interior, como dolor animi), confesin,
satisfactio (o reparacin medicinal). Ya la confesin de los pecados de
cada cual se vuelve, en cierto modo, una penitencia, y la penitencia misma
queda definida de modo ms ostensible como satisfactio, englobando
tambin las prescripciones relativas a la devolucin de lo sustrado
mediante usura, estafa y explotacin a los pobres y, en trminos genera-
les, la reparacin por el dao infligido al prjimo. Pero, por sobre todo,
en las ltimas pginas de su Ethica, Abelardo la emprende directamente
contra el poder de la Iglesia de juzgar acerca del fuero interno tal como
se haba ido configurando histricamente. Plantendose el interrogante
de si acaso atae a los prelados atar y desatar -"Utrum generaliter ad
omnes pertineat prelatos solvere et ligare"-, responde que los obispos no
son sucesores de los apstoles en sentido completo y automtico porque,
si bien poseen la potestad episcopal, suelen faltarles las cualidades de dis-
cernimiento y de santidad propias de los apstoles; por consiguiente,
las palabras de Cristo acerca del poder de atar y desatar no pueden exten-
derse automticamente a todos los prelados: slo un obispo irreprensi-
ble puede juzgar, nicamente "si talis fuerit, non iniuste ligabit super
terram et neque sine iudicio solvet".
88
No puede pensarse que un hom-
secundum intentionem pensantur magis quam secundum operum qualitatem.
Quae quidem opera Iudaei magis quam intentionem attendebant, cum nunc
Christiani naturali suscita te iustitia non tam attendant qua e fiunt quam quo
animo fiunt':
87 Abelard, Ethcs, pp. 38-40 (en referencia al ejemplo de la penitencia infligida a una
mujer): "non pro culpa quam commiserit, sed ut ipsa deinceps vel ceterae feminae
in talibus providendis cautiones reddantur; .. ':Adems, a veces el juez incluso est
obligado por ley a castigar a personas inocentes: "Non enirn homines de occultis,
sed de'manifestis iudicant, nec tam culpae reatum quam operis pensant effectum.
Deus verso solus qui non tam qua e fiunt; quam quo animo fiunt adtendit,
veraciter in intentione nostra reatum pensat et vero iudicio culpam examinat':
88 Ibd., p. 116.
bre est en condiciones de hacer, a su gusto, reos de los inocentes (o
viceversa) y que por tanto la potestad de atar o desatar no tiene lmites,
pues la justicia quiebra los lazos injustos -"nam iniusta vincula disrum-
pit iustitia"-, y Dios no excluye de la gracia a aquel que fue excomul-
gado injustamente.
8
9 La pretensin de extender a todos los obispos el
poder concedido por Cristo a los apstoles -sa es la conclusin de Abe-
lardo para el primer y nico libro de la Ethica compuesto por l- no tiene
en cuenta que cuando Cristo habl de esa forma, antes de la resurrec-
cin, entre los apstoles estaban el traidor Judas y el incrdulo Toms:
el problema queda abierto.9
En el concilio de Sens (1140) se condena la doctrina de Abelardo en
una frmula llevada al extremo, extrapolada arbitrariamente de sus obras
por su gran adversario Bernardo de Clairvaux: la afirmacin de que Cristo
concedi el poder de atar y desatar a los apstoles, pero no a sus suceso-
res, reputada hertica, no es por cierto adherente al pensamiento proble-
mtico y aun incierto por l expresado. En cualquiera de los casos, la clave
de la condena reside en la acertada percepcin de que Abelardo fundaba
con su pensamiento una tica cristiana sobre la ley divina-natural y no
sobre la ley positiva y desechaba la emergente legislacin papal acerca de
las conciencias, capaz de transformar el bien en mal y el mal en bien, el
pecado en no pecado, y viceversa.9' La Iglesia romana y papal que est
saliendo de la reforma gregoriana y de la querella de las investiduras no
puede ver en la nueva tica de Abelardo otra cosa que un riesgo mortal.
Su propuesta permanecer como un ro subterrneo dentro del pensa-
miento cristiano, pero tendr va expedita en la doctrina y en la prctica
eclesistica oficial. Para Abelardo, la reinsercin del tema del pecado en el
89 Ibd., pp. n8 y 122: "Set hec anathematis vincula Deus disrunpit, qua hanc pastoris
sentenciam irritam facit, ut non eum excludat a gratia quem ille separavit ab ecclesia':
90 Ibd., p. 126: "Siquis tamen secundum suprapositam expositionem omnibus
episcopis eque ut apostolis hanc gratiam concessam esse contendat, non
invidemus tante gratie in orones pariter dilatate, nec contenciose resistimus eis
qui se plenitudine potestatis equari volunt apostolis. Sufficit milii in omnibus que
scritio opinionem meam magis exponere quam diffinicionis veritatis promittere".
91 Abelardus, Dalogus nter phlosophum, iudaeum et chrstanum, en Patrologa
Latina, 178, col. 1656: "Romani quoque pontfices vel synodales conventus,
quotidie condurt decreta, ve! dispensationes aliquas indulgent, quibus licita prius
iam illicita, vel e converso fieri autumatis, quasi in eorum potestate Deus posuerit
vel permissionibus, ut bona vel mala esse faciant, qua e prius non erant et legi
nostnie possit eorum auctoritas praeiudicare ... ".En cuanto al concepto de ley en
Abelardo, vase P. Bellini, Respublca sub Deo. JI prmato del sacro nella esperienza
guridca della Europa preumanstca, Florencia, 1981, p. 41.
''
1
ll
1'
r,
1
11
1
seno de la teologa, de la relacin del hombre con Dios implica un retro-
ceso de la autoridad de la Iglesia, que se ve limitada a los aspectos de dis-
ciplina externa de los comportamientos. En todo caso, l se negaba a la
unin, en la realidad penitencial, del poder jurisdiccional con el poder
sacramental de la orden, unin que en cambio constituir la base para
que en la poca sucesiva la Iglesia institucionalice la confesin de los peca-
dos como sacramento.9
2
92 Acerca del complejo trabajo doctrinario respecto de la penitencia del siglo xn,
vanse: P. Anciaux, La thologie du sacrement de pnitence a u XII' siecle,
Lovaina/Gembloux, 1949; R. Blomme, La doctrine du pech dans les coles
thologiques de la premiere moiti du XII' siecle, Lovaina, 1958, Estas doctas obras,
demasiado preocupadas por reconstruir desde dentro la teologa de la penitencia,
sin embargo menospreciaron, segn creo, el significado subversivo del
pensamiento de Abelardo, visto casi slo como un precursor algo extremista de la
doctrina que recin ms tarde llegarla a una formulacin madura del sacramento.
II
La justicia de la Iglesia
1. LA REVOLUCIN PAPAL
No es intencin de quien esto escribe destapar el caldero donde todava
hierve -al menos en los anlisis de los historiadores-la disputa entablada
en el siglo XI con los Lbelli de lite entre el papa y el emperador por la supre-
maca dentro de esa amalgama poltico-religiosa que se haba formado en
los siglos de la alta Edad Media y que entonces comenzaba a denominarse
christianitas o respublica christiana. El dualismo que haba caracterizado
al mensaje evanglico "Dad a Dios lo que es de Dios y al Csar lo que es
del Csar" parece hacerse concreto claramente despus de tantos siglos en
el plano institucional conforme a la dialctiCa entre el poder espiritual y el
poder temporal, entre sacerdocio y reinado, entre Estado e Iglesia. La lucha
emprendida por. Gregorio VII para liberar a la Iglesia del sofocante abrazo
del sistema feudal, en cuyo seno poder espiritual y poder temporal que-
daban estrechados -en todos los niveles, desde el imperial hasta las minu-
cias de la vida cotidiana- y en pro de conquistar para la accin de la Igle-
sia un espacio institucional autnomo representa uno de los tramos ms
controvertidos e interesantes de la historia de Occidente, tal como el otro
aspecto, es decir, la configuracin de la Iglesia romana como institucin
soberana con organizacin jurdica autnoma. Al respecto, se escribieron
miles y miles de pginas y no creo que pueda afirmarse nada nuevo.
1
En
este caso, slo interesa intentar captar cmo todo ello se refleja en el mbito
del fuero, de la definicin de la culpa y su castigo, con el nacimiento del
sacramento de la confesin como tribunal paralelo. Sin embargo, es indis-
1 Pueden encontrarse amplias reseas bibliograficas en la compilacin de ensayos
de G. Fornasari,Medioo riformato del sec. XI. Pier Damiani e Gregario VII,
Npoles, 1996.
1 !
,1
11
1'
,
pensable trazar antes algunas coordenadas: no para afrontar los grandes
problemas de la historia del papado y del imperio, de la Iglesia y del Estado,
sino para definir, siquiera de manera burda, nuestra posicin inicial.
El titulo de este pargrafo deriva del utilizado por Harold J, Berman para
su volumen, recientemente traducido al italiano, que postula la "revolucin
papal", la reforma iniciada por Gregario VII en el siglo IX y proseguida con
la querella de las investiduras, en la base del dinamismo constitucional carac-
terstico de toda la vida de Occidente hasta nuestros das. Dicha reforma
representa la primera de las grandes revoluciones que dieron una impronta
completamente nueva a la civilizacin occidental con respecto a todas las
que la antecedieron en la faz de la tierra: la Iglesia se modela como sociedad
soberana y organizada en torno a un centro, brindando una suerte de pro-
totipo de lo que ser el Estado moderno, pero no toma el monopolio sacral
del poder en la cristiandad; las tensiones dialcticas, de competicin y de
cooperacin, que surgen en las dimensiones poltica, jurdica y cultural con
las ciudades, con las nuevas monarquas, en las universidades, determinan
el humus en que nace la dinmica de lo moderno, el espritu liberal y laico
de nuestra civilizacin.
2
Aun la historia del derecho de Occidente no es com-
prensible si no se asocia con el estudio de los elementos jurdicos manifies-
tos tambin en el estudio de las races ms profundas e invisibles en las creen-
cias de las personas: "Sin el miedo al Purgatorio y la esperanza en el Juicio
Universal, la tradicin jurdica occidental no habra llegado a existir':3
Esencialmente, comparto esa interpretacin y las conclusiones de Ber-
man, aunque acaso ms bien resalte con mayor fuerza que entre la segunda
mitad del siglo XI y comienzos del XIV -el perodo que deseamos tratar en
este captulo-, realmente nos encontramos ante un intento de construc-
cin teocrtica a partir de cuyo fracaso slo nace esa tensin y esa dialc-
tica desde la cual echa a andar el proceso de desacralizacin y el desarrollo
de las libertades constitucionales. El elemento novedoso no consiste tanto
en las ideas contrapuestas de ambos bandos (que a mi entender muy a
menudo tienen el significado instrumental de un envoltorio ideolgico)
cuanto en la contraposicin misma, que contiene in nuce la derrota de toda
hiptesis teocrtica, amn de toda hiptesis csaropapista: el adagio evan-
glico acerca dtr la divisin de poderes -como elemento siempre vivo den-
tro de la cristiandad pese a todas las contradicciones- puede encarnarse
2 H. J, Berman, Diritto e revoluzione. Le origini della tradizione giuridica
accidenta/e, Bolonia, 1998, versin italiana abreviada de Law and revolution. The
formation of western legal tradition, Cambridge, MA, 1983 [trad. esp: La formacin
de la tradicin jurdica en Occidente, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1996).
3 Ibid., p. 581.
lA JUSTICIA OE lA IGlESIA 1 57
en el plano de las instituciones. Consiste en un proceso de larga duracin,
cuyas varias etapas -desde el Dicta tus papae de Gregario VII, en que el
pontfice reivindica para s las prerrogativas del antiguo imperio romano,
hasta la formulacin de la bula Unarn sanctam de Bonifacio VIII, en que se
afirma el ltimo gran pedido de sumisin al papado de toda criatura humana-
no deben superponerse. Sin embargo, en todo momento es un proceso que
hasta el final, hasta su fracaso con el traslado del papado aAvin y el cisma,
manifiesta una coherencia propia. Por tanto, no pueden menospreciarse ora
las distintas etapas de ese desarrollo (la posicin de Gregario VII no es, por
cierto, la de Inocencia III y, a su vez, sta no es la de Inocencia IV o la de
Bonifacio VIII), ora las tendencias en verdad divergentes en las formula-
ciones tericas: en la solucin monista-teocrtica (hacia la afir-
macin de la potestas bsoluta del papa dentro de la Iglesia y de S)l poder
directo aun en los asuntos temporales) o en direccin a la solucin dualista
respetuosa de la autonoma de las realidades poltico-temporales. Acerca
de estos problemas, ejemplificados en la teora de las dos espadas (una en
indudable posesin de la Iglesia -la espiritual- y la otra -la temporal- ejer-
cida por el poder secular, en modo delegado por parte de la Iglesia o aut-
nomo, con los nfasis ms diversos), la literatura es inmensa en este ltimo
medio siglo.
4
Con todo, lo que nos interesa es retomar de modo muy sim-
ple, como punto de partida para estas reflexiones, la afirmacin indiscu-
tida y compartida por todos, teorizada por Inocencia III en la clebre decre-
talNovit, de que el pontifice, aun no queriendo o pudiendo usar directamente
el poder temporal por fuera de sus estados, puede intervenir en las cosas
seculares ratione peccati. No es una afirmacin abstracta o limitada a una
actividad de supervisin de la gran poltica (la deposicin de los emperado-
res o de los soberanos y los seores inicuos), sino que implica construir un
sistema de justicia alternativo y paralelo al secular enlazando el fuero interno,
el fuero de la conciencia, con el tribunal de la Iglesia, el forum Dei con el
forum Ecclesiae. Ya Bernardo de Clairvaux haba sealado genialmente al
papa Eugenio III qu camino haba de seguir la Iglesia reformada: el poder
de la Iglesia, aquel poder de las llaves, no reside en las riquezas, en el domi-
nio poltico directo -en el cual segn Bernardo parece empantanarse el movi-
miento de reforma algunas dcadas despus de comenzado- sirio in crimi-
nibus, en la posibilidad de juzgar el obrar de los hombres.
5
.
4 A partir de la compilacin Sacerdozio e regno da Gregario VII a Bonifacio VIII,
Roma, 1954 (con ensayos de A. M. Stickler, M. Maccarrone, G. Ladner y otros).
5 Berrtardus Claravallensis, De consideratione, libro 1, 6, 7 (Opera, 1, Miln, 1984,
p. 772): "Ergo in criminibus, non in possessionibus potestas vestra, propter illa
quidem et non propter has accepistis claves regni coelorum, praevaricatores
lNSTD'UTO UE INVFBI1GAClON:t:<-:
!i()('lALffi
i 1
No es un salto repentino sino una senda que tiene su primer desarro-
llo en el pensamiento y en la obra de Gregario VII. Mientras en Gregario
Magno, como ya se ha visto, la justicia de Dios todava ingresa en una esfera
moral embozada en el misterioso vnculo de Dios con el hombre, en la his-
toria de la cada de Adn y de la salvacin, para Gregario VII la justicia de
Dios se vuelve "norma': es ms: la norma absoluta de referencia de todo
comportamiento humano que se encarna histricamente en la Iglesia
romana como institucin histrica.
6
Dentro de ese contexto ideal, en estre-
cha conexin con el pensamiento y la accin de Gregario VII, comienza
ia poca de las grandes compilaciones de las colecciones cannicas, entre
los aos 1070 y 1140, era que culminar en la composicin del Decretum
de Graciano:7 es la gradual construccin del edificio que lleva al papa a
ser no slo el garante del derecho, sino el supremo y omnipresente juez (en
forma directa o por obra de sus delegados) de la cristiandad, no en abs-
tracto sino como aquel que adapta el derecho divino a las situaciones
contingentes de la existencia mediante el poder de emanar nuevas leyes e,
igualmente, su monopolio .de la interpretacin y el uso de la dispensa.
8
Desde ese punto de vista, en cuanto al ejercicio de la justicia, me pare-
cen superadas las antiguas discusiones acerca de la Iglesia y la cristiandad,
acerca de su coincidencia o sus respectivas autonomas, acerca del monismo
exclusuri, non possessores. Ut sciatis, ait, quia filius hominis habet potestatem in
terra dimittendi peccata, etc. Quaenam tibi maior videtur et dignitas et potestas,
dimittendi peccata an praedia dividendi? Sed non est comparatio. Habent
haec infima et terrena iudices su os, reges et principes terrae. Quid fines alienas
invaditis? Quid fakem vestram in alienam messem extenditis". La frase de Bernardo
tambin es citada por Remigio da Girolami (Contra falsos Ecclesiae professores,
ed. de F. Tamburini, Roma, 1981, p. 48) en algunas pginas que representan (al final
de esa evolucin, entre fines del siglo xm y comienzos del XIV) quizs el anlisis
ms claro del poder indirecto de la Iglesia como jurisdiccin sobre el pecado.
6 O. Capitani, "Gregario VII e la giustizi: en La giustizia nell'alto medioevo (secoli
IX-XI), Spoleto, 1997, pp. 385-421.
7 P. Fournier y G. Le Eras, Histoire des collections canoniques en Occident depuis les
fausses dcrtales jusqu'au Dcret de Gratien, 2 vols., Pars, 1931-1932 (vase en
especial el ensayo de G. Le Eras acerca de la relacin entre teologa y derecho
cannico en el siglo xi, vol. JI, pp. 314-361); H. Fuhrmann, "Das Reformpapsttum
und die Rechtswissenschaft': en J. Fleckenstein (ed.), Investiturstreit und
Reichsverfassung, Sigmaringen, 1973, pp. 175-203; J. Gaudemet, Les sources du droit
canonique. vn'-xx' siecles. Reperes canoniques. Sources occidentales, Pars, 1993
(donde puede encontrarse la bibliografa previa, incluidos los innumerables
ensayos del propio Gaudemet).
8 P. Landau, "Die ldrchliche Justizgewahrung in Zeitalter der Reform in den
Rechtssammlungen': en La giustizia nell'alto medioevo (secoli IX-XI), Spoleto,
1997> pp. 427-450.
lA JUSTICIA OE LA IGLESIA 1 59
papal o el dualismo como doctrina predominante. Segn creo, puede acep-
tarse la tesis, propuesta en poca reciente, de una estructura jurdica que
deriva de Dios en modo orgnico, la ".respublca sub Deo': En ella, todas
las autoridades eclesisticas y seculares, aun contrincantes y rivales en su
ejercicio, son remitidas a una deriva en comn; las leyes quedan encuadra-
das en una jerarqua que ve en su cspide la ley natural-divina; el fuero
externo debe tender lo ms posible a coincidir con el fuero interno y, as,
se juridizar la esfera tica,9
En ese temple espiritual, las condenas penales de los tribunales secula-
res adoptan, de por s, un valor religioso y la condena de los crmenes (desde
el homicidio hasta el incesto, la desobediencia y la hereja) con la muerte u
otras penas corporales se invoca como deber moral de las autoridades secu-
lares hacia los inocentes perjudicados por los hechos criminales y como ins-
trumento para redimir del pecado a los condenados. El condenado -escribe
Pier Damiani- es salvado con el suplicio de la pena eterna del infierno y es
una falsa misericordia la que impele al prncipe a perdonar: entre los sacer-
dotes y los jueces slo hay un reparto de tareas en pro del bien comn de
la cristiandad y del propio reo.
10
Aun ms: en su coleccin de cnones, com-
puesta en torno a los aos ochenta del siglo xr, Anselmo de Lucca, uno de
los ms fieles seguidores de Gregario VII, afirma el poder de coaccin mate-
rial de la Iglesia hasta la condena a muerte y a la guerra por motivos espi-
rituales. Contra los herticos y los cismticos, y tambin contra otros peca-
dores especialmente graves que socavan a la sociedad cristiana, la Iglesia
tiene el derecho-deber de proceder con cualquier medio: "quod ecclesia per-
secutionem possitfacere"; la Iglesia dispone, pues, de dos tipos de poder coac-
tivo, que han de usarse segn las circunstancias: el espiritual y el material;
9 P. Bellini, Respublica sub Deo. JI primato del sacro nella esperienza giurdica de/la
Europa preumanistica, Florencia, 1981.
10 Petrus Damiani, De officio principis in coercitione improborum (Patrologa Latina,
145, cols. 820 y 827): "Non omnia membra Ecclesiae uno funguntur officio. Aliud
nempe sacerdoti, aliud competit iudici. Ille siquidem visceribus debet pietatis
affluere, et in maternae misericordiae gremio sub exuberantibus doctrinae
semper uberibus filias confovere. Istius autem officium est, ut reos puniat, et ex
eorum manibus eripiat innocentes.:. Absolvitur ergo peccatum per poenam
mortis; nec superest aliquid, quod pro hoc crimine iudicii di es, et poena aeterni
ignis inveniat. Ubi quis accepit peccatum, et habet illud secum, nec aliquo
supplicio poenaque diluitur, transit etiam cum eo post mortem, et quia
temporalia hic non persolvit, expendet aeterna supplicia. Vides ergo quanto
gravius sit accipere peccatum quam morte mulctari? Hic enim mors pro vindicta
datur et apud iustum iudicem non iudicabitur bis in idipsum. Ubi autem non est
solutum vindicta peccatum, manet aeternis ignibus extinguendum':
el problema slo puede existir toda vez que se delegue al poder secular el
uso de la fuerza o se lo ejerza directamente."
2. LA GESTACIN DEL DERECHO CANNICO COMO REGLAMENTO
Antes de examinar la construccin del tribunal de la conciencia, es indis-
pensable hacer alguna referencia preliminar al nacimiento y desarrollo del
derecho cannico entre los siglos xr y xn. El punto de inflexin es, por
supuesto, la compilacin del Decretum de Graciano, en Bolonia, alrededor
de 1140. Hablamos del modo en que surge el derecho ca11nico como "regla-
mento" ( ordinamento ), como sistema jurdico orgnico y autorreferencial
para superar la discusin (que ya lleva centurias) a partir de las tesis de
Rudolph Sohm acerca de los orgenes del derecho cannico, si naci recin
con la reforma gregoriana y est en conflicto con la naturaleza misma de la
Iglesia y las costumbres de los primeros siglos.'
2
Al hablar del derecho can-
nico en esos trminos, se deja en claro desde el principio que no se niega la
presencia de un derecho cannico, de una actividad normativa de la Iglesia
en los siglos previos desde los orgenes; sin embargo, ste adquiere de hecho
los rasgos de organicidad y autorreferencialidad (no slo los de ciencia
jurdica autnoma) recin a partir de la revolucin papal gregoriana. Eso
me pareci esplndidamente esclarecido en un apunte, titulado "Rflexion
sur Ius canoncum (apres 1150) ou Jura canonum (avant 1 5 0 ) ~
3
enviado a
Domenico Maffei por Grard Fransen pocos meses antes de morir. El dere-
cho romano se torna el principal instrumento para fundar el nuevo poder
pontificio y hacer de la Iglesia la autntica heredera del imperio romano.'
4
n A. M. Stickler, "Il potere coattivo materiale della Chiesa nella Riforma gregoriana
secondo Ansehno da Lucca", en Studi Gregoriani, No 2,1947, pp. 235-285. El
modelo es el de una Iglesia inspirada en el Israel del Antiguo Testamento: "Quod
Moyses nihil crudele fecit quando praecepto Do mini quosdam truddavit ... ";los
apstoles no haban pedido a los prncipes seculares la accin coactiva a favor de
la Iglesia sino slo porque en esa poca tal pedido no habra sido posible.
12 En cuanto a este problema y su marco general, vase C. Fantappie, Introduzione
storica al dirto canonico, Bolonia, 1999.
13 D. Maffei, "Ricordo di Grard Fransen (1915-i995)'; en Zeitschrift der Savigny-
Stiftungfr Rechtgeschichte. Kan. Abt., No 821996, pp. 470-474 (el apunte es del2
de junio de 1994).
14 Vase el pionero ensayo de G. Le Bras, "Le droit romain au service de la
domination pontificale'; en Revue Historique de Droit Franfais et tranger, No 27,
1949, pp. 377-398, que dio lugar a innumerables investigaciones.
LA JUSTICIA DE LA IGLESIA 1 61
Ya se ha ilustrado de modo claro el lazo orgnico entre la obra de Gra-
ciano y el movimiento reformador de la Iglesia: no una relacin vaga sino
una relacin precisa con el partido reformador que se remita a Aimerico,
canciller de la curia romana desde 1123, a su vez ligado a la escuela boloesa.'
5
El resultado alcanzado por Graciano, que aparta su obra de todas las com-
pilaciones previas (aunque formalmente no es innovadora como compila-
cin y yuxtaposicin de miles de autoridades, de fragmentos normativos de
concilios, papas, padres de la Iglesia, etc.), es la construccin de un sistema
orgnico en la contraposicin dialctica de normas divergentes por inter-
medio de la insercin de sus dicta, "concordantia discordantium canonum':'
6
Pero ms all de esa funcin que hace de l el primer cientfico del derecho
cannico, su logro especfico es haber formado a partir de todo ese mate-
rial un cuerpo de leyes paralelo al redescubierto y estudiado poco antes en
la escuela boloesa del Corpus Iuris Cvils del antiguo imperio romano-cris-
tiano. Aunque los textos de derecho romano insertos en su coleccin son
relativamente pocos, Graciano engloba el derecho romano en su conjunto
porque aqul se condice con la ley de Dios y con las normas de la Iglesia y
echa los cimientos para edificar el derecho comn romano-cannico que
los juristas de los siglos siguientes se afanarn por hacer realidad.'
7
Su obra
se sita, tal como persuasivamente se ha dicho, en la lnea del papado que
combate contra la enseanza y el estudio del derecho romano pero en fun-
cin de una asimilacin de ste al derecho de la Iglesia, no para condenarlo.'
8
Sin tener en cuenta el aporte del derecho romano, como se ver aun de modo
ms especfico en el caso de la penitencia, su obra sera incomprensible. Debe
resaltarse este aspecto, porque desde el principio se busc borrar esos ras-
tros para afirmar la autonoma del nuevo derecho de la Iglesia y para com-
batir contra el nuevo derecho civil, que recobraba vigor al servicio del empe-
rador y de las nuevas ciudades, con la prohibicin a los clrigos de estudiar
el derecho. civil. En realidad, el derecho cannico nace revestido de dere-
15 S. Chodorow, Christian political theory and church politics in the mid-twelfth
century. The ecclesiology of Gratian's decretum, Berkeley/Los Angeles, 1972
(remitimos a este volumen para el marco general de estudios acerca de
Graciano).
16 El reenvo no puede ser ms que al clsico ensayo de 1956 de S. Kuttner,
"Harmony from dissonance. An interpretation of medieval canon law", ms
tarde disponible en The history of ideas and doctrines of canon law in the Middle
Ages, Londres, 1980.
17 C. Munier, "Droit canonique et droit romain d' apres Gratien et les dcrtistes'; en
tudes d'histoire du droit canon ddies a G. Le Eras, Pars, 1965, t. n, pp. 943-954'
18 Vase R. Somerville, "Pope Innocent II and the study of roman law'; en Papacy,
councils and canon law in the n'h-12', centuries, Londres, 1990 (Variorum n. xm).
~ 1
'
1 1,
1: 1
' .1
1,
: 1,
cho romano o, mejor dicho, con el derecho romano como esqueleto, en
sus principios, en su lgica interna, en las soluciones respecto de los gran-
des temas; es el derecho romano cristiano de Oriente apropiado por la Roma
pontificia junto a las enseas y prerrogativas de la autoridad imperial, rei-
vindicadas por el papado gregoriano y al poder coactivo ya teorizado por
Anselmo de Lucca.'9 Que gran parte de las referencias al derecho romano
incluidas en el Decretum no sean originariamente de Graciano sino inter-
polaciones posteriores di scuola nada quita a esas argumentaciones; por el
contrario, las confirma: a medida que la compilacin de Graciano se con-
solida en la enseanza y en la prctica, se siente la necesidad de cimentada
tambin explcita y directamente sobre el derecho romano. Ms tarde pro-
siguen esa obra los primeros glosistas, los decretistas y, en lo sucesivo, los
decretalistas: mientras ya entonces el Decretum de Graciano desempea el
papel que el digesto tenia en el cuerpo del derecho de Justiniano, las decre-
tales de los papas se superponen de manera imitativa y casi visual con las
leyes novellae de los antiguos emperadores bizantinos y tienden a tomar el
monopolio de la flamante creacin de derecho positivo.
20
No podemos tratar aqu el problema, sobre el cual ya echaron luz cen-
tenares de ensayos, relativo al derecho natural y la jerarqua de las leyes,
doctrina que desde el filn de las primeras veinte distinciones del Decre-
tum domina el panorama jurdico medieval completo, derivada del pen-
samiento jurdico romano cristiano tardoirnperial con la mediacin de s i ~
doro de Sevilla.
21
Por lo dems, la estructura es muy sencilla: en la cspide
est el derecho natural-divino, cuyo intrprete en la tierra no puede ser otro
que el vicario de Dios; por debajo de l, el derecho positivo emanado por
los pontfices como derecho comn a toda la cristiandad; en un nivel ms
bajo, las constituciones de los antiguos emperadores; finalmente las nue-
vas leyes o estatutos particulares o costumbres de los cuerpos eclesisticos
y civiles. El derecho positivo y la costumbre se aplican y han de respetarse
cuando no estn en pugna con el derecho natural y divino, y cuando los
19 P. Legendre, La pntraton du drot roman dans le droit canonique classique de
Gratien a Innocent IV (1140-1254), Parfs, 1964 (tesis discutida en 1957); G. Le Bras,
Droit romain et droit canon au xm' siecle, Roma, 1967 (Accademia Nazionale dei
Lincei, ao 364).
20 Como el ejemplo ms significativo, el de Sinibaldo Fieschi, que llega a papa
despus de su formacin romanfstica en Bolonia; vase A. Melloni, Innocenzo N.
La concezione e l'esperienza della cristianita come "regimen unius personae", Gnova,
1990.
21 Vase, sobre todo, la esplndida antologa de textos (comentados) de R. Weigand,
Naturrechtslehre der Legisten und Dekretisten von Irnerius bis Accursius und von
Gratian bis ]ohannes Teutonicus, Munich, 1967.
derechos superiores no estn en condiciones, por su necesario carcter gene-
ral, de regir la realidad de la vida cotidiana y concreta; la legislacin posi-
tiva secular debe ceder, en caso de conflicto, ante la legislacin cannica.
Desde luego, muchsimas son las variantes del pensamiento teolgico y
canonista en torno a este ncleo; pero consideramos que lo ya dicho es sufi-
ciente. Al analizar la ambigedad de la frmula utrumque ius usada al
comienzo para identificar a los expertos en derecho cannico y en dere-
cho civil, Pierre Legendre record que todava en el siglo xvn se enseaba
que el derecho romano era o cannico o civil para sealar la raz cultural
comn en la diversidad de su objeto: sa es la realidad de los siglos inter-
medios.22 Pero al problema del utrumque ius volveremos ms adelante. De
momento, basta con haber sealado la estrecha imbricacin entre el dere-
cho cannico y el derecho romano bizantino en la formacin del nuevo
derecho de la Iglesia como derecho sobre las almas, y haber dejado en
claro que no pueden contraponerse meramente derecho cannico y dere-
cho civil. En Occidente nacen dos rdenes universales paralelos arraigados
en el antiguo derecho romano: el cannico, administrado por el papado, y
el civil, al que se remiten los prncipes seculares, en competencia entre si.
El problema central en el trnsito desde el deslinde terico de ambos
rdenes hacia la realidad concreta del fuero es el del poder. Segn creo, el
propio Graciano capt bien ese factor al trmino de su anlisis inicial de
lajerarquia de las leyes. En el dictum antepuesto al c. 1 de la Distinctio xx
escribe: "Una cosa es concluir las causas, otra exponer diligentemente las
sagradas escrituras. Para defmir no slo es necesaria la ciencia, sino tam-
bin la potestas':
2
3 Cuando es cuestin de absolver o castigar, la ciencia de
22 P. Legendre, "Le droit romain, modele et langage. De la signification de
l'Utrumque Ius", en tudes q'histoire du droit canonique ddies a G. Le Eras, vol.
II, pp. 913-930.
23. Gratianus, Decretum, ed. de A. Friedberg, vol. r, col. 65: "Sed aliud est causis
terminum imponere, aliud scripturas sacras diligenter exponere. Negots
diffiniendis non solum est necessaria scientia, sed etiam potestas .... Cum ergo
quelibet negotia finem accipiant ve! in absolutione innocentium, ve! in
condemnatione delinquentium, absolutio vera vel condempnatio non scientiam
tantum, sed etiam potestatem presidentium desiderant: apparet, quod divinarum
scripturarum tractatores, etsi scientia Pontificibus premineant, tamen, qua
dignitatis eorum apicem non sunt adepti, in sacrarum scripturarum expositionibus
eis preponuntur, in causis vera diffiniendis secundum post eos locum merentur':
Para el anlisis del trmino iursdictio en el medioevo, vase P. Costa, Iurisdictio.
Semantica del potere poltico nella pubblicistica medievale (1100-1433), Miln, 1969
(en cuanto a la relacin Iurisdctio/mperium/potestas/administrato, vanse
especialmente las pp.m-129). Sin embargo, debe tenerse en cuenta que Costa no
aborda el tema del vinculo entre poder de orden y poder de jurisdiccin en la Iglesia.
!,
i
' 1
las escrituras o teolgica pasa a segundo plano no tanto frente a la ciencia
jurdica -como el propio canonista reconoce implcitamente- cuanto al
poder (en este caso, sa me parece una posible traduccin del trmino potes-
fas) de lo cual slo puede derivar la jurisdiccin como ius-dicere. Por ello
el problema de la administracin de justicia, de la jurisdiccin y del fuero
sigue siendo dominante en el pensamiento de los canonistas. No es un cnn-
cepto amplio y omnicomprensivo de jurisdiccin que abarque tambin el
poder de legislar y administrar, concepto que slo ms tarde ingres en
el derecho cannico postridentino permaneciendo en l de modo anmalo
respecto del derecho secular hasta nuestros dias.
24
Mientras en Graciano
el poder de orden y de jurisdiccin todava estn conjugados en una sola
potestas (la del sacerdocio, a lo largo de una linea jerrquica que va del sim-
ple sacerdocio al obispo, al papa), despus de algunos decenios, a fines del
siglo xn (cuando los legados pontificios no ordenados sacerdotes reciben
el poder de excomulgar y juzgar) el poder se separa del sacerdocio, la juris-
diccin del orden. Pero ms adelante se volver a tratar este aspecto. El
sistema de delegacin de la administracin de justicia, con los ttulos "De
iudiciis" y "De officio et potestate iudicis delegati" ocupa una parte central
en el derecho de las Decretales: la iurisdictio delegata forma la base de
toda la organizacin moderna de la justicia con la definicin del procedi-
miento procesal, la centralizacin y la definicin de las apelaciones.
25
Un elemento muy importante en esta evolucin es que se retome en ese
nuevo contexto cannico romano el instituto de la denunciatio evangelica
aludido en el capitulo anterior (Mateo 18, 15-17: "Si tu hermano pecare
contra ti. .. "). En el contexto del movimiento de reforma de la Iglesia, la
denunciatio se vuelve un instrumento para luchar contra la corrupcin ecle-
sistica, innovacin con respecto a la tradicin altomedieval. En el nuevo
derecho, aqulla vira hacia la denunciatio judicialis segn el procedimiento
romano o denunciatio canonica, con la obligacin para todo fiel de denun-
ciar ante la Iglesia, tras la admonicin preliminar, al autor de un crimen
24 G. Fransen, "Jurisdiction et pouvoir legislatif'; en Acta Conventus Canonistarum
(mayo de 1968), Ciudad del Vaticano, 1970, pp. 212-220; vase J, Avril, "Sur
l'emploi de iurisdictio au Moyen Age'; en Zeitschrift der Savigny-Stiftungfr
Rechtsgeschichte Kan. Abt., N 83, 1997, pp. 272-282.
25 P. Legendre, La pntration du droit romain dans le droit canonique c/assique
de Gratien il Innocent N (1140-1254), pp.117-139. Acerca del caso hngaro, pero
tambin para contar con un panorama de las investigaciones previas respecto
de la iurisdictio delegata, vase J. R. Sweeney, "Innocent ii, canon iaw and papal
judges delegate in Hungary", en J, R. Sweeneyy S. Chodorow (eds.), Popes,
teachers, and canon law in theMiddleAges, Ithaca/Londres, 1989, pp. 26-52.
pblico.
26
El fuero eclesistico no es slo el lugar designado para la discu-
sin de las causas en asuntos espirituales o eclesisticos, sino que tambin
se vuelve el fuero por excelencia de las causas en que est implicada la
reparacin de un dao o el cumplimiento de una promesa, un ensamblaje
entre la esfera de la tica y la del derecho; simultneamente, se abre el paso
a la autoridad eclesistica; cuando los movimientos herticos se vuelven
peligrosos por la represin ex officio de los hechos considerados lesivos de
las verdades de fe, se abre el paso al proceso inquisitorial.
27
Pero para comprender cmo nace la nueva justicia de la Iglesia tam-
bin es necesario mencionar el nacimiento de una herramienta que per-
mitir que la Iglesia ejerza concretamente esa jurisdiccin sobre las almas:
el sacramento de la penitencia.
3 LA DEFINiCIN DE LA PENITENCIA C?MO SACRAMENTO
. Incursionamos, pues, en un territorio de frontera donde los sondeos fue-
ron efectuados por telogos dentro del marco de la aparicin de la doc-
trina de los sacramentos, la cual se desarrolla precisamente en el siglo XII,
con su primera defrnicin teolgica y tambin en su limitacin numrica
a siete. Ello muchas veces soslaya la dimensin juridica tan importante en
ese periodo de la naciente ciencia canonstica: la historiografa tradicio-
nal acerca de la penitencia tiende a describir ese proceso como uno de
modernizacin, de trnsito desde una concepcin an basta e incierta,
como la que se deduce de los libros penitenciales, hacia un esclarecimiento
y una profundizacin del pensamiento teolgico!
8
En realidad, ese pro-
ceso es tanto ms complejo e implica una nueva definicin de la Iglesia,
porque hacia mediados del siglo XII, los telogos tienden a transferir a la
Iglesia el carcter misterioso que se atribua tradicionalmente al cuerpo de
26 Ch. Lefebvre, "Gratien et les origines de la 'dnonciation vangelique': de
l"accusatio' a la 'denunciatio"; en Studia Gratiana, IV, 1956-1957> pp. 231-250.
27 P. Bellfui, "Denunciatio evangelica" e "denunciatio juiciales privata': Un apitolo
di storia disciplinare del/a Chiesa, Miln, 1986; L. Kolmer, "Die denunciatio
canonica als Instrument im Kampf um den rechten Glauben'; en G. Jerouschek,
I. Marssolek y H. R1ickelein ( eds.), Denunziation. Historische, juridische und
psychologische Aspekte, Tubinga, 1997, pp. 26-47.
28 P. Anciaux, La thologie du sacrement de la pnitence a u xrl' siecle,
Lovaina/Gembloux, 1949; R. Blomme, La doctrine du pch dans les coles
thologiques de la premiere moiti du xn' siecle, Lovaina, 1958.
r
1,
Cristo en la eucarista:
29
por eso, los abordajes acerca de los sacramentos
del siglo xn son obra ms de canonistas que de telogos.3 Tal vez hara
falta tambin -como ya se mencion- una indagacin mayor acerca de la
recuperacin, en el seno de la nueva Iglesia gregoriana, de la visin vete-
rotestamentaria de la ley y del sacerdocio como elemento constitutivo
-junto a la asimilacin del derecho romano- del nuevo concepto de Igle-
sia. Anselmo de Lucca se remite a Moiss y a la ley del Antiguo Testa-
mento para justificar el uso de la coaccin material y de la muerte
contra herticos y cismticos," quod Ecclesia persecutionem possit facere"Y
El nuevo pensamiento acerca de la penitencia nace, pues, dentro de esta
reflexin y de esta prctica nuevas de la Iglesia, en una coyuntura de aguda
turbacin por la crisis de las rdenes y los estados tradicionales en la nueva
sociedad que est surgiendo en Europa, malestar agudizado por la expan-
sin tumultuosa de las herejas y los cismas; por lo dems, estos ltimos
tambin son consecuencia de dicha modificacin del panorama de Igle-
sia, cultura y sociedad: no slo movimientos revolucionarios y subversi-
vos, sino- tambin de reaccin frente al cambio en pleno desarrollo en la
configuracin eclesial; es la otra cara de lo que se dio en llamar "renaci-
miento" del siglo xn.
32
Todava no se hace presente la divisin introducida
artificialmente durante el perodo siguiente entre derecho penal canni-
co y derecho penitencial; y el problema unitario que se plantea es el de la
pertenencia a la Iglesia del hombre en estado de pecado. Se desarrolla, en
especial despus de la recordada condena a Abelardo en el Concilio de Sens
(1140 ), la separacin de la penitencia como virtud interior, de la peniten-
cia-sacramento como herramienta de pertenencia a la Iglesia. En una pri-
mera poca, el anlisis se desarrolla a partir de las tres componentes tra-
dicionales de la penitencia: contricin (cordis contritio), confesin (oris
confessio) y satisfaccin ( operis satisfactio). En ese primer aspecto se reco-
noce la imposibilidad de entrar en el corazn del hombre (segn la anti-
gua verdad de que slo Dios puede ingresar en las almas y los corazones),
se desplaza gradualmente el significado del perdn. En una etapa primi-
29 J. Leclercq, "Ecclesia 'corpus Christi' et 'sacramentum fidei"; en Chiesa, diritto e
ordinamento della "Societas Christiana" nei secoli XI e xn, Miln, 1986, pp. 11-25
(pero deben tenerse presentes los dems ensayos incluidos en este volumen).
30 Y.-M. Congar, "Un tmoignage des dsaccords entre canonistes et thlogiens'; en
tudes d'Histoire du droit canon ddies a G. Le Bras., vol. n, pp. 861-884.
31 A. M. Stickler, "Il potere coattivo materiale della Chiesa nella Riforma gregoriana
secondo Anselmo da Lucca'; pp. 235-285.
32 M.-D. Chenu, La thologie a u douzieme siecle, Pars, 19763; R. L. Benson y G.
Constable (eds.), Renaissance and renewal in the twelfth century, Oxford, 1982.
lA JUSTICIA DE lA IGlESIA 1 67
genia, los puntos fundamentales del itinerario penitencial eran el inicial
(con el arrepentimiento, con la confesin hecha a Dios en el interior del
alma, que no es slo condicin preliminar, sino que incluye el perdn de
Dios que luego el sacerdote explicita y registra) y el final (con la ejecucin
concreta de la penitencia como condicin para recibir la absolucin. Des-
pus de 1140, se percibe su centro de gravedad -el sacramento en sentido
estricto- en la confesin de los pecados al sacerdote y en la absolucin por
parte de este ltimo.
En el tratado De vera etfalsa poenitentia, compuesto en torno a media-
dos del siglo xr y atribuido a san Agustn (texto que tambin tuvo gran
resonancia en todo el siglo siguiente), la confesin misma ante el sacer-
dote, el sonrojo al enumerar los pecados de uno ante el representante de
Dios ya significa efectuar obra penitencial.
33
Por ende, el sacerdote es el
juez que debe tener la pericia y la capacidad de inquirir a aquel que se
presenta ante su tribunal, capaz de interrogar y evaluar las circunstancias
agravantes o atenuantes del pecado y aparecer tambin los peca-
dos que el penitente se oculta a s rnismo.
34
La absolucin, la remisin
de los pecados, precede a la expiacin, siguiendo inmediatamente a la
confesin. Es una autntica sentencia definitiva; ya no, corno antes, con-
dicionada por el recorrido de un largo itinerario penitencial; aun la fr-
mula misma de la absolucin se aparta de los heterogneos enunciados
previos, que imploraban la intervencin divina en el perdn, virando
hacia el idioma de la sentencia judicial: "ego te absolvo ... ".
35
La peniten-
cia concebida corno expiacin, en el sentido tradicional, sigue siendo,
'pues, una suerte de apndice, condicional pero no esencial, a un acto judi-
cialreputado vlido en s mismo antes que aqulla se lleve a cabo. En
cierto modo, ello entraa la extensin, en manera simplificada y alige-
33 Patrologa Latina, 40, col. 1122: "Quem igitur poenitet, omnino poeniteat, et
dolorem lacrymis ostendat: repraesentet vitam suam Deo per sacerdotem,
perveniat ad iudicium Dei per confessionem ... qui per vospeccastis, per vos
erubescatis. Erubescentia enim ipsa partem habet remissionis: ex misericordia
enim hoc praecipit Dominus, ut neminem poeniteret in occulto".
34 Ibid., col. 1129: "Caveat spiritualis iudex, ut sic.t non commisit crimen nequitiae,
ita non careat munere scientiae. Indiciaria enim potestas hoc postulat, ut quod
debet indicare, discernat. Diligens igitur inquisitor, subtilis investigator,
sapienter et quasi astute interroget a peccatore quod forsitan ignoret, vel
verecundia velit occultare. Cognito itaque crimine, varietates eius non dubitet
investigare, et locum et tempus et caetera ... Caveat ne corruat, ne iuste perdat
potestatem iudiciariam':
35 J. A. Jungmann, Die lateinische Bussriten in ihrer geschichtliche Entwicklung,
Innsbruck, 1932.
1:
1;
i ',
''
rada, a toda la esfera del pecado, aun a los pecados menores y privados,
del que otrora era el procedimiento de penitencia solemne reservado a
los pecados criminales pblicos. En estos albores ya estn presentes las
grandes discusiones que dominarn los siglos siguientes: acerca de la cali-
dad del arrepentimiento necesario (contricin o simple atricin, arre-
pentimiento por haber ofendido a Dios o bien mero temor por las penas
divinas) y acerca de las modalidades de la posterior accin de penitencia
o satisfactio, especialmente en cuanto concierne a la restitucin de lo sus-
trado o la reparacin del dao perpetrado con la mala accin. Con todo,
el cambio ya es radical.
En este nuevo contexto teolgico, desarrollado en especial contra la
doctrina de Abelardo por la escuela de Anselmo de Laon yUgo da San
Vittore, la discusin con respecto a materia y forma de los sacramentos
y la insercin de la penitencia en stos lleva a resaltar su funcin de tri-
bunal. Aun el sacramento de la penitencia como "sacrae re signum" debe
tener, como el bautismo y la eucarista, una materia y una forma suyas
para tornar visible lo invisible. La materia y la forma del sacramento con-
tribuyen de modo esencial a identificar como decisivo (despus del arre-
pentimiento y antes de la satsfactio) el lugar y el momento de la confe-
sin y de la absolucin, esto es, el fuero en que coinciden lo invisible y
lo visible, la justicia interior de Dios y la justicia de la Iglesia. La absolu-
cin ya no representa declarar que ha acaecido un perdn de Dios basado
sobre el arrepentimientQ, sobre la contricin del pecador, sino que con-
siste en una autntica sentencia que de por s produce el efecto causal
de la remisin de los pecados. Cristo imparti a los hombres el precepto
de confesar sus propios pecados y a sus disdpulos el poder de remisin.
36
Por ello, el confesor recibe de Dios el encargo de representarlo y puede
salvar o no de la condena eterna, es simultneamente intercesor y juez.
37
La autoridad de la Iglesia no se limita al poder de excomunin, al poder
de apartar de la comunidad cristian al culpable, sino que entra en la vida
cotidiana del fiel. Cualquier culpa grave, independientemente de sus
repercusiones sociales, debe ser denunciada al sacerdote para obtener la
36 Ugo da S. Vittore, De sacramentis, liber n, pars XIV, "De confessione et
poenitentia et remissione peccatorum" (Patrologa Latina, 176, cols. 549-578 ).
37 Ibid., cols. 564 y 568: "Propterea positi sunt homines judices vice Dei, ut culpas
subjectorum examinando castigent, ut in fine cum venerit judex Deus, correctos
salvare possit, quos humano judicio subjecit. Data sunt ergo
judiciao o o Fortassis Deum necdum interpellare praesumunt: habent hornines
sacerdotes vice Dei fungentes, curn quibus interirn causarn suarn sine periculo
agere possunt. Arnent intercessores et timeant judices".
absolucin. Desaparece la diferencia entre pecado venial, que no es obli-
gatorio confesar pero es bueno confesar, y pecado mortal, sujeto a esa
obligacin: este ltimo se diferencia cada vez ms del crimen (categora
que cada vez queda ms limitada a las culpas graves para con la socie-
dad), aunque lo englobe.
En la nueva sociedad que se va desarrollando en Europa de modo tumul-
tuoso, como afirma Pietro Lombardo en su gran sntesis, durante la segunda
mitad del siglo XII, hay profesiones que no pueden ejercerse sin pecado,
como por ejemplo la de mercader y la milicia y otros oficios; entonces, la
Iglesia debe no slo juzgar acerca del pecado y conceder o denegar la abso-
lucin, sino tambin tratar del mrito de una satisfactio que no puede
circunscribirse a las usuales penitencias transmitidas por los libros peni-
tenciales de la alta Edad Media: debe ataer al abandono mismo de la
profesin o la restitucin de los bienes retenidos ilcitamente.
38
La confe-
sin al sacerdote junto a la satisfactio forma parte del castigo y de por s es
ya una penitencia. Contra las falsas afirmaciones de los herticos, la facul-
tad de absolver, atar y desatar es slo del sacerdote como juez: "Ius enim
hoc sals permissum es sacerdotibus ... sacerdos est iudex':
3
9 Puede darse el
caso de que un cristiano sea absuelto ante Dios por medio de la peniten-
cia: interior, pero no es absuelto ante la Iglesia si no "per iudicium sacer-
dotis", tal como otrora era indispensable una declaracin legal que certi-
ficase la sanacin de los leprosos. 4o
Tambin se consolida en esas dcadas la nueva doctrina del purgatorio
(el "nacimiento del purgatorio': como se ha afirmado eficazmente, tam-
bin se remonta a este siglo XII) con el afianzamiento de la existencia de
un juicio individual inmediatamente despus de la muerte de cada hom-
bre y con las penas asociadas que han de cumplirse inmediatamente des-
pus de la muerte (lo har el alma no condenada, pero tampoco admitida
38 Petrus Lornbardus, Sententarum libri, liber rv, disto XVI (Patrologa Latina, 192,
col. 878): "Falsas poenitentias dicirnus, quae non secundurn auctoritates
sanctorum pro qualitate criminum irnponunturo Ideo que miles, vel negotiator,
vel alicui officio deditus, quod sine peccato exercere non possit, si culpis
gravioribus irretitus ad poenitentiarn venerit, ve! qui bona alterius iniuste
detinet, vel qui odiurn in corde gerit, recognoscat se verarn poenitentiarn non
posse peragere, nisi negotiurn relinquat, ve! officiurn deserat, et odiurn ex corde
dimittat, et bona quae iniuste abstulit, restituat':
39 Ibid., liber IV, dist. 18, cols. 885-886.
40 Ibid., col. 887: "Quia etsi aliquis apud Deurn sit solutus, non tarnen in facie
Ecclesiae solutus habetur, nisi per iudicium sacerdotiso In solvendis ergo culpis
ve! retinendis, ita operatur sacerdos evangelicus et iudicat, sicut olirn legalis in
illis qui contamina ti erant lepra, quae peccaturn signat".
en el Paraso antes del juicio universal, del fin del mundo), Esa concepcin,
que en muy poco tiempo se expande por Occidente entero, proporciona
los mviles y el elemento coercitivo de la accin penal del fuero de la
penitencia: la penitencia absuelve del pecado mortal, sustrae de ser conde-
nado al fuego eterno, pero tambin tiene el poder de conmutar o antici-
par las penas del purgatorio, no de modo genrico sino en referencia a las
penas previstas individualmente con una suerte de conversin de los anti-
guos tarifados de los penitenciales en un sistema intermedio entre ley divina
y ley humana, la "pena purgatoria" (que tambin se contabiliza en das,
meses y aos). Dicho sistema queda confirmado e intensificado por la doc-
trina y la prctica de las indulgencias: abrevando del patrimonio espiritual
de los santos, la Iglesia atribuye junto a las penitencias terrenas las penas
que el fiel debera cumplir en la vida ultraterrena despus del juicio par-
ticular de Dios y antes del juicio universal.4'
Por ende, como se ver, queda abierto el problema del poder concreto
del-sacerdote de absolver, de atar o desatar, de la relacin entre el orden
sacro-como sacramento conferido al acto de ordenarse sacerdote, y su ejer-
cicio concreto en la jurisdiccin. As, no estn desprovistos de coherencia
los juristas, los canonistas que durante el siglo xn aumentan su influencia
en el debate acerca del tema de la penitencia como, por lo dems, acerca
del orden sacro y el matrimonio, es decir, los temas que mayor repercusin
tienen en las disposiciones sociales de la cristiandad.
4 EL "DE POENITENTIA" EN GRACIANO Y EN LOS DECRETISTAS
Segn ya parece corroborado, el tratado "de poenitentia" (la quaestio m
de la Causa XXXII del Decretum) no es por entero obra de Graciano sino
que sufri sustanciales agregados posteriores.4> Ello tambin explica, en
mi opinin, el estadio de juridizacin y "romanizacin" ms avanzada
que el tratado presenta con respecto a otras partes de su obra. Lo que, en
cualquiera de los casos, impacta sobre el lector profano en su comienzo
41 J, Le Goff, La nascita del purgatorio, Turn, 1982 [trad. esp.: El nacimiento del
purgatorio, Madrid, Taurus, 1989].
42 J, Gaudemet, "Un dbat sur la confession au milieu du xn siecle. Decret de
Gratien, C. xxxm, qu. 3 La 'Distinctio' r du 'De penitentia"; en Revue de Droit
Canonique, No 34, 1984, pp. 245-248; S. Kuttner, "Research on Gratian: Acta and
agenda': en Proceedings of the Seventh International Congress of Canon Law,
Ciudad del Vaticano, 1988, pp. 3-27.
es el recurso directo a las fuentes del derecho penal de Justiniano: el con-
cepto de penitencia y el concepto de pena estn, si no superpuestos, indu-
dablemente yuxtapuestos. Despus de algunos cnones tomados de los
Padres de la Iglesia y de las Escrituras acerca del arrepentimiento interior,
se pasa a las constituciones imperiales que prevn la pena de muerte para
el rapto de una virgen consagrada o para el asesinato de un infante.
43
El
afn de todo el tratado reside en el intento por componer las penas pre-
vistas por la ley civil con la doctrina del pecado y de la penitencia, englo-
bndolas en un solo derecho penal cannico.
El tema central en el derecho cannico penal, de Graciano a las decre-
tales de Gregario IX, el Lber Extra(vagantium) de 1234, se torna por con-
siguiente el tema de la culpa, de la responsabilidad externa del pecado. En
esa senda nos introdujo un conocido estudio juvenil de Stephan Kuttner,
fundamental pero que hasta ahora permaneci aislado por los grandes pro-
blemas que plantea.44 Cuando se intent construir la justicia de la Iglesia
-escribe Kuttner-, el problema central se volvi definir el crimen-delito
como realidad jurdica respecto de la esfera del pecado (ms amplia e inde-
finida) con una opcin que no pusiera en riesgo la autoridad de la Iglesia_
como haba sucedido con la doctrina de Abelardo. La antigua definicin,
retomada por san Agustn," crimen autem est peccatum grave, accusatione
et damnatione subyacente a todo el derecho penitencial de
la alta Edad Media, ya no es suficiente; y ni siquiera puede sostenerse la
mera yuxtaposicin entre crimen y pecado mortal, todava presente en
Graciano. Los canonistas se esfuerzan, pues, por buscar un esClarecimiento
que delimite la esfera del" criminale peccatum" que implica la sumisin al
proceso penal y no sea resoluble en el fuero penitencial. La primera solu-
cin es diferenciar en mayor medida entre la esfera del delito y la del pecado,
sobre la base de la presencia de acciones externas delictivas, no limitadas,
pues, a la voluntad perversa (aun pecado pblico corresponde no slo una
penitencia, sino tambin una pena pblica). En segundo lugar, se procura
definir el concepto todava indistinto de crimen respecto del concepto de
pecado, ligndolo al de infamia: las repercusiones sociales que haban carac-
43 Gratianus, Decretum, c. 6 y 10 q. 3, Causa XXXIII, ed. de Ae. cols. 11?9-
n6o: "Si quis non dicam rapere, sed attemptare tantum .
causa sacratissimas virgines usus fuerit, capital pena ferietur ... S1 qm necand1
infantis piaculum aggressus aggressave fuerit, sciat, se capitali supplcio esse
puniendum".
44 S. Kuttner, Kanonistische Schuldlehre von Gratian bis a uf die Gregors
IX. Systematisch a uf Grund der handschriftlichen Quel/en dargestellt, Cmdad del
Vaticano, 1935.
i'
11
,,
1
11
.,1
terizado al pecado criminal con relacin al simple pecado reciben, por ende,
una formulacin ms especfica. .
Un paso posterior reside en suplantar el concepto de infamia con el de
una violacin de las normas del sistema romano cannico. La conclusin
de Kuttner -cuyo ensayo hemos sintetizado brutalmente aqu- es que los
canonistas efectuaron con estas reflexiones una separacin entre pecado y
delito, entre forum Dei y forum ecclesiae: en este segundo fuero se puede
y se debe usar la fuerza coactiva y el castigo del reo para el bien de la socie-
dad, no as en el primero.
45
Sin lugar a duda, este proceso lleva, a fines
del siglo XII, a la potencial separacin de la jurisdiccin eclesistica res-
pecto de la esfera del orden sacro, de la esfera penitencial respecto del dere-
cho penal cannico: la absolucin a partir de la excomunin en sus dis-
tintas formas (mayores y menores, desde el anatema hasta la suspensin
temporaria de la persona de los sacramentos, que en ese momento empie-
zan a definirse) ya no est ligada a la penitencia sino a un autntico pro-
ceso judicial.
46
Eso no impide, sin embargo, que tambin ese segundo
fuero, el fuero penal de la Iglesia, permanezca estrechamente ligado a la
esfera sacramental (como se ver ms adelante, cuando se haga referen-
cia a los pecados reservados) y que en su seno las coacciones espirituales
y dems censuras, como la interdiccin) estn estrecha-
mente entrelazadas con las coacciones fsicas, las penas eclesisticas liga-
das a las seculares. Ms adelante mencionaremos, adems, la excepcin
constituida por la hereja, que segn los canonistas tambin debe ser
perseguida como pecado oculto: excepcin, pero que parece comprome-
ter de raz esa separacin de los fueros desarrollada en la produccin
terica. En cualquiera de los casos, lo ms importante desde nuestro punto
de observacin -y para introducir el prximo pargrafo- es que el sacra-.
mento de la penitencia se torna en esa poca un acto judicial, uno de los
dos casos tratados en juicio, como afirma Bernardo de Pava en los lti-
mos aos del siglo xn,47 La absolucin del sacerdote adquiere un efecto
45 S. Kuttner, Kanonistische Schuldlehre von Gratian bis a uf die Dekretalen Gregors
IX, pp. 323-324.
46 F. Russo, "Pnitence et excommunication. tude historique sur les rapports entre
la thologie et le droit canon dans le domain pnitentel du IX' au xm' secle",
en Recherches de Science Religieuse, N 33,1946, pp. 259-279 y 431-461.
47 Reproducido en G. Fransen, "Jurisdiction et pouvor legislatif': en Acta
Conventus Canonistarum (mayo de 1968), p. 213: "Species uddi duae sunt; est
enim udicium occultum et est udcum manfestum. Iudcum manfestum est
in causa tractanda ac definienda; in occulto iudico qui confitetur absolvitur ...
in manfesto qui confitetuJ condempnatur vel pro condem:inato habetur':
causal: no es slo la declaracin del perdn divino, sino una "sentencia".
Del poder de las llaves derivan, pues, dos modos de atar y desatar, en el
fuero penitencial y en el fuero judicial, en el fuero interno y en el externo.
48
6
(( ))
5 LA CONFESI N ANUAL OBLIGATORIA PROPRIO SACERDOTI
El punto culminante de esa evolucin es la proclamacin por parte de Ino-
cencia III, con la constitucin 21, Omnis utriusque sexus, del IV Concilio
Lateranense (1215), de la obligacin para todos los cristianos de la confe-
sin anual "proprio sacerdoti":
Todo fiel, de ambos sexos, despus de alcanzar la edad de la discrecin
debe confesar fielmente en privado sus pecados, al menos una vez al ao,
a su propio sacerdote, esforzndose por cumplir en cuanto est al alcance
de sus fuerzas la penitencia que se le imponga, recibiendo al menos en
Pascua el sacramento de la eucarista. Si por una causa justa alguien
quiere confesar sus pecados a un sacerdote extrao, ,jebe antes solici-
tar y obtener la licencia de su propio sacerdote, sin la cual el sacerdote
extrao no lo puede atar ni desatar.
4
9
Ya en otro lugar se resalt que esta constitucin no representa nica-
mente, como por lo dems hasta ahora se afirm justamente, el comienzo
de una nueva poca de la historia de la penitencia, el nacimiento, como
sostuvo con eficaz expresin Ovidio Capitani, de un "derecho de lo coti-
diano": representa tambin la conclusin de un camino iniciado en los
dos siglos previos, el intento de unificar el fuero de Dios con el fuero de la
48 W. Trusen, "Zur Bedeutung des gestlichen Forum nternum und externum fr
die inittelalterlche Gesellschaft", en Zeitschrift der Savigny-Stiftung fr
Rechtsgeschichte Kan. Abt, No 76, 1990, pp. 254-285.
49 Constitutiones Concilii quarti Lateranensis una cum commentariis g/ossatorum,
ed, de A. Garca y Garca, Ciudad del Vaticano, 1981, pp. 67-68: "Omnis utrusque
sexus fide!is, postquam ad annos dscretionis pervenerit, omna sua solus
peccata confiteatur fidelter, saltem semel in anno, propro sacerdot, et nuncta
sb penitentiam studeat pro virbus adimplere, suscipiens reverenter ad minus
in Pascha eucharestiae sacramentum ... Si quis autem alieno sacerdoti voluert
iusta de causa sua confiter peccata, licentam prus postulet et optineat a
propro sacerdote, cum aliter ille psum non possit solvere vel ligare". Vase
tambin Conciliorum oecumenicorum decreta, ed. de G. Alberigo, J. Dossetti,
P. Joannou, C. Leonardi y P. Prodi, Bolonia, 1973
2
, p. 245.
. INSlTIUfO DE J.NvmllGACIONES
' 1
1 '1
1 '
1 ,,
Iglesia.
50
Por cierto, ese decreto representa una de las fechas fundamenta-
les de la disciplina de la Iglesia romana y, como todos los acontecimientos
importantes en clave histrica, representa a la vez un punto de llegada y
uno de partida. Con todo, pienso que se esclarecer pronto que slo para
una parte se plasm y permaneci en vigor -confirmado por el Concilio -
de Trento- hasta nuestros das, esto es, slo en cuanto concierne a la con-
fesin anual obligatoria; por otra parte, no se concret, o en todo caso su
concrecin fracas en los aos inmediatamente posteriores. No se plasm
el intento de construir un sistema jurisdiccional, un verdadero fuero de la
Iglesia sobre el pecado con la obligacin del fiel de hacer su confesin anual
no en modo vago a cualquier sacerdote sino a su propio prroco, de enta-
blar, pues, una relacin inequvoca de sumisin jurisdiccional del fuero
interno, de la conciencia de cada cristiano, a su superior eclesistico sobre
la base de la pertenencia territorial. El problema central consta en la clu-
sula del decreto conciliar que prescribe confesarse no con un sacerdote
cualquiera sino proprio sacerdoti, esto es, con su propio prroco o supe-
rior legtimamente investido de la responsabilidad de cuidar de las almas
de un territorio. En Inocencia III es evidente la voluntad de construir un
sistema judicial en que la confesin poda ser administrada slo por aquel
que hubiera recibido un poder de jurisdiccin sobre sus propios sbditos
o parroquianos. En mi visin, la investigacin ms reciente no capt ese
factor.5' Aqulla discuti acerca de los motivos que llevaron a la decisin
conciliar (si se funda sobre una preocupacin de disciplina pastoral o sobre
el propsito de perseguir la hereja) y acerca del debate entre telogos y
canonistas que sigui al decreto en las dcadas posteriores a su promul-
gacin: discutir si la obligacin de la confesin es de derecho divino o
bien fruto de la tradicin y de un precepto positivo de la Iglesia no puede
prescindir de ese aspecto fundamental de la jurisdiccin territorial.
so Dalla penitenza all'ascolto delle confessioni: il ruolo dei frati mendicanti (actas del
XXIII simposio internacional de la Societa Internazionale di Studi Francescani),
Spoleto, 1996; introduccin de O. Capitani, "Verso un diritto del quotidiano'; pp. 3-30;
y "Discorso conclusivo" de P. Prodi, pp. 287-306. Acerca de la etapa de gestacin
de la deliberacin conciliar: M. G. Muzzarelli, "Teorie e forme di penitenza in fase
di transizione (secoli XI-xm)'; ibid., pp. 31-58. Al ensayo de Capitani reenviamos
tambin para la resea relativa al debate dominante en esta ltima poca respecto
del sacramento de la penitencia como instrumento de control social, debate que
por cierto tuvimos presente con las grandes perspectivas abiertas por Jean
Delumeau, Jolm Bossy y muchos otros insignes estudiosos dedicados a la historia
social, pero por cuya amplitud resulta imposible abordar aqu.
51 P.-M. Gy, "Le prcepte de la confession annuelle et la ncessit de la confession';
en Revue des S cien ces Philosophiques et Thologiques, No 63, 1979, pp. 529-547.
Ello implica un planteo acerca de la evolucin que haba tenido en los
siglos previos, tambin basada sobre la evolucin del derecho cannico
antes delineada, la figura del sacerdote y su poder conforme al mandato
recibido del obispo. Mientras se remite a estudios especficos acerca de la
figura del "sacerdos proprius';5
2
puede afirmarse que no es una afirmacin
genrica sino una configuracin jurdica que intenta definir en conjunto
los derechos tradicionales de gobierno del sacerdote con funciones de cui-
dado de almas, normalmente el prroco, a partir de la recoleccin de diez-
mos y hasta los poderes de administracin de los sacramentos a las almas
sometidas a l. Es un largo camino que se precisa en Graciano y, por sobre
todo, en los comentadores de su Decretum, los decretistas, entre el fmal del
siglo xn y los aos inmediatamente previos al Concilio Lateranense IV. En
Graciano todava tenemos un.a visin ms abierta con la posibilidad pre-
vista para el cristiano de elegir sacerdote-confesor tambin segn el par-
metro de la discretio, de su capacidad y sapiencia, en el caso en que se enta-
ble un conflcto entre el bannus parochialis y la conciencia del fiel; sin
embargo, esa posibilidad se cierra gradualmente en las dcadas siguien-
tes por obra de las intervenciones de los canonistas en defensa del poder
de los prrocos y de los obispos, de la iglesias territoriales. Significativo es
tambin que durante esas mismas dcadas se consolide dentro de las r-
denes religiosas la obligatoriedad de la confesin con su propio superior.
En la dimensin del pensamiento teolgico y canonstico eso lleva a .
abrir plenamente el gran problema del poder sacerdotal: las dos claves para
atar y desatar de que habla el Evangelio en una primera etapa son vistas
la primera en el poder recibido al conferir el sacramento de la orden y la
segunda en la discretio o sapiencia-prudencia del sacerdote; en una segun-
da etapa se plantea la condicin de un mandato especfico para el ejerci-
cio de la confesin; por ltimo, ambas claves ya no son el poder de orden
recibido con la consagracin y la sapiencia sino el poder de orden y el
poder de jurisdiccin como dos poderes paralelos y diferenciados: orden
y jurisdiccin. Para poder confesar y absolver hace falta ser sacerdotes,
pero no basta con eso: hace falta haber recibido un taxativo poder juris-
diccional directamente del obispo o del papa.
52 P. A. Kirsch, "Der 'sacerdos proprius' in der abendliindischen Kirche vor dem
Jahre 1215'; en Archiv far katolisches Kirchenrecht, No 84, 190 ), pp. 527-537; E. H.
Fischer, "Bussgewalt, Pfarrerzwang und Beichvater-Wahl nach dem Dekret
Gratians'; en Studia Gratiana, IV, 1956-1957, pp. 185-230; J. Avril, "A propos du
'proprius sacerdos': quelques rflexions sur les pouvoirs du prtre de paroisse';
en S. Kuttner y K. Pennington (eds.), Proceedings of the Fifth Intemational
Congress of Medieval Canon Law, Ciudad del Vaticano, 1980, pp. 471-486.

[,
Por tanto, la constitucin conciliar de Inocencia III antes citada no es
slo la confirmacin de una evolucin previa: cobra el significado de
propuesta, profundamente innovadora, de un sistema de derecho peni-
tencial que se inserta en un marco orgnico de reforma de la institucin
Iglesia, basada principalmente sobre las estructuras de la parroquia y del
curado de campaa. Por eso podemos hablar de su fracaso o de una apli-
cacin slo parcial a partir de los aos y las dcadas inmediatamente
posteriores: los fieles suelen mantener la obligacin de la confesin anual;
pero la obligacin absoluta de confesarse al prroco propio o de pedirle
licencia para confesarse en otro sitio no se respeta. Todava resta indagar
in tofo los motivos de ese fracaso; pero puede plantearse como hiptesis
que result imposible en la situacin de fragmentacin institucional ya
concretada en Occidente ese audaz proyecto de construccin jurisdiccio-
nal que, basado sobre la clula parroquial, se organizaba en un primer nivel
en la dicesis y en suprema y ltima instancia en Roma: la afirmacin del
prroco como juez del cristiano supeditado a l significara, de hecho,
subordinar esa jurisdiccin a las autoridades locales, en las cuales el poder
religioso y el temporal estaban fuertemente entrelazados. El afn de os
sucesores de Inocencia III ser, ms bien, el opuesto, es decir, construir
con las nuevas camadas de las rdenes mendicantes una administracin
en cierto modo centralizada y unitaria del tribunal de la penitencia.
Las primeras Summae para la confesin aparecidas despus de concluido
el Lateranense IV definen todava la relacin entre el fiel y su prroco como
una relacin sbdito 1 juez ligada al deber mismo de pagar el diezmo: el
prroco tiene jurisdiccin para las culpas menores que implican una peni-
tencia privada, mientras que para las culpas ms graves que requieren una
penitencia pblica debe dirigirse al obispo. 53 La parroquia se consolida, sin
lugar a duda, en esos siglos como clula de base de la vida eclesial, pero no
53 Trois sommes de Pnitence de la premiere moiti du xm! siecle. La "Summula
Magistri Conradi': Les sommes "Qua non pi gris" et Decime dan de sunt", 2 vols.,
Lovaina/La Neuve, 1989. Por ejemplo, vol. n, p. 68: "Species penitentie sunt tres:
una est publica, alia privata, alia solernnis. Privata imponitur ab illo qui est
parochianus, ve! consensu illius ab alio in occulto ... ';p. 141: "De parrochiis et
aliorurn parrochianis. Nunc videndurn de iure parrochiali. Parrochia est locus in
quo degit populus alicui ecclesiae deputatus. Roe autem ius in quo tenentur
parrochiani suo sacerdoti, in rnultis consist t. Decimas namque prediales et
personales tenentur illi solvere ... Item, in dorninicis et aliis precipuis festivitatibus
convenire debent ad ecclesiam suam ... Item, quilibet fidelis utriusque sexus, cum
ad annos discretionis pervenerit, tenetur, saltem sernel in nno, proprio sacerdoti
omnia peccata rnortalia confiteri et in Pascha ab eo suscipere eucharistiae
sacramenturn, nisi de consilio suo ob causam rationalem duxerit abstinendum ... ':
llega a ser la sede de un primer nivel de en
haba previsto el Lateranense N. Slo en la cuna, en el amblto del
(a quien se define en ese perodo como rdinarius diocesano), este pnmer
'vel de jurisdiccin se consolida de modo formal. De hecho, paralelamente
:crecimiento del derecho cannico como sistema, en la segunda mitad
del siglo xn haban nacido los tribunales episcopales, con la expresa for-
macin de un cuerpo de officiales: tenemos un primer ejemplo en Reims
durante los aos setenta; en pocas dcadas esos tribunales se organizan en
todas las regiones de la cristiandad en concomitancia con la acuacin del
procedimiento romano-cannico. Los obispos no suelen poseer las nocio-
nes jurdicas suficientes para llevar las riendas del nuevo derecho y delegan
en medida cada vez mayor la administracin de justicia a los jueces espe-
cializados formados en las facultades de derecho cannico. No nos adentra-
mos en el complejo problema del nacimiento y funcionamiento de tribu-
nales eclesisticos (por lo dems, sa es materia todava poco indagada) y
remitimos a una sntesis muy clara.s4 Nos limitamos a dos afirmaciones ms
pertinentes para nuestra temtica. La primera es que pr.oblemas de
interno y fuero externo permanecen estrechamente rmbncados, en la acti-
vidad de los tribunales episcopales, como dos emanaciones de una misma
justicia eclesistica. La segunda es que su desarrollo es frenado por el cen-
tralismo de la curia romana, como se ver ms adelante, con el desarrollo
de la red de tribunales inquisitoriales en directa dependencia de Roma y con
la sistemtica reserva de las decisiones en las materias ms importantes al
papa. En todo caso, en el centro de las deliberaciones de los snodos y de
los concilios provinciales del siglo XIII hay preocupaciones de ndole esen-
cialmente jurdica, en las cuales el tema del fuero interno ocupa una posi-
cin de primer rango: los prrocos deben limitarse estrictamente a la abso-
lucin de los pecados menos graves, mientras que se reserva al fuero episcopal,
a los obispos y a sus delegados la absolucin de los pecados ms graves, como
homicidio, incesto, sacrilegios, etc.; en casos de incertidumbre, el sacerdote
debe consultar al obispo; en caso de robo, usura, estafa y saqueo se impone
la restitucin o la reparacin de lo sustrado antes de la absolucin.
55
54 W. Trusen, "Die gelehrte Gerichtsbarkeit der Kirche", en Handbuch der Quellen
. und Lteratur der neueren Europiiischen Prvatrechtsgeschchte, t. r, Munich, 1973,
pp. 467-504 (en lo atinente a la relacin entre fuero interno y tribunales
eclesisticos, en especial pp. 495-498).
55 "L'glise etle droit dans le Midi (xm'-xrv' siecles)'; en Cahiers de Fanjeaux, No
29, Toulouse, 1994. En es interesante compilacin de ensayos, es especialmente
importante el caso de la dicesis de Albi: J. L. Biget, "La lgislation synodale: le
cas d' Albi aux xm' et xrv siecles'; pp. 161-214.
' 1
Pero ese afn, especialmente ostensible en algunas regiones de la cris-
tiandad como en el Midi francs, parece no obtener, por lo general, gran-
des resultados en un contexto poltico y eclesiolgico que rpidamente va
modificndose, en la presin cada vez ms fuerte de los poderes secula-
res, en la insuficiente preparacin del clero y bajo la amenaza de las here-
jas. As, se desarrolla una progresiva tensin entre los partidarios del ius
parochiale, como el Ostiense (Enrique deSusa) y los partidarios de las nue-
vas rdenes mendicantes que accionan a escala universal sin tener en cuenta
las jurisdicciones de las iglesias particulares: la posicin y la tarea del prroco
como confesor, segn os previ la constitucin 21 del Lateranense IV, "se
vieron sacudidos y turbados por la desbordante avanzada de los frailes
franciscanos y dominicanos': 5
6
En una primera poca, el papado mismo
concede cada vez ms revocaciones a la obligacin de confesarse proprio
sacerdoti, con el permiso a prncipes y potentados, seculares o prelados,
de elegir libremente su propio confesor; por ltimo, se concede esa posi-
bilidad, siquiera con limitaciones y cautelas, aun al cristiano comn. El
intento del papado ser superar esas contradicciones, esas dificultades, con
el sistema de delegacin del poder de confesar por parte del papa como
juez supremo de la cristiandad (iudex ordinarius omnium) a los integr;m-
tes de las nuevas rdenes religiosas mendicantes: los concibe el pontfice
a su imagen como prrocos, predicadores y confesores universales encar-
gados de la jurisdiccin del fuero interno en toda la cristiandad y para esa
misin reciben plenos poderes (con lo cual comienza la era de los gran-
des conflictos entre las rdenes mendicantes y el clero secular). En mi
opinin, consiste en un sistema pensado como paralelo al de la iurisdictio
delegata para el ejercicio de la jurisdiccin en el fuero externo.
Ya en febrero de 1221, el papa Honorio III, el sucesor de Inocencia III,
escribe a los obispos de todo el mundo la encclica Cum qui recipit prophe-
tam, en que confa la prctica de la confesin en todo el mundo a la nueva
orden dominicana, tarea a la que despus se asociarn los franciscanos.
Aunque haya dudas de interpolaciones en ese texto, los sucesivos y ms
amplios documentos de Gregario IX e Inocencia IV incluyen una expl-
cita delegacin, en sentido jurdico, esto es, de jurisdiccin delegada, a las
56 M. Maccarrone," 'Cura animarum' e 'parochialis. sacerdos' nelle costituzioni del
IV Concilio Laternense (1215). Applicazioni in Italia nel sec. xm'; en Pievi e
parrocchie nel basso medioevo (secc. actas del VI simposio de historia de
la Iglesia en Italia, Florencia, septiembre de 1981, Roma, 1984, pp. 81-195 (el
fragmento citado consta en p. 164; pero por lo dems no creo que puedan
compartirse las conclusiones de esa ponencia, que ven la composicin de esas
tensiones en un cuadro de equilibrio).
rdenes mendicantes,57 Con eso no se lleva a la realidad, como ya se seal,
la constitucin 21 del Concilio Lateranense sino que se modifica sustancial-
mente su plasmacin: despus de algunos aos de experimentacin y de
resultados nada halageos, se abandona la expectativa de construir en
las parroquias y en las dicesis la red de tribunales de la conciencia y se
busca una nueva va para poner en prctica el precepto de confesin anual.
As, surge una doble estructura en la administracin del sacramento de la
penitencia: por una parte, el clero secular diocesano (cuyos poderes estn
cada vez ms limitados por el sistema, a lo cual se aludir ms adelante, de
reserva de los casos) y, por la otra, los miembros de las rdenes mendican-
tes con poderes delegados, que se amplan y restringen innumerables veces
en los ltimos siglos de la Edad Media por obra de las intervenciones papa-
les hasta la famosa bula de Sixto N conocida como Mare magnum (1474)
a causa los poderes que concede a los frailes. 5
8
Hasta ahora esa compleja
historia fue vista casi slo bajo la ptica general de la rivalidad entre el clero
parroquial y el clero regular, lucha que abarca efectivamente tantos otros
problemas relativos a misas, sepulturas, limosnas, etc.; pero merecera una
investigacin que apunta al tema del fuero. Las controversias acerca de ese
problema dominan las dicesis de casi todos los pases de Europa en los
ltimos siglos de la Edad Media, tanto en lo concerniente a los recursos a
Roma como a escala de los concilios provinciales y los snodos diocesimos,59
En este caso, nos limitamos a recordar la repetida condena como hertica
de la afirmacin de Jean de Pouilly, doctor de la Universidad de Paris, segn
la cual quienes se confesaron con los frailes deben repetir la confesin "pro-
prio sacerdoti, quem dicit esse parochialem curatum"; esa condena, emitida
por Juan XXII en 1321, es repetida ms de un siglo despus por Eugenio IV
en 1447,
60
Es un ejemplo de la perduracin de una controversia que si por
un lado trajo aparejada notable confusin en la cristiandad de esos siglos,
por el otro demuestra el fracaso del Concilio Lateranense IV en su intento
de crear un sistema jurisdiccional orgnico e integrado.
57 R. Rusco ni, "I francescani e la confessione nel secolo xm': en Francescanesimo e
vita religosa dei laici nel seco lo xm, Ass, 1981, pp. 251-309.
58 H. Lippens, "Le droit nouveau des Mendiants en conflit avec le droit coutumier du
clerg sclier, du Concile de Vienne a celui de Trent", enArchivum Franciscanum
Historicum, No 47, 1954, pp. 242-292 (estudio no critico pero bien documentado).
59 Preciosas referencias para alumbrar el camino en L. G. Duggan, "Fear and
confession on the eve of the Reformation'; en Archiv fr Reformationsgeschichte,
No 75> 1984, pp.153-175. ,
6o H. Denzinger y A. Schonmetzer, Enchiridion symbolorum, definitionum et
declarationum de rebus fidei ei morum, Friburgo/B, 1963'\ nn. 921-923.
DE INVESllGACJONES
<.:rti''IA.I
6. LAS PRIMERAS SUMMAE CONFESSORUM
Desde la imposicin de la obligatoriedad de la confesin anual impuesta
por el IV Concilio Lateranense y especialmente despus de 1221 tambin
se desarrolla la inmensa produccin de guas para confesores, de las Sum-
mae confessorum o Summae de casibus conscientiae con las instrucciones
prcticas para la confesin. No dentro del mbito de un gnero literario
tan interesante en su adhesin a la realidad de la vida cotidiana, sino
incluso tan repetitivo y multiforme, en su imbricacin con otras vetas
limtrofes como la prdica y la pastoral, que difcilmente resulta domi-
nable. El anlisis de los interrogatorios predispuestos para los confe-
sores y el examen de sus contenidos en funcin de la historia social reque-
rira una indagacin aparte y, en cualquiera de los casos, no puede
efectuarse de modo vago sino que debe definirse claramente sobre la
base de requisitos individuales y especficos.
6
' Indudablemente, los entre-
lazamientos con los problemas vinculados a la jurisdiccin del fuero
penitencial son infinitos. Slo puedo dardos ejemplos tomados de inves-
tigaciones recientes que echaron luz sobre algunos aspectos de manera
particular. Un ejemplo es el relativo a ls pecados de la lengua: el exa-
men de ese pecado especifico al que se enlaza el problema de la men-
tira, del falso testimonio y del perjurio se sita en la frontera entre la es-
fera personal y la esfera social del pecado.
62
Un segundo ejemplo, una vez
ms tomado de esa misma veta de investigaciones, es el relativo al uso,
en el interrogatorio de los confesores, del esquema de los siete vicios o
pecados capitales heredado de la alta Edad Media (soberbia, envidia, ira,
pereza, avaricia, gula, lujuria) o del esquema proporcionado por el dec-
61 Las referencias bibliogrficas gua pueden encontrarse en el volumen Dalla
penitenza all' as coito, ya citado. Corno panoramas de ese gnero literario, vanse
P. Michaud-Quantin, Sommes de casuistique et manuels de confession au
moyen-age, Lille, 1962; L. E. Boyle, "Surnrnae confessorum'; en Les genres
littraires dans les sources thologiques et philosophiques mdievales, Lovaina,
1982, pp. 227-237 (con crticas puntuales al volumen anterior). De este ltlllo
-el mayor de esa literatura- es la compilacin de ensayos: L. E. Boyle, Pastoral
care, clerical education and canon law, 1200-1400, Londres, 1981. Vase tambin
L'aveu. Antiquit et moyen-age (actas de una mesa redonda organizada por la
cole Franc;:aise de Rome en marzo de 1984), Roma, 1986, en especial el ensayo
d P.-M. Gy; "Les dfinitions de la confession apres le quatrieme concile du
Latran", pp. 283-296.
62 C. Casagrande y S. Vecchio, I peccati del/a lingua. Disciplina ed etica del/a paro/a
nella cultura medievale, Roma, 1987; vase tambin P. Pro di, JI sacramento del
potere. I1 giuramento politico nella storia costituzionale dell'Occidente, Bolonia,
1992, pp. 174-186.
logo.
6
3 No carece de significado que desde comienzos del siglo xm, en
paralelo con el desarrollo del derecho cannico, se redescubra el declogo:
la juridizacin de la conciencia encuentra un punto de apoyo mucho ms
preciso en el esquema de la ley mosaica, donde pueden insertarse puntual
o forzadamente aun los preceptos positivos de la Iglesia (desde la honra
de rendirse a Dios hasta la veda de blasfemia o la santificacin de la fes-
tividad, por ejemplo); y en igual medida es interesante que en el surgi-
miento de la conciencia moderna y en la era de la turbacin resurja, en
cambio, el problema de la subjetividad del pecado.
Sin embargo, eso implica una gran atencin a las cadencias tempora-
les. En esa inmensa lectura de manuales para la confesin, cuyo flujo dura
casi tres siglos, para extinguirse en torno a 1520 (cuando la quema por parte
de Lutero del manual ms difundido, la SummaAngelica de Angel o da Chi-
vasso, tambin marcar simblicamente el final de una poca), es indis-
pensable desde el punto de vista del discurso acerca del fuero penitencial
separar al menos dos etapas. Una primera etapa llega hasta el fmal del siglo
xm, hasta la obra de Guillaume Durand, y se caracteriza por el predomi-
nio del derecho: las Summae forman parte de la literatura jurdica y del
derecho cannico de modo integral. El orden moral y el orden jurdico se
integran por entero tal como el fuero interno y el fuero externo no estn
separados entre s; el discurso de los autores de las sumas para confesores
es un discurso sustancialmente jurdico, un derecho penitencial.
64
En las
primeras dcadas del siglo XIV, el tema de la confesin todava compete
plenamente al derecho cannico como tratamiento de los problemas del
fuero interno eri los cuales el confesor es el juez espiritual.
6
5 En una segunda
etapa, cuyo surgimiento podemos vislumbrar en las ltimas dcadas del
siglo xm, los problemas relativos al fuero interno salen del mbito de la
literatura jurdica: en un primer momento, ese nuevo abordaje se desarro-
lla en la literatura teolgica y pastoral y luego, poco a poco, ingresa tam-
bin en los manuales de confesin. En la Summa de poenitentia de Serva-
santo de Faenza, en que prevalecen reflexiones teolgicas y filosficas acerca
63 C. Casagrande y S. Vecchio, "La classificazione dei peccati tra settenario e decalogo
(secoli xm-xv)'; enDocumenti e studi sulla tradizione filosofica medievale. Rivista
del/a Sodeta Intemazionale perlo Studio del Medioevo Latino, No 5,1994, pp. 331-395.
64 Vase el fundamental estudio de P. Grossi, "So mm e penitenziali, diritto
canonico, diritto comune'; en Annali della ~ c o l t i l Giuridica di Macerata, nueva
serie, No 1, 1966, pp. 95-134.
65 A. Garda y Garcia, B. Alonso Rodrguez y F. Can telar Rodrguez, "El Libro de las
confessiones de Martn Prez'; en Revista Espaola de Derecho Cannico, No 49,
1992, pp. 77-129 (reeditado en Miscellanea Domenico Maffei dicata, Goldbach, 1995,
vol. n, pp. 255-308).
de la tica junto con preocupaciones pedaggicas y pastorales;66 en la Summa
de de Friburgo, caracterizada por el ingreso de la reflexin pastoral,
q.ue sigue, por sobre todo, el pensamiento de santo Toms de Aquino: en
Cierto modo, una teologa prctica que ser progenitora de la futura teo-
loga moral como rama autnoma, 67
Nos interesa detenernos un instante en la primera etapa para resaltar que
ella las Summae confessorum son inequvocamente una subespecie de la
literatura jurdica: considero causante de un completo extravo afirmar,
como se ha. hecho,
68
que oscilan entre la analoga con el juez y la analoga
con el mdico. Su aporte influir sobre la literatura jurdica y sobre la for-
macin del pensamiento jurdico culto de la tarda Edad Media. 69 Una modi-
ficacin se producir, por cierto, en los siglos posteriores cuando tambin
se use la analoga con el mdico para respaldar la separacin de la esfera
respecto de la esfera jurdica, pero no durante el siglo xm;
para el Juez-confesor, en ese perodo bajo ninguna circunstancia es cues-
tin de analoga sino de instrucciones jurdicas precisas: se efecta la ana-
loga con el mdico para el caso del confesor (en ese mismo decreto del
I: Concilio La_teranense) pero tambin para el juez eclesistico (y enoca-
para el JUez secular) a propsito de las penas medicinales, aunque
se r.econozca el carcter peculiar y misericordioso del fuero peni-
tencial. El eJemplo ms clebre y asimismo ms seguido de tqdo el siglo
-ya que no podemos internarnos en esa enorme selva de manuales- es la
Summa de paenitentia compuesta, en su primera redaccin, alrededor de
1225, por Raimundo de Peafort, el mismo canonista que es penitenciario
romano y pocos aos despus ser encargado de la recopilacin oficial de
con Gregorio IX; l mismo proporciona con su biogra.fa el tes-
timomo ms concreto de la importancia jurdica del fuero penitencial. En
66 C. Casagrande, '"Predicare la penitenza'. La Summa de poenitentia di Servasanto
da Faenza'; en Dalla penitenza all'ascolto, pp. 59-101.
67 L. E. Boyle, "The confessorum of John of Freiburg and the popu!arization
of the moral of St Thomas and sorne of his contemporaries'; en
ca_re, clertcal education and canon law, 1200-1400 (ensayo No
3
).
68 N. "La confession dans les crits thologiques et pastoraux du xm siecle:
mdicatJon de !'lime o u dmarche judiciaire?'; en E aveu. Antiquit et Moyen-Age,
pp. 261-282,
69 W. Trusen, "Forum intemum und gelehrtes Recht im Spiitmittelalter. Summae
und Traktate als Wegbereiter der Rezeption'; en Zeitschrift
Savlgny-Stiftung (iir.Rechtsgeschichte. Kan. Abt., No 57,1971, pp. 8
3
-12
5
; y "Zur
Bedeutung des geisthchen Forum internum und externum fr die
spatmittelaitertliche Gesellschaft'; en Zeitschrift der Savigny-Stiftungftir
Rechtsgeschichte. Kan. Abt., No 76, 1990, pp. 254-285.
lA JUSTICIA DE lA IGLESIA 1 83
el titulus 34 de su libro m, despus de exponer la doctrina para entonces ya
consolidada acerca de los tres elementos del sacramento de la penitencia
(" confessio, contritio et mundatio") habla, principalmente, acerca de la con-
fesin, sobre la base de la constitucin del Concilio Lateranense y de las
penas que imponer; luego teoriza que el poder de atar y desatar se efecti-
viza de tres modos: con la absolucin (o su ausencia), con la imposicin
de penitencia y con la excomunin, sin cesura alguna entre el fuero de la
Iglesia y el fuero sacramental, aunque se enfaticen las peculiaridades de este
ltimo/
0
En las ltimas dcadas de ese siglo, Guillaume Durand, con su Spe-
culum iuris (en el cual el" de poenitentia et remissione" queda englobado
dentro del" ordo iudicialis")
71
concluye el periodo clsico del procedimiento
romano cannico y de la ley de la Iglesia: la ley humana tiene significado
solamente como instrumento para reprimir la audacia de los hombres
despus del pecado original, cuando la ley evanglica no basta para diri-
mir las lides entre los hombres/
2
l mismo redacta como obispo de Mende
un Aureum confessorium en que inserta el instituto de la confesin dentro
de la jerarqua deJa Iglesia, desde un sesgo episcopal: los miembros de la
curia romana deben dirigirse al penitencial, el arzobispo al patriarca o al
papa, el obispo al arzobispo o al papa, y as sucesivamente; quienes tienen
responsabilidades particulares en la Iglesia diocesana al obispo, y los dems
fieles a su prroco, sin cuyo permiso no pueden ser absueltos/
3
La Tabula
70 Raimundus de Pennaforte, Summa de paenitentia, ed. de X. Ochoa y A. Diez,
Roma, 1976, col. 869: "Dicuntur autem sacerdotes ligare et solvere tribus modis.
Primo ligant ve! solvunt, id est, ostendunt aliquem ligatum ve! solutum ...
Secundus modus ligandi est, cum satisfactionem paenitentiae confitentibus
imponunt; ve! solvendi cum de ea aliquid dimittunt, ve! per eam purgatos ad
sacramentorum communionem admittunt ... Tertius modus est, qui fit per
excommunicationem':
71 G. Durand, Speculum iudicale illustratum et repurgatum a Giovanni Atzdrea et
Baldo degli Ubaldi, Basilea, 1574 (reed. Aa!en, 1975), t. I, Proemio, p. 2: "Quae
siquidem animalia senas habet alas. Per sex alas, sex leges ntellige; prima est !ex
naturalis, secunda mosaica, tertia prophetica, quarta evangelica, quinta
apostolica, sexta canonica".
72 Ibid., pars IV, tit. ; "cum !ex Evangelica non videretur sufficere ad emergentium
decisiones causarum humana iura inventa sunt ut per ea hominum coerceatur
audacia. Tutaque sit nter mprobos nnocentia et ut homines discant honeste
vivere, alterum non laedere; ius suum unicuique tribuere ... et ut boni nter malos
quiete vivant ... et ne quis auctoritate propria sibi praesumat sumere ultionem':
Vase G. Fransen, 'Taspect religieux du droit'; en Chiesa, diritto e ordinamento
del/a "Socetas Christiana" nei secoli xr e XII, p. 165.
73 J. Longiere, "La Pnitence selon le Repertorium, les Instructions et Constitutions, et
le pontifical de Guillaume Durand'; en P. M. Gy (ed.), Guillaume Durand veque de
Mende (v.1230-1296). Canoniste, liturgiste et homme politique, Parfs, 1992, pp.105-136.

1
1
1
utriusque iuris de Juan de Erfurt, redactada alrededor de 1281, abarca tanto
el fuero contencioso como el interior y en ella el utrumque ius del ttulo se
refiere no a la relacin entre el fuero civil y el eclesistico, sino a la relacin
entre el fuero contencioso y el interior; a menudo los manuales posterio-
res tambin seguirn dirigindose a los "scholaribus utriusque iuris".74 Con
todo, el propio Juan de Erfurt en su ms difundida Summa confessorum
-redactada ms tarde y ya imbuida de las nuevas problemticas teolgicas-,
despus de retomar la doctrina para ese entonces ya consolidada acerca
del poder de las llaves y su ejercicio en ambos fueros, admite su incomodi-
dad: la brecha entre el fuero interior (iudicium poli) y el contencioso (iudi-
cium fori) es tan grande que vuelve imposible una homologacin jurdica,75
Pocos aos ms tarde, DanteAlighieri, situando a Graciano en el para-
so entre Toms de Aquino y Pietro Lombardo, aduce como gran mrito
de aqul haber conciliado ambos fueros: Quell' altro fiammeggiare es ce del
riso/ di Grazian, che l'uno e l'altro foro/ aiuto st che piace in Paradiso (Para-
diso, x, vv. 104-105); por cierto, no se trata de la conciliacin del fuero secu-
lar con el eclesistico (como errneamente sealan algunos comentarios)
sino del fuero interno penitencial con el fuero externo contencioso, den-
tro del derecho cannico y de la teologa/
6
En este sentido, coincidimos
por completo con la intuicin de Grard Fransen: que utrumque ius fue
cannico en el perodo aqu considerado y recin en una poca posterior
surgirn con claridad las contradicciones entre el pensamiento canonista
y el pensamiento teolgico/l
74 W. Trusen, "Die gelehrte Gerichtsbarkeit der Kirche'; p. 497.
75 N. Brieskorn, Die Summa confessorum des ]ohannes von Erfurt, 3 vols., Frankfurt
del Main, 1980-1981, 1, p. 3 (1, 1, 1): "Licet autem in hoc conveniat iudicium fori et
poli, quod ad utrumque requiritur haec duplex auctoritas, tamen in duobus
differunt, videlicet, quia in indicio fori confessus condemnatur, (in iudicio) poli
confessus absolvitur, (in iudicio) fori confesso creditur contra se, non pro se, (in
iudicio poli) confesso creditur contra se et pro se, un de si tota villa diceret
aliquem esse fornicatum, et ipse in confessione neget, teneor sibi plus credere
quam omnibus aliis. Quia ergo ad absolutionem requiruntur claves, ideo laicus
non potest absolvere ... Nam potestas absolvendi a peccatis fundatur super claves
et iurisdictionem voluntariam, (potestas absolvend) ab excommunicatione
fundatur tantum super iurisdictionem contentiosam':
76 lo demostr Francesco Calasso: "Il diritto comune come fatto spirtuale'; mora
dtsponible en Introduzione al diritto comune, Miln, 1970 (reirnpr.), p. 164; cf.
A .. Cavanna, Storia del diritto moderno in Europa, 1: Le fonti e il pensiero giuridico,
Miln, 1982, p. 81 [traslado de los versos de la Commedia: otro fulgor brota
de la risa de Graciano, que a uno y otro fuero ayud en modo agradable al Paraso'].
77 D. Maffei, "Ricardo di Grard Fransen (1915-1995)'; p. 473: ''Tengo la sensacin de
que antes de cierta poca el utrumque ius es cannico':
7 LA INQUISICIN Y EL PECADO OCULTO
Dentro de ese contexto indaguemos el hacimiento y el desarrollo del tri-
bunal de la Inquisicin, entre fines del siglo XI y las primeras dcadas del
xm, como parte de la justicia de la Iglesia: como su lmite externo, ten-
diente a incidir sobre aquellos sospechados de hereja pero tambin
-aspecto muy a menudo olvidado- como herramienta para imponer la
disciplina interna contra la corrupcin y, en especial, contra la simona,
herramienta que suplanta los viejos procedimientos de indagacin basa-
dos sobre la "infamia" pblica y sobre el juramento purgatorio del clrigo
indagado/
8
sta es una innovacin radical en relacin con el derecho pre-
vio, porque por primera vez constituye un instrumento racional y forma-
lizado en el cual la exclusin de los testimonios y el interrogatorio, la bs-
queda de pruebas, dejan abolidos los restos del juicio de Dios (que, como
ya se mencion, es condenado en el mismo Concilio Lateranense IV), pero
al mismo tiempo es fruto de esa evolucin. No podemos ni queremos
hacer una historia de la Inquisicin, aunque todava han de investigarse
muchos aspectos suyos -pese a los miles de pginas ya escritas- desde la
perspectiva jurdico-institucional/9 El inquisidor, por lo menos en un pri-
mer abordaje, formalmente nada tiene que ver con el fuero penitencial:
es un juez externo en una causa criminal y debe atenerse al mandato
recibido y a las formas procesales; pero su imbricacin con el fuero peni-
tencial es fortsima. Con distinta sensibilidad, canonistas y telogos, como
78 P. Landau, Die Entstehung des kanonischen Infamiebegriffs von Gratian bis zur
Glossa ordinaria, Colonia/Graz, 1996.
79 El volumen de referencia para el perfil jurdico-institucional sigue siendo C.
Henner, Beitriige zur Organisation und Competenz der piipstlichen Ketzergerichte,
Leipzig, 1890. Una investigacin ejemplar es la de L. Kolmer, Ad capiendas
Die Ketzsrbekiimpfimg in Sdfrimkreich in der ersten Hiilfte das 13 ]hs. und dte
Ausbildung des Inquisitionsverfahrens, Pars, 1982. Acerca de la figura jurdica del
imputado de hereja en el derecho cannico clsico, vanse mora tambin R.
Maceratini, Ricerche sullo status giuridico del!' eretico nel diritto romano-cristiano
e nel diritto canonico clasico (da Graziano a Uguccione), Padua, 1994; M. Bello m o,
"Giuristi e inquisitori del Trecento. Ricerca su testi di Jacopo Belvisi, Taddeo
Pepoli, Rccardo Malombra e Giovann Calderini'; en Per Francesco Calasso.
Studi degli allievi, Roma, 1978, pp. 9-57 (sobre la particin de los bienes del
hertico condenado y, en trminos generales, los problemas de su herencia).
ltimas visiones de conjunto, con reenvo a la bibliografa previa: P. Segl (ed.),
Die Anfiinge der Inquisition in Mittelalter (ensayos de P. Segl, W. Trusen, L.
Kolmer y otros), Colonia/WeirnarNiena, 1993; L. Paolini, "L'eresia e
l'inquisizione. Per una complessiva rconsiderazione del problema", en Lo spazio
letterario de/medioevo, 1/n (La circolazione del testo), Roma, 1994, pp. 361-405.
san Bonaventura y santo Toms, ponen de relieve que el confesor debe
preservar el secreto de la confesin sacramental aunque resulte prudente
hacer llegar a la autoridad superior, sin traicionar el secreto, noticias del
riesgo de hereja.
80
En el Concilio de Narbona de 1243 -punto para
la elaboracin de la estrategia inquisitorial- se estipula para la absolucin
del hertico una estrecha conjuncin entre la confesin y el proceso inqui-
sitorio, pasando de una prctica que para la absolucin tena en cuenta
la confesin previamente realizada, en determinadas condiciones, ante
un sacerdote a una prctica que bajo ningn concepto tiene en cuenta la
declaracin del confesor.
81
En esta coyuntura hacemos nfasis slo sobre algunos aspectos, funda-
mentales para nuestro presente sondeo acerca de los fueros. El primero es
que ya no hay una distincin entre la esfera del pecado y la esfera del cri-
men sobre la base de la incierta pero, pese a todo, siempre vvida distin-
cin entre el pecado que involucra nicamente al pecador en su vnculo
con Dios y el pecado que involucra a la sociedad: en la hereja, ambos aspec-
tos estn en copresencia, fusionados uno en el otro. La diferenciacin entre
pecado venial y pecado mortal est tanto ms matizada y en gran medlda'
depende del derecho de la Iglesia: no se consideran como pecados graves
los cometidos contra la ley divina, contra el declogo, y pecados leves aque-
llos cometidos contra los preceptos positivos del derecho cannico. La lnea
demarcatoria que define la gravedad de los pecados -y, por consiguiente,
su atribucin a los distintos fueros- no coincide con la existente entre los
rdenes jurdicos de conjunto.
En segundo lugar, todo pecado, aun el ms leve y oculto, puede tornarse
grave y cobrar la forma del crimen, no sobre la base de su importancia obje-
tiva, sino en cuanto desobediencia a la autoridad constituida. En mi opi-
nin, Bernardo de Clairvaux es aquel que mejor teoriza; a mediados del
siglo xn, ese cambio: es preciso obedecer a los superiores como a Dios; y
toda falta, no slo la venial como materia sino tambin la oculta y mera-
mente de pensamiento, puede volverse grave si implica un desdn (con-
temptus) por la autoridad constituida; es preciso tomar en consideracin
So P.-M. Gy, "Le prcepte de la confession armuelle (Latran IV, c. 21) et la dtection
des en Revue des Sciences Philosophiques et Thologiques, N 58, 1974,
pp. 444-450.
81 C. Henner, Beitrage zur Organisation und Competenz der papstlichen
Ketzergerichte, pp. 235-242. L. Paolini, Il "de officio inquisitionis': La procedura
inquisitoria/e a Bologna e a Ferrara nel Trecento, Bolonia, 1976, p. So: "Cuando se
trata de la penitencia y la conversin de un hertico, no debe creerse nicamente
al confesor".
lA JUSTICIA OE lA iGlESIA 1 87
no la calidad del pecado sino la intencin de quien peca.
82
El tema del
contemptus, del desprecio por la autoridad; se vuelve dominante, como ya
se advirti, en el pensamiento de los decretistas.
83
Los pecados contra la
autoridad, contra el poder, son asimilados al pecado contra natura y, por
ende, no resultan acatables al fuero interno de la penitencia.
84
La impre-
sin es que tambin en la lucha contra la hereja y en el desarrollo de la
actividad inquisitorial de dcada en dcada se vuelve cada vez ms impor-
tante, respecto del contenido dogmtico stricto sensu, la rebelin contra
la autoridad de la Iglesia, la hereja de desobediencia: cualquier desobe-
diencia tiende a ser definida como hereja y cualquier herja se vuelve auto-
mticamente delito contra la autoridad de la Iglesia.
85
Pienso que debe rele-
erse en este contexto la afirmacin incluida en la glosa ordinaria al Decreto
de Graciano, "Ecclesia de occultis non iudicaf'. Pienso que incluso las afir-
maciones realizadas hace tantos aos por Stephan Kuttner en un clebre
ensayo han de reverse de acuerdo con esta gradual superposicin entre el
fuero interno de la conciencia, el fuero penitencial y el fuero de la Igle-
sia.s6 Todo el pensamiento canonista parece confirmar el planteo de Gra-
ciano acerca de la imposibilidad de un juicio eclesistico en fuero externo
para los pecados ocultos; pero se afirma, para justificar la excepcin en caso
de hereja, la tesis de que existe una zona gris de pecado cuasi oculto, en
la cual es deber del inquisidor indagar toda sospecha: todava dos siglos
despus la "palabra no oda" del hertico, segn Toms de Vio (el Caye-
tano) estara oculta no per se sino per accidens.
87
En realidad, la praxis de
s
2
Bernardus, De praecepto et dispensatione, en Patrologa Latina, 182, cols. 875-876:
"Quod si reatum, et peccatum? porro omne peccatum contra Dei mandatum
praesumitur. Quod autem contra mandatum praesumitur inobedientia dicitur ...
Peccata quippe sunt et Deus prohibet omne peccatum: et tamen venialia, non
criminalia reputantur, excepto cum per contemptum vertuntur in usum et
consuetudinem: et tune non peccati species, sed peccantis intentio pensatur".
83 S. Kuttner, Kanonistische Schuldlehre von Gratian bis auf dieDekretalen Gregors
IX. Systematisch a uf Grund der handschriftlichen Quellen dargestellt, pp. 28-30.
84 J. Chiffoleau,.''Dire l'indicibile. Osservazioni sulla categora del 'nefandum' da!
xn al xv secolo", en J. -C. Vigueur y A. Paravicini Bagliani ( eds. ), La paro la
all'accusato, Palermo, 1991, pp. 42-73.
85 Vase tambin. P. Pro di, Il sacramento del potere, pp. 122-130 y 339-349
86 S. Kuttner, "Ecclesia de occultis non iudicat. Problemata ex doctrina poenali
decretistarum et decretalistarum a Gratiano usque ad Gregorium PP. De';
en Acta congressus iuridici internationalis VII saeculo a decretalibus Gregorii IX
et XIV a codice iustiniano promulgatis, m, Roma, 1936, pp. 225c246.
87 H. A. Kelly, "Inquisitorial due process and the status of secret en
Proceedings of the Eight International Congress o[ Medieval Canon Law, Ciudad del
Vaticano, 1992, pp. 407-427 (el tramo citado consta en p. 418). En realidad, el
este perodo y aun de los siglos posteriores parece, sin excepcin, tendiente
a construir excepciones al principio de injuzgabilidad del pecado oculto
en el afn de prevenir y castigar los crmenes que pueden ser considera-
dos peligrosos para la Iglesia y para la sociedad, aun antes de que stos se
vean concretados en actos exteriores, do el tema de la disuasin y
la necesidad de la intervencin pblica con una insistencia que tambin ten-
dr fuertes consecuencias sobre el desarrollo del derecho penal secular.ss
Con el desarrollo de las herejas ctaras y valdenses, a partir de la segunda
mitad del siglo xn, llega a tomar cuerpo un estrecho entramado entre el
proceso inquisitorial y el fuero penitencial en la persecucin del pecado
oculto, del pecado de intencin.
89
Ya Graciano haba abierto el camino,
pero en un contexto completamente distinto, diciendo que aunque la ley
civil concierne slo a los actos externos, ciertas veces es necesario juzgar
tambin la mera intencin; en cualquiera de los casos, el concepto de pecado
-sobre el cual se ejerce la jurisdiccin de la Iglesia- cubre tambin las cul-
pas de pensamiento.
90
Los acuerdos entre los papas y los emperadores,
razonamiento del Cayetano es ms complejo: el juicio acerca del pecado oculto
no puede tener lugar ms que en el fuero penitencial; pero, dado que para llevar
adelante aqul son necesarios tanto el poder de orden cuanto el de jurisdiccin,
no puede separarse el pecado oculto (Ciertamente sujeto al poder de orden) del
pecado manifiesto; quien debe exponer su pecado es quien se confiesa, sin omitir
siquiera el "peccatum cordis" que ha ofendido a Dios, en tanto el confesor mismo
es ministro de Dios: "Hoc autem constat, quod non fieret si omnino occulta
peccata cordis non accusarentur, ut igitur de peccatis cordis possit ad arbitrium
offensi recompensare, oportet peccatorem offensas cordis, subijcere ipsius Dei
offensi iudicio, in persona sui ministri. .. Et si perspicacius fueris in tui tus, vide bis
quod quo ad forum poenitentialem potestas ordinis concurrit directe respiciens
ipsa peccata; potestas autem iurisdictionis concurrit directe respidens personam
peccatoris, ut scilicet peccator sit subditus sacerdoti. .. ': Thomae De Vio
(Caietanus), Opuscula omnia, Venecia, 1594 (Tractatus v de confessione), f. 37.
88 R. M. Fraher, "Preventing crime in high Middle Ages: The Medievallawyers'
search for deterrence", en J. Ross Sweeney y S. Chodorow ( eds. ), Popes, teachers,
and canon law in the Middle Age, pp. 212-233.
89 Este entramado entre confesin e inquisicin no nace, pues, durante la era de la
Contrarreforma. Segn pienso, puede afirmarse que la restitucin del _
procedimiento inquisitorial con la fundacin de la Congregacin romana del S.
Oficio de la Inquisicin, en 1542, representa solamente un ltimo vuelco
-limitado a los territorios en que el papa todava posee una soberana directa o
indirecta en los asuntos temporales- de un fenmeno que en el siglo xm
pertenece a la cotidianidad jurdica normal. Muy distinto es, desde luego, el
contexto de novedad proporcionado por el Estado moderno y puesto de
manifiesto especialmente en la Inquisicin espaola.
90 Gratianus, Decretum, Causa xxxnr, q. 3 (de poeriitentia), dist. r, c. 20, ed. de A.
Friedberg, r, col. 1163: "Cogitatio non meretur penam lege civili, cum suis terminis
desde el de Federico Barbarroja y Lucio III, son los que modifican por com-
pleto el marco de accin y, con la campaa contra los en el norte
de Italia y el sur de Francia, entre los aos de 1179 y 1184, as1st1mos a un ver-
dadero viraje.9
1
Las innovaciones derivadas del derecho romano, sobre la
base del procedimiento de infamia a que se aludi ms arriba, permiten
sumar al sistema previo el procedimiento de intervencin de oficio, desde
lo alto, aun en el caso de meras sospechas, y aunar la conminacin de las
penas temporales y las espirituales.
92
Se concibe la hereja como rup-
tura de la promesa bautismal, como ruptura de un contrato y perJuno, por
ende condenada como la mxima culpa antisocial.
93
A la excomunin se
une la pena de proscripcin, secuestro de bienes, destruccin de propie-
dades. Inocencia III introduce explcitamente en la persecucin de la here-
ja la categora de crimen laesae maiestatis, propia del derecho r.omano,
milando directamente no slo el principio de pena de muerte, smo tambin
el de confiscacin de bienes al castigo ejercido sobre los descendientes, an-
que stos sean inocentes.94 La nocin "majestad" se traslada del plano pol-
tico al plano espiritual y da origen a un "crimen laesae maiestatis divnae"
con cuyos ropajes se reviste una "razn de Iglesia" que anticipa en cierto
modo el sucesivo advenimiento de la "razn de Estado".
95
El emperador
Federico II retoma este principio y en 1224 introduce, en coherencia con
ello, la tortura y la pena del cadalso para los herticos, expandiendo ms
tarde su aplicacin paulatinamente en las sucesivas constituciones; Gre-
est. Discernuntur tamen a maleficiis ea, que de iure effectum desiderant.
In bis eninl non nisi animi iudicium consideratur" y c. 25 (segn el modelo de
S. Jernimo), ibid., col. 1164: "Omnis iniquitas, et oppressio, et iniusticia, iudicium
sanguinis est: et licet gladio non occidas, voluntate tamen interficis':
91 V anse los ensayos incluidos en el volumen Le credo, la mora/e et l'inquisition
( Cahiers de Fanjeaux, N 6), Toulouse, 1971.
92 W. Trusen, "Der Inquisitionsprozess: seine historischen Grundlagen und frhen
Formen'; en Zeitschrift der Savigny-Stiftungfr Rechtsgeschichte. Kan. Abt., N 74,
1988, pp. 168-230. .
93 E. F. Vodola, "Fides et culpa: the use of Roman law in Ecclesiastical ideology';
en B. Tierneyy E. P. Linehan (eds.), Studies on medievallaw and government
presented to Walter Ullmann on his seventieth birthday, Cambridge, 1980, pp. 63-97.
94 W. Ullmann, "The significance oflnnocenz III's Decretal 'Vergentis"; en tudes
d'histoire du droit canonique ddies aG. Le Bras, vol. r, pp. 729-741.Ibid., vol. n,
pp. 931-942: H. Maisonneuve, "Le droit romain et la doctrine inquisitoriale".
95 V. Piergivanni, "La lesa maesta nella canonistica sino ad Ugoccione'; en
Materiali per una storia della cultura giuridica, 1972, N 2, pp. 53-88. Acerca del
problema ms general del crimen laesae maiestatis, vase la obra ya clsica
de M. Sbriccoli, Crimen laesae maiestatis. JI problema del reato politico alle soglie
della scienza penalistica moderna, Miln, 1974, en especial pp. 346-348.
gorio IX e Inocencia N acogen esta legislacin en sus Decretales difun-
diendo, con la constitucin de las provincias inquisitoriales estables
d . , 1 en
ca a regwn, as penas del cadalso y de la confiscacin de bienes en toda 1
cristiandad. Paradjicamente, pero no demasiado, pienso que puede afir:
marse el procedimiento inquisitorial es la parte del derecho cannico
ms dommada por las normas del Corpus Iuris civilis justiniano.
8. LA EXCOMUNIN, LOS "PECADOS RESERVADOS"
Y EL DESARROLLO DE LA PENITENCIARiA
Si la Inquisicin el lmite externo del fuero de la Iglesia, el sis-
tema de. excomumn y reserva de la absolucin de algunos tipos de pecado
a los obtspos, Y en especial al pontfice romano, representa en cierto modo
el lmite interno del fuero de la Iglesia en direccin hacia la justicia de Dios
para el control de la conciencia. Desde luego, aqu no podemos entrar en
una historia interna del llamado derecho penal eclesistico, de la exco-
munin Y de las dems censuras eclesisticas como la interdiccin terri-
torial o la deposicin de los clrigos: como de costumbre, remitimos a las
entradas de diccionarios y a la bibliografa incluida en ellas,96 Apartarse
de la comumn de los fieles -de la excomunin mayor (
0
excomunin en
estricto) a la excomunin menor, como acto en que slo era sus-
pendido de los sacramentos- tena consecuencias sociales y econmicas
graves que son bien conocidas, por lo menos en lo tocante a varios pases,
96 Para una visin de conjunto y un primer conocimiento R Helmh 1
(( ' o o z,
as legal sanctwn: the attitude of the Medieval canonists'; en
der Savtgny-Stiftung fo_r Kan. Abt., No 68,
19
8
2
, pp.
202-218, E. F. Vodola, Excommumcatwn m the Middle Ages, Berkeley/Los
1?86, En este ltimo estudio se sostiene (p.
3
6) que, entre fines
del Siglo xrr Y conuenzos del xm, la excomunin se dividi en dos sanciones
esencialmente distintas: "El fuero penitencial, si bien se ocupaba del pecado
mortal, slo conserv la pena de exclusin de la Eucarista y de otros
sacramentos, que pronto seria llamada 'excomunin menor: La excomunin
mayor, que supone la exclusin social completa de la tradicin bblica, era
facultad de los tribunales eclesisticos. Los jueces que la imponan no
necesitaban haber sido ordenados sacerdotes (requisito que muchos no
sino el poder de jurisdiccin, la autoridad para disciplinar a los
suetos No creo que las cosas sigan esos cauces tan simples. Para un panorama
acerca del derecho penal, vase W. Rees, Die Straftgewalt der Kirche. Das geltende
s:raf!echt a uf der Grundlage seiner Entwicklunsgeschichte, Berlin,
1993
(con
b1bliografia muy amplia y actualizada).
lA JUSTICIA OE lA IGLESIA 1 91
. que bien conocidas son las culpas, muy.a de ndole pura-
-mente secular (pagos no efectuados o promesas mcumplidas, etc.) que eran
sa de las excomuniones y los procedimientos conexos (con gran fre-
;_cau d'd d 1
cuencia mediaba la intervencin del poder secular, a pe I o e a auton-
-dad religiosa y se encarcelaba al culpable ),
9
7 Aun ms devastadoras podan
' ' las consecuencias de la pena de interdiccin, que adems de suspen-
ser .
der la administracin de los sacramentos en toda la extensin de un tern-
torio (cuyos habitantes o responsables polticos se hubieran tornado cul-
pables frente a la Iglesia), tena como correlato la interdiccin trnsitos
transacciones comerciales.9
8
En cualquiera de los casos, el obispo reserva
:s mismo o a sus propios delegados la absolucin de algunos pecados ms
graves para delitos 11'1.s graves: entre ellos. se encuentra la de la
excomunin mayor.99 En este contexto, mteresa anotar una circunstan-
cia, demasiado soslayada por los estudios especializados: sobre la base del
nuevo derecho cannico, en el perodo de su mayor desarrollo, la disci-
plina de la penitencia y el derecho penal eclesial, el fuero interno y el
externo son dos aspectos del ejercicio de un mismo poder, pese a las dife-
rencias que intentarn elucidar en el siglo xm y en los siglos posteriores
en la dimensin terica los defensores de la curia romana; en ese enton-
ces se plasm histricamente un malentendido, un equvoco que gravit
hasta nuestros das,
100
Entre la excomunin, la reserva al papa de la abso-
lucin de los pecados ms graves y el poder pontificio de dispensar de las
irregulariadades previstas por el derecho cannico (como, por ejemplo, los
votos para los religiosos, los nacimientos ilegtimos para los eclesisticos,
los impedimentos matrimoniales) no hay interrupcin alguna de conti-
97 F. D. Logan, Excommunication and secular arm in medieval England. A study in
legal procedure from thirteenth to sixteenth century, Toronto, 1968. . .
98 Ya es clsico el ejemplo de Florencia, estudiado por R. Trexler, The spmtual
power. Republican Florence under interdict, Leiden, 1974.
99 As consta en las constituciones sinodales de Florencia de 1310 (en R. C. Trexler,
Synodallaw in Florence and Fiesole, 1306-1518, Ciudad del Vaticano, 1971, p. 286):
"Et quod nullus sine nostra licentia speciali, absolvere m
hiis casibus qui nobis tamquam episcopo reservantur. QUL casus hh sunt: scihcet
absolvere excommunicatos maiore excommunicatione, incendiarios voluntarios,
homicidas falsarios, ecclesiarum immunitatis et libertatis ecclesiastice
violatores,'sortilegos, et commutationes votorum. Ornnes alias casus subditis
nostris dimictimus et cornmictimus':
100 K. Morsdorf, "Der Kirchenbann im Lichte der Unterscheidung zwischen
ausserem und innerem Bereich': en J. Lindemans y H. Demeester ( eds.), Lber
amicorum Monseigneur Onclin, Glembleux, 1976, pp. 36-49; Ch. Munier,
"Disciplina pentenziale e dirftto ecclesiale'; en Concilium, xr, 7,1975,-
pp. 37-48.
:,.,
92 1 U.NA HISTORIA OE LA JUSTICIA
nuidad: basta dar una mirada a los listados de los poderes reservados al
papa segn los canonistas del siglo xm.'
01
A partir del siglo anterior, con el segundo Concilio Lateranense de 1139,
haba nacido el nuevo procedimiento de la excomunin latae sententiae,
esto es, en la cual uno no reciba condena sobre la base de una sentencia per-
sonal e individual, como en la praxis tradicional: se incurre de modo auto-
mtico en la excomunin por haber cometido un hecho configurado como
hiptesis delictiva sin que deba abrirse el proceso judicial relativo. En ese
mismo concilio se invocaron intervenciones pontificias previas y la tradi-
cin de la peregrinacin penitencial para establecer el anatema y la reserva
al papa de la absolucin de algunos pecados ms graves, como el sacrilegio
y la violencia contra clrigos y monjes, sustrayendo estos casos a la juris-
diccin del obispo "etnullus episcoporum illum presumatabsolvere, nis mor-
tis urgente periculo':'
02
Los casos de excomunin de este nuevo tipo se mul-
tiplican durante el siglo xm, tanto en la legislacin universal de la Iglesia
como en la local, de los concilios provinciales y de los snodos diocesanos,
uniendo en una extraa confusin culpas atinentes a la fe, la disciplina ecle-
sistica, la moral y culpas meramente temporales como el incumplimiento
de promesas o deudas contradas; a la vez, aumentan las consecuencias de
la excomunin en la dimensin de la prdida de derechos civiles. El nuevo
derecho de las decretales desarrolla de modo generalizado la prctica de la
reserva al pontfice de la absolucin de los pecados considerados ms gra-
ves, en detrimento de la autoridad de los obispos: el poder de los obispos
de reservar a su propia autoridad cierta cantidad de casos de pecados per-
manece en vigor, pero no se define con claridad en el mbito jurdico, con
notables diferencias de dicesis a dicesis en los siglos posteriores, hasta la
era postridentina.
103
Sin entrar en detalles relativos al instituto de los peca-
dos reservados, considero que puede afirmarse sintticamente que la cano-
101 R. C. Figueira, "Papal reserved powers and the limitations on Legatine
authority'; en J, Ross Sweeney y S. Chodorow ( eds. ), Popes, teachers, and canon
law in theMiddleAges, pp.191-211 (se mencionan 112 tipologfas de poderes
reservados).
102 Can. 15, Conciliorum oecumenicorum decreta, ed. de G. Alberigo, J. Dossetti,
P. Joannou, C. Leonardi y P. Prodi, p. 200. Este canon es retomado y explicado
en P. Brete!, "Des 'pchs rservs'. Droit canonique et pratique littraire'; en J.-C.
Aubailly ( ed.), Et e' est la fin ... Hommage a]. Dufournet, Pars, 1993, I, pp. 269-279.
103 J. Grisar, "Die Reform der 'Reservatio casuum' unter Papst Clemens VIII'; en
Saggi storici intorno al papato dei professori della Facolti'l di Storia Ecclesiastica,
Roma, Universita Gregoriana, 1959, pp. 305-385 (en las primeras pginas hay una
breve sntesis histrica acerca del instituto de los casos reservados desde sus
orfgenes primeros).
LA JUSTICIA DE lA IGlESIA 1 93
nistica y la teologa del Duecento teorizan de modo muy homogneo que
junto al poder de la orden es tambin necesario para el ejercicio de la con-
fesin un poder de jurisdiccin y que todo cristiano tiene usualmente tres
"sacerdotes r o p r i i ~ tres jueces que pueden absolver en primera persona o
por delegacin: el sacerdote propio, el obispo propio, el papa. En cuanto
prctica, reservar algunos casos considerados ms graves al juez superior
garantiza, al menos en teora, el funcionamiento del sistema. A mediados
de ese siglo, el fuero penitencial se muestra, en todo caso, ya configurado
como un sistema integrado en cuya base estn los meros confesores (prro-
cos o mendicantes delegados directamente por el papa) mientras los tri-
bunales decanales o sinodales ("Sendgerichte" en tierras alemanas, naci-
dos de la prctica de la visita pastoral del obispo o de un delegado suyo a
los territorios de la dicesis) y el tribunal episcopal mismo se fijan como
sede de juicio intermedio; la sede apostlica permanece como tribunal
supremo y ltima sede de juicio: el sistema funciona por medio de la reserva
de casos a la autoridad superior.'
0
4 En realidad, en la vida concreta -y en este
aspecto casi todo queda por fudagar- el sistema nunca parece haber fun-
cionado de un modo claro, al menos en los dos primeros peldaos de jui-
cio: en la base est la rivalidad entr los prrocos-curas y los miembros de
las rdenes religiosas, que gozan, como ya se mencion, de amplsimos
privilegios tambin en el mbito de la absolucin de pecados. En primer
trmino, la cantidad de casos reservados a los obispos se limita a los deli-
tos "enormes" (irregularidades de los clrigos, excomuniones mayores, incen-
diarios, homicidas, falsarios, quebrantadores de las inmunidades eclesis-
ticas, etc.); lugo se ampla de modo desigual, segn las costumbres y los
intereses locales, con una creciente confusin durante los siglos siguientes,
hasta el orden tridentino que se tratar ms adelante.
104 E. H. Reiter, "A Treatise on confession from the secular 1 mendiant dispute: the
'casus abstracti a iure' ofHerman of Saxony, OFM'; en Mediaeval Studies, N 57,
1995, pp. 1-39. Un extracto del proemio del tratado: "Prefate igitur universalis
potestatis beati Petri eodem numero usque in finem seculi continuat auctoritas
in summis pontificibus legitimis cum heredibus diversis numero sibi
succedentibus. Licet enim piures sint apostolici sacerdotes eo quod morte.
prohibeantur permanere, apostolica tamen potestas una est numero per sedero
que non moritur continuata et usque in finem seculi duratura. Ne itaque
delinquen di incentivum prebeat facilitas venie, per summos pontfices in sacris
est provisum canonibus ne quilibet peccator a quolibet peccato absolv possit a
quolibet confessore. Ut casus superioribus reservati et de quibus se non habent
intromittere inferiores sub compendio habeantur, et ut confessores simplices in
administratione sacramenti penitentie sic habere se sciant ut ipsorum non
vituperetur ministerium, procedo per infrascriptos artculos':
De modo ms claro se desarrolla, en cambio, la reserva papal de la abso-
lucin de las censuras eclesisticas y de los casos reservados. A mediados
del siglo xm se introduce la usanza, por parte del pontfice, de proclamar
solemnemente con una bula cada ao, el da de jueves santo (de ello deriva
el nombre Bulla in caen a Domini), los casos de excomunin generales cuya
absolucin queda res,ervada al papa. En primer lugar, se contemplan los
delitos contra la fe y contra los bienes y propiedades de la Iglesia romana,
pero tambin se tienen en la mira los ilcitos emergentes en la sociedad
del primer capitalismo, que est naciendo, y por sobre todo en el campo de
la restitucin de lo adeudado y la usura. Estos procedimientos se difun-
den por toda la cristiandad, en conflicto pero tambin en alianza con las
nuevas monarquas, las cuales estn surgiendo y, dada la debilidad de sus
estructuras judiciales, encuentran en las normas penales eclesisticas la
herramienta ms fuerte para desarrollar su poder propio.'
0
5
Durante ese mismo perodo, entre fines del siglo xn y la primera mitad
del xm, nace de la figura del penitenciario papal, esto es, del cardenal dele-
gado para la absolucin de los pecados reservados al propio papa, el tri-
bunal de la Penitenciara apostlica como institucin, como tribunal para
la solucin de los casos en que se tocan problemas del fuero interno que
tienen reflejos en la esfera externa: pecados resrevados, censuras, conce-
siones de dispensas (por carencia de un origen legtimo indispensable para
la promocin a las rdenes sacras, por la salida o paso de un orden reli-
gioso a otro, por los impedimentos matrimoniales, entre otros motivos).
106
En la fundacin y en el primer funcionamiento de la Penitenciara no hay
rastros de una diferenciacin entre un fuero sacramental y un fuero no
sacramental: el cardenal penitenciario recibe de Gregario X y Martn IV
el poder de absolver y dispensar, cuando el caso es secreto, "sine litteris et
testibus in foro confessionis"; la nica distancia es con el fuero pblico
contencioso (cuando estn en juego intereses de terceros), sobre el cual
no puede incidir el acta de la Penitenciara: el comienzo de una distincin
dentro del fuero interno -permtasenos el calembour- entre un fuero estric-
tamente sacramental y un fuero no sacramental o cuasi sacramental recin
105 El caso ms estudiado es el de Inglaterra: F. D. Logan, Excommunication and the
Secular Arm in Medieval England.
106 Sigue siendo fundamental, en cuanto al tribunal de la Penitenciada apostlica (y
a la Bulla in coena Do mini) la obra de E. Goller, Die piipstliche Ponitentiarie von
ihrem Ursprung bis zu ihrer Umgestaltung unter Pius V, 2 vols., Roma, 1907 y 1911.
Recientes estudios del perodo posterior no hacen aportes nuevos en cuanto a la
gnesis de la Penitenciara apostlica. Para una breve sntesis, N. del Re, La curia
romana. Lneamenti storico-giuridici, Roma, 1970, pp. 261-274.
tendr lugar, como veremos, entre los siglos xv y xvL'
07
Aqu nos interesa
sealar -con prescindencia de la evolucin sucesiva y de los intentos por
justificar tericamente su existencia- que consiste en un tribunal o fuero
que se diferencia de los dems tribunales eclesisticos no por su compe-
tencia en el fuero interno, como usualmente se cree (porque su competen-
. da resulta inequvocamente evidente tambin en el fuero externo y sus
sentencias tambin estn vigentes en la esfera externa), sino porque no es
competente como los dems tribunales en las causas contenciosas, naci-
das de litigios e intereses contrapuestos (como por norma general son las
causas matrimoniales, las beneficiales, etc.). Eso bajo ningn concepto
lesiona su calificacin como tribunal; es ms: califica a la Penitenciara
como tribunal supremo tendiente a resolver la contienda entre el miem-
bro como individuo y la disciplina eclesistica en conjunto, como expre-
sin mxima, pues, de la nueva soberana papal (y tambin prototipo
para el desarrollo del derecho penal del Estado moderno). Las reformas de
la Penitenciara que se sucedern en los siglos posteriores intentarn limi-
tar los poderes de aqulla en el fuero externo, fuente infinita de escnda-
los, y circunscribir la corrupcin derivada de la transformacin de las penas
en resarcimiento financiero, pero nunca traern mengua a los principios
jurdicos sobre los cuales se basa desde sus orgenes la Penitenciaria apos-
tlica y la simbiosis entre pecado y delito subyacente a ellos.
. Estrechamente ligada con el tema de las dispensas y de las gracias con-
cedidas por la Penitenciara est la prctica de la indulgencia, que tam-
bin se extiende en este perodo: esto es, la concesin de una remisin de
las penas temporales de los pecados por fuera del sacramento de la peni-
tencia, aunque este es preliminar para borrar la culpa. As, el pecado no
produce slo la culpa (re a tus culpae) sino tambin una turbacin en el vn-
culo con Dios ( reatus poena) que ha de sanarse aqu en la tierra o en la otra
vida, en el purgatorio. Paralelamente a lo que puede hacer un soberano
con la concesin de la gracia, la Iglesia puede no slo conmutar las peni-
tencias, tal como prescribe la tradicin antigua de la alta Edad Media,
sino borrar la pena misma.
108
Se trata de una ulterior, importante conso-
lidacin de la penitencia dentro del derecho cannico; por consiguiente,
se comprende cmo la revuelta luterana podr inspirarse en el problema
de las indulgencias: no es un problema secundario o slo consistente en
107 B. Fries, Forum in der Rechtssprache, Munich, 1963, pp. 203-204.
108 F. Beringer, Die Abliisse, ihr Wesen und Gebrauch. Handbuch fr Geistlche und
Laien nach neuesten Entscheidungen und Bewilligungen der hl. Ablasskongregation,
Paderborn, 1906.
abusos durante el ejercicio concreto al conceder indulgencias, sino un punto
basal del nuevo sistema.
En resumen, segn mi criterio puede afirmarse que entre los siglos xn
y xm nace el "fuero penitencial" -esa misma designacin es utilizada por
primera vez por Roberto de Courson (t 1219)- como fuero institucional
de la Iglesia militante, bien diferenciado del "forum iudiciale" o fuero exter-
no, tanto como del juicio de Dios, al cual se deja en el misterio -"archa-
num propitiationis et electionis" -:por su intermedio se devuelve los peca-
dos a un vinculo interno e insondable entre Dios y el alma del penitente.
10
9
.Ms tarde, en la era tridentina, se diferenciar dentro del fuero peniten-
cial un fuero sacramental y uno no sacramental, y quienes intentarn resol-
ver la contradiccin -por una parte, entre fuero interno y fuero externo;
por la otra, entre fuero penitencial y fuero judicial- sern los telogos,
cuando intentan elucidar el distinto uso del poder de las llaves. Se abre un
debate que se centrar en el tema de la ley y de la gracia y que dominar
la discusin a lo largo de los siglos hasta nuestros das. Este es, como seala
Grard Fransen en un esplndido apunte redactado poco antes de su muerte,
un "pasticcio" ["embrollo"] llevado a cabo por el derecho cannico medie-
val y del cual recin se empez a salir con el Vaticano 11: no puede negarse
que se produjo una confusin-fusin entre penitencia; excomunin y dere-
cho penitencial eclesistico, que tuvo consecuencias hasta los tiempos actua-
les en la vida de la Iglesia y de la sociedad civil.no En cualquiera de los casos,
hasta comienzos del Trecento puede decirse que el derecho penitencial
clsico tiende a formar un sistema integrado: los papas juristas, desde
Alejandro III a Inocencia III e Inocencia IV o el propio Bonifacio VIII,
apuntan a la construccin de un sistema que norme de modo integral la
vida del cristiano en su iter terreno, a una sustancial unificacin de los
distintos fueros, ante los cuales el cristiano est llamado a comparecer, sobre
la base de una nueva eclesiologa derivada del derecho romano. As, el bau-
109 B. Fries, Forum in der Rechtssprache, pp. 169-176; K. Morsdorf, "Der
Rechtscharakter der Iurisdictio fori interni': en Mnchener Theologische Zeitschrifr,
No 8,1957, pp.161-173 (ensayo fundamental, que utiliza la tesis doctoral, en ese
entonces todava indita, de B. Fries).
no D. Maffei, "Ricardo di Grard Fransen (1915-1995)'; p. 474: "Aun ms: tambin se
designa 'jurisdiccin' a la habilitacin para ejercer el poder de las llaves (la
penitencia). Los canonistas obtuvieron un pasticcio del cual apenas salinios con
el Vaticano II y que los llev a ilogismos de doctrina jurdica. Con todo, al
respecto se escribieron consumadas idioteces. Surez es la 'encrucijada'; pero no
deja de ser prudente. Bernardo de Pava lo habla visto con claridad ...
-penitencia Excomunin- 'derecho penal' ... Hay una soberana mezcolanza en la
cual har falta saber trazar distinciones".
tismo se torna un juramento de fe y de fidelidad, cuya violacin, con la
hereja y la rebelin contra la autoridad eclesistica, representa el mximo
del delito y el comportamiento antisociitl ms grave.
Lo fundamental es que este intento de construccin de un sistema inte-
grado de justicia en la cristiandad como justicia de la Iglesia no cuaja: no
slo por la resistencia de esas fuerzas que la Iglesia misma haba contri-
buido a hacer surgir durante su lucha contra el imperio, tanto en el terreno
poltico, con el desarrollo de las ciudades y de las nuevas monarquas, cuanto
dentro de la comunidad eclesial misma, en el pensamiento teolgico y cano-
nista, en la vida de las iglesias locales, del clero secular y regular, de los lai-
cos y las confraternidades de sesgo laico. La crisis que comienza ya con el
gran cisma de Occidente es en cierto mod la expresin del fracaso de
este afn del papado de controlar el fuero penal y disciplinario con un sis-
tema integrado. Entonces, el trnsito decisivo que tiene lugar entre el
siglo XIII y el XIV es, a mi juicio, el fracaso de la tentativa de resolver la
dialctica previa -justicia de Dios y justicia de los hombres-, fusionndo-
las en la justicia nica de la Iglesia. Ello signific el destierro definitivo del
riesgo de un monismo jurdico, anlogo al csaropapismo del imperio cris-
tiano de Oriente o al fundamentalismo de la sharia islmica, en la cual no
hay distincin neta alguna entre la ley religiosa y la ley secular (aun en pre-
sencia de distintas autoridades en pugna y de una pluralidad de fuentes
de derecho), tampoco deslinde alguno entre pecado y delito. Con el cre-
cimiento del derecho cannico como modalidad organizativa de la Igle-
sia no se pone en acto la constitucin de un "derecho" de la cristiandad,
no obstante las tendencias teocrticas que impulsan en esa direccin, sino
que, por el contrario, se abre la senda hacia la pluralidad de reglamentos
jurdicos en pugna, al utrumque ius y a la diferenciacin entre el fuero ecle-
sistico y el civil, pero tambin hacia una nueva relacin entre la ley humana
(civil y eclesistica) y la conciencia.
mSl1'TU'fO DE
S()('if' .. l.fli
'
1
'
' '
1
11
1'
1
1
,,
III
Utrumque ius in utroque foro
1. PLURALIDAD DE REGLAMENTOS
El intento de crear un sistema jurdico unitario vlido tanto para la Iglesia
como para la cristiandad fracasa: precisamente desde mediados del siglo
XIII, cuando la justicia de la Iglesia alcanza su mxima expresin formal con
el papa jurista Inoeencio IV; comienzan a presentarse las primeras qiver-
gencias, las primeras grietas en esa construccin. El afianzamiento del poder
de la Iglesia en los asuntos temporales "ratone peccati" lleva paradjica-
mente a una secularizacin del derecho cannico en cuanto derecho con-
currente en la vida de la sociedad y a que paulatinamente el forum internum
se aparte del fuero contencioso, ya sea civil o cannico, pese a todos los
esfuerzos del papado por la reafirmacin de la justicia de la Iglesia como
sistema unitario. Poco a poco, la penitencia como sacramento deja la esfera
del derecho para retornar a la teolgica y pastoral, pese a los esfuerzos del
papado por mantener un sistema de control desde el exterior; el derecho
cannico se aleja gradualmente de la teologa y se seculariza, absorbiendo
los principios y los mtodos del derecho civil. Dejamos de lado, en este an-
lisis, la gran discusin con respecto al problema del vnculo entre pecado
y poder, caracterstica del siglo xm, esto es, la discusin acerca de la legiti-
macin de la soberana: si el poder-seora (Herrschaft, segn una defini-
cin ms pregnante de la historiografia alemana) deriva del pecado origi-
nal, de la maldad de los hombres y como remedio para el pecado, segn la
tradicional doctrina de Agustn, o bien, conforme a lo sealado por las
teoras introducidas en el pensanliento cristiano occidental en los aos pos-
teriores a 1260 gracias a la difusin del pensamiento aristotlico, deriva de
la naturaleza misma del hombre como animal poltico, en una concepcin
positiva de la sociedad como la ms alta creacin del hombre en cuanto
"animal poltico': La elaboracin de la nueva visin del poder secular como
,,
''
1 1
: ' 1
l, 1
proveniente no de la cada, del pecado original (y, por ende, principalmente
dedicado a castigar el delito y el pecado), sino de la naturaleza misma del
hombre represent, desde luego, uno de los grandes virajes o el mayor viraje
en la historia del pensamiento poltico de Occidente y allan el camino a
la doctrina de la participacin democrtica y a la libertad.' Sin entrar en
ese mar inmenso del pensamiento poltico del siglo xrv,
2
en este desarro-
llo nos interesa resaltar que el tema del pecado domina en todas las direc-
ciones -de modo ms bien transversal-la reflexin poltica y teolgica entre
los partidarios del poder papal y los del poder secular, con distintos
tados dentro de una misma escuela teolgica (pensamos, entre los disc-
pulos de Toms de Aquino, en Egidio Romano y Tolomeo de Luca) en la
instrumentalizacin ideolgica como respaldo del poder del papa en cuanto
juez supremo acerca del pecado o en funcin de la tesis de la autonoma
de los soberanos como encargados por Dios de dominar el mal intrnseco
al consorcio humano y directamente responsables ante Dios. Si limitamos
nuestro planteo al problema de los reglamentos, el tema del pecado sigue
siendo dominante tanto en la legislacin eclesistica como en la secular (bas-
tar pensar en el proemio de Federico II a la constitucin de Melfi): lo que
confirma la pluralidad de tipos de organizacin y la superposicin entre
ellos en el ejercicio concreto de la jurisdiccin sobre los hombres ms all
de las delimitaciones formales de poderes y de sistemas jurdicos. De modo
que dicha competencia se mantiene en este perodo (hasta el estallido de las
tensiones y el ocaso definitivo de la idea de cristiandad: temas que intenta-
remos abordar en los prximos captulos) a escala de las instituciones que
administran la justicia cotidiana dentro de la societas christiana.
El orden jurdico medieval parece caracterizado, ya sea antes o despus
de este viraje, por la pluralidad, imposible de suprimir, de la dimensin
jurdica, de la copresencia en competencia y en relacin dialctica entre s
de distintos sistemas segn el cuadro tan fascinante trazado recientemente
por Paolo Grossi. Segn Grossi,
3
en la Edad Media no hay un solo sistema
normativo que emane de una fuente nica -como, en la era siguiente y
hasta nuestros das, el Estado moderno territorial-, sino una experiencia
"en la que la dimensin jurdica es tan fuerte y central que representa la
1 W. Strner, "Peccaatum" und "Po testas': Der Sndenfall und die Entstehung der
herrscherlichen Gewalt im mittelalterlichen Staatsdenken, Sigmaringen, 1987.
2 V anse, para un panorama general, los ensayos incluidos en H. Boockmann, B.
Moeller y K. Stackmann ( eds.), Lebenslehren und Weltentwrfe im Obergang vom
Mittelalter zur Neuzeit. Gotinga, 1989; J. Miethke
( ed. ), Das Publikum politischer Theorie im 14. Jahrhundert, Munich, 1992.
3 P. Grossi, L'ordine giuridico medievale, Bari, 1995.
UJRUHOUE tUS IN UTROOUE FORO 1 101
autntica constitucin del universo medieval, una dimensin antigua pre-
via y que domina la dimensin poltica". Sin embargo, el itinerario que
hemos realizado, en esta investigacin y en las anteriores, nos lleva a ver
el problema desde un ngulo panormico distinto del de Paolo Grossi; nos
lleva a una concepcin que ve la peculiaridad del cristianismo occidental
precisamente en haber conservado -pese a todo y en la lucha por la hege-
mona (no existe en el medioevo el vnculo entre derecho y Estado que
recin tendremos en la Edad Moderna, pero no por ello deja de existir el
vnculo entre derecho y poder)- el dualismo fundamental entre lo sacro
y lo secular. Por esto preferimos la denominacin "pluralidad de reglamen-
tos", antes que la indistincin inherente a "orden jurdico plural". Tam-
bin la interpretacin de esta pluralidad se vuelve, entonces, distinta: quiz
menos nostlgica, en todo caso ms abierta a la modernidad, que se mues-
tra como el fruto ms importante de esta dialctica, de la constante ten-
sin entre lo sagrado y lo secular.
Desde luego, no podemos retomar en esta oportunidad el gran tema
de la secularizacin, sino slo sealar su importancia tambin respecto del
problema del fuero. No basta afirmar que el mismo trmino "secular" nace
y se desarrolla en el pensamiento patrstico -de Agustn en adelante- como
concepto teolgico para designar aquello que se encuentra en el espacio-
tiempo, precisamente en el saeculum: por ende, tambin en la Iglesia como
ciudad terrenal. Lo que se efecta con la reforma gregori.na es una trans-
formacin semntica que identifica lo secular con la institucin poltica
y, entonces, inventa y connota la oposicin, antes inexistente, clerical/ secular.
Esto trae aparejado el proceso de secularizacin y de mundanizacin, de
desencantamiento del poder de que Weber fue el primero en hablarnos,
fenmeno que no dej de ser fundamental en la historia de Occidente.
Por lo dems, lo afirmado hasta ahora acerca de la justicia de la Iglesia en
nada contradice esta interpretacin. El propio Max Weber seal el dere-
cho cannico como una de las grandes herramientas de racionalizacin y
modernizacin de la civilizacin occidental:
[ ... ] desde el comienzo [el derecho cannico] mantuvo el dualismo
frente al derecho profano, con una separacin relativamente ms clara
de ambos territorios que en cualquier otra parte. [ ... ] De aqu que entre
el derecho sacramental y el profano surgiera la relacin, desconocida en
otras partes, por la cual el derecho cannico era para el profano una gua
en el camino de la racionalidad. [ ... ] El carcter, en principio ilimi-
tado, de la pretensin dirigida hacia la dominaciqn material de todo el
curso de la vida, que el derecho cannico comparta con todos los dere-
!'
chos teocrticos, permaneci en Occidente relativamente inofensivo
para la tcnica jurdica, porque bajo la forma del derecho romano le
haca la competencia un derecho profano [ ... ).4
Dejemos de lado el planteo, ya iniciado parcialmente en otra ocasin,s
acerca de los componentes que propiciaron el desarrollo de ese dualismo
o pluralismo constitucional: el desarrollo de las ciudades y de la burgue-
sa ciudadana, el surgimiento de las universidades, las nuevas monarquas.
Eso no impide que el papado gregoriano haya obrado como un aprendiz
de hechicero propiciando estas nuevas realidades y arrancando el velo del
rostro sacro del poder tradicional. Precisamente en su afn de construir
su organizacin, la Iglesia provee la legitimacin para una desacralizacin,
no slo del poder poltico, sino tambin de la administracin de justicia,
del fuero. En cualquiera de los casos, usamos aqu el trmino "secular" en
un sentido ms especfico para designar la legislacin y la jurisdiccin ema-
nadas de los poderes laicos, en contraposicin y competencia con el poder
eclesistico: no, pues, el derecho civil en sentido estricto (al menos como
hoy en da lo entendemos nosotros), tampoco el derecho positivo, en tanto
contamos adems con un derecho positivo eclesistico y, por otra parte,
un derecho secular como el derecho romano, al cual no puede definirse
stricto sensu.como positivo en la poca en cuestin, a no ser en la medida
en que llegan a hacerlo propio, recibido, las instituciones existentes.
Mucho se ha escrito respecto de la importancia de la Iglesia como pro-
totipo en la construccin del Estado y del derecho moderno: desde los
clsicos estudios de Ernst Kantorowicz sobre la importancia del cuerpo
mstico para la construccin del concepto impersonal del Estado y del fisco, 6
hasta la obra de Sergio Mochi Onory sobre los orgenes canonistas de la
idea moderna de soberana,? o incluso los tan numerosos estudios ms
recientes sobre la importancia de la Iglesia en el surgimiento de la buro-
cracia y de la administracin moderna, y sobre la teologa en la gnesis de
la ciencia poltica del Estado moderno.
8
En el terreno de los rdenes jur-
4 M. Weber, Economa e societil, Miln, 1961, u, pp.149-153 [trad. esp.: Economfa y
sociedad, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1992, pp. 619 y 62o].
5 P. Pro di, Il sacramento del potere. JI giuramento politico nella storia costituzionale
dell'Occidente, Bolonia, 1992, pp. 105-160.
6 E. Kantorowicz, The king's two bodies, Princeton, 1957 [trad. esp.: Los dos cuerpos
del rey: un estudio de teologfa polftica medieval, Madrid, Alianza, 1985]; y P.
Legendre (ed. y comp.), Mourir pour la patrie, Pars, 1984.
7 S. Machi Onory, Fonti canonistiche dell'idea moderna dello Stato, Miln; 1951.
8 Para sefialar tan slo algunas de las compilaciones de ensayos, fruto de innumerables
mesas redondas y simposios, vanse J.-P. Genety B. Vincent (eds.), tat et glise dans
UTRUMOUE tuS IN UTROOUE FORO 1 103
dicos, mucho se escribi acerca de la importancia del derecho cannico en
el surgimiento y en el desarrollo del derecho occidental como derecho posi-
tivo y mvil
9
y, por tanto, a su vez secularizado, como modelo para el
derecho secular en el plano de la formalizacin y de la de la
norma, del procedimiento y del sistema de apelacin, en lo referente al
tema de la culpa subjetiva y aun en el derecho contractual y matrimonial.'
0
El influjo del derecho cannico sigui siendo fuerte, e incluso aument
con el paso de la era de los glosadores a la de los comentadores; y dej su
impronta en todo el derecho privado de la Edad Moderna, especialmente
en materia matrimonial y familiar, contractual y -con controversias secu-
lares- de prstamo a inters." Por supuesto, tambin en este sentido la obra
de Harold Berman, tantas veces citada ya, no deja de ser, a mi juicio, fun-
damental: del reconocimiento del derecho cannico como primer sis-
tema jurdico occidental moderno pasa a sostener que la Iglesia catlica
"cre, nuevamente por primera vez, entidades polticas desprovistas de
funciones eclesisticas y rdenes jurdicos no eclesisticos. El partido pon-
tificio dio el calificativo temporal (ligado al tiempo) y secular a estas lti-
mas entidades y su derecho".
12
Se trata de un desarrollo a lo largo de un
perodo extenso en el cual el proceso de imitacin se entrelaza con elemen-
tos crecientes de conflictividad; pero creo mi deber realzar tambin en este
aspecto que el baricentro de dicho desarrollo se encuentra en el dualismo
la genese de l'tat moderne, Pars, 1986 ( cNRs/Casa Velzquez); Thologie et droit
dans la science politique de l'tat moderne, Roma, 1991 (cole de Rome ).
V anse los volmenes fruto de los grupos de trabajo de la Fondation Europenne
de la Science, "Les origines de l'tat moderne en Euro pe, xm'-xvm' siecle'',
coordinados por W. Blockrnans y J.-P. Genet, en especial J. Coleman ( ed.), r:individu
dans la thorie politique et dans la pratique, Pars, 1996. Para un panorama del
desarrollo del Estado moderno, panorama subyacente a este captulo y tambin
a los siguientes, vase W. Reinhard, Geschichte der Staatsgewalt, Munich, 1999.
9 H. M. Klinkenberg, "Die Theorie der Veranderbarkeit des Rechtes im frhen und
hohen Mittelalter", en P. Wilperty R. Hoffmann (eds.), Lex et sacramentum in
Mittelalter, Berln, 1969, pp.157-188: la tesis es que la concepcin del derecho
como mvil y dinmico no nace entre la Edad Media y la Moderna, sino con el
despuntar del derecho cannico positivo.
10 P. Landau, "Der Einfluss des kanonischen Rechts auf die europaische
Rechtskultur'; en P. Schulze ( ed.) Europaische Rechts-und Verfassungsgeschichte,
Berln, 1991, pp. 39-57
n U. Wolter, Ius canonicum in jure civili. Studen zur Rechtsquellenlehre in der
neueren Prvatrechtsgeschchte, Colonia, 1975.
12 H. J. Berman, Diritto e rvoluzione. Le origin della tradzone giuridica occdentale
(versin italiana abreviada de Law and revolution. The formation ofWestern
legal tradtion, Cambridge, MA, 1983), Bolonia, 1998, p. 277 [trad. esp.: La
formacin de la tradicin jurldica, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1996].
subyacente, ms all de los constantes intentos, no slo de los canonistas
romanos sino tambin por parte de los propiciadores de la idea imperial,
de una identificacin de lo sagrado con el derecho positivo, con el poder:
lo que caracteriza a Occidente y califica como constantemente mvil
0
revolucionaria a su sociedad es la dialctica entre esas instituciones en com-
petencia una contra la otra por normar la vida del hombre. Dentro de ese
. contexto, lo que est en juego y sigue profundamente arraigado en la cul-
tura del cristianismo occidental es la bsqueda de una fundacin meta-
poltica y aun metaeclesistica del derecho. El problema es
influy en verdad esta fundacin sobre la administracin de justi _
Cia, sobre el fuero, ms all de las teoras justificatorias del poder o de las
que teorizaban un impotente y abstracto derecho a la resistencia.
2. DERECHO NATURAL Y DERECHO ROMANO
El nfasis sobre el renacimiento aristotlico del siglo xrn en la
cin del pensamiento poltico moderno acaso dej demasiado en penum-
bra el proceso ya entonces en pleno desarrollo, y en cierta forma tambin
deform, en todo su alcance, la interpretacin de conjunto del proceso de
modernizacin. En realidad, ya desde fines del siglo xr, con el nacimiento
de la escuela de derecho de B_olonia, surge el concepto de la razn como
base del derecho: en los textos justinianos el derecho natural y el derecho
romano se fusionan como expresin unitaria de la razn en el concepto de
norma.'
3
Desde luego, no es posible retomar aqu por entero el problema
de las distintas definiciones, de los vnculos entre derecho divino, derecho
natural, derecho de gentes y derecho civil: en su riqueza y en sus contra-
dicciones, estos conceptos fecundaron el pensamiento jurdico occidental
en sus races, tanto en los legistas-civilistas como en los decretistas-cano-
nistas.'4 En ambas vertientes, segn las distintas sensibilidades, el nodo cen-
tralllega a la relacin entre la razn divina o natural, por una parte, y
el texto positivo, la ley o el canon, por la otra. Acaso la expresin que en
mayor grado pueda ayudarnos a comprender de modo sinttico ese clima
13 V un planteo general en la obra clsica de E. Cortese, La norma giuridica,
Miln, 1962, 1, cap. n, pp. 37-95. .
14 R. Weigand, Die Naturrechtslehre der Legisten und Dekretisten von Irnerius bis
Accursius und von Gratian bis Johannes Teutonicus, Munich, 1967. En cuanto al
pensamiento teolgico, todava es til O. Lottin, Le droit naturel chez S. Thomas
et ses prdcesseurs, Brujas, 1931.
UTRUHQUE tUS IN UTROOUE FORO 1 105
intelectual es la incluida en la Summa Coloniensis (1169 ): "El derecho es o
natural o moral; cada uno de esos derechos, luego, puede ser divino, o
humano";'5 el derecho divino, pues, se divide en ley natural, ley de la Escri-
tura, ley de la gracia y cnones de la Iglesia; a su vez, el derecho humano
se expresa en las costumbres y en las constituciones, en las leyes ora pol-
ticas ora eclesisticas, y su caracterstica es poder modificarse en el tiempo
y derivar su legitimidad a partir de la autoridad.'
6
A mi entender, el parti-
cular inters de esta definicin, entre las decenas efectuadas en esa poca,
reside en que define ms claramente en el interior de la esfera de lo sagrado
y de la esfera humana un derecho natural e inmutable y un derecho posi-
tivo, "moral': que vara segn los tiempos y los lugares (es interesante el
uso semntico, derivado de Isidoro de Sevilla, del trmino "moral", por
entero diferente al uso actual: en este caso, quiere expresar su derivacin
a partir de las costumbres -mores-, de los hbitos y de las leyes concretas,
el derecho positivo, escrito y no escrito, en conjunto).
El problema del vinculo entre la razn y el texto escrito de la norma, la
ratio scripta, se torna entonces el tema central en el desarrollo de la tradi-
cincultural y jurdica occidental. Pierre Legendre hizo nfasis sobre
15 G. Fransen ( ed.), Summa "Elegantius in iure divino" se u Coloniensis, Nueva York,
1969,1, pp. 2-3: "4. Quae differentia nter divinum d humanum ius. Ius ergo aliud
divinum aliud humanum. Ius divinurn est quod in lege ve! in evangelio.
Hurnanurn, hominum constitutio qua equitas servatur, iniuria propellitur,
custoditur innocentia, frenatur violen tia et exulat discordia. 5 Quid ius natura/e.
Ius humanurn aut est naturale ut quod ui.stinctu nature apud omnes est, puta maris
et femine coniunctio, liberorum successio, libera eorum que in nullius bonis
acquisitio, violentie ier vim continuata et moderata repulsio, depositi seu
commodati restitutio [ ... ]. 6. Quid ius civile. Aut est positivum, et hoc si cuius
civitatis sit proprium civile dicitur ut cultus nurninurn et cerimoniarurn ritus
specialis. 7 Quid ius gentium. Sin diversorum sit nationurn, ius gentium vocatur
ut sedium devictarum occupatio, legatorUn1 non violandorum religio, belli,
captivitatis, servitutis, postliminii et militie ius [ ... ]. 8. Quod duplicure human u m
genus regatur. A summo denuo ardientes per alias divisiones descendamus. Ius
autem est naturale aut morale, utrumlibet divinum ve! humanum. Divinum fas
dicitur, hurnanum in generali stat vocabulo ad se appropriato. Hoc duplici iure
hominem reg in principio sui operis prehibet Gratianus':
16 Ibid., 1, p. 35: "wo. Non fieri contra leges cum a Summa Potestate mutantur leges.
Possunt ita que contra generalia statuta, pietatis ve! necessitatis ve! merito mm
intuitu, beneficia conferre [ ... ] Decet tamen summe maiestatis principem eas
servare leges quas tulerit donec eas vult auctoritatis habere vigorem. Un de
Iustinianus: 'Licet legibus sol u ti simus, tamen legibus vivimus'". Cf. R. Weigand,
"Das gottliche Recht, Voraussetzung der mittelalterlichen en Chiesa,
diritto e ordinamento della "societas Christiana" nei secoli xr e XII, Miln, 1986,
pp. 113-137
'
esto en las miles de pginas de sus volmenes, conjugando en su investi-
gacin la tradicin erudita del historiador del derecho cannico con la
nueva sensibilidad psicoanaltica: el "texto" -y, junto con la Biblia, el Cor-
pus iuris es el texto por excelencia- como arquetipo de la razn se vuelve
el pilar para el crecimiento disciplinar y normativo del Occidente
moderno.'
7
Pienso que en esta oportunidad basta sealar que la Iglesia,
ya en las palabras iniciales del Decretum de Graciano, subsume plenamente.
el "texto" del derecho en la Escritura, en la Ley del Viejo Testamento y en el
Evangelio: "Ius naturale est, quod in lege et evangelio continetur".'
8
Esto
equivale a afirmar que la Iglesia, en la medida en que Graciano se vuelve
la piedra basal del derecho cannico, rechaza cualquier equiparacin del
derecho natural al derecho divino como posibilidad de derivacin aut-
noma de un "texto" (posibilidad que, en cambio, todava se trasluce en la
citada Summa Coloniensis, la cual tomaba a Graciano como punto de
partida para su comentario): la Iglesia subsume pues, en su interior, el
derecho romano como instrumento para su propia consolidadn insti-
tucional, pero se niega a reconocerle una vida autnoma. Para los legis-
tas y los glosadores -en trminos generales, para los partidarios de la auto-
noma del poder secular, imperial o no-, el derecho romano se vuelve, en
cambio, la nica posibilidad de fundar un "texto" que impida el total mono-
polio del poder eclesistico.
Las races de estas distintas opciones se remontan a mucho tiempo antes
y justamente se ha vinculado el principio fundamental de la filosofa del
derecho de los primeros glosistas ("natura id est Deus") con el pensamiento
de Juan Escoto Ergena:
1
9 si el derecho es reflejo de la creacin, la juris-
17 Me limito a citar el ltimo volumen suyo publicado: P. Legendre, Lerons I.
La 901' conclusion. tude sur le thatre de la Raison, Pars, 1998.
18 Este es el texto del "dictum" con que comienza e1Decretum (dist. 1, 1):
"Humanum genus duo bus regitur, naturali videlicet iure et moribus. Ius naturae
est, quod in lege et evangelio continetur, quo quisque iubetur alii facere, quod
sibi vult fieri, et prohibetur alii inferre, quod sibi nolit fieri. Un de Christus in
evangelio: 'Omnia quaecumque vultis ut faciant vobis homines, et vos eadem
facite illis. Haec est enim lex et prophetae"' (Corpus iuris cattonci, ed. de
A. Friedberg, 1, col. 1). Con respecto al problema ms amplio del derecho natural
en Gradan o, vase M. Villey, Lerons d'histoire de la philosophie du droit, Pars,
1962
2
, pp.188-201.
19 A: Padovani, Dio, natura e diritto nel seco/o XII, Parma, 1994 (en especial, pp.
93-112). Con relacin a la permanencia del principio "natura id est Deus" en el
pensamiento romnico, vase Y. Thomas, '"Auctoritas legum non potest
veritatem naturalem tollere'. Rechtsfiktion und Natur bei den Kommentatoren
des Mittelalters': en F. Kervgan y H. Mohnhaupt (eds.), Recht zwischen Natur
und Geschichte. Le droitentre nature et hstoire, Frankfurt, 1997, pp.1-32.
UT/IUHOUE /US IN UT/IOOUE FORO 1 107
prudencia se torna coparticipacin en esa creacin y bsqueda de la ima-
gen divina en el mundo; por tanto, el jurista es quien extrae de la materia
prima -la justicia, el derecho o la "rudis equitas"- el derecho en su forma
concreta. Sobre esa base, la Iglesia se vera excluida del principio de fun-
dacin del derecho: el derecho can6nico permanecera como disciplina
eclesistica, pero no se volvera el cimiento para la construccin del orden
jurdico de conjunto. A eso se debe que las sucesivas condenas por parte
de los concilios del siglo xn contra los clrigos que se dedican al estudio
del derecho romano cobren un significado que va tanto ms all de una
mera lucha contra la mundanizacin del .clero: ha de vinculrselas estre-
chamente a la condena, a comienzos del siglo siguiente, de la filosofa de
Juan Escoto Ergena, y se corresponden con el afn de englobar, sin ms,
el derecho romano en el derecho cannico, sin concederle siquiera un
respiro autnomo.
Como puro juego intelectual, sugiero la hiptesis de que si se hubiera
seguido ese camino (esto es, el del reconocimiento de la autonoma del dere-
cho romano), no habramos tenido en la base del nuevo derecho cannico
el Decretum de Graciano, que permiti la absorcin del derecho romano
en el cannico, sino elDecretum o laPanormia de Yves de Chartres, que pre-
cedi a Graciano algunas dcadas: no se trata, como con demasiada frecuen-
cia se ha escrito, de colecciones precursoras con respecto a Graciano, de
obras en cierto modo preparatorias y preliminares a la posterior obra maes-
tra, destinadas a ser superadas por la construccin escolstica, ms madura
y genial, de la "concordia discordantium canonum" del canonista bolos.
Por el contrario, segn creo, la obra de Yves de Chartres representa un intento
que iba en direccin completamente distinta a la propiciada por la Iglesia
gregoriana: la compilacin inmensa, llevada a cabo por Yves de Chartres,
de todas las normas jurdicas, civiles y cannicas no tena como meta cons-
truir un derecho cannico en cuanto derecho aparte sino (exactamente
como expresa el ttulo de la segunda y definitiva redaccin: Panormia, reper-
torio universal de normas) elaborar un sistema nico y universal de todas
las normas, ya fueran atinentes a la sociedad civil o a la sociedad religiosa.
Si bien soy consciente de que hara falta un anlisis sistemtico, para darme
a entender menciono aqu tan slo un ejemplo, que considero particular-
mente significativo para comprender las repercusiones de esta opcin sobre
el problema del fuero: retomando la deliberacin conciliar relativa a la con-
dena de anatema para aquellos que se rebelan contra la autoridad (siem-
pre sobre la base del tramo de la epstola de Pablo a los Romanos; cap. xm,
acerca de la obediencia) sostiene que est condenado quien no obedece
"segn lo ordenado por Dios, la autoridad eclesistica y el derecho civil" a
i
. !

'i
las rdenes racionales de los soberanos; la remisin al derecho civil, incluido
en el original, parece haber sido suprimida ms tarde por la tradicin manus-
crita de la obra, evidentemente por considerarla en confrontacin con la
nueva direccin prevalente en el mbito eclesistico en lo concerniente a
la autonoma de la organizacin cannica respecto de la civil.
20
Por supuesto,
Yves no niega la autoridad judicial de la Iglesia, sino que la inserta dentro
de un planteo nico acerca de la justicia (se refiere a la communo entre los
jueces) y netamente la quita de la dimensin penitencial usando por pri-
mera vez (hasta donde s) la frmt1la crimen ecclesastcum para definir el
mbito del fuero penal episcopal.
21
Desde ya, las materias en que puede pre-
sentarse incertidumbre sobre la determinacin del carcter de crimen ecle-
sistico son muchas; pero me parece indudable la tonalidad laica que de este
planteo trasunta en todo el Decretum de Y ves de Chartres, especialmente en
lo tocante a los aspectos del derecho matrimonial-familiar y patrimonial.
Segn pienso, pueden leerse dentro de ese marco las geniales reflexiones
propuestas en el prlogo a su Decretum: no slo marca, como tambin se
recalc recientemente, una diferencia entre las normas inamovibles del dere-
cho divino (lex aeterna) y las normas mviles humanas, que deben encar-
narse en los distintos contextos histricos y sociales (emanadas de la auto-
ridad y de las cuales la autoridad puede dispensar), indispensables para la
vida concreta de la sociedad, poniendo en obra entonces una distincin que
allana el camino a la modernidad.
22
Tambin declara este clrigo, precisa-
mente en la conclusin del prlogo de su obra, que se debe idntico res-
peto a los cnones eclesisticos y a las leyes, las venerables leyes romanas:
no porque los eclesisticos deban entrometerse en el derecho que implica
el derramamiento de sangre, sino para que tengan en cuenta aspectos suyos
cuando elaboren las normas penitenciales.
23
En mi opinin, resulta evidente
20 Ivo Carnotensis, Decretum, pars xvr ("De officiis laicorurn"), cap. 23: "Si quis
potestati regiae quae non est, juxta Apostolum, nisi a Deo contumaci et inflato
spritu contradicere ve! resistere praesumpserit, et rationalibus imperiis
secundum Deum et auctoritatem ecclesiasticam ac ius civile obtemperare
noluerit, anathematizetur" (Patrologa Latina, 161, col. 907: la indicacin acerca
del agregado en el original consta en ibid., col. 1036).
21 Ibid., pars vr ("De clericis"), cap. 427 (Patrologa Latina, 161, col. 538): si un laico
entabla un litigio contra un clrigo, acuda primero al obispo y si ste no hace
justicia, acceda entonces al juez secular: "Sin autem crimen ecclesiasticurn est,
tune secundum canon es episcopo soli causae examina ti o et poena procedat,
nullam communionem aliis iudicibus in huiusmodi causis habentibus".
22 P. Grossi,L'ordinegiuridico medievale,p.121.
23 Ivo Carnotensis, Decretum, Prologus (Patrologa Latina, 161, coll. 58-59): "Nec
tantum hoc in ecclesiasticis observandum est regulis, sed etiam in ipsis legibus.
UTRUMOUE IUS IN UTROOUE FORO 1 109
que para Yves no son dos justicias en pugna sino dos planos distintos, que
nuevamente reflejan una separacin entre la justicia de los hombres y la jus-
ticia de Dios. Si en la base de la nueva legislacin cannica se hubiera colo-
cado el texto de Yves, no el de Graciano, podramos haber asistido a la ela-
boracin de un verdadero derecho comn cannico-romano, pero sta es
una hiptesis meramente acadmica.
Habida cuenta del exuberante desarrollo del derecho de la Iglesia, el con-
texto en que crece la ciencia del derecho romano es completamente dis-
tinto: la consolidacin del derecho cannico como orden hace que el pen-
samiento romanista slo se desarrolle con demora y en una lnea defensiva
en simbiosis con la ideologa imperial como respaldo de la separacin y
de la autonoma del poder secular-imperial frente al espiritual del pont-
fice. En ese sentido deben interpretarse las clebres glosas "Sacerdotes" y
"Cuique" de Acursio, en el incipit del Dgestum, en las cuales se compara
al jurista con el sacerdote: al igual que el sacerdote las cosas sagradas
("sacra"), el jurista administra las leyes, que son "sacratissimae':
4
sta es
la afirmacin solemne a la que justamente los estudiosos dedicaron-su aten-
cin: pero en este contexto interesa, por sobre todo -cosa que me parece
no valorada suficientemente hasta ahora-, que en ese mismo pasaje Acur-
sio hace una comparacin mucho ms definida, entre la administracin
De venerandis legibus legitur Romanis. Quodcurnque imperator per epistolam
constituit, ve! cognoscens decrevit, ve! edicto praecepit, legem esse consta t. Ha e
sunt, quae constitutiones appellantur [ ... ] Si quae vero sententiae de forensibus
legibus insertae sunt, quae iudicium sanguinis contineant, non ad hoc insertae
sunt, ut ecclesiasticus iudex per eas aliquem debeat condemnare; sed ut ex eis
assertionem canonicorum faciat decretorum. Hinc attendens quanta poenitentia
puniendum sit facinus illud ve! flagitium, quod iudicant iudices saeculi morte
vel membrorum mutilation multandurn''.
24 Accursio (D.I, 1,1 yD.1, 1,10; Digestum Vetus, ed. de Lyon, 1558, ff. 9vy13r):
"Sacerdotes. Qua ut sacerdotes sacra ministrant et conficiunt, ita et nos, cum
leges sint sacratissimae: ut C. de legi et const. r. leges; et ut ius suurn cuique
tribuit sacerdos in danda poenitentia, sic et nos in indicando: ut infra eodem
titulo r. iustitia''; "Cuique ... Item per hoc quod dicit ius suurn unicuique tribuere,
colligo cuius merito quis nos sacerdotes appellet, id est sacra, ve! sua iura cuilibet
ministrans: ut hic et supra eodem titulo. I. i. in principio': Para una reflexin ms
profunda respecto de estas glosas, vanse, de D. Quaglioni, "Autosufficienza e
primato del diritto nell'educazione giuridica'', en A. De Benedictis ( ed.), Sapere
e 1 e potere. Discipline e professioni nell'Universita medievale e moderna. fl caso
bolognese a confronto, n, Bolonia, 1990, pp. 125-134; y "Civilis Dottrine
giuridiche e dottrine politiche fra medioevo ed eta moderna. Saggi per la storia
del pensiero giuridico moderno, Rlmini, 1989.Aprovecho la oportunidad para
agradecer a mi amigo Quaglioni todas las observaciones que me hizo sobre esto
y sobre tanto ms durante nuestras conversaciones.
110 UNA HISTORIA DE LA JUSTICIA
de justicia y la administracin de la penitencia como dos aplicaciones, dife-
rentes y paralelas, de la definicin del derecho enunciada por Ulpiano en
trminos de "suum cuique tribu ere': No parece haber una competencia entre
dos rdenes sino una diferencia de mbitos, una justicia en suspensin
entre Dios y los hombres. Sin embargo, en el pensamiento posterior de glo-
sistas y comentadores el problema tiene un abordaje completamente dis-
tinto: la contienda, en el mbito de una remisin en comn al derecho
natural y divino, es entre dos instituciones concretas, el papado y el impe-
rio, m unidas de igual poder con relacin al fuero y diferentes slo en sus
competencias: el derecho cannico es ley a todos los efectos, espirituales
y temporales, en tierras de la Iglesia; en las tierras del imperio estn vigen-
tes la leyes seculares, pero en todo momento gana la delantera el derecho
cannico cuando se trata de peccato, y la nica en juzgar al respecto es la
Iglesia.2
5
Para el romanista Bartola y aun ms para los sucesivos posglo-
sistas y comentadores, el forum spirituale y el forum ecclesiae simplemente
coinciden, sin consideracin alguna por el deslinde entre el fuero ecle-
sistico y el fuero interior de la penitencia. Es decir que consiste en la acep-
tacin del principio presentado por Inocencia III y los decretalistas: por
consiguiente, se comprende cmo los canonistas de los siglos siguientes
siempre vieron en Bartola la cumbre del pensamiento romanista, como
aquel que siempre supo armonizar el derecho romano con el cannico.'
6
En efecto, Bien persuadidos del carcter eclctico del derecho cannico
estaban los canonistas, como lo expresa en forma tan fascinante la cl-
sica y clebre definicin del Panormitano: "est ergo haec scientia quod-
dam mixtum, partim capiens ex theologia in quantum tendit ad finem
aeternae beatitudinis, et partim est civilis in quantum tractat de tempo-
ralibus sine quibus spiritualia diu esse non possent':
2
7 Pero en este anli-
25 Bartolus a Saxoferrato, In primam Codicis partem, Venecia, 1570, p. 14 (in C. 1, 5,
12 vulg.): "Aut loquimur in spiritualibus et pertinentibus ad fidem, et stamus
cano ni, ut hic [ ... ] Aut loquimur in temporalibus et tune aut in terris subiectis
ecclesiae, et sine dubio stamus decretalibus. Aut in terris subiectis Imperio, et
tune aut servare legem est inducere peccatum, ut quod praescribat possessor
malaefidei, et tune stamus canonibus [ ... ] Aut non inducit peccatum, et tune
stamus legi".
26 G. Le Bras, "Bartole et le droit canon", en Bartola da Sassoferrato. S tu di e
documenti per il VI centenario, Miln, 1982, n, pp. 295-308. All se cita (p. 301) el
otro pasaje de Bartolo: "Nota ex hac lege et perpetuo ten e mente quod quando
est aliquid dubii circa ea quae spiritualia sunt, debet determinad per episcopum.
Et sic ea quae sunt spiritualia debent determinad per iudicerri ecclesiasticum".
27 Cit. en P. Grossi, "Somme penitenziali, diritto canonico, diritto en
Annali del/a Facoltil Giuridica di Macerata, nueva serie, No r, 1966, p. 107.
UTRUNOUE tUS IN UTROOUE FORO 1 111
sis deseo subrayar que este pensamiento ya se encuentra incluso en los
primeros grandes decretalistas de modo muy explcito y con una ejem-
plificacin interesante en grado sumo; Cuando Enrique de Sus a (el car-
denal Ostiense) habla de la ciencia cannica, con una definicin en la cual
sin duda el Panormitano se inspir al pie de la letra ms tarde, no encuen-
tra recurso mejor para explicar este carcter ambivalente del derecho can-
nico que citar el ejemplo romano del instituto de enfiteusis: as como
ste no es un contrato de locacin ni un contrato de venta, sino algo mixto,
el derecho cannico es parte integrante ya sea de la teologa o del dere-
cho civil.
28
Esa autoconciencia romanista tiene su rplica en la expan-
dida denuncia y condena de la preeminencia del pensamiento y la praxis
civilista en la Iglesia, condena surgida entre muchos pensadores sensi-
bles a la necesidad de una reforma espiritual: no es slo un rechazo con-
tra la preeminencia del derecho cannico por sobre la teologa, un vago
repudio contra el formalismo jurdico, una condena contra la corrupcin
y los abusos curiales como encontramos en tantos escritos polmicos.
De hecho, junto a las objeciones generales contra las decretales en cuanto
lesivas del derecho imperial, como las incluidas en el De Monarchia de
Dante Alighieri, >9 encontramos especficas acusaciones en torno a la pre-
valencia del derecho civil en la Iglesia. Dentro del derecho cannico mismo
-escribe hacia fines del siglo xm el gran Roger Bacon-, tanto en la ense-
anza universitaria como en la prctica curial predomina el derecho civil:
los canonistas tratan el derecho canonstico "civiliter"; y el derecho can-
nico, totalmente vaciado ( estraniato) de su matriz teolgica,. se ve some-
tido, en mtodo y finalidades, al derecho civil, tras perder, con ello, su
carcter "sacro" especfico.3 Paradjicamente, aunque no tanto, seala-
28 Henricus de Segusio, Summa, Lyon, 1573 (reimpr.: Aalen, 1962), Proemio, c. 2v:
"Est igitur haec nostra scientia non pure theologica sive civilis sed utriusque
participans nomine proprium sortita canonica vocatur: sicut ius emphyteoticum
non est venditio nes locatio sed contractus per se u trique participans",
29 D. Alighieri, Le opere, Florencia, 1960', p. 365 (Monarchia, m, m, 9 ): "Sunt etiam
tertii, quos Decretalistas vocant, qui theologiae ac phylosophie cuiuslibet inscii
et expertes, suis Decretalibus, quas profecto venerandas existimo, tota intentione
innixi, de illarum prevalentia credo sperantes, Imperio derogant".
30 Roger Bacon, Opus tertium, cap. 24, en Opera quaedam hactenus inedita, vol. r
{nico publicado), Londres, 1859, pp. 84-86: "Et ut videmus quod principaliter
currit re gimen ecclesiae per iuristas, et hoc per abusum et cavillationes iuris,
et contra iura [ ... ] Et mirum est quod cum ius canonicum eruatur de fontibus
sacra e Scripture, et expositionibus sanctorum, quod ad illas non. convertitur
principaliter, tam in lectione quam in usu ecclesiae. Nam per illas debet exponi,
et concordad, et roborari et confirmad; sicut per eas factum est hoc ius
remos que mientras contamos con muchas investigaciones acerca del
influjo del derecho cannico sobre el derecho civil, no contamos con inves-
tigaciones pormenorizadas en la direccin opuesta, "ius civile in iure cano-
nico"; a mi criterio, esto tambin ha contribuido a una deformacin inter-
pretativa que tendi a concebir ambos derechos como integrantes de un
mismo sistema, e incluso como partes de un solo derecho, "unum ius".3
1
Persiste la opinin difundida concentrada en esa poca en el dicho "civi-
lista sine canonibus parum valet, canonista sine legibus nihil':3
2
Volveremos ms adelante al problema del nexo histrico entre el dere-
cho cannico y el derecho civil y la teologa. A esta altura es importante
resaltar que ese estrecho entramado entre el derecho civil y el derecho can-
nico contribuye a expulsar del mbito jurdico el tratamiento relativo al
fuero penitencial de la Iglesia y hacerlo entrar en el mbito del pensamiento
teolgico: como ya se ha visto, en el siglo xm los autores de las summae
para confesores todava son canonistas o canonistas-telogos; durante el
siglo posterior el derecho cannico abandona casi por completo esa rea,
cedindola a los telogos "prcticos': a los grandes predicadores .. Consi-
dero importante ahora despejar de algunos equvocos el terreno y aludir
apenas en trminos muy generales (sin pretender afirmar nada nuevo) al
"derecho comn" y a la pugna entre los distintos reglamentos.
sacrum. Sed nunc principaliter tractatur, et exponitur, et concordatur per ius
civile, et totaliter trahitur ad eam (!) et in usu et in lectione; quod non licet
fieri, quamvis ei valeat si cut ancilla suae domina e servitura [ .. ,] Nam si
strepitus iuris removeretur, et cavillationes et abusus iuristarum, tune laici et
clerici haberent iustitiam et pacem. Si etiam ius canonicum purgaretur a
superfluitate iuris civilis, et regularetur per theologiam, tune ecclesiae regimen
fieret gloriose, et secundum eius propriam dignitatem [ ... ] Sed iuristae civiles,
aut civiliter ius canonicum tractantes, recipiunt nunc omnia bona ecclesiae et
provisiones principum et praelatorum". Y, una vez ms, en el Compendium
studii (ibid., p. 398): "Nam Curia Romana, quae solebat et debet reg sapientia
Dei, nunc depravatur constitutionibus imperatorum laicorum, factis pro
proprio laico regendo, quas ius civile continet. Laceratur enim illa sedes sacra
frimdibus et dolis iuristarum. Perit iustitia, pax omnis violatur, infinita scandala
suscitantur".
31 U. Wolter, Ius canonicum in jure civili, p. 24: "ro mis ches und kanonisches Recht
bildeten ein einziges Rechtssystem (unum ius), das im gesamten christlich-
riimischen Weltkreis gltig war".
32 F. Merzbacher, "Die Pariimie 'Legista sine canonibus parum valet, canonista sine
. legibus nihil"; en Studia Gratiana, 13, 1967, p. 257.
UTRUHOUE /US IN UTROOUE FORO 1 113
3 EL PROBLEMA DEL DERECHO COMN
En afn de claridad, y para poder desarrollar luego el anlisis histrico sin
la asechanza de confusas rmoras, prefiero pronunciarme inmediata-
mente, si bien en forma burda y esquemtica: si se habla de derecho comn
para designar el conjunto de los rdenes universales en relacin y en
dialctica con derechos particulares locales, estatutarios o consuetudina-
rios (con el ius proprium) estoy perfectamente de acuerdo: la dialctica
entre el pensamiento de los juristas cultos y de las facultades de derecho,
las reglas elaboradas en ellas, la prctica jurisdiccional docta y universa-
lista, de sesgo romanista o canonista, y los derechos locales colman todos
los siglos del Medioevo y de la temprana Edad Moderna;
33
en cambio,
si se habla del "derecho comn" como de una entidad ("sistema iuris")
que se desarroll como creacin del espritu romano, en unil sntesis entre
el derecho romano y el derecho cannico, creo-como mencion previa-
mente- que aquello nunca tuvo lugar y que se trata de uno de los mitos
ms dainos en el pasado y en la actualidad para la historiografa jurdica
de nuestro siglo. Existi, por cierto, un "derecho comn cannico" que
despus de cierto lapso de tiempo se volvi en grado creciente derecho
pontificio; existi, por cierto, un "derecho comn civil" de sesgo roma-
nista, al cual se remiten los emperadores, los legisladores y los jueces loca-
les: stos son los reenvos que surgen concretamente de la prctica y del
pensamiento jurisprudencia!. Pero no existe tipo alguno de reenvo a un
abstracto derecho comn romano-cannico, a no ser en la mediacin
del pensamiento jurdico, del derecho docto (droit savant, das gelehrte
Recht) y en la prctica compleja en los distintos fueros; sin embargo, este
derecho docto universalmente difundido no puede ser identificado con
un "sistema" de tipo universal: esta identificacin impide, entre otras cosas,
aprehender toda la importancia y la contribucin otorgadas por la cien-
cia jurdica a la creacin del derecho estatal.
3
4 La polmica que sigui a
33 R. C. Van Caenegem, I signori del diritto, Miln, 1991, pp. 42-54.
34 L. Mayali, "De la 'iuris auctoritas' a la 'le gis potestas'. Aux origines del' tat de
droit dans la science juridique mdivale'; en Droits savants et pratiques
franraises du pouvoir (xi'-xv' siecles), Burdeos, 1992, pp.129-149 Para realzar la
ndole del equvoco derivado del uso demasiado displicente de la expresin
"derecho comn'; me parece interesante la afirmacin de A. Rota (fl diritto
comune, Roma, 1946, p. 203): "As define el cardenal Giovan Battista De Luca en
la presentacin de las fuentes jurdicas de esa poca el derecho comn: 'Jus civile
comune est proprie illud quod ex auctoritate Romanae Reipublicae ... ';bast
saltear la palabra 'civile' para deformar el pensamiento del mayor jurista del siglo
la elaboracin de este mito e impuls a que se escribieran miles de pgi-
nas representa an en nuestros das la base de la enseanza del derecho
entre modioevo y Edad Moderna en nuestros cursos universitarios,
35
Puede
comprenderse su poder ideolgico de atraccin en la dcada de 1930 por
la exaltacin de la funcin histrica universal de Roma (no importaba si
era la imperial o la papal) por parte del rgimen fascista; puede compren-
derse adems su recuperacin durante la posguerra en funcin de la
bsqueda de una sntesis entre la tradicin laica y la cristiana, al citar un
derecho comn como derecho de la cristiandad, en cuyo seno el derecho
cannico representara el alma y el derecho romano el cuerpoY Estas ideas
fueron desarrolladas en particular por Francesco Calasso
37
y Giuseppe
xvn. En realidad, el reparto de las leyes que De Luca toma como punto de
partida para sus definiciones es ste: "Quare pro ista congrua applicatione,
distinguendo diversas legum seu iuris species: Aliud (iuxta nostrorum maiorum
divisionum) est ius Divinum; Aliud naturale; Aliud ius gentium; Aliud civil e
commune; Aliud canonicum commune; Aliud civile particulare, seu municipale;
Et Aliud canonicum particulare" ( G. B. De Luca, Theatrum veritatis et iustitiae,
t. xv, "De iudiciis et iudicialibus'; disc. 35, ed. de Lyon, 1697, p. 131).
35 A. Cavanna, Storia del diritto moderno in Europa, Miln, 1982 (con amplsima y
til bibliografa). Una resea reciente consta en L. Bussi, "ll diritto comune nella
storiografia italiana di questo secolo'; en Le cartee la storia, 4,1988, pp. 170-181.
36 U. Wolter, Ius canonicum in iure civile, p. 24. V anse los numerosos escritos de
L. Prosdocimi: "Perla storia della cristianita medievale in quanto istituzione",
en Le istituzioni ecclesiastiche del/a "societas cristiana" dei secoli XI-XII: papato,
cardinalato ed episcopato, Miln, 1974, pp. 4-18; "Cristianita occidentale e diritto
comune'; en 11 diritto comune e la tradizione giuridica europea. Atti del convegno
di studi in onore di G. Ermini, Rmini, 1980, pp. 315-323; "Diritto comune,
'utrumque ius' e 'ordinatio ad unum"; en Chiesa, diritto e ordinamento del/a
"societas christiana" nei secoli XI-XII, Miln, 1986, pp. 220-247.
37 F. Calasso, "Il problema storico del diritto comune'; en Studi di storia e diritto in
onore di E. Besta,Miln, 1939, II, pp. 461-513 (en los mrgenes de la copia de la
separata consultada por m en la Biblioteca del Dipartimento di Discipline
Storiche de Bologna -dedicado "devotamente" a un annimo profesor- hay
anotaciones precisamente de ese dedicatario, con speras crticas a las ideas de
Calasso que mereceran un anlisis aparte). Algunos fragmentos de este ensayo
fundamental de Calasso pueden ser evidencias de la carga ideolgica de esa
poca. Por ejemplo: "El espritu de esa era medieval, que no conoci discordia
entre fe, tica y derecho, y sobre esta fundamental armona, en la cual se vela
reflejado el principio eterno del orden universal, pos la concepcin del
utrumque ius como sistema normativo nico del orbe romano-cristiano"
(p. 505); "El historiador del derecho italiano [ ... ] deber ahora, una vez
identificadas sus verdaderas fuentes espirituales, dirigir la mirada hacia un
horizonte ms vasto, y revivir aquel maravilloso proceso histrico que cost a
Italia la independencia poltica y la precoz unificacin nacional, pero por cuyo
intermedio por segunda vez se consinti a Roma unificar idealmente al mundo
UTRUMOUE /US IN UTROOUE FORO 1 115
Ermini,3
8
con indudable genialidad, y retomadas con vigor en estos lti-
mos aos, en la crisis del derecho estadual positivo, en el ocaso de la era
de la codificacin, como reclamo ideolgico -y a veces tambin un poco
nostlgico- de una era en que los juristas cultos, los "grandes seores del
derecho", tuvieron una papel activo en la creacin de las normas y de los
sistemas comunes a todos los pases europeos.
3
9 De un tiempo a esta parte
se propusieron crticas4 y, por cierto, no tengo la presuncin de ser yo
quien las intensifique: slo debo citarlas porque, segn creo, si se vuelve
a caer en el mito del derecho comn como conjunto o sistema normativo
no se logra comprender la dialctica entre o ~ reglamentos y la dialctica
aun ms compleja entre los fueros. Por su parte, el fuerte acento que la his-
toriografa jurdica siempre puso sobre la dialctica entre la tradicin
romana y la germnica tambin, contribuy a dejar en penumbras el otro
dualismo fundamental dentro del mundo jurdico europeo, el existente
entre el derecho cannico y el civil: si en verdad quiere ser til a la for-
macin de una cultura histrico-jurdica europea, la historia del derecho
debe dejar de lado esos viejos esquemas.4' Aun en su imbricacin coti-
civil" (p. 513, lneas finales). Vase tambin, para ceirme a los aspectos
fundamentales, la posterior compilacin de artculos en F. Calasso, Introduzione
al diritto comune, Miln, 1970 (reimpresin).
38 G. Ermini, Scritti di diritto comune, ed. de D. Segoloni, Padua, 1976.
39 M. Bellomo, i:Europa del diritto comune, Roma, 1989; y '"Ius commune"', en
Rivista Internazionale di Diritto Comune, 7,1996, pp. 201-215. Para contextualizar
la discusin actual, vase A. Padoa-Schioppa, "Il diritto comune in Europa.
Riflessioni sul declino e sulla rinascita di n modello'; en P. Caroni y G. Dilcher
(eds.), Norm und Tradition. Welche Geschichtlichkeit fr die Rechtsgeschichte?,
Colonia/WeimarNiena, 1998, pp. 193-229.
40 Vanse los ensayos de G. Cassandro ("La genesi del diritto comune") y de
B. Paradisi ("Il problema del diritto comune nella dottrina di Francesco
Calass''), en Il diritto comune e la tradizone guridica europea. Atti del convegno
d studi in onore di G. Ermini (Perugia, ottobre 1976), pp. 51-91 y167-300. Tambin
de B. Paradisi, vase la introduccin, "Storia del diritto moderno e palingenesi
della scienza giuridica'', a la recopilacin de ensayos La formazione storica del
dritto moderno in Europa, 3 vals., Florencia, 1977-1978. Otros estudios: P. Grossi,
L' ordine giuridico medievale, pp. 228-229; A. Mazzacane, "Diritto e giuristi nella
formazione dello Stato moderno in Italia': en G. Chittolini, A. Mollio y P. Schiera
(eds.), Origini dello Stato. Processi di formazione statale in Italia fra medioevo ed
etil moderna, Bolonia, 1994, pp. 33i-347
41 R. Schulze, "La storia del diritto europeo. Un nuovo campo di ricerca in Germana':
en Rivista di Storia del Dritto Italiano, 65, 1992, pp. 421-452; del mismo autor, "Vom
Jus commune bis zum Gemeinschaftsrecht. Das Forschungsfeld der Europaische
Rechstsgeschichte'; en R. Schulze ( ed.), Europaische Rechts- und Veifassungsgeschichte.
Ergebnisse und Perspektiven der Forschung, Berln, 1991, pp. 3-36.
i
1
.1
m

1"
:1
diana, ambos rdenes universalistas permanecen diferenciados y aut-
nomos, tal como diferenciadas y autnomas son las dos instituciones
que comandan, el Imperio y la Iglesia, en perenne conflicto: esa tensin
no disminuye, sino que aumenta con el desarrollo de las nuevas monar-
quas y del derecho territorial estatal, como testimonia el caso ingls, de
Thomas Becket (ex canciller de la corona y luego arzobispo de Canterbury,
a quien durante 1170 Enrique 11 orden asesinar por haber defendido la
autonoma del fuero eclesistico contra los tribunales regios) en ade-
lante, hasta la Edad Moderna.4
2
Una suerte de papel tornasol para detectar en sentido opuesto este fen-
meno puede ser el ambiguo estatuto del derecho cannico en las tierras
de la Iglesia romana. Con esa intencin se utiliz -impropiamente, segn
creo, por la confusin que de ello puede derivar-la expresin "derecho
comn pontificio" para designar el derecho papal vigente en el Estado pon-
tificio.43 En realidad, en esos territorios tenemos un doble valor del dere-
cho cannico: junto al derecho cannico universal del pontfice como lder
de la Iglesia convive un derecho territorial distinto, del papa en tanto prn-
cipe, derecho que tambin puede denominarse cannico, pero en sentido
particular, no comn, ligado a la figura del pontfice en tanto soberano:
que adems el papado haya proporcionado a las monarquas un modelo
para aunar el poder espiritual al temporal contribuyendo a la crisis del uni-
versalismo de la christianitas es un problema que ya se indag en otra oror-
42 M. Ventura, "Diritto canonico e diritti comuni in Europa. 'Common Law' e 'ius
commune' in due comparazioni", en Quaderni di Diritto e Poltica Ecclesiastica, 2,
1993, pp. 415-439. Como conclusin de este ensayo se cita el acta de acusacin de
Hugh de Morville: "Nuestro rey vio que lo nico necesario era restablecer el
orden: frenar los poderes exagerados de las administraciones locales [ ... ] y dar
un orden a la administracin de justicia. l quera que Becket [ ... ] uniera las
tareas de Cancillera y de Arzobispado. Si Becket hubiese obrado contra los
deseos del Rey, habramos tenido un Estado casi ideal; habramos contado con la
unin de la administracin espiritual y la temporal, bajo un gobierno central
[ ... ] Pero qu sucedi? No bien Becket, a instancias del Rey, fue investido
arzobispo, renunci al cargo de canciller, se volvi ms sacerdotal que los
sacerdotes, adopt un tenor de vida ostensible y ofensivamente asctico; afirm
de inmediato que exista un orden ms alto queaquel que nuestro Rey y l
mismo como servidor del Rey, se haban esforzado tantos aos por establecer; y
que -Dios sabe por qu-los dos rdenes eran incompatibles". Vase F. Pollock
y F. W. Maitland, The history of english law befo re the time of Edward I,
Cambridge, 1895, pp. 88-114.
43 G. Ermini, Guida bibliografica perlo studio del diritto comune pontificio, Bolonia,
1934. La introduccin a esta bibliografa se volvi a publicar en la recopilacin:
G. Ermini, Scritti di diritto comune, Padua, 1976.
UTRUMOUE /US IN UTROOUE FORO 1 117
tunidad.
44
El concepto de christianitas no puede absorber o no logra absor-
ber a Iglesia y Estado en un solo reglamento, porque el dualismo entre la
esfera secular y la esfera de lo sacro en-Occidente ya se ha arraigado pro-
fundamente incluso a escala institucional. El problema es que tambin en
el perodo que aqu analizamos esas esferas no se identifican.por enter-o
con las instituciones a que hacen referencia; el derecho cannico form
su propio sustento interno asimilando el derecho romano, y el nuevo dere-
cho civil creci alimentado por los principios del derecho natural-divino:
sta es la senda que se abre hacia la modernidad con fibrilaciones y dis-
torsiones constantes en la lucha por el nuevo poder sobre el individuo.
4 DERECHOS UNIVERSALES Y DERECHOS PARTICULARES
Tomemos ahora como punto de partida una inequvoca formulacin, citada
por Calasso,
45
incluida en el prembulo de los estatutos de la comuna de
Devrio: "iure tripartito sive triformi regulamur et regimur, canonico vide-
licet, civili etiam et municipali': Pueden presentarse distintas interpreta-
ciones acerca del vnculo, a lo largo de los siglos, entre cada una de las
partes de este dercho tripartito. Calasso menciona tres perodos: en el pri-
mero (siglos xn-xm) el "derecho comn absoluto" (civil y cannico, agre-
garamos nosotros) prevalece sobre cualquier otra fuente contrincante;
en el segundo (siglo XIV-fines del xv) el derecho comn permanece como
fuente subsidiaria: orden universal al cual se recurre cuando el ius proprium
o derecho particuiar no es suficiente para la decisin; una tercera etapa
(desde el siglo XVI) se caracteriza cada vez ms por el derecho estadual
como nica fuente normativa. La historiografa ms reciente introdujo una
elasticidad tanto mayor en esta periodizacin (creo que actualmente nadie
hablara de un perodo del derecho como absoluto); pero, grosso modo,
me parece que sigue siendo til al diferenciar la etapa en que la pluralidad
de reglamentos es una realidad vital ( auunque. sea ms exacto no hablar de
derecho comn como orden universal sino de reglamentos de derecho
comn), frente a la etapa posterior en que el derecho estatal se consolida
44 P. Prodi, Il sovrano pontefice. Un corpo e due anime: la monarchia papa/e nella
prima etil moderna, Bolonia, 1982. El derecho cannico pontificio slo puede ser
llamado "comn" como derecho estatal en relacin con los derechos estatutarios
locales. Vase mora la investigacin de F. Migliorino, In terris ecclesiae.
Frammenti di ius proprium nel "Lber Extra" di Gregario IX, Roma, 1992.
45 F. Calasso, "ll problema storico del diritto comune", p. 489.
como nico protagonista sometiendo poco a poco los derechos particula-
res y locales y las costumbres. Sin embargo, tambin a propsito de ello es
necesario enunciar una observacin puntual que ya haba recalcado Giu-
seppe Ermini: tambin los derechos locales pueden ser llamados "comu-
nes" -como en realidad los definen las fuentes-, en la medida en que se
extienden a ms comunidades o a ms territorios; adems, tambin pue-
den recibir esa designacin en referencia a un solo ciudadano comn:
motivo adicional, a mi criterio, para no usar la expresin "derecho comn"
si no va acompaada por especificaciones adecuadas.4
6
Mejor ser, enton-
ces, tratar especficamente de derecho cannico, derecho civil y derecho
particular (feudal, estatutario o, cada vez ms, estatal). Pero hacen falta
aclaraciones adicionales, siempre respecto del problema del fuero.
En primer lugar, derecho particular no equivale a derecho local-terri-
torial: la territorialidad ser un requisito de la legislacin estatal en el
periodo de madurez del Estado moderno; pero en el perodo ahora en con-
sideracin el derecho particular es tambin (y acaso por sobre todo) dere-
cho de los cuerpos sociales, a menudo independientemente de su sede terri-
torial, con el clero mismo en primer trmino. Por tanto, desde esta
perspectiva, el derecho cannico-eclesistico puede ser definido cada vez
ms, en los siglos de la Edad Moderna, como derecho de un cuerpo que
goza de privilegios particulares y lucha contra un derecho territorial esta-
tal que tiende a gradualmente abarcar a la totalidad de sbditos o duda-
. danos. Ciertamente, los estatutos comunales representan (en la elabora-
cin orgnica del derecho constitucional y administrativo, de los
procedimientos judiciales y de las reglas de derecho penal y privado) la pri-
mera prefiguracin de un orden jurdiCo territorial en sentido moderno,
preestadual, y es contra los estatutos comunales que pelea el derecho culto
hasta que el derecho estatutario entra en crisis con el desarrollo del sistema
de seorasY En segundo lugar, siempre hay que tomar en consideracin
el rol central de la costumbre como derecho no escrito que regula en esos
siglos gran parte de los lazos sociales, un verdadero derecho de lo cotidiano.
En tercer lugar, hay que tener presente que el derecho cannico mismo
sufre, como veremos, una profunda transformacin interna: mientras en
la Edad Media todava tiene una fuerte doble connotacin, universal y par-
ticular, del derecho pontificio a los concilios provinciales, a las normas
sinodales y diocesanas, en los siglos de la Edad Moderna se vuelve (en las
46 G. Ermini, "Ius commune e utrumque ius': en Scritti di diritto comune, pp. 3-40.
47 M. Sbriccoli, I:interpretazione dello statuto. Contributo allo studio del/a funzione dei
giuristi nell'etil comuna/e, Miln, 1969, especialmente hacia el final, pp. 461-465.
regiones que permanecieron fieles a la Iglesia de Roma) cada vez ms
centralizado y, en ese sentido, universalista, pero en analoga (modelo,
imitacin?) con lo que sucede en las monarquas absolutas de la Edad
Moderna en relacin con los derechos particulares, feudales o comuna-
les, aunque carente de la caracterstica de la territorialidad.
5 UTRUMQUE IUS IN UTROQUE FORO
Una vez hechas estas sintticas aclaraciones, podemos entrar en el ncleo
ntimo de las tesis que queremos proponer en este captulo; esto es, la
tesis ya expuesta con extrema lucidez por Giovan Battista De Luca a fines
del Seicento:
48
que a partir del siglo xnr hay una multiplicidad de fueros
y que stos no coinciden con los rdenes jurdicos ms que parcialmente.
En realidad, en cada fuero ingresan fragmentos de distintos rdenes que
se entrelazan entre s en la realidad concreta del caso para el cual se con-
voca al juez para que decida. Dejemos de lado el problema de la ambi-
gedad de la expresin utrumque ius en sus orgenes: aunque al comienzo
pretende significar, en un uso mltiple, distintas situaciones en que dos
derechos se encuentran (derecho interno y externo, derecho divino y
. humano, etc.), su significado se hace ms exacto y objetivo y se esclarece
precisamente en ese perodo para designar el vnculo entre el derecho can-
nico y el civil.49
El xm es, ciertamente, el siglo del utrumque ius,so no en el sentido de
una sntesis triunfante, de una ordinatio ad unum del derecho cannico
en el derecho comn, destinado a brillar como estrella nica en el firma-
mento de la cristiandad medieval y hasta el da de hoy,s
1
sino como com-
48 G. B. De Luca, Theatrum veritatis et iustitiae, t. xv, disc. 35, ed. de Lyon, 1697, p. 135.
49 G. Micza, '"Utrumque ius' - eine Erfrndung der Kanonisten?': en Zeitschrift der
Savigny-Stiftungft.ir Rechtsgeschichte. Kan. Abt., 57, 1971, pp. 127-149.
50 Vase una sntesis reciente en E. Cortese, JI rinascmento giuridico medievale,
Roma, 1992; E. J, H. Schrage, Utrumque Jus. Einfrung in das Studium der
Quellen des mittelalterlichen gelehrten Rechts, Berlri, 1992.
51 P. G. Caron, "ll cardinale Ostiense artefice dell' 'utrumque ius' nella prospettiva
europea della canonistica medievale': en C. Alzati ( ed. ), Cristianitii ed Europa.
Miscellanea L. Prosdocmi, Roma/FriburgoNiena, 1994, vol. r, pp. 561-582. Vanse
tambin los ensayos compilados anteriormente en el volumen: A. Ciani y G.
Diurni (eds.), "Lex et iustitia" nell'utrumque ius: radic antiche e prospettive
attuali (VII Colloquio Internazionale Romanistico-Canonistico, Roma, maggio
1988), Roma, 1989.
penetracin concreta del derecho romano con el derecho cannico: aun-
que ese proceso de integracin se desarrolle en grado creciente a partir del
siglo XIV, el utrumque ius sigue siendo, para usar una eficaz expresin de
Pierre Legendre, uria suerte de "symmtrie en trompe-l'ceil" con que cano-
nistas y romanistas se miran alternativamente unos a los otros.
52
Con esto no se desea negar que haya habido en el pensamiento jurdico,
por obra de los grandes canonistas -y en primer lugar de Enrique de S usa
(cardenal Ostiense) con su Summa a urea- grandiosos intentos de sntesis:
se avizora el punto de conjuncin entre ambos derechos en el concepto de
"aequitas" tomado del derecho natural. Sin embargo, como ya afirm, pienso
que es errado invocar la expresin utrumque ius para demostrar la unici-
dad de los rdenes: en realidad, tenemos una imbricacin entre ellos en la
vida judicial concreta, que requiere su estudio comparado y su aplicacin
diversificada por parte del juez o del perito en leyes. Significativo es el debate
terico que recientemente se relev en una glosa de Guido:
53
no es cierto
que cuando existe un conflicto entre un canon y una ley, si la causa est en
el fuero eclesistico, haya que preferir el canon (y viceversa si la causa est
en el fuero secular); tampoco es cierto que pueda hacerse una divisin de
materias aplicando los cnones a las materias espirituales y las leyes a las
temporales: en ambos fueros y en ambas materias debe prevalecer la norma
que es ms equitativa en relacin con la ms rigurosa. Aparte de la solu-
cin propuesta a favor de la equidad, es interesante la exclusin tanto de
cualquier posible coincidencia entre el fuero. y el reglamento cuanto de cual-
quier fusin posible entre reglamentos. Por eso cobra una importancia cen-
tral en esos siglos el principio de prevencin: se discute y resuelve la causa
ante el tribunal que inici en primer trmino el procedimiento.
As, graduarse in utroque iure adquiere en esos siglos gran importancia
acadmica y prctica, porque el conocimiento de ambos derechos es con-
cretamente indispensable en la mayor parte de las causas. Pero deducir de
ello una concepcin unitaria, que postule un derecho romnico-cannico,
me parece por completo errado. Es ms: hace falta recordar que los fueros
no son slo dos (como justamente podra deducirse del ttulo de este par-
grafo, elegido slo como de palabras) sino que son innumerables,
especularmente a la fragmentacin de los poderes jurisdiccionales de admi-
52 P. Legendre, "Le droit romain, modele et langage. De la signification de
l'Utrumque Ius", en tudes d'hstore du drot canon ddies a G. Le Eras, Pars,
1965, pp. 913-130.
53 E. Cortese, "Lex, aequitas, utrumque ius nella prima civilistica': en A. Ciani y G.
Diurni (eds.), "Lex etusttia" nell'utrumque us: radc antche e prospettive
attuali, p. n8.
YTRUHOUE IYS IN YTROOYE FORO 1 121
nistracin de la justicia. Desde el fuero sacramental de la penitencia hasta
el fuero eclesistico gracioso o el contencioso, e incluso los tribunales
corporativos competentes en problemas profesionales. En ninguno de los
fueros existe lnea demarcatoria alguna fija y visible entre los rdenes: del
tema de la restitucin de lo mal habido y la reparacin del dao, a las
causas matrimoniales, a los delitos relativos al comportamiento sexual o,
en trminos generales, la moral, sin hablar del caso tal vez ms explosivo
en ese perodo -el de la usura-, encontramos un constante empalme entre
el del pecado, el plano del derecho cannico, contencioso y penal, y el
plano del derecho secular, civil y penal.
La historiografa trdicional, demasiado ganada por las controversias
entre Estado e Iglesia y casi siempre encolumnada en uno u otro frente
-en defensa de los intereses estatales o de los curiales-, evit siempre este
problema escabroso para una y otra parte. La historiografa jurdica ms
reciente explic el problema de la difusin del procedimiento romano-can-
nico como uno de los pilares de la nueva racionalidad tambin en el campo
de la jurisdiccin civil, del nacimiento del proceso moderno,
54
pero poco
indag, ms ll del aspecto formal, en el entramado subyacente. A su vez,
la historiografa jurdica especializada, canonista o civilista, se limit a estu-
diar la organizacin de los tribunales eclesisticos y diocesanos (la primera)
o de los comunales y de las seoras (la segunda) sin plantear los proble-
mas atinentes a las relaciones entre ellos. Aun el gran y central discurso
historiogrfico sobre la recepcin, en los distintos pases europeos, del dere-
cho docto y en especial del derecho romano (muy diferente es el caso del
derecho cannico, en el cual-al menos hasta la Reforma- no puede hablarse
de recepcin, por ser siempre emanacin directa de una institucin y auto-
ridad concreta), permaneci ceido a los aspectos doctrinales. Pero quien
haya tenido al menos una pequea cuota de asiduidad a las estratificacio-
nes de los procesos en los archivos eclesisticos y estatales conoce bien por
experiencia directa el bullir de una vida que, desde las figuras de los jueces
a las de notarios, abogados y los restantes protagonistas, no conoce cesu-
ras o limitaciones, de un lugar a otro, de uno a otro fuero.
La falta de investigaciones no permite todava dar referencias exactas y
slo es posible dar algunos ejemplos aproximativos, sealar algunas pis-
tas. El primer ejemplo puede ser el de la aplicacin de la legislacin con-
tra la blasfemia u otros pecados de orden moral, como la homosexuali-
dad y la obscenidad, incluidos en los estatutos de las comunas italianas: el
problema no puede reducirse a una rivalidad de jurisdiccin entre el fuero
54 L. Fowler-Magerl, "Ordines iudiciarii and libelli de Ordine iudiciorum':
1,
;: i
secular y el eclesistico, a mera inmunidad por motivos de persona o de
materia, o a un inventario de materias mixtas sobre las cuales ambos fue-
ros reivindican su competencia, como parece ser segn la no obstante meri-
toria antigua escuela histrica.
55
Un segundo ejemplo puede ser el de la
usura, que en el siglo XIV se vuelve el problema central de la vida econ-
mica: a la definicin econmica del crimen se unen deliberaciones y san-
ciones que engloban toda la materia del prstamo, los cambios y, de manera
ms general, de las figuras contractuales. En el mbito del contrato se abre
luego el problema del juramento, tanto por promesa como testimonial,
ante la duda acerca del reconocimiento de la validez del pacto estipulado:
a la jurisdiccin secular se entrelaza la jurisdiccin eclesistica que se reserva
el juicio acerca del juramento mismo. 5
6
Otro ejemplo, una pista interesante
para investigar que se comenz a sondear en estos ltimos aos concierne
a las causas matrimoniales: a la par del reconocimiento de la jurisdiccin
eclesistica va una actividad legislativa y jurisdiccional de origen secular
que concierne a las formalidades contractuales, las dotes, el reconocimiento
de la prole legtima y problemas afines; con las causas de adulterio se con-
jugan o entrelazan las causas de derecho cannico cuando est implicada
una separacin; con el fuero eclesistico est imbricado el fuero peniten-
cial extrasacramental cuando estn implicadas dispensas y concesiones rela-
tivas a los votos religiosos, a los impedimentos matrimoniales, y otros fac-
tores. Para afrontar esos problemas hay que transitar sendas transversales
a las especializaciones, ampliando la mirada al funcionamiento concreto
de la justicia y abarcando tanto el derecho civil como el cannico, tanto la
jurisprudencia como el derecho penitencial y la teologa.
6. EL NACIMIENTO DEL DERECHO PENAL PBLICO
Acaso se deben agregar algunas palabras aunque ms no sea para instalar
el problema: no se trata slo de una extensin del uso del procedimiento
romano-cannico a los tribunales seculares, como se mencion ms arriba.
Ciertamente, el procedimiento romano-cannico nacido en los tribuna-
les eclesisticos se expande muy pronto por Europa entera, hasta en Ingla-
55 Vase, por ejemplo, el notable estudio, para esos tiempos, de S. Pivano, "Stat.o e
Chiesa negli statuti comunali italiani" (1904), actualmente incluido en Scritti
minori di storia e di stofia del diritto, Turfn, 1965, pp. 293-332.
56 P. Prodi, 11 sacramento del potere, pp.161-225.
UTI/UMOUE /US IN UTI/OOUE FOliO 1 123
terra, por la extraordinaria eficacia de los grandes juristas compiladores de
los Ordines iudiciarii
5
7 como Tancredo, Egidio Foscarari, Guillaume Durand:
la prescripcin minuciosa de las distintas etapas del procedimiento, la
formalizacin de los actos relativos a ellas, la previsin de las apelaciones
y de las causas de invalidacin, la obligacin de motivar las sentencias cons-
tituyeron la base de todo procedimiento moderno. Pero basta recorrer esos
tratados para comprender cmo la construccin del derecho prescinde
de una divisin de materias entre lo civil, lo penal y lo cannico. Se com-
prende, pues, que durante el transcurso del siglo xm muy pronto los hayan
adoptado como textos de base en las cortes municipales de Italia septen-
trional y, ms tarde, en los siglos siguientes, en los tribunales seculares de
las monarquas y de los principados en formacin.
No es slo una recepcin tcnica: el panorama es el de una coopera-
cin que todava permanece acotada a la definicin del crimen como una
especie de pecado que es directamente nocivo a la sociedad en su conjunto.
La racionalidad del proceso inquisitorial va contra la necesidad de clari-
dad, de orden exigido por el desarrollo de las ciudades, los trficos, el pri-
mer capitalismo; por la administracin misma de las comunass y de los
territorios dependientes de ellas.s
8
En el mbito de ese complejo proceso
que ya se mencion, a propsito de la influencia de la Iglesia en la gnesis
del Estado moderno, nace el derecho penal pblico como uno de los sec-
tores que sustentan la construccin del Estado, nace la pena en sentido
moderno. Todava en el siglo xn se conceba la administracin de la jus-
ticia penal slo sobre la base del procedimiento acusatorio incluido en la
legislacin justiniana, que segua predominando entre los glosistas:
59
las
tipologas de crmenes previstas por el derecho penal pblico, forense o
eclesistico todava se remitan a la antigua legislacin, para castigar algu-
nos crmenes especficos como el delito de lesa majestad, mientras que la
mayor parte de los ilcitos se dejaba en el mbito del derecho penal a ns-
titutos todava informados por el derecho brbaro, como el juicio de Dios,
el duelo, la faida o las componendas entre grupos y los pactos de pacifica- .
cin entre las partes en pugna; Durante el siglo xrn se asientan por pri-
57 Es todava til la recopilacin de L. Walrrmund, Quellen zur Geschichte des
romisch-kanonischen Processes im Mittelalter, 5 vols., Innsbruck, 1913-1931.
58 G. Jerouschek, "Die Herausbildung des peinlichen Inquisitionsprozesses im
Spatmittelalter und in der frhen Neuzeit'; en Zeitschrift fr die gesamte
Strafrechtswissenschaft, 104, 1992, pp. 329-360.
59 G. Minnucci, "Il 'Tractatum criminum'. Sulla genesi di un' opera di diritto e
procedura penale nell' eta dei glossatori'; en Zeitschrift der Savigny-Stiftung fr
Rechtsgeschichte Kan. Abt., 82, 1996, pp. 52-81.
i
1'
'11
,'1
mera vez, en las ciudades comunales italianas precozmente respecto del
resto de Europa, las bases tericas y prcticas de un sistema represivo penal
conjunto y orgnico que apunta a castigar todos los delitos que en cuanto
tales constituyen una lesin al orden social, porque es inters pblico que
los crmenes no permanezcan impunes.
60
Sobre esa base se afianzarn los
testimonios y las pruebas como elementos cardinales del proceso y se suplan-
tar el antiguo principio de pena como reparacin de un dao (a la per-
sona, el honor o el patrimonio) con el principio de pena como castigo
pblico, en cierto modo independiente de las partes concretamente invo-
lucradas: es un largo camino que lleva a acentuar la fisonoma pblica del
proceso penal con la gradual exclusin de todas las formas de reparacin o
de venganza privadas.
61
En los territorios del imperio tambin se da un pro-
ceso anlogo: el primer desarrollo del derecho penal en Alemania se da en
el siglo xn, en relacin con la nueva concepcin del derecho como quiebre
de la Landfriede, la paz territorial, de las promesas colectivas juradas; la pena
no est nicamente en funcin de la reparacin, el castigo o la correccin
del delincuente, sino que es el instrumento para intimidar y controlar a la
sociedad en su conjunto.
62
En cualquiera de los casos, toda Europa, tanto
Italia como Alemania, tanto Francia como los Pases Bajos, asiste a la amal-
gama entre contenido tico-religioso y derecho penal, especialmente en
cuanto atae al problema de la paz, rechazando la violencia privada.
6
3
En todas partes, esta autntica revolucin se produce en estrecho vnculo
con la experiencia previa del nuevo derecho penal pblico cannico: en la
6o M. Sbriccoli, "'Vidi communiter observad'. L'emersione di un ordine penale
pubblico nelle citta italiane del secolo xm': en Quadern Forentn perla Storia
del Pensiero Gurdco Moderno, 28,1998, pp. 231-168; A. Zorzi, "La politique
criminelle en Italie (xm-xvn siecles)': en Crime, Histoire et Socits, 2,1998,
pp. 91-110. A este ensayo remitimos para la bibliografa previa, entre la que se
encuentran otros escritos del propio Zorzi; la frase "publice interest ne maleficia
remaneant impunita" es de Alberto de Gandino, de quien se tratar ms
adelante.
61 M. Bella barba, "La rprsentation des dlits entre droit public et droit priv.
L'infrajustice dans les criminalistes italiens de 1' poque moderne': en B. Garnot
(ed.), L'infrajudciare du Moyen Age a l'poque contemporaine, Dijon, 1996,
pp. 55-67.
62 M. L. Klementowski, "Die Entstehung der Grundsiitze der strafrechtlichen
Verantwortlchkeit und der offentlichen Strafe im deutschen Reich bis zum 14.
Jahrhundert': en Zetschrft der Savgny-Stiftungjar Rechtsgeschchte. Germ. Abt.,
113, 1996, pp. 217-246.
63 N. Goniliier, "Faire la paix: un devoir ou un dlit? Quelques rflexions sur les
actions de pacification a la fin du Moyen Age': en B. Garnot ( ed. ),
L'infrajudciaire du MoyenAge a l'poque contemporaine, pp. 37-54.
IJTRIJHOIJE IIJS IN IJTROOIJE FORO 1 125
estrecha imbricacin entre pecado y delito, la accin penal se concibe (a
imitacin de la accin judicial de la Iglesia tanto en el frente externo de la
hereja como en el frente interno de las como un instrumento,
como el principal instrumento para disciplinar a los sbditos y se afron-
tan los grandes problemas de la culpa y de la responsabilidad subjetiva.
64
La experiencia del fuero eclesistico permite superar la configuracin del
proceso penal derivada del derecho romano. Un solo ejemplo explicar qu
pretendo decir. Alberto de Gandino, juez criminal del podesta de Bolonia
amn de gran jurista (el mayor criminalista de su poca),
65
ordena una inqui-
sitio generalis en todo el territorio de la comuna, segn lo prescrito por los
estatutos, para saber si hay meretrices, jugadores de azar, sicarios a sueldo,
estafadores, etc., a cuyo respecto el juez pretende indagar ex officio de parro-
quia en parroquia: la inquisicin comienza el 5 de abril de 1289 y dura
todo el mes, los ministriles proceden a realizar interrogatorios en cada una
de las parroquias y actan directamente en el caso de que se manifieste la
existencia de casos delictivos.
66
En su Tractatus de maleficiis l teoriza, ms
tarde, que el juez criminal mismo puede proceder a tal inquisicin" de iure
civili" en los ms dispares casos, desde el homicidio hasta la hereja y el sacri-
legio; mientras que "de iure canonico" puede proceder en casos especficos
en que estn dadas algunas condiciones de sospechas pblicas.
67
La diferen-
cia entre el derecho cannico y civil no es vista, pues, en la diferencia de
materias o de juez sino slo en las condiciones procesales necesarias para
poner en marcha la inquisicin. Desde luego, el juez criminal de la comuna
64 R. M. Fraher, "Preventing crime in the High Middle Ages: the medievallawyer's
search for deterrence': en J. R. Sweeney y S. Chodorow (eds.), Popes, teachers, and
canon law in the Middle Ages, Ithaca/Londres, 1989, pp. 212-233. En un plano ms
general, A. Laingui, "Le droit pnal canonique, so urce de 1' anden droit pnal
la!c': en Eglises et pouvoir poli tique, Angers, 1987, pp. 213-232.
65 D. Quaglioni, "Alberto da Gandino e le origini della trattatistica penale", en
Materiali per una storia de/la cultura giuridica, 29, 1999, pp. 49-63.
66 H. Kantorowicz, Albertus Gandinus und das Strafrecht der Scholastik, 2 vols.,
Berln, 1907 y Berlin/Leipzig, 1926, 1, pp. 250-252: "Quam inquisitionem facit
et facere intendit per singulas cappellas et homines cappellarum civitatis et
suburbiorum civitatis Bononiae':
67 Ibd., n, p. 38: "Qui autem sint casus, in quibus de iure civili possit inquiri,
notatur supra in prima rubrica. Et qui sunt hi: primus quando dominus a
familia sit occisus [; .. ] in crimine lenocin [ ... ] in crimine sacrilegii [ ... ] in
crimine lesae maiestatis; in notorio crimine; in crimine apostatarum; in crimine
hereseos [ ... ] Iure autem canonico de quolibet maleficio inquiritur et
cognoscitur, si iam interveniant omnia, que sequuntur, et non aliter regulariter.
In primis enim est necessarium, quod ille, contra quem inquiritur, sit infama tus
de illo crimine, id est, sit publica vox et fama, quod sit culpa bilis':
l.
:
,,.
:l!
1.
debe respetar la inmunidad del clero y no superponerse en esto a la juris-
diccin del tribunal eclesistico: pero ste parece ser el nico limite a su ini-
ciativa. Acaso lo ms importante sea que el propio Alberto de Gandino enfa-
tiza repetidas veces que el desarrollo de dicho procedimiento inquisitorial
es un hecho por completo nuevo de esos ltimos tiempos y que es carac-
terstico de la justicia comunal: es una suerte de denuncia para que se extienda
el acta de nacimiento del derecho penal moderno como fuero central para
la disciplina de los comportamientos humanos desde lo alto.
Slo posteriormente, a partir del siglo xrv, con el crecimiento de las con-
troversias jurisdiccionales, de los conflictos entre los tribunales eclesisticos
y los laicos, se desarrollar la diferenciacin de competencias entre los fue-
ros sobre la base de la materia, no de las personas: entre impugnaciones de
todo tipo se intenta diferenciar, conceptualmente y en la prctica, delitos ecle-
sisticos, delitos civiles y delitos mixtos. Sin embargo, las jurisdicciones
permanecern entrelazadas durante largo tiempo, pese a toda separacin
terica, en la prctica cotidiana que, por sobre todo, es de colaboracin, no
slo a escala procesal, de las autnticas cortes laicas y seculares -pensamos,
como ya se mencion en el capitulo anterior, en la excomunin-, sino tam-
bin en la consideracin y la imposicin. misma de las penas, sin interrup-
cin o cesura alguna entre las temporales y las espirituales, entre la condena
a muerte y la condena al fuego eterno. Gradualmente se acepta el principio
de que el condenado a muerte es salvado por medio de su sufrimiento y rein-
tegrado a la sociedad cristiana al pie del patbulo por medio de la peniten-
cia y la eucarista: el ritual de la asistencia espiritual a los condenados a muerte
-tan aterrador en los siglos posteriores- no es slo expresin de la voluntad
de disciplinar al pueblo con el edificante espectculo de la conversin del
condenado, sino tambin fruto de la distincin que se traza entre el fuero
interno y el externo en su expresin extrema, entre el hombre pecador absuelto
por la justicia divina y el delincuente enviado a la horca.
68
7 LAS "DIFFERENTIAE INTER IUS CANONICUM ET CIVILE"
Al no poder adentrarnos en los meandros de los archivos judiciales ni en
la inmensa selva de consilia de los juristas de esa poca, nos limitaremos a
tomar algunos >untos de referencia de los tratados dedicados especfica-
68 E. Cohen, The crossroads ofjustice. Law and culture in late medieval France,
Leiden/Brill/Colonia, 1993 (en especial,'pp.195-201).
UTRUMO/JE IUS IN /JTROOUE FORO 1 127
mente a analizar las diferencias y las contradicciones entre los rdenes.69
Tambien estos tratados representan una profusa literatura durante toda
la Edad Media tarda y, por supuesto, no podemos pretender hacer una
resea exhaustiva de ella; pero algunos fueron incluidos en el primer volu-
men de la gran recopilacin de textos inditos o ya publicados (18 tomos
en 34 volmenes) de los Tractatus unvers iuris impresa en Roma en el ao
1584:
70
recopilacin tarda pero que, en gran parte, retoma la experiencia
y la reflexin jurdicas de los siglos anteriores.
De esos tratados, el ms interesante es, desde mi punto de vista, el del
espaol Fortunio Garca _(o Garza) de Erzilia Arteaga: De ultimo fine iuris
canonici et civilis, dividido en 482 puntos.7
1
Toma como punto de partida
el principio de derivacin a partir de la ley divina tanto para el derecho
civil como para el cannico: aunque no podamos conocer la verdadera
. imagen de la justicia/
2
sabemos que la ley natural y la ley divina coinci-
den en cuanto ambas son partcipes de la razn;73 ambos derechos tienen
la roisma finalidad de hacer que el hombre viva "recte" y felizmente: la dife-
rencia no puede consistir en el pecado porque aun la ley civil debe opo-
ne;se al pecado en cuanto. contrario al dictado de la recta razn;74 la ley
catlica o la civil son por igual invlidas si son contrarias a la ley natural
y divina, que en cualquiera de los casos tiene la ltima palabra. La diver-
gencia puede derivar, concretamente, en el juicio sobre la prescripcin en
caso de presunta mala fe conceptual: segn algunos doctores, el derecho
cannico debe adecuarse a la ley evanglica y por tanto no puede concor-
69 Remito a U. Wolter, Ius canonicum in jure civili, pp. 23-52 para una resea de las
"differentiae" en el pensamiento de los glosistas y los comentadores.
Anteriormente: J. Portemer, Recherches sur les differentiae juris civilis et canonici
au temps du droit classique de /'glise, Pars, 1946.
70 G. Colli, Per una bibliografa dei trattati giuridici pubblicati nel xv1 seco/o. Indici
dei "Tractatus universi iuris", Miln, 1994.
71 Tractatus universi iuris, t. 1, ff. 105V-IJir. Nada del autor se encuentra en los
repertorios clsicos; el tratado haba sido impreso en Bolonia en 1514 (A. van
Hove, Prolegomena ad Codicem iuris canonici, Malines/Roma, 1945
2
, p. 510).
72 Ibid., f.107v (n. 1): "Nam ut Cicero, quamvis aliis prudentior hanc ipsam certe
ignorans, ingenue fatetur, nullam iustitiae effigiem tenemus, umbra et imaginis
utimur, e as ipsas utinam consequeremur, panca igitur de re sublimi et incognita
loquar':
73 Ibid., f. wBr (nn.n y 14): "Lex igitur canonica derivatur a lege naturae, ve!
divina, quae nihil a natura differt [ ... ] De legibus civilibus dem dicendum est,
nam orones pendent a lege natura e, et in tantum habent de ratione le gis in
quantum participant a lege aeterna':
74 Ibid., f.wBv (n. 23): "Qua peccatum est quocumque commissum contra
dictamen recta e rationis, quod provenit a lege naturae':
dar con el derecho civil,75 pero tambin se puede invertir la argumenta-
cin diferenciando en la Iglesia el fuero interior, donde sta juzga en lugar
de Dios, y el fuero eclesistico "qua ecclesia ista militans non potest de
animo occulto iudicare'?
6
pero la justicia es siempre una y, por ende, el pose-
eedor en mala fe no puede salir ganancioso siquiera por el derecho civil:
en cualquiera de los casos la discrepancia no es entre derecho civil y can-
nico, sino entre esos derechos y el fuero de la concienciaJ7 La diferencia
consiste solamente en una sensibilidad distinta: el derecho civil est ms
apegado a la preservacin de la sociedad, el derecho cannico a poner como
meta a Dios y el Evangelio. Otro arglimento de quienes son partidarios de
la diferencia entre ambos derechos es la tesis de que el derecho civil est
orientado a la composicin de las contiendas, mientras que el derecho can-
nico se remite en ltima instancia a la conciencia: aun esto no se corres-
ponde con la verdad, porque es vlido de igual modo para el derecho can-
nico y para el civil. La superioridad del derecho cannico tampoco consiste
en la doctrina tradicional de superioridad del espritu sobre el cuerpo o la
circunstancia de que el derecho cannico se remite a la teologa, porque
tambin el derecho cannico obedece a la razn prctica como las leyes,7
8
75 Tractatus universi iuris, f. nor (n. 57): "Secundum praedictorum doctorum
argumentum est tale. Illud quod sequitur legem evangelicam, debet discordare
ab omni, a quo discordat lex evangelica, sed ius canonicum sequitur legem
evangelicam, et derivat ab ea, ergo debet discordare a lege civili. Consequentia
probatur quia lex evangelica discordat a iure civili, cum illa iudicet actus
interiores, ut Matthei 5 'Omnis qui viderit mulierem ad concupiscendum eam
iam maechatus est in corde suo', ista vero iudicat actus exteriores ad humanam
societatem, unde sequitur, quod etiam ius canonicum debet iudicare actus
interiores, ut praescriptionem malaefidei, in quo casu oportet esse diversum
vel superabundare a iure civili".
76 Ibid., f.nor (n. 58): "Autloquimur in foro conscientiae, et tune fatendum est,
quod ecclesia succedit in locum Dei, et forus ille quidam divinus, cui omnia
patent, et omnia ex animo iudicantur, hoc igitur iudicium est solius ecdesiae, in
quo non ab homine, sed ut a Deo iudicatur ut in c. si sacerdos, de officio ordi.
unum fatebimur quod in hoc foro diversitatem habet ius ecclesiae a iure civili".
77 Ibid., f. nor (nn. 62-63): "Quae ratio naturalis demonstrat, necessario sunt
observanda in foro civili prout in foro conscientiae [ ... ] Forus tamen conscientiae
in hoc a iure civile discrepat; qua est animi iudicium, quod soliDeo pertinet, et
aliis est absconditum, ut in c. in civitate de usur. et hoc prout a iure civili, ita a
cannico potest discrepare non iustitia ipsa nturali, ut dixi, sed qua ecclesia
ista militans non potest de animo occulto iudicare: ut in C. a nobis de sen t.
excommunicationis, sol igitur Deo veritas et infallibile iudicium relinquitur ... ",
78 Ibid., f.nor (n. 8). Algunos piensan "scientia canonum non esse meram
practicam, prout est scientia legum, quoniam canon es habeant partim
speculationes methaphysicas. Ego potius crederem in cano ni bus omni agi
UTFIUHOUE /US IN UTFIOOUE FOF/0 1 129
y -por otra parte- el Corpus uris civls comienza con el captulo "De summa
Trinitate"; si acaso, lo sustancial estriba en la superior plenitudo potestatis
del papa respecto de la autoridad imperial misma. Pero por sobre todo, es
la ley natural y divina la que prohbe la usura, aunque la ley civil la per-
mita; pero no porque sta permita el pecado y la ley cannica no: idntica
razn vale para la ley cannica. De hecho, esta ltima no avanza judicial-
mente sobre muchos pecados, dejndolos al fuero de Dios y de la concien-
cia/9 Sobre esta base, Garca pasa a discutir todos los casos de posibles fric-
ciones concretas: incesto, concubinato, mentira, dolo, violencia, etctera.
Los tratados que siguen (del paduano Giovanni Battista de Sancto Bla-
sio,80 de Galvano de Bologna,
81
de Prosdocimo de Comitibus
82
y de Giro-
lamo Zannettini)
8
3 son mucho ms breves y en ninguna medida afrontan
el problema terico, limitndose a explicar las dificultades concretas y las
contradicciones entre ambos derechos en aspectos especficos, ya sealadas
por Garca en la segunda parte de su tratado: derecho familiar, sucesorio,
penal, y por sobre todo, claro est, los temas de la mala fe y la culpa subje-
tiva, que se vuelven el principal estandarte en la batalla de los canonistas
para reivindicar un derecho no limitado de modo formalista a registrar las
acciones exteriores. Por ello, tambin sera iriteresante examinar los comen-
tarios a las reglas del derecho cannico, al De regulis iuris colocado como
apndice al Liber VI de Bonifacio VIII, con 87 reglas, a imitacin incluso lit(!-
ral de las reglas insertas antiguamente en el Corpus iuris civilis.
8
4 Citar como
ratione practica prout in legibus, qua ius nihil est nisi ratio practica, quae est
moralis et circa mores versatur, ut in c. non est peccatum pr. His itaque 6 Dist.
et ego numquam vidi disputationes de Deo et supercoelestes iure determinad".
79 Ibid., f mr (n. 85): "Ego in primis fateor quod omnia peccata non sunt punita per
ius civile, immo aliqua omittuntur divinae vindiciae [ ... ] Sed adverte in primis,
quod ista ratio sancti doctores et eius sententia [ s. Toms] ita loquitur in iure
canonico prout in iure civili, nisi loquamur in foro conscientiae, in quo solum
consideramus iudicium Dei et non humanum: ut in c. si sacerdos de offido ordi.
et hoc patet: nam quamvis i.ti. foro conscientiae pro quolibet peccato mortali
imponatur poenitentia, non tamen videmus iudicialiter ex quolibet condemnari':
So Ibid., ff.185r-189r: Tractatus insignis et rarus Contradictionum iuri canonici cum
iure civil.
81 Ibid., ff.189r-19or: De differentiis legum et canonum.
82 Ibid., ff.190r-197V: De differentiis nter ius canonicum et ius civile.
83 Ibid., ff. 198r-2o8v: De dijferentiis in ter ius canonicum et civile.
84 Corpus iuris canonici, ed. de A. Friedberg, u, coll. 1122-n24. Del colaborador de
Bonifacio VIII en la redaccin de esas reglas, Dino de Mugello: Dynus Muscellani,
Commentarii in regulis {uris pontificii, Colonia, 1617. El jurista perusino Paolo
Lancellotti (a quien a mencionar ms adelante, porque su obra acerca
de las reglas del derecho se sita en el contexto tridentino, completamente
ejemplo tan slo la regla No 2 (segn la cual no hay prescripcin en caso
de mala fe del poseedor: "Possessor malae fidei ullo tempore non praescri-
bit"), la N 4 (segn la cual el pecado no se quita si no se devuelve lo mal
habido, conforme a la antigua sentencia de los Padres: "Peccatum non remit-
titur nisi restituatur ablatum'') o la No 5 (no se obtiene perdn del pecado
si no es con la correccin: "Peccati venia non datur nisi correcto"); as, puede
comprenderse cunto contribuy el derecho -con su atencin al problema
del sujetdL a la formacin del derecho moderno y -por otra parte, como
reverso de esa misma medalla- en qu medida sigui incorporando el
problema del fuero de la conciencia y del pecado dentro del universo jur-
dico. Esa literatura acerca de las diferencias y las reglas no parece dejar
traslucir an incertidumbres ni discrepancias respecto de un dualismo de
hecho, que desemboca en dos autoridades distintas, con sensibilidades
distintas pero eri un solo contexto csmico y antropolgico. Eso prepara,
no obstante, la sucesiva escisin entre el fuero de la conciencia y el fuero
cannico contencioso.
8. LAS DIFERENCIAS ENTRE EL DERECHO CANNICO Y LA TEOLOGA:
IUS FORI Y IUS POLI
No existe una literatura especfica de tratados acerca de las differentiae
entre el derecho cannico y la teologa, y el paralelo con el ttulo del
pargrafo anterior ha de considerarse, pues, con recelo. En realidad, no
distinto) afirma que en realidad las reglas de Bonifacio pertenecen, salvo pocas
excepciones, al derecho civil. As consta en P. Lancellotti, Regularum ex universo
pontificio iure excerptarum libri tres, tam ad Sacrae Theologiae, Iurisque canonici,
quam ad bene, beateque vivendi scientiam comparandam valde accomodati, Perugia,
1587, p. 274: "Bonifacius Octavus in libro Sexti posuit sub dicto titulo Regulas
octuaginta septem: quarum septem tantum sunt Canonistales, caeteraeque vero
omnes sunt Civiles non modo argumento, verum etiam ad verbum plereque nec
syllaba quidem mutata, exlibris Digestorum desumptae [ ... ] Unde Ioannis
Andreae excusandus veniat, qui Dynum iuris canonici ignarum fuisse asserat,'
quamquam vx videatur credibile Romanum Pontificem ad opus iuris canonici
concinnandum eum delegasse, qui iuris ipsius canonici esset ignarus, certe ex
Regulis ab illo collectis Ioannes Andreae verum dixisse videri potest".
85 P, Landa u, "Der Einfluss des kanonischen Rechts a uf die europaische
Rechtskultur", en R. Schulze (e d.), Europiiische Rechts- und Verfassungsgeschichte.
Ergebnisse und Perspektiven der Forschung, Berln, 1991, pp. 39-57. Vanse tambin
los ensayos incluidos en el volumen de R. Bertolino, S. Gherro y L. Musselli
( eds.), Diritto canonico e comparazione, Turn, 1992.
UTRUMOUE /US IN UTROOIIE FORO 1 131
es cuestin de diferencias dentro de un trasfondo cultural y disciplinar
unitario, sino de una confrontacin entre dos disciplinas que para ese
entonces, la segunda mitad del siglo xm, ya estn completamente sepa-
radas, aun en la organizacin universitaria, en dos facultades diferencia-
das. Pero acaso precisamente por eso el problema se toma todava ms
interesante: por mi parte, pienso que desde el punto de vista intelectual
el mayor obstculo contra la consolidacin del derecho de la Iglesia y,
por ende, en cierto modo la mayor defensa del utrumque ius, proviene del
pensamiento teolgico. Los puntos de mayor inters en la frontera entre
teologa y derecho me parecen tres: el problema de la ndole de la Iglesia,
el problema de la ley y el problema de la gracia y del pecado. Tambin en
este caso nos limitaremos a algunas alusiones sobre la base de la inmensa
literatura existente, con la precaucin de no perder de vista sus conse-
cuencias sobre el problema del fuero; es ms, se procurar ingresar a los
distintos sectores por medio de las distintas reflexiones teolgicas que se
ofrecen al cristiano comn acerca del en su cotidiano peregrinar
entre el tribunal de Dios, el tribunal de la Iglesia y el tribunal secular. En
este pargrafo nuestra atencin se detiene en el primer perodo del gran
pensamiento escolstico; es decir, entre la segunda mitad del1200 y el1300,
cuando estas reflexiones, intentando resolver las contradicciones inheren-
tes al proyecto de justicia de la Iglesia, ya muestran soluciones distintas
que allanarn el camino a las sucesivas y varias derivas que intentaremos
analizar en los prximos captulos.
En el plano del pensamiento eclesiolgico, el conflicto surge ya a media-
dos del siglo xm con la disputa que se inicia entre los docentes pertenecien-
tes a las rdenes mendicantes y los maestros seculares de la Universidad de
Pars. Como escribi Y ves Congar en un clebre ensayo,
86
en la doctrina de
las rdenes mendicantes -comenzando con Bonaventura y Toms- se afir-
ma una nueva visin de la Iglesia inspirada en el pensamiento aristotlico
respecto de la sociedad (de igual modo que la canonstica se haba inspi-
rado en el derecho romano) en la concepcin de la Iglesia como "cuerpo"
unitario, como pueblo de extensin universal en que el poder de jurisdic-
cin, en cuanto potestas dicendi ius, resulta separado y autnomo con rela-
cin al poder sacramental de la orden y se ejerce por delegacin del papa;
tal como en el cuerpo fsico, en el moral no puede haber ms que una ley,
un solo principio del cual derivan los otros poderes, en lnea estrictamente
86 Y. Cangar, "Aspects ecclsiologiques de la querelle entre mendiants et sculiers
dans la seconde moiti du xm siecle et le dbut du XIv"'; en Archives d'Histoire
Doctinale et Littraire duMoyen-Age, 36,1961, pp. 35-151.
jerrquica en sentido descendente a imitacin de la jerarqua celestial: se
trata ya de es la ideologa que despus se ver expresada como magisterio
en la bula Unam sanctam de Bonifacio VIII en 1302. Contra esas tesis reac-
cionan los maestros seculares en alianza con los partidarios de la autono-
ma de los prncipes: el poder de jurisdiccin todava es conexo, para obis-
pos y simples curas, al conferimiento, por parte de. Cristo, del sacramento
de la orden y de la cura animarum. Como en la conclusin de su ensayo
intuye Congar, consiste no slo en la defensa de un orden fijo y estable-
cido, de la tradicin, contra las novedades introducidas por los telogos,
sino tambin de un primer germen de galicanismo. ste se presenta como
doctrina y praxis simultneamente: las iglesias locales se basan prerninen-
ternente sobre el episcopado, sobre el sacramento de la orden, y en ellas el
ejercicio de la jurisdiccin se deja sustancialmente a los soberanos, en su
condicin de abogados o tutores de las iglesias de su territorio, o lo ejercen
los tribunales obispales en cuanto delegados, en cierto modo, por la socie-
dad para resolver problemas disciplinares especficos. En realidad, se allana
el camino a una concepcin de la Iglesia corno incorporada a la sociedad,
como construida desde la base: la Iglesia teorizada por Marsilio de Padua,
que luego producir en el siglo siguiente, con el conciliarisrno, el ltimo
afn de composicin de ambas tensiones en conflicto, al proyectar una nica
sede asamblear del poder y del juicio, de un fuero construido desde el pie
y desde la ciencia universitaria, sobre la base de la representacin.
En cuanto atae al pensamiento escolstico respecto del derecho, en espe-
cial de Toms de Aquino y Guillermo de Ockham, nos encontramos frente
a una inmensa literatura,
8
7 que vio en estos autores el inicio de todas las
corrientes que ms tarde se desarrollaron en sus distintas direcciones en Occi-
dente. A partir del realismo tomista, de su visin aristotlica de un orden
social paralelo al del cosmos, del derecho divino-natural corno ley suprema
en una jerarqua que ve las leyes positivas sometidas y condicionadas al dere-
cho natural, result fcil hacer de Toms un precursor del sistema moderno
del derecho objetivo: muchas de sus pginas en las que la tradicin cristiana
echa luz sobre el pensamiento aristotlico y el recurso al derecho clsico, a
partir del principio de la epieikeia, de la equidad como faz subjetivo-obje-
tiva de la justicia, han de contarse entre las cumbres de la reflexin acerca de
87 Para no colmar pginas con referencias, se remite al ltimo gran intento de
reconstruccin: M. Bastit, La pense de la loi de Saint Thomas il Surez, Pars,
1990 (con bibliografa sumamente amplia). En cuanto a Ockham, vase la
sntesis de J. Miethke, "Zur bedeutung von Ockhams politischer Philosophie fr
Zeitgenossen und Nachwelt'; en W. Vossenkuhl y R. Schonberger ( eds. ), Die
Gegenwart Ockhams, Stuttgart, 1990, pp. 305-324.
las races del derecho.
88
Las pginas de Toms referentes a la interpretacin
de la ley"dulcore misericordiae temperata" nos devuelven a la anterior defi-
nicin del cardenal Ostiense,
8
9 en procura de definir cmo el ncleo central
de la actividad del jurista consiste en reproducir en lo concreto de los ln-
tes humanos el ideal divino de la justicia. Por supuesto, dichas pginas ca u-
sarn entusiasmo, y su pensamiento ha dejado una gran huella en la histo-
ria de las ideas jurdicas occidentales; pero estn muy lejos de resolver en la
realidad humana el problema concreto de la administracin de justicia.
El pensamiento de Toms de Aquino acerca de la ley (en las quaestiones
94-114 de la ra nae de la Summa theologiae) debe ser vinculado con las
afirmaciones, repetidas en tantos tramos de sus obras, sobre la justicia, en
sus diversas articulaciones, como suprema virtud social y con su visin ecle-
siolgica y sacramentaria. Se seal acertadamente que Toms separa el
tratamiento sobre el derecho y sobre la ley del referido a la justicia como
virtud (m nae, quaestiones 57-59). Esto ltimo es muy importante porque
nos muestra a un pensador muy alejado de lo que durante los siglos xvr-
xvn sern los tratados "de iustitia et iure", en los cuales se propondrn
sntesis de derecho natural, positivo y rnoral9 y, por lo dems, es evidente
que su concepto de ley natural es tanto ms fuerte y real que aquel que
ser propio del ms tardo iusnaturalismo ffiosfico.
9
' No obstante ello,
creo necesario agregar que no se desprende de su pensamiento una real dis-
tincin entre la Iglesia y la cristiandad; y eso pone en entredicho todas las .
interpretaciones e instrumentalizaciones que del pensamiento de Toms
de Aquino hicieron ora los neotomistas ora aquellos que desearon cimen-
tar sobre Toms el planteo laico moderno de autonoma de la ley.
92
Si una
ley humana va contra el derecho natural (y, por tanto, tambin divino),
88 Una sntesis reciente consta en W. Bojarski, "Die epieikeia bei Thomas von
Aquin", en Estudios de historia del derecho europeo. Homenaje al p. G. Martnez
Diez, Madrid, 1994, pp. 373-387.
89 P. G. Caron, "'Aequitas est iustitia dulcore misericordiae temperata' (Hostiensis,
Summa a urea, lib. 5, tt. 'De dispensationibus', n. 1)'; en A. Ciani y G. Diurni ( eds.),
"Lex et iustitia" nell'utrumque ius: radici antiche e prospettve attuali, pp. 281-298.
90 I. Mancini, E ethos dell'Occidente. Neoclassicismo etico, profezia cristiana, pensiero
critico moderno, Gnova, 1990, p. 301.
91 S. Cotta, Il concetto di legge nella Su mm a Theologiae di S. Tommaso d'Aquino,
Thrn, 1955.
92 M. Villey, "De la la!cit du droit selon Saint Thomas'; en e ~ o n s d'histoire de la
philosophie du droit, Pars, 1962, pp. 203-219. En sentido justamente crtico: C.
Leonardi, "Diritto comune e Bibbia': en Il diritto comune e la tradizione giuridica
europea. Atti del convegno di studi in onore di G. Ermini (Perugia, ottobre 1976),
pp. 121-140.
1111
11' '1
i
pierde todo poder vinculante y deja de ser ley: se es un principio prstino
con el cual puede uno entusiasmarse, pero tiene que habrselas con el tema
de la obediencia a la autoridad y con el del poder de la Iglesia y del pecado.
Estas reflexiones llevan, en ltima instancia, a una amalgama entre la esfera
de la tica (esfera de lo que es lcito o no es lcito, de lo que es pecado y lo
que no es pecado, que a fin de cuentas slo puede ser definida por la Igle-
sia) y la esfera del derecho, amalgama que quita toda elasticidad a la vida
social, civil y eclesistica, en las contradicciones de la realidad cotidiana.
Los jueces que administran la justicia son -aun cuando dictan la pena de
muerte, separando de la sociedad, por la fuerza, el miembro ptrido- expre-
sin del orden y de la providencia divinos.
93
En ese contexto, el derecho
humano estadual y el cannico se diferencian entre s slo en cuanto el pri-
mero es emanado por los prncipes seculares y el otro por los prelados ecle-
sisticos; pero ese aspecto est en contradiccin con su visin de la Iglesia,
con el poder de la Iglesia de juzgar en el fuero judicial penitencial de la
gracia y del pecado.
94
En mi opinin, frente a esa contradiccin se detiene
Toms de Aquino y, con l, el dilogo entre teologa y derecho. La famosa
invectiva contra los canonistas decretalistas incluida (cap. 3 del tercer libro)
en el De Monarchia de Dante Alighieri, quien adems en su Commedia haba
situado a Graciano entre los grandes telogos, representa la conciencia inte-
lectual en el mximo nivel de esa fractura: ya no se reprocha a los cano-
nistas ni a los decretalistas estar influidos por el derecho civil y secular, sino
en cuanto portadores de un derecho positivo desligado de las verdaderas
fuentes, las Santas Escrituras y la tradicin.95
9 LA LEY COMO PROBLEMA
El intento de encontrar soluciones alternativas, de subsanar las contra-
dicciones existentes lleva a que Guillermo de Ockham separe realidad
93 Toms de Aquino, Summa contra gentiles, Iiber m, cap. 146: ''Adhuc homines qui
in terris super alios constituuntur, sunt quasi divinae providentiae executores:
Deus enim, per suae providentiae ordinem, per superiora inferiora exequitur':
94 !bid., liber IV, cap. 71: "Oportet igitur ministrum cui fit confessio, iudiciariam
potestatem habere vice Christi, qui constitutus est iudex vivorum et mortuorum.
Ad iudiciariam autem potestatem duo req4iruntur: scilicet auctoritas
cognoscendi de culpa, et potestas absolvendi ve! condemnandi et haec duo
dicuntur duae claves ecclesiae':
95 M. Maccarrone, "Teologia e diritto canonico nella 'Monarchia', m, 3'; en Rivista
di Storia della Chesa in Italia, 5,1951, pp. 7-42.
UTRUHOUE /US IN UTI/OOUE FOliO 1 135
humana y orden divino, llegando a distinguir en Dios mismo una potes-
tas ordinata en que el derecho divino y el derecho natural coinciden (en
las reglas que Dios quiso dar al mundo) y una potestas absoluta por fuera
del orden establecido de las cosas: en esta diferenciacin, conforme al nomi-
nalismo de Ockham, se descubrieron marcas genticas, de las cuales muchos
filsofos del derecho se declaran seguros, que conducen hasta el positi-
vismo jurdico moderno. En esta oportunidad, interesa sostener la tesis
de que con Ockham se rechaza la solucin tomista que en el fondo acep-
taba un derecho de la Iglesia como derecho de Dios y se vuelve a la sepa-
racin entre un derecho de Dios, insondable, y un derecho del hombre,
artificial, igualmente misterioso y coincidente con el poder poltico. Para
Ockham, el ius poli, en cierto modo el derecho de Dios, que trasciende toda
realidad creada, se divide en dos: segn la potencia ordenada de Dios fija
una cantidad de reglas para el gobierno del cosmos, de la sociedad y de la
Iglesia, pero segn la potestad absoluta rehye toda posible organizacin
racional. As, se hace trizas la identidad entre el derecho divino y el dere-
cho natural: a ello se debe la importancia que l concede al ius fori, al
derecho de la ciudad (por naturaleza proclive al pacto y, por tanto, con-
tentiosum et litigiosum) que tiene origen en la voluntad humana, en las ins-
tituciones, en el poder, y se concreta en el derecho positivo. Eso permite a
Ockham descalificar la autoridad de los canonistas romanos en favor de
los telogos, por una parte, y del de.recho secular, por la otra, abriendo la
actividad jurisdiccional del Estado a todas aquellas materias, como la matri-
monial, anteriormente consideradas reserva absoluta del derecho de la Igle-
sia.96 Por eso, no cabe sorpresa si estas doctrinas de Ockham son desarro-
lladas especialmente en sus obras polticas: deliberadamente abre la puerta
al desarrollo del derecho pblico y de la doctrina moderna del reconocimien-
to de los derechos subjetivos.97 Pero parece suficientemente demostrado
96 Bastit, La pense de la loi de Saint Thomas il Surez, pp. 250-267.
97 En cuanto a la polmica entre Michel Villey, que ve en Ockham al inventor de los
derecl10s subjetivos, y Brian Tierney, que ve las races de los derechos subjetivos
hundidas en el campo de la canonstica previa, vase P. Landau, Officium und
libertas christiana, Munich, 1991, pp. 61-62. Con relacin a este problema, vase
tambin. L. Parisioli, "Come affioro il concetto di diritto soggettivo inalienabile
nella riflessione francescana sulla poverta", en Materiali per una Storia della
Cultura Giuridica, 28,1998, pp. 93-137, donde se reproduce una esplndida
definicin de Ockham (p. 133): "Ius poli non est aliud quam potestas conformis
rationi rectae absque pactione. Ius fori est potestas ex pactione': Como puede
comprenderse a partir de lo que digo, mi parecer es que el pensamiento de
Ockham representa un salto cualitativo respecto del pensamiento jurdico y
teolgico precedentes, ms all de las asonancias verbales, con un quiebre que
que Ockham no utiliza la distincin entre una potentia Dei absoluta y una
poten tia Dei ordinata para combatir la hierocracia papal, argumento al que,
en cambio, recurren los propios partidarios del poder absoluto de los pon-
tfices: lo que le urge es diferenciar la ley divina de la ley humana, el poder
espiritual del poder temporal.9
8
En lo concerniente al pecado y a la gracia, Toms de Aquino elabora una
tesis que tiene su fundamento en el tratado sobre las virtudes como punto
de enlace entre la tica y el derecho. No por nada en la Summa theologiae,
el tratado acerca de las leyes sigue a las quaestiones dedicadas a las virtudes
y los vicios, al pecado. La justicia no es slo la representacin de un orden
objetivo correspondiente al derecho natural sino que es tambin la princi-
pal de las virtudes humanas o "cardinales': Entonces, el pecado representa
no slo el rechazo de la gracia divina sino tambin una triple violacin del
orden universal contra la razn, la ley humana y la divina:9
9
por eso deben
mantenerse diferenciadas la culpa y la pena, y la remisin de la culpa inte-
rior no puede significar que se haya quitado el reatus poenae, el delito como
deuda por la triple ofensa hecha, del cual deriva la pena temporal.'
00
La ley
humana justa tiene el poder de obligar al hombre in foro conscientiae a menos
que no sea injusta contra el bien divino o el bien humano: si es injusta con-
tra Dios no debe ser obedecida; si es injusta contra el hombre no obliga en
la conciencia pero de hecho a menudo debe ser obedecida para evitar a la
repblica males y turbaciones mayores.'
0
' La diferenciacin entre el orden
abre hacia el futuro, aunque no pienso que pueda hablarse ya de derechos
subjetivos por el carcter objetivo del ius poli como derecho natural racional: el
nodo del problema reside, sin embargo, en las contradicciones que haban
surgido concretamente en la sociedad y en la Iglesia medievales.
98 E. Randi, "La vrgine e il papa. 'Poten tia Dei absoluta' e 'Plenitud o potestatis'
papal e nel XIV secolo'; en History ofPolitical Thought, 5, 1984, pp. 425-445.
99 Toms de Aquino, Summa theologiae ra nae, quaest. 86, art. 1, ed. de Marietti,
Turn, 1963, pp. 393 ss.: "Quilibet autem horum ordinum per peccatum pervertitur:
dum ille qui peccat, agit et contra rationem, et contra legem humanam, et contra
legem divinam. Uilde triplicem poenam incurrit: unam quidem a se ipso, quae est
conscientiae remorsus, aliam vero ab homitre, tertiam vero a Deo':
100 Ibid., m nae, quaest. 87, art. 6. Ms tarde vuelve al tema a propsito del
sacramento de la confesin como acto judicial: Thomas Aquinas, Summa
teologiae, m, quaest. 86, art. 4: "Inordinatio culpae non reducitur ad ordinem
iustitiae nisi per poenam [ ... ) Quando igitur per gratiam remittitur culpa,
tollitur aversio animae a Deo, in quantum per gratiam anima Deo coniungitur.
Unde et per consequens simul tollitur reatus poenae aeternae; potest tamen
remanere reatus alicuius poenae temporalis':
101 Ibid., m nae, quaest. 96, art. 4: "Respondeo dicendum quod leges positae
humanitus ve! sunt iustae, vel iniustae. Si quidem iustae sint, habent vim
tico (los preceptos: moralia) y el orden jurdico (que debe no slo resolver
las disputas sino gobernar al pueblo) es fruto de que las normas ticas deri-
van slo de la razn, mientras que las normas jurdicas lo hacen de la razn
y de la institucin, del poder.'
02
As, Toms justifica tericamente la justicia
de la Iglesia como la nica justicia que puede comprender ambos fueros,
tanto el divino cuanto el humano, pero deja abierta la contradiccin latente
entre el plano de la conciencia y el plano de la ley. Su pensamiento repre-
senta un modelo terico en que todo sigue buen rumbo, todo coincide si no
hay conflictos; si stos estallan, falta la posibilidad de una solucin. La pos-
tura de Ockham es muy diferente: reconoce el conflicto entre el plano divino
y el humano en la realidad concreta de la sociedad y de la Iglesia; por con-
siguiente, si el orden de la grada y el orden de la pena estn plenarilente sepa-
rados, la pena (muy distinta de la penitencia interior que ciertamente puede
ponerse de manifiesto en actos exteriores) es algo que pertenece por com-
pleto al orden mundano, si quieren evitarse las laceraciones.
Las anteriores son apenas algunas alusiones; pero permtanseme algu-
nas observaciones adicionales. La esquematizacin de las escuelas ffios-
ficas entre el modelo aristotlico-tomista-realista (universalia in rebus) y
el modelo nominalista-franciscano ( universalia postres), la clasificacin de
los pensadores entre la via antiqua y la via moderna no es de mucha utili-
dd en relacin con el problema de la justicia: el problema del derecho natu-
ral y de la ley en cuanto reflexin terica no puede separarse de la consi-
deracin de las ideas concretas acerca de la Iglesia y la sociedad, como con
demasiada frecuencia hacen los filsofos del derecho y los historiadores
obligan di in foro conscientiae a lege aeterna, a qua derivantur [ ... ] Iniustae
, autem sunt leges dupliciter. uno modo per contrarietatem ad bonum humanum
[ ... ) un de tales leges non obligant in foro conscientiae: nisi forte propter
vitandum scandalum vel turbationem propter quod etiam horno iuri suo debet
cedere. Alo modo leges possunt esse iniustae per contrarietatem ad bonum
divinum [ ... ] et tales leges nullo modo licet observare [ ... ] Ad tertium
dicendum quoci ratio illa procedit de lege quae infert gravamen iniustum
subditis: ad quod etiam ordo potestatis divinitus concessus non se extendit.
Un de nec talibus horno obligatur ut obediat legi, si sine scandalo ve! maiori
detrimento resistere possit".
102 Ibid., ra rrae, quaest. 104, art. 1: "Respondeo dicendum est quod, sicut ex
supradictis patet, praeceptorum cuiuscumque legis quaedam habent vim
obligan di ex ipso dictamine rationis, quia naturalis ratio dictat hoc esse debitum
fieri et vitari. Et huiusmodi praecepta dicuntur moralia [ ... ] Si autem in his qui
pertinent ad ordinationem hominum ad invicem talia dicentur praecepta
iudicialia. In duobus ergo consistit ratio iudicialium praeceptorum: scilicet ut
pertineant ad ordinationem hominum ad invicem; et ut non habeant vim
obligandi ex sola ratione, sed ex institutione".
1
::
,i
de las doctrinas. Un problema no puede extrapolarse de los restantes (el
tema de la eclesiologa del tema de la ley natural-divina, y viceversa: el tema
de la gracia y del pecado del de la jurisdiccin eclesistica). Todas
esas perspectivas deben abordarse integralmente en su contexto histrico,
en relacin con el periodo y con la sociedad en que fueron elaboradas,
con la problemtica del poder y de la administracin de justicia. El signi-
ficado ms profundo de este debate no reside en la solucin del problema,
porque ni los tomistas ni los nominalistas se aproximan a cimentar una
concepcin sistemtica de la ley: precisamente gracias a la toma de con-
ciencia de la fractura -y, en sustancia, de la imposibilidad de una solucin-
entre la ley de Dios y la justicia terrenal, se rechaza un ensamble en sen-
tido fundamentalista entre el derecho divino, la justicia de Dios, la justicia
de la Iglesia y la justicia de los hombres, y se abre la senda al derecho
moderno. Si bien subsiste el dualismo inherente a la tradicin del cristia-
nismo occidental, bajo el impulso contrario de la hierocracia papal y de la
estadualidad emergente se desplaza de la pluralidad de los reglamentos con-
trapuestos al dualismo moderno entre conciencia y ley. Precisamente por
esa inmersin suya en los problemas de la poca -y no por una abstracta
capacidad para predisponer el futuro- pensadores como Marsilio de Padua
y Guillermo de Ockham tuvieron especial influencia en el debate que se
abre en los siglos posteriores en la conciencia europea, en el arduo camino
hacia el nacimiento de los derechos naturales subjetivos. En esta tensin
que involucra el pensamiento filosfico y el jurdico, a los canonistas y a
los telogos, es en este conflicto irresuelto que se echa a andar rumbo al
constitucionalismo moderno a lo largo de las dos directrices del poder abso-
luto del prncipe y de la teoria del contrato y la representacin.'
0
3 No es
posible afrontar en esta oportunidad el problema general del vnculo entre
la concepcin medieval del derecho natural y la idea moderna de dere-
chos naturales subjetivos; pero en lo atinente a la literatura ms reciente y,
103 Son fundamentales al respecto las obras de B. Tierney, desde el clsico
Foundations of the conciliar theory. The colltribution of the medieval cano.nists
from gratian to great schism, Cambridge, 1955 (reimpr.1968) hasta los incontables
ensayos recopilados en Church law and constitutional tought in the Middle Age,
Londres, 1979; Relgion, law and the constitutional thought, 1150-1650, Cambridge,
1982; The idea of natural rights. Studies on natural rights, naturallaw and Church
law 1150-1625,Atlanta, 1997. La mejor y ms reciente sntesis es, a mi criterio, la
de J, Miethke, "Die Anfnge des sakularisierten Staates in der politischen Theorie
des spateren Mittelalter'; en Entstehen und Wandel verfassungsrechtlichen
Denken, Berln, 1996, pp. 7-43 (con reenvo a la inmensa literatura previa). Vase
adems K. Pennington, The prince and the law, 12oo-16oo. Sovereignty and rights
in the western legal tradition, Berkeley, 1993.
especficamente, de las obras fundamentales de Brian Tierney-a las cua-
les es de rigor remitir como punto de partida de cualquier tratamiento-
slo querra recalcar dos aspectos. El primero, de carcter metodolgico
general, es que, tal como resulta imposible separar historia del pensamiento
e historia de la evolucin concreta de los institutos y los reglamentos de la
societas christiana en conjunto, conceptos y palabras utilizados en sentido
terico dentro de uno de estos rdenes no pueden referirse a otros de los
rdenes en pugna o extrapolados de su contexto eclesiolgico concreto: el
problema no es entonces -por lo menos en lo concerniente a esta investi-
gacin-la homogeneidad entre el concepto de derecho, ius, propio de los
telogos y los canonistas medievales y la idea moderna de derechos natu-
rales (y por ello afirmar la influencia del primero sobre la segunda), sino
comprender la copresencia, en la Edad Media misma, de una multiplic-
dad de reglamentos en competencia entre s, rdenes a cuyo respecto con-
ceptos y palabras cobran diferentes significados en las diferentes etapas his-
tricas. De por s, la pluralidad de rdenes y fueros es la base inicial,
condicin y humus en que pueden desarrollarse las teoras y las prcticas
constitucionales sin necesidad alguna de descubrir o inventar precurso-
res. El segundo es que en los debates del siglo XIV no se trata de proyectar
un Estado desconectado de la realidad eclesistica: se trata, por cierto, de
la bsqueda de una fundamentacin autnoma para el orden poltico, para
el Estado, pero en esa bsqueda, los elementos de smosis entre uno y
otro orden, entre la sacralidad y la justificacin racional del poder todava
son dominantes y seguirn sindolo incluso en los siglos siguientes. Toda-
va no tenemos por un lado el derecho positivo (las leyes escritas y la cos-
tumbre) como ius fori y por el otro el derecho natural-racional-divino
(natura id est Deus) como ius poli, sino una situacin mucho ms compleja,
en que la Iglesia reivindica, por as decir, una ambivalencia suya entre
estos dos derechos con su fuero propio y, simultneamente, el poder secu-
lar tiende a englobar la esfera penitencial, no a negarla. Para Ockham, el
fuero espiritual, con su respectivo poder de las delegado por Cristo
a los apstoles y sus sucesores, involucra tan slo la esfera interna de la con-
ciencia, mientras que el fuero de la Iglesia, contencioso o pblico, queda
subsumido, como el derecho cannico mismo, en la esfera civil y poltica.
Tampoco existe la pretensin de entrar en el anlisis de la gran controver-
sia que se inicia en el terreno doctrinal con Marsilio de Padua acerca de la
relacin entre poder secular y poder espiritual, acerca de la relacin entre ley
natural y ley positiva y, dentro de sta, entre ley cannica y ley secular, sino
que slo se busca aludir a que esta discusin tiene un efecto lacerante pre-
cisamente sobre el problema concreto del fuero, del vnculo entre el perdn
del pecado y el castigo del delito.'
04
Ockham todava intenta separar del fuero
eclesistico contencioso o pblico, que debe ser sometido a las autoridades
seculares, el fuero de la penitencia como tribunal sobre las conciencias, supe-
rior a toda justicia terrenal.'
05
En Marsilio, segn creo, se da otro paso ade- -
lante al poner en entredicho la administracin misma de los sacramentos,
en especial de la penitencia, como eje del poder sacerdotal y, por consiguiente,
disminuir el valor jurdico de la confesin
106
pero, a la vez, tender a exaltar
su importancia como instrumento merced al cual el soberano logra pene-
trar en la conciencia de los sbditos con la amenaza de condena eterna,
10
7
Para los preconizadores de las dos teoras opuestas, parte integrante de la
obediencia a la voluntad divina es la obediencia a la ley positiva humana,
cannica o secular, desde ambos puntos de vista. El problema es slo ante
qu fuero (y por tanto qu poder) se convoca al cristiano para responder por
sus propios actos: con el terror de la pena eterna o con la conminacin de
una pena terrenal, una complementaria o rival de la otra. Para no extender-
nos demasiado, tomemos en consideracin slo a modo de ejemplo un cle-
bre texto, perturbador y fascinante, compuesto en torno al ao1370 por suge-
rencia de Carlos V de Francia, el Somnium Viridarii o Songe du Vergier,
108
Son las ideas forjadas por Marsilio de Padua en su Defensor pacis, pero en
esta ocasin expresadas -se puede decir- desde lo bajo, en la disputa entre
un sacerdote y un soldado respecto de los grandes poderes de este mundo:
la discusin vuelve a menudo al problema de la penitencia y la pena, aunando
el de la relacin entre los fueros penitencial y secular a los grandes temas de
104 M. Loffelberger, Marsilius van Padua. Das Verhiiltnis zwischen Kirche und Staat
im "Defensor pacis", Berln, 1992 (con excelente sntesis del pensamiento
posterior hasta Lutero); C. Dolcini, Introduzione a Marsilio da Padova,
Roma/Bari, 1999. Aunque los estudios especficos se hayan multiplicado, pienso
que no deja de ser fascinante el panorama, actualmente ya clsico, de G. de
Lagarde, La naissance de l' esprit la'que a u dclin du Moyen Age, n, Secteur socia/e
de la scolastique; m, Le "Defensor pacis"; IV, Guillaume de Ockham: dfense de
l'Empire, v, Guillaume de Ockham: critique des structures ecclsiales,
Lovaina/Pars, 1958, 1970,1962 y 1963\ respectivamente.
105 "Isla vera potestas quae spiritualis est et ordinata ad vitam consequendam
aeternam multo perfectior estilla iurisdictione temporali coactiva regum et
principum quae principaliter instituta est ad temporalia dispensanda': cit. en
Lagarde, La naissance de /'esprit la'que au dclin du M oyen Age, v, p. 211.
106 M. Loffelberger, Marsilius van Padua, pp.186-195.
107 "Ut ex hoc peccatores in hoc mundo terreantur et a sceleribus et criminibus
revocentur ad penitenciam, ad quod exigitur et valet multum officium
sacerdotum': con otras citas interesantes en Lagarde, La naissance de l' esprit
la'que au dclin du Moyen Age, m, pp. 193-208.
108 M. Schnerb-Lievre (ed.), Somnium Viridarii, Pars, 1993.
la relacin entre ambos poderes. El clrigo sostiene que si se niega a la
Iglesia la facultad de juzgar de peccato se niega la penitencia y la confesin
y, por consiguiente, los ejes de la religin cristiana; el soldado responde
que el juicio sobre lo justo y sobre lo injusto debe dejarse ala ley y a los tri-
bunales seculares: si se deja en manos de la Iglesia equivaldra a cerrar los
tribunales de los prncipes y dejarlo todo a merced de la justicia de la Igle-
sia,l09 El sacramento de la penitencia, segn el soldado, no pertenece al poder
de jurisdiccin sino slo al poder de orden, como la eucarista: el sacer-
dote no tiene real poder de jurisdiccin, sino que slo pude ser comparado,
como "claviger celestis judicis': con el" claviger" del juez terrenal, no -pues-
con el juez soberano mismo sino con su ayudante.
110
Los pontfices cons-
truyeron un sistema de derecho a partir del modelo de las leyes humanas,
cometiendo un autntico "crimen laesae maiestatis".
111
109 Ibid., pp. 21-22 (Miles, cap. 14): "Nunc restat no bis ostendere quomodo vestra
cognitio, domine Clerice, se debeat circa justum et injustum habere: 11ulli dubium
quin justum et injustum, secundum leges humanas que de talibus sapiunt, sit de
temporalibus judicandis, secundum quas et sub quibus subjectis omnibus est
vivendum. Manifestum est igitur illum debere secundum leges judicare, de justo
et injusto cognoscere, cujus est leges condere et habere, interpretad, expon ere et
gravare, cum et mollire [ ... ] Sed non de justo et injusto, quia de hoc
non habetis cognoscere aut manum ad hoc imponere, sed cum manifestum fuerit
aut per sentenciam juris aut evidencia oculorum que nulla eget cognicione, tune
poterit ad vos ea materia et forma quibus dictum est pertinere. Similiter si propter
peccati colliganciam vultis de talibus cognoscere, non restat nisi fores principum
claudere, seculares leges et decreta principum silere et vestra sola resonare':
110 Ibid., pp. 63-64 (Miles, cap. 56): "Rursum illa verba 'quodcumque ligaveris, et
cetera' non intelliguntur de potestate jurisdictionis sed solum de potestate ordinis
que maxime est finis alteris et principaliter Apostolis permissa, fundata super
dignissimam potestatem que est conficere corpus Christi et confessiones
penitencium audire [ ... ] Verbum enim Domini dimittit peccata; sacerdos quidem
officium suum exhibet, sed nullius potestatis jura exercet. Sacerdos enim est
tamquam claviger celestis judicis et potest equiparad clavigero mundani judicis':
111 Ibid., p. 101 (Miles, cap. 82): "Has siquidem ordinaciones non ausi fuerunt
Romanorum episcopi cum suis cardinalibus vacare Leges, sed 'Decretales'
appellarunt, quamvis eisdem homines ad penam obligare inendant pro statu
presenti seculi, quemadmodum hec intendunt legislatres humani. Ab inicio
vocabulo 'Legum' non audebant exprimere, formidantes resistenciam et
correccionem legislatoris predicti, quoniam ex hoc in legislatores commiserunt
crimen lese magestatis. Vocaverunt rursum a principio ordinaciones predictas
'Jura canonica' ut, ex vocabuli colore, quamvis impie appositi, magis haberentur
auctentice et in majorem reverenciam et obedienciam. Sicut igitur si posteriores
significationes plenitudinis potestatis de se predican! Romanorum pontifices,
per has quamplurima. in civili ordine monstruosa committunt contra Legern
divinam paritere et humanam ac contra dictamen recte racionis".
1
1
1,
IV
El conflicto entre ley y conciencia
l. EL ASCENSO DE LA LEY POSITIVA
Si hay un fenmeno que caracteriza a la administracin de justicia en la
sociedad europea en conjunto a lo largo de los siglos XIVY xvi, puede afir-
marse, segn considero, que consiste en la gradual afirmacin de la norma
positiva escrita por oposicin a, por un lado, el derecho divino-natural
y, por el otro, al derecho consuetudinario-oral. Slo mucho ms tarde
podr hablarse de la norma positiva como monopolio estatal: ese fen-
meno caracterizar la etapa final de ese proceso. Con todo, mi opinin
es que precisamente no haber tomado en consideracin esa evolucin pre-
via, ms amplia, de positivizacin de la norma llev a uria comprensin
no adecuada del proceso mismo de construccin del Estado moderno: me
parece que recin en los ltimos aos la investigacin ha dado decisivos
pasos adelante.
1
Con esto no se desea disminuir la importancia que en
ese periodo cobra el problema de la soberana, de la concentracin del
poder, en la teora poltica y en la prctica. No es cuestin de discutir acerca
de la precocidad y la efectividad de la presencia de la nueva soberana tanto
como de comprender que ese proceso fue precedido y posibilitado por un
abarcativo proceso previo, de ascenso de la norma escrita, proceso que
todava encuentra muchos protagonistas: el derecho romano en su recep-
cin en los distintos paises de Europa, el derecho positivo cannico, el
derecho estadual no slo a escala de las autonomas ciudadanas sino tam-
bin en una escala asociativa y corporativa de nivel inferior. De la con-
1 A. Padoa Schioppa (ed.), Legislation and justice (ensayos fruto del
correspondiente grupo de trabajo de la European Science Foundation), Oxford,
1997 (con bibliografa muy amplia y actualizada); B. Diilemeyer y D. Klippel
(eds.), Gesetz und Gesetzgebung im Europa der Frhen Neuzeit, Berln, 1998.
fluencia de las regulaciones previas nace lentamente lo que se defini como
ius publicurn moderno, un derecho que tiene sus races en el Estado y
que del Estado emana, creando una esfera pblica en la que tambin los
derechos privados e individuales estn en cierto modo acotados y regu-
lados.2 Por supuesto, subsiste una fuerte pluralidad desde el punto de vista
de las instituciones por cuyo intermedio se expresa el poder; pero la senda
parece sustancialmente unitaria, y sin ella sera difcil pensar en el desa-
rrollo 'de la ley en sentido moderno. Desde ya, subsisten los grandes "tex-
tos", e incluso el paso de los glosistas a los comentadores exalta el rol del
Corpus iuris civilis como gran modelo pero tambin como paradigma
general de un "texto", el cual por lo dems se identifica con el de la ley y
del estatuto que, en tanto promulgados por la autoridad y escritos, adquie-
ren su propia fuerza constrictiva siquiera en su forma historizada y tran-
sitoria. Aun el Corpus iuris canonici mismo est prcticamente concluido
y en cierto modo aprisionado como "texto" a comienzos del siglo xrv: des-
pus apenas se insertarn algunas colecciones "extravagantes'; en ese mismo
rumbo, y de all en ms los papas seguirn legislando normalmente sin
pensar en una insercin de sus constituciones y decretos en un cuerpo o
texto inmvil cuya principal caracterstica habra de ser, segn el ideal
de Graciano, la" concordia discordantiurn canonurn': No hay necesidad de
concordar los distintos cnones o las distintas leyes porque el mando de la
autoridad asume por s mismo, en el momento en que se promulga, una
fuerza coactiva que lo sita en la base del sistema de la administracin
de justicia. De hecho, no hay diferencia alguna, siquiera en el fracciona-
miento de la justicia, entre la funcin de legislador y la de juez: la autori-
dad consiste en el poder de ius dicere directamente, legislando, o bien
mediante los propios delegados en la actividad wncreta del tribunal. Por
eso se abre el conflicto entre conciencia y ley.
Previamente, la insercin del hombre en el cosmos con sus leyes fsi-
cas se corresponda tambin con la insercin en un cosmos moral y jur-
dico inamovible, representado por la ley natural-divina de la cual las
disposiciones, aisladamente, no podan ser ms que una emanacin o
un reflejo: todo era en grado extremo un homlogo de una tierra inm-
vil en torno a la cual rotan el sol y los planetas. Llegado ese momento,
todo est en movimiento: la que se mueve es la tierra del derecho, que
no permanece firme. Como ya se seal, hay un paso gradual desde el
orden csmico hacia un orden histrico, que tiene su protagonista y orde-
2 D. Wyduckel, ]us publcum. Grundlagen und Entwicklung des hoffentlchen Rechts
und der deutschen Staatsrechtswissenschaft, Berlin, 1984,
El CONFliCTO ENTRE lEY Y CONCIENCIA 1 145
nadar en el Estado soberano,3 Desde luego, subsiste el derecho natural-
divino pero, en cierto modo, deja de ser fsico y pasa a ser metafsico,
externo al mundo del derecho concreto y mvil de la ley. Sobre el funda-
mento social y antropolgico de este cambio, que coincide adems con
el itinerario general rumbo a la modernidad, no podemos iniciar un tra-
tamiento. No obstante ello, es un hecho que sus races pueden encon-
trarse, como se mencion en los captulos anteriores, en la desacraliza-
cin del poder originada por el conflicto al cual dio inicio la reforma
gregoriana: la competencia entre las dos grandes instituciones de la cris-
tiandad abre camino a una concepcin "revolucionaria" del derecho -se-
gn la acepcin de Harold Berman- en el sentido de un derecho que de
por s se mueve y no permanece inmvil en el centro del universo. Nace
el individuo como desligado de la cadena de los seres en la cual antes estaba
inserto y, por consiguiente, se pasa de una concepcin de la sociedad jerr-
quica y de castas a otra de tipo dinmico que ser inherente a la Edad
Moderna, del horno hierarchicus al horno aequalis.
4
La concepcin dinmica y positiva del derecho requerir siglos antes
de ser realmente comprendida y de que se traduzca en prctica cotidiana
en la civilizacin industrial moderna y en el sistema de codificaciones, tal
como debern pasar siglos antes de que el individuo se libre (o el Estado
moderno lo "libere") de los poderes y los cuerpos intermedios; pero el pro-
ceso ya es visible en los siglos de la tarda Edad Media. Con el pensa-
miento jurdico del humanismo tenemos, entre el siglo xv y el xvr, un
primer trnsito desde la atencin prestada anteriormente a la compara-
cin y a la conciliacin entre las normas de los distintos sistemas hacia el
afn de proporcionar a la norma una base histrico-filolgica y una refle-
xin teolgico-filosfica capaz de cimentada y sustentarla en la realidad
concreta de la sociedad: los protagonistas del humanismo jurdico echan
a andar por las nuevas sendas de la filologa y de la historia precisamente
por la crisis del Corpus iuris como reglamento vigente, y perseveran de un
nuevo modo en la historia de los derechos nacionales.
5
Precisamente, ese
afn tambin subyace a las luchas entre bartolistas y antibartolistas, entre
3 S. L. Collins, Pro m divine cosmos to sovereign state: An intellectual history of
consciousness and the idea of order in Renaissance England, Nueva York, 1989.
4 L. Dumont, Horno hierarchicus. JI sistema delle caste e le sue implicazioni, Miln,
. 1991 [ed. orig.: Pars, 1978); y Hamo aequalis, 1: Genesi e trionfo dell'deologia
economca, Miln, 1984 [ ed. orig.: Pars, 1977].
5 R. Orestano, "Diritto e storia nel pensiero giuridico del seco lo xv1", en La stora
del dritto nel quadro delle scienze storche, Florencia, 1966, pp. 389-415; E. Garin,
"Leggi, diritto e storia nelle discussioni dei secoli xv e v r ~ en ibd., pp. 417-434.
mos italicus y mos gallicus en bsqueda de nuevo methodus.
6
Cuando este
itinerario concluye, en la reflexin de Jean Bodin, el nico derecho verda-
dero -objeto de la ciencia jurdica- es apenas el derecho humano en cuanto
emanado o reconocido por el soberano, aunque el derecho natural perma-
nezca como supremo llamamiento a lo que en nuestro idioma actual defi-
niramos como "valores": el culto a Dios, la pietas por el prjimo, la nece-
sidad de castigar a los malvados y principios similares/ No es slo cuestin
de la autonoma de la poltica con respecto a la tica teorizada por Nico-
ls Maquiavelo: se relativiza el derecho. Ya antes que Bodin, el gran jurista
galicano Frans;ois Duaren, cuyo pensamiento tuvo gran influencia tam-
bin en el mundo evanglico, teoriza que el soberano puede violar el dere-
cho "regnandi causa" y que la pietas, vlida para los dems comporta-
mientos humanos, sigue siendo exterior al poder soberano.
8
Para mayor claridad, evito sondear la vastsima literatura sobre el pro-
blema de la recepcin del derecho histrico, romano y cannico en los dis-
tintos pases europeos, y me remito a un jirn de derecho comparado
que nos aporta Enea Silvio Piccolomini, el futuro Po 11, en ese entonces
secretario en el Concilio de Basilea, en los aos 1430. En Basilea no se admi-
nistra justicia segn las leyes escritas como ya sucede en Italia, sino que
se "dice" el derecho en la asamblea pblica, siguiendo la costumbre.9 Este
6 D. Quaglioni, Civilis sapitintia. Dottrine giuridiche e dottrine poli ti che fra
medioevo ed etil moderna. Saggi perla storia del pensiero giuridico moderno,
Rmini, 1989; y"Tra bartolisti e antibartolisti. L'umanesimo giuridico e la
tradizione italiana nella 'Methodus' di Matteo Gribaldi Mofa (1541)'; en F. Liotta
(ed.), Studi di storia del drtto medoevale e moderno, Bolonia, 1999, pp.185-212.
7 Vase en especial J. Bodin, Expos du droit universel. ]uris universi distributio, con
comentario de S. Gciyard-Fabre, Pars, 1985 (a partir de la ed.latina de Colonia,
1585). El aspecto ms interesante de ese texto me parece la separacin de derecho
natural y naturaleza en cuanto reglamento objetivo, fsico, del universo (p. 14):
"Noimulli liberorum procreationem juri naturali tribuunt: sed non magis ad jus
pertinet, quam cibi ac libidinis appetitus, qui belluarum aeque ac hominum
communis est: homini vero cum belluis nulla juris societas esse potest, et quia
non sunt injuriarum, ita nec juris ullius participes esse possunt". Cf. D. Quaglioni,
I limiti del/a sovranitil: il pensiero di ]ean Bodin nella cultura poltica e giuridica
dell'etil moderna, Padua, 1992.
8 F. Duarenus, Omnia quae quidem hactenus extant opera, 2 vols., Lyon, 1578, n (De
ecclesia, potestate ecclesiastica et civili, ac utriusque discrimine), p. 496: "Si ius
violandum est, regnandi causa violandum: aliis rebus pietatem colas".
9 G. Kisch, Enea Si/vio Piccolomini und die ]urisprudenz, Basilea, 1967, p. 28 (a
partir de la primera redaccin, de 1434): "Hi habent in civitate locum, ubi
examinandis consiliis iurique dicendo congregantur [ ... ]. Vivunt sine certa lege,
consuetudine magis quam scripto iure utentes, sine iuris perito, sine notitia
Romanorum legum [ ... ]. Rigidi tamen ac severi sunt amatoresque iustitiae".
El CONFLICTO ENTRE lEY Y CONCIENCIA 1 147
ejemplo nos ensea la variedad de lugares y tiempos de ese proceso secu-
lar, pero tambin nos seala otras cosas. La polmica de humanistas con-
tra bartolistas, contra los comentadores del derecho romano no es slo un
problema de estilo, contra los barbarismos y las excrecencias tumorales
de las glosas, tampoco slo una pugna entre las artes liberales pobres y la
dvilis sapientia que se enriquece (en jurisprudencia tanto como en medi-
cina) elaborando sus propios consilia al servicio de los ricos y los pode-
rosos, sino que oculta una tensin tanto ms profunda.'
0
En primer lugar,
los humanistas registran cmo el pensamiento jurdico se aparta tanto
de la ley escrita como de sus comentarios, del cuerpo mismo del derecho: .
pese a invocar los principios del derecho romano o las sentencias de los
Padres de la Iglesia ("quorum decreta ius faciunt") en el derecho can-
nico lo justo se vuelve injusto, o viceversa con el cambio de la ley escrita;
la discusin acerca de los principios del derecho tiende, pues, a trasladarse
cada vez ms al plano de la filosofa moral, de la tica, y de la teologa, a
enlazarse con Aristteles, Cicern, Toms de Aquino.
11
Todava no es cues-
tin de trasplantar del plano jurdico al filosfico el derecho natural;
trasplante que madurar en el siglo xvn, sino que en cierto modo empie-
zan a postularse sus premisas: en cualquiera de los casos, en esa coyuntu-
ra el pensamiento poltico empieza a desligarse del pensamiento jurdico
y la reflexin acerca del comportamiento moral comienza a desligarse
del derecho cannico, para confluir en la teologa o en la filosofa.
12
En
10 Recordemos, una vez ms, de Enea Silvio Piccolomini, los discursos pronunciados
en la Universidad de Viena entre 1444 y 1445 como defensa de las artes liberales y en
contra de los juristas, conforme a la lnea de la polmica iniciada por Lorenzo Valla;
as, en carta al consejero imperial Wilbelm von Stein, el1 de junio de 1444 (ibid.,
p. 114) afirma: "Solus Iustinianus et Hippocrates marsupium implent [ ... ].Non
vitupero leges [ ... ] sunt enim utiles, quae costringunt hominum vitas; et qua non
potest quilibet esse philosophus, ut quid vitandum, quid sequendum sit, agnoscat,
editae leges sunt et ante hominum oculos positae, tanquarn cancelli quidarn, ultra
quos transgred nullus audeat. Legibus tamen nemo perfectus fiet, nisi philosophiae
studiis incubuerit, quia non possunt omnem casum complecti leges':
n Tambin de Enea Silvio (en G. Kisch, Enea Silvia Piccolomini und die
]urisprudenz, p. 32): "Scientia vero iuris totiusque moralis philosophie minime
hoc operatur; ergo virtus non est. Si non est virtus, neque prudentia est, quam
constat esse virtutem [ ... ] . In iure civili non desunt inepcie, nam et eorum libri
aiunt legem, quamquam duram, esse servandam. In iure pontificio dietim
mutationes fiunt, ut sepe, quo iustum est hodie, eras fiat iniustum [ ... ]. Si quis
igitur prudenter vivere vult, eum plura oportet scire, quam libris huiusmodi
contineatur [ ... ]. Aliud igitur est prudentia et aliud rursus moralis scientia':
12 W. Kolmel, "Von Ockham zu Gabriel Biel. Zur Naturrechtslehre des 14, und 15.
enFranziskanische Studien, 37,1955, pp. 218-259.
segundo lugar, el derecho concreto se muestra vlido y aplicable slo
en el seno de las nuevas monarquas, de los nuevos principados, mien-
tras decae el principio mismo de universalidad del derecho: "mutae
sunt leges ubi loquuntur reges", segn una genial definicin del propio
Enea Silvio Piccolomini.'
3
La administracin de justicia est indisoluble-
mente ligada al poder (a eso se debe que se retome la famosa definicin
de Ulpiano "quod principi placuit, legis habetvigorem": no hace falta espe-
rar la teorizacin de Maquiavelo) y la epieikeia como poder interpreta-
tivo de la ley por parte del juez es cada vez menos remisin a un dere-
cho no escrito, pero superior al derecho escrito, o a una equitas, que es
el alma del derecho cannico, y cada vez ms interpretatio legis, convo-
catoria a una moderacin en la interpretacin de la ley, a una mitigacin
del texto escrito de la ley que encuentra su fundamento slo en el poder
y en la benevolencia del prncipe.'4 Las prohibiciones de los soberanos
absolutos a los jueces de juzgar ms all de la ley escrita segn el prin-
cipio de equidad llegarn recin algunos siglos ms tarde; pero el camino
ya est trazado: el derecho deja de ser anterior al Estado y la ley no puede
13 En un parecer de 1453, durante el arbitraje en la querella entre el Orden teutnico
y los Stande prusianos (en G. Kisch, Enea Sil vio Pccolomini und die ]urisprudenz,
p. 32): "Neque enim legibus aut canonibus inter populos potentes diffiniri lites
solent; facile est ferre sententiarn, exequi difficillimum [ ... ] ; occumbentes in
iudicio vincunt in bello [ ... ]; mute sunt leges, ubi loquuntur reges".
14 En esa misma carta de Enea Silvia a Wilhelm von Stein (bid., p. 115): ''Ac
praeterea, si quid egisse Caesarem audiunt, quod iuri scripto contrarietur,
id irritum garriunt nulliusque esse momenti, quasi obnoxius sit princeps
terminas curiae et stilum servare, ligatusque legibus sit, quod nec ipsae leges
volunt, quae legis vigorem dicunt habere, quicquid principi placuit. Sed
riesciunt hi stulti atque dementes, aequitatem plus in prncipe locum habere
quam rigorem. Quod si non iuri scripto Caesar nonnumquam obtemperat,
satis est, quia sequitur aequitatem apud philosophos late descriptam, quam
nulli iuristae discernere possunt, nisi ad fontem veniant, ubi leges scaturiunt,
imitenturque peritissimos illos iurisconsultos, quorum scripta et
philosophiarn et oratoriam redolent". Acerca del desarrollo del concepto de
epiikeia en el pensamiento posterior del humanismo, hasta Andrea Alciato,
Erasmo y Ulrich Zasius, como poder arbitral de moderacin o lenidad
indispensable para el prcipe cristiano en la interpretacin de la ley escrita
(y, por consiguiente, ya no como invocacin a la equidad como a un nivel
jurdico superior), vase G. Kisch, Erasmus und die ]urisprudenz seiner Zeit.
Studien zum humanistischen Rechtsdenken, Basilea, 1960, donde en apndice
se reproduce (p. 517) un significativo fragmento de Andrea Alciato: "Sublato
enim iure scripto quid aliud supererit, quam ut omnes pro stu!titiae suae
captu iudicent sententiasque in cuiusque gratiam ve! odium arbitratu suo
ferant universaque litium tricis involvant?".
ser sometida a juicio sino que debe ser aceptada como emanacin del
legislador soberano.'5
Lo que se dese expresar con estas citas del futuro papa Po II no es
que el en siglo xv haya entrado en crisis la referencia, comn al pensa-
miento jurdico de todos los siglos anteriores, al dualismo entre el dere-
cho natural-divino y el derecho humano; por el contrario, dicho dualismo
persiste y se profundiza. Slo se pretende afirmar que aqul, en esa nueva
contingencia histrica dominada por el desarrollo del derecho positivo
escrito, se torna lacerante para la conciencia cristiana y lleva a abordajes
enteramente nuevos. Por ello, citar una vez ms las tesis de Walter Ull-
mann y Brian Tierney acerca de los orgenes medievales de las teoras de
los derechos naturales modernas e insisto en la opinin de que ha de tomr-
selas en consideracin no slo dentro de una historia de las doctrinas
(con la anotacin de las reapariciones y las persistencias a lo largo de los
siglos), sino tambin en su insercin en el tiempo concreto: no basta sim-
plemente con afirmar que los canonistas nunca dejaron de sostener el prin-
cipio de la referencia ltima a las verdades de fe incluidas en las Santas
Escrituras o que el iter de los derechos naturales en Occidente comienza
muchos siglos antes, a partir de Graciano, y no de Jean Gerson, desde
comienzos del siglo xv.'
6
En realidad, la crisis de la relacin entre la norma
positiva y la invocacin del derecho natural-divino cobra una nueva y des-
garradora relevancia precisamente en la crisis que la cristiandad atraviesa
en ese perodo. Por ende, antes de recorrer las etapas de esa discusin es
oportuna al menos una alusin al problema concreto de la administracin
de justicia en el mbito de la Iglesia y de la sociedad civil.
15 D. Quaglioni, "I linriti del prncipe 'legibus solutus' nel pensiero giuridico-
politico della prima eta en A. De Benedictis e I. Mattozzi (eds.),
Giustizia, potere e carpo socia/e nella prima etil moderna. Argomenti nella
letteratura giuridico-politica, Bolonia, 1994, pp. 55-71.
16 B. Tierney," 'Sola Scriptura' and the en Church law and constitutional
tlwught in the Middle Ages, Londres, 1979, n. v; y" 'Divided sovereignty' at
Constan ce: A problem of Medieval and early modern poltica! ibid., No
xm (en relacin con el volumen de J. N. Figgis, Studies of political thought from
Gerson to Grotius, 1414-1625, Cambridge, 1923'), p. 256: "Figgis titul From Gerson
to Grotius su libro precursor. Para comprender plenamente la expansin del
pensamiento constitucional de, Occidente acaso necesitaramos un estudio ms
abarcativo. Acaso deberla llevar por titulo From Gratian to Grotius". V anse las
agudas observaciones de C. J, Nederman, "Conciliarism and constitutionalism:
Jean Gerson and the Medieval poltica! en Hstory ofEuropean Ideas,
12, 1990, pp. 189-209.
11
i
,;:r
1 1,
2. EL SOBERANO PONTFICE: LEGISLADOR Y JUEZ
En esta senda hacia una nueva justicia, el papado romano es, por cierto,
el prototipo que sirve a las nuevas monarquas y a los nuevos principa-
dos para elaborar la nueva teora y la nueva praxis, no slo desde el punto
de vista tcnico procesal, sino tambin desde el de la evolucin ms pro-
funda: del fuero entendido en su significado ms amplio, lugar y poder
de juicio sobre la conducta humana. Mucho se ha escrito acercl de las
tribulaciones constitucionales que afronta la Iglesia en ese perodo ter-
minal de la Edad Media, desde el traslado de la sede misma del papado a
Avin bajo la tutela del rey de Francia hasta el gran cisma de Occidente:
los grandes concilios de Constanza y Basilea con la obtencin de un com-
promiso entre las instancias centrfugas y la reforma en sentido repre-
sentativo del papado parecen haber encontrado una solucin; pero sta
no resiste; a mediados del siglo xv se delinea el nuevo pacto y equilibrio
de poder entre el Papa y las nuevas monarquas que, en cambio, estar des-
tinado a engendrar y regir a las iglesias territoriales en la Edad Moderna.'7
Brian Tierney y sus discpulos afrontaron de modo magistral el vnculo
del gran pensamiento de la era conciliar con la discusin respecto de los
lmites de la autoridad pontificia, respecto del poder de representacin,
de la colegialidad y de la Iglesia como "corporacin", los grandes temas
que en los siglos posteriores estarn en el centro de la construccin cons-
titucional de Occidente.'
8
Otros estudiaron el surgimiento de la nueva
figura de soberano pontfice como prncipe y como pastor, figura que en
la alianza con los prncipes (que es la herramienta para superar los impul-
sos centrfugos de las iglesias locales y de los democrtico-representativos
desde lo bajo) se consolida a partir de la mitad del siglo xv en su doble
personalidad de Jano bifronte (poder para constreir y autoridad para
someter) proclamando la nueva poltica de la Edad Media: no slo la admi-
nistracin de justicia en el sentido tradicional del poder sino voluntad
de "formar" al nuevo individuo -desligndolo de la cadena de organis-
mos y cuerpos sociales intermedios- como molcula del cuerpo social
17 Ofrece un panorama general P. Ourliac y H. Gilles, "La priode post-classique
(1378-1500)", en Histoire du droit et des institutions, Pars, 1971, vol. xm.
18 B. Tiemey, Foundation of the conciliar theory. The contribution of the
Medieval canonists from gratian to the great schisme, Cambridge, 1955; y
Religion, law and the growth of constitutional thought 1150-1650, Cambridge,
1982 a ~ n de decenas de estudios menores); A. Black, Monarchy and
community. Political ideas in the later conciliar controversy 1430-1450,
Cambridge, 1970.
moderno.'
9
Como damos por descontados esos grandes panoramas para
la historia del derecho y de las instituciones eclesisticas, afirmaremos ni-
camente que se habla eficazmente de lin "solsticio" de 1440
20
para desig-
nar el trnsito desde la larga crisis y el estancamiento del derecho can-
nico, que se extenda desde mediados del siglo XIV, hacia los albores del
nuevo reglamento pontificio: la antigua legislacin de las grandes recopi-
laciones cannicas se agota; el papa se alza en el Concilio de Florencia defi-
nido por la nueva asamblea, lo que debera haber llevado a la reunin con
el cristianismo oriental, como'' omnum chrstanorum pater et doctor': esto
es, como legislador y juez universal.
21
En ese nuevo contexto surgen algunos elementos interesantes para la
historia de la justicia. El papa debe ceder a las nuevas monarquas y a los
principados una parte de los poderes de gobierno y de disciplina sobre la
Iglesia: en especial, aumentan las prerrogativas de los prncipes en los nom-
bramientos de los altos cargos eclesisticos, se introduce la necesidad de
aprobacin regia para proclamar el derecho papal dentro del reino (pla-
cet, exequatur y apelacin por abuso), se limitan las inmunidades perso-
nales y fiscales del clero. Estos derechos, en principio, son arrancados con
la violenta proclamacin unilateral por parte de los soberanos (del rey de
Francia en la Pragmtica Sancin de Brujas en 1437, inspirada por los decre-
tos de Basilea) y, ms tarde, a lo largo de las dcadas y siglos posteriores,
sern objeto de las tratativas concordatarias entre el papado y los distin-
tos estados. En este caso interesa hacer constar que incluso desde enton-
ces nace un derecho eclesistico o una disciplina eclesistica que ya no coin-
cide con el derecho cannico tradicional: en los lugares en los que el papa
pueda ejercer su poder, aqul tender a coincidir con el derecho cannico
(al menos hasta la ruptura que tendr lugar con la aplicacin de los decre-
tos tridentinos), pero en muchos territorios europeos tiende a adoptar ya
la forma de un derecho "eclesistico': aunque no tome ese nombre; es decir
19 P. Prodi, Il sovrano pontefice. Un carpo e due anime: la monarchia papa/e nella
prima etilmodema, Bolonia, 1982; J.-P. Genet y B. Vincent (eds.), tat et glise
dans la genese de l'tat modeme, Madrid, 1986.
20 P. Ourliac, "Les sources du droit canonique au xv siecle: le solstice de 1440':
actualmente disponible en tudes d'histoire du droit mdival, Pars, 1979,
pp. 361-374
21 .P. Ourliac seala (ibid., p. 363) que la expresin especifica "iudex supremas" fue
adjuntada por Po VI en un bulato de 1786: segn pienso, puede ser interesante
resaltar que esa especificacin surge despus del nacimiento de la teora de la
divisin de poderes dentro del Estado de derecho propio de la modernidad. En
el Concilio de Florencia no poda caber duda de que en esa definicin no se
incluyera el poder supremo de administracin de justicia.
1 ~
que ser un derecho estatal en materia religiosa. Ese nuevo derecho mixto
eclesistico-cannico poco a poco suplanta las costumbres locales: por
debajo de las tensiones entre los fueros eclesistico y civil, se concreta,
con la colaboracin de ambos, una gran transformacin que reduce la
importanda de la costumbre a actuacin marginal poco ms que cere-
monial. Otro hecho importante (aunque parezca una innovacin mera-
mente tcnica) es que a mediados del siglo xv surge el "breve" papal como
acto mixto, legislativo-administrativo cotidiano, mientras el antiguo docu-
mento legislativo por excelencia, la b u l a ' ~ tiende a volverse un documento
solemne, reservado a ciertos campos tradicionales de intervencin. El
rescripto papal slo es vlido para el caso especfico para el cual se emite,
pero cobra un valor universal en la medida en que el papa es simultnea-
mente legislador y juez;puede ser modificado en todo momento segn la
voluntad del papa, de modo que tambin se supera el debate tradicional
en torno al poder de interpretar la ley y conceder la dispensa, porque sim-
plemente con un acto" suyo el papa puede modificar cualquier canon pre-
vio (la nica excepcin son las verdades de la fe); su autoridad no depende .
de la insercin en recopilaciones cannicas ni tanto menos de la promul-
gacin por intermedio de su envo a las universidades (como en el perodo
anterior) porque es suficiente su publicacin en Roma en la curia para
garantizar la validez en toda la cristandad.
22
El problema central es, en ese trnsito, la relacin entre el fuero interno
y el externo. En la medida en que la jurisdiccin sobre el fuero externo tiende
a escapar al poder de la Iglesia para aglomerarse alrededor de los nuevos
poderes polticos emergentes, el soberano pontfice tiende a absorber en el
fuero interno la mayor cantidad de cuestiones jurdicas que antes eran admi-
nistradas por la Iglesia en el fuero externo, contencioso y no contencioso,
en los tribunales eclesisticos. De ello deriva la funcin de primer plano que
desempea en ese perodo la institucin de la Penitenciara apostlica: na-
cida previamente -en el siglo xm, como ya se vio- para administrar la jus-
ticia de la Iglesia, tanto en el fuero externo como en el interno, su impor-
tancia aumenta durante ese perodo en la medida en que umentan las
tensiones entre el fuero secular y el eclesistico, y se vuelve el principal ins-
trumento del papado para en cierto modo trasplantar gran parte de la dis-
ciplina de la Iglesia desde el fuero externo haca el fuero interno. Las refor-
mas de la Penitenciara que se suceden en el siglo xv, desde Eugenio IV
(con la bula In apostolicae de 1435) hasta la bula de Sxto IV ( Quondam
22 P. Ourliac y H. Gilles, La priode post-classique (1378-1500 ), en Histoire du Droit et
des Institutions, vol. xm, pp. 67-73.
El CONFLICTO ENTRE LEY Y CONCIENCIA 1 153
nonnulli, del ao 1484) prestan testimonio de la nueva importancia que
asume la Penitenciara como rgano medular de la curia romana tras la
restauracin papal. Adems, no es casual que el propio pontfice Sixto N
sea quien en esos aos ample de manera desmesurada las facultades y exen-
ciones de las rdenes mendicantes (en la bula denominada, por sus extraor-
dinarias concesiones ya mencionadas, MareMagnum). No slo existe la
innegable tendencia a la centralizacin, con ulterior desvrtuacin de la auto-
ridad de los obispos como ordinarios diocesanos y de sus tribunales, sino
un paso de competencias de la periferia al tribunal de la Penitenciara
mediante la creciente actividad de las nuevas rdenes religiosas en la admi-
nistracin del sacramento de la penitencia: todos los canales llevan en ver-
dad a Roma. La competencia de la Penitenciaria no se limita al fuero sacra-
mental. Con la multiplicacin de los casos cuya absolucin est reservada
al papa y con la concesin de indulgencias, con la transferencia de muchas
materias de la esfera disciplinara externa al fuero interno (por ejemplo, en
materia matrimonial o de la disciplina de los religiosos) se desarrolla la
formacin de un fuero interno no sacramental desligado de la penitencia:
no juicios acerca del pecado cometido sino concesiones de gracias o inter-
pretaciones concernientes al futuro (por ejemplo, la exencin de impedi-
mentos matrimoniales o de la observancia de las reglas monsticas), fuero
teorizado ms tarde por Francisco Surez. En realidad, se pierde por com-
pleto el deslinde entre el fuero de la confesin y el fuero disciplinario o penal
externo de la Iglesia. Los intentos efectuados hasta la Reforma y de all en
ms por luchar contra los "abusos" que de ese modo se introducan en la
vida cristiana se limitan a intervenir sobre las manifestaciones exteriores del
mal (las tasas que pagar a la Penitenciara, las concesiones escandalosas)
sin tocar el nodo "constitucional" subyacente: por ello, la argumentacin
acerca de los abusos como causa de la ruina de la Iglesia y de la rebelin de
la Reforma se vuelve cada vez ms mistificatora a fines de la Edad Meda,
ya que en realidad no se elimina esa contaminacin de fueros. Tampoco la
gran reforma de la Penitenciara de Pi o V lograr aportar un esclarecimiento
entre los fueros, porque eso habra agitado el sistema disciplinario completo
de la Iglesia. Tambin otras instituciones antao fundamentales pierden
gran parte de su poder, como la Inquisicin misma, que en el siglo xv est
en segundo plano con respecto a la Penitenciara
2
3 y renacer recin a fines
de ese siglo por iniciativa no del papado sino de los "catlicos" soberanos
23 F. Tamburini, "Suppliche per i casi di magia dai registri della penitenziaria
apostolica (secc. xv-xvi)': en Rivista di Storia e Letteratura Religiosa, 31,1995,
pp. 473-490 (con reenvo a otros ensayos previos del mismo autor).
INSimJTQ DE INVFSO:GACIONES
SOCIA!..En
de Espaa (y ha de tenrselo muy presente cuando se estudia la posterior
fundacin de la Inquisicin romana en 1542 por obra de Pablo III) como
herramienta para luchar contra las minoras religiosas.
Las investigaciones que un nutrido grupo de estudiosos, bajo la gua
de Ludwig Schmugge, comenzaron en estos ltimos aos sistemticamen-
te en el archivo de la Penitenciara confirman la creciente importancia de
ese instituto como tribunal supremo de la cristiandad. Slo el fuero con-
tencioso es dejado al tribunal de la Sacra Rota, que tambin va desarrolln-
dose en ese periodo: todo lo dems, desde las dispensas relativas a los impe-
dimentos matrimoniales y a los defectos que impiden la promocin a las
sagradas rdenes (en primer lugar, el nacimiento ilegitimo, defectu nata-
lium), a la anulacin o conmutacin de votos, a la declaracin de nulidad
de juramentos, la concesin de elegir confesor, la absolucin de los casos
reservados (homicidios, latrocinios, saqueos, incendios, robos, abusos
sexuales, sacrilegios, usura, simona, violacin del ayuno y del celibato,
entre otros) o el otorgamiento de indulgencias, todo est en poder de la
Penitenciara.
24
Como ya se escribi eficazmente, en esas dcadas -espe-
cialmente durante el pontificado del propio Po II- se construye un seo-
ra espiritual de nuevo tipo sobre la cristiandad, una "central de adminis-
tracin de la conciencia"!5 En consecuencia, ese desarrollo de la Penitenciara
no puede ser visto mediante el anlisis de las splicas slo como un con-
junto de casos urticantes o enojosos sobre los cuales se ejercita una histo-
riografa -por lo dems, atractiva- solazada en su narracin,
26
sino que la
Penitenciara debe ser considerada como administracin de justicia con-
forme a su rol constitucional en relacin con la Iglesia y con la sociedad.
En un plano ms general, el funcionamiento de la Penitenciara y todo
el sistema que gira en torno a los casos reservados nos impele a resaltar que
24 L. Schmugge, P. Hersperger y B. Wiggenhauser, Die Supplikenregister der
piipstlichen Ponitentiarie aus der Zeit Pius' II (1458-1464), Tubinga, 1996.
25 Ibid., p. 239: "Nicht zuletz die Verwaltung des Gewissens bildete einen
wesentlichen Teil der Herrschaft ber die Christenheit. Auch die Ponitentiarie
produzierte 'Herrschaft von geistlicher Dimension' (Arnold Esch) und bewahrte
sich in einer Zeit, in der die Glaubigen insbesondere im Deutschen Reich.von
einer tiefwurzelden, dinglichen Frommigkeit beseelt waren, gewissermassen als
eine Zentrale der Verwaltung des Gewissens". Tambin de L. Schmugge,
"Verwaltung des Gewissens. Beobachtungen zu den Registern der papstlichen
Ponitentiarie'; en Rivista Internazionale di Diritto Comune, 7, 1996, pp. 47-76; y
"Cleansing cm consciences: Sorne observations regarding the Fifteeth-Century
registers of the Papal Penitentiary'; en Viator, 29, 1998, pp. 345-361.
26 F. Tamburini, Santi e peccator. Confesson e supplche dai regstr della
Penitenzaria deii'Archvio Segreto Vaticano (1451-1586), Miln, 1995.
no es suficiente tomar en consideracin la administracin de la peniten-
cia desde el punto de vista de la historia social y de la historia de las men-
talidades, sino que es necesario insertarla en el proceso ms amplio de evo-
lucin de la justicia, del cambio de los fueros ante los cuales el hombre es
llamado a comparecer para rendir cuenta de sus acciones. No es slo cues-
tin de administrar el "miedo de Occidente", segn la bella expresin de
Jean Delumeau, con la amenaza de penas que cumplir en la vida ms all
de la muerte, la condena al fuego eterno o acaso aqulla ms arrolladora
para la vida del pobre cristiano: las penas del purgatorio. Sin duda, el miedo
constituye el elemento cardinal de un reglamento coactivo que ha de con-
templarse en todas sus dimensiones. Estriba en la construccin, sobre la
base de ese miedo real, de un sistema de justicia que se vuelve concu-
rrente con el que estn construyendo los nuevos estados seculares y que
ha de ser visto en correlacin con ste. Por ende, es importante una histo-
ria institucional de la penitencia como estudio de esa metamorfosis de la
justicia de la Iglesia en la nueva dimensin histrica: intentar ver el pro-
blema de la penitencia en relacin con la transformacin ms general que
se produce en la administracin de justicia, en las distintas formas que
adopta el fuero en la vigilia de la Edad Moderna. Podemos vislumbrar el
comienzo de una fractura entre la concepcin del pecado y la concepcin
del delito, hasta entonces diferenciados pero estrechamente conectados
entre s. Pero antes de afrontar esos temas resulta oportuno aludir al desa-
rrollo de la justicia secular.
3 LA JUSTICIA DEL PRNCIPE
Suele sintetizarse el proceso ocurrido entre el siglo XIV y el xv como el trn e
sito desde el ius quia iustum hacia el ius quia iussum. Como todas las defi-
niciones, sta tambin es un poco simplificadora; pero pienso que se corres-
ponde con una visiri de la justicia desde abajo no slo en el mbito secular
sino tambin, como ya se percibi, en el mbito eclesistico. El cambio
tiene races complejas y lejanas. Puede afirmarse, en trminos ms gene-
rales, que se desarrolla con el cambio de la concepcin del vnculo entre
pecado y poder que se produce en torn a mediados del siglo xm: en la
nueva concepcin positiva de la poltica, que se introduce en especial con
la difusin del pensamiento aristotlico, el poder (la Herrschaft) ya no es
fruto del pecado, consecuencia del pecado original y de la aida de Adn,
pero sirve como instrumento para dominar y derrotar el pecado como mal
social.
27
Sin embargo, eso no es todo. En primer lugar, la nueva concepcin
permite el paso de la justificacin del poder como instrumento para domi-
nar el pecado a la justificacin del poder en funcin de la utilidad pblica,
de los intereses pblicos: el bonum commune se torna la faz positiva del
ejercicio del poder. En segundo lugar, en esa smosis que se produce entre
la Iglesia y el Estado se transforma la concepcin misma de la poltica: ya
no se trata slo una funcin externa, tendiente a la tutela de la sociedad
frente al "mal" que la agrede, sino de una funcin interna proclive a for-
mar y normar a la persona, al individuo. Es un proceso que permanece
latente durante un perodo extenso y muy a menudo se pone de manifiesto
slo en forma indirecta, ya que la mayora de las veces el Estado acciona
por intermedio de los aparatos eclesisticos hasta la era de la seculariza-
cin: la recepcin del derecho cannico en el nuevo derecho estadual es
cuanto menos de igual importancia que la del derecho romano. Pero aun
ms importante es el rol del derecho cannico en la liberacin del indivi-
duo y en su consiguiente paso a la esfera controlada por el Estado, como
eficazmente escribi Gabriel Le Bras:
Ms claramente manifiesta ser la funcin del derecho en la liberacin
del individuo y en su desplazamiento hasta quedar bajo el control del
Estado: la libertad para contraer matrimonio, la limitacin de la patria
potestad y de la potestad marital debilitan los poderes del lder; su suplan-
tacin con responsabilidad individual de la soberana familiar, la con-
dena de la venganza, desmantelaron todo el podero del grupo doms-
tico. Deber observarse en Occidente entero el traspaso de autoridades
-de la familia al Estado- que fue consecuencia de las doctrinas canons-
ticas acerca de la salvacin individual.'
8
Las consecuencias son muy importantes en cuanto al problema del fuero
que aqu nos interesa. La tesis que brota de esos razonamientos es que durante
todo ese perodo no hay una verdadera cesura entre los distintos fueros a los
que el hombre comn es llamado para responder por sus propias acciones.
Ms all de las controversias por las inmunidades del clero -cada vez ms
en contradiccin con la tendencia del Estado a eliminar los "cuerpos" en que
se articula la sociedad-, ms all de las disputas atinentes a qu materias
27 W. Strner, "Peccatum" und "Po testas': Der Sndenfall und die Entsteh ung des
herrscherlichen Gewalt im mitte/a/terlichen Staadtsdenken, Sigmaringen, 1987.
28 G. Le Bras, La Chiesa del dritto. Introduzione al/o studio del/e istituzioni
ecclesiastiche, Bolonia, 1976, p. 252.
ueden ser objeto de juicio de uno u otro fuero, se extiende un terreno
de colaboracin y entrelazamiento en el llamado al hombre para
que responda por sus culpas. En realidad, se tiene una
cin entre el pecado y el delito, entre la desobediencia a la ley de la Iglesia Y
la desobediencia a la ley del prncipe, sino la extensin de la esfera del pecado
para cubrir las faltas cometidas por los no las relativas
a los casos en cuestin (los delitos tradicionales) smo tambin las faltas de
nuevo tipo contra la utilitas pblica. Desde el punto de partida opuesto, el
de las autoridades seculares, se intenta impactar cada vez ms sobre el pecado
tradicional (la blasfemia, el juego, entre otros) con sanciones de carcter
pblico: la "religin cvica" representa el ms importante factor de coheltin
ciudadana y no es casual que la insercin de estas en los estatu-
tos se produzca bajo presin de predicadores y autores de manuales de
confesin.29 Tambin la lucha contra los pactos diablicos y el sabbath, la
persecucin de la brujera debe historizarse y comprenderse dentro de ese
marco, como con acierto se record,3 en vez de dejarla en un mundo casi
legendario sin tiempo; no hace falta llegar al siglo xvu y a los demonios de
Loudon para comprender que la lucha contra los diablos forma parte de la
gnesis de la justicia del Estado moderno y que esa lucha tiene un primer
epicentro en el siglo xv: podra decirse que en el cadalso de Juana de Arco.
Este desarrollo se acelera, no mengua su velocidad, con el paso a las seo-
ras y a los principados en el marco del proceso de positivizacin de la
norma recordado al comienzo de este captulo. La concepcin esta dualista
del derecho positivo se afirma en principio durante el siglo xv en Italia y
luego se difunde con distintos tiempos por toda Europa. Como autoriza-
damente se escribi:
Poco a poco, el prncipe concentr todos los poderes pblicos, en pri-
mer lugar el de legislar; el derecho se torn manifestacin de su volun-
29 V anse, por ejemplo, los ensayos incluidos en La relgion civque a l' poque
mdivale et moderne (Chrtient et Islam), Roma, 1995 (actas de un coloquio
llevado a cabo en la cole Franc:aise de Rome), en especial M. Montesano,
"Aspetti e conseguenze della predicazione civica di Bernardino da pp.
265-275 (por la influencia que Bernardino tuvo sobre la compilacin de los
estatutos de Perugia y Siena en 1425).
30 J, Chiffoleau, "Sur la pratique et la conjocture de l'aveu judiciaire en France du
xm< a u xv< en E aver1. Antquit et moyen-age (actas de una mesa redonda
organizada por la cole Fran<:aise de Rome en marzo de 1984), Roma, 1986, PP
341-380, que tiene este final: "Acaso habra que expulsar ncubos y scubos,
atravesar lo oculto y hacer reconocer el sabbat para que definitivamente se
impusiera a todo ese nuevo Nombre del Padre: el Rey".
l,:

tad, se torn expresin del poder estadual. Tambin el derecho comn
y el derecho estatutario repitieron su validez a partir de la autoridad
del poder central.3'
Aun en la vida econmica se multiplican las intervenciones de la autori-
dad soberana y gradualmente se pasa de un mundo en que los hechos, usos
y costumbres dominaban el derecho de la produccin y del comercio a
un mundo regulado por la ley oficial escrita mientras las competencias de
las estructuras judiciales corporativas se transfieren a los tribunales del
Estado, lo cual lleva a una contigidad cada vez mayor entre el poder
poltico soberano y el poder judicial.
32
Obviamente, eso no pretende sig-
nificar una desvalorizacin de las resistencias opuestas por las autonomas
ciudadanas y feudales, por los estratos interesados en la conservacin del
particularismo, resistencias que recin sern superadas definitivamente en
el siglo xvm con el comienzo de la centralizacin administrativa y las codi-
ficaciones. Con ese monopolio en la legislacin se corresponde la cons-
truccin de un sistema de "rote" o tribunales supremos para controlar la
aplicacin de la ley en la vida concreta del fuero con la gradual reduccin
del poder interpretativo del juez, tal o ~ o se afirm a propsito de la epiei-
keia: con la obligacin de redactar, depositar y dar a publicidad las sen-
tencias de las rote, "el prncipe puede controlar, gracias a la actividad de sus
fieles magistrados, el si, cmo y cundo de la recepcin misma del dere-
cho comn en su propio territorio, dando a conocer ms tarde las solu-
ciones a la generalidad de los operadores del derecho (y a sus sbditos)':
33
Ya se aludi en el captulo anterior al nacimiento del derecho penal
moderno, estrechamente ligado al nuevo proceso inquisitorio en el mbito
comunal: la intervencin desde lo alto ex officio para castigar los crme-
nes. El desarrollo del derecho penal constituye la primera preocupacin
31 V. Piano Mortari, Ricerche sulla teora dell'interpretazione del drtto n'el secolo xvr,
1: Le premesse, Miln, 1956, p. 202. El tema de la derivacin estatal de las normas
jurdicas en la Edad Moderna fue desarrollado despus por ese mismo autor en
los clebres estudios posteriores recopilados ms tarde en los volmenes Gli nizi
del diritto moderno in Europa, Npoles, 1980; Itinera iuris. Studi di storia giuridica
dell'etii moderna, Npoles, 1991. Para el contexto general y aspectos particulares
todavfa son importantes los ensayos de distintos autores recopilados en La
formazione del diritto moderno in Europa, 3 vols., Florencia, 1977.
32 M. Migliorino, Mysteria concursus. Itinerari premoderni del diritto commerciale,
Miln,1999.
33 M. Ascheri, Tribunali, giuristi e istituzioni dal medioevo all' etii moderna, Bolonia,
1989 (en especial, los ensayos u y m, acerca de la motivacin de las sentencias y
la difusin de los "grandes tribunales").
del Estado moderno en la era de su gestacin: el castigo de los delitos ocupa
el centro de las preocupaciones del soberano porque, como teoriza Jean
Bodin, el propio soberano se vuelve en cierto modo aquel que debe resta-
blecer el orden divino, ofendido por el crimen, mediante la ley positiva.34
La concepcin tradicional de la criminalidad se ampla de modo desme-
surado y la represin cobra dimensiones nunca antes vistas: un "teatro
del horror': como se lo defini en un volumen que a mi criterio consti-
tuye el cuadro ms vvido de esa situacin,3
5
La senda de las nuevas monar-
quas y de los nuevos principados en bsqueda del control sobre el crimen,
sobre lo que es considerado peligroso para el orden social, se hizo objeto
de una infinidad de investigaCiones en las ltimas dcadas y, por cierto,
no podemos tentar en esta ocasin una sntesis o una resea: la ley penal
de Carlos V -la Constitutio Criminalis Carolina de 15323
6
- puede ser vista
como baricentro de un desarrollo que abarca en el perodo previo y en
los siglos siguientes, con tiempos y modos varios, todos los pases de Europa
y que tambin se extiende al nuevo mundoYeDesde luego -es oportuno
enfatizado una vez ms-los delitos contra la autoridad y los delitos con-
tra la religin oficial todava estn entrelazados en todo momento y el nuevo
proceso inquisitorio slo suplanta poco a poco al antiguo proceso acusa-
torio con la paulatina ampliacin de la intervencin desde lo alto. se es
un campo de estudios por completo nuevo, en el cual a los tradicionales
abordajes de la historia del derecho penal o de la historia social se anan
las nuevas perspectivas dadas por la historia de la mentalidad y por la antro-
34 D. Quaglioni, "Il 'problema penale' nella 'Rpublique' di Jean Bodin'; en V. Dini y
D. Taranto (eds.), Individualismo, assolutismo, democrazia, Npoles, 1992, pp.13-26.
35 R. van Dlmen, Theater des Schreckens. Gerichtspraxis und Strafrituale der frhen
Neuzeit, Munich, 1985.
36 P. Landa u y F. C. Schroeder ( eds. ), Strafrecht, Strafprozess und Rezeption.
Grundlagen, Enfwicklung und Wirkung der Constitutio Criminalis Carolina,
Frankfurt del Main, 1984.
37 Entre los ejemplos ms recientes, R. van Dlmen (ed.), Verbrechen, Strafen und
soziale Kontrolle, Frankfurt del Main, 1990; A. Blauert y G. Schwerhoff (eds.), Mit
den Waffen der ]ustiz. Zur Kriminalitiitsgeschichte des spiiten Mitteltalters und der
frhen Neuzeit, Frankfurt del Main, 1993; L. A. Knafla y S, W. S. Binnie ( eds. ),
Law, society and the state: Essays in modern legal history, Toronto, 1995 En cuanto
a Italia, amn de las obras ya citas en el captulo anterior, vase la recopilacin de
ensayos de T. Dean y K. J, P. Lowe ( eds.), Crime, society and the law in Renaissance
Italy, Cambridge, 1994. En cuanto a Alemania, un vasto y actualizado panorama
de la historiografa consta en G. Schwerhoff, "La storia della criminalita nel
tardo medioevo e nella prima eta moderna. Il 'ritardo' di un settore della ricerca
tedesca'; enAnnali dell'Istituto Storico Italico-Germanico in Trento, 24,1998,
pp. 573-630.
pologa jurdica: todava estamos en una situacin de pluralidad jurdica
en la cual las normas estatales se imbrican con normativas provenientes de
otros rdenes y centros de poder.
La tendencia a la expansin de la tipologa de delitos y a su represin
parece ser una de las caractersticas fundamentales del trnsito hacia la
modernidad, como confirmacin de las geniales intuiciones de Michel
Foucault: la nueva concepcin del crimen incide no slo sobre todo lo que
se considera un atentado, una lesin en perjuicio de personas e intereses,
como en la era anterior, sino tambin sobre todo lo que se juzga anmalo
o que desencamina con respecto a los modelos de conducta dominantes,
desde las revueltas campesinas hasta la hereja, la brujera, el adulterio. Ms
adelante veremos la relacin entre este proceso de criminaliiacin y de
represin, y el disciplinamiento social de la era confesional. En este trance
slo es necesario aadir que nos encontramos frente a un fenmeno de
gran continuidad, con el gradual traslado -ya comenzado, como semen-
cion, en la edad de las comunas- de todo el fuero penal a la esfera pblica:
el delito y su represin ya no ataen slo a las personas involucradas sino
a la sociedad en cuanto tal; todo delito se vuelve en cierto modo crimen
laesae maiestatis, en tanto atentado contra el monopolio del poder del
monarca y del Estado. Con ello se corresponde un cambio en el concepto
subjetivo mismo de culpa, que tiende a ser vista ya no como escindida entre
el pecado y el delito, entre una esfera interior y una exterior, sino como
algo totalizador merced a lo cual la desobediencia a la norma se vuelve
rebelin contra Dios y la sociedad a la vez: aun este fenmeno tiene mani-
festaciones muy diversas en los distintos pases europeos; pero lo que nos
interesa es aprehender las caractersticas de continuidad como proceso de
modernizacin, caractersticas que nos hacen percibir en la era confesio-
nalla maduracin de un proceso comenzado mucho antes; en ese sentido
acaso deba repensarse el problema de la relacin de ese fenmeno de cul-
pabilizacin con la esfera poltica, la religiosa y la jurdica dentro del dis-
curso acerca del disciplinamiento social.3
8
38 Un ensayo especiahnente provocador para la sociedad inglesa-puritana es el de J.
Carroll, "The role of guilt in the formation of modern society: England 1350-18oo';
en The British ]ournal of Sociology, 32, 1981, pp. 459-503. Carroll diferencia muy
esquemticamente (pero es muy interesante captar su provocacin) cinco
perodos: 1) nai've culture, antes de 12oo; 2) superficial guilt, 1250-1530, con la
cultura catlico-medieval del pecado; 3) rampant, uncultured guilt, 1530-1600, con
el predominio del problema del orden en la Inglaterra isabelina; 4) parricida/ guilt,
16oo-166o, con la primada de la idea puritana de un Dios juez-punidor; 5) civilized
guilt, 166o-18oo con el gradual advenimiento del laicismo y la racionalidad.
Una ltima observacin -esencial para nuestro anlisis- es que en las
propuestas utpicas que irrumpen en ese perodo de pasaje entre la Edad
Media y la Edad Moderna, de Toms Moro en adelante, el control social
y la represin del crimen alcanzan niveles de severidad y crueldad tales
que opacan la legislacin penal real: el desvo es considerado una enfer-
medad de la sociedad, impide el nacimiento del nuevo mundo proyectado
y ha de ser arrancado como la maleza de una huerta para garantizar que
se alcancen los fines sociales; la sociedad ideal supone un derecho suma-
mente severo en que la norma positiva coincide con la norma moral en el
intento de conformar la realidad al modelo, de crear una nueva humani-
dad: con la apoteosis abstracta de un derecho natural y divino fuera del
tiempo y del espacio se corresponde la incitacin a la represin ms vio-
lenta de aquellos que se autoexcluyen de los nuevos parasos terrestres.39
Pensemos, para slo dar un ejemplo clebre, en el sistema penal de los
Solares esbozado por Tommaso Campanella: ley del talin, pena de muerte
decidida sin necesidad de un proceso formalizado en actos escritos y eje-
cutada en forma colectiva por el pueblo "a mancomune" pero, por sobre
todo, una forma de confesin secularizada para los pecados ocultos. 4o Esto
debe tenerse presente -no parece que as haya sido hasta ahora- en el
anlisis histrico de las utopas de origen sectario o radical, para las cua-
les con gran frecuencia una historiografa demasiado complaciente se
limit a exaltar el anhelo de libertad incluido en la oposicin al poder esta-
blecido, sin valorar el alcance intrnseco de su mensaje.
4 LOS NUEVOS UNIVERSOS NORMATIVOS
Las nuevas dimensiones del derecho positivo son detectables especialmente
en relacin con el contrato, con el desarrollo de la nueva economa mone-
taria, el fisco y el nuevo derecho hereditario y de familia. En lo atinente al
contrato, el Estado moderno produce, expandiendo la legislacin positiva,
un gradual proceso de expulsin del pacto jurado en toda la esfera pri-
vada (prevalece el documento escrito y formalizado, la prueba documen-
39 M. Cambi, I prezzo della perfezione. Diritto, reati e pene nelle utopie dal 1516 al
1630, Npoles, 1996.
40 T. Campanella, La citta del sale, ed. de N. Bobbio, Turn, 1941, pp. 93-94: "En esto
ha de saberse que si un pecador, sin esperar que se lo acuse, acude por su propia
voluntad ante los oficiales acusndose y solicitando dar reparacin, se lo libera
de la pena del pecado oculto, que se conmuta en tanto no result acusado".
,
tal) volvindose poco a poco nico punto de referencia y de control res-
pecto del entramado previo de relaciones basado sobre el juramento: a pro-
psito de ello puede hablarse de una Verkirchlichung ("edesiastizacin")
del Estado que suplanta a la Iglesia al volverse garante del contrato.4' Los
temas del prstamo a inters y de la imposicin fiscal estn fuertemente
entrelazados por la expansin del endeudamiento pblico, fenmeno fun-
damental en esos siglos de transicin. Por sobre todo, en esa nueva direc-
cin, el Estado necesita de la Iglesia y de todos modos ejerce presin sobre
el aparato jurdico del fuero interno de la confesin para penetrar en las
conciencias de sus sbditos; y la Iglesia intenta hacer pagar un alto precio
por su colaboracin. Tambin en ese terreno la investigacin reciente llev
a resultados por completo nuevos: sin la reflexin teolgica y el modelo
del fuero interno como "orden primario, anterior al orden mismo del dere-
cho" no habra sido posible no slo la formacin del fisco como "persona
ficta" a imitacin de la impersonalidad de la Iglesia como cuerpo mstico
de Cristo, segn el clebre cuadro trazado por Enrst Kantorowicz,4
2
sino
tampoco el derecho moderno como reglamento,43 El mayor mrito de los
estudios de estos ltimos aos, en especial de la nueva escuela -que podra-
mos denominar ibrica- es haber superado los lmites -a esta altura est-
riles, como ya se vio a propsito del utrumque ius- del estudio de las rela-
ciones entre derecho civil y derecho cannico para echar a andar l1n
tratamiento ms vasto de las races del derecho moderno en la cultura y
en la teologa de la Edad Media tarda y comienzos de la Edad Moderna. 44
La tesis fundamental de esta escuela, con la que siento plena coincidencia,
es que la ilusin juridicista y estatalizante de la actual historiografa del
41 Vase P. Prodi, 11 sacramento del potere. 11 giuramento politico nella storia
costituzionale deli'Occidente, Bolonia, 1992, pp. 161-225.
42 E. Kantorowicz, The King's two bodies, Princeton, 1957.
43 B. Clavero, "Hispanus fiscus, persona fleta. Concepcin del sujeto poltico en el
jus commune moderno", en Quaderni Fiorentini per la Storia del Pensiero
Giuridico Moderno, 11-12, 1982-1983, pp. 95-167; Usura. Del uso econmico en la
historia, Madrid, 1984; Antidora. Antologa catlicq de la economfa moderna,
Miln, 1991; "Dictum beati. A proposito della cultura dellignaggio'; en Quaderni
storici, No 86, agosto de 1994, pp. 335-363.
44 Adems de los ensayos de B. Ciavero citados en la nota anterior, vanse A. M.
Hespanha, La gracia del derecho. Economa de la cultura en la edad moderna,
Madrid, 1993; y en colaboracin con A. Serrano, "La senda amorosa del derecho.
Amor y iustitia en el discurso jurdico moderno'; en C. Petit ( ed.), Pasiones del
jurista. Amor, memoria, melancolfa, imaginacin, Madrid, 1997, pp. 23-73; C. Petit
y J, Vallejo, "La categoria giuridica nella cultura del medioevo'; en Storia
d'Europa (Einaudi), Turin, 1994, vol. m, pp. 721-760; P. Schiera, Specchi della
poli ti ca: disciplina, melancola, socialitil nell' occidente moderno, Bolonia, 1999.
EL CONFLICTO ENTRE LEY Y CONCIENCIA 1 163
derecho impidi hasta ahora captar la realidad vital del derecho moderno
en el momento de su gnesis: en ese entonces, el derecho ocupaba slo una
pequea porcin del universo jurdico y formaba parte, compartindolo,
de un universo normativo ms amplio, moral y religioso.
45
Aun las normas
del nuevo derecho penal hunden sus races en el interior del mundo nor-
mativo que encuentra en los mandamientos del Declogo, en la ley mosaica,
su linfa vital-tanto en la inspiracin como en su compromiso en la con-
ciencia pblica- y encontrarn su completa autonoma recin en el siglo
xvm. Son ideas que estn en la base de esa investigacin y tambin sern
retomadas ms adelante: en este momento la tarea es plantear el pro-
blema de esa interseccin, pero tambin el problema de la colisin entre
el fuero externo, cada vez ms sujeto a la ley positiva estatal, y el fuero
interno que la Iglesia intenta mantener bajo su control, recurriendo, de por
s, a normas positivas disciplinarias cada vez ms constrictivas.
En otra oportunidad se intent captar algunos de esos avances en la rela-
cin institucional entre laiglesia y los estados en pleno surgimiento, a pro-
psito de la imposicin fiscal, resaltando la presencia -por debajo de los
speros conflictos de superficie acerca de la inmunidad fiscal del clero-
de la competencia-complementariedad de base del poder espiritual y del
poder temporal en el gran pasaje que lleva a la fiscalidad moderna, a la
nueva prctica impositiva de tipo permanente que se consolida en el siglo
xvi.4
6
Un itinerario anlogo es pasible de reconstruccin acerca del con-
trol de la nueva economa monetaria, el prstamo a inters y la usura. Sin
entrar en los grandes problemas relativos a la funcin ejercida por las dis-
cusiones sobre lo lcito del prstamo a inters, el desarrollo de los contra-
tos que enmascaran ese mismo inters y las consecuencias que todo ello
tuvo sobre la acumulacin primaria de capital hasta la construccin de la
banca moderna -temas a los cuales se dedic una literatura inmensa-, pre-
tendemos nicamente plantear el problema de que la normativa respecto
de la usura representa un entramado inextricable de normas entre el dere-
cho positivo cannico, el derecho estatal y las normas penitenciales res-
pecto del fuero interno de la conciencia: esos nudos se desatarn recin
en el siglo xvm. Tambin presenta un entramado anlogo el problema
del matrimonio y del derecho familiar: la construccin de la familia como
sujeto de derecho privado basado sobre la pareja con la expropiacin de
las funciones pblicas, polticas y aun judiciales previamente ejercidas por
45 A. M. Hespanha, La gracia del derecho, pp.151-152.
46 H. Kellenbenz y P. Pro di ( eds.), Fisco, religione, Stato nell'eta confessionale,
Bolonia, 1989.
164 1 UNA HISTORIA OE LA JUSTICIA-
ella sobre la base del antiguo derecho romano y germnico (pensemos en
el poder jurdico y poltico del pater familias gradualmente minado a lo
largo de la Edad Moderna), la necesidad de un ordenamiento claro bajo
el aspecto patrimonial y hereditario (y por consiguiente tambin el tema
de la definicin de la legitimidad de la descendencia) son perseguidos simul-
tneamente por la Iglesia, las normas religiosas y las nuevas monarquas
entre conflictos y entendimientos, pero en un rumbo compartido hacia la
modernizacin.47
La lnea ms importante en el sondeo de estos rtuevos territorios por los
cuales se extiende el derecho positivo es la de las rdenes o mandos de poli-
ca. Desde la segunda mitad del siglo xv se multiplican en todos los pa- _
ses europeos (si bien con mucha diferencia en tiempos y modos) rdenes
de la autoridad soberana que se ponen a la altura del derecho solemne y
oficial, hasta construir poco a poco un sistema de normas paralelo al ofi-
cial y solemne del derecho (mandatos de polica, Policeyordnungen, etc.):
son normas por naturaleza mutables y transitorias, destinadas a regular los
grandes-pequeos problemas de la vida cotidiana que cada vez se vuelven
ms complejos: las manifestaciones pblicas religiosas y las expresiones
idiosincrsicas, la seguridad y el orden, los mercados y los precios, la eco-
noma industrial y las construcciones, la cultura y la ciencia, los problemas
inherentes a los pobres mendicantes y a los extranjeros, etc.4
8
Todos sos
son sectores de intervencin que se haban desarrollado en las ciudades
medievales y haban encontrado expresin en los estatutos comunales o en
los de las corporaciones, con normas que tradicionalmente .se fundaban
sobre pactos o sobre juramentos de los grupos interesados y que, llegado
ese momento, son suplantadas por las rdenes de la autoridad, que pue-
den garantizar mejor su elasticidad en relacin con el cambio de situa-
cin y la ejecutabilidad de las sanciones previstas. A partir de esas mismas
rdenes o preceptos se desarrollar, por sobre todo, el proceso de discipli-
namiento de la era confesional que se mencionar ms a.delante. En este
marco slo haca falta sealar que estamos ante una transformacin com-
pleta del problema del fuero: el artesano, el mercader -o figuras simila-
res- son convocados a comparecer no acerca del quiebre de un pacto con
47 J. Gaudemet, JI matrimonio in Occidente, Turn, 1989 [ed. orig.: Pars, 1987];
G. Zarri, "Il matrimonio tridentino': en P. Prodi y W. Reinhard (eds.), JI concilio
di Trento e il moderno, Bolonia, 1996, pp. 437-484.
48 M. Stolleis (ed.), Policey im Europa der Frahen Neuzeit, Frankfurt del Main,
1996; Repertorium der Policeyordnungen der Frhen Neuzeit, 1: Deutsches Reich
und gestliche Kurfrstentmer (Kurmanz, Kurkiiln, Kurtrier ), Frankfurt del
Main,1996.
su cliente o con su colega ante un juez rbitro de la corporacin o del sec-
tor, sino de la infraccin a un precepto de la autoridad de polica del prn-
cipe. En estos aos se revaloriz muy inteligentemente la importancia de
la organizacin infrajudicial en el trnsito entre la Edad Media y la Edad
Moderna: el espacio infrajudicial-se ha escrito- se muestra infinitamente
ms amplio de lo que pareca hasta ahora sobre la base de los estudios efec-
tuados acerca de la administracin oficial de justicia y de las instituciones
judiciales.
49
Segn me parece, todava debe explorarse en este gran espa-
cio el crecimiento de sistemas de intervencin del "magistrado" pblico, en
el sentido ms amplio que esta palabra adquiere al inicio de la Edad Moderna
(tanto ms amplio que la figura del juez), sin un lmite rgido entre la
actividad judicial en sentido estricto y la actividad administrativa y de
gobierno, tanto en lo concerniente a la sociedad religiosa como a la civil,
por fuera de la formalidad de los tribunales y del procedimiento civil y
criminal de las cortes y por fuera del derecho culto.so
stas son meras alusiones. Nuestra tarea en esta investigacin no es dete-
nernos en todos estos problemas sino plantear, con algunas observacio-
nes slo de ndole ejemplar, el problema de la crisis que empieza a mani-
festarse, en la ruta del desarrollo del derecho, entre el fuero interno y el
fuero externo o, mejor aun, entre el conjunto del universo normativo y la
avanzada de la norma positiva, estadual y eclesistica.
5 LA FRACTURA ENTRE CONCIENCIA Y DERECHO POSITIVO:
JEAN GERSON
La positivizacin del derecho cannico lleva ya entre el siglo xrv y el xv
a una fractura que incide profundamente en el pensamiento y en la
xis cristiana. Dejemos de lado las alternativas de la gran discusin acerca
de la autoridad en la Iglesia, acerca de la potestas absoluta y la potestas ordi-
nata de Dios, segn la concepcin de sesgo realista-tomista o la nomina-
de la ley: sea porque estas teoras tuvieron, como ya se
seal, una influencia ambivalente sobre todo el pensamiento de los siglos
49 A. Zorzi, "Conflits et pratiques infrajudiciaires dans les formations politiques
italiennes du xm au xv siecle': en B. Garnot (ed.), L'infrajudiciaire du moyen
age a l'poque contamporaine, Dijon, 1996, p. 36.
50 L. Mannori, 11 sovrano tutore: pluralismo istituzionale e accentramento
amministrativo nel principato dei Medic (secc. xvi-xvm), Miln, 1994.
1
'1'
il
1
1
posteriores en pro de consolidar la ideologa absolutista (papal o monr-
quica) tanto como en relacin con la libertad y la doctrina del pacto
poltico; sea porque ya fueron examinadas, en especial por Francis Oakley,
y abundantemente discutidas.5' Nuestra mirada es de abajo arriba. Para
el hombre convocado a responder por sus propias acciones, con prescin-
dencia de qu autoridad hiciera esa convocatoria, la esfera celeste se con-
funda, por cierto, con el rostro misterioso del poder: desde nuestro punto
de vista es importante captar el quiebre de una visin de conjunto uni-
taria y el hecho mismo que plantea el problema de la omnipotencia de
Dios en relacin con la libertad del hombre y con el poder. A mediados
del siglo XIV, ese quiebre ya est presente, desde el punto de vista terico,
en las reflexiones del agustiniano Gregorio de Rnini, quien influir sobre
todo el pensamiento posterior en cuanto a la inconmensurabilidad entre
el pecado como acto exterior en violacin de la ley y el pecado como vol un-
tad interior contra la recta razn y contra Dios; con esa distancia se corres-
ponde una contradiccin en las penas: se excomulga a un hombre porque
golpe a un clrigo y no recibe ese impacto aquel que asesin a mil hom- .
bres laicos. 5
2
Esta reflexin terica se vuelve opinin extendida en las dca-
das posteriores, durante el perodo del gran cisma de Occidente: ya no se
limita slo a l rivalidad entre el poder espiritual y el temporal, entre las
leyes humanas y las cannicas, sino que se ataca la raz misma de la sobe-
rama, de la autoridad de la jerarqua y del papado, dentro del cuerpo ecle-
sial. Menos importante para nuestro recorrido es el pensamiento del ala
51 Adems de las obras ya citadas en p. 138 (n.103), F. Oakley, Omnipotence,
Covenant and Order. An excursion in the history of ideas from Abelard to Leibniz,
Ithaca/Londres, 1984; de este mismo autor, vanse los ensayos reunidos en
F. Oakley, Natural Law, Conciliarism and Convent in the late Middle Ages. Studies
in ecclesiastical and intellectual history, Londres, 1984. E. Randi, JI sovrano e
1' orologiaio. Due immagini di Dio nel dibattito suiZa ''poten tia absoluta" fra xm
e xrv secolo, Florencia, 1984. Para la discusin en mbito italiano: Sopra la volta
del mondo. Onnipotenza e potenza assoluta di Dio tra medioevo ed eta moderna,
Brgamo, 1986 (con ensayos de M. Beonio-Brochhier Fumagall, A. Ghisalberti,
H. A. Oberman y otros).
52 Gregorius Ariminensis, ed. de A. D. Trapp et al., Lectura super primum et
secundum sententiarum, 7 vols., Berln, 1978-1987, vr, p. 329. "Quod autem
additur de excommunicatione et alis poenis, non arguit intentum, qua
plerumque tales poenae infliguntur pro minorbus peccatis et non pro
maiorbus, sicut patet, qua verberans clericum incurrit excommunicationem et
tamen interficiens mili e homines laicos non -propterea est excommunicatus, cum
nulli dubium sit ipsum multo plus et gravius peccare ac demereri apud Deum.
Unde ex talibus poenis, quae ecclesiastico iudicio ve! etiam saeculari inflguntur
peccantibus, non potest argui maius demeritum hominis apud Deum:'
hertica extrema, desde John Wyclif a Juan Hus y Jernimo de Praga, por-
que representa una negacin de conjunto de la autoridad de la Iglesia en
cuanto tal. Wyclif, como reformador en el plano del derecho, 5
3
considera
muy sencillamente que todo el poder de gobierno de la Iglesia compete
al rey y a sus leyes. La teologa es importante, pero slo como prepara-
cin para el rey y sus consejeros, que deben proceder a promulgar las leyes
sobre la disciplina eclesistica y a su puesta en prctica en los tribunales.
El derecho cannico ya no tiene por s solo significado alguno y el fuero
eclesistico debe coincidir con el del rey justo: ratione peccati, la ley es lo
indispensable para la administracin de la Iglesia como sociedad, y el res-
ponsable de su ejecucin no puede ser otro que el rey. 5
4
No haba madu-
rado el tiempo histrico; pero la prefiguracin de las futuras iglesias terri-
toriales es sumamente clara: la implicacin, si bien indirecta, de Wyclif en
los tumultos campesinos, con la condena de sus doctrinas en 1382, le impi-
den tener sobre la clase dirigente el impacto que habra sido necesario
para un programa poltico concreto. Las clases dirigentes se asustan de
este ataque a la autoridad de la Iglesia y de la ley cannica, porque parece
poner en riesgo las bases mismas de la sociedad: "Nullus est dominus civi-
lis, nullus est praelatus, nullus est episcopus dum est in peccato mortali':
55
Esta proposicin de Wyclif condenada post mortem en el Concilio de Cons-
tanza es suficiente para comprender el terror de una clase social europea
completa frente a una propuesta que quitaba toda seguridad al poder,
tanto civil como eclesistico, proponiendo una sociedad de elegidos y pre-
destinados. As sucede, con mayor razn, con los reformadores radicales
del continente, Juan Hus y Jernimo de Praga, quienes, sin tener la suerte
de morir de antemano, son ajusticiados.no por el papa o por la Inquisi-
cin sino en el concilio mismo de Constanza, con la aprobacin de los
representantes de los principios seculares. Para ellos el derecho cannico
53 W. Farr, fohn Wyclif as legal reformer, Leiden, 1974.
54 Ibid., p. 75 (cita del Tradatus de civili dominio): "Lex civilis est necessara
(supposto peccato) adre gimen ecclesie sed illa foret inutilis sine persona
principaliter exequente, ergo talis persona est necessaria in ecclesia militante, et
illa, ut huiusmodi, est rex; ergo regala est necessaria':
55 Conciliorum oecumenicorum decreta, ya citados, p. 387 (vm sesin, del4 de mayo
de 1415, n. 15). En la posterior sesin xv, del6 de julio, tambin sern condenadas
dos proposiciones especificas concernientes al sacramento de la confesin (ibid.,
pp. 398-399, nn. 9 yw): "Confessio vocals, facta sacerdoti, introducta per
Innocentium, non est necessaria homini ut defin t. Qua si quis sol)lm cogitatu,
verbo et opere offenderet fratrem suum, solo cogitatu, verbo, opere sufficit
poentere"; "Grave est et infundabile, presbyterum audire confessionem popul,
modo qua Latini utuntur".
y la jurisdiccin eclesistica eran degeneraciones introducidas en el cris-
tianismo bajo Constantino.s
6
Ms interesante para nosotros es captar la crisis que se pone de mani-
fiesto en las ideas de uno de los mximos exponentes de las instituciones
y del pensamiento oficial de ese perodo, el canciller de la Universidad de
Pars, Jean Gerson (1363-1429). Su teora de que la ley humana en cuanto
tal no puede obligar so pena de pecado mortal si no es en cuanto conexa
con la ley divina ("pertinens ad legem divinam") ser, en los siglos poste-
riores, hasta el XVIII, la divisoria de aguas entre los reformadores y los defen-
sores del poder establecido, aun ms all de los deslindes entre confesio-
nes: tambin es importante detenerse, pues, en Gerson porque recientemente
se ha intentado hacer de l el fautor de una simbiosis entre la lex divina y
la lex canonica, deformando gravemente no slo su pensamiento sino tam-
bin su importancia histrica.57 No nos detenemos en su concepcin del
derecho divino, natural y revelado, concepcin dependiente del pensa-
miento nominalista, y en especial de Pierre d' Ailly, ni en su conocimiento
canonstico, que debe mucho a Guillaume Durand, teoras desarrolladas
especialmente en su De vita spirituali animae. Nos centraremos en el pro-
blema central del fuero en el que el hombre debe responder de su pecado:
"in foro iustitiae infernalis" que puede volver reo, de muerte eterna, al hom-
bre; desde ese punto de vista, la diferenciacin entre las leyes no puede exis-
tir sino entre aquellas que tienen como meta la vida civil y poltica, y las
que tienen como meta la vida espiritual. Las primeras no pueden ser defi-
nidas como de derecho divino, ni siquiera las tendientes a la "polica" o dis-
ciplina eclesistica porque equivaldra a declarar divinas todas las reglas de
la medicina por el motivo de que el cuerpo est supeditado al alma. 5
8
En
56 Una sntesis de la ideologa husita consta en H. Kaminsky, A history of the Hussite
revolution, Berkeley, 1967, pp. 35-55.
57 L. B. Pascoe, "Law and evangelicalliberty in the thought of Jean Gerson'; en
Proceedings of the Sixth International Congress of Medieval Canon Law, Ciudad del
Vaticano, 1985, pp. 351 3 6 1 El autor no conoce o no utiliza estudios anteriores que
todava son tiles: J. Schneider, "Die Verpflichtung des menschlichen Gesetzes
nach Iohannes Gerson'; en Zeitschrift fr Katholische Theologie, 75 (1953), pp. 1-53;
L. Vereecke, "Droit et m oraJe chez Jean Gerson'; actualmente disponible en De
Guil/aume d'Ockham a saintAlphonse de Liguori, Roma, 1986, pp. 205-220. Este
ltimo autor afirma precisamente, como conclusin de su ensayo, que el
pensamiento de Gerson nunca tendr un maana en la teologa catlica para la
afirmacin -incluida en sta- de que la ley humana no obliga en conciencia.
58 J. Gerson, CEuvres completes, 10 vols., ed. de P. Glorieux, Pars, I960-1973> m: D
vita spirituali animae, lectio n, cor. 2-3, pp. 133-134: "illae vero quamvis
ordinentur fmaliter ad finem beatitudinis aeternae, sicut ea qua e corporis sunt
las leyes positivas, civiles y cannicas, hay distintos grados de pertinencia
y de distancia respecto de la ley divina hasta llegar al ltimo escaln -y este
ejemplo es muy significativo-, el pago de los tributos a un prncipe en espe-
cial. Con esta diferencia entre las leyes se corresponde una divisin de pode-
res, de "politia" y de jurisdiccin, divina y eclesistica, natural y humana
59
y ningn mbito, ni eclesistico ni civil, puede ser puesto en entredicho
por causa de un pecado de pensamiento o de hereja oculta, de lo cual se
responde slo a Dios.
60
La conclusin es que ningn delito, ninguna trans-
gresin de la ley positiva puede implicar el pecado mortal y la condena
eterna si no es en la medida en que incluye una violacin de la ley divina:
eil cualquiera de los casos, el legislador no puede imponer penas que
estn por fuera de su jurisdiccin y de su fuero contra la institucin misma
del sacramento de la penitencia.
6
' Por ende, ningn legislador, ni eclesis-
tico ni civil, tiene derecho a imponer a un hombre un acto interno de la
conciencia, mientras que son muchos los legisladores -en especial los ecle-
sisticos, mediante el abuso de la excomunin- que quieren trasmutar la
transgresin de sus leyes en violacin de la ley divina; por cierto, las leyes
humanas realizadas con la politia eclesistica o civil como objetivo tienen
a menudo una mixtura con las leyes divinas y entonces pueden implicar
el pecado mortal, pero no hay una conexin directa.
62
El ejemplo es muy
et corpus ipsum propter animam factum nullus ambigit, eas nihilominus
divinas nequaquam dicimus; alioquin leges et regulas medicinae quo pacto non
esse divinas asserimus? [ ... ] Circa quod deducitur uterius quod non omnes
canones summorum pontificum ve! decreta sunt de lege divina [ ... ) Simili
ratione leges ordinantes ecclesiasticam politiam dicuntur plerumque spirituales
seu divinae quamvis improprie, et aliae civiles et humanae. Et hoc loco falluntur
et fallunt crebro quidam canonistarum, praesertim in materiam quam
tractavimus, et de simona similiter, ubi spiritualia judicant illa quae esse
carnalia et materialia nullus nescit':
59 Ibid., p. 144 (Lectio m): "Erit igitur jurisdictio ecclesiastica potestas coercitiva
secundum jus divinum politicum; jurisdictio naturalis secundum naturale; et
jurisdictio humana illa erit quae humano jure collata est':
6o Ibid., p. 150: "Exhinc perpenditur quod nulla haeresis occulta, nulla simona
mentalis, nullum denique crimen occultum tollit dominium civile, sive illud sit
canonicum et spirituale dominium, sive legal e et temporale':
61 Ibid., p. 157 (Lectio 1v): "Nullus ergo perdet gratiam, nullus reatum damnationis
aeternae incurret nisi pro quanto divinae legis praeceptivae transgressor
extiterit':
62 Ibid., p.161 (Lectio IV, cor. 4-5): "Omissio horarum canonicarum, transgressio
jeiuniorum ecclesiasticorum et generaliter omnium stattitorum et regularum
et canonum nunquam est mortale I'eccatum nisi pro quanto divinae
legi praeceptivae invenitur; et ita quantum ]ex aliqua habet admixtum de lege
divina praeceptiva, tantumdem et nonamplius est ejus transgressio mortaliter
1
li
'1
concreto: si un hombre no cumple con el precepto festivo peca contra el
mandamiento de honrar a Dios: pero el precepto eclesistico fue dado slo
para ayudar a que los fieles observasen el precepto divino y no otra cosa.
Despus de haber condenado las excomuniones latae sententiae que sus-
traen al fiel el derecho a ser juzgado por su juez natural y en su fuero, y las
censuras eclesisticas que siembran la confusin en todo el pueblo, Ger-
son llega a la conclusin de que si no se pone remedio a eso, se defraudar
a la cristiandad del beneficio de la confesin sacramental: "tota fere chris-
tianitas fraudata erit beneficio confessionis sacramentalis".
6
3 En el Tractatus
de potestate ecclesiastica et origine juris et legum, redactado durante el con-
cilio de Constanza, hay mayor desarrollo de esos mismos temas, al exa-
minar el vnculo entre orden y jurisdiccin en la Iglesia. El pensamiento
de Gerson es perfectamente ortodoxo en la tradicin del aristotelismo cris-
tiano -sin pronunciarse en la gran querella entre poder temporal y espi-
ritual- e intenta resolver el conflicto trazando en el interior de la politia
eclesistica una divisin del un doble poder tanto de orden como de juris-
diccin: con todo, no creo que esto sume gran cosa a lo ya afirmado.
6
4
Ese mismo espritu contienen los discursos pronunciados a los aspiran-
tes a graduarse en derecho cannico en la Universidad de Pars (si en ellos
vi ti osa [ ... ] Idcirco praeterea legislatores ecclesiasitci et civiles plerumque sua
potestate et auctoritate noscuntlir abuti, praesertim ecclesiastfci illi qui quidquid
ordinant, quidquid monent, quidquid praecipiunt, volunt pro divinis legibus
haberi, par quoque robur habere per interminationem damnationis aeternae [ ... ]
Ex hoc quod aliquis peccaret mortaliter transgrediendo constitutiones aliquas
humanarum traditionum, non sufficienter concluditur quod illae constitutiones
obligent ad mortale delictum [ ... ] Quamvis enim leges humanae et civiles ut tales
sunt, sint solum pro ordinatione politiae humanae, ecclesiasticae vel civilis in eis
quae corpus respiciunt, et ita solum merentur punitionem temporalem violatores
earundem et observatores praemio temporali donantur, nihilominus ex
consequenti et muta colligatione ac mixtione quam habent ad leges divinas,
resultat crimen faciens reos aeternae damnationis ipsos contemptores':
63 J, Gerson, CEuvres completes, p. 177 (Lectio IV, cor. 14).
64 !bid., VI, n. 82, p. 249: "Tandem sub ecclesiastica politia continetur appropriato
nomine potestas ecclesiastica quae primo dividitur quoniam una est ordinis,
altera jurisdictionis. Potestas ordinis duplex: una super corpus Christi verum
consecratione; altera super corpus Christi mysticum in sacramentorum
ministratione. Po testas jurisdictionis duplex: una in foro exteriori, altera in
interiori. Potestas in exteriori duplex: una coertionis seu correctionis secundum
legem proprie divinam, quae est excommunicatio; altera secundum leges
positivas, canonicas vel civiles, quae jurisdictioni saeculari similis est; Rursus
potestas jurisdictionis in interiori foro duplex est: una clavium scientiae et
potestatis in absolutione seu remissione culparum; altera in poenae
commutatione per largitionem
se usa la formulacin "licentiandis in decretis", ms adherente al pensamiento
de Gerson), en los que no es posible en esta oportunidad detenerse larga-
mente, como sera debido: si no hubiera eXistido el pecado de Adn, no habra
habido necesidad alguna de legistas y canonistas; en la Iglesia de los prime-
ros tiempos, durante ms de cuatrocientos aos, no se cont con la distin-
cin entre telogos y canonistas y slo a continuacin, dada la creciente com-
plejidad de las normas de la vida social y de los procesos, creci la necesidad
de contar con especialistas en derecho positivo, los "decretistas': Sin embargo,
es indispensable que los canonistas siempre se remitan a los principios de
la teologa para reaccionar frente a la evidente situacin de degeneracin
de la Iglesia y, por sobre todo, siempre es necesario diferenciar entre lo que
es derecho divino en cuanto directamente deducible de las Escrituras y lo
que en cambio est constituido por normas positivas que cambian a lo largo
del tiempo. El ejemplo es precisamente la confesin: el sacramento es de
derecho divino, pero cmo, ante quin y cundo uno debe confesarse son
sin excepcin normas de derecho positivo que pueden cambiar.
6
5
6, LA NORMA MORAL ENTRE DERECHO DIVINO Y DERECHO POSITIVO
Si esas ideas de Jean Gerson podan ser recibidas durante la gran epopeya
conciliar en el afn de encontrar una base para la reforma y la reunifica-
65 !bid., v, n. 22, pp. 224-225: "Notemus hic ad declarationem ampliorem, quod
theologi proprio nomine dicuntur hi qui notitiam profitentur et habent eorum
quae proprie dicuntur esse de theologia hoc est de iure divino, seu evangelico
quod idem est, et qui illud sciunt elucidare, defendere, ruborare [ ... ] Veritates
orones aliae tanto dicuntur magis pertinentes vel impertinentes ad theologiam et
suos professores,.quanto proximius ve! remotius possunt inferri ex praedictis.
Progredientes igitur ultra, dicamus quod praeter has veritates seu regulas
oportuit multas explicad ad re gimen ecclesiasticae familiae quae non poterant
expresse dedud ex Sacra Scriptura sed oportuit fieri limitationem per
auctoritatem humanam. Recte eo modo quo ultra principia iuris moralis,
naturalis et conclusiones evidenter et necessario sequen tes ex eisdem, oportuit
addi multas institutiones neque ciare dissonas neque tamen evidenter sequen tes
ex dictis principiis, et hoc auctoritate principum vel communitatum quibus
respubiica regenda subdebatur. Exemplum in uno per quod sciatur in ceteris:
confessio sacramentalis est de iure evangelico proprie dicto; sed quod fiat hoc
tempore velillo, et apud suum certum sacerdotem vel apud illum, est de iure
positivo quod nec ciare sequitur ex lege evangelica quod sic debeat fieri, nec
tamen est repugnans. Talia sunt sine numero in reliquis quae concernunt Dei
cultum, et caritatem erga ipsum et proximum nostrum':
1 !
1 ''
cin de la Iglesia, despus de la recuperacin del papado y de su alianza
con los prncipes, a partir de mediados del siglo xv, en la exaltacin del papa
como supremo legislador y juez por parte de la nueva eclesiologa, se vuel-
ven peligrosas de modo explosivo tanto para el poder eclesistico como para
el secular. Lo que considero importante es que esa alianza entre el papado
y los soberanos no debe contemplarse nicamente a escala de los concor-
datos y las nunciaturas o a escala de las controversias jurisdiccionales, sino
que hay que verla como la apertura de una nueva concepcin de la poltica
tendiente no slo a controlar al hombre desde el exterior sino a modelarlo
y a formarlo tambin en la conciencia: el papado, como ya afirmamos en
otra oportunidad, representa en ello un prototipo para el Estado moderno.
Desde luego, esto se traduce en una gran competencia por el dominio sobre
el fuero de la conciencia que prima en toda la Edad Moderna. Intentemos
ahora trazar el itinerario religioso -aunque ambos aspectos, religioso y pol-
tico, obviamente estn entrelazados en el problema del poder- en la senda
que lleva hacia la modernidad, ala Reforma y tambin a un cambio impor-
tante incluso en el mundo catlico que permanecer fiel a la Iglesia romana.
Esta senda tampoco se aparta de la historia del pensamiento teolgico,
que vio en los representantes del proceder en los nominalistas,
a los maestros de la reforma: Heiko A. Oberman traz un cuadro fascinante
que desde el quiebre de la unidad entre ley natural, ley divina y ley humana
nos lleva hacia el pensamiento de la Reforma y aun al Concilio de Trento,
en especial por medio de la teologa de Gabriel Biel (t 1495); el derecho
natural, la ley del Antiguo Testamento, la ley del Evangelio y las normas de
la tradicin eclesistica permanecen estrechamente ligadas entre s segn la
tradicin medieval, pero no coinciden frente al libre arbitrio de Dios: as
se allana el camino al problema de la justificacin mediante la gracia y de
la predestinacin, al vnculo entre las Escrituras y la tradicin, al rol del
magisterio de la Iglesia.
66
La ley positiva, divina o humana, obliga en con-
ciencia slo en la medida en que es justa y, por ende, pasible de un nexo
con la ley natural y con las Escrituras; la moral cristiana es ms exigente
respecto de la dimensin interior que la ley mosaica; pero Cristo no impuso
a sus seguidores normas "iudicialia" (prescripciones penales especficas)
y se reducen al mnimo las esto es, normas mixtas de dere- .
cho divino-positivo con prescripciones especficas de conducta: aquellos
66 H. A. Oberman, The Harvest of Medieval Theology. Gabriel Biel and the Late
Medieval nominaliSm, Cambridge, MA, 1993; en cuanto al problema de la ley,
vanse especialmente las pp. 90-119 (del mismo autor, en italiano: I Maestri del/a
Riforma, Bolonia, 1993).
que rigen al pueblo cristiano impusieron sobre los fieles cargas aun ms
pesadas que las incluidas en el Antiguo Testamento junto a la ley pura-
mente divina del declogo que el propo Cristo reconoci.
67
En este con-
texto, slo querra aclarar un tramo que me parece desdeado. Gabriel Biel
afirma, en concordancia con Bonaventura y con Toms, con la canons-
tica clsica y aun con Antonino de Florencia, que las leyes positivas, ecle-
sisticas o seculares, obligan en el fuero de la conciencia slo cuando son
justas, es decir (aparte del caso indudable de conflicto con las leyes divi-
nas en que la desobediencia es un deber) cuando derivan de una autori-
dad con poder legtimo en un determinado territorio y tienden al bien
comn; pero tambin cuando son injustas y oprimen injustamente a quie-
nes estn sometidos a ellas pueden ser vinculantes en conciencia y se les
debe observancia so posible pena de pecado mortal para evitar escnda-
los y tumultos.
68
Pero Biel parece ir ms all: segn escribe, polemizando
con Jean Gerson al respecto, no obsta la tesis acerca de la diferencia entre
las leyes divinas y las leyes humanas porque todas las leyes justas, eclesis-
ticas o civiles, dan cuenta de la ley divina fundamental que es la obedien-
cia al legislador, a la autoridad.
6
9 Pi o que es posible percibir en estas
67 Ibid., p. 114, notas con citas de fragmentos de Biel: "Lex nostra gravior est
quantum ad moralia, sed haec gravitas non equiparatur illi de qua statim
dicetur. Quantum ad ceremonialia dico quod !ex illa vetus fuit multo gravior
[ ... ) Quantum ad iudicialia lex nova est levissima qua nulla iudicialia Christus
imponit [ ... ) sic ergo breviter: pauciora sunt onera legis christianae inquantum
est tradita a Christo, sed forte plura in quantum addita sunt alia per eos qui
habent regere populum christianum''.
68 G. Biel, Collectorium circa quattuor libros Setltentiarum, Libri IV pars secunda, ed.
de W. Werbeck y U. Hofrnann, Tubinga, 1977, p. 397 ( dist. xvr, quaest. 3): "Per
oppositum iniustae sunt, si excedent limites facultatis statuentis, aut quia non
faciunt ad utilitatem boni communis, sed magis ad cupiditatem propriam
statuentis aut gloriam eius, ve! etiam si onera inaequaliter imponuntur
multitudini, licet ordinetur ad bonum commune. Et in foro conscientiae non
ligat nisi forte ad vitandum scandalum vel turbationem, propter quod etiam
quis debet iuri suo cedere secundum illud Mt. 5 'qui angariaverit te mille passus,
vade cum eo alia duo. Et qui abstulerit tibi tunicam, da ei et pallium": Antonino
de Florencia, Summa Sacrae Theologiae, Iuris Pontificii et Caesarei, ed. de
Venecia, 1582, t. 1, f. 28or: "Quod leges humanae etiam saeculares imponunt
necessitatem ad observandum in foro conscientiae: ita quod non
observans peccat [ ... ] Iniustae autem sunt quando non aequaliter onera
imponuntur [ ... ) sed alii gravantur enormiter, alii nimis alleviantur. Et istae
sunt violentiae magis quam leges. Unde tales leges non obligant in foro
conscientiae:nisi forte propter vitandum scandalum, vel perturbationem".
69 Ibid., p. 397: "Non obstat quod dicit Gerson [ ... ) N une autem leges positivae
ecclesiae et potestatum superiorum quatenus iustae sunt, participant aliquid
preocupaciones un nuevo acento, no slo la anticipacin del pensamiento
de Lutero acerca de la conciencia individual, sino tambin el recelo hacia
toda forma de cristianismo radical y la presin del naciente Estado moderno,
que sobre esta tesis de obediencia como orden divino inmanente implan-
tar su estructura confesional. Pero al tema de la relacin entre ley civil y
conciencia volveremos en el prximo pargrafo.
En cuanto a la relacin, ms general, entre norma y conciencia, es pre-
cisa cierta cautela al determinar los itinerarios de pensamiento a lo largo
del siglo xv y, por sobre todo, es preciso un esfuerzo para vincular de modo
ms concreto la reflexin terica con los cambios en las estructuras y en
la vida cotidiana del cristiano. El problema central es, como ya se declar,
el desarrollo completamente nuevo de la ley positiva, frente a la cual, en
las distintas sensibilidades, se consolida un fenmeno no formalizado pero,
ami criterio, muy evidente y comn: la norma moral se separa de la norma
jurdica y cobra una forma que se vale por s misma, adquiere una consis-
tencia autnoma. Una afirmacin de este tenor puede parecer algo abs-
tracta y no demostrada, y en cierto modo lo es: es ms una hiptesis que
una tesis demostrada. Pero ello no opaca el hecho de que hasta el siglo
XIV no era posible separar de la idea de derecho natural y de derecho divino
la idea de norma moral: la infraccin de ese tipo de norma consista en
infringir el derecho divino o natural, o el derecho humano, cannico o
civil, como emanacin de la esfera jurdica superior. Ahora bien, poco a
poco tiene lugar una separacin y se empieza a hablar de la norma moral
como si fuese algo que se valiera por s solo. Por supuesto, hara falta una
extensa investigacin de tipo filolgico y semntico para poder corrobo-
rar ese pasaje: ya se ha aludido a la distinta derivacin (mas, mores) de un
vocablo que tambin designa una norma nacida desde abajo, a partir de
la costumbre y de la vida misma de los hombres; este significado surca todo
el pensamiento medieval, de Isidoro de Sevilla en adelante. Pero en afn
de sencillez querra expresarme de este modo: para el gran pensamiento
teolgico y canonista del siglo xm, la teologa representa la ciencia del
ser; el derecho cannico, la del deber ser. Tras un par de siglos, a comien-
zos de la Edad Moderna, todo ha cambiado. Desde luego, la antigua defi-
nicin sigue en uso; y tenemos un muy bello ejemplo de esto en el famoso
libellus ad Leonem X, el memorial de reforma de la Iglesia redactado por
cum lege divina, quae praecipit oboediendum fore ecdesiae et praelatis, ut ex
allegatis patet. Et ideo qui legem humanam iustam sine causa rationabili excusan te
transgreditur, etiam transgreditur legem divinam praecipientem oboedire
legislatori':
los camaldulenses Paolo Giustiniani y Pietro Querini en vsperas de la
Reforma durante 1512. La vida del cristiano se rige a partir de dos discipli-
nas: la teologa, que nos dice a qu debemos orientar nuestras creencias,
esperanzas y amor (ciencia del ser), y el derecho cannico, que nos dice
qu debemos hacer y qu debemos evitar (ciencia del deber ser); basta con
purificar de deformaciones escolsticas y leguleyas estas dos disciplinas para
refundar la vida cristiana:7o Sin embargo, creo que ya entonces sa es una
visin nostlgica en un mundo donde, llegado a dicha coyuntura, el dere-
cho cannico haba perdido su primado como ciencia del deber ser. Pau-
latinamente iba ocupando ese territorio la teologa moral, conforme el dere-
cho cannico, positivizndose, concerna cada vez menos a la vida espiritual
del cristiano y cada vez ms se tornaba una disciplina eclesistica.
Ya tiempo atrs, la doctrina del deber ser se haba desarrollado por fuera
del derecho cannico dentro de la teologa y de la filosofa, llegando a ser
una disciplina autnoma e incorporando la parte esencial "de poeniten-
tia" previamente reservada a los canonistas: como el derecho cannico se
haba separado de la teologa y era imposible el rumbo unitario invocado
por Gerson, nace la teologa moral como reflexin y enseanza relativa al
fuero interno. Ya se mencion que, a caballo de los siglos xm y XIV, en la
esfera de la reflexin teolgico-pastoral las Summae confessorum se sepa-
ran de la esfera del derecho cannico: esa trayectoria se vuelve evidente en
el siglo siguiente, tanto que se aproxima a una ciencia autnoma, a una
autntica "teologa prctica" que tiene una difusin fortsima en todos los
niveles, desde las Summae doctrmales destinadas a la enseanza teolgica
hasta los manuales de confesin que se difunden con el uso de la imprenta
entre los penitentes del llano/' Tambin en este caso cabra efectuar vastas
70 En J. B. Mittarelli y A. Costadoni (eds.),Annales camaldulenses, x, Venecia, 1773,
p. 678: "Prodierit ad hoc, si antiqua illa Sanctorum Patrum, Sacrorumque
Canonum Decreta instaurari cura bis, quibus cautum est, ut in locis, ubi studia
litterarum vigent, sint semper, qui Christianam Theologiam, non hanc
Parisiensium cavillorum disciplinam, sed puram illam Sanctarum,
Canoni_carumque Scripturarum Doctrinam doceant; qui scilicet antiquae legis,
et Prophetarum obscura dilucident; qui Sacrum Evangelium, Apostolicasque
Scripturas declarare non erubescant. Cum vero omnis Christiana Disciplina
duplex sit: alia, in qua ea, quae nos credere, quae sperare, quae amare debemus,
doceri possumus; ala vero, in qua quid agere, quid evitare conveniat,
unusquisque instituitur; et illa quidem Theologia usato vocabulo, haec vero
Canonici Iuris Doctrina appellari consuevit".
71 V anse los numerosos estudios de R. Rusconi, en especial "Dal pul pito alla
confessione. Modelli di comportamento religioso in Italia tra il1470 circa e il
1520'; en J. Johanek y P. Pro di ( eds.), Strutture ecclesiastiche in Italia e in
investigaciones antes de poder hacer con seguridad alguna afirmacin; pero
los sondeos realizados en investigaciones atendibles nos permiten sealar
que no estamos muy lejos de la verdad. Acaso el ejemplo ms interesante
sea el ascenso del Declogo, a la par del antiguo septenario y de las virtudes
y los vicios, en el interrogatorio de los confesores/
2
Si bien en una primera
poca el Declogo parece en verdad construir un marco jurdico de refe-
rencia til para la insercin del sistema penitencial en el derecho cannico,
modelando la nocin de pecado a partir de la nocin de crimen contra la ley
divina, como ya se ha probado, en una segunda poca, durante la Edad Media
tarda, el Declogo asume -en mi opinin-la funcin de apoyo para el naci-
miento de la moral como marco normativo autnomo, fuerte en su refe-
rencia que, con el esqueleto de los diez mandamientos, lo ayuda a sustraerse
del esquema del derecho cannico y contribuye a formar la teologa moral
como ciencia autnoma capaz de dialogar con el derecho positivo.
Todava estamos, por supuesto, en la superficie de una investigacin que
merece ser profundizada en sus facetas y contenidos respecto de la evolu-
cin de la sociedad. Considero que puede plantearse la hiptesis de que
-tal como en materia poltica entre los siglos XIV y el xv las estructuras
comunales y feudales ya no logran dominar la creciente complejidad del
proceder social y dejan su lugar a las seoras y a los principados-la cos-
tumbre, el derecho positivo no escrito, no est en condiciones de gober-
nar el caos que surge con la economa monetaria y la primera expansin
capitalista, y cede su lugar al nuevo derecho positivo civil, ya en su forma
local, por su carcter fragmentario, ya en su forma comn, porla no ade-
cuacin de los esquemas del derecho romano, incapaz de afrontar la nueva
realidad. As, se desarrolla por fuera del plano estrictamente jurdico una
esfera normativa autnoma, una tica autnoma en el terreno econinico-
financiero, tica que procura afianzar normas comunes que puedan for-
mar una base suficientemente segura para expandir la produccin y el
comercio internacional. Segn creo, en ese plano se hicieron sondeos
suficientes para transformar dichas hiptesis en una gran lnea de inves-
tigacin: por ejemplo, acerca del problema de la moneda y del crdito. La
Germana prima de/la Riforma, Bolonia, 1984, pp. 259-315; O. Capitani,
"Prolusione': en Frate Angelo Carletti osservante nel v centenario de/la morte
(1495-1995), actas del simposio de diciembre de 1996, en Bollettino del/a Societa
per gli Studi Storici, Archeologici ed Artistici del/a Provincia di Cuneo, n8, 1998,
PP 7-17.
72 C. Casagrande y S. Vecchio, "La classificazione dei peccati tra settenario e
decalogo (secoli xm-xv)", en Documenti e studi su/la tradizione filosofica
medievale. Rivista de/la Societa Internazionale por lo Studio del Medioevo Latino.
discusin acerca de la esterilidad del dinero y lo lcito de prestar a inters,
acerca de la moralidad de los distintos contratos societarios y de cambio
bajo los cuales se camuflaba el incontenible ascenso del prstamo y de la
banca de prstamo no slo es por s sola significativa para el desarrollo de
las teoras econmicas modernas sino que, segn las grandes tesis de Joseph
A. Schumpeter, tiende a construir un universo normativo para el "bien
omn'' politico y para la vida econmica que ni el naciente derecho esta-
tal ni el antiguo derecho cannico estaban en condiciones de garantizar/
3
Un ejemplo muy atractivo es el Tractatus de origine, natura, jure et muta-
cionibus monetarum de Nicole Oresme, redactado acaso entre 1357 y 1358:
en su base est la preocupacin por las devaluaciones de las monedas efec-
tuadas por los soberanos franceses. As, la nueva tica se expande desde el
afianzamiento de la moneda como elemento del pacto poltico hasta el exa-
de daos infligidos por la devaluacin de la moneda/
4
Durante el
transcurso del siglo xv, el debate tico se profundiza en especial a prop-
sito del carcter lcito (o no) de las "usuras" hebraicas: la discusin acerca
de lo lcito de las dispensas papales otorgadas a las ciudades que haban
dado a los judos la concesin de la funcin crediticia y luego las discu-
siones en torno a lo lcito del cobro de un inters por parte de los nacien-
tes Montepos llevan a una modificacin radical de la tradicional concep-
cin de la relacin entre el pecado y la ley: el Estado no se limita a permitir
un mal menor para evitar uno mayor, como haban enseado todos los
doctores, sino que se diferencia netamente la lgica de la ley (aunque toda-
va no sea una "razn de Estado") del mbito moral/
5
Sin entrar en los con-
tenidos del nuevo derecho econmico y comercial, nos interesa que haya
com'o recientemente se escribi, en un autntico "trasplante"
del campo moral al campo juridico/
6
73 J. A. Schumpeter, Storia dell'analisi economica, I, Thrn, 1959 [ ed. orig.:
Oxford/Nueva York, 1954; trad. esp.: Historia del anlisis econmico, Mxico,
Fondo de Cultura Econmica, 1971]: vanse en especial las pp.n6-131. Acerca de
todos estos problemas, vanse en primer lugar los estudios de G. Todeschini,
especialmente el volumen JI prezzo del/a salvezza, Ronia, 1994, y la sntesis "La
riflessione etica sulle attivita economiciie", en R. Greci ( ed.), L' economa nel
medioevo, Roma/Bari (en prensa bajo el sello Laterza & Figli).
74 N. De Fernex, "Potentia, patto e segno in relazione alle teorie monetarie': en
Sopra la volta del mondo, pp. 157-171.
75 H. Angiolini, "Polemica antiusuraia e propaganda antiebraica nel Quattrocento",
en ll Pensiero Poltico, 19, 1986, pp. 311-318.
76 U. Santarelli, "La prohibicin de la usura, de canon moral a regla jurdica.
Modalidades y xitos de un 'transplante"', en C. Petit ( ed. ), Del ius mercatorum al
derecho mercantil, Madrid, 1997, pp. 237-256.
1
::
.1
1:
7 LA LEY POSITIVA: WBLIGATORIA EN CONCIENCIA?
La clsica discusin acerca de los lazos entre las distintas especies de dere-
cho, que haba ocupado el siglo xn completo y gran parte del xrv ( dere-
cho natural y divino, derecho humano, cannico y civil) se desarrolla en
esta nueva situacin histrica, durante el siglo xv, en un debate acerca
de la obligatoriedad o no obligatoriedad en conciencia de las leyes y los
estatutos, ya sea eclesisticos o civiles: quien lleva a cabo una violacin a
la ley positiva slo corre el riesgo de penas conminadas por la ley misma
o incurre en la pena del pecado mortal? Parece jugarse en ello una par-
tida tanto ms importante, para construir el Estado, que las dificultades
encontradas en la posterior difcil consolidacin de los aparatos judicia-
les del prncipe. En la parte poltica y econmicamente ms avanzada de
Italia, y acaso de Europa toda, se plantea por primera vez, segn conozco,
este problema. Son polticos y juristas, consejeros del duca de Miln quie-
nes preguntan a Giovanni da Capistrano, como l afirma en el proemio
a su Speculum conscientiae compuestos en 1441: "Si uno adhiere a Dios
y a su propia conciencia puede considerarse inocente respecto de una de-
sobediencia del derecho humano?':
77
En mi opinin, el acento puesto hasta
ahora por los historiadores del derecho y de las instituciones sobre la com-
peticin entre el fuero eclesistico y el civil en esa poca dificult nues-
tra comprensin de estos fenmenos, callados pero no menos impor-
tantes tambin desde el punto de vista poltico. La ley humana puede,
entonces, obligar en conciencia so pena de pecdo mortal? Este debate
estallar ms tarde, en la era confesional; pero se forma en pleno siglo
xv. Si se sigue el tratado de Giovanni da Capistrano, la primera parte atae
al concepto mismo de conciencia, con una exposicin que luego ser
modelo para los tratados de moral de los siglos siguientes. Mi parecer es
que en ese momento histrico se supera, frente al ocaso de la pluralidad
jurdica que haba caracterizado al mundo medieval, el concepto tradi-
cional de "sindresis" como principio intelectivo e interpretativo de la ley,
heredado de la tradicin griega, para llegar al concepto moderno de con-
77 Joannes a Capistrano, Speculum conscientiae, en Tractatus universi iuris, Bolonia,
1514, t. r, f. 324r (el tratado ocupa los ff. 323V-371r): "Quid sentiam de variis
opinionibus amplectendis, hoc est, an uni adhaerens tam quo ad Deum et
propriam conscientiam, quam quo ad ius humanum reddatur excusabilis et
innocens a reatu?". Acerca del origen y la redaccin del tratado vase A. Poppi,
'"Veritas et iustitia' nello 'Speculum conscientiae' di Giovanni de Capistrano':
en E. y L. Pastor ( eds.), S. Giovanni da Capestrano e il su o tempo, I:Aquila, 1989,
pp. 141-163.
ciencia como tribunal interno del hombre, naturale iudicatorium.7
8
No
slo la recta conciencia obliga al alma, sino tambin la errnea: por tanto,
se inicia la discusin acerca del vinculo entre la conciencia subjetiva y la
ley. En cuanto concierne a la ley divina, el problema es bastante claro por-
que, aun si la conciencia es errnea, es decir, si nos impele a una accin
contraria a la ley divina, la accin no debe continuarse porque en cual-
quiera de los casos el pecado seria cada vez ms grave. El problema es, en
cambio, ms complejo cuando estriba en obedecer a una orden humana,
de un prelado o una autoridad secular, a una orden indiferente con rela-
cin a la ley divina. Entonces es indispensable analizar las races posibles
de la conciencia errnea; y Giovanni da Capistrano describe ocho: igno-
rancia (que tambin puede ser combatida con la predicacin y la ins-
truccin), negligencia, soberbia, singularidad (dote positiva si nos impulsa
a imitar a los mejores), pasionalidad ( affectuositas, afecto desordenado),
pusilanimidad, perplejidad (cuando alguien cree oscilar entre dos peca-
dos), humildad (no como virtud, sino como renuncia a la responsabili-.
dad propia y con sumisin injusta al mando ajeno): la sindresis es justo
la fuerza y la virtud ("potentia et habitus") que dirige la conciencia hacia
el bien, tal como acciona la fuerza de gravedad en el universo fsico. El
problema ms delicado comienza cuando hay distintas opiniones e inter-
pretaciones de la ley: se peca si se sigue otra opinin, distinta?; se est
obligado en conciencia a devolver lo mal habido o a reparar el dao infli-
gido?J9 Lo que nos parece ms importante es que la tesis acerca de la obli-
gacin en conciencia de seguir la opinin ms probable, es decir la abra-
zada por la mayora y por los mejores doctores, se refiere no al mbito
de la moral (como suceder con el probabilismo del siglo xvn) sino a la
ley:
80
la conciencia pugna con el derecho, no consigo misma; y el uni-
verso en que se mueve Capistrano todava es un universo jurdico en
que el juez es el protagonista. El juez, ya sea secular o eclesistico, debe
juzgar conforme a la iey y a las pruebas obrantes, segn el antiguo pre-
78 Ibid., f. 326v: "Ad sextum dico, quod conscientia est cognitio cordis sui ipsius.
Item conscientia est habitus animi agendorum, et non agendorum. Item est
prudentia vera de eligen do et fugiendo. Item est !ex nostri intellectus, ut dicit
Johannis Damascenus. Item conscientia est naturale iudicatorium':
79 Ibid., f. 34ov: liceat sequi alteram ex variis opinionibus. Secundo, an
sequens alterutram excusare a mortali culpa. Tertio an seque:ns teneatur ad
restitutionem damnum passo':
8o Ibid., f. 342r (n. 46): "Probabilia autem sunt quae videntur aut pluribus aut
omnibus aut sapientibus et his vel omnibus ve! pluribus ve! maxnle notis vel
praecipuis et probabilioribus':
cepto "iudex secundum allegata non secundum conscientiam iudicat".s'
No obstante, la impresin que se tiene al leer este texto es que para ese
entonces ya est decayendo la tradicional armona entre el reglamento
cannico y el civil: de hecho, la justicia de Dios es completamente distinta
a la del hombre y, en caso de querer imitarla, se caera en el riesgo de
destruir la justicia misma.
82
Debera realizarse una lectura tanto ms
analtica de este tratado y de las dems obras de Capistrano. Afortuna-
damente, podemos remitir a ensayos recientes que delinean su importan-
cia para la historia del derecho;
83
pero nos basta con haberlo sealado
como un punto significativo de pasaje, indicativo de cmo se perfila una
divisin ya completa entre el fuero de la ley y el fuero de la justicia divina:
el nico enlace es dentro de la conciencia del juez.
8
4
En esos mismos aos, Antonino de Florencia desarrolla la reflexin acerca
de esos temas en su summa, cuyo ttulo es de por s significativo, ya que
une y, simultneamente, empieza a diferenciar los tres sectores antes siem-
pre mezclados en las sumas para los confesores: Summa sacrae Theolo-
giae, Iuris Pontificii et Caesarei. En ella, divide las leyes segn una clasi-
81 K. W. Niirr, Zur Stellung des Richters im gelehrten Prozess der Frilhzeit: Iudex
sewndum allegata non sewndum conscientiam iudicat, Munich, 1967.
82 Joannes da Capistrano, Speculum conscientiae, t. 1, f. 346v (n.14o): "Dicendum
est quod est conscientia iuris et conscientia facti. Conscientia iuris est, qua e
formatur ex lege divina. Conscientia vero facti est, quae forrnatur ex ipsa
facti opinione ve! scientia. Dicendum ergo quod iudex non debet iudicare
secundum conscientiarn facti, sed secundurn conscientiam iuris, excluso
errare, quia quicurnque contigit esse errorem circa utramque conscientiarn,
scilicet iuris et facti. Iudicare autern secundurn conscientiarn iuris rectarn,
non erronearn, est iudicare secundurn allegata diligenter discussa [ ... ] Nam
!ex aeterna, qua Deus iudicat, non hoc modo iudicat, sed secundurn ipsarn
rerurn veritatern, quae ei patet. Lege autern, quae posita estad hoc, quod
secundum illam horno iudicet, non potest se extendere ad illa, quia multa
de illis sunt ei occulta et incerta [ ... ] Ad illud quod objicitur, quod Dominus
non secundum visionern oculorurn, neque secundum auditurn auriurn
iudicabit, dicendum est quod non est simile de hornine: quia si horno solum
secundum conscientiarn tenetur iudicare, posset perversus iudex reos absolvere,
et e converso, et ita periret iustitia".
83 D. Quaglioni, "Un giurista su! pulpito. Giovanni da Capistrano predicatore e
canonista': en S. Giovanni da Capistrano, pp. 125-139; L. Favino, "Giovanni da
Capestrano e il diritto civil e'; en Estudii Medievali, N 36, 1995, pp; 255-284.
84 En cuanto a su desarrollo en la Edad Moderna: M. Turrini, "Il giudice e la
coscienza del giudice': en P. Prodi (ed.), Disciplina del/' anima, disciplina del corpo
e disciplina de/la societ?t tra medioevo ed et?t moderna, Bolonia, 1994, pp. 279-294;
y Tra diritto eteologia nell'et?t moderna: spunti di indagine, en P. Prodi y W.
Reinhard ( eds.), Il concilio di Trento e il moderno, pp. 255-270.
El CONFLICTO ENTRE lEY Y CONCIENCIA 1 181
ficacin mucho ms compleja que la tomista tradicional, en siete tipos:
1
) Deifica et aeternalis; 2) Intrnseca et naturalis; 3) Mosayca et divinalis;
4) Evangelica et spiritalis; 5) Consuetudinaria et generalis; 6) Canonica et
ecclesiasticalis; 7) Poltica et secularis.
8
5 No podemos detenernos en esta parte
general, aunque parece muy interesante, especialmente el segundo punto,
para el pasaje de la concepcin de un derecho natural objetivo a una con-
cepcin subjetiva que tiene su sede en la conciencia: el forum poli, el fuero
de Dios se vuelve el punto de conjuncin entre el derecho natural, el pecado
y la salvacin. El tema se vuelve muy importante en el discurso acerca del
fuero: si no yerro, es la primera vez que el derecho natural queda en cierto
modo subjetivado e interiorizado, al hacrselo coincidir con el fuero de la
conciencia. Antes de la encarnacin no era necesaria la confesin porque
bastaba el vnculo directo, mental, con Dios; despus, por la imposibilidad
de una presencia corporal de Cristo, la confesin se volvi indispensable. 8
6
En este lugar interesa resaltar que en esta ptica la doctrina acerca de la
obligatoriedad en conciencia de la ley humana, civil o eclesistica, que l
expone segn la tradicional doctrina tomista, adquiere otra dimensin
ligada a la conciencia y a un fuero interior, soldado, por un lado, con el
sacramento de la penitencia y, por el otro, con el derecho natural: las leyes
injustas (cuyas prescripciones no tienden al bien comn o son promul-
gadas por quien no posee el poder legtimo o bien no reparten equitati-
vamente las cargas) no obligan en conciencia si no es, quiz, para evitar
el escndalo y el tumulto.
8
7 Desde luego, en todas las sumas pastorales ms
85 Antonino de Florencia, Summa Theologiae, Iuris Pontificii ac Caesarei, Pars m, tit.
xr (ed. de Venecia, 1582, t. 1, ff. 2o8r-281v).
86 Ibid., Pars m, tit. xrv, c. 6, "De poenitentia et spetialiter de confessione" (e d.
de Venecia, 1582, t. m, f. 216r): "Un de sciendurn quoniam ornnis !ex no bis data
a Deo, clarnat nobis, et mandat confessionem peccatorurn. Primo lex intrnseca,
secundo !ex Mosayca, tertio !ex prophetica, quarto !ex evangelica, quinto lex
canonica. Lex intrnseca est lex naturalis. Haec no bis dictat, ut confiteamur
Domino peccaturn nostrum scilicet recognoscendo, et peten do veniam.
Quia enim ante incarnationem Deus erat purus spiritus, ideo erat contentus
confessione mentali hominis, nec plus exigebat. Sed postquam factus est horno
incarnatus ex virgine, exigit a no bis etiarn confessionern oris, et quia praesens
non est corporaliter, vult ut faciamus vicario suo scilicet sacerdoti': Ms adelante
(cap.19),Antonino se refiere a dos confesiones, la sacramental de dercho divino
y la e n t l de derecho natural (ibid., f. 251v): "Est autem confessio de iure divino
non naturali. Sed de iure naturali est confessio quae fit Deo mente':
87 Ibid., t. r, f. zBor (Pars Prima, tit. xvm): "Quod leges hurnanae etiarn seculares
imponunt hornini necessitatem ad observandum in foro conscientiae: ita quod
non observans _{leccat si sint iustae [ ... ] Dicuntur autem leges iustae ve! iniustae
secundurn quadruplex genus causarum [ ... ] Iniustae autern sunt quando non
difundidas y en los manuales para confesores de ese otoo de la Edad
Media, desde Antonino en adelante, hasta Angel o da Chivasso o Silves-
tro Mazzolini da Priero a inicios del siglo xvr, el tema del vnculo entre
conciencia y ley se vuelve el nodo en torno al cual se desarrolla el conflicto
entre el individuo y el poder.
88
Silvestro Mazzolin afirma con gran sen-
cillez -parece que no sintiera lo lacerante de esa situacin- que el peca-
dor es convocado a responder ante tres fueros diferentes: "in foro ani-
mae interius coram Deo; in foro poenitentiae exterius coram Dei vicario;
in foro contentioso coram iudice".
8
9
Es cierto que a partir de la segunda mitad del siglo xv el tema de la
obligatoriedad en conciencia de la ley positiva se vuelve dominante. Al
igual que el proceso de territorializacin de la Iglesia, con la formacin
de un derecho directo o indirecto de los prncipes sobre los beneficios y
la administracin eclesistica de sus propios territorios, que precede a la
Reforma y es comn a todos los pases de Europa,9o es tanto ms impor-
tante para el prncipe el control sobre las conciencias. Por un lado, se desa-
rrolla la religin cvica ya acrecentada en el mbito comunal con, adems,
las nuevas formas de culto a los santos insertadas dentro de la corte;9' por
el otro, se desarrolla una contradiccin cada vez ms insuperable entre
la ley natural divina y la legislacin humana, entre el fuero de Dios y el
de los hombres. Pienso que tambin la experiencia poltica y religiosa de
Girolamo Savonarola puede verse desde ese ngulo, y que su tragedia
aequaliter onera imponuntur [ ... ] sed alii nimis gravantur alii
nimis alleviantur. Et istae sunt violentiae magis quam leges. Un de tales leges
non obligant in foro conscientiae: nisi forte propter vitandum scandalum,
vel perturbationem". La definicin tomista, en la que a causa de su excesiva
notoriedad no nos detuvimos, postulaba un vinclo directo y objetivo: las leyes
injustas, contrarias al bien humano, no obligan en el fuero de la conciencia
"nisi forte propter vitandum scandalum ve! turbationem"; las leyes injustas
contrarias al bien divino no deben ser obedecidas en caso alguno (Toms
de Aquino, Summa theologiae. Ia uae, quaest. 96,-art. 4, ed. de Marietti, Turn,
1963, p. 437).
88 P. Michaud-Quantin, "La conscience individuelle et ses droits chez les moralistes
de la fin du Moyen-Age': en P. Wilpert (ed.), Universalismus und Partikularismus
im Mittelalter, Berln, 1968, vol. v, pp. 42-55.
89 Prierias Sylvester (Silvestro Mazzolini), Summa summarum (de las numerosas
ediciones, utilic la de Anvers, 1581, r, 162). .
90 J, Johanek y P. Prodi (eds.), Strutture ecclesiastiche in Italia e in Germana prima
della Riforma.
91 G. Zarri, "Le san te vive. Per una tipologa della san tita femminile nel primo
cinquecento': en Annali dell'Istituto Storico Italo-Germanico in Trento, 6, 1980,
pp. 371-445
puede ser inscrita en ese proceso de fragmentacin. Su planteo del pro-
blema de la ley es por completo tomista: "La doctrina cristiana respecto
de la ley y la constitucin judicial es razonable en grado sumo".9
2
De la
ley natural y la divina derivan todas las leyes positivas como paso de lo
universal a lo particular:
Por la ley cannica, pues, se juzga y rige el clero, y por la ley civil el
pueblo; y si en alguna oportunidad se encuentra alguna ley particular
injusta, no es por falta de la doctrina cristiana, sino por la inclemencia
de algunos tiranos contra los cuales muchas veces por ello lanza censu-
ras y anatemas. As, queda en evidencia que la religin cristiana obra -
conforme a razn tanto con las leyes civiles como con las divinas.
No es necesario recordar cunto repercute esto ltimo en la famosa correc-
cin que el propio Savonarola hizo, camino al patbulo, a la cdula de exco-
munin y deposicin por parte del juez delegado por el papa: segn el dere-
cho cannico, la excomunin puede ser invlida y, de todas formas, aparta
de la Iglesia militante, pero no incide sobre la relacin del hombre con
Dios. En realidad, la "tirana" acaso representase lo nuevo, que avanzaba
tanto en la Iglesia de Alejando VI como en la sociedad: el intento por
limitar la contradiccin entre las leyes positivas y las naturales y divinas a
tan slo el caso de la tirana era expresin del postrer intento por mante-
ner en pie un andamiaje terico que, para ese entonces, ya estaba fuera de
poca o era el grito final de un profeta.
Considero que una mayor consideracin del itinerario hstrico de la
segunda mitad del siglo xv es una muy importante correccin de mira
para comprender la ruta que ms tarde llev a la Reforma y, por otra parte,
a la Iglesia tridentina. En ese itinerario, durante un largo tramo, el papado
y los prncipes siguen su marcha juntos: se afianza cada vez ms el prin-
cipio de que si el sbdito no obedece al mando del prncipe, ya sea civil
o eclesistico, pone en riesgo su propia salvacin eterna. Hay una con-
vergencia entre el cannico y el derecho secular, porque la ley
92 G. Savonarola, Triumphus crucis, ed. de M. Ferrara, Roma, 1961, cap. m, pp.
459-464. En su obra terica, el Compendium philosophiae moralis, el libro vr
dedicado a la justicia no parece incluir elementos novedosos en relacin con
el andamiaje tomista ( G. C. Garfagnini y E. Garin [ eds.], ScritJi filosofici, Roma,
1988, vol. II, pp. 391-392). Acerca de la denuncia proftica de Savonarola, entre
las actas de los muchos sirnposios celebrados en ocasin del quinto centenario
de su muerte, vase G. C. Garfagnini (ed.), Savonarola. Democrazia, tirannide,
profezia, Florencia, 1998.
1

1
1
i
:! '
L
1
1 i
'!
: i
divina exige que los sbditos deban obedecer a la ley so pena de pecado,
tal como escribeAndreaAlciato reflejando la nueva mentalidad en boga.93
sa ser la plataforma comn de los estados confesionales aun despus de
la fractura que entraa la Reforma. En el punto central de ese pasaje encon-
tramos, desde el punto de vista terico, la figura de Toms de Vio, el car-
denal Gaetano (o Caietanus) que subvierte desde dentro del pensamiento
tomista toda la tradicin: teorizando la Iglesia, la monarqua papal, como
sociedad papal, como sociedad perfecta (en los mismos aos en que Nico-
ls Maquiavelo escriba El Prncipe), ech las bases de la estructura men-
tal del Estado monrquico moderno.
94
La Iglesia se corresponde con un
Estado; e inclusive es el Estado ms orgnico y compacto que exista bajo
el gobierno absoluto de la monarqua papal delegada por Dios; y eso
lleva a una legitimacin del poder legislativo y judicial de la monarqua
en cuanto tal. Tomando como punto de partida el desdoblamiento entre
la naturaleza espiritual del hombre y su "naturaleza-natural" -sta es la
verdadera innovacin con respecto al sistema tomista- el Gaetano reco-
noce la plena autonoma de la ley positiva y su independiente capacidad
de crear derecho; aun ms: es de por s una articulacin del derecho natu-
ral ("dearticulatio quaedam iuris naturae") y la verdadera fuerza de la ley
positiva, la vis legis, consiste en el poder de vincular la conciencia misma
del hombre en el fuero interno ("lex habet vim obligativam in foro cons-
cientiae ab aeterna lege, a qua derivatur").
9
5 La obligacin de obedecer a
la ley no depende de los contenidos de ia ley sino que deriva de la carac-
terstica misma de la ley positiva, que produce un orden "artificial" situado
en el seno del arte de gobernar: como poseedor del poder coactivo, el prn-
cipe -ya sea el papa o un soberano secular-puede transformar la ley natu-
ral en ley positiva, manteniendo su capacidad vinculante en conciencia.
A decir verdad, considero que en esta postura del Gaetano est implcita
93 A. Alciato, Opera, n (comentario al ti t. 34 del libro n de las decretales "De
iureiurando"), Basilea, 1582, col. 870: "Sed in casu nostro non est statutum quod
annullet iuramentum, sed lex canonica, imo potius divina quae vult quod
subditi oboediant legi alias peccent".
94 B. Pinchard y S: Ricci (eds.), Rationalisme analogique et humanisme thologique.
La culture de Thomas de Vio "fl Gaetano", Npoles, 1993 (actas de un coloquio
de noviembre de 1990); para el aspecto aqu analizado, vanse en especial los
ensayos de J.-R. Armogathe, "I:ecclsiologie de Cajtan et le thorie moderne
de pp. 171-182; y de G. Parotto, "Secolarizzazione della ragione e
trascendenza dell'obbligo giuridico nel commento del Gaetano alla 'Summa
pp. 209-225.
95 G. Parotto, "Secolarizzazione della ragione e trascendenza dell'obbligo giuridico
nel commento del Gaetano alla 'Summa pp. 213-217.
la ruta completa de lo que se conocer en el siglo siguiente como Segunda
Escolstica, en la que el derecho natural hace un sustancial mutis del mundo
jurdico concreto y la norma positiva iinpera aun en el fuero de la con-
ciencia. Como se ha escrito:
En este contexto, la ley se proyecta en un mundo concreto como norma
abstracta y perfecta, cuya aplicacin no es integral sino estipulada en
comparacin con la ley humana; y, por otra parte, la ley humana es entre-
gada por entero al arte poltico y a una prctica, cuyo nico contacto
con la trascendencia pasa -para el sbdito- por la obligacin de obe-
diencia y -para el soberano- por la conciencia individual,9
6
Sobre esas observaciones querramos asentar una indagacin del conflicto
histrico entre el Gaetano -legado papal en Alemania- y Lutero en los
debates de 1518 acerca de la excomunin y la confesin: una contraposi-
cin spera pero entre dos personas que, si bien desde bandos opuestos,
entrevean el desarrollo que se estaba produciendo en el nivel-ms pro-
fundo- de la relacin entre conciencia y derecho,97 Cierto es que en el
momento en que estalla la Reforma se presenta ya claramente definida la
distancia entre la "culpa theologca" y la "culpa entre la desobe-
diencia a la ley divina y la desobediencia a la ley positiva humana, dife-
rencia que tambin se refleja en los ms difundidos manuales para confe-
sores y tiene consecuencias devastadoras: mientras Angel o Carletti da
Chivasso sostiene, siguiendo la tradicin medieval que se remonta al siglo
xm (y en especial a Enrique de Gande), que la no observancia de un esta-
tuto penal implica slo la pena relativa prevista por la ley pero no el pecado,
Silvestro Mazzolini da Priero rebate que toda orden de la autoridad debe
ser obedecida so pena de pecado: "Omne statutum superioris ligans ad
penam ligat ad culpam".9
8
96 Ibid., p. 224; de mismo autor, Iustus ordo. Secolarizzazione della ragione e
sacralizzazone del prncipe nella Seconda Scolastica, Npoles, 1993, pp. 165-167.
97 Para abordar este problema, vase C. Morerod, Caietan et Luther en 1518. Edition,
traduction et commentaire des opuscules d'Augsburg de Cajetan, 2 vols., Friburgo
(Suiza), 1994.
98 M. Turrini, '"Culpa theologica' e 'culpa iuridica': il foro interno all'inizio dell'eta
en Annali dell'Istituto Storico Italo-Germanico in Trento, 12, 1986, pp.
147-168.
8. LEY PENAL Y LEY MORAL
En las posteriores dcadas del siglo XVI, los desarrollos de la reflexin sern
diferentes; pero el nuevo protagonista ser siempre el Estado. Habr sen-
das muy distintas entre si en la teora de la justificacin del poder: la senda
del "pacto" (o" covenant") y la senda del poder soberano derivado en forma
inmediata de Dios; al respecto, habr una divisin en todo el pensamiento
poltico europeo del perodo posterior, independientemente -en cierta
medida- de la divisin confesional, con muy diversos resultados.
99
Slo a
modo de ejemplo, sin pretensin alguna de exhaustividad,juntemos a algu-
nos autores de mbito catlico que en la primera mitad del siglo XVI se
plantean el problema de la obligatoriedad de la ley en conciencia: Fran-
cisco de Vitoria, Juan Driedo (Drdoens ), Martn de Azpilcueta (conocido
como el doctor Navarro) y Alfonso de Castro. En todos ellos, el nuevo pro-
tagonista es el Estado y, muy concretamente, la monarqua espaola, pero
con observaciones divergentes. De momento, nos limitamos a estos pri-
meros exponentes, quienes -aunque polemicen con Lutero- tienen una
formacin anterior a la fractura ms tarde, en los captulos
posteriores, intentaremos sealar el rumbo de sus ideas en el interior de
la Segunda Escolstica en la segunda mitad del siglo XVI y en el xvu. Si bien
puede ser fascinante considerar este pensamiento como una construc-
cin homognea, no hay que pasar por alto el viraje que puede situarse
en torno a mediados del siglo xvr. Sin entrar en el tema especfico de las
teras acerca de la justificacin del poder, intentemos captar qu conse-
cuencias tiene ese itinerario sobre la relacin entre el fuero interno y el
externo: todos esos autores estiman que la ley del Estado puede ser vincu-
lante en la conciencia de los sbditos so pena de pecado mortal. No es
una novedad: en el pargrafo anterior se vio su desarrollo en el pensa-
miento italiano del siglo xv; p"ero esa doctrina adopta en esta coyuntura
un valor poltico por completo nuevo porque se sita en el centro de un
discurso concreto relativo a la monarqua y se ana directamente con el.
problema de la ley penal.
Francisco de Vitoria funda todo su pensamiento sobre la doctrina tomista
de la justicia como "constans et perpetua voluntas jus suum unicuique tri-
buere"; pero su significado es completamente distinto en ese contexto his-
trico distinto. No tenemos una fusin entre el derecho natural y la justi-
cia como virtud, sino la primera fundacin moderna de un orden tico:
99 Vase un panorama en W. Daniel, The purely penallaw theory in the Spanish
theologians from Vitoria to Surez, Roma, 1968.
El CONfliCTO ENTRE lEY Y CONCIENCIA 1 187
orden que ciertamente se funda sobre los principios del derecho natural,
pero encuentra su plasmacin slo en la virtud, en elinterior de cada hom-
bre y en las relaciones personales entre los hombres, en la sociedad.
100
Nace,
pues, la tica en sentido moderno; y eso ofrece tambin la posibilidad a
Vitoria para fundar los derechos subjetivos del individuo y tambin cons-
truir la moral econmica, basada sobre el principio de propiedad personal,
como un sistema que produce el bien comn pero con punto de partida
en el individuo y como consecuencia de las acciones virtuosas individua-
les. El fuero de la conciencia se vuelve en cierto modo protagonista de la
economa y de la poltica que ata a los sbditos a la obediencia al sobe-
rano y que obliga al soberano a observar, por su parte, los pactos y las liber-
tades de sus sbditos (la Relectio de potestate civili a que hacemos referen-
cia respecto de estos problemas se redacta en 1528: se percibe la influencia
de la rebelin de los comuneros espaoles de los aos anteriores). Sin
embargo, la consecuencia es que el Estado, el prncipe secular o, en trmi-
nos ms generales, quien representa la res publica, tiene el poder de pro-
mulgar leyes que vinculan en conciencia a los sbditos. Vitoria resea las
posibles objeciones propuestas por muchos doctores (se percibe la pre-
sencia de J ean Gerson, aunque no se lo mencione): si una ley civil pudiera
vincular en conciencia la autoridad secular adquirira un poder espiritual;
la meta de convivencia y de obtener el bien pblico no atae a la vida eterna
sino a la terrena; el poder secular no puede absolver los pecados y, por tanto,
el pecador es castigado dos veces, en esta tierra y en la vida eterna. "His ratio-
nibus nonobstantibus': concluye Vitoria, citando el clebre pasaje de la eps-
tola de san Pablo a los Romanos (xrn, 5) acerca de la necesidad de obede-
cer "propter conscientiam" a los superiores, "leges civiles obligant sub poena
peccati et culpae aeque ac leges

Por cierto -prosigue el
dominico-, la ley divina es muy superior a la ley humana porque la pri-
mera es inmutable y expresin de la sola voluntad de Dios, mientras que
la segunda puede ser modificada en todo momento y est condicionada
por la adhesin al bien publico y, en cierto modo, concordada (el "sit pro
ratione vol untas" no puede referirse, segn Vitoria, al legislador humano) ,
102
100 stas son slo observaciones sirnplificatorias que remiten al tratamiento
orgnico de D. Deckers, Gerechtigkeit und Recht. Bine historisch-kritische
Untersuchung der Gerechtigkeitslehre des Francisco de Vitoria (1483-1546),
FriburgoNiena, 1991.
101 Francisco de Vitoria, Vorlesungen I (Relectiones), ed. de U. Horst et al.,
Stuttgart/Berlin/Colonia, 1995 (1: De potestate civili), p.144.
102 Ibid., p. 146: "Differunt quidem; nam !ex divina sicut a solo Deo fertur, ita a
nullo alio aut tolli aut abrogari potest. Lex autem humana si cut per hominem
1
1
1
1
!
1:1
1
o li/
11' ,
Pero tambin la ley humana proviene de Dios y, por consiguiente, es obli-
gatoria en conciencia: si una orden del papa puede ser vinculante no es fac-
tible negar que de igual modo sea vinculante la orden del prncipe.'
0
3 Tanto
la ley divina como la ley humana pueden, finalmente, obligar so pena, para
el sujeto, de incurrir en pecado venial o mortal , segn la gravedad de la trans-
gresin, sin distincin: si uno no paga los impuestos o exporta de manera
ilcita valores comete pecado mortal; en cambio, comete pecado venial si
transgrede las leyes suntuarias y va en partida de caza sin permiso.'
0
4
La obra de Juan Driedo, profesor en la Universidad de Lovaina, publi-
cada en 1546 se mueve con decisin tanto mayor en la lnea contractualista,
respirando el aire de los Pases Bajos. Ya desde su ttulo, De libertate chris-
tiana libri tres, el tema central es la relacin entre el sbdito y la ley. Pole-
miza con Lutero y con los modernos subvertidores afirmando que es posi-
ble y necesario conciliar la libertad del cristiano con la obediencia al poder,
porque el dominium y la subiectio son relaciones inevitables despus de la
cada de Adn y el pecado original (l define cuatro grados de libertad en
sentido descendente: de Dios, de los santos, de Adn antes de la cada y,
por ltimo, del cristiano en cuanto liberado por Cristo del yugo de la ley
del Antiguo Testamento) pero -y sta es la lnea rectora de toda la obra-
ese vnculo debe ser garantizado recprocamente. Para ser obedecidas, las
leyes deben no slo ser justas sino tambin aceptadas por el pueblo: "recep-
constituitur, ita ab homine tolli aut annullari potest. Differunt etiam, quia in
lege divina ad hoc, quod iusta sit et per hoc obligatoria, sufficit vol untas
legislatoris, cum sit pro ratione vol untas. Ut autem lex humana sit iusta et possit
obligare, non sufficit vol untas legislatoris, sed oportet, quod sit utilis rei publicae
et moderata cum ceteris".
103 Ibid., p. 150: "Supposito quod papa habet auctoritatem condendi leges
obbligatorias in foro conscientiae. Si papa committeret alicui, ut daret leges alicui
communitati, praecipiens eis, ut oboedirent, nonne praecepta lega ti haberent
vim obligan di in foro conscientiae? [ ... ] Et tandem qui concedunt leges
pontificum obligare ad culpam, negare nullo modo possunt, quin etiam leges
civiles obligent".
104 Ibid., pp. 51-52: "Humana enim !ex, quae si esset divina, obligaret ad veniale,
obligat etiam ad veniale, et quae si esset divina obligaret ad mortale,
obligat etiam ad mortal e [ ... ] Si cut ergo in ter leges divinas aliquae obligant
ad mortale et aliquae ad veniale, ita etiam humanae aliquae autem ad mortale
obligant [ ... ] Exempla non ita sunt in promptu sicut in legibus divinis,
sed potest accipi de tributo, quod videtur omnino necessarium ad
defensionem republicae et ad alia publica munia et opera [ ... ] Ita si quis
contra legem civilem venaretur aut indueretur bysso, non videtur mortal e [ ... ]
Si enim prohibentur, ne quis pecunias extra regnum portet, quicumque
exportant, peccant mortaliter, quamvis una exportatio parum noceat
reipublicae".
tae a populo':'o5 Las leyes humanas obligan en cuanto derivacin de la eterna
ley divina; pero no obligan si son intiles o perjudiciales para la comuni-
dad o si llegan a serlo aun en un segundo momento, si no son aceptadas
por el pueblo.
106
Driedo se niega a seguir a Gerson en la va de la libertad
de conciencia con respecto a la ley porque el precepto de obedecer a la auto-
ridad es de derecho divino (no deja de reaparecer el texto de la epstola de
san Pablo a los Romanos); pero la transgresin de la ley es "peccatum cri-
mina/e" slo si nace del desprecio deliberado" ex contemptu"; de otro modo,
la no observancia de la ley puede ser reputada pecado venial.'
0
7 En espe-
cial, los tributos impuestos injustamente por el soberano no pueden vin-
cular en conciencia: puede defraudarse al fisco a escondidas y pueden eva-
dirs'e las tasas lcitamente cuando son demasiado onerosas o inequitativas,
o bien cuando ces la utilidad pblica que justificaba su imposicin.
108
El agustiniano Azpilcueta en su Enchiridion, publicado en 1549 (pero
que con las sucesivas reediciones e integraciones imperar durante toda
la segunda mitad de ese siglo) se mueve en esa direccin, introduciendo
esas argumentaciones teolgicas en el marco de la prctica confesional:
ninguna de las transgresiones a las leyes penales humanas implica pecado,
excepto en la medida en que implique una violacin de las leyes naturales
y divinas. En especial la violacin a leyes fiscales, acerca del comercio de
contrabando o de los valores, no implican culpa moral y pueden ser jus-
105 Ioannis Driedonis, De libertate christiana libri tres, Lovaina, 1546, liber 1, cap. 9:
"In quo demonstratur quod legem pure positivam obligare populum in foro
conscientiae non adversetur christianae libertati'; f. 28v.
106 Ibid., f. 29v: "Lex in foro conscientiae non habet vim obligandi, quando non
est moribus utentium recepta, ve! quando incipit esse inutilis, aut pernitiosa
communitati, aut per non usum in dissuetudinem abiit, aut quando ab ea
recedit legislator, vel revocans, ve! non curans ut servetur: et id idcirco !ex etiam
rationabiliter in favorem communi boni primum a principe instituta non incipit
habere vim obligan di in foro conscientiae, si populus mox nolit illam acceptare
et approbare".
107 Ibid., liber n, cap. 1 (f. 51v): "An videlicet transgredi legem pure humanam sit
criminalis, an potius venialis culpa".
108 Ibid., liber n, cap. 5: "In omnibus hisce casibus non tenetur quispiam in foro
conscientiae ad solutionem vectigalium, potestque licite fraudare gabellas
occulte: neque tenetur ad satisfactionem ullam aut restitutionem, si non solverit
is, qui iniquo statuto aut mandato gravatur, quemadmodum in foro conscientiae
non tenetur, si videat fieri abusum huiscemodi vectigalium, veluti si quae pro
communi bono reipublicae imposita sunt, applicentur ad privatorum hominum
commoda, ve! si quae ad tempus pro aliqua necessitate communis boni fuerint
ab initio imposita, cessante necessitate illa, prorogentur aut perpetuentur pro
sola voluntate principis, populo non consentiente".
tificadas como acto en defensa de la propiedad frente a una agresin no
justificada por parte del poder pblico; por s sola, ninguna ley puede obli-
gar en conciencia a la culpa.'
09
Sin embargo, en sus sucesivos comentarios
parece seguir el curso de la consolidada monarqua espaola y afirma
-siguiendo a su maestro Alfonso de Castro y en polmica con Gerson y
con Lutero que, as, compartan una misma reprobacin- que la ley humana
tambin puede obligar: "quod non solum lex divina et naturalis, sed etiam
pure humana potest obligare subditum ad eius observantiam sub poena
peccati mortalis: et sancte quidam':no
De hecho, Alfonso de Castro haba avanzado en la direccin contraria,
plantendose el problema especfico de la ley penal, la cual se diferencia
-segn l piensa- de las dems leyes por su intrnseca fuerza coercitiva. Si
las leyes no pueden empear las conciencias de los sbditos, escribe en 1550
en el prefacio a su tratado De potestate legis poenalis, la "patria" misma
est perdida y desprovista de toda fuerza civil y aun militar, como si fue-
ran derribadas s.us murallas defensivas: la patria -parece poder deducir
de sus palabras- consiste precisamente en incorporar a los sbditos al
Estado por medio de la obligacin en conciencia de observar las leyes so
pena de pecado mortal, y sin este enlace entre conciencia y ley no slo la
justicia no puede funcionar, tampoco la poltica.'" El mayor adversario
109 M. de Azpilcueta, Manuale confessariorum et poenitentium, Coimbra, 1549 (con
innumerables ediciones, traducciones y compendios posteriores: utilizo la ed.
de Venecia, 1603); vase M. Turrini, "'Culpa theologica' e 'culpa iuridica': il foro
interno all'inizio dell'eta moderna", pp. 157-161.
no M. de Azpilcueta, Manuale confessariorum et poenitentium, pp. 849-864
("Commentarium de lege poenali"). Entre las razones propuestas me parece
relevante el recurso al paralelo entre la familia y el Estado ("Secundo, quod
patris praeceptum iustum circa gubernationem oeconomicam obligat ffiium ad
sui observantiam sub poena peccati mortalis [ ... ] at maior est potestas
Reipublicae in subditum in his quae pertinent ad bonum publicum, quam patris
in ffiium ... ")y la constatacin de que, en la prctica, ya casi no hay ms leyes
puramente morales porque todas parecen implicar la desobediencia a una ley
natural o divina: "Contra quam tamen divisionem facit quod omnis fere iex
obligatoria videtur esse mixta: qua expresse ve! tacite continet culpam et
poenam: omnis enim lex quam ipse [Castro] appellat moral e tantum, videtur
obligare ad culpam venialem, ve! mortalem, et consequenter continet .poenam
aeternam vel temporariam futuri saeculi, vel praesentis; et omnis !ex, quam ipse
appellat tantum poenalem, tacite obligare videtur ad culpam venialem, ve!
mortalem, propter quam imponitur poenam':
111 A. de Castro, De potestate legis poenalis, Lyon, 1550, pp.1-2 (tramos de la
dedicatoria a Michele Munocio, obispo y consejero de Carlos V, y del prefacio):
"Aliae leges ostendunt virtutis viam et hortantur ad illam, leges autem poenales
non solum hortantur, sed poenis, quas minantur veluti quibusdam calcaribus,
de Alfonso de Castro es Jean Gerson: contra l polemiza explcita y cons-
tantemente, acusndolo de ser el verdadero maestro de Lutero. En reali-
dad, eso no es cierto en la medida en qtie Lutero sigue otro camino, como
se ver, para chocar contra las exigencias del Estado moderno; pero lo cierto
es que en el lapso de poco ms de un siglo el pensamiento del gran con-
servador, canciller de la Universidad de Pars, se volvi peligroso y gan
reputacin de destructivo del nuevo orden poltico.
Antes de proseguir es indispensable dedicar algunas reflexiones al objeto
de la polmica de Alfonso de Castro, esto es, que ciertas leyes positivas pue-
den no comprometer la conciencia, al prescribir una pena, una condena,
sin que en esa transgresin est implcita la culpa del pecado; eso equivale
a describirla como teora de la existencia de leyes puramente penales que
no comprometen a la conciencia. m Es un problema distinto, o por lo menos
un sesgo distinto al mero problema de la obligatoriedad en conciencia de
la ley y concierne especficamente a la legislacin penal. Me parece que esta
teora fue estudiada desde el punto de vista teolgico pero menospre-
ciada con respecto a la cuestin de la poltica, y en especial de la adminis-
tracin de justicia. Ms adelante veremos la importancia de su teoriza-
cin entre el1500 y el16oo en la formacin de la casustica como sistema
normativo alternativo al de la ley positiva; pero es indispensable sealar
los orgenes de la batalla que se desata contra esa idea en la primera mitad
del siglo XVI para comprender ms tarde sus consecuencias en el interior de
la Reforma y del mundo catlico postridentino.
urgent ad illam [ ... ] Sunt enim qui sentiunt nullam legem obligare subditorum
conscientias ad poenam, ah eadem lege contra illius transgressores decretam,
nisi adsit iudicis sententia, quae aliquas legis suppetitias ferat [ ... ] tanquam si
poena, quae ad meliorem le gis observationem statuitur liberiores faceret
homines ad eiusdem legis transgressionem [ ... ] Nam pro patriis legibus et
illarum robore atque potentia, veluti pro patria ipsa virum fortem pugnare
oportet. Quoniam sub lata legum potestate, multo vilior atque de bilis patria erit,
quam si orones illius muri ad terram prosternerentur, et omnia tormenta bellica,
quibus orones su os hostes a se propellere posset protinus confringerentur [ ... ]
Sunt enini leges, praesertirn poenales, quae potissimum patriam custodiunt". Un
anlisis de la obra de De Castro desde el punto de vista del derecho penal consta
en I. Mereu, Storia del diritto penale nel 'soo. Studie ricerche, vol. r, Npoles, 1964
(cap. rv: "Il diritto penale nel pensiero di Alfonso de Castro"), pp. 283-372; sin
embargo, debo especificar que algunas afirmaciones, como la incluida en la
pgina 359, donde se define el tratado de De Castro como "una obra en que se
discute si los pecados atan y obligan a la conciencia manchan no
poco el planteo general de este -con todo, interesante- ensayo.
112 W. Daniel, The purely penallaw theory in the Spanish theologians from Vitoria to
Surez, cap. v.
'
1
La idea de que existen leyes positivas que impliquen la conminacin de
una penalidad pero no la culpa del pecado era, precisamente, tradicional
desde muchos siglos atrs en las rdenes religiosas mendicantes, y se haba
difundido en el mundo laico de las confraternidades del siglo xv: para
evitar escrpulos de conciencia y tormentos internos se prevea que la no
observancia de las reglas acerca de aspectos considerados no fundamenta-
les (por ejemplo, el quiebre del ayuno o del silencio en pocas no permi-
tidas) se castigara con una penitencia externa especfica, pero no impli-
cara la culpa del pecado. Ahora bien, la posibilidad de escindir la pena
terrenal, que puede imponer el legislador humano, y la pena eterna, que
slo Dios puede asignar, es vista por Castro como un peligroso dualismo
entre ley divina y ley humana, dualismo que, introducido por Gerson, allan
el camino a la revolucin de Lutero. Castro no niega la existencia de leyes
puramente penales, pero sostiene el principio de que el legislador humano
puede y debe imponer, amn de la pena temporal, las penas previstas para
el pecado. As como un padre de familia puede imponer una orden a su
hijo bajo amenaza de castigo eterno, con mayor motivo puede hacerlo el
prncipe en lo tocante a sus sbditos."3 Tanto los superiores polticos como
los religiosos pueden, segn el derecho humano positivo (cannico o secu-
lar) vincular so pena de pecado mortal. El sbdito no puede arrogarse, para
justificar su desobediencia, el derecho a juzgar si la ley es injusta o no; el
desprecio mismo a la ley es pecado mortal."4 Castro se basa sobre la dife-
rencia, propuesta por el Gaetano, entre la ley sentido jurdico y la ley
formal, pero afirma, contra aqul, que si el legislador no tiene una inten-
cin declarada de marcar una exclusin (y, por ende, de promulgar formal-
mente una ley penal stricto sensu que de modo explcito excluya el pecado),
la ley penal es mixta e incluye en s, como incorporada, la ley moral misma."s
113 A. de Castro, De potestate legis poenalis, p. 52 (liber r, c. 4): "Maius et potentius
est imperius principis supra subditos suos, quam patris supra filios. Pater potest
obligare filium ad aliquid faciendum ve! omittendum sub poena mortis
aeternae: ergo multo melius id poterit princeps circa sub di tos su os':
114 Ibid., p. 99 (liber r, c. 5): "Quarta conclusio. Non potest subditus sine culpa
mortali legem iustam aut praeceptum superioris iustum contemnere, iudicando
illum iniustum, aut graviter indignando illi".
115 Ibid., p.158 (lber r, c. 8): "Lex igitur quae sine alicuius poenae designatione
aliquid praecipt aut prohibet dicetur pure moralis. Legem moralein hic voco,
non ut theologi eam distinguere solent contra legem iudicialem aut
caerimonialem, prout estilla quae dissert de actu virtutis necessario, sed illam
omnem quae quovis modo ad aliquam vrtutem possit reduci, sive illa ordinetur
ad lites tollendas sive ad bonos populi mores instituendos. Quae autem absque
hoc aliquid praecipiat, aut prohibeat, !ex est pure poenalis. Lex vero quae aiquid
Ello es inequvocamente deducible de la ley penal cuando conmina a penas
graves como la muerte, la prisin o el exilio, que por naturaleza implican
el reconocimiento de una culpa o de un pecado grave,
116
Dejemos de lado la segunda parte del tratado, que por sobre todo tiene
como meta demostrar que la obligacin de observar la ley (y la culpa conexa)
antecede a la sentencia del juez y no sigue a ella: no hay necesidad de sen-
tencia para incurrir en la culpa inherente a la infraccin de la ley. La preo-
cupacin que Alfonso de Castro manifiesta, preocupacin que -segn
declara expresamente- lo impuls a escribir el tratado, es que en Espaa
muchos consideran que no es pecado evadir los impuestos, no pagar los
tributos al rey, las gabelas o la alcabala por las transacciones comerciales.
11
7
Con esos tratados llegamos, como antes se seal, a mediados del siglo
xv1: la Reforma ya llev a trmino su primer ciclo y ya comenz el Con-
cilio de Trento: para entonces son distintas las soluciones propuestas; pero
el pensamiento de Vitoria, Driedo, Azpilcueta y De Castro hace emerger,
segn me parece, de modo casi brutal una constatacin de base. El inter-
locutor para todos los hombres de ese perodo se vuelve cada vez ms el
Estado moderno y es con el Estado moderno que debern habrselas tanto
los reformistas como el papado tridentino: es contra el Estado que pelea
la Iglesia, mucho antes de la fractura religiosa, no slo por el control de la
organizacin externa, de la institucin, sino tambin por el control sobre
las conciencias. Ya se ha dicho que la Espaa del siglo xvi, con el gran
pensamiento de los juristas y telogos de la conocida como Segunda Esco-
lstica es el puente sobre el cual la cultura europea pasa del medioevo a la
modernidad, transmitiendo y forjando los grandes conceptos de los dere-
chos naturales que ms tarde sern asimilados por el iusnaturalismo
fieri praecipit, aut vetat, et poenam insuper contra legis transgressores statuit,
dcitur lex poenalis mixta. De lege pure morali non est opus exempla proferre,
qua de illa in hoc opere non dissero, sed solum de lege poenali':
116 Ibid., p.179 (lber r, c. 8): "Quando igitur !ex pure poenalis aliquam istarum
poenarum imponit, eo ipso innuit, per aliam legem aut divinam aut humanam
esse praeceptum aut prohibitum id propter quod est imposita poena tam gravis.
Quoniam cum illa non nisi pro culpa gravi possit imponi, et ad illam !ex pure
poenalis (ut hactenus diximus) non possit obligare, consequens est, ut ala sitlex
moralis obligans illius transgressionem ad culpam, propter quam lex illa mere
poenalis tam gravem poenam imponit':
117 Ibid., lber r, cap. x: "Quod !ex pure poenalis non tollit obligationem ad culpam,
quae per priorem legem moralem fuerit pp. 194-195: "Et inde
apertissime colligitur illos a tali legis obligatione non liberad per hoc, quod se
exponunt periculo poenae quae per legem humanam contra eos qui tributa non
reddunt est statuta':
moderno y por el iluminismo:
118
todo ello es muy acertado, pero hace
falta recordar que dicho puente no casualmente se construye en Espaa,
donde est en funcionamiento el mayor laboratorio poltico europeo para
construir el Estado, y tambin que dicha construccin atraviesa estadios
histricos muy distintos desde el comienzo hasta el final del siglo.
9 MIEDO Y CONFESIN, PECADO Y DELITO
EN VSPERAS DE LA REFORMA
A fines de la dcada de 1970 brotaron de improviso y salieron a la luz casi
simultneamente algunas obras fundamentales que situaron estas tem-
ticas en el centro de los intereses historiogrficos, obras a cuyo respecto
puede decirse que dominaron la produccin histrica hasta nuestros das
y que todava influyen de modo decisivo sobre lo que se produce actual-
mente. Resulta difcil establecer entre ellas una prioridad, porque las fechas
son cercanas y los rumbos de la difusin de las publicaciones complejo. A
lo sumo, pienso que se puede intentar (mediante una aterita investiga-
cin gentica, no por obra de declaraciones expresas) encontrar una pater-
nidad comn o por lo menos un punto de partida en las obras previas de
Michel Foucault respecto del poder y del control social. Por mi parte, podra
seguir meramente el esquema cronolgico y situar en primer lugar un
ensayo publicado en 1974 por Thomas N. Tentler acerca de las sumas para
confesores como instrumento de control social, ensayo al cual sigue en 1977
el contundente volumen acerca del pecado y de la confesin en vsperas
de la Reforma."
9
Esa obra sigue siendo, en mi opinin, el mejor anlisis
desde dentro del instituto de la confesin y de su impacto sobre la vida reli-
giosa: su limitacin es no haber tenido en cuenta que el derecho cannico
no atae slo al fuero externo sino tambin al interno
120
y, por ende, la
118 E. O'Gorman, citado en B. Tierney, "Aristotle and the American indians again.
Two critica! discussions'; en Cristianesimo nella Storia, 12, 1991, pp. 295-317
(actualmente disponible en The idea of natural rights. Studies on natural rights,
naturallaw and church law 1150-1625, Atlanta, 1997, p. 287).
119 T. N. Tentler, "The Summa for Confessors asan instrument of social control", en
C. Trinkaus y H. A. Oberman ( eds.), The pursuit ofholiness in the late Medieval
and Renaissance religion, Leiden, 1974, pp. 103-13; y Sin and confession on the Eve
of the Reformation, Princeton University Press, 1977.
120 T. N. Tentler, "The Summa for Confessors as an instrument of social control",
p. 123: "Originating in the canon law, fue external forum; the summas for
transformacin que sealamos en los siglos XIV-xv corresponde a un cam-
bio conjunto de la relacin entre los reglamentos jurdicos, pero no niega
la ndole canonfstica de la confesin obligatoria.
Entretanto, en 1975 se public en Inglaterra un ensayo breve, pero que
muy pronto lleg a ser clebre, de John Bossy, acerca de la historia social
de la confesin en la era de la Reforma. A ese ensayo se ligan otros acerca de
la historia social de los sacramentos y de la misa:
121
la prctica social de la
confesin es vista como expresin del trnsito del sentimiento social medie-
val a la conciencia personal del individuo moderno, como instrumento
de la nueva disciplina eclesistica impuesta, que se profundiza y extiende
luego en la Iglesia de la Contrarreforma. En esos ensayos, junto a una
extraordinaria sensibilidad por el aspecto devocional y de las mentalida-
des religiosas colectivas, no encontramos una atencin igualmente vivaz
a los aspectos institucionales y jurdicos que resultan estar prcticamente
ausentes en lo atinente a las estructuras eclesisticas tanto como en lo ati-
nente al Estado. Su referencia fundamental todava es la genial obra pio-
nera de Henry Charles Lea acerca de la confesin auricular y de las indul-
gencias en la Iglesia latina, obra de 1896 provocativa y genial, pero que no
tiene en cuenta el acervo de investigaciones aparecidas posteriormente.
122
A partir de 1978 comienza la vigorosa produccin de Jean Delumeali
. que, tomando como punto de partida el gran tema del miedo en la histo-
ria de Occidente (1978), se concentra cada vez ms en el tema del pecado
y la confesin,
12
3 en una progresin que constituye no slo un itinerario de
confessors nevertheless pursued the obvious and logical choice of adressing
themselves to cases of conscience". Como ya se observ, el fuero externo no
corresponde al fuero contencioso, sino que ocupa un espacio ms amplio donde
entra en conjunto la disciplina eclesistica y est estrechamente "onectado con
el fuero interno por medio del sistema de pecados reservados, indulgencias
y dispensas de la Penitenciaria: no estriba sencillamente en un sistema de
"restricciones" de la eficacia del sacramento de la penitencia -como afirma
Tentler en la conclusin de su mayor obra- sino en su insercin dentro de un
sistema complejo.
121 Actualmente recopilados en traduccin italiana: J, Bossy, Dalla comunitil
all'individuo. Per una storia socia/e dei sacramenti nell'Europa moderna, ed. de A.
Prosperi, Turin, 1998. El ensayo a que me refiero es "The social history of
confession in the age of the Reforrnation'; aparecido en Transactions of the Royal
Historical Society.
122 H. C. Lea, A history of auricolar confession and indulgences in the latn Church,
Filadelfia, 1896.
123 J, Delumeau, La peur en Occident (xrv<-xvnf siecles), Pars, 1978 [trad. esp.:
El miedo en Occidente, siglos xrv-xvm, Madrid, Taurus, 1989); Le pch et la peur.
La culpabilisation en Occident (xm-xvm siecles), Parls, 1983; Rassurer et
:[
1,.,
1
,,
1,
i
1 ~ '
1 ,,
'1:'
196 1 UNA HISTORIA OE LA JUSTICIA
investigacin sino tambin una dolorosa reflexin interior respecto del des-
tino de Occidente y del cristianismo, como el propio autor confiesa en algu-
nas pginas magistrales, en su ltima leccin dictada en el College de France
en 1994.
124
El panorama trazado es el de una historia de las mentalidades
colectivas con la utilizacin de una cantidad inconmensurable de fuentes.
Desde nuestra perspectiva, interesan por sobre todo las reflexiones enun-
ciadas en la conclusin del libro, dedicado especficamente a la confesin:
la reflexin de la teologa moral entre el siglo XIII y el XVIII induce a poner
en duda paulatinamente la nocin de ley natural y a conceder un creciente
valor a la conciencia y a la libertad personal.'
2
5 Esta tesis constituye uno de
los puntos de partida de nuestra investigacin. Llegados a este punto, pienso
que el problema es, como numerosas veces sucede en los estudios histri-
cos, una reflexin acerca del tema de las "causas": es la teologa moral el
factor de cambio en ese panorama o, a su vez, es ella misma tambin fruto
del cambio del orden jurdico y poltico de conjunto?
Consideramos, antes, que aportbamos en este lugar los elementos esen-
ciales de esta produccin, ya sea por medio de un debido reenvo a obras
que se encontraban en la base de nuestra reflexin a propsito de estos
temas y que ni siquiera podemos intentar resumir en este pargrafo,
dada su gran riqueza, ya sea porque es indispensable dar cuenta del ngulo
de visin diferente que intentamos adoptar en la materia al observar dicho
fenmeno. Ese ngulo de visin diferente con que pensamos ahora carac-
terizar nuestra mirada, distancindonos de estos grandes y sus seguido-
res, es patente en el ttulo mismo de este pargrafo; pero tambin dedu-
cible del itinerario realizado hasta este momento: nuestro inters es
considerar el tribunal de la penitencia como una parte, durante muchos
siglos importante, de un sistema abarcativo de los fueros ante los cuales
el hombre era convocado para responder de sus propias acciones. Sin duda,
no tenemos la pretensin de profundizar el tema relativo a la confesin
punir, Pads, 1989; L'aveu et le pardon. Les difficults de la confession, xrn'-xvm'
siecles, Pars, 1990 [trad. esp.: La confesin y el perdn: las dificultades de la
confesin en los siglos xm a XVIII, Barcelona, Altaya, 1997].
124 J, Delumeau, Un regard en arriere, Pars, 1994- "Le pch et la peur es mi libro ms
voluminoso. Pero eso no se debe a lo que yo lea. Estuve a punto de detenerme
en plena marcha. Me asalt la inquietud ante la perspectiva de dar a la imprenta
documentos que trazaban una imagen ominosa de cierto cristianismo."
Idnticos conceptos son retomados en el ensayo "De la peur a la paix interieure",
en A. Melloni et al. (eds.), Cristianesimo nella storia. Saggi in o no re di G. Alberigo,
Bolonia, 996, pp. 563-576.
125 J, Delumeau, L'aveu et le pardon, pp.173-174.
EL CONFLICTO ENTRE LEY Y CONCIENCIA 1 197
-a ello obedece la remisin no formal pero sustancial a esa literatura
para quien desee comprender ese tramo histrico- pero ni siquiera es
posible, a nuestro entender, abstraer, para los siglos que aqu tomamos
en consideracin, el tema de la confesin, como juicio en el fuero interno,
del problema ms amplio de la administracin de justicia, as como en esa
poca no es posible todava diferenciar entre pecado y delito.
El gran tema del control social y del miedo sigue, desde luego, siendo
central; pero no puede ser abordado con la ptica tradicional de una refle-
xin nica o prevalentemente de historia eclesistica (no importa si en
sentido clerical o anticlerical, ni mucho menos -segn la moda actual-
de un perdonismo o "atesmo devoto"), sino que debe ser percibido den-
tro del marco ms general del juicio. El cristiano comn de esos tiempos
de pasaje entre la Edad Media y la modernidad se siente llamado al fuero
como juicio acerca de su obrar (y tambin de sus pensamientos), ya sea
que est en juego una anticipacin misericordiosa del juicio universal o
la condena a una pena temporal an concebida como instrumento para
evitar la pena eterna. Decimos que es la relacin con el poder el factor
dominante en el tema del fuero, pero no en sentido genrico sino como
real sede de juicio. El miedo debe ser historizado de esta forma: no es el
miedo atvico a la oscuridad, al mal, a la muerte, tampoco el que deriva
de una religin que inventa fantasmas y torturas. El miedo es la ansie-
dad de un hombre que en esos siglos es quitado del eje de la cadena de
los seres, ya no tiene una posicin fija y determinada en un orden fisico
y moral del cosmos, ya no est inserto en una jerarqua inmutable de lo
creado, sino que poco a poco llega a estar ms solo, apartado no slo como
individuo de la sociedad que lo rodea (y a la cual ya no es incorporado
de modo orgnico), sino tambin de las generaciones que lo anteceden y
le siguen en un mundo en constante transformacin que experimenta un
cambio antropolgico y cultural sin precedentes.
126
Pero tambin est presente el miedo y no se limita a eso -por mi parte,
preferira el trmino desolacin- ante el decaimiento de la creencia en
una justicia global como dominadora de la vida y la muerte, como una
fuerza intrnseca del urverso que expresa su mxima contradiccin (pero
tambin resuelve cualquier conflicto) en la representacin de un Dios
que es crucificado como un malhechor. El cielo se separa cada vez ms de
la tierra y el individuo queda solo frente al poder, ya sea eclesistico o secu-
126 W. J, Bouwsma, ~ e t y and the formation of early modern culture': en B. C.
Malament ( ed. ), Afrer the Reformation. Essays in honor ofl. H. Hexter, Filadelfia,
1980, pp. 215-246.
lar. Habida cuenta de la imposibilidad de una nueva sntesis universalista
a los impulsos que por parte del cristianismo radical y de las sectas
dan de manifiesto en las propuestas desmanteladoras de la construccin
de un orden terrenal de los perfectos, se responde con la tendencia al mono-
polio del poder, con el desarrollo y la ampliacin de la legislacin posi-
tiva, de la orden impartida. El punto de quiebre se traslada, entonces, de
la competencia entre las instituciones, eclesisticas y seculares -y por
ende entre los grandes reglamentos jurdicos derivados de aqullas- a un
incipiente dualismo entre ley positiva y conciencia, entre delito, como
infraccin de la ley humana, y pecado como transgresin de la ley divina:
el Estado tiende a criminalizar el pecado para hacer de esa criminaliza-
cin un instrumento de poder. Se escribi (segn creo, justamente) que
este proceso se desarrolla en el siglo xv y encuentra su consumacin en la
era confesional.
12
7 En esa poca de construccin del Estado moderno, el
problema se vuelve, pues, el control de las conductas pero por sobre todo
-ms all de esto, y para alcanzarlo- el control de las conciencias. Por con-
siguiente, en verdad pienso que es antihistrico, o por lo menos intil, plan-
tearse el problema de la confesin del pecado slo como instrumento de
terror y de tortura o como causa de ansiedad espiritual y, entonces; del esta-
llido de la protesta de la Reforma. No cabe duda de que en esa poca el terror
era un instrumento para intimidar y simultneamente consolar al cristiano
comn: mucho insisti la historiografa ms inspirada en las denuncias de
los reformistas acerca del carcter opresivo de la prctica de la confesin
en la tarda Edad Media por el temor y el sobresalto ligados a la denuncia
rigurosa y detallada de los pecados indispensable para recibir la ab-
solucin;'28 pero la historiografa ms reciente atenu en gran medida esas
tonalidades lgubres en el anlisis concreto del difundido y apacible cum-
127 B. Lenman y G. Parker, "The State, the community and the criminallaw in early
Modern Europe", en A. C. Gatrell, B. Lenman y G. Parker ( eds.), Crime and the
law. The social history of crime in Western Europe since 1500, Londres, 1980, pp. n-
49: "El pecado parece haber sido criminalizado por primera vez durante el siglo
xv; pero el aparato judicial de la Iglesia medieval no sola ser el adecuado para
ejercer gran control sobre el pecado entre los laicos (aunque se haba asignado
una Inquisicin Apostlca especial). El pecado slo fue resecularizado en varios
estados durante el siglo xvm. En este y en otros aspectos judiciales, Inglaterra era
precoz". Obviamente, pienso que tambin deben puntualizarse muchas cosas en
relacin con lo mencionado en el captulo anterior acerca de la justicia penal
en la Italia de las comunas; pero subsiste la sugerencia de esa marca de itinerario.
128 T. N. Tentler, Sin and confession on the Eve of the Reformation, p. 53; S. Ozment,
The Reformation in the cities: The appeal of Protestantism to Sixteenth-Century
Germany and Switzerland, New Haven, 1975, pp. 19-22.
p_l,iroiento del precepto de la confesin como preparacin de la comunin
en amplias regiones de Europa.'
29
Sin pronunciarme, me limitar
remitir a esas investigaciones y a otras en pleno desarrollo acerca de la
prctica de la confesin y a agregar que es necesario tener en cuenta la
metamorfosis jurdica y poltica que seproduce en estos albores de la moder-
nidad: la prctica de la confesin provoca un sobresalto cada vez mayor,
porque no est en condiciones de resolver el problema del dualismo entre
el derecho positivo, eclesistico y civil, y la conciencia; frente a la presin
del poder para transformar todo pecado en delito y todo delito en pecado,
la prctica tradicional del sacramento se torna impotente. El problema es
que paulatiname)lte la herramienta de la confesin se demuestra ms inca-
paz de conciliar esas dos obediencias distintas, a la conciencia y a la ley, en
proporci9n con el crecimiento del derecho positivo de la Iglesia y del Estado.
Se buscan, entonces, distintas soluciones: por una parte, la reivindicacin
del rol autnomo de la conciencia, por otra, la construccin de un uni-
verso de normas que se sustrae al derecho positivo pero est supeditado
al magisterio de la Iglesia. Se contrapondrn speramente diversas solu-
ciones en las luchas religiosas, con muchas variantes que a veces pasan de
modo transversal aun por las diferentes confesiones; en cualquiera de los
casos, el fuero penitencial interno pasa gradualmente de ser parte de un
reglamento jurdico de conjunto a una dimensin metajurdica.
129 L. G. Duggan, "Fear and confession on the Eve of the Reformation'; en Archiv
fr Reformationsgeschichte, 75, 1984, pp. 153-175; W. D. Myers, "Poor, sinningfolk':
Cotlfession and conscience in Counter-Reformation Germany, Ithaca/Londres,
1996, pp. 1-60.
V
La solucin evanglico-reformada
1. CONFESIONALIZACIN Y NACIMIENTO DE LAS IGLESIAS
TERRITORIALES
En estas ltimas dcadas, la visin histrica de la Reforma y de la reforma
catlica o Contrarreforma sufri una profunda transformacin. Desde
las interpretaciones, opuestas y paralelas, de los movimientos de reforma
como reaccin a los abusos y a la corrupcin, a la decadencia moral de la
Iglesia medieval y como consecuencia de la incertidumbre teolgica, de
la ignoranda y de la confusin dogmtica ("theologsche Unklarheit"),
interpretaciones todava ligadas a las adhesiones confesionales iniciales,
aunque cada vez ms cercanas en la comprensin reciproca, se lleg -para
este momento, ya de modo bastante unitario, aunque por supuesto con
muchos nfasis distintos- a insertar esos procesos en un contexto ms
amplio, tanto desde el punto de vista temporal como desde el de las ideas,
como una etapa hacia la modernizacin que llev al nacimiento de las
nuevas confesiones religiosas (incluida la catlico-tridentina) y a la for-
macin de las iglesias territoriales ligadas a los nuevos estados absolutos.
1
1 Algunas referencias (donde se puede eneontrar tambin la inconmensurable
biografa adicional): de W. Reinhard, "Konfession und Konfessionalisierung
in Europa", en Bekenntnis und Geschichte. Die Confessio Augusta na im
historischen Zusammenhang, Munich, 1981, pp.165-189; "Confessionalizzazione
forzata? Prolegomeni ad una storia dell'eta confessionale': enAnnali dell'Istituto
Storico Italo-Germanico in Trento, 8, 1992, pp. 13-37; "Reformation, Counter-
Reformation and the early modern State. A reassessment': en The Catholic
Historical Review, 75, 1989, pp. 383-404; "Disciplinamento sociale,
confessionalizzazione, modernizzazione. Un discorso storiografico': en P. Pro di
( ed. ), Disciplina dell' anima, disciplina del corpo e disciplina della societil tra
medioevo ed etil moderna, Bolonia, 1994, pp. 101-124; de H. Schilling,
Konfessionskonflit und Staastsbildung, Gtersloh, 1981; "Chiese confessionali
1
1!.
![
''1)
: ,
\
,i
1
!j
i
1
l',i
11':
Ciertamente no puede ni debe consentirse la reduccin de la confesio-
nalizacin a un proceso de "disciplinamiento social"; y esta misma desig-
nacin puede prestarse a excesiva simplificacin, tal que reduzca ese fen-
meno a mero instrumento del poder poltico para instaurar la disciplina
y el orden ("Zucht und Ordnung"); pero pienso que no cabe discutir la
importancia central de la formacin de las iglesias territoriales en rela-
cin con el nacimiento del Estado moderno, en el proceso de moderni-
zacin, al menos en su primera etapa.
2
Tras el fracaso del postrer intento universalista de solucin de las ten-
siones propuesto por el conciliarismo, con las grandes asambleas repre-
sentativas de todas las regiones y estratos cristianos de Constanza y Basi-
lea, y con el nacimiento de la nueva era de la alianza entre el papado y los
prncipes, la era de los concordatos y las nunciaturas, desde mediados del
siglo xv, parece estar marcando el camino. Los estados, las nuevas monar-
quas, se encaminan a controlar -paradjicamente, con el ejemplo del pon-
tfice que es a la vez jefe poltico y lder espiritual de sus estados-las igle-
sias de sus territorios: o en lucha y tensin con Roma (dado que el
galicanismo se extiende tanto ms all de los lmites de Francia en las dis-
tintas regiones de la cristiandad, impulsando hacia la autonoma de las
iglesias nacionales y hacia la alianza de los obispados con el poder poltico)
o en concierto con el papa mismo cuando ello es posible con los acuerdos
concordatarios y la prctica cotidiana de administracin conjunta del poder
por intermedio de los nuevos representantes diplomticos del papa, los
nuncios, quienes son enviados para que lo representen de modp estable,
no ante las iglesias locales sino ante los soberanos de los estados. Eso no
significa que, al recordar este panorama general, se quieran difuminar las
diferencias de los futuros itinerarios de las iglesias en un vago irenismo o,
e disciplinamento sociale. Un hilando della ricerca en Disciplina
del/' anima, disciplina del carpo e disCiplina della societi'l tra medioevo ed eti'l
moderna, pp. 125-160; H. Schilling (ed.), Kirchenzucht und Sozialdisziplinierung
im frhneuzeitliche Europa, Berln, 1994
2 Desentraa el estado de la cuestin M. Stolleis, '"Confessionalisierung' oder
'Sakularisierung' bei der Frhmodernen en Ius Commtme, 20, 1993, pp.
1-23, actualmente disponible en trad. it. en la compilacin de ensayos de ese
mismo autor Stato e ragion di stato nella prima eti'l moderna, Bolonia, 1998,
pp. 271-296. Stolleis es de la opinin de que hubo instrumentalizacin en cierto
modo slo temporaria y subsidiaria de la confesionalizacin en un proceso
de construccin del Estado moderno que, sin embargo, se dirige en modo lineal
hacia la secularizacin. Aunque comparta ese punto de partida, considero que
estamos frente a un proceso mucho ms complejo de smosis entre la esfera
religiosa y la poltico-jurdica.
LA SOLUCIN EVANGliCO-REFORMADA 1 203
peor aun, en un ecumenismo reciclado; es ms: me parece que con esta
nueva visin las diferencias y las oposiciones encuentran mayor relieve y
las guerras de religin mismas un mayor sentido para s. No son incom-
prensibles luchas en torno a dogmas abstractos como el de la transustan-
ciacin en la eucarista o -como alternativa- pretextos de los soberanos
para sus rivalidades o de los pueblos para sus revueltas, como todava se
las presenta en los manuales; sino el instrumento por cuyo intermedio se
plasma en Europa una nueva dislocacin del poder y una nueva concep-
cin de la poltica. El sistema plural de los reglamentos que haba caracte-
rizado a los siglos de plena Edad Media decae y se dislocan en forma dife-
rente los puntos de friccin, las fallas tectnicas de esa revolucin continua
que caracteriz a la historia de Occidente y lo llev a la modernidad. Al
igual que en el perodo anterior, asistimos todava a terremotos constan-
tes, pero que cambian en su ubicacin y caractersticas: hay una suerte de
distorsin del sistema polticocconstitucional occidental tras la cual la com-
petencia y la lucha entre los distintos reglamentos tiende a fraccionarse y
a dislocarse en el plano regional, abriendo el camino a nuevas definicio-
nes geopolticas. No slo el surgimiento de los estados modernos, como
protagonistas indiscutidos del nuevo poder, sino tambin el surgimiento
de las iglesias territoriales configura este nuevo panorama: de ello es expre-
sin el fenmeno de la confesionalizacin, es decir, el nacimiento del "fiel"
moderno del hombre cristiano medieval; nace, pues, una persona
ligada a su propia Iglesia no slo por el bautismo y por la participacin
en el culto y en los sacramentos, sino tambin por una professio fidei, por
una profesin de fe que ya no es slo una participacin en el credo de la
tradicin cristiana sino adhesin y fidelidad jurada a la institucin ecle-
sistica a que se pertenece. Otros sondearon ya esos nuevos panoramas
en el mbito evanglico, calvinista y catlico; yo mismo intent ya indagar
en una investigacin previa este fenmeno y, por tanto, debo limitarme en
esta oportunidad a dichas alusiones.3 Slo repito que en ese proceso de con-
fesionalizacin la nueva Iglesia nacida de la protesta luterana, la Iglesia
que toma el nombre de "evanglica", antecede en el tiempo a la Iglesia que
permaneci ligada al papado (de ello deriva tambin el orden de sucesin
de este captulo y el siguiente): en Wittenberg, no en Roma, nacen los pri-
meros catecismos modernos y las primeras confesiones de fe como cuerpo
3 P. Prodi, fl sacramento del potere. JI giuramento poltico nella storia costituzionale
deli'Occidente, Bolonia, 1992, cap. vr, "La !atta per il monopolio: dalla Chiesa alle
confessioni pp. 283-338; P. Prodi (ed.), Glaubensbekenntnisse, Treueformel
und Sozialdisziplinierung zwischen Mittelalter und Neuzeit, Munich, 1993.
escrito de doctrinas que es necesario compartir. El Concilio de Trento
iniciar ese trayecto recin dcadas ms tarde, debiendo superar muchas
dificultades internas (por su mayor anclaje en las tradiciones medievales)
y obstculos igualmente fuertes en la relacin con los poderes polticos.
Esa escansin temporal es perfectamente comprensible porque as se desa-
rrollan histricamente los fenmenos: el momento revolucionario (o "en
estado naciente': como diran algunos socilogos) avanza mucho ms veloz-
mente que aqullos, que, en cambio, deben sostener en lo nuevo, en el
futuro, el peso de la institucin, de la tradicin, y deben concordar requi-
sitos e intereses muy divergentes. Desde este punto de vista, incluso toda
la vieja discusin acerca de la existencia de una "prerreforma catlica': pre-
via a la Reforma, nos parece superada: existi, por cierto, una prerreforma,
si por esto entendemos el constante intento de cristianos y grupos de cris-
tianos por reivindicar la autonoma de la Iglesia frente al poder poltico,
por combatir los abusos y las luchas por la "reforma" de la Iglesia misma,
para lo cual toman el modelo de la Iglesia primitiva; pero su mencin por
una u otra parte como reivindicacin de prioridad no parece tener sentido
alguno. "Ecclesia semper reformanda': la Iglesia siempre habr de ser refor-
mada, mientras est en la historia, mientras quienes la rijan sean los hom-
bres, tal como nos dej en claro el gran panorama historiogrfico trazado
por el historiador del Concilio de Trento Hubert Jedin,4
En este inmenso cuadro nos situamos en un punto de vista particular,
que no desea sustituir o marginalizar los elementos que emergieron de una
historiografa tan rica sino, si es posible, sumar una perspectiva nueva; esto
es, nuestra intencin es intentar captar qu signific esa
segn la imagen que de ella se forma el fuero, en relacin con las tensio-
nes y las fracturas que en el captulo anterior habamos visto crecer. En
efecto, consideramos que, en conjunto, las reformas fueron respuestas a las
crisis propias del paso de un sistema de reglamentos jurdicos rivales a un
sistema de dualismo entre el reglamento positivo emergente y la concien-
cia cristiana. El denominador comn de esas respuestas, ya sea de las evan-
glico-reformadas o de las catlicas, es la voluntad, no slo de preservar a
la Iglesia como institucin, sino tambin de desarrollar su caracterstica de
tribunal y fuero de las conciencias: las soluciones sern muy distintas entre
s en un entramado, de tipo variado, con el emergente poder poltico de
los nuevos estados modernos y con el derecho positivo. Antes de pasar a
4 Para todos estos problemas, todava es fundamental el cuadro trazado por
H. Jedin, Storia del concilio di Trento, 4 vols., Brescia, 1973-1981; vol. 1: La lotta per
il concilio.
LA SOLUCIN EVANGLICO-REFORMADA 1 205
ellas, es indispensable, de todos modos, mencionar la presencia de aque-
llos que, desde dentro de la cristiandad, impugnaron y rechazaron este ruta
de trnsito hacia lo moderno.
2. EL CRISTIANISMO RADICAL
Con esta expresin no se pretende definir un movimiento, sino simple-
mente sealar el conjunto de todos cuantos rechazaron ms o menos abier-
tamente el proceso de confesionalizacin y de formacin de las iglesias
territoriales, tornndose entonces en cierto modo en destructores respecto
del sistema emergente y, por ello, combatidos por todos los representan-
tes de las iglesias oficiales como el peor enemigo: ellas, las iglesias, estn
en competicin y luchan entre s con cualquier arma a su disposicin; pero
el verdadero adversario en comn est representado por los cristianos radi-
cales que se niegan a someterse al control eclesistico-poltico sobre el fuero
de la conciencia. En la historiografa tradicional se los llam "herticos" y
se hizo hincapi en su importancia, ya sea como portadores de un pensa-
miento critico y racional -en especial, en la irradiacin desde Italia hacia
los distintos pases europeos-, frtil para la historia de la razn y de la tole-
rancia en los siglos de la Edad Moderna, o como anticipadores del Ilumi-
nismo,5 Creo que esa perspectiva todava es vlida si se toma en conside-
racin la carga modernizadora arraigada en la impugnacin racional del
poder religioso y politico; pero si nos situamos en el punto de observa-
cin particular de la creacin de las iglesias territoriales como puntal de
la primera etapa de construccin del Estado moderno, el tratamiento debe
ser ms articulado. Si por hertico entendemos simplemente aquel que
rechaza a las iglesias oficiales, hace falta introducir, echando a andar desde
lo aclarado en el pargrafo anterior acerca del proceso de confesionaliza-
cin, una explicacin: ya sea para no confundir a estos nuevos "herti-
cos" con los herticos como fenmeno de perodo extenso de la cristian-
dad medieval, o bien para no confundir (los inquisidores lo hacan; pero
era su oficio: los historiadores pueden y deben estar algo atentos) a los
adherentes alas nuevas iglesias evanglicas o reformadas con aquellos que,
en cambio, rechazaban el concepto mismo de Iglesia. Por supuesto, eso
5 Desde luego, el pensamiento se dirige a la obra clsica de D. Cantimori, Eretici
italiani del Cinquecento, Turn, 1997 (2 ed. pstuma, de A. Prosperi) y a un
maestro cuyo estimulo fue fundamental en afios desafortunadamente lejanos.
1 1
'!
i!
1' 206 1 UNA HISTORIA DE LA JUSTICIA
no quiere decir que las grandes tesis luteranas y reformadas no hayan
sido vistas en su proclamacin y difusin corno "herticas" (es compren-
sible cmo las estructuras de la Iglesia romana no lograban siquiera con-
cebir la posibilidad de una iglesia alternativa) sino que slo hay voluntad
de afirmar dos cosas. La primera es que las diferencias doctrinales resul-
tan exasperadas e instrurnentalizadas -con el uso de la ideologa en la
dimensin teolgica e histrica- para mantener compacto el propio campo
frente a los ataques del adversario: varias opiniones, que en las diferentes
tradiciones espirituales (agustiniana, tomista u otras) podran haber con-
vivido tranquilamente (como las tesis evanglicas o catlicas acerca de la
justificacin y la salvacin, o acerca del pecado original), son vistas corno
peligrosas y condenadas en el momento en que son afirmadas por el adver-
sario; por ese mismo motivo, despus del estallido de la Reforma ya no se
admiten las criticas en relacin con las costumbres y con la prctica ecle-
sistica que, hasta pocos aos antes, eran normales en el cuerpo de la cris-
tiandad, corno demuestra el ejemplo de la proscripcin de las crticas y
las stiras de Erasrno de Rotterdarn.
6
La segunda es que las iglesias evan-
glicas y reformadas mismas desarrollan, no bien comienzan a estructu-
rarse como iglesias territoriales, aun antes que la Iglesia romana -tanto
ms lenta para transformarse- una ortodoxia que se manifiesta, corno ya
se afirm, en las profesiones de fe y en los catecismos y, por ende, tam-
bin en la represin de cualquier manifestacin radical.
Quienes siguen siendo herticos o, corno prefiero llamarlos, cristianos
radicales, aunque se opongan a tal o tal otro punto dogmtico en modo
distinto y multiforme, tienen en comn la caracterstica de oponerse a las
nuevas iglesias territoriales. Por cierto, tienen sus precursores, si as quiere
llamrselos, con un trmino igualmente equvoco, en los movimientos de
la Edad Media tarda -especialmente el wicliffisrno y el husitisrno-; pero
son por completo distintos ya que esos movimientos anteriores todava
estaban inmersos en el universalismo medieval y en lucha con sus estruc-
turas de dominio: en ellos, segua prevaleciendo el impulso a destruir los
antiguos reglamentos universales y, por consiguiente, se encontraban toda-
va en cierto modo antes del dilema que caracteriza la apertura hacia lo
moderno, en el que se sita el rechazo de los nuevos cristianos radicales.
Mi intencin seria declarar, acaso en una modalidad de pensamiento que
va a contrapelo de la habitual, que en muchos aspectos los nuevos herti-
cos o cristianos radicales se presentan corno conservadores y no corno des-
tructores frente a la mutacin gentica que involucra a las iglesias oficia-
6 S. Seidel Menchi, Erasmo in Italia, 1520-1580, Turfn, 1987.
les en el proceso de confesionalizacin. Desde luego, la base inicial de estos
movimientos siempre es el Evangelio, invocado corno instrumento de libe-
racin contra la ley, y tambin podramos denominar evangelisrno a este
movimiento si no se hubiera usado ya esta palabra para designar una for-
ma particular de disenso religioso y a la Iglesia luterana misma. La evi-
dencia -en contrario ms ostensible de ello aparecer a fines del siglo xvn
y especialmente en el xvm, cuando -ya consolidado- el Estado moderno
no necesitar ms de las iglesias, o al menos stas ya no sern tan ~ i s p n
sables corno para condicionarlo en los mecanismos de poder: entonces, el
cristianismo radical podr reponerse y contribuir de modo decisivo al afian-
zamiento de los ideales de libertad y tolerancia.
Por ende, no est especialmente en nuestras intenciones tratar aqu del
cristianismo radical sino slo decir que debernos tenerlo presente cuando
nos referirnos a las soluciones en cierto modo vencedoras, a las solucio-
nes que llevaron a los acuerdos de paz de Westfalia (1648 ), a la consolida-
cin del principio de "cuius regio eius et religio" y, as, a la nueva solucin
del problema del fuero, de la relacin entre conciencia y ley. Y tambin
debernos procurar diferenciar, sobre la base de la afirmado ms arriba,
tipologas de ese rechazo que suelen no tener cosa alguna en comn entre
s, a no ser el hecho mismo de rechazar y ser rechazadas. Intentarnos esque-
matizar -sin perder de vista que slo tratarnos, para simplificar, de "tipos
ideales"-: en la prctica, tenemos las ms variadas y extraas mixturas no
slo entre los movimientos mismos sino entre los movimientos y las igle-
sias, en el sentido de que esta oposicin al principio y a la praxis de la
confesionalizacin es, por naturaleza y en la mayor parte de los casos, un
fenmeno sumergido que tiende a encontrar no slo un modo de sobrevi-
vir sino tambin de convivir con la configuracin de poder existente a esca-
la territorial. Se habl, al respecto, de "nicodernisrno", en referencia a la
figura de Nicoderno, quien iba al encuentro de Cristo por la noche para no
ser descubierto pblicamente; uno tambin puede estar de acuerdo con
esto, pero slo a condicin de que se quite a esa palabra una connotacin
puramente negativa, de camuflaje y disimulo.? En la gran mayora de los
casos concretos, especialmente despus de superada la etapa ms aguda de
combate, se busca la posibilidad de copresencia real de la idealidad evan-
glica de individuos o grupos con la participacin en una vida social ecle-
sial; y todas las iglesias oficiales dejan, por lo general, amplios espacios para
7 C. Ginzburg, JI nicodemismo. Simulazione e dissimulazione nell'Europa del
Cinquecento, Thrn, 1970. Cf. P. Zagorin, Ways oflying. Dissimulation, persecution,
and conformity in early modern E urape, Cambridge, MA/Londres, 1990, pp.12-14.
esa convivencia en sentido positivo, excepto la intervencin de control y
represin cuando se detecta un riesgo real para la disciplina.
En cualquiera de los casos, creo que puede afirmarse, de modo esque-
mtico, que en el cristianismo radical tenemos corrientes que miran atrs
e invocan el principio de la secta, la eterna alternativa a la Iglesia ya desde
la poca de los orgenes cristianos: se considera posible instaurar aqu en la
tierra la sociedad de los perfectos, de los santos, en que exista la ms per-
fecta coincidencia de la justicia divina con la terrena y, por tanto, tan slo
un fuero.
8
Acertadamente, la historiografa resalt la importancia de estos
grupos para que en Occidente se desarrollasen los principios de libertad y
democracia. Sin embargo, no cabe olvidar que a menudo este sesgo secta-
rio va a la par de aspectos represivos internos de inaudita violencia, con el
aspecto represivo de la utopa ya enfatizado en el captulo anterior, que obe-
dece a su voluntad de construir una ciudad ideal, una ciudad de Dios en la
Tierra: la idea de construir una sociedad de perfectos tiene como primera
consecuencia la represin a cualquier costo de cualquier desvo; por supuesto,
afuera, justamente por su anttesis con las nuevas iglesjas territoriales, las
sectas y -en trminos ms generales- todos los grupos a los cuales se define
como fanticos (Schwiirmer), cuyo prototipo puede verse en el anabap-
tismo de las dcadas segunda y tercera del siglo XVI, son una poderosa herra-
mienta de afirmacin de la libertad religiosa y de la tolerancia dentro de la
sociedad confesional. En los artculos de la asamblea de Schleitheim de 1527
se afirma la necesidad de una total ajenidad del cristiano ante el Estado,
ante el rgimen de fuerza y de violencia imperante en el mundo, y se pro-
clama la incompatibilidad de la funcin de magistrado con la vocacin cris-
tiana. Para dar una idea de la peligrosidad que representan para el poder
constituido puede citarse, entre los miles de testimonios, la carta en que el
luterano Conrad Heresbach relata a Erasmo el asedio a Mnster y la matanza
de los anabaptistas: stos no son slo herticos sino sediciosos y blasfemos,
8 W. H. Williams, The radical Reformation, Filadelfia, 1962 (19923); M. Walzer, The
Revolution of the saints. A study of the origins of radical politics, Cambridge, MA,
1965 (reed.1982) [trad. esp.: La revolucin de los santos. Estudio sobre los origenes
de la poltica radical, Buenos Aires, Katz editores, 2008]. En cuanto al rechazo, poi
parte de las sectas, del juramento y de la incompatibilidad de la profesin cristiana
con la magistratura, cf. tambin P. Prodi, JI sacramento del potere, pp. 339-386. En
esos y en estos tiempos, con respecto a la diferenciacin entre iglesias y sectas, sigo
fundamentalmente las observaciones clsicas de E. Troeltsch (Le dottrine sociali
delle chiese e dei gruppi cristiani, 2 vals., Florencia, 1941 y 1960 ), para quien la
caracterstica de la secta consiste, por sobre todo, en querer anticipar el reino de
Dios en la tierra.
destructores del orden eclesistico y del civil simultneamente; por tanto
es justo que sean castigados con la muerte,9
Un segundo tipo de cristianismo radical es aquel que frente al conflicto
abierto entre la ley y la conciencia positiva se encierra dentro de su pro-
pia alma individual, sin proponer una solucin de secta, sin obrar en
pro de la construccin de una sociedad celestial en la Tierra, sino refu-
gindose en un discurso puramente interior de perfeccin y despreciando
los aspectos institucionales: son los iluminados, los espirituales, los ms-
ticos que sobreviven en todas las iglesias, enlos mrgenes; en todo
momento son vistos con recelo y a menudo perseguidos pero cuando
aceptan las instituciones y son aceptados por ellas, surgen entre las estruc-
turas rectoras de la renovacin de las iglesias. Ejemplo tpico puede ser
la persona misma de Ignacio de Loyola: sometido a inquisicin y encar-
celado en 1527, antes de fundar la Compaa de Jess, sospechado de ideas
msticas e iluminadas, tras un largo itinerario espiritual yla aceptacin
de los lmites institucionales obtendr para su Compaa el reconoci-
miento por parte del pontfice Pablo III, en 1540. Los ejemplos son innu-
merables, no slo en las viejas y nuevas rdenes de la Iglesia catlica, sino
tambin en el seno de las nuevas iglesias evanglicas y reformadas. Su pre-
sencia es especialmente visible en ambos campos contrarios cuando decaen
las esperanzas de una reforma global de la sociedad y de la Iglesia
1
a par-
tir de la segunda mitad del siglo xvr. La condicin para que los acepte o
tolere el mundo eclesistico, catlico o reformado, es siempre que no pon-
ganen entredicho el fundamento de la institucin misma, esto es, el nuevo
tipo de obediencia confesional y la jurisdiccin de las iglesias sobre el
fuero de la conciencia. Creo que debe tenerse presente la aguda observa-
cin de Pierre Legendre, quien al comparar la organizacin confesional
catlica (que ignora las sectas) con la de las confesiones reformadas (donde
pululan las sectas) afirma que en el catolicismo de los tiempos modernos
a menudo las sectas fueron absorbidas prontamente en el fenmeno de
los conventos y las nuevas rdenes religiosas portadoras de un peculiar
y celoso modelo propio de perfeccin, que produce identidades colecti-
vas diferenciadas de la eclesial-genrica.
10
9 Erasmus, Epistolae, ed. de P. S. Allen, xr, Oxford, 1947, p. 163 (desde Dsseldorf,
1534-1536): "Caeterum in nostri temporis anabaptistas, non uno modo haereticos
sed seditiosos ac blasphemos, veterum imperatorum constitutionibus, tum recenti
Caesaris edicto, poenam constitutam principes ac magistratus recte exequuntur.
Siquidem blasphemiam etiam magistratus e Dei mandato punire debet".
10 P. Legendre, e ~ o n s VII. Le dsir politique de Dieu. tude sur les montages de l'tat et
du droit, Patls, 1988, p. 348.
',i
El tercero y ltimo tipo de cristianismo radical es el que echa races en
la cultura del humanismo cristiano y cimenta sobre la razn, la filologa
y la historia su propia crtica al poder, en un intento por traducir el dua-
lismo tradicional de los reglamentos en un nuevo dualismo entre el con-
junto de las verdades eternas reveladas por las Escrituras y una historiza-
cin de las instituciones, tanto eclesisticas como polticas. Muy a menudo
esta corriente es mixta, con elementos de la corriente previa de los espiritua-
les, pero tiene una consistencia autnoma que puede personificarse y tor-
narse visible en la figura del fundador de la rama, Erasmo de Rotterdam.
Entre las iglesias confesionales emergentes, catlica y evanglico-refor-
mada, esta corriente no tiene sitio alguno, es tolerada menos que la ante-
rior porque todos la consideran peligrosa, en cuanto el elemento racional
prevalece por sobre el espiritual. As escribe Erasmo en 1523, con una cuota
de esa vanidad tpica de los intelectuales: yo no puedo vivir en lugar alguno,
aunque soy deseado y solicitado por todos; los principes de Alemania me
trataran como a un Dios si aceptara atacar al papado, mientras que Roma
protege a los sicofantes que me acusan de hereja."
El problema personal de Erasmo nos interesa de cerca, porque entre
las mayores culpas de que se lo acusa en Roma durante esos aos est
precisamente la de destruir el fuero de la Iglesia en el sacramento de la peni-
tencia. l recalca en su defensa que no niega la institucin divina del sacra-
mento de la penitencia, pero critica su plasmacin concreta en la disciplina
eclesistica, en la obligacin de la confesin anual, como en la de detallar
al sacerdote todos los pecados y las circunstancias concomitantes: esas
modalidades del sacramento de la penitencia son slo fruto de una evo-
lucin histrica transitoria, destinada a cambiar con el paso del tiempo.
Sostiene tambin que, histricamente, tambin por obra de Graciano, se
confundi la penitencia pblica con la privada y que, a continuacin, los
obispos, para afianzar su autoridad, hicieron pesar sobre la conciencia del
cristiano una serie de prescripciones de derecho positivo, "despreciables
constituciones humanas", que terminaron por dejar en las sombras los pre-
ceptos evanglicos incluso en el examen de conciencia del pecador.
12
En
n Erasmus, Epstolae, ya citadas, v, Oxford, 1924, desde Basilea, 16 de septiembre
de 1523 (a Theodorico Hezius?): "Non habeo quid fugiam. A Gallia -nam rex ipse
me vocat magnis promissis- excludit bellum. In Anglia non libet vivere, hic non
licet; periculum ne fiam martyr, antequam promerear lauream martyrii [ ... ] In
Germana deus essem, si vellem impugnare potestatem pontificis, quam plan e
decreverunt subvertere plerique. Ego semper illam tueor dictis ac scriptis':
12 Erasmus, Opera omnia, ed. de J. Clericus, Leiden, 1669-1703 (reed.: Hildesheim,
1961), t. rx, en la 'i\pologia ad blasphemias Jacobi Stunicae" (respuesta a su
lA SOlUCIN EVANGl_ICO-REFORMAOA 1 211
realidad, el aporte que Erasmo hace a la reflexin acerca del sacramento
de la penitencia en el breve tratado a ella dedicado en 1524, Exomologesis,
no parece especialmente revolucionario, a no ser por la invocacin, ya desde
el ttulo mismo, de la praxis de la Iglesia primitiva y por la alusin acerca
de la necesaria conversin del corazn: Erasmo declara al inicio que no
desea confrontar con la doctrina del sacramento, sino slo explicar su
utilidad y sus condiciones indispensables.'3 En trminos generales, su aporte
ms importante acerca del problema del derecho (aunque la suya no sea
una formacin jurdica) consiste precisamente en historizar y relativizar
las normas cannicas: aunque se mantiene muy alejado, aun en sus obras
tericamente ms comprometidas con la philosophia Christi como es Enchi-
ridion militis christiani, de poner el pecho frente al problema del derecho
en la Iglesia, implcitamente es el ms grande opositor alnuevo sistema
de positivizacin del derecho, tanto estatal cuanto eclesistico, enlazndose
explcitamente aJean Gerson.'
4
Pienso que afirmaciones erasmianas del
tipo que ya mencionamos a propsito del sacramento de la penitencia o
tantas otras similares no habran suscitado escndalo alguno, o por lo menos
acusador), col. 369: "De sacrarnentis Ecclesiae reverenter ubique et loquor et sentio;
tantum alicubi duo bus ver bis dico, mihi videri hanc confessionem, qua nunc
confitemur singula crimina, et criminumdrcumstantias, natam ex occultis
consultationibus, quibus quidam aperiebant arcana episcopis [ ... ] Vide quantum
abest, ut damnem horum sanctas ac pias contitutiones; tantum admoneo, ne his
supra modum oneremur, praesertim humanis, hoc est, quae tantum ea
praescribunt, quae non proprie conducunt ad evangelicarn pietatem. Quod genus
sunt constitutiones episcoporum de die bus festis, de usu piscium, aut leguminum,
de servandis sibi casibus, de iure casuum quotannis nova pecunia comparando, de
praecibus horariis augendis, deque huius generis aliis innumerabilibus. Admoneo ut
prima sit auctoritas praeceptis Christi, ne plus tribuarnus humanis
constitutiunculis, quarn praeceptis Dei, o blasphemiam inauditarn': Acerca de ese
mismo tema en su "Responsio adA!bertum Pium': ibid., col.n89 (siempre para
defenderse de la acusacin de haber atacado e! sacramento de la confesin): "Olirn
fuisse publicarn nemo negat. De secreta quando et per quos fuerit instituta arnbigo.
Curn autem dico secreta, loquor de hac, quae nunc est in usu cum suis
circumstantiis. Nec damno theologos omnes, sed iudico quosdarn in disputando
commiscere publicarn cum privata. Quod fecit Gratianus in rhapsodia Decretorum':
13 Ibid., t. v, cols. 145-170 (Exomologesis sive methodus confitendi; vase A. Duval, Des
sacraments au concile de Trente, Parfs, 1985, pp.156-158). Con todo, Erasmo no deja
de atacar tambin en este tratado las bulas papales de indulgencia ( col.167): "Si
caritas absit, quid prodest Bulla? Si adsit sufficiens, supervacaneum est diploma: si
aliqua ex parte diminuta, negant a Pontfice condonad possit, quod solius Dei est.
De indulgentiis niliil dicunt Sacrae littere".
14 Para un marco general, vase G. Kisch, Erasmus und die ]ursprudenz sener Zet.
Studien zum hurnanistischen Rechtsdenken, Basilea, 1960.
ill
"': 1
1
'l
se las habra considerado slo una reanudacin de las tesis propuestas
casi un siglo antes por Lorenzo Valla, si no hubieran tenido lugar en pleno
desarrollo de la disputa entre las iglesias -viejas y nuevas- y el Estado por
el dominio del tribunal de la conciencia: en ese contexto, se volvan des-
tructivas y radicales; y por mucho tiempo Erasmo no tendr, ni vivo ni
muerto, un lugar donde posar su cabeza y un papel en que difundir sus
ideas sin ser en cierto modo instrumentalizado.
3 DOS REINOS Y TRES FUEROS: LA IGLESIA EVANGLICA
ENTRE MOVIMIENTO E INSTITUCIN
Uno de los ms importantes pasos adelante que la historiografa acerca
de la Reforma luterana dio en estas ltimas dcadas es, por cierto, haber
superado el planteo sistemtico, prevalente en la historiografa confesio-
nal previa, que era proclive a representar la fundacin como conjunto cohe-
rente y a los padres fundadores como portadores de una propuesta espi-
ritual y social orgnica, y haber prestado un cuidado mucho ms atento a
la realidad multiforme, fraccionada en el tiempo y en el espacio, de este
fenmeno en la etapa del Estado naciente, a las races medievales de la
dimensin teolgica, a los lazos sociales. Incluso en la dimensin jur-
dica, eso llev a cambios relevantes de perspectiva respecto de una refle-
xin como la incluida en la investigacin clsica de Johannes Heckel, alre-
dedor de la Segunda Guerra Mundial, tendiente a la representacin orgnica
del pensamiento de Lutero como lex chartatis,'5 es decir, tendiente a cape
taren aqulla fusin del derecho natural/divino y del derecho positivo
en el verdadero derecho divino positivo que es el del Evangelio, de la cari-
dad fraterna. Ya no hay un utrumque ius -en esta interpretacin clsica del
pensamiento luterano acerca de la ley-, porque mengua la divisin entre
el derecho eclesistico y el derecho civil en una sociedad cristiana en la que
todos los fieles son simultneamente sacerdotes: ste es el reino de Dios,
la comunidad espiritual que m unida de la palabra de Dios se opone al reino
de este mundo, al reino del demonio y delpecado. Las nuevas perspecti-
vas historiogrficas no disminuyeron, ciertamente, la fuerza revoluciona-
ria de esta cncepcin, pero indagaron las distintas etapas del pensamiento
jurdico de Lutero y de los padres fundadores de la protesta en relacin con
15 J. Heckel, Lex charitatis. Bine juristische Untersuchung ber das Recht in der
Theologie Martn Luthers (2 ed. pstuma), Colonia/Viena, 1972.
el proceso de institucionalizacin de la nueva Iglesia, diferenciando tiem-
pos y personas, y permitiendo una historizacin mayor.
Dada por descontada la formulacin de los principios de la nueva ecle-
si.ologa (sacerdocio universal de los fieles, centralidad de las Escrituras, jus-
tificacin por la fe) en reaccin a la Iglesia papista, hay que resaltar un
aspecto que parece obvio pero no lo es: a diferencia de los herticos, Lutero
desea preservar la Iglesia como cuerpo social organizado jerrquicamente
y no coincidente con la sociedad poltica; ni con la sociedad real ni con la
utpica. La disciplina eclesistica, el "poder de las llaves", se define como
una nota distintiva de la verdadera Iglesia despus de la Palabra y los sacra-
mentos del bautismo y de la eucarista, y se concreta como vida social tanto
en privado (con la confesin y la absolucin) como en pblico (con la pros-
cripcin o excomunin) .'
6
Precisamente por eso, se plantea con gran inte-
ligencia tambin prctica el problema de la relacin entre este cuerpo, la
Iglesia, y la realidad poltica, el nuevo poder constituido por los prncipes:
su. propuesta eclesial es la ms apta para el encuentro con la nueva reali-
dad poltica del Estado moderno. En ello reside el motivo de su xito, ms
all de cada una de las alianzas especficas, de la represin contra la revuelta
de los campesinos y de las coincidencias de intereses en la dimensin de la
secularizacin de los principados obispales o de la confiscacin de los bienes
eclesisticos. No podemos, por cierto, detenernos en el problema de la
teologa poltica de Lutero: segn pienso, slo se puede resumir al afirmar
que la diferenciacin entre la realidad de la gracia y la realidad terrenal e
histrica del pecado, la doctrina luterana de los "dos reinos" o los dos rei-
nados (zwe Reiche ), el celeste y el mundanal, decididamente separados uno
del otro, constituye un elemento importante para intensificar el Estado y
la legislacin positiva. El derecho natural permanece en el pensamiento
de Lutero como punto de referencia; pero se hace otro avance en direc-
cin a su enajenacin de la esfera histrica y concreta: el poder, y por ende
tambin el derecho concreto, accionan en la esfera histrica que est bajo
el dominio de los prncipes, no en la esfera eterna del reino de Dios.
Dentro de ese marco de referencia, se confa al Estado la "polica", la
disciplina de la Iglesia como organizacin social; esto es, la jurisdiccin
sobre su esfera externa, en conexin intrnseca con la vida poltica. Aun
ms: la Iglesia se define como sociedad dentro del Estado, dentro de cada
uno de los estados, dejando afuera, como enlace entre las distintas igle-
16 J. C. Spalding, "Discipline as mark of the true Church in its Sixteenth Century
Lutheran context", en Piety, politics and ethics. Reformation studies in Honor of
Georg Wolfgang Fore/1, Kirksville, MI, 1984, pp. 119-138.
sias, slo un lazo de tipo invisible no definible jurdicamente. Con ello
pone fin a cualquier pretensin universalista de reglamento propio no
definido territorialmente. sa es la propuesta victoriosa, que garantiza el
xito de la Reforma en muchas regiones de Europa en las que el papado
no logra mantener a los soberanos ligados a su figura con concordatos u
otros vinculas. Para los reformistas el problema es cmo administrar esa
existencia de la Iglesia como organismo dentro del cuerpo poltico, esto
es, cmo reivindicar para la Iglesia un fuero autnomo propio diferen-
ciado del fuero mundanal-secular. Al haber rechazado el fuero peniten-
cial de la Iglesia romana como fuero mixto, externo/interno, los refor-
madores elaboran una propuesta simplificada y de gran impacto tambin
desde el punto de vista de la ideologa y de la propaganda, en gran cohe-
rencia con el desarrollo de la configuracin moderna del poder: por una
parte, el fuero interior, el fuero de la conciencia que concierne nicamente
a la relacin del hombre pecador con Dios, la libertad interior del cris-
tiano; por la otra, la atribucin de la cura religionis al prfncipeY Las con-
secuencias son dos: por un lado, la transformacin del derecho cannico
en derecho disciplinario eclesistico; por el otro, la formacin de un fuero
que podramos llamar intermedio, un tercer fuero coadministrado de dis-
tintos modos y con distintos equilibrios por la autoridad eclesistica, fuero
necesario para garantizar la disciplina eclesistica y su enlace con las
nuevas realidades polticas. Por consiguiente, tenemos tres fueros en coe-
xistencia dentro de ambos reinos. Veamos, pues, alguna precisin mayor
acerca del fuero del prncipe, para luego poder plantear una breve snte-
sis de las propuestas que se hacen al respecto en las corrientes reforma-
das no luteranas, y analizar la evolucin del fuero interno y del fuero ecle-
sistico en las nuevas iglesias territoriales.
Para sintetizar la posicin del luteranismo con respecto al Estado y al
magistrado civil me limito a hacer referencia a algunos tramos fundamen-
tales de Melanchthon, quien sistematiza desde la perspectiva del pensa-
miento poltico el viraje efectuado por Lutero con la experiencia de la gue-
rra de los campesinos, con la constatacin de la abrupta dispersin del
pueblo cristiano tras abandonar las prcticas papistas, bajo la amenaza des-
17 H. Dretzel, Protestantischer Aristotelismus und absoluter Staat. Die "Politica"
des Henning Arnisaeus (ca.1575-1636), Wiesbaden, 1970, pp. 364-392. Una ltima
sntesis de la posicin evanglica consta en M. Heckel, "Der Einfluss des
christlischen Freiheitsverstandnisses auf das staatliche Recht'; en Das christliche
Freiheitsverstiindnis in seiner Bedeutung fr die staatliche Rechtsordnung, Mnster,
1996 ("Essener Gesprache zum Thema Staat und Kirche'; 30), pp. 82-134 (con
listado de bibliografa previa).
lA SOlUCIN EVANGliCOREFORMAOA 1 215
tructiva constituida por el movimiento de los anabaptistas: desde 1527, el
pedido de que los prncipes se hicieran cargo de la disciplina eclesistica
en sus territorios constituye el verdadero comienzo de las nuevas iglesias
territoriales. El pensamiento de Melanchthon es importante porque el prae-
ceptor Germaniae es aquel que ms que ningn otro tiene sensibilidad para
la dimensin moderna de la poltica como pedagoga, como disciplina
del hombre en conjunto, como politia, que vimos aparecer en el capitulo
anterior. Paradjicamente, aunque no mucho, Melanchthon es a mienten-
der quien en mayor medida recibi la enseanza moderna del papado del
siglo xv, y en especial de Po II, acerca de la figura del prncipe-pastor
responsable de la vida temporal y espiritual de sus propios sbditos, gober-
nador de un Tempelstaat en que no hay separacin entre bien temporal y
espiritual de los sbditos, y que obra no slo mediante la orden impar-
tida (praeceptio) sino tambin mediante la enseanza y la disciplina ( ins-
tructio ).'
8
El primer uso de la ley, escribe en sus Loci communes, es "peda-
gogicus seu politicus": Dios quiere que todos los hombres, incluso los no
cristianos, se vean obligados por obra de la disciplina a no cometer deli-
tos.'9 Los obispos no recibieron de Cristo el mandato de impartir rdenes
sino slo el de predicar; entonces, no pueden ser los responsables ltimos
de la disciplina; es al prncipe o magistrado en cuanto praecipuum mem-
brum Ecclesiae a quien toca no slo la tarea de legislar, disciplinar y juz-
gar, sino tambin la cura religionis, es decir, la de garantizar la ortodoxia
de la doctrina y la homogeneidad del culto y de la disciplina.
20
Por ende,
el magistrado no slo tiene el deber de custodiar la observancia de la segunda
parte del declogo, concerniente a la relacin con el prjimo (honra a padre
y madre, no matars, etc.) sino que tambin es garante acerca de la obser-
vancia de los primeros mandamientos concernientes a la relacin del hom-
bre con Dios: prohibicin de prcticas idlatras, de cultos impos y de blas-
femia externa.
21
El Evangelio -afirmar en otra de sus tesis- atae a la
18 P. Prodi, n sovrano pontefice. Un corpo e due anime: la monarchia papale nella
prima etil moderna, Bolonia, 1982, en especial pp. 35-43
19 Melanchthons, Werke, n, Gtersloh, 1952, p. 322: "Vult enim Deus coerceri
disciplina omnes homines, etiam non renatos, ne externa delicta cornmittant".
Acerca del pensamiento jurdico y o l t ~ o de Melanchtl!on remito, en trminos
generales, aG. Kisch, Melanchthons Rechts-und Soziallehre, Berln, 1967.
20 Melanchthon, "De officio principurn, quod rnandatum Dei praedpiat eis tollere
abusus ecclesiasticos" (1539), en Werke, 1, Gtersloh, 1951, pp. 387-410 (en este caso,
p. 388): "Principes et magistratus debere irnpios cultus tollere et efficere, ut in
Ecclesiis vera doctrina tradatur et pii cultus proponantur".
21 Ibid., p. 390: "Magistratus est custos prirnae et secundae tabulae legis, quod ad
externam disciplinam attinet, hoc est, prohibere externa scelera et punire sontes
'1
i'
;

"'1'
'JI
,.,
i
1
'i
consolacin, a la relacin futirna, en la conciencia, del hombre con Dios
pero el mundo, la vida externa y social, est -en todo su alcance- bajo ei
imperio de la ley! Para Melanchthon la amenaza siempre est consti-
tuida, aun a dcadas de distancia, por la revuelta de los anabaptistas con-
tra la autoridad poltica establecida por Dios: la referencia no es slo a la
ley del Antiguo Testamento, sino tambin a las leyes del prncipe que, segn
el modelo del antiguo derecho romano, son de por s manifestaciones de
Dios, Dei vox, que se condicen con una situacin histrica distinta y, por
ello, estn muy lejos de lo que para el pueblo hebreo eran los iudicialia, nor-
mas positivas que aplicaban la ley divina en el contexto de su pueblo: la con-
fusin entre el Evangelio y la justicia poltica es el riesgo ms grave que puede
correr la sociedad!
3
A ello obedece la actitud aparentemente ambigua del
mundo luterano hacia la ley positiva y, en especial, hacia el derecho romano
corno mxima expresin de ella. Ambigua slo en apariencia porque, a decir
verdad, es profundamente coherente con el discurso dualista de Lutero: la
libertad del cristiano nada tiene que ver con el orden externo de la socie-
dad. Mientras parece un rechazo de la ley, del derecho y aur:t de los juristas
(Juristen base Christen, los juristas son todos malos cristianos, segn el dicho
popular citado a menudo por el propio Lutero) en nombre de la concien-
cia, en realidad la contraposicin entre ambos reinos hace de la ley posi-
tiva humana, con su poder de coercin externa, la nica herramienta para
imponer un orden mundanal en el reino del pecado!4
debet et propon ere bona exempla [., .] Etsi etiam magistratus non mutat corda
nec habet ministerium spiritus, tamen habet suum officium externae disciplinae
conservandae etiam in hiis, quae ad primam tabulam pertinent".
22 R. Burigana," 'De discrimine veteris et novi Testamenti' nelle dispute di
Melantone': enAnnali di Storia dell'esegesi, 8,1991, p. 44 (n. 36): "Evangelium
pertinet ad conscientiam consolandam coram Deo, et ad vitam aeternam. Lex
autem pertinet ad mundum et totam exteriorem vitam".
23 G. Kisch, Melanchthons Rechts-und Soziallehre, apndice, "Oratio de dignitate
legum" (1543), pp. 234-240; "Oratio de legibus" (1550), pp. 241-250: "Verum est,
discrimina Le gis et Evangeli, ac deinde iusticiae aeternae et iusticiae politicae,
tem legum divinarumet humanatum, cognoscenda et propter gloriam Dei
summa cura tuenda esse [ ... ] Ante annos fere triginta vulgus audierat leges
humanas discern a divinis, et quaedam viciosa decreta hominum prorsus abici,
alia vero extenuad [ ... ] Multi omnes leges humanas deleri volebant, non tantum
ecclesiasticas, sed etiam politicas, quae regunt imperia':
24 G. Strauss, Law, resistence and the State. The opposition to roman law in
Reformation Germany, Princeton, 1986, pp.191-239.
LA SOLUCIN EVANGWCOREFORMADA 1 217
4 LA CIUDAD, NUEVA JERUSALN
Corno consideramos superada la antigua carrera en busca de las "causas"
de la Reforma en sentido negativo, en la profusin de abusos, en la confu-
sin teolgica de la Edad Media tarda o en el frenes de un hombre presa
de prcticas supersticiosas, de igual modo creo que puede considerarse
superada la disputa ms reciente acerca de las "causas" en sentido posi-
tivo: en el nuevo pensamiento teolgico de la "va moderna': en el nomi-
nalismo, para los historiadores de las ideas, en las nuevas fuerzas emer-
gentes en el mundo campesino o bien en el burgus-ciudadano, para los
historiadores ms sensibles a los ternas sociales. No cabe duda de que en las
multiformes expresiones de reforma -empieza a hablarse,en plural, de
"Reformas"- se congregan de distinto modo esas ideas y esas fuerzas socia-
les: acordes en considerar indispensable la fundacin de nuevas estructu-
ras eclesisticas pero preservando el cuerpo de la Iglesia corno realidad visi-
ble, se diferencian, adoptan coloraturas distintas a lo largo del tiempo y el
espacio sobre la base de impulsos ideales y sociales prevalentes. La princi-
pal diferencia est indudablemente ligada al contexto sociopoltico: por una
parte, tenernos los nuevos estados territoriales emergentes en el Imperio
Germnico, donde prevalece la confesin luterana, evanglica; por la otra,
las ciudades donde prevalece la doctrina zwingliana-calvinista, reformada;
por una parte, las nuevas tendencias centralizadoras, por la otra la defensa
de los antiguos valores comunales.
25
Lo que acaso todava puede ser defen-
dible para los historiadores del otro lado de los Alpes que ms insistieron
en la gnesis "comunalista'' de la Reforrna
26
es una mayor atencin al desa-
rrollo previo de las ciudades italianas, a la organizacin parroquial y a las
25 La ms brillante sntesis de la discusin historiogrfica al respecto consta en
S. E. Ozment, "Introduction': en The Reformation in the cities. The appeal of
Protstantism to Sixteen-Century Germany and Switzerland, New Haven/Londres,
Yale University Press, 1975. Son tambin importantes las investigaciones de
T. A. Brady Jr, acerca de las ciudades suizas y alemanas, especialmente acerca
de Estrasburgo: Turning Swiss: Cities and empire 1450-1550, Cambridge, 1985; The
politics of the Reformation in Germany. ]acob Sturm (1489-1553) of Strasburg, Atlantic
Highlands, NJ, 1997. El ms actualizado balance historiogrfico figura en T. A. Brady
Jr. ( ed.), Die deutsche Reformation zwischen Spatmittelalter und frher Neuzeit
(Kolloquium des Historischen Kollegs, Mnchen, 9-u Mai 1999), Munich, 2001.
26 Pienso en las fuertes e innovadoras investigaciones de Peter Blickle y del grupo
de investigadores que trabaj a su alrededor. Vanse P. Blickle y J, Kunisch (eds.),
Kommunalisierung und Christianisierung, Berln, 1990; P. Blickle (ed.),
Commima/ism, representation, resistence, Oxford, 1996; H. R. Schmitt, A.
Holenstein y A. Wrgler (eds.), Gemeinde, Reformation una'Widerstand. Festschrift
fr P. Blickle zum 6o. Geburtstag, Thbinga, 1998.
confraternidades ciudadanas y los movimientos de reforma desarrollados
en mbito comunal durante los siglos XIV y xv: no porque en Italia el movi-
miento de reforma de las ciudades se haya aproximado a resultados des-
tructivos, sino porque sin duda proporcion un modelo de religin cvica
que no pudo sino influir profundamente sobre el nuevo pensamiento refor-
mista. Pensemos en el ejemplo de la Florencia de Gerolamo Savonarola: con
la condena al cadalso del religioso el23 de mayo de 1489 su experimento se
apaga, pero nace el mito de Florencia como nueva Jerusaln, mito desti-
nado a desempear un papel de profunda incidencia durante las dcadas
siguientes.
2
7 Estas observaciones nos parecen oportunas, no por chauvi-
nismo, ciertamente, sino para superar verdaderamente contraposiciones
que ya no tienen sentido entre las etiquetas de modernidad o de conserva-
durismo atribuidas a uno u otro movimiento. En la visin de la nueva
politica, la adhesin a las perspectivas de reforma llega a partir de distin-
tos impulsos y por ello cobra distintas tonalidades: tanto la reforma de los
prncipes como la reforma de las ciudades tienen por finalidad instaurar
una disciplina religiosa ligada al poder poltico, un nuevo fuero para mode-
lar al hombre de manera integral pero, obviamente, en dos lneas paralelas
que se entrelazan con diversos resultados. Mientras dentro del imperio poco
a poco prevalece la reforma de los prncipes y el modelo caracterstico de
la Iglesia territorial (Landeskrche), en pases perifricos o de frontera, en
el sur de Alemania y en Suiza, donde es fuerte la tradicin comunal-ciuda-
dana, prevalece un tipo de reforma distinto, en que la ciudad en su con-
junto, como magistratura civil y magistratura religiosa a la vez, es aquella
que proporciona un ejemplo de ciudad celestial, de nueva Jerusaln: Zurich,
Estrasburgo, Ginebra, por slo mencionar los tres ejemplos ms ilustres,
tres grandes experiencias a cuya cabeza estn, respectivamente, los no-!ll-
bres de Ulrich Zwingli, Martin Butzer y Juan Calvino.
Sin intencin de negar la importancia de las diferencias teolgicas, sino
limitndonos conscientemente al aspecto jurdico-poltico, el elemento
comn de esas experiencias de reforma en las ciudades parece ser, en com-
paracin con la solucin luterano-melanchthoniana, una mayor imbrica-
cin y, en ocasiones, una fusin entre la magistratura civil y la religiosa:
en las nuevas Jerusaln ciudadanas, el sistema de representacin impide,
ya desde la base, una separacin entre el cuerpo de la Iglesia y el cuerpo
de la sociedad civil, aun en la clula elemental constituida por la parro-
27 D. Weinstein, Savonarola e Frenze: profezia e patrottsmo nel Rnascmento,
Bolonia, 1976 [ ed. orig.: Nueva York, 1970]; L. Polizzotto, The elect naton. The
Savonarolan movement in Florence 1494-1545, Oxford, 1994.
quia (recordemos tambin la funcin cvica de la parroquia en las comu-
nas italianas de los siglos anteriores). Por tanto, no puede construirse la
nueva sntesis si no es a partir de esa fusin. As, Zwingli construye en Zurich
un sistema de autntica Iglesia de Estado en que la totalidad del gobierno
de la Iglesia est en manos de un consejo y de las autoridades ciudadanas.
Butzer, en Estrasburgo, intenta construir de modo menos exterior esa
realidad de entramado entre la magistratura civil y la eclesistica, apun-
tando a la construccin del hombre como nuevo cristiano y nuevo ciuda-
dano, poniendo en el centro un modelo que se refleja en ambos mbitos.
As, Calvino abre en Ginebra un nuevo camino, el ms difcil pero el que
mayor xito tendr -si bien despertar controversias seculares-, el de una
colaboracin orgnica, en pie de paridad, entre la estructura eclesistica y
la civil; el magistrado pblico est encargado de preservar la disciplina exte-
rior, pero no puede intervenir en los asuntos internos, de fe, de la Iglesia,
mientras que la Iglesia toma el papel de consejero moral del Estado, expresa
los sentimientos de la comunidad ("Le cr du e u p l e ~ pensemos en el tema
de la usura) y en cierto modo dicta los principios de convivencia social a
los cuales debern atenerse los magistrados en su actividad concreta.
Estas pocas observaciones slo tienen por meta aseverar que todas esas
experiencias tienen en comn la necesidad de fundar una disciplina externa
para la administracin de los sacramentos, para el juicio acerca de la
pertenencia o no pertenencia a la Iglesia, para el juicio acerca de la con-
ducta moral social: en suma, la formacin de un fuero administrado siem-
pre en simbiosis por el magistrado poltico y por el religioso. Pero eso
sucede con equilibrios muy diversos que, concretamente, trazan una
distincin entre iglesias evanglicas y reformadas. Las iglesias reforma-
das mismas en los territorios alemanes adoptan formas organizativas muy
distintas entre s (y distintas a las de la Iglesia de Giiiebra) sobre la base
de su relacin especfica con los prncipes: la constitucin sinodal no se
hace por completo realidad en parte alguna, ni siquiera en la misma
Holanda.
28
Eso produce las primeras grandes controversias acerca del
tema de las relaciones entre Iglesia y Estado. No por nada, la primera gran
polmica comienza en el Palatinado con Thoms Erastus con respecto
al tema de la disciplina eclesistica y al derecho de excomunin (Bann);
de la alianza con los prncipes se pasa a la definicin, no sin contrastes, de
la preeminencia de la autoridad poltica o de la autoridad religiosa en la
construccin de las nuevas realidades eclesiales: esa discusin tendr una
28 M. Schaab ( ed. ), Terrtoralstaat und Calvnsmus, Stuttgart, 1993, en especial
pp. 270-272-
importancia fundamental, no slo en el continente, especialmente en la
Holanda calvinista, sino en todas las alternativas inglesas de la primera
mitad del siglo xvn.
2
9 La teorizacin ms conocida ser la dada por Rugo
Grotius con su tratado De imperio summarum potestatum circa sacra:3
la autoridad politica soberana, individual o colectiva, extiende por natu-
raleza propia y por los principios de la religin cristiana su poder no
slo a los problemas profanos sino tambin a los religiosos, en cuanto es
responsable de todos los vnculos entre los hombres, de la esfera de lo
visible. El Estado necesita la religin para alcanzar su propia finalidad
poltica, para ser bien gobernado, no slo porque la religin impulsa a la
observancia de las normas morales, sino porque tambin la doctrina y el
culto mismo de los sbditos tienen gran peso en la felicidad pblica,3 Al
soberano compete entonces disciplinar el culto y la vida eclesistica mien-
tras que a la Iglesia (aunque tericamente puede ser soberana) toca un
poder inferior delegado (quoddam regimen ), una jurisdiccin basada no
sobre la coercin sino sobre la persuasin y la enseanza: "Omnis enim
iurisdictio, uta Summa potestate fluit, ita ad eam refluit"Y Desde el punto
de vista del derecho pblico del Imperio, Hermann Conring aporta, en
la era de las paces de Westfalia, la teorizacin ms clara de ese proceso: la
Iglesia no es una respublica sino un collegium -segn la defmicin jur-
dica romana- en el interior del Estado.
33
Desde esa perspectiva, el conocido como cisma anglicano, que la Iglesia
de Inglaterra se separe de Roma, no es, como se lo presenta en la vulgata
29 G. Migliorato, "Erasto ed erastinismo. Problemtica di un giurisdizionalismo
confessionista': en Critica Storica, 16, 1979, pp. 185-223.
30 H. Grotius, Opera omnia theologica, Amsterdam, 1639, t. m, pp. 233-291.
Traduccin italiana con introduccin de L. Nocentini: JI potere dell'Autorita
Sovrana in ordine al/e cose sacre e altri scritti, Tirrenia, 1993. Cf. H.-J. van Dam, "De
imperio summarum potestatum circa sacra", en H. Nellen y E. Rabbie ( eds.), Hugo
Grotius theologian. Essays in Honour of G. H. M. Posthumus Meyjes, Leiden/Nueva
York/Colonia, 1994, pp.19-39.
31 H. Grotius, Opera omnia theologica, pp. 206-207: '1\ltera ratio est ex natura ac vi
propria religionis, quae eiusmodi est, ut homines placidos, osequiosos, amantes
patria e, iuris et aequi retinen tes efficiat. Ita autem animatis civibus non potest
non felix esse Respublica [ ... ) Neque vero religio censen da est ad Rempublicam
facere dumtaxat ea parte, qua morum regulam praescribit, minisque et
pollicitationibus sancit: nam et dogmata et ritus haud par,um ad ipsos mores
publicamque felicitatem momenti habent':
321bid., p. 255
33 "Ecclesia in hische terris non est vere respublica, sed naturam potius habet collegii';
cit. en l. Mager, "Hermann Conring als theologischer Schrifteller': en M. Stolleis
( ed. ), Hermann Conring (1606-1681). Beitriige zu Leben und Werk, Berlin, 1983, p. 77
historiogrfica, una reforma a medias, una que se sita en cierto modo a
medio camino, una reforma que, habiendo conservado lo sustancial de la
doctrina y del culto, se desconecta de Roma recin con el acta de supre-
maca de 1534, definiendo al soberano como jefe de la Iglesia y creando slo
despus una disciplina autnoma propia. La construccin de la Iglesia angli-
cana es, en cambio, desde el punto de vista de la identidad colectiva del cris-
tiano, la consumacin de la Reforma, su manifestacin en estado puro: si
se tiene a las espaldas la experiencia luterana y calvinista, no es necesario
realizar una batalla de diferenciacin doctrinal y dogmtica para afirmar
una identidad propia; es ms, eso puede resultar riesgoso, porque puede
llevar a un dualismo intolerable para la sociedad: la "tasa de protestantismo"
de la Iglesia anglicana, con sus puntos ms altos despus de 1549 y, en ese
mismo siglo, durante la dcada de los '70, representa la medida de ese grado
de compatibilidad.
34
No hay dos hombres distintos que pertenecen a la Igle-
sia y al Commonwealth, sino que el mismo e idntico hombre es inescin-
diblemente miembro de la Iglesia y del Commonwealth, segn escribe
Richard Hooker hacia fin de siglo en su Of the laws of ecclesiastical polity:
Iglesia y Estado son dos aspectos de la misma e idntica sociedad y no es
posible diferenciar en esa misma persona concreta al miembro de la Igle-
sia y al sbdito del Commonwealth. 3
5
Ello persiste todava tras las primeras
victorias del presbiterianismo puritano en el perodo del Parlamento largo,
y abre el camino al absolutismo y al csaropapismo de Thomas Hobbes,
segn el cual el Estado tiene derecho a imponer un culto nico y unas
normas de comportamiento nicas.
Sin embargo, cualesquiera sean las tensiones que hayan de desarrollarse
en torno al problema del poder de la Iglesia, lo cierto es que, desde el co-
mienzo, en la Reforma se plantea el problema de la autoridad: "Por tanto,
hace falta algn orden y polica sobre e l l o ~ est escrito en la conclusin
del catecismo de Ginebra de 1542.3
6
El lema "disciplina" se torna la piedra
angular sobre la que se funda el nuevo derecho de las iglesias reformadas
de Francia.
37
Intentaremos, pues, detectar algn elemento de esos "ordre
34 G. R. Elton, Reform and Reformation: England 1509-1558, Londres, 1977.
35 R. Hooker, Of the laws of eclesiastical polity, Londres, 1954, p. Ix: "No hay hombre
de la Iglesia de Inglaterra que no sea miembro del Commonwealth, tampoco
miembro del Commonwealth que no lo sea tambin de la Iglesia de Inglaterra':
36 W. Niesel ( ed.), Bekenntnisschriften tmd Kirchenordnungen der nach Gottes Wort
reformierten Kirche, Munich, 1939, p. 41
37M. Reulos, "L'histoire de la discipline des glises rformes frans:aises, lment de
l'histoire de la Rforme en France et de l'histoire du droit ecclsiastique rform';
en La storia del diritto nel quadro delle scienze storiche, Florencia, 1966, pp. 533-543.
1
!
et police" en las iglesias evanglicas y reformadas, con la conviccin de
que todas ellas son respuestas dadas al problema de la relacin entre la con-
ciencia y la ley positiva. Para todos esos movimientos, la Escritura repre-
senta el instrumento para que el hombre y la ciudad se liberen del magis-
terio de la Iglesia y de las redes del reglamento cannico; pero la nueva
libertad del cristiano no puede prescindir de la disciplina eclesistica y, por
consiguiente, de la construccin de un nuevo derecho eclesistico.
5 DEL DERECHO CANNICO AL "rus ECCLESIASTICUM
PROTESTANTIUM"
Antes de indagar ms de cerca el problema de la disciplina y del fuero
eclesistico, hacen falta algunas precisiones acerca del plan general de la
norma cannica. Todos saben que en 1520 Lutero quem, adems de la bula
papal de excomunin, los textos del Corpus iuris canonici y de la Summa
angelica de Angel o Carletti da Chivasso, el manual para confesores de mayor
difusin, en pro de que todos pudieran notar su separacin de la legisla-
cin de la Iglesia y del control eclesistico sobre las conciencias.3
8
Muchos
menos saben que el derecho cannico permaneci en vigor como norma
subsidiaria -en caso de carencia de una legislacin especfica precisa- en
las iglesias evanglicas hasta nuestros das. Tradicionalmente se encontr
la explicacin del conflicto en un repliegue acontecido en las iglesias pro-
testantes y reformadas durante la segunda mitad del siglo XVI y el xvn, con
abandono del celo y del ideal de libertad propios de los primeros reformis-
tas. Estudios ms recientes demostraron, en cambio, que el derecho can-
nico tuvo gran importancia en el momento mismo de la fundacin de las
nuevas iglesias territoriales: el derecho cannico aport los ladrillos, la
materia prima que se reutiliz para construir la nueva realidad eclesis-
tica.39 Desde luego, el derecho cannico clsico se mantiene ms lozano y
se desarrolla con mayor fuerza en los pases protestantes, no as -como se
ver- en el mbito catlico postridentino, en el que queda sometido por
el nuevo derecho pontificio, decayendo tal como un viejo rbol que ya no
da nuevos brotes. En cambio, manifiesta una vitalidad propia en los pai-
ses protestantes, ya sea en la praxis de la vida eclesistica o tambin en la
38 A. Pincherle, "Graziano e Lutero", en Studia Gratiana, 3, 1953, pp. 453-481.
39 W. Maurer, "Reste des Kanonischen Rechtes im Frhprotestantismus': en
Zeitschrift der Savigny-Stiftungfr Rechtsgeschchte. Kan. Abt., 51, 1965, pp.190-253.
lA SOlUCIN EVANGliCO-REFORMADA 1 223
elaboracin doctrinal y universitaria, y alcanza en suelo alemn su mxima
expresin creativa justo en el siglo xvu, como herramienta para fundar,
junto al derecho romano, la nueva legislacin soberana. Indudablemente,
su influencia sobre el derecho civil disminuye, por la rivalidad del dere-
cho romano y por la avanzada del derecho positivo de los prncipes, por
su insercin en la legislacin territorial (opinin comn de los juristas es
que el derecho cannico slo es vlido en cuanto aprobado o recibido
por los prncipes o en cuanto costumbre), por la sombra "papista" que se
cierne cada vez ms sobre l como un manto de recelo;4o pero aumenta su
peso precisamente en funcin de la creacin de las nuevas iglesias territo-
riales. La conclusin a que recientemente lleg un grupo de trabajo com-
puesto por los mayores expertos internacionales es que el derecho can- o'
nico medieval conserv una gran importancia en todas las regiones de
Europa. Las tradiciones luterana, calvinista y anglicana siguieron inclu-
yendo en su interior mucho del legado jurdico de los siglos anteriores,
aunque no en igual medida y, por cierto, con muchas variantes en el tiempo
y en el espacio.4'
Es verdad que el ataque de Lutero contra las decretales papales y el cen-
tralismo romano se arraiga en las ideas conciliaristas de la Edad Media
tarda y, por tanto, manifiesta una gran continuidad con tradiciones toda-
va muy fuertes, aun dentro del derecho cannico;
42
las tensiones que inme-
diatamente se ponen de manifiesto frente a la intrusin del poder secular
impulsan, por otra parte, a usar el derecho cannico como arma de defensa
y a ponerlo en contraposicin y en composicin con el derecho.romano al
construir el nuevo derecho del Sacro Imperio Romano nativo alemn. Lutero
y los dems reformadores de talla utilizan, por sobre todo, el Decretu1]1 de
Graciano43 como la gran recopilacin de textos disciplinarios y patristicos
del primer milenio de la Iglesia de la cual abrevar para ordenar la nueva
comunidad de culto, para la nueva y moderna "politia ecclesiastica" ya invo-
cada por Jean Gerson: el gran tema del officium eclesistico del derecho
cannico clsico gracianeo se vuelve, por supuesto, central en la definicin
del ministerio papal como Amt, deber; otro tanto sucede con la temtica
40 U. Wolter, Ius canonicum in jure cvli. Studen zur Rechtsquellenlehre in der
neueren Prvatrechtsgeschchte, Colonia, 1975, pp. 59-64 y 131-171.
41 Al respecto es fundamental la recopilacin de estudios, fruto de un grupo de trabajo
formado en 1987: R. H. Helmholz ( ed.), Canon law in protestant lands, Berln, 1992.
42 M. Reulos, "Le Dcret de Gratien chez les humanistes, les gallicans et les rforms
franc;ais du xv1 siecle", en Studia Gratiana, 2., 1954, pp. 679-696.
43 J, Heckel, "Das Decretum Gratiani und das deutsche evangelische Kirchenrecht';
en Studia Gratiana, 3,1955, pp. 483-537.
relativa a la administracin de los sacramentos, en especial de la peniten-
cia, que encuentra en el texto de Graciano el instrumento clave para enla-
zarse con la doctrina de los Padres de la Iglesia. La facultad jurdica de
Wittenberg, tambin por influencia de Melanchthon, se vuelve el centro
de esa elaboracin doctrinal que informa el desarrollo de las Kirchenord-
nungen, de las nuevas ordenanzas eclesisticas: despus de la paz de Augusta
de 1555, todas las iglesias y universidades alemanas tienen en el derecho
nico -pese a las encarnizadas discusiones, que duran todo el siglo siguiente,
y a la constante condena contra las degeneraciones papistas- uno de los
puntos rectores de la formacin profesional de los pastores; y basta con
echar un vistazo a los ttulos de las tesis desarrolladas en las facultades de
jurisprudencia y de filosofa alemanas para percibir la centralidad de esas
temticas en la enseanza: entre fines del siglo xvn y comienzos del xvm
tenemos, con Christian Thomasius y su alumno Justus Het?J1ing Boehmer,
la cumbre de su produccin terica.44 En las facultades de derecho de la
Holanda calvinista se introduce, a fines del siglo XVI, el titulo de doctor iuris
utriusque --en ambos derechos, civil y cannico-, ttulo que, por el contra-
rio, entra en crisis casi simultneamente en los pases catlicos: la impor-
tancia del derecho cannico se mantiene con fuerza en la vida pblica de
la nueva repblica de Holanda y en la formacin de su clase dirigente, y
decae recin durante la segunda mitad del siglo xvm.
45
Eso sucede especial-
mente en Inglaterra, donde se advierte el mximo grado de continuidad
entre la legislacin y la prctica judicial cannica medieval, y la legislacin
y la prctica cannica posterior a la Reforma: siguiendo en ello las huellas
de la gran tradicin de la historiografa constitucional inglesa acerca de la
common law, las investigaciones ms recientes demostraron la superviven-
cia y la intensificacin de la actividad de las cortes eclesisticas durante la
44 U. Wolter, "Die Fortgeltung des kanonischen Rechts und die Haltung der
protestantischen Juristen zum kanonischen Recht In Deutschland bis in die Mitte
des 18. Jahrhunderts", en R. H. Helmholz ( ed.), Canon law in Protestant lands, pp,'
13-47. Sigue teniendo vigencia el monumental estudio de R. Schafer, Die Geltung
des kanonischen Rechts in der evangelischen Kirche Deutschlands von Luther bis zur
Gegenwart. Ein Beitrag zur Geschichte der Quellen, der Literatur und der
Rechtsprechung des evangelischen Kirchenrechts, en Zeitschrift der Savigny-Stiftung
fr Rechtsgeschichte. Kan. Abt., 5,1915, pp. 165-413. Para un panorama general de los
estudios jurdicos, vase N. Hammerstein, Jus und Historie. E in Beitrag zur
Geschichte des historischen Denkens an deutschen Universitaten im spaten 17. und
18. Jahrhundert, Gotinga, 1972.
45 R. Feenstra, "Canon law in Dutch University from 1575 to y J. Witte Jr., "The
plight of canon law in the early Dutch Republic'; en R. H. Helmholz ( ed. ), Canon
law in Protestant lands, pp. 123-134 y 135-164, respectivamente.
era de los Tudor; en la dimensin doctrinal, la gran teorizacin de Richard
Hooker se funda no slo sobre el Corpus iuris canonici completo, sino tam-
bin sobre el conocimiento directo de los grandes intrpretes, decretistas y
decretalistas.4
6
Los conflictos entre los partidarios de la common law y los
defensores del poder de las cortes eclesisticas impiden la promulgacin
de un cuerpo coherente de derecho eclesistico anglicano como ley de Estado;
pero subsiste el hecho de que la Iglesia de Inglaterra (con la redaccin por
parte de una comisin regia en 1552 de la Reformatio legum ecclesiastica-
rum presentada a la Cmara de los Lores en el ao siguiente) es la primera
en todo Occidente en desarrollar el antiguo derecho cannico en la direc-
cin de una codificacin orgnica moderna,47
Para brindar un simple punto de referencia final de esta elaboracin
doctrinal, pienso que basta un vistazo al Jus ecclesiasticum protestantium
del pietista Justus Henning Boehmer.4
8
La metamorfosis del antiguo dere-
cho cannico en el nuevo derecho eclesistico, como una suerte de ius com-
mune, construido histricamente por las iglesias protestantes, ya se haba
completado para ese entonces. Dentro de las nuevas realidades polticas,
la Iglesia debe tener una expresin jurdica propia, debe ser considerada
bajo dos aspectos, como sociedad en s en su organizacin interna y res-
46 R. Helmholz, Roman canon law in Reformation England, Cambridge, 1990; de este
mismo autor, una sntesis actualizada: "Canon law in post-Reformation
en R. H. Helmholz (ed.), Canon law in Protestant lands, pp. 203-221.
47 J. C. Spalding, The "Reformation" of the "Ecclesiastical Laws" of England, 1552,
Kirksville, MI, 1992.
48 El significativo ttulo completo es Ius ecclesiasticum protestantium, usuin
modernum Iuris canonici iuxta serie m decretalium ostendens (utilic la edicin
de Halle, 1714). Vase P. Landau, "Kanonistischer Pietismus bei Justus Henning
Bohme. Zugleich zum Einfluss Philipp Jakob Speners in der Geschichte des
evangelischen en N. Briekorn et al. (eds.), Vomm Mittelalterlichen
Recht zur neuzeitlichen Rechtswissenschaft, Paderborn, 1994, pp. 317-333. Creo que
es no poco interesante sealar que una operacin anloga, de historizacin del
derecho cannico, se produce durante esos mismos aos en el mundo catlico,
especialmente con L. Thomassin, Ancienne et nouvelle discipline de I'glise, 3 vols.,
Pars, 1679. Del prefacio ( ed. posterior en 7 vols., Bar-Le-Duc, 1864, 1864, pp.
xxv-xxVI): "Es preciso apartar todos los prejuicios de los usos de nuestro siglo,
por encima de todos esa falsa preocupacin que se apoder de todos los espritus:
que las mximas de la polica eclesistica de los ltimos Slglos son todas las
mismas, o bien todas diferentes a las de los siglos previos [ ... ]. La Iglesia que es la
esposa del divino Cordero es la misma en todo momento. La fe no cambia en
grado alguno, y es la misma a lo largo de los siglos; pero la disciplina cambia
bastante a menudo, y en el decurso de los aos experimenta constantes
revoluciones. La politia de la Iglesia tiene, pues, su juventud y su vejez, sus tiempos
de progresos y de prdidas':
INS'Tff(J1D DE lNVE.SUGAC.ONES
SOCW...Eb
'
1
1
i.
1
'1
l,
1'
'
'1
pecto del Estado en que est inserta. El orden interno y el derecho ecle-
sistico siempre deben estar subordinados al fin espiritual y a la salvacin
de la Iglesia, al culto de Dios y al amor por el prjimo, pero en correla-
cin con el desarrollo histrico y con la legislacin estatal. Por consiguiente,
el derecho eclesistico debe no slo estar al servicio de la disciplina externa
sino que, por medio de sta, debe hacer que la Iglesia pueda alcanzar sus
metas internas.49 Las ordenanzas eclesisticas no abolieron el derecho can-
nico sino que lo integraron: acaso hubiera sido oportuno ya desde el
comienzo, segn la verdadera idea de Lutero, formar un derecho orgnico,
pero eso no fue posible. De hecho, gran parte del derecho parroquial y
muchsimas normas indispensables para la vida cotidiana de la Iglesia deri-
van del derecho cannico. Los riesgos en la historia de la Iglesia siempre
fueron los de la teocracia o el saropapismo, contrapuestos entre s, la
instrumentalizacin del Estado en funcin de la Iglesia, o viceversa. La tira-
na pontificia y la jerarqua romaria fueron destruidas por la Reforma, pero
quedaron rastros de ellas que no es posible borrar ("infinita instituta
pontificia in nostris ecclesiis relicta esse"): el problema es entonces el de
transformar esos rastros al servicio de la verdadera Iglesia y de la socie-
dad poltica simultneamente.
6. LAS "KIRCHENORDNUNGEN" U ORDENANZAS ECLESISTICAS
De por s, la misma denominacin "ordenanzas eclesisticas" define ya su
peculiar forma jurdica y su novedad. Estas ordenanzas van de la mano
de las territoriales y las de polica, mencionadas en el captulo anterior
como algunas de las grandes novedades en la produccin de normar posi-
tivas, y se insertan en las constituciones territoriales de cada uno de los
estados a lo largo de la Edad Moderna. 5 No se trata de una legislacin en
sentido formal clsico, sino de normas que ataen ala Reforma y quetam-
bin incluyen observaciones para la vida espiritual de las comunidades:
se basan sobre los protocolos de las inspecciones efectuadas por las auto-
ridades eclesisticas, la mayora de las veces son compiladas por telogos
o comisiones de telogos y promulgadas por el prncipe o por el soberano.
49 Ibid., p. 10: "salutem ecclesiae non externum unice, sed imprims internam
supremam legem esse".
50 K. W. Norr, "Typen von Rechtsquellen und Rechtsliteratur als Kennzeichen
kirchenrechtlicher en Zeitschrift fr evangelisches Kirchenrecht, 13, 1967-
1968, pp. 225-238.
lA SOlUCIN EVANGliCO-REFORMADA 1 227
En especial, durante las primeras dcadas de la Reforma, parecen expre-
sar un carcter ms disciplinario y organizativo que jurdico; su idioma no
es un idioma jurdico. Sobre la base de una investigacin reciente es posi-
ble, por primera vez, analizarlas como textos jurdicos
5
' antes de intentar
indagar ms exhaustivamente los puntos referidos a la confesin de los
pecados y a la penitencia pblica.
En junio de 1527, el prncipe elector de Sajonia nombra a la primera
comisin de visitadores, entre cuyos integrantes estaba Melanchthon, para
inspeccionear a las comunidades del principado y adoptar las resolucio-
nes necesarias para la disciplina eclesistica -para establecer Zucht und
Ordnung, disciplina y orden-, y el propio Lutero traza los principios que
habran de inspil:ar a los visitadores: esa inspeccin es considerada el acta
de nacimiento de las nuevas iglesias territoriales. Las ordenanzas eclesis-
ticas, fruto de la inspeccin, por regla general se dividen en dos partes: 1)
una introduccin, en que se sealan las motivaciones espirituales y orga-
nizativas sobre las cuales se basa la intervencin del principe como custo-
dio "utriusque esto es, de ambas partes del declogo; 2) el texto
propiamente de las normas, concernientes a la doctrina, el culto y la orga-
nizacin de la Iglesia. Los autores son expertos telogos y eclesisticos; pero
la autoridad que promulga las ordenanzas, la eclesistica tanto como la
secular, es siempre el prncipe, el seor territorial ("Von Gottes Gnaden
Wir ... ":"Por gracia de Dios, Nos ... "), con la participacin de los Sti:inde
o estratos segn las distintas costumbres, que en las ciudades encuentran
distintas expresiones al estar envueltos en ello los consejos ciudadanos. A
veces, la ordenanza es promulgada universalmente para todos los sbdi-
tos del territorio, a veces se dirige ms especficamente a los prrocos: su
valor es siempre para todo el territorio estatal. Las motivaciones estn fun-
dadas sobre las Escrituras, sobre el deber de los prncipes de difundir y
defender la ley de Dios y el Evangelio, de procurar el bien temporal y espi-
ritual de sus propios sbditos, sobre la necesidad de impedir el pecado y
defender de la ira de Dios a la comunidad. El contenido de los textos legis-
lativos se especifica durante los aos posteriores, en la prctica, en algu-
51 K. Sichelschmidt, Recht aus christlicher Liebe oder obrigkeitlicher Gesetzesbefehl?
]uristische Untersuchungen zu den evangelischen Kirchenordnungen des 16.
]ahrhunderts, Tubinga, 1995. A mi entender, el anlisis de las dos mayores
colecciones de ordenanzas eclesisticas confirma la validez de esta sntesis: Ae.
L. Richter ( ed.), Die evangelischen Kirchenordmmgen des sechszehnten Jahrhunderts,
2 vols., Weimar, 1846; E. Sehling et al. ( eds.), Die evangelischen Kirchenordnungen
des xvr. ]ahrhunderts (serie de 15 vals. publicados entre 1902 y1969 en Leipzigy en
Tubinga).
nos puntos fundamentales: en primer lugar, la enseanza y la doctrina
del Evangelio, conforme a la profesin de fe en la frmula recibida por
ese Estado en particular (frontera entre la verdadera y la falsa enseanza)
y la predicacin; la lucha contra las desviaciones doctrinales y las supers-
ticiones; la administracin del oficio divino, de los sacramentos y las dems
ceremonias; los derechos y deberes de los pastores y su relacin con la comu-
nidad sobre la cual ejercen su ministerio; los problemas de disciplina y de
fuero espiritual; los problemas relativos a la administracin de los bienes
eclesisticos y a las dems rentas del clero; los problemas relativos a la
quesis y a las escuelas; los problemas relativos a la asistencia y a la caridad
pblica (a menudo tambin se promulgan ordenanzas particulares que
ataen slo a uno de esos puntos).
El prroco, predicador y pastor, designado para una determinada co-
munidad y territorio (a menudo por indicacin o presentacin de un
patrono segn el instituto del iuspatronato de las iglesias, reconocido por
el derecho cannico medieval) debe rendir un examen para ser admitido
en el ministerio y est atado por un doble lazo de fidelidad a la persona
del prncipe y al cuerpo de las doctrinas, y a la confesin de fe; puede ser
quitado del cargo en caso de infidelidad doctrinal o de incumplimiento de
sus deberes; tiene rentas patrimoniales y recibe por sus servicios remune-
raciones fijadas de distinto modo en los varios estados, goza de especiales
inmunidades fiscales y de privilegios para el ejercido de su ministerio: es
el elemento central de toda la organizacin eclesistica. El "superinten-
dente" representa una instancia intermedia entre el "consistorio", por una
parte, y los prrocos y las comunidades locales, por la otra; ejerciendo
una funcin paraepiscopal: los superintendentes son elegidos entre los ms
conocidos telogos del territorio y, en cuanto naturales consejeros de los
prncipes, pueden ser generales o bien destinados a slo una parte del terri-
torio; tienen una tarea de inspeccin, que se concreta en la labor de los visi-
tadores y en el snodo como reunin anual de todos los pastores. El con-
sistorio es el supremo rgano colegiado y consejo, administrativo y judicial,
del seor territorial en asuntos espirituales y eclesisticos, con composi-
cin mixta de telogos y superintendentes y, por otra parte, de consejeros
polticos y juristas: el seor ejerce la funcin de Notbischof (literalmente,
"obispo de necesidad") precisamente en el consistorio. Toda esa norma-
tiva abreva a manos llenas del derecho cannico preexistente, de las insti-
tuciones tpicas de la Iglesia medieval, como la parroquia, las inspeccio-
nes, los snodos, los tribunales episcopales: en cierto modo, la nueva
historiografa redescubri no slo la continuidad de aqulla con el dere-
cho cannico medieval sino tambin su camino a menudo paralelo al de
la reforma catlico-tridentina, 5
2
Despus de la paz de Augusta, en 1555, y la
definitiva afirmacin del principio de territorial, incluso en el plano
poltico se avanza hacia una elaboracin sistemtica del reglamento ecle-
sistico en paralelo con el territorial. Durante la segunda mitad de ese siglo,
se hace sentir la influencia de la doctrina jurdica de las universidades y se
forman los principios que dan carcter unitario y sistemtico al conjunto
normativo de ordenamientos eclesisticos; para ello se recurre, especial-
mente por obra del jurista Benedict Carpzov, a las metodologas forjadas
dentro del nuevo derecho estatal.
Las ordenanzas eclesisticas en mbito reformado, zwingliano y calvi-
nista, son muy similares desde el punto de vista de los contenidos disci-
plinarios y, en cambio, se diversifican notablemente desde el punto de vista
formal, en la promulgacin y en la organizacin eclesistica, en confor-
midad con su distinto concepto de poder eclesistico. Si hacemos un segui-
miento del ejemplo ms ilustre, el de las ordonnances ecclsiastiques de la
Iglesia de Gfuebra de 1561 (elaboracin de las previas, de 1541) ,
53
vemos que
son promulgadas por los sndicos, por el pequeo y el gran consejo de la
ciudad: los pastores-ministros son elegidos y nombrados por el consejo
ciudadano restringido y, al ingresar a su cargo, deben prestar solemne jura-
mento en las manos de los sndicos y del consejo mismo; los visitadores
. son cuatro, dos elegidos por el consejo ciudadano y dos por el consejo de
ministros-pastores. El factor principal, en cuanto hace a la disciplina, es
la presencia, junto a los pastores, a los doctores-telogos y a los diconos,
de los "ancianos" elegidos por los diversos consejos ciudadanos, quienes
forman como rgano colegiado el consistorio: "Su deber es custodiar la
vida de cada cual, amonestar amablemente a quienes cometan faltas y lle-
ven una vida desordenada. Y toda vez que sea menester, informar a la com-
paa para que se comisione a hacer las correcciones fraternales y, enton-
ces, hacerlas en comn con las otras",54 Sin embargo, la especificacin de
52 K. Sichelschmidt,Recht aus christlcher Liebe oder obrigkeitlicher Gesetzesbefehl?,
p. 186: "Kritisiert wurde vielfach nicht die Regelung durch das Recht der al ten
Kirche, sondern seine mangelhafte praktische Durchsetzung- so zum Beispiel
hinsichtlich der Ausbildung derGeislichen. Besonders in diesen Bereich ergibt
sich angesichts der katholischen Reformbewegung im Gefolg des Tridentinum
auch eine Parallelitat zwischen evangelischen und altglaubligen Gebieten".
53 Les ordonnances ecclesiastiques de l'glse de Geneve ci-devant faites, depuis
augmentes, et dernierement confermes par nos treshonnorez Seigneurs, Syndiques,
petit et grand Conseil des deux cens, et gnra/, le Ieudi 13 de Novembre, 1561, en
W. Niesel (ed.), Bekenntnisschriften und Kirchenordnungen der nach Gottes Wort
reformierten Kirche, pp. 42-64.
54 Ibid., p. 48.
que el consistorio no abroga en modo alguno de la autoridad del gobierno
ciudadano y de la justicia ordinaria es inequvocamente fruto de las ten-
siones de los aos anteriores: se confirma que el consistorio puede ser
presidido por uno de los sndicos, pero slo en calidad de anciano, sin el
bastn smbolo de la autoridad secular, como en cambio haba entrado
en uso previamente. 5
5
No podemos adentrarnos en la organizacin de las
iglesias de confesin calvinista por fuera de Ginebra, debido a la gran varie-
dad de soluciones que se da a la organizacin eclesistica y a sus relacio-
nes con la autoridad pblica, especialmente en los territorios alemanes,
donde el paso de una a otra confesin suele implicar la conservacin de
los elementos que son propios de la confesin evanglica y viceversa: nunca
deja de ser fundamental la tarea de los ancianos y la posicin de la comu-
nidad, por ellos representada, en la administracin de la Iglesia. 56
stos son slo algunos indicios que nos permiten enmarcar el problema
del fuero en las sociedades que adhirieron a las confesiones de fe evang-
licas y reformadas: el fuero interno del hombre corno individuo y el fuero
externo de la penitencia pblica en su concreta imbricacin y en relacin
con el fuero judicial externo. En cambio, dejamos de lado cualquier argu-
mentacin acerca del contenido y la incidencia de las ordenanzas ecle-
sisticas en el proceso de disciplinamiento social y de confesionalizacin
que caracteriz a toda la primera etapa de la historia moderna y al desarro-
llo del absolutismo, al menos hasta las primeras dcadas del siglo xvm. Me
parece que las investigaciones de las dos ltimas dcadas, ya rnenciona-
das,57 demostraron y demuestran abundantemente el aporte de las orde-
nanzas eclesisticas y de la actividad de conjunto de las iglesias territoria-
les a la intensificacin de la unidad estatal y al proceso de homogeneizacin
y sumisin de los sbditos al soberano. En cambio, me parece que la res-
puesta de las nuevas iglesias territoriales al problema de la justicia y del
derecho qued, en cuanto tal, bastante en penumbras, y tambin que merece
al menos ser presentada para provocar futuras investigaciones.
55 W. Niesel (ed.), Bekenntnisschriften ... , p. 63: "Y en caso de que uno de ellos fuera
Sndico, no ha de estar all si no es en calidad de anciano, para gobierno de la
Iglesia, sin portar bculo".
56 P. Mnch, Zucht und Ordnung. Reformierte Kirchenverfassungen im 16. und 17.
]ahrhundert (Nassau-Dillenburg, Kurpfalz, Hessen-Kassel), Stuttgart, 1978. Para las
comunidades reformadas francesas: M. Reulos, "Les sources du droit ecclsiastique
des glises rformes de France a u xv1 et xvn siecles. criture et en
tudes d'histoire du droit ddies a G. Le Bras, Parls, 1965, vol. 1, pp. 343-352.
. 57 Vase supra, n. 1.
lA SOlUCIN EVANGtliCO-REFORMAOA 1 231
7 EL FUERO INTERNO Y LA CONFESIN PRIVADA
En la opinin comn de los pases catlicos parece ser parte de la tpica
que el uso de la confesin fue abolido en las iglesias surgidas de la pro-
testa y de la reforma con una fractura completa respecto de la definicin
de los sacramentos refrendada en el Concilio de Trento. Las consideracio-
nes sostenidas hasta ahora nos permiten, en cambio, detectar los "vesti-
gios" de la tradicin medieval dentro de la nueva realidad y comprender
su aporte a la formacin de la conciencia moderna. Enfatizo una vez ms
que no pretendo analizar ni la dimensin doctrinal y espiritual del sacra-
mento ni su prctica devocional;5
8
slo deseo repetir que incluso este ins-
tituto no puede ser reputado slo como un instrumento de disciplina-
miento social cuyos resultados pueden medirse con procedimientos
sociolgico-descriptivos, con recopilaciones, por interesantes que sean,
de casos.59 Durante el transcurso del siglo xvu comienza, por cierto, una
decadencia de la confesin privada -decadencia conexa a la formaliza-
cin extrema del rito, con el tratamiento diferenciado para los distintos
estratos. sociales- y al hbito de acompaar la confesin con una ofrenda
(Beichtgeld) que, muchas veces, adopta el aspecto externo de una com-
praventa de la absolucin de los pecados; pero, segn creo, se ha demos-
trado una continuidad de esta confesin privada desde las primeras pro-
fesiones de fe reformadas hasta la reanudacin pietista de la prctica de la
confesin corno preparacin para la Cena: para la Iglesia luterana alemana
la confesin privada sigue siendo un instituto caracterstico hasta fines
del siglo xvm.
60
Adems, es indispensable mucha cautela al deducir de su
crisis una escasa incidencia de ese instituto sobre el comportamiento social:
tambin hay que tener presente y sealar las interacciones de la prctica
de la confesin con la esfera pblica e institucional, comprender su con-
tribucin a los cambios acontecidos en el fuero cotidiano de los hombres,
en la relacin entre conciencia y ley.
58 Remitimos a W. D. Myers, Poor, siningfolk. Confession and conscience in Counter
Reformation Germany, Ithaca/Londres, 1996.
59 H.-C. Rublack, "Lutherische Beichte und Sozialdisziplinierung'; en Archiv f11r
Reformationsgeschichte, 84,1993, pp.127-155 (con indicaciones acerca de la
literatura preyia).
6o K. Aland, "Die Privatbeichte im Luthertum von ihren Anfngen bis zu ihrer
en Kirchengeschichtliche Entwi1rfe, Gterloh, 1960, pp. 452-519 (con
anlisis de los textos relativos a la confesin privada en las profesiones de fe, los
escritos de Lutero, las Kirchenordnungen y las obras pastorales y litrgicas). Desde
el punto de vista catlico-ecumnico, L. Klein, Evangelisch-lutherische Beichte.
Lehre und Praxis, Paderborn, 1961 .
En cualquiera de los casos, resulta oportuno tomar como punto de par-
tida alguna alusin al pensamiento de los grandes reformadores,
61
aunque
se soslaye la historia de la confesin privada en el luteranismo. La denuncia
de Lutero contra la prctica en la Edad Media tarda de la confesin es
constante y coherente, desde las 95 tesis hasta sus ltimos escritos, ya sea con-
tra la obligacin de denuncia detallada de todos y cada uno de los pecados
o contra la confianza de sesgo milagroso en el arrepentimiento personal y
en la absolucin del sacerdote respecto de la conversin interior y del librarse
a la misericordia y a Cristo. Me urge recordar, tan slo, que para Lutero ese
tipo de confesin toma ya el pecado como culpa legal, obra de jueces y
juristas, no el verdadero pecado, el espiritual.
62
Bajo ningn concepto niega
el "poder de las llaves': el poder de la Iglesia de remisin o no remisin de
los pecados; es ms, afirma que es una nota esencial para la existencia de la
Iglesia;
6
3 ni siquiera niega el carcter sacramental de la penitencia en que el
sacerdote es administrador de la gracia divina, tanto para la consolacin
del pecador como para la disciplina eclesistica, en preparacin de la euca-
rista, para evitar la manducatio impiorum. Melanchthon est aun ms con-
vencido, incluso al condenar la obligacin de enumerar cada uno de los peca-
dos, al conservar la penitencia como autntico sacramento y el rito mismo
de la absolucin, tanto en el texto de la Confessio Augustana como en los
escritos posteriores.
6
4 La confirmacin de la confesin anual con la recapi-
61 E. Roth, Die Privatbeiche und Schliisselgewalt in der Theologie der Reformatoren,
Gtersloh, 1952.
62 "Tanturn illa peccata, qua e Iuristae et iudex darnnat peccata, cognoverunt, deinde -
propria peccata effinxerunt, verum peccatum non agnoverunt': citado en E. Roth,
ibid., p. 43 .
63 Cita en Roth, ibid., p. 164: "Wo die Schlssel nicht sind, da ist Gottes Volk nicht"
(donde no estn las llaves no puede estar el pueblo de Dios).
64 Melanchthons, Werke, ya citadas, VI, Gterloh, 1955 ( Confessio Augustana), pp.19-
21 y 47-51: "De poenitentia docent, quod lapsis post Baptismum contingere possit
remissio peccatorum, quacurnque tempore, cum convertuntur. Et quod Ecclesia
talibus redeuntibus ad Poenitentiarn irnpertire absolutionern debeat [ ... ] De
confessione peccatorurn docent, quod absolutio privata in Ecclesiis retinenda sit,
quamquarn in confessione non sit necessaria delictorum enumeratio. Est enim
impossibilis enurneratio omniurn delictorum, iuxta illud 'Delicta quis intelligit?'
[ ... ] Cum autern Confessio praebeat locum irnperciendae absolutioni privatim,
et ritus ipse intellectum potestatis clavium et remissionis peccatorurn conservet
in populo, praeterea cum illud colloquium magnopere prosit, ad monendos et
erudiendos homines, diligenter retinemus in Ecclesiis confessionem, sed ita, ut
docearnur enumerationem delictorum non esse necessariam iure divino, nec
onerandas esse conscientias illa enumeratione". En sus Loci communes se retoma
ampliamente el tema inclusive con la formulacin de un breve instructivo para
los pastores-confesores, un interrogatorio basado sobre el Declogo, que
tulacin de los pecados ante el confesor, aun al librar de la obligacin de una
enumeracin completa, est incluida en las primeras grandes profesiones de
fe y en los catecismos de la Reforma dentro del marco de la reafirmada
doctrina acerca del poder de las llaves y acerca de la penitencia.
6
5
Las ordenanzas eclesisticas evanglicas, y tambin el derecho eclesis-
tico posterior hasta nuestros das, prescriben la confesin y la absolucin
como condicin preliminar para acercarse a la Cena (Abendmahl) sin pro-
blematizar su valor sacramentario. Martin Chemnitz, polemizando con la
definicin de la penitencia como sacramento dada por el Concilio de Trento,
resalta que el rechazo es por el aspecto judicial-poltico "ad formam iudicii
forensis" (lo cual implica la enumeracin de los pecados y la absolucin
como acto judicial) pero no niega la penitencia como expresin del minis-
terio evanglico.
66
En la prctica evanglica, quien se aproxima al sacra-
concluye de esta manera: "Est autern pii pastoris prospicere et cavere
conscientiarurn pericula et doctrinae corruptelas, et tarnen vid ere, quomodo pie
retinen da sit disciplina': en Melanchtons, Werke, n, Gtersloh, 1952, pp. 540-592;
el fragmento citado consta en p. 574
65 Los principales textos acerca de la confesin en Die Bekenntnisschriften der
evangelisch-lutherischen Kirche, Gotinga, 1952
2
, pp. 97-100 ( Confessio Augustana, art.
25), "Confessio in ecclesiis apud nos non esta bolita. Non enim solet porrigi corpus
Dornini nisi antea exploratis et absolutis. Et docetur populus diligentissirne de fide
absolutionis': pp. 249-252 (Apologa, art. n): "Undecimus articulus de retinenda
absolutione in ecclesia probatur. Sed de confessione addunt correctionem, videlicet
observandarn esse constitutionern cap. Omnis utriusque (conc. Lat. rv, cap. 21), ut et
quotllmi.s fiat confessio, et quarnvis ornnia peccata enurnerari non queant, tarnen
diligentiarn adhibendarn esse, ut colligantur, et illa, quae redigi in rnemoriani
possunt, recenseantur': pp. 553-456 (SchmalkaldischeArtikel, art. 8): "Cum absolutio
et virtus clavium etiam sit consolatio et auxiliurn contra peccatum et rnalani
conscientiam in evangelio ah ipso Christo instituta, nequaquani in ecclesia confessio
et absolutio abolen da est, praesertim propter terreras et pavidas conscientias et
propter iuventutem indomitarri et petulantern, ut audiatur, exaniinetur, et instituatur
in doctrina christiana. Enumeratio autern peccatorum debet esse unicuique libera,
quid enumerare aut non enumerare velit'', pp. 725-731 ( Grosser Kathechismus): "De
confessione sic semper docuirnus, quod libera relinquenda sit, et simul tyrarmidern
papae subvertirnus, ut nunc ah ornnibus coactionibus ipsius liberati simus excussis
a cervicibus nostris maximis oneribus, quae toti christianitati fuerunt imposita':
66 M. Chemnicius, Examen concilii Tridentini, Berln, 1861 (a partir de la edicin
de Frankfurt, 1578, con interesantes dedicatorias a los prncipes de Bendeburgo ),
p. 451: "Sed recte respondetur, discrimen esse nter iudiciurn, et functionem
rninisterii Evangelici. In iudicio enirn iuxta causae cognitionem pronuntiatur,
prout ve! bona vel mala est, vel prout reus affert cornpensationern pro
Ministerium vero Evangelii, mandaturn habet annuntiandi et irnpertiendi
alienurn beneficium Christi scilicet, ad rernissionern peccatorum, illis qui
laborant, et onerati sunt, et petant refocillari':
mento de la eucarista debe ser purgado de sus pecados; por ende, todos
aquellos que pretenden aproximarse al sacramento de la eucarista deben
ser confesados y absueltos: la mayor parte de los adultos acuden algunas
veces al ao, al menos dos, a la confesin y a la Cena. La confesin puede
ser privada en sentido estricto, es decir, individual, generalmente durante
el sbado previo a la fiesta, en la sacrista de la Iglesia donde a tal efecto
una silla-ctedra simboliza la autoridad del ministro al absolver; o bien
colectiva, en la cual el reconocimiento de los pecados, slo precedido por
una confesin de las culpas hecha por el ministro en nombre de la asam-
blea, tiene lugar con un "s" colectivo. Desde ya, el control sobre la admi-
nistracin de la eucarista est en estrecha dependencia del juicio del prroco,
sin esos subterfugios, en el tiempo y en el espacio (la confesin nica-
mente pascual, no ligada directamente a la eucarista, el recurso a miem-
bros de las rdenes religiosas por fuera de las parroquias) que haban carac-
terizado a la Iglesia medieval y subsisten en el mundo catlico tridentino.
En los reformadores la toma de posicin acerca de la confesin no slo
es ms radical, sino que tambin es distinta en relacin con la distinta con-
cepcin de la Iglesia. Para Ulrich Zwingli, Heinrich Bullinger y aun para
Martin Butzer no hay una base escrita para justificarla como sacramento,
y slo puede ser practicada como consolatio fratrum o como peticin de
consejo, voluntaria por parte del simple cristiano, a los pastores en cuanto
personas ms prudentes y expertas. Sin embargo, para los reformadores ese
coloquio privado (que es formalmente diferenciado de cualquier carcter
de culto) tambin puede ser el primer paso, el primer estadio del procedi-
miento para la disciplina eclesistica, un paso que debe preceder a la toma
de resoluciones de tipo pblico como la excomunin (Bann): no se niega,
pues, el fuero interno, sino que se lo reserva a la relacin entre el pecador
y Dios, de modo que se proyecta el elemento jurdico al fuero externo. Ello
se condice con la distinta concepcin de autoridad: de hecho, el poder
poltico es custodio no slo de la segunda parte del declogo -las relacio-
nes o ~ el prjimo-, sino tambin de las relaciones del cristiano con Dios
incluidas en los primeros preceptos del declogo y, por ende, poseedor de
todo poder de jurisdiccin. Tambin Calvino niega el carcter sacramen-
tal de la confesin, dejndola como prctica espiritual que puede ser ejer-
cida como peticin de consejo privada (a los ministros o a los hermanos
ms expertos en la ley de Dios), o bien como accin colectiva inserta en el
culto:67 sta es la costumbre aceptada por todas las profesiones de fe refor-
67 J. Calvino, Institution de la religion chrestienne, ed. de J.-D. Benoit, 4 vals., Pars,
1957-1961, vol. IV, pp. 480-485 (libro IV, cap. 19).
LA SOLUCIN EVANGtliCO-REFORMADA 1 235
madas.
68
En sustancia, la diferencia entre los reformadores y los luteranos
es que para los primeros la penitencia forma parte, junto a la predicacin
(con la cual est estrechamente unida) del culto pblico colectivo, con el
renacimiento del rito penitencial como exomologesis, segn la disciplina de
la Iglesia antigua, a modo de preparacin de la celebracin de la eucarista;
sigue siendo privada en la medida en que se la diferencia netamente de la
esfera de la disciplina ecesistica, del proceso pblico en que intervine el
ministerio (Amt); y el poder de jurisdiccin de la Iglesia, necesario para la
limpieza doctrinal y moral de la comunidad: acceder a la exomologesis
significa fundamentalmente formar parte, ya plenamente facultado, de la
comunidad; el proceso penal eclesistico no tiene origen en los actos peni-
tenciales sino en la intervencin de los ancianos encargados de inspeccionar
y hacer respetar la disciplina. En cambio, para los segundos sigue habiendo
una separacin bastante tajante entre la esfera de la confesin privada o
auricular y la liturgia y, por otra parte, la posibilidad de la prctica de la con-
fesin como primera etapa, como primer ciclo del derecho disciplinario
eclesistico. Especialmente aguda y continua permanece en el mundo cal-
vinista la polmica contra la confesin auricular catlica: la obligacin de
denunciar uno a uno los pecados es tachada no slo de contraria a la Escri-
tura sino como instrumento de tortura espiritual.
69
Es verdad que la prc-
tica de la penitencia comunitaria pblica de los calvinistas llega a su ocaso
ya en la primera mitad del siglo xvm, mientras que la confesin privada
luterana sigue viva, si bien entra en una profunda crisis, hasta el siglo xx.
68 Por ejemplo, as lo enuncia la Confessio Helvetica posterior, de 1566 (en W. Niesel
( ed.), Bekenntnisschriften und Kirchenordnungen der nach Gottes Wort reformierten
Krche, p. 242): "Credimus autem hanc confessionem ingenuam, quae soliDeo fit,
ve! privatim nter Deum et peccatorem, ve! palam in templo, ubi generalis illa
peccatorum confessio recitatur, sufficere, nec necessariam esse ad remissionem
peccatorum consequendam, ut quis peccata sua confiteatur sacerdoti, susurrando
in a!lres ipsius, ut vicissim cum impositione manuum eius audiat ab ipso
absolutionem [ ... ] Si quis vera peccatorum mole et tentationibus perplexis
oppressus, velit consilium, institutionem et consolationem privatim, ve! a
ministro ecclesiae, aut alio aliquo fratre, in lege Dei docto, petere, non
improbamus. Quemadmodum et generalem et publicam illam in templo ac
coetibus sacris recitad solitam ( cuius et superius meminimus) peccatorum
confessionem, utpcite scripturis congruam, maxime approbamus':
69 J, Dallaeus (Jean Daill), De sacramentali sive auricolari confessone dsputatio,
Ginebra, 1661, p. 561: "Nos, qui solo Dei verbo in religione nitenda putamus [ ... ]
temeritatem ridemus, qui se putant suis asseverationibus fumo pondus dare
posse; ac denique iniquitatem exhorrescimus, qui non tantum ferreum hoc iugum
omnibus viris, mulieribusque imponere audent, sed etiam id leniter, ac cum Dei
timare detractantes ferro, flammaque persequendos, atque exscindendos putant".
Por el contrario, parece imposible trazar una historia de la confesin
en la Iglesia anglicana despus de la supresin de la obligatoriedad de la
confesin anual en el Ordre of Communion de 1548, retomado el ao
siguiente en el Prayer Book: la confesin sigue siendo slo facultativa y cada
vez ms adopta el aspecto de coloquio con un padre espiritual. Del nico
seguimiento con que contamos acerca de la confesin en Inglaterra en la
era de la Reforma, realizado con el mtodo de la historia de las mentali-
dades colectivas, sin tener en consideracin los aspectos institucionales y
jurdicos, se desprende que al parecer las preocupaciones dominantes
fueron dos, y divergentes: por una parte, utilizar la confesin como un ins-
trumento de disciplinamiento religioso y moral de los sbditos (como en
las ordenanzas de Enrique VIII de 1538, en que se impone al confesor que
verifique en el penitente el conocimiento de los elementos principales de
la fe y de la doctrina) y, por la otra, el recelo hacia un instrumento que
poda ser utilizado con fines polticos y sociales perversos, como una "privy
chamber of treason': para obtener intereses personales o para fines sub-
versivos/0 Mi impresin es que el desarrollo de la institucionalizacin de
la Iglesia anglicana favorece el pasaje a las cortes eclesisticas ( Church
Courts), a lo cual se aludir ms adelante, de todos los que previamente
eran los "casos reservados" en la tradicin canonstica de la Edad Media
tarda, ampliando y reglamentando as l ciclo jurdico-procesal externo
respecto de una confesin acotada cada vez ms a mero coloquio espiri-
tual. Sin embargo, sa es en verdad una historia todava sin explorar.
En cualquiera de los casos, la prctica de la confesin privada en el mundo
evanglico y reformado constituy durante ms de dos siglos, hasta el
Iluminismo, una herraillienta esencial para formar la conciencia como sede
primaria del juicio. Dejaremos de lado la esfera de la penitencia pblica y
de la excomunin, a la cual volveremos en el prximo pargrafo. La con-
fesin auricular privada gua al cristiano, concebido siempre como peca-
dor, hacia la salvacin, a lo largo de una ruta dificil, dominada no slo
por la presencia efectiva y vivida del peligro del infierno, de la condena al
fuego eterno, sino tambin de la visin concreta de los sufrimientos y las
tragedias humanos (trastornos naturales, guerra, caresta, muerte) como
70 P. Marshall, "The catholic priesthood and the English Reformation'; Oxford,
1994, cap. r, pp. 5-34: "The priest as confessor". Este estudio se efecta, siguiendo
las lneas metodolgicas de John Bossy, sobre la base de 5.500 testamentos
redactados entre 1500 y 1553; de ello surge la figura de un confesor que es, por
sobre todo, padre espiritual y mdico del alma, pero que no creo que se
corresponda con la disciplina eclesistica prevalen te, en que el confesor es
tambin juez.
lA SOLUCIN EVANGLICO-REFORMADA 1 237
castigo por el pecado.
71
Ese cambio -que se produce de modo distinto,
como se ver, tambin en el mundo catlico- incide sobre la concepcin
misma de Dios, visto cada vez ms como juez y castigador de los malva-
dos: en cierta forma, al quedar eliminada la mediacin de la confesin
como tribunal parcialmente humano, se exacerba, finalmente, la concep-
cin de pecado como delito, como mal que turba no slo a la sociedad sino
tambin el orden del universo. El sentido de culpa se ve en estrecha cone-
xin con la pena y la culpabilizacin del individuo echa las bases cultura-
les del nuevo derecho penal.
8. LA PENITENCIA PBLICA Y LA EXCOMUNIN
Si bien la confesin privada no desaparece, en el mundo evanglico se vuelve
central la importancia de la penitencia pblica, de la Kirchenbusse, al igual
que el rol de la excomunin, del Bann o, ms exactamente, Kirchenbann,
instituto que, segn Lutero, pertenece al derecho divino positivo.?> El poder
de las llaves, sin el cual la Iglesia no puede existir, debe manifestarse aun
pblicamente cuando el pecado es pblico y cuando el pecador, amones-
tado en privado, se niega a convertirse. La excomunin est formalmente
desprovista de consecuencias civiles, pero tiene dos grados, como en la tra-
dicin medieval: excomunin menor (kleiner Bann) y excomunin mayor
(grosser Bann). La primera consiste en ser suspendido temporariamente
de la Cena y de la funcin de padrino de bautismo, y tambin puede ser
impartida en forma privada por el prroco; la segunda siempre es pblica
y consiste en la suspensin de la pertenencia a la Iglesia, con el alejamiento
y la suspensin de todos los derechos propios de un miembro de la comu-
nidad, con consecuencias gravosas, pues, tambin en el plano social, simi-
lares a las de la excomunin tradicional. El ejercicio de la excomunin
mayor, al igual que la absolucin de sta, queda reservado a los ministros
(aunque al ~ o m i n z o se prev una participacin de la comunidad) segn
la escala jerrquica: desde el prroco del lugar, que por lo general toma la
iniciativa con la amonestacin privada, hasta el consistorio (u otra auto-
ridad eclesistica delegada por el prncipe territorial como responsable
71 Fundamental al respecto: H. D. Kittsteiner, Die Entstehung des modernen
Gewissens, Frankfurt/Leipzig, 1991. Los ensayos anteriores de ese mismo autor
estn reunidos en el volumen Gewissen und Geschichte. Studien zur Entstehung des
moralischen Bewusstseins, Heidelberg, 1990.
72 J. Heckel, Lex Charitatis, pp. 370-371.
supremo de la disciplina) que resuelve la conminacin y la absolucin: los
tribunales encargados de procesar y apercibir de las penas consiguientes
toman distintos nombres que no es factible recordar en este lugar, pero pre-
sentan una notable continuidad con lo que era el Sendgericht o tribunal
territorial de las dicesis medievales. En las ordenanzas eclesisticas se lleva
un registro de los distintos tipos de pecados-delitos objeto de la aplicacin
de esas penas, de distinto modo segn los territorios, pero en sustancia:
error contra la fe y la hereja, supersticin, adulterio, fornicacin, usura,
golpizas a los propios progenitores o a ministros del culto, blasfemias y fal-
tas de respeto a la religin, incumplimiento de la obligacin de asistir al
servicio divino, magia y perjurio. A stos se suman delitos ms especfica-
mente seculares como rebelin, homicidio, robo, saqueo, entre otros. Eso
equivale a decir que se trata de la construccin de un derecho penal ecle-
sistico repartido, aunque sin una lnea demarcatoria clara entre la auto-
ridad espiritual y la autoridad poltica, no segn el tipo de delito, sino segn
el tipo de pena estipulado. Para aquellos que pese a la excomunin no reca-
pacitan se prev una combinacin mixta de penas eclesisticas y estatales
administrada en forma directa y centralizada por el prncipe territorial.
Por consiguiente, la penitencia pblica eclesistica se vuelve, especialmente
durante el siglo xvu, el ltimo acto de un itinerario que tiende a reconci-
liar al pecador pero tambin a denunciar su peligrosidad social antes de
que intervenga directamente la autoridad secular: as, comienza su lento
ocaso, no obstante la oposicin de los luteranos ortodoxos -y, ms tarde,
del pietismo- frente a la lenta transformacin de la disciplina eclesistica
en derecho penal estatal. Los frecuentes intentos de reanimarla no tienen
xito, y ve cada vez ms limitado su campo de accin a los delitos inhe-
rentes al sexo y a las causas matrimoniales en paralelo con lo que sucede
en los tribunales episcopales catlicos o en las Church Courts anglicanas
de la segunda mitad del siglo XVII.
Las Church Courts mereceran una resea tanto ms extensa, ya sea
por su importancia objetiva en la Inglaterra de la primera era isabelina y
de la primera era Estuardo, ya por su importancia en el tramo ms abar-
cativo que aqu se intenta trazar: afortunadamente, en las ltimas dcadas
se efectuaron estudios muy interesantes respecto de ellas. El factor rele-
vante es que despus de su decaimiento en la Edad Media tarda vuelven
a florecer con el cisma de Enrique VIII como rgano del cual principalmen-
te depende el y el control de la accin de reforma, capilarmente
en todo el pas. Las cortes eclesisticas anglicanas no slo estn ancladas en
la tradicin medieval; representan su continuidad, al preservar el proce-
dimiento ex officio -esto es, caracterstica de la inquisicin desde lo alto-,
LA SOLUCIN EVANGLICO-REFORHADA 1 239
contra delitos llamados espirituales, como la no asistencia al servicio divino
o la moralidad privada y personal (como el hbito de emborracharse o
de libertad sexual), amn de los delitos propiamente dichos como la hechi-
cera, el adulterio, la fornicacin, la sodoma. Su decaimiento, despus
del gran desarrollo experimentado durante la era Tudor, es irrefrenable y
va exactamente a la par de lo que sucede en los territorios protestantes
durante el siglo xvn, por la competicin entre cortes civiles, por la pre-
sencia cada vez ms fuerte de comunidades no conformistas. Sin embargo,
considero que ya habr quedado en claro que no puede menospreciarse
su importancia en la era confesional, e incluso las acusaciones entonces
dirigidas contra ellas por los puritanos habrn de verse preferentemente
no como una negacin total (a la manera hasta poco tiempo atrs acep-
tada pasivamente por la historiografa tradicional), sino como crticas con-
tra su procedimiento para funcionar (falta de participacin de la comu-
nidad, formalismo gazmoo) antes que contra el contenido de su actividad
de control del comportamiento religioso y social/3 Sigue siendo funda-
mental, en la opinin comn difundida, que no se distinga un neto des-
linde entre pecado y delito, segn una doctrina que fue designada como
teora del "domin": desde la bsqueda del placer, el jaraneo, los desr-
denes sexuales, se pasa a la rebelin, al vagabundeo, al robo; y las cortes
eclesisticas tienen una funcin fundamental en la extensin de la repre-
sin social a las faltas contra la moral pbllca/4 Adems, aun en su deca-
dencia, lo importante sigue siendo, sin embargo, el campo relativo al sexo,
a la familia y al matrimonio: la formacin de la familia burguesa basada
sobre la pareja, el control de la edad y de las condiciones matrimoniales
y, por sobre todo, la represin del fenmeno de los hijos ilegtimos y de la
natalidad extramatrimonial sigue siendo una tarea confiada durante esos
siglos en gran medida a las cortes eclesisticas/5
En cualquiera de los casos, a fmes del siglo XVII tambin en el conti-
nente, en los pases luteranos, la denuncia por parte de los ms celosos pie-
tistas de las degeneraciones y de las mixturas con la esfera poltica ( espe-
73 M. Ingram, Church courts, sex and marriage in England, 1570-1640, Cambridge,
1987 (tambin para una resea de la literatura anterior). Un interesante anlisis,
sobre la base de 15.000 actas de la "consistory court" de la nueva dicesis de
Chester, creada por Enrique VIII en 1541, consta en J. Addy, Sin and society in the
Seventeenth Century, Londres, 1989.
74 C. B. Herrup, "Law and morality in Seventeenth-Century en Past and
Present, No 106,1985, pp. 102-123.
75 R. B. Shoemaker, Prosecution and punishment. Petty crime and the law in London
and rural Middlesex, c. 1660-1725, Cambridge, 1991.
cialmente en la conmutacin de la penitencia en un bolo financiero, en
una multa), su aplicacin muy diferenciada entre los pobres de las ciuda-
des y los campesinos, por una parte, y los estratos burgueses, por la otra
(de hecho, especialmente en el mbito sexual y matrimonial) hacen per-
der a la penitencia eclesistica todo prestigio y tambin la solidaridad de
la poblacin. En los primeros aos del siglo xvm, Christian Thomasius
declara que si en la prctica la excomunin se volvi una "poena poltica
subsidiaria': puede ser abolida por el soberano cuando dicho auxilio ya
no es necesario: a ese ritmo era inevitable su abolicin como irracional y
dafiina, impulsada por la ideologa del absolutismo ilustrado, primero en
Brandeburgo en 1739 y ms tarde, durante las dcadas siguientes, en los
dems estados.7
6
En las ciudades reformadas la solucin varia conforme a la distinta con-
cepcin de Iglesia. Para los zwinglianos, no hay una diferenciacin entre
comunidad ciudadana y comunidad politica: el pecado contra la moral y
las costumbres es pecado cometido simultneamente contra la Iglesia y con-
tra la sociedad, y la comunidad en cuanto tal ha de controlar de modo uni-
tario la disciplina eclesistica y la moral pblica ciudadana. A tal efecto, se
comisiona especficamente a tribunales para tutelar el matrimonio y el
sexto mandamiento. En Estrasburgo, Martn Butzer, basndose sobre su
eclesiologa dualista, separa tajantemente del plano de la disciplina pblica
el plano de la penitencia personal, de la relacin del pecador con Dios;
mientras, coherentemente, reniega de la confesin privada, es extrema-
damente rgido en la dimensin pblica: retomando el fragmento del
evangelista Mateo y la costumbre de la Iglesia primitiva acerca de la correc-
cin fraterna, afirma que quien no recapacita despus de las amonesta-
ciones debe ser excomulgado, con consecuencias incluso civiles (aunque
se deja a los magistrados la responsabilidad sobre stas) hasta su exclu-
sin de la sociedad, con un cabal acto de ostracismo; la excomunin es
recurso extremo pero indispensable para mantener la disciplina,77 En la
Ginebra de Calvino el problema es ms complejo por el afn de encon-
trar un equilibrio entre los diversos rganos y los distintos mandatos, entre
la Iglesia y la sociedad poltica a que antes se hizo alusin. Calvino insiste
mucho en la disciplina eclesistica como expresin del poder de las lla-
76 M. Muster, Das Ende der Kirchenbusse. Dargestellt an der Verordnung ber die
Aufhebung der Kirchenbusse in den Braunschweig- Wolfenbttelschen Landen von 6.
Miirz 1775, Hannover, 1983.
77 A. N. Burnett, The Yoke of Christ: Martn Buber and christian discipline, Kirkville,
MI, 1994 (incluye tambin, en trminos generales, un amplio y actualizado
panorama acerca del problema de la disciplina en la Reforma).
lA SOLUCIN EVANGtuCO-REFORMADA 1 241
ves, polemizando con la Iglesia romana que hizo de aqul un instrumento
de tirana, pero tambin, de un modo sobreentendido, con los luteranos
que, con demasiada facilidad, dejaron en manos del prncipe territorial
la tarea de disciplina: el juicio espiritual y la ley civil deben ser diferen-
ciados. La excomunin como arma fundamental de la disciplina tiene sus
races en el poder de las llaves dado por Cristo a la Iglesia, y este poder
no puede ser cedido al magistrado civil, sino que debe ser administrado
por los pastores slo por motivos espirituales, gradual y apaciblemente,
pero con la firmeza necesaria para excluir de la comunidad cristiana a
los indignos: "Hay, por as decir, dos mundos en el hombre, los cuales pue-
den ser gobernados tanto por distintos reyes como por distintas leyes".7
8
Cuando la Iglesia echa a todos los delincuentes o incluso a aqullos que
sin siquiera haberse manchado con crmenes enormes no quieren enmen-
darse y someterse, no hace ms que efectivizar la tarea de jurisdiccin que
Dios le haba asignado.7
9
Por tanto, en Ginebra los Ancianos son quienes
tienen la responsabilidad judicial y de polica espiritual: ellos tambin
pueden, acompaados por un esbirro, entrar en todas las casas e inspec-
cionarlas. A aquel que disienta con la doctrina establecida o no participe
en el culto, o bien se muestre despectivo frente a la Iglesia, "que se lo separe
de la Iglesia y se lo denuncie a la Seoria" si no recapacita despus de una
triple amonestacin; aquel que lleva una vida viciosa, si los vicios son secre-
tos, sea amonestado en secreto y, si persiste, sea excluido de la Cena hasta
que se haya corregido. Si los vicios son pblicos y notorios; los Ancianos
deben intervenir con una amonestacin pblica; y si todo eso no tiene
xito "denunciar su desprecio por Dios: habrn de abstenerse de la Cena
hasta tanto se note en ellos un cambio de vida":
80
el consistorio es aquel
que forma el tribunal espiritual encargado de impartir o suspender la exco-
munin. Aquellos mismos ancianos que tambin son integrantes del con-
sejo ciudadano inician el procedimiento para impartir las penas tempo-
rales que lleguen a ser necesarias para los renitentes o reincidentes. Pero
78 J, Calvino, Institution de la religion chrestienne, vol. m, p. 324 (libro m, cap.19).
79 Ibid., vol. IV, pp. 241-242 (libr IV, caps.n y12): "Parquoy l'glise, quand elle dboute
de sa compagnie tous manifestes adulteres, paillards, larrons, abuseurs, voleurs,
rapineurs, homicides, sditieux, batteurs, noiseurs, faux: tesmoins, et autres
semblables; item, ceux qui n'auront pas commis crimes si normes, mais ne se seront
voulu amender de leurs fantes, et se seront monstrez rebelles, elle n' entreprend rien
contre raison, mais seulement elle excute la iurisdiction que Dieu luya baille':
So Pasaje tomado de las Ordonnances ecclsiastiques de 1561, en W. Niesel (ed.),
Bekenntnisschriften und Kirchenordnungen der nach Gottes Wort reformierten
Kirche, p. 61.
en Ginebra Calvino tambin es legislador civil; y el problema de la peni-
tencia eclesistica se fusiona con la creacin del nuevo derecho positivo: en
una concepcin orgnica del Estado-Iglesia y en un contexto teocrtico, los
. diez mandamientos constituyen el punto de referencia en el que se fun-
den y conjugan entre si el derecho romano y los derechos consuetudina-
rios.81 La hereja como crimen laesae maiestatis divinae es equiparada por
entero al atentado contra la soberana civil, como demuestra el caso del
proceso y la condena al cadalso de Miguel Servet, demasiado conocido como
para que debamos detenernos en l, y el debate que se desarroll al res-
pecto, tan importante para la historia de la tolerancia y de la libertad reli-
giosa en Europa.
82
Despus de la muerte de Cal vino y durante todo el siglo
siguiente, tendremos una serie de normas que intentan enfocarse cada vez
ms sobre el instrumento de la excomunin (tambin en este trance
comienza a diferenciarse una excomunin menor, como aquella en que se
excluye temporariamente de la eucarista, y una excomunin mayor, con
consecuencias sociales), los motivos que pueden llevar a ella (entre otros:
rebelin, adulterio, fornicacin, papismo, danzas lascivas, ebriedad, magia,
idolatra) y los procedimientos de condena y reintegracin.
8
3
En los territorios alemanes calvinistas reformados, especialmente en la
regin renana, dada la situacin ya mencionada, de frecuente paso de una
a otra confesin, el uso de la penitencia pblica est muy diferenciado con
una reserva de la excomunin, en cualquiera de los casos, a los delegados
del seor territorial y una mayor o menor participacin de las comunida-
des. As, se desarrolla la concepcin de la disciplina eclesistica como parte
de la moral pblica que en realidad lleva a un decaimiento paralelo al que
se produce en las iglesias luteranas: tambin en este caso, la penitencia se
vuelve una forma de pena secularizada, y a mediados del siglo xvm se llega
a la abolicin de la excomunin en Prusia, luego en los otros estados.
8
4
81 J. Bohatec, Calvin und das Recht, Graz, 1934.
82 M. T. Na poli, "I poteri del magistrato civile n materia religiosa in un dibattito
cinquecentesco sulla liberta di coscienza': en M. Ascheri ( ed.), Scritti di storia del
diritto offerti dagli al/ievi a D. Maffei, Padua, 1991, pp. 377-411.
83 Vanse los ensayos incluidos en el volumen de R. A, Mentzer (ed.), Sin and
Calvinists: moral control and the concistory in the reformed tradition, Kirksville, MI,
1994, y en especial el del propio Mentzer, "Marking the taboo: Excommuncation
in French reformed clmrches': pp. 97-128: su conclusin es que acaso los catlicos
tuvieran mayor y ms diversificada cantidad de instrumentos (rituales, cvicos y
religiosos) para cohesionar a las comunidades y que, por consiguiente, los
calvinistas estaban en mayor medida obligados a recurrir a la excomunin.
84 M. Muster, Das Ende der Kirchenbusse, pp. 71-77.
lA SOlUCIN EVANGtliCO-REFORMADA 1 243
9 PECADO Y DELITO
En un ensayo muy importante publicado hace algunos aos, Heinz Schilling,
tomando como punto de partida sus investigaciones acerca de la disciplina
eclesistica en los territorios reformados alemanes, planteaba un intere-
sante problema metodolgico: los historiadores de la primera Edad
Moderna deben referirse a una "historia del pecado" o bien a una "histo-
ria del delito"?
85
Su impulso inicial era la invitacin del historiador ingls
Geoffrey Elton, expresado en su introduccin a una recopilacin de artcu-
!os acerca de la criminalidad en Inglaterra, a diferenciar netamente entre
la historia del pecado y la historia del delito,
86
y se planteaba en particular
el problema de esa distincin dentro de territorios alemanes donde la mez-
cla de la jurisdiccin eclesistica con la civil, en la forma de la Iglesia terri-
torialluterana o en la de las iglesias reformadas, no permite diferenciar el
fuero eclesistico del secular. Mientras en Inglaterra tenemos la permanen-
cia de las cortes eclesisticas aliado de los tribunales seculares y tambin
en los territorios que siguieron siendo catlicos contina la actividad de
los tribunales episcopales, en tierras protestantes la distincin entre juris-
dicciones y, por ende, tambin aqulla entre pecado y delito parece mucho
ms dificil. Pero de ello no puede meramente deducirse -escribe l- una
instrumentalizacin y una subordinacin de la disciplina eclesistica al fin
poltico de construir el Estado moderno, segn el esquema interpretativo
ms cerrado de la historiografa respecto del disciplinamiento social: las
nuevas confesiones religiosas tienen un modelo teolgico-religioso pro-
pio, una propuesta propia, la cual no depende de la nueva soberana
propuesta, sobre cuya base inician un proceso de crirninalizacin del pecado
manteniendo, pues, una diferenciacin y una tensin entre la disciplina
eclesistica y el derecho penal estatal; en la primera, el objetivo es siem-
pre pastoral, y apunta a la conversin del pecador; en la segunda, el aspecto
punitivo domina por completo la escena. Aun dentro de las confesiones
religiosas hay, adems, diferencias muy profundas entre la disciplina admi-
nistrada por los prrocos luteranos y la administrada en las comunidades
reformadas por los Ancianos: dichas diferencias no dependen tanto de la
diferente situacin estatal (en Escocia, en los Pases Bajos o en los territo-
rios alemanes) cuanto de la eclesiologa subyacente y de la visin teol-
85 H. Schilling, "'Geschichte der Snde" oder 'Geschichte des Verbrechens'?
berlegungen zur Gesellschaftsgeschchte der frhneuzeitliche en
Annali dell'Istituto Storico Italo-Germanico in'Jrento, 12,1986, pp.169-192.
86 J. S. Cockburn (e d.), Crime in England, 1550-18oo, Londres, 1977, pp. 1-14.
gica de la relacin Iglesia-Estado. En los pases calvinistas-presbiterianos,
es la comunidad en cuanto talla que mantiene una actuacin central y
tambin logra mantener durante mayor tiempo una autonoma; en los pa-
ses luteranos, la subordinacin con respecto al poder estatal es ms osten-
sible y paulatina. La conclusin es que, precisamente, la mixtura en la
realidad histrica concreta constrie al historiador a proceder con mtodo
a la vez sistemtico y analtico en la diferenciacin ideal-tpica entre delito
y pecado, entre derecho penal estatal y disciplina eclesistica.
En concordancia con esta conclusin, slo deseo aadir que la lnea
seguida hasta ahora en la presente investigacin, que plantea la centrali-
dad del problema del fuero y de la nueva relacin entre conciencia y dere-
cho positivo, acaso nos permita superar el problema de la contraposicin
o la subordinacin entre la nueva disciplina eclesistica y el derecho penal
estatal, con mayor y ms profunda inteleccin de una dialctica interna
en el proceso de modernizacin, una dialctica que ve en las nuevas igle-
sias confesionales y en el Estado dos instituciones y dos sujetos activos: la
criminalizacin del pecado se torna un paso importante para compren-
der un proceso complejo que lleva por una parte a la juridizacin de la
conciencia y, por la otra, a la sacralizacin del derecho positivo. Veremos
ms adelante esta dialctica, que encuentra su punto de referencia en una
exaltacin sin precedentes, tanto en los pases catlicos como en los lute-
ranos y reformados, de la centralidad del declogo como la ley natural-
positiva-divina por excelencia, como la sntesis de todas las leyes.
87
En
cuanto concierne al problema del fuero, pienso que puede afirmarse que
cada vez ms llega a ser el eslabn de conjuncin, el baricentro entre la
esfera de la conciencia y la esfera de la ley (en el derecho eclesistico pro-
testante como en los catecismos y en la predicacin) el primer manda-
miento de la segunda parte o tabla del declogo: "honra a tu padre y a tu
m a d r e ~ como articulacin entre la esfera del sujeto y la esfera de la Obrig-
keit, de la autoridad constituida (no importa si civil o eclesistica), como
encarnacin de un orden superior del universo: a ste se da en los catecis-
mos y, en trminos generales, en la instruccin religiosa y en la predica-
cin, un espacio cualitativo y cuantitativo sin igual.
88
La obediencia no
atae slo a la esfera exterior, sino que debe abarcar tambin la interior;
87 Para el ejemplo de Wrttemberg vase H. Schnabel-Schle, Oberwachen
und Strafen in Territorialstaat. Bedingungen und Auswirkungen des Systems
strafrechtlicher Sanktionen im frhneuzeitliche Wrttemberg,
Colonia/WeimarNiena, 1997, pp. 198-215.
88 G. Strauss, Luthers house oflearning, indoctrination of the young in the German
Reformation, Baltimore/Londres, 1978, pp. 239-246.
lA SOLUCIN EVAHGtliCOREFORMAOA 1 245
la conciencia, los deseos, los pensamientos; no slo es negativa, como
prohibicin de lo ilcito, sino que tambin es una orden positiva de obrar
para el xito de las rdenes de la autoridad; Dios dividi a la humanidad
por un lado en padres y magistrados a quienes compete la tarea de impar-
tir rdenes y, por otro, en muchachos y sbditos a quienes compete la tarea
de obedecer. El problema de la obediencia de derecho divino al mando de
la autoridad se torna para muchos juristas luteranos, como Ulrich Hun-
nius, el elemento distintivo respecto del mundo papista, en el cual-segn
l escribe- se justifica y se fomenta la rebelin de los sbditos contra los
soberanos y de los hijos contra sus padres.
8
9
89 "Lex divina prohibet, resistere magistratui, sic ut qui magistratui resistat,
ordinationi Dei resistere censeatur. At ius pontificium, quotiens Pontfice in
Prncipes ac majestates, in poltica supereminentia constitutas fulmen
excommunicationis ejaculari placuerit, subditos adversus proprios magistratus,
Caesares, reges et prncipes armat, fidelitatis iuramento, quo hisce obstricti
tenentur, solvit iisdemque mandat, ut fiant perfidi, perjuri, foedifragi et in
ordinarium suum magistratum rebelles ac seditiosi. lube lex divina, ut patrem et
matrem liberi honorent, colant et revereantur" (reproducido en R. Schafer, Die
Geltung des kanonischen Rechtes, ya citado, p. 213); sigue un prrafo en que se
reprocha al derecho papista el haber permitido que los hijos mayores de edad
puedan contraer matrimonio sin el consentimiento de sus padres.
1
1
''
1
1
1
'' :
'1
!
VI
La solucin catlico-tridentina
l. EL CONCILIO DE TRENTO Y LA MODERNIDAD
Punto de llegada de las reflexiones anteriores y punto de partida para las
que seguirn es la conviccin de que tambin la reforma en el interior de
la Iglesia catlica se sita en el proceso de modernizacin y de formacin
de las nuevas iglesias territoriales: es una respuesta dada a las necesidades
planteadas por las transformaciones de la cultura y de la sociedad distinta
a la evanglico-reformada, pero no por eso de pura conservacin, como
consideraba la historiografa idealista de Benedetto Croce, ni expresin
de las resistencias de la sociedad feudal con respecto a la nueva sociedad
burguesa, como consideraba la historiografa marxista. Con eso no se
pretende, por cierto, defender ni mucho menos exaltar esa respuesta de la
Iglesia romana frente a las -distintas- respuestas que dieron las iglesias
evanglicas y reformadas, sino slo dejar asentado su rol en la historia de
Occidente. Con otra premisa que es necesario repetir tambin al respecto
para evitar equvocos: no pretendemos afrontar el problema de la histo-
ria de la Reforma catlica y de la Contrarreforma en s, sino verlo slo desde
el ngulo de la historia constitucional de Occidente, de la historia del poder
y, en especial, desde la perspectiva del fuero, del lugar del juicio acerca de
los hombres; si no se trata la historia de la Iglesia en su interior, del pen-
samiento teolgico y de la espiritualidad, no por eso no se tiene presente
el pulso interno de ese organismo como organismo vivo, con una vida pro-
pia que no se identifica con el mundo en que tiene sus races.
1
1 Acerca de todos estos aspectos remito al volumen P. Pro di y W. Reinhard ( eds.),
n concilio di Trento e il moderno, Bolonia, 1996; ya los ensayos de E.-W. Bockenforde,
en especial "Zum Verhiiltnis von Kirche und modernen Welt. Aufriss eines
en R. Koselleck ( ed. ), Studien zum Beginn der moderner Welt, Stuttgart,
l
.
11,
1
Las tensiones entre los reglamentos, el nacimiento del individuo y de
la conciencia individual, el desarrollo de la ley positiva inciden profunda-
mente sobre el estatuto del cristiano a fines de la Edad Media; y la revolu-
cin constituida por la Reforma protestante impone un movimiento ace-
lerado a las instituciones eclesisticas en conjunto. Por otra parte, como ya
se mencion, en muchos aspectos es la Iglesia romana la que en los siglos
previos aporta prototipos y elementos para esa construccin: esos fen-
menos crecieron no por un proceso de secularizacin conducido desde
fuera, sino en cierto modo por smosis. Por sobre todo, como se repiti
varias veces, preserva a Occidente de una concepcin sacralizada del poder
la tensin que llega a establecerse entre ambas polaridades, entre los polos
institucionales supremos, pero tambin en los niveles inferiores, hasta el
cristiano comn y corriente. Es obvio que el problema ms urgente que
se le plantea en ese momento histrico a la Iglesia romana es el de res-
ponder al desafo protestante, a la rebelin de Lutero y de los otros refor-
madores: sa es la preocupacin obsesiva que lleva a las guerras de religin
y a la represin inquisitorial interna. Ese problema debe verse, sin embargo,
en un contexto ms amplio que produjo y englob adems la fractura reli-
giosa: cmo preservar su propio magisterio y, por sobre todo, su propia
jurisdiccin universal en un mundo en que el poder se va desarticulando
localmente y consolidando territorialmente en los estados modernos. Creo
poder esquematizar que la Iglesia romana reacciona ante esa situacin
obrando en dos direcciones: por un lado, en cierta forma adopta las carac-
tersticas de sociedad soberana a imitacin de la estatal con todas las for-
mas y expresiones tpicas del poder del Estado moderno, a excepcin de
la territorialidad (el territorio del Estado pontificio se vuelve slo una suerte
de instrumento para garantizar la institucin universal); por el otro, se
esfuerza por crear una dimensin normativa que no coincida, que se sus-
traiga a la dimensin positiva estatal. Por nuestra parte, no podremos seguir
la primer lnea, que por lo dems siempre fue privilegiada por la histo-
riografa tradicional en el estudio de las controversias entre Estado e Igle-
sia en los siglos de la Edad Moderna, y en cambio intentaremos seguir algu-
nos indicios del segundo itinerario.
El punto central de esa disputa es el poder sobre las conciencias: mien-
tras la senda de las iglesias evanglicas reformadas va rumbo a un inevi-
1977, pp.154-177 En trminos ms generales, acerca del problema de la
confesionalizacin, se remite alas indicaciones hechas al comienzo del captulo
anterior: en prmer lugar, desde luego, a W. Reinhard y H. Schilling ( eds.), Die
katholische Konfessionalisierung, Gtersloh!Mnster, 1995.
LA SOLUCIN CATLICO-TRIDENTINA 1 249
table xito con una alianza institucional e ideolgica entre Estado e Igle-
sia, alianza destinada a durar hasta alcanzar la madurez prctica e ideol-
gica del Estado mismo (a ello obedece la posible interpretacin de una sim-
biosis ms intrnseca de ellos con la sociedad burguesa moderna), el intento
de la Iglesia romana es construir una soberana paralela de tipo universal;
al no lograr ya sostener esa contienda en el plano de los reglamentos jur-
dicos, juega todas sus cartas al control sobre la conciencia. Sin lugar a duda,
afuera se combaten las grandes y constantes lides entre realistas y curia-
listas -las grandes controversias jurisdiccionales entre Iglesia y Estado, a
cuyo respecto los historiadores escribieron palabras a torrentes-; en un
nivel Soterrado, se urde la trama del compromiso constante entre el
trono y el altar, desde la actividad de los nuncios pontificios ante las dis-
tintas cortes hasta los pormenores de la vida parroquial; en un nivel aun
ms profundo, el problema es controlar las almas, los sbditos-fieles. En
ese plano ms oculto pueden ser ms tiles las investigaciones hoy en da.
Para dejar en claro el contexto inicial, es til recordar que a fines del
siglo xv ya se apagaron los ltimos destellos de la respublica chrstana
medieval, en pro de un sistema de estados que tienden a tomar, ora direc-
ta ora indirectamente (con distintas frmulas de delegacin por parte
de la curia romana, en primer lugar por intarmedio de los concordatos),
el control de las iglesias de sus territorios/ Me parece que uno puede
compartir, en su carcter hasta provocador, la afirmacin realizada por
H. G. Koenigsberger: que aun sin Lutero las posibilidades de supervi-
vencia de la Iglesia universal eran mnimas y que precisamente la Reforma,
con su ataque radical, provoc esa zozobra para defender aquello que en
la Iglesia universal era compatible con el nuevo sistema poltico,3 Muchos
estados ven slo en el acuerdo con Roma la posibilidad de hacer frente a
movimientos que, de otro modo, habran llevado a estallidos sociales
incontrolables, tal como atestiguan las alternativas internas del mundo
alemn (con la guerra de los campesinos), o a tensiones y luchas de reli-
gin que disgregaran el tejido poltico. Esos miedos y tensiones permi-
ten, pese a las guerras y rivalidades entre los estados, convocar en 1545,
despus de varios intentos fallidos, el Concilio de Trento, y llevarlo a cabo
2 Para lmitarnos a las investigaciones colectivas en que hemos participado, vanse
P. Pro di y J. Johanek ( eds.), Strutture ecclesiastiche in Italia e in Germana prima
della Riforma, Bolonia, 1984; H. Kellenbenz y P. Prodi (eds.), Fisco, religione e Stato
nell' eta confessionale, Bolonia, 1989.
3 En su ensayo "The unity of the Church and the Reformation", actualmente
en volumen Politicians and virtuosi. Essays in early modern history,
Londres/Ronceverte, 1986, p. 175.
en 1563.
4
Es errado ver -como hasta ahora se hizo con demasiada frecuen-
cia, pese al gran fresco realizado por Hubert JedinL la situacin que carac-
teriza a las dcadas que anteceden al concilio como un combate entre
los reformadores que desean purgar de abusos e incrustaciones del
medioevo a la Iglesia y los conservadores que se oponen a las reformas en
defensa de sus privilegios. Una lectura ms compleja, que adems tenga
en cuenta las grandes transformaciones, debe estar ms atenta al desarro-
llo de las tratativas y de los concordatos con los cuales Roma accede a que
los prncipes desarrollen el control sobre las iglesias territoriales sin pro-
ducir escisiones definitivas. El concordato entre Len X y Francisco I de
Francia en 1516, en vsperas de la rebelin de Lutero, es el ejemplo cl-
sico: es realista pensar que si el Papa no hubiese concedido la sumisin
del episcopado francs a la monarqua (para las dcadas y los siglos futu-
ros) la Iglesia de Francia se habra separado definitivamente de Roma
tomando como base la antigua ideologa galicana. En clave de historia
constitucional, se debata dar una nueva forma al dualismo cristiano
respecto del esquema del dualismo institucional-para ese entonces supe-
rado, tras el fracaso de la ilusin conciliarista- entre papado e imperio.
El Concilio de Trento puede concluir positivamente (las primeras dos eta-
pas, 1545-1547 y 1551-1552, son de coloquios) porque en el lapso 1562-1563
se llega a un acuerdo de compromiso, en gran parte por mrito del pre-
sidente de la asamblea, cardenal Giovanni Morone, entre el papado, Fran-
cia y Espaa acerca del programa de reforma de la disciplina eclesistica
y del matrimonio. Apenas la decisin de ocuparse nicamente de la orden
como sacramento, perdiendo completamente inters por el problema de
la jurisdiccin, posibilit el acuerdo final: cualquier definicin acerca
del poder episcopal y de la relacin con la autoridad politica (extensos
listados, compilados por los obispos, de impedimenta que obstaculizaban
la accin pastoral quedan soslayados) habra comprometido definitiva-
mente el destino del concilio.
6
Desde luego, no es dado en este lugar detenerse en la ponderacin de
los trabajos conciliares; pero slo proponemos tres observaciones de ndole
general. La primera es que la composicin misma de la asamblea conci-
liar revela el cambio que se produjo en la constitucin de la Iglesia durante
4 H. y P. Pro di ( eds.), Ji concilio di Trento como crocevia del/a poltica europea,
Boloma, 1979.
5 En su Storia del concilio di Trento, r: La /atta per il concilio, 2 ed., Brescia, 1983.
6 A. Dusini, "L'episcopato nel decreto dogmatico sull'Ordine sacro della xxm
sessione del concilio di en Il concilio di Trento e la riforma tridentina,
Roma, 1965, pp. 577-613.
lA SOlUCIN CAIliCO-IRIOENTINA 1 251
el siglo anterior. En el momento de su apertura, el Concilio de Trento ya
no es una asamblea de la cristiandad como los concilios de la Edad Media
tarda, en los cuales los pases estaban representados y tenan una actua-
cin preeminente en sus tareas, no slo por intermedio de sus episcopa-
dos, sino tambin de las grandes corporaciones (los captulos de las cate-
drales, las universidades, entre otras) y una participacin activa de los
representantes de los prncipes. La tridentina es una asamblea compuesta
slo por eclesisticos, obispos y representantes de las rdenes religiosas,
asistidas por telogos y canonistas como tcnicos, asamblea que el papado
logra controlar, aunque dificultosa y trabajosamente, por medio de los
cardenales presidentes a los que ha delegado y de algunos otros recursos.
Los representantes de los prncipes, que durante el siglo anterior vieron,
con el surgimiento de la diplomacia moderna, concretarse su funcin de
embajadores, permanecen fuera de la asamblea. Por supuesto, son capa-
ces de condicionar los trabajos y de influir slidamente en los obispos de
las dicesis territorialmente subordinadas; pero en cierto modo se los ve
como un cuerpo ajeno o al menos no integrado, como atestiguan los obser-
vadores contemporneos/ En sntesis, puede declararse que la composi-
cin de la asamblea, que se presenta como eclesistica, paralela y dife-
renciada de la organizacin poltica, del Estado, significa la primera
novedad de la adecuacin del Concilio de Trento a la modernidad: el dua-
lismo se desplaza de la competicin entre reglamentos a la competicin
de dos rdenes distintos dentro de un solo esquema territorial, para ese
entonces dominado por.el Estado. El orden clerical intenta consolidar el
principio de cura animarum, el principio pastoral, no slo como una
correccin de los abusos medievales (no residencia, ineptitud de los obis-
pos, y dems) sino como fundamento de una jurisdiccin de nuevo tipo.
La segunda observacin es que esa acentuada diferenciacin entre el
orden clerical y el orden poltico cambia la relacin entre episcopado y
papado, no en la elaboracin eclesiolgica, a la cual todava le harn falta
algunos siglos para llegar a las definiciones del Concilio Vaticano I acerca
del primado pontificio, sino en la realidad concreta. La discusin que carac-
teriz de modo dramtico la ltima etapa del concilio, la referente a la
institucin divina del episcopado (en el plano dogmtico) y a la obliga-
cin de residencia de los obispos (en el plano de la reforma: si la residen-
7 G. R. Evans, "The question of deception: The hostile reception of the Council
of Trent in early Anglican and continental Protestants circles and its ecumenical
en Annuarium Historiae Conciliorum, 24, 1992, p. 391, que reproduce
la reflexin del obispo de Salisbury acerca de Trento, "donde fueron desdeados
prncipes y embajadores':
ca fuera obligacin de derecho divino o meramente de derecho cannico
positivo) concluye en la sustancial victoria de la tesis pontificia en los cno-
nes de la XXIII sesin, donde se reconoce la sucesin apostlica de los obis-
pos y su superioridad con relacin con los sacerdotes pero se somete a lo
decretado por los pontfices la estructura episcopal de la Iglesia, con la posi-
bilidad de conceder a los obispos poderes como "delegados" de la Sede
apostlica y con la decisin de considerar la obligacin de residencia no
de derecho divino, sino sencillamente de derecho humano (y por tanto dis-
pensable por parte del papa). Ello trae aparejado que, dentro de la Iglesia
romana, se desarrolle un proceso de afirmacin de la soberana y del dere-
cho positivo perfectamente paralelo al que tiene lugar en lo poltico con
la afirmacin de la soberana de la ley positiva del soberano en lo concer-
niente a los iura immutabilia, de las leyes fundamentales del Estado. Ese
compromiso subterrneo -a reconocer la victoria del derecho positivo en
las respectivas esferas, poltica y religiosa- quizs allane el camino a los ms
clebres y notorios compromisos acerca de las reformas disciplinarias y a
la conclusin positiva del concilio.
Una tercera observacin atae a las vicisitudes del proyecto de decreto
conocido como "reforma de los largamente discutido en distin-
tas y laboriosas redacciones durante el ltimo ao del concilio y aprobado
en los ltimos das, en diciembre de 1563: se consideraba natural por parte
de la enorme mayora de los obispos que una vez llevada a cabo la reforma
eclesistica el concilio debiera pronunciarse acerca de la reforma de la.pol-
tica. El anlisis de las distintas versiones del proyecto resulta muy significa-
tivo para notar la gradual renuncia del papado a exigir de los prncipes la
coincidencia entre la profesin de fe y la legitimidad del ejercicio del poder
poltico. En la redaccin final, a causa de la violenta oposicin de los repre-
sentantes de las potencias seculares, ya no se habla de un juramento de
fidelidad, de una promisso fidei, por parte de los prncipes como en cam"
bio se requera en las primeras redacciones.
8
El concilio puede concluir feliz-
mente porque se renuncia definitivamente a la restauracin de un regla-
mento unitario y se llega a un compromiso en la formacin de dos obediencias
paralelas, la poltica y la religiosa, unidas por un pacto de conveniencias rec-
procas, pero fundamentalmente en un sistema dualista. As, el problema que
se abre desde la conclusin del concilio es el de definir sendos mbitos de
jurisdiccin, problema que ocupar todos los siglos posteriores.
8 P. Prodi, Il sacramento del potere. Il guramento politco nella storia costituzonale
dell'Occdente, Bolonia, 1992, pp. 314-317.
lA SOlUCIN CATliCO-TRIDENTINA 1 253
2. EL CONCILIO DE TRENTO Y EL DERECHO CANNICO
La historiografa tradicional despliega.la accin de la Iglesia tridentina
como proclive a defender, contra la ofensiva del Estado moderno, los anti-
guos privilegios del fuero eclesistico, las inmunidades reales y personales
del clero, etc.: hay mucho de verdad en todo ello, pero tambin existen
dimensiones ms profundas. Una priinera constatacin, que puede deri-
varse de indicios previos, es que tambin la Iglesia transita una senda, para-
lela a la del Estado, de positivizacin de las normas: el ius publicum eccle-
siasticum, en sus distintas formulaciones contrapuestas, de derivacin
pontificia o de derivacin estatal, de la era moderna, es algo por entero dis-
tinto al derecho cannico clsico. En segundo lugar, puede observarse
que la Iglesia catlica, excluida la posibilidad de normar jurdicamente la
vida social (salvo el instituto matrimonial, que permanecer como pos-
trer confn sobre el cual la Iglesia mantuvo un control jurdico hasta nues-
tros das) obra una gran reconversin para desarrollar el control de los
comportamientos ya no en el plano del derecho sino en el de la tica. La
Iglesia tiende a transferir por completo su propia jurisdiccin al fuero
interno, al fuero de la conciencia, construyendo un sistema completo de
normas, alternativo al estadual y al cannico, mediante el desarrollo de la
confesin y la intensificacin de su carcter de tribunal, la teologa prc-
tica y moral, y las producciones de la casustica. Volveremos a tratar estos
elementos en el prximo captulo; pero en ste es necesario recordar que
estas novedades tienen sus races en el Concilio de Trento; la vida del cris-
tiano comn queda casi completamente (excepto el derecho matrimonial)
por fuera del derecho cannico, que se vuelve casi nicamente disciplina
del orden clerical. Entonces es importante retomar el problema de las ra-
ces: qu ocurre con el derecho cannico en el Concilio de Trento y en la
plasmacin que ste proporcion a la Iglesia romana? Eso es lo que pro-
curar sintetizar en este pargrafo y en el siguiente, sobre la base de estu-
dios anteriores: en afn de brevedad, estoy obligado a remitir a estos lti-
mos, en los que puede encontrarse un mayor desarrollo de motivaciones
y referencias relativas a la documentacin.
9
Una primera novedad la constituye que los decretos conciliares de reforma
se presenten como un conjunto de normas por completo desvinculado del
9 De P. Prodi, "Note sulla genesi del diritto nella Chiesa en La legge
e il vangelo, Istituto perle Scienze Religiose di Bologna, Brescia, 1972, pp. 191-223;
"Il concilio di Trento e il diritto en G. Alberigo e I. Rogger ( eds.), fl
cimcilio d 'Il'ento alla vigilia del terzo mi/lennio, Brescia, 1997, pp. 267-285.
esquema de los libros de las colecciones del Corpus iuris canonici. En las d-
cadas previas, los decretos pontificios de reforma de la curia romana y de la
disciplina eclesistica haban sido proyectados como modificaciones de
la legislacin anterior: se renovaban y determinaban con precisin las leyes
anteriores, se volvan ms rgidas las penas para los comportamientos escan-
dalosos, se moderaban las concesiones de dispensas y de exenciones por parte
de la autoridad eclesistica, pero el derecho vigente segua siendo el de las
Decretales. Ya en el cuarto captulo se mencion que aun el texto del ms
conocido y amplio proyecto de reforma catlica, el Libellus ad Leonem X de
los camaldulenses Paolo Giustiniani y Pietro Querini divida la doctrina cris-
tiana slo en dos partes: la relativa a la teologa, que es la ciencia del ser, y la
del derecho cannico, que es la ciencia del deber ser.'
0
Tras pocas dcadas
todo parece cambiado y el derecho cannico no parece ya ser la "ciencia del
deber ser" del cristiano. No sin una influencia indirecta del planteo de la dis-
ciplina en las nuevas iglesias evanglicas y reformadas, se definen normas
de comportamiento, en especial al administrar los sacramentos, muy cer-
canas a las disciplinas, muy cercanas a las ordenanzas eclesisticas. Adems,
despus de la conclusin del concilio, dicho avance se completar con la pro-
mulgacin del Catecismo de Po V, en el que se vislumbra una sntesis por
completo nueva, iunqueya presente de modo implcito en los manuales para
confesores de la Edad Media tarda: los conocimientos del cristiano respecto
de las normas de fe se ven fusionados con las putas de comportamiento
acerca de la vida cristiana. La publicacin del Breviario y del Misal-y, ms
adelante, del Rituale romanum- tiene por meta disciplinar de modo uni-
forme el culto y la liturgia, segn ya se ha estudado ampliamente," garan-
tizando la seriedad y la uniformidad en funcin del carcter universal de la
Iglesia romana, pero tambin tiene como importante consecuencia sus-
traer gran parte de su territorio a la legislacin cannica.
Un segundo elemento lo constituye la circimstancia de que en los decre-
tos del concilio -exactamente aquellos disciplinarios sealados como "de
reformatione" -las deliberaciones dogmticas se dividen rgidamente, por
primera vez en la historia de los concilios de la Iglesia desde la Antige-
dad en adelante. ste no es un detalle puramente formal. Ya no se legisla
para la rspublica christiana sino para una Iglesia que, como explcitamente
se seala en algunos proyectos de reforma inmediatamente previos al con-
10 Vase supra, p.175 (n. 70).
n G. Maron, "Die nachtridentinische Kodifikationsarbeit in ihrer Bedeutung fr
die katholische en Reinhard, W. y H. Schilling ( eds.), Die
katholische Konfessiona/isierung, pp.104-124.
cilio, adopta por s sola los rasgos de respublica en el sentido aristotlico
del trmino. Su carcter inmodificable atae a la parte dogmtica, mien-
tras que la parte disciplinaria adopta cada vez ms el carcter positivo de
la ley en sentido moderno como acto modificable por parte de la autori-
dad eclesistica moderna, en la medida en que no contradice al inmuta-
ble derecho divino. Esas contradicciones subyacen a todos los debates con-
ciliares, de 154 5 a 1563, acerca de la reforma: limitarse a intensificar la antigua
legislacin o bien construir una propuesta orgnica y nueva. No obstante
ello, la asamblea conciliar no adopta con firmeza resolucin alguna, y se
maneja de modo emprico siguiendo el orden propio de sus trabajOs, refor-
mando los antiguos cnones e introduciendo nuevas disposiciones sin posi-
bilidad de producir una legislacin orgnica. Lo que en la prctica se acepta
y se sigue es el principio de variacin histrica de las leyes humanas ecle-
sisticas, bien diferenciadas, aun formalmente, de las definiciones dog-
mticas. En los ltimos meses de debates, varias de las partes actuantes
solicitan, sin xito, una revisin y una integracin orgnica de toda la legis-
lacin cannica: en la agitacin de los das finales, mientras se decide some-
ter a la aprobacin del papa lo deliberado, frente a la aparicin de dificul-
tades, la asamblea propone que el propio pontfice proceda a consultar a
las iglesias locales interesadas o a convocar a un nuevo concilio general.
La suerte de los decretos tridentinos se decide en forma completamente
distinta durante los primeros meses de posconcilio, antes de la promulga-
cin de la bula de aprobacin papal Benedictus Deus, con fecha del26 de
enero de 1564, pero en realidad publicada en el siguiente junio. En primer
lugar, se piensa en una edicin completa de las deliberaciones del conci-
lio, que incluya tanto las constituciones dogmticas como los decretos de
reforma. En segundo lugar, se veta la publicacin, ya proyectada, de las
actas redactadas por el secretario oficial de la asamblea, Angelo Massare-
lli, en procura de evitar la posibilidad de interpretaciones mltiples y diver-
gentes basadas sobre las discusiones conciliares. En tercer lugar, el pont-
fice reserva para s y por su intermedio para la congregacin de cardenales
-"Sacra Congregatio Concilii Tridentini': instituida ex profeso- toda la mate-
ria relativa a los cnones disciplinarios, a su interpretacin y a la solucin
de los casos que surgieran de su aplicacin concreta. Mientras las consti-
tuciones dogmticas comienzan con las primeras ediciones su travesa en
el interior de la Iglesia catlica y del pensamiento catlico, travesa que
llevar a la "Professio fidei tridentina" y al Catecismo, eri lo tocante a los
decretos disciplinarios se efecta una paralizacin completa de las decisio-
nes, con lo cual todos y cada uno de los problemas que surgen de su apli-
cacin quedan supeditados al juicio de Roma.
3. EL OCASO DEL DERECHO CANNICO
El hecho de que los decretos tridentinos quedaran separados de la legisla-
cin anterior y se reservara a la Congregacin del concilio -creada para
supervisar su plasmacin concreta-la decisin acerca de cmo interpre-
tarlos tuvo un efecto devastador sobre la totalidad del sistema jurdico de
la Iglesia, tanto en el plano de su reglamento, de su sistema de normas,
como en el plano judicial de administracin concreta del derecho, del fuero.
No nos explayaremos acerca de la historia de la Congregacin del conci-
lio y las dems congregaciones romanas que nacen en las dcadas postri-
dentinas y encuentran su configuracin definitiva, destinada a durar casi
sin cambios hasta el siglo xx, en la reforma de la curia romana de Sixto V,
el ao 1588.'
2
Por supuesto, todava est por explorar en su totalidad la
historia de la centralizacin romana, aunque se hayan descubierto tantos
itinerarios suyos; slo interesa observar, sin detenido anlisis de los estu-
dios existentes, que la interpretacin tradicional que los historiadores del
derecho ofrecieron al respecto est demasiado limitada al aspecto de lacen-
tralizacin burocrtica y administrativa y no tiene en cuenta las transfor-
maciones ms profundas que ste trae aparejadas. Estudios recientes demos-
traron que, aun por detrs de la metamorfosis de la documentacin relativa
a la curia romana en la era postridentina, se encuentran problemas de gran
importancia para la historia institucional de la Iglesia: los 6.219 volme-
nes que ocupan los registros papales entre1561 y1908, por ejemplo, demues-
tran que en el nivel de las actas supremas personalmente promulgadas
por el papa desaparece toda diferencia entre poder espiritual y poder tem-
poral, entre jurisdiccin y gracia, aunque tericamente se diferencien las
distintas competencias del pontfice.'
3
En este caso es importante recordar
que, contrariamente a las decisiones del tribunal de la Rota y a la praxis
normal de todos los tribunales segn el procedimiento romano-cannico
tradicional, nunca se dio publicidad a las sentencias de la Congregacin del
concilio. La absoluta prohibicin de glosas, comentarios y aun de una juris-
prudencia interpretativa de los decretos conciliares impuesta por Po IV
ser rgidamente mantenida durante todo el siglo posterior. La justifica-
12 La referencia global es al clebre manual de N. Del Re, La curia romana.
Lineamenti storico-giuridici, Roma, 1970. Vase adems el v ~ l u m n xv!I de la
Histoire du droit et des institutions de l'glise en Occident, Pars, 1990: C. Lefebvre,
M. Pacaut y L. Chevailler, Les sources du droit et la seconde centralisation romaine.
13 O. Poncet, "Secrtairerie des brefs, papaut et curie romaine. Playdoyer pour une
dition", en Mlanges de l'cole Fran:aise de Ro me, 108,1996, pp. 381-401 (con
amplia bibliografa actualizada acerca de la curia romana postridentina).
cin de los canonistas curiales ser que ello se haca para impedir que la
reforma cediera y para salvar la homogeneidad de su aplicacin.
En realidad, este bloqueo traer algunas graves consecuencias. En pri-
mer lugar, la distorsin del derecho cannico como ciencia. La imposibi-
lidad de publicar comentarios y glosas a los cnones tridentinos, de dic-
tar cursos universitarios acerca de ellos, atenta contra el principio de "cultura
jurdica" sobre el cual se sostena el edificio del derecho cannico clsico:
la disciplina eclesistica se enajena de la ciencia del derecho. En la facul-
tad de jurisprudencia, aun en el Estado pontificio, sigue ensendose el
derecho cannico segn el viejo esquema del Decreto y las Decretales, sin
que el nuevo derecho tridentino entre en el circuito de la reflexin jur-
dica. La ciencia canonstica pierde su funcin fundamental de generadora
de derecho: la concordia dscordantum canonum, razn de ser del derecho
cannico medieval, se vuelve imposible a causa de la prohibicin de glo-
sas y comentarios y de la exclusin de los cnones tridentinos de la ense-
anza universitaria: Fracasan tambin todos los proyectos de elaboracin
sistemtica del derecho cannico a partir del esquema de lo que haba suce-
dido y estaba sucediendo para el derecho civil: los intentos realizados por
juristas de vala como Marco Antonio Cucchi o Giovan Paolo Lancellotti
con la compilacin de volmenes sistemticos de Institutiones no pasan los
lmites de la esfera privada, cayendo en saco roto al no obtener reconoci-
miento alguno, mientras que los robustos tratados del siglo siguiente se
mantienen fieles al cada vez ms vaco envoltorio de las Decretal es o bien
se tornan recopilaciones nicamente ligadas a la praxis de las congrega-
ciones y de los tribunales romanos.
Una segunda consecuencia es la completa fractura entre el derecho can-
nico clsico y el nuevo derecho tridentino-pontificio. En 1564 se haba pro-
yectado la redaccin de un nuevo libro que sumar al Corpus iuris canonici
(despus de la ltima recopilacin de Decretal es llamadas Extravagantes),
con el ttulo Constitutiones Pii N ex concilio Tridentino, para, segn la anti-
gua costumbre, ser enviado a los doctores y a los estudiantes de la Univer-
sidad de Bolonia; pero la empresa fue abortada. Ugo Buoncompagni, cano-
nista que en 1564 haba colaborado en este intento como experto, cuando
llega a pontfice ( Gregorio XIII) dedica gran atencin a la revisin del dere-
cho cannico clsico, promoviendo la edicin, por obra de los correctores
romani, del Corpus iuris canonici, oficialmente promulgado precisamente
en 1582, sin que anteriormente nunca hubiera tenido lugar el reconoci-
miento oficial de la recopilacin, en cuanto tal, de los textos legislativos del
derecho cannico: lo paradjico es que aunque en las intenciones que la
hicieron nacer fuese una sistematizacin del derecho vigente, esta recopi-
ladn excluye el nuevo derecho tridentino y llega a ser una operacin
ms filolgica e histrica que jurdica. Tambin las tareas proseguidas bajo
Sixto V y Clemente VIII para recopilar los textos legislativos posteriores
al Corpus, y concluidas en 1598 con la publicacin del conocido como Liber
septimus decretalium Clementis VIII, no tuvieron eficacia alguna. Esa reco-
pilacin nunca tuvo la aprobacin pontificia y nunca fue promulgada
oficialmente, tampoco divulgada, porque en ella se incluan los decretos
del concilio que, as, habran sido objeto de glosas y comentarios, contra
la constitucin de Po IV.
Una tercera conseuencia es la fractura definitiva entre el derecho can-
nico y la teologa. En el plano terico haba comenzado, como ya se trat,
siglos antes; pero en el de la praxis la novedad es grande y avanza en para-
lelo con el proceso de positivizacin de la ley cannica, con la exclusin de
cualquier problema concerniente a la fe y a la salvacin por un universo nor-
mativo que se vea reducido a "disciplina mucho antes de que
siquiera la expresin "derecho eclesistico" se difundiera en distintos con-
textos histricos. El derecho cannico de la Iglesia tridentina se identifica,
a la par de lo que ya se vio acontecer en las iglesias nacidas a partir de la
Reforma, en la poli ce ecclsiastique y debe ser estudiado en su realidad con-
creta, como hacia fines del siglo xvn escribir en el prefacio a su clebre obra
Ancienne et nouvelle discipline de l'glise el oratoriano Louis Thomassin: "En
nada cambia la fe, y es la misma durante todos los siglos; sin embargo, su
disciplina cambia con bastante frecuencia, y con el paso de los aos expe-
rimenta constantes revoluciones. La polica de la Iglesia tiene, pues, una
juventud y una vejez propias, un tiempo de progresos y uno de prdidas".'4
Una cuarta consecuencia, de especial relieve para el problema del fuero,
es la identificacin del poder legislativo con el poder de jurisdiccin en
un solo rgano (la Congregacin del concilio, pero ello tambin concierne
al sistema de las congregaciones de la curia romana en conjunto), en con-
. traste con toda la lgica del derecho cannico clsico: nace despus de
Trento un concepto extendido de "jurisdiccin" que todava hoy provoca
gran confusin al unificar distintas realidades jurdicas como el poder legis-
lativo, el judicial, el administrativo y el de las "llaves':5 La prohibicin de
14 L. Thomassin,Ancienne et notlvelle discipline de l'glise, 3 vols., Pars, 1679; la cita
corresponde al vol. r, p. xxvm.
15 Acerca de este punto es fundamental el ensayo de G. Fransen, "Jurisdiction et pouvoir
lgislatif", en Acta conventus internationalis canonistarum (Roma, maggio 1968),
Ciudad del Vaticano, 1970, pp. 212-220: la ampliacin del significado del trmino
"jurisdiccin': que llega a abarcar el poder legislativo, no pertenece a la tradicin
canonista; se introduce recin despus de Trento y an hoy no es defendible.
'_!'_
cualquier modo de publicar o difundir las decisiones de la Congregacin
imposibilita la mencin de precedentes y, por consiguiente, la formacin
de una prctica jurisprudencia!. Pero ello se suma el hecho de que con
sus interpretaciones crea mediante su sentencia una norma que ella misma
puede cambiar a su gusto sin control externo alguno. As, el proceso de
concentracin de la soberana se desarrolla en el gobierno espiritual de la
Iglesia sin abrirse al proceso de modernizacin que se produce a
la organizacin de los grandes tribunales seculares de antiguo rgimen
(tambin en la curia pontificia misma, con la actividad de la Rota romana),
con la publicidad de las sentencias y su elaboracin en la ciencia jurdica,
paso indispensable en la senda que luego llevar a las codificaciones.'
6
El Concilio de Trento constituye, as, un deslinde entre dos pocas dis-
tintas: no puede ser asimilado al derecho previo porque no propone un
universo normativo que una el ser al deber ser, que mantenga la unin
entre la teologa y el derecho cannico; no puede ser asimilado al derecho
pontificio posterior, que acepta esa separacin y se reduce a disciplina ecle-
sistica. En cualquiera de los casos, hay que diferenciar netamente entre lo
deliberado por el concilio y su puesta en prctica, en la cual surgen esas carac-
tersticas de positivizacin y de nominalismo de la norma -correlato de la
elaboracin de un concepto de la Iglesia como "sociedad perfecta" paralela
a la del Estado- que echaron las bases de una degeneracin "nefasta" del dere-
cho cannico, de su transformacin en una normativa "formal y extrnseca'',
basada slo sobre la ley positiva y sobre su aplicacin literal, durante los siglos
posteriores.'
7
Debemos limitarnos, en esta oportunidad, a presentar algunos .
indicios de las consecuencias que esa metamorfosis del derecho cannico
debida a la centralizacin tridentina tuvo en el plano del fuero, en el fuero
inten'lo de la penitencia, en la justicia episcopal, en la curia romana misma.
4 EL FUERO PENITENCIAL: LA CONFESIN TRIDENTINA
La tarea que me propongo -es necesario repetirlo una vez ms, especial-
mente acerca de este tema- no es analizar el contenido de los decretos y
de los cnones del Concilio de Trento respecto del sacramento de la peni-
16M. Sbriccoli y A. Bettoni (eds.), Grandi tribunali e Rote nell'Italia di Antico regime,
Miln,I993
17 As en G. Fransen, "I:application des dcrets du Concile de Trente. Les dbuts
d'un nominalisme canonique': en I:Anne Canonique, 27, 1983, pp. 5-16.
o 1 UNA HISTORIA DE lA JUSTICIA
tencia desde un punto de vista teolgico-dogmtico, tampoco demostrar
su aplicacin en la vida de la Iglesia y en la funcin social de disciplina-
miento del hombre moderno: para uno y otro aspecto se cuenta con mono-
grafas y ensayos publicados de gran inters, a los cuales puede reenviarse
y en torno a los cuales todava bulle en nuestros das la discusin.'
8
Lo
que interesa es insertar este tema dentro del problema ms general del
forum, hacer foco sobre el aspecto relativo al juicio, a la administracin
de justicia: la conviccin es que la falta de consideracin del aspecto his-
trico-jurdico puede llevar a notables equvocos. Paradjicamente, se ha
llegado a expresar opiniones contrapuestas entre s y de idntica validez:
en nada cambi el Concilio de Trento la teora y la praxis de la confesin
de la Edad Media tarda; modific radicalmente una y otra. El primer punto
que tomar en consideracin es, entonces, que nos encontramos frente a un
problema no separable del contexto del derecho cannico medieval y, por
otra parte, del proceso de confesionalizacin: ciertamente podemos con-
siderarlo un tropiezo en la marcha por el fatigoso camino hacia la liber-
tad de conciencia o podemos considerarlo dentro de una historia de la espi-
ritualidad y de la devocin, pero teniendo muy presente lo que se seal
acerca de la relacin con el poder (en todas sus expresiones, no slo el ecle-
sistico) al comienzo de la Edad Moderna. Por eso se ha preferido incluir
en el ttulo de este pargrafo la expresin tribunal o fuero penitencial, no
tribunal de la conciencia, para diferenciar dos aspectos que en esa poca no
son por entero pasibles de superposicin, aun dentro del mundo catlico.
Si hay algo vlido en los rastros seguidos hasta este punto, parece evi-
dente que es preciso insertar el problema del fuero en el interior del pro-
ceso de confesionalizacin: no por negar la novedad de la propuesta de
Lutero -en especial, de su primera tesis, que devuelve la penitencia a la
esfera interior, a la vida completa del hombre y no a un momento en
especial, a la penitencia como sacramento-, sino porque tanto Lutero como
los dems reformadores no negaron la necesidad de una concordancia de
esta esfera interior con el problema de la disciplina, por una parte, y con
los requisitos del naciente Estado moderno, por la otra. El itinerario efec-
18 Desde el punto de vista del anlisis de los decretos tridentinos, vanse A. Duval, Des
sacrements au concile de '!rente, Pars, 1985, pp. 151-222; J. Bernhard, "La pnitence';
en Histoire du droit et des institutions de l'glise en Occident, vol. XIV, pp. 157-183.
En cuanto a la prctica de la confesin postridentina, amn de las obras generales
ya citadas de Jean Delumeau y John Bossy, vanse, para Alemania, W. D. Myers,
"Poor, sinningfolk"? Confession and conscience in Counter-Reformation Germany,
Ithaca/Londres, 1996; para Italia (en un amplio y fascinante fresco tridentino),
A. Prosperi, Tribunali della coscienza. Inquisitori, confessori, missionari, Turn, 1996.
lA SOLUCIN CATLICO-TRIDENTINA 1 261
tuado desde el Concilio de Trento a propsito de la penitencia, paralelo,
en ciertos tramos, me parece inserto en ese proceso de corifesionaliza-
cin: su particularidad consiste en el ;intento de contraponer el proceso
de fusin a escala nacional del poder poltico con el religioso, salvando en
la mayor cuota posible el alma y la organizacin universal de la Iglesia,
defendiendo simultneamente el poder de magisterio y el de jurisdiccin.
Eso no habra sido posible sin una conjuncin del fuero interno con el
fuero externo, sin un juicio de la Iglesia acerca del pecado, por tanto sin la
confesin detallada de las culpas y la imposicin de una satisfaccin ade-
cuada. sa es la impugnacin que el cardenal Gasparo Contarini realiza
contra la doctrina luterana de la penitencia: as como la absolucin de un
pecador homicida no sustrae a este ltimo de la pena prevista por las
leyes civiles, debe ser posible en el tribunal de la penitencia infligir al
pecador una pena por la infraccin que cometi contra el derecho divino
y natural.'9 Ello es necesario tambin para mantener la disciplina en la Igle-
sia. Se record la frase incluida en un memorial de reforma presentado por
Johann Eck al papa Adriano VI en 1523: "cum confessio sit nervus discipl-
nae christianae". Pero el memorial sigue de esta forma: si no se puede apli-
car el Concilio Lateranense IV, al menos brese de modo que el confesor
que no es el "sacerdos proprius" de los penitentes entregue al prroco, como
titular de la jurisdiccin, la ficha de los confesados. A mi entender, en ese
periodo y todava en los padres conciliares tridentinos -pero por otra parte,
en toda la sociedad cristiana, ya sea catlica o reformada-, precisamente
el concepto de disciplina estriba en un trmino bifronte, que por un lado
atae al hombre cristiano, el miles erasmiano, y por el otro al pueblo cris-
tiano en cuanto tal en su comportamiento sociaJ.2
19 G. Contarini, Gegenreformatorische Schrifren (1530 c.-1542), ed. de F. Hnermann,
Mnster, 1923, p. 12: "Quemadmodum ergo non est dicendum homicidam, qui
contri tus est et a sacerdote absolutus ac propterea Deo reconciliatus neque
obnoxius amplius gehennae, absolutum etiam esse a poena, quam iubet !ex civilis,
neque debere civitati poenas homicidii perpetrati dare, quoniam Deo
reconciliatus neque amplius reus aeterni supplicii, sic etiam non est negandum
hunc homicidam Deo reconciliatum remanere adhuc obnoxium poenae, quae ei
luenda est, quod egerit contra ordinem rationis et legem naturalem':
20 A. Duval, Des sacrements a u concile de Trente, Pars, 1985, p. 153, cita reproducida
por A. Prosperi, Tribunali della coscienza. Inquisitori, confessori, missionari, p. 266,
quien sin embargo propone una interpretacin distinta, contraponiendo un
concepto de disciplina humanista e individual de J ohann Eck a la concepcin
posterior de disciplina, propia de los padres tridentinos. En realidad, creo mi
deber disentir con Prosperi en este punto, ya que el memorial de &k, al proponer
la obligacin por parte del prroco de registrar la confesin acontecida, enfatiza
En el decreto respecto de la penitencia promulgado en la XIV sesin, el
25 de noviembre de 1551, el Concilio de Trento no hace ms que, en resu-
men, confirmar de modo solemne el decreto del Concilio Lateranense N
de 1215 acerca de la confesin anual obligatoria ante el sacerdote, con enu-
meracin detallada de los pecados graves, aun de pensamiento, y de las cir-
cunstancias, e insistir, en contra de las afirmaciones de los reformados, en
su estatuto de sacramento de derecho divino, cuya materia est constituida
por la contricin (es decir, por el dolor derivado del pecado cometido y
de la voluntad de ya no pecar), por la confesin y por lasatisfactio.
21
El arre-
pentimiento necesario tambin puede consistir en una contricin imper-
fecta "quae attritio esto es, en detestar el pecado no tanto como
ofensa cometida contra Dios sino en la medida en que se teme la pena, con
tal de que subsista la voluntad de no cometerlo en el futuro. Las noveda-
des con respecto a la tradicin de los siglos previos que aqu nos interesa
remarcar son dos, una en positivo y otra en negativo; esto es, una que es
agregada por los padres conciliares y una que consiste en algo que se omite.
Se agrega con claridad tanto mayor que en el pasado la declaracin acerca
del carcter de la absolucin (o no absolucin) como cabal "actus iudicia-
ls", con lo cual se resalta la cualidad del sacerdote-confesor como juez: con
su sentencia, l crea "derecho" sobre la base del poder de las llaves trans-
mitido por Cristo a la Iglesia; la absolucin no es simple acto de ministe-
rio, como predicar el Evangelio o declarar la remisin consumada, sino
una sentencia pronunciada en nombre de Dios.
22
La omisin atae a la fr-
su calificacin como herramienta de control social de un modo que ni siquiera
llegarn a proponer los padres tridentinos (Ada reformationis catholicae ecclesiam
Germaniae concernentia saeculi xvr, I, al cuidado de G. Pfeilschifter, Regensburg,
1922, p. 122): "Cum confessio sit nervus christianae disciplinae et constitutio
Lateranensis concilii non possit executioni mandad, maxime hoc periculoso
tempore, quo Ludderanus et alii confessionem perverso erro re iudicarunt non
necessariam, ideo constitueretur in synodo accedente auctoritate vicarii SDNri, ut
ex privilegio. audientes confessionem nomina confitentium in scheda pastori loci
consignent, ut possit agnoscere vultum pecoris sui, si cut in aliquibus locis
alioquin liben ter solent facere".
21 Conciliorum oecumenicorum decreta, Bolonia, 1973, pp. 703-713 (9 captulos de
doctrina y 15 cnones de condena}.
22 A. Duval, Des sacrements au concile de Trente, Pars, 1985, pp. 203-208, donde por
intermedio de las discusiones conciliares se explica la conciencia de esta insercin.
La juridicidad de la confesin se delinea ya en el cap. 2, en el que se habla de la
diferencia entre el bautismo y la penitencia: "baptismi ministrum iudicem esse
non oportere, cum ecclesia in neminem iudicium exerceat, qui non prius in ipsam
per baptismi ianuam non fuerit ingressus". Despus es retomada y elaborada en el
cap. 6, donde el tema es el ministro de la penitencia: "Quamvis autem absolutio
mula "proprio sacerdoti", fundamental en el can. 21 del Lateranense IV: no
se seala la obligacin de confesarse ante su propio prroco. As, la parro-
quia -que en otros aspectos recibe mucha consideracin en el Tridentino
2
L
ya no representa la unidad que la jurisdiccin eclesistica toma como .base.
Ello no quita que se difunda largamente durante toda la era postnden-
tina el sistema (vuelto a proponer en 1523, como ya se mencion, por Juan
Eck y ya seguido por el obispo de Verona Giovan Matteo Giberti en sus
constituciones de 1542) de registrar en cada parroquia a aquellos que no
cumplan con la confesin anual obligatoria, esto es, a los pecadores pbli-
cos. A mi entender, se trata de un control disciplinario que -importante
para el disciplinamiento civil- todava incluye un carcter jurisdiccional,
segn la tradicin medieval del procedimiento infrajudicial (que ya semen-
cion en el captulo m) para resolver las disputas: al navgar entre las
visitas pastorales y las dems fuentes documentales eclesisticas se detecta
que, en gran cantidad de casos, el motivo del no cumplimiento del pre-
cepto pascual se seala en las es decir, en el rechazo a acep-
tar la pacificacin entre familias o facciones en lucha, vista como necesa-
ria y preliminar para la absolucin o para concurrir a la eucarista.
24
Segn
pienso, otro ejemplo de la funcin social de la confesin puede encontrarse
en las "descargas de conciencia" de los condenados a muerte: el pecador
penitente que sube al patbulo no se vuelve delator de culpas ajenas (como
en el caso de las delaciones al Santo Oficio), pero puede ayudar a la justi-
ca y a los terceros a quienes eventualmente haya comprometido con su
rectificacin en el fuero interno.
2
5 Considero que estos problemas deben
ser tenidos en cuenta cuando se analiza la relacin entre fuero interno y
sacerdotis alieni beneficii sit dispensatio, tamen non est nudum ministerium ve!
annunciandi evangelium, ve! declarandi remissa esse peccata, sed ad instar actus
iudicialis, quo ab ipso velut a iudice sententia pronunciatur" y drsticamente
reconfirmada con la condena incluida en el can. 9: "Si quis dixerit, absolutionem
sacramentalem sacerdotis non esse actum iudicialem, sed nudum ministerium
pronunciandi et declarandi remissa esse peccata [ ... ) anathema (Conciliorum
oecumenicorum decreta, pp. 704, 707 y 712).
23 R. Metz, "Le cadre territorial o u personnel de la paroisse d' apres les schmas du
concile de Trente'; en Lber amicorum Monseigneur Onclin. Themes actuels de droit
canonique et civil, Gembloux, 1976, pp. 1-22.
24 O. Niccoli, "Rinuncia, pace, perdono. Rituali di pacificazione della prinla eta
moderna'; en Quaderni Storici, 40, 1999, pp. 219-261.
2 5 M. P. Di Bella, La pura vertt:l. Discarichi di coscienza intesi dai "Bianchi" (Palermo
1541-1820), Palermo, 1999, p. 35: "Un contramodelo de los existentes que, como
ya pudimos observar, coloca definitivamente de una vez al atribulado en un nivel
celestial pero permite tambin que los Bianchi piensen en poder acceder a ello
gracias a sus experiencias derivadas de la buena direccin de las conciencias ajenas".
fuero externo, entre el plano jurdico y el plano religioso en la prctica pos-
tridentina de la. confesin.
Es verdad que alrededor de fines del siglo XVI se produce un viraje,
tambin con respecto a los cnones tridentinos, en la prctica de la con-
fesin. Dicho viraje prepara el surgimiento de un derecho de la concien-
cia separado de la esfera del derecho positivo!
6
Las rdenes religiosas
-especialmente las nuevas, que van desarrollndose- ven reconocido,
frente al clero secular, un pleno derecho de presencia dentro de la dice-
sis: ellas sern, en todos los sentidos, las protagonistas de la confesin pos-
tridentina como herramienta fundamental, no slo para el control dis-
ciplinario, sino tambin para superar el sistema de violencia y de venganza
privada, para desarrollar una nueva conciencia social y de una nueva espi-
ritualidad. Por otra parte, los obispos reservan para s un segundo nivel
de jurisdiccin por medio del sistema de casos reservados -al cual vol-
veremos ms adelante- que se haba ido desarrollando en la Edad Media
tarda y que en ese momento pareca ser la nica herramienta posible para
resolver los conflictos en el nivel inferior y para poner en el centro de
esa nueva jurisdiccin espiritual a la dicesis. Pero en ese campo ya estn
presentes en el debate conciliar las preocupaciones y las tensiones entre
el sesgo episcopal de gran parte de la asamblea y la tendencia centraliza-
dora del papado romano.
5 EL FUERO EPISCOPAL
El problema de los casos reservados es afrontado en esa misma sesin
XIV y luego retomado en la anteltima, la XXIV, en el gran "decretum de
reformatione" que toca a todos los grandes problemas de organizacin y
gobierno de las dicesis. No es sta, por cierto, oportunidad para reto-
mar en su totalidad el tema del ideal tridentino y de la figura del obispo
dentro de la nueva visin de la cura animarum: hace muchos aos inici
precisamente con la gua de Hubert Jedin la exploracin de ese mundo y
las investigaciones acerca de los obispados postridentinos, paralelos y dis-
tintos, de Gabriele Paleotti en Bolonia y Cario Borromeo en Miln!
7
Tam-
26 G. Romeo, Esorcisti, confessori e sessualita femminile nell'eta del/a Controriforma,
Florencia, 1998, cap. IV, pp. 127-161.
27 H. Jedin, Das Bischofsideal der katolischen Reformation; reed. [trad. it.: H. Jedin y
G. Alberigo, JI tipo ideale di vescovo secando la Riforma Cattolica, Brescia, 1985].
poco es posible retomar el tema que surgi en las discusiones tridentinas
acerca de la doctrina de la institucin de "derecho divino" del episco-
pado y de las tensiones que se manifiestan en torno a los poderes de los
obispos, con relacin a la centralizacin papal, en los siglos posteriores,
y hasta el siglo xvnr!
8
Nuestro ngulo de visin privilegia, en compara-
cin con una lectura puramente interna de las doctrinas eclesiolgicas,
su relacin con la realidad histrica del momento: por detrs del com-
plejo equilibrio entre la defensa del cuerpo de los obispos -como suce-
sores del colegio de los apstoles- y el primado romano, puede y debe per-
cibirse en plenitud la tensin entre la defensa del universalismo papal y
la tendencia a consolidar las iglesias nacionales. Queda en claro que se
es el trasfondo sobre el cual se recortan y accionan estas breves seales del
itinerario: la confesionalizacin catlica tiene sus caractersticas de fuerza
y debilidad exactamente en esa situacin ms compleja en que el episco-
pado debe hacerse valer en cada caso frente al Estado en que est inserto
(y con el cual mantiene una relacin mixta de colaboracin y recelo, con
infinitas variables, segn las pocas y los momentos) y, por otra parte,
frente a un papado que desconfa de los obispados locales porque estn
demasiado sujetos a los manejos del poder poltico, y que a su vez debe
construir, sobre la base de su propio Estado territorial, la Iglesia univer-
sal como una suerte de Estado no-territorial pero "soberano" para sus-
traerse al abrazo mortal de las grandes potencias.
El tema del fuero episcopal durante la Edad Moderna todava permanece
en gran parte inexplorado, pero pienso que en el futuro se podrn concre-
tizar estos problemas, al llevarlos desde el plano doctrinario al plano ms
concreto del funcionamiento de las instituciones y, en el frente opuesto,
al devolver las tan numerosas investigaciones acerca de la historia social de
la Iglesia (realizadas en particular mediante anlisis de las visitas pasto-
rales) a una zona ms interna de una vida de la dicesis concebida como
organismo, en el que las visitas a las iglesias y a las parroquias no repre-
sentan slo una fotografa de la sociedad cristiana, sino que tambin son
un instrumento de conocimiento y de gobierno.
29
En sntesis, el tema del
fuero episcopal se sita dentro del marco de una dicesis, a su vez situada
entre dos polos externos, el representado por el papado y el representado
por la sociedad poltica y civil donde est inserta, y que no posee una juris-
28 G. Alberigo, Lo sviluppo della dottrina sui poteri nella Chiesa universale, Roma,
1964.
29 C. Nubola, Conoscere per governare. La diocesi di Trento nella visita pastora/e di
Ludovico Madruzzo, Bolonia, 1995.
diccin claramente delegada ni goza de autonoma efectiva.3 Aparte de
los problemas ms generales de la disciplina eclesistica y de la organiza-
cin de sus beneficios, qu fue del tribunal episcopal que en la Edad Media
participaba de la competencia entre reglamentos, el derecho cannico
comn y el derecho local que surga de los snodos y de los concilios
provinciales? La respuesta que considero ms verosmil o por lo menos
la pista que, segn pienso, puede seguirse en los sondeos -de momento,
slo la not en interesantes investigaciones acerca de la dicesis de Siena_J
1
es que despus del Concilio de Trento, junto al intento de reencauzar la
dinmica del derecho cannico, la dialctica entre el derecho universal y
el derecho particular tomando como eje las visitas pastorales, los sno-
dos diocesanos y los concilios provinciales, inicia su marcha otro proceso,
ms profundo y oculto pero de incidencia tanto mayor en la larga dura-
cin: la constitucin en el fuero penitencial, por fuera de la legislacin y
de la jurisdiccin positiva, civil o eclesistica, del control de las concien-
cias. Una metamorfosis que lentamente transforma las estructuras mis-
mas de la dicesis. Junto con la administracin formal de la justicia ecle-
sistica y el tribunal episcopal, que limita cada vez ms su autoridad a las
causas ms especficamente eclesisticas (atinentes al clero y a los bene-
ficios eclesisticos) y a las causas matrimoniales, nacen iniciativas cada
vez ms orgnicas de administracin de justicia en el fuero penitencial,
de disciplina no jurdica de la conciencia.
Mi sensacin (en el estado actual de los estudios no es posible sealar
otra cosa) es que entre fines del siglo XVI y la primera mitad del XVII en
gran medida se agota la actividad tradicional de los tribunales eclesisti-
cos diocesanos, mientras aumenta la importancia del fuero diocesano
ampliado a la esfera penitencial, como fuero extrajudicial en que se forma
la nueva disciplina cristiana, paralela pero autnoma con respecto al dere-
cho cannico tradicionalY En suma, se asiste a un declive anlogo -aun
30 P. Prodi, "Tra centro e periferia: le istituzioni diocesane post-tridentine';
en Cultura, religione e poltica nell'eti'l di Angelo Maria Querini, Brescia, 1982,
pp. 209-223.
31 O. Di Simplicio, Peccato, penitenza, perdono: Siena 1575-1Boo. La formazione della
coscienza nell'Italia moderna, Miln, 1994; tambin de De Simplicio: "La giustizia
ecclesiastica e il processo di civilizzazione'; en F. Angiolini et al. ( eds.), La Toscana
nell'eti'l di Cosimo III, Florencia, 1993, pp. 455-495; y"Confessionalizzazione e
identita collettiva. I1 caso italiano: Siena 1575-18oo'; enArchiv fr
Reformationsgeschichte, 88,1997, pp. 380-411.
32 Deberan analizarse los manuales entonces en uso de las curias episcopales, como
el de Francesco Monacelli, cuyo ttulo mismo, a mi entender, expresa esa nueva
fusin de fueros: Formularium legale practicum fori ecclesiastici { ... ] o pus episcopis,
en las dcadas (sino en los aos)- al de las Church Courts anglicanas (fen- .
meno bastante curioso y, por sobre todo, interesante en la historia com-
parada de la civilizacin) con el surgimiento, como elemento sustitutivo,
no del control comunitario puritano o presbiteriano, sino de la confesin
auricular. Esa tendencia surge con mucha claridad al menos en Siena, donde
las denuncias de incumplimiento del precepto de comunin pascual ante
el tribunal eclesistico disminuyen vertiginosamente durante la segunda
mitad del siglo XVII, hasta casi anularse: como ya se escribi, el juez cede el
paso al confesor.
33
La lnea de continuidad entre el control religioso sobre
el pecado y la persecucin del crimen por parte de la sociedad y del Estado
es continua e ininterrumpida tanto en los pases catlicos como en los evan-
glicos, reformados o anglicanos, como en todo proceso de confesionali-
zacin; pero la directriz de su itinerario es diversa y divergente: en los pa-
ses catlicos pasa por una afirmacin del fuero penitencial, de la confesin
privada, que permanece bajo control de la Iglesia, no como ley en sentido
jurdico sino como norma moral, con la posibilidad -entonces- de un des-
doblamiento del cristiano, fiel-sbdito. Ello no excluye, ciertamente, que
se afiance tambin la tendencia a una fusin entre la justicia estatal y la ecle-
sistica en una compartida esfera pblica en los pases donde ms fuerte
es la alianza entre trono y altar: es significativo en la Pennsula Ibrica el
Edicto de pecados pblicos que el visitador debera proclamar en todas las
parroquias al inicio de la visita. Todos aquellos que estn en conocimiento
de pecados pblicos (desde la blasfemia hasta la usura, o los pecados con-
tra el sexto mandamiento, y dems) deben denunciarlos so pena de exco-
munin mayor en el plazo de nueve das de proclamado el edicto,34 No estoy
informado 'de la puesta en prctica concreta de esa disposicin, y pienso
que todava hacen falta investigaciones ms especficas; pero considero que
en la praxis esa lnea no fue dominante. En lo especficamente concerniente
a Italia, segn me parece, puedo afirmar que esta prctica no entr real-
mente en vigor, y tambin que subsisti una distancia bastante marcada
entre el fuero de la penitencia y la esfera pblica: la debilidad del Estado y
vicariis generalibus, aliisque iurisdicionem quasi episcopalem exercentibus; necnon
confesariis, porochis, cancellariis, caeterisque in dicto foro versan ti bus, apprime utile
ac necessarium, 2 vols., Venecia, 1736.
33 O. Di Simplicio, "La costruzione della moralita. Inquisizione, penitenti e confessori
nell'antico Stato senese. Un progetto di ricerca': en C. Nubola y A. Thrchlni (eds.),
Fonti ecclesiastiche perla storia sociale e religiosa d'Europa: xv-xvm secolo, Bolonia,
1999> pp. 465-489.
34 Gomezius Bayo, Praxis ecclesiastica et saecularis in tres partes distributa, Lyon, 1719,
pp.12-13.
1
11
la slida presencia de la Iglesia romana por encima de las iglesias locales
lleva a un dualismo que acaso se torne verdaderamente una de las carac-
tersticas de nuestra identidad colectiva, en una doble pertenencia.
El nuevo derecho diocesano debera haber surgido, en primer lugar, a
partir de los snodos y de los concilios provinciales. Los motivos de debi-
lidad comienzan exactamente en ese trance. Como es sabido, el Concilio
de Trento, en ese mismo decreto general de reforma recordado ms arriba,
prevea que cada ao se celebrara el snodo diocesano, esto es, se reu-
niera en asamblea el clero bajo la presidencia del obispo. Tambin, cada
tres aos, el concilio provincial, esto es, la reunin de los obispos de una
regin eclesistica, presidida por el arzobispo o metropolita, como base
no slo de una legislacin sino de jurisdiccin, segn la tradicin medie-
val. En realidad, esa dialctica, ese reposo o tregua entre lo universal y lo
particular, que haba constituido la vida del derecho cannico en el pero-
do medieval,
35
parece menguar en el perodo postridentino bajo el doble
impulso del centralismo romano y la presin del Estado. En realidad, la
prctica del snodo anual tienen un importante resurgimiento en las pri-
meras dcadas que siguieron a la conclusin del Concilio de Trento, al
menos en las dicesis en que gobernaban obispos reformadores, pero entra
en un decaimiento imparable en todos los sitios a partir de fin de siglo.
Aunque personajes excepcionales logran que episdicamente ese instituto
remonte vuelo, su absoluta falta de periodicidad no es hecho secunda-
rio, sino la demostracin de que no se alcanz la meta primaria prevista
por el concilio, esto es, la unin de la actividad legislativa con la activi-
dad de jurisdiccin propiamente dicha en la vida de las dicesis. Si bien
limitados a una legislacin cada vez ms repetitiva, sin verdadera autono-
ma del gobierno diocesano, muy pronto los snodos agotan su funcin.3
6
Las normas relativas a iglesias, culto, sacramentos, doctrina cristiana,
moralidad pblica en general, despus de una primera etapa creativa de
ordenamiento, no pueden ser sino siempre las mismas (con variantes
secundarias, cuando se presta particular atencin a las costumbres loca-
les) y en los aos y dcadas siguientes repiten siempre las mismas pres-
cripciones en funcin de las mismas faltas. As, la frecuente celebracin
de snodos revelaba ser una operatoria frustrante despus del ocaso de
las primeras esperanzas de reforma cristiana de la sociedad en conjunto.
35 G. Le Bras, "Dialectique de l'universel et du particulier dans le droit canon", en
Annali di Storia del Diritto, 1, 1957, pp. 77-84.
36 P. Caiazza, "La prassi sinodal e nel seicento: un 'buco nero'?'; en Ricerche di Storia
Sociale e Religiosa, 51,1997, pp. 61-109.
Lo haban entendido bien los primeros grandes reformadores como Cario
Borromeo en Miln y Gabriele Paleotti en Bolonia, quienes intentaron,
segn una modalidad distinta, construir en torno al snodo y en el snodo
una actividad jurisdiccional continua, hacer del snodo -en cuanto reu-
nin del clero diocesano-la base de la vida social de la Iglesia, una insti-
tucin en la cual los decretos episcopales representaran slo una porcin
con respecto a la actividad jurisdiccional o disciplinaria en sentido ms
amplio y constante: ni siquiera deban promulgarse nuevos decretos si no
haba verdadera necesidad. Se divida la dicesis en decanatos o vicaria-
tos forneos que agrupaban una cantidad determinada de parroquias bajo
la autoridad de un decano o vicario forneo; se dedicaban reuniones peri-
dicas del clero del decanato o vicariato al anlisis de la situacin local y a
los problemas relativos a la disciplina tanto del clero como de los laicos.
En ellos se confeccionaban informes y propuestas que someter a la aten-
cin de la curia episcopal y al examen del snodo siguiente; en reuniones
mensuales del clero de cada decanato o vicariato se discutan, como ms
adelante se mencionar, los casos de candencia para preparar y actuali-
zar a los confesores.
La curia episcopal misma cambia luego de semblante: pierde importan-
cia el tribunal tradicional en sentido estricto (tambin en este caso se
produce una limitacin en: gran medida a los asuntos matrimoniales) mi en-
tras se afianzan, bajo la coordinacin del obispo o de su vicario (quien
adopta un rol cada vez ms central como tcnico en la administracin de
la justicia cannica), varias funciones que previamente no existan: comi-
siones de reforma de los distintos sectores (monjas, regulares, liturgia,
culto, doctrina cristiana, etc.) y nuevas figuras, previstas por el Concilio
de Trento, como el telogo o el penitenciario de la catedral. El tribunal dio-
cesano en sentido especfico pierde, de manera creciente, importancia den-
tro de la curia y su competencia queda limitada a algunas intervenciones
en las materias espirituales generales inherentes a la fe y a las costumbres
(destinada a ser aplastada por la competencia del tribunal de la Inquisi-
cin). Ese planteo tiene indudable influencia en toda la Europa catlica,
especialmente por obra de la figura ejemplar de Cario Borromeo, y la difu-
sin de sus Acta Ecclesiae Mediolanenss, pero presenta inequvocos ele-
mentos de debilidad en comparacin con lo compacto de la jurisdiccin
que se encuentra en los territorios allende los Alpes -sean stos catlicos,
evanglicos o reformados-, donde el Estado se presenta como la estruc-
tura central de la disciplina social y se apropia del monopolio del poder
coercitivo. Tras aos de reflexiones, daran ganas de subvertir un poco
-siquiera como provocacin paradoja!- el lugar comn de la influencia
i
1
l i
i
negativa sobre el carcter italiano (supuesto que algo semejante exista) de
la Contrarreforma: el lastre del control no propici la formacin de nues-
tras hipocresas o ambiguos comportamientos nacionales sino que, por el
contrario, la falta de coordinacin disciplinaria muy a menudo produjo en
los italianos la sensacin de que en ltima instancia no tendran que res-
ponder por ninguno de sus propios actos. Sin lugar a dudas, tambin en
Italia la intervencin del fuero diocesano tiene que ver con la presencia
cada vez ms imponente del Estado y de su justicia: las controversias de
jurisdiccin que comienzan en Miln (ejemplo para otros momentos simi-
lares de tensin en la Europa catlica de los siglos posteriores) entre Carlo
Borromeo y el gobierno espaol son resueltas por el arzobispo con una
accin de inteligencia poltica y con una relacin personal suya con Felipe
11 que le permite conservar parte de su poder; pero el problema perma-
nece irresuelto: los "esbirros" del arzobispo y las crceles episcopales que
los obispos todava reclaman como instrumento para administrar su jus-
ticia paulatinamente se vuelven instituciones casi patticas que muy poco
asustan y luego desaparecen sin dejar huella (aunque no estara mal saber
algo ms al respecto). Cuando el Estado es dbil, como en muchas regio-
nes de Italia (que constituye una suerte de "zona gris"), ese vaco de juris-
diccin parece ocupado por la Inquisicin romana, no por los obispos.
De hecho, el poder episcopal tambin sufre un ataque desde dentro de la
jerarqua eclesstica misma por parte de las congregaciones y de los tri-
bunales romanos, a lo cual se aludir ms adelante. Sin embargo, en cual-
quiera de los casos, los principales motivos de debilidad parecen ligados
con el poder poltico local, si adems se tiene presente que la opcin misma
de los candidatos al obispado ya est condicionada en forma directa (mer-
ced a los concordatos entre los gobiernos y la Santa Sede) o indirecta, por
obra del poder poltico y de la clase dirigente en conjunto.
Un tratamiento tanto ms amplio debera darse tambin a los conci-
lios provinciales, para los cuales las preocupaciones de carcter poltico
son aun ms evidentes que en lo que atae a los snodos diocesanos: en
efecto, la provincia eclesistica (pensemos en la importanci;t de la lom-
barda para la Espaa de la Edad Moderna) es vista con recelo por Roma,
que percibe en ella el riesgo del desarrollo de un episcopado nacional; en
realidad, el renacimiento de la provincia eclesistica es uno de los puntos
en los cuales el Concilio de Trento en mayor medida qued sin aplicacin
prctica, al menos hasta el Concilio Vaticano 11, cuando la reaparicin de
las conferencias episcopales nacionales dio inicio a un rumbo nuevo y dife-
rente. Desafortunadamente, poco sabemos de los concilios provinciales de
la Edad Moderna, aunque en estos ltimos aos empezaron a publicarse
lA SOLUCIN CATliCO-TRIDENTINA 1 271
estudios ejemplares de distintas entidades territoriales;
3
7 pero ese fen-
meno tiene dimensiones tan macroscpicas como para ser incontroverti-
ble. A fines del siglo XVII, el oratoriano" Louis Thomassin conclua de este
modo sus notas acerca de la historia de los concilios provinciales: "En ltimo
trmino, har esta reflexin: la interrupcin de los concilios provinciales
fue la verdadera causa de la completa ruina de la jurisdiccin eclesistica':3
8
En cualquiera de los casos, pienso que puede afirmarse que mientras se
abandonan los reglamentos colegiales previstos por el Concilio de Trento
se desarrolla en la Iglesia romana un nuevo tipo de organizacin que pri-
vilegia una relacin de tipo unidimensional y de cumbres entre las igle-
sias locales y la Santa Sed, y se basa sobre nuevos instrumentos no pre-
vistos por el Tridentino, como el envo de visitadores apostlicos, las visitas
peridicas de los obispos a Roma (ad limina apostolorum); la obligacin
de recurrir constantemente a las congregaciones romanas, la actividad de
las nunciaturas en la relacin directa de la Santa Sede con cada uno de los
estados, sin pasar por las iglesias locales. Ese proceso es gradual, pero se
inicia, inmediatamente despus de finalizado el concilio, en Espaa, con la
reunin de los grandes concilios provinciales el ao 1565 en presencia de
los delegados regios: en Roma renace el temor a nuevos impulsos centr-
fugos de las iglesias nacionales y se llega a imponer la solicitud de aproba-
cin de las deliberaciones de los concilios provinciales por parte del papa
antes de su promulgacin. El problema historiogrfico relativo a la con-
firmacin papal obligatoria permanece abierto: los grandes canonistas
del siglo XVII todava sostenan que era jurdicamente necesaria, aunque
en la prctica se hubiera desarrollado la costumbre de comunicar las con-
clusiones de los concilios provinciales y someterlas a examen y revisin
de la Congregacin del concilio. El propio Carlo Borromeo, pidiendo la
venia romana para dar mayor vigor a sus decretos provinciales, es cons-
ciente de no estar obligado. a hacerlo. La paradoja es que se llega a tener
que pedir permiso a la Santa Sede hasta para la convocatoria a los conci-
lios provinciales: los metropolitas deben pedir permiso e insistir, a menudo
intilmente, para cumplir con un estricto deber estipulado por el Conci-
lio de Trento. Aun ms: los Acta Ecclesiae Mediolanensis slo pueden difun-
dirse en calidad de recopilacin de fuentes histricas, mientras que se
impide, como por lo dems haba sucedido con los cnones tridentinos,
cualquier proyecto de redaccin y publicacin de los decretos borromai-
37 P. Caiazza, Tra Stato e papato. Concili provinciali post-tridentini (1564-1648), Roma,
1992; M. Miele, Die Provinzialkonzilien Silditaliens in der Neuzeit, Paderborn, 1996.
38 L. Thomassin, Ancienne et nouvelle discipline de l'glise, v, p. 284.
cos como legislacin diocesana y provincial orgnica.
39
En Borromeo -der-
tamente, aunque se la persiguiera con poco xito- estaba clara la idea de
que para superar la crisis del derecho cannico y la "vulgaris canonum peri-
tia" haba que volver a los antiguos cnones de los padres recopilados por
Graciano, a la "veteris Ecclesiae ratio".
40
6. LA CONFESIN Y LOS CASOS RESERVADOS
Dentro de ese marco institucional de crisis del derecho cannico, univer-
sal y particular, como base del "deber ser" del cristiano, debe tomarse en
consideracin, en cuanto atae ms especficamente al fuero penitencial,
el problema de los casos reservados, esto es, de los pecados cuya absolu-
cin no puede ser expedida por el mero confesor, sino que queda reser-
vada ala autoridad superior, al obispo o al Papa. Dicho problema, que hasta
el Concilio de Trento segua siendo bastante marginal en la reflexin teo-
lgica y canonstica y, en cualquiera de los casos, durante el medioevo nunca
haba sido objeto especficamente estatuible de alguna prctica conciliar,
desempea en ese momento un papel fundamental.
4
' El Tridentino lo afronta
39 P. Prodi, "Note sulla genesi del diritto nella Chiesa post-tridentina'; pp. 209-217.
Vase tambin las recientes confirmaciones en P. G. Longo," 'Ripigliare ormai la
perduta voce ... '. La vocazione episcopal e di Cario en Cario Bascap sulle
orme del Borromeo, Novara, 1994, pp. 187-241.
40 C. Bascap, Vita e opere di Cario Borro meo arcivescovo di Milano cardinale di
S. Prassede, Miln, 1883 (a partir del texto de la 1 ed. de Ingolstadt, 1592), p. 828:
"Praeter veteres canon es a Gratiano collectos, u ti diximus, interpretad iussit.
Quo in studio, quamvis summa fuerit Caroli vol untas, paucis tamen id persuasit:
trahuntur enim facile omnes ceterorum exemplo; eaque liben ter sequuntur, quae
plurirnorun1 iudicio, et usum afferunt et nomen, qualis est vulgaris canonum
peritia, scholasticique theologiae progressus. At veteris ecclesiae ratio bene cognita,
solidae utilitatis est; arma contra haereticorum irnpegnationes suppeditat, et ad
ecclesiam ordinandam, constituendamque magnum praebet adiu1fientum".
41 Vase el cap. n. En cuanto al problema de los casos reservados y, en trminos
generales, de las relaciones entre fuero interno y fuero externo en la era tridentina,
remito (aunque disiento tajantemente del marco interpretativo global) a los
informados e interesantes anlisis de E. Brambilla: "Giuristi, teologi e giustizia
ecclesiastica dal '500 alla fine del '7oo'; en M. L. Berti y A. Pastore (eds.), Avvocati,
medici, ingegnieri. Alle origini delle professioni moderne (secoli XVI-XIX) Bolonia,
1997, pp. 169-206; "Confessione, casi riservati e giustizia 'spirituale' dal xv secolo
al concilio di Trento: i reati di fede e di moral e", en C. Nubola y A. Turchini ( eds.),
Fonti ecclesiastiche per la storia sociale e religiosa d'Europa: xv-xvm seco/o Bolonia,
1999, pp. 491-540.
en el captulo 7 del decreto acerca de la confesin de la sesin XIV. Tam-
bin en este caso cabe resaltar el uso de categoras jurdicas, ya que en ese
texto se enuncia que los pontfices ronianos tienen, por la suma potestad
que han recibido, reservado para s el juicio en causas que ataen a cr-
menes particularmente graves: "atrociora quaedam etgraviora': No es plau-
sible dudar de que eso tambin es lcito a los obispos, tomados cada cual
en el mbito de su propia dicesis, respecto de sus sbditos, para edifi-
car, no para destruir, especialmente en lo tocante a los pecados a los cua-
les se anexa la pena de excomunin. Esa reserva de los delitos no slo tiene
valor de polica externa sino tambin ante Dios.
42
Dejemos de lado toda
la interesante investigacin historiogrfica acerca de la gnesis de este
texto, acerca de la conciencia de los padres conciliares de la relacin entre
derecho divino y tradicin histrica en el sacramento de la penitencia (en
especial, en torno a la cita de Pablo, "in aedificationem, non in destructio-
nem': inserta en un primer momento como referencia a la reserva de peca-
dos al papa, luego quitada y en ltimo trmino reincorporada de modo
casi subrepticio por los legados papales en referencia a los obispos: derro-
tero marginal pero revelador de las tensiones que surgiran entre papado
y episcopado en el posconcilio). Mi intencin sera enfatizar tan slo la
observacin relativa a los pecados a los cuales va aparejada la excomu-
nin (ello demuestra que dentro del fuero penitencial coexisten el tribu-
nal de la conciencia con el derecho eclesistico penal externo) y la
cin que funge de conclusin: el poder episcopal y papal sobre los casos
reservados no atae slo a la "externa politia" sino tambin a la relacin
del hombre con Dios.
El tema de los pecados reservados se retoma, como ya se afirm, en el
decreto general de reforma de la sesin xxrv, captulo 6: los obispos pue-
den dispensar de las irregularidades y de las suspensiones cannicas a sus
sbditos y absolver los pecados ocultos aun en los casos reservados a la Santa
Sede en el fuero de la conciencia, directamente o por intermedio de su vica-
rio; tambin pueden absolver el crimen de hereja, pero en ese caso slo
personalmente, sin que intervenga un vicario.
43
Se ha explicado claramente
42 Conciliorum oecumenicorum decreta, p. 708: "Nec dubitandum est quin hoc dem
episcopis omnibus in sua cuique dioecesi in aedificationem tamen, non in
distrucionem liceat pro illis in subditos tradita supra reliquos inferiores sacerdotes
auctoritate, praesertirn quoad illa, quibus excommunicationis censura annexa est.
Haec autem delictorum reservationem non tantum in externa politia, sed etiam
coram Deo vim habere".
43 Ibid., p. 764: "Liceat episcopis in irregularitatibus omnibus et suspensionibus [ ... )
dispensare, et in quibuscumque casibus occultis, etiam sedi apostolicae reservatis,
-..
el carcter equvoco de ese texto, que con su limitacin al pecado oculto
deja franqueado el terreno a la iniciativa de los inquisidores, poniendo a los
obispos y a los confesores en condicin de absoluta inferioridad frente a la
intervencin de un tribunal externo munido de una poderosa organiza-
cin y comisionado para luchar contra la hereja incluso como pecado de
pensamiento.
44
Con todo, dada la obvia falta de documentacin escrita
acerca de la realidad de la confesin, no estamos en condiciones de com-
probar cunto permiti esta concesin una diferenciacin entre el tribu-
nal de la conciencia y la esfera del derecho penal eclesistico; mi impresin
es que dentro de algunas dicesis eso tuvo no poco peso en la incipiente
desconfianza entre el obispo y sus vicarios, por una parte, y el tribunal de
la Inquisicin, por otra. No debe olvidarse, adems, que los lazos que se
entablan en distintos pases (no slo en Espaa, donde la Inquisicin adopta
caractersticas netamente estatales, sino tambin en muchos estados ita-
lianos) entre el tribunal del Santo Oficio y la justicia de los soberanos.
Por cierto, su limitacin al pecado oculto y al fuero de la conciencia priva
a los obispos, por lo menos en un primer momento, de esa parte de la juris-
diccin del fuero de la penitencia que no coincide con el fuero de la con-
ciencia en sentido estricto y, as, debilita radicalmente el poder episcopal,
ms all de las presiones directas de los inquisidores sobre los confesores.
Desde el punto de vista de la jurisdiccin, todo parece jugarse en la posi-
bilidad de imponer casos reservados propios, prevista para los obispos por
el art. 7 de la sesin XIV; se es, segn creo, el campo donde se presenta y
transcurre el problema de la disciplina de la era postridentina completa.
Por supuesto, una vez superado el perodo ms agudo de la lucha contra
la hereja, que haba constituido su punto fuerte, la Inquisicin tiende a
encontrar otros mbitos de poder y de represin en la lucha contra la magia,
la supersticin, la blasfemia y otros pecados que pueden constituir un riesgo
para la fe, hasta la "sollicitatio ad turpia" que implica un control directo
sobre los confesores en cuanto expuestos a la acusacin de aprovecharse
del sacramento para entablar relaciones sexuales ilcitas con sus peniten-
tes; pero, en suma, mi parecer es que en los siglos postridentinos la juris-
diccin episcopal poco a poco se ve intensificada y sale triunfante del
delinquentes quoscumque sibi subditos, in dioecesi sua, per se ipsos aut vicarium,
ad id specialiter deputandum, in foro conscientiae gratis absolvere, imposta
poenitentia salutari. Idem in haeresis crimine, in eodem foro conscientiae, eis
tantum, non eorum vicariis, sit permissum':
44 A. Prosperi, I tribunali del/a coscienza. Inquisitori, confessori, missionari, pp. 273-
277, y passim.
conflicto, salvando la frontera de la divisin de los fueros aun frente a repe-
tidos ataques de la Inquisicin.45
Casi nada se sabe de esa historia del fuero penitencial en la era triden-
tina; pero algunos elementos parecen ser -principalmente sobre la base
de investigaciones efectuadas acerca de las dicesis de Miln durante el
obispado de Carla Borromeo y de Bolonia4
6
-los siguientes. En primer
lugar, que en la dicesis se constituyera la figura del penitencial de la cate-
dral (o un colegio de penitenciales) especficamente delegado para la abso-
lucin de los casos reservados, segn los poderes conferidos a los obispos
en el decreto conciliar: muy a menudo, a ello se asocia la investidura de
delegados perifricos ante quienes los confesores normales deben remitir
al penitente cuando dan con un pecado reservado; en las campias, quie-
nes cumplen esa funcin son los vicarios forneos u otros delegados del
obispoY Ello es, obviamente, motivo de disputa con los confesores perte-
necientes alas rdenes religiosas; pero despus de Trento con gran frecuen-
cia se resuelve ese conflicto al involucrar a esos mismos religiosos como
delegados episcopales y como los mayores expertos en la nueva prctica de
la confesin. Por lo dems, del mundo de las rdenes religiosas provienen
los nuevos textos que dominan toda la poca tridentina, como el Trattato
della confessione et communione publicado en decenas de ediciones a par-
tir del ao 1568, tomado de las obras del dominico Luis de Granada, tra-
tado que Borromeo y Paleotti adoptan como base de la reforma espiritual
45 En 1576 el papa responde al nuncio en Espaa, Nicolo Ormaneto, quien haba
solicitado la ampliacin de las competencias inquisitoriales contra los confesores
acusados de requerimientos "ad turpia": "li errori che direttamente non
contraddicono a la fede cattolica non debbano esser conosciuti dal Santo Officio"
[que no deban ser conocidos por el Santo Oficio los errores que no contradicen de
modo directo a la fe catlica); la cita consta en W. de Boer, "'Ad audiendi non
videndi commoditatem'. Note sull'introduzione del confessionale soprattutto in
Italia", en Quaderni Storici, 77,1991, pp. 543-572 (p. 567). Estos procesos se
prestaban -obviamente, estando en su mayor parte basados sobre sospechas o
acusaciones provenientes de las personas objeto de dichos "requerimientos"- a
instrumentalizaciones para venganzas personales, como en nuestros das muchos
procesos por pederastia o similares.
46 W. de Boer, "The uses of confession in Conter-Reformation Milan", tesis de
doctorado discutida en la Erasmus Universiteit de Rotterdam el18 de mayo de
1995; G. Strazzari, "Confessione e casi di coscienza nella Bologna
tesis de grado en la Facultad de Filosofa y Letras de la Universidad de Bolonia,
ao acadmico 1982-1983, rel. P. Prodi.
47 A. Turchini, "Officiali ecclesiastici fra centro e periferia. A proposito dei vicari
foranei a Milano nella seconda meta del xvr secolo", en Studia Borromaica, 8, 1994,
pp. 153-213.
en las dicesis de Miln y Bolonia: tan distinto a los antiguos manuales
para confesores en su planteo positivo de guia para la vida interior entera
del cristiano, visto no tanto en cada uno de sus pecados cuanto como "peca-
dor" que intenta redimirse.
En segundo lugar, los obispos reformadores tridentinos explicitan con
claridad tanto mayor que en el pasado la cantidad y calidad de casos reser-
vados en los cuales los confesores no pueden conceder la absolucin. Esta-
mos muy informados al respecto por el sondeo efectuado durante los pri-
meros aos del siglo xvn por la Congregacin de obispos y regulares en
las dicesis italianas por encargo de Clemente VIII.4
8
En las respuestas a
los cuestionarios enviados (cien respuestas de aproximadamente trescien-
tas) se vislumbra el trabajo que los obispos habian realizado para definir el
territorio del pecado-crimen, cuya absolucin quedaba reservada a su pro-
pia competencia, basados sobre su gravedad y su frecuencia en su rea: en
promedio, son quince casos, con inicio en homicidio, perjurio y falso tes-
timonio, blasfemia pblica, supersticin y magia (maleficios y dems), peca-
dos sexuales graves (en especial sodomia e incesto), aborto, infanticidio por
asfixia (la prohibicin de hacer dormir a los hijos de menos de un ao de
edad en el lecho de sus padres), las acciones u omisiones contra la propie-
dad y las rentas eClesisticas, la usura. En cambio, carecemos de noticias
acerca de la eficacia de las disposiciones promulgadas por Clemente VIII
para limitar y racionalizar esa situacin y acerca de su aplicacin empirica
en esa rea; pero en algunos casos, como en las dicesis de Bolonia y de
Miln, es posible hacer un seguimiento a partir de indicios bastante sli-
dos. En Bolonia, al comienzo de la reforma tridentina, los casos reserva-
dos son 30: el obispo Gabriele Paleotti los reduce a ocho; pero la cantidad
vuelve a aumentar a 18 durante el transcurso de su obispado: la amplitud
de casos reservados se muestra inversamente proporcional a la confianza
del obispo en su clero o en la vida moral dellaicado, a la oportunidad de
un mayor control.
49
Otros datos acerca de la importancia de los casos reser-
... vados pueden encontrarse en los escritos de los propios penitenciales, como
-una vez ms- en Bolonia, donde el penitenciario mayor de-la catedral, per-
teneciente a los clrigos regulares de san Pablo, compila a principios del
siglo xvn un imponente manual respecto de los casos reservados. 5
48 J, Grisar, "Die Reform der 'Reservatio casuum' unter Papst Clemens VIII'; en Saggi
storici intorno al papato dei professori della Facoltil di storia ecclesiastica, Roma,
Universita Gregoriana, 1959, pp. 305-385.
49 P. Prodi, Il cardinale Gabriele Paleotti (1522-1597 ), n, Roma, 1967, pp. 123-124.
50 Homobono de Bonis, Comentarii de casibus reservatis tum episcopis tum
regularibus praelatis, Bolonia, 1628 (ed. pstuma). No considero que incluya rasgos
En esa linea, puede ser interesante sealar que muchos aos antes, desde
el comienzo de su obispado, es en todo momento Cario Borromeo quien
se vali del instrumento de los casos para el gobierno de la di-
cesis y de la provincia eclesistica.5' En 1584 llega a enumerar cerca de 130
casos cuya absolucin est reservada al Papa (aunque muchos de ellos son
repetitivos) y unos 93 casos directamente reservados al obispo, todos toma-
dos del derecho cannico, desde el Decreto de Graciano hasta las ltimas
constituciones pontificias, del Tridentino a los decretos de sus concilios pro-
vinciales y de sus snodos.5' Desde luego, no es posible adentrarse aqu en
un anlisis pormenorizado: se pasa del primer caso clsico de violencia con-
tra los clrigos "suadente diabulo" a los casos previstos por la bula papal In
coena Domini, los inquisidores que no cumplen con su deber por omisin
o acusan falsamente de herejia, los religiosos que administran los sacramen-
tos sin licencia de los prrocos responsables, y hasta aquellos que expiden
licencias para el ingreso a los monasterios de monjas. Con todo, es intere-
sante sealar que entre los 28 casos tomados de las decisiones de los sino-
dos diocesanos y de los concilios provinciales milaneses estn el aborto, el
incendio, el homicidio, la exposicin [esto es, abandono] de infantes (cuando
de originalidad; pero sera interesante una investigacin que compare todos estos
listados. En lo concerniente al complejo interrogante de si el poder, otorgado
a los obispos, de absolver el pecado oculto de hereja haba sido revocado por la
Bula In coena Do mini de Po V resulta interesante sealar que en cuanto "tutior
sententia" l propende, siguiendo a Snchez y a Surez, a la derogacin por parte
del papa de esa facultad de los obispos.
51 Vase un panorama general, con ejemplos muy interesantes de casos tomados
de la correspondencia entre la curia diocesana, los vicarios forneos y los prrocos
en O. Pasquinelli, "Peccati riservati a Milano dopo san Cario (1586-1592)'; en La
Sctwla Cattolica, 121,1993, pp. 679-721.
52 Acta Ecclesiae Mediolanensis, en la edicin de Brgamo de 1738, pp. 988-995.
Al comienzo de su obispado, Borromeo haba hecho que el jesuita Giacomo
Carvajal le compusiera un breve tratado acerca de la relacin entre potestad
de orden y potestad de jurisdiccin, las dos "llaves" de la confesin, en el cual
se incluye una definicin que nos parece no innovadora pero interesante para
comprender ese sistema entero en los aos inmediatamente posteriores al
concilio (publicado en apndice por W. de Boer, "The uses of confession in
Conter-Reformation Milan': tesis ya citada, p. 324): ''A prima potestate dependet
secunda, et non e converso, unde sine potestate ordinis nullus potest habere
potestatem iurisdictionis, nisi in foro contentioso, ut iudices, qui possunt
excommunicare; e converso vero sic, quia potest quis clavem ordinis habere, non
autem iurisdictionis; potestas enim iurisdictionis principalis et plenaria data est
summis pontificibus, aliisque autem praelatis inferioribus concedit pontifex .
summus prout vult, quantum vult iurisdictionis potestatem; sic et episcopi quam
habent, prout volunt, suis sacerdotibus participant".
se cuenta con los medios para mantenerlos), la magia, la adulteracin de
pesos y medidas, padres que tienen en su propio lecho a los nios antes
de que cumplan su primer ao (contra los casos de infanticidio disfraza-
dos de asfixia involuntaria), quienes toman wnfesin sin ser prrocos
0
sin tener la licencia correspondiente, entre otros. Esas intervenciones demues-
tran en Borromeo una voluntad precisa de construir una justicia paralela
de la conciencia no coincidente con la justicia civil, tampoco con la justi-
cia eclesistica tradicional del fuero externo. En qu medida ese problema
tena ascendiente sobre l, en qu medida todava estaba indeciso acerca
de qu senda seguir pero consciente de tener que superar la praxis de la Edad
Media tarda (y acaso nostlgico de la penitencia pblica otrora en vigor)
considero que puede demostrarlo la recopilacin de cnones penitenciales
pregracianeos que hizo reunir, en conformidad con el esquema del Dec-
logo, y publicar para que se la tuviera presente en la formacin de los con-
fesores, que los historiadores de los penitenciarios editaron como Poeniten-
tiale mediolanense, postrer y tardo fruto de una etapa para ese entonces
desaparecida hada siglos.
53
Eso determina, en cierto modo, el desplaza-
miento de la jurisdiccin penitencial a escala diocesana y su sustraccin
definitiva al tribunal en sentido estricto, ya que el sealamiento de los casos
tiende a la actividad de los penitenciales diocesanos, no al fuero externo.
Hacen falta otras investigaciones en otras dicesis; pero al parecer puede
afirmarse que con el desarrollo del sistema de casos reservados en el pero-
do postridentino se forma un fuero mixto, interno-externo, muy distinto,
si bien paralelo, al tribunal episcopal anterior.
Un tercer instrumento lo constituye la introduccin del confesionario
como implemento fundamental de la nueva arquitectura de las iglesias tri-
dentinas junto al altar y al plpito: acaso consista en la invencin ms genial,
atribuida a Cario Borromeo y luego extendida, durante los siglos poste-
riores, por toda la Europa catlica. Es una sntesis visual de la concepcin
tridentina del fuero penitencial: sede de tribunal en su solemnidad, aun en
la modestia de las pequeas iglesias de campaa, expresa el carcter juris-
diccional de la confesin y, a la vez, promete privacidad y' secreto para el
coloquio, con una rejilla como separacin, sin sustraerlo a un discreto con-
trol pblico; de ese modo, cumple una tarea simblica fundamental. Sera
53 F. W. H. Wasserschleben, Die Bussordnungen der abendliindischen Kirche, Halle, 1851
(reed.: Graz, 1958), pp. 705-727: "Poenitentiale Mediolanense ex actis Ecclesiae
Mediolanensis, parte quarta, ubi S. Carolus instruit confessarios, quomodo
sacramentum poenitentiae rite administrare debeant"; H. J, Schmitz, 1: Die
. Bussbiicher und Bussdisciplin der Kirche, Mainz, 1883, pp. 809-832; n: Die Bussbcher
und das kanonischen Bussverfahren, Dsseldorf, 1898, p. 729 (reed.: Graz, 1958).
lA SOLUCIN CATLICO-TRIDENTINA 1 279
muy interesante detenernos en su anlisis; pero los estudios ya realizados
-que pueden ser modelo de investigaciones adicionales- estn en condi-
ciones de eximirnos de una sntesis ulterior. 54
Otra lnea de investigacin de la que, en cambio, demasiado poco sabe-
mos todava es la organizacin de las reuniones peridicas (en teora, m en-
suales) de prrocos y sacerdotes para discutir los casos de conciencia, reu-
niones usualmente presididas en la ciudad por el penitencial de la catedral
u otro telogo experto en problemas morales, y en las vicaras o decanatos
rurales por el arzobispo-prroco u otro religioso designado a tal efecto:
los casos que discutir se enviaban por anticipado, al igual que deba enviarse
una resea de lo discutido al obispo. Sabemos con certeza que esa cos-
tumbre fue seguida durante muchas dcadas en Bolonia (donde en ciertas
ocasiones el propio arzobispo presida las reuniones) y en otras dicesis,
aunque hay muchas dudas acerca de su regularidad y diligencia.ss Sin duda,
a partir de esa escuela comienza la ruta autnoma de la teologa moral, no
como ciencia especulativa, sino como anlisis de los casos concretos: en
Bolonia se publica en 1587 un primer volumen con la recopilacin de los
casos discutidos durante los aos anteriores en las reuniones (por regla
general, tres casos en cada encuentro) con la explicacin dada para cada
uno de ellos por el telogo designado Ludovico Beja de Perestrello de la
orden de los Eremitas agustinos; otros volmenes ven la luz en las dcadas
siguientes.5
6
Tan slo a modo de ejemplo, reproduzco los temas discutidos
en la reunin ciudadana del clero el21 de marzo de 1581: Pietro da muerte
injustamente a Antonio; pero al ser este ltimo un bandido, no es pasible
de persecucin por la justicia secular: est obligado a mantener a los hijos
menores de edad del asesinado para obtener la absolucin? Giovanni deja
a su hija tres mil escudos de dote, a condicin de que contraiga matrimo-
54 W. de Boer, "'Ad audiendi non videndi commoditatem'. Note sull'introduzione
c;lel confesslonale soprattutto in Italia". Pginas muy hermosas acerca del uso del
confesionario en Baviera hay en W. D. Myers, "Poor, sinning folk"? Confession
and conscience in Counter-Reformation Germany, pp.131-143.
55 P. Pro di, fl cardinale Gabriele Paleotti (1522-1597 ), n, p. 125; G. Strazzari,
"Confessione e casi riservati': tesis ya citada, pp. 182-225.
1
56 Responsiones casuum conscientiae qui omnibus curatis, ac penitentiariis singulis
mensibus coram ilustriss. ac reverendiis. card. Palaeoto archiepiscopo Bonon.
proponuntur, per admodum R. P. Ludovicum De Beia Palestrelum Lusitanum
Ordinis Eremitarum theologum, publicum in Bonon. gymnasio Sacrae Scripturae
professorem et casuum conscientiae in cathedrali lectorem, Bolonia, 1582. Otros
volmenes, con el agregado de muchas otras partes, se publican en Bolonia, Brescia
y Venecia durante las dcadas siguientes; cf. M. Turrini, La coscienza e le leggi. Moral e
e diritto nei testi per la confessione della prima etil moderna, Bolonia, 1991, pp. 382-385.
1'1
' 1
l
,j '
!
1
f
i:;
'' 1''
! 1
nio con un hombre de nobleza no inferior a la suya: qu sucede entre los
hermanos si, muerto el padre, la hija decide entrar a un monasterio? Por
vlidos motivos de salud, Nicolo no puede ayunar durante toda la cua-
resma; pero obtenida la licencia de comer carne, abusa de ella sin siquiera
hacer un da de ayuno: puede ser absuelto?
5
7 sta es slo una ejemplifica-
cin alusiva, porque los casos son, como en la vida, mucho ms comple-
jos; pero lo que aqu nos importa enfatizar es que, segn creo, esas discu-
siones representan en verdad el nacimiento de la casustica en sus races
de modernidad mucho antes que las teorizaciones y degeneraciones pro-
pias del siglo xvn: es un gran afn por normar la vida social tomando como
punto de partida la observacin de los casos concretos, toda vez que el dere-
cho, ya sea cannico o civil, se demuestra impotente; y surgen con fuerza
los temas de la vida cotidiana, desde la familia hasta la vida profesional,
desde el comercio hasta el comportamiento social ligado a un estrato.
El decaimiento del sistema de casos reservados y de tribunales epis-
copales se producir en el mundo catlico de manera anloga a la del
mundo reformado y anglicano, aunque con cierto retraso por la mayor
resistencia de la jurisdiccin eclesistica y por las garantas concordata-
rias, durante el siglo xvm, en paralelo con la absorcin de esos territo-
rios en el mbito de la justicia estatal. Sin entrar en ese problema, men-
cionamos slo que uno de los puntos fundamentales del programa radical
del Concilio de Pistoia en 1786 (en el contexto de afirmacin de los dere-
chos episcopales ligados al prncipe y segn la visin de sesgo josefino de
la Iglesia como instrumento del Estado) ser la auspiciada abolicin del
instituto de los casos reservados conforme a los deseos del archiduque
Pedro Leopoldo, quien en esos mismos aos estaba embarcado en la
formulacin del cdigo penal.5
8
57 L. De Beia, Responsiones, ed. de Bolonia, 1587, pp. 119-130.
58 Atti e decreti del concilio diOcesano di Pistoia dell'anno 1786, reed.: Florencia, 1986, 1,
p. 154 (sess. v, n. 19): "Riformato il ritnale e l'ordine della penitenza, noi speriamo
che non vi avranno pi u luogo somiglianti riserve, o a questa idea di riserva si potra
dare un oggetto piu vantaggioso ai Cristiani. A tanto sembra che tendano le mire
del nostro Sovrano, e le cure pastorali del nostro Vescovo, e noi solleciteremo
il S ignore colle nostre orazioni per poterne vedere una stabile esecuzione':
Cf. M. Rosa, "Giurisdizionalismo e riforma religiosa nella Toscana
en Riformatori e ribe/li nel '700 religioso italiano, Bari, 1969; E. Brambilla, "Giuristi,
teologi e giustizia ecclesiastica dal '500 alla fine del '7oo", p. 88.
7 LOS TRIBUNALES DE LA CURIA ROMANA
En otra oportunidad ya se ha hablado de las consecuencias que el proceso
de reforma tridentino tuvo sobre las magistraturas de la Santa Sede en su
figura bifronte de monarqua temporal y de gua espiritual de la Iglesia: el
conflicto entre las exigencias universales y la poltica del Estado, el pro-
ceso de clericalizacin del aparato burocrtico y el contrapuesto y paralelo
proceso de estatizacin ideolgica de la Iglesia como societas perfecta sub-
virtieron lo que, en el trnsito desde la Edad Media hacia la modernidad,
haba sido la gran ventaja inicial del papado -la unin del poder poltico
con el espiritual, del mando externo con la posibilidad de formar al hom-
bre desde su interior- en una grave mengua tanto en el plano poltico como
en el espiritual respecto de los estados en que la coincidencia haba podido
desarrollarse sin contradicciones en ese territorio. 5
9
As, la tensin se tras-
lad en gran parte a las controversias jurisdiccionales, a la defensa de las
inmunidades del clero y de los derechos eclesisticos que haban sobrevi-
vido al derrumbe de los reglamentos universales dentro de cada uno de los
estados, debilitando ya sea el compromiso espiritual universal o la parti-
cular realidad estatal pontificia (con la gran excepcin de las misiones
extraeuropeas como espacio todava abierto, al menos donde los imperios
coloniales se consolidan, y hasta el momento en que eso sucede). Pueden
emitirse distintos juicios acerca de que ese precio pagado para mantener
una independencia al menos relativa de la Iglesia universal respecto del
Estado haya sido (o no) demasiado gravoso en el plano espiritual; pue-
den emitirse distintos juicios acerca del peso que la alianza entre trono y
altar tuvo en la vida de las iglesias locales; uno tambin puede preguntarse
cul habra sido para Europa el precio que pagar si Francia y Espaa hubie-
ran seguido hasta las ltimas consecuencias el ejemplo ingls y hubieran
formado sus propias iglesias nacionales; sin embargo, pienso que en la
diversidad de opiniones est fuera de controversia esa mixtura que se torna
caracterstica del gobierno pontificio y esto vuelve a llevarnos a la argu-
mentacin acerca de los tribunales de la curia romana. En esa nueva situa-
cin, el problema de la jurisdiccin y del fuero cambia profundamente,
sufre una metamorfosis que no puede no incidir en los organismos supre-
mos de la justicia eclesistica: por una parte, se procura usar los instru-
mentos existentes, de lucha y de concordancia, para conservar una juris-
59 P. Prodi, n sovrano pontefice. Un carpo e due anime: la monarchia papale nella
prima eta moderna, Bolonia, 1982; en especial, el cap. VI: "Sacerdozio e magistrato
politico':
INS1TI1JID DE INVFRTIGACIONES
S< )CIAI...F.S
diccin en el mbito del derecho positivo, en todo tiempo y lugar, para
defender los derechos eclesisticos; por la otra, se procura constituir un
canal universal y jerrquico, construir una jurisdiccin capaz de mante-
ner bajo el poder de Roma, aun en la crisis del derecho cannico como
reglamento, realidades que cada vez son ms divergentes.
Dejaremos por completo de lado la primera direccin de investiga-
cin, la referente a las controversias jurisdiccionales, que por lo dems la
historiografia tradicional indag ampliamente,
60
y nos limitaremos a algu _
nos indicios en la segunda direccin, a los dos tribunales que se vieron
como principales herramientas de esa concordancia jerrquica y jurisdic-
cional, la Congregacin del Santo Oficio de la Inquisicin y el Tribunal
de la Sacra Penitenciara apostlica. Son organismos extremadamente dis-
tintos entre s; pero los vuelve similares, desde esta perspectiva, el hecho
de que en cierto modo unifican el fuero de la penitencia con el fuero externo
del cristiano, el tema del perdn de los pecados con el tema (externo) de
la pertenencia a la Iglesia. Acerca de la Inquisicin romana bastan unas
pocas palabras, en proporcin directamente inversa a la importancia del
problema, dada la presencia de estudios slidos. El archivo de la Congre-
gacin del Santo Oficio, as como el de su hermana menor, la Congrega-
cin del Index para la censura de impresos y el control de la difusin de
libros, fueron abiertos hace muy pocos aos y por fin se est descubriendo,
con todos los lmites derivados del material para este entonces perdido, un
campo de investigacin amplio y muy satisfactorio para grupos interna-
cionales de estudiosos: muchos frutos ya fueron camino a la imprenta; pero
estamos apenas en los inicios y la produccin se enriquece mes a mes de
modo tal que se vuelve imposible dar referencias actualizadas. En lo ati-
nente a la relacin confesin-Inquisicin, remito al imponente volumen,
ya citado, de Adriano Prosperi Tribunali della coscienza. Inquisitori, confesso-
r ~ missionari: all se demuestra ampliamente que no hay una separacin
entre el fuero de la penitencia y el fuero inquisitorial, sino una llamativa
imbricacin y casi U!fa colaboracin entre inquisidores y confesores, que
parece por completo ajena y -me atrevera a decir- repugnante para nues-
tra concepcin de libertad de conciencia. Mi intencin sera slo dar algu-
nas precisiones y plantear algunos problemas metodolgicos. En primer
1 ugar, la unidad de la jurisdiccin no nace con la Inquisicin romana -fun-
6o Recordemos, como ejemplo de gran investigacin, tan slo un clsico: A. C.
Jemolo, Stato e Chiesa negli scrittori politic italiani del '6oo e del 'oo, 1914'; 2 ed.:
Npoles, 1972, con una valiosa nota de actualizacin de los problemas y de la
bibliografa de F. Margiotta Broglio.
,( ..
1' '
dada, como se sabe, en 1542-, sino que se remonta -ya lo hemos sea-
lado- a la justicia de la Iglesia medieval; lo que en ese entonces cambia es
el contexto en que se ejerce dicho poder, con la indudable instrumentali-
zacin de la confesin para la lucha contra la hereja en sentido tradicio-
nal, pero tambin para defender las fronteras externas del catolicismo
con respecto a las iglesias nacidas de la Reforma y para desarrollar el pro-
ceso de confesionalizacin. En segundo lugar, es necesario tener presente
que la Inquisicin romana se aplica slo en Italia: en paralelo, hay que tomar
en consideracin las dems experiencias que se desarrollan a lo largo de
esa directriz comn, la cual considera que una pieza fundamental para
construir el Estado son la Iglesia y la religin, por ende, tambin la perse-
cucin de los heterodoxos. La Inquisicin espaola, cuya instauracin haba
precedido a la romana ya desde fines del siglo xv, traz de modo ~ t o ms
orgnico la ruta para construir una Iglesia-Estado como organismo inte-
grado, mientras aun en otros pases catlicos, como Francia, la lucha con-
tra la hereja no desaparece, por cierto, sino que se vuelve asunto de Estado
(se afirm que "se laiciza"; pero sa es una expresin algo equvoca en
este contexto de lucha contra la hereja); simultneamente, como ya vimos,
distintos pero paralelos procesos de relacin entre pecado y delito, entre
la esfera de la conciencia y la pblica, se desarrollan en los pases evang-
licos y reformados. En Italia, durante su actividad, la Inquisicin debe enta-
blar compromisos con los distintos estados locales (en algunos de ellos,
como en Venecia, el control estatal sobre los procesos inquisitoriales avanza
mucho) y sirve, por sobre todo, como instrumento de lucha entre las dis-
tintas facciones en que se divide la curia. En suma, creo que el peso pol-
tico de la Inquisicin en el control del desvo no slo religioso siempre
fue mayor que su peso eclesistico en la percepcin de la opinin pblica.
Aun en su perodo de mayor podero, desde el pontificado de Pablo IV al
de Po V (los dos nicos papas que construyeron su carrera como gran-
des inquisidores), no menguan los conflictos y las rivalidades con el epis-
copado y el clero diocesano, como demuestra el caso de Bolonia, que no
es el nico.
6
' Su fuerza efectiva de presin parece decaer rpidamente tras
el perodo agudo del proceso de lucha contra la hereja y de confesionali-
zacin de la segunda mitad del siglo XVI (o Contrarreforma, si as quiere
llamrsela): el lazo entre el fuero interno de la confesin y el fuero externo
que implica la pertenencia a la Iglesia parece pasar, en mnima medida des-
pus de las primeras dcadas del siglo xvm, por medio del canal de la Inqui-
61 P. Pro di, JI cardinale Gabriele Paleotti (1522-1597 ), n, pp. 228-243; G. Dall'Olio,
Eretici e inquisitori nella Bologna del Cinquecento, Bolonia, 1999.
sicin. Aun el caso de la tarda victoria inquisitorial en su pugna por la
competencia en la "sollicitatio ad turpia" y otros delitos sexuales o simila-
res parece una expresin de debilidad ms que de fuerza: la Inquisicin
intenta reforzar su control sobre el clero apropindose del juicio acerca
de las acusaciones hechas contra los confesores de abusar de su poder con
propsitos sexuales (casos que tambin la experiencia de nuestros das
revela muy difciles de juzgar por la falta casi sistemtica de pruebas testi-
moniales seguras). Para evitar equvocos y que esta posicin no parezca
minimalista, deseo explicitar que en una poca de revisionismo histrico
y de "perdonismo", de pensamiento dbil y de laicos devotos, es ms fcil
para los prelados sensibles pedir perdn por las culpas cometidas y para
ciertos laicos conceder magnnimamente el perdn pedido antes que afron-
tar el problema teolgico de la pertenencia a la Iglesia o el problema his-
trico de las identidades colectivas y de su relacin con la conciencia en la
Edad Moderna. En el primer caso, la Inquisicin es vista como un mal,
como una culpa cruel pero en cierto modo histricamente acotada, que,
llegado el momento, tranquilamente puede sepultarse en la tumba de la
historia junto con los cadalsos y con tantas crueldades irracionales (des-
pus de la abolicin de la tortura y de la pena de muerte y el advenimiento
del principio de tolerancia y libertad religiosa); en el segundo caso es un
problema que todava tenemos ante nosotros, no slo en el plano religioso,
sino como drama histrico an no concluido (no resuelto definitivamente
por el Iluminismo) de democracia y libertad.
Muy distinta es la tesis acerca del Tribunal de la Penitenciara apost-
lica, estrechamente ligado al sistema de casos cuya absolucin est reser-
vada al papa: lo que haba crecido como instrumento para conceder gra-
cias y dispensas durante el siglo xv, habiendo adquirido un poder de
jurisdiccin ordinaria sobre el fuero externo por la constitucin de Sixto
IV en1484, se haba vuelto tal vez la ms escandalosa y pinge fuente de
ingresos para la curia renacentista.
62
Por consiguiente, en el momento de
la lucha contra el luteranismo quetla relegada a un segundo plano frente
a la Inquisicin, que poda enarbolar la bandera pura de defensa de la fe
frente a los herticos y, especialmente, deba garantizar que se publicitase
su abjuracin. Tomada como objeto de muchos proyectos de reforma, siem-
pre obstaculizados por la resistencia de los intereses curiales (particular-
62. P. Simoncelli, "Inquisizione e riforma in Italia'; en Rivista Sto rica Italiana, 100,
1988; con los apuntes crticos de F. Tamburini, ''Suppliche per casi di magia dai
registri della penitenzieria apostolica (sec. xv-xvi)'; en Rivista di Storia e
Letferatura Religiosa, 31, 1995, pp. 473-490.
mente fuerte, dado el sistema de compraventa de los cargos) finalmente,
con las reformas de Po IV y Po V en 1562 y 1569, es sustrada al comercio
financiero y llega a ser el instrumento cotidiano para construir una nueva
amalgama entre el fuero penitencial y el fuero externo de la Iglesia.
6
3 Cier-
tamente, la Penitenciara ya no tiene esa misma importancia en el poder;
es ms: esa tarea pasa de los grandes penitenciales de la segunda mitad
del siglo xv y la primera del xvr, que dominaban fuancierarnente la curia,
a un rango secundario, pero incrementa su importancia como punto de
enlace y de control sobre el conjunto de la disciplina eclesistica. De algn
modo, mientras a la Inquisicin se confa la labor de defender, a modo de
lmite externo, de la hereja, se confa a la Penitenciara (para ese entonces
en gran parte en manos de miembros de las rdenes religiosas) la tutela
de la uniformidad y la disciplina interna del pueblo cristiano. Todava en
1692, en ocasin de la reforma de Inocencia XII, sa parece ser la lnea
demarcatoria: la Penitenciara puede absolver en el fuero de la conciencia
a los herticos, aun en caso de que el pecado no est por entero oculto, en
las regiones en que la hereja est expandida y, por ende, donde no subsiste
el problema de la denuncia de cmplices, pero no en las regiones, como
Italia y Espaa, sometidas a la Inquisicin.
6
4
En correlacin con los penitenciales diocesanos que en los confesiona-
ros de las naves de las catedrales establecen el nexo entre los simples peni-
tentes (y sus relativos confesores) y la jurisdiccin episcopal estn, con
autoridad mucho mayor, los penitenciales de las grandes baslicas roma-
nas, que declaran absueltos a los miles de peregrinos-penitentes que
acuden a ellos cada ao en nombre del poder de las llaves del pontfice
romano. Con las varillas que desde los monumentales confesionarios de
63 Acerca de sus precedentes, vase el cap. u. En cuanto a la historia y la
documentacin de los proyectos de reforma de la Penitenciaria entre los siglos xv
y xvi, vase (todava til) E. Goller, Die piipstliche Ponitentiarie von ihrem
Ursprung bis zu ihrer Umgastaltung un ter Pius V, 2. vols., Roma, 1907 y 1911, n/1 y 2.
(de Eugenio IV a Po V); tambin N. Del Re, La curia romana. Lineamenti storico-
giuridici, pp. 2.61-2.74
64 Magnum Bullarium Romanum, IX, Roma, 1784 ( cost. Roma11us Pontifex del3 de
septiembre de 1692), p. 2.68: "Apostatas quoque a fide catholica, et haereticos in
eodem foro conscientiae dumtaxat absolvat, seu absolv mandet in iis solum
casibus, in quibus necesse non est complices denunciare; quando nimirum iidem
complices mortui, seu ex regionibus palam infectis sunt, et in illis degunt; non
tamen quando complices Itali vel Hispani, seu ex illis regionibus essent, in quibus
Inquisitionis S. Officii auctoritas viget: omni ala facultate ab haeresi, vel
apostasa huiusmodi absolvendis in caeteris, praeterquam in casibus, in quibus S.
Inquisitionis Officium ad Maiorem Poenitentiarium obsolvendos remitteret,
interdicta".
las baslicas romanas los penitenciales menores posan sobre la cabeza de
los penitentes, se enfatiza aun ms el carcter judicial de su interven-
cin; sin embargo, tampoco los penitenciales menores pueden dar la abso-
lucin en los casos previstos por la Bulla in coena Do mini y en otros deli-
tos especialmente graves (desde el abuso de la eucarista con fines profanos
hasta los incendios dolosos, por ejemplo: Po IV enumera unos quince
casos) y, por sobre todo, no pueden otorgar dispensas de la disciplina
cannica: para todas esas materias deben remitir al cardenal penitencial
mayor. ste informa directamente al papa y resuelve vivae vocis oraculo
(esto es, sin necesidad de una orden escrita del papa) los casos ms com-
plejos que llegan de toda la grey catlica. El instrumento principal sobre
el que se basa la jurisdiccin de la Penitenciara no es ya el poder de
derogar las normas del derecho cannico (aunque subsiste esa funcin),
sino el hecho ~ ser el rgano ejecutor de la Bulla in coena Do mini, o sea,
de ese processus generalis a que ya se hizo referencia, proclamado por el
papa el jueves santo, con la lista de casos cuya absolucin le est reservada
y de las censuras y excomuniones conexas: a la tradicin caracterstica
de unir en un solo documento el poder legislativo y el poder general de
condena o de absolucin, se suma entonces en la bula la funcin de enlace
entre el fuero sacramental y el fuero externo penal de la Iglesia con una
nueva mixtura que tendr importantes consecuencias hasta nuestros das.
Bajo ningn concepto se alcanza la meta formal de la Reforma: limitar
su competencia al fuero interno; por el contrario, se afianza incluso en los
siglos posteriores su funcin de juntura de enlace entre los fueros interno
y externo, "in utroque foro". Pese a toda esta carga de equvoco aparejada,
la Penitenciara en verdad cambia de piel en la Contrarreforma: perma-
nece como sede de concesiones y dispensas derogando las normas can-
nicas (especialmente los impedimentos matrimoniales de io; laicos y las
irregularidades en los ordenamientos y en las costumbres del clero regu-
lar y seglar).
65
Ms all de eso, durante siglos se vuelve la sede donde se
elabora y se aplica la disciplina eclesistica/el punto de referencia para la
teologa moral, para el nuevo sistema normativo de la vida cristiana.
65 F. Tamburini, Santi e peccatori. Confessori e suppliche dai Registri del/a
Penitenzieria dell'Archivio Segreto Vaticano (1451-1586), Miln, 1995 (rene ensayos
de ese autor). Interesante y casi mordaz desde el punto de vista de los "casos"
ejemplificados; de todos o d o s no afronta los problemas institucionales.
8. ENTRE "REGIMEN REIPUBLICAE CHRISTIANAE"
Y PODER INDIRECTO
Tan slo algunas referencias al punto de vista ideolgico de la doctrina que
se forja y difunde durante la Contrarreforma: ninguna veleidad de entrar
en los grandes problemas de la eclesiologfa postridentina en toda su com-
plejidad. No obstante ello, para comprender dichas transformaciones en
el terreno de las instituciones y de las normas, es indispensable rememo-
rar el marco doctrinario y cultural dentro del cual se sitan. Lejos de pre-
sentarse como homogneo, el mundo que permaneci unido a Roma est,
en la segunda mitad del siglo xvr, profundamente escindido, y esas esci-
siones se ponen de manifiesto con mayor claridad a medida que las fron-
teras con las iglesias evanglicas y reformadas se delinean ms claramente
y se pone en prctica el principio de "cuius regio eius et religio". Una vez
llegado al ocaso el orden universal de la cristiandad, hace falta apuntar a
la formacin de muchos regimina christiana (en los cuales el reglamento
estatal y eclesistico tiendan a coincidir y a superponerse en grado sumo)
o bien hay que distanciarse de los reglamentos estatales, en un intento
por reconstruir en otro terreno un poder indirecto del papado? se es un
conflicto que atraviesa todas las pertenencias, aunque muy a menudo lleva
a identificaciones con ciertos bandos polticos y tiene gran importancia en
los cnclaves para la eleccin de los papas (tambin para el poder de inter-
diccin y de veto de las grandes potencias respecto de candidaturas no
aceptadas). El epicentro de esos debates internos del mundo catlico parece
ser la Roma de la ltima dcada del siglo xvi y de los primeros aos del
xvn, con el pontificado de Clemente VIII (1592-16os), cuando Roma parece
retomar la iniciativa en todos los planos, desde el cultural hasta el poltico-
diplomtico.
66
Este perodo se inicia con la discusin en torno al problema
de la absolucin del hertico Enrique de Navarra, a quien el papa, adhi-
riendo al parecer de quienes le eran favorables, allana el camino para que
ascienda al trono de Francia como Enrique N. Ambos partidos, los pro-
piciadores de la absolucin y los que estn en contra, acaso representen
en su mxima visibilidad dicha contraposicin ideolgica destinada a durar
por lo menos hasta las paces de Westfalia: por una parte, los fautores de la
66 K. Jainter (ed.), Instructiones Pontificum Romanorum: Die Hauptinstruktionen
Clemens' VIII fr die Nuntien und Lega ten an den europiiischen FrstenhOfen, 2
vols., Tubinga, 1984. Vanse adems los ensayos incluidos en el volumen de
G. Lutz ( ed.), Das Papstum, die Christenheit und die Staaten Europas 1592-1605,
Tubinga, 1994 (en memoria de Heinrich Lutz, cuyos ensayos ya son, sin ms, un
clsico respecto de estos temas).
monarqua de los reyes "catlicos" de Espaa, ya sea como posible nuevo
orden universal imperial-espaol, ya como modelo para otras realidades
especficas nacional-catlicas; por otra, todos aquellos que ya no consi-
deran posible un orden universal imperial-espaol o un orden nacional-
catlico y apuntan, no tanto a la tolerancia, cuanto a la construccin de un
tejido religioso-moral metaestatal y metanacional que pueda condicio-
nar indirectamente y controlar desde dentro y desde fuera el orden pol-
tico de pases que permanecieron ligados a Roma. Desde luego, ambas ten-
dencias no son tan fcilmente identificables en los hombres y en los grupos,
y ambas concuerdan en la exaltacin del orden eclesistico; pero me parece
que precisamente en ese punto se pone de manifiesto el cambio aconte-
cido en la segunda mitad del siglo: a comienzos del siglo xvii ya no. est
presente el ataque directo contra la soberana del Estado moderno, como
el que se inclua en la bula In coena Domini de Po V (aunque esa sospe-
cha sigue pesando durante todo el siglo posterior, hasta el siglo xvm, des-
pertando el recelo ms vivaz de los estados),
6
7 sino que prevalece ms
bien la defensa de los privilegios y de las inmunidades eclesisticas, como
consta en la bula de Gregario XIV de 1591 acerca de la libertad eclesis-
tica, defensa basada en motivos histricos y en el deber de los prncipes
de respetar las costumbres y los pactos.
68
No se tiene aqu la intencin de reconstruir esa compleja historia que
tal vez, con este doble hilo conductor ideolgico (en vez de la usual diferen-
ciacin historiogrfica entre polticos y zlateurs ), revelara una cuota mayor
67 Con relacin a la historia de la bula In coena Do mini durante el perodo
postridentino, vase M. Giannini, "Tra politica, fiscalita e religione: Filippo II di
Spagna e la pubblicazione della bolla In coena Domini (1567-1570)'; enAnnali
dell'Istituto Storico Italo-Germanco inTrento, 23,1997, pp. 83-152.All (p. 86) se
recuerda el juicio que sobre la bula todava daba Pietro Giannone: "da
enteramente por tierra con la potestad de los prncipes, les quita la soberana de
sus estados, y supedita su gobierno a las censuras y enmiendas de Roma".
68 A. Ambrosino, Commentaria in bullam Gregorii XIV Pont.rMax. de immunitate et
libertate elcclesiastica ( 4 ed. ), Bracciano, 1633, pp. 148 y 156: "Princeps etiam
supremus, tenetur observare contractum, cum Deus subiecerit leges,
sed non contractus': Acerca de los vanos esfuerzos para obtener la publicacin de
la bula In coena Do mini en la catlica Espaa, vanse las Instructiones Pontificum
Romanorum, passim, en especial (p. 172) la instruccin de octubre de 1593 al
nuncio Borghese para que haga presente "el gran error en que incurrieron tanto
aquella Majestad como sus pueblos y ministros, y el peligro en que estn sus
conciencias, al haber pecado de tanta gravedad contra la bula In coena Do mini y
contra todos los cnones sagrados"; pero todava en 1603 se constata (ibid., p. 782)
que tambin en Sicilia la bula "es no slo poco observada, sino en ocasiones ni
siquiera dada a publicidad como es debido en todas las catedrales".
de coherencia y podra ser algo ms comprendida en sus posteriores de-
sarrollos, en el siglo XVII francs y espaol, en la Guerra de los Treinta Aos
en Alemania y en los ya casi accidentales (dada la gradual marginalizacin
de la pennsula en el plano econmico y poltico) periplos italianos. Slo
deseo sealar algunos puntos de referencia terica para dar a entender
cul es el vnculo de este marco general con el problema de la justicia y del
fuero de la conciencia. Para el modelo espaol, podemos tomar como punto
de partida a Giovanni Botero y la clebre expresin incluida en su Ragion
di Stato: la religin cristiana es el fundamento del nuevo Estado porque
pone en manos del prncipe la conciencia misma de sus sbditos,
6
9 y pode-
mos tomar como conclusin la alucinada, pero no menos significativa, idea
de Tommaso Campan ella quien, dentro del marco de su idea de monarqua '
universal, propone abolir todas las leyes civiles y slo dejar en vigor las can..:
nicas, aunque reducidas a un solo, fcil y simple cdigo, segn el modelo
del Deuteronomio.7 sa sigui siendo una utopa o, mejor expresado, una
fantasa, pero no carente de importancia en la elaboracin jurdica y teo-
lgica del siglo xvrr. Como puro ejemplo entre tantos de esa tendencia,
69 G. Botero, Delia ragion di Stato, ed. de L. Firpo, Turn, 1948, p. 137 (libro n, cap.
16): "Tanta fuerza tiene la religin en los gobiernos que sin ella vacila cualquier
otro fundamento del Estado [ ... ]. Sin embargo, entre todas las leyes, ninguna hay
ms propicia a los prncipes que la cristiana, porque somete a su control no slo
los cuerpos y las facultades de los sbditos, toda vez que sea oportuno, sino
adems los nimos y las conciencias, y ata no slo las manos, sino adems los
afectos y los pensamientos, y es su voluntad que se obedezca a prncipes dscolos,
adems de a los moderados, y que se padezca cualquier cosa con tal de no
perturbar la paz. Y no hay cosa alguna que suponga librar al sbdito de la
obligacin de la obediencia al prncipe, si no es contraria a la ley de la naturaleza o
de Dios; y en esos casos es su voluntad que se haga cualquier cosa, antes que se
llegue a una ruptura manifiesta".
70 T. Campanella,Articuli prophetales, ed. de G. Ernst, Florencia, 1977, p.158 (art.n):
"Item et leges civles abrogabuntur, canonicae solum in usu erunt, sed non tot
codicibus, ut sunt repetitae et saepe abrogatae ab aliis pontificibus, ab aliis
stabilitae e tot bullis confarcinatae, et codicibus multis sparsae et glosis
adumbratae, sed reducentur in breve Deuteronomium facile, ut quilibet subito eas
intelligat, et non sint no bis frenum, sed doctrina". El concepto es retomado ms
tarde por el propio Campanella como fundamental en sus invocaciones a los
prncipes de la tierra; vase Campanella, Quod reminiscentur et convertentur ad
Dominum universi fines terrae (Psalm. xxi), ed. de R. Amerio, Padua, 1939, p. 59
(cap. IV, art. 4): "Dixi alibi, quomodo omnes leges imperiales et civiles ob
superfluitatem et saporem Gentilismi abolendae essent, et relinquendae solum
canonicae, si quid eis deest, addendo, et recapitulando eas in unum
deuteronomium facile, ne tanta volumina et repetitio dictorum difficultatem
studiosis, !aqueos ignaris, irnmortalitatem litibus pariant. Et hic modus arctius
alligat religioni et Ecclesiae saeculum':
t,
podemos tomar el ttulo del tratado del jesuita portugus Battista Fragoso,
que reproducimos ntegramente: Regimen reipublicae christianae, ex sacra
thealagia et ex utroque iure ad utrumque forum tam internum quam exter-
num caalescens in tres partes divisum. Quarum Prima- Princpum, ac magis-
tratum cvilium gubernationem, potestatem, iurisdictionem, et obligatianes
comprehendit. Secunda - Principum, ac pastarum ecclesiasticorum
tionem amplectitur; ubi late de religiass. Tertia - Oeconomam continet, ac
patfum familias in filias, et domesticas, et filiorum, ac domesticarum in paren-
tes, ac dominas obligatianes explica t.?' Un ttulo, un programa, podra afir-
marse. Por dentro, esa voluminosa obra da la impresin de un grandioso
pastiche carente de originalidad; pero el inters reside precisamente en ese
proyecto, en el basamento de esa construccin, con esos distintos elemen-
tos, de un edificio en que todo coincide dentro del nuevo rgimen, dentro
de un fuero unificado que sin cesura va de la confesin privada al derecho
civil y penal pblico. El prncipe debe eliminar las malas costumbres de los
sbditos que inducen al pecado mortal pero puede permitir algunos
dos (como prostitucin y usura) a cuyo respecto interviene la disciplina
de la Iglesia y, por otra parte, tambin en los problemas de restitucin del
dafio causado y de los contratos es indispensable tener en cuenta no slo
la culpa iurfdica sino tambin la culpa theolagica.7
2
Dentro de la Roma de la ltima dcada del siglo XVI, tambin acciona un
mundo muy distinto, que obra a favor de la absolucin de Enrique de Nava-
rra y es muy influyente en el pontificado de Clemente VIII: aquel mundo
muy variopinto y, por cierto, no reducible a una sola direccin, encuentra
su campo de desarrollo especialmente entre los jesuitas y los oratorianos de
Filippo Neri. Tambin por esos afios se difunde el neoestoicismo y se intenta
71 Uso la edicin de 3 vols. in folio, Lyon, 1641, 1648, 1652; pero esa obra tuvo muchas
otras ediciones. Cf. A. M. Hespanha, La gracia del derecho. Economfa de la cultura
en la Edad Moderna, Madrid, 1993.
72 B. Fragoso, Re gimen Reipublicae christianae; por ej., I, pp. 51-52 (Diputtio n) y m,
pp. 19-20 (Disputatio 1): el prncipe debe elinlinar las "subditorum consuetudines
inducentes ad peccatum mortale", pero tambn puede tolerar la prostitucin y la
usura para evitar males mayores "quia hoc non est consentire in peccatum, sed
illud permittere pro maiori aliquo publico bono". Si el dao es causado por un
criado o por un hijo "per culpam venialem theologicam" del padre o patrn, no se
est obligado al resarcimiento: "Caeterum verius est nihil esse restituendum sub
mortali; nec sub veniali pro damno dato a servo, ve! ab animali ex culpa levi
Do mini, sed solum ex dolo ver lata culpa [ ... ] Multo fortius excusabitur a
restitutione damni quando nulla culpa theologica intervenit, quamvis culpa
iuridica praesumatur [ ... ] sed qui est in sola culpa iuridica, nec contraxit
theologicam non tenetur restituere':
hacer que llegue a la Universidad de Bolonia como profesor Justus Lipsius.
Si fuera mi intencin esquematizar el programa de esa multiforme acti-
tud, lo resumira en estos trminos: la Iglesia catlica romana puede encon-
trar una autoridad universal propia, por cierto, sobre la base de la alianza
con los prncipes, defendiendo sus inmunidades y los privilegios del clero,
pero, por sobre todo, recuperando su prestigio en la historia, en la cultura
y en una propuesta de comportamientos colectivos que puedan conci-
liarse con las nuevas modalidades de organizar el poder, aunque conser-
vando una autonoma y una universalidad propias bajo la autoridad de la
Iglesia romana. El oratoriano Cesare Baronio se.embarca en su gigantesca
obra de reconstruccin de la historia de la Iglesia, los Annales ecclesiastid.
Los jesuitas elaboran no slo tericamente sino en las estructuras de sus
colegios y universidades la ratio studiorum y las normas triunfantes en las
reglas y en los mtodos para la formacin de la clase dirigente. Todos con-
cuerdan en exaltar la monarqua pontificia como elemento central de esa
construccin, con la asimilacin del nuevo modelo de soberana en el sobe-
rano pontfice; pero se intenta calificar esa soberana en un plano distinto
al de los prncipes seculares y no en pugna en el mismo plano, al citar la
antigua doctrina de la ratione peccati para afirmar el poder indirecto del
pontfice romano. Doy por descontado el gran panorama espiritual y cul-
tural que, as, se abre y me limito a un solo ejemplo, menos conocido,
sobre la base de las obras de dos hermanos, ambos pertenecientes ala con-
gregacin del Oratorio de Filippo Neri, Francesco y Tommaso Bozio.7
3
En el afio 1592, Tommaso Bozio publica en Colonia (el lugar no es cir-
cunstancia secundaria) su monumental tratado De signis ecclesiae Dei:
74
la
tesis central es que la Iglesia catlica, que es la nica en conservar su uni-
versalidad, es superior a las dems confesiones porque produjo la suprema-
ca de la civilizacin occidental por sobre las restantes civilizaciones del
mundo, en todos los campos, en riqueza, en cultura, en fuerza militar. Recien-
temente se explic (en forma sorprendente, comparada con la ptica de la
historiografa tradicional), una de esas notas que Tommaso Bozio atribuye
a la influencia de la Iglesia catlica: la superioridad tecnolgica y econmica
de Europa en el mundo.7
5
Toda esa obra merecera un anlisis atento; pero
73 S. Mastellone, "Tomaso Bozio, !"intransigente' amico del Baronio, teorice
dell'ordine ecclesiastico'; en R. Di Maio et al. (eds.), Barona storico e la
Controriforma, Sora, 1982, pp. 219-230.
74 De signis Ecclesiae Dei libri xxm, "auctore Thoma Bozio eugubino Oratorii
presbytero'; Colonia ["ColoniaeAgrippinae"], 1592.
75 C. Poni, "Economa, scienza, tecnologa e controriforma: la teologa polemica di
Tommaso Bozio': en fl concilio di Trento e il moderno, pp. 503-542.
1
,1
r
1
'!'.
\
1
en esta ocasin slo aludiremos a otro factor relativo a la administracin
de justicia: slo en Occidente y gracias a la Iglesia catlica pudo desarro-
llarse la separacin del derecho privado respecto del pblico con la defensa
de la propiedad privada y del derecho familiar contra la opresin del poder
poltico, el crecimiento del rgimen electivo-representativo, el derecho con-
tractual y comercial, el respeto por el prisionero de guerra como hombre
libre/
6
En el cambio de siglo, algunos aos ms tarde y despus de la publi-
cacin de ensayos antimaquiavlicos, los dos hermanos Bozio publican
obras que apuntaban ms especficamente a la relacin entre la poltica y
la religin. Tambin en ese caso, la exaltacin de la Iglesia alcanza altos pin-
culos; y, no erradamente, se habl de intransigencia teocrtica porque sos-
tienen que ningn poder terrenal deriva inmediatamente de Dios sino que
s i ~ m p r es necesaria la mediacin de la Iglesia: "omnis potestas humana
non est immediate a Deo sed intermedia potestate ecclesiae sanctae':n Sin
embargo, a mi entender, sera equivocado catalogar a los Bozio simplemente
como exponentes del ala extrema integrista (eso tambin entrara en con-
tradiccin con su pertenencia al Oratorio) y el inters de sus tesis se cifra
en las motivaciones. Tommaso escribe que el poder de la Iglesia no es poder
del mundo sino que es el de ser el eslabn de conjuncin con el orden
natural-divino del universo; el orden mundanal es por naturaleza propia
corrupto y demonaco, y slo gracias a la intermediacin de la Iglesia, que
derrota a los demonios, puede ser salvado y devuelto a su fin y a su orden
eterno; se ve a la Iglesia casi como a un exorcista planetario: sa es la justi-
ficacin de la libertad eclesistica con respecto al poder poltico, no la bs-
queda de inmunidad/
8
Al ao siguiente, su hermano Francesco publica
76 T. Bozio, De signis Ecclesiae Dei libri xxm: "Signum trigesimum quartum. Iustitia';
pp. 644-649. Cito como ejemplo tan slo el fragmento relativo a los contratos
(p. 648): "Et sane opus est Catholicos esse longe iustissimos plerumque in
contractibus, quando nulla gens tantae sit constantiae in credendis suae religionis
decretis, ut nostros esse in de cognoscimus, quod innumeri e nostris vitam ponunt
singulis aetatibus pro nostri cultus assertione, quod signo de perpetua marfyrum
successione aperuimus. Illud vero est praecipuum nostrae doctrina e praeceptum,
non remitti peccatum, nisi ah lata restituantur: et idcirco necesse est hoc maxime
sit nostrorum cordibus infixum, et hac in re superent omnes gentes".
77 T. Bozio, De ruinis gentium et regnorum adversus impos polticos, Roma, 1596
(cf. S. Mastellone, "Tommaso Bozio, !"intransigente' amico del Baronio, teorico
dell'ordine ecclesiastico").
78 T. Bozio, De iure Status sive de iure divino et naturali ecclesiasticae libertatis et
potestatis eptome, Roma, 1600. Cito, slo para dar una idea del texto, las lneas
finales (f.114r): "Nam cum depravatio naturae sit disiungere se a supernaturali
directione, necessario quid quid ah illa oritur, depravabitur, nisi quantum per
merita Ecclesiae, boni aliquid aget naturae impulsu, cuius non omnis actus
lA SOlUCIN CATliCOTRIDENTINA 1 293
(pero la fecha de la redaccion y aun la atribucin interna de las obras entre
ambos hermanos es incierta) un volumen acerca de la jurisdiccin de la Igle-
sia, en el que afirma que el poder de la Iglesia es supremo y se extiende
tambin a la realidad externa y temporal pero "usque ad moralem quen-
dam terminum": frente a los partidarios del poder del papa como inter-
vencin dondequiera y en todo momento en las cosas temporales ratione
peccati, l afirma que la soberana del papa es sumamente amplia no slo
en las cosas espirituales sino tambin en las temporales, aunque slo se
extiende hasta una lnea demarcatoria que est constituida por la cautela
moral, "usque ad moralem cautelam"/9 La polmica contra Ockham y Mar-
silio de Padua es fortsima, pero ya no limitada, segn creo, al terreno de
las antiguas controversias entre papado e imperio, entre el reglamento can-
nico y el civil: se desarrolla en torno al problema del juicio acerca del bien
y del mal. Su tentativa es la de fundar un nuevo poder frente a los estados
modernos, afirmando a la Iglesia como nica representante de un derecho
natural-divino que se pone de manifiesto ya no (o no slo) como regla-
mento jurdico, sino como intrprete de una ley moral superior y contra-
puesta al derecho humano positivo.
El lector avisado puede ver recortarse sobre el teln de fondo de ese clima
cultural, si bien en contraste, la doctrina acerca de la Iglesia forjada en esos
mismos aos por Roberto Bellarmino; y no es casual que esa doctrina, vista
con recelo por los ambientes curiales en los aos 'So del siglo xvi, haya rea-
parecido con fuerza en la dcada siguiente.
80
La Iglesia catlica se diferencia
de las otras iglesias porque no est constituida por predestinados o por san-
tos, sino por todos aquellos que proclaman la profesin de fe, participan en
depravatur, ut in damnatis. Per se tamen tendit ad omnem depravationem,
quisquis a supernaturali se directe aut indirecte disiungit. Sed ista mittamus, et
accedamus ad examinanda testimonia pro ecclesiastica liberta te, quae pertinent ad
potestatem, fratri nostro una cum quaestionibus dimittentes. FINis".
79 F. Bozio, De temporali Ecclesiae monarchia et iurisdictione, Roma, 1601 (el volumen
editado, en cinco libros, con un total de 8oo pginas corresponde slo a la primera
parte de una obra ms amplia proyectada en tres partes), pp. 38-39: "Quod si papa
est hierarcha in tota Ecclesia et episcopus suo modo in sua, non solum in rebus
fidei, sed in moribus habebit vim puniendi in foro externo in vitiis hominum
usque ad moralem quendam terminum. Aliqui nimis tribuunt circa usum
potestatis, seu iurisdictionem pontifici asserentes potestatem ab illo in omnibus
exerceri posse, quae concernunt peccatum, vel concernere possunt [ ... ] Nos media
via in ceden tes asserimus modo praedicto habere usque ad moralem cautelam".
8o V. Frajese, "Una teora della censura: Bellarmino e il potere indiretto dei papi",
en Studi Storici, 1984, pp. 139-152; del mismo autor, "La revoca dell'Index sistino
e la curia romana (1588-1596)", en Nouvelle de la Rpublique des Lettres, 1, 1986,
pp.15-49
1
,1
! i
los sacramentos y obedecen a sus pastores: constituye un coetus hominum
tan visible y palpable como el pueblo romano y el reino de Francia o la Rep-
blica de Venecia, segn su clebre definicin.
8
' Incluso los pecadores for-
man parte de la Iglesia visible; as, la nueva penitencia tridentina se vuelve
el eslabn de conjuncin entre la profesin de fe y la disciplina, en la funda-
cin de esa visibilidad de la Iglesia militante como "coetus" universal y sepa-
rado, en la multitud de pertenencias polticas que para ese entonces ya carac-
teriza al mundo moderno. Dejadas de lado las polmicas que haban
caracterizado a la primera parte del siglo, la contrapartida que Bellarmino
ofrece a los estados modernos -no es nuestra intencin detenernos en su teo-
ra del poder indirecto del papa in temporalibus- consiste, a mi entender, en
el reconocimiento pleno y absoluto del vnculo en conciencia, para el cris-
tiano, de la ley positiva: quienquiera que ejerza un poder poltico como minis-
tro de Dios, quienquiera que pueda mandar, tambin puede vincular en con-
ciencia -y por ende so pena de pecado- a sus propios sbditos a obedecer
las leyes humanas (el ejemplo especfico versa sobre las leyes contra la expor-
tacin de oro) que son indispensables para la vida de la sociedad.
8
' Cierta-
81 R. Bellarmino, Opera Omnia, ed. en 7 vals., Venecia, 1721-1728, n, pp. 53-54
("Controversia prima de conciliis et ecclesia militante, n, de claricis'; cap. 3): "Atque
hoc interest in ter sententiam nostram et alias omnes, quod omnes aliae requirunt
internas virtutes ad constituendum aliquem in Ecclesia, et propterea Ecclesiam
veram invisibilem faciunt; nos autem, et credimus in Ecclesia inveniri omnes
virtutes, fidem, spem, charitatem et caeteras; tamen, ut aliquis modo dici possit
pars verae Ecclesiae, de qua Scripturae loquuntur, non putamus requiri ullam
internam virtutem, sed tantum externam professionem fidei, et sacramentorum
communionem, qua e sensu ipso percepitur. Ecclesia enim est coetus hominum ita
visibilis et palpabilis, ut est coetus populi Romani, vel Regnum Galliae, aut Respublica
Venetorum [ ... ] Probandum igitur est ordine, non pertinere ad Ecclesiam non
baptizatos, haereticos et apostatas, excommunicatos et schismaticos. Deinde pertinere
ad Ecclesiam non praedestinatos, non perfectos, peccatores, etiam manifestos,
infideles occultos, si habeant Sacramenta, professionem fidei, et subiectionem etc::
82 Ibid., vol. n, pp. 261-263 ("Controversia secunda de membris Ecclesiae, m, d'e l a i c i s ~
cap. n): "Lex civilis non minus obligat in conscientia, quam lex divina, etsi minus
firma et stabilis sit haec, quam illa. Explico, lex divina et humana differunt quo ad
firmitatem, quia divina non potest abrogari ab homine, humana potest; at quoad
ad obligationem non differunt, utraque enim obligat conscientia, nun ad mortal e,
nunc ad veniale peccatum pro rerum ipsarum gravita te [ ... ] Respondeo: licet
potestas politica, et eius lex dicantur temporales ratione obiecti, quia versantur
circa temporalia, et exteriora; tamen in se res sunt spirituales. Praeterea, ligare
conscientiam, non est aliquid efficere in rem spiritualem, sed solum 'imperare alteri, et
sic imperare, ut si is non obediat, peccet, et testimonio propriae conscientiae intelligat,
vel intelligere possit se peccare. !taque quicumque potest jubere, potest ligare
conscientiam, etiam si de internis non iudicet, nec scrutetur conscientiam alterius':
lA SOlUCIN CATLICO-TRIDENTINA 1 295
mente, consiste en una casi divinizacin del derecho positivo y en una nueva
frontera entre el fuero interno y el externo; pero la custodia de esa frontera
debe permanecer de manera slida, con la elaboracin sistemtica de la tica
cristiana y con la prctica de la confesin, en manos de la Iglesia.
9 PAOLO SARPI
Como conclusin de este captulo, resulta oportuno dejar hablar a Paolo
Sarpi, no como un excursus ajeno, sino porque en l encontramos el diag-
nstico histrico ms agudo acerca del tema de la penitencia-confesin
en la reflexin de comienzos del siglo xvm. Para l, la prctica de la con-
fesin, tal como fue elaborada por el Concilio Lateranense IV y retomada
en el Concilio de Trento, fue el principal instrumento para consolidar el
poder del papado en la Iglesia de Occidente y todava es el campo en que
tiene lugar la ms grande lucha por el dominio sobre el hombre:
Pero los romanos, para no privarse de un medio tan poderoso, de apro-
ximadamente cuatrocientos aos a esta parte dictaron como precepto
que cada cual estaba obligado a confesarse por lo menos una vez al
ao, y con muchas amplificationes comenzaron a alabar desde los pl-
pitos esa usanza, representndolo incluso como medio no slo til, sino
por aadidura necesario para la salvacin, escribiendo libros del modo
de utilizarlo, y desmenuzando en tal forma esas materias que, abando-
nado el conocimiento de las Divinas Escrituras, aquel estudio se volvi
la ciencia en que haban de ocuparse los ministros de la Iglesia. Y, como
en aquella poca nacieron las rdenes de mendicantes, el pueblo, que ya
abrigaba sospechas sobre los sacerdotes, se volvi hacia ellos [los men-
dicantes] tomndolos como confesores. Despus surgieron los jesui-
tas, quienes le asignaron tanta frecuencia y refinamiento que muchas de
sus devotas criaturas invierten ms tiempo en estar ante el confesor
que el restante que invierten en servir a Dios y en sus propios asuntos.
Inventaron la repeticin de las confesiones en plazos de una semana,
de un mes, e incluso la confesin general de toda la vida, de la cual se
valen para conocer los afectos de todos [ ... ]. se es uno de los mayores
arcanos del papado, merced al cual se persuade e instila dulcemente cual-
quier doctrina que le es til, haciendo pasar, por esa va, todas las que
siendo violentas y sediciosas no pueden proponer pblicamente y -si
fueran publicadas en libros- al menos alguien las pondra en entredi-
i 1
i
cho y descubrira la malicia de ellas; pero en ocasin de confesin, el
penitente no osa siquiera que acuda a su nimo una mnima duda. Por
ese medio se mantienen las mximas ms provechosas para el papado:
que, de no quererlo el papa, no hay remisin para pecado alguno, que
sin l ninguna alma se salva, que es conveniente prestarle obediencia,
como al propio Dios, y en definitiva que es justo o injusto, lcito o il-
cito, pecado o mrito, permitido o prohibido slo aquello que a l place.
Y a expensas de nuestros vecinos hemos visto en qu medida es-fcil
sublevar de esa forma a un reino entero contra su prncipe natural, obli-
gando con juramentos secretos a cada quien, con prescindencia de cul
sea su condicin -clerical, militar o civil-, formando una coalicin que
se baste para quitarle su estado, e inclusive la vida. Por ello, a no todos
los sacerdotes conceden todava indiferentemente esa facultad de con-
fesar, aunque las escuelas dicen que Dios confiri esa autoridad a todos
los sacerdotes, sino que slo eligen a aquellos a quienes consideran
personas perspicaces, refrenables, que sepan adecuarse al humor de toda
suerte de personas, aunque limitando los pecados, y reservando al papa
no los mayores, ni los ms graves, ni los que inmediatamente tocan el
honor y la majestad divina, sino los que impiden que el papado crezca
[ ... ]. Con gran sorpresa escrut el arte usado por los principales de ellos
para instruir a los ordinarios, al cual denominan con nueva designacin
casos de conciencia, de los cuales hay escritos libros con largusimos ndi-
ces, colmados de preceptos, de ampliaciones, de restricciones, de reser-
vas, y tantas otras sutilezas que superan en estudio a todas las matem-
ticas y metafsicas. Me admir tambin de la estupidez de los italianos,
de espritu tan vivaz en lo restante, que nadie haya siquiera tornado en
consideracin que doscientos aos atrs y ms all no haba libros dedi-
cados a dicha materia, y hace cien aos slo haba tres o cuatro; hoy en
da hay infinitos, con distintos ttulos, que por s solos dan muestras de
su novedad. Y las cosas escritas en relacin con dicho arte son tan varia-
das y confusas que bastan para poner en zozobra y desesperacin a cual-
quier conciencia timorata.
8
>
Ms all de cualquier evaluacin de mrito subsisten las geniales intui-
ciones de Sarpi: el decreto del Lateranense IV acerca de la confesin anual
obligatoria constituy, unos cuatro siglos antes, la principal etapa del camino
83 P. Sarpi, Opere, ed. de G. y L. Cozzi, Miln/Npoles, 1969, pp. 306-309, pasaje
tomado de los agregados de Sarpi a la Relazione sullo stato della religione de Edwin
Sandys.
a la construccin de la cristiandad europea occidental; con ello comenz
un conflicto por el control de las conciencias que todava domina el pano-
rama religioso y poltico a comienzos de la Edad Moderna; en las ltimas
dcadas, especialmente despus del Concilio de Trento, durante la segunda
mitad del siglo xvr, la novedad ms importante estriba en el aumento de
la frecuencia de las confesiones y en la multiplicacin de los volmenes
de los "casos de esto es, en la configuracin de un universo de
normas y en un control de los comportamientos por entero sustrado a la
esfera de la sociedad y del derecho, y reservado a la Iglesia romana en su
jurisdiccin espiritual.
Con la cada de la pluralidad jurdica de los reglamentos medievales,
con el creciente predominio del derecho positivo y estatal, no podan ms
que entrelazarse las dos respuestas distintas que dramticamente se die-
ron en una contraposicin que sac de quicio a la cristiandad. Por una
parte, el llamamiento de Lutero a justificar mediante la fe y la libertad de
conciencia el forum Dei como nica referencia posible de la angustia humana
en las tensiones derivadas del nuevo monopolio del poder; por otra, el desa-
rrollo de una concepcin eclesiolgica en que la Iglesia, como sociedad
perfecta, reinvindica frente al Estado la identidad entre forum Dei y forum
Ecclesiae con el nacimiento de la teologa moral corno reglamento propio
que se cubre de ropajes jurdicos y se plasma con el principal instrumento
de la confesin. Durante toda su vida, Paolo Sarpi no dej de confiar en
que an podra evitar la opcin entre esas soluciones contrapuestas (acaso
en verdad no tenga sentido la polmica acerca de su pertenencia confesio-
nal): rechazando las transformaciones producidas en Occidente durante
esos ltimos cuatro siglos, l deseaba conjugar el pasado de una cristian-
dad conforme al modelo oriental-ortodoxo, que como veneciano viven-
ciaba profundamente, con las nuevas tendencias representadas por las igle-
sias nacionales galicanas o anglicanas.
) 1
1
1
'
VII
La norma: el derecho de la moral
l. LA JURIDIZACIN DE LA CONCIENCIA
Se ha escrito que el siglo xvn puede ser llamado la era de la conciencia:
despus del quiebre religioso y del nacimiento de las iglesias territoriales,
el problema del juramento de fidelidad y de la profesin de fe se imponen
como fundamentales para el orden poltico, y en el dilema entre la obe-
diencia a las leyes del Estado y la adhesin al propio credo personal se funda
todo el debate que anima a los pases de Europa, cualquiera sea el pas o
la profesin religiosa de pertenencia. Las formas pueden ser distintas, como
se ver, pero gran parte de la vida intelectual y universitaria, mucho ms
all de los recintos de telogos o de juristas, gira en torno a ese problema
fundamental: qu sucede cuando la orden impartida por el prncipe y la
iey positiva entran en colisin con los principios de la ley divina o natu-
ral, o bien contra los dictmenes de la religin a la cual uno adhiere?' Nues-
tras bibliotecas, al igual que los catlogos de los libreros anticuarios, estn
colmadas de volmenes in folio o de bolsillo, de miles de ttulos de edicio-
nes dieciochescas referentes a los casos de conciencia, la moral, la relacin
entre pecado y delito. Recin en las ltimas dcadas de ese siglo, con la con-
solidacin de la tolerancia religiosa, con la gradual laicizacin del Estado
y el crecimiento de la sociedad burguesa -del honnete homme-, las pol-
micas se atenuarn y otras temticas se impondrn con la que en feliz
frmula fue denominada crisis de la conciencia europea, casi por agota-
miento de una disputa que haba llevado a la extincin de todos los com-
petidores que durante dcadas se haban afanado y batido a muerte en
torno al tribunal de la conciencia, permisivos y rigoristas, jesuitas y janse-
1 K. Thomas, "Cases of conscience in Seventeeth-Century England'; en Public duty
and private conscience in Seventeenth-Century England, Oxford, 1993, pp. 29-56.
!
:1
,1
nistas, segn la clebre definicin de Bayle: "abogados tales del tribunal de
la conciencia idean un laboratorio de moral, en el cual las verdades ms
slidas se desvanecen en humo, en sales voltiles, en vapores voltiles, en

La acusacin que luego se desarrollar durante todo el siglo xvm
es que los propios moralistas liquidaron con sus diatribas el pecado y deja-
ron el terreno libre a un mundo en que la culpa subsiste slo como delito,
como transgresin de la ley positiva:
La nocin de pecado es esencialmente religiosa, y el siglo xvm, redu-
cindola cada vez ms a una representacin moral, la desnaturaliz, si
eso puede decirse: queda en vereda, de tal modo que el pecador, como
el antiguo Dios, parecer pertenecer a un mundo desaparecido, ya que,
por lo dems, la decadencia de uno no pudo haberse producido sin la
del otro.3
Hay mucha verdad en esa interpretacin todava usual en la historiogra-
fa; pero pienso que hay cabida para una interpretacin ms compleja: no
todo se evapor y acaso sea posible descubrir que muchas de las ideas ela-
boradas en ese laboratorio de moral se trasladaron de modo subterrneo,
por smosis, y contribuyeron de modo conspicuo a la construccin del
derecho moderno de los siglos posteriores. El debate que se abre, tras la
consolidacin de las iglesias confesionales, acerca de la conciencia, es un
elemento esencial no slo para comprender la realidad histrica de un siglo
durante el cual las iglesias todava tienen una actuacin tan importante
en la vida social de Occidente, acerca de los temas de la vida sexual y fami-
liar al igual que de la vida econmica, sino tambin para comprender
uno de los nodos ms importantes para el surgimiento de la civilizacin
occidental moderna en sentido antropolgico y constitucional. De hecho,
estoy persuadido de que todo el universo jurdico en que hemos vivido
hasta nuestros dias creci en momento de calma entre el fuerq de la con-
ciencia -ms o menos secularizado- y la esfera de la ley positiva externa:
el problema de la emancipacin de ambos aspectos de la esfera teolgica
es, ciertamente, un problema fundamental en la marcha de la moderni-
dad, pero corre el riesgo de no hacer perceptible el proceso de dialctica y
smosis que se produce entre el fuero interno y el externo, entre la norma
moral y la norma positiva.
2 Citado en B. Groethuysen, Origini dello spirito borghese in Francia, r: La Chiesa e
la borghesia, Miln, 1975, p. 184.
3 Ibid., p. 169.
LA NORMA: EL DERECHO DE LA MORAL 1 301
La jurisdiccin de la conciencia (el trmino carece de gracia y daran
ganas de utilizar directamente aquel de que se vale la historiografa ale-
mana: Verrechtlichung) es en efecto un tramo clave tanto porque repre-
senta la reaccin de las iglesias y de los individuos frente a la concentra-
cin del poder del Estado (y por ende como afn de construir un sistema
de normas alternativo con relacin a las del derecho positivo) como por-
que la evolucin misma del derecho positivo no es comprensible si no se
toma en consideracin la elaboracin llevada a cabo por los juristas en la
conciencia del siglo xvn. En la primera direccin, el enorme trabajo de la
casustica ser trasladar al terreno de la tica los principios que la Edad
Media haba hecho ingresar con el derecho cannico en el reglamento de
la respublca christiana en conjunto: con la fundacin de la teologa moral
se construye un nuevo reglamento autnomo (un "nuevo derecho can-
nico" -como con eficacia se lo denomin, pero hace falta estar atentos para
no confundir los trminos- nacido de la fusin entre el antiguo derecho
penitencial y la teora de las virtudes), alternativo no slo al derecho posi-
tivo estatal sino tambin al derecho cannico tradicional, que slo sobre-
vivi como disciplina eclesistica.4 En la segunda direccin, la teologa
moral y la casustica allanan el camino para la visin sistemtica y mono-
testa del derecho, que ser propia de los posteriores, a ello volvere-
mos en el captulo siguiente; pero acaso sea oportuno, para anticipar el
marco general de referencia, recordar las provocativas intuiciones de Pie-
rre Legendre. En el sistema jurdico en que hemos vivido durante los lti-
mos siglos hasta nuestros das (en este momento, los cambios se suceden
con mucha rapidez) la referencia ltima (o "rfrence fonda trice': para usar
sus palabras) del individuo es el Estado soberano. Es el Dios legislador de
Francisco Surez el que es trasladado e incorporado, con el proceso de lai-
cizacin, en el Estado moderno como Autor de las leyes.
5
La tradicin here-
dada del medioevo haba organizado dos instancias: el juez del fuero interno
(por cuenta de Dios) y el juez del fuero externo (por cuenta de la sociedad).
Anudando estrechamente ambas instancias, un vasto sistema de interpre-
taciones, aferrado con firmeza por la escolstica universitaria (en los pa-
4 P. Legendre, ''I:inscription du droit canon dans la thologie: remarques sur la
Seconde Scolastique'; en Proceedings of the V International Congress ofMedieval
Canon Law, Ciudad del Vaticano, 198o, pp. 443-454.
5 P. Legendre, Lefons r. La 90l' conclusion. tudes sur le thlltre de la Raison, Pars,
1998, p. 230: "La Raison positiviste, issue en droite ligne selon moi de ce
dispotique Dieu-Lgislateur (lire et relire Surez) transfr par la la!cisation a
l'tat moderne, est devenue aujourd'hui le discours-fleuve de l'thique
gestionnaire, une logorrhe inconsistante".
i
'1!
'1.
ses de la Reforma protestante al igual que en los de la Contrarreforma)
forj una casustica muy refinada y puso en circulacin las grandes nocio-
nes en torno a la accin ilcita, al concepto de culpa, a los casos de exen-
cin de la responsabilidad. Monopolizando o creyendo monopolizar en
slo un protagonista la escena de ambos juicios (del fuero externo y del
fuero interno), la justicia de los estados secularizados hered de toda esa
tradicin el nuevo juridicismo, el nuevo derecho que empapa toda la vida
social, basado en la ciencia y en los expertos; adems -mediante la ciencia
y, en especial, el psicoanlisis-lo desarroll.
6
En consecuencia, la hiptesis que sometimos a constatacin con algunos
sondeos en el debate acerca de la relacin entre conciencia y ley es que,
tras la consolidacin de la fractura religiosa, se abre la senda a un nuevo tipo
de dualismo, ya no entre reglamentos jurdicos distintos sino entre la ley
positiva y la norma moral. Los rumbos son distintos, como distintas sern
las soluciones: los ligados a la respuesta de la Iglesia catlica, tendientes a
intensificar su magisterio y su jurisdiccin sobre las conciencias; los liga-
dos a las soluciones de las iglesias reformadas, referidos a la relacin entre
la conciencia del individuo cristiano y las Escrituras; los que surgen a par-
tir de las contradicciones de las luchas de religin y del "cuius regio eius et
religio" se lanzan al descubrimiento o redescubrimiento de una tica indi-
vidual. Sin embargo, los requisitos iniciales que surgen entre fines del siglo
xvr y la primera mitad del XVII son comunes a toda el rea europea, expan-
didos con el estallido de la imprenta en una modalidad por completo nueva
y universal como herramienta de instruccin y debate, pese a toda censura;
dentro de esos bandos y entre ellos, por debajo de las plataformas confe-
sionales, surgen todos los posibles entramados. Basta pensar en qu distin-
tas son las indicaciones provenientes de una misma confesin religiosa
segn su presencia como mayora o como minora dentro de un cuerpo
poltico; basta pensar en las fracturas que aparecen en el mundo catlico
no bien concluido el Concilio de Trento con la condena contra ~ tesis agus-
tinianas de Michel de Bay (Baius) acerca del pecado original y la corrup-
cin de la naturaleza humana despus de la cada, fracturas que estallan a
fines del siglo XVI con el debate acerca de la gracia (la controversia "de auxi-
liis") y ocupan todo el siglo XVII en la lucha entre jansenistas y jesuitas. Si
se observa lo que simultneamente sucede en el mundo calvinista a pro-
psito del tema de la predestinacin y la salvacin, podra pensarse en una
historia paralela de las controversias internas de las iglesias. Por cierto, entre
6 P. Legendre, Lefons vm. Le crime du caporal Lortie. Trait sur le Pere, Pars, 1989,
pp. 153-154
LA NORMA: El DERECHO DE LA MORAL 1 303
fines del siglo XVI y las primeras dcadas del XVII, nos encontramos frente
a una multiplicacin de modelos (en los que las races culturales son ml-
tiples, de las aristotlico-tomistas a las neoestoicas y aun a las prendidas al
lenguaje mstico), sin excepcin tendientes a definir en cierto modo "una
anatoma del alma" como necesidad del nuevo individuo, a una demarca-
cin de un territorio interno frente a la avanzada de la ley positiva?
Antes de seguir avanzando es pertinente elucidar algunos posibles equ-
vocos. En primer lugar, no pretendo seguir desde dentro esos rumbos, en
cada una de las historias especializadas, sino slo sealar algunas encruci-
jadas que pueden mostrar nuevos campos para indagar. No pretendo, pues,
hacer una sntesis del desarrollo de la teologa moral, de la casustica o de
la tica libertina, al igual que no puedo detenerme en el anlisis del pensa-
miento poltico o filosfico. Por una parte, son escenarios que pueden darse
por descontados en las miles de pginas de los manuales y de las ejercita-
ciones acadmicas; por la otra, creo que especialmente para el siglo xvn
vale el principio metodolgico ya tantas veces enunciado: la especializa-
cin disciplinar llev al hasto y, a menudo, tambin al enceguecimiento.
Es decir que muchos problemas no son comprendidos en la medida en que
la historia de la teologa moral es definida y estudiada como tal, en su recinto;
otro tanto sucede con la historia de las doctrinas polticas, y as sucesiva-
mente. Es posible intentar alcanzar algunos resultados, si bien provisorios
e inciertos: son los que se obtienen al transitar por los desfiladeros entre las
distintas historiografas y correr el riesgo de recibir, con pleno derecho,
los reproches de los verdaderos expertos. En nuestro caso, considero que
en verdad pueden sealarse algunos indicios por la falta de sondeos ade-
cuados en el amplio terreno mixto que media entre la historia de las ideas
y la vida de las instituciones y de los hombres. Si pudiera encontrar eviden-
cias suficientes, querra desplazarme por el carril sealado por Michel de
Certeau en un ensayo muy bello y poco conocido, "Du systeme religieux a
1' thique des lumieres": esto es, cmo se pas, mediante las complejas trans-
formaciones institucionales y socioculturales del siglo XVII, desde el mbito
de la teologa moral controlada por la Iglesia hasta la tica poltica y eco-
nmica del siglo xvrrr, la historia de la bsqueda de una nueva legitima-
cin de la norma, de una nueva referencia ltima que puede encontrarse
en la conciencia, o bien en el orden externo del poder,
8
Aunque no se coin-
7 M. Bergamo, I:anatomia dell'anima. Da Franfois de Sales a Fnelon, Bolonia, 1991.
8 M. de Certeau, "Du systeme religieux a l'thique des lumieres (17'-18'): la
formalit des pratiques': en La societil religiosa nell'etil moderna (Atti del
Convegno di Studi Capaccio - Paestum, maggio 1972), Npoles, 1973, pp. 447-509.
:tf.
i 1
1
:1
', 1
1:
' i
1
i!
1
J',
cicla con las soluciones dadas por De Certeau en su investigacin acerca
de las "prcticas sus preguntas son una ptima plataforma ini-
cial: cul es la relacin con las nuevas realidades estatales y con la razn de
Estado, cul es el peso de los nuevos poderes polticos y pblicos en las igle-
sias y en el comportamiento religioso; cul es la postura del cristiano-fiel,
practicante, entre los nuevos deberes de Estado o civiles y el recuerdo del
cristianismo radical. El mundo resultante de la fractura religiosa parece
un mundo en bsqueda de una nueva "legalidad" distinta a la caracters-
tica de la cristiandad medieval: por una parte, la bsqueda de fundar un
nuevo fuero interno -tomando o no como respaldo una de las iglesias exis-
tentes-; por la otra, una politizacin cada vez ms evidente que tiende a
hacer coincidir la tica con el nuevo orden del poder y que ms tarde acu-
ar las categoras de utilidad y felicidad pblica como la ideologa capaz
de garantizar que se amalgamen esos dos mundos divididos.
En segundo lugar, hay que rechazar la idea de que esas crecientes ten-
siones conlleven una transformacin en sentido dualista de la sociedad y
produzcan una secularizacin ante litteram. Eso no sucede a escala de las
lites intelectuales, en las que, durante largo tiempo, el lenguaje sigue siendo
un lenguaje teolgico en el interior del cual se sostiene el postrer combate
para refundar un nuevo orden tico ligado al orden natural-divino de la
creacin. Eso ni siquiera sucede en la vida comn y cotidiana, en la que
pecado y delito siguen siendo concebidos como rebelin frente a un poder
indistinto del que al hombre comn le resulta difcil separar los diversos
aspectos, si no es con referencia al cristianismo evanglico y al radical. Acaso
en ninguna sociedad los principios polticos, jurdicos y religiosos se hayan
fusionado en la realidad antropolgica y social como en la sociedad barroca.
El hombre de a pie no puede hacer muchas distinciones dentro del universo
de normas que lo rodea, al igual que indistinto le resulta el poder que lo
domina: desde el castigo de Dios, que encuentra expresin en las grandes
tragedias colectivas (como la peste, la guerra y la caresta) y en las penas
individuales (como la inuerte, la enfermedad y el hambre) antes y
ms ostensiblemente que en la amenaza de penas eternas, hasta los casti-
gos eclesisticos y las penas infligidas por los tribunales del prncipe. Por
sobre todo, en lo que aqu nos ocupa, el hombre del siglo xvu no puede
diferenciar entre pecado y delito: la tradicin medieval todava domina la
escena, intensificada adems por la nueva alianza entre el poder religioso y
el poder poltico, entre el trono y el altar, que constituye la realidad ms per-
ceptible en la teatralidad de las fiestas polticas y religiosas tanto como en
las ejecuciones pblicas de los condenados a muerte. Quien sube al pat-
bulo puede ser a la vez execrado y considerado un hombre afortunado
lA NORMA: El DERECHO DE lA MORAl 1 305
porque sabe la hora exacta de su muerte -y por tanto puede prepararse para
santificarse- y porque, aceptando su propia muerte, anticipa la necesaria
expiacin de sus pecados-delitos en esta tierra.
9
2. EL NACIMIENTO DE LA TEOLOGA MORAL
El fenmeno que encontramos ante nosotros es, pues, un intercambio red-
proco en que la moral se juridiza y el derecho se moraliza, poniendo en
marcha un proceso de criminalizacin del pecado y, por otra parte, un pro-
ceso de condena moral del ilcito civil o penal. En la Iglesia catlica eso se
traduce en el surgimiento del "fuero interno" en sentido moderno: ya no
coincide, para los telogos-canonistas postridentinos, con el fuero tradi-
cional de la penitencia, sino que ampla su competencia desde el juicio
acerca del pecado hasta la comprensin de todas aquellas materias que
no estn sujetas al fuero externo y contencioso. As, el propio .interior del
fuero interno (pedirnos disculpas por el confuso juego de palabras) se divide
por primera vez en un fuero sacramental (que mantiene la frmula tradi-
cional de la confesin) y un fuero no sacramental o extrasacramental en
el que confluyen todas las materias que son objeto de jurisdiccin eclesis-
tica (censuras, dispensas, los procedimientos que anteceden a la absolu-
cin de los pecados reservados) con la sola exclusin del fuero externo con-
cebido como fuero contencioso, esto es, como fuero en que hay un conflicto
entre partes.' Considero que, si se dejan de lado las sutiles dis-
paridades de doctrina con que los autores se diferencian y disputan entre
s, lo medular del cambio puede detectarse en ese hecho histricamente
importante: en sentido jurdico, la locucin "fuero interno" llega a desig-
nar despus de Trento, hasta el ltimo Cdigo de derecho cannico de 1983,
todos los actos de jurisdiccin de la autoridad eclesistica concernientes a
9 R Clavero, "Delito y pecado. Nocin y escala de transgresiones'; en F. Toms
y Valiente et al., Sexo barroco yotras transgresiones premodernas, Madrid, 1990,
pp. 57-89 (pero todos los ensayos de este volumen son interesantes para nuestra
tesis).
10 Para el anlisis pormenorizado de las distintas opiniones y teorfas, vanse
G. Saraceni, Riflessioni sul foro interno nel quadro genera/e del/a giurisdizione
del/a Chiesa, Padua, 1961; de A. Mostaza Rodrguez, "Forum internum - forum
externum (En torno a la naturaleza jurfdica del fuero interno)'; en Revista
Espaola de Derecho Cannico, 23, 1967, pp. 253-331; y tambin "De foro interno
iuxta canonistas postridentinos", en Acta Conventus Internationalis
Canonistarum [Roma, mayo de 1968], Ciudad del Vaticano, 1970, PP 269-294.
''11
il
. 1
l.

1;
:1
!
la esfera disciplinaria del fiel-cristiano (laico, clrigo o religioso) ya sea en
sentido negativo (censuras y penas), ya en sentido positivo (dispensas,
indulgencias, concesiones y favores), con tal de que no se vean involucra-
dos intereses de terceros y no haya un prejuicio pblico.
Como conchisin del itinerario secular a que se aludi en los captu-
los anteriores, en especial a propsito de las censuras y de los casos reser-
vados, se teoriza por ende la existencia de un fuero de la conciencia, el
cual atae a la relacin del hombre con Dios y no resulta negado sino, en
cierto modo, absorbido en un fuero de la Iglesia que, como resultado de
ello, se ve desdoblado: en direccin del individuo, como fuero interno
sacramental y extrasacramental, y de la colectividad, de la congregatio fide-
lium, como fuero externo. Sin embargo, esa doble naturaleza del fuero
interno pone en gran dificultad al cristiano, como reconoce uno de los
mayores tericos de esa relacin, el cartujo Juan Valero, a comienzos del
siglo xvn, citando el dicho popular espaol: "Esto es de Justicia, pero no
de conscientia", una accin puede cumplir con lo debido segn la justi-
cia, pero no segn la conciencia. u El intento de solucin de Valero, como
de tantos otros autores contemporneos a l, ser formar un bloque entre
las leyes divinas-naturales y el fuero de la conciencia; pero subsiste el pro-
blema de una "justicia" (del Estado y de la Iglesia, no importa) que para
entonces tambin se plantea en la conciencia popular como poder real, a
menudo en contradiccin con la conciencia. La doctrina interpretativa
que con expresin extraa pero eficaz l llama "Sacrae Theologiae iura"
es en su opinin el nico instrumento que puede interpretar las leyes y
definir la recta senda que ha de seguirse.
12
Y a lo largo de esa lnea se
construy el inmenso edificio interpretativo que despus del Concilio de
u J, V alero, Differentiae nter utrumque forum udicale vdelcet et conscientae .. . ,
Venecia, 1645 (la 1 ed. es de Mallorca, 1616), p. 5: "Regula est in iure cornmuniter
recepta quod valet argumentum de foro exteriore ad forum interius. Et e
converso, de foro interiori ad forum exterius. Ita probant multae glossae. Sed
fallit praedicta regula in pluribus casibus [ ... ]Multa licent in foro exteriori quae
non licent in interiori. Et contra plura licent in hoc, quae non liceant in illo.
Facit vulgare illud: Esto es de Justicia, pero no de conscienta':
12 Ibid. (carta al lector, a modo de prefacio del tratado): "Habet suas iudiciale
forum leges, habet et Divinuth suas: suos utrumque se intra fines continet.
Divinum stricte prohibet, severius plectit, dum iudiciale, seu externum, aut
dissinmlat, aut permittit. Saepius etiam per Divinum licet, quod per iudiciale
cavetur. Hic causa e ornnes su o se coram iudice, ad tribunal sistunt; proprio se
iure tuentur, suam uterque sententiam profert. Quid tamen sine erroris aut
iniustitiae periculo sentiendum, faciendumve sit, praescribunt Sacrae
Theologiae iura, cui tanquam divinorum oraculorum interpreti semper
obsequendum, nunquam obsistendum, clamet, reclamet saeculare forum':
Trento se volvi el instrumento de la Iglesia catlica para ejercer control
sobre las conciencias.
Ese gnero literario mixto teolgico-jurdico-devocional que colma todas
las bibliotecas de la poca postridentina se define con un neologismo
acuado en ese entonces, "theologia practica': y abarca muchos subgne-
ros entrelazados entre s y, a veces, difcilmente diferenciables: manuales
para confesores y para penitentes, manuales para jueces (seculares y ecle-
sisticos), recopilaciones de casos, manuales para la enseanza universi-
taria de teologa moral, libros destinados a la ms amplia divulgacin. Bajo
una visin superficial puede parecer que prevalecen los aspectos de con-
tinuidad con la gran produccin de la Edad Media tarda de sumas para
confesores y de manuales para penitentes; pero si se mira ms adentro
-aparte de lo imponente del fenmeno en trminos cuantitativos- impacta
el intento nuevo en pro de construir un sistema normativo de la concien-
cia. Hace algunos aos se inventari de esa literatura la parte en conexin
directa con el ejercicio de la confesin; as se detectaron (solamente de edi-
ciones italianas) unos 1.363 ttulos salidos de imprenta y se efectu un
primer anlisis acerca del deslinde problemtico cuyo seguimiento esta-
mos haciendo, la relacin entre la conciencia y las leyes.'
3
A esa obra remito
para un primer anlisis de la estructura de los textos y de las temticas inter-
nas; por mi parte, me limitar a algunas observaciones generales ms per-
tinentes a nuestro tema.
En primer lugar, es necesario enfatizar lo ya mencionado: es, en sus
distintos niveles, una literatura mixta teolgico-jurdica. La historia tra-
dicional de la teologa moral, fascinada por las grandes controversias que
caracterizaron su surgimiento (rigorismo y laxismo, probabilismo y anti-
probabilismo, jansenismo y jesuitismo), y acaso todava involucrada en ellas,
no supo o no pudo ver, como suele decirse, el bosque por detrs del rbol.'
4
Adems, en estas ltimas dcadas, la polmica de los nuevos moralistas con-
tra el "juridicismo" de esa literatura acerca de la conciencia parece no haber
tomado en cuenta la evolucin de conjunto de los reglamentos normati-
vos de esa poca. Me parece que las speras polmicas, en especial despus
13 M. Thrrini, La coscienza e le leggi. Morale e dritto ne testi per la confessone della
prima etil moderna, Bolonia, 1991.
14 I. von Dollinger y F. H. Reusch, Geschchte der Moralstreitgkeitell in der riimisch-
katholschen Kirche seit dem 16. ]ahrhundert, 2 vols., Nordiingen, 1889 (reed.:
Aalen, 1968). Para una visin de conjunto y la informacin bibliogrfica, vase
J. Theiner, Die Entwicklung der Moraltheologie zur eige11stiindige11 Disziplin,
Regensburg, 1970; J, Mal!oney, The making of moral theology. A study of the
roman tradition, Oxford, 1987.
. 308 1 UNA HISTORIA DE lA JUSTICIA
del Concilio Vaticano II, entre los conservadores -partidarios de la necesi-
dad de preservar en la Iglesia el rasgo jurdico que empap los orgenes de
la teologa moral y, por consiguiente, su estrecho lazo con el derecho can-
nico- y aquellos que, en cambio, condenaron el juridicismo invocando el
comienzo de un nuevo rumbo de la moral catlica, que debe volver a ser
evanglica, tica del amor y de la libertad,'
5
opacaron la comprensin his-
trica de ese fenmeno, sus races y los motivos de su xito y de su fracaso.
Adems, me parece que todos los historiadores de la teologa moral privi-
legiaron los itinerarios internos de la doctrina, conectando el juridicismo
moral y el desarrollo de la casustica con la prevalencia del tema de la ley y
del deber en la teologa voluntarista de la "va moderna" y, en otro plano,
con el nuevo pensamiento cientfico, ligando la investigacin de las leyes
morales con la investigacin paralela acerca de las leyes del cosmos: eso es
correcto; pero no tuvieron en cuenta el marco histrico general eclesis-
tico y poltico al cual est ligado el proceso de juridizacin.'
6
La configuracin elaborada en las universidades jesuticas durante las
ltimas dcadas del siglo XVI para regir las conciencias y ms tarde difun-
dida en todos los niveles de la Iglesia representa una respuesta, entre otras,
a las necesidades histricas.'
7
Los hombres de esa poca buscan indicacio-
nes de conducta en la vida en un universo donde ya no existen roles fijos
en la jerarqua social. La fragmentacin de una visin de conjunto del
cosmos impele a definir lo ms posible la postura de cada uno de los gru-
pos y de los individuos, desde los prncipes y los cortesanos hasta el cam-
pesino, en un objetivismo normativo que puede encontrarse tan slo en
la esfera jurdica y en la definicin de los comportamientos concretos que
seguir: las tradicionales categoras inamovibles desde siglos atrs acerca de
los pecados y de las virtudes ya no bastan en una sociedad en la que las
relaciones econmicas y sociales estn en pleno y vertiginoso cambio. Es
cierto que la va catlica, especialmente mercd al uso y a la doctrina de la
confesin, instrumentaliz esa necesidad social en funcin de la Qompac-
15 Vase, por ejemplo, J, Grndel, "Vom Gesetz zur Freiheit'; enAbschied von
Trient, Regensburg, 1969, pp. 27-38.
16 J.-M. Aubert, "Moral e et casuistique", en Recherches de Science Religieuse, 68,
1980, pp. 167-204.
17 G. Angelozzi, "L'insegnamento dei casi di coscienza nella pratica educativa della
Compagnia di Gesu.'; en G.P. Brizzi (ed.), La "Ratio studiorum': Modelli culturali
e pratiche educative dei Gesuiti in Italia tra Cinque e Seicento, Rom(!, 1981, pp.121-
162; "Interpretazioni della penitenza sacramentale in etil. moderna'; en Religione e
Societa, 1, 1986, No 2, pp. 73-87; L. Vereecke, De Guillaume d'Ockham il saint
Alphonse de Liguori, Roma, 1986, pp. 495-508.
lA NORMA: El DERECHO DE LA MORAl 1 309
tacin confesional; pero ese afn en la construccin de una teologa moral
como sistema capaz de conectar la actividad pastoral con la atencin con-
creta a los requerimientos de las conciencias no puede ser escindido del
movimiento general en que est inserto. No es por vanidad que los jesui-
tas del Colegio romano estn orgullosos de u ~ buena parte de los ocho-
cientos asistentes a sus lecciones acerca de los casos de conciencia est cons-
tituida por peritos en leyes e integrantes de la clase dirigente: ello es lo
que normalmente sucede entre el siglo XVI y el xvu en gran parte de los
pases de la Europa catlica.'
8
Adems, no hace falta resaltar la gran influen-
cia del magisterio jesutico en la formacin de los sacerdotes y los confe-
sores de toda Europa. Entonces, hay que intentar sealar diferencias en la
evaluacin histrica entre el problema del surgimiento de esa literatura
acerca de la conciencia y el uso que de ella se hace como instrumento de
poder ligado a la prctica de la confesin.
Un vuelco muy significativo lo constituye, exactamente en el ao 16oo,
la impresin de la primera parte de las Institutiones morales del jesuita Juan
Azor, fruto de la experiencia de enseanza de la moral como disciplina
autnoma en los colegios de la Compaa y primera tentativa de supera-
cin de una visin parcelada de los casos de conciencia en una produccin
sistemtica;'9 el ttulo no suscita un problema nominalista, porque el tr- .
mino institutiones no slo significa genricamente la voluntad de presen-
tar un texto, como diramos actualmente, bsico, dirigido a la enseanza,
algo intermedio entre los manuales para confesores y los tratados univer-
sitarios de teologa,
20
sino que significa la absorcin de las institutiones, que
ya desde el origen del Corpus iuris civilis haban sido factor distintivo del
derecho romano como doctrina, dentro del fuero interno propio durante
los mismos aos en que fracasa (como se mencion en el captulo ante-
rior) el intento de introducir las Insttutiones en el derecho cannico. La
extensa inscripcin incluida en el frontispicio deja en claro el planteo com-
pletamente distinto respecto de los manuales para confesores previos:
" ... omnia sunt vel ex theologica doctrina, vel ex iure canonico, vel ex pro-
bata rerum gestarum narratione desumpta et confirmata testimoniis vel
18 G. Angelozzi, "Interpretazioni della penitenza sacramentale in eta moderna", p. 85.
19 J, Azor, Institutionum moralium, in quibus universae quaestiones ad conscientiam
recte aut prave factorum pertinentes breviter narrantur ... , Roma, 16oo (la segunda y
la tercera partes se inlprinlen alternativamente a la prinlera en los aos siguientes
en Roma, Brescia, Cremo na, Miln y Venecia; por mi parte, poseo y utiliw la que
segn pienso es la primera edicin completa en tres vols., Brescia, 1617).
20 Corno piensa C. Caffarra, "ll concetto di coscienza nella rnorale post-tridentina",
en La coscienza cristiana. Studi e ricerche, Bolo na, 1971, pp. 75-104.
theologorum vel iuris canonici aut civilis interpretum, vel summistarum,
vel denique historicorum": las instituciones morales, la argumentacin
acerca de la conciencia y de las leyes, constituyen la sntesis entre la refle-
xin teolgica y la jurdica sobre la base del pensamiento y de la historia
humana.
21
En este caso tambin est presente el fundamento terico de la
nueva casustica, a la cual ms adelante se har referencia; el error con-
siste en considerar la casustica slo una ciencia para confesores y peniten-
tes, antes que el intento de construir un sistema conjunto de normas. La
estructura de la obra de Azor -que posteriormente se ver imitada y para-
fraseada incontables veces- es muy sencilla. Haremos un breve esquema.
Una primera parte atae a la doctrina acerca de las acciones humanas, de
las virtudes y de los hbitos virtuosos, acerca del pecado y el vicio, de las
leyes divinas y naturales y humanas, y se inspira en la Ia Iiae de la Summa
de Toms; pero su ncleo central me parece nuevo: la neta diferenciacin
entre el vicio como hbito moral negativo y el pecado que se concibe "in
praesente" como acto concreto que contraviene libremente (slo en la liber-
tad puede estar la culpa) los dictmenes de la recta razn; toda culpa es
pecado y todo pecado vicio, pero no lo contrario, porque en la culpa se
requiere un acto libre y voluntario y en el pecado la infraccin a una norma.
22
En ese punto, en la definicin de la culpa como distinta al pecado y al vicio,
y derivada del acto libre y voluntario contra la ley, considero que reside la
fundacin de unaesfera jurdica de la conciencia como autnoma: me
parece que en verdad el tratado de Azor constituye el deslinde catlico entre
21 En la carta al lector, a modo de prefacio de la obra, se recalca una vez ms la
eleccin del ttulo: "Hos libros inscripsi Institutiones morales, scriptores veteres
imitatus, quorum quidam divinas, aiii civiles, alii oratorias institutiones utiliter
posteris tradiderunt".
22 !bid., r, p. 293 (liber rv, cap. 1): "Deinde inter peccatum et culpam hoc interest:
quod peccatum latius patet quam culpa: peccatum enim est tum in actibus
naturae et artis, tum in actibus rationis et moris. Peccatum enim est actufl, qui a
iusta et debita regula dissentit, ac deficit: porro in iis quae natura constant
operibus regula est natura; in iis quae arte efficiuntur, ars; in moribus vero est
ratio. Quare monstra, quae in natura gignuntur, Aristoteles appellat peccata
naturae (Phisica 28); ipsos quoque artfices saepe dicimus contra artem multa
peccasse. At vero culpa solum in actibus moris et rationis, voluntariis et liberis
est: qui quidem, eo quod contra rectam rationem voluntarie et libere fiunt,
culpae tribuuntur et poenae. In praesenti peccatum accipitur, ut est in actibus
rationis et moris. Ex quo efficitur, ut omnis culpa sit peccatum, omne peccatum
vitium: non autem e contrario, omne vitium peccatum, nec omne peccatum
culpa: quare vitium est, quia habitus est, ve! actus virtuti contrarius; peccatum
vero, quia actus a regula recta discrepans. Culpa, actus voluntarias et liber a
regula recta discrepans".
el mundo indiferenciado de la tradicin de los manuales para confesores
y el mundo de la conciencia moderna. No podemos aqu hacer un segui-
miento de su lnea argumentativa en la aplicacin de dichos principios a
la relacin entre la conciencia y las leyes humanas, naturales y divinas; tam-
poco podemos hacer ese seguimiento en la tratadstica de su poca; se efec-
tuaron algunos sondeos,>3 pero todava hacen falta muchas indagaciones
antes de poder contar con un panorama satisfactorio. El esquema de Azor
y, ms tarde, el de tantos otros autores es, en cualquiera de los casos, el del
Declogo, en el cual se insertan cada uno de los preceptos concernientes
a la politia eclesistica y civil: a ~ d mandamiento del Declogo se aa-
den los preceptos humanos correspondientes; por ejemplo, en el sptimo
(no robars), el tratamiento de la restitucin de lo mal habido, de la usura,
de los contratos en general y especficamente del prstamo, del como-
dato, de la compra-venta, etc., de las sociedades, censos, promesas y tam-
bin de la simona concebida como venta de cosas sagradas. El esquema
me parece bastante similar al elaborado en esos mismos aos por el angli-
cano Richard Hooker en su Of the laws of ecclesiastical polity.
3 LOS TRATADOS "DE IUSTITIA ET JURE"
El nacimiento de la teologa moral no parece, pues, escindible de la refle-
xin acerca de la ley que por su parte tambin se vuelve en la segunda
mitad del siglo XVI un tratado autnomo dentro de la teologa, la pri-
mera reflexin orgnica acerca del derecho y por consiguiente, en cierto
modo, la primera filosofa del derecho de los tiempos modernos. El punto
de partida puede encontrarse a mediados del siglo XVI, cuando el domi-
nicano plantea en su De locis theologicis el tema de la ley en el centro de
la sntesis entre el derecho y la teologa, recordando el propsito no slo
especulativo sino tambin prctico de la teologa. Como conclusin de
su obra (al menos de la parte que logr completar, ya que la muerte le
impidi componer los ltimos libros) afirma seguir a Toms de Aquino
contra Duns Scoto, Jean de Jandun y el Gaetano pues -afirma- en la
teologa no puede procederse con el mtodo de las formulaciones mate-
mticas y de la persuasin: para salvar al hombre debe postularse en el
i3 M. Turrini, La coscienza e le leggi. Morale e diritto nei testi per la confessione del/a
prima eta moderna, pp. 245-299, acerca de los temas de la obligacin en
conciencia de las leyes humanas y en especial de las leyes penales y tributarias.
,
!
j!
'
1
centro el problema de la ley, no la probabilidad matemtica sino la cer-
tidumbre de la disciplna!
4
La autoridad de los doctores escolsticos,
explicada en el libro VIII de su obra, incluye ya sea a los telogos, ya a
los juristas: no puede existir un buen telogo prctico y por ende tanto
menos un buen confesor que no sea tambin un buen canonista, dado
que para no engaarse hace falta conocer todas las cosas que ataen a las
acciones humanas y a las costumbres cristianas.
2
5 Pero no slo es cues-
tin de una yuxtaposicin, esto es, de yuxtaponer, como en la era pre-
via, teologa y derecho cannico, la primera como ciencia del ser, el
segundo como ciencia del deber ser: la teologa debe extirpar los princi-
pios inspiradores de la conducta humana, tal como sucede en el caso de
la filosofa, de modo que sobre esa base pueda construirse racionalmente
el edificio del derecho con relacin a la razn natural, a las Escrituras, a
la illosofa y a la historia humana.
26
24 M. Cano, De locis theologcis lbr xn, Lovaina, 1564, p. 902 (conclusin del libro
xn y de la obra): "Sed Scoto, Ianduno, Caietano, rationes probabiles visae, non
tem necessariae. Scotus porro et Jandunus, nam de Caetano dicam postea,
videntur demonstrationes mathematicas quaesiisse. Si enim sapere ad
sobrietatem vellent, et re naturam, de qua disseritur, attente perpenderent, sane
intelligerent, rationes quae animae in corruptonem probant, non suadere, sed
vincere, si non protervum et repugnantem at certe docilem homnem, et ad
disciplinae leges bene informatum".
25 Ibid., pp. 490-491 (liber vm, cap. 6): "Confessiones autem audire, ac poententias
iniungere sine iuris peritia vix quisque potest. Nam quod Caietanus dicit,
poenitentes in excommunicationibus, alsque eiusmodi poenis, ad iuris peritos
remittendos esse, ne confessor ipse alterius facultatis onere pergravetur, id
ignoro prorsus, quemadmodum sine magnis incommodis fieri quaeat [ ... ). Item
theologica facultas non est huiusmodi, uantummodo animo rem cernat, sed
etiam molitur et facit. Est enim, ut scholae verbis utar, partim speculatva,
pertim practica [ ... ). Quae omnia si theologus ignoret, non solum idiota erit,
sed in multis, praesertim quae ad actionem pertinent, et ad mores christianos,
hallucinabitur. Atque utinam theologi, qui iuris canonici sunt penitus i,gnari, ve!
a decernendis conscientiae casibus abstinerent, ne imperiti risui haberentur,
cum de his nonnumquam respondent ut magistri, quae nunquam ut discipuli
didicerunt, ve! certe ea essent modestia praediti, ut iurisperitos consulerent, ne
divinando de sensu proprio responderent':
26 Ibid., p. 495: "Cumque rursum philosophiae principia a theologis etiam
habeantur, ut qui de virtutibus et vitiis, de fine humanae vitae, deque actionibus,
quibus ad hunc finem pervenitur, longe lateque disserant, et super harum rerum
iactis fundamentis morum fabricam extruant: certe qua e in iure de moribus ex
principiis naturae ratione constitutis praescribuntur, ea theologus quasi suo sibi
iure assumet, iureconsultisque exposita et enucleata tradet': Como consecuencia,
ms adelante en la obra de Cano siguen los libros acerca de la razn natural, la
filosofa y la historia humana.
Durante esos mismos aos, dichos principios se desarrollaban en el pri-
mer tratado "de iustitia et iure" de otro dominico docente en Salaman-
ca, Domingo de Soto.
2
7 No es posible detenerse en un anlisis de esa obra
en un plano ms general, s intentar captar lo que, a mi entender, consti-
tuye un elemento novedoso para nuestro tema. Ciertamente, puede atis-
barse el comienzo de una segunda etapa de la que se da en llamar la segunda
escolstica, la etapa que polticamente puede hacerse coincidir con el reino
de Felipe II, en pleno surgimiento: llegada a su completo ocaso, para ese
entonces, la esperanza de un orden jurdico universal que el imperio de
Carlos V todava haba nutrido (y que en un futuro slo subsistir en la
utopa de Campanella), no cupieron ms dudas acerca del valor vinculante
de las leyes civiles estatales cuando son acertadas para la conciencia cris-
tiana: "facere contra legem principis est malum morale, ergo peccatum
apud Deum".
28
Lo que se intenta demostrar es que, en su autonoma, ellas
no tienden a fustigar todos los vicios sino slo a garantizar la paz en el
Estado y la justicia conmutativa en la sociedad; por eso deben ser muta-
bles y estar adaptadas a las distintas circunstancias histricas; el juicio de
Dios y la justicia de los hombres obran tomando parmetros bsicos com-
pletamente distintos en la evaluacin de la gravedad de los delitos (aparte
del referente a la hereja y la apostasa, que incide sobre la religin en su
sustancia y, por ende, se ve implcitamente equiparado al delito de lesa
majestad).
2
9 Lo que Soto se esfuerza por hacer (y los dems tratadistas,
27 D. de Soto, De ustitia etiure libri decem, Salamanca, 1556 (reed. en 5 vols.,
Madrid, 1967-1968). Acerca de Soto, pero en trminos generales acerca de la ley
en la segunda escolstica, es fundamental el volumen de G. Parotto, Iustus ardo.
Secolarzzazone della ragione e sacralizzazione del principe nella Seconda
Scolastica, Npoles, 1993
28 Ibid., r, p. 52 (libro r, quaest. 6,4): "!taque qua respublica civilis, familia quoque
Dei est, lit ut sicuti qui contra suas leges proximum offenderit, ante eius tribunal
reus habeatur; qui vero secundum easdem fuerit erga eosdem proximos beneficus,
dignus habeatur praemio: sic prorsus et qui leges humanas per potestatem ab ipso
collatam conditas, ve! violaverit, ve! custodierit. Et hoc est ligare in conscienti: En
este punto comienza una polmica con Gerson (cuya doctrina poca distancia toma
de la hereja luterana, afirma Soto) acerca del derecho de la autoridad eclesistica a
promulgar leyes positivas no directamente derivadas de la ley divina. Dejamos a un
lado, tambin, la discusin (que por lo dems ocupar toda la reflexin posterior)
acerca del problema de la justificacin sacra! o pacticia del poder.
29 lb d., r, p. 48 (libro 1, quaest. 6,2): "Ea potissimum vita, flagitia, et scelera debent
leges humanae prohibere, quae rempublicam de sua pace et quiete deturbant:
qualia sunt crimina quae iniuriam habent annexam: puta illa que sunt contra
commutativam iustitiam, ut homicida, furta, adulteria, fraudes et insidias, atque
id genus reliqua. Enimvero tranquillitas haec et republicae serentas, scopus est
siguiendo sus huellas) es insertar el derecho positivo estatal, mvil y par-
cial, en un marco ms general de la ley, de la norma entendida como norma
moral. En realidad, toda su doctrina general acerca de la ley (eterna, na tu-
ral, civil y divina positiva) parece adherir a la tradicin tomista con gran
fidelidad; pero, segn creo, la novedad consiste en la afirmacin de la
diferencia fundamental entre la ley humana, politica y civil, que tiene su
fundamento y su medida slo en el propsito de la paz y del bien comn,
y el universo de las normas morales que derivan directa o indirectamente
de la ley natural y divina. Ese universo normativo moral, en la medida en
que no coincide con la ley humana y en la medida en que las normas cere-
moniales y judiciales mismas, derivadas del Antiguo Testamento, son his-
torizadas (esto es, referidas a la condicin histrica contingente del pue-
blo de Israel, con lo cual slo permanece como sntesis de las normas morales
perennes el Declogo), encuentra su fundamento no slo en la justicia sino
en el sistema conjunto de virtudes y culmina en la caridad: queda la ley,
queda el propsito del bien comn; pero el punto de vista de la ley divina
y de la humana difieren sustancialmente.3 La justicia tiene, entonces, dos
rostros diferentes, el del juicio divino y el del juicio humano. Sobre la
base de esa diferenciacin se afrontan todos los problemas concretos, desde
la restitucin de lo mal habido hasta los diversos delitos, el homicidio, el
robo, la usura: eso puede ser culpa grave ante Dios y puede ser culpa leve
ante los hombres, y viceversa; o lisa y llanamente no ser culpa en determi-
n d ~ circunstancias. Por consiguiente, se vuelve crudalla posicin del
juez que, aunque conozca una verdad distinta a partir de los hechos legal-
mente destacados y a veces est convencido de que la ley es injusta, debe
aplicarla basndose sobre los testimonios, incluso contra sus propias con-
vicciones: Pilatps fue culpable no por haber condenado a Cristo obede-
ciendo a la ley humana, sino por no haber cumplido bien su oficio de
juez en sede procesal. El propsito de la autoridad es preservar la paz, y sta
et finis omnium qui leges condunt. Qui vero alia quae impune permittunt, ut
haec evitentur sinunt: nempe meretricia, ut adulteriis obvietur; usurae, ut
caveantur furta. Hinc fit crimina et scelera non quo graviora sunt coram Deo
durius in republica vindicad: sed quo pacis sunt magis inimica. Periuria enim
quae peiora sunt furtis, et blasphemiae quae homicidia sua immanitate
exuperant, non prohibentur capitali supplicio, sed Deo reservantur castiganda.
Verumtamen illa qua e substantiam religionis concutiunt, ut haereses et
apostasa e, atque illa quae sua foeditate aures inficiunt, licet non sint hominibus
iniuriosa, acerbius nihilominus sunt vindicanda':
30 D. de Soto, De iustitia et iure libri decem, p. 105 (libro n, quaest. 3,2): "Nam etsi
omnis lex in bonum commune referatur, commune tamen bonum aliter lex
humana prospicit, aliter vero divina':
no puede preservarse sin aplicar la ley en su valor exterior, ya que una sol u-
cin distinta basada sobre la conciencia personal del individuo traera apa-
rejada la sublevacin del pueblo,3'
En conclusin, considero que ese tratado de Soto abre la puerta a la trans-
formacin del derecho natural tradicional en un universo normativo moral
que puede tener vida propia en contraposicin dialctica con el derecho
estatal positivo, definible slo histricamente, un universo normativo que
tiene su fundamento en la teologa y en la razn, que es atemporal: ya no
es un reglamento rival, como en la tradicin medieval, sino que en cierto
modo toma distancia, sin verse involucrado -si no en la cumbre terminal
del poder o en lo profundo de la conciencia- en los problemas de la admi-
nistracin de la justicia terrena. No nos detenemos aqu en el anlisis de
los dems tratados" de iustita et iure" que se suceden en las dcadas sigui en-
tes de modo autnomo o en forma de comentarios a laJa Iiae de la Summa
de Toms de Aquino. Nos basta haber propuesto la tesis, bastante distinta
a la de otros estudiosos de la segunda escolstica,
3
' de que los tericos
espaoles de la segunda mitad del siglo xvr precisamente mientras exaltan
el derecho natural como expresin de la racionalidad divina y natural de
hecho, lo alejan de la esfera jurdica strcto sensu para constituirlo como
norma moral suprajurdica, aunque formalmente se refieren al orden jur-
dico csmico de conjunto transmitido por la tradicin justinianea: la con-
cepcin del derecho positivo como mediacin y enlace entre las leyes racio-
nales naturales-divinas y las situaciones histricas concretas es presentada
como un postulado no demostrado. Luis de Molina, tambin autor de un
"de iustita et iure" durante la ltima dcada de ese siglo, toma como punto
de partida precisamente la divisin tradicional del derecho para plantear
la nueva visin. Hay -escribe- dos modos de dividir el derecho: el pri-
mero, en divino y humano -a su vez, el derecho divino se divide en natu-
ral y positivo, y el humano en las diversas categoras conocidas-; el segundo,
que Molina prefiere seguir, divide todo el derecho en las dos categoras gene-
31 !bid., m, p. 438 (libro v, quaest. 4,2): "Publica iudicia ob tranquillitatem et
quietum statum reipublicae constituta sunt, atque eo pacto ut nulla sit patula
iudici via declinandi, ubivis lubuerit, a veritate. Si autem non teneretur
secundum allegata indicare, pax illico reipublicae turbaretur. Nam cum populus
de occults non iudicet, videns non stari publicis probationbus, non posset non
in iudicem proclamare': Acerca del problema de la conciencia del juez, vase
M. Turrini, "Tra diritto e teologa in eta moderna: spunti di indagine': en P. Pro di
yW. Reinhard (eds.), JI concilio di Trento e il moderno, Bolonia, 1996, pp. 255-270.
32 G. Ambrosetti, Il diritto naturale della riforma cattolica. Una giustificazione
storica del sistema di Surez, Miln, 1951; Diritto naturale cristiano. Profili di
metodo, di storia e di teora (2 ed.), Miln, 1985.
rales (natural y positivo), dividiendo luego el positivo en derecho divino
(como el Declogo) y derecho humano. En efecto, todo el derecho humano
es positivo.33 Esa opcin, concebir todo el derecho humano como positivo,
implica, segn creo, una nueva definicin de la esfera cuyo rasgo distin-
tivo es el mando de la autoridad, eclesistica y temporal, con respecto a un
derecho natural que est situado por encima pero dejado a la reflexin
teolgica y filosfica, no a la juridica. Un derecho natural que ya en los
tratados de moral prctica de los primeros aos del siglo xvn tiende a iden-
tificarse con la sindresis, el principio racional situado en la conciencia.
3
4
4 DEL DERECHO NATURAL AL IUSNATURALISMO
Hay implcitas en las observaciones realizadas hasta este momento dos tesis
que someter a la discusin. La primera es que, aun en la continuidad del
material intelectual utilizado, existe una discontinuidad en el concepto
de derecho natural entre la Era Medieval y la Era Moderna, por lo cual
resulta oportuno volver a enfatizar la antigua diferencia entre la teora del
derecho natural fundada sobre la visin de reglamentos jurdicos en pugna
entre s y el iusnaturalismo en cuanto afirmacin teolgica y filosfica del
derecho natural, como un sistema que deriva de la razn natural, sistema
que forma un segundo plano de normas que antes de ser definidas como
juridicas pueden ser consideradas morales.
35
La segunda es que, ante el ere-
33 En el breve tratado De divisione iuris in sua membra, publicado en apndice a las
obras de F. Surez (Corpus Hispanorum de pace, xrv), Madrid, 1973, pp. 261-272
(p. 262): "Hoc praehabito, altero duorum modorum conficere possumus
divisionem iuris: primo, dividen tes ius in divinum et humanum; et rursus
divinum in naturale et positivum; et humanum postea in sua membra; secundo
vero dividentes ius in naturale et positivum; et positivum in divinum et
humanum (totum namque ius humanum positivum est). Et rursus humanum
in ius gentium, civile et canonicum, ita ut canonicum sit quod per Ecclesiam
ministrosve ipsius qua tale traditum est. Civile vero quod traditum est per
potestates temporales. Et sic secundus modus dividendi mihi magis placet':
34 L. Carbone, Summa summarum casuum conscientiae sive totius theologiae
practicae in tribus tomis distributa, 2 vols., Venecia, 1606, r, p. 26 (libro 1, cap. n):
"quoniam !ex designat rationis ordinationem atque praeceptum; synteresis vero
ipsi solum lumen ratio ni inditum; quod tamen interdum !ex naturalis vocatur".
35 R. Tuck, "The 'modern'theory ofnaturallaw'; en A. Padgen (ed.), The languages
ofpolitical theory in early modern Europe, Cambridge, 1987, pp. 99-119; G. Alpa,
"Ugo Grozio. Qualche interrogativo di un profano'; en Materiali per una storia
del/a cultura giuridica, 28, 1998, pp. 13-24.
dente monopolio de la ley positiva por parte del Estado moderno, la Igle-
sia romana, por medio de su ms brillante escuela de pensamiento, sos-
tiene que posee dos expresiones distintas de la autoridad otorgada por
Cristo: por una parte, es intrprete de la ley moral; por la otra, puede pro-
mulgar leyes positivas indispensables para su propia vida como cuerpo
social visible, como repblica soberana sui generis.
A la primera tesis volveremos ms adelante; de momento, antepondre-
mos slo una reflexin adicional a los millares de pginas que se dedica-
ron a ese tema:
36
incluso el viraje -del derecho natural al iusnaturalismo,
como ya lo denominamos en este sitio- casi siempre fue afrontado desde
el punto de vista de la filosofa o por los historiadores de las doctrinas sin
tomar en consideracin el marco histrico en que est inserto dicho pen-
samiento. A mi entender, eso llev a que; muy frecuentemente, se sobre-
valore el itinerario interno del pensamiento respecto de la evolucin de las
instituciones y de las relaciones de poder, aunque puede haber una coin-
cidencia en el diagnstico final acerca de la cesura entre el derecho natu-
ral clsico y medieval, y el iusnaturalismo moderno.37 En ese sentido, pienso
tambin que se sobrevalor el meto do de indagacin tendiente a captar las
concatenaciones de pensamiento en cuanto tales: al medir, por ejemplo,
la influencia de la segunda escolstica catlica acerca del surgimiento del
iusnaturalismo moderno y, dentro de ella, el peso innovador del pensa-
miento nominalista-voluntarista medieval respecto del realismo tomista,
sobre la base de la reflexin de que el primero habra propiciado la dife-
rencia entre la ley de naturaleza y la ley divina.3
8
La bsqueda interna en
las distintas corrientes de pensamiento es el santo y sea de lo acertado:
en la filosofa del derecho natural moderna o iusnaturalismo -como quiera
llamrselo- confluyen, junto al componente de la antigua teologa y de la
nueva teologa moral catlica, componentes de la moral de las nuevas igle-
sias reformadas y de la tica laica, intensificada por el renacimiento cl-
sico y neoestoico, como es universalmente sabido. Sin embargo, esos ele-
36 Remito, con relacin a una sntesis general y a la bibliografa bsica, a M. B.
Crowe, The changing profile of naturallaw, La Haya, 1970. Entre las obras ms
importantes en el inmenso debate de estas ltimas dcadas, A. Passerin
d'Entreves, La dottrina del diritto natura/e. Saggio di interpretazione storico-
critica, Miln, 1954 (2 ed. 1980 ); P. Piovani, Giusnaturalismo ed etica moderna,
Bari, 1961; de G. Fasso, La legge del/a ragione, Bolonia, 1964; y Scritti di filosofa
del diritto, 3 vols., Miln, 1982.
37 M. Villey, La formazione del pensiero giuridico moderno, Miln, 1986, en especial,
pp. 519-521.
38 Al respecto puesto sobre aviso repetidamente tambin por G. Fasso, Scritti di
filosofia del diritto, 3 vols., Miln, 1982, pp. 642 y 809-830.
11
1
:t
1
:!
'1
1'
i
:i
i:
:1.
mentos no slo deben detectarse en el microscopio y ser pesados en los
platillos de la filologa de los textos y de las palabras, sino valorados como
expresin de ese momento histrico especfico; de otro modo, se corre el
riesgo, contra el cual recientemente nos pusimos en guardia, de genealo-
gas abstractas que hasta nuestros das distorsionan la comprensin.39
Si de momento slo nos detenemos en la segunda tesis, que concierne
directamente a la Iglesia romana, es sabido que la elaboracin de la segunda
escolstica y de los tratados "de iustitia et iure" concluye con la compila-
cin del tratado De legibus ac Deo legislatore, editado por Francisco Su-
rez en 1612: puede afirmarse que recapitula todo el trayecto realizado (aun
en la estructura argumentativa y en la amplitud de las autoridades citadas)
y que durante los siglos posteriores dominar el pensamiento, hasta nues-
tros das,4 En lo que nos concierne, deberamos detenernos en su capad-
dad, en comparacin con los tratadistas anteriores, de introducir, aun ms
all de sendas referencias, el pensamiento jurdico dentro de un contexto
teolgico y, a su vez, el contexto teolgico dentro de un marco eclesiol-
gico que da al todo una organicidad antes no existente. Es la nueva con-
cepcin de la Iglesia propia de su cofrade jesuita Roberto Bellarmino la
dominante de hecho en este tratado, la que le otorga un nuevo espesor
incluso al repetir frmulas seculares. Sin entrar en un anlisis desde el punto
de vista terico, basta notar que es el propio Surez quien nos proporciona
la clave interpretativa de la novedad de su trabajo como derivada del nuevo
momento histrico. Volviendo al tema clsico de las diferencias entre el
derecho cannico y el derecho civil, escribe que en otro tiempo la "cura
relgionis" apuntaba, desde luego, a la honesta felicidad de la repblica y
siempre se conjugaba, si bien de distintos modos, con el poder poltico:
en ese entonces, la" cura religionis" se confiaba, en cambio, en forma aut-
noma a los pastores de la Iglesia.4' En consecuencia, creo poder afirmar
39 C. Dolcini, "Pensiero poltico medievale e nichilismo contemporaneo. Riflessioni
sul problema dello stato e dell'unita d'Italia'; en Studi medievali, 3" poca, 38,
1997, pp. 397-421. Un ltimo ejemplo, aunque muy erudito, de esas genealogfas lo
constituye, segn me parece, el volumen de A. Brett, Liberty, right and nature.
Individual right in the later scholastic thought, Cambridge, 1997.
40 La ltima edicin en 8 vols., por obra de un amplio grupo de estudiosos con
abarcativos ensayos introductorios a cada uno de los temas y traduccin al
castellano enfrentada, est incluida en la coleccin "Corpus hispanorum de
pace": F. Surez, De legibus, Madrid, 1971-1981.
41 F. Surez, De legibus (IV 11-20). De lege positiva canonica, Madrid, 1981 (IV, u, 3),
p. u: "Un de quoad hanc partem civilis potestas magis limitata nunc est in
Ecclesia quam esset ante christianam religionem; nam olim cura religionis
ordinabatur ad honestam felicitatem reipublicae, ut supra ex divo Thoma
que para Surez hay tres tipos distintos de normas: el derecho civil (que
regula la vida de la sociedad poltica), el derecho cannico (que regula la
vida de la Iglesia en cuanto sociedad soberana visible) y la norma moral,
que coincide con el derecho natural-divino y a cuyo respecto el juicio
pertenece por delegacin divina a la Iglesia. Retomando a Cicern y a
Ulpiano, pero con una formulacin tanto ms tajante y moderna, l define
la jurisprudencia civil como una extensin de la filosofa moral tendiente
a regir las costumbres de la repblica.4' As, la ley natural, que tiene su sede
en la mente humana y sirve para discernir lo honesto de lo infame, es asunto
de la moral y de la teologa.43 En trminos jurdicos, la" lex a eterna" de Su-
rez slo es potencial y por ello debe plasmarse con un acto de voluntad y
de mando, o por parte de Dios, mediante el derecho positivo divino,o
por parte del hombre, con la ley humana.44 Desde ese punto de vista, me
parece que Surez hace en verdad un gran aporte al proceso de seculari-
zacin, si as deseamos llamarlo, del derecho, no slo en la direccin de
Hugo Grotius sino incluso hasta Hobbes, al polemizar con su contempo-
rneo y colega-rival Gabriel V zquez a propsito de la relacin entre Dios
y la naturaleza, y al llegar a hipotetizar el concepto de "pura naturaleza"
que permite fundar una antropologa independiente, 45 y tambin porque
de esa laicizacin del fundamento de la vida social obtiene conclusiones
prcticas importantes: la vida social ya no deriva del pecado y de la corrup-
cin sino de la naturaleza misma del hombre; la autoridad del derecho
natural como expresin de la voluntad divina en el corazn del hombre
es puesta en cierto modo por fuera de la esfera del derecho positivo.4
6
Con ello, desplaza la frontera de la moral acerca del derecho positivo yper-
notavimus. Nunc autem religio et spiritalis salus ac felicitas per se primo intenta
est, et reliqua propter illam. Et ideo olim cura religionis ve! pertinebat ad
potestatem regiam ve! cum illa coniungebatur in eadem persona ve! illi
subordinabatur; nunc autem cura religionis specialiter pastoribus Ecclesiae
commissa
42 F. Surez, De legibus (1, Prologus). De natura legis, Madrid, 1971, p. 5: '!Unde fit ut
iuris civilis prudentia nihil aliud sit quam quaedam philosophiae moralis ad
regendos ac gubemandos polticos reipublicae mores applicatio seu
43 Ibid. (1, 3, 9 ), p. 44: "Lex ergo naturalis propria quae ad moralem doctrinam et
theologiam pertinet, estilla quae humanae ment insidet ad discernendum
honestum a turpi".
44 G. M. Chiodi, Legge natura/e e legge positiva nella filosofia politica di T. Hobbes,
Miln, 1970, p. 190.
45 L. Vereecke, Conscience mora/e et loi humaine selon Gabriel V zquez s, Tournai, 1957.
46 J.-F. Courtine, "Thologie morale et conception du politique chez Surez'; en L.
Giard y L. de Vaucelles ( eds.), Les jsuites a l'age baroque (1540-1640), Grenoble,
1996, pp. 261-278.
'1
,,
' 1
mi te, con relacin al derecho cannico clsico, una diferencia sustancial
entre la esfera del pecado, como transgresin de la norma moral, y la esfera
del delito como transgresin de la norma civil o cannica. Mientras el
pecado atae a toda la humanidad, el derecho cannico como derecho
humano y positivo atae slo a la parte de la humanidad integrante de la
Iglesia visible,47 El derecho civil obliga en conciencia (y en este caso Su-
rez est en perfecto acuerdo con Vzquez al condenar la impugnacin efec-
tuada por Gerson contra la obligatoriedad en conciencia de la ley posi-
tiva, poniendo fin a la disputa secular) no por una especial concesin de
Dios o de Cristo sino "ex ipsa natura rei", por la autoridad que los prfnci-
pes tienen de gobernar de modo autnomo, dado que el derecho natural
es postulado por fuera de la ley humana (queda sin resolver an el pro-
blema del origen pactado-constitucional del poder, con su cesin por parte
del pueblo al prfncipe),4
8
Desde luego, Surez est muy lejos de teorizar
una separacin y mucho menos una secularizacin de la norma jurdica:
entre esos distintos planos se extiende un ilimitado territorio mixto en el
cual la Iglesia postridentina intenta hacer valer su autoridad para conci-
tar la atencin sobre la conciencia de los prncipes y de los sbditos, tanto
como sobre la teora del derecho natural en cuanto obligacin moral" ratione
peccati"; la doctrina de Surez es nueva histricamente en la medida en
que claramente ve frente a s la realidad del Estado moderno y de su dere-
cho: bajo ningn concepto puede ser casual que el sitio privilegiado para
esa elaboracin sea la Espaa de Felipe II.
Por cierto, estas alusiones no se hicieron para afrontar el tema de ia ley
en Surez o para demostrar cmo de la concepcin del derecho natural en
cuanto "lex animata" se pasa a la filosofa del derecho natural o iusnatura-
lismo (como se prefiera denominarlo), sino tan slo para marcar una etapa
del itinerario en la formacin de un nuevo "derecho de la conciencia".
47 F. Surez, De legibus (m, 1-16), Madrid, 1975 (m, 1, 2), p. 2: "Hic ergo tractamus
de iure humano proprio, cui nomen le gis humanae positiv.ae accomodatum est;
dicitur autem proprium alicuius civitatis, reipublicae aut similis perfectae
congregationis. Un de huiusmodi etiam !ex humana in civilem et canonicam
distinguitur. Nam licet canonica de se possit esse communis universo orbi, sicut
Ecclesia catholica universalis est, tamen de facto est propria huius communitatis,
quae est Ecclesia Christi, et non est communis omnibus gentibus, qua non sunt
de Ecclesia':
48 F. Surez, De legibus (m, 17-35). De politica obligatione, Madrid, 1977 (m, 24, 3),
p. 114: ''Atque hin e infertur potestatem han e sic praecipiendi cum tam rigorosa
obligatione non convenire principibus saecularibus ex speciali Dei aut Christi
concessione, sed ex natura rei consequi ad illam potestatem quam habent a Deo
ad gubernandam rempublicam in suo ordine':
Cada vez ms los moralistas catlicos se muestran como juristas especiali-
zados en el fuero interno. La teologa-filosofa del derecho natural proviene
de su regreso al mbito de la conciencia para fundar tericamente este nuevo
tipo de legislacin. La importancia del camino transitado por la segunda
escolstica reside, a mi criterio, en que les proporciona a los moralistas cat-
licos y a la Iglesia romana la base terica para hacer realidad esa nueva juris-
diccin sobre las almas. Ese itinerario catlico est caracterizado precisa-
mente por el afn de crear un sistema orgnico de pensamiento y una
estructura paralela a la ley positiva y munida de una autoridad en pugna
respecto de ella: la casustica no es slo el instrumento perverso para con-
trolar y tranquilizar las conciencias en lo relativo a una ley divina adminis-
trada por la Iglesia, sino que se condice con una eclesiologa precisa. De
todas formas, en ella confluyen aun los componentes ms variados, fruto
del mundo reformado y del renacer de la tica clsica, a los cuales hay que
hacer alguna referencia: distintas tradiciones vivificadas por las necesida-
des en comn de las iglesias territoriales y los estados confesionales.
5 LA TICA PROTESTANTE
El problema de la relacin entre derecho y moral no poda no involucrar
en profundidad tambin a todas las iglesias y a todos los movimientos sur-
gidos de la Reforma. Su complejidad impide trazar cualquier esquema;
pero es indispensable sealar su fuerte presencia en ese proceso de juridi-
zacin de la conciencia, que constituye una de las encrucijadas fundamen-
tales para el trnsito hacia la modernidad.
Ese tema ya haba sido propuesto a comienzos del siglo xx por Ernst
Troeltsch en un clebre ensayo acerca de la esencia del espritu moderno:4
9
el mundo eclesistico medieval obraba con una profunda compenetra-
cin de derecho, costumbre y moral, que eran mantenidos inseparablemente
juntos por poderes en parte mundanos, en parte espirituales. De esa com-
penetracin se liberan el Estado y el derecho; una vez desvinculada de la
tradicin y de la autoridad, la moral se vio forzada a diferenciarse tanto
del derecho como de la costumbre, buscando una nueva fundamentacin
autnoma e iniciando un camino hacia los valores internos pero inma-
nentes de la conciencia, que desembocar en Kant. La cultura surgida de la
49 E. Troeltsch, I:essenza del mondo moderno, trad. it. de G. Cantillo, Npoles, 1977,
pp.125-174
1,'
1
1
Reforma se ve en el mismo trance de desvinculacin cumplido por la cul-
tura catlica, pero en una direccin muy distinta, hacia lo que se denomin
isla de la conciencia moderna. 5 sta es al menos la va transitada por el lute-
ranismo, para el cual que se otorgue al Estado todo el sistema disciplinario
externo de la Iglesia no da posibilidad alguna de construir fundamenta-
dones internas de la tica sobre la base de una autoridad eclesistica. La
argumentacin luterana acera de la gracia y la salvacin, entre la ley y el
Evangelio, implica de hecho una relacin directa con la gracia, de modo que
excluye -con radical pesimismo antropolgico- cualquier mediacin posi-
ble. El mundo del derecho es por entero ajeno a esa formulacin (obvia-
mente, si pudiramos recabar ms pormenores, deberamos poner de relieve
la posicin divergente de Melanchthon) y queda en manos de la autoridad
secular; pero no puede eludirse el problema de la ley, con dos nudos que
desatar: el problema de la ley en las Escrituras y su relacin con la ley humana;
el problema de la gracia, de la culpa y de la condena eterna. Respecto de esos
temas se desarrolla toda la discusin que lleva al nacimiento de la casus-
tica luterana del siglo xvn: el cristiano debe ser asistido por los tratados de
teologa prctica para encontrar un acuerdo o un compromiso entre la
justicia de Dios incluida en la Escritura y la justicia de los hombres, por-
que la experiencia cotidiana de la vida demuestra que debe ser respaldado
en sus decisiones. A la hora de elegir entre las innumerables obras pueden
citarse los Casus conscientiae del telogo de Wittemberg Friedrich Balduin
(1628), el De conscientia et ejus jure veZ casibus de Willielm Amesius (1630 ),
el Informatorium conscientiae evangelicum de Arnold Mengering (cuyo ttulo
es cabal expresin de la peculiar reflexin de la teologa moral evanglica),
hasta las Institutiones theologiae mora lis de Johannes Franz Buddeus (1712),
cuya segunda parte se titula "Jurisprudentia divina': 5
1
Lo nico que resal-
tamos con estas citas esquemticas es que dentro d la teologa moral evan-
glica tiende a reproducirse el mismo proceso que, con alguna anticipacin,
haba tenido lugar en el mundo catlico, de construccin de un derecho
de la con cien da con las mismas problemticas y las mismas 'discusiones que
encontramos en la casustica catlica: la diferencia fundamental es, como
ya afirmamos, que no se construye una autoridad eclesistica de referen-
cia. La crisis de la casustica luterana ser, pues, ms inmediata y profunda
que la moral casustica catlica, en la medida en que esa jurisprudencia
so H. D. Kittsteiner, Die Entstehung des modernen Gewissens Insel, Frankfurt del
Main/Leipzig, 1991.
51 Una resea sinttica consta en J. Stelsenberger, Syneidesis bei Origenes,
Paderborn, 1963, pp.129-134.
divina ya no encuentra una cobertura inmediata, para difundir el pensa-
miento cientfico del siglo xvu y para la difusin del racionalismo ffios-
fico, cuando se sacan del juego las penas divinas, el castigo con desgracias
en esta tierra o el eterno en el ms all, que representan el nico elemento
coercitivo de ese derecho. 5
2
La falta de coercin ser el elemento que, segn
Christian Thomasius, excluye definitivamente la tica de la esfera jurdica
y, por ende, suprime el fuero de la conciencia como tal, preparando su trans-
formacin en moral burguesa, dejando a la conciencia del cristiano slo un
aspecto devocional: el momento tico colectivo, ya empobrecido.
Todava ms complejo es reflexionar a propsito del nuevo estatuto de
la tica en el mundo de inspiracin calvinista. En ese caso aparece ante
nosotros la famosa tesis de Max Weber, que desearamos intentar subver-
tir, al menos en su interpretacin vulgar y tambin algo deformada. No se
trata de que la tica protestante pueda ayudarnos a explicar el desarrollo
del capitalismo, sino cuando mucho de lo inverso: aun en la multiplici-
dad de situaciones locales (dada la gran dispersin de los movimientos cal-
vinistas) es constante el pedido de apoyo que lanzan las iglesias inspira-
das en el calvinismo a la nueva sociedad mercantil y burguesa para fundar
una nueva moral en cierto modo no coincidente con el Estado ni con la
sola conciencia individual del cristiano. Adems, parece evidente en tr-
minos histricos que muy a menudo esa ideologa fue la que ms se con-
deca con los requisitos del desarrollo capitalista (aunque ciertamente no
lo produjo). En comparacin con la tica luterana, la tica calvinista tiene
la ventaja de apelar a la sociedad en cuanto tal, como algo aparte (altro)
del Estado, con visiones ms o menos democrticas o participativas, pero
que permiten forjar una doctrina (ms o menos ligada a la predestina-
cin divina) de un fuero de la conciencia que puede encontrar sede de
juicio propia, en una recompensa por el bien y en una condena por el mal.
Tal como Lutero, Calvino parece absorber el derecho natural en el derecho
divino: despus de la cada causada por el pecado natural, la ley natural
coincide con el Declogo y, en trminos ms generales, con la ley mosaica;
pero el influjo humanstico, el patrimonio constituido por la cultura jur-
dica y la recuperacin del pensamiento estoico impulsan al movimiento
calvinista de la segunda mitad del siglo xvr a reconocer el derecho natu-
ral como expresin de un estado primitivo, de una edad de oro, antes de
52 sa es por lo menos la tesis de la fundamental obra de H. D. Kittsteiner, ya citada:
la parbola de la tica humana est estrechamente ligada a la presencia de la
"tempestad" (concepto-experiencia que agrupa todas las desgracias terrenales como
castigo divino: hambre, caresta, guerra, etc.) y del infierno, tambin a su disolucin.
1'
la cada, cuando todos los hombres eran libres y las propiedades comu-
nes, un modelo que en cierto modo permaneci en la razn del hombre
despus de la cada, en un dictamen puesto por Dios en el corazn de
cada hombre, aun en el de los paganos, como recuerdo del paraso per-
dido: por consiguiente, en los juristas de inspiracin calvinista como Char-
les du Moulin
53
permanece irresuelta en todo momento una tensin entre
la esfera del derecho que est esencialmente ligada a lo particular, a las leyes
y a las costumbres, y la esfera del modelo natural-divino: el punto de enlace
sigue siendo el tradicional de la equidad (de la epiikeia, que introduce en
la legislacin positiva y en su aplicacin jurisdiccional los principios de la
razn) y, por sobre todo, el vnculo de la conciencia. 54
Uno de los ejes del pensamiento jurdico humanstico-reformado es el
recuerdo tradicional, ya enunciado por Baldo al comienzo de su comen-
tario al Digesto, de la filosofa moral como "madre y puerta de las leyes':ss
Sin embargo, junto a la esfera jurdica positiva en sentido estricto se abre
un campo ilimitado, en la sociedad, en la familia y en la economa, en el
que la reflexin lleva a la construccin de una tica como conjunto de nor-
mas de comportam;nto en los mbitos todava no compartimentados por
el derecho positivo, en funcin de su conformidad a la ley divina y de su
utilidad general. Comienza, entonces, un trayecto paralelo y trabajoso en
que el sistema del derecho natural encuentra en el calvinismo el humus
ms adecuado para su expansin, entre la teologa y la jurisprudencia, en
la fundamentacin de una tica como ciencia y praxis del comportamiento,
una tendencia hacia una casustica especfica de la vida cotidiana y de la
sociedad poltica: los Ethici libr de Lamberto Danaeo (Daneau) repre-
sentan la primera configuracin orgnica de ese espacio.s
6
Con prescin-
53 J.-L. Thlreau, Charles du Moulin (Isoo-I6oo), Ginebra, 1980,73-91.
54 R. Savelli, "Derecho romano y teologa reformada. Du Moulin frente al
problema del inters del en C. Petit (ed.), Del "Ius mercatocum" al
derecho mercantil, Madrid, 1997, pp. 257-289.
55 G. Kisch, Humanismus und ]urisprudenz. Der Kampf zwischen mas italicus
und mas gallicus an der Universitat Basel, Basilea, 1955, p. 157, fragmento
de una carta de Bonifacio Amerbach: "Videas et plerosque philosophiae
cognitione destitutos [ ... ] , qua una vel maxime Iuris candidatum instructum
esse oportebat, ut haut iniuria Baldus, vir, qui in feliciora tempora incideret
dignus, philosophiam, praecipue moralem, legum matrem et ianuam
appellarit".
56 C. Strohm, Ethik im frhen Calvinismus. Humanistische Einjlilsse, philosophische,
juristische und theologische Argumentationen sowie mentalitiitsgeschichtliche
Aspekte am Beispiel des Calvin-Schillers Lambertus Danaeus, Berln/Nueva York,
1996. Respecto de esta obra, vase M. Schmoeckel, "Das Gesetz Gottes als
dencia de todos los problemas ms especficamente polticos inherentes a
la soberana y al derecho de resistencia al tirano que son respaldados por
esa tica, lo que nos importa sealar en esta ocasin es la concentracin de
una disciplina que no puede derivar slo de la coercin exterior, un campo
en que el concepto de aequtas puede expandirse mucho ms all de lo que
le est permitido en la esfera del derecho positivo para volverse modelo de
comportamiento moral para la construccin del individuo como nuevo
sujeto jurdico. Se intenta combinar la proclamacin de la ley divina, iden-
tificada en el Declogo, con la fundamentacin de una teora de las virtu-
des de basamento aristotlico y estoico
5
7 (con oscilaciones que caracteriza-
rn a toda la reflexin calvinista del siglo XVII en todos los pases de Europa)
en un concepto de "orden" como jerarqua exterior e interior, que toma
como modelo la belleza del universo natural ("nihil pulchrus ordne") y
encuentra en el cuarto mandamiento ("honra a tu padre y a tu madre") su
punto de fusin, para luchar contra los perturbadores (en primer lugar, el
papa y los anabaptistas), y para reprimir todas las costumbres con reputa-
cin de desviar de la rgida preceptiva calvinista.s
8
Este panorama puede en verdad ser representativo de la tradicin calvi-
nista como se presenta a principio del siglo xvii, como uno de los compo-
nentes ms importantes para la formacin de la autonoma de la tica y para
la creacin del nuevo derecho de la conciencia en relacin con el pasaje del
pluralismo de reglamentos medievales al nuevo rgimen que el Estado
Ausgangspunkt christlicher Ethik. Zu calvinistischen Traditionen des 16.
Jahrhunderts im Hinblick a uf ilire rechtshistorische en Jus commune,
25,1998, pp. 347-365.
57 Interesante para comprender las intenciones del autor es el ttulo completo de la
obra de Daneau: Ethices christianae libri tres. In quibus de veris humanarum
actionum principiis agitur: atque etiam legis divinae, sive decalogi explicatio,
illiusque cum scriptis scholasticorum, iure naturali sive philosophico, civili
Romanorum, et canonico colla tia continetur. Praeterea virtutum, et vitiorum, quae
passim vel in sacra Scriptura, vel alib occurrunt quaeque ad sin gula legis Divinae
praecepta revocantur, definitiones, Ginebra, 1577.
58 As figura, cit. en C. Strohm, Ethik im friihen Calvinismus. Humanistische
Einflsse, philosophische, juristische und theologischeArgumentationen sowie
mentalitiitsgeschichtliche Aspekte a m Beispiel des Calvin-Schlers Lambertus
Danaeus, Berln/Nueva York, 1996, p. 62o: "Ex quo apparet omnia tum
Oeconomica, tum etiam Politica praecepta ad hoc caput Legis referri oportere,
qualia sunt ea quae docent cuiusmodi sunt et qualia subditorum officia erga
Magistratus, contraque qualia Magistratum officia erga subditos. Quale officium
uxoris erga maritum, et mariti erga uxorem, servi erga dominum, et domini erga
servum. Denique discipuli erga magistrum, et contra magistri erga discipulum,
quorum omnium auctoritas hoc praecepto sancitur".
li
i,
!
moderno en formacin estaba imponiendo: parece evidente un camino
distinto y paralelo, respecto del mundo catlico, en el cual se construye al
pensamiento moral un pasaje desde el plano jurdico hacia el teolgico-
filosfico, camino que lleva a la casustica, ms all de la cual prepara un
cambio cultural y antropolgico.
6. LA TICA LAICA
Un tercer componente o un tercer rumbo en la marcha tendiente a sepa-
rar la esfera moral de la esfera jurdica est constutuido por lo que puede
denominarse tica "laica" slo en sentido negativo, esto es, de no pertenen-
ca a alguna de las iglesias oficiales. Sin embargo, en ella convergen elemen-
tos y fracciones culturales completamente distintos entre s, desde el rena-
cimiento del pensamiento tico aristotlico hasta el nuevo maquiavelismo,
o la discusin acerca de la razn de Estado. Al respecto, se habl de "tica
libertina". Pienso que ese concepto puede ser til si se lo utiliza para desig-
nar el peculiar componente que rechaza a las iglesias confesionales; puede
ser equvoco si se extiende a designar el conjunto de la reflexin filos-
fica, de raigambre no teolgica, acerca de la relacin entre conciencia y
ley. 59 En realidad, son torrentes culturales que fluyen no slo por fuera de
las iglesias -precisamente en los territorios que Calvino era el primero en
asignar a los anabaptistas y a los seguidores del libre espritu, con la fr-
mula despreciativa "secte phantastatique et furieuse des libertins qui se
nomment spirituels" [secta fantasmagrica y desquiciada de los liberti-
nos que se dicen espirituales]
60
- sino que tambin corren dentro de las
iglesias confesionales y forman una inmensa literatura filosfica, retrico-
literaria y poltica que, desde fines del siglo XVI, se extiende a gran p-arte
del xvn con reflejos absolutamente polivalentes, catlicos, reformados y
libertinos. Sin entrar en ese ocano, me limito a referir puede ser
casual que la primera reflexin laica moderna acerca de la conciencia nazca
en las ltimas dcadas del siglo xvr: el problema de la relacin de la con-
59 En el primer sentido, T. Gregory, Etica e religione nella critica libertina, Npoles,
1986; en el segundo, los dos vols. de S. Zoli, L'Europa libertina (secc. xvr-xvn).
Bibliografia genera/e. Dall'Europa libertina a/l'Europa il/uminista. Alle origini del
laicismo e dell'Illuminismo, Florencia, 1997 (con ms de 300 pginas de til
bibliografa).
6o J.-C. Margolin, "Libertin, libertinisme et 'libertinage' a u xvr< siecle': en Aspects
du libertinisme au xvr siecle, Pars, 1974, pp.I-33
ciencia con la ley positiva incide no slo sobre el pensamiento religioso
sino sobre el pensamiento de todos los intelectuales. La connotacin de ese
itinerario "laico" es aportada por el gran fundador de una estirpe, Michel
de Montaigne: "los dems quieren modelar al hombre, yo me limito a
describirlo". Sin embargo, la finalidad es siempre identificar la conciencia
y definirla como fuero interno, como tribunal personal en dialctica o en
oposicin a la ley positiva, sin importar si es eclesistica o civil: "Para
emitir juicio sobre m, cuento con mis leyes y mi tribunal, y a ellos acudo
antes que a otro sitio. Ajusto conforme a otros mis actos, pero slo los
expando conforme a mi

Con todo, ese descubrimiento del tri-
bunal interno deriva muy precisamente, como Montaigne teoriza en el
captulo anterior, citando a Cicern, no de la diferenciacin entre un dere-
cho universal o comn y los derechos particulares, sino de la contrapo-
sicin concreta entre la idea de justicia, universal y natural, y la adminis-
tracin concreta de justicia, fraccionada y deformada al servicio de las
distintas "polices''.
62
Se multiplican, especialmente en Francia, las leyes, de
modo que despojan a la funcin judicial de su tarea ms importante (vol-
ver concreto el derecho, encarnarlo) en la vana tentativa de reglar por ley
las infinitamente diferentes situaciones humanas.
63
Por una parte, el tri-
bunal del nuevo Estado teorizado por Jean Bodin con su nuevo volunta-
rismo poltico-jurdico, en que el soberano reparte penas y recompensas
trasponiendo al Estado el modelo del orden divino del universo,&! por la
otra, el tribunal o fuero de la conciencia, cuyo control las iglesias reivin-
61 M. de Montaigne, Les Essais, ed. de P. Villey, Pars, 1965, pp. 804 y 807 (libro m,
cap. 2).
62 Ibid., p. 796 (libro m, cap. r): "La justicia en s, natural y universal, est regida de
otra forma, ms noble, que esta otra justicia especial, nacional, constreida
segn lo requieran nuestras po/ices. "No poseemos modelo slido y exacto
de un verdadero derecho y de una justicia perfecta; apenas nos valemos de una
sombra, de una imagen"(Cic., De Off., m, 17).
63 Ibid., p. 1066 (libro m, cap. 13): "Pues en Francia tenemos ms leyes que el resto
del mundo en conjunto, y ms de las que haran falta para regular todos los
mundos de Epicuro ... Poca relacin hay entre nuestros actos, en perpetuo
cambio, y las leyes fijas e inamovibles. Las ms deseables son las ms
infrecuentes, ms sencillas y generales; e incluso, segn creo, ms valdra no
tener ley alguna que tenerlas en tal cantidad como las tenemos".
64 D. Quaglioni, "Il problema penale nella Republique di Jean Bodin'; en
Individualismo, assolutismo, democrazia. Le categorie del pensiero poltico
moderno da Macchiavelli a Tocquevil/e, Npoles, 1992, pp. 13-26. En trminos
generales, acerca del problema en Bodin, vase, adems de una gran cantidad de
ensayos del propio Quaglioni, la introduccin de M. Isnardi Parente a I sei libri
del/o Stato de J. Bodin, vol. 1, 2 ed.,Turin, 1988.
'
<,
dican por fuera de las normas jurdicas positivas (en cambio, Montaigne
lo concibe como autnomo). Si se deja de lado la vertiente de las doctrinas
polticas, la discusin acerca del poder y de la "razn de Estado':
6
5 nos limi _
tamos a observar que en esa atmsfera crece una cultura, desde Montaigne
hasta Charron y tantos otros, especialmente en Francia despus de la zozo-
bra de las guerras de religin, que reconoce como fundamento de la cam-
biante y siempre relativa ley positiva nicamente al "poder" (como imposi-
cin o en su recepcin consuetudinaria).
66
A ello obedece el menosprecio
por la ciencia poltica y el profuso escepticismo; sin embargo, segn pienso,
puede agregarse que no es tan slo cuestin de una actitud de desilusin,
de una crisis de valores, de una prdida de confianza en las capacidades del
Estado para proponerse como herramienta con que alcanzar las finalidades
ticas y, por ende, de un repliegue del individuo renacentista (poltica-
mente comprometido) en s mismo, en un hombre "disociado"; tambin
consiste en la bsqueda trabajosa (pero no por cierto de repliegue) de un
nuevo sistema de normas y de un nuevo fuero frente a la crisis de los regla-
mentos medievales y a la respuesta dada por los estados y las iglesias confe-
sionales a esa crisis. El problema, considerado en la lnea del desarrollo de
la modernidad, est en el desdoblamiento de la concepcin de la norma
con la creacin -por fuera del derecho positivo, que se va fragmentando cada
vez ms en la poltica y en la religin- de normas ticas de valor ms gene-
ral. Se sondea el terreno para la formacin de nuevas reglas, para el desa-
rrollo de una ciencia de la conciencia, en el redescubrimiento de la tica ms
que de la Polftica de Aristteles, especialmente en la elaboracin de la doc-
trina de los comportamientos como medietas y del dominio sobre las pasio-
nes,
67
doctrina que se combina, pues, con el concepto de "inters" como nueva
articulacin entre el individuo y la sociedad, no encerrado en la esfera pol-
65 M. Stolleis, Staat uns Staatsriison in der frhen Neuzeit. Studien zur Geschichte
des offentlichen Rechts, Frankfurt del Main, 1990 [trad. it. no completa en Stato e
ragion di Stato nella prima etil moderna, Bolonia, 1998. Vanse los ensayos del
volumen de A. E. Baldini ( ed.), Aristotelismo e ragion di Stato, Florencia, 1995].
66 V anse los textos incluidos en la antologa preparada por A. M. Battista,
L' assolutismo laico, Miln, 1990. De esta misma estudiosa, Al/e origini del pensiero
poltico libertino. Montaigne et Charron, Miln, 1966 (reed.: 1979) y los ensayos
recopilados en el volumen pstumo Politica e mora/e nella Francia dell'etil
moderna, Gnova, 1998.
67 En lo relativo al mbito luterano, vase la obra clsica de P. Petersen, Geschichte
der Aristotelischen Philosophie im protestantischen Deutschland, Leipzig, 1921.
Panorama actualizado de la discusin y amplia bibliografa en E. Nuzzo,
poltico e ragion di Stato: problemi di metdo e di critica attorno
a due categorie storiografiche'; en Archivio di Storia della Cultura, 9, 1996, pp. 9-6o.
tica: sin lugar a dudas, la socialidad ya no coincide con la poltica, y echan
a andar nuevas concepciones basadas s<;>bre el intercambio entre intereses
y poder.
68
Por eso, considero que tambin puede proponerse la tesis, apa-
rentemente paradjica, de que esa marcha se da en direccin distinta pero
en el mismo campo en que se desarrolla en mbito confesional con el debate
acerca de la casustica. Por eso, aun la bsqueda de la tica laica, libertina o
no, parece una etapa importante en el pasaje del derecho natural al iusna-
turalismo, esto es, a la asuncin por parte de la esfera filosfica del concepto
de derecho de naturaleza proveniente de la esfera jurdica. "En primer lugar,
es preciso saber -escribe Charron siguiendo los pasos de Montaigne- que
hay una doble justicia; una universal, noble, filosfica; la otra por com-
pleto artificial, particular, poltica, hecha y acondicionada para la necesidad
de las 'polices' y los estados':
6
9 En esa concepcin del derecho natural como
ley escrita por Dios en el corazn de los hombres no est presente slo el
comienzo de la laicizacin y de la fundacin de una tica autnoma/
0
sino
tambin la conciencia del final del derecho natural como reglamento: el ius-
positivismo ser en gran parte resultado de ese proceso de relativizacin
arrollador, ya sea para el ius natura le (como reglamento csmico) o para el
ius gen ti u m (como reglamento comn reconocido por todos los pueblos de
la tierra)/' Slo en este panorama completamente nuevo podr nacer el
dualismo moderno entre conciencia y derecho positivo.
7 RUGO GROTIUS
Todas esas corrientes confluyen en el pensamiento de Grotius. Aunque
las races ms profundas de su pensamiento siguen siendo las calvinistas
(cosa que siempre es indispensable recordar), en su pensamiento integra
68 D. Taranta, Studi sulla protostoria del concetto di interesse. Da Commynes a Nicole
(1524-1675), Npoles, 1992; G. F. Borrelli, Ragion di Stato e Leviatano.
Conservazione e scambio al/e origini del/a modernitil poltica, Bolonia, 1993.
69 P. Charron, Sagesse, libro m, c. 5, citado en A. M. Battista, Al/e origini del pensiero
poltico libertino. Montaigne et Charron, Miln, 1966 p. 198 y retomado con
mayor amplitud por V. Dini, "Prudenza, giustizia e obbedienza nella costituzione
della ragion di S tato in Spagna e Francia. Assaggi di lettura e prospettive di
ricerca'; en A. E. Baldini (ed.),Aristotelismo e ragion di Stato, p. 259.
70 M. C. Horowitz, "Natural Law as the foundation for anAutonomous Ethics:
Pierre Charron's De la Sagesse'; en Studies in the Renaissance, 21,1974, pp. 204-227.
71 D. Quaglioni" 'Assolutismo laico' e ricerca del diritto naturale'; en JI Pensiero
Poltico, 25, 1992, pp. 96-106.
. i
toda la reflexin elaborada dentro de la tradicin catlica, procediendo a
una suerte de secularizacin del pensamiento teolgico;7
2
su figura sigue
siendo central en cuanto al problema del fuero (una suerte de enlace de
rutas en el cual se confluye y desde el cual se parte en las ms distintas direc-
ciones), aun en un tratamiento acotado como desea seguir siendo el nues-
tro. Su xito y su reaccin casi universal, y simultneamente tan diversifi-
cada durante el siglo xvn, demuestran ya la polivalencia de su figura, que
se vuelve hacia el pasado y hacia el futuro. Por un lado, parece que la fina-
lidad de su obra mayor, definida en los clebres "Prolegomena" al De iure
belli ac pacis (redactado precisamente en Fral1cia entre los aos 1623 y 1624)
es combatir contra cualquier forma de relativismo y de utilitarismo indi-
vidualista, en pro de la reivindicacin de un derecho universal de natura-
leza basado sobre la racionalidad del hombre y del cosmos. En realidad,
dejando de lado los artificios retricos, mi opinin es que Grotius cons-
truye el edificio de una tica colectiva utilizando como ladrillos elemen-
tos de los pensadores laicos y elementos teolgicos de la segunda escols-
tica, referentes al derecho natural, pero no para construir un sistema jurdico:
por una parte, transforma los principios morales en derecho, echando las
bases para el surgimiento de los derechos subjetivos73 y, por la otra, juri-
diza la teologa moral exaltando la figura de un Dios legislador como fun-
damento de la norma.7
4
Esto explica que sus intrpretes y continuadores
pudiera).l tomar las direcciones ms dispares, incorporando el derecho
natural en la moral o haciendo de ello el alma del derecho positivo.
Dejemos de lado las formulaciones generales, a cuyo respecto se escri-
bieron millares de pginas, y tomemos como punto inicial el captulo 20
del libro rr del De iure belli ac pacis, dedicado a las penas: a partir de ste
podemos, segn creo, mensurar en cierto modo la tasa de juridicidad de
su propuesta ms que a partir de las definiciones generales. De la extensa
disertacin inicial acerca de la relacin entre culpa y pena, lo que mayor
impacto causa es el carcter central del tema del pecado: el pecado es la
violacin del orden natural, reflexin en que la erudicin clsica se fusiona
con el pensamiento de los Padres de la Iglesia; el derecho a castigar esti-
pulado en la "lex Mosis" es mitigado por la "lex evangelica", pero no abo-
72 F. Todescan, Le radici teologiche del giusnaturalismo laico, r: Il problema della
secolarizzazione nel pensiero giuridico di Ugo Grozio, Miln, 1983.
73 P. Haggenmacher, "Droits subjectifs et systeme juridique chez Grotius'; en
Politique, droit et thologie chez Bodin, Grotius et Hobbes, vol. publicado bajo la
direccin de L. Foisneau, Parls, 1997, pp. 73-130.
74 J. La Gre, "Droit et thologie dans le De satisfactione Christi de Hugo Grotius",
en Politique, droit et thologie chez Bodin, Grotius et Hobbes, pp. 193-212.
lido. El problema es que, salvo en algunas excepciones previstas por el dere-
cho de gentes, el individuo cristiano como individuo privado no puede
hacerse justicia por s solo:75 el monopolio del castigo pertenece al magis-
trado y al Estado. Adems, no todos los pecados son punibles, ni los actos
puramente internos ni los inevitables en la condicin humana; pero ade-
ms no son punibles -y creo que en ello reside el elemento de novedad..:..
los pecados que no ataen directa o indirectamente a la sociedad o a los
dems hombres: el castigo de esos pecados se deja a Dios, as como el cas-
tigo por la falta de virtud, ya que una intromisin humana en esa esfera
slo acarreara perjuicios/
6
As, la injusticia es proporcional no a la gra-
vedad de la culpa, sino al dao infligido a los dems y a la situacin de cada
uno de los individuos, mientras que la decisin y la aplicacin de la pena
es monopolio del Estado. En las relaciones entre los pueblos eso se traduce
en una legitimacin de la guerra no slo como medio de defensa sino como
instrumento de castigo, legitimado por la tradicin,77 en caso de graves
violaciones del derecho de naturaleza. La invocacin al derecho de natu-
raleza se produce, pues, slo en relacin con el derecho de guerra, no con
el castigo impuesto a los individuos; y tambin en este caso es necesario
diferenciar entre los primeros (y generales) principios del derecho direc-
tamente deducibles de la naturaleza y las distintas costumbres de los pue-
blos y los derechos histricamente adquiridos;7
8
para ello se tendr en
75 H. Grotius, De iure belli ac pacis libri tres in quibus ius naturae et gentium tem
iuris piblici praecipua explicantur, ed. de B. J. A. De Kan ter-Van Hettinga Tromp,
Lyon, 1939 (reed.: Aalen, 1993), p. 489: "Ex his quae dicta sunt hactenus colligi
potest quam non tutum sit Christiano homini privato sive sui sive publici boni
causa poenam sumere de mprobo quoquam praesertim capitalem, quamquam
id iure gentium nonnunquam permitti diximus': Me parece que con esta alusin
Grotius traza una conexin implcita con su obra anterior De iure praedae, en la
cual se planteaba el problema de los poderes de las grandes compaas de
navegacin.
'76 Ibid., p. 493: "Tertio punienda non sunt peccata quae nec directe nec indirecte
spectant ad societatem humanam aut ad hominem alterum. Ratio est quia nulla
est causa cur non talia peccata relinquantur Deo punienda qui et ad ea noscenda
est sapientissimus, et ad expendenda aequissimus et ad vindican da
potentissimus. Quare ab hominibus punitio talis institueretur plane sine
utilitate, ac proinde mendose':
77 En ese punto, Grotius cita a los pensadores de la segunda escolstica: Vitoria,
V zquez, Azor, Molina.
78 Acerca de la relacin, en Grotius, entre la deduccin filosfica de los principios
(con la analoga del proceso matemtico) y la indagacin acerca de los derechos de
gentes por medio del conocimiento histrico, vase R. Schnepf, "Naturrecht und
Geschichte bei Hugo Grotius. Ein metodologisches Problem rechtsphilosophischer
Begrndung'; en Zeitschrift fr neuere Rechtsgeschichte, 20, 1998, pp. 1-14.
cuenta la ignorancia colectiva de los pueblos no civilizados y la atrocidad
de los delitos.7
9
Antepuesta la invocacin a la importancia de la religin
como instrumento de cohesin social, Grotius sostiene que entre esos deli-
tos ms graves tambin puede enumerarse, segn las directrices de la
segunda escolstica, el de impedir la difusin de la religin cristiana, por-
que en sta nada hay que pueda ser una amenaza para los pueblos.
Sin detenernos en un anlisis pormenorizado de los desarrollos del pen-
samiento de Grotius al respecto, nos basta deducir que la alusin a la vio-
lacin del derecho de naturaleza no se refiere a las leyes civiles sino slo a
las relaciones internacionales e interestatales: la eficacia del derecho de
naturaleza como reglamento se limita a la guerra y ni siquiera roza en
esas pginas el problema del derecho penal estatal, que se deja en el terreno
de la legislacin positiva dentro del marco de la tradicional invocacin a
los principios ticos generales, al derecho positivo como "facultad moral"
en el sentido ya sealado por Surez. As, el anlisis de este captulo acerca
de la pena me parece especialmente significativo para interpretar la defi-
nicin del derecho de naturaleza dada por Grotius al comienzo de la obra,
en el prlogo, acerca del derecho natural como un dictado de la recta razn,
que seala la indignidad moral o la necesidad moral inherente a una accin
vedada u ordenada por Dios:
80
subsiste la novedad del fumoso inciso "etiamsi
daremus, quod sine summo scelere dari nequit, non esse Deum aut non
curari ab eo negotia humana': que a decir verdad tambin se remonta -como
ya se demostr- al siglo XIV, a Gregorio de Rimini.
81
79 H. Grotius, De iure belli ac pacis, p. 512: "Tertia, ut diligenter distinguamus inter
principia generalia, quale est honeste vivendum, id est secundum rationem, et
quedam his proxima, sed ita manifesta ut dubitationem non admittant, ut est
alteri suum non rapiendum, et in ter illationes quarum aliae facilem habent
cognitionem, ut pasito matrimonio non admittendum adulterium, aliae vero
difficiliorem, ut ultionem qua e in dolo re alterius acquiescit esse vitiosam [ ... ].
Sicut ergo circa leges civiles eos excusamus qui legum notitiam at intellectum
non habuerunt, ita et circa naturae leges par este os excusad quibus aut
ratiocinationibus imbecillitas aut prava educatio obstant [ ... ]. Postremum illud
addendum, quod semel dico ne saepe repetam, quae ad poenam exigendam
suscipiuntur bella suspecta esse iniustitiae, nisi scelera sin atrocissima et
manifestissima aut alia simul aliqua causa concurrat".
So Ibid., p.1 (1, 1): "Ius naturale est dictatum rectae rationis indicans actui alicui, ex
sui convenientia aut disconvenientia cum ipsa natura rationali, inesse moralem
turpitudinem aut necessitatem moralem, ac consequenter ab auctore naturae
Deo talem actum aut vetari aut praecipi".
81 H. Welzel, Naturrecht und materia/e Gerechtigkeit, Gotinga, 1951 (4 ed.1990), p.
20; K. Haakanonssen, Naturallaw and moral philosophy from Grotius to the
Scottish Enlghtenment, Cambridge, 1996, p. 20.
En realidad, Grotius parece aportar la mxima sntesis de las distintas
tradiciones culturales y religiosas, presentando como adquirido el quiebre
entre el mundo tico, que tiene en la naturaleza y en la razn su propio
fundamento, y el mundo del derecho positivo, que tiene en la coercin su
rasgo primario: slo donde sta no est prevista interviene la norma deri-
vada de la naturaleza y de la razn como un "Deus ex machina" que se pro-
nuncia respecto de la guerra y de la paz.
82
Si se me permite cierta simpli-
ficacin, dir que lleva adelante no una sino dos secularizaciones, si as
quiere llamrselas, de sentido inverso: por un lado, la del pensamiento teo-
lgico al que se excluye de la esfera jurdica; por el otro, la del pensa-
miento jurdico, de las "regulae iuris" que, en cierto modo, se ven abstra-
das de su concepto para ser llevadas al plano de la filosofa del derecho y
en cierto modo teologizadas.
83
Resulta no poco interesante que en su
siguiente obra, De veritate religionis christianae, Grotius compare la abo-
licin de las leyes judiciales y ceremoniales del antiguo Israel por parte de
Dios (abolicin que tuvo lugar con la proclamacin de la nueva ley evan-
glica por parte de Cristo) con el acto de un soberano moderno que declara
abolidos los vetustos estatutos municipales para introducir en su reino
un derecho nico.
8
4 Ser tarea de sus intrpretes desatar ese nudo en una
y otra direccin, intentando insertar, con el contractualismo, los princi-
pios dentro del derecho positivo o condicionando esos principios a la sobe-
rana de un poder de origen divino.
8. LEYES DE LA CONCIENCIA VERSUS LEYES POSITIVAS
Si hay algo consistente en las huellas que seguimos en los pargrafos ante-
riores, el estallido de la literatura acerca de los casos de conciencia, el de-
sarrollo de lo conocido como casustica -a lo que ya se aludi en el comienzo
82 Cf. R. Schnepf
1
"Naturrecht und Geschichte bei Hugo Grotius. Ein
metodologisches Problem rechtsphilosophischer Begrndung".
83 M. Villey, "Le moralisme dans le droit. A l'aube de l'poque moderne (sur un
texte de Grotius )': en Revue de Droit Cano ni que, 16, 1966, pp. 319-333.
84 H. Grotius, De veritate religionis christianae, libro v, cap. 7, ed. de Halle, 1734,
p. 305: "Peculiaria ergo erunt haec praecepta, sive ob vitandum aliquod malum,
in quo proni erant Iudaei, sive ad experimentum oboedientiae, sive ad rerum
futurarum significationem introducta. Quare non magis mirandum est, ea
aboleri potuisse, quam si quis Rex municipalia quaedam statuta tollat, ut toti
imperio ius idem statuat. Neque vera quidquam adferri potest, qua probetur,
Deum se adstrinxisse, ne quid eius mutaret".
de este captulo- cobra un significado bastante nuevo dentro del marco,
no slo de la cultura, sino tambin de la "constitucin" sustancial de
Europa, en tanto intento de trasponer la pluralidad de reglamentos jur-
dicos que haba caracterizado al mundo medieval a un dualismo moderno
entre la conciencia, las leyes de la conciencia y las leyes del derecho posi-
tivo. Eso explica que participasen en la produccin casustica y, en tr-
minos ms generales, respecto de los casos de conciencia, todas las igle-
sias y corrientes teolgicas, catlicas y protestantes, y tambin las corrientes
filosficas laico-libertinas de todos los pases europeos; adems, puede
explicar lo enorme de este fenmeno, verdaderamente inexplicable de otra
forma, al igual que las luchas que se desencadenan en torno a l. En uria
disputa por el poder sobre las conciencias en el momento en que las
leyes positivas todava son frgiles y estn en construccin, fragmentarias
y contradictorias en su esfuerzo por construir la plataforma de los nue-
vos estados territoriales, sometidas a crticas feroces, en el momento en
que los jueces todava no renunciaron al poder tradicional de crear el dere-
cho y no slo de aplicarlo, en que las iglesias renunciaron a gran parte de
su jurisdiccin cannica tradicional e intentan recobrarla en el mbito
del derecho de las conciencias.
8
5 El pasaje fundamental parece ser el que
puede detectarse en la obra del jesuita Paul Laymann, cuya primera edi-
cin es de 1626: l es el primero en poner el tratado acerca de la concien-
cia como base de la teologa moral y en separar de la esfera jurdico posi-
tiva -en forma sistemtica- el fuero interno, atribuido slo al nuevo
derecho de la conciencia: la conciencia es el acto de la razn prctica acerca
de las acciones particulares, deducido de los principios universales por
razonamiento; dicho acto nos hace comprender qu es honesto y qu des-
honesto.
86
En esos mismos aos se desarrolla una literatura que suplanta
a la tradicional de differentiae entre el derecho civil y el cannico; en ese
momento tienden a establecerse los distintos principios que rigen la ckn-
cia moral, diferencindola de la jurdica y sealando fundamentos y meto-
85 Acerca de una historia general de la casustica dentro de la teologa moral, vase
A. R. Jonsene S. Toulmin, The abuse of casuistry. A history of moral reasoning,
Berkeley/Los ngeles/Londres, 1988.
86 P. Laymann, Theologiae mora lis in quinque libros partitae ... (libro r, cap. 1),
ed. de Venecia, 1710, t. r, p. 1: "Conscientia definitur, Actus intellectus practici
iudicantis a/iquid hic, et nunc agendum esse, ve/ fuisse tamquam honestum;
ve/ fugiendulli esse, aut fuisse tamquam turpe, et nhonestum. Ve! sic Conscienta
est iudicum rationis practicae crca particularia, per ratiocinatonem deductum
ex princpiis unversalibus contentis in synderesi': Cf. M. Turrini, La coscienza
e le leggi. Mora/e e dirtto nei testi per la confessione del/a prima eta moderna,
pp. 183-184.
dologas opuestas.
8
7 En las dcadas siguientes, esa parte introductoria
acerca de los principios generales aumenta su peso en todos los tratados
de teologa moral, hasta configurar un carcter por completo sistem-
tico con invocacin paralela al systema urs: la teologa moral, como cual-
quier ciencia y como el derecho mismo, posee sus principios, de los cua-
les depende nicamente.
88
Como ya se seal, aqu no pretendemos hacer un seguimiento desde
dentro de esas divergencias, sino hacer evidente el significado unitario de
tantos movimientos desarticulados que suelen producir resultados opues-
tos a los aparentes; la remisin a la ley interior y a la gracia, por ejemplo,
puede en circunstancias histricas concretas ser de ayuda para afianzar el
poder del soberano territorial y sus leyes, mientras que lo que generalmente
pasa por una adaptacin de los comportamientos morales a la mundani-
dad y a la dejadez en determinadas circunstancias puede resultar destruc-
tivo y peligroso para el orden establecido. Es sta la verdadera historia de
la disputa moral entre Pascal y el jansenismo, por una parte, y los jesuitas
por la otra? Desde luego, no estamos en condiciones de dar una respuesta
en este punto ni ms adelante; pero considero que en cualquiera de los casos
el problema debe plantearse. Al dejar a un lado las excesivas simplificacio-
nes, slo puede afirmarse que es oportuno comenzar un escrutinio para
buscar el mnimo comn denominador de los escritos de casustica que, a
mi criterio, est formado por el afn de identificar leyes de comportamiento
87 Por ejemplo, Vmcentius Thrturetus, Para/lela ethica et iuridica, Pars, 1629: son
86 disertaciones realizadas en paralelo en el plano jurdico y en el plano tico
acerca de problemas como el vicio y la virtud, la felicidad, la esperanza, el amor,
entre otros.
88 As en el clebre Cursus Salmanticensis del Colegio de los Padres Carmelitas de
Salamanca, o ms exactamente Cursus theologiae moralis Collegi Sa/manticensis
FF: Discalceatorum S. Mariae de Monte Carmeli en seis gruesos tomos. El tomo v
(Venecia, 1721: su autor es el carmelita Sebastianus a Sancto Joachim) antepone a
la exposicin del declogo un extenso tratado de 70 pginas a dos columnas
cuyo proemio comienza de este modo: "Inchoatam nostri Salrnanticensis Cursus
Theologiam Moralem peracturus, Decalogique praecepta explicanda aggresurus,
quo aptius utar exordio, quam ut ad regulas, et principia generalia moralitatis
tradenda, et eorum satis implexas difficultates superandas, animum, et operam
primo amovere curem? Cum enim Theologia Moralis, sicut quaelibet alia
scientia, ex proprs principiis unice dependeat, impossibileque sit, scientificam
cognoscere conclusionem, nisi eam deducendo per resolutionem ad principia; et
ut inquit Baldus in leg.1 ss. de origine iuris: Ignorantis principia ignorantur
principiata. Ideo ne mutilus, aut mancus hic noster videatur Cursus, priusque ad
Decalogi praecepta discedam, generalia principia ad orones actus morales,
eorumque malitiam, aut bonitatem cognoscendas, tradere in animum duximus':
en pugna pero tambin entramado con el crecimiento del derecho posi-
tivo estatal; entonces, es cuestin de estudiar la casustica como laborato-
rio de los futuros cdigos tanto como de comprender cunto del dua-
lismo propio del cristianismo occidental sobrevivi por mrito del debate
acerca de la casustica aun en el momento ms difcil de la era confesional
(y de las tentaciones teocrticas). La etapa aguda de ese conflicto se resol-
ver recin en la dcada posterior a las paces de Westfalia, con el triunfo del
derecho positivo estatal, la delimitacin de la esfera de competencia moral,
el desarrollo de la tica de los intereses y la puesta en marcha de un sis-
tema de justicia en dos cauces, destinado a perdurar, con distintas solu-
ciones en los distintos pases, hasta nuestros das.
Centenares y centenares de tratados intentan, entonces, construir, espe-
cialmente en la primera mitad del siglo xvn, un sistema de comportamien-
tos que abarque toda la vida del hombre. Sus tipologas externas son muy
similares en todas las confesiones e iglesias cristianas: hay tratados siste-
mticos en que se toma como punto de partida una exposicin terica
acerca de la conciencia como dictamen rationis para diferenciar el bien
del mal (y sus patologas: la conciencia dudosa, escrupulosa, etc.) para luego
pasar en orden decreciente a su relacin con la ley (la ley divino-natural,
el Declogo, los preceptos de la Iglesia, los sacramentos y dems); hay tra-
tados que, en cambio, estn construidos a partir del orden alfabtico de los
casos afrontados (de" abortum" y" adulterium" a "usura", "uxoricidium" o
"votum': etc.), autnticas enciclopedias con exposicin de miles de casos
concernientes a la vida del individuo, de la familia y de la sociedad. En
medio, innumerables formas mixtas de tratamiento sistemtico-emprico.
Lo mismo sucede en el grado de profundizacin: desde los ms simples
manuales propuestos a la lectura del cristiano comn hasta los ms eru-
ditos textos para la enseanza universitaria, cubiertos de inagotables citas
de autores. El ejemplo ms conocido de la casustica es la recopilacin
que abarca las discusiones y las Resolutiones morales de cerca de veinte
mil casos de conciencia, obra del siciliano Antonino Diana, aparecido en
innumerables ediciones, ampliaciones y reescrituras desde 1629 hasta fin
de siglo en toda Europa;
89
pero los ejemplos podran ser infinitos.
En la Iglesia catlica, el rol emergente de la casustica est ligado al sacra-
mento de la confesin, como ya se seal: casi todos los manuales de teo-
loga se dirigen directa o indirectamente a los confesores, consolidando
su funcin de jueces de la conciencia, de profesionales de un mundo en
89 Vase S. B urgio, Teologia barocca. JI probabilismo in Sicilia nell' epoca di Filippo
IV, Catania, 1998.
que el sacerdote-juez todava poda crear derecho acerca del "pecado"; no
por nada los grandes autores de estos nuevos tratados son en su casi tota-
lidad pertenecientes alas rdenes religiosas.Englobando las normas can-
nicas, la casustica torna ms denso el espesor de su discurso jurdico y se
enlaza con el sistema de tribunales eclesisticos mediante el instrumento
de los casos reservados. Sin embargo, la casustica no tiene slo esta raz.
La necesidad de prever normas de comportamiento de los catlicos como
minora religiosa en paises con una religin oficial distinta a la catlica-
romana plantea problemas que salen del mero contexto de la prctica
religiosa colectiva. No es casual que el territorio privilegiado para el de-
sarrollo de la primera casustica sea la Inglaterra isabelina, donde se activa
acaso la dinmica cultural ms vivaz e interesante entre la componente
catlica y la componente anglicana. Hasta qu punto el catlico puede
adaptarse a las leyes inspiradas en una confesin distinta? Cmo debe
comportarse frente a los requerimientos de "conformidad" por parte de
la autoridad hertica y excomulgada? La profesin de fe catlica es com-
patible con la fidelidad poltica al soberano?9 Aparecen todas las discusio-
nes acerca del carcter lcito de la simulacin y el disimulo, acerca de la
mentira, acerca de la reserva mental, acerca de la anfibologa (uso de pala-
bras que pueden tener en el oyente un significado distinto a la expresin
exterior del discurso de quien habla), acerca de lo lcito del juramento de
fidelidad al soberano de otra fe: cuando en las ms variadas situaciones
est en peligro la vida propia o ajena, o se ven amenazados en cuales-
quiera modos valores importantes, cmo debe comportarse el cristiano?9'
En todo momento es fundamental el dictado de la autoridad eclesistica,
y en este lugar no podemos siquiera recordar las intervenciones de Roma
para mantener aferradas las riendas de esa construccin crecida, en cierta
forma, espontneamente y por fuera de cualquier proyecto de conjunto:
90 P. J. Holmes, Elisabethan casuistry, Londres, 1981; y Resistance and compromise;
the poltica/ thought of the elisabethan catholics, Cambridge, 1982; L. Gallagher,
Medusa's gaze: Casuistry and conscience in the Renaissence, Berkeley, 1991;
M. L. Brown, Donne and the politics of conscience in Early Modern England,
Leiden/Nueva York/Colonia, 1955.
91 Fundamentales para todo este tratamiento son los ensayos incluidos en el
volumen miscelneo de E. Leites ( ed.), Conscience and casuistry in Early Modern
Europe, Cambridge, 1988; P. Zagorin, Ways oflying: Dissimulation, persecution,
and conformity in Early Modern Europe, Londres/Cambridge, MA, 1990. Planteo
del problema en la historia de la moral y bibliografa bsica en A. Bondolfi,
'"Non dire falsa testimonianza: Alcuni rilievi storici sul preteso carattere di
assolutezza dell'ottavo (nono) comandamento'; en Vritd e veracitd. Atti del xvr
Congresso ATISM, al cuidado de B. Marra, Npoles, 1995, pp. 41-95.
aun la competencia entre las congregaciones cardenalicias romanas mis-
mas es evidencia de esa situacin confusa; pero la tendencia siempre es la
de llegar al anlisis del caso y a una sentencia que ponga fin a las dudas y
a las incertidumbres de la conciencia individual.
En los pases protestantes, el rol de la casustica es distinto, como tam-
bin ya se seal, por su fundamental referencia a las Escrituras y por una
orientacin hacia el objetivo de persuadir al individuo cristiano y de ela-
borar leyes inherentes al mundo moral ms que sentencias de la autori-
dad eclesistica; pero las estructuras formales y los contenidos culturales
parecen ser muy similares, y la interaccin es constante aun en lo referido
a la utilizacin de textos de otra confesin. Tambin en los pases refor-
mados, las iglesias intentan resolver -no sobre la base de las definiciones
conciliares y papales, sino sobre la base de la Biblia y de las interpretacio-
nes ms autorizadas-las dudas y las zozobras del cristiano comn acerca
de los problemas que la conciencia afronta en su obrar cotidiano entre los
mandatos divinos y eclesisticos, y las situaciones concretas de la vida: slo
contadas veces la solucin desemboca en la confesin; pero en todos los
casos, es la disciplina, la pertenencia, la que queda en entredicho. Aunque
los caminos entre la casustica protestante y la catlica son muy distintos,
considero que en sus conclusiones son bastante paralelos: junto a la pro-
fesin de fe, la sumisin a ese cuerpo de normas eclesisticas y morales
define a los miembros de la comunidad religiosa en cuanto tales y los cons-
tituye en cuerpo frente al Estado, y la formacin en esa ciencia de la con-
ciencia caracteriza a los ministros de las diferentes iglesias.
Tambin en el plano de los contenidos, los manuales de teologa moral
o de conciencia de catlicos y protestantes no discrepan mucho entre s:
despus de una introduccin acerca de la conciencia misma, injertan en
el tronco del Declogo todas las problemticas relativas a los preceptos
eclesisticos y a la participacin en los sacramentos, a la vida social, a los
pecados-delitos contra la propiedad, los contratos, la sexualidad. Michel
Foucault centr su atencin en la prevalencia del problema sexual, al per-
cibir la primera mitad del siglo XVII como un perodo de gestacin de la
represin moral, de la definicin pecaminosa del sexo que ms tarde carac-
terizara, como instrumento del Estado, a la sociedad burguesa durante
todos los siglos posteriores, hasta la edad victoriana y aun despus,9
2
Hay
mucho de cierto en esa intuicin que sigui siendo fundamental para las
92 Vase especialmente M. Foucault, Histoire de la sexualit, r: La volont de savoir,
Pars, 1976 [trad. esp.: Historia de la sexualidad, vol. r: La voluntad de saber,
Mxico DF, Siglo xxr].
investigaciones histricas de las ltimas dcadas y, segn pienso, no puede
prescindirse de ella. Me limito a una observacin complementaria que, sin
embargo, puede cambiar el marco general interpretativo. La familia repre-
senta el sector de la vida social que las iglesias defienden como terreno pri-
vilegiado frente a la invasin del poder estatal; por tanto, no se aduean
de la esfera sexual, sino que la insertan en un discurso respecto de la cien-
cia de la conciencia y del derecho de la conciencia que va ms all de la
esfera sexual y slo mucho ms tarde sera englobado en la police estatal.
En suma, considero que este problema debe analizarse dentro del contexto
de los mecanismos institucionales y culturales, y no meramente sealado
como expresin de un poder annimo que encuentra en la confesin su
instrumento para someter a los hombres. Hay una concepcin "jurdica"
al regular la vida sexual; pero es un proceso complejo: no slo estn pre-
sentes las monarquuas occidentales ancien rgime como sistemas de dere-
cho, sino tambin una dialctica en la que la juridizacin de la conciencia
-y por consiguiente, en primer plano, de la sexualidad como esfera no
absorbida en la poltica- permanece durante largo tiempo como instru-
mento de las iglesias para afirmar su autoridad en la sociedad despus del
final del derecho cannico medieval. El saber acerca del sexo es, entonces,
instrumento de poder, pero no en sentido nico: en el sexo, como en tan-
tos otros sectores, la ciencia de la conciencia se utiliza para reforzar a un
sujeto distinto al sbdito. El combate que se libra durante la primera mitad
del siglo XVII se juega en los pases catlicos al igual que en los reforma-
dos como hiptesis de construccin de un sistema jurdico en cierto modo
alternativo al poltico o en dialctica con l. Que a partir de la segunda
mitad del siglo el Estado salga victorioso de ese conflicto y tienda a absor-
ber dentro de sus aparatos de poder el nuevo derecho de la conciencia es
cierto, y esto volver a ser tratado ms adelante.
Por ello debera profundizar se en nuevas pistas de investigacin, no slo
en lo atinente a las normas morales acerca de la familia, sino en lo que se
refiere a propiedad, economa de intercambio, cmitratos, usura y prstamo
a inters, entre otros aspectos. Lo que parece seguro es que ya no se admi-
ten simplificaciones historiogrficas como las que atribuan el estanca-
miento italiano al oprimen te peso de la escolstica y de la casustica sin
siquiera tomar en consideracin la amplitud europea del fenmeno.93 Sin
duda la reflexin desarrollada en el siglo XVII acerca de la moral lleva, espe-
cialmente en Italia, la impronta del clima general de una sociedad que
93 S. J. Woolf, "La stora poltica e sociale. La ripresa dell'Itala (1700-1750 )';en
Storia d'Italia Einaudi, m, Turn, 1973, p. 6.
i' r 1
!
tiende a controlar al individuo mantenindolo en un rol prestablecido
' 'd . l' d y
ngt o, mstrumenta tzan o con ese fin la tica aristotlica tanto como la
doctrina cristiana.
94
Pero el afn de la teologa moral y de la casustica es
tambin, con su pesadez y sus contorsiones, erigir un fuero paralelo, un
punto de referencia para los viejos y nuevos sectores emergentes -especial-
mente para los problemas econmico-sociales y familiares, para los cua-
les el antiguo y venerado derecho civil no contaba con respuestas ade-
cuadas-95 sobre la base de un derecho de la conciencia, un derecho-moral
que concita la atencin sobre la ley divina (para ese entonces, ya expulsada
del derecho positivo o absorbida en l) y, por otra parte, sobre la bs-
queda de leyes, en paralelo al nuevo concepto de la naturaleza y del hom-
bre, a los desarrollos de la ciencia, de la matemtica y de la medicina:
ciencia del alma en paralelo a la ciencia del universo fsico y del cuerpo.
Es una senda que, unida al proceso de identificacin confesional, es par-
tcipe de la modernizacin, en mayor medida de lo que en otro tiempo se
pens.
96
Una de las figuras ms significativas en ese contexto es la del car-
melita Caramuel y Lobkowitz, quien despus de una casi aventurada vida
diplomtica al servicio de Espaa y de la Santa Sede, termin siendo obispo
de Vigevano: con la publicacin de su Theologia moralis fundamentalis y,
por sobre todo, con la ms tarda Moralis seu poltica logica, en contacto
con los mayores intelectuales europeos, intenta indagar las leyes morales
por medio del mtodo probabilstico, a la vez que avanza con ese mismo
mtodo en el plano de la matemtica, de la gramtica y dellenguaje.97
9 EL "cAso" PASCAL
No entramos, como ya se seal, en las polmicas y las condenas que acom-
paan las contraposiciones entre las distintas corrientes de la casustica:
94 E. Mazzocchi, "La riflessione secentesca su retorica e mor ale'; en Studi Secenteschi,
38, 1997, pp.ll-56.
95 J, Barrientos Garca, Un siglo de moral econmica en Salamanca (1526-1629), 1,
Salamanca, 1985; M. Bianchini, "I fattori della distribuzione (1350-1850)'; en
R. Romano (ed.); Storia dell'economia italiana, n, Turfn, 1992, en especial pp.194-195.
96 B. Neveu, E erreur et son juge. Remarques sur les censures doctrinales a /' poque
moderne, Npoles, 1993; y rudition et religion a u XVII' et xvm' sii!cles, Parfs, 1994.
97 D. Pastine, Juan Caramuel: probabilismo ed enciclopedia, Florencia, 1975; P.
Pissavino (comp.), Le meraviglie del probabile. Juan Caramuel16o6-1682. Atti del
Convegno Internazionale di Studi, Vigevano, 1990 (con ensayos de, entre otros, D.
Pastine, M. Torrini, J, R. Armogathe y P. Pissavino ).
lA NORMA: El DERECHO DE lA MORAL 1 341
laxismo y rigorismo, probabilismo (esto es, la doctrina que consideraba
suficiente como fundamento para la decisin de la conciencia una opi-
nin lo bastante probable sobre la base de autoridades reconocidas, aun-
que no fuera la ms segura) y probabiliorismo (la doctrina que, en cambio,
consideraba necesario atenerse a la opinin ms probable y ms fundada).
La controversia entre los jansenistas y los jesuitas -los primeros, exponen-
tes del rigorismo; los segundos, del laxismo- slo constituye el epicentro de
un terremoto que repercute con variantes en toda Europa, que da lugar a
distintas condenas romanas a las tesis extremas contrarias y que est des-
tinada a terminar recin a mediados del siglo xvnr, cuando en la Iglesia
catlica se afianza la lnea intermedia sostenida por Alfonso Maria de' Liguori
y, acaso por sobre todo, se suprime la Compaa de Jess. Se ha hablado de
los jansenistas como calvinistas catlicos, del jansenismo como una con-
trarreforma calvinista;9
8
quiz se podra ir a la caza de jesuitas entre los
jansenistas, y viceversa: segn creo, todava debe buscarse mucho para rom-
per con esquemas superados. Aun hoy, los defensores de uno y otro par-
tido parecen apelar tan slo a puntos de referencia internos a la teologa
moral para demostrar sus tesis intentando probar, por ejemplo, que los jan-
senistas con su teologa agustiniana y su rigorismo moral eran los ms fie-
les intrpretes de la Reforma catlica contra el laxismo y el amor por el com-
promiso de los jesuitas99 o bien, al contrario, que los jesuitas no eran laxistas
o mundanos y que el rigorismo jansenista no slo llevaba a la exaltacin
. de la conciencia sino tambin a aberraciones y terrores espirituales.
100
En realidad, todo eso -profundizar cada una de las posturas e intentar
identificar las intersecciones subterrneas ms all de los puntos de con-
flicto- es correcto, pero al respecto tambin hay que ampliar la mirada. El
problema es nico para todos los cristianos de esa poca: es posible cons-
truir un orden juridico-moral en condiciones de constituir el andamiaje
de una sociedad cristiana despus de la disgregacin del orden medieval?
Algunos moralistas, asimilando las estructuras del derecho familiar y pri-
vado-social, avanzan hasta el lmite de esa posibilidad: la doctrina del
probabilismo (esto es, como ya se sefi.al, la doctrina que considera moral-
mente justificada una accin con tal de que est respaldada por pareceres
autorizados aunque sean ms fuertes las razones y los pareceres en con-
trario) representa el instrumento tcnico-jurdico para poner en prctica
98 L. Kolakowsky, Chrtiens sans glise. La conscience religieuse et le len confessionnel
au XVII' sii!cle, Parfs, 1969 (en especial, pp. 355 y ss.).
99 R. Taveneaux, Jansnisme et Rforme catholique, Nancy, 1992.
100 P. Valadier, Elogio de/la coscienza, Turfn, 1995, pp. 45-87 [ ed. orig.: loge de la
conscience, Parfs, Seuil, 1994].
ese orden y los jesuitas son sus mximos exponentes. Por detrs de ello -y
a su alrededor- tenemos las soluciones y los compromisos ms hetercli-
tos. En el lado opuesto, los jansenistas sostienen que ningn compromiso
es posible con la conciencia propia, tambin que la doctrina de los jesui-
tas lleva a la hereja pelagiana (que no tiene en cuenta el pecado original
y la corrupcin de la naturaleza humana) y, por ende, a una mundaniza-
cin de la religin: el hombre corrupto que lleva en s las consecuencias
del pecado original no puede construir una sociedad cristiana. Si se deja
de lado el inmenso problema religioso del jansenismo (y aun antes del rena-
cimiento del agustinismo en el Renacimiento tardo y de su influencia ya
a partir de la controversia de auxiliis acerca del pensamiento catlico y
del neoestoicismo)'
0
' que requerira un anlisis tanto ms pormenori-
zado aun para comprender los conflictos derivados de l en la dimensin
teolgica y las intervenciones papales y episcopales de condena, veamos si
es posible sealar esquemticamente el sentido que tuvo en nuestro pro-
blema especifico de la relacin entre el fuero interno y el externo.
La interpretacin ms inmediata y sinttica no puede llevarnos a otro
sitio que junto a Pascal: ss Cartas provinciales representan una de las cum-
bres de la literatura polmica europea y sus Pensamientos la cumbre de la
reflexin religiosa de la Edad Moderna. La historiografa tradicional lo
exalt, pues, acertadamente como partidario de las razones de la con-
ciencia en lo atinente al formalismo jurdico de los jesuitas. Slo reciente-
mente, segn me parece, se puso el acento sobre la relacin entre las tesis
morales de Pascal y su visin del poder poltico como orden convencio-
nal y corrupto, ajeno a la moral, sobre su idea acerca de la concupiscencia
como principio originario de la subordinacin poltica.'
02
Una perspectiva
ms externa acaso pueda hacernos ver mejor el campo de batalla. Por una
parte, el intento que tratamos de sealar, en la teologa moral y en la casus-
tica, de construir un derecho de la conciencia como derivado de la ley natu-
ral-divina, capaz de gobernar la Iglesia como comunidad de los fieles aun
despus de la desaparicin del orden universalista medieval. Por la otra,
101 W. J. Bouwsma, "The two faces of humanism: Stoicism and Augustinism in
Renaissance thought'; en H. A. Obermann y T. A. Brady Jr. ( eds.), Itinerarium
Italicum, Leiden, 1975, pp. 3-6o.
102 D. Taranto, "Una politica senza diritto: Pascal e la gustizia'; en Individualismo,
assolutismo, democrazia. Le categorie del pensiero politico moderno da Macchiavell
a Tocquevil/e, pp. 195-209; P. Cario u, Pascal et la casuistique, Pars, 1993, en especial
pp. 75-77. Vase M. Turrn, "Ordine politico e cosdenza nel Seicento in area
cattolica'; en Nuovo ordine e antico regime dopo la pace di Westfalia (xu Settimana
d Studio dell'Istituto Storco Italco-Germanco in Trento, septiembre de 1998).
en Pascal y en sus partidarios, la conviccin de que no existen leyes uni-
versales y naturales en un mundo donde el derecho coincide con el poder
y est fragmentado territorialmente:
Tres grados de elevacin con respecto al polo trastornan toda la juris-
prudencia, un meridiano decide acerca de la verdad; en pocos aos de
posesin, las leyes fundamentales cambian; el derecho tiene sus po-
cas, la entrada de Saturno en Leo seala el origen de un crimen. Diver-
tida justicia: un ro la limita! Verdad ms ac de los Pirineos, error
ms all.'
03
El quiebre entre la ley positiva y la conciencia, desarrollado durante las dca-
das anteriores en el pensamiento y en la conciencia europea (sin importar
que fuese religiosa o libertina), con la proyeccin de derecho natural-divino
por fuera del orden terreno, lleva a una solucin radical: por la corrupcin
de la naturaleza humana, las leyes naturales, si por lo dems existen, no pue-
den encarnarse y dar forma a la sociedad; la invocacin a la ley divina y
'natural se limita al interior de la conciencia y la "equidad" -antiguo lazo,
en la reflexin clsica y cristiana, entre la realidad y la idea de justicia- es
slo fruto de la costumbre, el "fundamento mstico" de la autoridad y del
derecho terrenal.'
0
4 El monopolio de la violencia por parte del soberano
o de la repblica es visto por Pascal como el nico instrumento capaz de
impedir, con la represin, las acciones malvadas del hombre en su ocaso.
El poder siempre es corrupto y el Estado no puede identificarse con la jus-
ticia; pero el monopolio de la fuerza es indispensable para referenar la ten-
dencia del hombre en su ocaso a la violencia ("horno homini lupus", afir-
maba en esos mismos aos Thomas Hobbes) y para impedir el caos social:
Es peligroso decir al pueblo que las leyes no son justas, puesto que slo
obedece porque las cree justas. Por ello, hay que decirle, al mismo tiempo,
que hay que obedecerlas porque ellas son leyes, del mismo modo como
103 B. Pascal, Pensamientos, No 294, trad. y prlogo de Osear Andrieu, Buenos Aires,
Sudamericana, 1971, vol. 1, p.195). Es evidente, amn de las citas de Sneca y de
Tcito incluidas en este fragmento, que deriva de Montagne.
104 lb id., p.196: "De esta confusin resulta que uno dice que la esencia de la justicia
es la autoridad del legislador, otro el inters del soberano, otro la costumbre
presente; y es lo ms seguro: nada, de acuerdo solamente con la razn, es justo
por s; todo se bambolea con el tiempo. La costumbre hace toda la equidad, por
el solo hecho de ser aceptada; es el fundamento mstico de su autoridad. Quien
la retrotrae a su principio, la aniquila".
hay que obedecer a los superiores no porque sean justos, sino porque
son superiores. As, toda sedicin queda prevenida, si se consigue hacer
entender eso, y !lo/ que /es/ en verdad la definicin de la justicia.
10
5
Las teoras morales de los jesuitas que pretenden invocar una prudencia
divina y cristiana -se es el Leitmotiv de las Provinciales- son subvertido-
ras de todo el orden social, peligrosas para los principios "de la tranquili-
dad y seguridad pblicas" y slo el Estado con sus magistrados tiene, por
concesin divina, el poder de vida y muerte sobre sus sbditos.
106
No es posible, por cierto, deducir juicios generales acerca de la relacin
entre Pascal, el jansenismo y la politica a partir de estas breves alusiones
(tanto ms complejas son las lneas de la reflexin filosfico-poltica y
tambin los lazos del poder que estrechan a Pars y a Roma en esa poca),
aunque desde luego puede deducirse que con Pascal el conflicto inicial
entre elAugustinus de Jansenio y el catolicismo poltico o "razn de Estado"
de Richelieu se ve superado, y se prepara el galicanismo del reinado de
Luis XIV, El orden moral se separa definitivamente del orden jurdico, el
fuero en que se juzga el pecado se separa definitivamente del fuero del
delito: hay, como ya se mencion, una posible sintona entre liberti-
nismo y jansenismo, no slo por sus dejos neoestoicos y por el pesimismo
antropolgico compartido, sino tambin en el plano ms estrictamente
politico, en la afirmacin de que han de obedecerse las leyes no porque
sean justas sino porque son un mandato, en pro del emergente absolu-
tismo y contra los jesuitas que apuntaban a una compenetracin o con-
vergencia entre Dios y el mundo.
107
Los frutos polticos madurarn ms
tarde, en el siglo xvnr, en un trayecto que ha sido agudamente definido
como "de la causa de Dios a la causa de la nacin'''
08
pero que, a mi cri-
terio, no consiste en una metamorfosis o una "transfiguration politique"
105 Pascal, Pensamientos, No 326, p. 207.
106 Vase en especial la carta XIV acerca del homicidio: "Por tanto, es cierto, padres
mos, que slo Dios tiene derecho a quitar la vida, y que no obstante ello
habiendo estipulado las leyes para hacer dar muerte a los criminales volvi a los
reyes o a las repblicas depositarios de ese poder'; en B. Pascal, CEuvres
Completes, I, M. Le Guern (ed.), Pars, 1998 (a esta reciente edicin se remite para
el aparato de notas y cotejos).
107 D. Taranta, "Una politica senza diritto: Pascal e la giustizia'; p. 208; V. Dini,
"Prudenza, giustizia e obbedienza nella costituzione della ragion di S tato in
Spagna e in Francia. Assaggi di lettura e prospettive di ricerca'; en A. E. Baldini
(ed.), Aristotelismo e ragion di Stato, pp. 249-271.
108 C. Maire, De la cause de Dieu a la cause de la nation. Le jansnisme au xvm'
siecle, Pars, 1998.
del jansenismo: en cierto modo, la causa de Dios es ya, en el propio Pas-
cal, la causa del poder y del Estado, y hay una coherencia de base que lle-
var ala aceptacin de la constitucin civil del clero de 1790 como conclu-
sin lgica de la eclesiologa jansenista. Por supuesto, eso no quiere decir
reducir a esos elementos la "hereja" jansenista y su condena en la bula
Unigenitus en 1713, si bien hay que tener en cuenta esos factores: aunque
la relacin entre el movimiento jansenista y la Iglesia seguir siendo com-
pleja por largo tiempo, la suerte est echada ya en la segunda mitad del
siglo xvn. El intento por parte de los jesuitas de crear un nuevo orden
jurdico-moral integrado bajo el magisterio de la Iglesia fracasa, y la norma
moral se separa definitivamente de la esfera jurdica. Los jesuitas, que en el
siglo xv1 se haban desarrollado teniendo como interlocutor al
Estado moderno, un siglo ms tarde se encuentran en conflicto con el abso-
lutismo al defender una justicia paralela, y resultan derrotados en el plano
jurdico-poltico mucho antes de su supresin.'
09
10. LA NORMA MORAL CATLICA
Durante las dcadas que siguen a las paces de Westfalia, por debajo de las
disputas de jurisdiccin que se inician dentro de la cristiandad que per-
maneci ligada a la Iglesia de Roma y de las tratativas de los concordatos
con que la Iglesia catlica intenta mantener sus privilegios y sus inmuni-
dades (disputas y acuerdos entre trono y altar que pesan terriblemente sobre
la conciencia cristiana), la contrapartida subterrnea es la renuncia de la
Iglesia a la eficacia jurdica externa de la norma moral. Las
internas con las repetidas condenas por parte de Roma y del
110
francs de las posturas laxistas y de las posturas extremistas contrarias
aceleran el proceso en que la reflexin moral se separa de la esfera jurdica:
la casustica queda, en cierta medida, limitada al fuero interno Y englo-
bada por completo en l. Mientras se agota la oleada de
tica, en la reflexin teolgica acerca de la moral se pasa a una asl1llilacin
109 D. Bertrand, La poli tique de Saint Ignace de Loyola, especial PP
162-171. Por desgracia, carecemos de una adecuada h1stona poltica de la
Compaa para el siglo xvn. .
110
La recopilacin ms completa es, por cuanto s, Definition.um quae in m_oraltbus
tractatibus afferuntur novissima editio, additis in calce thestbus ab Bcclesta
proscriptis, variisque pontficum, praesertim Benedict XIV decretis ad moralem
spectantibus aucta, Miln, 1760.
del derecho moral dentro de la ley divina y, por tanto, del universo moral
Simultneamente, se excluye de los tribunales laicos y tambin
ese universo y se construye a partir de la experiencia de la casustica la
del fuero. interno ligado nicamente a la conciencia y a la
confesin. En esa evolucin, de entre muchsimas obras, la ms significa-
tiva acaso sea la recopilacin -en sucesivas ediciones cada vez ms amplias
entre fines del siglo xvn y comienzos del xvur- de las soluciones a los casos
de conciencia del filojansenista Jacques de Sainte-Beuve, donde la casus-
tica se vuelve ciencia de la conciencia y del pecado, cada vez ms ligada a la
exploracin del alma humana y por tanto -si se permite una burda analo-
ga- vinculada al desarrollo de las ciencias psicolgicas y psicoanalticas
mo_dernas tal como la alquimia se vincula con la ciencia qumica. m
Ese es tambin un proceso paralelo al de la similacin del derecho na tu_
ral por parte de la filosofa, que en esos mismos aos, bajo la presin del
desarrollo de las ciencias matemticas y fsicas, caracteriza al pensamiento
laico. El resultado es que el derecho natural y la norma moral desapare-
cen ostensiblemente de la escena visible del fuero externo, del ejercicio de
la justicia en los tribunales de la sociedad, para volverse objeto de una refle-
xin abstracta y slo ejercer influencia indirecta. Si nuestra intencin es
encontrar una apologa paradjica de la casustica, podemos hacerlo en la
stira que le dedica Montesquieu en sus Lettres persanes: un casuista explica
en qu medida su oficio consiste en diferenciar la gravedad de los peca-
dos Y, en especial, entre intencin y acto, porque el crimen no es consti-
tuido por la accin, sino por la conciencia que se tiene de l. El buen persa
Usbek contesta que en su pas alguien que se permitiera suscitar esas con-
tradicciones entre ley y conciencia sera empalado al instante.'l2
111 Jacques de Sainte-Beuve, Rsolutions de plusiers cas de conscience touchant la
morale et la di:cipline de Despus de las primeras publicaciones parciales,
tenemos la pnmera recopilacin de 414 casos (2 vols., Pars, 1689 y 1692); ms
tarde los casos aumentan a 812 (8 vols., Pars, 1705). Cf. P. Cariou, Les idalits
casuistiques. Aux origines de la psychanalyse, Pars, 1992; R. Briggs, "The science of
sin: Jacques de Sainte-Beuve and his 'cas de conscience"; en N. Aston (ed.),
Religious change in Europe 1650-1914. Essays for J. McMa1zners, Oxford, 1997, pp.
23-40. En cuanto a una experiencia concreta durante esos mismos aos en Italia,
vase E. Stumpo, "Alle origini della psicanalisi? Il Diario spirituale di Filippo
Baldinucci e la direzione spirituale nell'Italia moderna'; introduccin a
F. Baldinucci, Diario spirituale, Florencia, 1995.
112 Montesquieu, Lettres persanes, Pars, 1965, ed. de A. Adam, pp.146-149 (carta 57)
[trad. esp.: Cartas persas, Madrid, Tecnos, 1986, pp. 84-85]. Sostiene el casuista: "La
accin no el pecado, sino el conocimiento de quien la comete; el que
obra mal, rmentras puede creer que no hace cosa mala, tiene la conciencia serena;
Segn pienso, por los reflejos que este fenmeno tiene en el derecho de
la Iglesia catlica puede comprenderse el sentido de lo que sucede hacia
fines del siglo xvn si se analiza el pensamiento del mayor de los canonis-
tas, Giovan Battista De Luca, que puede sintetizarse de este modo: el dere-
cho de naturaleza coincide con el derecho divino y puede interesar, sin que
importe qu afirmen los escritores de poltica, slo al fuero interno de la
conciencia, no al fuero externo en que debe juzgarse slo sobre la base de
las leyes escritas y de los testimonios."3 La consecuencia es la diferencia-
cin entre los professores de derecho cannico de los tribunales laicos y
eclesisticos y los professores de los problemas del fuero interno y, por sobre
todo, adems, la formacin de un derecho de la conciencia ya no ligado a
la esfera externa del derecho -como durante el desarrollo de la primera
casustica- sino a la esfera interna. La consolidacin de la autonoma de
la esfera de la conciencia coincide con la consolidacin del primado de la
ley positiva en las relaciones entre los hombres: el rechazo de la ley posi-
tiva por parte del individuo lleva slo a la anarqua y al desorden, y no existe
una norma ideal de justicia de valor absoluto y universal como arquetipo
de la ley positiva que tambin sea vinculante para el legislador; slo en el
caso en que el soberano se vuelva tirano y, por ende, con ello destruya el fun-
damento divino de su propio poder, es posible la rebelin, pero como hecho
poltico, no jurdico, como puesta en discusin del reglamento en su con-
y habiendo infinidad de acciones equvocas, puede un casuista comunicarles un
grado de bondad que en s no tienen, si las califica de buenas y llegando a
persuadir que no tienen ponzoa, se la qnita toda entera': Contesta Usbek: "Padre
-le dije-, todo eso es excelente, pero cmo se aviene usted con el cielo? Si hubiera
en la corte del sofi uno que se portara con l como usted se porta con su Dios, que
sealase diferencias entre sus rdenes, que ensease a sus vasallos en qu casos las
deben cumplir y en cules las pueden violar, le hara empalar en el acto':
113 G. B. De Luca, Theatrum veritats et iustitiae, ed. de Lyon, 1697, xv, p. 134 ("De
iudics'; disc. xxxv, n. 31): "Post legem divinam, secundus et tertius locus
tribuitur dictis legibus naturae et gentium, cum eadem praerogativa, ut eis lex
positiva sive potestas humana derogare vel dispensare non valeat. Quamvis
autem ista propositio omnium frequentius volitet, non solum per ora
Professorum utriusque fori, sed etiam perilla omnium aliorum litteratorum,
illorum praesertini, qui politicae peritos, ac professores se credunt, (Et in qua
nullus forte reperitur idiota, quise peritissirnum esse non praesumat) attamen
quo ad ea, quae externum forum, vel iudicium concernunt, non videtur
quomodo istorum iurium observantia in praxi verificabilis dici valeat, cum
nullibi unum vel alterum ius habeatur scriptum, illo excepto iuri naturali, quod
in praeceptis decalogi, sive in generico axioma te, ut quid tibi non vis fieri, alteri
ne feceris, scriptum reperitur in sacra pagina veteris, et novi Testamenti, unde
propterea pro sinonirnis haberi solent, ius divinum et naturale, adeo ut istud ius
primo insit':
junto.
114
De Luca polemiza contra las fabulae de los escritores modernos
(hoy en da todos, aun los ms ineptos, presumen ser expertos en pol-
tica) que inventaron, sobre la base del antiguo mito de la edad de oro, la
existencia -al inicio de los tiempos- de una sociedad sin dominio en la que
cualquier hombre habra vivido solitario como las fieras; al contrario, el
dominio es constitutivo de la sociedad desde los albores de la humanidad
y el derecho es inseparable del dominio: "in ipsamet primorum paren-
tum creatione exorta est dominatio':ns En el fuero externo, poltico y civil,
el derecho no es histricamente escindible de la fuerza, como demuestra
la experiencia de la guerra, y el problema del fuero interno no pertenece
en medida alguna al territorio del jurista.
116
Ms adelante, el problema es
profundizado por el propio De Luca a propsito de la usura, de los con-
tratos que ocultan un prstamo a inters, en abierta polmica con los mora_
listas que todava pretenden, en la lnea de Azpilcueta, ampliar la senten-
cia moral al mbito jurdico: no es posible que un acto sea pecado en un
114 Cf. A. Lauro, JI cardnale Govan Battsta De Luca. Drtto e riforme nello Stato
della Chiesa, Npoles, 1991, pp. 78-99. En trminos generales, acerca de la figura
de De Luca vase la entrada de A. Mazzacane en Dzionaro Biografico degli
Italiani, 32, 1986, cols. 529-536; tambin de Mazzacane, "Jus commune,
Gesetzgebung und Interpretation der 'hochsten Gerichtshtife' im Werk des De
Luca': en B. Diilemeyer y D. Klippel ( eds. ), Gesetz und Gesetzgebung m Europa
der Frhen Neuzet, Berln, 1998, pp. 71-80.
115 G. B. De Luca, Theatrum veritatis et iusttae, xvi ("Conflictus legis et rationis':
observatio 16), pp. 8-9: "Inter quamplures fabulas, quas Graecia somniare,
nimiumque col ere professa est, illa omnium forte maior consenda venit, quam
tamen pro infallibili, ac certa historia, et veritate pro maiori parte Juristae et
Morales, ac etiam illi, qui humanarum literarum, et eruditionis, ac politicae se
credunt professores, nimium venerantur, quod scilicet antiquis primaevisque
temporibus hominum vita solitaria, et omnino incivilis, et rustica sylvestrium
ferarum ad instar esset, postmodum vero paulatim in ter eos quadam societate et
communicatione contracta, efformata esset respublica, cum omnmoda
communione vitae, ac bonorum, adeo ut nulla digrtoscerentur dominiorum, ve!
mei et tui distinctio, nullaeque proinde nter homines adessent privatae ve!
publicae dissentiones et discordiae, et de consequenti in mundo non adessent
iustitia, et leges, ac magistratus, et lictores, aliique iustitiae ministri, utpote non
necessarii in ea aetate, quam iidem fabulatores auream appellant':
116 !bid., p. 9: "Omnium vero maior, in iis, quae ad civilem, ve! contentiosum, aut
politicum exteriorem forum pertinent (integro relicto loco veritate in iis, quae
pertinent ad interiorem, de quo propositum non est agendi) illa dignoscitur
ineptia quod in privatis militibus, qui iure belli depraedationes, ve! alias
acquisitiones ab eodem iure pro regionum permissas, faciunt [ ... ] Ob
tot etenim dominiorum, ac statuum revolutiones, ac quas historiae docent in
nostrae communicationis orbe christiano, prorsus impraticabile est iniustitiam
notoriam convinci':
pas igualmente catlico; y es misin del telogo moralista definir la rela-
cin entre la conciencia y la ley divina; pero el juez -cualquier juez- debe
proceder slo sobre la base de las leyes. y de los testimonios' probados, sin
inmiscuirse en los problemas de conciencia, que deben dejarse al campo
de los moralistas y de los confesores, completamente separado.
117
En suma (sin poder extendernos como quiz sera necesario) el trayecto
que durante el siglo posterior lleva a la doctrina moral de Alfonso de' Liguori
no es, como hasta ahora se afirm, slo un itinerario de mediacin y de com-
posicin entre las distintas tendencias en lucha entre s, entre los laxistas y
los rgidos jansenistas, entre probabilistas y antiprobabilistas. Ciertamente,
respecto de esas disputas el pensamiento de de' Liguori representa,
con su equiprobabilismo, una postura media de equilibrio y de sntesis,
pero en eso no se aparta de muchos autores previos. A mi entender, la razn
de su xito reside en haber construido, sobre la base de la casustica y de
todos los debates del siglo anterior, un fundamento sistemtico de la moral
como reglamento normativo. Se ha dicho que con su operacin consoli-
d en la Iglesia el triunfo de la concepcin lagalista de la moral, de la casus-
tica, de la reserva mental;"
8
otros, como Jean Delumeau, vieron en l al
117 !bid., v, pars I ("De usuris et interesse", disc. I, pp. 3-5): "Opinio autem praedicta
Moralium, cum quibus non bene pertransit aliquis forensis, ut est praesertim
Scacia, quilate eam substinere studet, praticabile est (licet adhuc satis raro et
diffi.cile) in foro interno, in quo animus et propositum omnia distinguunt,
so laque intenctio spectatur, un de dari potest sincera intentio aliena ah animo
depravato fenerandi, ac palliandi mutuum sub huiusmodi contractibus, cum
quo sincerae intentionis praesupposito procedunt omnes dictam opinionem
sequentes. Verum id impraticabile est in foro externo, in quo non iudicatur
de internis, quae sol Deo patent, sed proceditur cum actis et probatis [ ... ] haec
est potissima ratio, ob quam in foro externo nullatenus defferendum videtur
Moralibus, quibus tament multum ac omnino deferendum in interno, in quo
e converso canonistae forenses non debent se ingerere, sed quilibet manus
opponere debet in propria messe, quoniam proceditur per omnino diversa
media". Y ms adelante (disc. VI, p.16) insiste nuevamente en que no quiere
inmiscuirse en problemas morales: los moralistas y los telogos tienen autoridad
en las cosas "quae conscientiam, seu forum internum concernunt"; por su parte,
se abstiene de eso: "meam retinendo consuetudinem non immittendi falcem in
messem alienam". Ese tema es retomado en otros tramos que no podemos
profundizar aqu; acerca de la figura del jurista-moralista Sigismondo Scaccia,
directamente atacado, vase R. Savelli, "Tribunali, 'decisiones' e giuristi: una
proposta di ritorno alle fonti", en G. Chittolini, A. Mollio y P. Schiera (eds.),
Orgini dello S tato. Processi di formazione statale in Italia fra medioevo ed eta
moderna, Bolonia, 1994, p. 140.
118 P. Zagorin, Ways oflyng: dissimulation, persecution, and conformity in Early
Modern Europe, p. 220.
nuevo gran intrprete capaz de transformar en reglas la vivencia coti-
diana concreta, no haciendo bajar desde lo alto una ley, sino construyn-
dola sobre la base de la experiencia de vida, una "revolucin copernicana"
en la prctica de la confesin.
119
Cabra afirmar que todas esas interpreta-
ciones son verdaderas pero deben ser encuadradas en el proceso que se
produjo dentro del marco general del cambio del fuero entre el siglo xvu
y el xvm: la absorcin de la casustica en la moral est condicionada a la
ruptura de cualquier relacin con el fuero externo. Lo novedoso de su
aporte y su inteligencia (ciertamente, en correlacin con su formacin
como abogado antes de su ingreso a la vida religiosa) estriba ms bien en
haber construido un sistema de derecho del fuero interno sin intercone-
xiones con el derecho de fuero externo, en haber forjado en forma defini-
tiva la norma moral como autnoma con una juridicidad propia incor-
porada, completamente distanciada de la esfera del fuero externo. Ese
sistema puede ser aceptado por los estados dieciochescos (no rechazado
. como la propuestas previa de los jesuitas) porque despus de la obvia
desconfianza inicial se lo considera no peligroso para el poder.
120
sa ser la lnea adoptada en la enseanza y en la praxis de la teologa
moral en la Iglesia catlica durante todos los siglos siguientes, pero con
una profunda evolucin, determinada precisamente por el encuentro y el
choque del reglamento de la Iglesia con el de los estados modernos. El equ-
voco que llevar a la esclerosis y a la esterilizacin de la doctrina moral en
los siglos posteriores est, a mi entender, constituido por la relacin de la
teologa moral con el derecho cannico y eclesistico, problema que Alfonso
119 J, Delumeau, "S. Alfonso dottor della fiducia", en P. Gianantonio ( ed.),Alfonso
M. de' Liguori e la societii civile del suo tempo, Florencia, 1990, 1, pp. 206-218; G.
M. Viscardi, "Confessione: il tormento e 1' estasi'; en Ricerche di Storia Socia/e e
Religiosa, 24, 1995, pp. 23-50.
120 Desde este punto de vista, me parece especialmente interesante la relacin de
Liguori con el ministro reformador Tanucci: vase G. De Rosa, "Sant'Alfonso
de' Liguori e Bernardo Tannucci'; actualmente disponible en Tempo religioso e
tempo storico. Saggi e note di storia socia/e e religiosa dal medioevo all' etii
contemporanea, Roma, 1987, pp. 205-226. Dada la inmensa bibliografa acerca de
Alfonso de' Liguori, me limito a sealar ensayos recientes en que se resalta el
problema de su formacin jurdica: F. Chiovaro, "S, Alfonso Maria De' Liguori.
Ritratto di un moralista", en Spicilegium Historicum Congregationis SS. mi
Redemptoris, 45, 1997, pp. 121-153; P. Perlingeri, Alfonso de' Liguori giurista. La
prioritii della gustizia e dell'equitii sulla lettera della legge, Npoles, 1988. La
bibliografa anterior puede encontrarse tambin en P. Gianantonio (ed.),Alfonso
M. de' Liguori e la civiltii letteraria del Settecento, Florencia, 1999. Para una
sntesis de su pensamiento, vase L. Vereecke, De Guillaume d'Ockham ii saint
Alphonse de Liguori, pp. 553-594. .
lA El DERECHO OE lA MORAl 1 351
de' Liguori deja sin resolver: por su parte, el derecho cannico positivo es
cada vez ms englobado en la enseanza y en la prctica de la moral, tal
como es englobado en la moral el derecho concordatario o, en trminos
ms generales, el derecho eclesistico estatal, que en forma creciente repre-
senta el recinto externo de la moral.
121
La consecuencia de ese proceso fue,
en los ltimos dos siglos, la positivizacin de la norma moral y la preva-
lencia de la identidad colectiva y confesional del catlico respecto de la
libertad como fundamento del derecho de la conciencia.
11. DE LA NORMA EVANGLICA A LA LEY MORAL DE KANT
En las iglesias territoriales protestantes y reformadas ese recinto es a la
vez ms interno e ntimo (por la cura circa sacra confiada al poder secu-
lar) y ms externo (por la falta de una estructura jurisdiccional eclesistica
acerca del fuero interno) pero el itinerario es paralelo, hacia la formacin
de una "disciplina" moral autnoma respecto del fuero externo. Ya se hizo
mencin de la casustica protestante tambin a propsito de la elaboracin
de la teora moral: los estudios ya realizados nos eximen de la necesidad de
researlos.122 Tambin en este caso dominan la escena las grandes discusio-
nes acerca de la conciencia recta, errnea o dudosa; pero es especialmen-
te en el anlisis de la conciencia escrupulosa o perversa donde se abre la
senda hacia la investigacin del vnculo entre el mundo moral y las pato-
logas psquicas. Por supuesto, es necesario especificar de inmediato que
con eso no se pretende esbozar un proceso homogneo: las diferencias son
fundamentales y centradas eminentemente en la abolicin, terica o aun
tan slo prctica, de la costumbre de la penitencia por parte de las nuevas
iglesias. Todava en tiempos actuales, la impronta de esa diversidad es evi-
dente en la piedad y en la actitud personal de evanglicos y catlicos: mien-
tras en el mundo catlico funcion el mecanismo de temor y recuperacin
del sosiego, tan bien elucidado por Jean Delumeau en sus volmenes acerca
de la historia de la confesin, en mbito evanglico el individuo es dejado
a solas con su conciencia y con su tormento frente a un Dios juez, bajo ame-
naza de las penas temporales y eternas estipuladas para su pecado. Sin
121
Un solo ejemplo entre decenas de manuales escritos en la linea de Alfonso de' .
Liguori: J, P. Gury, Compendum theologiae mora lis ex S.
Mariae De Ligorio [ ... ] auctum jure austriaco nec non notts et recentt conventtone
vulgo concordato in ditione austriaca obtinente ac nova lege de coniugis, Miln, 1857
122 H. D. Kittsteiner, Die Entstehung des modernen Gewissens Insel, pp. 159-225.
embargo, el pedido de ser reconfortado, el recurso a la "ciencia del pecado"
no es por ello menos fuerte; por el contrario, eso explica la difusin de
una casustica extremadamente articulada en todos los pases luteranos,
calvinistas y anglicanos -como ya se mencion-, al igual que explica la pre-
sencia, en todos esos territorios, de un amplsimo inters aun por lo que
concierne a la casustica catlica. En este caso, considero especialmente
sugerente que durante todo el siglo XVII crezcan en el sistema universita-
rio protestante alemn las ctedras ligadas, con distintos rtulos, a la ense-
anza de la moral: desde las ms tradicionales ctedras de filosofa prc-
tica hasta la enseanza ms especfica de filosofa moral (o tica) que a lo
largo del siglo tienden a englobar la nueva enseanza de derecho natural.
Se crea por fuera de las facultades de jurisprudencia una competencia de
iurisprudentia universalis (hoy en da diramos de filosofa del derecho) qui-
tndola de esas facultades que, posteriormente, durante el transcurso del
siglo xvm, intentarn recuperarla.
123
Pienso que una indagacin ms por-
menorizada acerca de la enseanza de teologa prctica o teologa moral
en las facultades protestantes de teologa puede completar ese testimonio
(ya sea en los titulares de los cursos, ya en el sesgo de su dictado y de las
disertaciones doctorales). Junto a las facultades de jurisprudencia y por
fuera de ellas se forma una reflexin y una doctrina acerca del comporta-
miento humano por entero autnoma del estudio del derecho positivo.'
2
4
Con Christian Thomasius, a caballo entre el siglo XVII y el siglo xvm, se
define la separacin completa entre obligacin externa (la nica capaz de
implicar el derecho en sentido estricto, esto es, el derecho positivo) y la obli-
gacin interna: el derecho natural no tiene el carcter coercitivo que el dere-
cho debe, en cambio, poseer. Por consiguiente, el derecho natural es tras-
plantado de la esfera jurdica a la esfera moral, con lo cual por vez primera
se separa de modo completo la legalidad de la moralidad.
12
5 Estamos en la
fundamental bifurcacin que por un lado lleva -como se ver- a la hege-
mona del derecho positivo y, por el otro, a la concepcin kantiana que, a
mi criterio, representa la verdadera conclusin de ese ruta de la conciencia.
123 Un cuadro sinttico muy interesante consta en H. Denzer, Moralphilosophie und
Naturrecht bei Samuel Pufendorf Bine geistes- und wissenschaftsgeschichtliche
Untersuchung zur Geburt des Naturrechts aus der Praktischen Philosophie, Munich,
1971, pp. 296-324.
124 Para una sntesis de manual, J. Rohls, Geschichte der Ethik, Tubinga, 2 ed. 1999,
pp. 291-327.
125 N. Hammerstein, Jus und Historie. E in Beitrag zur Geschichte des historischen
Denkens an deutschen Universitiiten im spiiten 17. und im 18. Jahrhundert,
Gotinga, 1972, pp. 72-84.
Kant teoriza, como tambin se explic recientemente,
126
la existencia
de dos fueros separados, de dos sedes diferenciadas de juicio, de dos tri-
bunales, el fuero de la conciencia o forum internum, que se identifica con
el fuero divino, y el fuero del derecho o forum externum humanum, que se
identifica con el Estado: la sociedad puede desarrollarse y avanzar slo en
la medida en que se salva el hiato entre el interior y el exterior del hom-
bre. La clebre invocacin que concluye la Crtica de la razn prctica ("Dos
cosas llenan el mbito de admiracin y respeto, siempre nuevos y cre-
cientes, cuanto con ms frecuencia y aplicacin se ocupa de ellas la refle-
xin: el cielo estrellado sobre m y la ley moral en mi")'
27
puede inducir a una
interpretacin equvoca o edulcorada si no se tiene en cuenta ese legado
que Kant recoge de los esfuerzos de los dos siglos previos. Sobre la base
de esa concepcin, la contradiccin contenida en el dicho popular "sum-
mum ius summa iniuria" (esto es, cualquier discusin que involucre el con-
cepto de equidad) no puede resolverse, segn Kant, en el plano del dere-
cho, sino slo en el fuero de la conciencia, mientras que cualquier asunto
que implique un problema de derecho debe ser resuelto, en cambio, en el
plano del derecho territorial, del forum sol, de la tierra, que depende del
Estado.'
28
Puede encontrarse el punto de contacto en la "idea" de contrato
por cuyo intermedio pueden reconocerse y garantizarse los derechos na tu-
rales del individuo (no derecho natural como tal) dentro de las estructu-
ras del Estado.
12
9 Sin embargo, no considero que slo pueda incluirse en
126 N. Pirillo, "Perla semantica dello Stato moderno. La metafora del tribunale:
ragione, coscienza civile'; en N. Pirillo (ed.), JI vinco/o del giuramento e il
tribuna/e della coscienza, Bolonia, 1997, pp. 361-417. De este mismo autor, acerca
de la visin del "Weltmann" en Kant: J:uomo di mondo fra mora/e e ceto. Kant e le
trasformazioni del moderno, Bolonia, 1987; Mora/e e civilta. Studi su Kant e la
condotta di vita, Npoles, 1995.
127 I. Kant, Critica de la razn prctica, trad. de E. Miana y Manuel Garca Moren te,
Mxico, Porra, 1977, p. 201.
128 I. Kant, La metaftsica de las costumbres, Madrid, Tecnos, 1994, Parte 1: "Principios
metafisicos de la doctrina del derecho'; p. 45: "El apotegma (dictum) de la
equidad es, pues, sin duda: 'El derecho ms estricto constituye la mayor
injusticia' (summum ius summa iniuria); pero este dao no puede remediarse
por el camino jurldico, aunque afecte a una exigencia jurdica, porque sta slo
pertenece al tribunal de la conciencia (forum poli), mientras que toda cuestin
jurdica ha de llevarse alnte el derecho civil (forum soli)".
129 !bid., pp.145-146 ( 47): "El acto por el que el pueblo mismo se constituye como
Estado -aunque, propiamente hablando, slo la idea de ste, que es la nica por
la que puede pensarse su legalidad- es el contrato originario, segn el cual todos
( omnes et singuli) en el pueblo renuncian a su libertad exterior, para recobrarla
en seguida como miembros de una comunidad, es decir, como miembros del
pueblo considerado como Estado (universi) [ ... ]".
ese esquema su pensamiento. La apertura ms significativa hacia una
visin ms compleja acaso pueda encontrarse, desde nuestro punto de
vista, no tanto en las grandes obras tericas de Kant como en los escri-
tos, compuestos en 1798, acerca de la funcin de la cultura universitaria
en la sociedad, Der Streit der Fakultiiten: son escritos ms comprometi-
dos en el plano pblico, en los que se perciben las resonancias de la pro-
funda atencin a la vida constitucional de la Francia revolucionaria (y a
sus guerras) y de la desilusin ante el fracaso de la utopa jacobina. Discu-
tiendo acerca de la disputa entre las facultades de jurisprudencia y la facul-
tad de filosofa, Kant afirma que no puede confiarse a los juristas la refle-
xin acerca de los principios del derecho y del derecho natural, sino que
sa es materia que compete a los filsofos, porque los primeros, los juris-
tas, deben obrar en funcin del Estado y del gobierno y no pueden expre-
sar opiniones distintas a la ley positiva (sera ridculo que, tomando como
base un juicio distinto, desearan sustraerse a la obedencia a una volun-
tad exterior y superior decidiendo ellos qu es justo o injusto), mientras
que los segundos, los filsofos ilustrados, deben y pueden reflexionar
libremente sobre la base de la razn.'3
Michel Villey llam la atencin sobre esos fragmentos para resaltar la
visin de un Kant "moralista" acusado de no haber construido una teo-
ra del derecho: dejara a los juristas tan slo la utilizacin y a los filso-
fos el control de la norma, con influencia nefasta sobre el pensamiento
jurdico hasta hoy para separar la ciencia del derecho de la moral!3 Pero
en esos fragmentos Kant va aun ms all. Afirma que la nica alternativa
a la guerra, al monopolio del poder y de la fuerza que domina el derecho
130 I. Kant, Der Striet der Fakultiiten, en Werke, vn, Berln, 1909, pp. 24-25: "Der
schriftgelehrte Jurist sucht die Gesetze der Sicherung des Mein und Dein (wenn
er, wie er soll, als Beamter der Regierung verfhrt) nicht in seiner Vernunft,
sondern im offentlich gegebenen und hiichsten Orts sanctionierten Gesetzbuch.
Den Beweis der Wahrheit und Rechtmassigkeit derselben, ingleichen die
Verteidigung wider die dagegen gemachte Einwendung de.r Vernunft, kann man
billigerweise von ihm nicht fordern. Denn die Verordnungen machen allererst,
dass etwas recht ist, und nun nachzufragen, ob auch die Verordnungen selbst
recht sein miigen, muss von den Juristen als ungereimt gerade zu abgewiesen
werden. Es ware lacherlich, sich dem Gehorsam gegen einen aussern und
obersten Willen, darum, weil dieser, angeblich, nicht mit der Vernunft
bereinstimmt, entziehen zu wollen. Denn darin besteht eben das Ansehen der
Regierung, das sie den Untertanen nicht die Freiheit lasst, nach ihren eigenen
Begriffen, sondern nach Vorschrift der gesetzgebenden Gewalt ber Recht und
Unrecht zu urteilen".
131 M. Villey, "La 'Rechtslehre' de Kant dans l'histoire de la science juridique'; en
Critique de la pense juridique moderne (douze autres essais), Pars, 1976, pp.139-159.
positivo reside en la reflexin filosfica, la cual se enlaza a la formacin
de un universo normativo tico alternativo, que no coincide con el dere-
cho estatal, sino que tiende a modificarlo, no mediante la revolucin, sino
mediante la evolucin moral y constitucional.'
32
Insisto en este punto por-
que, a mi criterio, problematiza la interpretacin vulgar de un Kant, en
cuanto inventor del "imperativo categrico" y de la conciencia como tri-
bunal interno del hombre, como lo que nicamente apela a la concien-
cia individual en tanto fuero interno, en alternativa tan slo con el fuero
humano de la justicia civil. Ya segn el Kant "precrtico", los juicios, las
sedes de juicio, los fueros, para el hombre, en una visin de conjunto
que abarca la filosofa prctica entera, son tres, no -como suele escribirse-
dos: el juez interno, el juez tico-pblico (que coincide con el juez natu-
ral y sobre la base de cuyas enseanzas podemos diferenciar el bien del
mal) y el juez civil y oficial del Estado.'
33
Segn la perspectiva de la ineli-
minable distancia entre los dos tribunales, el divino y el humano, se cita
la necesidad de una sede de juicio tico-pblica no coincidente con la
jurisdiccin estatal, de una sede de juicio que pueda mediar entre los dos
rdenes de normas en caso de conflicto. En esa invocacin a la necesidad
132 I. Kant, Die Streit der Fakultllten, pp. 89-91: "Volksaufklarung ist die iiffentliche
Belehrung des Volks von seinen Pflichten und Rechten in Ansehung des
Staats, dem es angehiiret. Weil es hier nur natrliche und aus gemeinen
Menschenverstande hervorgehende Rechte betrifft, so sind die natrliche
Verkndiger und Ausleger derselben im Volk nicht die vom Staat bestellte
Amtsmassige, sondern freie Rechtslehrer, d. i. die Philosophen, welche eben
umdieser Freiheit willen, die sie sich erlauben, dem Staate, der immer nur
herrschen will, anstiissig sind, und werden unter dem N amen Aufkarer,
als fr den Staats gefahrliche Leute verschrien [ ... ]. Die Idee einer mit dem
natrlichen Rechte der Menschen zusammenstimmenden Konstitution: dass
namlich die dem Gesetz Gehorchenden auch zugleich, vereinigt, gesetzgebend
sein sollen, liegt bei allen Staatsformen zum Grunde, und das gemeine Yl{esen,
welches, ihr gemass durch reine Vernunftbegriffe gedacht, ein platonisches
Ideal heisst (respublica noumenon), ist nicht ein leeres Hirngespinst, sonder
die ewige Norm fr alle brgerliche Verfassung berhaupt und entfernet
allen Krieg".
133 l. Kant, Werke, XIX, Berln, 1934, Erllluterungen zu A. G. Baumgartens "Initia
philosophiae practicae primae", p. 267 (en las notas acerca de la obra de
Alexander Gottlieb Baumgarten, Halle, 1760, a propsito de la relacin fuero
interno -fuero externo). Los fueros o jueces del hombre son tres, no dos: "1. Der
innere Richter; 2. der aussere ethische Richter (das publicum welches verachtet,
verabscheuet oder hochachtet und liebet); 3 der brgerlische eingesetzte
Richter. Der ethische Richter ist zugleich ein Natrlicher; denn wir versuchen in
der Idee an seinem Urtheil, ob unsere Handlungen gut oder biise sind. Urtheile
nach dem Tode. Wer nach dem Tode der Laiche folgt. Noscitur ex socio".
de un fuero tico-pblico vuelve a aflorar abiertamente, aun en la secu-
larizacin y en la reafrrmacin utpica de una "constitucin" perpetua,
toda la tradicin dualista judeocristiana que se sintetiza en la figura dra-
mtica de Job. No se deja a solas consigo misma a la conciencia individual
en la individualidad de cada cual, sino que se la ancla a una moral racio-
nal comn que se encarna en la sociedad y no coincide con el derecho
positivo y con el poder.'
34
sa parece ser al menos la recepcin de Kant,
ms all del anlisis sistemtico de su ffiosofa, dentro de la doctrina y de
la enseanza de la moral en la Alemania evanglica a comienzos del siglo
XIX: legalidad y moralidad, derecho y tica, forman parte de un solo sis-
tema normativo elaborado por la casustica y por quienes vinieron des-
pus; Kant, aunque desprecia la casustica, en cierto modo representa la
conclusin de ese itinerario secular.'35 Por eso, puede considerarse que
Kant es el punto de articulacin que domina en todos los manuales de
historia de la filosofa hacia la modernidad, pero tambin el punto supremo
de llegada en el afn de construir, haciendo eje en la conciencia indivi-
dual, una norma moral colectiva histricamente encarnada, capaz de pos-
tularse en dialctica con el derecho positivo estatal y modelarlo. El esfuerzo
de demostrar una objetividad teortica de la ley moral kantiana difi-
cult, segn me parece, la comprensin de su pensamiento y gener equ-
vocos que perduran hasta el da de hoy.'3
6
Un anlisis ms pormenorizado
de su insercin concreta en la era de la Restauracin acaso pueda contri-
buir a echar luz sobre el crecimiento de una idea liberal que no slo avanza
en direccin de la elaboracin constitucional interior al Estado sino que,
desde Wilhelm von Humboldt hasta Alexis de Tocqueville -para men-
cionar los ejemplos ms diferentes-, ve el baricentro y el fundamento de
134 l. Kant, Fondazione della metafisica dei costumi, ed. de N. Pirillo, Bari/Rorna, 1992
(primer pasaje).
135 Especialmente influyentes son las obras de Carl Friedrich Stiiudlin, quien as
termina su Lehre von dem Halle, 1824, p. 154: "Und wenn Kant di es nur
ls eine subiective praktische Vernunftidee gelten Hisst, warurn baut er denn
anderswo die Religion bloss a uf praktische Grnde? Mit diesen Bemerkungen
wollte ich zugleich wenigstens einige Winke fr die Lehre vorn Gewissen selbst
geben". Pocas pginas arites, ese mismo autor afirma no poder exponer la
enseanza de Hegel acerca de la conciencia no est suficientemente
construida: "Die Lehre des philosophen Hegel von Gewissen in den Grundlinien
der Philosophie des Rechts Berlin s.131-134 ist noch nicht ausgefiirhrt und auch
rnir noch nicht klar genug geworden, uro sie hier darstellen zu konnen" (149).
En realidad, la percepcin es que con Hegel se iniciaba un itinerario
completamente distinto.
136 A. M. S. Piper, "Kant on the objectivity of the Moral en Reclaiming the
history of ethics. Essays for John Rawls, Cambridge U. P., 1997, pp. 240-269.
la libertad en la dialctica entre el Estado y la sociedad como productora
autnoma de comportamientos colectivos.'3
7
En la obra de un alumno de Thomasius, posteriormente antagonista
suyo, Christian Wolff, significativamente dedicada a Federico el Grande de
Prusia,'3
8
se ve en cambio, medio siglo antes, la bifurcacin en el sentido
opuesto: la utilizacin del derecho natural como fundamento o filosofa
del nuevo derecho privado y pblico estatal, en un intento de fusionar el
derecho natural, la moral y el derecho positivo en el Estado. A su vez, dicha
obra se enlaza con un movimiento que en el siglo anterior haba avan-
zado en sentido contrario al analizado en este captulo, movimiento que
tambin se aparta de Grotius pero que, por intermedio de Samuel Pufen-
dorf, haba llevado a la insercin del derecho natural dentro del derecho
positivo. En el prximo captulo intentaremos sondear ese movimiento.
137 sa es, segn me parece, la brecha abierta (pero poco seguida por la
historiografa posterior) por la clsica obra de Gioele Solari, La formazione
storica e filosofica dello Stato moderno, ed. de L. Firpo, Npoles, 1974 (1 ed. 1933),
pp. 125-178.
138 C. Wolff, Jus naturae methodo scientifica pertractatum, 8 vols., 1740-1748 (el primer
volumen est impreso en Frankfurt-Leipzig, los posteriores "Halae
Magdeburgicae"). Es sugerente el titulo de la primera parte: "Pars prima in qua
obligationes et jura connata ex ipsa horninis essentia atque natura a priori
demonstrantur et totius philosophiae rnoralis omnisque juris reliqui fundamenta
solida jaciuntur". Wolff haba sido nuevamente convocado a la Universidad de
Halle, lugo de haber sido alejado en 1728 por la oposicin de sus colegas telogos a
su teora acerca del fundamento racional de la moral y a su determinismo, por
Federico el Grande en 1740. No podernos abundar en el anlisis de su pensamiento
terico; pero no es casual que Wolff se enlace al ontologismo de la metafsica
escolstica; vase la introduccin de R. Ciafardone a C. Wolff, Metafisica tedesca,
Miln, 1999 ( ed. bilinge, con trad. al alemn: Vernnftige Gedanken von Gott, der
Welt und der Seele des Menschen, segn la ed. de Halle, 1751).
VIII
La norma: la moral del derecho
l. SACRALIZACIN DEL DERECHO
En el anlisis de la evolucin de la relacin entre la esfera jurdica y la
esfera moral, que toma como punto de partida la hiptesis no de una secu-
larizacin en sentido nico sino de un proceso de smosis, es nuestra inten-
cin ahora avanzar en sentido inverso para ver si, junto a una juridizacin
de la moral, se produjo tambin una sacralizacin de la norma positiva. Por
sacralizacin se entiende no la asimilacin de elementos ajenos al derecho
sino, por el contrario, esencialmente el desarrollo de la autorreferenciali-
dad del derecho positivo: al secularizarse, encuentra en s mismo su pro-
pia referencia fundadora, incorpora la sacralidad. Una vez ms, para comen-
zar nos valemos de las indicaciones de Pierre Legendre, ya mencionado en
las primeras pginas del captulo anterior, a propsito de la aparicin de la
teologa moral: no slo se produce la privatizacin o interiorizacin del dis-
curso moral, sino tambin, al entrecruzarse con otro, su asimilacin den-
tro de los estados modernos, con la transformacin de la "moral asctica"
en una "moral militante" que se desarrollar en el Estado-nacin burocr-
tico hasta el afianzamiento de los partidos-iglesia del siglo xx, como nue-
vas profesiones de fe secularizadas.' La historiografa tradicional esque-
matiz falsamente, sobre la base de la ideologa iluminista del siglo xvm,
los fenmenos de secularizacin y de laicizacin, planteando la relacin
entre bloques normativos (por una parte, la religin; por la otra, los esta-
dos) en trminos de una oposicin que revela ser falsa y abstracta: en corres-
pondencia con la juridizacin de la conciencia se da en la realidad una
profunda teologizacindel derecho, proceso que hasta nuestros das marca
1 P. Legendre, Lefons vr. Les enfants du texte. tude sur la fonction paren tale des
tats, Paris, 1992, pp.151-166.
profundamente el sistema normativo occidental entero, al afirmar la sobe-
rana de la Ley escrita, como Texto, en la formacin de una nueva jurisdic-
cin acerca del sujeto, del nuevo fuero de nuestra poca.> Por mi parte,
tomando distancia de las conclusiones de Legendre, agrego que tampoco
en esa situacin decae el dualismo que durante los siglos anteriores era
caracterstico de la coexistencia de los distintos reglamentos jurdicos, sino
que subsiste todava en la dialctica entre el fuero de la conciencia y el
fuero de la ley positiva: tenemos una lucha por el monopolio de la norma,
pero que no se acerca a una asimilacin de todos los fueros humanos en el
fuero estatal, tal como en el medioevo no habamos tenido una asimila-
cin en el fuero teocrtico. El desarrollo de la libertad fue posible en Occi-
dente precisamente porque el poder y su referencia ltima, la verdad, nunca
se identificaron de manera plena ni en la Edad Media ni en la Edad Moderna.
Si algo hay de cierto en lo que hemos ido afirmando, en el trnsito desde el
pluralismo de reglamentos jurdicos heredados del medioevo hacia el afian_
zamiento del derecho esta dual moderno se produce un doble movimiento,
no en sentido opuesto sino, en cierto modo, entrelazado, a menudo en los
pensadores mismos: por una parte se tiende a construir el nuevo derecho
de la conciencia mediante la absorcin del antiguo derecho natural y, por
la otra, se tiende a implantar dentro del derecho positivo los principios de
constituciones escritas y cdigos, hasta entonces reputados exteriores a la
norma positiva e inmersos en un lento proceso que en un itinerario de siglos
llevar al nacimiento del sistema constitucional moderno.
Las tesis es, entonces, que la hegemona de la norma positiva escrita
que se consolida durante la Edad Moderna no deriva slo de un proceso
de racionalizacin y secularizacin formado con el Iluminismo como reac-
cin y oposicin contra el antiguo rgimen, sino que tiene su propia gne-
sis dentro de ste, y las revoluciones -desde las inglesas del siglo xvn
hasta la estadounidense y la francesa- no harn ms que llevar a trmino
la obra iniciada por el antiguo rgimen. Desde luego, ese concepto de
continuidad es bien conocido en la historiografa, desde Tocqueville hasta
nuestros das, a propsito de las estructuras del Estado (administracin,
ejrcito, organizacin financiera y diplomacia); pero no me parece que
todas sus consecuencias en el plano de la norma hayan sido tenidas en
cuenta.
3
La conclusin es que sin un panorama general de los dos itinera-
2 P. Legendre, Lerons VI, pp. 265-275 (sin embargo, esas tesis tambin aparecen en
todas las obras anteriores de Legendre).
3 Siguen siendo un valioso punto de referencia los ensayos incluidos en los 2 vols.
de L. Lombardi Vallauri y G. Dilcher (eds.), Cristianesimo, secolarizzazione e
diritto moderno Miln, 1981 (los ensayos de los autores alemanes de este proyecto
LA NORMA: LA MORAL DEL DERECHO 1 361
rios, sin tener presente que la pluralidad de reglamentos jurdicos se trans-
form en un dualismo entre conciencia y derecho positivo, no puede com-
prenderse la formacin del moderno EStado de derecho ni la crisis actual
de la norma positiva.
Desde luego, no es nuestra intencin afrontar el problema ms general
del absolutismo, de la razn de Estado, de los lmites de la soberana y de
la justificacin del monopolio estatal del poder en que se inserta ese dis-
curso acerca de la norma. Fue objeto de una infinidad de estudios por parte
de los historiadores de las doctrinas polticas y, por otro lado, en una inves-
tigacin anterior intent indagar, por intermedio de la metamorfosis del
juramento poltico, la relacin de tipo sacro que se instaura entre el sobe-
rano y el sbdito como "bautizado" en el acta de su propio nacimiento en
una pertenencia que antecede al desarrollo de la religin de la patria y del
Estado nacional.
4
Por cierto, esa omnipotencia de la politica ya no puede
incluirse en la figura del soberano y, por tanto, lleva a la crisis misma de la
monarqua. De los dos caminos que se transitan desde el comienzo para
resolver ese problema -el de la divinizacin del rey y el del pacto poltico-
el segundo ser ei victorioso, porque ser el nico que podr contener la
inmensidad del poder del nuevo Leviatn y componerlo con los intereses
del individuo: los sobresaltos revolucionarios ingleses, las frondas france-
sas, la revolucin estadounidense y la revolucin francesa son, por as decir,
reacomodos tectnicos originados por el desfasaje entre las viejas estruc-
turas y la concentracin emergente del poder, la nica que se revela en con-
diciones de dominar la movilidad econmica y social de la nueva sociedad.
De esas tensiones nacen las democracias modernas. En esta oportunidad
slo se desea enunciar que surgen y se desarrollan, pese al gran impulso
universalista propugnado por el Iluminismo, dentro del marco del Estado
como nico sujeto titular del poder. El trasfondo -que no podemos llevar
a un primer plano- de nuestros razonamientos est constituido por el Esta-
do moderno que, protagonista de crisis y metamorfosis, sigue siendo ele-
mento de continuidad y completa su sacralizacin como persona colectiva
internacional de investigacin fueron recopilados tambin en el volumen de G.
Dilcher e I. Staff ( eds.), Christentum und modernes Recht. Beitriige zum Problem
der Sakularisierung, Frankfurt del Main, 1984).
4 P. Prodi, 11 sacramento del potere. JI giuramento poltico nella storia costituzionale
dell'Occidente, Bolonia, 1992. cap. IX: "La metamorfosi del giuramento e la
sacralizzazione della poltica". En cuanto a las relaciones con el derecho natural
y divino es importante C. Link, Herrschaftsordnung und brgerliche Freiheit.
Grenzen der Staatsgewalt in der alteren deutschen Staatslehre,
Viena/Colonia/Graz, 1979.
en la patria-nacin.
5
Toda la reflexin teolgico-poltica hasta Jean-Jacques
Rousseau, y aun despus, parece dominada por la necesidad de encontrar
un fundamento suficiente para la omnipotencia requerida por el Estado en
el desd: una artificial, que aspira a dominar el juego
de md1v1duos e mtereses, hacia un organismo colectivo proclive a incorpo-
rar a esos individuos e intereses. Pero no es nuestra intencin ocuparnos
de esto, ni de los complejos entramados o del desarrollo social de la bur-
guesa que constituyen el verdadero impulso hacia el cambio, sino tan
slo sus reflejos en la modificacin de la relacin entre fuero externo y
fuero m terno, correlato del ascenso de la norma positiva estatal.
Volvamos a la bifurcacin que se abre a partir de Grotius con la toma
d.e del del derecho natural como reglamento y con la apa-
riCIn delmsnaturalismo como filosofa, despus de trazar, en el capitulo
anterior, el camino que lleva a su absorcin en el derecho de la conciencia
o ley. moral, e intentemos seguir ahora el otro camino, que lleva a su englo-
dentro del derecho positivo, como pensamiento terico que ins-
pira las reformas y el proceso de codificacin del siglo xvur. El cuadro
general sigue siendo el delineado por Giovanni Tarello en su volumen
Storia del/a cultura giuridica. Assolutismo e codificazione del diritto, 6 segn
el cual la nueva doctrina o illosofia del iusnaturalismo constituye la base
para el desarrollo del poder del principe y prepara las reformas diecioches-
cas del absolutismo iluminado. En los prximos pargrafos intentar tan
slo citar esquemticamente de ese gran cuadro y pondr de relieve desde
un ngulo particular de observacin el cambio de los conceptos teolgi-
cos por parte del nuevo derecho y de la justicia estatal (la omnipotencia y
la sabidura) antes de afrontar el problema especifico del fuero.
2. FUERZA Y DERECHO! OMNIPOTENCIA Y SOBERANA
Aun dejando de lado la gran discusin acerca de la relacin entre la potes-
fas absoluta y la potestas ordinata de Dios en el pensamiento poltico entre
el medioevo y la Edad Moderna, permanece el hecho de que en los escric
tares del siglo xvn se vuelva usual la homologia entre la actividad del
5 Una sntesis reciente (aunque limitada a los aspectos internacionales) consta en
L. Ferrajoli, La sovranitil nel mondo moderno: nascita e crisi del/o S tato nazionale
Roma/Bari, 1997. '
6 Bolonia, 1976. Vase tambin la recopilacin pstuma de ensayos Cultura
giuridica e politica del diritto, Bolonia, 1988.
LA NORMA: lA MORAL DEL DERECHO 1 363
Dios legislador de la naturaleza y el poder del soberano al establecer las
leyes en su propio territorio/ No se niega la existencia de iura naturalia
immutabilia, sino que en cierto modo se la sita por fuera de un reglamento
concreto en el que los lmites al poder soberano son ms atribuibles a la
jurisprudencia de los grandes tribunales (en el continente, dentro del sis-
tema de la civillaw) o a la sedimentacin de precedentes (como en Ingla-
terra, dentro del sistema de la common law).
8
En cualquiera de los casos,
la necesaria correlacin entre la teologa poltica y la prctica judicial per-
mite no slo acortar concretamente distancias entre dos sistemas vistos
demasiado a menudo como separados, sino historizar el razonamiento: en
los siglos xvr-xvmla limitacin del poder pasa de la invocacin de un
reglamento juric:j.ico superior a un lmite situado en el interior del regla-
mento mismo. La consonancia entre sistemas y corrientes de pensamiento
tan distintas en esa direccin, desde las corrientes que hunden sus lejanas
races en el pensamiento voluntarista medieval hasta el empirismo cien-
tfico ms moderno, nos permite percibir que, ms all de las diferencias
y de la indudable importancia de las distintas conclusiones que se ten-
drn en el plano constitucional, subsiste la afirmacin de un catecismo
poltico en que el binomio rey-leyes positivas se vuelve completamente
paralelo al religioso, que en los catecismos da una definicin de Dios como
legislador de la naturaleza. Es ms, el binomio poltico sirve para hacer
comprender el binomio illosfico-teolgico como su transposicin visi-
ble. Tal como escribe Descartes a Mersenne en 1630: "No temis, os ruego,
asegurar y publicar en todas partes que quien estableci estas leyes en la
naturaleza es Dios, tal como un Rey establece leyes en su Reino':
9
El terri-
torio del soberano se limita slo a las fronteras geogrficas del Estado y
puede tener lmites constitucionales; pero lo cierto es que su mando ya no
sigue siendo externo, sino que ingresa en las almas de los sbditos. En ese
sentido, puede afirmarse que el gran afn de la casustica parece traducirse
en 1,m poderoso instrumento para construir el nuevo reglamento: como
7 ltima reflexin, con reenvo a sus numerosos ensayos anteriores, de F. Oakley,
"The absolute and ordained power of God and King in Sixteenth and Seventeenth
centuries: philosophy, science, politics, and en Jo urna! of the History of Ideas,
59, 1998, pp. 669-690. Una visin ms general del plano de las doctrinas polticas
en R. Tuck, Philosophy and government 1572-1651, Cambridge, 1993.
8 G. Garla," 'Iura naturalia sunt immutabilia'. I limiti al potere del prncipe nella
dottrina e nella giurisprudenza forense fra i secoli XVI e en Diritto e
potere nella storia europea. Atti in onore di B. Paradisi, 2 vals., Florencia, 1982, u,
pp. 629-677 .
9 Citado en F. Oakley, Omnipotence, covenant and arder. An excursion in the history
of ideas from Abelard to Leibniz, Ithaca/Londres, 1984, p. 147.
ya se observ, cuando en su Leviatn Thomas Hobbes afirma que las leyes
de naturaleza obligan en el fuero interno pero no siempre en el externo (cap.
xv), en realidad sustituye con el Estado a la Iglesia en la funcin de enlace
y de juicio supremo entre el fuero del hombre y el fuero de Dios, y supe-
dita los territorios de la tica al derecho del Estado: en el Commonwealth,
la ley del soberano constituye la conciencia de todo sbdito como con-
ciencia pblica, respetando lo que sucede en el interior secreto de todo hom-
bre (cap. xxix).'
0
Los casos de conciencia slo pueden traducirse en casos
de ley, en casos que el derecho positivo se esfuerza por traducir en normas
o en precedentes jurdicos precisos, conforme al esquema de la elabora-
cin desarrollada por el derecho cannico acerca de la jurisdiccin de fuero
interno y la jurisdiccin de fuero externo: segn John Selden, contempo-
rneo de Hobbes, "si en contra de la ley uno pretende atenerse a la con-
ciencia, quin puede saber cuntos inconvenientes seguirian?':
11
Lo que surgi es el derecho pblico moderno. La antigua frmula de
Ulpiano que diferenciaba el derecho en pblico y privado ("Publicum ius
est quod ad statum rei Romanae spectat, privatum, quod ad utilitatem sin-
gulorum'') ya no est en condiciones de contener la complejidad de la rea-
lidad de la politica moderna, que alcanza su mxima expresin en el nuevo
pensamiento pcilitico, de Maquiavelo al neoaristotelismo o el neoestoicismo
y, por sobre todo, encuentra en la discusin en torno a la "razn de Estado"
su maduracin; no obstante, lo que nos interesa en esta oportunidad es
que la discusin acerca de la soberana, de los medios. para instaurarla y pre-
servarla, de sus limites, va acompaada por el nacimiento de una reflexin
juridica completamente nueva porque hace eje en el fundamento imper-
sonal del Estado: el derecho pblico moderno nace como trabajo en pro de
la estabilizacin del ejercicio del poder en una sociedad cada vez ms com-
pleja y cada vez ms inmersa en un movimiento acelerado; su enseanza se
afianza junto a la ms tradicional del derecho civil-privado en todas las uni-
versidades de Europa durante el transcurso del siglo xvn.
12
El Estado se
10 Cf. K. Thomas, "Cases of conscience in Seventeeth-Century England", en Public
duty and priva te conscience in Seventeenth-century England, Oxford, 1993, pp. 29-
56; en este caso, p. 45
11 !bid., p. 54
12 M. Stolleis, Geschichte des offentlichen Rechts in Deutschland. Erster Band:
Reichspublizistik und Policeywissenschaft 16oo-18oo, Munich, 1988: a esa obra (que
en realidad incide sobre todo el panorama europeo) remito para la informacin
y la bibliografa general. De este mismo autor, la importante recopilacin de
ensayos: Staat und Staatriison in der frhen Neuzeit: Studien zur Geschichte des
offentlichen Rechtes, Frankfurt del Main, 1990 [trad. it. parcial: Stato e ragion di
Stato nella prima etil moderna, Bolonia, 1998].
vuelve el nico sujeto de derecho pblico colectivo digno de ese nombre en
cuanto nico titular de la fuerza; segn la clebre definicin de Carl Schmitt,
el Estado como entidad que sostiene un nuevo orden especial de la tie-
rra de carcter interestatal y euro cntrico [ ... ] elimina el imperio sacral
del Medioevo y adems elimina la potestas spritualis de derecho inter-
nacional del pontfice, intentando hacer de la Iglesia cristiana un ins-
trumento para su propia politica y polida estatal.lJ
En lo concerniente a esta investigacin, basta decir que la bifurcacin que
se abre a partir de Grotius lleva, por un lado, a la formacin del iusna-
turalismo moderno (y por ende al desarrollo de las modernas teorias y
illosofias de los derechos humanos universales) pero, por el otro, a englo-
bar todo el derecho dentro del derecho positivo estatal, con lo cual se
aleja al derecho de gentes de sus races de derecho natural y se reduce
cada vez ms a mero fruto de acuerdos interestatales (quizs a ello se deba
que los culto res del derecho internacional presten una atencin ms bien
distorsiva al pensamiento de Grotius): no consiste en un camino de mano
nica, en cuyo decurso la teologa moral y el derecho cannico se inser-
tan en el seno del derecho moderno, sino en una propuesta compleja y
an no determinada que durante ese siglo llevar a sus seguidores a dis-
tintos resultados.'4
De iure belli ac pacis: acaso sea banal detenerse, despus de miles de estu-
dios acerca del pensamiento de Grotius, en la sucesin de palabras en el
titulo de su clebre obra; pero subsiste el hecho de que en primer plano
est el problema de la guerra, de la titularidad de la violencia reservada
nicamente al Estado. La otra faz de la reglamentacin de la guerra "justa"
reservada a los estados (y en este aspecto tambin haria falta hacer una
conexin con la obra previa de Grotius, ms directamente ligada a la pol-
tica colonial holandesa, el De iure praedae) es el monopolio de la violen-
cia interna del Estado y la estrecha amalgama que llega a establecerse
13 C. Schmitt, JI Nomos della terra nel diritto internazionale dello "Ius publicum
europaeum", Miln, 1991, p. 143 [trad. esp.: El nomos de la tierra, Madrid, Centro
de Estudios Constitucionales, 1979].
14 En ese sentido, pienso que deben profundizarse las intuiciones de M. Villey, "Le
moralisme dans le droit a l'aube de l'poque moderne (Sur un texte de Grotius)';
en Revue de Droit Canonique, 16, 1966, pp. 319-333. Cf. tambin su La formazione
del pensiero giuridico moderno, Miln, 1985, pp. 509-542. Una reflexin reciente y
estimulante en G. Alpa, "Ugo Grozio. Qualche interrogativo di un profano'; en
Materiali per una storia della cultura giuridica, 28, 1998, pp. 13-24.
:
1
entre la fuerza y el derecho. En esos mismos aos, con un itinerario dis-
tinto (contra el cual polemiza el propio Grotius), JohannesAlthusius hace
ingresar ese tema en su proyecto de un Estado contractual y "simbitico':
transformado el derecho natural en una teora general interpretativa del
derecho: nos referimos no a su obra ms famosa, la Politca methodice digesta
de 1604 (respecto de la cual se escribieron innumerables ensayos y en la cual
todava se ve la ley positiva como un desarrollo del Declogo en su ade-
cuacin a las peculiares circunstancias histricas), sino a la posterior, Dicaeo-
logicae libri tres, dedicada en 1617 a los cnsules calvinistas de la ciudad de
Emden, cuyo alcalde era Althusius: en el centro se sita el problema de la
justicia (de eso deriva la importancia de la remisin ya en el ttulo al con-
cepto de dik) como concepto ms amplio que abarca por igual el derecho
y el negotium como fundamento de la vida sociaU
5
Dos son las posibles
interpretaciones del derecho dentro de ese sistema: la natural y la civil, la
primera con referencia a la razn, la segunda con referencia a la realidad
oncreta de la situacin poltica y social de cada uno de los estados.'
6
Lo no enunciado en Grotius y en Althusius llega a ser enunciado durante
los aos posteriores, especialmente en Francia e Inglaterra, donde se mani-
fiestan los avances ms agudos de este fenmeno. Ya se hizo mencin del
caso de conciencia de Pascal frente a la miseria de una justicia que cambia
con los paralelos y las latitudes; pero ello no impide que la unin de la
fuerza con la justicia sea para l una necesidad vital de la sociedad, como
se expresa en el clebre pensamiento( 298):
Es justo que lo que es justo se obedezca, es necesario que lo que es ms
fuerte se obedezca. La justicia sin la fuerza es impotente, la fuerza sin la
justicia es tirnica. [ ... ] Se puede discutir la justicia; a la fuerza, se la re-
conoce claramente y sin discusin. Por ello, no se ha podido conceder la
fuerza a la justicia, porque la fuerza ha contradicho la justicia y ha dicho
15 J. Althusius, Dicaeologicae libri tres totum universum ius, quo utimur, methodice
complectens, Frankfurt, 1649
2
(reed.: Aalen, 1967}, p. 1: "Dicaeologica est ars iuris
in symbiosi humana bene col en di [ ... ) ve! ars negotii symbiotici et iuris bene
exercendi': En la dedicatoria se invoca la proteccin de Dios "Rempublicam
Ecclesiamque vestram et orones Christum profitentes". En cuanto a la teora
contractualista y simbitica de Althusius la referencia primordial es a la clsica
obra de Otto von Gierke, GiovanniAlthusius e lo sviluppo storico delle teorie
poli tic he giusnaturalistiche, Turn, 1943 [ ed. orig.: Breslau, 188o ].
16 Ibid., p. 47 (libro 1, cap.16): "Naturalis interpretatio est, quam genuina ratio
juris interpretan di per se manifesti et certi, parit et importat, qua de causa, jus
naturale, gentium et civile saepe variatur ratione causae, effecti, subiecti,
adiuncti dissentaneorum, comparatorum et aliorum argumentorum".
LA HORMA: LA MORAL DEL DERECHO 1 367
que la injusta era sta, y ha dicho que ella era justa. Y por ello, porque
no se pudo conseguir que lo que es justo fuera fuerte, se lleg a que lo
que es fuerte fuera justo.
17
En ese mismo perodo, otro gran intelectual, Descartes, parta de bases cul-
turales por completo diferentes y llegaba a la misma desolada conclusin:
"parece que Dios da el derecho a quienes da la fuerza':'
8
Segn me parece,
esta frase es muy emblemtica para comprender el esfuerzo de los juristas y
los pensadores polticos durante las dcadas posteriores: insertar los prin-
cipios del derecho en el sistema de fuerza del Estado soberano. A ello se debe,
creo, la reflexin acerca de la necesidad del "reposo" y la ''calma" pblica (con-
ceptos que muy ostensiblemente anteceden a las reflexiones dieciochescas
acerca de la felicidad pblica) que toma como punto de partida el Trait
que el magistrado jansenista Jean Domat antepuso a su gran obra al servi-
cio de Luis XIV; obra pensada para exponer las leyes civiles "en su orden natu-
ral': esto es, para hacer ingresar los principios del derecho natural en las leyes
francesas; por ende, en cierto modo se teologiza el derecho positivo para sus-
traerlo a las objeciones y a las acusaciones de ser arbitrario y contradicto-
rio.'9 Es anticipacin del proceso de racionalizacin dieciochesco que lle-
var al cdigo de Napolen o bien reafirmacin de un nuevo tipo de
iusnaturalismo?
20
No considero que, si leemos esa obra dentro del proceso
de formacin del Estado, haya una contradiccin entre esos dos aspectos.
Domat se esfuerza por echar luz, en un orden simple y natural, sobre prin-
cipios y reglas que, segn l, ya estn supeditados y englobados en la legis-
lacin positiva: el soberano como legislador supremo es delegado por Dios
para gobernar y juzgar a los hombres, y entonces no puede ser otro que l
el protagonista de ese rescate de la sociedad frente al arbitrio nacido del
pecado. Entre las leyes "inmutables" de origen divino y las leyes "arbitrarias",
positivas, de origen humano, no puede haber cesura alguna porque las se-
gundas no son ms que la concrecin de las primeras: llevan, no slo me-
17 B. Pascal, Pensamientos, No 298, Buenos Aires, Sudamericana, 1971, pp. 197-198.
18 R. Descartes, Correspondance, IV, Pars, 1901, p. 487 (pasaje de una carta a la
princesa Isabel del Palatinado, septiembre de 1646): "Pues la justicia tiene entre
los soberanos otros lmites que entre los particulares, y segn parece en esos
encuentros Dios da el derecho a quienes da la fuerza. Pero las acciones ms justas
se tornan injustas cuando quienes las llevan a cabo las piensan como tales':
19 Les loix civiles dans leur ordre naturel, le droit public, et legum delectus, Pars,
1689-1694' (utilic la ed. en 2 vols. de Pars, 1769).
20 F. Todescan, Le radici teologiche del giusnaturalismo laico, n: JI problema della
secolarizzazione nel pensiero giuridco di ]ean Domat, Miln, 1987.
1
d
IJ
l!
u
! tt
'. . l'.
;
f.
1
diante la represin sino tambin mediante la educacin, a la sociedad por
la va de la virtud, conduciendo hacia la subordinacin del amor propio, pre-
sente en todo individuo, al inters colectivo. Dentro del hombre persisten
"las impresiones de verdad y de autoridad de esas leyes naturales" a las cua-
les deben hacer referencia aquellos a quienes Dios dio la responsabilidad de
administrar su omnipotencia.
21
Pero las leyes naturales no tienen como las
positivas "una autoridad fija y ordenada': suelen ser inciertas y difciles de
comprender, y por tanto es necesaria la intervencin de la autoridad sobe-
rana, la nica que puede hacerlas salir de la confusin en que estn inmer-
sas, a menudo irreconocibles, entre el derecho romano y las normas consue-
tudinarias: el poder soberano tiene, pues, no slo el deber de promulgar las
leyes positivas, sino de hacer emerger las naturales, mientras que al jurista
compete la tarea de estudiar estas ltimas en funcin de la ciencia del dere-
cho y de su aplicacin concreta.
22
Es, por cierto, un proceso de seculariza-
cin, pero tambin el camino en sentido inverso que intentamos seguir; una
insercin, en el seno del derecho civil positivo, de ideas teolgicas que for-
marn la base de la dogmtica jurdica de los siglos posteriores.
El camino que se transita en Inglaterra hacia la omnipotencia del Estado
y del derecho positivo en la recuperacin de la soberania a partir del terre-
moto de la revolucin, alrededor de mediados de siglo, es tan conocido que
nos permite tan slo mencionar algunas referencias y marcar algunos nfa-
sis de prioridades: la escena est dominada por la obra de Thomas Hobbes,
y su Leviatn introduce en la cultura occidental incluso la imagen fsica del
nuevo Dios-Estado, la nica entidad capaz de librar de la lucha fratricida
21 J. Domat, Les lox civiles dans leur ordre naturel, le droit public, et legum delectus,
Pars, 1689-1694, p. xr (cap. Ix): "Y como ellos representan a Dios mismo en el rango
que los eleva por encima de los dems, l desea que se los considere como quienes
ocupan su lugar en sus funciones. Por ese motivo l mismo llama dioses a aquellos
a quienes comunica ese derecho de gobernar y juzgar a los hombres, porque es
un derecho que slo es natural para l (Exodus 22,28: Ego dxi, dii estis ... )".
22 !bid., pp. xvn-xvm (cap. XI): "Pero, como acerca de las leyes naturales slo
disponemos de lo detallado en los libros del derecho romano y estn poco
ordenadas, mezcladas con muchas otras que no son naturales ni usuales entre
nosotros, su autoridad se ve debilitada por esa mezcla, lo cual causa que muchos
no deseen o no sepan discernir entre aquello que es con seguridad justo y
natural, y aquello que bajo ningn concepto la razn y nuestra costumbre
aceptan. Sin embargo, la autoridad de las leyes arbitrarias consiste tan slo en la
fuerza otorgada por el podero de aqutllos que tienen derecho a hacer leyes, y en
el orden de Dios, que ordena obedecerles [ ... ].La segunda causa de la necesidad
de conocer bien las leyes naturales es que las leyes son el fundamento de toda la
ciencia del derecho [ ... ) slo pueden fundarse razonamientos y adoptar
decisiones a partir de los principios naturales de la justicia y la equidad':
LA NORMA: LA MORAl DEL DERECHO 1 369
propia del estado de naturaleza a la humanidad (lucha en que la sociedad
puede volver a precipitarse en cualquier momento): "auctoritas non veri-
tas facit legem': A ese punto en comn.llega Hobbes por otra senda, que
empieza en la superacin tanto de la doctrina luterana de copresencia en
este mundo de ambos reinos como de la tradicin contractualista federal
que habia permanecido viva en la tradicin puritana inglesa: el Common-
wealth y la Iglesia coinciden y no pueden no coincidir para custodiar la paz
e impedir la guerra civil; por consiguiente, no hay derecho alguno o norma
pblica de comportamiento, siquiera en los problemas religiosos, por fuera
de la norma positiva del Estado, que el soberano promulga por mandato
divino; y esto es tanto ms necesario, ya que los conflictos religiosos fue-
ron la causa primera de la guerra civil.
2
3 Para Hobbes, la ley de natura-
leza, coincidente con la moral, es vinculante para la conciencia individual
en su propio interior, pero est por completo desprovista de cualquier con-
tenido juridico.24 Si la autoridad ordena hater algo contra las leyes de la
naturaleza y la conciencia personal-por ejemplo, iniciar una guerra injus-
ta-, el sbdito debe obedecer, porq1;1e el juicio acerca de qu es justo o
injusto pertenece slo al prncipe: si no fuera asi, todo ser humano estaria
en el dilema entre la condena eterna y la destruccin de la sociedad humana
y de la vida civil.'5 Una frase suya me parece especialmente significativa
para toda la discusin acerca del derecho natural, acerca de las "laws of
nature": no basta que estn descritas en los libros de los filsofos para que
tengan la fuerza de leyes escritas, y cualquier razonamiento en torno a ellas
es materia de filsofos, no de juristas.
26
23 Vase una ltima reflexin al respecto en G. Zimmermann, "Die
Auseinandersetzung Thomas Hobbes' mit der reformatorischen Zwei-Reiche-
Lehre", en Zeitschrift der Savigny-Stiftungfr Rechtsgeschichte Kan. Abt., 82,1996,
pp. 326-352.
24 M. Villey, La formazione del pensiero giuridico moderno, p. 595
25 T. Hobbes, Philosophical rudiment concerning government and society, en Ettglish
works, m, Londres, 1841 (reed.: Aalen, 1962), p. 152 (cap. xn): "For if I wage war at
the comandment of my prince, conceiving the war to be unjustly undertaken, I
do not therefore do unjustly; but rather if I refuse to do it, arrogating to myself
the knowledge of what is just and unjust, which pertains only to my prince.
They who observe not this distinction, will fall into necessity of sinning, as oft as
anything is commanded them which either is, or seems to be unlawful to them:
for they o bey, they sin against their conscience; and if they o bey not, against
right. If they sin against their conscience, they declare that they fear not the
pains of the world to come; if they sin against right, they do, as much in them
lies, abolish human society and the civillife of the present world".
26 !bid., p.195 (cap. XIV): "although theywere described in the books of sorne
philosopher, are not for that reason to be termed written laws".
Ms all de cualquier discusin acerca del pacto o contrato social, median-
te el cual cada uno de los individuos transmite al soberano los poderes y
los derechos posedos por l en el estado de naturaleza, o del doble contrato
de unin y sumisin que, en cambio, se desarrollar en el iusnaturalismo
alemn/
7
subsiste el hecho de que, a partir de Hobbes, tenemos la tenden-
cia a una apropiacin de la omnipotencia divina por parte del Estado: el
Estado es la manifestacin de Dios en el mundo, cualquiera sea su semblante
en las distintas apariciones espaciales y cronolgicas. Tanto para quienes
mantienen una visin dualista entre norma tica y norma jurdica, cuanto
para aquellos que hacen coincidir la norma moral con la norma positiva,
el problema ser, pues, encontrar y desarrollar desde dentro de la sociedad
mecanismos para defender no el derecho natural sino derechos naturales
individuales, sin la posibilidad de engarces externos a un derecho natural
como reglamento, dentro del marco de esa presencia divina del Estado
que se vuelve el nico garante del contrato poltico!
8
Ya no est presente la
razn de Estado como estado de excepcin, slo atinente a los arcana impe-
rii, en cierto modo justificada por la necesidad de mantener el poder en
relacin con un mundo tico que es reconocido en su objetividad cs-
mica, sino un Estado y una norma positiva que incorpora la tica a su razn:
sta parece ser la conclusin del camino a travs de la filosofa poltica del
siglo xvrr; pero este camino lleva consigo tambin la formacin de una
nueva "sabidura" en que ya no debe coincidir el bien moral con lo justo,
sirio lo justo con lo til y la utilidad pblica con el inters econmico.
2
9
3. CIENCIA Y OMNISCIENCIA DEL ESTADO
Para comprender el nacimiento del nuevo fuero es necesario, entonces,
mencionar un proceso que podra llamarse de la razn de Estado a la sabi-
27 G. Duso ( ed.), Il contratto sociale nella filosofia politica moderna, Bolonia, 1987;
W. Kersting, "La dottrina del duplice contratto nel diritto naturale en
Filosofia Poltica, 8, 1994, pp. 409-437. En cuanto a sus orgenes en el
pensamiento de la Reforma: H. R. Schmidt, "Bundestheologie, Gesellschafts-und
Herrschaftsvertrag", en Gemeinde, Reformation und Widerstand. Festschrift fiir
Peter Blickle zum 6o. Geburtstag, Tubinga, 1998, pp. 309-325.
28 P. Piovani, Giusnaturalismo ed etica moderna, Bari, 1961, pp. 95-123 (cap. vi: "La
'corruzione' dell' ordine naturalistico").
29 H. Dreitzel, "Die 'Staatrason' und die Krise des politischen Aristotelismus: zur
Entwicklung der politischen Philosophie in Deutschland im 17. en
A. E. Baldini (ed.),Aristotelismo e ragion di Stato, Florencia, 1995, pp.129-156.
duria de Estado y que es previo al inicio de esa etapa histrica a la cual se
llam la edad de la razn, esto es, la poca del Iluminismo. Es un proceso
que para nuestros fines puede resumirse del siguiente modo: las leyes de
Dios coinciden con las leyes de la naturaleza y el nico intrprete poltico
de este proceso es el Estado; vuelven a entrar en la esfera de la poltica y
del derecho pblico positivo territorios previamente excluidos de ella,
como la formacin moral y el disciplinamiento del sbdito. No est en mis
planes, ciertamente, referirme a este proceso en s, desde las primeras afir-
maciones acerca de la racionalidad incorporada a la naturaleza de la filo-
sofa escolstica hasta la construccin de los primeros grandes sistemas
filosficos o los desarrollos cientficos de Galileo a Newton, sino slo
aludir a que en estos ltimos tiempos se profundiz mucho el signifi-
cado poltico de ese proceso de geometrizacin y mecanizacin del uni-
verso.30 Sustraer a las iglesias la mediacin entre lo trascendente y el orden
histrico no implica, evidentemente, que las iglesias mismas se dejen por
fuera de la esfera pblica o se elimine el contenido religioso: es, antes bien,
una asimilacin de lo religioso dentro del nuevo orden sacral-juridico
del universo, y en ese sentido debe comprenderse el tema de la seculari-
zacinY La afirmacin de la legalidad llega a estar estrechamente entre-
lazada con la afirmacin de la inteligibilidad, esto es, de la posibilidad de
definir reglas de comportamiento como reflejo de un orden superior.
Para explicarme de modo sinttico, remito al pensamiento de quien es
el mximo exponente del sincretismo ecumnico del siglo xvu, Gottfried
Wilhelm Leibniz. En su Nova methodus discendae docendaeque iurispru-
dentiae de 1667, despus de poner de relieve las afinidades entre la teolo-
ga y el derecho y su estrecho entrelazamiento, define de este modo la juris-
prudencia:
La jurisprudencia es la ciencia de las acciones en cuanto son definidas
como justas o injustas. Por su parte, justo o injusto es todo aquello que
es pblicamente til o daino. Pblicamente, esto es, en primer trmino
ante el mundo -es decir, ante Dios, su rector-, luego ante el gnero
30 W. Rod, Geometrischer Geist und Naturrecht. Methodengeschichtliche
Untersuchungen zur Staatsphilosophie im 17. und 18. Jahrhundert, Munich, 1970;
B. J, Shapiro, Probability and certainty in Seventeenth-century England. A study of
the relationship between natural science, religion, history, law, literature,
Princeton, 1983; D. Nicholls, God and government in an ofReason",
Londres/Nueva York, 1995
31 A. Funkenstein, Teologa e immaginazione scientifica dal Medioevo al Seicento,
Turn, 1996.
humano y por ltimo el Estado: con esa subordinacin, que en caso de
conflicto la voluntad -es decir, si se permite la expresin, la utilidad-
de Dios habr de preferirse a la utilidad del gnero humano y sta a la
utilidad del Estado, y esta ltima a la utilidad personal. De ello pro-
viene la jurisprudencia divina, humana, civilY
La incomodidad en el momento de utilizar el trmino "utilidad" en refe-
rencia a Dios acaso sea la vislumbre ms reveladora del sentido de un dis-
curso que, aunque formalmente preservara la armona del antiguo orden
csmico, en realidad desplaza el baricentro a dos vocablos clave, pblico y
til. Es un reglamento descendente que, sin embargo, tiene la finalidad de
sacralizar la scientia iuris incorporndole el reglamento moral y el derecho
natural. El corolario ms importante es que desde el momento de su inser-
cin inicial en el Estado, el sbdito no slo es emplazado a observar las
leyes y las sentencias que tradicionalmente constituyen la ley civil, sino
tambin las rdenes impartidas por la autoridad o Policey-Ordnungen
que norman las acciones de la vida cotidiana y se ocupan de plasmar, con
rdenes o prohibiciones, las cualidades morales del individuo, esto es, de
transferir o imponer el saber del Estado a la persona del individuo.33
Ese proceso de inclusin de la tica en el derecho encuentra su mxima
expresin en la obra de Samuel Pufendorf con la definicin de los entia
moralia como objeto de estudio del jurista, con la afirmacin de la coin-
32 G. W. Leibniz, Philosophische Schriften, r, Berln, 1930, pp. 300-301:
"Jurisprudentia est scientia actionum quatenus justae vel injustae dicuntur.
Justum autem atque injustum est, quicquid publice utile vel damnosum est.
Pub!ice, id est primum Mundo, seu Rectori eius Deo, deinde Generi Humano,
denique Reipublicae: hac subordinatione, ut in casu pugnantiae, voluntas, seu
utilitas Dei, si ita loqui licet, praeferatur utilitati Generis Humani, et haec
utilitati Reipublicae, et haec propriae. Hinc Jurisprudentia Divina, Humana,
Civilis':
33 !bid., p. 304: "Quare et omnes obligationes publicorum judiciorum, sive ad
. poenam corporalem sive pecuniariam tendant, pertinent ad pactorum fontem;
promisit enim quilibet subditus Reipublicae se decreta eius universalia, ut Leges,
vel singularia, ut sententias, rata habiturum. Decrevit autem Lex ut qui hoc
faciat, illud persolvat. Ex ipso igitur Pacto promissae fideliti1tis tenetur. Ita patet
ad hunc locum reduci die Policey-Ordnungen, Ordinationes nempe Politicas,
quibus vita, conversatio, sumptus vestium, conviviorum, omnesque denique
subditorum actiones formantur: nec minus Criminalia, quae circa majora,
pacem nempe publicam, securitatem civium honoremque Dei et magistratus
occupantur. Ex eodem Pactorum fonte est Jus publicum, et ipse denique
processus tam civilis quam criminalis. Cuius fmis est executio, quae est realisatio
qualitatum moralium, seu, ut qui habet potestatem ve! necessitatem moralem,
habeat et naturalem".
lA NORMA: LA MORAl DEl DERECHO 1 373
cidencia entre el orden de naturaleza y el jurdico y, por tanto, de la posi-
bilidad de demostrar las leyes morales, al igual que las fsicas o matem-
ticas, y con la teorizacin de la orden y la prohibicin como fundamento
de cualquier juicio acerca de las acciones humanas.
34
Jean Barbeyrac,
traductor y comentador de Pufendorf, se plantea como meta organizar
un sistema de las costumbres tan orgnico y claro como las leyes de la
matemtica y de la geometra. En Spinoza, esto se traduce en la Ethica
more geometrico demonstrata, as como en el empirismo ingls lleva a los
tratados de John Locke, y ms tarde de David Hume, respecto de la apli-
cacin de los mtodos experimentales a los problemas de la moral como
problemas pertinentes a los intereses privados y al bienestar colectivo,
35
al
clebre paralelo entre las leyes gravitacionales y las leyes morales expli-
cado por Montesquieu en el primer captulo de r:esprit des lois, hasta las
ms tardas aplicaciones de la fsica newtoniana al mundo moral cono en
el pensamiento de Genovesi.3
6
Como conclusin de este itinerario podra-
mos postular la obra de Joseph Butler, obispo anglicano de Bristol, segn
el cual la diferencia entre moral y derecho, entre pecado y crimen, es nece-
saria para la ley civil, pero la norma moral debe ser objeto de los cuida-
dos del gobierno humano (y no slo del "moral government" de Dios por
sobre el mundo) en cuanto est histrica y estadsticamente comproba-
do que su inobservancia lleva a los hombres a cometer actos ilegales y
34 F. Todescan, "Intellettualismo e volontarismo nel pensiero di S. Pufendorf':
en V. Fiorillo (ed.), Samuel Pufendorffilosofo del diritto e della poltica, Npoles,
1996, pp. 269-273. Para un panorama de ese itinerario en el siglo XVII vase
F. Todescan, "Dalla 'persona ficta' alla 'persona moralis'. Individualismo e
matematismo nella teoria della persona giuridica del sec. xvii': en Quaderni
Fiorentini, N n-12, 1982-1983, pp. 59-93.
35 D. Hume, An enquiry concerning the principies of morals, e d. crtica de
T. L. Beauchamps, Oxford, 1998, p.19 (cap. 3): "History, experience, reason
sufficiently instruct us in this natural progress of human sentiments, and
in the gradual enlargement of our regards to justice, in proportion as we
beco me acquainted with the extensive utility of that virtue. If we examine the
particular laws, by which justice is directed, and property determined; we shall
still be presented with the same conclusion. The good of mankinds is the only
object of all these laws and regulations': En cuanto a la relacin entre derecho
natural y moral en Locke, vase W. Euchner, La filos afia poltica di Locke,
Roma/Bari, 1995 [ ed. orig.: Naturrecht und Politik bei ]ohn Locke, Frankfurt
de!Main, 1969].
36 A. Genovesi, Della diceosina, o sia della filosofa del giusto e dell'onesto, Npoles,
1777: gran parte del libro r (ya publicado en 1776) est dedicada al paralelismo
entre las leyes fsicas y las leyes morales; M. T. Marcialis, "Legge di natura e
calco lo della ragione nell'ultimo Genovesi': en Materiali per una Storia della
Cultura Giuridica, 24, 1994, pp. 315-339.
crmenes.37 Pero sos son rumbos conocidos y amplios, demasiado para
deber detenerse en ellos.
Tocar a Christian Thomasius, en los primeros aos del siglo xvru, dar
el ltimo paso proclamando que, en sentido estricto y acotado, slo a la
ley positiva compete la definicin de "ley" en cuanto ligada al concepto de
mientras que al derecho natural (que abarca la totalidad de la
filosofa moral, tica y poltica) se confa el rol del con la muy
prctica consecuencia de subordinar al poder del prncipe no slo a las igle-
sias (con lo cual se pone fin al Estado confesional nacido de la Reforma)
sino tambin a la ciencia del derecho.
38
El derecho penal se vuelve el punto
en que se cifra la fuerza de ese nuevo sistema; y Thomasius se vuelve el
iniciador de la escuela propia de ese nuevo derecho penal combatiendo
las deformaciones de los sistemas existentes (contra las persecuciones a
los herticos y a las brujas) tanto como situando en el centro de la reflexin
el problema del castigo: la fuerza de la ley depende del temor que logra
infundir con las penas; y las penas previstas por el derecho positivo son
mucho ms palpables y visibles que aquellas con que amenazan las igle-
sias en el plano moral.39 La escuela jurdico-filosfica de la Universidad de
37 J, Butler, The analogy of re/igion, natural and revea/ed, to the constitution and
course of nature (en la ed. de Londres, 1788, cap. u, pp. 74-76); cf. D. Nicholls,
God and government in an '1\ge ofReason", p. 67.
38 C. Thomasus, Fundamenta juris naturae et gen ti u m ex sensu communi deducta in
quibus ubique secernuntur principia honesti, justi ac decori, Halle y Lepzg, 17184
(reed.: Aalen, 1963), p. 139 (lber r, cap. rv, nn. 79-80 ): "Ergo Doctors et Prncips
personae non facile cadunt in unam personam. Doctors enm character est dare
consilum, Prndpis, imperare. Ex quo etiam sequitur, quod Doctor debeat esse
sub hriperio Princips; Prncipes vero adhbere Doctores sapentae in consilum.
Sapientes enm, etam in civtate, debent esse unit. Jam qua ad Doctorem non
pertinet potestas mperand, necesse est, ut st sub imperio Prncips". La
discusin acerca de la figura de Thomasius acaso sea la evidencia ms
interesante para aprehender la dialctica entre el alma liberal del Iluminismo y
su compromiso politco a favor del absolutismo; cf. N. Hammersten, ]us und
Historie. Ein Beitrag zur Geschichte des historischen Denkens an deutschen
Universitilten im spaten 17. und 18. ]ahrhundert, Gotnga, 1972, pp. 72-84; H.
Dretzel, "Chrstlche AufkHirung durch frstlchen Absolutsmus. Thomasius
und die Destruktion des frhneuzetlichen Konfessonsstaates", en F. Vollhardt
(ed.), Christian Thomasius (1655-1728). Neue Forschungen im Kontext der
Frahaufkliirung, Tubinga, 1997, pp. 17-50. En cuanto a las relaciones con el
pietismo, B. Hoffrnann, Radikalpietismus um 1700. Der Streit u m das Recht auf
eine neue Gesellschaft, Frankfurt del Man/Nueva York, 1996, pp. 174-182.
39 C. Thomasius, Fundamenta juris naturae et gentium ex sensu communi deducta
in quibus ubique secernuntur principia honesti, justi ac decori, p.158 (lber r, cap.
v, n. 57): "Poenae vero jurs postvi magis palpabiles sunt et visibiles nde mags
lA NORMA: lA MORAl DEl DERECHO 1 375
Halle, a la que Thomasius, de formacin iusnaturalista, se traslada des-
pus de su fundacin en 1694, se torna el ejemplo concreto de esa doc-
trina al servicio del prncipe como reformador del derecho penal. 4 El gran
tratado de Christian Wolff, discpulo de Thomasius y matemtico de for-
macin, que representa el ltimo tratamiento sistemtico "methodo scien-
tifica" del derecho natural y, simultneamente, la primera obra de teora
general del derecho, dedicado a Federico el Grande de Prusia y claramente
en funcin de los primeros intentos de codificacin, representa, como ya
se refiri al final del captulo anterior, el deslinde entre ambos caminos. 4'
En resumen, durante el siglo XVII se forja el proceso de asimilacin
entre las leyes naturales y las morales, que madurar plenamente durante
el siglo posterior y se proclama que el Estado y el derecho positivo son
los nicos instrumentos posibles para volver visible esa "utilidad" de Dios.
Aqu interesa dejar en evidencia algunos aspectos de un proceso bien cono-
cido. En primera instancia, el desarrollo de las ciencias del Estado y de la
sociedad, desde la primera cameralstica hasta el Iluminismo maduro,
como bsqueda de leyes internas paralelas a las naturales para el conoci-
miento estadstico y la manipulacin de los fenmenos demogrficos y
econmicos,
42
termina por involucrar al mundo moral entero; en la juris-
prudencia dichas ciencias suplantan paulatinamente a la teologa. El dere-
cho natural se vuelve "el derecho natural de los filsofos", que es muy
distinto al "derecho natural de los jurisconsultos", escribe Giambattista
Vico: esto deben tenerlo en cuenta legisladores y soberanos al formular y
aplicar el derecho voluntario-positivo (que no puede ser ms que histrico,
confirmado, y garantizado por la fuerza) pero con la conciencia de que
el derecho natural dista del derecho humano como el cielo de la tierra. 43
aptae sunt ad metum ncutiendum stults. Et praemia quoque juris postv
eodem modo mags in sensus incurrunt':
40 F. Battaglia, Cristiano Tomasio, filosofo e giurista, Roma, 1936 (reed.: Bolonia, 1982);
M. A. Cattaneo, Diritto e pena nel pensiero di Christian Thomasius, Miln, 1976.
41 Vase supra, p. 357 (n. 138).
42 Los estudios al respecto se multiplicaron despus de la obra pionera de P.
Schiera, JI cameralismo e l'assolutismo tedesco, Miln, 1969. Un ltimo ejemplo
para lo atinente a la parbola con que se cerr este proceso: M. Scattola, La
nascita del/e scienze del/o stato: August Ludwig SchlOzer (1735-1Bog), Miln, 1994.
43 G. B. Vico, De universi iuris uno principio etfine uno, en P. Cristofolni (ed.),
Opere giuridiche. JI diritto universale, Florencia, 1974, cap. cxxxvr, pp. 162-164:
"Sed quia respublcae, etam regiae, etiam liberae, in ure dvile seorsm sbi
concedendo pro sua cuusque reipublicae forma, nempe ex ordine natural, non
ad vera naturae proprius accederent; ddrco delberati anirn de transferendo rei
dominio in domins signum firmus quam verba et nutus esse voluerunt':
Tambin, con un proceso en cierto modo paralelo al que tiene lugar para
el derecho natural, la ciencia jurdica del antiguo derecho romano deja
su sitio a una nueva utilizacin, el usus modernus pandectarum: el dere-
cho romano pierde sus lineamientos jurdicos orgnicos (a medida que
se verifica la imposibilidad de su recepcin en cuanto reglamento del
nuevo derecho) y se vuelve, por una parte, "teora" e "historia del dere-
cho" y, por la otra, una cantera de principios y casos que provee mate-
riales a los propios juristas positivos en marcha hacia la racionalizacin
de la accin legislativa y los primeros experimentos de codificacin,44 El
derecho ya no es slo instrumento de mando e imperio porque la ley y
la doctrina de la ley se vuelven instrumentos de educacin: el lento pasaje
que ya haba transformado la poltica, de la praeceptio a la instructio, del
ejercicio del poder como puro mando al disciplinamiento social, dando
al Estado la funcin nueva de "formar" al hombre moderno, incide de
lleno tambin en la esfera del derecho. Al derecho se confa, de hecho, la
tarea general de dar a todas las acciones humanas una gua mediante lo
que en ese entonces fue definido por Mersenne, en una frmula nueva y
fascinante, "la manutention des esprits":45 no slo la norma como instru-
mento de castigo o de restablecimiento de un orden turbado, sino como
prevencin y, aun ms, como instrumento de construccin del consenso
pblico en torno al poder soberano.
La extraa mixtura entre moral, poltica y derecho, entre el individuo y
el Estado como persona colectiva, que se formar en Jean-J acques Rousseau
(por un lado el Emilio; por el otro, El contrato social) puede ser definida
como "una suerte de nueva teocracia, en cierto sentido y encuen-
tra su humus en la teora de la virtud como expresin ya no de una teolo-
ga o de una filosofa mdral, sino de la conciencia colectiva erigida como
religin cvica, acaso el momento ms alto de esa absorcin de la moral
en la poltica y en el derecho positivo que se situ en el centro del inters
44 P. Koschaker, L'Europa e il diritto romano, Florencia, 1962, en especial pp. 424-432
[ ed. orig.: Europa und Riimisches Recht, Munich, 19583]; G. Dilcher,
"Gesetzgebungswissenschaft und Naturrecht'; en]uristenzeitung, 1969, No 1,
pp. 1-7; R. Orestano, Introduzione al diritto romano, Bolonia, 1987, p. 40;
P. G. Stein, Romisches Recht und Europa. Die Geschichte einer Rechtskultur,
Frankfurt del Main, 1996, pp. 166-181; M. Ducos, Roma e il diritto, Bolonia, 1998,
pp. 135-138 [e d. orig.: Ro me et le droit, Pars, 1996].
45 R. Ajello, Formalismo medievale e moderno, Npoles, 1990, p. 23; D. Klippel, "Die
Philosophie der Gesetzgebung. Naturrecht und Rechtsphilosophie als
Gesetzgebungwissenschaft irn 18. und 19. Jahrhundert'; en B. Diilemeyer y D.
Klippel ( eds. ), Gesetz und Gesetzgebung im Europa der Frilhen Neuzeit, Berln,
1998, pp. 225-247
LA NORMA: LA MORAl DEL DERECHO 1 377
en este captulo.
46
Su teora acerca de la bondad innata del hombre, acerca
de la existencia de un principio innato de justicia y de virtud en el cora-
zn del hombre, con el definitivo repudio a la doctrina agustiniana acerca
del pecado original y del pesimismo hobbesiano,47 permite a Rousseau
efectuar luego el ltimo pasaje: de la ciencia abstracta del hombre a la
propuesta -que ser el alma del jacobinismo- de modificar la situacin his-
trica concreta de la humanidad. El hombre, bueno por naturaleza y corrom-
pido por las instituciones, puede ser redimido mediante nuevas institucio-
nes. As como la ciencia se encaminaba a la gran aventura de la intervencin
sobre la naturaleza mediante la aplicacin tecnolgica, el pasaje de la tica
se avizoraba como ciencia abstracta a la poltica y el derecho como moral
aplicada a la sociedad, al nuevo Estado como instrumento capaz de modi-
ficar al hombre.4
8
Sin deseos de construir abstractas genealogas, pienso
que es interesante observar la historia de los dos siglos posteriores no slo
sobre la base de la dialctica entre liberalismo y democracia sino tambin,
si se toma como punto de partida ese principio rousseauniano acerca de
la nueva fe en la posibilidad de modificar la naturaleza humana (segn el
principio secularizado de la secta), que involucr a despotismos, democra-
cias y totalitarismos sobre la base de la ideologa del Estado-nacin, de la
clase y de la ciencia. Desde ese ngulo de visin, la nueva religin de la liber-
tad, con su aceptacin del hombre en su concreta debilidad y su esfuerzo
garantista, contiene los genes hereditarios de la visin cristiana del pecado,
mucho ms de cuanto permitieron percibirlo las rivalidades entre Iglesia
y Estado de derecho.
4 PECADO Y DELITO
Despus de estas observaciones del panorama, intentaremos concentrar
la atencin en el problema especfico del fuero, de la relacin entre pecado
46 A. Sabetti, "Jean-Jacques Rousseau: morale come politica o politica come
morale?'; en V. Dini y D. Taranto (eds.), Individualismo, assolutismo, democrazia,
Npoles, 1992, pp. 13-26.
47 ]. Cohen, "The natural goodness ofHumanity", en A. Reath et al. (eds.), Reclaiming
the history of ethics. Essays for ]ohn Rawls, Cambridge U. P., 1997, pp.102-139.
48 Recordemos la frase de la clebre carta a Mirabeau: "Querra el dspota
pudiese ser dios. En una palabra, no veo trmino medio alguno tolerable entre la
ms austera democracia y el hobbesianismo ms perfecto" (J.-]. Rousseau, citado
en G. M. Chiodi, Legge natura/e e legge positiva nella filosofa poltica di Tommaso
Hobbes, Miln, 1970; p. 180).
y delito en el juicio acerca de las acciones humanas. Los cambios produci-
dos en el plano general, poltico y religioso, durante el siglo xvr, llevaron
a grandes cambios en la teora del derecho penal: aunque subsistan los anti-
guos conceptos y se repitan las definiciones clsicas de los grandes juris-
consultos acerca de la diferencia entre crimen y pecado, la sustancia de la
argumentacin parece fuertemente distinta: toda la ley, aun la civil, afirma
Tiberio Deciano, puede ser considerada divina en cuanto "per ora Princi-
pum promulgata" y, por tanto, la causa formal del derecho es la ley;49 por
sobre todo, la ley de la conciencia parece diferenciarse y distanciarse de la
esfera jurdica como un hecho privado, mientras que la caracterstica del
crimen es cada vez ms la de ser un hecho pblico castigado por la ley
escrita.so A partir de la reflexin de Grotius, tratada en el captulo ante-
rior, acerca de la no punibilidad de los pecados que no provocan un dao
concreto a la sociedad o a otros individuos y, por ende, a partir de la dife-
renciacin, que deriva de aqulla y es mucho ms tajante en comparacin
con el pasado, entre la esfera de la moral y la esfera del delito, a partir de la
consiguiente ponderacin de la pena no segn el parmetro de la gravedad
de la culpa sino del dao realmente infligido a los dems, se desarrollan
durante el siglo xvn indicaciones distintas y divergentes de qu ruta seguir.
Si se desea esquematizar, pienso que pueden diferenciarse dos tenden-
cias principales, diversamente entrelazadas entre s. Una tiende a trans-
formar el crimen o delito, cualquier falta contra la sociedad y el Estado,
en pecado: esto es, una tendencia a englobar en el concepto de pecado toda
accin no permitida, con lo cual se transforma en culpa moral cualquier
infraccin a la ley positiva; en cambio, otra tendencia tiende a laicizar el
concepto de crimen considerndolo simple violacin a la ley posi-
tiva, y en cierto modo lo libra de su componente sacro y prepara el desa-
rrollo de la secularizacin y, por ende, del garantismo penal. Sera intere-
sante un anlisis del pensamiento jurdico desde esa perspectiva; pero al
no disponer de ninguno, debemos limitarnos a algunos indicios y remi-
tir, para lo restante, a los estudios de historia del derecho penal moderno.5'
49 T. Dedanus, Tractatus criminalis, 2 vols., Venecia, 1614, I, p. 27 (libro n, cap. 2):
"Formalem igitur causam delictorum esse dico legem ipsam, quae cum quid
prohibet sub poena, delictum format, cum ante legem, et si esset forte actus
illicitus, non tamen formam habebat delicti".
50 Ibd., p. 50 (libro n, cap. 14): "Duae enim sunt leges, altera publica, altera privata;
publica est !ex scripta, privata est !ex conscientiae, et qui Iege privata ducitur,
nulla ratio exigit, ut a lege publica constringatur':
51 Un panorama general (con amplsimas referencias tambin a la literatura
previa) consta en I. Mereu, Storia del dirtto pena/e nel 'soo. Studi e ricerche,
LA NORMA: LA MORAL OEL DERECHO 1 379
Segn pienso, resulta oportuno aclarar ante todo que no creo posible inter-
pretar la historia del derecho penal moderno como una trabajosa lucha del
nuevo garantismo contra las oscuras atrocidades (que seran restos de la
Edad Media) y vislumbrar la derivacin directa del derecho penal moderno,
basado sobre la sospecha y la represin, de la asimilacin directa del modelo
del proceso inquisitorial eclesistico en el interior del Estado moderno;s
sin duda, el proceso inquisitorial cannico sirvi, en el paso del medioevo
a la Edad Moderna, como modelo para el desarrollo del procedimiento
penal estatal, para superar el sistema acusatorio de tipo romano, como se
seal anteriormente; pero es necesario tener presente el cambio profundo
que se produce por debajo de ello en el plano de la concentracin delpoder
en el Estado moderno, amn del desarrollo de las nuevas ideologas. Como
se seal, tambin la lgica cientfica de los siglos xvr y xvn contribuy a
intensificar el sistema autoritario y represivo en el campo penal, 53 Aun
as, no me parece posible identificar la represin con el modelo catlico y
el progresismo liberal con las nuevas iglesias y confesiones nacidas de la
Reforma. Los movimientos religiosos ms radicales, por no mencionar a
las sectas, no pueden no ver el pecado en la desobediencia a la ley y no
temer el garantismo como grave peligro para la compactacin social-reli-
giosa, como se mencion en un captulo anterior. Desde luego, en ese
aspecto es extremadamente importante, en cambio, el compromiso de las
minoras religiosas en cuanto tales, interesadas -por su situacin misma
de minora- en quebrar el "conformismo" de las iglesias nacionales. Slo
la necesidad de convivencia de distintos tipos de fe -y por ende de distin-
tos sistemas ticos- y el robustecimiento de las estructuras estatales llevar
a una solucin tambin, segn creo, en el sentido de una absorcin del
principio de sacralidad (y por ende del pecado) dentro del delito. Sin
embargo, ms all de eso, hace falta percibir la transformacin y la amplia-
cin del crimen laesae maiestatis en los siglos de la Edad Moderna: as como
Npoles, 1964; A. Laingui, La responsabilit pnale dans l'ancien droit (xvi'-xvm'
siecle), Pars, 1970; A. Marongiu, "La scienza del diritto penal e nei secoli XVI-
xvn'; en La formazione storica del diritto moderno in Europa, 3 vols., Florencia,
1977, I, pp. 407-429; L. Ferrajoli, Diritto e ragione. Teora del garantismo penale,
Bari, 1989; D. Willoweit ( ed. ), Die Entstehung des iiffentlichen Strafrechts,
Colonia/Viena, 1999. Una til antologa, con textos en su lengua original
acompaados de traduccin alemana: T. Vormbaum (ed.), Texte zur
Strafrechtstheorie der Neuzeit, 2 vols., Baden-Baden, 1993.
52 l. Mereu, Storia dell'intolleranza in Europa, Miln, 1988; F. Cordero, Criminalia.
Nascita dei sistemi penali, Bari, 1985.
53 P. Marchetti, Testis contra se. L'imputato come fonte di prova nel processo pena/e
dell'etil moderna, Miln, 1994, p. 37
fue estudiada su importancia en el perodo previo de formacin del Estado
moderno en la investigacin de Mario Sbriccoli, que ya se volvi un cl-
sico, habra que estudiar su metamorfosis en funcin del nuevo derecho
pblico moderno. El crimen contra la autoridad soberana ya no se limita
al ncleo poseedor del poder, al nuevo prncipe, sino que paulatinamente
se ampla para abarcar todas las acciones que amenazan la seguridad y la
prosperidad de la sociedad y atacan sus ideologas fundamentales, como
la propiedad. Las nuevas ideologas -que suplantan los viejos dogmas- y
las nuevas herejas -en funcin de las cuales se forjan los nuevos concep-
tos de culpa y de pena- ~ o no slo las acciones sino tambin cualquier
turbacin que pueda poner en situacin comprometida a los equilibrios
sociales. A primera vista, parece que en torno al dogma fundamental de
la soberana se forma un sistema dogmtico que tiende a expandirse cada
vez ms cuanto ms se expande la participacin de los ciudadanos en la
vida del Estado -el monopolio de la fuerza, la propiedad, la burocracia- y
encuentra su formulacin ms amplia con la ideologa democrtica de la
Revolucin Francesa y sus derivados decimonnicos; en relacin con ese
sistema dogmtico se definen y condenan las correspondientes herejas.
El texto considerado fundamental para la fundacin legalista de la pena
es el incluido en el captulo 27 del Leviatn de Hobbes y consecuencia directa
de sus principios acerca del nacimiento del Estado y de la soberana de la
ley positiva;54
Delito es un pecado que consiste en la comisin (por acto o por pala-
bra) de lo que la ley prohbe, o en la omisin de lo que ordena.As, pues,
todo delito es un pecado: en cambio, no todo pecado es un delito. Pro-
ponerse robar o matar es un pecado, aunque no se traduzca en pala-
bras o en hechos, porque Dios, que ve los pensamientos del hombre,
puede cargrselo en cuenta; pero hasta que se manifieste por alguna cosa
hecha o dicha, en virtud de la cual la intencin pueda ser argida por
un juez humano, no tiene el nombre de delito [ ... ].
De esta relacin entre el pecado y la ley, y entre el delito y la ley
civil, puede inferirse: primero, que cuando la ley cesa, cesa el pecado.
Pero como la ley de naturaleza es eterna, la violacin de pactos, la ingra-
titud, la arrogancia y todos los hechos contrarios a una virtud moral,
nunca pueden cesar de ser pecado. En segundo lugar, que cesando la
54 T. Hobbes, Leviatn, Buenos Aires, Fondo de Cultura Econmica, 1992, pp. 238-
239. Conceptos anlogos se retoman en A dialogue between a philosopher anda
student of the common laws of England (cap. vn).
lA NORMA: lA MORAl OEl DERECHO 1 381
ley civil, cesa el delito, porque no subsistiendo ninguna otra ley sino la
de naturaleza, no existe lugar para la acusacin, puesto que cada hom-
bre es su propio juez, acusado solamente por su propia conciencia y
alumbrado slo por la elevacin de sus propias intenciones. Por con-
siguiente, cuando su intencin es recta, su hecho no es pecado: en
caso contrario, su hecho es pecado, pero no delito. En tercer trmino,
que cuando cesa el poder soberano, cesa tambin el delito. en efecto,
donde no existe tal poder no hay proteccin que pueda derivarse de la
ley, y por consiguiente, cada uno puede protegerse a s mismo por su
propia fuerza [ ... ].
Hasta nuestros das, estos pasajes fueron interpretados como un pilar sobre
el cual se funda la nueva concepcin de la ley positiva en cuanto realiza-
cin concreta de la ley de naturaleza, concepcin que prepara y anuncia la
separacin iluminista entre derecho y moral. En realidad, esa diferencia-
cin ya est difundida en la segunda mitad del siglo xvn, en los ambien-
tes ms variados, aun los catlico-romanos, como tambin vimos en el pro-
pio cardenal De Luca, quien se expresa en trminos bastante similares. La
brecha entre derecho y moral no es fruto slo del Iluminismo --como espero
haber demostrado-, sino tambin de la obra de los moralistas y de los
telogos que haban insistido en la no coincidencia del pecado con el delito.
Por cierto en Hobbes esa diferencia cobra una lucidez extraordinaria y defi-
nitiva; pero tambin creo que un anlisis realizado nicamente en el plano
de la historia del pensamiento filosfico55 no puede resaltar suficientemente
un aspecto complementario y contrapuesto de esta tesis suya: no todo
pecado es un crimen, pero todo crimen es un pecado (y por ello pienso que
en Hobbes todava no se puede usar el trmino "delito" para traducir la
palabra crime ); es ms, el verdadero pecado es la desobediencia a la ley posi-
tiva en cuanto implica el desprecio hacia el legislador, como l escribe al
comienzo del captulo antes citado: "Un pecado no es solamente una trans-
gresin de la ley, sino, tambin, un desprecio al legislador, porque tal des-
precio constituye, de una vez, un quebrantamiento de todas sus leyes':
56
55 G. M. Chiodi, Legge natura le e legge positiva nella filosofia poltica di Tommaso
Hobbes (en especial, pp.102-105).
56 T. Hobbes, Leviatn, p. 238; Leviathan, ed. de R. Thck, Cambridge, 1991, p. 201:
"A Sinne, is not onely a Transgression of a Law, but also any Contempt of the
Legislator. Por such Contempt, is a breach of all his Lawes at once. And therefore
may consist, not onely in the Commission of a Fact, or in Speaking ofWords by
the Laws forbidden, or in the Omission of what the Law commandeth, but also
in the Intention, or purpose to transgresse".
Pienso que eso tambin queda en claro a partir de la lectura de otras obras
de Hobbes en las que ahora no podemos detenernos. El trmino "pecado"
en sentido lato abarca, para l, todos los hechos, palabras y pensamientos
contra la recta razn; en sentido estricto, respecto de las leyes, slo es pecado
aquello que es reprobable: pecar significa cometer u omitir algo contra las
leyes y la "razn" de la ciudad ("the reason of the city"), y este pecado tam-
bin puede realizarse en el pensamiento, con el desprecio por las leyes.s7
Coherentemente con esa concepcin, el poder de remisin de los pecados
no puede concederse a cualquier pastor, porque eso significara destruir la
ciudad: el poder de juzgar qu es pecado o no lo es compete tan slo al prn-
cipe y a sus magistrados como intrpretes de la ley. 5
8
Me parece que esa crirninalizacin del pecado o sacralizacin del cri-
men da un gran paso adelante en el pensamiento sistemtico de Spinoza:
el pecado como culpa no existe en el estado de naturaleza sino que slo es
posible en la sociedad humana civilizada, en la civitas. En el estado de natu-
raleza -escribe l en su Ethica-, no puede existir el pecado, porque cada
cual es rbitro de sus propias acciones y juez de s mismo; recin despus
de la cesin de los poderes a la civitas existe el pecado porque la civitas
decide qu est bien y qu est mal, 59 Por consiguiente, la moral y el dere-
57 T. Hobbes, Philosophical rudiments concerning government and society, pp. 195-
197: "Sin, in its largest signification, comprehends every deed, word, and thought
against right reason [ ... ]. But when we speak of the laws, the word sin is taken in
a more strict sense, and signifies not every thing done against right reason, but
only which is blameable; and therefore it is called malum culpae, the evil of fault
[ ... ]. So as a fault, that is to say, a sin, is that which aman do es, omits, says, or
wills, against the reason of the city, that is, contrary to the laws".
58 Ibid., pp. 284-285: "Furthermore, if each pastor hadan authority granted him to
remit and retain sins in this manner, all awe of princes and civil magistrales,
together with all kind of civil government would be utterly destroyed [ ... ] the
_ judging whether it be a sin or not, belongs to interpeter of the law, that is, the
sovereign judge".
59 B. Spinoza, Ethica more geometrico demonstrata, pars IV, propositio 37 (Opera-
Werke, ed. de Darmstadt, 1974, u, pp. 436-439): "Superest, ut explicem, quid
justum, quid injustum, quid peccatum, et quid denique meritum sit [ ... ].
Existit unusquisque summo naturae jure, et consequenter summo naturae jure
unusquisque ea agit, quae ex suae naturae necessitate sequuntur; atque adeo
summo naturae jure unusquisque judicat, quid sit bonum, quid malum sit,
suaeque utilitati ex su o ingenio consulit [ ... ]. Hac igitur lege Societas firmari
poterit, si modo ipsa sibi vindicet jus, quod unusquisque habet, sese vindkandi,
et de bono, et malo judicandi [ ... ]. Haec autem Societas, legibus et potestate sese
conservandi firmata, Civitas appellatur, et qui ipsius jure defenduntur, Cives; ex
quibus facile intelligimus, niliil in statu naturali dari, quod ex omnium consensu
bonum, aut malum sit; quandoquidem unusquisque, qui in statu est naturali,
cho coinciden por completo; y las nociones de bien y mal, justo e injusto,
pecado y mrito no son intrnsecas al alma sino que derivan del exterior,
de las autoridades de la ciudad. 6o En cierto modo el tema es, entonces, remi-
tido por Spinoza a su Tractatus theologico-politicus porque slo una auto-
ridad teolgico-poltica puede definir las normas de comportamiento y
tiene el poder de juzgar el bien y el mal: las Summae Authoritates, que
pueden tomar distinta forma en los distintos regmenes (monrquico, aris-
tocrtico o democrtico) tienen como identidad en comn este poder deri-
vado del pacto social originario; as, son las nicas que pueden decidir
acerca del bien y del mal y, luego, tambin acerca de la religin.
6
' Por ende,
hay casi una inversin respecto de la eclesiologa de los reformadores: el
control del poder poltico sobre la Iglesia deriva de la necesidad del Estado
de juzgar sobre el bien y el mal, no de la oportunidad de supervisar una
"polica eclesistica" externa. En las pginas del ltimo Tractatus politicus,
que qued incompleto, hay un crescendo al respecto, que casi parece consti-
tuir un testamento poltico en favor de un Estado que lleg a ser patria y
religin a la vez: el derecho natural deja de tener valor frente a las leyes del
Estado; el trmino contrapuesto al de pecado no es el del bien o de lo honesto,
sino el del obsequium, observancia religiosa de las leyes de la ciudad.
62
suae tantummodo utilitati consulit, ex su o ingenio [ ... ] atque adeo in statu
naturali peccatum concipi nequit. At quidem in statu Civili, ubi et communi
consensu decernitur, quid bonum, quidve malum sit, et unusquisque Civitati
obtemperare tenetur':
6o !bid., p. 440: "Est itaque peccatum nihil liud, quam inobedientia, quae
propterea solo Civitatis jure punitur, et contra obedientia Civi meritum dicitur,
qua eo ipso dignus judicatur, qui Civitatis commodis gaudeat [ ... ]. Ex quibus
apparet, justum, et injustum, peccatum et meritum notiones esse extrnsecas,
non autem attributa, quae Mentis naturam explicent':
61 B. Spinoza, Tractatus theologico-politicus .. . , ed. cit., cap. xvi, p.199: "Hinc
sequitur Summae Potestati, cu soli jura imperii conservare, et tutari tam jure
divino, quam naturali incumbit, jus summum competere de religione statuendi,
quicquid judicat, et omnes ad ejusdem decreta, et mandata, ex fide ipsi data,
quam Deus omnino servari jubet, obtemperare teneri':
62 B. Spinoza, Tractatus politicus, en Opera, vol. m, Heidelberg, 1934, cap. n, pp.
282-285: "Peccatum itaque non nisi in Imperio concipi potest, ubi scilicet quid
bonum, et quid malum sit, ex communi totius imperii jure decernitur, et ubi
nemo jure quicquam agit, nisi quod ex communi decretu, ve! consensu agit. Id
enim peccatum est, quod jure fieri nequit, sive quod jure prohibetur; obsequium
autem est constans voluntas, id exequendi, quo jure bonum est, et ex communi
decreto fieri debet [ ... ]. Ut ita que peccatum, et obsequium stricte sumptum, sic
etiam justitia, et injustitia non nisi in imperio possunt concipi [ ... ] atque adeo
sequitur nulla ratione posse concipi, quod unicuique civi ex Civitatis instituto
Jiceat ex suo ingenio vivere, et consequenter hoc Jus Natural e, quod scilicet
Al cerrarse ese itinerario que luego, a decir verdad, se prolonga por
distintas sendas, parece que nos encontramos frente a una metamorfosis
en la cual el nuevo derecho penal se torna, mediante el proceso de culpa-
bilizacin del imputado y la asimilacin de las tcnicas de la casustica,
autorreferencial y se inserta en un sistema de intercambios mitolgicos:
siquiera recurriendo a una realidad secularizada objetiva para justificar
la represin de los actos socialmente nocivos, en realidad impone una
moral propia implcita en relacin con el poder soberano, con sus ideo-
logas, sus instituciones, sus ritos.
6
3
5 DERECHOS SUBJETIVOS Y CONSTITUCIONES
En la historia del pensamiento jurdico-filosfico por lo general se tiende a
definir un proceso coherente de secularizacin de las normas que se de-
sarroll durante el siglo xvn con la separacin entre derecho y moral. Ese
proceso desemboca ms tarde en las doctrinas de los iluministas franceses
e italianos, y en el desarrollo ingls del iuspositivismo utilitarista, desde John
Locke y David Hume hasta Jeremy Bentham y John Austin.
64
La separa-
cin entre legitimacin interna y externa es vista como la base del garan-
tismo penal moderno, y toda vez que falta (cuando la justificacin tico-
poltica se superpone a la jurdica, o viceversa) se avanza hacia sistemas
opresivos y autoritarios (ya sea que se subordine el derecho a la moral, o
viceversa).
6
5 Aunque acepto este esquema de mxima, creo que debe pen-
sarse en un camino ms complejo: una vez fijada hacia el monismo de la
unusquisque sui judex est, in statu civili necessario cessat. Dico expresse ex
Civitatis instituto: nam Jus Naturae uniuscuiusque (si recte rem perpendamus) in
statu civili non cessat. Horno namque tam in statu naturali, quam civili ex legibus
suae naturae agit, suae utilitati consulit".
63 P. Legendre, Lerons VII. Le dsir poli tique de Dieu. tude sur le montage de l'tat et
du droit, Pars, 1988, pp. 349-359
64 Adems de las obras citadas anteriormente, vanse M. A.Cattaneo, fl positivismo
giuridico inglese. Hobbes, Bentham, Austin, Miln, 1962; P. Costa, Il progetto
giuridico. Ricerche sulla giurisprudenza del liberalismo classico, 1: Da Hobbes a
Bentham, Miln, 1974; G. Birtsch (ed.), Grund- und Freiheitsrechte van der
standischen zur spatbllrgerlichen Gesellschaft, Gotinga, 1987; G. Birtsch, M. Trauth
e I. Meenken, Grundfreiheiten, Menschenrechte 1500-1850: eine internationale
Bibliographie, 5 vols., Stuttgart, 1991-1992, K. Haakanonssen, Naturallaw and
moral philosophy from Grotius to the Scottish Enlightenment, Cambridge, 1996.
65 L. Ferrajoli, Diritto e ragione. Teora del garantismo pena/e, pp. 199-216.
lA NORMA: lA MORAl OEl DERECHO 1 385
norma positiva la ruta del sistema -esto es, una vez puesto en marcha el pro-
ceso para expulsar del reglamento jurdico la moral (pero tambin ini-
ciado el proceso de identificacin del derecho y de la moral en la norma
estatal)-, nos vemos frente a la necesidad de encontrar dentro del regla-
mento estatal mismo las garantas respecto del individuo, antes tuteladas,
en cierta forma, por la presencia de reglamentos jurdicos en pugna. En el
pensamiento jurdico iluminista no encontramos, como se escribi, dos ele-
mentos fundamentales diferenciados entre si: "una actitud racionalista en
relacin con el derecho natural y una actitud voluntarista en relacin con
el derecho positivo':
66
En realidad, ambos aspectos se fusionan en el con-
texto concreto del Estado, si bien la difusin del pensamiento iluminista por
toda Europa y la conviccin de la posibilidad de concretar los valores abso-
lutos de la razn en derechos subjetivos en cada uno de los reglamentos con-
cretos otorga a ese pensamiento un carcter decididamente universal: ela-
boracin de los derechos del hombre, constitucionalismo, primado de la
legislacin son los grandes frutos de esa etapa; pero dentro de la vigoriza-
cin del Estado. La nueva ciencia de la legislacin, que se expande por doquier
como herramienta de los intelectuales iluministas para la reforma de la socie-
dad, forja la definitiva transformacin del derecho natural en principios
universales de moral y, por consiguiente, permite su posible asimilacin
en el interior del derecho positivo, rebajando la legislacin a un rol auxi-
liar.
67
Ello no equivale a menguar el significado de modernizacin implcito
en el proceso de positivizacin de las normas, tampoco a menospreciar la
importancia del desarrollo del garantismo penal, sino que slo desea resal-
tar que el peso de los valores o de los poderes de la sociedad y del Estado
en la administracin de justicia, esto es, la justificacin tico-poltica interna
66 M. A. Cattaneo, Illuminismo e legislazione, Miln, 1966, p. 13.
67 Por ejemplo, la Scienza della legislazione de Gaetano Filangieri (3 vols., Npoles,
1780-1783), I, p. 84: "Denomino bondad absoluta de las leyes su armona con
los principios universales de la moral, comunes a todas las naciones, a todos los
gobiernos y adaptables a todos los climas. El derecho natural incluye los
principios inmutables de aquello que es justo, y en todos los casos equitativo':
Y nuevamente en p. 263: "Hoy da, que en Europa se profesa una religin divina,
una religin que no altera la moral sino que la perfecciona, que no destruye la
sociedad sino que la garantiza, y el orden pblico; que a las amenazas de las leyes
contra los delitos suma las de un juez justo, contra las cuales de nada sirven
las tinieblas ni las paredes del hogar; una religin que refrena y dirige todas las
pasiones; que no slo es celosa de las acciones, sino tambin de los deseos
y de los pensamientos; que une al ciudadano con el ciudadano; a1 sbdito con
el soberano ... digo que una religin de esta ndole no debe incomodar en
mucho al legislador':
del mundo del derecho (ya sea en su versin estatalista o en la liberal-uti-
litarista anglosajona), no fue menos influyente que la justificacin externa,
y que excluir de la esfera del derecho la esfera de la moral no llev autom-
ticamente a un proceso que liberase de la opresin penal al individuo. En
trminos histricos, pienso que puede afirmarse que muchas batallas aco-
metidas por los garantistas ilurninistas del siglo xvm y sus sucesores (para
ello hara falta estudiar con mayor atencin las diversas expresiones del pen-
samiento jurdico ilurninista) se efectuaron no slo contra las contradic-
ciones y las confusiones derivadas de la pluralidad de sistemas de origen
medieval, sino tambin contra la concentracin o fusin del poder con el
derecho, que estaba teniendo lugar bajo su mirada en el Estado moderno;
tambin que gran parte de sus esfuerzos tendan a vivificar un nuevo tipo
de dualismo entre el reglamento positivo (en que moral y derecho se suel-
dan en un monopolio de la norma) y la conciencia del individuo.
En el centro de ese proceso, tanto desde el punto de vista cronolgico
(1748) corno desde el punto de vista ms global de baricentro de la refle-
xin europea, encontrarnos De l'Esprit des lois de Montesquieu. Corno es
sabido, l teoriza el derecho natural como "espritu'' de las leyes que se
encarnan en los distintos pases y pueblos, proponiendo en el plano racio-
nal la conciliacin de las contradicciones que haban desgarrado la con-
ciencia europea de Pascal en adelante. Lo que en este caso nos interesa es
poner de relieve (frente a una vulgata que reduce todo el pensamiento de
Montesquieu a la paternidad del principio de divisin de poderes dentro
del Estado como matriz del liberalismo moderno) que se sita en la bifur-
cacin hacia dos itinerarios distintos: por un lado, la ruta que tiende a resol-
ver todos los problemas dentro del Estado; por el otro, la que identifica el
rumbo de la modernidad y el fundamento de las libertades especialmente
en una dialctica entre el Estado y la sociedad, entre las leyes positivas y
las normas ticas. El tramo en que ms claro aparece ese razonamiento
no pertenece a la obra maestra de Montesquieu sino a una nota suya acerca
de la civilizacin del Japn: en todos los pueblos existe un universo nor-
. mativo tanto ms amplio que las leyes positivas; y cuanto menos repre-
siva sea la religin de un pas mayor severidad y crueldad deben mostrar
sus leyes civiles.
68
En un sistema de ese tipo, como en Japn, todas las vio-
68 Montesquieu (Charles-Louis de Secondat), De /'Esprit des lois, ed. de R. Derath,
Pars, 1973, n, pp:529-530 (2o): "Je remarque aussi que, moins une religion est
rprimante, plus il faut que les lois civiles soient sveres, car la religion des
Shintos n' ayant presque point de dogme ni enfer, il a fallu que les lois y
supplassent. Aussi n'y a-t-i! point des pays ou les lois soient si sveres qu'au
Japon, ni si ponctuellement excutes".
ladones a las normas se vuelven un crimen /aesae maiestatis, un insulto
hecho al prncipe; en cambio, cuando las normas impuestas por la moral
religiosa son fuertes y poseen autoridad,las leyes penales pueden ser ms
suaves.
6
9 Ese concepto se refleja en los libros de la obra maestra de Mon-
tesquieu que ataen ms directamente al derecho penal (vr y xn), y en los
que ataen a la relacin entre la ley civil y la religin (xxrv-xxv). En los
primeros, la estructura de la justicia de los pases moderados (monrqui-
cos o republicanos, en sus distintas organizaciones) queda diferenciada
de la estructura de los pases despticos por el sistema de garantas y por
un menor uso de la fuerza, pero en especial porque "11 s'appliquera plus a
donner des moeurs qu'a infliger des supplices':7o Eso no es tan slo un lla-

mamiento a la virtud cvica sino un razonamiento ligado a la diferencia-
cin de los crmenes (en distintas categoras: contra la religin, contra las
costumbres, contra la tranquilidad pblica, contra la seguridad de los ciu-
dadanos) que permite limitar al mnimo el espacio sacro en la poltica y la
necesaria represin de las leyes positivas. El cristianismo, en cuanto reli-
gin "qui a sa racine dans le ciel"
7
' pese a sus escisiones internas (el protes-
tantismo es ms adecuado para las repblicas, el catolicismo para las monar-
quas), es la religin ms contraria al despotismo que pueda existir, porque
permite reducir al mnimo la represin implcita en toda ley positiva: cuan-
to menos represiva sea la religin, ms represivas habrn de ser las leyes
civiles,72 Los ataques que llevarn a la inclusin de esa obra en el Index libro-
rum prohibitorum y a su condena por parte de la Sorbona sern fruto de un
fuego cruzado de jansenistas y defensores de los privilegios del clero; pero
sa parece ser la ltima propuesta del cristianismo iluminado. No pode-
mos analizar en profundidad aqu los razonamientos y los ejemplos adu-
cidos por Montesquieu; pero espero que lo afirmado pueda bastar como
confirmacin de la bifurcacin que se abre a mediados del siglo xvm hacia
las distintas vas del constitucionalisrno moderno: reformar el Estado por
intermedio de los hombres o a los hombres por intermedio del Estado.
Ello puede llevar a ver de otro modo tambin todo ese tramo histrico:
no la afirmacin del garantismo en el siglo xvm, con su culminacin en
69 Ibid., n, p. 166 (libro XXIV, cap. 14).
70 Ibid., I, p. 91 (libro VI, cap. 9).
7I Ibid., n, p. 131 (libro XXIV, cap. 1). En ese punto comienza su interesante
polmica contra el escepticismo y el atesmo de Pierre Bayle.
72 Ibid., n, p.141 (libro XXIV, cap.14): ""Comme la religion et les lois civiles doivent
tendre principalement a rendre les hommes bons citoyens, on voit que
lorsqu'une des deux s' cartera de ce but, l' autre y doit tendre davantage: moins
la religion sera rprimante, plus les lois civiles doivent rprimer".
la gran epopeya de la Revolucin Francesa, poca a la que sigui una
etapa de regresin durante el siglo XIX (hacia un nuevo monopolio esta-
tal de las fuentes del derecho, una nueva confusin entre derecho y moral
y el sustancialismo jurdico); pero de alguna forma un tramo nico en que
junto a los iluministas partidarios de la unidad tico-jurdica del regla-
mento (quienes elaboran, en la utopa de la razn, sistemas integrados de
moral y de derecho que culminarn en la religin cvica de Rousseau y en
la teologa jacolsina)
73
se sitan aquellos que aun en las nuevas situacio-
nes intentan defender una consistencia de los valores individuales o los
derechos naturales del individuo, no entendiendo el derecho natural en
cuanto tal, en cuanto reglamento participante de esa pugna o como razn
abstracta, sino como derechos subjetivos dentro del sistema positivo. Eso
se expresa -en un plano ms general- en el impulso hacia las declaracio-
nes de derechos y las cartas constitucionales. No podemos detenernos en
la relacin entre la tradicin cristiana y el nuevo constitucionalismo, que
acaso representa el fenmeno ms fascinante y grandioso de toda la his-
toria moderna y tiene su epicentro en el trnsito entre la declaracin esta-
dounidense de independencia en 1776, an embebida de principios teol-
gicos y politicos tomados en prstamo de la tradicin medieval, y la
declaracin francesa de agosto de 1789, que incorpora esos principios.
Se habl de un proceso de "fundamentalizacin" de los derechos huma-
nos, de los derechos de libertad del individuo en Inglaterra (donde no se
avanza hacia una constitucin escrita sino que se absolutizan los princi-
pios incluidos en los grandes documentos de libertad, desde la Magna
Charta al Bill of Rights) paralelo al proceso de constitucionalizacin que,
en cambio, apunta a englobar esos principios dentro de una ley fundamen-
tal escrita/4 La hiptesis historiogrfica ms interesante me parece la que
73 H. Rommen, r: eterno ritorno del diritto natura/e, Roma, 1965, pp. 107-108.
74 G. Stourzh, Wege zur Grundrechtsdemokratie. Studien zur Begriffs- und
Institutionengeschichte des libera/en Verfassungsstaates, Viena/Colonia, 1989,
en especial el ensayo "Vom aristotelischen zum liberal en Verfassungsbegriff.
Staatsformenlehre und Fundamentalgesetze in England und Nordamerika im 17.
und 18. Jal!rhundert"; de Stourzh, "Die Begrndung der Menschenrechte im
englischen uns amerikanischen Verfassungsdenken des 17. und 18. Jal!rhunderts';
en A.-W. Bockenf<irde y R. Spaemann ( eds.), Menschenrechte und Menschenwilrde.
Historische Voraussetzungen-siikulare Gestalt-christliches Verstiindnis, Stuttgart,
1987, pp. 78-90. Cf. H. C. Kraus, "Verfassungsbegriff und Verfassungsdiskussion
im England der zweiten Halfte des 18. Jallrhunderts'; en Zeitschrift fiir Historische
Forschung, 22,1995, pp. 495-521. Vase tambin T. Bonazzi (ed.), La costituzone
statunitense e il suo significato odierno, Bolonia, 1988. En trminos ms generales,
acerca de la discusin actual: G. Marramao, "Stato, soggetti e diritti fondamentali';
LA NORMA: lA MORAl DEl DERECHO 1 389
tiende a detectar las lneas del movimiento constitucionalista en un largo
lapso histrico, desde mediados del siglo xvm a mediados del XIX, den-
tro de la construccin de la nueva organizacin del poderl
5
Ciertamente,
la Revolucin Francesa representa el tramo clave de este itinerario en la
medida en que absorbe los principios teolgico-polticos surgidos en el
pensamiento y en la praxis poltica durante la gestacin del Estado moderno
en la declaracin de los derechos del hombre como "ley escrita" en la que
se expresa el pacto social, dando vida a la nacin como persona colectiva
y nuevo cuerpo mstico frente al cual el individuo aparece aislado, despro-
visto del contexto de relaciones que sostenan la sociedad de los cuerpos/
6
Ms all de las contradicciones y de las heridas que se producirn en el paso
de la hegemona de la ideologa de la igualdad a la hegemona de la liber-
tad, a la de la propiedad, hasta las contrarrevoluciones termidoriana y napo-
lenica, la propuesta de la soberana de la "Nacin", de ruptura y conti-
nuidad a la vez, sale victoriosa en todo momento histrico: "triunfo y muerte
del derecho natural en la Revolucin" es el ttulo de una sugerente invest-
gacin que pone en contraposicin los principios universalistas del '89 con
la constitucin del ao m (1795), que rompera con el derecho natural y
sancionara la concepcin opuesta de deberes y derechos, de inspiracin
burguesa y positivista, de una Francia nacionalista, imperialista y escla-
vista.n En realidad, probablemente la "revolucin del derecho natural" no
fracas porque nunca se produjo: los principios del hombre y del ciuda-
dano seguan siendo principios teolgicos secularizados, una expresin del
pero el cuerpo concreto y fsico era el de la Nacin y la mquina
era la del Estado, segn la interpretacin de Hannah Arendt.7
8
en M. Basciu (ed.), Crisi e metamorfosi del/a sovranita, Miln, 1996, pp. 235-253.
Recordemos la clebre tesis con que W. Ullmann conclua su volumen The
individual and socety in Middle Ages, Baltimore, 1966, p. 151: "to this extent, then,
the United States is the riglitful heir of the European Middle Ages':
75 P. Schiera, "Konstitutionalismus, Verfassung und Geschichte des europaischen
politischen Denkens", M. Kirsch y P. Schiera ( eds. ), Denken und Umsetzung des
Konstitutionalismus in Deutschland und anderen europaischen Liindern in der
ersten Hiilfte des 19. Jahrhunderts, Berlin, 1999, pp. 7-20. En trminos ms
generales, vanse adems los ensayos compilados por R. Schulze, Europiiische
Rechts- und Verfassungsgeschichte. Ergebnisse und Perspektiven der Forschung, en
especial D. Willoweit, "Probleme undAufgaben einer europaischen
Verfassungsgeschichte'; pp. 142-152.
76 M. Gauchet, La rvolution des droits de l'Homme, Pars, 1989.
77 F. Gauthier, Triomphe et mort du droit naturel en Rvolution 1789-1795-1802, Pars,
1992.
78 H. Arendt, Le origini del totalitarismo, Miln, 1967 [ ed. orig.: Nueva York, 1951;
trad. esp.: Los origenes del totalitarismo, Madrid, Alianza, 1981].
Consider oportuno hacer estas referencias no para afrontar el tema de
la continuidad o no continuidad entre el antiguo rgimen y la revolucin
-tema a cuyo respecto las intuiciones de Tocqueville me parecen todava
no superadas- sino para poder comprender mejor cmo se incorpora el
problema de la justicia en la Francia revolucionaria. Sin demorarme ms
en ello, slo recuerdo el epgrafe puesto por el abad Sieyes, en marzo de
1790, como encabezamiento de su proyecto de organizacin de la justicia
y de la polica (ntese bien la amalgama entre ambos trminos) en Fran-
cia: "Ciertas ideas bajo ningn aspecto son un plan. En materia de Cons-
titucin, hace falta la visin de conjunto. Cmo habr de marchar la
mquina pblica, si no tiene todas sus piezas, o si estn mal coordina-
das?': Una vez superado el momento fundacional constituyente del pacto
social, todo el derecho, tanto en su expresin legislativa como en la juris-
diccin, al "decir la justicia" aplicando la ley al caso concreto, es derecho
del Estado.79 No creo que sea posible sostener que el sentido ms profundo
del pensamiento jurdico de la Revolucin haya sido haber suplantado con
"la ley, el poder, con la ley impersonal, el poder personal" ni que pueda
hablarse tan slo de "degeneraciones de hecho" motivadas por el clima
revolucionario:
80
no se niega el paso adelante dado en la certeza del dere-
cho; pero el problema es que desde el comienzo constituyente la persona-
lidad de la Nacin expresa en la asamblea el rostro colectivo-personal del
soberano. Ya la ordenanza civil de Luis XIV haba impuesto en 1667lmi-
tes extremadamente estrechos a los jueces en la aplicacin de la ley, y todos
los esfuerzos de la monarqua durante el siglo posterior tendan -aunque
constantemente frustrados por la resistencia de los particularismos loca-
les y de los privilegios- a limitar la autonoma de los jueces uniformando
las jurisdicciones y la posicin de los sbditos con relacin al fuero. Tam-
bin en este caso, la Revolucin contina la obra del antiguo rgimen y
79 E.-J. Sieyes,ApperfU d'une nouvelle organisation de la justice et de la po/ice
en France, reed. en sus CEuvres, Pars, 1989. Acerca del desarrollo del pensamiento
de Sieyes referido a la relacin entre constitucin y leyes del Estado, entre poder
constituyente y poderes constituidos, vanse Opere e testimonianze politiche, t. r,
Scritti editi, 2 vals., Miln, 1993, introd. de P. Pasquino.
So M. A. Cattaneo, "Separazione dei poteri e certezza del diritto nella Rivoluzione
francese", en Diritto e S tato nella filosofa de/la Rivoluzione francese, Miln, 1992,
p. s6: "Las degenerado_nes, pues, siguen siendo degeneraciones [ ... ] el
pensamiento de la Constituyente (bien expresado por Duport, Le Chapelier
y Robespierre), su doctrina de la ley y de la funcin del juez constituyen una
enseanza perenne, un baluarte defensivo de la certeza del derecho contra la
praxis y la ideo logia de los totalitarismos, una admonicin contra el arbitrio
judicial presente en muchas imperfectas o degeneradas democracias".
hace triunfar la certeza del derecho junto al absolutismo de Estado: en
poca de ignorancia y barbarie, los jueces eran "ministros de equidad" entre
los hombres y todava siguen sindolo, toda vez que no hay leyes escritas;
cuando estas ltimas estn presentes, la funcin jurisdiccional est estric-
tamente sometida a la ley y los jueces estn obligados slo a aplicarla.
8
' Se
hace justicia en nombre del pueblo; pero los jueces-funcionarios (tras un
breve intento fallido de eleccin popular), de Napolen en adelante, son
nombrados y controlados por el Estado y slo deben constatar los hechos
y aplicar mecnicamente en cada uno de los casos las normas previstas.
82
6. EN LOS INICIOS DEL GARANTISMO PENAL
En el plano particular del fuero, ese proceso secular de constitucionaliza-
cin se concretiza en el desarrollo de normas de garanta y de tutela no slo
respecto de la arbitrariedad del juez, y por ende no slo en la invocacin
de la ley escrita, en su ndole clara, taxativa e igualitaria, sino en la tenta-
tiva de poner lmites al poder de la ley misma. De ese proceso no se ven
excluidas la iglesias que, aun enrocadas territorialmente de manera defen-
siva en el vie}o continente, y a menudo aliadas con el poder poltico, con
su existencia misma y con la puja que mantienen entre s y con relacin al
Estado, en la constante irrupcin del dualismo cristiano, compiten al impe-
dir el afianzamiento de un nuevo monopolio normativo jurdico-moral.
La lnea rectora que parece ser distintiva del desarrollo de las libertades
en Occidente durante los siglos de la Edad Moderna parece consistir sus-
tancialmente no tanto en que la moral sea expulsada de la esfera del dere-
81 J.-E.-M. Portalis, Discours, rapports et travaux indits sur le Code civil, Pars, 1844
(reed.: Caen, 1992), p. 108: "Haba jueces antes de que hubiera leyes. Esos jueces,
en esos tiempos de ignorancia y grosera, eran los ministros de equidad entre los
hombres; todava lo son cuando no los rigen las leyes escritas. Por tanto, no
pueden, bajo pretexto de oscuridad y silencio de esas leyes, suspender
arbitrariamente su ministerio. En ciertos aspectos, los jueces estn asociados al
espritu de la legislacin; pero no pueden compartir el poder legislativo.
Entonces, en sus juicios no pueden permitirse disposicin reglamentaria alguna".
82 P. Ourliac, "La puissance de juger: le poids de l'histoire'; en Droits. Revue
Fran:aise de Thorie Juridique, 9, 1989, pp. 21-32; ibid. (nm. monogrfico acerca
de La fonction de juger), pp. 33-44: M. Verpeaux, "La notion rvolutionnaire de
jurisdiction". Para una visin de conjunto, vanse los ensayos incluidos en la
recopilacin al cuidado de R. Romanelli, Magistratura e potere nella storia
europea, Bolonia, 1997.
cho, sino de la dialctica que, pese a todo, prosigue, entre los distintos rde-
nes de normas, no todas englobadas en el derecho positivo.
Los primeros avances de esa lnea, que tambin tiene como punto ini-
cial . Grotius, pueden verse en el iusnaturalismo contractualista que his-
toriza en cierto modo la idea del contrato social inicial: no un contrato de
cesin definitiva de los derechos naturales, sino un contrato que prosigue
en la historia, en una constante dialctica entre el reglamento positivo y
la razn o conciencia del individuo. Como ya se vio, Grotius intenta toda-
va -precisamente, hablando del pecado y de las penas- una sntesis pos-
trera basada sobre la idea de una coincidencia entre la christiana disci-
plina y el bien de la sociedad. 5
3
No slo los individuos sino los pueblos
mismos, en cuanto cuerpo colectivo, pueden pecar; y el contrato de socie-
dad conecta histricamente al Estado como cuerpo colectivo al castigo pre-
visto por el derecho natural: en cualquiera de los casos, ste sigue siendo
una instancia jurdica superior no para los individuos sino para los pue-
blos cuyo ascenso o final determina, como premio o castigo.
84
Samuel
Pufendorf, aun rechazando la opcin (contraria) de Hobbes (esto es, la
absorcin del individuo en el Estado) se aparta netamente de Grotius en
este punto: si los estados son los nicos sujetos de derecho colectivos y en
este sentido el derecho natural se identifica, pues, con el derecho interes-
tatal, slo sigue siendo posible el enlace del individuo particular con los
derechos naturales, derechos a los cuales puede renunciar con el contrato
originario, pero que deben encontrar una tutela dentro del reglamento
positivo. Tambin al respecto, no pretendo, especialmente despus del alu-
vin de estudios que acompa el tercer centenario de su muerte,
85
afron-
83 H. Grotius, De iure belli ac pacis libri tres in quibus us naturae et gentum publici
praecipua explcantur, ed. de B. J, A. De Kan ter y Van Hettinga Tromp, Lyon, 1939
(reed.: Aalen, 1993), p. 524 (libro u, cap. 20: "De poenis"): "Nihil enim est in
disciplina christiana (ipsam hic per se considero, non quatenus ei insincerum
aliquid admisceretur) quod humanae societati noceat, imo nihil quod non
prodit. Res ipsa loquitur, et extranei coguntur agnoscere':
84 Ibid., pp. 551-552 (libro u, cap. 21: "De poenarum communicatione"): "Quod de
liberis malo afficiendis ob parentuni delicta diximus, dem aptari potest et ad
populum vere subclitum: (nam qui subclitus non est, ex sua culpa, id est ex
negligentia puniri potest, ut diximus) si quaeratur an is populus malo possit affici
ob re gis, aut rectorum facinora. Non iam quaerimus si ipsius populi consensus
accesserit, aut factvm aliud quod per se sit poena clignum, sed agimus de eo
contractu qui ex natura oritur eius corporis cuius caput est rex, membra caeteri':
85 V. Fiorillo (ed.), Samuel Pufendorf filosofo del diritto e della poltica; G. Schliebe
( ed.), Samuel Pufendorf und seine Wirkungen bis a uf die heutge Zeit, Baden-
Baden, 1996. Sigue en todo momento siendo fundamental, tambin para la
reflexin aCtual, la obra de H. Welzel, Die Naturrechtslehre Samuel Pufendorfs,
tar el tema de la concepcin pufendorfiana de la relacin entre el derecho
natural y el derecho positivo, sino que slo -aunque coincida con la eva-
luacin de la importancia de Pufendorf para la secularizacin del dere-
cho penal-
86
deseo proponer la observacin de que la primera impresin
que surge de la lectura del De iure naturae et gentium es que hubo una com-
pleta transposicin de la tenaz labor realizada durante ese siglo por la ca-
sustica y la teologa moral al plano del derecho natural: el esquema mismo
de la obra y, en especial, los conceptos bsicos acerca de los en ta moralia
y la persona son tomados de los tratados de teologa moral. El principio
de socia litas permite a Pufendorf laicizar el discurso teolgico e incorpo-
rar, mediante el pasaje filosfico iusnaturalista, la ley moral en el derecho
positivo: as, este ltimo ve cmo se le separa el aspecto teolgico y se le
inserta la instancia moral, filtrada por intermedio de la filosofa del dere-
cho natural, bajo la cobertura de iurisprudentia universalis. Subsiste, en
constante recurrencia, el trmino "pecado", pero para designar una accin
contra el principio de socialidad y de pacto social. Dicho pecado est impl-
cito en cada violacin de la ley positiva, aunque sta no coincide con la
natural. 5
7
Mientras en el estado de naturaleza derecho natural y teologa
moral coinciden, o poco menos, en la realidad histrica el nexo entre delito
y pecado es slo indirecto y mediado por la autoridad soberana en el fuero
externo. As, se llega a constituir -en un calco del concepto de imputa-
cin, caracterstico de la tica-la base del derecho penal moderno no como
vindicta sino como reparacin proporcional al dao infligido a la socie-
dad y, por ende, como deuda cuyo saldo debe ser reclamado por la auto-
ridad soberana en proporcin al dao infligido y a la utilidad pblica,
88
Berln, 1958, recientemente traducida al italiano con introduccin de V. Fiorillo:
La dottrina giusnaturalista di Samuel Pufendorf. Un con tributo alla storia delle
idee dei secol XVII e xvm, Npoles, 1993.
86 M. A. Cattaneo, "S. Pufendorf e Paul Johann Anselm Feuerbach: contratto
sociale, secolarizzazione penale e prevenzione generale'; en V. Fiorillo (ed.),
Samuel Pufendorf filosofo del diritto e de/la poltica, pp. 3-28.
87 S. Pufendorf, De iure naturae et gentium libri acto ... , Frankfurt y Leipzig, 1759, 2
vols. (reed.: Frankfurt del Main, 1967), vol. 1, p. 224 (libro u, cap. 3, par. 24):
"Equidem id certum est, violatores legum civilium propter intercedens istud
pactum mediate in ipsam quoque naturae legem peccare [ ... ]. Adeoque leges
civiles positivae praecepta iuris naturalis hypotetica non sunt, sed ex praecepto
hypotetico vim obligandi in foro divino mutuantur':
88 Ibid., u, pp. 310-372 (libro vm, cap. 3: "De potestate Summi Imperii in vitam ac
bona civium ex causa delicti"), en especial, p. 356, par. 24: "E his igitur manifeste
arbitror constare, non dari in foro civili iustitiam aliquam vinclicativam, quae
certis delictis certam poenae mensuram, per naturam definitam, utique inflig
iubeat: sed veram poenarum mensuram esse utilitatem Reipublicae, et prout
7 LAS DOS CARAS DEL NUEVO DERECHO PENAL
A partir del pensamiento de Pufendorf y, en cierta forma, como conclusin
de la labor del siglo xvn, parecen desarrollarse, entonces, a lo largo del siglo
siguiente dos lneas: por un lado, la que tiende a diferenciar claramente
(en especial, segn el pensamiento de su discpulo Christian Thomasius,
como antes se mencion) la obligacin realmente jurdica, cuyos rasgos
distintivos son su carcter coactivo (por el uso de la fuerza en caso de infrac-
cin: Zwangspjlicht), la obligacin puramente moral que atae slo al fuero
interno de la conciencia; por el otro, la insercin, en el seno mismo del dere-
cho positivo, de un conjunto dogmtico de valores tico-racionales quefor-
man el andamiaje de los nuevos cdigos, que representan el mayor resul-
tado de la afirmacin del positivismo jurdico radical. A mi entender, esas
lneas slo estn entrelazadas, sino que configuran entre ellas combi-
naciones de nuevo tipo: por un lado, el desarrollo de las reformas garan-
tistas en defensa de los derechos individuales, por el otro la culpabiliza-
cin del delito y, por consiguiente, un afn inaudito de represin para hacer
coincidir la desviacin de la norma positiva con el "m.al" absoluto. La no
percepcin en simultneo de ambos aspectos explica el rumbo algo esqui-
zofrnico de la historiografa acerca de la renovacin del derecho penal
del siglo xvm: por una parte, el siglo de los Montesquieu, los Muratori
8
9 y
los Beccaria, desde el final de la persecucin de las herejas y de la hechi-
cera, de las reformas iluminadas y de la tolerancia, del desarrollo de la con-
cepcin objetiva del delito y de la doctrina proporcionalista de la pena; por
otra parte, el siglo de la mxima expansin de la pena de muerte (no olvi-
fines poenarum commodissime videntur proventuri, ita eas per prudentiam
summi imperii intendi vel remitti; ita tamen ut insignis circa eandem latitudo
occurrat': Cf. de V. Pi orillo, "'Salus populi suprema !ex esto': il potere punitivo,
come 'officium regis', nel giusnaturalismo di S. P:', en V. Fiorillo (ed.), Samuel
Pufendorf filosofo del diritto e della poltica, pp. 139-169; y "Ver brechen und Snde
in der Naturrechtslehre S. en G. Schliebe ( ed.), Samuel Pufendorf
und seine Wirkungen bis a uf die heutige Zeit, pp. 99-u6.
89 En realidad, el breve tratado de Lodovico Antonio Muratori, Dei difetti del/a
giurisprudenza, Mdena y Venecia, 1742, si bien contiene propuestas de
racionalizacin para la "pobre jurisprudencia' es muy tradicionalista. Basta
pensar en el comienzo del cap. r (p. s), muy interesante desde nuestro punto
de vista. Aparte de los prncipes y los magistrados, tres tipos de letrados tienen
jurisdiccin sobre los hombres: los telogos morales, que tinen jurisdiccin
sobre el alma del hombre ("por ello recurren o son convocadas ante el tribunal
de ellos nuestras almas, para conocer qu es pecado, o no pecado; y cuando
lo es, grave o leve"), los mdicos, que tienen jurisdiccin sobre el cuerpo del
hombre, y los legistas, que tienen jurisdiccin sobre las posesiones de los hombres.
demos que expresin de este proceso de racionalizacin es tambin el naci-
miento de la guillotina) y de la deportacin a los trabajos forzados o muerte
civil, el nacimiento de la prisin.
Acerca del primer aspecto, la reflexin puede ser muy breve: por cier-
to, es importante -una de las grandes epopeyas de Occidente-, pero tam-
bin es el ms conocido y estudiado; por otra parte, no atae directamente
al problema que aqu se desea enfocar. De las obras de grandes pensado-
res iluministas y colaboradores de prncipes iluminados, al proyectar una
sociedad basada sobre la razn y al desarrollar reformas penales, surgen
las grandes indicaciones acerca de la soberana de la ley, acerca de la defensa
de los derechos subjetivos -en especial, de las garantas necesarias en el
proceso penal- y acerca de la oportunidad de racionalizar las penas en una
relacin lo ms objetiva posible con la gravedad del delito y el dao infli-
gido a la sociedad, repudiando la barbarie de la pena como vindicta.Yo Pero
sta es slo una cara de la realidad: los resultados de la historiografa ms
reciente, que ve en los primeros cdigos penales de la Europa absolutista
del siglo xvm la gnesis del cdigo penal moderno, demostraron tam-
bin los aspectos represivos o autoritarios de estas intervenciones. Y' De
hecho, las races del nuevo derecho penal no se detienen en el proyecto
francs revolucionario de 1791, sino que se hunden en el terreno del siglo
previo, en el surgimiento de la conciencia de igualdad de los derechos sub-
jetivos de los individuos y --cuando se confa al Estado la tarea de garan-
tizar el bien comn, con el monopolio de la legalidad- del control de los
derechos y de las obligaciones de cada cual. Desde las primeras consoli-
daciones del siglo XVII hasta el proyecto de Samuel Cocceius en Prusia, en
el cual surge la voluntad precisa de fundar un sistema orgnico y omni-
comprensivo, y de reducir el derecho natural y el derecho romano a una
mera premisa racional para la construccin de un derecho que resida den-
tro del triple poder del Estado, legislativo, judicial y deliberativo,9
2
El cdigo
90 F. Venturi, Utopa e riforma nell'illuminismo, Turfn, 1970, cap. rv, "Il diritto di
punire", pp. 119-143; G.Tarello, Storia della cultura giuridica moderna, cap. vm:
"L'illuminismo e il diritto pp. 383-483.
91 Y. Cartuyvels, D' o u vient le code pnal? Une approche gnalogique des premiers
codes pnaux absolutistes au xvm' siecle, Montreal/Ottawa, 1996. Vanse adems
los volmenes de la coleccin dirigida por L. Berlinguer, La "Leopoldina';
crimina/ita e giustizia crimina le nelle riforme del Settecento eurpeo, Miln,
1986 ss.
92 S. Coccejus, Project des Corporis ]uris Fridericiani, das ist Seiner Konigl. Majestiit
in Preussen in der Vernunft und Landes Verfassungen gegrUndeten Land-Rechts
worim das Romische Recht in eine natUrliche Ordnung und richtiges Systema nach
den en dreyen Obiectis ]uris gebracht ... etc., 2 vols., Halle, 1749 y 1751.
de Baviera, contemporneo a l (1749-1751), la gran Instruccin de Cata-
lina de Rusia (1767, en la cual se hace presente ms que en cualquier otro
texto el cdigo-catecismo de vocacin pedaggica como proyecto ilumi-
nista bajo influencia de Diderot), el cdigo penal toscano de 1786 (lo que
se dio en llamar ley"leopoldina") son las principales etapas de un itinera-
rio que surca toda Europa. El "verdadero crimen" se ve objetivado, pues,
sobre la base de definiciones racionales y cientficas que en cuanto tales
deben ser reconocidas por todos los pueblos civiles; en relacin con esas
defmiciones debe el legislador deducir los castigos consecuentes, funcio-
nales, no crueles pero inflexibles, al sistema politice y al orden social. La
doctrina y la prctica penalista de principios del siglo XIX no har otra cosa
que llevar a trmino, en especial con el aporte del utilitarismo, ese itine-
rario, pasando de un discurso prevalentemente fundado sobre la relacin
derechos-deberes del ciudadano a un discurso tendiente a maximizar la
relacin costos-beneficios para la sociedad; en cualquiera de los casos, la
"ontologizacin" del derecho penal como expresin del poder pblico de
imponer castigo es una construccin histrica fechada que responde a un
proyecto poltico dado,93
Como punto de partida para explicar el segundo aspecto de ese problema
podemos tomar inspiracin de una frase del Contrato social de Rousseau.
Como se sabe, Rousseau no analiza all problemas institucionales, porque
esa obra maestra suya slo deba ser el prlogo de un planteo ms amplio
acerca de las instituciones politicas, pero en cierto punto menciona que las
leyes penales no constituyen tanto una especie particular de leyes cuanto
la sancin de las restantes,94 Lo central de las normas penales en el nuevo
93 Y. Cartuyvels, D' o u vient le code pnal? Une approche gnalogique des premiers
codes pnaux absolutistes au xvnl' siecle, pp. 383-385 (conclusin); resulta
oportuno reproducir algunas otras frases de esas conclusiones, como proyeccin
hacia la actualidad: "A la crisis de una moral trascendente y de una visin
csmica de la naturaleza bajo el Antiguo Rgimen sucede hoy en da la crisis
del significante clave dispuesto por las Luces como sustituto fundador: la
autoridad de la razn cientfica y de su ideal de dominacin, asociados
al modelo dellegalismo estatal codificador, no parece resistir el contemporneo
estallido del sentido y de las referencias, ni la multiplicidad estallada y no en
todas partes coordinada de prcticas [ ... ) en entredicho queda el modelo
formalista y todava ampliamente metafsico de la ley, como si su normatividad
sustancial ya p.o llegara a encarnar el registro legtimo de un sentido vlido para
los sujetos':
94 J.-J. Rousseau, Du contrat social, Pars, 1975, p. 271 (libro u, cap. 12): "On peut
considrer une troisieme relation entre l'homme et la loi, savoir, celle
de la dsobeissance a la peine; et celle-ci donne lieu a 1' tablissement des
lois crirninelles, qui, dans le fond, sont moins une espece particuliere de lois
LA NORMA: LA MORAL OEL DERECHO 1 397
reglamento positivo que est construyendo el sistema de las codificaciones
reside, pues, en la circunstancia de que en el derecho penal se expresa en
grado sumo ese poder de coercin que es el alma del derecho positivo: el
poder de vida y muerte que el individuo entreg al soberano con el pacto
social hace que en caso de ruptura del pacto el hombre ya no sea "una per-
sona o r a l ~ un miembro del Estado, sino un enemigo pblico que, como
tal, puede ser suprimido; entonces, el problema es slo controlar la crimi-
nalidad y prevenirla, porque la frecuencia de suplicios no es una manifes-
tacin de fuerza sino una demostracin de debilidad y de haraganera del
gobierno.
95
El propio Cesare Beccaria en su famoso De los delitos y las penas
no niega la pena de muerte si el culpable constituye una amenaza para la
seguridad de la nacin o cuando su supervivencia puede favorecer la rebe-
lin o la anarqua.
96
Segn pienso, puede afirmarse que las garantas y la
moderacin de las penas se extendieron en la medida en que el Estado, y
ms tarde el Estado-nacin, se consolidaba en el monopolio de la fuerza y
en su capacidad administrativa y, por consiguiente, haba mayor posibili-
dad de dosificar la represin con la prevencin y el disciplinamiento: en
los perodos de crisis aguda no subsiste, en forma coherente, ms que la gui-
llotina o el recurso al sistema concentracionario, como la historia misma
de la Revolucin Francesa demostr abundantemente.
Para el lector resulta fcil percibir la consonancia de lo que se viene escri-
biendo acerca del derecho penal y de la relacin entre pecado y delito con
que la sanction de toutes les a u tres". En sus Considerations sur le gouvernement de
Pologne (cap. x), Rousseau propone, en todo caso, la promulgacin de tres cdigos:
uno poltico, uno civil y uno penal (CEuvres Completes, t. m, Pars, 1964, p.1ooo).
95 Ibid., p. 257 (libro u, cap. 5): "Les procdures, le jugement, sont les preuves et la
dclaration qu'il a rompu le trait social, et par consequent, qu'il n'est plus
membre de l'tat [ ... ) car un tel ennemi n' est pas une personne morale, e' est
un homme: et e' est alors que le droit de la guerre est de tuer le vaincu". La
anterior "Lettre sur la vertu, l'individu et la socit", nuevamente redescubierta
(con presentacin de J. Starobinski y C. Wirz, en MicroMega, 4,1999, pp. 22-24),
demuestra la continuidad y la coherencia del pensamiento de Rousseau
al exaltar la sacralidad de la police universelle que debe dominar los
comportamientos humanos: "Ce devoir sacr que la raison m' oblige a
reconnaltre n' est point proprement un devoir de particuliers a particuliers, mais
il est gnral et commun comme le droit qui me l'impose [ ... )la libert civil e
dont j'ai joui, tous les biens que j'ai acquis, tous les plaisirs que j'ai gouts,je les
dais a cette police universelle qui dirige les soins publics a 1' avantage de tous
les hommes, qui prvoyait mes besoins avant ma naissance, et qui fera respecter
mes cendres apres ma mort':
96 C. Beccaria, Dei delitti e delle pene, ed. de F. Venturi, Turn, 19919, cap. 28,
pp. 62-70.
398 1 UHA HISTORIA DE LA JUSTICIA
las conocidas tesis de Michel Foucault: sin duda, el siglo XVIII invent la
libertad y las garantas, pero postul como fundamento y condicin de
stas la adhesin a una sociedad disciplinada que insert la moral dentro
del Estado y del derecho; la invencin de la prisin moderna, al someter
el cuerpo, al manipular y vigilar, representa la veta extrema de una evolu-
cin que se pone de manifiesto en escuelas, hospitales, refugios para m en-
digos, en el ejrcito; la condena a muerte sigue siendo omnipresente, pero
slo como punto lmite cuando fracasaron los instrumentos disci-
plinarios y punitorios para someter los cuerpos y las almas al cuerpo pol-
tico del Estado y, a su vez, se vuelve espectculo pblico e instrumento de
disciplina.97 La aplicacin de la pena, el castigo generalizado, no se concen-
tra tanto en el acto delictivo cuanto en el sondeo de las circunstancias y
las intenciones segn los esquemas de la casustica, a la cual suplantar en
la prctica penal el saber psicolgico; al procedimiento penal de tipo inqui-
si torio se suma la tcnica disciplinaria.
98
Tampoco desde esa perspectiva
parece haber una cesura entre el perodo del absolutismo iluminado y la
restauracin: la propuesta de Panoplion realizada por Jeremy Bentham
como punto final de la elaboracin de las teoras utilitaristas en la Ingla-
terra de inicios del siglo XIX, una prisin como universo social-concen-
tracionario para garantizar la sujecin de las clases subalternas bajo la
mirada del poder, expresin de la nueva hegemona burguesa, representa
la anexin definitiva de la tica a la esfera del derecho positivo: la tica cris-
tiana (aparte de los aspectos ascticos que para Bentham no pueden tener
rol social alguno sino que permanecen cincunscritos a la esfera privada)
es vista especialmente como enseanza de obediencia y se la reduce a una
actuacin prepenal, langa manus del Estado en la prevencin de las accio-
nes transgresoras; y el clero es un instrumento del Estado para combatir
los vicios de los cuales nacen los delitos.
99
97 Desde luego, nos referimos en especial a M. Foucault, Surveiller et
Naissance de la prison, Parls, 1975 [trad. esp.: Vigilar y castigar. El nacimtento de la
prisin, Mxico DF, Siglo xxr].
98 Ibid., p. 102: "On comme une place laisse encare vide, le lieu ou, dans la
pratique pnale, le savoir psychologique viendra relever la jurisprudence
casuistique". ' . . .
99 P. Costa, Il progetto giuridico. Ricerche sulla giurisprudenza delltberaltsmo classtco,
p. 345: segn Bentham, los integrantes del clero "are a body of inspectors and
teachers of morals, who form, so to speak, the advanced guard of the law" Y
combaten "with the vices out of which crimes spring" colaborando con el poder
"by maintaining good conduct and subordination".
8. DERECHO Y MORAL EN LA ERA DE LAS CONSTITUCIONES
Y LOS CDIGOS
Si intentamos recapitular lo que se fue sealando en estos dos ltimos cap-
tulos, pienso que puede afirmarse que el itinerario que concluye en la pri-
mera mitad del siglo XIX asiste al triunfo definitivo del derecho positivo, de
las constituciones como sistemas de garantas internas en el Estado y de la
codificacin: todava estn lejos los grandes debates que se abrirn a fin de
siglo acerca de la relacin entre derecho positivo y constitucin, y todava
no se avizoran en el horizonte los grandes peligros que se volvern eviden-
tes con la Primera Guerra Mundial y las desviaciones totalitarias, sino que
el sistema del Estado de derecho, con sus constituciones y sus cdigos, tal
como funcion hasta nuestros das ya est delineado, y en ese punto fina-
liza nuestra incursin. Los aos que comienzan con la Restauracin estn
caracterizados por una discusin universalmente difundida acerca del pro-
blema de la tica y de la relacin de la moral col). el derecho. El interrogante
planteado por Kant acerca de la posibilidad de existencia de un tercer "fuero"
entre el de la conciencia individual y el del Estado, de encontrar un cuerpo
colectivo al imperativo categrico kantiano, domina por entero el panorama
intelectual europeo. La crisis de la teologa poltica jacobina, esto es, de la
conviccin de la posibilidad de reformar a los hombres por medio de las ins-
tituciones, deja un vaco que exige ser colmado. Si se quiere tener una idea
de este debate, acaso no haya lectura ms instructiva que las decenas de pgi-
nas dedicadas, a comienzos del siglo XIX, por Benjamn Constant a la rela-
cin poltica -religin -moral: las religiones positivas fueron un instrumento
del poder, pero tambin constituyeron la fuente del sentimieilto moral, la
alternativa al bruto dominio de los intereses; querer privilegiar una reli-
gin o, aun peor, constituir una religin cvica como profesin de fe es la
base de la tirana; dejar la libertad de religin y separarla por completo de
la poltica es la nica va para el fundamento de un sentimiento moral indis-
pensable para la sociedad, ms all de los intereses que tutelar y del res-
paldo a la represin penal.
100
Puede afirmarse que toda la reflexin filos-
100 B. Constant, Prncipes de politique, cap. xvrr y De la religion considre dans sa
source, ses formes et ses dveloppements, en CEuvres, Pars, 1957, pp.1215-1231
Y 1397-1429; p. 1225: "Je dis tout ceci dans l'hypothese ordinaire, que la religion est
surtout prcieuse, comme fortifiant les lois pnales, mais ce n' est pas mon
opinion. Je place la religion plus haut; je ne la considere point comme le
supplment de la potence et de la roue. ll y a une morale fonde sur le calcul, sur
l'interet, sur la si'lret, et qui peut se passer de la religion [, .. ] mais malheur au
peuple qui n'a que cette morale commune! C'est pour crer une morale plus
fico-poltca de la primera parte del siglo gir en torno al modo de susti-
tuir en la vida colectiva esa necesidad de moralidad y de juicio a la cual
durante tantos siglos las iglesias haban dado una respuesta, aunque dbil
y deformada, y frente a la cual para entonces parecan impotentes; se dis-
cuta acerca de la posibilidad de suplantar esa funcin con la fundacin de
una moral basada sobre una nueva teologa poltica o sobre la ciencia.
La respuesta que dan los estados europeos, desde el Code civil napole-
nico en adelante, es unvoca y se extiende durante todo el siglo XIX hasta
la generacin previa a nosotros. Puede encontrar buena expresin en las
palabras de su inspirador Jean-Etienne-Marie Portalis: el "cdigo" es el
nuevo breviario de la sabidura humana, fuente de las costumbres; la ver-
dadera moral del pueblo consiste en ese momento en las leyes civiles que
ya tradujeron, con el desarrollo del progreso, la razn natural en todos
los asuntos de la vida humana.'
0
' En el cdigo se plasma la alianza y la fusin
entre la moral y el orden civil en todas las circunstancias de la vida del hom-
bre, desde el nacimiento hasta la muerte; y los jueces, en su estricta obe-
diencia a las leyes, son los oficiantes del nuevo rito del progreso.'
02
Con todo, antes de hacer algunas observaciones en ese sentido resulta
oportuno aclarar un posible equvoco. Lejos de estas reflexiones mas cual-
leve que la religion me semble dsirable: je !'invoque non pour rprimer les
crimes grossiers, mais pour ennoblir toutes les vertus': Son importantes por su
crtica al rol de la moral en las religiones positivas pero tambin por su aguda
afirmacin de la historicidad de la moral ligada a ellas (y por ende no slo reflejo
de un orden eterno de verdad y preceptos inmutables, un derecho natural) algunas
pginas escritas en los aos 1803-1804: B. Constant, chapitres de ..
!'Esprit des religions, ed. de P. Thompson, Neuchatel!Gmebra; p. 62: La religton
donne a la morale plus de douceur, de dlicatesse et de sympathie: mrus en meme
temps elle lui te beaucoup de sa fixit. Elle la rend ncessairement arbitraire et
variable, puisque la soumet, non pas aux principes inlmuables qui naissent des
relations des hommes entre eux, mais a l'ide qu'ils se font d'un tre inconnu':
101 J.-E.-M. Portalis, Discours, rapports et travaux indits sur le Code civil, p. 4: ..
"Buenas leyes civiles son el mayor bien que los hombres puedan dar y rectbtr;
son la fuente de las costumbres, el palladium de la prosperidad, y la garanta
de toda paz pblica y particular: si bien no fundan el gobierno, lo preservan,
moderan el podero y contribuyen a hacerlo respetar, como si ste fuera la
justicia misma. Inciden sobre todos los individuos, .se mezclan con .
prmcipales acciones de la vida, las siguen por doquter, suelen ser la untca moral
del pueblo, y siempre forman parte de su libertad": . .
102
Ibid., p. XLIII (tomado de la introduccin de Frdnc Portalis, parafrasea los
distintos artculos del cdigo mismo): "Consagrando la estrecha alianza entre
orden moral y orden civil, la ley prescribe a los fidelidad; a los nifios, .
piedad filial; a los donatarios, herederos y legatarios, a
buen y equitativo uso de la cosa ajena; a los mandatanos, VIgilancta Y exactitud, a
quier nostalgia respecto del ocaso de la pluralidad de reglamentos jurdi-
cos: el paso de la pluralidad de reglamentos, tpica del mundo medieval, al
dualismo moderno entre conciencia y derecho positivo no implica la visin
nostlgica de un posible retorno a una pluralidad de fuentes del derecho.
Por cierto, la actual crisis del Estado plantea, como se mencionar en las
observaciones finales, el problema de una multiplicidad de fuentes del dere-
cho positivo; pero la prevalencia de la ley positiva escrita y su monopolio
por parte del Estado fueron factores fundamentales del proceso de moder-
nizacin que slo pueden superarse hacia adelante. Lo que nos interesa es
el problema no de la pluralidad de fuentes del derecho sino el de la posibi-
lidad (o no tanto) de garantizar la supervivencia de la civilizacin jurdica
occidental sin la presencia de normas morales -o, en cualquiera de los casos,
metajurdcas-, de un fuero o tribunal de las acciones humanas no coinci-
dente con el de la justicia oficial. La expresin "absolutismo jurdico': uti-
lizada con gran eficacia por Paolo Grossi
10
3 para definir la situacin que lleg
a producirse con las codificaciones durante el siglo pasado, es realmente til
para combatir el lugar comn que ve en el Estado de derecho y en los cdi-
gos slo el rostro de las "magnifiche sorti e progressive': de conquistas de
libertades y de derecho, para combatir la retrica de los positivistas o neoi-
luministas que consideran haber resuelto los problemas del Estado de dere-
cho definitivamente con las reformas, con las constituciones y con los cdi-
gos. Efectivamente, la tonta ilusin en la bondad de un derecho como
monopolio del Estado, como reglamento completo autosuficiente, que slo
puede incluir lagunas que colmar tericamente, parece todava difundida,
y esa denuncia me resulta muy oportuna; el diagnstico acerca de la fun-
dacin iusnaturalista del iuspositivismo moderno y acerca de la expropia-
cin de todo el derecho por parte del legislador me parece muy perspicaz.
Sin embargo, creo que esas denuncias y esos diagnsticos slo abarcan el
discurso intrajurdco: el paso de la pluralidad de reglamentos, tpica de la
Edad Media, al dualismo moderno entre conciencia y derecho positivo
excluye cualquier nostalgia por un retorno a una pluralidad de fuentes de
derecho, aunque plantea con urgencia el problema de la existencia de dis-
tintos planos normativos. Por supuesto, en un futuro (que ya comenz) ten-
dremos un "derecho sin Estado" en la medida en que el Estado moderno,
tal como lo conocimos en los ltimos siglos, ha perdido ya gran parte de
todos, en sus convenciones, honestidad, sinceridad, buena fe, apreciacin de las
presunciones no establecidas bajo concepto alguno por la ley, y resolucin de
los hechos conflictivos; con la anuencia de las partes, bajo la fe del juramento,
suma al llamamiento al orden moral el llamamiento al orden _religioso':
103 P. Grossi, Assolutismo giuridico e diritto privato, Miln, 1998.
su soberana y tambin de su capacidad coactiva en el actual proceso de glo-
balizacin y desarrollo tecnolgico; aun as, el problema que debemos afron-
tar no es recuperar un mundo desaparecido, sino la relacin entre el dere-
cho, en su inevitable entramado con el poder (sin importar qu forma est
adoptando) y la norma moral, entre el forum fori y un forum poli no aco-
tado nicamente al territorio interior de la conciencia, para usar la expre-
sin tan difundida en la reflexin medieval misma.
No se pretende aqu replantear la historia del desarrollo de la relacin
entre ciencia y derecho en el siglo xrx respecto de la fundacin meta jur-
dica del derecho mismo: me basta sealar, en una simplificacin, que todo
el esfuerzo se pone en la bsqueda de un nuevo fundamento en condicio-
nes de, en cierto modo, sustituir la utopa jacobina acerca de la posibilidad
de modelar al hombre. Para aludir a ese trayecto, resulta oportuno retro-
traer algunas dcadas este razonamiento y volver a conectarnos con el Ilu-
minismo y el empirismo ingls, desde siempre receloso frente a las utopas
continentales, a partir de Adam Smith y de su Teora de los sentimientos
morales. Dejando de lado el ncleo de su propuesta, bien conocido, acerca
del derecho natural como ncleo inspirador de la legislacin, '
0
4 me detengo
en la ltima parte de esta obra en la que hace una resea de los autores que
trataron "las reglas prcticas de la moralidad" y en especial en las obras de
los casuistas de las iglesias cristianas; la constatacin de que son volme-
nes en gran parte cubiertos justamente por el polvo no le impide percibir
la importancia de su obrar y su funcin en lo atinente al derecho. Los casuis-
tas se esfuerzan por formular reglas precisas y exactas para dirigir en cual-
quier circunstancia nuestro comportamiento: mientras los juristas se ocu-
pan de las obligaciones que deben exigirse con la fuerza; escribe Smith:
los casuistas no examinan tanto qu puede exigirse apropiadamente por
medio de la fuerza, cuanto qu debe considerarse obligada a llevar a cabo
la persona que debe cumplir una obligacin por la sacra y escrupulosa
observancia de las reglas generales de justicia y por el sacro temor a obrar
injustamente con el prjimo o a violar la integridad de su propio carc-
ter. El fin de la jurisprudencia es prescribir reglas para las decisiones de
los jueces y de los rbitros. El fin de la casustica es prescribir reglas
para la conducta de un hombre bueno.'
0
s
104 K. Haakanonssen, The science of the legislator: the '!,atural jurisprudence of David
Hume andAda m Smith, Cambridge, 1989.
105 A. Smith, Teoria dei sen timen ti morali, ed. de A. Zanini, Roma, 1991, parte vn,
seccin 4, pp. 453-454, prosigue: "Por la observancia de todas las reglas de la
LA NORMA: lA MORAl DEl DERECHO 1 403
Entonces, paraAdam Srnith los fines de la casustica y de la jurisprudencia
son distintos, si bien con gran frecuencia han sido confundidos: en ese
sentido, considera que la confesin auricular, introducida en pocas de bar-
barie e ignorancia, tuvo una enorme importancia al orientar a los hom-
bres y aliviarlos, aunque haya tenido como contrapartida un riesgoso
aumento del poder del clero.
106
Ante el tribunal del confesor recaen las infrac-
ciones morales, especialmente respecto de las reglas de la justicia, de la
castidad y de la veracidad: la moral es necesaria, pues, en primer lugar,
para que los hombres puedan tener entre s un lazo de confianza (el "trust"
como fundamento de la sociedad), como respaldo de los pactos, en la pol-
tica y en la vida econmica y social. Lo que los libros de casustica "tan inti-
les como aburridos" ya no logran obtener debe ser sustituido, segn Adam
Smith, por el anlisis de los sentimientos. Las leyes positivas siempre pue-
den ser consideradas un intento, ms o menos imperfecto, de hacer reali-
dad un sistema de jurisprudencia natural, pero siempre son deformadas
por los intereses del gobierno o de los grupos sociales. El desarrollo de la
ciencia de los sentimientos morales, pues, como una suerte de derecho na tu-
. ral interiorizado, una nueva casustica desvinculada del control de las igle-
sias, es el esfuerzo que la humanidad debe llevar a cabo para elevar incluso
la legislacin positiva ms all de los meros intereses. Esa estimulacin para
una fundacin social de la tica sigue funcionando en la Inglaterra del
siglo xrx. Basta pensar en la tradicin, no slo utilitarista sino tambin intui-
cionista en la indagacin cientfica de un "sentido comn': tradicin que va
jurisprudencia, por perfectas que podamos suponer que sean, no merecerfamos
otra cosa que estar libres de castigos exteriores. Por la observancia de las reglas
de la casustica, en cambio, si se asume que son como deberan ser, tendramos
derecho a considerable alabanza por la rigurosa y escrupulosa sensibilidad de
nuestro comportamiento':
106 Recordemos una curiosa evaluacin incluida en la obra ms clebre de A. Smith,
An inquiry into the nature and causes of the wealth of nations, Oxford, 1976, n, pp.
789-790 (v. i. g.) a propsito de la misin del clero de educar y formar al pueblo.
En la Iglesia de Roma la industriosidad y el celo del clero de orden inferior son
mantenidos con vida por el poderoso motivo del inters personal, acaso ms que
en cualquier Iglesia de Estado protestante, precisamente por la existencia de la
confesin: "En la Iglesia de Roma, por el fuerte motivo del inters propio, la
industriosidad y el celo del clero menor se conservan ms vivos que, acaso, en
cualquier Iglesia protestate. Gran parte del clero parroquial obtiene una porcin
muy considerable de su subsistencia de las oblaciones voluntarias de la gente;
sta es fuente de ingresos a la cual la confesin da muchas oportunidades de
mejorar. Las rdenes mendicantes derivan por entero su subsistencia de tales
oblaciones ... De todas formas, estn obligadas a usar cualquier arte que pueda
animar la devocin del pueblo llano".
de Jeremy Bentham a Henry Sidgwick, como bsqueda del elemento en que
coinciden poltica y derecho, indispensable para la relacin de confianza
sobre la cual se basa el pacto social.
107
Su afn es conciliar la tradicin uti-
litarista inglesa con la tica kantiana: "Obra segn el principio de que la
mxima de tus acciones pueda volverse una ley universal':
La conclusin de ese trayecto, entre la posicin utpica kantiana y el u ti_
litarismo ingls, se confronta con muchas otras vas del pensamiento con-
tinental. Toda la obra de Johann Gottlieb Fichte parece anudada en torno
a la propuesta kantiana: cmo construir, siquiera en el reconocimiento
de la soberana del Estado, el respeto por la naturaleza racional e inmor-
tal del hombre. El derecho positivo debe ser un "derecho natural reali-
zado";* pero un derecho que llega a ser exclusivamente derecho estatal no
puede comprender al hombre en su integridad sino solamente esa parte
de l que es "ciudadano" y est inevitablemente caracterizada pr la coer-
cin (Zwangesetz).
108
El cimiento de la tica reside, entonces, en la ciencia
y en la formacin (Bildung); su afn, especialmente en los Grundlage des
Naturrechts nach Prinzipien der Wissenschaftslehre (1797) y en el System der
Sittenlehre nach Prinzipien der Wissenschaftslehre (1798) ser fundar ese
doble "circulo concntrico" de normas, en parte superpuesto pero no coin-
cidente, no de modo genrico, sino en un intento por identificar, conforme
al esquema de los antiguos tratados de moral, normas universales para cada
uno de los estados de personas o roles sociales. A partir de all echa a
andar todo el movimiento que se afianza con la fundacin de la Universi-
dad de Berln en 1810 y que tanta importancia tendr hasta nuestros das:
la visin de la ciencia y de la universidad, en su autonoma, como una espe-
cie de nueva divisin de poderes dentro del Estado, capaz de garantizar
no slo la esfera jurdica sino tambin la esfera interior del pensamiento
y los comportamientos sociales.'
0
9
Pocos aos posterior, pero en un contexto completamente distinto tras
el fracaso de la ilusin napolenica, es la propuesta de Georg Wilhelm Frie-
drich Hegel, que devuelve esa dialctica al interior del Estado, el que se define,
entonces, como Estado tico. No considero que eso signifique, como usual-
107 H. Sidgwick, The methods of ethcs, Londres, 1874.
* El concepto de realisierte Naturrecht aparece desarrollado en el 1217 de
Grundlage des Naturrechts [trad. esp.: El fundamento del derecho natural, Madrid,
Centro de Estudios Constitucionales, 1994]. [N. del T.]
108 C. De Pascale, Etca e dritto. La filosofia prati({l di Fichte e le su e ascendenze
kantiane, Bolonia, 1995.
109 P. Schiera, JI laboratorio borghese. Scienza e politica nella Germana deii'Ottocento,
Bolonia, 1987.
mente se piensa (habrn de perdonarme, en cambio, los innumerables espe-
cialistas en el pensamiento de Hegel), un Estado portador de una visin tica
propia, por tanto, en cierto modo, el precursor del Estado totalitario, sino
el Estado en que no hay una cesura entre normas ticas y normas jurdicas.
Aparentemente da la sensacin de ser la misma cosa; pero en realidad todo
es distinto: no hace falta que el Estado sea portador de una tica propia
sino que se requiere una coincidencia bsica entre las normas ticas como
conciencia difusa y las normas jurdicas del Estado. En esta visin se confa
a la religin la labor de bisagra de enlace entre ambas esferas de normas.
Recordemos slo, entre innumerables citas posibles, el tramo central, en la
Enciclopedia, acerca de las relaciones del Estado con la religin:
La consecuencia inmediata [de lo anterior] es que la eticidad es el Estado
remitido a su interioridad sustancial; el Estado es el desarrollo y la rea-
lizacin de aqulla; pero lo sustancial de la eticidad misma y del Estado
es la religin [ ... ].
La eticidad es espritu divino sito en la autoconciencia, en su pre-
sencia real, en la de un pueblo o de sus individuos; tal autoconciencia,
tornando en s desde su realidad emprica y llevando su verdad a la con-
ciencia, tiene en su fe y en su conciencia slo lo que tiene en la certi-
dumbre de si misma, en su realidad espiritual. Ambas cosas son inse-
parables: no puede haber dos conciencias distintas, una religiosa y otra
tica que sea distinta de aqulla en cuanto a contenido. Sin embargo,
segn la forma, es decir, por el pensamiento y por el saber -tanto reli-
gin como eticidad pertenecen a la inteligencia y son un pensamiento
y un saber-, es misin del contenido religioso, como verdad pura y que
es en si y para si, y por ende verdad suma, certificar la eticidad, que reside
en la realidad emprica; as, la religin es para la autoconciencia la base
de la eticidad y del Estado. Puede llamarse monstruoso error de nues-
tro tiempo este querer y considerar inseparables entre s -y aun como
indiferentes entre s- tales cosas

no G. W. Hegel, Enciclopedia delle scienze filosofiche, Bari, 1973, 552, pp. 494-495
[trad. esp.: Enciclopedia de las ciencias filosficas, Mxico, Juan Pablos editor,
1973, traduccin modificada]. Tras una densa polmica con la Iglesia catlica y
vibrante defensa de la Iglesia protestante, la argumentacin concluye de este
modo (pp. 499-502 de la ed. it): "Las leyes, en esta anttesis contra lo que la
religin ha declarado santo, aparecen corno algo hecho por el hombre; ellas no
podran, aun cuando fueran sancionadas e introducidas externamente, oponer
resistencia duradera a la contradiccin y a los asaltos del espritu religioso contra
ellos. As, tales leyes, aun cuando su contenido fuese el verdadero, naufragan en
La concepcin de Estado tico se superpone, pues, con la del Estado de
derecho, pero en una tensin dialctica: no hay una patologa slo en la
medida en que la tica como expresin del vigor de la sociedad, como moral
encarnada en la costumbre (Sitte) logra vivir e influir dinmicamente sobre
el derecho; hay una patologa ("el error monstruoso de nuestro tiempo")
cuando llega a faltar ese vigor y la norma positiva se encuentra -por el
abuso de poder del Estado o por el debilitamiento del vigor tico mismo
de la sociedad- en la situacin de ocupar todo el espacio normativo dis-
ponible, adquiriendo de hecho el monopolio de lanorma.
111
De ello deriva
la gran diferencia entre las democracias liberales modernas que de hecho
mantuvieron ese vigor hasta el da de hoy y los regmenes totalitarios; pero
por nuestra parte nos detenemos en este punto sin hacer un seguimiento
de la historia posterior de las infidelidades hegelianas, a partir del propio
Hegel, con la encarnacin de Dios, de la religin y de la tica en el Estado-
nacin, en la clase, en el partido. m Con el Hegel tardo el itinerario del dua-
lismo judeocristiano puede, por cierto, decirse definitivamente concluido.
la conciencia, cuyo espritu es distinto al del espritu de la ley, y no las sanciona.
Es de estimar como nada ms que una locura de los tiempos modernos cambiar
un sistema de costumbres corrompido y la constitucin del Estado y la
legislacin sin cambiar la religin; hacer una revolucin sin haber hecho una
Reforma [ ... ].Y slo como una ayuda es de considerar el deseo de separar los
derechos y las leyes de la religin ante la impotencia, para descender a las
profundidades del espritu religioso y elevar este espritu mismo a su verdad.
Aquellas garantas son puntales fratricidas respecto de la conciencia de los
sujetos que deben manejar las leyes, en las cuales entran las garantas mismas.
Es la suma ms profana de las contradicciones que concebirse puede querer ligar
y supeditar la conciencia religiosa a la legislacin mundana que ella considera
como profana [ ... ].As, la eticidad del Estado y la espiritualidad religiosa del
Estado se garantizan recprocamente con solidez" (pp. 374-381 de la ed. esp. cit.);
Enziklopadie der philosophischen Wtssenschaften im Grundisse (182), Hamburgo,
1989, pp. 395-400 (en este caso, el pargrafo es el563, segn la 2 ed., con muchas
variantes pero con idntica conclusin: "Die Sittlichkeit des Staates und die
Geistigkeit des Staates sind sich so die gegenseitigen festen Garantien"). El
cuadro de conjunto de la ffiosofia del derecho hegeliana (que por cierto no
afront) no contradice, segn me parece, estas observaciones; cf. E. Cafagna, La
liberta nel mondo. Etica e scienza del/o Stato nei "Lineamenti di filosofia del
di Hegel, Bolonia, 1998.
m P. Schaber, Recht als Sittlichkeit. Bine Untersuchung zu den Grundbegriffen der
Hegelschen Rechtsphilosophie, Wrzbug, 1989, en especial p. 91.
112 Desde luego, puede considerarse la primera de esas infidelidades la del propio
Hegel tardo, despus de ser llamado a en 1817 y su total adhesin a la
ideologa del Estado prusiano y su Staatkirche; vase F. Rosenzweig, Hegel e lo
S tato, Bolonia, 1976, pp. 361-366 y 471-473 [ ed. orig.: Hegelund das Staat,
Munich, 1920 ].
9 LA MORAL CRISTIANA
En el pensamiento catlico, el problema de la relacin entre la esfera del
derecho y la esfera de la moral parece haber vivido en la primera mitad
del siglo XIX su postrera etapa vital conAlessandro Manzoni y Antonio Ros-
mini. Manzoni, con sus Osservazioni sulla mora/e cattolica, pero a mienten-
der especialmente con una novela histrica como I promessi sposi [Los
novios], expresa la ltima gran apologtica y representacin pica de la
moral como encarnacin social de la Iglesia cristiana.
11
3 A las acusaciones
de Charles de Sismondi, destinadas a tener tanta importancia en la discu-
sin acerca de nuestra identidad nacional, de que la debilidad politica y civil
del pueblo italiano tena su raz en la moral catlica, esto es, en la inmora-
lidad derivada de la posibilidad para el delincuente de ser absuelto de los
pecados aun cuando su culpabilidad era corroborada por la justicia humana,
l responde que precisamente esa posibilidad de tomar distancia respecto
de la justicia humana y del brutal utilitarismo es la fuente del verdadero
humanismo cristiano, que debe tomar distancia del poder en todas sus for-
mas.114 Por su parte, Rosmini es, desde nuestro punto de vista, importante
113 A. Manzoni, Osservazoni sulla morale cattolica, ed. de U. Colombo, Cinisello
Balsamo, 1986; a esta edicin remito para las imprescindibles especificaciones
acerca de una obra compleja nacida para responder a las acusaciones lanzadas a
la Iglesia catlica por Sismondi (en su Storia delle repubbliche italiane, a cuyo
respecto vase la actual introduccin de P. Schiera a la ed. de Turn, 1996) pero
luego desarrollada, en un segundo momento, contra Bentham y el utilitarismo
ingls. Desde mi punto de vista, me limito a sealar que Manzoni afirma
comprender las crticas de los iluministas porque "en ese entonces la religin
catlica en Francia estaba sostenida por la fuerza" (cap. 3, p. 59); pero en ese
momento "La religin es necesaria para los poderosos, y para los eruditos y
para los ricos? stos consideran necesaria la religin en el pueblo para que se
contente con su situacin actual, y aquel otro <el pueblo> la deseara en ellos
para determinarlos a acercarse a la justicia ... pero era precisa una religin cue
ordenara moderacin unos y paciencia a los otros y, por sobre todo, una
religin que pudiera persuadir a los intelectos ms bastos y a los ms refinados,
la religin cristiana. sta se torna necesaria en proporcin al progreso de las
Luces. Digo necesaria a la sociedad, no porque crea yo que ella deba ser un
medio: ninguna idea me parece ms falsa que sta; sino para demostrar
la sapiencia de la religin que est proporcionada a todos los estadios de la
sociedad y hecha para la sociedad que est hecha para la religin" (parte u, cap.
s, pp. 349-350 ).
114 Las ideas de Sismondi acerca del carcter daino de la confesin catlica y de
sus nefastas consecuencias en las costumbres de los italianos estaban
profundamente arraigadas en el ambiente suizo de tradicin reformada.
Tambin su amigo Karl Viktor von Bonstetten afirma en sus diarios cun
en su eclesiologa ms que en sus obras tericas, en su propuesta de reforma
de la Iglesia y en su aceptacin de la revolucin como oportunidad hist-
rica concreta para construir una Iglesia ya no al servicio del poder sino,
conforme al modelo estadounidense, expresin de la sociedad y de la tica
de esta sociedad: en los tiempos de hoy (escribe) slo el pueblo puede devol-
ver a la Iglesia su libertad y tornarla nuevamente capaz de desempear su
funcin incluso en contra de la alianza de trono y altar."
5
Sin embargo, como
se sabe, durante el'siglo XIX las cosas marcharon en el sentido completa-
mente opuesto, pese a las tensiones que caracterizaron la relacin Estado-
Iglesia, especialmente en Italia: en el Estado de los Saboya, la asiduidad al
confesionario todava es condicin para obtener grados gubernamentales
y acadmicos, e incluso despus de la unificacin, la "pertenencia" ecle-
sistica impide el desarrollo de una nueva moral y slo puede ser que-
brada si se sale de la Iglesia rnisma.
116
Siquiera en trminos defensivos se
afirma que el problema del poder es central tanto en la Iglesia como en la
vida poltica y que uno de los grandes mritos de la Iglesia es facilitar el
gobierno del Estado: el confesor no puede violar el secreto de confesin,
pero debe obligar a los penitentes a denunciar la violacin de las leyes
civiles.
11
7 Y en la segunda mitad del siglo XIX tampoco cambia ese planteo:
antiiluminista y nociva para el progreso es la prctica catlica de la absolucin
de los condenados a muerte por homicidio: "Wie vi eles der unaufgeklarte Geist
der katholischen Religion zur Unsittlichkeit beitragt. Die Geistlichen geben den
Mordern in Italien die Absolution und zerstoren den grossen Nutzen, den der
angenommene Glauben haben kann" (reproducido por A. Platthaus en
Frankfurter Algemeine Zeitung, ed. correspondiente al2 de diciembre de 1997).
Cf. S. Howald, "Aufbruch nach Europa': Karl Viktor von Bonstetten 1745-1832.
Leben und Werk, Basilea/Frankfurt del Main, 1997.
115 P. Prodi, "Potere politico e nomina dei vescovi: la 'quarta piaga della Chiesa''; en
M. Marcocchi y F. De Giorgi ( eds. ), ll "Gran disegno" di Rosmini. Origine, fortuna
e profezia delle "Cinque piaghe della Santa Chiesa", Miln, 1999, pp. 109-3.
116 F. Ruffini, Relazioni tra S tato e Chiesa. Lineamenti storici e sistematici, ed. de
F. Margiotta Broglio, Bolonia, 1974 (en especial p. 278). Acerca de todo el
desarrollo a nivel Estado-Iglesia (que aqu no se afront en medida alguna) es
obviamente fundamental el aporte de A. C. Jemolo, Stato e Chfesa negli scrittori
politici italiani del seicento e del settecento, Turn, 1912 (2 ed.: Npoles, 1972, ed.
de Matgiotta Broglio, con ensayo crtico bibliogrfico a cargo del editor).
117 Recordemos el incipit del jesuita Gioacchino Ventura a su Saggio su! potere pubblico
o esposizione delle leggi naturali qell'ordine socia/e ... , Gnova, 1859, p. v: "Toda
cuestin atinente a la sociedad no es, en el fondo, otra cosa que un interrogante
acerca del origen y las atribuciones del poder que la gobierna. La cuestin de
la familia se resume en la cuestin de la autoridad domstica; la cuestin de la
Iglesia se reduce a la cuestin de la autoridad religiosa; la del Estado se concentra
en la cuestin de la autoridad poltica': Vase, para el ejemplo de la confesin,
en la hegemona de la doctrina de Alfonso Maria de' Liguori el confesor se
consolida como un juez, moderado y apacible, que no debe sugerir cami-
nos de perfeccin sino slo que se obedezca a los mandamientos y a los pre-
ceptos."8 sa es la ambigedad que caracteriza a gran parte de la vida de los
cristianos en la era de las codificaciones y de la formacin de los estados
nacionales. En forma transversal a las divisiones ms estrictamente politi-
cas -sobre las cuales se ha concentrado casi nicamente la historiografa-
entre intransigentes ultramontanos y conciliatoristas, entre fieles a la Igle-
sia romana y fieles al Estado: para todos, el problema central se vuelve el
de la fidelidad y la pertenencia en el plano del derecho positivo, aun en los
conflictos ms speros entre las distintas posiciones u obediencias.
Con la condena de Rosmini, con la condena de la modernidad incluida
en el Sllabo, con el Concilio Vaticano I y, a continuacin, con la campaa
antimodernista, se deja el espacio completamente libre para un estril
retorno a un derecho natural ahistrico desarrollado ms tarde sobre la
base de Un neotomismo por completo abstrado del contexto poltico y
jurdico de la pluralidad medieval, destinado a una actuacin pasiva y, en
cualquiera de los casos, marginal respecto del crecimiento del Estado cons-
titucional de derecho. Desde el abate Giovanni Romagnosi, para quien "el
buen derecho positivo no es otra cosa ni puede ser ms que el mismo dere-
cho natural adoptado y sancionado por la autoridad humana" y la religin
"como motor poltico de unidad moral[ ... ] debe, pues, auxiliar a la pol-
tica y la poltica debe proteger a la religin",
11
9 hasta las teorizaciones neo-
escolsticas del padre Luigi Taparelli d' Azeglio, transmitidas, manipuladas
y glosadas en innumerables tratados y manuales de moral cristiana y some-
tidas a las necesidades del derecho cannico positivo que en 1917 con-
cluye su carrera ala saga de los reglamentos estatales, trasformndose tam-
bin l en cdigo y definiendo a la Iglesia como "societas juridice perfecta",
simultneamente efecto y causa de la fuerza de la institucin y de la cen-
tralizacin romana.'
20
El libro v de ese cdigo incluye un sistema completo
Angelo A. Scotti, Teoremi d politica cristiana ne' quali in genera/e la religione
cristiana, ed in paticolare taluni punti dogmatici, morali e disciplinar del/a Chiesa
cattolica son o difesi dalla calunnia di essere nocevoli alla socetil, fmola, 1856, p. 256.
118 E. Betta, "Il discorso della confessione nel secondo Ottocento: alcune
osservazioni'; en Scienza e politica, 18, 1998, p. 256.
119 G.Romagnosi,Assunto primo del/a scenza del dirtto natura/e, Parma, 1827, pp.
136 y 179: la religin "veramente sociale" que se estableci en un pas debe ser
defendida contra los descredos, a quienes habr que forzar al silencio (p. 181).
120 R. Metz, "La codification du droit de l'glise catholique au dbut du xx' siecle,
a la fois rsultat et expression du pouvoir pontifical et de la centralisation
de derecho penal cuya modernidad era exaltada con complacencia por los
canonistas por su garantismo formal (para demostrar que no se trataba de
mera disciplina eclesistica, sino de un autntico derecho con idntica
dignidad que el estatal: todo ello bastante paradjico, ya que entretanto la
Iglesia haba perdido casi toda su fuerza coactiva), pero en l el problema
del fuero interno, de la conciencia, parece por completo secundario frente
al fuero externo.
121
Ms significativo para la trayectoria de la relacin entre
moral y derecho es que en la prctica de la vida cristiana desapareci cual-
quier lmite tajante entre la culpa como pecado, como ofensa hecha a Dios,
y la culpa como transgresin a una norma positiva eclesistica.
Una esterilidad paralela y distinta puede encontrarse en los manuales
de teologa moral de la Iglesia catlica (en los cuales ya no hay lmite alguno
entre derecho y moral) y en las iglesias evanglicas del siglo xrx, encerra-
das en la lgica de la Staatschristentum prusiana o, en cualquier caso, ins-
trumentalizadas en su compromiso prctico al servicio de la moral
pblica.
122
"La moral es hoy en Europa una moral de sostenida
por la religin y expresada en las instituciones polticas y sociales, denun-
ciaba Friedrich Nietzsche; la genealoga de la moral se vuelve en l el punto
culminante de la justificacin del poder, y lo lleva a sus denuncias ms
extremas contra la religin judeocristiana y contra las iglesias: "nosotros,
hombres modernos, somos los herederos de una viviseccin milenaria
de la conciencia y de una tortura propia de bestias dirigida contra noso-
romaine': en Diritto e potere nella storia europea, Florencia, 1982, r, pp.
1069-1092; G. Feliciani, "Diritto e potere nella codificazione del diritto
canonico", en ibid., rr, pp. 1093-1105; O. Bellini, "Influenze del diritto canonico
sul diritto pubblico europeo", en R. Bertolino et al. (eds.), Diritto canonico e
comparazione, Turn, 1992, pp. 35-88, en especial pp. 77 ss. Acerca de las
discusiones que siguieron a la promulgacin del Codex de 1917, vanse, de
R. Astorri, Le leggi de/la Chiesa tra codificazione latina e diritti particolari,
Padua, 1992; e "Il concilio di Trento nel pensiero dei canonisti tra Otto e
.Novecento': en P. Prodi yW. Reinhard (eds.), Il concilio di Trento e il moderno
Bolonia, 1996, pp. 543-575
121 R. Metz, "il diritto penale nel codice di diritto canonico del1917': en Concilium,
xr, 1975, ed. it: pp. 1112-1124; M. Vismara Missiroli y L. Musselli, Il processo
di codificazione del diritto pena/e canonico, con introduccin de G. Feliciani,
Padua, 1983.
122 Para explicarme, cito slo el ttulo de uno de los manuales de teologa moral
ms difundidos en lengua alemana durante este siglo: H. Jone, Katholische
Moraltheologie unter besonderer des Codex Iuris Canonici, sowie
des deutschen, iisterreichischen und Schweizerischen Rechtes, Paderborn, 1935
(1961'
8
). Una visin de conjunto de la produccin catlica y evanglica de tratados
de teologa moral en J. Rohls, Geschichte der Ethik, Tubinga, 1999
2
, pp. 415-551.
tros mismos".
123
Para encontrar un pensamiento vivo acerca de esos temas
hace falta, al menos a partir de la segunda mitad del siglo XIX, salir de la
enseanza de las iglesias oficiales y transitar otras sendas -mucho ms ade-
cuadas que la nuestra- para seguir la desorientacin de la conciencia
contempornea en la crisis de las instituciones tradicionales, a travs de
los escritos de los autores de relatos o de los poetas: desde Fedor Dos-
toievski al Franz Kafka de El Proceso, en las reflexiones de los fllsofos
acerca de la tica, en S0ren Kierkegaard y en el Martn Heidegger de la
Carta sobre el "humanismo", acerca de la posibilidad o imposibilidad de
forjar una tica en el mundo actual.
12
4 Pero para ello no tenemos compe-
tencia alguna, y no es sa nuestra tarea.
10. PECADO Y DELITO EN LA ERA DE LAS CODIFICACIONES
Espero que estas alusiones al problema ms general de la relacin entre
moral y derecho no hayan hecho perder de vista la necesidad de hacer ingre-
sar estos desarrollos dentro de la vida concreta del fuero ante el cual se
convoca al hombre a responder por sus acciones. Por desgracia, no estoy
en condiciones aqu de ofrecer una exposicin del problema penal en el
siglo XIX, ni siquiera de modo panormico y sinttico, pero pienso que no
es errado caracterizar ese perodo como aquel en el cual, ms que en cual-
quier otro, se tiende a extender, en el pensamiento y en la prctica, el concep-
to de delito hasta abarcar lo mximo posible de las acciones que son con-
sideradas peligrosas para el orden establecido, para la seguridad del Estado,
o que son juzgadas en cierto modo un desvo de la moral convencional de
la sodedad. En la primera direccin, en el plano ms directamente pol-
tico, me limito a sealar un ejemplo como punto de partida. En la Bolonia
jacobina, inmediatamente despus de la ocupacin francesa y de la instau-
123 F. Nietzsche, Al di la del bene e del male. Genealoga del/a mora le, en Opere, vr/2,
al cuidado de G. Colli y M. Montinari, Miln, 1968, pp. 101, 295 y passim.
124 M. Heidegger, Lettera sull'umanesimo, ed. de F. Volpi, Miln, 1995, p. 88:
"El deseo de una tica se vuelve tanto ms urgente cuanto ms aumenta
desmesuradamente la desorientacin del hombre. Al vnculo de la tica hace
falta dedicar todos los cuidados, en una poca en que el hombre de la tcnica,
en manos de la masificacin, todava puede ser llevado a una estabilidad
segura mediante un recoginiento y un ordenamiento de su proyectar y de su
obrar, en conjunto, que se correspondan con la tcnica. Quin podra ignorar
este estado de necesidad?': Un cuadro de conjunto en C. A. Viano, L'etica,
Miln, 1975.
racin de la repblica, la nueva "Junta criminal" promulga el 25 de junio
de 1796 un decreto en que, junto a afirmaciones solemnes acerca de la pre-
vencin, el garantismo y el valor redentor de la pena -de grandiosa impronta
iluminista-, se declara la mxima inflexibilidad con los "monstruos" que
osan atentar contra la Patria (deben ser "exterminados") y se afirma que en
el nuevo orden la delacin ya no es un acto infamante, como poda consi-
derrsela en el antiguo rgimen, sino una virtud cvica; infame es quien no
colabora con el poder: "ha de tacharse de infamia y de castigarse en modo
no diferente a un cmplice, a quien no denuncie ante las autoridades legal-
mente constituidas a todos aquellos que osaran tramar contra la Patria".'
2
5
As, comenz un itinerario que lleva no slo hacia los totalitarismos moder-
nos (tanto los comunistas como los fascistas y nazis) sino tambin hacia
todos los posibles desvos, indagaciones e inquisiciones en sentido macar-
tista en los estados democrticos y de derecho, hasta nuestros das.
En la segunda direccin, la doctrina, a partir del primer tratamiento sis-
temtico de Paul Johann Anselm Feuerbach, construye, sobre la base de la
tradicin dieciochesca y decimonnica, la nueva teora de ~ pena como
125 Considero interesante reproducir ntegramente, por su ejemplaridad, la primera
parte de ese documento: "Ciudadanos, prevenir los delitos ms que castigarlos es
el objeto de nuestros votos. Nos complace halagamos de que haya llegado el
tiempo en que cada cual reconozca que la felicidad privada depende de la
felicidad de la Patria, y que sta no puede mantenerse sin el respeto y la
sumisin a la Ley, que es la nica, verdadera, legtima, absoluta soberana de
todos los pueblos que viven en libertad. En aquel sitio donde el arbitrio tiene
lugar de ley, all son ms excusables los delincuentes; pero donde la ley es dictada
por la comn voluntad de los ciudadanos es imperdonable cualquier delito, e
irremisiblemente debe proporcionarse la pena a ello. Nos abandonamos con
placer a la consoladora esperanza de que rara vez tendremos oportunidad de
castigar delitos hijos de una impiedad consumada, y antes bien slo esos
descarriamientos que hijos son de la humana debilidad y miseria; pero mucho
ms nos auguramos nunca deber arrojar la centella de la justicia sobre la testa de
algn prfido perturbador de la tranquilidad pblica, que osara en solazarse de
querer sumir a la patria en los horrores de la anarqua, o traicionar su ms
precioso inters que es la libertad civil. Intentamos ser inexorables contra tales
monstruos, y exterminarlos no bien nazcan. Todo buen ciudadano debe
figurarse una gloria denunciarlos a la patria, que no los dejar impunes ni un
instante. Pero hace falta vencer un prejuicio casi universal. Se reputa infame a un
delator; y por cierto no rara vez en los gobiernos de los dspotas la delacin
merece tacha de infamia. Pero en un gobierno libre, donde la seguridad de cada
cual depende de la salvacin de la patria, ha de tacharse de infamia y de
castigarse en modo no diferente a ttn cmplice, a quien no denuncie ante las
autoridades legalmente constituidas a todos aquellos que osaren tramar contra
la Patria". Tramo citado en I Giacobini a Bologna, al cuidado de F. Cristofori y
A. Emiliani, Bolonia, 1966, pp. 31-32.
orientada no tanto hacia el castigo de cada uno de los inculpados como
a la prevencin general, la teora del derecho penal como instrumento
de defensa y de seguridad del conjunto del orden del Estado frente a posi-
bles y futuras ofensas por parte del delincuente.
126
Para el englobamiento
de las conductas morales desviantes en el derecho penal el camino es igual-
mente evidente. La edad victoriana no se limita a Inglaterra y a la segunda
mitad del siglo xrx, sino que en cierto modo representa el epicentro de
un fenmeno que se extiende tanto ms ampliamente en el tiempo y en
el espacio. Lo que se refleja tanto en la teora misma del derecho penal,
como en la expansin global de la esfera de las acciones consideradas delic-
tivas (en el derecho sustancial), o tambin en el desarrollo del procedi-
miento procesal. Los nuevos sesgos llevan a enfatizar el aspecto delictual
del pecado como infraccin al orden social y a la ideologa burguesa domi-
nante: en modo inverso respecto de la poca previa, se tiende a conside-
rar como delito cualquier vicio o pecado, ya sea en los catecismos que
desde fines del siglo xvm se difunden junto a la difusin de la escritura
en las poblaciones subalternas, o por parte de la legislacin. Pensamos en
el nodo central de la defensa del derecho de propiedad, pero tambin en lo
sucedido en la legislacin penal a propsito de los ultrajes al pudor: la intro-
duccin del concepto de "moralidad pblica" y de "escndalo pblico"
en el cdigo penal de 1803 transforma definitivamente en crimen una serie
de faltas que antes tenan el, distinto, estatuto del pecado.'
2
7 No se trata
slo de ultraje al pudor pblico, sino de normas que en todos los cdi-
gos decimonnicos tienden a tutelar una configuracin social que se ampla
en el derecho de familia, en el control de la esfera social con relacin al
adulterio, a la situacin de los hijos ilegtimos, a la prostitucin, entre
otros temas. En la tercera direccin se profundiza el anlisis de la accin
reputada delictiva con la diferenciacin entre delitos culposos y dolosos,
trasponiendo al nuevo reglamento de cdigos las enseanzas de los juris-
tas (y -aado por mi parte- tambin de los moralistas y de los casuistas)
de la Edad Moderna.
128
El esfuerzo por diferenciar el dolo de la culpa y
126 M. A. Cattaneo, "Samuel Pufendorf e Paul Johann Anselm Feuerbach: Contratto
sociale, secolarizzazione penale e prevenzione generale'; en V. Fiorillo (ed.),
Samuel Pufendorf filosofo del diritto e della politica, pp. 3-28. Antologa de textos y
referencias bibliogrficas acerca de P. J, A. Feuerbach y de los penalistas alemanes
posteriores a l en T. Vormbaum (ed.), Texte zur Strafrechtstheorie der Neuzeit, 11.
127 E. Saurer, ."La secolarizzazione dei peccati", en Donne sante-Sante donne,
Esperienza religiosa e storia di genere, Turin, 1996, pp. 255-284.
128 A. Marongiu, ''La scienza del diritto penale nei secoli xvr-xvn'; en La formazione
storica del diritto moderno in Europa, r, Florencia, 1977, pp. 407-429.
1 1
dar a esa diferencia un semblante cientfico se vuelve furia de la crimi-
nalstica en su intento por reducir al mnimo, si no anular, la dimensin
subjetiva del delito y la arbitrariedad del juez: la intencin y la libre vo-
luntad, vistas todava en el siglo xvm como condiciones indispensables
para el castigo, quedan acotadas a la dimensin de los atenuantes o, a su
vez, metabolizadas en el lenguaje cientfico de la psiquiatra. u
9
A la psiquia-
tra moderna se confia, de hecho, la tarea, por parte de los aparatos de poder,
de transformar la definicin del pecado en la certidumbre del diagns-
tico cientfico, de fundar la objetividad de la sentencia de condena y de
definir la marginalidad y la heterodoxia de los individuos y de los gru-
pos sociales. Con esto no se desea negar el aporte realizado por la sepa-
racin entre derecho y moral, entre legitimacin interna (jurdico-posi-
tiva) y legitimacin externa (tico-poltica) del garantismo penal,'
30
sino
simplemente afirmar que dicha separacin produjo, sin una cesura entre
los siglos xvm y XIX, efectos en dos direcciones contrarias: por una parte,
en la direccin de la secularizacin y, por ende, de la proteccin de los
derechos subjetivos del acusado, pero por la otra, en direccin a la trans-
fusin de la moral misma dentro del derecho moderno, transfusin que
ningn formalismo jurdico, ninguna defensa interna de la norma posi-
tiva logr contener.
Para poner trmino a estas menciones, recordamos slo -de modo que
volvemos a lo que debera ser el eje de nuestro anlisis-las reflexiones
acerca de la relacin entre pecado y delito del penalista Francesco Carrara,
una de las voces ms altas del garantismo decimonnico, preocupado por
resaltar los lmites de la accin del Estado al complicar los derechos de los
individuos:
129 R. Speziale-Bagliacca, Colpa. Consderazion su rmorso, vendetta e responsabltil.,
Roma, 1997. Acaso no carezca de significado que la primera monografa de Carl
Schmitt est dedicada al problema de la objetivizacin de la culpa en el derecho
penal: C. Schmitt, Ober Schuld und Schuldarten. Bine terminologsche
Untersuchung, Breslau, 1910.
130 Tesis sostenida con vigor por L. Ferrajoli, Drtto e ragone. Teora del garantsmo
pena/e, en especial pp. 199-216, donde se trata la separacin entre derecho y
moral, y el formalismo como una conquista del iluminismo dieciochesco
seguida por una regresin, por una nueva confusin "postiluminista" entre
derecho y moral. Acerca del encuadramiento del pensamiento de Ferrajoli
dentro de la tradicin iuspositiva, vase el prefacio de N. Bobbio a la obra aqu
citada, donde se enuncia (p. xm)-,.que "la contraposicin entre la concepcin
tcnica y la concepcin tica del Estado y de todas las instituciones polticas,
recorre toda la obra, desde la primera pgina hasta la ltima': Acaso sea
exactamente eso lo que no me siento capaz de compartir.
Tal como otrora el derecho criminal degener de su ndole verdadera
por la confusin de pecado con delito, tambin bajo otros gobiernos
degener por la confusin de vicio con delito. Es factible que el pro-
greso civil haya purificado del primordial error fatalsimo a las leyes
penales modernas; y lo que se da en llamar delitos contra la religin,
que otrora cobr tantas vctimas, hoy se ve reducido a sus justos lmi-
tes bajo el criterio de lesin de un derecho humano. Bajo el influjo de
ese mismo criterio, deberan las leyes criminales purificarse del segundo
error; pero en ese campo no se logr todava la entera depuracin.'
3
'
El derecho penal-sostiene Carrara- debe tener como meta slo la defensa
de la sociedad frente a acciones polticamente perjudiciales, pero no puede
ser instrumentalizado "per il fine di perfezionamento interno": esa tarea
compite a la moral y la "pravita morale" de una accin debe ser por entero
diferenciada de su "pravita poltica': se es el interrogante con el cual aban-
donamos nuestra incursin a lo largo de los siglos, y supone todava dos
rdenes de normas conectados entre s pero diferenciados. El monismo
teocrtico de la criminalizacin del pecado dio cabida en la sociedad bur-
guesa a una tentacin opuesta -considerar crimen cualquier desvo res-
pecto de los comportamientos sociales codificados-, pero en cierto modo
siempre permaneci dentro de los pases occidentales de tradicin cris-
tiana la aspiracin a una tregua entre el fuero interno del hombre y el fuero
externo. Qu sucede cuando ese entendimiento entra en decadencia?
131 F. Carrara, Programma del corso di dritto crimina/e. Del deltto, de/la pena,
Bolonia, 1993 (reimpresin de la s ed. de 1870 ), p. 64: Ms tarde, Carrara
reivindicaba explcitamente la criminologa de los siglos XVI y xvn por el
mrito de haber echado las bases del desarrollo del derecho penal moderno
"contra el cual dolorosamente se contraponen los retrocesos de la desptica
Francia ... por mi parte, tuve una ambicin enteramente contraria: esto es,
la de encontrar en los antiguos el germen de todas las teorlas criminales que la
altanera moderna querra hacer pasar por productos de la Revolucin Francesa.
Francia no aport siquiera una piedra al edificio del derecho penal". Cf. l.
Mereu, Storia del dritto pena/e nel 'soo. S tu d e ricerche, p. 52. Acerca del catlico-
liberal Carrara, vase M. A. Cattaneo, Francesco Carrara e la filosofia del diritto
pena/e, Turn, 1988.
IX
Reflexiones actuales: la norma
unidimensional
l. SLO UNA HISTORIA
Lo que se desarroll en la investigacin basada sobre las hiptesis expli-
cadas en nuestras premisas puede resumirse en esta tesis: nuestra justi-
cia, la justicia de libertades y garantas, pudo desarrollarse en Occidente
debido a la coexistencia histrica de distintos reglamentos, es decir, por
la competencia entre varios rdenes de normas, por una pluralidad de fue-
ros ante los cuales el hombre era convocado a responder de sus acciones.
Ello no niega -antes bien, lo presupone- que cada uno de estos regla-
mentos haya intentado someter o absorber a los dems, en sentido teocr-
tico o secular; sin embargo, en nuestra cultura, a diferencia de lo que suce-
di en otras sociedades sobre la faz de la Tierra, siempre hubo un anticuerpo
lo suficientemente resistente para detener los procesos de degeneracin y
restablecer un equilibrio. Intent detectar ese anticuerpo en la tradicin
griega y semtica, tal como se desarroll en el territorio de la cristiandad
occidental, en la dimensin del vnculo entre la esfera de lo sagrado y la
esfera del poder; el gran pasaje que encontramos en esa gran aventura de
la civilizacin occidental, en ese itinerario durante un perodo extenso,
. fue el efectuado entre la Edad Media y la Edad Moderna, entre la plura-
lidad de reglamentos jurdicos y el dualismo entre conciencia y derecho
positivo, entre normas morales y normas jurdicas. No creo que a esta
altura el historiador pueda sustraerse, ciertamente superando los lmites
de su oficio, a algunas reflexiones acerca del sentido que tienen sus son-
deos en la comprensin de la realidad actual, que por lo dems tomamos
como punto de partida. La impresin resultante es que en el presente
punto de inflexin de uno a otro siglo o milenio decae precisamente esa
pluralidad de reglamentos y fueros. Por primera vez en Occidente, nos
encontramos ante la norma "unidimensional" y, por ende, ante un solo
fuero: el del derecho positivo, de la norma escrita, una vez menoscaba-
das las restantes sedes de juicio que hasta nuestra poca rigieron la tota-
lidad de nuestra vida cotidiana.
Enfrentado a millones de pginas de tratados de illosofa del derecho
0
de teora de la tica creo poder afirmar que el tipo de conocimiento (y,
entonces, nuestra postura ante la realidad) depende tambin del anlisis
histrico. Estoy muy convencido de que, reconociendo la importancia de
la reflexin terica en torno a la idea de justicia, se debe investigar la his-
toria de los hombres y de las instituciones. Desde luego, sa es tambin una
historia de las ideas; pero no hace depender el desarrollo completo de la
realidad de la evolucin de los sistemas de pensamiento, como a menudo
parecen pensar nuestros colegas illsofos. Esta reflexin no desea ser expre-
sin de desprecio por el pensamiento sistmico, sino que pretende ser sen-
cilla profesin de fe en el oficio artesanal del historiador. Historias de la
justicia hay no una sino muchas: me propuse indagar algunos aspectos de
una historia, pero estoy convencido de que hay an muchos aspectos que
explorar y contrastar.
2. LOS INGREDIENTES CONCEPTUALES
Para no generar equvocos hace falta, sin embargo, dar algunas precisio-
nes acerca de los conceptos utilizados, slo para rendir cuenta, de un modo
esquemtico, de los elementos de que nos hemos valido (no para realizar
nuevos aportes). La argumentacin inicial respecto de la norma fue para
m el natural de la ontognesis, es decir, el enlace del individuo con el esque-
ma de la especie: en el hombre, eso encuentra expresin por medio de opcio-
nes de comportamiento no contrapuestas con la libertad de decisin sino
expresadas por medio de la herramienta del lenguaje, de la comunicacin
y, entonces, a travs de una norma que permite la continuidad y la super-
vivencia de la sociedad. En la vida concreta, las instituciones en cuanto
estructuras producen esas normas en que se representan intereses y valo-
res de grupos y de individuos, no tomados en tanto singularidades (tales
individuos no existen), sino en tanto personae que usan "ropajes sociales".
No hay, pues, una diferencia sustancial entre los varios tipos de norma:
"El cdigo lingstico, entendido en su conjunto, es tambin, en cierta cuota,
cdigo civil y penal. El comportamiento moral se codifica lingsticamente
en el derecho". En comparacin con la norma moral general, la norma jur-
dica resulta caracterizada, pues, por la formalizacin y por la coaccin como
REFLEXIONES ACTUALES: lA HORMA UNIDIMENSIONAl 1 419
lazo impuesto por un poder externo pblico. stas son algunas de las
reflexiones incluidas en la obra de mi hermano Giorgio, bilogo, la ltima
editada antes de su prematuro fallecimiento, a cuya produccin considero
que puede uno remitir ms all de los recuerdos familiares.'
El ethos representa la sedimentacin de este proceso normativo en la
historia: equivale al trmino alemn Sitte, acaso un poco menos a nuestra
traduccin "hbito" y aun menos a "costumbre': por los significados limi-
tantes que estos trminos adquirieron precisamente en el pensamiento y
en la prctica jurdica positiva. La tica como reflexin racional acerca de
la norma representa, obviamente, algo distinto y superpuesto, un pensa-
miento que se desarroll recin cuando dentro del universo normativo se
form el concepto de norma jurdica en tanto ligada a la formulacin y a
un poder de imperio, en relacin de alteridad -entonces- con la porcin
de ethos que permanece sin esa explcita formulacin en la conciencia colec-
tiva, la norma moral. Aun la norma moral debe poseer, para ser norma,
segn la definicin de Georges Bataille, una sancin propia, aunque de vio-
lencia interior, no exterior.
2
En esos mismos aos, Hans Kelsen sondeaba
ese concepto, al cual se aludi en el prlogo de este volumen:
Sin embargo, tambin la moral es un orden normativo que prescribe
sanciones; de hecho, cuando prescribe cierto comportamiento, pres-
cribe que debe reaccionarse en cierto modo al comportamiento opuesto,
contrario a la moral. El comportamiento contrario a la moral debe ser
desaprobado por los miembros de una sociedad. A semejante compor-
tamiento, ellos deben reaccionar con actos de desaprobacin tales como
la reprensin, manifestaciones de desprecio y otros similares. La moral
1 G. Prodi,Aila radice del comportamento morale, Gnova, 1987, en especial pp.1n-n2,_
167-168, 216-217. Reflexiones anlogas incluidas en otros artculos de Giorgio Prodi
son tambin punto inicial para F. Migliorino en un ensayo -"Processi di
comunicazione e forme di controllo social e nell' eta del diritto comune", en Studi
Storici, 37; 1996, pp. 445-464-, al cual remito por su conexin con los problemas de
semitica jurdica.
2 Afirma G. Bataille: "El derecho define relaciones obligatorias de toda cosa (y de
todo individuo-cosa) con los dems y las asegura con la sancin de la fuerza
pblica: pero en ello el derecho no es ms que el rostro de la moral que garantiza
esas mismas relaciones por medio de la sancin de una violencia interior del
individuo. El derecho y la moral tienen igualmente su sitio en el imperio de lo que
ellos definen como necesidad universal de la relacin de toda cosa con las dems.
Pero el poder de la moral permanece ajeno al sistema fundado sobre la violencia
externa". Este fragmento pertenece a Theorie de la religion, Pars, 1973; luego
incluido en el t. vn de sus CEuvres Completes, Pars, 1976 [trad. it.: Teoria della
religione, Bolonia, 1978, p. 87; trad. esp.: Teorla de la religin, Madrid, Taurus].
se diferencia del derecho porque la reaccin prescrita por ella, esto es,
sus sanciones, no tienen el carcter de actos coercitivos como las san-
ciones prescritas por el derecho: no pueden ser aplicadas, como las
sanciones del derecho, valindose de una coercin fsica toda vez que
encuentren resistencia.
3
No puede afirmarse, como a veces se escribe, que la moral se refiere sim-
plemente a la conciencia individual, mientras que la tica se refiere a los
comportamientos colectivos, porque el rol social de la norma moral es fun-
damental, aunque sea sobre el sentimiento de la conciencia que ella hace
presa: la desemejanza con la tica pasa por un plano completamente dis-
tinto y consiste tan slo en el grado de reflexin y de representacin que
la tica se fija como sistema de conocimiento de la moral.
La norma jurdica o ley en sentido lato se afirma como realidad hist-
rica que no coincide con el mero iussum, orden impartida desde fuera
como mandato, sino que tiene en ste su connotacin especfica: se forma
en la historia, en dialctica, por una parte, con el poder y con las institu-
ciones (no necesariamente con el Estado, que recin en poca moderna
tom para s el monopolio de aqul)4 y, por la otra, con la tica o dere-
cho natural lato sensu (desde el clsico al iusnaturalismo, al "incluido e
implcito" en el positivismo y en el historicismo ), como tensin y referen-
cia en direccin hacia lo absoluto y hacia el misterio, segn la lrica visin
de Giuseppe Capograssi5 o, aun antes, en la visin de Rudolf von Jhe-
ring, de la tica como sentimiento del derecho (Rechtsgefhl), como fun-
damento de la "lucha por el derecho", que es la esencia de la historia.
6
Pero
en esta oportunidad no afrontamos, por cierto, el gran tema de la rela-
3 H. Kelsen,Teoria genera/e del/enorme, Turn, 1985, p. 47; [ ed. orig.: Allgemeine
Theorie der Normen (puede consultarse la ed. del Instituto Hans Kelsen, Viena,
1979); trad. esp.: Teorlageneral de las normas, Mxico, Trillas, 1994].
4 S. Romano, Eordinamento giuridico, Florencia, 1977 (1918'). En contra, N. Bobbio,
La teora della norma giuridica, actualmente disponible en el volumen Teora
genera/e del diritto, Turn, 1993. El ms interesante panorama de la cuestin, en la
entrada "Privato e pubblico ( diritto intermedio)" de P. Cappellini, Enciclopedia del
diritto, xxxv, Miln, 1986, pp. 66o-687.
5 G. Capograssi, 'Tesperienza giuridica nella storia'; en Opere, Miln, 1959, m, pp.
267-296; e Il problema della scienza del diritto, Miln, 1962, con introduccin de
P.Piovani.
6 R. von Jhering, Der Kilmpf um das Recht, 1877 [texto de una conferencia dictada
en Viena en 1872: reed.: Darmstadt, 1963; trad. it. al cuidado de M. G. Losano,
Lo scopo del diritto, Turin, 1972; La lotta per il diritto e al tri saggi, al cuidado
de M. G. Losano, Miln, 1989; trad. esp.: La lucha por el derecho, Buenos Aires,
Heliasta, 1993].
REFlEXIONES ACTUAlES: lA NORMA UNIDIMENSIONAl 1 421
cin entre el derecho y la moral, aunque obviamente permanezca como
teln de fondo. No creo que la propuesta de Georg Jellinek f u n d r el
derecho sobre un "mnimum tico", una suerte de "mnimo comn deno-
minador" que la sociedad debe reconocer e imponer a todos- constituya
una solucin al problema anterior: la realidad nos demuestra, antes bien,
cunto se marcha en el sentido contrario, esto es, en la formalizacin de
normas moralmente indiferentes/ Seguimos la lnea de Capograssi, aun-
que con una acentuacin ms dramtica de las tensiones entre esos ele-
mentos de los cuales nace el derecho y contemplamos a cierta distancia
el recurrente replanteo del derecho natural, clsico o del iusnaturalismo,
como solucin a los problemas actuales. De igual modo, miramos con
desconfianza la enorme y tenaz labor de produccin terica positivista y
neopositivista para demostrar el carcter autorreferencial del derecho.
La veneracin por el pensamiento de Kelsen y su importancia para la con-
cepcin constitucional del Estado de derecho no nos impiden percibir la
fragilidad y precariedad de su reglamento que, cuanto ms formalizado,
ms queda en entredicho: antes bien, esos factores nos ayudan a verlas.
El sesgo tcnico del derecho siempre tiene (como no slo los totalitaris-
mos nos ensearon, sino aun la democracia ms avanzada nos ensea)
puntos de quiebre conexos a las tensiones con los poderes emergentes (por
una parte) y con el ethos (por la otra); y las elsticas junturas provistas por
las constituciones no siempre logran resistir dichas tensiones.
En nuestra indagacin histrica hemos avanzado, inicialmente, en para-
lelo a la indagacin filosfica actual, en la conviccin de que el dilema entre
la separacin de moral y derecho -como va moderna y como desarrollo
tcnico y formal del discurso jurdico- y la constatacin de la carga humana
intrnseca -y por ende tambin moral, que el derecho mismo implica- es
un dilema insoluble.
8
Ninguna recuperacin para ce posible ya para el anti-
7 En la lnea de Jellinek de replanteo de un nuevo derecho natural como "ethisches
Mnimum'; H. Welzel, Naturrecht und materia/e Gerechtigkeit, Gotinga, 1951,
con muchas ediciones sucesivas [trad. it.: Diritto natura/e e giustizia materia/e,
Miln,1965].
8 I. Mancini, L' ethos deii'Occidente. Neoclassicismo etico, profezia cristiana, pensiero
critici moderno, Gnova, 1990, en especial p. 153: "O se reduce el derecho a
voluntad de grado inferior, de naturaleza econmica o de instrumentalidad
politica [ ... ] o bien se lo considera expresin global de cultura ( civilta), con los
mismos contenidos de la vida moral [ ... ] es muy difcil efectuar un corte neto: de
este lado el derecho, del otro la moral [ ... ]. El logro de la neutral tecnicizacin es,
entonces, slo aparente; los tocantes a la vida y la muerte, los bienes y las
libertades no son hechos tcnicos, sino altamente existenciales y morales. Y el
derecho los tiene siempre entre manos. En definitiva, la solucin tcnica vuelve a
guo derecho natural y para el iusnaturalismo (pese a su constante resur-
gimiento como problema)/ ni una recuparacin de la metafsica aristo-
tlica y tomista, ni en el del imperativo categrico neokantiano, ni en la
perspectiva neo marxista -humanista propuesta por Ernst Bloch.'o As, parece
haberse agotado incluso el gran afn contrario, el del neopositivismo y el
formalismo jurdico, en la lnea del ltimo Kelsen, constreido -segn las
declaraciones de un intrprete italiano, Norberto Bobbio- "a abandonar
0
atenuar algunos dogmas tradicionales, como el de la omnipotencia del
legislador, de la unidad, completitud y coherencia del reglamento jurdico,
de la validez meramente formal de las normas, de la ndole imperativa y
coactiva del derecho"." Con todo, esas sendas en conflicto tuvieron en
poner en circulacin el problema de la relacin con la moral, y en este caso se
presenta casi inextricable con el otro extremo de la alternativa, o sea, el non liquet
de la diferenciacin-separacin".
9 H. Rommen, E eterno ritorno del diritto natura/e, Roma, i965 [2 ed., Munich,
1947]; A. Passerin D'Entreves, La dottrina del diritto natura/e, Miln, 1980 (2 ed.
it., en simultneo con la 12 inglesa). La ms interesante resea-antologa de las
teoras de raigambre aristotlico-tomista en J. Finnis (ed.), Naturallaw, 2 vals.,
Aldershot/Hong Kong, etc., 1991.
10 E. Bloch, Naturrecht und menschliche Wrde, Frankfurt del Main, 1961. En trad. it.,
en un plano ms general,Ateismo nel cristianesimo. Perla religione dell'Esodo e del
Regno, Miln, 1971.
n Tomado de la introduccin al simposio internacional de filosofa jurdica Y social,
Bolonia, 16 de junio de 1995 Acerca de los innumerables escritos de Norberto
Bobbio y su polmica contra el iusnaturalismo, remito siencillamente a la ltima
recopilacin Teoria genera le del diritto, antes citada. Respecto de esa discusin,
reproduzco una nota de Riccardo Orestano, acerca de la necesidad de rechazar la
alternativa entre "un positivismo rlgido y un iusnaturalismo, si bien laico y no
totalizan te", en pro de la experiencia histrica: "Un sindicato de la moral acerca del
derecho, como durante su labor docente practic Bobbio, es cosa demasiado bella
para que pueda negar yo su legitimidad. Sin embargo, el problema no es terico y
no atae a las grandes conciencias morales. Es un problema prctico y concierne a
todos. La Historia, ya sea la pequea de lo cotidiano o la reputada grande, no est
hecha por hroes. Y al hombre, esa mezcolanza de miserias iluminado por
grandezas, acaso pueda proponrsele el ejemplo de la virtud heroica contra el
derecho injusto (toda vez que, por otra parte, el primado asignado a la moral es la
barrera rota contra el torrente de opiniones) pero no puede razonablemente
imponerse el modelo esquizoide que divide su mente entre obediencia jurdica al
derecho y elisin moral del derecho. Mejor, tanto mejor aun, es llevar esos Y
esa lucha al interior del derecho, o bien admitir lo que siempre se dio en la h1stona:
que los valores estn dentro del derecho, en la unidad del jurdico, .
en la unidad de la experiencia. Dejemos, pues, que el derecho uzgue al derecho, sm
escisiones artificiosas, sin ilusiones, fingimientos, diversiones, sin sindicatos
externos que nada suman a la fuerza de la critica" (Introduzione alla storia del
diritto romano, Bolonia, 1987, pp. 276-277). En realidad, precisamente en la
REFLEXIONES ACTUALES: LA NORMA UNIDIMENSIONAL 1 423
comn (dentro de las polmicas que caracterizaron a las dcadas posterio-
res a la Segunda Guerra Mundial) la bsqueda de sostener -contra un ius
quia iussum que con los totalitarismos exhibi un rostro aun ms cruel que
en tiempos pasados- el ius quia iustum de los antiguos, en una nueva moda-
lidad, distinta a la tradicional, con un anclaje exterior o interior en el dere-
cho como hecho, de la norma jurdica en la idea de justicia. En ese sen-
tido, el centro de la discusin de los ltimos cincuenta aos est bien
representado por Teora de la justicia, de John Rawls, acerca de la justicia
como "equidad", con todos sus replanteos y reelaboraciones por parte del
propio autor y de sus discpulos.
12
Las polmicas en torno a esa obra pare-
cen haber revivido la antigua controversia entre el realismo metafsico y
el subjetivismo moderno con las teoras de Jrgen Habermas inspiradas
en el republicanismo kantiano.'
3
El problema es que en torno a esa idea fija.
experiencia histrica la dialctica entre moral (o "tabla de valores" de una sociedad,
ibid., pp. 426-428) y derecho (no, por cierto, el sindicato de la moral acerca del
derecho) puede encontrar su sin tesis, a veces conformista, a veces en tensin.
12 Vase arriba, en el Prlogo, nota 1. Por ltimo, el volumen Politicalliberalism,
Nueva York, 1993 (en la Berliner Tageszeitung del3 de abril de 1999, H. Breuer se
refiri, en ocasin de la traduccin alemana, a la intil segunda versin de la
primera obra). Vase tanibin, en trad. it., la recopilacin de ensayos G.P. Ferranti
(ed.), La giustizia come equitii. Saggi 1951-1969, Npoles, 1995 [trad. esp.: Justicia
como equidad y otros ensayos: materiales para una teorfa de la justicia, Madrid,
Tecnos, 1986; como los criterios de las respectivas ediciones discrepan, cf. tanibin
Rawls, J., Collected papers, Cambridge, MA, Harvard University Press, 1999]. En
polmica con L. A. Hart, Rawls defiende de este modo la prioridad del principio de
equidad con relacin al principio de libertad: "La unin social ya no se funda sobre
una concepcin del bien suministrada por una fe religiosa en comn o por una
doctrina filosfica, sino sobre una concepcin de la justicia pblicamente
compartida que sea apropiada para la concepcin de los ciudadanos como personas
libres e iguales en un Estado democrtico [ ... ].Lo esencial en este caso es que la
concepcin de los ciudadanos en cuanto personas libres e iguales no es necesaria en
una sociedad bien ordenada como ideal personal o asociacionista o moral. Es, ms
bien, una concepcin poltica afirmada en procura de establecer una eficaz
concepcin pblica de la justicia" (L. A. Hart y J, Rawls, Le liberta fondamentali, ed.
de P. P. Marran e, Turin, 1994, pp. 47 y 108 ): la sntesis ms perspicaz (desde el punto
de vista de la relacin entre derecho y conciencia, entre responsabilidad jurfdica y
responsabilidad moral) consta en la recopilacin de ensayos de A. Kaufmann, Ober
Gerechtigkeit. Dreissig Kapitel praxisorientierter Rechtsphilosophie,
Colonia/Berlin/Munich, 1993. Un amplio panorama en F. D'Agostino, Filosofia del
diritto, Turn, 1993. Resea acerca de esa discusin y antologas de textos en
S. Veca (comp.), Giustizia e liberalismo politico, Miln, 1996; S. Maffettone y S. Veca
(comps.), J:idea di giustizia da Platone a Rawls, Bari/Roma, 1997.
13 J, Habermas, Teoria de/la mora/e, Roma/Bari, 1994 (ed. orig.: Erliiuterungen zur
Diskursethik, Frankfurt del Main, 1991]; Fatti enorme. Contributi a una teora
de justicia, el marco histrico de estos cincuenta aos cambi por com-
pleto a partir del Estado nacional a que haca referencia el modelo de Rawls.
3. DE LA PLURALIDAD DE REGLAMENTOS AL DUALISMO MODERNO
La vida histrica y el fundamental escepticismo respecto de la posibilidad
de lograr demostraciones tericas de ese tipo me llevaron a un itinerario
distinto. No afronto el problema histrico-ffiosfico de justificar racional-
mente la norma,'4 tampoco el histrico-teolgico de justificar al hombre
por cometer pecados, a cuyo respecto telogos catlicos y protestantes
encontraron recientemente una formulacin comn, poniendo fin a una
controversia secular. Como desconfo de las demostraciones metafsicas
pero tambin de las certidumbres neopositivistas, slo querra recordar
la visin, turbadora y fascinante, del Dios cristiano como "Dios negativo"
respecto de la norma; es decir, de un Dios que ya no es garante de las leyes
que rigen el mundo, un Dios que (habindose dejado crucificar en la per-
sona de Cristo) no encarna el fundamento metafsico de lo real sino que,
por el contrario, es aquel que para librar de la idolatra de los valores y de
los principios llega a suprimirse a s mismo.'
5
Simplemente, nos conven-
cimos de que a partir de la dialctica entre dos planos de normas separa-
dos pudo surgir nuestra sociedad liberal y de que eso sucedi porque el
dualismo crstiano en Occidente tambin pudo concretarse en un dua-
discorsiva del diritto e della democrazia, Miln, 1996 [ ed. orig.: Faktizitiit und
Geltung. Beitrage zur Diskurstheorie des Rechts und des demokratischen Rechtsstaates,
Frankfurt del Main, 1992; trad. esp.: Facticidad y validez. Sobre el derecho y el Estado
democrtico de derecho en trminos de teorla del discurso, Madrid, Trotta, 1998];
Teora dell'agire comunicativo, 2 vals. Bolonia, 1997, vol. r: Razionalta nell'azione e
razionalzzazione socia le [ ed. orig.: Theorie des kommunikativen Handelns, vol. 1:
Handlungsrationalitiit und gesellschaftliche Rationalisierung, Frankfurt del Main,
1981; trad. esp.: Teorla de la accin comunicativa, Madrid, Taurus, 1981, vol. r:
Racionalidad de la accin y racionalidad social].
14 Permanezco aqu como lector neutral en la polmica entre Sergio Cotta Y
Umberto Scarpelli, interesante por la confrontacin entre el abordaje Y
el analtico; vanse, de S. Cotta, Giustificazione e obbligatorieta delle norme, Miln,
1981; y Il diritto del/' esistenza. Linee di ontofenomenologia giuridica.' Miln,
2 ed.; de U. Scarpelli, "Gli orizzonti della giustificazione': en L. G1anformaggw y
E. Leca! dan o ( eds. ), Etica e diritto. Le vie del/a giustificazione razionale, Bari, 1986,
pp. 3-4
1
.
15 A. Emo, fl Dio negativo. Scritti teoretici 1925-1981, prlogo de M. Caccmn, Padua,
1989; M. M. Olivetti, Analoga del soggetto, Bari/Roma, 1992.
lismo institucional capaz de dar a la norma moral una consistencia aut-
noma frente a la norma jurdica. El problema no es que la validez de las
normas de derecho positivo dependa de que estn en conformidad con
un reglamento moral absoluto, falso problema contra el cual nos puso en
guardia Kelsen enfatizando la existencia de una multiplicidad de sistemas
morales que difieren uno del otro,'
6
sino comprender cmo nuestro espe-
cfico orden democrtico liberal occidental creci en simbiosis y dialctica
con un orden moral especfico que se desarroll en Occidente. Crecimos
en esa tensin constante, no de modo abstracto -a la manera de una dis-
cusin terica acerca de los valores ticos-, sino por la invencin institu-
cional de la Iglesia por parte del cristianismo occidental: la Iglesia o las igle-
sias fueron productoras de normas morales o, al menos, permitieron que
stas se desarrollaran en la sociedad sin coincidir por entero con las nor-
mas humanas positivas como expresin del poder. Las innumerables ver-
siones propuestas de esa indispensable separacin entre tica y derecho y,
en otra vertiente, las igualmente innumerables versiones acerca de la impo-
sibilidad de esa separacin ("non liquet") son en idntica medida vlidas.
Sin embargo, en nuestro cdigo gentico de hombres occidentales no existe
slo una vaga dialctica entre las instituciones portadoras de normas mora-
les (o que, en cualquiera de los casos, permiten que la conciencia indivi-
dual se objetive en comportamientos sociales) y las instituciones de las cua-
les emana el derecho como poder de coercin. La alternativa reside slo en
los fundamentalismos, en la fusin entre lo sagrado y el poder que sobre-
vuela como amenaza en todas las culturas de nuestro mundo, dentro y
fuera de las religiones reveladas.
Sin embargo, este anlisis histrico choca contra una historia de las
ideas y de las doctrinas jurdicas que tiende a ver en la secularizacin de la
Edad Moderna el punto de quiebre. Antes de abrirse al problema de hoy en
da, resulta oportuno recordar, como ltima referencia, las posturas con res-
pecto al tema de la secularizacin, aunque en este caso no puede afrontarse
con vivacidad ese inmenso problema historiogrfico: si se interpreta la secu-
larizacin como repudio del cristianismo, el itinerario fue interrumpido
hace algunos siglos con la avanzada de la modernidad y ya no es posible vol-
ver a proponerlo. sa es una postura comn a bandos contrarios -catli-
cos como Augusto del No ce e incluso muchos neoiluministas-: para los pri-
meros, el atesmo y los totalitarismos contemporneos no son otra cosa ms
que la conclusin y la maduracin de un especfico proceso de seculariza-
cin contrapuesto a una Reforma catlica generadora de valores raciona-
16 Kelsen, La dottrina pura del diritto, p. 84.
les y modernos;'7 para los segundos, nuestro mundo democrtico liberal
slo tiene sus orgenes en la rebelin de la razn iluminada del siglo XVIII
contra la oscuridad del dogma cristiano.'
8
En mi opinin, las reflexiones
ms recientes permitieron superar por completo esas vetustas visiones, in-
corporando entre los factores de la modernidad el tesmo judeocristiano en
su desarrollo occidental.'
9
En el campo especfico del derecho ya seal en el
prlogo la referencia fundamental a la obra de Harold ]. Berman, Law and
Revolution: slo la tensin introducida por el papado gregoriano y por la
querella de las investiduras permiti la apertura hacia lo moderno y el
nacimiento del derecho occidental como estructura dinmica de nuestra
civilizacin. Por otra parte, ya parece aceptada la idea de que en la Edad
Moderna el dualismo y la dialctica no decaen, aunque el campo de encuen-
tro y de choque se desplace desde la compentencia entre reglamentos a la
'relacin entre la esfera de la tica y la esfera del derecho positivo.
El itinerario que se intent llevar a cabo con esta investigacin tiende
en gran parte a retomar la ms compleja trama histrica, en la conviccin
de que, junto a los elementos de ruptura entre tica y derecho, tambin
existieron en la Edad Moderna elementos fundamentales de continui-
dad y smosis/ Creemos poder afirmar que cada vez ms debilitada, aun-
que nunca se agote, esa simbiosis-alteridad entre el cristianismo occiden-
tal y la sociedad continu hasta nuestros das y que recin en la actualidad
queda verdaderamente en entredicho. La representacin es la que hizo
Gabriel Le Bras en su L'glise et le village,
21
uno de los grandes "libritos"
17 A. Del Noce, Riforma cattolica e filosofia moderna, Bolonia, 1965; E etil del/a
secolarizzazione, Miln, 1970; JI problema del/' atesmo, 4" ed., Bolonia, 1990.
18 Como ltimo ejemplo, vase L. Pellicani, Modernizzazione e secolarizzazione,
Miln, 1997.
19 Entre las decenas de obras que pueden citarse, slo algunas indicaciones de
lecturas que personalmente resultaron importantes: L. Dumont, Essais sur
l'individualisme. Une perspective anthropologique sur l'idologie moderne, Pars,
1983; M. Gauchet, fl disincantamento del mondo: una storia poltica de/la religione,
Turn, 1992 [ ed. orig.: Le desenchantement du monde, Pars, 1985]; C. Taylor, Radici
dell'io: /a costruzione dell'identitil moderna, Miln, 1993 [ ed. orig.: Sources of the
self. The making of modern identity, Cambridge, MA, 1989]; S. Toulmin, Cosmopolis,
Miln, 1991 [ ed. orig.: Cosmopolis, Nueva York, 1990 ]. Una sntesis pedaggica en
P. Prodi, Introduzione al/o studio del/a storia moderna, Bolonia, 1999.
20 En lo relativo al problema del pensamiento jurdico en particular vase
L. Mengoniy C. Castronovo, "Profili della secolarizzazione nel diritto privato';
en L. Lombardi Vallauri y G. Dilcher ( eds.), Cristianesimo, secolarizzazione e diritto
moderno, Miln, 1981,
21 La chiesa e il vil/aggio, 'furn, 1979 [ ed. orig.: Pars, 1976]. Tambin de G. Le Bras,
recordamos -amn de los innumerables ensayos ya citados o que habran debido
del siglo xx: viendo a Europa y al mundo occidental entero desde un sat-
lite, un ser proveniente de otro planeta los diferenciara, frente al resto del
planeta, por la presencia de un lugar fsico que determina su identidad
(ms all de las controversias confesionales, que desde ese satlite no se
ven),la concentracin de la sociedad con todas sus ramificaciones no slo
alrededor de los edificios del poder sino tambin alrededor de la Iglesia
(de aldea o parroquia de ciudad, tanto da) con sus vivos y tambin sus
muertos, no slo como lugar asignado a lo sacro y al culto sino como
uno de los dos polos de la vida social. En ese lugar se formaron de un modo
u otro (aun por rechazo) las conciencias colectivas hasta la ltima gene-
racin con una moral que resolva la casi totalidad de los problemas de
la vida cotidiana, dejando a la justicia oficial cierta intervencin slo en
"estado de excepcin", cuando por un motivo u otro se haba puesto en
crisis su funcionamiento; muy a menudo el derecho fue, como escriba
Muratori respecto de su poca, casi slo la jurisdiccin sobre la roba y slo
incumba, pues, a una minora de la sociedad. sta no puede ser una visin
idlica y pastoral, ya que sabemos de la dureza de esa sociedad que, no obs-
tante, permiti crear el sistema de nuestras libertades. Ahora todo aque-
llo est desapareciendo con las megalpolis de decenas de millones de
habitantes, con el desarrollo de las grandes periferias metropolitanas. En
la generacin que ahora est creciendo, ese factor gentico parece desapa-
recido, tanto en la vida social como en las nociones culturales transmiti-
das, como testimonia la ignorancia de la Biblia y de los catecismos en las
ltimas generaciones. Las dos fuentes de la moral y de la religin estn,
desde luego, entrelazadas en nuestra historia ms all del interrogante filo-
sfico formulado por Henri Bergson, quien justamente impugnaba la posi-
bilidad de resolver la obligacin en trminos puramente racionales.
22
Pero
qu sucede ahora? Las iglesias perdieron la capacidad de crear normas
morales y de constituir una sede alternativa de juicio? Es posible pensar
en leyes morales cuyos intrpretes sean las iglesias en un mundo globali-
zado y heterclito como el nuestro?
23
Exiten otras sedes institucionales
posibles en las que pueda recrearse esa capacidad? No toca al historiador
citarse en cada captulo- el volumen de sntesis surgido como introduccin a la
coleccin proyectada y dirigida por l: "Histoire des institutions et du droit de
l'glise en Occident" [trad. it.: La Chiesa del diritto. Introduzione al/o studio del/e
istituzioni ecclesiastiche, Bolonia, 1976].
22 H. Bergson, Les deux sources de la mora/e et de la religion, Pars, 1934 [trad. esp.: Las
dos fuentes de la moral y de la religin, Madrid, Tecnos, 1996].
23 Entre las muchas indicaciones posibles de lecturas, P. Michel, Poli tique et religion.
La grande mutation, Pars, 1994
dar respuesta a esas preguntas; pero es importante sealar que incluyen
un fuerte valor jurdico-poltico que tampoco puede desdearse para com _
prender el mundo contemporneo.
4 NORMA MORAL E IGLESIAS: EL DIAGNSTICO
DE DIETRICH BONHOEFFER
El punto de partida para una reflexin acerca de esas preguntas puede
encontrarse, ms que en anlisis sociolgicos acerca del proceso actual de
descristianizacin (que en su mayora nos presentan reconfirmaciones,
dolorosas para los creyentes pero intiles para todos, de nuestra expe-
riencia cotidiana), en la confrontacin de un telogo evanglico como Die-
trich Bonhoeffer contra el poder del Tercer Reich: eso nos permite ligar la
realidad de nuestros das con la historia de larga duracin. l vea una
crisis comn a todas las iglesias territoriales despus de la Reforma en la
incapacidad de producir tica como propuesta de moral alternativa al
poder: la imposibilidad de pensar en un Dios "parchador" ( "tappabuchi")
-la ltima versin del dios rector del universo construido por la teologa
y la ciencia del siglo xvn- fuerza a la Iglesia a un replanteo radical de su
relacin con el mundo. El caso extremo de sus reflexiones en 1942-1943
corre el riesgo de ser aun ms actual y dramtico .en estos das. Dejamos
de lado el problema de su formacin intelectual y de su teologa y nos refe-
rimos a su tica,'
4
en cuya compleja redaccin trabajaba en el momento
de su arresto -el5 de abril de 1943- seguido de la reclusin en el campo de
concentracin y la muerte: mientras la interpretacin generalizada de su
pensamiento ve un camino que va de la Iglesia al mundo, de lo religioso a
lo no religioso, en realidad, puede captarse en profundidad un camino
opuesto: frente a "este" mundo, el de Hitler, que lo trastorna todo, Bon-
hoeffer parte en busca de la Iglesia, para preguntarse si de ella puede de
24 D. Bonhoeffer, Etica, Brescia, 1995 (vol. vr de sus Opere, con excelentes
introducciones y comentarios crticos). Cf. C. Strohm, Theologische Ethik
im Kampf gegetl den Nazionalsozialismus. Der Weg Dietrich Bonhoeffers
mit den ]uristen Hans von Dohnanyi und Gerhard Leibholz in der Widerstand,
Munich, 1989, cap. vm, pp. 326-346. Vase tambin, en cuanto al anlisis
de sus races eclesiolgicas, G. Turbanti, "Riflessioni sull' etica di D. B. 'ber
die Miiglichkeit des Wortes der Kirche an die Welt"; en B. Bocchi Camaiani
y A. Scatigno (eds.), Anima e paura. Studi in onore di M. Ranchetti, Macerata,
1998, pp.117-135
REFLEXIONES ACTUALES: LA HORMA UNIDIMENSIONAL 1 429
algn modo surgir una respuesta en el momento en que el poder se mani-
festaba sin velos en su crudeza y, salvo pocas excepciones, las conciencias
individuales haban sido trastornadas por la corrupcin o por la propa-
ganda: "Ober die Moglichkeit des Wortes der Kirche an die Welt" [Acerca de
la posibilidad de la Iglesia de dirigir la palabra al mundo] (texto escrito
hacia fines de 1942). La Iglesia no puede dar al mundo soluciones cristia-
nas para los problemas mundanales porque el Evangelio va en sentido com-
pletamente opuesto y todas las veces que en la historia la Iglesia combati
contra el "mal'' del mundo surgieron catstrofes (de las cruzadas al prohi-
bicionismo estadounidense, producido principalmente por voluntad de
los rigurosos metodistas); pero si los rdenes de este mundo trasgreden los
mandamientos de Dios, la Iglesia puede y debe oponerse. La Iglesia ya no
puede ser, como en los siglos anteriores, custodia moral de la sociedad,
pero no puede callar en la emergencia, en el estado de excepcin: ya no
puede haber una doble moral, una interna para la comunidad cristiana y
una para el mundo. Pero llegado ese punto, entran en juego sus distintas
visiones de la Iglesia evanglica y de la Iglesia catlica, que son especial-
mente importantes desde nuestra perspectiva. l impugna que se pueda,
como la Iglesia catlica hace, "hablar al mundo sobre la base de cierto cono-
cimiento racional o de derecho natural comn con el mundo, abstrayn-
dose pues simultneamente del Evangelio. Esto la Iglesia de la Reforma, a
diferencia de la Iglesia catlica, no puede
25
La ley de Dios (el Dec-
logo, tanto en su primera como en su segunda parte) y el Evangelio (el ser-
mn de la montaa) valen para todos:
Por tanto, tambin sera errado insistir ms en la predicacin al mundo
acerca de la lucha por el derecho, y en la predicacin ala comunidad acer-
ca de la renuncia del derecho. Una y otra cosa valen para el mundo y
para la comunidad. La afirmacin de que no se puede gobernar con el
sermn de la montaa es fruto de una comprensin equivocada de ese
discurso. Aun el gobierno de un Estado puede honrar a Dios luchando
y renunciando, y de esto slo se ocupa el anuncio de la Iglesia. Nunca es
tarea de la Iglesia prediCar al Estado el instinto natural de autoconser-
vacin, sino slo la obediencia al derecho de Dios. Son dos cosas distin-
tas. El anuncio de la Iglesia al mundo puede ser slo y en todo momento
Jesucristo en la ley y en el Evangelio. La segunda tabla no debe separarse de
la primera.
26
25 D. Bonhoeffer, Etica, p. 315.
26 Ibid., p. 317.
En las pocas de crisis, de disonancia entre la ley moral y la vida, crece la
necesidad de tica; pero "el especialista en tica no puede ser el crtico y el
juez competente de toda conducta humana; una tica no puede ser un
alambique para destilar al hombre tico o cristiano; y el especialista en tica
no puede ser la encarnacin o el tipo ideal de una vida radicalmente moral':
2
7
Y en esa coyuntura ingresa el problema de la Iglesia y de los mandatos reci-
bidos por ella de Cristo. La moral no puede ms que ser expresin de la
comunidad-Iglesia en cuanto tal, nica autorizada por Cristo a hablar de
una tica cristiana coincidente con el mandamiento de Dios -positivo y
no como negacin-, a travs de los mandatos divinos propios de la Igle-
sia per se que se refieren a las formas fundamentales de la sociedad, de esa
misma Iglesia, esto es, a las instituciones del matrimonio y de la familia,
del trabajo y de la autoridad. Con ello tocamos, segn Bonhoeffer, los pun-
tos dbiles de la Iglesia evanglica y de la Iglesia catlica:
La Iglesia evanglica perdi la tica concreta, en el momento en que el
pastor ya no se vio constantemente enfrentado a las cuestiones y a las
responsabilidades del confesionario. Remitindose errneamente a la
libertad cristiana, se sustrajo al anuncio concreto del mandamiento de
Dios. Por tanto, slo al reconocer el misterio divino de la confesin, la
Iglesia evanglica reencontrar una tica concreta como la que posea
en tiempo de la Reforma.
28
En cambio, en la Iglesia catlica se prepara al sacerdote para el ministerio
de confesor con el estudio de los casos de moral; pero se corre el riesgo de
"legalizar y pedagogizar" la palabra divina; podr superrselo con el redes-
cubrimiento del misterio de la predicacin cristiana. Es la Iglesia como
asamblea reunida en torno a la palabra de Dios; como hombres elegi-
dos que viven en dicha palabra, formando as una entidad comunita-
ria, un cuerpo que se sostiene por s solo y, por ende, diferenciado de los
reglamentos mundanos [ ... ]la entidad comunitaria, que surge en torno
a esa palabra, no ejerce seoro sobre el mundo, sino que est al com-
pleto e r v i i o del mandato divino.
El reconocimiento de la Iglesia como realidad comunitaria es la piedra
angular para una posible reforma de las iglesias cristianas:
27 D. Bonhoeffer, Etica, p. 326.
28 Ibid., p. 349
El catolicismo corre el riesgo de concebir a la Iglesia esencialmente como
fin en si mismo, a expensas del mandato divino del anuncio de la pala-
bra. Viceversa, la Reforma corre el riesgo de tener presente slo el man-
dato divino del anuncio de la palabra a expensas del mbito especifico
de la Iglesia y, as, descuidar casi por completo el hecho de que sta tam-
bin es fin en s, lo cual consiste en su ser para el mundo.
La ausencia de respuesta a los cristianos que se niegan a prestar juramen-
to de fidelidad a Hitler y a realizar el servicio militar es dramtica expre-
sin de esa debilidad.
2
9
5 DERECHO CANNICO, PECADO Y DELITO
Nos ocupamos largamente -al menos con relacin a nuestro avance a paso
veloz- de estos pasajes de Bonhoeffer, porque si bien representan el diag-
nstico histricamente ms exacto de la pauperizacin de la jurisdiccin
espiritual de las iglesias territoriales de los ltimos siglos y pueden enton-
ces dar mayor dimensin a lo afirmado en los captulos anteriores, tam-
bin representan la ltima gran propuesta de recuperacin de las iglesias
cristianas para su vocacin tica como instituciones diferenciadas de las
seculares en el cuerpo de la civilizacin occidental. La reflexin ms alta
que el pensamiento de las iglesias evanglicas expresa en nuestros das es
precisamente la relativa al vnculo entre la libertad del cristiano y la ley
positiva del Estado en la recuperacin de la primera tensin luterana con-
29 Ibid., pp. 357-361. La denuncia de Bonhoeffer prosigue en una denuncia
circunstanciada y muy interesante: "Basta pensar y volver a traer a la mente la
pobreza y la inseguridad litrgica de nuestro culto evanglico de hoy en da,
la debilidad del reglamento eclesial y del derecho eclesial, la casi total falta de
autntica disciplina eclesial, la incapacidad de vastos sectores evanglicos
de comprender la importancia de ciertas prcticas y formas de disciplina -como,
por ejemplo, de los ejercicios espirituales, de la ascesis, de la meditacin, de la
contemplacin-, la falta de claridad acerca del "estado eclesistico" y las tareas
inherentes a ste, por ltimo la espantosa preplejidad o presuncin de
innumerables cristianos evanglicos frente a los cristianos que se niegan a realizar
el servicio militar, etc., para percibir de inmediato dnde reside la carencia de la
iglesia evanglica. El inters exclusivo por el mandato divino de la predicacin y,
por tanto, el inters por la tarea de la Iglesia con respecto al mundo llev a
descuidar la intima conexin de esa tarea con el mbito eclesial especifico". Vase
P. Pro di, I1 sacramento del potere. JI giuramento poltico nella storia costituzionale
dell'Occidente, Bolonia, 1992, pp. 502-503.
tra la mezcla de ambos reinos o regmenes ("eine Vermschung der beiden
Regimente und Reche") que tuvo lugar bajo el dominio del Estado
moderno.3 En realidad, el problema comn a todas las iglesias, cuya solu-
cin parece condicin preliminar para una recuperacin de la posibili-
dad de generar normas morales sobre el fundamento de la libertad evan-
glica y del dualismo cristiano, es su salida del proceso de confesionalizacin
territorial. Cierto es que las dificultades encontradas por las iglesias son
distintas: por una parte -en las iglesias evanglicas- su simbiosis dema-
siado estrecha con el Estado; por la otra -en la Iglesia catlica-la preser-
vacin de una estructura propia consistente y autnoma, pero a condicin
de una juridizacin deformante (Verrechtlchung) ya sea en el sentido de
los compromisos con el Estado por medio de los concordatos y el sistema
de nunciaturas, o con la transformacin de su propia disciplina interna
en derecho positivo.
De hecho, la dificultad que encuentra en especial la Iglesia catlica al
proponerse como institucin generadora de normas morales -adems de
hacerlo en el proceso general de secularizacin y descristianizacin (pero
en este caso el planteo puede ser el del huevo y la gallina)- consiste, pues,
en sobrevalorar el aspecto jurdico-poltico de pertenencia con respecto a
la proclamacin del mensaje evanglico y del alejamiento del mundo. En
este caso no entramos, obviamente, en el planteo ms general de la doc-
trina social cristiana y en cierto modo de la perspectiva poltica de encar-
nacin y compromiso con el poder. Acaso haga falta, sin embargo, especi-
ficar que desde este punto de vista no hay equivalencia alguna entre el
radicalismo cristiano y el progresismo: muy a menudo las posturas pro-
gresistas fueron tan perjudiciales como la defensa de los privilegios ecle-
sisticos de los conservadores. Acaso una toma de distancia frente a los
aspectos poltico-jurdicos y una reafirmacin del problema del pecado,
del arrepentimiento y de la gracia como juicio y terreno propio de la Igle-
sia habra sido una va no alternativa sino complementariamente necesa-
ria para la "puesta al da" del Vaticano II, pero no es tarea nuestra entrar
en esos problemas.3' Lo sucedido durante estos ltimos cincuenta aos nos
pone en una situacin totalmente distinta, y no en el sentido auspiciado
30 M. Heckel, "Der Einfluss des christlichen Freiheitsvers!ndnisses in seiner
Bedeutung fr die staatliche Rechtsordnung in theologischer Sicht'; en Essener
Gespriiche zum Thema Staat und Kirche, No 30, Mnster, 1996, pp. 82-135 La
expresin citada consta en p. 101.
31 Una lectura interesante para adentrarse en el talante de esos aos al respecto:
L. Monden, S. J., Sin, liberty and law, Londres, 1966; el propio Po XII declaraba:
"El mayor pecado de nuestro tiempo es haber perdido el sentido del pecado':
por Bonhoeffer: por cierto, la Iglesia evanglica no sigui la va de la recu-
peracin del tribunal de la conciencia como problema comunitario; pero
tambin la Iglesia catlica perdi el control social sobre el fuero de la
conciencia con la decadencia casi imparable del sacramento de la peni-
tencia-confesin, al menos en su frmula tridentina.
La vertiginosa cada de la prctica de la confesin, que se produjo desde
la dcada de 1960 (en paralelo, a decir verdad, con el aumento de pacien-
tes y la multiplicacin de analistas de distintas escuelas) no fue superada,
pese a la atencin prestada al problema de la jerarqua a partir de la Ordo
poententiae, constitucin de Pablo VI, hasta las deliberaciones de los sno-
dos episcopales y las comisiones internacionales convocados como con-
sultas frente a la evidente crisis y hasta los actuales llamamientos de fin
de siglo. El nuevo Cdigo de derecho cannico de 1983 se limita a confir-
mar la necesidad de la confesin individual de los pecados (can. 961),
pero no afronta el problema de la jurisdiccin, de los pecados reservados
y de la relacin n t r ~ el sacramento y el derecho penal de la Iglesia. Por
cierto, el problema no puede resolverse con la mera reforma de la prc-
tica ritual o con prescripciones cannicas, porque implica la solucin de
los seculares problemas teolgicos subyacentes, relativos al pecado, al fue-
ro de la conciencia y al fuero divino, a la administracin de la gracia por
parte de la Iglesia-institucin, problemas que no fueron afrontados ni en
el Concilio Vaticano II ni durante las dcadas siguientes.3
2
Por cierto, ha quedado superada la visin de la Iglesia, que haba pre-
valecido en los ltimos siglos y culminado -como ya se mencion-- en el
Cdigo de derecho cannico de 1917, en cuanto sociedad jurdica "perfecta'',
con un derecho unitario que se diferencia en privado y pblico a imitacin
del Estado y, por ende, con un fuero interno para decidir los problemas
personales de los individuos (las causas ocultas), y un fuero externo para
dirimir las relaciones disciplinarias y las controversias pblicas;33 pero no
32 Una linlpida y profunda resea del problema consta en M. N. Ebertz,
"Deinstitutionalisierungsprozesse im Katholizismus: die Erosion der
'Gnadenanstalt"; en F. X. Kaufmann y A. Zingerle (eds.), Vaticanumm JI und
Modernisierung. Historische, theologische und soziologische Perspektiven,
Paderborn, .996, pp. 375-399.
33 La sntesis ms rgida de esta postura tradicional ha de verse, indudablemente,
en un artculo del p. Wilhelm Bertrams, S. J., "De natura iuridica fori interni
Eclesiae", en Periodica de re morali, canonica et liturgica, 40, 1951, pp. 307-340,
cuyo incipit reproducimos junto a otros pasajes significativos por su lxico
especfico: "Fori interni Ecclesiae est -u ti in sequentibus exponimus- ordinare
relationes iuridicas privatas fidelium [ ... ]. Hinc, negotia iuridica ( ordinata in
bonum supernaturale fidelium) quae spheram iuridicam privatam non excedunt,
se deline una va para recuperar el fuero de la conciencia como juicio
divino acerca del "pecado" diferenciado del tribunal humano acerca del
"delito" de los hombres y, por tanto, como lugar, fuente de donde mana el
juicio moral como separado del jurdico. Ello vale, por sobre todo, en las
relaciones sociales, en constante referencia a las clusulas concordatarias
o de los pactos; pero el derecho eclesistico en sentido estricto tambin
predomina en las relaciones infraeclesiales. Cuando en la jerarqua o en el
mundo catlico estalla un escndalo que turba las conciencias (desde las
costumbres sexuales a las usuras, estafas bancarias, etc.), muy dificilmente
se plantea en la discusin pblica que le sigue el problema del pecado, sino
slo el de la observancia de la norma positiva civil o eclesistica, con exclu-
sin de cualquier "examen de conciencia'' en sentido especfico, para lo cual
se hace prevalecer el principio de pertenencia. Es ms, en la prctica pas-
toral parece que, para poder atraer a los fieles hacia la confesin, delibe-
radamente se relega toda la tradicin de la Iglesia acerca del "fuero" de la
pentitencia como juicio y, as, se aleja cualquier temor indeseable,34 La nece-
sidad de una recuperacin del tribunal de la conciencia como "justicia de
spectant ad forum internum; negotia iuridica, quae spheram privatam excedunt et
spheram iuridicam publicam tangunt aut simpliciter versantur circa relationes
iuridicas publicas, spectant ad forum externum [ ... ]. Forum internum Ecclesiae
igitur est institutum canonicum iuris publici pro causis iuridicis fidelium iuris
priva ti [ ... ]. Distinctio in ter forum externum et forum internum non est
concipienda ad modum distinctionis inter duos ordines iuridicos ah invicem
indipendentes. Unus tantum habetur ordo iuridicus Ecclesiae [ ... ]. Actus
potestatis iurisdictionis fori interni habet efficaciam iuridicam".
34 Resulta interesante citar la conclusin de una ponencia leda en un simposio
en la Universidad Catlica de Miln en abril de 1997: "Era caracterstico de la
penitencia occidental que se la reputase analoga de una accin judicial y penal:
la penitencia era llamada tribunal de la penitencia; el confesor era visto como juez
y las obras penitenciales como pena y expiacin. Con la reforma de Pablo VI
esa analoga desaparece porque la imagen de la accin judicial se ve sustituida
por la imagen de la curacin: el confesor es visto como un mdico que debe hacer
un diagnstico y prescribir una terapia [ ... ]. Creo que el abandono del carcter
penal, producido con la reforma de Pablo VI, fue un viraje de gran relevancia
en la historia de la penitencia occidental" (E. Mazza, "Il rito della riconciliazione
dei penitenti, tra espiazione penal e e reintegrazione sociale'; en A. Acerbi
y L. Eusebi [eds.], Colpa e pena? La teologa di fronte al/a questione crimina/e,
Miln, 1998, pp. 97-126). Una visin pormenorizada y una amplia informacin
acerca del perodo posconciliar en J, Ramos Regidor, Il sacramento della penitenza.
Rflessione teologica, biblico-pastorale alla luce del Vaticano II, 4' ed., Turin, 1979;
vase tambin P. Arendt, Buss-Sakrament und Einzelbeichte. Die trdentinschen
Lehraussagen ber das Sndenbekenntnis und ihre Verbndlichkeit ftlr die Reform
des Busssakramentes, Friburgo (Alemania)/BasileaNiena, 1981.
Dios" y del mandato recibido por la Iglesia al respecto se vuelve un nodo
cada vez ms central de la crisis que el sacramento de la confesin afronta
en el mundo catlico. Aun investigaciones de socilogos acerca de los dis-
cursos fnebres y de todas las expresiones que rodean las ceremonias rela-
tivas a la postrera despedida cristiana demuestran que junto al canto del
"Dies irae" desapareci casi por completo la presencia de referencias al jui-
cio divino acerca del pecado, ya sea al juicio universal del final de los
tiempos o al juicio particular de cualquier alma en ocasin de su muerte.35
Es decir: actualmente, el problema es si resulta posible una recupera-
cin por parte de las iglesias, de todas las iglesias, de su funcin histrica
en la civilizacin occidental de polo institucional alternativo como "fuero':
como lugar y autoridad de juicio acerca ele las acciones del hombre: las
convergencias actuales entre catlicos y protestantes respecto del tema de
la justificacin mediante la fe y las obras (tema a partir del cual princi-
palmente se nutrieron los odios teolgicos algunos siglos atrs) puede
ser un factor preliminar a la reanudacin del dilogo intereclesial acerca
del tema del pecado en su realidad concreta,3
6
tambin de su relacin con
la esfera del derecho; pero no se ve en el horizonte desarrollo alguno de este
discurso teolgico. El debate respecto del "derecho penal esto
es, respecto del significado actual de las censuras eclesisticas, iniciado
en ocasin de la promulgacin del nuevo Cdigo de derecho cannico
de 1983 (con el cual aun las sanciones penales se ven atenuadas y acentuado
el garantismo) empeor, segn me parece, los trminos del problema, limi-
tando toda la atencin al "delito" con una imitacin del derecho penal esta-
tal que parece no tener significado alguno en el plano de la realidad y en
el jurdico, como si todava en nuestros das la excomunin pudiera ser
una pena anloga a las penas seculares.Jl Acaso, como me deca en una
35 Investigaciones en curso en la Facultad de Sociologa de la Universidad de Trento,
coordinadas por el profesor Pier Giorgio Rauzi.
39 Todava puede ser estimulante, por el rol central de la reflexin acerca del pecado
en el cristianismo, el coloquio que tuvo lugar en 1944 entre Georges Bataille y Jean
Danielou: G. Bataille et al., Dbattito sul peccato, Miln, 1980.
37 Recordemos los cnones 1311 y 1321: "Nativum et proprium Ecclesiae ius est
christifidelibus delinquen tes poenalibus sancionibus coercere [ ... ]. Nemo punitur,
nisi externa legis vel praecepti viola ti o, ah eo commissa, sit gravter imputa bilis ex
dolo vel culpa". Una visin histrico-crtica del problema, en L. Gerosa, La
scomunica e una pena? Saggio per una fondazione teologica del diritto pena le
canonico, Friburgo (Suiza), 1984 (nueva edicin alemana ampliada y actualizada:
Exkommunikation und freier Glaubensgehorsam. Theologische Erwtigungen zur
Grundlegung undAnwendbarkeit der kanonischen Sanktionen, Paderborn, 1995),
L. Gerosa, "Buss-Sakrament'; en Ecclesia ex Sacramentis. Theologische Erwtigungen
conversacin privada Jean Gaudemet, todo haya surgido cierto da del siglo
IV, cuando un adltero fue llevado al episcopado y (habiendo el empera-
dor dado valor pblico a los decretos de la audentia episcopalis) el pobre
cristiano no logra entender si lo procesan ante el tribunal de Dios, de la
Iglesia o de los hombres. As comenz la historia de la {;riminalizacin
del pecado que intentamos seguir en sus avances y en sus crisis, especial-
mente entre la Edad Media y la Moderna, con la instauracin de los peca-
dos reservados y el afianzamiento de una jurisdiccin extrasacramental.
En este momento, ese ciclo ya termin en verdad y ya no hay o ya casi no
hay delegaciones del poder civil a la autoridad eclesistica;3
8
pero sus
consecuencias subsisten en el interior mismo de las iglesias.
zum Sakramentenrecht, Paderborn, 1992, pp. 53-70; W. Rees, Die Straftgewalt
der Kirche. Das gel ten de kirchliche Strafrecht dargestellt a uf der Grundlage seiner
Entwicklungsgeschichte, Berln, 1993 (all consta la ms amplia bibliografa,
que supera las 50 pp., acerca del derecho penal en la Iglesia). En defensa
de la tradicional divisin y cooperacin entre fuero externo y fuero interno en
la Iglesia: R. Coppola, La non esigibilita del diritto pena le canonico. Dottrine
generali e tecniche interpretative, Bari, 1992, especialmente pp.100-103: "Hay una
tendencia a la separacin entre ambos fueros y el derecho penal, por lo general,
est limitado al fuero externo. En otros trminos: no se pretendi quebrar, en
forma drstica, el sistema de relaciones entre delito y pecado, rechazando
cualquier cambio revolucionario en el plano teolgico y pastoral': Desde luego,
no entramos aqu en el debate ms amplio (en el que este ltimo est incluido)
acerca del carcter jurdico/ teolgico del derecho cannico, acerca de la necesidad
de su espiritualizacin o teologizacin: slo remitiremos a algunas reseas
publicadas ltimamente: W. Aymans, "Die wissenschaftliche Methode der
Kanonistik", en W. Aymans et al. (eds.), Pides et ius. Festschrift fr Georg May
Regensburg, 1991, pp. 59-74 (que se cierra con la salomnica definicin: "Die
Kanonistik ist eine theologischen Disziplin, die gemass den Bedingungen ihrer
thologischen Erkentnisse mit juristischer Methode arbeitet"); W. Bi:ickenfi:irde,
"Neuere Tendenzen im kittholischen Kirchenrecht. Divergenz zwischen
normativen Geltungsanspruch und faktischer Geltung", en Theologia Practica, 27,
1992, pp. 110-130; A. Cattaneo, "Kanonistik im Spannungsfeld van Theologie und
Rechtswissenschaft'; en Archiv fr katholisches Kirchenrecht, 163, 1993, pp. 52-64.
All se recuerdan los numerosos ensayos previos acerca del tema teologa 1 derecho
de E. Corecco, de quien ms tarde apareci otro aporte: "Il valore della norma
disciplinare in rapporto alla salvezza nella tradizione occidentale'; en R. Coppola
(ed.), Incontri tra i canoni d'Oriente e d'Occidente, Bar, 1994, pp. 275-292.
38 Obviamente, no puede entrarse en esta oportunidad en la crnica actual;
pero una mencin del dramtico problema de los consultores confiados
por la Repblica Federal Alemana a las iglesias, cuya obligatoria asiduidad
es necesaria para la concesin del aborto legal, me parece la expresin ms fuerte
de esas incongruencias residuales de una colaboracin concordataria secular.
REFLEXIONES ACTUALES: lA NORMA UNIDIMENSIONAL 1 437
6, lUNA TICA SIN IGLESIA?
En trminos ms generales, se percibe que por encima de cualquier otro
prevalecen, en el seno de todas las iglesias, los aspectos jurdico-discipli-
narios; tambin en la esfera de los comportamientos concretos, el com-
plejo engorro que se produce a escala del derecho eclesistico territorial
(temas de la propiedad y de los bienes eclesisticos, y tambin mixturas
en los servicios pblicos como escuela, sanidad, etc., incluidas las con-
sultoras catlicas y evanglicas para los abortos en el ltimo acuerdo entre
Estado e Iglesia en Alemania) lleva a hacer que el pobre cristiano ya no
entienda en absoluto la diferencia entre derecho positivo (sin importar
para entonces si eclesistico o secular) y ley divina, entre ~ l i t o como
infraccin a la ley humana y pecado como infraccin a la ley divina. Un
conocido docente de teologa moral en la Universidad de Bonn, recien-
temente fallecido (Werner Schollgen, 1893-1985) para hacer comprender
la diferencia entre el mundo medieval y el nuestro al comenzar sus cur-
sos pona este ejemplo: por consiguiente, un condenado a muerte por
homicidio que hubiera arreglado sus cuentas con la justicia humana poda
ser considerado santo por el pueblo que asista a su ejecucin y presen-
tarse arrepentido y redimido ante el juicio de Dios, mientras que ahora
la ejecucin de la pena representa tan slo vergenza-espectculo, desti-
nada a quedar como tal para siempre.
Estas alusiones no deben hacer pensar en una toma de posicin de
bando; pero en todo momento se basan tan slo sobre la visin hist-
rica de perodo extenso: pruebe ello que acaso el mayor sntoma de ese
proceso no haya de verse nicamente en las posturas de las jerarquas
eclesisticas sino tambin en la atmsfera opuesta y paralela (aunque
ms compleja) que caracteriza a gran parte del cristianismo "compro-
metido", ya sea en las iglesias evanglicas o en la Iglesi catlica, desde
la teologa de la liberacin hasta el confuso mundo (aunque lleno de
generosidad y de energa) del voluntariado social: una mezcla de com-
promiso mundano y religioso en que la jurisdiccin espiritual y la tem-
poral (aun en las nuevas versiones del Estado social) tienden a confun-
dirse y en la que a menudo han perdido cualquier injerencia el sentido
del pecado y el del juicio de Dios. Las nuevas propuestas para reconsti-
tuir una moral parecen basadas sobre un espiritualismo que no toma
en consideracin el problema de la norma y del juicio, como la de Emma-
nuel Lvinas, que funda la tica "sobre el rostro del otro", sobre la com-
prensin intersubjetiva, pero ignora la importancia del "rol", de la per-
sona, y -a mi entender- no tiene en cuenta que no existen individuos
"desnudos".
39
Frente a esas estratagemas, acaso sea oportuno releer aRen
Girard: aunque no se caiga en un pesimismo radical ni, mucho menos,
en una visin gnstica de un mundo demonaco, hace falta tomar con-
ciencia de que la violencia no es tan slo una caracteristica de los reg-
menes totalitarios (en los cuales la vctima del sacrifico, el chivo emisa-
rio, es elegido desde lo alto del poder y de las ideologas) sino que es parte
integrante de toda sociedad: no existe "sociedad inocente". El sistema
penal, con el monopolio y la racionalizacin de la vindicta y el castigo
al transgresor por parte de un poder neutro y superior produjo un gran
avance respecto del mito primordial del sacrificio, y permiti asegurar
la paz social, pero no resolvi el problema de la violencia, que slo puede
ser superado en una visin dualista que Girard juzga propia del cristia-
nismo, en el cual Dios refut el principio de violencia sagrada, hacin-
dose l mismo vctima. 4o
La idea del clebre telogo rebelde Hans Kng de redactar una suerte de
carta moral paralela a las proclamas de los derechos del hombre, una suerte
de declogo sintetizado y abreviado que pueda ser aceptado ecumnica-
mente por todas las religiones (no matar, no hacer dao al prjimo, etc.)
parece paradjicamente (aparte de las tomas de posicin desde el punto
de vista dogmtico y moral de cada cual) ms afn que nunca en el plano
sustancial a las innumerables declaraciones del magisterio pblico ponti-
ficio en los mbitos internacionales, durante las ltimas dcadas, en defensa
de los derechos del hombre.4' El trayecto efectuado tras la declaracin de
los derechos del hombre hecha propia por la asamblea de las Naciones Uni-
das en 1948 est a la vista de todos, ya sea en sus resultados positivos de gran
pedagoga planetaria o en la impotencia de hecho, y es cosa ciertamente
39 E. Lvinas, t i q u ~ et infini, Pars, 1982; Cf. B. Borsato, L'alterita come etica. Una
lettura di Emmanuel Lvinas, Bolonia, 1995. Similar me resulta un intento ms
reciente, el de la "tica de la responsabilidad" o de la "modestia': fundada sobre
el reconocimiento de los lmites subjetivos: H. J onas, Il principio responsabilita,
Thrfn, 1990 [ ed. orig.: Das Prinzip Verantwortung, Frankfurt del Main, 1985];
S. K1inig, Zur Begrndung der Menschenrechte. Hobbes - Locke - Kant, Friburgo
(Alemania)/Munich, 1994. Un panorama del tema en J, Russ, L' etica
contemporanea, Bolonia, 1997 [ ed. orig.: L'tique contemporaine, Pars, 1994].
40 R. Girard, La vio/enza .e i1 sacro, Miln, 1980, en especial pp. 26-45 [ ed. orig.:
La violence et le sacr, Pars, 1972; trad. esp.: La violencia y lo sagrado, Barcelona,
Anagrama, 1986]. Un cuadro de conjunto del pensamiento de Girard acerca
del derecho en L. Alfieri, "Da! conflitto dei doppi alla trascendenza giudiziaria.
Il problema politico e giuridico in Ren Girard': en G. M. Chiodi (ed.), Miti
e simboli del/a poltica. L'immaginario e il potere Turfn, 1992, pp. 21-58.
41 H. Kng, Progetto per un' etica mondiale, Miln, 1991.
positiva una paralela declaracin universal de deberes por parte de religio-
nes tan homogeneizadas; pero eso no resuelve el problema de un plano dis-
tinto, meta jurdico, de normas, y se traduce en una intensificacin (acaso
auspiciable, acaso no) de un poder coercitivo y policial a escala planeta-
ria. Ya el mismo "pensamiento dbil" parece caracterizar la, con todo, fas-
cinante reflexin acerca del derecho (el derecho "dctil")
42
y acerca de la
tica, revalorizada en los ltimos aos como punto de referencia necesa-
rio, como apertura a un mundo normativo no jurdico indispensable en
las relaciones humanas, con la acentuacin del relativismo y de la com-
prensin recproca sobre la base de la defensa de las libertades individua-
les y de una pietas humana.43 Segn creo, contra esa exaltacin del relati-
vismo todava es oportuno la admonicin de Bertrand de Jouvenel: una de
las ms extraas ilusiones de los intelectuales de nuestros tiempos es que
el relativismo moral asegure la tolerancia; por el contrario, en el hombre
de poder, el escepticismo en torno al valor absoluto y universal de los prin-
cipios en nada debilita su voluntad de imponerlos.
4
4
La alternativa a este panpedagogismo, en el interior de las religiones,
suele ser la del fundamentalismo, tanto en su expresin islmica como en
las numerosas expresiones sectarias del cristianismo. En el mundo islmico,
la no existencia de la Iglesia institucional llev a la coincidencia de la ley
divina con la humana, a la sharia como ley sacro-humana, como cons-
tante conflicto entre las sacras e inmutables leyes divinas y la prctica con-
creta del Estado.45 En la multiplicacin de las sectas, que se difunden en
las nuevas y viejas versiones en todas las confesiones religiosas, reaparece
ese mismo requisito: identificar la ciudad del hombre con la ciudad de Dios,
le ley del hombre con la ley de Dios, la jurisdiccin religiosa con la civil,
42 G. Zagrebelski, Il diritto mite, Turfn, 1992 [trad. esp.: El derecho dctil. Ley, derecho,
justicia, Madrid, Trotta, 1997].
43 Dimensione etica nella societa contemporanea, Turn, 1990 (con ensayos de I.
Berlin, A. K. Sen, V. Mathieu, G. Vattimo, G. Seca); A. Giasanti y G. Maggioni
( eds. ), I diritti nascosti. Approccio antropologico e prospettiva sociologica, Miln,
1995; R. Dworkin y S. Maffettone, I fondamenti del liberalismo, Bari/Roma, 1996
(con auto crtica del propio Dworkin respecto de sus posturas previas acerca del
ncleo del liberalismo como neutralidad entre las distintas teoras del bien).
44 B. de Jouvenel, La sovranita, trad. al cuidado de E. Sciacca, Miln, 1971, pp. 366-367
[ed. orig.: La souverainet, Pars, 1955].
45 J, Schacht, Introduzione al diritto musulmana, Turn, 1995; B. Johansen, "Staat,
Recht und Religion im sunnitischen Islam. K1innen Muslime einen
religionsneutralen Staat akzeptiren?': en Essener Gesprache zum Thema Staat und
Kirche, 20, Mnster, 1986, pp.12-54; D. J. Stewart, B. Johansen y A. Singer, Law and
society in Islam, Princeton, 1996.
en pequeos o en grandes recintos de perfectos. Estoy persuadido de que
este proceso lleva a un mundo pos cristiano. Histricamente, el cristianismo
no existe sin la institucin Iglesia, que por naturaleza es lo contrario de la
secta: no se identifica con la jurisdiccin terrenal, no puede constituir una
alternativa a ella y no tiene como fin hacer realidad el reino de Dios en el
mundo sino que vive y obra en el mundo a la espera del juicio. Eso no impide
pensar en la superacin de aquellos principios de territorialidad y con-
cordancia con el poder que la caracterizaron desde la cada del imperio
romano -del cual hered las dicesis como circunscripcin de la admi-
nistracin- hasta hoy en da: en el pensamiento ms perspicaz y ms res-
ponsable del catolicismo, se prev un futuro de iglesias ya no ligadas al terri-
torio, con fuerte recuperacin de la dimensin comunitaria en que expresar
durante los nuevos tiempos el mandato eclesial como signum contradic-
tionis.46 Desde la postura laica se plantea la hiptesis del crecimiento de
las religiones como nuevas naciones culturales, sin Dios y sin territorio en
un mundo globalizado, en la nueva dimensin imperial del planeta,47 Por
fuera de las grandes religiones monotestas se renueva y se consolida la tica
confuciana de identificacin del orden moral con el orden csmico. Sin
embargo, desde ese punto de vista, Occidente tiene la apariencia de un fen-
meno histrico externo, como un planeta visto desde un satlite, en el que
Pascal, Voltaire y Nietzsche -por tomar nombres al azar-, con su sentido
de libertad, responsabilidad personal y culpabilidad, tienen el mismo ros-
tro e idntica fisonoma espiritual, una misma matriz cultunil.
48
7 LA NORMA UNIDIMENSIONAL
En cualquiera de los casos, lo que en esta investigacin nos interesa es,
por sobre todo, que recaigan en el campo poltico y jurdico estos fen-
46 J, Ratzinger, Il sale de/la terra. Cristianesimo e Chiesa catto/ica nella svolta
del mi/lennio. Un colloquio con P. Seewald, Cinisello Balsamo, 1997, p. 17: "Acaso
debamos abandonar la idea de una Iglesia nacional o de masas. Posiblemente
estemos ante una nueva poca de la historia de la Iglesia muy diferente,
en la que volvamos a ver una cristiandad semejante a aquel grano de mostaza,
que ya est surgiendo en grupos pequeos, aparentemente poco significativos,
pero que gastan su vida en luchar intensamente contra el Mal, y en tratar de
devolver el Bien al mundo".
47 J, M. Guhenno, La fine de/la democmzia, Miln, 1994
48 F. Jullien, Fonder la mora/e. Dialogue de Mencius avec un philosophe des Lumieres,
Pars, 1995
REFLEXIONES ACTUALES: LA NORMA UNIDIMENSIONAl 1 441
menos: el nacimiento de la norma unidimensional. No creo que haya nece-
sidad de enfatizar que nuestro enfoque se refiere a los estados de derecho
normales, del mundo de las demacradas liberales, no porque se consi-
dere que los totalitarismos representan un pasado ya desaparecido sino,
al contrario, porque son patologas presentes en nuestro cuerpo poltico,
aunque todava no se ponen de manifiesto de modo agudo y visible como .
crisis de las estructuras constitucionales y jurdicas. Ya sea que se sacralice
la norma positiva o que se la secularice por completo, el resultado es que
se est perdiendo esa pluralidad de planos normativos y sedes de juicio,
de fueros que, como ya se seal, constituye nuestro cdigo gentico como
hombres occidentales. La desaparicin de la diferencia entre pecado y delito
involucra a todos e incide sobre la vida de todos. As, volvemos a los inte-
rrogantes que nos plantearnos al comienzo: la omnipresencia y la pregnanc
cia del derecho positivo en cualquier aspecto de la vida cotidiana, con la
consecuencia del suicidio del derecho, segn la tesis de Jacques Ellul o, en
cualquier caso, la rigidizacin de todos los aspectos de la vida cotidiana
en una reglamentacin legislativa y judicial que da a da se extiende en
los territorios que tradicionalmente pertenecan slo a la moral y al juicio
acerca del pecado. Una justicia que nos vigila y nos castiga en materia de
costumbres sexuales (con una mezcolanza de sexomania y sexofobia que
llega a reglar por ley y a juzgar en tribunales las muestras de afecto), que
est al acecho con los nuevos prohibicionismos, que vuelve cada vez ms
envaradas las relaciones familiares, las actividades econmicas y labora-
les, los mbitos de la sanidad y la escuela (a cuyo respecto, da a da los
jueces se vuelven cada vez ms los contralores de nuestros afectos, de las
prescripciones mdicas y de los mtodos educativos) y, llegados a este punto,
nos acompaa cotidianamente desde el nacimiento hasta la muerte. Simul-
tneamente, se est afirmando la extraa tendencia a un absurdo "arre-
pentimiento histrico", como si fuera posible llevar al fuero penal las cul-
pas histricas de toda una sociedad o civilizacin, o como si fuera posible,
en sentido contrario, transformar la "Historia" en tribunal penal.
A modo de ejemplo, para dejar en claro qu quiero decir sin perderme
en la crnica cotidiana, pensemos en las numerosas causas que ya se ini-
cian en los Estados Unidos como resguardo de los nios disminuidos o
discapacitados, contra los padres que los trajeron al mundo sin las debi-
das precauciones: es apenas el caso extremo -hasta ahora- de un mundo
en que ya estamos viviendo. La supervivencia misma del welfare state est
amenazada por el costo humano y financiero impuesto por esta rigidez,
pese a todos los esfuerzos de liberalizacin realizados meramente en campo
econmico (tambin en contra de ellos). En Europa se tiende a multipli-
car los controles y las garantas, con contradiccin manifiesta entre el
impulso a la experimentacin creativa y la rigidez cada vez ms escrupu-
losa de las responsabilidades: por ejemplo, podra concederse mayor liber-
tad a los ancianos recluidos en un asilo, quienes viviran mejor sus ltimos
das; pero en caso de accidente interviene el procurador de la repblica, y
el director responsable se ve forzado a interrumpir toda experimenta-
cin. En los Estados Unidos el problema recae preeminentemente sobre
el sistema de seguros (una operacin quirrgica puede conllevar un gasto
diez veces superior a su costo efectivo, por la cobertura que todo mdico,
cirujano u hospital debe a,frontar anualmente, previendo futuras deman-
das judiciales). Sin embargo, de uno u otro modo, los costos son intolera-
bles para la sociedad, cualesquiera sean las medidas adoptadas para limi-
tarlos ms all de cualquier polmica acerca del welfare state. La legislacin
misma acerca de lo que se conoce como privacy, que en teora debera tener
como meta defendernos de algunos de estos perversos efectos, en reali-
dad, unida al desarrollo de la informacin telemtica, acta slo como
efecto multiplicador de esa parlisis. La cada vez ms fuerte complicacin
de los mecanismos de la vida social y los nuevos problemas planteados
por las nuevas tecnologas, por las manipulaciones genticas, por los pro-
blemas ecolgicos de la defensa del ambiente natural y por la necesidad
de defender los recursos del planeta para las generaciones futuras amplan
cada vez ms la necesidad de un sistema de normas positivas omnipresen-
tes, sin lagunas posibles, para cada acto cotidiano nuestro, pero simult-
neamente abren un dramtico abismo con la apelacin a una conciencia
vaciada de una sede de juicio responsable propia. El aborto y la eutanasia
son, junto a las manipulaciones genticas y a la defensa del ambiente, las
expresiones ms visibles de la incapacidad de la norma unidimensional
para resolver el problema de la justicia. Se ha escrito que, frente a la res-
ponsabilidad ante las nuevas generaciones, "postular la justicia como nico
fin del Estado en nuestra condicin histrica y cultural conlleva, sin im-
portar cun deseada, una opcin por una visin individualista, incondi-
cionalmente liberal, del mundo': 4
9
Pienso que se puede y se debe avanzar
ms all, porque si en esta misma situacin nos limitamos a la justicia como
reglamento positivo, la cultura liberal misma sucumbe.
49 G. Stratenwerth, "Quanto e importante la giustizia?': en Materiali per una Storia
della cultura giuridica, 25,1995, p. 413 [ed. orig.: en Festschrift fr Arthur
Kaufmann, Heidelberg, 1993, pp. 353-362]. Con muchos de sus ensayos -y,
ltimamente, con Rechtsphilosophie in der Nach-Neuzeit, 2" e d., Heidelberg, 1992-,
A. Kaufmann abri el camino a una reflexin acerca de las responsabilidades
ticas del derecho en la era posmoderna.
REFLEXIONES ACTUALES: lA NORMA UNIDIMENSIONAl 1 443
En el mbito penal, esto se traduce para la sociedad en un aumento, expo-
nencial en los ltimos aos, de los casos de delitos y, por ende, de la canti-
dad de crmenes cometidos, de causas conexas a los delitos y de la pobla-
cin carcelaria (la cantidad de reclusos en los grandes centros penitenciarios
alcanza varios millones de personas slo en los Estados Unidos, superada
con gran ventaja nicamente por las estadsticas relativas a la desocupa-
cin juvenil). No existe una "emergencia de criminalidad", sino la tragedia
de una criminalidad que ya quebr el tradicional monopolio estatal de la
violencia, cuando este ltimo se revela impotente tanto de cara a los nue-
vos avances de la globalizacin del planeta como de cara a la decadencia
del universo normativo moral necesario para manejar la vida cotidiana.
Las as llamadas authorities que son instauradas frenticamente, cada vez
que la democracia se revela impotente en la solucin de los problemas, para
reglar los sectores de la vida social en mayor riesgo, son paliativos que
empeoran la situacin, agravando, a largo plazo, la debilidad de la norma
y favoreciendo el arbitrio de autoridades buro<;:rticas no controladas de-
mocrticamente. Aun las estructuras surgidas del deseo de propiciar la par-
ticipacin de los ciudadanos en la gestin de la cosa pblica y en las for-
mas de control social (como el ombudsman o el tribunal del enfermo), en
el transcurso de pocos aos se van transformando en un encorsetamiento
adicionalQ.e la vida social y en una crisis de la responsabilidad individual.
La defensa de especficas minoras o franjas de la sociedad a las que se
considera dbiles, confiada a normas jurdicas especficas y a los tribuna-
les, contribuye, ms all de cualquier buena intencin, a paralizar a la socie-
dad, tal como lo "polticamente correcto" postulado en el plano del dere-
cho positivo se transforma en una peligrosa censura.
El problema de la prevencin del crimen y del control penal, del aumento
de la poblacin carcelaria o que se encuentra bajo vigilancia especial est
llegando a ser el problema poltico primordial en las grandes democracias;
y su importancia est destinada a crecer en el futuro: los remedios o palia-
tivos que se proponen de modo desordenadamente contradictorio da a
da de pas en pas (desde la condena a muerte hasta la despenalizacin de
los delitos menores, a las pulseras telemticas para seguir en sus desplaza-
mientos a las personas que la crcel ya no est en condiciones de albergar)
van contra los principios ms sagrados de la cultura jurdica occidental.
Cuando se lee de ejecuciones capitales que tuvieron lugar en los Estados
Unidos entre 18 y 20 aos despus de cometido el delito, en el pas que indu-
dablemente est a la vanguardia del sistema garantista, resulta imposible
no pensar en la protesta de nuestro iluminista Gaetano Filangieri, porque
las condenas a muerte solan ser demoradas algunos das en oportunidad
de solemnidades religiosas o civiles: esperar la muerte es la peor de las
torturas. so Se quebranta, con la condena incluso a la pena capital de jve-
nes menores de edad, principios hasta ahora fundamentales en nuestra cul-
tura jurdica, como la no punibilidad del menor. Parece que estamos
viviendo en verdad ya en otro mundo, separado de la tradicin que carac-
teriz al ltimo milenio. Con el advenimiento de la norma unidimensio-
nal decae el talante que, con todas sus contradicciones, produjo a nuestra
sociedad y le insufl vida: el talante normativo (dentro 1 fuera) entre el
mundo interior pero colectivo (no privado) de la norma moral y el mundo
exterior del derecho positivo, que fue caracterstico de nuestra vida y posi-
bilit el crecimiento liberal y democrtico durante todos estos siglos y
que tambin es el nico que puede permitir la supervivencia de nuestra
identidad colectiva como hombres occidentales.
Dejo de lado estas observaciones acerca de la realidad actual, con sus
ominosas sombras y sus incertidumbres, y vuelvo al comienzo: pienso
que con seguridad puede afirmarse que, echando a andar desde Jerusaln
y Atenas, la pluralidad de rdenes jurdicos medievales y, posteriormente,
el surgimiento del conflicto entre conciencia y ley positiva constituyeron,
con sus simbiosis y sus tensiones, un factor fundamental para moderni-
zar el derecho, para construir una reglamentacin dialctica de la conducta
humana que antecedi al orden moderno, sentando la premisa misma de
su existencia. Dentro del marco de esa dialctica, puede comprenderse el
nacimiento del sistema de constituciones y cdigos, y en esa dialctica -no,
por cierto, en la expansin sin lmites del derecho positivo-, el hombre
occidental puede afrontar la crisis actual del derecho. Pienso que para expre-
sar este concepto no hay cosa mejor que acercarse al informe que el rabino
Jacob Taubes nos proporcion de su encuentro con el anciano (ya sobre
sus noventa aos) Carl Schmitt. Tras afirmar haber comprendido bien que
el jurista tiene un modo completamente distinto de ver el mundo ("l
est llamado a legitimarlo tal como es. Es un rasgo inherente a la forma-
. cin entera, a la concepcin entera del oficio de jurista"), consideraba,
no obstante, que tambin el jurista deba comprender que no hay otra va
50 G. Filangieri, La scienza della legislazione, 3 vols., Npoles, 1780-1783, m, pp. 393-
395: "La venganza es una pasin, y las leyes estn exentas de ello. Castigan sin odio
y sin malignidad. Si pudieran inspirar idntico horror por el delito, y dar idntica
seguridad a la sociedad, dejando indemne al delincuente, de buen grado lo
dejaran librado a sus remordimientos, en vez de condenarlo a la infelicidad, o a la
muerte ... Pero condenar a un hombre a muerte, anunciarle la sentencia y dejarlo
durante un extenso lapso de tiempo en esa horrible espera es un tormento cuyo
exceso slo podra expresar quien hubiera tenido la desgracia de vivirlo".
REFLEXIONES ACTUALES: LA HORMA UNIDIMENSIONAL 1 445
para salvar a ese mismo derecho por fuera del dualismo: "Comprenden
ustedes qu pretenda de Schmitt? Deseaba demostrarle que la divisin
entre o e ~ terrenal y poder espiritual es absolutamente necesaria y que sin
esa delimitacin Occidente exhalar su ltimo suspiro. Pretenda que l
comprendiera, contra su concepto totalitario')' Por mi parte, al trmino
de esta investigacin slo querra adjuntar a esa estupenda definicin un
breve corolario: para que esa divisin exista hace falta que, de algn modo,
viejo o nuevo, ambos poderes existan tal como existieron en nuestra expe-
riencia de hombres occidentales.
51 J. Taubes, La teologa poltica di S. Paolo, Miln, 1997, p. 186 [ ed. orig.: Munich,
1993; trad. esp.: La teologfa polftica de Pablo, Madrid, Trotta, 2007].
..
Indice de nombres
Abelardo, Pedro, 50-54, 66, 68, 71
Accursio, 109
Addy, J., 239
Adrin VI (Adriaan Florisz Boeyens), 261
Agamben, G., 22, 24
Agustn de Hipona, 30-31, 40, 67, 71,
99> 101
Aimerico, 61
Ajello, R., 376
Aland, K., 231
Alberigo, G., 73, 92, 196, 253, 264, 265
Albertario, E., 31
Alberto de Gandino, 124-126
Alberto Pio da Carpi, 211
Alciato, A., 148, 184
Alejandro III (Rolando Bandinelli), 96
Alejandro VI (Rodrigo Borgia), 183
Alfieri, L., 438
Alonso Rodrguez, B., 81
Alpa, G., 316, 365
Althusius, J., 366
Ambrosio, 30
Ambrosetti, G., 315
Ambrosino, A., 288
Amerbach, B., 324
Amesius, W., 322
Anciaux, P., 54, 65
Angelozzi, G., 308,309
Angiolini, H., 177, 266
Anselmo da Lucca, 59, 6o, 62, 66
Anselmo de Laon, 68
Antonino de Florencia, 173, 180, 181, 182
Arendt, H., 389
Arendt, P., 434
II!TITUfO DE
SOC!AL!fS
BIBLIOTECA
Aristteles, 23, 24, 147, 328
Armogathe, J.-R., 184,340
Arnaldi, G., 39
Ascheri, M., 158, 242
Assman, J., 24
Astorri, R., 410
Aubailly, J.-C., 92
Aubert, J.-M., 308
Austin, J., 384
Avril, J., 64, 75
Aymans, W., 436
Azeglio, L. Taparelli d', 409
Azor, J., 309-311, 331
Azpilcueta, M., conocido como doctor
Navarro, 186, 189, 190, 193,348
Bachofen, J. J., 29
Bacon, Roger, conocido como doctor
Mirabilis, m
Baldo degli Ubaldi, 83>324
Balduin, F., 322
Barbeyrac, J., 373
Barone-Adesi, G., 37
Baronio, C., 291, 292
Barrientos Garca, J,, 340
Bartlett, R., 45
Bartola de Sassoferrato, no
Bascap, C., 272
Bastit, M., 132, 135
Bataille, G ., 419, 435
Battaglia, F., 375
Battista, A. M., 328, 329
Baumgarten, A. G., 355
Bayle, P., joo, 387
Bayo, G., 267
Beccaria, C., 394, 397
Becket, Thomas, 116
Beda, 43
Beja, Ludovico de, 279
Bellabarba, M., 124
Bellarmino, R., 293, 294, 318
Bellini, 0., 410
Bellini, P., 27, 53, 59
Bellomo, M., 85, 115
Bentham, J., 384, 398, 404, 407
Benveniste, E., 16, 22,23
Beonio-Brocchieri Fumagalli, M., 166
Bergamo, M., 303
Bergson, H., 427
Beriou, N., 82
Berln, I., 439
Berman, H. J., 19, 56, 103, 145
Bernardino da Siena, 157
Bernardo de Pavfa, 72, 96
Bernardo de Clairvaux, 53, 57, 58
Bernhard, J,, 33, 260
Bertrams, W., 433
Bertrand, D., 345
Betta, E., 409
Bezler, F., 46
Bianchini, M., 340
Biel, G., 147,172-173
Biget, J, L., 77
Biondi, B., 32, 37
Birtsch, G., 384
Black, A., 150, 231
Blickle, P., 217, 370
Bloch, E., 422
Blomme, R., 54, 65
Bobbio, N., 161, 414, 420, 422
Bockenforde, E.-W., 247, 388, 436
Bodin, J., 28, 146, 159, 327, 330
Boehmer, J, H., 224, 225
Boer, W. de, 275, 277, 279
Bohatec, J., 242
Bojarski, W., 133
Bonaventura da Bagnoregio, 86, 131, 173
Bondolfi, A., 337
Bonhoeffer, D., 8, 428, 429, 430, 431, 433
Bonifacio VIII (Benedetto Caetani), 57,
96, 129, 130, 132
Bonstetten, K. V. von, 407, 408
Boockrnann, H., 100
Borrelli, G. F., 329
Borromeo, C., 264, 269-272, 275, 277-278
Borsato, B., 438
Botero, G., 289
Bouwsma, W. J., 197, 342
Boyle, L. E., So, 82
Bossy, J., 74, 195, 236, 260
Bozio, F., 292, 293
Bozio, T., 291, 292
Brady Jr., T. A., 217,342
Brambilla, E., 272, 280
Brete!, P., 92
Brett, A., 318
Breuer, H., 423
Brieskorn, N., 84
Briggs, R., 346
Brown, M. L., 337
Brown, P., 36
Bucer o Butzer, M., 218, 219, 234, 240
Buddeus, J, F., 322
Buisson, L., 26, 29
Bullinger, H., 234
Buoncompagni, Ugo, vase
Gregario XIII
Burcardo de Worms, 47, 49
Burgio, S., 336
Burigana, R., 216
Burnett, A. N., 240
Bussi, L., 114
Butler, J., 373, 374
Caetani, Benedetto, vase Bonifacio VIII
Caffarra, C., 309
Caiazza, P., 268, 271
Calasso, F., 84, 85, 114, 115, 117
Calvino, J., 218, 219, 234, 240-242, 323, 326
Cambi, M., 161
Campanella, T., 161, 289, 313
Campenhausen, H. von, 32
Cancrini, A., 23
Cano, M., 312
Cantelar Rodrguez, F., 81
Cantimori, D., 205
Capitani, 0., 58, 73, 74, 176
Capograssi, G., 420, 421
Cappellini, P., 420
Caramuel y Lobkowitz, J., 340
Carbone, L., 316
Cariou, P., 342, 346
Carletti, Angelo, 176, 185, 222
Carlos V de Habsburgo, emperador del
Sacro Imperio Romano, 159, 190, 313
Carlos V de Valois, conocido como el
Sabio, rey de Francia, 140,
Caron, P. G., 119, 133
Caroni, P., 115
Carpzov, B., 229
Carrara, F., 414, 415
Carroll, J,, 160
Cartuyvels, Y., 395, 396
Carvajal, G., 277
Casagrande, C., So-82, 176
Cassandro, G., 115
Castro, A. de, 186,190-193
Castronovo, C., 426
Catalina II de Anhalt-Zerbst, conocida
como la Grande, emperatriz de Rusia,
396
Cattaneo, A., 436
Cattaneo, M. A., 375, 384, 385, 390, 393,
413,415
Cavanna, A., 84, 114
Certeau,M.de,303,304
Charron, P., 328, 329
Chemnitz, M., 233
Chenu, M.-D., 66
Chevailler, L., 256
Chiffoleau, J., 87, 157
Chiodi, G. M., 319, 377,381, 438
Chiovaro, F., 350
Chittolini, G., 115, 349
Chodorow, S., 61, 64, 88, 92, 125
Ciafardone, R., 357
Cicern, Marco Tullo, 28, 29, 147, 319, 327
Cpriano, Tascio Cecilia, 30
Clavero, B., 162, 305
Clemente VIII (Ippolito Aldebrandni),
258, 276, 287, 290
Cocceus (Koch o Koken), S., 395
Cohen, E., 126
Cohen, J., 377
Colli, G., 127,411
Collins; S. L., 145
Colombano, 47
Cangar, Y.-M., 66, 131, 132
Conring, H., 220
Constant, B., 399, 400
INOICE DE NOMBRES 1 449
Constantino, Flavio Valerio,
conocido como el Grande, emperador
romano, 168
Contarini, G., 261
Coppola, R., 38, 436
Cordero, F., 379
Corecco, E., 436
Cortese, E., 104, 119, 120
Costa, P., 63, 384, 398
Cotta, S., 133, 424
Courtine, J.-F., 319
Crifo, G., 37
Croce, B., 247
Crowe, M. B., 317
Cucch, M. A., 257
D'Agostino, F., 423
Daill, J,, 235
Dall'Olo, G., 283
Daneau, Lambert (Danaeus ), 324, 325
Daniel, W., 186, 191
Danielou, J,, 435
Dante Alighieri, 84, 111, 134
De Bay, Michel (Baius ), 302
De Bons, H., 276
Deciano, T., 378
Deckers, D., 187
De Fernex, N., 177
Del Nace, A., 425
Del Re, N., 94, 256, 285
De Luca, G. B., 113,114, 119, 347,348,381
Delumeau, J., 74, 155, 195, 196, 260,
349-351
Denzer, H., 352
Denzinger, H., 79
De Pascale, C., 404
De Rosa, G., 350
Descartes, R., 363, 367
Diana, A., 336
Di Bella, M. P., 263
Dckerl:10f, H., 51
Diderot, D., 396
Dilcher, G., 376,
Dini, V., 159, 329, 344, 377
Dino da Mugello, 129
Di Simplicio, 0., 266
Dolcini, C., 140, 318
Dollinger, I. von, 307
Domat, J., 367,368
lNSl1TUfO DE fNV'E',1lGACIONK'l
SOCW.ES
Dostoievski, F., 38, 411
Dovere, E., 36
Dreitzel, H., 214,370, 374
Driedo, Juan/Ioannis Diedronis, 186, 188,
189,193
Duaren, F., 146
Ducos, M., 29, 376
Duggan, L. G., 79,199
Dumont, L., 145, 426
Du Moulin, C., 324
Duns Scoto, ]., 311
Duport, A. ].-F., 390
Durand, G ., 81, 83, 123, 168
Dusini,A., 250
Duval, A., 211, 260-262
Dworkin, R., 439
Ebertz, M. N., 433
Eck,G.,261
Egidio Romano, 100
Ellul, ]., 12, 24, 28, 441
Elton, G. R., 221, 243
Emo,A.,424
Enrique II Plantagenet, duque de
Normanda, rey de Inglaterra, 116
Enrique IV de Borbn, rey de Navarra
y de Francia, 287, 290
Enrique VIII Tudor, rey de Inglaterra,
238,239
Enrique de Susa, conocido como cardenal
Hstiense, 78, 111, 120
Enrique de Gande, 185
Epicuro, 327
Erasmo de Rotterdam, 148, 206, 208, ,
210-212
Erastus, T., 219
Erickson, ]., H. 38
Ermini, G., 114-116, n8, 133
Esch,A., 154
Escoto Ergena, Juan, 106, 107
Esposito, R., 21
Euchner, W., 373
Eugenio III (Bernardo Paganelli), 57
Eugenio IV (GaBriele Condulmer), 79,
152,285
Evans, G. R., 251
Fantappie, C., 6o
Farr, W., 167
Fasso, G., 317
Favino, L., 180
Federico I de Hohenstaufen, conocido
como Barbarroja, rey de Alemania
y emperador del Sacro Imperio
Romano,89
Federico II de Hohenstaufen, rey
de Alemania y emperador del Sacro
Imperio Romano, 89, 100
Federico II de Hohenzollern, conocido
como el Grande, rey de Prusia, 357, 375
Feenstra, R., 224
Feliciani, G., 410
Felipe II de Habsburgo, rey de Espaa,
270, 313, 320
Ferrajoli, L., 362, 379, 384, 414
Feuerbach, P. J. A., 393, 412, 413
Fichte, J, G., 404
Fieschi, Sinibaldo, vase Inocencia IV
Figgis, ]. N., 149
Figueira, R. C., 92
Filangieri, G ., 385, 444
Fiorillo, V., 373, 392-394, 413
Fischer, E. H., 75
Fornasari, G., 55
Foscarari, E., 123
Foucault, M., 160, 194, 338, 398
Fournier, P., 58
Fowler-Magerl, L., 121
Fragoso, B., 290
Fraher, R. M., 88, 125
Frajese, V., 293
Francisco I de Valois-Angouleme,
rey de Francia, 250
Francisco de Vitoria, 186, 187, 191, 193, 331
Fransen, G., 49, 6o, 64, 72, 83, 84, 96, 105,
258,259
Frantzen, A. ]., 46
Fries, B., 16, 30, 95,96
Fuhrmann, H., 48, 58
Funkenstein, A., 371
Galileo, 371
Gallagher, L., 337
Galvano da Bologna, 129
Garca de Erzilia Arteaga, F., 127, 129
Garca y Garca, A., 73, 81
Garin, E., 145, 183
Gauchet, M., 389, 426
Gaudemet, J,, 28, 30, 31, 34, 46, 58, 70,
164,436
Gauthier, F., 389
Gayo,29
Gelasio I, 39
Genovesi, A., 373
Gerosa, L., 435
Gerson, J., 6, 149, 165, 168, 170, 171, 173,
187, 189-192, 211, 223, 313, 320
Ghisalberti, A., 166
Giannini, M., 288
Gierke, O. von, 366
Gilles, H., 150, 152
Ginzburg, C., 207
Giovanni Battista de Sancto Blasco, 129
Giovanni da Capistrano, 178-180
Giovanni diAndrea, 83
Girard, R., 438
Giustiniani, P., 175, 254
Giiller, E., 94, 285
Gonthier, N., 124
Gorla, G., 363
Goyard-Fabre, S., 146
Graciano, 5, 30, 31, 58, 60-64, 70, 71, 75,
84, 87, 88, 106, 107, 109, 134> 144> 210,
223, 224, 272, 277
Gregario I Magno, 39-41, 58
Gregario VII (Ildebrando di Soana),
55-59
Gregario IX (Ugolino dei conti
di Segni), 71, 78, 82, 117
Gregario X (Tebaldo Visconti), 94
Gregario XIII (Ugo Buoncompagni), 257
Gregario XIV (Niccolo Sfondrati), 288
Gregario de Riniini, 166, 332
Gregory, T., 326
Grisar, J., 92, 276
Groethuysen, B., 300
Grossi, P., 81, 100, 101, 108, no, 115, 401
Grotius, H., 7, 149, 220, 316, 319, 329-333,
357> 362, 365, 366, 378, 384, 392
Grndel, ]., 308
Guhenno, ].M., 440
Guillermo de Ockham, 132,134-140,147,
168, 293, 308, 350
Guido da Baisio, 120
Gury, ]. P., 351
Guyon, G., 28
Gy, P.-M., 74, So, 83,86
INOICE DE NOMBRES 1 451
Haakanonssen, K., 332, 384, 402
Habermas, ]., 423
Haggenmacher, P., 330
Hammerstein, N., 224,352, 374
Hart, L. A., 423
Hartmann, W., 41, 48
Heckel, J,, 212, 223, 237
Heckel, M., 214, 432
Hegel, G. W. F., 356, 404-406
Heggelbacher, O., 32
Heidegger, M., 411
Helmholz, R., 90, 223-225
Henner, C., 85, 86
Heresbach, C., 208
Herrup, C. B., 239
Hersperger, P., 154
Hespanha, A. M., 162, 163, 290
Hezius, T., 210
Hinkmar de Reims, 44, 45
Hitler, A., 428, 431
Hobbes, T., 221, 319, 330, 343, 364,
368-370, 377> 380-382, 384,392, 438
_ Hoffinann, B., 374
Holmes, P. ]., 337
Honorio III, 78
Hooker, R., 221, 225, 311
Horowitz, M. C., 329
Howald, S., 408
Hugh de Morville, 116
Humboldt, W. von, 20, 356
Hume, D., 373,384, 402
Hunnius, U., 245
Hus,J., 167
Ignacio de Loyola, 209
Ingram, M., 239
Inocencia III (Lotario dei conti
di Segni), 57, 74, 76, 78, 89, 96, 100
Inocencia IV ( Sinibaldo Fieschi), 62, 57,
78, 90, 96, 99
Inocencia XII (Antonio Pignatelli), 285
Isabel Carlota de Baviera, conocida
como princesa Palatina, 367
Isidoro de Sevilla, 16, 42, 105, 174
Isnardi Paren te, M., 327
Jaeger, H., 28, 30
- Jansenio (Jansen), C., 344
Jean de Jandun, 311,312
lNSffiUl'O DE
SOCIALES
Jean de Pouilly, 79
Jedin, H., 204, 250, 264
Jellinek, G., 421
Jemolo, A. C., 282, 408
Jerninlo, 89
Jerninlo de Praga, 167
Jerouschek, G., 65, 123
Jhering, R. von, 420
Johannis Damascenus, 179
Johansen, B., 439
Tonas, H., 438
Jone, H., 410
Jonsene, A. R., 334
Jouvenel, B. de, 439
Juan Crisstomo, 36
Juan de Erfurt, 84
Juan de Friburgo, 82
Juan XXII (Jacques Duese), 79
Juana de Arco, 157
Jullien, F., 440
Jungmann, J, A., 67
Justiniano I, emperador bizantino,
31, 37, 62, 71
Kafka, F., 411
Kaminsky, H., 168
Kant, I., 7, 321,351-356, 399,438
Kantorowicz, E., 102, 125, 162
Karpp, H., 27
Kaufmann, A., 423, 433, 442
Kelley, D. R., 16
Kelly, H. A., 87
Kelsen, H., 18, 19, 419-422, 425
Kerff, F., 48
Kersting, W., 370
Kervgan, F., 106
Kierkegaard, S. A., 411
Kirsch, P. A., 75, 389
Kisch, G., 146-148, 211, 215, 216,324
Kittsteiner, H. D., 237, 322,323
KHir, K. J,, 33
Klein, L., 231
Klementowski, M. L., 124
Klinkenberg, H. M., 103
.Klippel, D., 143, 348, 376
Koenigsberger, H. G., 249
Kolakowsky, L., 341
Kolmer, L., 65, 85
Konig, S., 438
Koschaker, P., 376
Kottje, R., 46, 49
Kraus, H. C., 388
Kuehneweg, U., 29
Kng, H., 438
Kuttner, S., 61, 70, 71, 72, 75, 87
Lactando, Firmiano, 30
Ladner, G., 57
Lagarde, G. de, 140
La Gre, J., 330
Laingui, A., 125, 379
Lancellotti, G.P., 129, 130, 257
Landau, P., 58, 85, 103, 130, 135, 159, 225
Lauro, A., 348
Laymann, P., 334
Lea, H. C., 195
Le Bras, G., 58, 60-63, 66, 89, no, 120,
156, 230, 268, 426
Le Chapelier, J, R.-J., 390
Leclercq, J., 66
Lefebvre, C., 65, 256
Legendre, P., 17, 50, 62-64, 102, 105, 106,
120, 209, 301, 302, 359> 360, 384
Le Goff, J,, 70
Leibniz, G. W., 166, 363,371, 372
Lenman, B., 198
Leonardi, C., 73, 92, 133
Len X (Giovanni de' Medid), 174,
254> 250
Lvinas, E., 437, 438
Lvy, J.-P., 46
Liguori, A. M. de', 168, 308, 341,
349-351, 409
Link, C., 361
Lippens, H., 79
Lipsius, J., 291
Locke, J., 373, 384, 438
Uiffelberger, M., 140
Logan, F. D., 91,94
Lombardi, G., 28
Longiere, J., 83
Longo, P. G., 272
Losano, M. G., 18, 19, 420
Lottin, 0., 104
Lucio III (Ubaldo Allucingoli), 89
Luis XN de Barbn, conocido como
Rey Sol, rey de Francia y de Navarra,
344> 367,390
Luis de Granada, 275
Lupoi, M., 43
Lutero, M., 81, 140, 174, 185, 186, 188,
190-192, 212-214, 216, 222, 223,226, 227,
231, 232, 237> 248-250, 260, 297> 323
Lutz, H., 287
Maccarrone, M., 57, 78, 134
Maceratini, R., 34, 37, 85
Maffei, D., 6o, 81, 84, 96, 242
Maffettone, S., 423
Mager, l., 220
Mahoney, J., 307
Maire, C., 344
Maisonneuve, H., 89
Maitland, F. W., 116
Mancini, I., 133, 421
Mannori, L., 165
Manzoni, A., 407
Maquiavelo, N., 146, 148, 184, 346
Marchetti, P., 379
Marcialis, M. T., 373
Margiotta Broglio, F., 282, 408
Margolin, J. C., 326
Maritain, J., 22
Maron, G., 254
Marongiu, A., 379, 413
Marramao, G., 388
Marshall, P., 236
Marsilio de Padua, 132, 138-140, 293
Martn IV (Sinlon de Brie), 94
Massarelli, A., 255
Mastellone, S., 291, 292
Mathieu, V., 439
Maurer, W., 222
Mauro, L., 51
Mayali, L., 113
Mazza, E., 434
Mazzacane, A., 115, 348
Mazzocchi, E., 340
Mazzolini, S., 182, 185
Meenken, I., 384
Melanchthon, F., 214-216, 218, 224,
227, 232, 233, 322
Mello ni, A., 62, 196
Mengering,A., 322
Mengoni, L., 426
Mentzer, R. A., 242
Mereu, 1.;191, 378,379, 415
fNDICE DE NOMBRES f 453
Mersenne, M., 363, 376
Merzbacher, F., 112
Metz, R., 263, 409, 410
Michaud-Quantin, P., 8o, 182
Michel, P., 427
Micza, G., 119
Miele, M., 271
Miet!Ike, J., 100, 132, 138
Migliorato, G., 220
Migliorino, F., 117, 158, 419
Mikat, P., 32
Minnucci, G., 123
Mirabeau, H.-G. Riqueti de, 377
Mochi-Onory, S., 102
Moeller, B., 100
Mohnhaupt, H., 106
Molho, A., 115, 349
Molina, L. de, 315, 331
Momigliano, A., 35
Monacelli, F., 266
Monden, L., 432
Montaigne, M. de, 327-329, 343
Mentesano, M., 157
Montesquieu, C., 346,373,386,387,394
Morerod, C., 185
Morone, G., 250
Morsdorf, K., 91, 96
Mostaza Rodrguez, A., 305
Mnch, P., 230
Munier, C., 33, 35, 61,91
Munocio, M., 190
Muratori, L. A., 394, 437
Musselli, L., 130, 410
Muster, M., 240, 242
Muzzarelli, M. G., 47, 74
Myers, W. D., 199, 231, 260, 279
Napolen Bonaparte, 367, 391
Napoli, M. T., 242
Nederman, C. J,, 149
Neri, F., 290, 291
Neveu, B., 340
Newton, l., 371
Niccoli, 0., 263
Niccolo de' Tedeschi, conocido como
Panormitano, 110, 111
Nicholls, D., 371, 374
Nietzsche, F., 410, 411, 440
Norr, K. w., 18o, 226
DE lNVF ...
SOC'IAI..ER
Nubola, C., 265, 267, 272
Nuzzo, E., 328
Oakley, F., 166, 363
Oakley, T. P., 48
Oberman, H. A., 166, 172, 194, 342
O'Gorman, E., 194
Olivetti, M. M., 424
Oresme, N., 177
Orestano, R., 145, 376, 422
Ormaneto, N., 275
Ourliac, P., 150-152,391
Ozment, S., 198, 217
Pacaut, M., 256
Padoa Schioppa,A., 115,143
Padovani, A., 106, 140
Paleotti, G., 2, 264, 269, 275, 276, 279, 283
Paolini, L., 85, 86
Pablo III (Alessandro Farnese), 154,209
Pablo IV (Gian Pietro Carafa), 283
Pablo VI (Giovanni Battista Montini),
433> 434
Pablo de Tarso, 34, 51, 107, 187, 189,
273,276
Paradisi, B., 115, 363
Parisioli, L., 135
Parker, G., 198
Parotto, G ., 184, 313
Pascal, B., 7, 335, 340, 342-344, 366, 367,
386,440
Pascoe, L. B., 168
Pasquinelli, O., 277
Pasquino, P., 390
Passerin d'Entreves, A., 317, 422
Pastine, D., 340
Pellicani, L., 426
Pennington, K., 75, 138
Perlingeri, P., 350
Pertile,A., 42
Petersen, P., 328
Petit, C., 41, 42, 162, 177, 324
Pettazzoni, R., 33
Piano Mortari, V., 158
PiccolomiJ;ri, Enea Silvio, vase Po II,
146-148
Pier Darnfani, 55, 59
Piergiovanni, V., 89
Pierre d' Ailly, 168
Pedro Leopoldo de Habsburgo Lorena,
gran duque de Toscana, 280
Pietro Lombardo, 40, 69, 84
Pincherle, A., 222
Po II (Enea Silvio Piccolomini), 146,
149> 154, 215
Po IV (GiovanniAngelo Medici), 256,
258, 285, 286
Po V (Antonio Michele Ghislieri), 153,
254, 277> 283, 285, 288
Po VI (GiovanniAngelo Braschi), 151
Piovani, P., 317, 370, 420
Piper, A. M. S., 356
Pirillo, N., 353, 356
Pissavino, P., 340
Pivano, S., 122
Platn, 23
Platthaus, A., 408
Polizzotto, L., 218
Pollock, F., 116
Poncet, 0., 256
Poni, C., 291
Poppi, A., 178
Portalis, F., 400
Portalis, J.-E.-M., 391, 400
Portemer, J,, 127
Poschmann, B., 33
Prodi, G., 419
Prodi, P., 12, 46, 73, 74, So, 87, 92, 102, 117,
122, 151, 162-164, 175> 180,182, 201, 203,
208, 215, 247> 249> 250, 252, 253> 266,
272, 275> 276, 279> 281, 283, 315,361,
408, 410, 426, 431
Prosdocirni, L., 114, 119
Prosdocirno de Comitibus, 129
Prosperi, A., 195, 205, 260, 261, 274, 282
Pufendorf, S., 352, 372,373, 392-394, 413
Quaglioni, D., 109, 125, 146,149, 159, 180,
327> 329
Querini, P., 175, 254
Rbano Mauro, 44
Rahner, K., 32
Rairnundo de Pefiafort/Raimundus
de Pennaforte, 82, 83
Ramos Regidor,]., 434
Randi, E., 136, 166
Ratzinger, J, [actual Benedicto XVI], 440
Rauzi, P. G., 435
Rawls, ]., 11, 356,377, 423, 424
Rees, W., 90, 118, 336, 436
Reinhard, W., 103, 201
Reiter, E. H., 93
Remigio de Girolami, 58
Reulos, M., 221, 223, 230
Reusch, F. H., 307
Richelieu, A.-]. du Plessis, duque de, 344
Roberti, M., 31
Roberto de Courson, 96
Robespierre, M.-F.-I., 390
Riid,W.,371
Rohls, ]., 352, 410
Romagnosi, G., 409
Romano, S., 420
Romeo, G., 264
Rommen, H., 388, 422
Rosa, M., 280,
Rosenzweig, F., 25, 26, 406
Rosmini, A., 407-409
Rossi, P., 25
Rota, A., 113
Roth, E., 232
Rousseau, ].-]., 362,376,377,388,396,397
Rublack, H.-C., 231
Ruffmi, F., 408
Rusconi, R., 79, 175
Russ, J., 438
Russo, F., 49, 72
Sabetti, A., 377
Sainte-Beuve, J. de, 346
Snchez, T., 277
Sandys, E., 296
Santarelli, U., 177
Saraceni, G., 305
Sarpi, P., 7, 295-297
Saurer, E., 413
Savelli, R., 324, 349
Savonarola, G., 182, 183, 218
Sbriccoli, M., 89, 118, 124, 259, 380
Scarpelli, U., 424
Scattola, M., 375
Schaber, P., 406
Schacht, J., 439
Schafer, R., 224, 245
Schiera, P., 115, 162, 349,375,389, 404, 407
Schilling, H., 201, 202, 243, 248, 254
[NDICE DE NOMBRES 1 455
Schmidt, H. R., 227, 229,370
Schmitt, C., 217, 365, 414, 444, 445
Schmitz, H. J,, 46, 47, 278
Schmoeckel, M., 324
Schmugge, L., 154
Schnabel-Schle, H., 244
Schneider, ]., 168
Schnepf, R., 331, 333
Schollgen, W., 437
Schonmetzer, A., 79
Schrage, E. J. H., 119
Schulz, F., 29
Schulze, R., 103, 115, 130, 389
Schumpeter, ]. A., 177
Scotti, A. A., 409
Sebastianus a Sancto Joachim, 335
Seca, G., 439
Segl,P., 85
Seidel Menchi, S., 206
Selden, J., 364
Sen, A. K., 439
Sneca, Lucio Anneo, 28, 29, 343
Serrano, A., 162
Servasanto da Faenza, 82
Servet, M., 242
S ha piro, B. J., 371
Shoemaker, R. B., 239
Sichelschmidt, K., 227, 229
Sidwick, H., 404
Sieyes, E.-J., 390
Silvestro Mazzolini da Priera (Prierias
Sylvester ), 182, 185
Simoncelli, P., 284
Singer, A., 439
Sismondi, ].-C.-L. Simonde de, 379,407
Sixto IV (Francesco della Rovere), 79,
152, 153> 284
Sixto V (Felice Peretti), 256, 258
Smith, A., 402, 403
Scrates, 23
Sfocles, 9, 22
Sohm,R.,6o
Solari, G., 357
Somerville, R., 61
Soto, D. de, 313-315
Spalding, J. C., 213, 225
Speziale-Bagliacca, R., 414
Spinoza, B., 373, 382, 383
Staats, R., 31
INSlU'UTQ DE
SOCIALF.S
'
''
'ij
Stackmann, K., 100
Starobinski, J,, 397
Stiiudlin, C. F., 356
Stein, P. G., 376
Stein, W. von, 147, 148
Stelsenberger, J., 322
Stewart, D. J., 439
Stick!er, A. M., 57, 6o, 66
Stolleis, M., 164, 202, 220, 328, 364
Stourzh, G., 388
Strauss, G., 216, 244
Strauss, L., 21, 22
Strazzari, G., 275, 279
Strohm, C., 324, 325, 428
Stumpo, E., 346
Strner, W., 100, 156
Surez, F., 153,277, 301,315,316,
318-320, 332
Sweeney, J. R., 64, 88, 92, 125
Tcito, Cornelio, 343
Tamburini, F., 58, 153, 154, 284, 286
Tancredo, 123
Tanucci, B., 350
Taranta, D., 269, 329, 342,344
Tarello, G., 362, 395
Taubes, J,, 444, 445
Taveneaux, R., 341
Taylor, C., 426
Tentler, T. N., 194,195, 198
Teodosio, Flavio, conocido como
el Grande, emperador romano, 36
Tertuliano, Quinto Septimio Florente,
30,35
Theiner, J,, 307
Thireau, J.-L., 324
Thomas, K., 299,364
Thomas, Y., 106
Thomasius, C., 224, 240,323,352,357, 374,
375> 394
Thomassin, L., 225, 258, 271
Tierney, B., 89, 135, 138, 139, 149, 150, 194
Tocqueville, A. de, 327,342,356,360,390
Todescan, F., 330, 367, 373
Todeschini, G., 177
Tolomeo de-Luca, 100
Tolstoi, L. N., 38
Toms de Aquino, 82, 84, 86, 100, 131-134,
136, 137, 147> 173> 182,310, 311, 315
Tommaso de Vio, conocido como
el cardenal Gaetano/Cayetano, 87,
88, 184, 185, 192, 311
Torrini, M., 340
Toulrnin, S., 334, 426
Trauth, M., 384
Trexler, R., 14, 91
Troeltsch, E., 208, 321
Troianos, S. N., 36
Trusen, W., 73, 77, 82, 84, 85, 89
Tuck, R., 316, 363, 381
Tudor, casa, 225, 239
Turban ti, G., 428
Turchini, A., 267, 272, 275
Turrini, M., 180, 185, 190, 279, 307, 311,
315, 334> 342
Turturetus, Vincentius, 335
Ugo da San Vittore, 68
Ullmann, W., 89, 389
Ulpiano, Domicio, 29, 110, 148,
319,364
Valadier, P., 341
Valero, J., 306
Valla, L., 147, 212
Vallejo, J., 41, 162
Van Caenegem, R. C., 113
Van Dam, H.-J., 220
Van Dlrnen, R., 159
Van Hove, A., 127
Vattirno, G., 439
Vzquez, G., 319,320,331
Vecchio, S,, So, 81, 176
Ventura, G., 408
Ventura, M., 116
Venturi, F., 395, 397
Vereecke, L., 168, 308, 319, 350
Verpeaux, M., 391
Viano, C. A., 411
Vico, G. B., 375
Villey, M., 106, 133, 135, 317, 327,333, 354,
365>369
Viscardi, G., M. 350
Vismara, G., 34
Vismara Missiroli, M., 410
o d o l a ~ E. F., 89, 90
Vogel, C., 33, 46
Voltaire, 440
>'.
Wahrmund, L., 123
Walzer, M., 208
Wasserschleben, F. W. H., 46, 278
Weber, M., 25, 101, 102, 323
Weigand, R., 29, 62, 104, 105
Weinstein, D., 218
Welzel, H., 332, 392, 421
Wiggenhauser, B., 154
Williams, W. H., 208
Willoweit, D., 379,389
Wirz, C., 397
Witte Jr., J,, 224
Wolff, C., 357, 375
Wolter, U., 103, 112, 114, 127, 223, 223
Woolf, S. J,, 339
fNDICE DE NOMBRES 1 457
Wyclif, J., 167
Wyduckel, D., 144
Yves de Chartres, 107, 108
Zagorin, P., 207, 337, 349
Zagrebelsky, G., 28, 439
Zannettini, G., 129
Zarri, G., 164, 182
Zasius, U., 148
Zimmermann, G., 369
Zoli, S., 326
Zorzi, A., 124, 165
Zuccotti, F., 38
Zwingli, U., 218, 219, 234
lNSITIUro DE INVESilGACIONES
S()('IALES

Prodi Unahistoriadelajusticia

Uploaded by

Document Information

Copyright

Available Formats

Share this document

Share or Embed Document

Sharing Options

Did you find this document useful?

Is this content inappropriate?

Copyright:

Available Formats

Prodi Unahistoriadelajusticia

Uploaded by

Copyright:

Available Formats

'

You might also like