BB - Prof. Dº Civil - de La Responsabilidad Civil - 2013

UNIDAD V: DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL.
Captulo I: Aspectos Generales.

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CAPTULO PRIMERO: ASPECTOS GENERALES.

1.- CONCEPTO DE RESPONSABILIDAD.

Todo acto voluntario realizado con o sin la intencin de producir efectos jurdicos origina para su
autor la consiguiente responsabilidad, de manera que dndose los otros supuestos para su
generacin-, las consecuencias del acto son imputables a su autor, ya sea en cuanto a la
reparacin del dao que ese acto haya podido producir por el no cumplimiento de las obligaciones
contradas (responsabilidad contractual), ya sea por la ejecucin del acto mismo (responsabilidad
extracontractual) o, incluso, por la omisin de un deber o por el ejercicio de un derecho en la
formacin del consentimiento que dan origen a un dao (responsabilidad precontractual).

Para HUGO ROSENDE ALVAREZ, la RESPONSABILIDAD CIVIL es la obligacin que pesa sobre una
persona de colocar a quien se ha causado un dao por la violacin de un deber jurdico en la
misma situacin en que ste se encontrara con anterioridad a dicho acto.

Para FRANCISCO SAAVEDRA, debe entenderse por RESPONSABILIDAD CIVIL la prestacin
obligatoria puesta a cargo de un sujeto a consecuencias de un evento daoso.

2.- EVOLUCIN HISTRICA DE LA RESPONSABILIDAD.

La responsabilidad civil, como la conocemos hoy en da, es relativamente moderna. As
FERNANDO DE TRAZEGNIES se refiere a la responsabilidad civil extracontractual, que luego hace
extensiva a las formas de responsabilidad civil, en los siguientes trminos:
No porque la necesidad de viviendas haya existido siempre podemos decir que los rascacielos han
existido tambin siempre, mediante el recurso retrico de considerarlos como meras variantes
verticales de las cavernas prehistricas. Citando al cronista JUAN DE MATEIZO, DE TRAZEGNIES
agrega: Llaman los naturales a las ovejas, llamas..... Su talle, es del tamao de asnillos, crecidos
de piernas y anchos de barriga, tira su pescuezo y talle a camello. Las cabezas son largas..., pero a
pesar de todas esas diferencias, no son sino ovejas de Castilla de caractersticas especiales.
Concluye de TRAZEGNIES que En Derecho hay muchas llamas que pasan por ovejas romanas.

Lo que nos quiere decir el autor es que la responsabilidad extracontractual y las formas de
responsabilidad civil en general, tal como la conocemos hoy en da, constituye una solucin nueva
para un problema viejo. Es decir, no tratemos de buscar en soluciones clsicas el tratamiento de
una situacin que a pesar de que nos suena conocida ya desde el derecho romano, es sin embargo
un animal nuevo, que ha evolucionado junto con nosotros en una dinmica interactiva y compleja.

Esta construccin moderna de la responsabilidad civil es uno de los temas que ms ha
evolucionado en los ltimos 300 aos y especialmente en el ltimo siglo.

Parece que es necesario tener presente algo que los autores unnimemente sealan cuando se
refieren a este auge. Esto es, la constatacin de un fenmeno social muy simple y que consiste en
+CUADERNOS DE DERECHO+
DERECHO CIVIL: Responsabilidad Civil
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la creciente proximidad entre las personas y el desarrollo que ha tenido la humanidad desde la
revolucin industrial, que se ha traducido en una sociedad cada da ms tecnificada y riesgosa.
Esto significa, necesariamente que al estar tan cerca unos de otros, estamos, por lo mismo, ms
expuestos que nunca a sufrir algn perjuicio, o bien a obrar siempre con algn grado de riesgo,
tanto desde el punto de vista del incumplimiento contractual como por situaciones ajenas a los
contratos.

Como consecuencia de la revolucin industrial, del maquinismo, de la transformacin de las
condiciones de vida, del aumento y perfeccionamiento de los medios de locomocin, de la
elaboracin de productos en masa, de los accidentes del trabajo, del creciente desarrollo del
trfico jurdico, la teora clsica de la culpa se ha vuelto imprecisa e insuficiente, por la
imposibilidad de saber en el hecho si era posible o no prever y evitar el dao.

Algunos autores con alguna exageracin llaman a esto la Era del Dao. As, por ejemplo, la
reclamacin en contra de la mala praxis en las profesiones liberales es un fenmeno
contemporneo, y en general podemos decir que desde el derecho romano, en el que se
regulaban casusticamente los efectos de los contratos y de sus incumplimientos, a la conocida lex
aquilia (responsabilidad extracontractual) que parta casusticamente con los supuestos de matar
esclavos o reses, nos encontramos con situaciones en la actualidad, que dado el trfico jurdico
hacen que este fenmeno se extienda a todo tipo de situaciones y supuestos impredecibles.

Podemos fijar de esta manera algunos hitos para los efectos de tratar de ver los contornos
actuales de la responsabilidad civil en la doctrina:

2.1.- CAMBIO DESDE EL AGENTE A LA REPARACIN.

Es tendencia moderna en la actualidad el modificar el punto de vista. Ya no interesa tanto el punto
de vista de la mirada del autor del dao. La mirada de las moderas tendencias en materia de
responsabilidad civil se interesa por la vctima a quien se busca reparar respecto del sufrimiento.
Obviamente me refiero a la responsabilidad civil y no a la penal.

El Derecho, en consecuencia, pretende modificar el ngulo. En el sentido de que la tendencia es a
dejar de buscar al responsable y preocuparse mas bien del dao a ser indemnizado.
Esto es lo que abre la puerta a los factores objetivos de atribucin de responsabilidad, olvidndose
del viejo aforismo de que no hay responsabilidad civil sin culpa. Lo que en verdad importa es que
no hay responsabilidad civil sin dao.

En consecuencia, nos encontramos ms bien con un criterio de atribucin, que con un criterio de
culpabilidad, en el que el hombre es responsable por los riesgos que el mismo ha creado. En suma,
existe un marcada tendencia a olvidar esa especie de fatalismo con que las vctimas se resignaban
a cargar por s solas con el dao, cuando este provena de un acto irreprochable de un tercero. Ya
veremos cmo esto no ha sido recogido en nuestra legislacin, sino slo muy parcialmente. Por
ejemplo, en la responsabilidad por accidentes nucleares, en los que no se atiende a la culpa del
agente sino al dao causado. Cabe advertir que esta tendencia de atribuir responsabilidad por el
riesgo creado ha sido mayormente desarrollada en materia de responsabilidad de la empresa.

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2.2.- CRITERIOS OBJETIVOS DE ATRIBUCIN.

Como consecuencia de lo anterior, esto es, el cambio de la ptica dirigida hacia la vctima, se ha
generado un creciente desplazamiento de la culpa, como la estructura fundante subjetiva dentro
de la responsabilidad civil del derecho clsico, para pasar a compartir su sitial con atribuciones de
tipo objetivo, incluyendo la teora de la objetivacin de la culpa que viene a invertir la carga de la
prueba en materia de responsabilidad.

LUDWIG ENNECCERUS sealaba que constitua una aspiracin en la evolucin del derecho
moderno que en general el hombre responda de todo dao, incluso el no culpable, que traiga tras
de si su acto, esto es, que responda aunque haya ejecutado un acto con prudencia y sin posibilidad
de prever el resultado daoso.

Esto por cierto se opone con la concepcin tradicional en materia de responsabilidad civil que slo
obliga a indemnizar los daos causados culpablemente, como es recogido en trminos generales
por nuestra legislacin.

Lo que importa en la actualidad es un criterio normativo de imputacin. Ejemplos de esto lo
encontramos en la ley de trnsito (particularmente en la nueva ley de trnsito), en que por actuar
riesgosamente se le hace responsable del dao, aunque haya obrado con la mayor diligencia. Lo
mismo, respecto de la manipulacin de sustancias nucleares.

2.3.- DAO A SER INDEMNIZADO.

Otro hito importante en el cambio de la concepcin de la responsabilidad civil se manifiesta con
respecto al dao, el cual se ha transformado en el eje de la responsabilidad civil, donde ha sufrido
una interesante evolucin en cuanto a los aspectos a ser indemnizados, otorgndosele mayor
extensin.

Ejemplo de esto importa la creciente extensin de la indemnizacin de los llamados daos
colectivos o daos a intereses difusos, que incide en una colectividad y cuyos miembros lo
soportan como parte del grupo.

En otras palabras, el dao, en algunos casos, ha perdido su carcter individual, ya sea en su
sentido abstracto o subjetivo (basado fundamentalmente en la diferencia entre el patrimonio
perjudicado antes y despus del menoscabo a indemnizar) o concreto (que atiende al menoscabo
que el perjudicado haya realmente sufrido) y ha pasado a ser social. El dao social se traduce en la
influencia del suceso daoso sobre terceros que no han participado en los sucesos o no han sido
partes en la contratacin, lo que le da cierto carcter supraindividual.

Siempre habr dao social cuando existan intereses colectivos o supraindividuales menoscabados.

Tpico ejemplos de estos son la proteccin al medio ambiente (como cuando se derrama petrleo
de un buque) y en la proteccin del derecho de los consumidores.

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En cuanto a las consecuencias que la extensin del dao trae a la sociedad moderna podemos
sealar la gran potencialidad destructiva que sta ofrece. Basta pensar en la energa nuclear para
darse cuenta que tambin el dao ha sufrido una evolucin en cuanto a su intensidad o magnitud.

2.4.- UNIFICACIN DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL.

Otro punto en el cual ha habido modificacin significativa en materia de responsabilidad civil es la
tendencia a la unificacin de la responsabilidad civil, que tradicionalmente se ha dividido en dos
compartimentos estancos (separados, que no se comunican), la responsabilidad contractual y la
responsabilidad extracontractual.

La tendencia moderna es que nos encontremos cada vez ms cerca de una teora general de la
responsabilidad civil.

La doctrina moderna seala que bsicamente existen elementos comunes a ambos tipos de
responsabilidad y que de consecuencia conviene abandonar las distinciones arbitrarias. As por
ejemplo, Santos Briz seala como elementos comunes:

1.- La accin u omisin infractora del contrato o productora del acto ilcito.
2.- La antijuridicidad de la misma y causas que la excluyen
3.- La culpa del agente (factor de atribucin).
4.- La produccin de un dao
5.- Relacin causal entre la accin u omisin y el dao.

Sin perjuicio de esta tendencia unificadora, tambin aparecen estatutos especiales de
responsabilidad civil que reflejan determinadas parcelas del derecho de daos, por ejemplo el
tratamiento que se le ha dado a los accidentes de aviacin, accidentes nucleares, responsabilidad
por accidentes del trabajo, todos ejemplos que en nuestra legislacin han sido recogidos en leyes
especiales.

2.5.- RESPONSABILIDAD DEL ESTADO.

Otro tema que aparece sumamente relevante en lo que significan las tendencias actuales de
responsabilidad civil dice relacin con la responsabilidad del Estado. La tendencia actual importa
hacer extensiva la responsabilidad del Estado por accionar an dentro de su competencia si en el
dao causado existe una causal de atribucin legtima y establecida en la ley. As por ejemplo, si el
Estado an dentro de su actuar lcito ocasiona un dao, la tendencia actual sostiene que ese dao
debe ser igualmente indemnizado (Como ejemplo de esto puede citarse la situacin de los
distribuidores pesqueros que en los casos de marea roja se ven expuestos a medidas preventivas
de confiscacin y destruccin de alimentos, situaciones en las el Estado actuando dentro de su
mbito de atribucin y competencia, sacrifica un inters esencialmente patrimonial que puede ser
particular o colectivo, en funcin de un inters social que estima preponderante, cual es la salud,
integridad fsica de las personas y medio ambiente.

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La existencia de un inters preponderante, al igual que en los estados de necesidad, pueden
justificar el sacrificio del inters en conflicto, pero ello no elimina la existencia del dao, y la
necesidad de reparacin.)

Como resultado de todo lo anterior, existe una marcada tendencia a asegurar en todo caso la
proteccin de la vctima del dao. En lo posible se pretende que esta indemnizacin provenga de
fuentes colectivas, esto es lo que se denomina la socializacin del dao o socializacin de los
riesgos. Al respecto se han planteado muchos mecanismos que podremos ver ms adelante con
detencin, como por ejemplo a travs de la seguridad social o de los seguros de responsabilidad
civil, etc.

2.6.- PREVENCIN.

Otro punto interesante dentro de las tendencias modernas en torno a la responsabilidad civil es la
funcin de prevencin que se le atribuye.

Se estimaba, en el sistema clsico, que la prevencin por culpa era la forma de prevencin ms
eficiente.

Los estudiosos de la tendencia llamada Anlisis Econmico del Derecho han estudiado con
detalle la funcin preventiva de la responsabilidad civil, dentro de los fines de la misma.
Especialmente GUIDO CALABRESI en su estudio sobre los costes de los accidentes los incluye
dentro de las funciones de la responsabilidad civil, concluyendo que la culpa no es lo eficiente que
se pensaba para los efectos de reducir los daos o prevenir los accidentes sino que hay otras
mltiples formas de efectuarlo, como por ejemplo, prohibiendo actos especficos (prohibiendo
desde ya el ejercicio de actos potencialmente riesgosos, como por ejemplo, el porte de arma de
fuego) o bien encareciendo el ejercicio de estos actos (como por ejemplo gravando con altos
impuestos a industrias contaminantes).

Recapitulando, las tendencias modernas sitan el eje de la responsabilidad civil en la reparacin
del dao, introduciendo criterios objetivos de atribucin e imputabilidad, extendiendo el dao a
ser indemnizado, ya sea por la va de la constatacin de los intereses colectivos, ya sea por la va
de la potencialidad destructiva de ciertos actos en la sociedad moderna, y unificando el
tratamiento de la responsabilidad civil sobre la base de los elementos comunes.

De todo lo anterior podemos tratar de desprender que ms que lo que ha sido tradicionalmente
conocido como responsabilidad civil debemos centrarnos respecto de aquella parte del estudio del
derecho que se preocupa de la reparacin y concretamente de la responsabilidad por la
reparacin del dao injusto.

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3.- FUNDAMENTO DE LA RESPONSABILIDAD.

Se encuentra en el dao, o dicho de otra forma, en el incumplimiento de un deber que causa
dao.

La responsabilidad jurdica incluye, por una parte, las obligaciones nacidas como consecuencia de
un acto voluntario que produce un dao privado, llamada responsabilidad civil, y, por la otra, las
obligaciones que surgen en razn de la comisin de un dao social, denominada responsabilidad
penal.

+ El DAO PRIVADO consiste en todo menoscabo que experimente un individuo en su persona o
bienes por el hecho de otra persona, ya se trate de la prdida de un beneficio moral y material, un
perjuicio patrimonial o extrapatrimonial.

+ El DAO SOCIAL se traduce en el incumplimiento de la norma legal, en el atentado de la
conducta humana contra el ordenamiento que la sociedad ha creado para la adecuada proteccin
de sus principios, actividades o bienes ms preciados.

Como consecuencia de la distinta naturaleza del dao, la sancin en ambos casos es diferente. En
el mbito penal reviste el carcter de represin o castigo, mediante la imposicin de una pena. En
el mbito civil, lleva envuelta la idea de reparacin, expresada en el principio de que todo acto
ejecutado por una persona, con o sin la intencin de producir efectos jurdicos, que causa dao a
otro, crea para su autor la obligacin de repararlo.

Este principio puede tener su origen en diversas fuentes en las que pasa a tomar su particular
denominacin.

+ La RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL nace cuando el dao resulta de la violacin de un vnculo
jurdico preexistente entre las partes, o sea, por el incumplimiento de la obligacin contrada.

+ La RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL, nace cuando no existiendo un nexo obligatorio,
todo hecho culpable o doloso que cause dao a otro.

+ La RESPONSABILIDAD CUASICONTRACTUAL nace cuando se produzca un desequilibrio injusto
de patrimonios como consecuencia de un hecho voluntario, lcito y no convencional.

+ La RESPONSABILIDAD LEGAL, ser cuando por infraccin de un mandato legal se cause dao a
otro.

+ Finalmente, hay RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL cuando se causa dao a la persona o
bienes de otro en el curso de la formacin del consentimiento.

De las distintas especies de responsabilidad civil, nuestro ordenamiento positivo se ha limitado a
reglamentar de manera sistemtica las dos primeras, es decir, la responsabilidad contractual y la
delictual, llamada tambin extracontractual, existiendo para las otras tres, normas dispersas en el
Cdigo Civil o en otros cuerpos legales.
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4.- DIFERENCIAS ENTRE LOS DISTINTOS TIPOS DE RESPONSABILIDAD.

4.1.- DIFERENCIAS ENTRE LA RESPONSABILIDAD CIVIL Y LA PENAL.

Mientras los delitos y cuasidelitos civiles son hechos ilcitos, cometidos con dolo o culpa y que
provocan dao, los delitos y cuasidelitos penales son tambin hechos ilcitos, dolosos o culpables,
penados por la ley. A diferencia de lo que acontece en el Derecho Penal, donde cada conducta
constitutiva de delito est cuidadosamente tipificada (principio de la legalidad), en el Derecho Civil
no encontramos un criterio casustico, limitndose a enunciar una frmula general: sern delito o
cuasidelito civil los hechos ilcitos, que ocasionen perjuicios, siendo la pena indemnizacin de
perjuicios.

Distintas sern por tanto las responsabilidades y las acciones que se interpongan para
perseguirlas. Naturalmente, y ser lo usual, pueden coexistir la responsabilidad civil y la penal.
Pero entre ambas hay importantes diferencias:

1.- Las sanciones varan: indemnizacin de perjuicios respecto de la responsabilidad civil; penas
represivas respecto de la responsabilidad penal.

2.- Distinta es la jurisdiccin llamada a conocer de una y otra.

3.- Diferente es la capacidad para incurrir en una u otra. Para contraer responsabilidad penal, se
requiere tener al menos 18, sin perjuicio de la responsabilidad penal juvenil, entre los 14 y 18
aos.

Tratndose de la capacidad para contraer responsabilidad civil extracontractual, dispone el
artculo 2319
1
del Cdigo Civil:

+ Entre 7 y 16 aos, siempre que se declare que los menores actuaron con
discernimiento;
+ A partir de los 16 aos, las personas son plenamente capaces de contraer

Tratndose de la responsabilidad civil contractual, se requiere haber cumplido 18 aos
para alcanzar la plena capacidad, sin perjuicio de casos excepcionales, como acontece con
el menor adulto que posee peculio profesional o industrial.

4.- Diversas sern las personas afectadas: la responsabilidad penal es personalsima, slo puede
afectar a quien ha delinquido. La responsabilidad civil puede recaer tambin en los terceros
civilmente responsables, sobre los herederos y sobre las personas jurdicas.

1
Art. 2319 del C.C.: No son capaces de delito o cuasidelito los menores de siete aos ni los dementes; pero sern
responsables de los daos causados por ellos las personas a cuyo cargo estn, si pudiere imputrseles negligencia.
Queda a la prudencia del juez determinar si el menor de diecisis aos ha cometido el delito o cuasidelito sin
discernimiento; y en este caso se seguir la regla del inciso anterior.
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5.- Distintos son los titulares de las acciones destinadas a perseguir la responsabilidad penal o
civil: respecto de la responsabilidad penal, puede interponer la accin cualquier persona, salvo en
los contados casos de delito de accin privada. La accin civil slo pueden entablarla el que sufri
el dao o sus herederos (artculo 2315
2
del Cdigo Civil).

6.- En materia de prescripcin de las acciones, distintos son los plazos: la accin penal prescribir
entre los 6 meses y los 15 aos; la accin civil prescribe en 4 aos contados desde la perpetracin
del hecho (artculo 2332
3
del Cdigo Civil), tratndose de la responsabilidad civil extracontractual;
y en 5 aos, contados desde que se hizo exigible la obligacin, por regla general, tratndose de la
responsabilidad civil contractual.

4.2.- DIFERENCIAS ENTRE LA RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL Y LA
EXTRACONTRACTUAL.

Tambin distinguimos importantes diferencias, ahora en el mbito del Derecho Civil, entre la
responsabilidad contractual y la extracontractual. Son tales:

1.- En cuanto a su reglamentacin: la responsabilidad contractual se encuentra reglamentada en
el Ttulo XII del Libro IV del Cdigo Civil, bajo el epgrafe Del efecto de las obligaciones, artculos
1545 a 1559. La responsabilidad extracontractual est regulada en el Ttulo XXXV del Libro IV,
artculos 2314 a 2334, que tratan De los delitos y cuasidelitos.

2.- En cuanto a su origen: la responsabilidad contractual proviene del incumplimiento de un
contrato y supone entonces la existencia de un vnculo jurdico previo. La responsabilidad
extracontractual proviene de la ejecucin de un hecho ilcito, doloso o culpable, que no supone la
existencia de ningn vnculo jurdico previo.

3.- En cuanto a sus elementos: si bien en ambas responsabilidades predomina el elemento
subjetivo de dolo y culpa, en la responsabilidad extracontractual carece de importancia que la falta
sea dolosa o culpable, pues la ley no establece diferencias al tratar de la reparacin del dao. En
cambio, en la responsabilidad contractual dicha distincin es bsica, por dos razones:

1.- Por una parte, la extensin de la indemnizacin vara segn exista o no dolo (artculo
1558
4
);

2
Art. 2315 del C.C.: Puede pedir esta indemnizacin no slo el que es dueo o poseedor de la cosa que ha sufrido el dao,
o su heredero, sino el usufructuario, el habitador o el usuario, si el dao irroga perjuicio a su derecho de usufructo o de
habitacin o uso. Puede tambin pedirla en otros casos el que tiene la cosa con obligacin de responder de ella; pero slo
en ausencia del dueo.
3
Art. 2332 del C.C.: Las acciones que concede este ttulo por dao o dolo, prescriben en cuatro aos contados desde la
perpetracin del acto.
4
Art. 1558 del C.C.: Si no se puede imputar dolo al deudor, slo es responsable de los perjuicios que se previeron o
pudieron preverse al tiempo del contrato; pero si hay dolo, es responsable de todos los perjuicios que fueron una
consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la obligacin o de haberse demorado su cumplimiento.
La mora producida por fuerza mayor o caso fortuito no da lugar a indemnizacin de perjuicios.
Las estipulaciones de los contratantes podrn
modificar estas reglas.
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2.- Por otra parte, los grados de diligencia requeridos en los distintos contratos difieren,
dependiendo de la parte en cuyo beneficio cede el contrato (artculo 1547
5
).

4.- Gradacin de culpa: en materia contractual, la culpa admite gradacin (artculo 1547). No
acontece lo mismo en la responsabilidad extracontractual.

5.- El onus probandi o peso de la prueba vara en una y otra: en la responsabilidad contractual el
incumplimiento se presume culpable, y toca al deudor acreditar que se debe a caso fortuito o
fuerza mayor. Tratndose de la responsabilidad extracontractual, es el acreedor o demandante
quien debe acreditar que el perjuicio ocasionado es imputable a dolo o culpa del demandado.

6.- Difiere tambin la capacidad: en materia contractual, la plena capacidad se adquiere a los 18
aos; en materia extracontractual, a los 16 aos, sin perjuicio de la responsabilidad por los hechos
del menor de 16 y mayor de 7 aos, si acta con discernimiento.

7.- En cuanto a la solidaridad: en materia contractual la regla general es la responsabilidad
simplemente conjunta, de manera que para que opere la solidaridad, stas debe pactarse
expresamente, imponerse por el testador o por la ley (artculo 1511
6
). En cambio, en el campo de
la responsabilidad extracontractual, los autores de un delito o cuasidelito son solidariamente
responsables del dao causado (artculo 2317
7
), siendo este un caso de solidaridad pasiva legal.

8.- En cuanto a la mora: en materia contractual, se requiere constituir al deudor en mora para
poder demandrsele perjuicios, a menos que se trate de una obligacin de no hacer, en cuyo caso
la indemnizacin se debe desde el momento de la contravencin. En materia extracontractual, la
mora no se presenta, pues si no existe un vnculo jurdico previo del cual emane una obligacin,
mal puede haber retardo culpable en el cumplimiento de la misma.

9.- En cuanto a la prescripcin de las acciones: ser de 4 aos, contados desde la perpetracin del
acto culpable o doloso, tratndose de la responsabilidad extracontractual (artculo 2332); en el
mbito de la responsabilidad contractual, ser de 5 aos, contados desde que la obligacin se hizo
exigible (artculo 2515
8
):

5
Art. 1547 del C.C.: El deudor no es responsable sino de la culpa lata en los contratos que por su naturaleza slo son tiles
al acreedor; es responsable de la leve en los contratos que se hacen para beneficio recproco de las partes; y de la
levsima, en los contratos en que el deudor es el nico que reporta beneficio.
El deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que se haya constituido en mora (siendo el caso fortuito
de aquellos que no hubieran daado a la cosa debida, si hubiese sido entregada al acreedor), o que el caso fortuito haya
sobrevenido por su culpa.
La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del caso fortuito al que lo
alega.
Todo lo cual, sin embargo, se entiende sin perjuicio de las disposiciones especiales de las leyes, y de las
estipulaciones expresas de las partes.
6
Art. 1511 del C.C.: En general, cuando se ha contrado por muchas personas o para con muchas la obligacin de una cosa
divisible, cada uno de los deudores, en el primer caso, es obligado solamente a su parte o cuota en la deuda, y cada uno de
los acreedores, en el segundo, slo tiene derecho para demandar su parte o cuota en el crdito.
Pero en virtud de la convencin, del testamento o de la ley puede exigirse a cada uno de los deudores o por cada
uno de los acreedores el total de la deuda, y entonces la obligacin es solidaria o inslidum.
La solidaridad debe ser expresamente declarada en todos los casos en que no la establece la ley.
7
Art. 2317 del C.C.: Si un delito o cuasidelito ha sido cometido por dos o ms personas, cada una de ellas ser
solidariamente responsable de todo perjuicio procedente del mismo delito o cuasidelito, salvas las excepciones de los
artculos 2323 y 2328.
Todo fraude o dolo cometido por dos o ms personas produce la accin solidaria del precedente inciso.
8
Art. 2515 del C.C.: Este tiempo es en general de tres aos para las acciones ejecutivas y de cinco para las ordinarias.
191

10.- En materia de reparacin de los daos: inicialmente, la jurisprudencia limit la
indemnizacin material y moral nicamente a la derivada de los actos ilcitos, vale decir, al mbito
de la responsabilidad extracontractual. Tratndose de la responsabilidad contractual, se sostena
que slo era indemnizable el dao material, abarcando el dao emergente y el lucro cesante.
Dicha posicin se deba a las dificultades de interpretacin del artculo 1556
9
del Cdigo Civil,
precepto que slo alude al dao material. Tal criterio restringido se modific a partir de una
sentencia de la Corte Suprema de 1951, en la que se expresa: En consecuencia es inconcluso que
siendo indemnizable el dao material ocasionado por el accidente en cuestin, tambin lo es el
moral, dentro, naturalmente, del incumplimiento de una obligacin emanada de un contrato,
cuando se produce por culpa del deudor. Pues la ley positiva no hace sobre el particular ninguna
distincin, tanto ms cuanto que ambos daos tienen la misma causa aunque efectos diferentes. El
uno, el material, en la prdida en la especie- de la integridad corporal de un individuo, que se
traduce en la disminucin de su capacidad de trabajo, y, el otro, el moral, afecta a su psiquis, que
se exterioriza en una depresin, en un complejo, en una angustia constante y permanente en su
actividad de trabajo y, por ende, en sus facultades econmicas.

A partir de la doctrina expuesta en el fallo, es manifiesta hoy en da la identidad de ambas
responsabilidades en lo concerniente a la reparacin integral del dao, sea ste moral o material.
Sin embargo, hay diferencias en lo relativo a las facultades otorgadas al juez para determinar la
responsabilidad. Tratndose de la responsabilidad extracontractual, la ley confiere al juez mayor
amplitud para fijar el dao y el monto de la indemnizacin. En cambio, en el mbito de la
responsabilidad contractual la ley obliga al juez a condicionar dichos factores a la utilidad que
hubiere prestado a la vctima el cumplimiento de la obligacin o del contrato en su caso.

4.3.- DIFERENCIAS ENTRE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL Y LA
RESPONSABILIDAD LEGAL.

1.- En cuanto a su reglamentacin: la responsabilidad extracontractual est regulada, como
dijimos, en los artculos 2314 a 2334. La responsabilidad legal slo tiene por fuentes los artculos
578, 1437 y 2284, que definen los derechos personales, indican las fuentes de las obligaciones y
precisan las obligaciones que nacen en ausencia de contrato.

2.- En cuanto a su origen: en la responsabilidad legal, a diferencia de la extracontractual, hay un
vnculo jurdico preexistente entre acreedor y deudor, creado por la ley (por ejemplo, entre el
alimentante y el alimentario).

3.- Existencia de dolo o culpa: a diferencia de la responsabilidad extracontractual, la
responsabilidad legal no siempre exige la concurrencia de dolo o culpa para obligar a la
correspondiente indemnizacin (por ejemplo, artculo 100 del Cdigo de Comercio,
responsabilidad por la retractacin tempestiva).

La accin ejecutiva se convierte en ordinaria por el lapso de tres aos, y convertida en ordinaria durar solamente
otros dos.
9
Art. 1556 del C.C.: La indemnizacin de perjuicios comprende el dao emergente y lucro cesante, ya provengan de no
haberse cumplido la obligacin, o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento.
Exceptanse los casos en que la ley la limita expresamente al dao emergente.
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4.- Gradacin de la culpa: en materia extracontractual, no importa el grado de culpa en que se
incurra, pues hay responsabilidad en todo caso. Tratndose de la responsabilidad legal, no existe
una norma precisa, aun cuando puede destacarse como regla general la que obliga a comportarse
como un buen padre de familia, conducta que se asimila a la culpa leve (artculo 44).

5.- En materia de solidaridad: si se trata de la responsabilidad extracontractual, en caso de existir
varios responsables de un acto ilcito, la responsabilidad de stos ser solidaria (artculo 2317). Las
normas sobre responsabilidad legal no obedecen a un principio general, aunque en algunos casos
la ley impone la solidaridad, como acontece por ejemplo:

+ En el artculo 130, inciso 2 del Cdigo Civil, al establecerse que sern obligados
solidariamente a la indemnizacin de todos los perjuicios y costas ocasionados a terceros
por la incertidumbre de la paternidad, la mujer que antes del tiempo debido hubiere
pasado a otras nupcias, y su nuevo marido.

+ En el artculo 328 del Cdigo Civil, al establecer que sern solidariamente responsables
los que han participado en el dolo destinado a obtener alimentos.

+ En el artculo 419 del Cdigo Civil, que se ocupa de la responsabilidad de los tutores y
curadores, se establece la responsabilidad solidaria de los mismos;

+ En el artculo 1281 del Cdigo Civil, al referirse a los albaceas conjuntos, se establece
responsabilidad solidaria.

6.- En cuanto a la constitucin en mora: en el mbito de la responsabilidad extracontractual, no es
necesario constituir en mora al autor del delito o cuasidelito para reclamar la correspondiente
indemnizacin. En la responsabilidad legal, el principio no siempre es el mismo:

+ En el artculo 424 del Cdigo Civil, se exige al tutor o curador pagar los intereses
corrientes del saldo que resulte en su contra desde el da en que su cuenta haya quedado
cerrada o haya habido mora en exhibirla;

+ En el artculo 100 del Cdigo de Comercio, no se exige constituir en mora al oferente
para demandar indemnizacin.

+ En el artculo 14, inciso 5, de la Ley nmero 14.908, sobre Abandono de Familia y Pago
de Pensiones Alimenticias, se seala que en caso de que fuere necesario decretar dos o
ms apremios por la falta de pago de unas mismas cuotas, las pensiones alimenticias
atrasadas devengarn el inters corriente entre la fecha de vencimiento de la respectiva
cuota y la del pago efectivo.

7.- En materia de capacidad: la capacidad, en cuanto a la responsabilidad extracontractual, se
reglamenta expresamente en los artculos 2318 y 2319 del Cdigo Civil. La capacidad en la
responsabilidad legal se rige slo por las normas previstas para cada caso en particular.

193

8.- En materia de prescripcin: la accin derivada de un hecho ilcito se extingue en cuatro aos
contados desde la perpetracin del hecho. La responsabilidad legal, en cambio, fija plazos
especiales de prescripcin: por ejemplo, tratndose de la responsabilidad de los tutores y
curadores, se establece el plazo general de 5 aos, propio de la responsabilidad contractual.

5.- RELACIN ENTRE RESPONSABILIDAD CIVIL Y FUENTE DE LAS OBLIGACIONES.

Considerando aquella parte de estudio del derecho que se preocupa de la reparacin y
concretamente de la responsabilidad del dao injusto, nos vemos enfrentados, en
consecuencia a este planteamiento , con lo que estimamos es la unidad en el fenmeno de
reparacin del dao, unidad que por cierto se opone en gran medida al tratamiento que efecta
nuestra legislacin sobre el tema, la cual est imbuida por la tesis dualista, que separa la
responsabilidad en contractual y extracontractual.

De hecho las fuentes de las obligaciones en nuestra legislacin, estn permanentemente en un
contrapunto entre lo que es responsabilidad emanada del contrato y responsabilidad emanada de
un hecho ilcito no contractual.

El Cdigo Civil Chileno, cuando establece las fuentes de las obligaciones, toma la tradicin romano
francesa directamente en el artculo 1437
10
, al establecer que las obligaciones nacen ya del
concurso real de voluntades, ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga, y que cuando
ste es ilcito es un delito o cuasidelito, clasificacin que es repetida en el artculo 2284 del Cdigo
Civil, en el que se vuelve a producir el contrapunto entre responsabilidad contractual y

Dems est sealar que esta enumeracin de las fuentes no importa un anlisis exhaustivo de las
mismas, ni obedece a ningn criterio cientfico para su clasificacin, (es tomada de las fuentes
justinianas) donde pueden ser incluidas otras que a su turno tambin pueden ser fuente de
responsabilidad civil, por ejemplo, la declaracin unilateral de la voluntad cuya transgresin
pueda traer consecuencias daosas.

Sin embargo, y desde el punto de vista de la primaca en materia de voluntad, o de voluntariedad
respecto de los hechos y actos jurdicos que inspira nuestro cdigo, podemos sealar que la
clasificacin dicotmica entre responsabilidad contractual y extracontractual conserva plena
vigencia positiva en nuestra legislacin, cuestin que sin embargo se atena dada la ausencia de
voluntad en algunos tipos de contratos que son celebrados o efectuados.

A este respecto, siguiendo la clasificacin de las fuentes de las obligaciones del profesor
ANTONIO HERNNDEZ GIL, que hace atendido el juego o relacin entre la voluntad y la ley,
podemos distinguir tres grandes tipos de fuentes:

10
Art. 1437 del C.C.: Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o ms personas, como los
contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptacin de una herencia o
legado y en todos los cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o dao a otra persona, como en
los delitos y cuasidelitos; ya por disposicin de la ley, como entre los padres y los hijos sujetos a patria potestad.
194

1.- La Voluntad con cooperacin de Normas Legales, en que la fuente fundamental emana de la
autonoma de la voluntad y que es sancionada mediante la heteronoma de las normas legales. Es
decir, tanto la creacin del vnculo obligacional como las forma en que ste debe desarrollarse
est determinado por la voluntad, pero los efectos de su cumplimiento o incumplimiento est
regulado por el ordenamiento jurdico.

2.- Las Normas Legales a partir de un Presupuesto de Voluntad. Este caso es distinto del anterior
porque no hay cooperacin entre las normas y la voluntad. Supone, este tipo de fuente,
determinadas conductas voluntarias respecto de las cuales la ley hace nacer una relacin jurdica.

As, podemos poner como ejemplo, donde ya se relativiza la categrica divisin entre
responsabilidad contractual y extracontractual, por una parte los actos ilcitos que caen dentro de
esta categora, (hechos voluntarios a los cuales la ley le atribuye consecuencias jurdicas) y, por la
otra, una serie de contratos, como por ejemplo los contratos forzosos ortodoxos, que son aquellos
que la ley obliga a celebrar sin determinar el contenido de los mismos. (Ej.: Cuando la ley exige
rendir caucin suficiente).

3.- Las Normas Legales en Ausencia de Presupuestos de Voluntad, en la que ya podemos
absolutamente confundir algunos supuestos de responsabilidad contractual y extracontractual.
Todos los casos de responsabilidad objetiva extracontractual estn dentro de esta fuente de las
obligaciones. Todos los contratos forzosos heterodoxos se encuentran tambin dentro de esta
fuente de las obligaciones, que son aquellos que la ley obliga a celebrar determinando el
contenido de los mismos. (Ej.: El contrato de seguro automotriz obligatorio).

Vemos, en consecuencia, que las modernas clasificaciones de las fuentes de las obligaciones nos
llevan a la tendencia unificadora, toda vez que en los supuestos de las mismas nos podemos
encontrar con hiptesis de responsabilidad tanto contractual como extracontractual y parece ser
que en definitiva no es atendible un criterio de separacin rgida entre los distintos tipos de

6.- TRATAMIENTO POSITIVO DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL EN NUESTRA
LEGISLACIN.

Ya hemos visto que en nuestra legislacin, existe una estructura preeminentemente dualista de la
responsabilidad civil, que otorga un tratamiento distinto a la responsabilidad contractual y a la

+ La RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL, es la que proviene de la violacin de un contrato
y consiste en la obligacin de indemnizar al acreedor el perjuicio que le causa el
incumplimiento del contrato o su cumplimiento tardo o imperfecto. (art. 1556).

+ La RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL proviene de la comisin de un delito o
cuasidelito civil, es decir, de un hecho ilcito, intencional o no, que ha inferido injuria o
dao a la persona o propiedad de otro.

195

De lo anterior se infiere que mientras la responsabilidad contractual supone una obligacin
anterior, es decir, se produce entre personas ligadas por un vnculo jurdico preexistente, la
responsabilidad delictual o cuasidelictual supone la ausencia de obligacin, es decir, se produce
entre personas jurdicamente extraas, y es por ello que el hecho ilcito es el que crea la obligacin
de reparar el dao. Por ello es que la responsabilidad delictual o cuasidelictual es una fuente de las
obligaciones, puesto que con anterioridad no exista entre las partes obligacin alguna con la cual
se relacione el hecho que la genera. En cambio en la responsabilidad contractual, la obligacin de
indemnizar es la sancin impuesta por la ley al incumplimiento de una obligacin anterior, lo que
constituye uno de los efectos de que la ley atribuye a la fuerza obligatoria de los contratos. Es por
eso que el artculo 1437 del C.C. menciona a los delitos y cuasidelitos como fuentes de las
obligaciones y no hace lo mismo con la responsabilidad contractual.

Para MARCEL PLANIOL no hay distincin entre la responsabilidad contractual y la
extracontractual, puesto que ambas crean una obligacin, cual es la de reparar el dao.

Ambas suponen una obligacin previa; que en la responsabilidad contractual nace del contrato y
en la responsabilidad extracontractual de la ley (obligacin genrica de no causar dao), y en
ambas la culpa estara constituida por un mismo hecho, cual es la violacin de esta obligacin.
ARTURO ALESSANDRI disiente de esta teora, puesto que para fundamentarla es necesario
sostener la existencia de una obligacin legal preexistente, que consistira en no causar dao a
otro, pero la ley no ha precisado esta obligacin, y antes de que exista el hecho ilcito no podemos
hablar de acreedor y deudor ni de relacin jurdica entre personas determinadas.

7.- TENDENCIAS MODERNAS SOBRE RESPONSABILIDAD.

La responsabilidad, como apunta PABLO RODRGUEZ GREZ, es ciertamente la materia ms sensible
en la evolucin del Derecho. Ella est directamente relacionada con los hbitos, costumbres,
sistemas productivos, fuentes laborales, etc. Frente a un crecimiento tan vertiginoso de la ciencia y
la tcnica, han cambiado sustancialmente los peligros a que se encuentra expuesta toda persona y
la naturaleza de los daos. Hoy, es prcticamente imposible que el ms cuidadoso de los
ciudadanos pueda estar seguro de no lesionar a nadie. En una sociedad masificada, donde se han
estrechado las relaciones de vecindad y se han concentrado inmensas poblaciones en mega-
ciudades, caracterizadas por la velocidad y actividad frentica, todos estamos expuestos a toda
clase de daos, algunos, incluso, muy difciles de imputar con certidumbre a determinadas
personas.

La Responsabilidad Subjetiva naci y se desarroll en la Era Agraria. Entonces, era posible
imponer la responsabilidad como consecuencia de un juicio moral y social fundado en la culpa y el
dolo, los nicos factores capaces de atribuir responsabilidad. No tena demasiada importancia el
dao no provocado por el dolo o la culpa, ya que era mnimo y tolerado como un designio de Dios
o del azar. La sociedad agraria no ofreca problemas complejos en materia de prueba del elemento
subjetivo y los daos que cubra corresponda a los que realmente se causaban.

La aparicin de la mquina a vapor abre paso a la Era Industrial. La responsabilidad, ahora, no se
extiende slo a los actos propios, sino tambin por los actos de aquellos por los cuales
respondemos e incluso por las cosas que estn bajo nuestro cuidado. El acento de la
196

responsabilidad se pone sobre las cosas que detentamos. Nace entonces la Teora del Riesgo, ya
estudiada, y con ella aparece la responsabilidad objetiva, al margen de la culpa y el dolo. La
responsabilidad se concibe, ahora, sobre la base de la causalidad material absoluta.

A la era industrial, le ha sucedido la Era Tecnolgica, que presenta otros riesgos y otro tipo de
daos, muchos de ellos difusos, de fuentes mltiples y encubiertas Cul ser la respuesta del
Derecho frente a ellos? La Responsabilidad Objetiva fue, sin duda, una reaccin al automatismo,
al maquinismo, al crecimiento de las ciudades, a los sistemas de produccin en serie, al consumo
masivo de productos elaborados, etc., es decir, a todo lo que trajo consigo el desarrollo industrial.
A partir de la teora del riesgo, se incorpora la responsabilidad civil objetiva. Se destaca que la
condena civil, a diferencia de la penal, se encuentra ajena a toda idea de castigo, siendo por lo
mismo innecesario conservar la idea de culpa. Lo que interesa es la debida reparacin del dao.

Ante estas nuevas ideas, la doctrina francesa se divide entre los que se mantienen fieles a la
responsabilidad subjetiva y aquellos que se alinean con la responsabilidad objetiva. Entre los
primeros (responsabilidad subjetiva), PLANIOL, CAPITANT, RIPERT, HENRI y LEN MAZEAUD. Entre
los segundos (responsabilidad objetiva), SALEILLES, JOSSERAND, MARTON, SAVATIER.

De los ltimos, SALEILLES pone acento en un antecedente nuevo: cul es el criterio de imputacin
del riesgo? Responde que sera el provecho que consiguen algunos con la creacin de una
situacin de peligro.

Por su parte, MOSSET ITURRASPE advierte sobre la diferencia entre la teora del riesgo y la
responsabilidad objetiva. Para l, una cosa es el riego y otra cosa la causalidad material absoluta.
RODRGUEZ GREZ, por su parte, postula que la creacin del riego resulta ser una especie moderna
de culpa, que hace responsable a quien lo crea de los daos que sobrevengan en un escenario
alterado por la mano del hombre, en trminos de aproximarnos al dao.

En la era tecnolgica, los daos cambian de naturaleza. Ya no se trata de cosas riesgosas, sino de
actividades riesgosas. Entran en esta ltima categora, por ejemplo, la contaminacin ambiental,
la responsabilidad profesional, el dao informtico, los daos que provoca la biotecnologa, etc.

Pueden surgir en este nuevo escenario daos annimos e inevitables, que no se pueden referir a
un sujeto determinado. Pinsese, por ejemplo, en los daos que para la salud humana resultan de
la contaminacin atmosfrica. A quin atribuir el dao? Cuntas fuentes contaminantes existen?

Cmo concurre cada una de ellas a la creacin del riesgo? Estas y otras muchas preguntas
permiten formarse una idea cabal de la vaga y difusa que resulta la aplicacin de los criterios
tradicionales. A tanto se ha llegado en esta materia, que existen autores que propician la creacin
de dos sistemas diversos de responsabilidad, uno para enfrentar los daos corporales (que por su
naturaleza, requieren un tratamiento preferente en el ordenamiento jurdico), y otro para los
daos morales y econmicos.

Para los primeros (daos corporales), se propone un sistema de responsabilidad objetiva sin culpa,
de modo que la vctima encuentra siempre la reparacin que corresponde.

De esta manera, el moderno Derecho de Daos, plantea dos cuestiones fundamentales:
197

1.- La ampliacin de la cobertura de los daos que deben ser indemnizados, lo que implica
hacerse cargo de una serie numerosa de daos propios de las actividades riesgosas que
caracterizan la era tecnolgica; y

2.-La facilitacin a la vctima de las exigencias legales que se requiere satisfacer para
imponer responsabilidad.

Sin lo primero, quedaran muchos daos sin reparacin. Sin lo segundo, se dificultar el acceso de
la vctima a la justicia y, finalmente, a la satisfaccin de su derecho a obtener la reparacin
conveniente.

Toda la temtica moderna del Derecho de Daos, apunta en la direccin indicada y las nuevas
tendencias se afincan precisamente en la consecucin de estos objetivos primordiales. Nadie
duda, en este momento, que la responsabilidad objetiva no cubre estas exigencias.

Pero las tendencias anteriores son todava insuficientes. Existe una clara necesidad de ampliar,
an ms, el mbito de la responsabilidad, a fin de facilitar la reparacin del dao causado. Para
alcanzar esta aspiracin, se ha concebido la existencia del seguro obligatorio en varios campos de
la actividad social. El legislador ha instituido este mecanismo a fin de evitar que la insolvencia del
autor del dao impida la reparacin de los perjuicios, sin necesidad de acreditar, en algunos casos,
culpa o dolo de parte de quien los causa. De esta manera, se ampla considerablemente la
cobertura de las indemnizaciones. As ocurre con los accidentes del trabajo, los del trnsito y en
varias otras actividades riesgosas.

RODRGUEZ GREZ, segn hemos estudiado, en esta tendencia de ampliacin de la indemnizacin,
vincula los casos de responsabilidad objetiva a aquellos en que el autor del dao, es el creador de
un riesgo, lo cual permite retroceder en la cadena causal, de manera de fundar la responsabilidad
no en el acto que provoca el dao, sino en el acto que genera el riesgo. Estima que es esta la
explicacin ms coherente para armonizar un rgimen de responsabilidad subjetiva que coexiste
con casos de responsabilidad objetiva.

Sin embargo, hay quienes postulan ampliar el campo de la responsabilidad, imponiendo el deber
de indemnizar al autor del dao, cualquiera que sea su actitud interna. Lo anterior equivale a
sostener la responsabilidad sin culpa (ni remota ni inmediata), cuyo nico fundamento es la
relacin causal entre el acto ejecutado y el dao producido.

Actualmente, la cuestin que se plantea en materia de responsabilidad es la siguiente: cuando se
realiza un hecho que produce una prdida de valor econmico, quin debe soportar la prdida
procedente de ese hecho? El patrimonio de la vctima o el patrimonio del autor del hecho?
Planteada as la cuestin, la respuesta no admite dudas: es el patrimonio del autor del perjuicio el
que debe soportar la prdida sufrida. En efecto, de las dos personas concernidas, hay una de la
que no dependa evitar el dao, y es la vctima. La otra, la autora del dao, puede siempre
impedirlo, aunque no sea ms que no haciendo nada. De las dos personas, hay una, la vctima, que
no deba obtener beneficio alguno del acto realizado, de la actividad desplegada. La otra, la autora
del dao, deba, por el contrario, obtener el beneficio de dicho acto o actividad. Por lo tanto, es
equitativo que, aunque libre de toda culpa, sea ste el que soporte, en forma de reparacin
198

pecuniaria, el dao procedente de sus actos. En otros trminos, el que hace algo debe soportar los
riesgos de su acto. La nocin de culpa, sucednea de la penalidad, debe desaparecer del derecho
privado. As, se cumple la frase premonitoria de IHERING: La historia de la idea de la culpa se
resume en su abolicin constante.

El problema, plantea RODRGUEZ GREZ, se reduce a establecer si existe responsabilidad civil al
margen de la culpabilidad (negligencia o dolo), y si ello se compadece con una nocin real de
justicia. Desde esta perspectiva, dice, no hay duda que la cuestin es ideolgica y no jurdica. Es
curioso constatar que la responsabilidad objetiva, fundada nica y exclusivamente en la
produccin del dao, es un retroceso en el desarrollo jurdico y una forma de restablecer el
primitivo derecho de venganza.

Como sealan COLIN y CAPITANT, El hombre de las legislaciones primitivas no se preocupa de la
culpabilidad del que le lesiona. Su instinto reacciona ciegamente contra quien ataque a su persona
o a sus bienes. Hiere a quien le hiere, ya sea un nio, un loco, un animal o un objeto material. De
ah el origen probable de las acciones () que habran tendido primitivamente () al abandono del
autor del dao, esclavo, animal u objeto material en manos de la vctima, a fin de permitirle
ejercitar su derecho de venganza privada.

La culpabilidad, en la medida que entorpece el ejercicio de la accin resarcitoria, tiende, si no a
desaparecer, al menos a atenuarse con las tendencias modernas. Se deduce entonces que si bien
la responsabilidad subjetiva sigue siendo la regla general en materia de responsabilidad, est
complementada y atenuada por las presunciones de responsabilidad, por los casos de
responsabilidad objetiva fundados en el riesgo, por los casos de seguros y cauciones obligatorias
y por la nocin del riesgo como una forma de culpa moderna.

En el marco de estas reflexiones, RODRGUEZ GREZ hace un distingo a propsito de la
responsabilidad objetiva: ella puede ser responsabilidad por riesgo y responsabilidad fundada
exclusivamente en el dao. En el primer caso, lo que se sanciona no es el dao, sino el riesgo, vale
decir, la creacin de una atmsfera que facilita y hace posible la consumacin del dao.

Como ya se estudi, el fundamento jurdico de la responsabilidad lo encontramos en la relacin
causal, que se extiende retroactivamente a un hecho anterior al acto que causa el efecto daoso.
En el segundo caso responsabilidad objetiva fundada exclusivamente en el dao-, lo que se
procura es restaurar el equilibrio patrimonial que se ha roto por obra de un acto del autor del
dao. Aqu, el fundamento de la responsabilidad es la mera relacin causal que liga al acto y a su
consecuencia daosa.

La responsabilidad objetiva por creacin del riesgo supone la existencia de un acto de la persona
responsable que ha alterado el escenario en que se desarrolla una determinada actividad en
trminos de facilitar, inducir o hacer posible la consumacin de un dao. Tal ocurrir, por ejemplo,
con el empresario de turismo aventura, que pone a sus clientes en situacin de sufrir un dao
probable y de ordinaria ocurrencia en esa actividad.

*
199

TEMAS DEL CAPTULO

Captulo II: Responsabilidad Contractual.
200


CAPTULO SEGUNDO: RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL.

INTRODUCCIN. LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL EN DERECHO CHILENO.

En Chile, el estudio de la responsabilidad contractual ha estado marcado por la comparacin con el
estatuto de responsabilidad extracontractual. La mayora de los manuales y textos tratan la
responsabilidad contractual haciendo hincapi en las diferencias que presenta con el rgimen
aquiliano.

Salvo algunas excepciones, la responsabilidad contractual aparece al inicio de las obras
consagradas a la responsabilidad extracontractual. Esta forma de exposicin parece estar inspirada
ciertos textos franceses del siglo XIX.

Por su parte el Cdigo Civil chileno provee de diversas acciones al acreedor ante el incumplimiento
imputable al deudor. Todas conviven sin mayor armona en la prctica forense. En ciertas
ocasiones el incumplimiento se traduce en forzar al deudor a la ejecucin de la obligacin. En
otros casos procede un simple pago por equivalencia y en otras cumple una genuina funcin de
reparacin. De ah que surja la interrogante sobre qu debe entenderse por responsabilidad
contractual.

Esta debe restringirse a la reparacin de los daos causados a bienes diversos al objeto del
contrato o cuando se lesiona la integridad fsica o la vida del acreedor? O, tambin debe
entenderse bajo esta expresin el cumplimiento en especie o naturaleza y el pago por
equivalencia. Estas interrogantes plantean dilucidar la funcin de la responsabilidad contractual

De otra parte, a la accin de indemnizacin de perjuicios contractuales no se le asigna una
autonoma total respecto a la accin de resolucin o de cumplimiento forzado del contrato.
Aparece discutible la exigencia de agotar la ejecucin forzada del contrato para demandar la
indemnizacin de perjuicios. De ah que proceda reconocer la independencia de la accin de
indemnizacin de perjuicios de manera general.

Por ltimo, el rgimen legal de la denominada responsabilidad contractual permite analizar las
condiciones del incumplimiento imputable al deudor.

Los tres aspectos sealados (funcin, autonoma y rgimen legal) permiten exponer el estado
actual de la responsabilidad contractual en Chile.

201

1.- LA FUNCIN DE REPARACIN DE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL.

Qu debe entenderse por responsabilidad contractual?. En el Cdigo Civil chileno no se emplea
la expresin responsabilidad contractual. Los artculos que se utilizan para configurar el rgimen
legal de la denominada responsabilidad contractual son aquellos expresados a propsito Del
efecto de las obligaciones (Ttulo XII del libro IV). O sea, la infraccin a la fuerza obligatoria del
contrato genera para el acreedor de la obligacin incumplida el derecho a reclamar la
indemnizacin de los perjuicios, salvo que pueda justificarse por la concurrencia de la fuerza
mayor o caso fortuito. Queda claro que la justificacin de la existencia de responsabilidad parte
del reconocimiento del carcter obligatorio del vnculo contractual.

Ante el incumplimiento del contrato el ordenamiento jurdico debe propender a satisfacer no slo
la prestacin insatisfecha del acreedor, sino tambin lograr una reparacin ntegra de los daos y
perjuicios causados.

1.1.- EL FUNDAMENTO TERICO DE LA FUNCIN INDEMNIZATORIA DE LA RESPONSABILIDAD
CONTRACTUAL.

La RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL puede entenderse como un simple pago por equivalencia
de la prestacin debida o, desde otra ptica, se le puede reconocer una funcin ms amplia, segn
la cual la indemnizacin de los perjuicios contractuales comprende no slo la prestacin debida,
sino tambin todos aquellos perjuicios a bienes distintos al objeto del contrato o que recaen en la
persona del acreedor.

1.1.1.- LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL COMO PAGO POR EQUIVALENCIA.

En el derecho francs la posicin que restringe la responsabilidad contractual al simple pago por
equivalencia ha tenido una gran notoriedad en el debate doctrinario en los ltimos aos. Aunque
esta posicin ha sumado conspicuos adherentes, la gran mayora de la doctrina y jurisprudencia
sigue fiel a la funcin extensiva de la responsabilidad contractual. En la doctrina francesa actual el
propulsor de la posicin restrictiva es el profesor PHILIPPE RMY, segn el cual esta nocin de
responsabilidad contractual con una funcin de reparacin de los daos injustamente causados se
opone absolutamente a la doctrina del Cdigo, segn la cual los daos y perjuicios debidos en caso
de incumplimiento son un efecto de las obligaciones contradas y cumplen una funcin de
ejecucin por equivalencia. Y agrega que la vuelta a la doctrina clsica del incumplimiento del
contrato, lejos de confirmar la distincin de los dos rdenes de responsabilidad, permitira abolir la
distincin, despojando al contrato de funciones que no le son propias y otorgando a la
responsabilidad extracontractual, competencia exclusiva para la reparacin de los daos
injustamente causados. Segn este autor las limitaciones a la funcin de la responsabilidad
contractual permitiran lograr un mayor orden el sistema jurdico francs.

El anhelo no es despreciable, si se tiene en cuenta que los diversos medios ante el incumplimiento
a favor del acreedor operan en la prctica de una manera bastante catica. Si se aceptara esta
propuesta, los daos causados ajenos al valor de la prestacin, quedaran bajo el alero de la
202

De esta manera las fronteras entre ambas ramas de la responsabilidad civil quedaran ms ntidas,
excluyendo de la responsabilidad contractual la funcin de reparacin. Sin embargo esta
propuesta resulta difcil de implementar. El acreedor debera proceder a incoar dos procesos
diversos, uno destinado al pago por equivalencia y el otro para obtener la indemnizacin de los
perjuicios. De ah que la propuesta de excluir la funcin de reparacin de la responsabilidad
contractual no parezca sensata. Ms bien como lo propone hoy la gran mayora de la doctrina
deba avanzarse a una unificacin de ambas ramas de la responsabilidad, ya sea por opcin a favor
de la vctima o por texto legal.

En Chile no ha sido necesario recurrir a disquisiciones tericas destinadas a limitar la funcin de
reparacin de la responsabilidad contractual. Los principales problemas de frontera se presentan
en las actividades profesionales que generan peligro para la salud de las personas. En particular el
transporte y la medicina. Incluso los autores chilenos tradicionales no han nunca propuesto una
simple funcin de ejecucin por equivalencia a la responsabilidad contractual.

La indemnizacin contractual puede equivaler a la ejecucin forzada del inters esperado por el
acreedor -cumplimiento por equivalencia- y, adems, de manera conjunta o autnoma, al valor de
los daos causados a otros bienes o a la persona del acreedor indemnizacin de los perjuicios-.

Ambas funciones conforman la responsabilidad contractual. La indemnizacin constituye una
ejecucin por equivalencia, pero al mismo tiempo puede corresponder a un medio de reparacin
de los perjuicios causados al acreedor producto de la inejecucin. En caso de incumplimiento, si la
ejecucin forzada es imposible, el acreedor tiene el derecho a un cumplimiento por equivalencia.
Es decir, le corresponde el beneficio que habra obtenido de haberse satisfecho la ejecucin de la
obligacin de manera oportuna, ntegra y efectiva. As debe entenderse la responsabilidad
contractual, la cual no se restringe al simple valor de la prestacin debida o una suma de dinero
representativa del cumplimiento de la prestacin, sino que debe indemnizarse el perjuicio causado
al acreedor que exceda a la obligacin incumplida.

FERNANDO FUEYO parece entenderlo as, al distinguir la funcin compensatoria cumplimiento
por equivalencia- y la funcin de indemnizacin de los perjuicios funcin de reparacin.
ALESSANDRI tambin asigna a la responsabilidad contractual una verdadera funcin de reparacin.

A pesar que los autores citados reconocen la funcin de reparacin de la responsabilidad
contractual, para todos ellos la obligacin que debe satisfacerse por la indemnizacin de perjuicios
es la misma obligacin incumplida por el deudor. Por una parte se niega la existencia de una nueva
obligacin de indemnizar los perjuicios y por otra se reconoce la reparacin de daos ajenos a la
prestacin insatisfecha. En realidad la inconsistencia propuesta manifiesta la necesidad de
reconocer la doble funcin de la responsabilidad contractual.

203

1.1.2.- LA DOBLE FUNCIN DE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL.

El mrito de haber esclarecido la doble funcin de la responsabilidad contractual corresponde al
profesor J. HUET. Luego de mostrar las dudas en la doctrina francesa concluye que la
responsabilidad contractual presenta una doble funcin: contrariamente a la responsabilidad
delictual la responsabilidad contractual cumple una doble funcin : ella asegura el pago por
equivalencia de la prestacin prometida al acreedor, lo que constituye sancionar una deuda
preexistente, y, tambin, la reparacin de los daos causados con ocasin del incumplimiento, de
tal manera que se establece entre los interesados un nuevo vnculo de derecho.

Frente al incumplimiento el acreedor tendra dos derechos; de una parte, el derecho al pago que
representa el valor del crdito no satisfecho y; de otra, el derecho a la reparacin de los daos
como consecuencia del incumplimiento.

Esta doble funcin de la responsabilidad contractual no admite dudas en el derecho chileno.
Siguiendo a PAUL GROSSER podra tambin decirse que la responsabilidad contractual permite
indemnizar los daos consubstanciales y aquellos consecutivos al incumplimiento. Los primeros no
tendran una funcin de reparacin, sino simplemente de restitucin, mientras que los segundos
presentaran una clara funcin de reparacin.

Ambas propuestas doctrinales muestran que la responsabilidad contractual puede cumplir una
funcin de restitucin y/o reparacin de manera indistinta. Tanto en la esfera patrimonial como
extrapatrimonial las reglas que gobiernan las consecuencias del incumplimiento contractual deben
satisfacer de manera ntegra al acreedor. No debe importar si se trata de una obligacin de dar,
hacer o no hacer. La responsabilidad contractual debe permitir reconstruir el patrimonio y
compensar los daos extrapatrimoniales. Por cierto hay ciertos lmites que pueden estar en la
propia libertad contractual o en el Cdigo Civil.

As por ejemplo el artculo 1558
1
restringe la indemnizacin en caso de incumplimiento culpable
slo a los daos previstos. Slo existiendo dolo en la inejecucin se puede reclamar la reparacin
de los daos imprevistos. Salvo estas posibles restricciones, la responsabilidad contractual debe
lograr la reparacin de todo dao causado al acreedor. El valor del crdito o la propia prestacin
representa una parte de la indemnizacin, pero es probable que la inejecucin cause un dao
diverso, cuya cuanta sea superior. An ms, que haga irrelevante la reparacin de la primera. Esta
situacin se verifica sobre todo en caso de incumplimientos contractuales que involucran un dao
a la integridad fsica del acreedor. As la distincin entre el pago por equivalencia y la funcin de
reparacin slo tiene valor para estimar los montos de la indemnizacin. Los daos que
representa el valor de la prestacin sern ms fciles a establecer. En cambio aquellos daos
diversos sern objeto de una prueba ms compleja a cargo del acreedor.

1
Art. 1558 del C.C.: Si no se puede imputar dolo al deudor, slo es responsable de los perjuicios que se previeron o
pudieron preverse al tiempo del contrato; pero si hay dolo, es responsable de todos los perjuicios que fueron una
consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la obligacin o de haberse demorado su cumplimiento.
La mora producida por fuerza mayor o caso fortuito no da lugar a indemnizacin de perjuicios.
Las estipulaciones de los contratantes podrn modificar estas reglas.
204

En suma, las reglas de la responsabilidad contractual deben propender a dejar intacta la esfera
patrimonial y personal del acreedor. Para lograr este objetivo debe reconocerse la funcin de
reparacin.

1.2.- LA FUNCIN INDEMNIZATORIA EN LOS TRIBUNALES DE JUSTICIA.

La funcin indemnizatoria de la responsabilidad contractual ha sido aceptada por los tribunales
chilenos. La jurisprudencia no se limita al reconocimiento de la indemnizacin de los

daos
consubstanciales al incumplimiento contractual. Aunque resulta difcil hablar de una
jurisprudencia uniforme y coherente, ciertos fallos reconocen esta funcin de reparacin. Por
ejemplo, hoy la jurisprudencia dominante acepta la reparacin del dao moral por incumplimiento
contractual. Los tribunales han afirmado el derecho del acreedor a ser restablecido en una
situacin patrimonial igual a aquella que resultara de la ejecucin normal, oportuna y eficaz del
contrato. Por su parte la Corte Suprema ha reconocido explcitamente la funcin indemnizatoria
de la responsabilidad contractual.

En primer lugar, la aceptacin del dao moral contractual muestra una cierta conviccin en cuanto
a que la indemnizacin no puede reducirse a los daos materiales. La Corte Suprema ha esgrimido
el derecho a la integridad squica para justificar la indemnizacin del dao moral contractual. En el
mismo sentido la Corte de apelaciones de Concepcin afirm que el incumplimiento, por la
compaa de seguros, de su obligacin contractual ha debido causar al acreedor, adems de los
perjuicios materiales, sorpresa, molestias y preocupaciones.

Para la jurisprudencia el incumplimiento contractual puede ser fuente de un dao moral. Aqul
que comete un hecho ilcito o un incumplimiento contractual, cuyo resultado directo y necesario
es un dao, est obligado a la reparacin del dao material y moral. En otra sentencia, la Corte
Suprema indemniza el dao moral a los contratantes de un servicio de transporte telefrico que se
paraliz durante tres horas. El mismo tribunal reconoce la indemnizacin del dao moral contra
una empresa de suministro de sangre echando mano a la teora de la estipulacin a favor de otro.

Estas decisiones dejan ver que la jurisprudencia, al menos en lo relativo al dao moral, no
restringe la funcin de la responsabilidad contractual al simple pago por equivalencia.

En segundo lugar, y a pesar de la confusin sobre el rgimen de responsabilidad civil aplicable, en
un caso de vicios ocultos, un fallo reconoce el derecho del acreedor a ser restablecido en una
situacin igual a la ejecucin completa, oportuna y normal del contrato. Adems, este fallo
permite vislumbrar la dificultad de restringir la responsabilidad contractual a un simple pago por
equivalencia. A propsito de una venta de semillas de esprragos, cuyo poder de germinacin era
muy inferior a la media, el comprador reproch al vendedor el vicio oculto. El demandante solicit
la resolucin del contrato fundada en la existencia del vicio redhibitorio y, adems, la
indemnizacin de los daos consecutivos a la mala calidad de las semillas.

La Corte de Apelaciones de Santiago, aplicando la responsabilidad contractual, estableci una
presuncin contra el vendedor profesional el conocimiento del vicio- y, adems, lo conden a
pagar los daos consecutivos al defecto de la cosa. En este caso el precio de las semillas es un
205

valor nfimo en relacin a los daos consecutivos al vicio oculto. De ah la necesidad en este caso
de poner el nfasis en la reparacin, ms que en el valor propio del crdito.

Por ltimo, la Corte Suprema ha tenido la ocasin de pronunciarse de manera explcita sobre la
funcin de reparacin de la responsabilidad contractual. En un antiguo fallo del 19 de abril de
1982, la Corte seala que el derecho a la reparacin completa del dao, en una extensin
solicitada para que la vctima sea indemnizada de todo perjuicio legalmente posible de reparacin,
es la regla primaria y principal en materia de responsabilidad, en lo que concierne a la
responsabilidad contractual, es uno de los fundamentos elementales.

Es cierto que los fallos citados no son ms que eso, sentencias de diversos tribunales chilenos que
no necesariamente representan una jurisprudencia en el sentido tcnico de esta palabra. Por lo
dems en Chile es difcil hablar de jurisprudencia, pues la Corte Suprema no cumple a cabalidad el
rol de tribunal de casacin. Creo eso s, que la jurisprudencia debiera orientarse en el sentido de
los fallos citados, de tal manera de reconocer una verdadera funcin de reparacin a la
responsabilidad contractual.

2.- LA AUTONOMA DE LA ACCIN INDEMNIZATORIA CONTRACTUAL.

Para reconocer una responsabilidad contractual autnoma, resulta necesario evitar la exigencia al
acreedor de agotar los medios del cumplimiento en naturaleza o en especie de la obligacin
incumplida para exigir el pago por equivalencia. Adems debe terminarse con la posicin
jurisprudencial que permite al deudor enervar la accin de resolucin durante el curso del juicio
pagando o ejecutando lo pactado.

2.1.- LA ELECCIN DEL ACREEDOR.

Cuando la obligacin contractual no ha sido cumplida debe admitirse a favor del acreedor la
eleccin del cumplimiento forzado o de manera autnoma la indemnizacin de los perjuicios. De
manera usual se esgrime como argumento para privilegiar la ejecucin en naturaleza la fuerza
obligatoria del contrato. Sin embargo resulta paradjico que sea el deudor, el causante de la
violacin del vnculo contractual, quien pueda escudarse en la fuerza obligatoria para hacer
pervivir el contrato.

As el principio de la fuerza obligatoria del contrato sera un obstculo al reconocimiento de una
responsabilidad contractual autnoma. El acreedor se vera forzado a demandar la ejecucin del
contrato, aunque ya no le interese o el beneficio esperado se haya esfumado. Aqu se presenta la
cuestin de saber si existe una preeminencia de la ejecucin forzada del contrato por sobre la
accin indemnizatoria.

En primer lugar hay que sealar que la eleccin se discute a propsito del valor del crdito, siendo
siempre indemnizables los daos consecutivos al incumplimiento. En otros trminos, es evidente
que la ejecucin en naturaleza no impide el derecho del acreedor para reclamar los daos
distintos al valor de la prestacin incumplida. La ejecucin forzada no constituye un obstculo a la
reparacin de daos diversos a la prestacin. As por ejemplo el dao moral. Esto es lgico, pues la
206

ejecucin forzada no siempre satisface de manera ntegra al acreedor. Con frecuencia debe
tenerse en cuenta el dao moral o por el retardo o an otro tipo de consecuencias pecuniarias.

Esto queda claro de la lectura del artculo 1489 del Cdigo Civil que permite al acreedor diligente
exigir la ejecucin forzada o la resolucin del contrato bilateral y adems la indemnizacin de los
perjuicios.

Ahora bien. Cabe preguntarse si el deudor tiene un derecho de opcin entre la ejecucin forzada y
la indemnizacin de perjuicios o, por el contrario, debe necesariamente conformarse con la
primera.

Una parte importante de la doctrina nacional seala que el acreedor debe conformarse, mientras
sea posible, con la ejecucin forzada del contrato. Se tratara incluso de una condicin de la
responsabilidad contractual. Sin embargo el anlisis de las obligaciones contractuales conduce a
una opinin distinta.

Hay que partir descartando que la opcin a favor del acreedor involucre todo tipo de obligaciones.
En el derecho chileno la discusin sobre la autonoma de la accin indemnizatoria se restringe a las
obligaciones de dar y en cierta medida a las obligaciones de no hacer.

En relacin a las obligaciones de hacer, la mayora por cierto, el artculo 1553 del Cdigo Civil
reconoce al acreedor la eleccin entre la ejecucin forzada, el cumplimiento por un tercero con
cargo al deudor y, por ltimo, la indemnizacin de perjuicios. As entonces el acreedor de cuna
obligacin de hacer puede demandar segn su conveniencia la indemnizacin de perjuicios con
independencia de la viabilidad de una ejecucin forzada.

Adems, debe tenerse en cuenta el artculo 1489
2
del Cdigo Civil. Este reconoce la opcin al
acreedor en los contratos bilaterales para exigir la ejecucin forzada o la resolucin del contrato,
con independencia de la indemnizacin de los perjuicios consecutivos al incumplimiento. Por lo
tanto en todos los contratos sinalagmticos la accin indemnizatoria puede acompaar la
resolucin del contrato, siendo, por tanto, independiente de la ejecucin forzada.

En cuanto a las obligaciones de no hacer, la autonoma de la accin indemnizatoria es ms
discutible. El artculo 1555
3
parece imponer prima face la ejecucin en naturaleza, esto es, la
destruccin de lo hecho en contravencin a lo pactado. El deudor debe indemnizar los perjuicios,
salvo que pueda deshacer lo contravenido. El mismo precepto establece ciertas condiciones para
la destruccin de lo ejecutado indebidamente. De una parte la destruccin debe ser posible y debe

2
Art. 1489 del C.C.: En los contratos bilaterales va envuelta la condicin resolutoria de no cumplirse por uno de los
contratantes lo pactado.
Pero en tal caso podr el otro contratante pedir a su arbitrio o la resolucin o el cumplimiento del contrato, con
indemnizacin de perjuicios.
3
Art. 1555 del C.C.: Toda obligacin de no hacer una cosa se resuelve en la de indemnizar los perjuicios, si el deudor
contraviene y no puede deshacerse lo hecho.
Pudiendo destruirse la cosa hecha, y siendo su destruccin necesaria para el objeto que se tuvo en mira al tiempo
de celebrar el contrato, ser el deudor obligado a ella, o autorizado el acreedor para que la lleve a efecto a expensas del
deudor.
Si dicho objeto puede obtenerse cumplidamente por otros medios, en este caso ser odo el deudor que se allane
a prestarlo.
El acreedor quedar de todos modos indemne.
207

ser necesaria para el objeto que se tuvo en mira al tiempo de celebrar el contrato. Por ltimo, el
artculo termina sealando que el acreedor quedar de todos modos indemne. Cuando la
destruccin o el restablecimiento de lo ejecutado es posible, la interpretacin tradicional impone
la ejecucin en naturaleza. Pero basta que el juez admita que la ejecucin forzada la destruccin
de lo hecho- ya no es necesaria para obtener el objeto del contrato para acceder a la
indemnizacin de los perjuicios. Adems el codificador manifiesta una cierta preferencia por la
indemnizacin de los perjuicios al establecer como condicin de la destruccin que persista el
inters en la obligacin negativa. Agrego que el propio artculo 1555 permite al deudor optar por
indemnizar, siempre y cuando el acreedor quede indemne. En definitiva no existe a propsito de
las obligaciones de no hacer un principio a favor de la ejecucin en naturaleza.

Por el contrario tratndose de obligaciones de dar, las conclusiones precedentes resultan ms
controvertidas. Siguiendo la tradicin romana, el Cdigo Civil chileno acoge la distincin entre el
ttulo y el modo.

La transferencia de la propiedad se verifica a travs de algn modo de adquirir el dominio, siendo
la obligacin de transferir el dominio una genuina obligacin de dar. En cuanto al incumplimiento
de una obligacin de dar la mayora de los autores nacionales afirma que el acreedor est obligado
a agotar todos los medios para alcanzar la ejecucin forzada de la obligacin. En esta concepcin
se plasma el carcter accesorio de la responsabilidad contractual. En esta posicin hay que excluir
aquellas obligaciones insertas en contratos bilaterales, pues, segn seal, corresponde aplicar el
artculo 1489 del Cdigo Civil. Tambin deben apartarse las obligaciones monetarias, cuyo rgimen
especial est previsto en el artculo 1559
4
del mismo Cdigo. El debate aparece, entonces,
bastante restrictivo, incluso sin importancia prctica, sobre todo si se considera que las
obligaciones de dar son ms bien escasas.

Un problema vinculado al carcter dependiente de la indemnizacin de los perjuicios que reviste
mayor relevancia en la prctica jurisprudencial es la relacin entre la accin indemnizatoria y la
resolucin o ejecucin forzada del contrato bilateral. Entender este ltimo problema permite
afirmar la verdadera autonoma.

2.2.- RESOLUCIN O EJECUCIN FORZADA Y LA ACCIN INDEMNIZATORIA .

Un problema particular en la dogmtica nacional incide en la relacin entre la indemnizacin de
perjuicios de carcter contractual y su dependencia con la accin para exigir la ejecucin forzada o
la resolucin en los contratos bilaterales. En efecto, la jurisprudencia ha sostenido la falta de
independencia de la accin indemnizatoria en presencia del incumplimiento de una obligacin
emanada de un contrato bilateral.

4
Art. 1559 del C.C.: Si la obligacin es de pagar una cantidad de dinero, la indemnizacin de perjuicios por la mora est
sujeta a las reglas siguientes:
1 Se siguen debiendo los intereses convencionales, si se ha pactado un inters superior al legal, o empiezan a
deberse los intereses legales, en el caso contrario; quedando, sin embargo, en su fuerza las disposiciones especiales que
autoricen el cobro de los intereses corrientes en ciertos casos.
2 El acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios cuando slo cobra intereses; basta el hecho del retardo.
3 Los intereses atrasados no producen inters.
4 La regla anterior se aplica a toda especie de rentas, cnones y pensiones peridicas.
208

Para esta posicin al infringirse la obligacin el acreedor diligente queda obligado a demandar, ya
sea la ejecucin forzada o la resolucin, pero en ningn caso podra desentenderse de estas
acciones y exigir de manera autnoma la indemnizacin de los perjuicios contractuales. Esta
posicin hace dependiente la indemnizacin de perjuicios al ejercicio de la accin resolutoria o
aquella de cumplimiento forzado. Sin embargo no parece razonable que la accin indemnizatoria
exija necesariamente ir acompaada de la correspondiente accin de resolucin o cumplimiento
forzado. Si el acreedor manifiesta su voluntad de obtener la indemnizacin de perjuicios se
desprende que de manera tcita est demandando el trmino de la relacin contractual. La
interpretacin exegtica del artculo 1489 responde a una lectura literal del precepto que
obstaculiza la reparacin integral del acreedor.

3.- RGIMEN LEGAL DE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL.

En Chile no se hace excepcin a los elementos de la responsabilidad contractual presentes en todo
el derecho continental. Debe verificarse un hecho imputable al deudor, la mora, un dao, y el
vnculo causal. Aqu quisiera referirme nada ms a la culpa contractual y al dao.

3.1.- LA CULPA EN EL INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES CONTRACTUALES.

El deudor para ser responsable debe haber incumplido una obligacin de naturaleza contractual.
Dicho incumplimiento puede acompaarse de la culpa si nos encontramos ante una obligacin de
medios o tratarse de una responsabilidad objetiva si la obligacin es de resultado. Por su parte, las
obligaciones contractuales pueden emanar de la propia voluntad de las partes cuando as lo
explicitan en el propio contrato.

En segundo trmino pueden estar previstas en la ley derecho dispositivo- en ausencia de una
manifiesta voluntad de los contratantes. Por ltimo, las obligaciones contractuales podran
generarse a partir de una interpretacin objetiva del contrato por los jueces. Ac cabe recordar las
obligaciones de informacin y de seguridad que han ido adquiriendo una especial relevancia en la
prctica jurisprudencial.

No analizar en detalle los tipos de obligaciones contractuales, aunque, tiene especial relevancia
la naturaleza de la obligacin para definir si se trata de una responsabilidad por culpa u objetiva. Si
bien este anlisis no es compartido en la doctrina nacional me parece el ms apropiado para
explicar la responsabilidad contractual.

En cuanto a la culpa, Bello sigui la influencia de ROBERT POTHIER. El Cdigo Civil chileno en su
artculo 44 admite la distincin de tres grados de culpa. A partir del contenido del artculo 44 se
puede arribar a una cierta nocin de la culpa contractual.

209

1.- MBITO DE APLICACIN DEL ARTCULO 44
5
DEL CDIGO CIVIL.

El ttulo XXXV del libro IV dedicado a los Delitos y Cuasidelitos no contiene ninguna definicin de la
culpa, aunque, siguiendo el Code, le reconoce el carcter de fundamento principal de la

Esta omisin ha significado dilucidar si la definicin propuesta por el ya citado artculo 44 se aplica
tambin al terreno extracontractual. En el derecho chileno se asume la identidad de la culpa
contractual y la culpa extracontractual. Se considera la definicin de culpa del artculo 44 de
aplicacin general, aunque, al mismo tiempo, se seala que la culpa extracontractual no admitira
graduacin. A partir del adagio latino in lege aquilia et culpa levissima venit se pretende que la
culpa del agente del dao en el terreno extracontractual sin importar la intensidad puede generar
responsabilidad civil. Bastara una poussire de faute , la culpa levissima, para reclamar la
indemnizacin respectiva.

Esta posicin parece extrema como regla general. No puede exigirse a los sujetos de derecho que
conviven en sociedad tener un cuidado extremo en cada uno de sus actos. Distinto es que en
ciertas actividades que involucren per se un riesgo para otros pueda exigrseles una
responsabilidad ms estricta. Esto ha ocurrido por ejemplo con la responsabilidad del empresario,
ya sea directa o por el hecho de sus dependientes.

Sin embargo la propia definicin de la culpa leve propuesta en el artculo 44 aclara las dudas. El
texto afirma que culpa o descuido, sin otra calificacin, significa culpa o descuido leve. En
consecuencia cada vez que se utilice la expresin culpa o negligencia a secas debe entenderse
culpa leve, an fuera del mbito contractual. Adems, el ttulo del pargrafo en que se encuentra
ubicado el artculo 44 definicin de varias palabras de uso frecuente en las leyes confirma el
carcter general de la disposicin.

En un antiguo fallo de la Corte Suprema se ratifica la unidad del concepto de culpa. En la sentencia
se seala que del contexto general de nuestra legislacin emana que el concepto de culpa es el
mismo en materia cuasidelictual y en materia contractual. Por consiguiente las definiciones
propuestas por el artculo 44 son aplicables a las dos ramas, lo que permite definir la culpa
cuasidelictual como la falta de cuidado o diligencia que los hombres emplean en sus negocios
personales. Esta parece ser la posicin acertada consagrando la unidad de la culpa civil, sea
contractual o cuasidelictual.

5
Art. 44 del C.C.: La ley distingue tres especies de culpa o descuido.
Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel
cuidado que aun las personas negligentes y de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en
materias civiles equivale al dolo.
Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean
ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra calificacin, significa culpa o descuido leve. Esta
especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano.
El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia es responsable de esta especie de culpa.
Culpa o descuido levsimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la
administracin de sus negocios importantes. Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado.
El dolo consiste en la intencin positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro.
210

2.- LAS CONDICIONES DE LA CULPA CONTRACTUAL.

El anlisis de la culpa contractual se encuentra vinculado a la observacin de la conducta
desplegada por el deudor en la ejecucin de las obligaciones. De ah el reconocimiento subjetivo a
la responsabilidad contractual. Para esclarecer la concurrencia de la culpa el juez no debe
auscultar la conciencia del autor del incumplimiento, siendo suficiente la comparacin entre la
conducta llevada a cabo y aquella que debera haber desplegado. Se trata de una apreciacin
objetiva del la conducta del deudor. Adems del elemento objetivo de la culpa suele sealarse la
imputabilidad como un elemento propio de la culpa. A estos dos aspectos nos referiremos:

1.- LA IMPUTABILIDAD Y LA CULPA CONTRACTUAL.

En materia contractual la imputabilidad no puede ser considerada un elemento de la culpa. Las
personas incapaces de celebrar un contrato por impedimento absoluto no pueden generar
responsabilidad contractual. Al ser incapaces de responsabilidad patrimonial y penal la cuestin de
la imputabilidad como elemento de la culpa resulta inconcusa. En consecuencia un incapaz
absoluto no puede ser autor de un incumplimiento contractual. Los actos o contratos celebrados
por losa incapaces absolutos son objeto de nulidad absoluta. La nica responsabilidad posible en
casos de nulidad contractual es la aquiliana, en virtud del efecto retroactivo de la nulidad. Pero en
el caso especfico de incapaces absolutos tampoco procede la responsabilidad extracontractual,
pues el artculo 2319
6
excluye su responsabilidad civil.

Puede concluirse que la imputabilidad es un elemento independiente de la culpa y que se vincula
con la capacidad o discernimiento del autor del dao.
Al acogerse esta observacin la culpa carece de cualquier elemento subjetivo, siendo un
componente de la responsabilidad eminentemente objetivo.

2.- LA NATURALEZA EMINENTEMENTE OBJETIVA DE LA CULPA.

Para establecer la presencia de la culpa debe procederse al estudio comparativo de la conducta
del deudor. Existe culpa si existe un distanciamiento entre la conducta del deudor y aquella in
abstracto que debi haber ejecutado segn parmetros objetivos. Este comportamiento abstracto
es aquel del buen padre de familia, salvo que las partes o la ley hayan definido un criterio diverso
de apreciacin. Puede afirmarse que el deudor que no acta conforme a la conducta exigible que
emana de la obligacin contractual comete culpa. Sin embargo no es suficiente asegurar de
manera terica la definicin de culpa. Debe mencionarse la forma en que debe llegarse a la
construccin de dicho modelo. Aqu debe vincularse el contenido de la obligacin contractual que
fija el comportamiento exigible y el criterio de apreciacin aplicable a la conducta del deudor. Por
consiguiente la bsqueda de la culpa se traduce necesariamente en el examen de dos conductas ;
una real y la otra deseable y obligatoria, cuya equivalencia prueba la ausencia de culpa y, por el
contrario, la diferencia de comportamientos afirma una conducta culpable del deudor.

6
211

Para descifrar cul es la intensidad de diligencia que el deudor debe emplear en el cumplimiento
de las obligaciones el Cdigo chileno recoge la teora de prestaciones de culpas.

3.- LA TEORA DE PRESTACIN DE CULPAS.

El Cdigo Civil chileno recoge la denominada prestacin de culpas. El artculo 1547 dispone la
intensidad de la diligencia en la ejecucin de la obligacin contractual a cargo del deudor segn el
beneficio que le reporta el contrato. Si el contrato beneficia slo al acreedor, el deudor responde
de culpa grave. Por el contrario si el beneficio es nada ms para el deudor responde de culpa
levsima. Por ltimo las partes responde de culpa leve cuando el contrato beneficia a ambas partes
del contrato. El artculo 1547 encuentra su fuente en la obra de POTHIER. BELLO tom partido por
la interpretacin romanista del problema, lo que significa la consagracin de la distincin tripartita
de culpas bajo el criterio utilitas contrahentium en el artculo 1547 del Cdigo Civil.

Sin embargo, si bien la teora de prestacin de culpas aparece como una construccin sistemtica
sin reproche, adems ingeniosa, segn las palabras de JEAN CARBONNIER, su aplicacin estricta es
bastante ilusoria. Las crticas a esta teora son bastante conocidas. El dominio de las sutilezas que
involucra distinguir entre los diversos tipos de diligencia segn la utilidad del contrato complica la
labor de los jueces. A pesar de la importancia que se le asigna en los manuales uno puede dudar
acerca de su utilidad prctica. Parece ms simple consagrar un solo modelo al cual debiera
ajustarse el deudor, salvo que las partes lo modifiquen en virtud de la libertad contractual.

El derecho dispositivo debe propender a representar la voluntad probable de los contratantes, los
cuales esperan una diligencia media o normal en la ejecucin de las obligaciones contractuales.

Por su parte los tribunales acogen de manera formal la teora de prestacin de culpas. Con todo,
los tribunales adoptan una posicin flexible sin preocuparse de aseverar el principio el grado de
culpa en atencin a la utilidad del contrato. Ms bien los tribunales aplican una diligencia media.

En consecuencia debiera definirse un solo modelo de conducta exigible a los contratantes con
independencia de la utilidad contractual, salvo que las partes definan algo distinto.

4.- EL RGIMEN LEGAL DE LA CULPA CONTRACTUAL.

Dos aspectos son relevantes de analizar :

1.- La apreciacin de la culpa y
2.- La carga de la prueba.

212

1.- LA APRECIACIN DE LA CULPA CONTRACTUAL.

En el terreno contractual debe estarse a la voluntad de las partes. El cumplimiento de las
obligaciones debe ser apreciado en conformidad a lo manifestado en el propio contrato. En
ausencia de voluntad de las partes debe tenerse en cuenta el derecho dispositivo.

El Cdigo Civil chileno acepta la apreciacin in abstracto con prescindencia de caractersticas
particulares intrnsecas del deudor. Segn se indico, debe observarse si el deudor se comport
como deba hacerlo segn el patrn de conducta abstracto que debe construir el juez. La
apreciacin es externa y objetiva, obviando todo anlisis sicolgico del deudor. El artculo 44 en
todos los grados de culpa propone de referencia un modelo ideal sin hacer referencia a
condiciones particulares del deudor. En cuanto a la apreciacin in abtracto de la culpa la doctrina
nacional es unnime.

Con el apoyo de esta doctrina la jurisprudencia se refiere de manera

Si la obligacin es de pagar
una cantidad de dinero, la indemnizacin de perjuicios por la mora est sujeta a las reglas
siguientes:

1 Se siguen debiendo los intereses convencionales, si se ha pactado un inters superior al
legal, o empiezan a deberse los intereses legales, en el caso contrario; quedando, sin
embargo, en su fuerza las disposiciones especiales que autoricen el cobro de los intereses
corrientes en ciertos casos.

2 El acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios cuando slo cobra intereses;
basta el hecho del retardo.

3 Los intereses atrasados no producen inters.

4 La regla anterior se aplica a toda especie de rentas, cnones y pensiones peridicas.

En conclusin la apreciacin de la culpa contractual en Chile acoge el mtodo in abstracto.

2.- LA CARGA DE LA PRUEBA DE LA CULPA CONTRACTUAL.

En el Cdigo Civil chileno se consagra una regla particular que contempla una presuncin de culpa
a partir del incumplimiento contractual. A partir del artculo 1547
7
inciso 3 la doctrina y
jurisprudencia ha entendido que existe una presuncin de culpa en contra del deudor.

7
de aquellos que no hubieran daado a la cosa
debida, si hubiese sido entregada al acreedor), o que el caso fortuito haya sobrevenido por su culpa.
alega.
213

Por consiguiente el acreedor slo debe probar la existencia de la obligacin y afirmar el
incumplimiento para colocar al deudor en situacin de aportar la prueba de su diligencia o la
exclusin de responsabilidad por caso fortuito o fuerza mayor.

La jurisprudencia reconoce sin excepcin esta presuncin de culpa. Por ejemplo la Corte de
apelaciones de Santiago ha sealado que el incumplimiento de la obligacin o su ejecucin
imperfecta se presume culpable y el artculo 1547 coloca a la carga del deudor la prueba de la
diligencia o cuidado.

Esta regla permite una proteccin importante para el acreedor al liberarlo de la carga de la prueba
de la culpa.

3.2.- EL DAO EN MATERIA CONTRACTUAL.

Retomando la distincin acerca de la funcin de la responsabilidad contractual puede sealarse
que el acreedor dispone de varios mecanismos para lograr la reparacin del dao causado. Sin
duda la primera posibilidad consiste en forzar la ejecucin de la prestacin incumplida o lograrla
por un tercero a cargo del deudor. Visto ya el problema sobre la preeminencia de esta va de
reparacin me referir a la reparacin en dinero o la indemnizacin de perjuicios propiamente tal.
Adems debe sealarse que tratndose de incumplimiento de obligaciones de dinero el propio
Cdigo Civil consagra un sistema particular de indemnizacin.

En relacin a la indemnizacin de los perjuicios contractuales rige el principio de reparacin
integral del dao. Sin embargo el artculo 1558 contempla una restriccin en caso de
incumplimiento culpable al excluir la reparacin de los daos imprevistos. stos slo deben
repararse en caso que pueda imputarse dolo al deudor. Esta regla tiene por objeto respetar las
previsiones de las partes.

Otro problema que tuvo una amplia difusin en Chile ha sido la discusin sobre la procedencia de
indemnizar el dao moral por incumplimiento contractual. La jurisprudencia de espalda a la
doctrina mayoritaria rechazaba la indemnizacin del dao moral en sede contractual haciendo una
interpretacin exegtica del artculo 1556. Este precepto contempla los rubros de daos a
indemnizar por incumplimiento de obligaciones contractuales mencionando el dao emergente y
el lucro cesante. Sin embargo hoy la jurisprudencia de la Corte Suprema acepta la indemnizacin
del dao moral contractual.

A partir de una sentencia de 1994 la Corte Suprema citando argumentos constitucionales
procedi a admitir la indemnizacin del dao moral por incumplimiento de un contrato de cuenta
corriente.

Por ltimo debe considerarse que es usual en la prctica contractual la introduccin de clusulas
penales que constituyen una avaluacin anticipada de los perjuicios. Al introducir una clusula
penal el acreedor evita la carga de probar la existencia de los perjuicios logrando una reparacin
ante el incumplimiento contractual.

**
214

TEMAS DEL CAPTULO

215


CAPTULO TERCERO: RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL.

1.- GENERALIDADES.

Bajo la denominacin RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL, se designa tradicionalmente a
aquella que nace por la comisin de delitos y cuasidelitos civiles.

Parte de la doctrina seala que esta nocin, abarcara todas aquellas obligaciones que no fueren
estrictamente contractuales, englobando aqu:

1.- Los Delitos y Cuasidelitos Civiles,
2.- Los Cuasicontratos,
3.- La Voluntad Unilateral,
4.- Las Obligaciones Legales propiamente dichas, y
5.- La Responsabilidad Precontractual.

En este caso, se utilizar la voz responsabilidad extracontractual slo como comprensiva de la
obligacin de indemnizar el dao derivado de la comisin de hechos ilcitos: delitos y
cuasidelitos civiles.

Contemporneamente, se habla de un DERECHO DE DAOS; traspasando el eje de inters desde
el hecho ilcito a la reparacin, poniendo un mayor nfasis en la vctima. Con todo, la temtica a
estudiar en esta unidad, cobra verdadero inters, mxime considerando que hoy (ms que ayer),
la reparacin es considerada no slo una solucin del conflicto civil, sino que tambin se erige
como una solucin alternativa del conflicto penal (acuerdos reparatorios, suspensin condicional
del procedimiento del nuevo proceso penal).

La responsabilidad derivada de la comisin de hechos ilcitos, se encuentra tratada en el Libro IV
del Cdigo Civil, ttulo XXXV, artculos 2314 a 2334, bajo el epgrafe De los delitos y cuasidelitos.

El artculo 2314 del Cdigo Civil seala: El que ha cometido un delito o cuasidelito que ha inferido
dao a otro, es obligado a la indemnizacin; sin perjuicio de la pena que le impongan las leyes por
el delito o cuasidelito.

2.- ORIGEN DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL.

El artculo 1437
1
establece que las obligaciones tambin pueden provenir de un hecho ilcito, que
puede revestir la forma de un delito o cuasidelito. La obligacin consistir en la indemnizacin del
dao ocasionado.

1
Art. 1437 del C.C.: Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o ms personas, como los
contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptacin de una herencia o
legado y en todos los cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o dao a otra persona, como en
los delitos y cuasidelitos; ya por disposicin de la ley, como entre los padres y los hijos sujetos a patria potestad.
Captulo III: Responsabilidad Extracontractual.
216

Lo que caracteriza a los delitos y cuasidelitos es que se trata de hechos ilcitos que adems causan
dao.

El artculo 2284
2
del Cdigo Civil, que junto a los dos mencionados conforma la triloga de la fuente
de las obligaciones, establece qu se entiende por delito y cuasidelito.

+ Ser DELITO el hecho ilcito cometido con la intencin de daar;

+ Ser CUASIDELITO el hecho ilcito culpable, cometido sin la intencin de daar.

En el delito, por ende, hay dolo, en su acepcin definida en el artculo 44 del Cdigo Civil, que en
ocasiones tambin se llama malicia; mientras que en el cuasidelito hay culpa, es decir,
negligencia, descuido, imprudencia, falta de la debida diligencia.

Cabe destacar que desde el punto de vista de la obligacin de reparar el dao causado, no es
importante la distincin entre delito y cuasidelito. En efecto, dispone el inciso 1 del artculo 2329
que Por regla general todo dao que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona,
debe ser reparado por sta.

3.- FUNDAMENTO DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL.

Siguiendo en este punto al profesor don REN ABELIUK MANASEVICH, existen dos tendencias
principales que fundamentan la responsabilidad por el hecho ilcito.

Nuestro Cdigo Civil adopta como fundamento de la responsabilidad delictual o cuasidelictual, la
denominada doctrina clsica.

3.1.- TEORA CLSICA O SUBJETIVA.

Para la DOCTRINA CLSICA, el fundamento de la responsabilidad extracontractual est en la culpa
del autor. La responsabilidad requiere que el dao sea imputable. Por ende, si hay culpabilidad,
hay responsabilidad. Se trata, como vemos, de una responsabilidad subjetiva. Diversas
disposiciones en el Cdigo Civil confirman que en esta materia se sigue la doctrina clsica: artculos
2284, 2319, 2323, 2329, 2333.

Se critica la doctrina clsica sostenindose que no respondera adecuadamente a la realidad
presente, en la que en virtud del avance cientfico y tecnolgico, las posibilidades de causar y de
ser vctima de perjuicios han aumentado considerablemente. En tal contexto, resulta tambin muy
difcil para la vctima del dao probar la culpa del autor.

2
Art. 2284 del C.C.. Las obligaciones que se contraen sin convencin, nacen o de la ley, o del hecho voluntario de una de
las partes. Las que nacen de la ley se expresan en ella.
Si el hecho de que nacen es lcito, constituye un cuasicontrato.
Si el hecho es ilcito, y cometido con intencin de daar, constituye un delito.
Si el hecho es culpable, pero cometido sin intencin de daar, constituye un cuasidelito.
En este ttulo se trata solamente de los cuasicontratos.
217

Para mitigar los inconvenientes planteados, el legislador, la doctrina y la jurisprudencia han
adoptado diversas medidas:

1.- Presunciones de culpabilidad: artculos 2320; 2322; 2326; 2328; y 2329.
2.- Se ha extendido el concepto de culpa: el ejercicio abusivo de un derecho podra
implicar culpa.
3.- Llegando ms lejos, se ha planteado la teora de la responsabilidad objetiva o sin
culpa, especialmente acogida en ciertas materias del mbito laboral o al explotar
industrias o realizar actividades econmicas que son riesgosas. Se trata de eliminar la
nocin de imputabilidad importando slo si hay dao y si existe una relacin de causalidad
con el autor.

3.2.- TEORA OBJETIVA O DEL RIESGO.

Producto de las crticas en contra del fundamento anterior, y tambin de la realidad social y
econmica imperantes, nace la DOCTRINA DEL RIESGO O DE LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA.

En sta, no se atiende como en la anterior a la conducta dolosa o culpable del agente causante del
dao, sino que slo al resultado material producido: el dao. La obligacin de indemnizar se funda
en la idea que toda persona que desarrolla una actividad, crea un riesgo de dao a los dems, si
el riesgo se materializa daando a otro, resulta evidente que quien lo cre (el riesgo) deba
indemnizar a la persona daada, independientemente si es o no culpable del accidente.

A partir de esta base terica, los autores distinguieron actos normales y anormales, siendo estos
ltimos indemnizables.

Los accidentes del trabajo y los provocados por empresas del transporte influyeron mayormente
en el nacimiento de la responsabilidad por riesgo creado.

Hoy en da, la tendencia es regularlos en una disciplina autnoma cual sera el Derecho de la
Seguridad Social o bien el Derecho de los Seguros. A las empresas no les cabe otra posibilidad que
tomar los seguros obligatorios para proteger a sus trabajadores en caso de accidentes del trabajo
y/o enfermedades profesionales, otro tanto ocurre con los seguros automotrices obligatorios, para
los dueos de los vehculos motorizados.

La Ley N 18.302 sobre Seguridad Nuclear, ha establecido expresamente este tipo de
responsabilidad en su artculo 49: La responsabilidad civil por daos nucleares ser objetiva y
estar limitada en la forma que establece esta ley.

3.3.- SISTEMA DEL CDIGO CIVIL CHILENO.

El sistema seguido por el Cdigo Civil es el de la RESPONSABILIDAD SUBJETIVA, debido a su origen
histrico. Esta afirmacin se comprueba, atendido el tenor del inciso primero del artculo 2329, el
cual consagra este rgimen de responsabilidad: Art. 2329 inc. 1: Por regla general todo dao que
pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado por sta.
218

Pero a pesar de lo anterior, cabe sealar que segn el profesor PABLO RODRGUEZ GREZ, hay al
menos tres casos de responsabilidad objetiva en el Cdigo Civil:

1.- El caso del artculo 2316, inciso 2, respecto del que se aprovecha del dolo ajeno, sin
ser cmplice en l;
2.- El caso del artculo 2328, relativo a la cosa que cae o es arrojada de la parte superior de
un edificio; y
3.- El caso del artculo 2327, en lo tocante al dao causado por un animal fiero.

3.4.- FUNDAMENTOS CONSTITUCIONALES DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL.

1.- RESPONSABILIDAD Y JUSTICIA.

En los ordenamientos constitucionales de las ltimas dcadas, es posible observar que las normas
no estn circunscritas a regular los distintos poderes del Estado. En efecto, cada vez es ms
profunda la tendencia de incluir en los textos constitucionales, un conjunto de normas que
claramente, corresponden a materias reguladas en el Derecho Civil.

Hoy, la mayor parte de las instituciones del Derecho Civil, como son la persona, la familia, el
patrimonio, la propiedad, el contrato y la responsabilidad, no pueden ser correctamente
apreciadas ni aplicadas con prescindencia de los principios y de las normas contenidas en el texto
constitucional. La Constitucin Poltica de 1980, no escapa, ciertamente, a esta tendencia.

Surge entonces la pregunta de si la reparacin de los daos sufridos en la convivencia social, es o
no una exigencia de tipo constitucional. La pregunta puede especificarse ms si nos interrogamos
sobre si los daos deben ser reparados mediante mecanismos de orden civil que imponen la
reparacin al que ha actuado culpablemente en la produccin del dao. Antes de analizar el texto
constitucional, Hernn Corral seala que estas preguntas pueden ser contestadas en el plano del
derecho natural (en el supuesto que se adhiera a su existencia) o ms bien, en el plano de la
justicia (en la que se pueden fundar, quienes no acepten una visin enmarcada en la existencia de
un derecho natural). Ello, porque ha de entenderse que toda norma positiva y con mayor razn
las de rango constitucional, encuentran su justificacin en ser instrumentos para construir un
orden social que sea lo ms justo posible.

Desde esta perspectiva, no parece haber muchas dudas en afirmar que los daos sufridos por las
personas por causas ajenas a ellas mismas, deben ser reparados o compensados en la medida de
lo posible. Ya los romanos afirmaban que el principio no daar a otro (alterum non laedere) es
uno de los grandes principios del derecho, como lo destacaba Ulpiano. Se sostiene incluso que se
trata de un principio de tal rango jurdico que puede llegar a trascender el propio texto
constitucional, en el sentido de no ser necesaria su mencin expresa para que haya que
entenderlo incluido en l.

Pero la exigencia de obtener reparacin de los daos puede cumplirse a travs de mecanismo
diferentes. En algunos casos, es posible que la necesidad de ayudar al que sufre un dao sea
considerada una obligacin para todo el cuerpo social, de manera que sern todos los ciudadanos
219

los que soporten el pago de las indemnizaciones que reparen los daos de las vctimas,
fundamentalmente a travs del pago de impuestos.

Este es el mecanismo de los seguros obligatorios, y en general del sistema de seguridad social.

Aqu, la reparacin de los daos se enfrenta con mecanismos propios de la justicia distributiva, y
por lo tanto, del derecho pblico. Nuestra Constitucin Poltica contempla esta forma de
reparacin de los daos al establecer el derecho a la seguridad social, en el artculo 19 nmero
18.

Pero el sistema de seguridad social no puede pretender cubrir todos los daos. Necesariamente,
estar limitado a aquellos que se estiman ms esenciales. De ah que la Constitucin aclare que la
accin del Estado en esta materia, estar dirigida a garantizar prestaciones bsicas, como seala
la citada norma.

Es necesario, entonces, determinar, si la reparacin del dao sufrido por la vctima, puede ser
impuesta, en lugar de a toda la sociedad, a una persona individual, sea ella una persona natural o
una persona jurdica de derecho privado, sea una de derecho pblico, incluso el Fisco.

Ahora, la transferencia del dao del patrimonio de la vctima al patrimonio del responsable de
aqul dao, es una cuestin propia de la justicia conmutativa o correctiva. Se trata de obtener
una restauracin de la desigualdad que se ha producido por la accin del que causa un dao. La
razn que hace que la desigualdad aludida sea injusta, es, en general, el comportamiento
insolidario del autor del dao, ocasionado con dolo o culpa. Pero no slo operar lo anterior ante
una hiptesis de responsabilidad subjetiva, pues tambin los sistemas de responsabilidad objetiva
pueden fundarse en la justicia correctiva en la medida que en todos ellos se propende a una
transferencia del costo del dao entre particulares.

De esta forma, tanto por razones de justicia distributiva como conmutativa, se desprende que
constituye un principio inmanente a nuestro Derecho el deber de reparar los daos sufridos por
las vctimas por causas ajenas a ellas. La justicia distributiva exige que, al menos, en lo referido a
ciertas prestaciones bsicas (vinculadas a la vida y salud de las personas), los daos deben ser
reparados con cargo a toda la sociedad, mediante sistemas regidos por los criterios de derecho
pblico (que regula la seguridad social). La justicia conmutativa exigir en cambio que exista una
tutela civil que provea un medio para que la vctima obtenga la reparacin de los daos mediante
la transferencia de su costo a otro particular al cual el dao le es imputable, sea por haber actuado
con dolo o culpa, sea porque nos encontremos ante una hiptesis de responsabilidad objetiva, en
que por ende no se exija una conducta culpable o dolosa.

Los sistemas de responsabilidad civil extracontractual, as, son necesarios por razones de
justicia, de manera que una ley que negara toda reparacin de la vctima con cargo del causante
del dao, merecera la tacha de injusta, y por ello, no compartible con los valores y principios de la
Constitucin.

220

2.- EL SISTEMA DE REPARACIN DE DAOS ANTE LA CONSTITUCIN.

Se puede sostener que el sistema de reparacin de daos est implcitamente asumido por la
Constitucin, al menos, en su pretensin que el Estado est al servicio de la persona humana y ha
de promover el bien comn (artculo 1).

Pero ms especficamente, la Constitucin menciona de manera expresa a la responsabilidad civil
como medio de reparacin de los daos, en varios preceptos. As ocurre en algunos artculos, en
que se alude a la responsabilidad de autoridades o funcionarios pblicos:

1.- En el artculo 7, inciso 2, al establecer que Ninguna magistratura, ninguna persona,
ni grupo de personas pueden atribuirse, ni an a pretexto de circunstancias
extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan
conferido por las leyes. Todo acto en contravencin a este artculo es nulo y origina las
responsabilidades y sanciones que la ley seale.

2.- En el artculo 36, al establecer que Los Ministros sern responsables individualmente
de los actos que firmaren y solidariamente de los que suscribieren o acordaren con los
otros Ministros.

3.- En el artculo 38, inciso 2, que dispone: Cualquier persona que sea lesionada en sus
derechos por la Administracin del Estado, de sus organismos o de las municipalidades,
podr reclamar ante los tribunales que determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad
que pudiere afectar al funcionario que hubiere causado el dao.

Este artculo de la Constitucin, debemos relacionarlo con los artculos 4 y 44 de la Ley nmero
18.575, sobre Bases Generales de la Administracin del Estado, publicada en el Diario Oficial con
fecha 5 de diciembre de 1986.

El artculo 4 establece la responsabilidad del Estado por los daos que causen los rganos de la
Administracin en el ejercicio de sus funciones. Cabe destacar que esta disposicin contiene un
mandato objetivo de responsabilidad, que grava al Estado por la sola circunstancia de que el dao
producido lo haya sido con motivo de la actuacin de un rgano determinado de la
Administracin, y en el ejercicio de las funciones de ste, sin perjuicio de las responsabilidades que
pudieren afectar al funcionario que los hubiere ocasionado. Se trata de una aplicacin de la Teora
del rgano, que sirve de fundamento jurdico para imputar al Estado o a las dems personas
jurdicas de derecho pblico, la responsabilidad por los perjuicios ocasionados a los derechos e
intereses legtimos de los administrados (o sea, a los ciudadanos en general), a consecuencia de la
actividad de los rganos de aqul. Dicha imputacin es posible, sea que la causa del dao
provenga de actuaciones materiales, intelectuales o tcnicas, de actos administrativos, de
omisiones, de retardos, del funcionamiento parcial o imperfecto, y tambin si la causa del dao es
la actividad irregular (es decir ilegal) o la actividad regular y lcita de los rganos pblicos.

En relacin con las omisiones o retardos, cabe tener presente el artculo 44 de la Ley 18.575, que
prescribe la responsabilidad de los rganos de la Administracin del Estado por los daos que
causen por falta de servicio. La aplicacin de la teora del rgano a la responsabilidad
221

extracontractual del poder pblico prescinde de toda consideracin subjetiva relacionada con la
conducta del agente pblico, como requisito esencial que deba ser tenido en cuenta para hace
recaer en el Estado la obligacin de indemnizar a la vctima.

Para que la responsabilidad tenga lugar y para que nazca el derecho de la vctima a ser
indemnizado es suficiente:

1.- Que la actuacin del agente pblico est relacionada con el servicio u rgano pblico;
y 2.- Que haya un vnculo directo de causalidad entre la accin u omisin y el dao
producido.

En relacin con las normas citadas, cabe considerar que la Corte Suprema, al fallar el caso de
Lionel Beraud, seal que en cuanto al Fisco (el seor Beraud demand a cada uno de los
integrantes del equipo mdico y al Fisco de Chile como solidariamente responsable, por haberse
practicado la intervencin quirrgica al demandante en el Hospital Militar de Santiago, es decir,
en un hospital del Estado), la responsabilidad civil es en lo particular una responsabilidad legal,
porque deriva exclusivamente de la ley. En efecto, mientras la responsabilidad subjetiva supone
necesariamente la culpabilidad de su autor, y mientras ella no existe sino a condicin de que el
hecho perjudicial provenga de su culpa, la responsabilidad del Fisco es en cambio una
responsabilidad objetiva, de garanta o de asistencia, consagrada por razones de equidad en la
Constitucin Poltica y en la ley, a favor de los ciudadanos perjudicados cuando, como en este
caso, concurren los presupuestos del artculo 4 de la Ley nmero 18.575.

Otro caso emblemtico de responsabilidad civil del Fisco por falta de servicio, es el del Estero
Minte. Los actores, herederos de las 27 personas fallecidas, demandaron indemnizaciones por
daos patrimoniales y morales en contra del Fisco de Chile, fundndose en la responsabilidad del
Ministerio de Obras Pblicas por falta de servicio.

Algunos han pretendido sostener que la falta de servicio consiste en que el rgano administrativo
se comport mal, que no actu como deba actuar. Sin embargo, esta frmula desemboca en el
regreso ms o menos disimulado a la culpa, pues la culpa precisamente existe cuando el
demandado, confrontando a un hombre medio (apreciacin in abstracto), no actu como habra
debido actuar. De acogerse hipotticamente tal frmula, el Fisco y los servicios descentralizados
podran invocar en su beneficio el concepto vlvula o estndar flexible del funcionamiento medio
del rgano, es decir que a la Administracin slo le sera exigible tal o cual conducta correcta, si
hubiese dispuesto de los recursos financieros, tcnicos y humanos para actuar oportuna y
eficazmente ante las circunstancias del caso concreto. Tal fue la lnea de argumentacin
desplegada por la Municipalidad de La Reina, ante la demanda interpuesta por doa Mara Tirado,
con motivo de su cada en una excavacin profunda, situada a menos de dos metros del paradero
de buses existente en la esquina de dos importantes arterias de esa Comuna, socavn que se
encontraba sin sealizacin de ninguna especie. La Municipalidad demandada adujo que careci
de la posibilidad de actuar para impedir los daos, sosteniendo que se encontraba
suficientemente asentado en el proceso que la excavacin se hizo por desconocidos
clandestinamente, sin conocimiento ni autorizacin de la corporacin, cuyos recursos de
fiscalizacin se reducan a dos inspectores municipales. Aleg la Municipalidad que un fallo en su
contra, supona infringir el Cdigo Civil, que exige culpa o dolo en el demandado. La Corte
Suprema, en su fallo de marzo de 1981, desechando tal argumentacin, sostuvo que caba aplicar
222

a la especie la responsabilidad objetiva (que consagraba el artculo 62 de la Ley Orgnica de
Municipalidades), descartando la responsabilidad por la culpabilidad y fundndola exclusivamente
en el hecho que ha provocado el riesgo, o sea, la causalidad material. Esta conclusin, se mantiene
en nuestros das, reafirmndose que la responsabilidad por falta de servicio es una
responsabilidad objetiva.

En consecuencia, si la accin u omisin de la Administracin o su retardo causan daos, eso es
suficiente para que las vctimas sean indemnizadas. No corresponde aplicar el supuesto estndar
del funcionamiento medio del servicio, para eximir o atenuar la responsabilidad de los entes
descentralizados, so pretexto de que la falta de eficacia fue resultado de carencia de recursos. Los
damnificados no tienen por qu sufrir las consecuencias de errores en la distribucin del
Presupuesto Nacional.

En cuanto al fundamento doctrinario de la responsabilidad objetiva del Estado, se ha sealado por
algunos la Teora de la Garanta, propuesta por el jurista francs BORIS STARCK en el ao 1947.
Enfatiza este autor que tanto la responsabilidad basada en la culpa como la responsabilidad
basada en el riesgo, tienen el defecto de poner todo el nfasis en el autor de los daos. Lo
esencial, en cambio, son las vctimas. Hay colisin de derechos. Al derecho de actuar de los que
causan los daos, se opone el derecho a la seguridad de las vctimas. Recordemos que en la
primera de nuestras garantas constitucionales se asegura a todas las personas el derecho a la
integridad fsica y psquica. El Fisco debe garantizar la integridad de las personas. Si este fuese el
fundamento de la responsabilidad por falta de servicio, la Administracin no podra excusarse ni
an ante el caso fortuito. Tal es la corriente que se impone tambin en el Derecho Comparado de
Daos, que pretende conseguir que las personas lesionadas sean equitativamente indemnizadas.
Toda la responsabilidad objetiva, y no slo aquella por falta de servicio, contribuye a este objetivo,
cual es socializar los daos, propender al reparto solidario de las incidencias pecuniarias de los
duros golpes del destino, evitando que las vctimas, fuera de sus sufrimientos y de su dolor,
queden en la pobreza material.

4.- En el artculo 53 nmero 1, parte final, al establecer: El funcionario declarado culpable
(por el Senado, al conocer de las acusaciones de la Cmara de Diputados) ser juzgado de
acuerdo a las leyes por el tribunal competente, tanto para la aplicacin de la pena
sealada al delito, si lo hubiere, cuanto para hacer efectiva la responsabilidad civil por los
daos y perjuicios causados al Estado o a particulares.

5.- Igualmente, son tambin importantes algunos casos en los que se regula un ilcito
constitucional, que da lugar a indemnizacin de perjuicios, como ocurre en dos normas:

+ En el artculo 19, nmero 7, letra I), respecto del error judicial; y
+ En el artculo 19 nmero 4, inciso 2, respecto de la infraccin de la honra por
un medio de comunicacin social.

Sin embargo, a juicio de HERNN CORRAL, la norma constitucional clave en materia de
responsabilidad, es la del artculo 6 de la Constitucin, que tras sealar que los preceptos
constitucionales no obligan slo a los rganos del Estado, sino tambin a toda persona,
223

institucin o grupo, dispone que La infraccin de esta norma generar las responsabilidades y
sanciones que determine la ley.

Se puede observar el distingo que hace la norma entre las sanciones (que corresponde al derecho
sancionatorio penal o administrativo) y las responsabilidades, que de tratarse de particulares,
implican responsabilidades civiles.

De esta forma, la transgresin de derechos constitucionales que causa dao, debe ser materia de
responsabilidad civil. La pertinente regulacin de la tutela civil de los derechos constitucionales,
debe hacerse por la ley, y no por normas de inferior jerarqua.

Los derechos constitucionales ms importantes, desde el punto de vista de un sistema de
reparacin de daos, son los siguientes:

1.- El derecho a la vida y a la integridad fsica o psquica (artculo 19 nmero 1);
2.- El derecho a la libertad (artculo 19 nmero 7);
3.- El derecho a la proteccin de la salud (artculo 19 nmero 9);
4.- El derecho a la honra y a la vida privada (artculo 19, nmeros 4 y 5); y
5.- El derecho a la propiedad (artculo 19 nmeros 23, 24 y 25).

Si bien los sistemas de responsabilidad por daos no pretenden la proteccin directa de estos
derechos, cumplen sin embargo una funcin preventiva y en esta forma, contribuyen a su tutela, si
bien indirectamente. Como la lesin de algunos de estos derechos puede producir daos no
patrimoniales, puede decirse que su consagracin constitucional apoya la tesis de la
indemnizabilidad del dao moral, la que sera imperativa no slo para el juez, sino tambin para el
legislador. Desde este punto de vista, normas como la del artculo 2331 del Cdigo Civil, que
niegan la posibilidad de obtener la reparacin de daos no patrimoniales por imputaciones
injuriosas (ante la violacin al derecho a la honra), deben ser correctamente impugnadas por
inconstitucionales, como efectivamente lo ha declarado nuestro Tribunal Constitucional.

3.- LA CONSTITUCIONALIDAD DE LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA Y PRESUNTA.

Podra cuestionarse si los regmenes de responsabilidad sin culpa u objetiva cumplen con las
exigencias constitucionales, y ms an si sera admisible, en el plano constitucional, la sustitucin
completa del sistema subjetivo por el de responsabilidad estricta. Esta ltima posibilidad debe
descartarse, y por el contrario, puede concluirse que prohibir a la vctima recabar indemnizacin
del que caus culpablemente un dao injusto sera contrario a la justicia conmutativa, y por tanto,
inconstitucional.

Por otro lado, no puede decirse que el hecho de que un rgimen de responsabilidad no se funde
en la culpa del autor del dao, lo transforme inmediatamente en injustificado e inconstitucional.
Evidentemente, un sistema de responsabilidad objetiva en el que se imponga el deber de reparar
en forma aleatoria y arbitraria sera contraria a la Constitucin. Algn nexo de imputacin
distinto de la culpa- es necesario que exista para que sea explicable el deber de reparar en una
determinada persona.
224

En efecto, desde ya, es necesario un vnculo causal entre el hecho de una persona y el dao
causado, y adems una razn que justifique que aqul que caus el dao deba soportarlo en
definitiva, aunque no haya obrado culpablemente. Luego, pareciera necesario efectuar un juicio
prudencial sobre la conveniencia social de que en una determinada materia o sector de
actividades sea regida por un modelo de responsabilidad objetiva, ya que el modelo tradicional de
la responsabilidad subjetiva basada en la culpa se hace inadecuado e ineficiente. Este juicio de
conveniencia debe ser reservado al legislador, sin que sea aceptable que se impongan regmenes
de responsabilidad objetiva por decisin judicial.

Por su parte, los sistemas de culpa presunta tampoco son violatorios de normas constitucionales.
No debemos olvidar que la Constitucin seala que la ley no podr presumir de derecho la
responsabilidad penal, lo que permite colegir, a contrario sensu, que las presunciones de derecho
s son admisibles tratndose de la responsabilidad civil. Tal ocurre, por ejemplo, en el artculo
2321
3
del Cdigo Civil, que establece una presuncin de derecho, cuando el hecho del menor
provenga conocidamente de la mala educacin dada al hijo o de hbitos viciosos que le dejaron
adquirir sus padres.

4.- PROBLEMAS CONSTITUCIONALES DE LA LIMITACIN Y TASACIN LEGAL DE LOS DAOS.

En el derecho comparado, los aspectos de la responsabilidad civil que se han discutido, en relacin
con las normas constitucionales, dicen relacin con que la ley puede avaluar ciertos daos (por
ejemplo, corporales, sealndose un determinado monto segn el dao sufrido), o con que se
limite la indemnizacin de perjuicios a daos de una determinada naturaleza, excluyendo los de
otra.

El segundo de estos aspectos, fue discutido ante la justicia constitucional italiana, mediante un
recurso que tachaba de inconstitucional el artculo 2059 del Cdigo Civil, que slo admite la
indemnizacin del dao no patrimonial en los casos de ilcitos sancionados penalmente. Por
sentencia de junio de 1986, el Tribunal Constitucional Italiano sostuvo que, dado que la
responsabilidad civil cumple no slo funciones reparatorias, sino tambin preventivas y
sancionatorias, el legislador est autorizado constitucionalmente para limitar la procedencia de la
reparacin del dao moral y reservarla para aquellos actos del autor del dao que sean
particularmente calificados, como los ilcitos penales. En el derecho chileno, si bien no hay una
norma general, encontramos prevista esta situacin, segn expresamos, en el artculo 2331
4
del
Cdigo Civil, interpretado a contrario sensu.

A juicio de HERNN CORRAL, si en este caso existe dolo o culpa en el autor del dao, no parece
justificable, desde un punto de vista constitucional, que el legislador excluya la posibilidad de que
la vctima obtenga una completa reparacin de todos los daos jurdicamente significativos, sin
que pueda discriminarse segn la naturaleza del dao. Comentando el fundamento del Tribunal
italiano, seala que ste no tiene en cuenta que, si bien la responsabilidad pueda cumplir otras

3
Art. 2321 del C.C.: Los padres sern siempre responsables de los delitos o cuasidelitos cometidos por sus hijos menores,
y que conocidamente provengan de mala educacin, o de los hbitos viciosos que les han dejado adquirir.
4
Art. 2331 del C.C.: Las imputaciones injuriosas contra el honor o el crdito de una persona no dan derecho para demandar
una indemnizacin pecuniaria, a menos de probarse dao emergente o lucro cesante, que pueda apreciarse en dinero; pero
ni aun entonces tendr lugar la indemnizacin pecuniaria, si se probare la verdad de la imputacin.
225

funciones, no puede renunciar a su cometido ms importante, que es el de reparar o compensar
todos los daos.

En cuanto a la cuestin acerca de si los daos pueden ser tasados previamente, ello se vincula con
los sistemas objetivos de responsabilidad. Los regmenes objetivos necesitan para su
funcionamiento que aquellos sobre los cuales pesa el riesgo de la responsabilidad por los daos
ocasionados, puedan contratar seguros que les permitan funcionar en la actividad riesgosa de que
se trate. Ahora bien, los seguros necesitan, para calcular las primas, tener una cierta seguridad del
monto de las indemnizaciones a las que puede verse obligado a pagar a un asegurado. Por eso, en
ocasiones la ley se allana a limitar el mximo de indemnizaciones reclamables, aunque sin vedar la
posibilidad de demandar un monto superior probando la culpa. As ocurre, en la Ley nmero
18.302, sobre Seguridad Nuclear, en la Ley de Navegacin y en el Cdigo Aeronutico.

Es constitucional est decisin legislativa? El tema fue discutido en Espaa, a propsito de la Ley
sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulacin de Vehculos de Motor, en la que se
estableci un sistema de indemnizacin tarifada por los daos corporales sufridos por las vctimas.
El Tribunal Constitucional espaol, por sentencia del ao 2000, ha justificado las pautas legales, en
la medida que ellas establezcan una indemnizacin suficiente en el sentido de ser respetuosa con
la dignidad inherente al ser humano. Ha declarado sin embargo, que resulta inconstitucional
excluir que la vctima pueda obtener una indemnizacin superior a la tasada por incapacidad
temporal, cuando esta tiene por causa exclusiva la culpa relevante del agente causante del
hecho lesivo. Corral, estima que no parece haber dudas en que, los sistemas de responsabilidad
objetiva, al no estar ni exigidos ni prohibidos por la Constitucin, pueden quedar sujetos a la
discrecin del legislador en cuanto a los daos indemnizables y a sus cuantas. Ello, porque se
considera que a cambio de una mayor proteccin de que disfruta la vctima (imputacin objetiva,
garantas en la percepcin de la indemnizacin mediante el sistema de aseguramiento obligatorio,
creando fondos de garanta), es razonable que sta soporte en ciertos casos una parte del dao
cuando no sea imputable culpablemente al agente.

4.- FUNCIONES DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL.

Segn el profesor HERNN CORRAL TALCIANI, este tipo de responsabilidad presentara las
siguientes funciones o finalidades:

1.- Funcin de Reparacin del Dao Causado (primordial);
2.- Funcin de Garanta de la Libertad de Actuar;
3.- Funcin Preventiva;
4.- Funcin Punitiva; y
5.- Funcin Econmico-Institucional.

226

1.- FUNCIN DE REPARACIN.

+ FUNCIN DE REPARACIN: sta, sera la funcin primordial de la responsabilidad
extracontractual, vale decir, dejar a la vctima indemne, reparar o resarcir el dao y el mal causado
por la comisin del ilcito (indemnizar).

2.- FUNCIN DE GARANTA.

+ FUNCIN DE GARANTA DE LA LIBERTAD DE ACTUAR: Esta funcin, tiene relacin con la
afirmacin que nadie tiene derecho a actuar si con ello perjudica a alguien; nadie debe daar a
otro injustificadamente (alterum non ldere). El saber de antemano esta mxima, permitira
limitar a priori, la libertad de actuacin de los sujetos, y al mismo tiempo brindar garanta a los
dems ciudadanos que a lo menos- su persona y sus bienes estaran resguardados por el
ordenamiento jurdico (aplicacin del principio de certeza o seguridad jurdica).

3.- FUNCIN PREVENTIVA.

+ FUNCIN PREVENTIVA: La tercera funcin, estara vinculada con la anterior, cumpliendo aqu la
responsabilidad extracontractual un rol disuasivo tanto en el sentido particular del que ya ha
sufrido la condena civil por un actuar ilegtimo, como del resto de los integrantes de la sociedad.

4.- FUNCIN PUNITIVA.

+ FUNCIN PUNITIVA: Se refiere a considerar este tipo de responsabilidad, como una pena en
contra del autor del ilcito civil. Existen Sistemas, en donde se reconoce a la responsabilidad
extracontractual esta funcin punitiva en forma explcita y declarada. En Chile, la funcin punitiva
no sera esencial, pero s coexistente con la reparatoria. Ahora bien, no podemos perder de vista
que la funcin punitiva en Chile, no est asociada necesaria y directamente a la responsabilidad
civil extracontractual propiamente dicha, sino ms bien lo estara con la responsabilidad
infraccional339 (como en el caso de los accidentes de trnsito) o derechamente con la
responsabilidad penal.

5.- FUNCIN ECONMICA INSTITUCIONAL.

+ FUNCIN ECONMICO-INSTITUCIONAL: La ltima funcin, tiene su origen en los estudios de la
School of Law and Economics estadounidense. Desde el punto de vista econmico, un sistema de
responsabilidad eficiente, ser el que pueda asignar los costos de los accidentes de modo que
contribuya a un mayor bienestar de la poblacin, y reduzca su ocurrencia.

227

5.- REQUISITOS DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL.

Los requisitos de la responsabilidad extracontractual, y por consiguiente, los requisitos para
configurar la obligacin de indemnizar derivada de los hechos ilcitos (delitos y cuasidelitos civiles),
son los siguientes:

1.- La Accin u Omisin del Agente;
2.- El Dolo o Culpa de ste (imputabilidad, reprochabilidad);
3.- La Capacidad del Agente;
4.- La Antijuridicidad;
5.- El Dao; y
6.- La Relacin de Causalidad o nexo causal.

5.1.- LA ACCIN U OMISIN DEL AGENTE

1.- PUNTUALIZACIONES.

Como seala el profesor CORRAL, para que exista responsabilidad extracontractual es menester
que se d un acto humano, es decir, un hecho voluntario del hombre. Este acto humano puede
consistir en un hacer (facere) o en un no hacer (non facere).

En la accin, se necesita que el agente causante del dao despliegue alguna actividad que sea
causante del dao que, en definitiva, se indemnizar. La omisin, se configura cuando el deber
general de cuidado prescriba al agente asumir una determinada conducta y ste no la realiz. Esta
posicin en la que el agente debe actuar, es conocida por la dogmtica penal como la posicin de
garante. No es necesario que el acto omisivo se de en el contexto de una conducta activa, basta
con que el autor no haya actuado, debiendo y pudiendo hacerlo sin grave menoscabo para su
propia persona.

2.- EXCLUSIN DE RESPONSABILIDAD POR FALTA DE VOLUNTAD. CASO FORTUITO O
FUERZA MAYOR.

El caso fortuito es definido en el artculo 45 del Cdigo Civil: Se llama fuerza mayor o caso fortuito
el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de
enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario pblico, etc.

Para CORRAL, lo ms propio es ubicar al caso fortuito (hecho de la naturaleza) o fuerza mayor
(acto de autoridad) como una causal de supresin de la voluntariedad del hecho, en el sentido
que ha quedado suprimida la voluntariedad bsica, y en rigor no puede ser vinculado a una
voluntad humana.

Para configurarlo como un caso de exclusin de responsabilidad, el caso fortuito (o la fuerza
mayor) debe ser la nica causa del dao y en l no debe contribuir la culpa del agente.

228

5.2.- IMPUTABILIDAD. DOLO O CULPA DEL AGENTE CAUSANTE DEL DAO
(REPROCHABILIDAD).

1.- GENERALIDADES

El acto humano desplegado y que ocasion un dao, ha de ser ejercido por el agente causante de
ste con culpa o dolo.

Como ha sealado la doctrina, la distincin tradicional entre delitos y cuasidelitos civiles, descansa
justamente en la diferente actitud del agente:

+ Si actu con Dolo, su accin constituye un Delito Civil;
+ Si actu con Culpa o negligencia, un Cuasidelito Civil.

El juicio de reproche (culpa o dolo), constituye el elemento subjetivo de los requisitos de la
responsabilidad civil extracontractual, en contraposicin al anterior (accin u omisin) que sera el
aspecto objetivo de la responsabilidad.

En general, se ha dicho que en trminos prcticos no habra diferencias entre un delito y un
cuasidelito civiles en relacin a sus consecuencias. En efecto, en ambos casos (dolo o culpa), lo
relevante viene dado por la intensidad del dao y no por la actuacin del agente.

No obstante que en principio, la distincin dolo-culpa en materia de responsabilidad
extracontractual carece de relevancia para sus efectos (indemnizacin), el artculo 2316
5
inciso
segundo, slo es aplicable en el caso de delitos civiles (dolo), no en los cuasidelitos. Lo mismo
ocurre con el artculo 2119
6
inciso segundo, en donde slo se exige dolo y no culpa.

2.- EL DOLO

El dolo se encuentra definido en el inciso final del artculo 44, el cual seala: El DOLO consiste en
la intencin positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro.

Recordemos aqu, que justamente ste sera uno de los aspectos relevantes de la
tridimencionalidad del dolo en materia civil: dolo, vicio del consentimiento; dolo, agravante de la
responsabilidad contractual; y, dolo, elemento o requisito de la responsabilidad extracontractual
(elemento subjetivo), aplicable a los delitos civiles.

Como seala ABELIUK, el dolo se aprecia in concreto segn las circunstancias, ya que incluye un
elemento sicolgico. ste sera, la intencin, el deseo de causar el dao, cuya prueba
corresponder siempre al demandante, puesto que el dolo (al igual que la mala fe) no se presume.

5
Art. 2316 del C.C.: Es obligado a la indemnizacin el que hizo el dao, y sus herederos.
El que recibe provecho del dolo ajeno, sin ser cmplice en l, slo es obligado hasta concurrencia de lo que valga
el provecho.
6
229

Dadas las dificultades probatorias del dolo, basta la prueba de la culpa; dejando los casos de
delitos civiles (dolo) cuando concurrieren conjuntamente en un mismo hecho con delitos penales.

3.- LA CULPA

La culpa es de mayor relevancia en materia civil extracontractual que el dolo, y origina el
cuasidelito civil.

El dao producido ser ms frecuentemente originado por un cuasidelito civil; constituir en
trminos prcticos la regla general.

El Cdigo Civil no defini culpa tal como lo hizo con el dolo. Pero, en el artculo 44 efectu la
clsica distincin entre culpa: grave, leve y levsima. Esta graduacin de la culpa no se aplicara en
materia de responsabilidad extracontractual, pero ha permitido que la doctrina a partir de stas
elabore un concepto de culpa.

Se define a la CULPA en materia de responsabilidad extracontractual como la falta de diligencia o
cuidado en la ejecucin de un hecho.

3.1.- FORMAS DE APRECIAR LA CULPA.

En doctrina, existen dos mtodos para apreciar la culpa, los cuales son:

1.- Culpa En Abstracto (objetiva); y
2.- Culpa En Concreto (subjetiva).

En el mtodo de apreciacin de la culpa objetiva o en abstracto, se compara la actitud del sujeto
causante del dao, con la que hipotticamente habra tenido una persona prudente expuesta a la
misma situacin. En otras palabras, se elabora tericamente el comportamiento de un sujeto ideal
y se determina luego, cmo ste se habra comportado.

Aplicando el mtodo de apreciacin subjetivo de la culpa o in concreto, se procede analizando la
situacin particular del agente, sin compararlo con un sujeto ideal.

Segn REN ABELIUK nuestra legislacin adopta el primer mtodo, vale decir, el de la culpa en
abstracto, y el sujeto ideal de comparacin sera el buen padre de familia.

230

3.2.- GRADUACIN DE LA CULPA.

En la responsabilidad extracontractual, carece de sentido la distincin del artculo 44 en relacin a
la culpa, toda vez que ella es propia de la responsabilidad contractual, dado lo preceptuado en el
artculo 1547
7
inciso primero.

La culpa extracontractual, por ms leve que sea (cumplindose los dems requisitos), generar la
obligacin de indemnizar. Esta idea, no es ms que un corolario de lo anteriormente dicho: no hay
diferencia en cuanto a sus efectos, entre el delito y el cuasidelito civil.

3.3.- PRUEBA DE LA CULPA.

En materia contractual la culpa del deudor se presume, conforme lo dispone el artculo 1547 inciso
tercero.

La culpa en la responsabilidad extracontractual, no se presume y debe acreditarse por quien
demande la accin indemnizatoria. Ello, atendido lo dispuesto en el inciso primero del artculo
1698: Incumbe probar las obligaciones o su extincin al que alega aqullas o sta.

La prueba de la culpa, justamente ser el ms duro obstculo que ha de sortear la vctima del
dao. Como se trata de probar un hecho, la prueba en esta materia no tiene ninguna restriccin
en relacin a lo dispuesto en los artculos 1708
8
y 1709
9
.

Como la prueba de la culpa, es uno de los puntos ms difciles desde la perspectiva de la vctima
del dao, el legislador ha tratado de aminorar su rigor estableciendo presunciones de culpabilidad.

Dichas presunciones pueden ser legales o de Derecho (artculo 47
10
).

7
de aquellos que no hubieran daado a la cosa debida, si hubiese sido entregada al acreedor), o que el
caso fortuito haya sobrevenido por su culpa.
alega.
8
Art. 1708 del C.C.: No se admitir prueba de testigos respecto de una obligacin que haya debido consignarse por escrito.
9
Art. 1709 del C.C.: Debern constar por escrito los actos o contratos que contienen la entrega o promesa de una cosa
que valga ms de dos unidades tributarias.
No ser admisible la prueba de testigos en cuanto adicione o altere de modo alguno lo que se exprese en el acto
o contrato, ni sobre lo que se alegue haberse dicho antes, o al tiempo o despus de su otorgamiento, aun cuando en
algunas de estas adiciones o modificaciones se trate de una cosa cuyo valor no alcance a la referida suma.
No se incluirn en esta suma los frutos, intereses u otros accesorios de la especie o cantidad debida.
10
Art. 47 del C.C.: Se dice presumirse el hecho que se deduce de ciertos antecedentes o circunstancias conocidas.
Si estos antecedentes o circunstancias que dan motivo a la presuncin son determinados por la ley, la presuncin
se llama legal.
Se permitir probar la no existencia del hecho que
legalmente se presume, aunque sean ciertos los antecedentes o circunstancias de que lo infiere la ley;a menos que la ley
misma rechace expresamente esta prueba, supuestos los antecedentes o circunstancias.
Si una cosa, segn la expresin de la ley, se presume de derecho, se entiende que es inadmisible la prueba
contraria, supuestos los antecedentes o circunstancias.
231

Cuando el legislador establece presunciones legales, est invirtiendo el onus probandi, de tal
manera que corresponder al victimario destruir la presuncin valindose de alguna prueba en
contrario. Cuando el legislador crea presunciones destruir la presuncin, y all estaramos en
presencia de un sistema de responsabilidad objetiva o sin culpa.

4.3 CAPACIDAD DEL AGENTE CAUSANTE DEL DAO. LA CAPACIDADEXTRACONTRACTUAL.

1.- GENERALIDADES.

La capacidad en materia extracontractual, est sujeta a reglas particulares que difieren a las
generales, dadas a propsito de la capacidad de ejercicio en los contratos (artculos 1446-1447).

SON CAPACES de ser agentes causantes de dao extracontractual, todos aquellos que la ley no
declare incapaces. En esta materia, no existe la distincin entre capacidad absoluta o relativa.

2.- INCAPACIDADES EXTRACONTRACTUALES.

De acuerdo al artculo 2319, slo existen tres grupos de incapacidades. Los menores de siete aos
(los infantes); los mayores de siete y menores de 16, que hubieren sido declarados judicialmente
sin discernimiento, y los dementes.

1.- Los menores de siete aos. Recurdese aqu que, dentro de la categora impberes, el
Cdigo Civil en su artculo 26 establece una subdistincin, llamando infantes o nios a los
menores de siete aos. Pues bien, esta clasificacin no es odiosa ni ociosa, se justifica
precisamente en el hecho que estas personas son, a la luz del artculo 2319, incapaces de
ser autores de delito o cuasidelito civil.

2.- Los mayores de siete y menores de diecisis aos que hubieren sido judicialmente
declarados sin discernimiento. Es el juez, quien en forma casustica, decidir si estos
menores son o no, capaces en esta materia. Quin decidir, si actu con o sin
discernimiento, ser el juez que conozca de la demanda civil indemnizatoria, el cual, por
regla general, ser el juez civil.369 No tiene competencia a este respecto el juez de familia,
ni el de garanta.

Respecto al discernimiento civil, existen dos formas de comprenderlo:

+ La primera, como posibilidad del menor de representarse los riesgos o peligros
de su conducta.
+ La segunda, como aptitud para juzgar si est o no incumpliendo un deber
jurdico de cuidado. La doctrina se inclina por la primera.

3.- Los dementes. Para que la demencia sea causa de inimputabilidad, es menester que se
renan los siguientes requisitos:

1.- Actual;
232

2.- Total; y
3.- No Imputable a la voluntad del sujeto.

1.- Demencia Actual: La enajenacin o discapacidad mental debe ser una situacin permanente,
importando que est presente al momento de ejecucin del hecho.

A diferencia de lo que ocurre en materia contractual, se admite que el demente sea responsable si
ha mediado algn intervalo lcido. No se aplicara aqu lo dispuesto en el artculo 465
11
, el cual
slo cabe en sede contractual. As las cosas, incluso la interdiccin por demencia no impedira la
responsabilidad si se prueba que el demente obr en dicho intervalo lcido.

2.- Demencia Total: Como seala ALESSANDRI, el sujeto debe estar absolutamente impedido de
darse cuenta del acto y sus consecuencias, el solo diagnstico de la enfermedad mental no basta.

3.- Demencia no imputable a la voluntad del sujeto (involuntaria): Este requisito se explica,
atendida la regulacin legal del caso del ebrio, artculo 2318:El ebrio es responsable del dao
causado por su delito o cuasidelito.

En efecto, la enajenacin mental ha de ser involuntaria, puesto que si el sujeto se autoenajena
ocasionalmente responder por la imprudencia temeraria que dicha accin encierra. Es por esta
razn, que el artculo 2318 se aplicara por analoga a los casos de locuras txicas, vale decir,
aquellas privaciones de razn por el uso y/o abuso de sustancias sicotrpicas.

Es el tratadista francs, POTHIER, quien magistralmente explica el fundamento de la
responsabilidad del ebrio: Aunque la embriaguez haga perder el uso de la razn, una persona no
deja por esto de estar menos obligada a la reparacin del dao que ha hecho a alguien en estado
de embriaguez; pues es por su culpa si se encuentra en tal deplorable estado. Y en esto difiere el
hombre embriagado de los nios y de los insensatos, a quienes no se puede imputar falta alguna.

3.- QUIN RESPONDE POR LOS ACTOS DEL INCAPAZ?

Este tema, es tratado por la doctrina con el rtulo de responsabilidad del guardin del incapaz.
Frente a esta situacin, cabe preguntarse quin responder por el hecho daoso generado por el
demente, los infantes, o el mayor de 7 y menor de 16 aos declarado sin discernimiento.

Esta problemtica la resuelve el propio inciso primero del artculo 2319 al sealar: (...) pero sern
responsables de los daos causados por ellos las personas a cuyo cargo estn, si pudiere
imputrseles negligencia.

Se usa aqu el trmino guardin para designar a quin debe cuidar o vigilar al incapaz. Es por ello
que, este caso no puede catalogrselo como aquellos que la doctrina denomina responsabilidad
por el hecho ajeno, sino que aqu la responsabilidad deriva del hecho propio, esto es, la

11
Art. 465 del C.C.: Los actos y contratos del demente, posteriores al decreto de interdiccin, sern nulos; aunque se
alegue haberse ejecutado o celebrado en un intervalo lcido.
Y por el contrario, los actos y contratos ejecutados o celebrados sin previa interdiccin, sern vlidos; a menos de
probarse que el que los ejecut o celebr estaba entonces demente.
233

negligencia o falta del debido cuidado en la vigilancia del incapaz. Se enfatiza que no hay
responsabilidad por el hecho ajeno, toda vez que en tales casos, es menester que el autor sea
plenamente capaz extracontractualmente, en cambio en los supuestos del presente acpite,
justamente, se est hablando de daos producidos por un incapaz.

As pues, la vctima en el juicio indemnizatorio, tendr que probar la negligencia del guardin.

Esta responsabilidad es aplicable no slo a los padres del incapaz, sino que (como el Cdigo no
distingue) a cualquier persona que lo tenga a su cuidado.

Comprobada que sea su negligencia y condenado por sentencia firme, el guardin no puede pedir
reembolso de lo que tuvo que pagar. Lo anterior se deduce aplicando contrario sensu el artculo
2325
12
, el cual slo da derecho al que respondi por el hecho ajeno, para ser indemnizado sobre
los bienes del que era capaz del delito o cuasidelito.

4.- RESPONSABILIDAD DE LAS PERSONAS JURDICAS.

Las Personas Jurdicas son plenamente capaces de delito y cuasidelito civil, responden:

1.- De los hechos ilcitos cometidos por sus rganos, es decir, por los hechos de las
personas naturales a travs de las cuales se expresa su voluntad, cuando stas actan en
el ejercicio de sus funciones (por ejemplo, el directorio de una sociedad annima,
actuando en sala).

2.- Responden asimismo por los hechos ilcitos de sus dependientes, cuando stos tambin
actan en ejercicio de sus funciones.

5.4.- LA ANTIJURIDICIDAD.

1.- GENERALIDADES.

La doctrina tradicional destaca como elemento relevante, la existencia de un hecho daoso y no su
ilicitud, dndola por entendida o absorbida por el elemento subjetivo (dolo-culpa).

La tendencia contempornea, pone acento en el dao, y agrega que este es antijurdico, salvo que
concurra alguna causal de justificacin. El aporte de la moderna tendencia sera entonces, la
incorporacin de la antijuridicidad como un elemento ms de la responsabilidad extracontractual.

As, la antijuridicidad se inserta en el mbito del acto ilcito, y consiste en la contradiccin entre
una determinada conducta y el ordenamiento jurdico.

12
Art. 2325 del C.C.: Las personas obligadas a la reparacin de los daos causados por las que de ellas depende, tendrn
derecho para ser indemnizadas sobre los bienes de stas, si los hubiere, y si el que perpetr el dao lo hizo sin orden de la
persona a quien deba obediencia, y era capaz de delito o cuasidelito, segn el artculo 2319.
234

La antijuridicidad se clasifica en formal y material.

+ Antijuricidad Formal: La conducta contradice una norma expresa del ordenamiento
jurdico, y

+ Antijuricidad Material: La conducta, contraviene el orden pblico, la moral y los
principios generales del Derecho.

La antijuridicidad material exige la concurrencia de los requisitos generales de la responsabilidad
extracontractual: acto u omisin, imputabilidad (dolo-culpa), capacidad, antijuridicidad, dao y
relacin causal.

La antijuridicidad formal, plantea un ilcito civil tpico o cerrado, y la responsabilidad
extracontractual se satisface con la simple ejecucin de la conducta tipificada en la Ley. Sus
elementos son: accin u omisin, capacidad, dao, conducta descrita en la ley, y relacin causal.

La imputabilidad aqu se presume con la prueba de la ejecucin del hecho descrito en la Ley; ergo,
no sera menester acreditar dolo o culpa del agente.

2.- CAUSALES DE JUSTIFICACIN.

Para la doctrina tradicional, algunas de las causas de justificacin, obedecen a los casos de
ausencia de dolo o culpa. Las tendencias actuales, sealan que las causas de justificacin hacen
desaparecer la antijuridicidad, convirtiendo el acto en legtimo y ajustado a Derecho.

Se han sealado como causas de justificacin las siguientes:

1.- La Legtima Defensa. Son requisitos de sta: agresin ilegtima; necesidad racional del
medio empleado para impedirla o repelerla; y, la falta de provocacin suficiente por parte
del que se defiende (art. 10 Ns 4, 5, y 6 del Cdigo Penal);

2.- El Estado de Necesidad. Sus requisitos vienen dados por: realidad o peligro inminente
del mal que se trata de evitar; que sea mayor el dao evitado, que el causado para
evitarlo; y, que no haya otro medio practicable y menos perjudicial para impedirlo (art. 10
N 7 Cdigo Penal);

3.- Obrar en Cumplimiento de un Deber o en el ejercicio legtimo de un derecho,
autoridad, oficio o cargo (art. 10 N 10 Cdigo Penal);

4.- Obrar Violentado por una Fuerza Irresistible o impulsado por un miedo insuperable
(art. 10 N 9 Cdigo Penal). Para CORRAL, sta es ms bien una causal de exclusin de
voluntariedad del hecho, mas no de su ilicitud.

235

5.- La Exceptio Veritatis. De acuerdo al artculo 2331
13
, la veracidad de la imputacin
constituye una va que extingue la responsabilidad civil, por hacer desaparecer la
antijuridicidad.

3.- LA CULPA DE LA VCTIMA.

Si el dao fue producido por algn sujeto, y el actuar de la vctima fue la nica causa que lo
origin; el primero no tiene responsabilidad. En cambio si existe concurso de culpas entre ambos,
se aplica el artculo 2330: La apreciacin del dao est sujeta a reduccin, si el que lo ha sufrido
se expuso a l imprudentemente.

4.- PACTOS DE IRRESPONSABILIDAD.

Por acuerdo previo (entre hechor y vctima) a que ocurra el hecho daoso o ex ante, se exime de
responsabilidad civil extracontractual. Se discute en doctrina la validez de tales pactos o acuerdos,
sin embargo existe consenso en que stos quedaran absolutamente proscritos en los siguientes
casos:

+ Cuando la Ley expresamente seale su irrenunciabilidad, como en materia laboral;
+ En caso de dolo (y culpa grave), por aplicacin del artculo 1465;
+ En caso de dao a las personas.

Sin perjuicio de esta causal, se deja a salvo a la vctima la actio de in rem verso, con el objeto de
evitar un posible enriquecimiento sin causa.

5.5.- EL DAO.

1.- CONCEPTO.

El dao es un requisito esencial en la responsabilidad extracontractual, y ello es as porque la
accin indemnizatoria respectiva va a nacer si -y slo si- el hecho ilcito caus dao (arts. 1437;
2314
14
). Segn la jurisprudencia, DAO es todo detrimento o menoscabo que una persona
experimente, por culpa de otra, sea en su persona, en sus bienes, o cualquiera de sus derechos
extrapatrimoniales.

Para JOS DIEZ S., DAO es toda lesin, menoscabo o detrimento a simples intereses de la vctima.

Debemos destacar desde ya, que en esta materia se aplica el principio de la reparacin integral del
dao producido.

13
Art. 2331 del C.C.: Las imputaciones injuriosas contra el honor o el crdito de una persona no dan derecho para
demandar una indemnizacin pecuniaria, a menos de probarse dao emergente o lucro cesante, que pueda
apreciarse en dinero; pero ni aun entonces tendr lugar la indemnizacin pecuniaria, si se probare la verdad de la
imputacin.
14
Art. 2314 del C.C.: El que ha cometido un delito o cuasidelito que ha inferido dao a otro, es obligado a la indemnizacin;
sin perjuicio de la pena que le impongan las leyes por el delito o cuasidelito.
236

2.- REQUISITOS DEL DAO INDEMNIZABLE.

1.- Debe originarlo una persona distinta del ofendido. Cuando el dao lo genera la propia vctima,
no procede la reparacin, afirmacin que parece obvia, mxime que en la relacin jurdica
respectiva han de ser sujetos distintos el demandante y demandado (vctima-victimario; acreedor-
deudor).

2.- Debe consistir en una turbacin o molestia anormal. Se ha dicho, que carecen de efectos
jurdicos las simples molestias; por cuanto la vida en sociedad implica ciertas limitaciones o
molestias que es preciso soportar sin que pueda obtenerse un resarcimiento por ellas.

3.- Debe turbar, menoscabar o perjudicar una situacin lcita.
4.- Debe ser cierto. Slo son reparables los daos ciertos, entendiendo por tales los daos reales y
efectivos. De esta suerte, se excluyen los daos meramente eventuales o hipotticos.

5.- No debe estar ya reparado. No es posible exigir la reparacin de un perjuicio ya indemnizado.
Con esta nocin se evita el cmulo de indemnizaciones.

Aplicacin del principio de la proscripcin del enriquecimiento sin causa. Lo anterior no es bice,
para demandar los perjuicios no indemnizados, vgr. daos morales, daos en las cosas en el caso
que opere el seguro obligatorio en los accidentes de trnsito.

3.- TIPOS DE DAOS INDEMNIZABLES. DAO EMERGENTE, LUCRO CESANTE, DAO
MORAL.

1.- DAO EMERGENTE: Est constituido, por aquel empobrecimiento real y efectivo padecido por
quien pide que se le indemnice. Ejemplo: en el caso de destruccin de un vehculo, su valor. El
Diccionario de la Lengua de la Real Academia Espaola (R.A.E.), lo define como el valor de la
prdida sufrida o de los bienes destruidos o perjudicados.

2.- LUCRO CESANTE: Errneamente, como seala el profesor FABIN ELORRIAGA, se piensa o se
da por entendido que el lucro cesante no goza de las caractersticas del dao emergente (real y
efectivo). Hoy nadie pone en duda que el lucro cesante es un dao cierto, y en muchas ocasiones
muchsimo ms grave que el dao emergente, y bastante ms cierto y cuantificable que el dao
moral. Como ejemplo de la afirmacin anterior, el profesor ELORRIAGA, seala el caso del
profesional liberal exitoso o del deportista top que es atropellado y debe mantenerse inactivo por
varios meses.

El LUCRO CESANTE, ha sido definido como la utilidad o provecho que se deja de obtener a causa
del hecho daoso. El Diccionario de la R.A.E., lo define como la ganancia dejada de obtener como
consecuencia del incumplimiento de una obligacin, por la infraccin de un deber, o por un
sacrificio patrimonial legtimo.

Contemporneamente se explica que este dao puede ser pasado o futuro. El lucro cesante que
experimenta la vctima, desde el hecho ilcito hasta la sentencia firme, es pasado; el que le
237

afectar desde dicha fecha, ser futuro. Esta distincin cobra muchsimo valor, a la hora de entrar
a las tierras del clculo del lucro cesante, sobre todo cuando se trate de determinar los intereses.

Los intereses en el lucro cesante pasado, deben liquidarse desde que se frustr cada ingreso. Los
intereses en el lucro cesante futuro, slo se devengan desde la fecha de la sentencia firme, toda
vez que recin all quedarn determinados.

Para llegar a establecer la existencia y monto del lucro cesante, basta con un juicio de
probabilidad, esto es, dentro del proceso normal de las cosas. Podemos sealar, slo a modo de
referencia, que los mtodos utilizados en doctrina para justipreciar el dao emergente son los
siguientes:

- Mtodo del clculo por puntos;
- Mtodo multiplicador o lineal;
- Mtodo del capital rentable;
- Mtodo del capital amortizable o matemtico financiero;
- Mtodo concreto;
- Mtodo del capital presente;
- Mtodos combinados.

3.- DAO MORAL: Este tipo de dao es reparable por la va extracontractual, sobre la base del
criterio que todo dao ha de ser indemnizado. La temtica del dao moral, su concepto,
delimitacin, contenido, procedencia, etc., es una de las temticas ms complejas del Derecho en
general.

Existen tres principales tesis que fundamentan el dao moral:

1.- Tesis del Pretium dolores (mayoritaria);
2.- Dao moral como lesin a derechos extrapatrimoniales; y
3.- Dao moral como lesin a intereses extrapatrimoniales ( JOS DIEZ).

Respecto a la admisibilidad de este dao, existen dos etapas en Chile.

1.- La primera etapa, que lo niega (1855 a 1907) basada en el elemento histrico de
interpretacin; y
2.- La segunda etapa, (1907 a la fecha) que se basa en el tenor literal del artculo 2329
todo dao.

La jurisprudencia ha dicho que debe entenderse que el dao moral existe, cuando se ocasiona a
alguien un mal, un perjuicio o una afliccin en lo relativo a sus facultades espirituales; un dolor o
afliccin en sus sentimientos.

238

4.- SUJETOS ACTIVOS DE LA REPARACIN POR DAO MORAL EXTRACONTRACTUAL.

El profesor DIEZ, seala que, en sntesis, la jurisprudencia nacional admite como sujetos activos en
la accin indemnizatoria por dao moral, a las siguientes personas:

+ La vctima directa;
+ El cnyuge, y parientes ms cercanos, como lo son los padres, los hijos (inclusos los
pstumos) y los hermanos (tambin en algunas ocasiones en favor de los abuelos);
+ El conviviente.

Estos dos ltimos casos, slo a raz de los hechos ilcitos que han causado la muerte o la lesin de
la vctima directa.

5.- PRUEBA DEL DAO.

Aplicando las reglas generales, ser la vctima, quien tenga que desplegar la actividad probatoria
para acreditar cada una de las tipologas de dao que demande.

5.6.- LA RELACIN DE CAUSALIDAD O NEXO CAUSAL.

El nexo causal es una exigencia indispensable para configurar la obligacin de indemnizar. Tanto es
as, que aunque se presuma en algunas ocasiones la culpa por parte del legislador, o aunque nos
encontremos frente a un caso de antijuridicidad formal o culpa infraccin de ley o reglamento, el
nexo causal es insoslayable por quien pretenda establecer en juicio, la reparacin por dao
extracontractual.

Al decir de la jurisprudencia citada por don FERNANDO ARAYA, la RELACIN DE CAUSALIDAD no
est definida por el legislador, por lo que debe entenderse de acuerdo con su sentido natural y
obvio, segn el cual sirve para sealar la conexin de dos o ms trminos entre s en razn de ser
alguno el fundamento u origen del otro, de modo que, aplicando esta idea a la materia en
examen, tenemos que entre un acto ilcito y un determinado dao existir relacin causal si el
primero engendra al segundo y si ste no puede darse sin aqul, lo que ms brevemente se
expresa diciendo que el hecho culpable debe ser la causa necesaria y directa del dao.

Como seala el mismo autor, algunos fallos parecen fundar sus consideraciones en la idea de la
conditio sine qua non y en el mecanismo de la supresin mental hipottica, entendiendo que hay
vnculo causal cuando eliminada la accin negligente e imprudente y conjeturando una conducta
cuidadosa, no se habran ocasionado las consecuencias daosas.

Dos consecuencias importantes fluyen ante la falta de relacin de causalidad:

1.- La responsabilidad no recaer en el demandado, cuando el dao es imputable a culpa
de la vctima. Tal exencin puede ser total o parcial. Habr exencin total de
responsabilidad, cuando la culpa de la vctima excluya la del demandado; la
responsabilidad se atenuar, si la culpa de ambos provoc el dao;
239

2.- Si el dao es indirecto, por regla general no es indemnizable. Ahora bien, cuando ms
se aleja el dao del hecho inicial que lo origin, ms difcil resulta establecer una relacin
de causalidad.

6.- PRESUNCIONES DE CULPA.

Considerando que se exige al demandante o vctima, por regla general, probar la culpa del
demandado o autor, la ley, en diversas disposiciones, ha invertido tal principio general, con el
objeto de asegurar a la vctima una justa reparacin del dao, reglamentado una serie de
presunciones de culpabilidad.

En virtud de tales presunciones, a la vctima le bastar con probar la existencia del hecho y el
dao causado, correspondiendo al demandado acreditar que el perjuicio no proviene de sus
actos, o que ha empleado la debida diligencia o cuidado, o en fin, que no existe una relacin de
causalidad entre la culpa que se le imputa y el dao.
Las presunciones de culpa se dividen en tres grupos:

1.- Responsabilidad por el Hecho Propio;
2.- Responsabilidad por el Hecho Ajeno; y
3.- Responsabilidad por el Hecho de las Cosas.

1.- RESPONSABILIDAD POR EL HECHO PROPIO.

El artculo 2329, ya citado, advierte que se debe responder de todo dao ocasionado a otro,
cuando medio por el autor malicia (dolo) o negligencia. Agrega el artculo:

Son especialmente obligados a esta reparacin:
1 El que dispara imprudentemente un arma de fuego;
2 El que remueve las losas de una acequia o caera en calle o camino, sin las precauciones
necesarias para que no caigan los que por all transitan de da o de noche;
3 El que, obligado a la construccin o reparacin de un acueducto o puente que atraviesa un
camino lo tiene en estado de causar dao a los que transitan por l.

Los tres casos que enumera esta disposicin, constituyen presunciones de culpabilidad. En tal
sentido se interpreta la expresin especialmente obligados.

240

2.- RESPONSABILIDAD POR EL HECHO AJENO.

1.- FUNDAMENTO DE LA RESPONSABILIDAD POR EL HECHO AJENO.

Por regla general, tal como lo establece el artculo 2316
15
, se responde por hechos propios, no por
hechos ajenos. Excepcionalmente, sin embargo, se debe responder por los hechos ajenos, cuando
una persona debe responder por el hecho de aquellos que estuvieren a su cuidado (artculo
2320
16
, inciso 1). El fundamento de esta disposicin descansa en el deber de vigilancia que se
tiene respecto de determinadas personas. La persona que tiene otra a su cuidado, sujeta a su
control o direccin, debe vigilarla para impedirle que cause daos. Y si el dao en definitiva se
causa, quiere decir que no emple la debida vigilancia. Por eso, seala la doctrina que no estamos
estrictamente ante un caso de responsabilidad por hecho ajeno, sino por un hecho propio, a
saber, la falta de cuidado o vigilancia.

Cabe precisar que esta responsabilidad no se circunscribe a los hechos que enumera el artculo
2320, que debemos considerarlos como menciones a va ejemplar. El artculo 2320 consagra un
principio general, que debemos aplicar en cualquier caso similar.

2.- REQUISITOS DE LA RESPONSABILIDAD POR EL HECHO AJENO.

1.- Relacin de dependencia entre el autor del dao y la persona responsable: la persona
responsable debe estar investida de una cierta autoridad y el autor material del dao sujeto a su
obediencia. Deber probar esta relacin la vctima.

2.- Que ambas partes sean capaces de delito o cuasidelito: si el que tiene a su cuidado a otra
persona es incapaz, es irresponsable. Pero tambin debe ser capaz el subordinado. Si es incapaz,
no se aplican los artculos 2320 y siguientes, sino el artculo 2319, desapareciendo entonces la
presuncin. En efecto, se responde por los hechos de los incapaces, siempre que pueda imputarse
negligencia a quien los tena a su cuidado. En otras palabras, no cabe presumir la culpa del que
tiene a un incapaz a su cuidado, para hacerle responsable, debe probarse su culpa.

3.- Que se pruebe la culpabilidad del subordinado: la presuncin no abarca la conducta del
dependiente, sino que imputa exclusivamente culpa a la persona que tiene a otra a su cuidado.
Pero para que responda, previamente debe acreditarse que el subordinado actu culpablemente.

15
Art. 2316 del C.C.: Es obligado a la indemnizacin el que hizo el dao, y sus herederos.
El que recibe provecho del dolo ajeno, sin ser cmplice en l, slo es obligado hasta concurrencia de lo que valga
el provecho.
16
Art. 2320 del C.C.: Toda persona es responsable no slo de sus propias acciones, sino del hecho de aquellos que
estuvieren a su cuidado.
As el padre, y a falta de ste la madre, es responsable del hecho de los hijos menores que habiten en la misma
casa.
As el tutor o curador es responsable de la conducta del pupilo que vive bajo su dependencia y cuidado.
As los jefes de colegios y escuelas responden del hecho de los discpulos, mientras estn bajo su cuidado; y los
artesanos y empresarios del hecho de sus aprendices o dependientes, en el mismo caso.
Pero cesar la obligacin de esas personas si con la autoridad y el cuidado que su respectiva calidad les
confiere y prescribe, no hubieren podido impedir el hecho.
241

3.- LA PRESUNCIN DE CULPA ES SIMPLEMENTE LEGAL.

Por tanto, el tercero civilmente responsable puede quedar exento de responsabilidad, si prueba
que emple la diligencia o cuidado debidos: artculo 2320, ltimo inciso.

Con todo, el artculo 2321
17
establece una excepcin a esta regla, estableciendo una presuncin de
derecho.

4.- RESPONSABILIDAD DEL SUBORDINADO.

La responsabilidad por el hecho ajeno no excluye la del autor directo del hecho ilcito. Ambas
responsabilidades coexisten y la vctima puede accionar contra ambos.

5.- ACCIN DEL TERCERO CIVILMENTE RESPONSABLE CONTRA EL AUTOR DEL DAO.

De conformidad a lo dispuesto en el artculo 2325, quien responde por los hechos de otro que
depende del primero, tendr derecho para ser indemnizado sobre los bienes del segundo, siempre
y cuando se cumplan dos requisitos:

1.- Cuando el que perpetr el dao, lo hizo sin orden de la persona a quien deba
obediencia; y
2.- Cuando el que perpetr el dao, era capaz de delito o cuasidelito, segn el artculo
2319.

Se trata de una aplicacin del principio de reparacin del enriquecimiento sin causa, pues
resultara injusto que la indemnizacin sea soportada, en definitiva, por el patrimonio de una
persona distinta de aquella que realiz el hecho daoso. El tercero civilmente responsable deber
indemnizar a la vctima, pero luego, podr repetir en contra del autor del ilcito civil. Se trata del
distingo entre la obligacin a la deuda y la contribucin a la deuda.

6.- RESPONSABILIDAD DE LOS PADRES.

El inciso 2 del artculo 2320 establece que ...el padre, y a falta de ste la madre, es responsable
del hecho de los hijos menores que habiten en la misma casa. Debemos relacionar esta
disposicin con los artculos 222 y siguientes, referidos al cuidado personal y la educacin de los
hijos.

Dos requisitos deben concurrir para hacer efectiva la responsabilidad de los padres:

1.- Que el hijo sea menor de edad;
2.- Que habite la misma casa que el padre o madre.

No obstante que la anterior es una presuncin simplemente legal, el artculo 2321 establece una
presuncin de derecho, bastando en este caso que sean menores, siendo indiferente que habiten

17
Art. 2321 del C.C.: Los padres sern siempre responsables de los delitos o cuasidelitos cometidos por sus hijos menores,
y que conocidamente provengan de mala educacin, o de los hbitos viciosos que les han dejado adquirir.
242

en la casa de sus padres. El hecho debe provenir de la mala educacin dada al hijo o de hbitos
viciosos que le dejaron adquirir sus padres. Pero adems, el hecho debe provenir conocidamente
de estas causas. Por lo tanto, corresponder a la vctima probar que el hijo recibi una mala
educacin o que los padres lo dejaron adquirir hbitos viciosos.

7.- RESPONSABILIDAD DE LOS TUTORES O CURADORES.

Seala el inciso 3 del artculo 2320 que ...el tutor o curador es responsable de la conducta del
pupilo que vive bajo su dependencia y cuidado.

Para que el guardador sea responsable, deben cumplirse los siguientes requisitos:

1.- Que el pupilo viva bajo la Dependencia o Cuidado del Guardador: en consecuencia,
esta responsabilidad no afectar a los guardadores a quienes solamente incumbe la
gestin de los bienes del pupilo, como los curadores de bienes. De acuerdo a lo dispuesto
en el artculo 428 del Cdigo Civil, la responsabilidad recae sobre los tutores o curadores
generales, salvo que el pupilo est bajo el cuidado de otra persona;

2.- Que el pupilo Sea Capaz: si el pupilo es incapaz, rige lo mismo que indicamos respecto
del padre; no ser responsable el guardador, sino probndosele culpa.

En todo caso, como tambin estamos ante una presuncin simplemente legal, el
guardador podr eximirse de responsabilidad probando que no pudo impedir el hecho,
pese a que ejercit la autoridad derivada de su cargo y emple el cuidado a que estaba
obligado.

8.- RESPONSABILIDAD DE LOS JEFES DE COLEGIOS Y ESCUELAS.

Establece el inciso 4 del artculo 2320 que ...los jefes de colegios y escuelas responden del hecho
de los discpulos, mientras estn bajo su cuidado.

En este caso, habr responsabilidad para el jefe de colegio o de escuela, cuando el discpulo est
bajo su cuidado: mientras el discpulo permanezca en el establecimiento, durante los viajes de
estudio o visitas que efecte bajo la direccin de los aludidos jefes, etc.

Cabe sealar que habr responsabilidad para el jefe escolar, an cuando el discpulo sea mayor de
edad.

Como en los dos casos anteriores, puede destruirse la presuncin, probando el jefe de colegio o
escuela que no le fue posible evitar el hecho ilcito y que emple toda la diligencia o cuidado
necesarios.

La expresin colegios y escuelas no debe interpretarse como relativa slo a la enseanza
primaria y secundaria. Bien podra ocurrir que se aplique a los directivos de instituciones de
243

educacin superior, es decir, centros de formacin tcnica, institutos profesionales y
universidades. El artculo slo alude a los discpulos, sin agregar que deben ser menores de edad.

9.- RESPONSABILIDAD DE LOS ARTESANOS Y EMPRESARIOS.

Conforme al inciso 4 del artculo 2320, responden tambin ...los artesanos y empresarios del
hecho de sus aprendices o dependientes, en el mismo caso (o sea, mientras estn bajo el cuidado
de los primeros).

Para que respondan los artesanos o empresarios, es necesario:

1.- Que los aprendices o dependientes estn bajo el cuidado del artesano o empresario,
lo que quiere decir que cumplan una actividad laboral bajo subordinacin o dependencia;

2.- Que se trate de hechos realizados por los aprendices o dependientes mientras estn
bajo el cuidado del artesano o empresario, o sea, mientras cumplen con su jornada
laboral, hecho que deber probar la vctima.

Como en los tres casos anteriores, cesa la responsabilidad del artesano o empresario, acreditando
que no pudo impedir el hecho ilcito, no obstante su cuidado y haber ejercitado su autoridad.

10.- RESPONSABILIDAD DE LOS AMOS.

Dispone el artculo 2322 que Los amos respondern de la conducta de sus criados o sirvientes, en
el ejercicio de sus respectivas funciones.

Se denomina AMO a la persona que tiene a su servicio empleados domsticos, criados o
dependientes, o en lenguaje contemporneo, trabajadores de casa particular. El amo es
responsablemente solamente en los actos ejecutados por el sirviente a condicin de que el hecho
ilcito se verifique mientras desempea sus labores o cumple sus rdenes, o sea, cuando el criado
acta en el ejercicio de sus respectivas funciones.

No cabe al amo responsabilidad por los actos ajenos a las funciones del criado o que importan un
abuso de las mismas, como por ejemplo, si el chofer sustrae el automvil de su patrn,
contraviniendo sus rdenes y atropella a un transente.

El amo puede eximirse de responsabilidad probando:

1.- Que el criado ejecut sus funciones de un modo impropio;
2.- Que el amo no tena medio de prever o impedir el ejercicio abusivo de sus funciones
por parte del sirviente; y
3.- Que emple la autoridad inherente a su condicin y el cuidado de una persona
prudente para lograr que el sirviente ejerciera sus funciones con propiedad.

244

11.- RESPONSABILIDAD DEL DUEO DE UN VEHCULO.

El dueo de un vehculo ser solidariamente responsable con el conductor, por los daos que
ocasione. La responsabilidad del dueo del vehculo es sin perjuicio de la que quepa a otras
personas, en virtud del derecho comn. En otras palabras, puede coexistir con la que establece el
artculo 2320. La vctima, por tanto, podr accionar, a su arbitrio, contra la persona que tenga al
conductor a su cuidado, o contra el dueo del vehculo.

Sin embargo, el propietario del vehculo puede eximirse de responsabilidad, si acredita que le fue
tomado contra su voluntad o sin autorizacin expresa o tcita.

3.- RESPONSABILIDAD POR EL HECHO DE LAS COSAS.

1.- FUNDAMENTO.

Se es responsable tambin del hecho de las cosas de que una persona es duea o que estn a su
servicio. El propietario o la persona que se sirve de la cosa debe vigilarla y mantenerla en el estado
de que no cause dao. De tal forma, el dao que produzca la cosa denotara omisin o falta de
cuidado y por ello la ley entra a presumir la culpabilidad de quien tena a su cargo la cosa.

A diferencia de lo que ocurre con la presuncin general de culpabilidad por el hecho ajeno, de una
persona que se encuentra bajo vigilancia o cuidado (artculo 2320), tratndose de las cosas, la ley
se limita a sealar algunos casos en los cuales se presume culpabilidad del que las tiene a su
cuidado. Por tanto, slo en ellos puede presumirse culpabilidad y en cualquiera otro, deber esta
probarse por la vctima.

2.- CASOS EN QUE SE PRESUME CULPABILIDAD POR EL HECHO DE LAS COSAS.

Se contemplan en la ley tres casos:

2.1.- Dao causado por la Ruina de un Edificio;
2.2.- Dao causado por una Cosa que Cae o es Arrojada de la parte superior de un Edificio;
y
2.3.- Dao causado por un Animal.

2.1.- DAO CAUSADO POR LA RUINA DE UN EDIFICIO.

1.- REQUISITOS.

Se refiere a este caso el artculo 2323. Deben cumplirse los siguientes requisitos:

1.- La cosa que ocasiona el dao, debe ser un edificio, es decir, una obra fruto de la
industria humana, destinada a la habitacin o a fines anlogos, y que adhiera
permanentemente al suelo;
245

2.- El dao debe tener por origen la ruina del edificio, vale decir, su cada o destruccin,
su deterioro debe causar el dao;
3.- Que el dueo haya dejado de hacer las reparaciones necesarias, o en general, faltado
al cuidado de un buen padre de familia.

La vctima del dao deber probar que se cumplen estos tres requisitos.

2.- SITUACIN, CUANDO EL EDIFICIO PERTENECE A UNA COMUNIDAD.

Si el edificio pertenece en comn a varias personas, se dividir entre ellas la indemnizacin, a
prorrata de sus cuotas de dominio (artculo 2323, inciso 2). Se trata por tanto de una obligacin
simplemente conjunta. Esta norma constituye una excepcin a la del artculo 2317
18
, que
establece un caso de solidaridad pasiva, cuando el delito o cuasidelito ha sido cometido por varias
personas.

3.- SITUACIN SI LA VCTIMA ES UN VECINO.

De conformidad a los artculos 932 a 934, y particularmente el inciso segundo del ltimo, el vecino,
para reclamar indemnizacin, deber haber interpuesto previamente la querella posesoria de
denuncia de obra ruinosa. De lo contrario, no tiene derecho a indemnizacin, porque se parte del
supuesto que el dao se produjo, en cierta forma, por su negligencia en acudir a la justicia para
evitarlo.

El artculo 932 otorga al vecino dos acciones, cuando tema que la ruina de un edificio le pueda
provocar perjuicio:

1.- Puede demandar para que el juez mande al dueo derribar el edificio, si estuviere tan
deteriorado que no admita reparacin;
2.- Puede demandar para el que el juez mande inmediatamente reparar el edificio, si no
estuviere tan deteriorado;

En uno u otro caso, si el querellado no cumple el fallo judicial, se derribar el edificio o se har la
reparacin a su costa.

4.- EXENCIN DE RESPONSABILIDAD.

El artculo 2323
19
precisa que no hay responsabilidad, si se configura el caso previsto en el artculo
934: si el edificio cae por caso fortuito (como avenida, rayo o terremoto), no habr lugar a la

18
Art. 2317 del C.C.: Si un delito o cuasidelito ha sido cometido por dos o ms personas, cada una de ellas ser
solidariamente responsable de todo perjuicio procedente del mismo delito o cuasidelito, salvas las excepciones de los
artculos 2323 y 2328.
Todo fraude o dolo cometido por dos o ms personas produce la accin solidaria del precedente inciso.
19
Art. 2323 del C.C.: El dueo de un edificio es responsable a terceros (que no se hallen en el caso del artculo 934), de los
daos que ocasione su ruina acaecida por haber omitido las necesarias reparaciones, o por haber faltado de otra manera al
cuidado de un buen padre de familia.
246

indemnizacin, salvo si se prueba por el afectado que el caso fortuito, sin el mal estado del
edificio, no lo hubiera derribado.

5.- RUINA DE UN EDIFICIO POR DEFECTOS DE CONSTRUCCIN.

Se vincula esta materia con el contrato de empresa, consistente en una modalidad del contrato de
arrendamiento de obra, y que est regulada en el artculo 2003 del Cdigo Civil. Se puede definir,
conforme al inciso 1 del artculo 2003, como aqul por el cual una persona llamada empresario
toma a su cargo la construccin de un edificio por un precio prefijado. Se trata del sistema de obra
a precio alzado.

Si el edificio perece o amenaza ruina, en todo o en parte, en los cinco aos subsiguientes a su
entrega, por vicio de construccin o por vicio del suelo o por vicio de los materiales, distinguimos,
para determinar quien es responsable:

1.- Tratndose de los vicios de construccin: ser responsable el empresario;
2.- Tratndose de los vicios del suelo: ser responsable en principio el dueo, a menos
que el empresario o las personas empleadas por l hayan debido conocer el vicio del suelo
en razn de su oficio;
3.- Tratndose de los vicios de los materiales: ser responsable el empresario, si l los
proporcion; en cambio, si los proporcion el dueo, l responder, salvo que el vicio sea
de aquellos que el empresario, por su oficio, haya debido conocer, o que conocindolo, no
haya dado aviso oportuno (al dueo, se entiende).

Las reglas enunciadas, se extienden a los que se encargan de la construccin de un edificio en
calidad de arquitectos (artculo 2004 del Cdigo Civil).

6.- DAOS CAUSADOS POR UN EDIFICIO EN CONSTRUCCIN, REPARACIN O DEMOLICIN.

La Ley General de Urbanismo y Construcciones responsabiliza a los constructores de los perjuicios
que con motivo de la construccin originaren a terceros. En todo caso, no se presume la
responsabilidad del constructor, y debe probarse que el dao se ocasion por dolo o culpa.

Si el edificio perteneciere a dos o ms personas proindiviso, se dividir entre ellas la indemnizacin a prorrata de
sus cuotas de dominio.
247

2.- RESPONSABILIDAD POR EL HECHO DE LA COSA QUE CAE O ES ARROJADA DE LA PARTE
SUPERIOR DE UN EDIFICIO: ART. 2328
20
.

Se precisa que tratndose de cosas que se arrojan, en realidad no se responde por el hecho de
las cosas, sino por el hecho ajeno, puesto que siempre una persona debe arrojar la cosa en
cuestin. La responsabilidad recae sobre todas las personas que habiten la misma parte del
edificio desde la que cay o se arroj la cosa. Los responsables dividirn entre s la indemnizacin.

Nada impide sin embargo singularizar la responsabilidad en una o ms personas determinadas, si
se acredit que el hecho acaeci exclusivamente por dolo o culpa de las mismas. Cuando no es
posible probarlo, se genera, en opinin de RODRGUEZ GREZ, un caso de responsabilidad objetiva
subsidiaria: obligacin de reparar un dao sin atender ni a la causa fsica que lo provoca ni al
elemento subjetivo (dolo o culpa) de la responsabilidad. En este caso, el legislador privilegia la
situacin de la vctima, que de otra manera se habra visto privada de toda reparacin posible.

Esta responsabilidad objetiva, muy excepcionalmente, no exige ni siquiera una vinculacin
material con el dao. Basta que la cosa haya cado o haya sido arrojada de una parte del edificio
para que la responsabilidad afecte a todos quienes moran o residen en l. Se podra decir que el
riesgo es inherente a los edificios en altura. La responsabilidad no tiene otro fundamento que el
inters social y el amparo a quienes sufren el dao. Por lo mismo, no se aceptar probar por
alguno de los moradores que l adopt medidas de seguridad de tal naturaleza que excluan
absolutamente la posibilidad de ser autor del dao. Es este un caso tpico de responsabilidad
objetiva.

El art. 2328 concede una accin popular, es decir, que cualquier persona puede interponer,
destinada a evitar la cada de la cosa.

3.- RESPONSABILIDAD POR EL HECHO DE LOS ANIMALES: ARTCULOS 2326
21
Y 2327
22
.

Responde el dueo del animal, an por los daos ocasionados por ste despus de haberse
soltado o extraviado. Con todo, su responsabilidad cesar, si acredita que adopt todas las
providencias para impedir el dao.

La misma responsabilidad recae sobre el que se sirve de un animal ajeno. Pero tal persona tiene
derecho a repetir contra el dueo, si el dao fue producto de un vicio del animal que el dueo, con

20
Art. 2328 del C.C.: El dao causado por una cosa que cae o se arroja de la parte superior de un edificio, es imputable a
todas las personas que habitan la misma parte del edificio, y la indemnizacin se dividir entre todas ellas; a menos que se
pruebe que el hecho se debe a la culpa o mala intencin de alguna persona exclusivamente, en cuyo caso ser responsable
esta sola.
Si hubiere alguna cosa que, de la parte superior de un edificio o de otro paraje elevado, amenace cada y dao,
podr ser obligado a removerla el dueo del edificio o del sitio, o su inquilino, o la persona a quien perteneciere la cosa o
que se sirviere de ella; y cualquiera del pueblo tendr derecho para pedir la remocin.
21
Art. 2326 del C.C.:El dueo de un animal es responsable de los daos causados por el mismo animal, aun despus que
se haya soltado o extraviado; salvo que la soltura, extravo o dao no pueda imputarse a culpa del dueo o del dependiente
encargado de la guarda o servicio del animal.
Lo que se dice del dueo se aplica a toda persona que se sirva de un animal ajeno; salva su accin contra el
dueo, si el dao ha sobrevenido por una calidad o vicio del animal, que el dueo con mediano cuidado o prudencia debi
conocer o prever, y de que no le dio conocimiento.
22
Art. 2327 del C.C.: El dao causado por un animal fiero, de que no se reporta utilidad para la guarda o servicio de un
predio, ser siempre imputable al que lo tenga, y si alegare que no le fue posible evitar el dao, no ser odo.
248

mediano cuidado, debi conocer o prever. Pero si el dueo inform al usuario del animal del vicio,
ste no tendr derecho a repetir contra el primero.

El art. 2327 establece que siempre se responder por el dao causado por un animal fiero,
siempre que de ste no se reporte utilidad para la guarda o servicio de un predio: El dao
causado por un animal fiero, de que no se reporta utilidad para la guarda o servicio de un predio,
ser siempre imputable al que lo tenga, y si alegare que no le fue posible evitar el dao, no ser
odo. De los daos responder quien tenga el animal, sea o no su dueo y se sirva o no de l. La
disposicin establece una presuncin de derecho, pues no se admite probar que fue imposible
evitar el dao. Se trata, por ende, de un caso de responsabilidad objetiva. En efecto, como seala
RODRGUEZ GREZ, en esta hiptesis, es la mantencin de un animal fiero, creando una situacin
de riesgo de la que no se obtiene beneficio alguno.

Pero el animal fiero reporta beneficio, la responsabilidad se transformar en subjetiva, y slo se
responder si el dao causado por el animal tiene como antecedente la culpa del tenedor. De tal
forma, dndose los supuestos del artculo 2327 (que se trate de un animal fiero y que no est
destinado a la guarda o servicio de un predio), la responsabilidad ser objetiva.

Debemos tener presente aqu lo dispuesto en el art. 608, que define qu se entiende por animales
bravos o salvajes, domsticos y domesticados.

7.- ACCIN PARA PERSEGUIR LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL. ACCIN
INDEMNIZATORIA CIVIL.

En primer trmino, es preciso que nos refiramos a la prescripcin de la accin indemnizatoria. El
artculo 2332, seala que esta accin prescribe transcurridos que fueren cuatro aos desde el
hecho ilcito. Segn el art. 2332: Las acciones que concede este ttulo por dao o dolo, prescriben
en cuatro aos contados desde la perpetracin del acto.

En relacin a las vas para hacer efectiva esta responsabilidad, diremos que la regla general la
constituye el juicio indemnizatorio civil, en un procedimiento ordinario y de lato conocimiento (en
cuanto a la competencia, se aplican las reglas generales del C.O.T.).

Sin embargo, puede suceder que la vctima, ya hubiere obtenido sentencia favorable en un juicio
infraccional (juzgado de polica local), o bien una sentencia penal favorable a sus intereses. En
estos casos, si no hubiere intentado antes su accin civil, le queda abierta la posibilidad para
demandar los perjuicios en sede civil, pero ahora, y como ya se cuenta con una sentencia firme, en
un juicio sumario (arts. 680 y ss. C.P.C.). Lo mismo ocurrir si la causa penal, deriv en un
procedimiento abreviado o se suspendi por cualquier motivo (art. 68 Cdigo Procesal Penal).

Tambin, le queda abierta la posibilidad a la vctima, de demandar civilmente los perjuicios dentro
del procedimiento infraccional o penal respectivo, conforme a las normas que los gobiernan (Ley
de Procedimiento ante Juzgados de Polica Local N 18.287, Cdigo Procesal Penal,
respectivamente).

249

7.1.- PARTICULARIDADES DE LA ACCIN INDEMNIZATORIA CIVIL.

El delito y el cuasidelito producen como efecto normal, la obligacin de indemnizar los perjuicios:
artculo 2314. Debemos determinar quines son sujetos activos y pasivos de la accin:

1.- SUJETO ACTIVO DE LA ACCIN.

El Sujeto activo de la Accin puede ser:

1.- El Que ha Sufrido un dao;
2.- Tambin puede interponer la accin el que teme verse expuesto al perjuicio.

En otras palabras, la accin puede interponerse cuando el dao se ha producido o para impedir
que el dao acontezca. Al segundo caso se refiere el artculo 2333, que concede accin para
impedir un dao contingente o eventual. Al respecto, debemos distinguir:

+ En los casos de dao contingente que por imprudencia o negligencia de alguien
amenace a personas indeterminadas: se concede accin popular (en este caso, debemos
aplicar el artculo 948, derecho a recompensa).

+ En los casos en que el dao amenazare solamente a personas determinadas, slo
alguna de stas podr intentar la accin.

Para determinar al sujeto activo, debemos distinguir:

1.- DAO EN LAS COSAS: La accin corresponder a todos los que tenan derechos en ella
o con relacin a ella, que hayan resultado menoscabados: artculo 2315. Debemos
precisar que la enumeracin del artculo no es taxativa y que la accin, por ejemplo,
tambin podra interponerla el acreedor prendario o hipotecario. Agrega el artculo que
tambin puede reclamar la indemnizacin, pero slo en ausencia del dueo, los meros
tenedores de la cosa, es decir, aquellos que la tienen con la obligacin de responder de la
misma, como el arrendatario, el comodatario, el depositario.

2.- DAO A LAS PERSONAS: Pueden intentar la accin, en primer lugar, la vctima
principal o directa; asimismo, pueden demandar las vctimas indirectas, esto es, aquellas
que experimentan un dao a consecuencia del experimentado por la vctima principal (son
las llamadas vctimas por repercusin). Tambin pueden intentar la accin los herederos
de la vctima, lo que, por lo dems, expresamente -aunque innecesariamente-, se dispone
en el artculo 2315. De dos maneras puede accionar el heredero:

+ Invocando la accin que le corresponda al causante, vctima del delito.
+ Haciendo valer la accin que, por derecho propio, le corresponde como vctima
indirecta.

250

2.- SUJETO PASIVO DE LA ACCIN.

La accin puede dirigirse contra:

1.- EL CAUSANTE DEL DAO: artculo 2316. El concepto de autor es ms amplio en el mbito del
Derecho Civil que en el Derecho Penal. En materia de responsabilidad extracontractual, debe
considerarse como autor no slo al que ocasion el dao, sino tambin a quienes concurrieron a
provocarlo en calidad de cmplices o encubridores. Adems, el propio artculo 2316 establece dos
reglas fundamentales a este respecto:

+ Se responde hasta concurrencia del beneficio obtenido por el que se aprovecha del dolo
ajeno sin ser cmplice en l (regla similar en materia contractual: artculo 1458);

+ A contrario sensu, el cmplice responde por el total de los perjuicios: artculo 2316,
inciso 2 del Cdigo Civil: El que recibe provecho del dolo ajeno, sin ser cmplice en l, slo
es obligado hasta concurrencia de lo que valga el provecho. Es indudable que esta regla,
seala RODRGUEZ GREZ, consagra un caso de responsabilidad objetiva, puesto que la
responsabilidad se impone por el solo hecho de recibir un beneficio o provecho del dolo
ajeno, sin atender a la situacin subjetiva del obligado. La ley slo exige, para delimitar la
responsabilidad, que el obligado no sea cmplice en el dolo ajeno, esto es, no concurra en
l la intencin de obtener indebidamente el provecho que lo obliga a reparar. El artculo
2316, inciso 2, debe relacionarse con el artculo 1458, inciso 2. Las reglas son idnticas.
En ambas, hay responsabilidad objetiva. El fundamento de estas normas se halla en la
reparacin del enriquecimiento injusto. El Derecho no podra admitir que alguien
incremente su patrimonio como consecuencia de un perjuicio correlativo de la vctima del
dolo. Ahora bien, qu ocurre si el provecho obtenido por el tercero proviene de un
cuasidelito civil? Por ejemplo, cuando una persona, por negligencia o imprudencia, obtiene
un beneficio que no le corresponde, como si un comerciante, por error imputable a l,
cobra una comisin que no se ha pactado y la comparte con uno de sus socios. En este
caso, no cabe recurrir al artculo 2316, inciso 2, pues no hay dolo sino culpa. El que
percibi la comisin puede ser perseguido por la perpetracin de un cuasidelito civil o por
pago de lo no debido; y el que obtuvo provecho de l, quedara liberado de toda
responsabilidad, si la cosa no es reivindicable (artculo 2303 del Cdigo Civil). Concluye
RODRGUEZ GREZ que en el caso del artculo 2316, inciso 2, se consagra un caso de
responsabilidad objetiva pero que no est fundado en la teora del riesgo, sino en la
reparacin del enriquecimiento injusto.

2.- CONTRA LAS PERSONAS CIVILMENTE RESPONSABLES.

3.- CONTRA EL QUE SE APROVECH DEL DOLO AJENO.

4.- CONTRA LOS HEREDEROS DE TODOS LOS ANTERIORES: Ello es lgico, porque la obligacin de
indemnizar por los daos provenientes de un hecho ilcito, se transmite a los herederos.

251

3.- CASO DE RESPONSABILIDAD SOLIDARIA PASIVA: ARTCULO 2317.

Es solidaria la responsabilidad de varias personas que han intervenido en la perpetracin del delito
o cuasidelito como autores, cmplices o encubridores.

Excepcionalmente, no es solidaria la responsabilidad:

+ En el caso del artculo 2323, inciso 2: se responde a prorrata de las cuotas de dominio,
por los dueos de un edificio que causa un dao con ocasin de su ruina.
+ En el caso del artculo 2328, inciso 1: se responde en partes iguales por quienes habitan
la parte del edificio de la que cae o se arroja una cosa que causa dao.

Por su parte, el artculo 2317, inciso 2, dispone que tambin produce obligacin solidaria de
indemnizacin de perjuicios, todo fraude o dolo cometido por dos o ms personas.

Se ha entendido que esta disposicin apunta a dolo que no ocasione un delito civil, pues de lo
contrario constituira una intil repeticin de la regla del artculo 2317. En otras palabras, esta
norma se referira al dolo como maquinacin fraudulenta o vicio del consentimiento o al dolo en el
cumplimiento de las obligaciones. As, si varios contratantes infringen una obligacin comn y
media dolo en tal infraccin, sern solidariamente responsables por los perjuicios que el
incumplimiento ocasione al acreedor. Se trata de casos de responsabilidad contractual, por ende.

4.- EXTENSIN DE LA INDEMNIZACIN.

Depender de la magnitud del dao, que debe ser ntegramente resarcido. En consecuencia, la
indemnizacin deber abarcar tanto los perjuicios materiales -dao emergente como lucro
cesante-, como los morales.

Sin embargo, la extensin de la indemnizacin puede reducirse, cuando el dao se debi tambin
o parcialmente a culpa de la vctima: artculo 2330.

La culpa de la vctima, si bien no libera de responsabilidad al autor, s la atena. Esta regla del
artculo 2330, nos demuestra que si bien la culpa extracontractual no admite gradaciones y la
responsabilidad depender de la cuanta del dao, para el legislador no es completamente
indiferente o inocua la gravedad de la culpa que exhibe el autor.

En definitiva, la culpa mutua del autor y de la vctima del dao, impone una compensacin de las
culpas. La responsabilidad ser compartida, an cuando en proporciones diferentes, dependiendo
de la gravedad de la culpa de cada cual. La culpa ms grave absorber a la ms leve, respondiendo
el que incurri en la primera, por lo que exceda la segunda.

252

5.- CMULO DE INDEMNIZACIONES.

Puede acumularse la indemnizacin que se deba por el autor con otras prestaciones que se
deban a la vctima por terceros con motivo del dao sufrido? Puede la vctima reclamar ambas
indemnizaciones o prestaciones?

Por ejemplo, si la vctima de un accidente automovilstico tiene asegurado su vehculo: Puede
acumular la indemnizacin por el cuasidelito con la indemnizacin que le debe la aseguradora?

Se seala que la acumulacin de indemnizaciones implicara un enriquecimiento para la vctima;
en efecto, desde el momento que sta recibe una de las indemnizaciones -de la aseguradora, en el
ejemplo,- no habra dao en definitiva, y si el perjuicio desaparece, faltara uno de los elementos
de la responsabilidad extracontractual. Se contesta al planteamiento anterior indicndose que no
resulta equitativo que el autor del dao resulte beneficiado de la prestacin que un tercero haga a
la vctima. En el caso del seguro, se agrega, se llegara al absurdo que el contrato cedera en la
prctica en favor de un tercero extrao, causante del propio dao.

Para llegar a una solucin, se sostiene que habra que indagar si la prestacin del tercero significa
o no una reparacin integral del dao causado.

+ Si la respuesta es afirmativa, el cmulo de indemnizaciones sera inaceptable, pues
implicara una doble indemnizacin o reparacin del dao.

+ En cambio, si la reparacin slo fuere parcial, sera procedente dirigirse en contra del
autor, por la diferencia.

6.- CMULO U OPCIN DE RESPONSABILIDADES.

Otro problema debatido por la doctrina, dice relacin con el cmulo u opcin de
responsabilidades. Consiste, como seala RUBN CELIS, en determinar si los perjuicios
provenientes de la infraccin de una obligacin contractual, cuasicontractual o legal pueden
demandarse conforme a las normas de la responsabilidad contractual o a las normas de la
responsabilidad extracontractual, segn lo que convenga al acreedor, porque al mismo tiempo que
existe un incumplimiento de una obligacin hay un hecho doloso o culpable que causa dao.

Como bien precisa CELIS, ms que un problema de cmulo, estamos ante una hiptesis de opcin
de responsabilidades, lo que ciertamente tendr importancia, dadas las diversas normas que rigen
a la responsabilidad contractual y extracontractual.

Aunque no han faltado opiniones favorables a la opcin, la doctrina mayoritaria (sustentada por
ALESSANDRI y a la cual adhiere CELIS), postula que debe rechazarse la tesis de la opcin de
responsabilidades. As, la infraccin a una obligacin contractual, cuasicontractual o legal, slo da
origen a la responsabilidad contractual.

Ello, porque cuando las partes o la ley, supliendo o interpretando la voluntad de aquellas (artculo
1547), han determinado la culpa de que responder el deudor, o la han eximido de
253

responsabilidad, o han limitado esto en cul o tal forma, ese contrato, esa voluntad es ley para la
parte. No cabe admitir, por lo tanto, que el acreedor pueda prescindir del contrato y perseguir la
responsabilidad del deudor fuera de sus trminos porque eso sera desestimar la fuerza obligatoria
de la convencin y negar toda eficacia a las clusulas de exencin o de limitacin de
responsabilidad.

Hay dos casos, con todo, en los cuales la doctrina y la jurisprudencia aceptan la posibilidad de que
el acreedor elija:

1.- Cuando as lo han estipulado las partes (artculo 1547);
2.- Cuando la inejecucin de la obligacin contractual constituye a la vez un delito o
cuasidelito penal (ALESSANDRI cita los artculos 470 nmero 1 y 491 del Cdigo Penal).

7.- TRIBUNALES COMPETENTES.

La accin para perseguir la responsabilidad civil puede deducirse ante el juez civil o ante el juez
de garanta.

Ante el JUEZ CIVIL deber necesariamente deducirse la accin cuando el delito o cuasidelito
reviste un carcter puramente civil.

Del mismo modo, deber interponerse la accin ante el Juez Civil cuando la accin penal se haya
extinguido, por ejemplo, con la muerte del autor.

Pero si el delito o cuasidelito es CIVIL Y PENAL A LA VEZ, en principio puede el actor elegir entre
la justicia civil y la penal. Esta facultad de optar tiene una sola limitacin: la accin civil que tenga
por objeto la mera restitucin de la cosa debe ser deducida ante el juez del crimen, que conoce del
proceso criminal.

8.- EXTINCIN DE LA ACCIN.

La accin encaminada a reparar el dao causado por el delito o cuasidelito se extingue por los
modos generales de extincin de las obligaciones.

Tres modos de extinguir requieren algunos alcances:

1.- La RENUNCIA: A diferencia de lo que acontece con la accin penal, la accin civil
derivada de un delito o cuasidelito es renunciable. La renuncia afectar solamente al
renunciante y a sus herederos.

254

2.- La TRANSACCIN: Artculos 2449
23
y 2461, de los que se desprenden las siguientes
reglas:

1.- La transaccin no puede recaer en la accin criminal, pero s sobre la accin
civil que nace de un delito;
2.- La transaccin slo surte efecto entre los contratantes;
3.- Si son muchos los interesados en el negocio sobre el cual se transige, la
transaccin consentida por el uno de ellos no perjudica ni aprovecha a los otros;
esta norma tiene especial importancia en el caso de la solidaridad, y para
determinar su alcance, hay que hacer algunas distinciones:

+ Efectos de la transaccin consentida por un codeudor solidario, sin que
haya novacin: por regla general, cuando una obligacin solidaria se
extingue por uno de los codeudores, se extingue tambin respecto de los
dems; tal constante, que se da respecto a cualquier medio de extinguir
las obligaciones, se altera en la transaccin, por tratarse de un contrato
intuito personae. Por ello, si la transaccin es consentida por uno de los
codeudores solidarios, no se extiende a los otros, a menos que dicha
transaccin envuelva una novacin de la obligacin solidaria;

+ Efectos de la transaccin consentida por un codeudor solidario cuando
aqulla envuelve novacin: si la transaccin con uno de los codeudores
envuelve una novacin, los otros codeudores se liberan de la obligacin (lo
que guarda perfecta concordancia con los artculos 1519 y 1645).7

3.- La Prescripcin: artculo 2332
24
.

9.- EFECTOS CIVILES DE LOS ACUERDOS REPARATORIOS

+ El ACUERDO REPARATORIO es un acto jurdico procesal que consiste en la aprobacin por parte
del juez de garanta, de la proposicin planteada en audiencia por la vctima y el imputado
consistente en haber alcanzado stas un acuerdo de reparacin del dao causado por la comisin
de ciertos delitos que el Cdigo Procesal Penal seala taxativamente, el cual tiene como virtud
extinguir la responsabilidad penal del imputado y sobreseer definitivamente la causa con efecto de
cosa juzgada.

En otras palabras, este novedoso instituto procesal constituye un nuevo equivalente jurisdiccional
penal contemplado en la legislacin.

Los efectos civiles de tales acuerdos, es tal vez uno de los puntos menos tratados hasta el
momento por la doctrina, pero a la vez constituye a nuestro juicio uno de los ms relevantes
sobretodo desde el punto de vista de la vctima.

23
Art. 2449 del C.C.: La transaccin puede recaer sobre la accin civil que nace de un delito; pero sin perjuicio de la accin
criminal.
24
Art. 2332 del C.C.: Las acciones que concede este ttulo por dao o dolo, prescriben en cuatro aos contados desde la
perpetracin del acto.
255

Cuando el Cdigo en el artculo 243 incorpora el epgrafe Efectos civiles del acuerdo reparatorio,
no se est refiriendo propiamente a estos, sino que trata un aspecto de carcter ms bien
procesal-civil, cual es la ejecucin de un acuerdo reparatorio ya aprobado (salvo el inciso 2).

En relacin a esta institucin, el Cdigo Procesal Penal no incorpor una norma similar a la
empleada por este mismo cuerpo normativo a propsito de la suspensin condicional del
procedimiento. El artculo 240, trata sobre los efectos de la suspensin condicional del
procedimiento y seala: la suspensin condicional del procedimiento no extingue las acciones
civiles de la vctima o de terceros. Sin embargo, si la vctima recibiere pagos en virtud de lo
previsto en el artculo 238 letra e) ellos se imputarn a la indemnizacin de perjuicios que le
pudiere corresponder.

Pues bien, corresponde en este punto cuestionarnos acerca de cules son los efectos de un
acuerdo reparatorio en relacin a la responsabilidad civil extracontractual derivada de la comisin
del delito que lo origin.

Sin perjuicio que el Cdigo Procesal Penal no lo dice expresamente, creemos que es posible
sostener fundadamente que la aprobacin de un acuerdo reparatorio no extingue necesariamente
la responsabilidad civil derivada de la comisin de un delito.

En efecto, sostener lo contrario desinsentivara a las vctimas para celebrar estos acuerdos que
tienen como principal efecto extinguir la responsabilidad penal del imputado.

Ahora bien, lo anterior no significa que si el acuerdo reparatorio consisti en una reparacin de
carcter pecuniario no se impute dicha suma a la respectiva indemnizacin aplicando
analgicamente el artculo 240 recin citado y aplicando tambin las reglas generales de la
indemnizacin de perjuicios del Derecho Comn.

Adems, debemos tener presente que esta situacin ha de ser resuelta caso a caso, por el
respectivo juez del fondo en materia civil. As las cosas, podrn presentarse casos en donde sea
desestimada en definitiva la demanda civil por haberse satisfecho los estndares de
resarcimiento del dao a travs del acuerdo reparatorio aprobado ante el juez de garanta; o
habr tambin otros casos donde el acuerdo reparatorio aprobado no permita resarcir todos los
daos y perjuicios derivados de la comisin del delito que lo origin y, en esta medida, el juez civil
dar lugar a la demanda respectiva condenando al responsable (ex-imputado) o a los terceros
civilmente responsables.

Existe consenso entre los autores en el sentido de entender a la reparacin en trminos amplios,
esto es, como cualquier forma sustitutiva de compensar los perjuicios o daos causados a la
vctima, ya sea por medio de una prestacin econmica en su favor, por la prestacin de algn
servicio en su favor o favor de la comunidad o, simplemente por medio de una disculpa
formalizada de algn modo.

De acuerdo al Instructivo N 34 de la Fiscala Nacional, la reparacin puede tener dis intos
contenidos, no slo pecuniarios. Puede consistir en una disculpa formalizada o en un trabajo a
favor de la vctima.

256

Por otra parte, la aprobacin de un acuerdo reparatorio es una de las hiptesis de terminacin
del procedimiento penal. En este sentido, en el evento que se hubiere interpuesto demanda civil
en el proceso penal, antes de la celebracin de un acuerdo reparatorio408 resulta aplicable lo
dispuesto en el artculo 68 del Cdigo Procesal Penal el cual se refiere al curso de la accin civil
ante suspensin o terminacin del procedimiento penal: Si antes de comenzar el juicio oral (...) por
cualquier causa terminare (...) sin decisin acerca de la accin civil que se hubiere deducido
oportunamente, la prescripcin continuar interrumpida siempre que la vctima presentare su
demanda ante el tribunal civil competente en el trmino de sesenta das siguientes a aquel en que,
por resolucin ejecutoriada, se dispusiere la (...) terminacin del procedimiento penal. En este
caso, la demanda y la resolucin que recayere en ella se notificarn por cdula y el juicio se
sujetar a las reglas del procedimiento sumario. Si la demanda no fuere deducida ante el tribunal
civil competente dentro del referido plazo, la prescripcin continuar corriendo como si no se
hubiere interrumpido. Si en el proceso penal se hubieren decretado medidas destinadas a cautelar
la demanda civil, stas se mantendrn vigentes por el plazo indicado en el inciso primero, tras el
cual quedarn sin efecto s, solicitadas oportunamente, el tribunal civil no las mantiene ().

Adems, es menester destacar que un acuerdo reparatorio no se convierte a nuestro entender, en
el modo de extinguir sealado en el N 3 del artculo 1567 del Cdigo Civil, vale decir, un acuerdo
reparatorio no es una transaccin. A juicio nuestro, el argumento ms fuerte para sostener aquello
radica en la caracterstica esencial de la transaccin, esto es, la transaccin es un contrato civil y
por lo mismo puede impetrarse en su contra la accin civil de nulidad absoluta o, en su caso, de
rescisin. (art. 2460
25
Cdigo Civil).

Lo anterior, no podra ocurrir jams respecto de un acuerdo reparatorio puesto que el inciso 2 del
artculo 243 del Cdigo Procesal Penal seala: El acuerdo reparatorio no podr ser dejado sin
efecto por ninguna accin civil.

Finalmente destacamos que, con respecto a este tema la Fiscala Nacional ha sealado que la
aprobacin de un acuerdo reparatorio no impide que la vctima ejerza las acciones tendientes a
perseguir las responsabilidades civiles provenientes del hecho punible, acciones que debern
deducirse en sede civil. En nota al pie N 10, expone que existen razones para llegar a esta
conclusin: De extinguir la accin civil, se presentara el contrasentido de que la vctima no podra
solicitar la restitucin de la cosa en el evento que hubiere acordado una reparacin diferente en el
acuerdo reparatorio, si no se hubiere alegado aqulla con antelacin. Hay una razn poltico
criminal en el mismo sentido, cual es que la extincin de la responsabilidad civil constituira un
desincentivo para la vctima y sta se vera obligada a continuar con el proceso penal o darle
necesariamente un contenido pecuniario a la reparacin; a su vez, esto ltimo transformara los
acuerdos reparatorios en un privilegio de unos pocos, lo que atenta contra el principio de igualdad
consagrado en la Constitucin Poltica de la Repblica.

25
Art. 2460 del C.C.: La transaccin produce el efecto de cosa juzgada en ltima instancia; pero podr impetrarse la
declaracin de nulidad o la rescisin, en conformidad a los artculos precedentes.
257

8.- CAUSAS EXIMENTES Y ATENUANTES DE RESPONSABILIDAD.

No obstante lo dispuesto en el artculo 2329
26
, el autor del dao puede no encontrarse en la
obligacin de repararlo parcial o ntegramente. Ello acontecer, si concurren en su favor
circunstancias eximentes o atenuantes de responsabilidad, de igual forma que en el mbito del
Derecho Penal.

1.- EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD.

En materia civil, hay una sola y genrica causal eximente de responsabilidad: la ausencia de dolo o
culpa del autor. Habr exencin de responsabilidad entonces, cuando el hecho no sea imputable al
autor:

+ El Caso Fortuito o Fuerza Mayor. Excepcionalmente sin embargo, el caso fortuito no
exime de responsabilidad, cuando sobreviene por culpa (artculo 934 respecto a la ruina
de un edificio, pero la regla debe generalizarse).

+ La Falta de Culpa: artculo 2320, inciso final.

+ La Culpa de la Vctima, siempre y cuando sea la causa exclusiva del dao. Si el dao se
debe slo parcialmente a la culpa de la vctima, que comparte el autor del mismo, la
responsabilidad nicamente se atena con una reduccin de la indemnizacin. Art. 2330.

+ El Hecho de un Tercero Extrao, por cuyos actos no se responde: Por ejemplo, el caso
de un vehculo que a causa de ser colisionado por otro, causa dao.

+ Cuando se Acta en Legtima Defensa: Rigen las mismas condiciones que en el mbito
penal. La agresin debe ser ilegtima, el medio empleado para repeler el ataque debe ser
proporcionado y no ha de mediar provocacin suficiente por parte del que se defiende y
ocasiona el dao.

+ Cuando existe Estado de Necesidad: Cuando una persona, puesta en situacin
apremiante de evitar un dao, accidentalmente causa otro. Rigen las mismas reglas que en
el campo del Derecho Penal.

26
Art. 2329 del C.C.: Por regla general todo dao que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser
reparado por sta.
1. El que dispara imprudentemente un arma de fuego;
2. El que remueve las losas de una acequia o caera en calle o camino, sin las precauciones necesarias para
que no caigan los que por all transitan de da o de noche;
3. El que, obligado a la construccin o reparacin de un acueducto o puente que atraviesa un camino lo tiene en
estado de causar dao a los que transitan por l.
258

2.- CLUSULAS DE IRRESPONSABILIDAD.

Cometido el delito o cuasidelito el afectado puede renunciar vlidamente a su derecho a reclamar
las indemnizaciones pertinentes.

Qu ocurre cuando antes de la comisin de un delito o cuasidelito se pacta la irresponsabilidad
del autor? Tratndose del dolo y de la culpa grave, tales clusulas seran inadmisibles por objeto
ilcito: artculo 1465.

Se circunscribe el problema a la culpa leve y levsima. Aunque no hay unanimidad en la doctrina, la
mayora considera que las clusulas de irresponsabilidad referidas a la culpa leve y levsima, seran
vlidas. Con todo, habr que distinguir en la naturaleza del dao:

1.- Si el dao recae en las cosas, la clusula sera vlida. El artculo 1558 establece su
validez respecto de la responsabilidad contractual, de manera que ninguna razn justifica
que el mismo criterio no sea aplicable a la responsabilidad extracontractual.

2.- Distinta debe ser la solucin si el dao recae en las personas: en tal caso, la clusula no
sera vlida, puesto que no puede renunciarse o disponerse de la vida, la integridad fsica o
el honor de las personas.

3.- ATENUANTES DE RESPONSABILIDAD.

Son las siguientes:

1.- Si el dao ha sido causado parcialmente por la vctima.

2.- Si se ha estipulado una clusula atenuante de la responsabilidad, en los casos en que
se admite su validez conforme a lo expuesto.

***
259

TEMAS DEL CAPTULO

Captulo IV: De la Responsabilidad Objetiva o Teora del Riesgo.
260


CAPTULO CUARTO: DE LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA O TEORA DEL RIESGO.

1.- PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA Y FUNDAMENTO DE LA RESPONSABILIDAD
OBJETIVA.

En atencin a su fundamento, la responsabilidad delictual o cuasidelictual civil, puede ser
subjetiva u objetiva.

Es subjetiva, la que se funda en el dolo o en la culpa de una persona. Es objetiva la que se funda en
el riesgo.

La responsabilidad subjetiva supone necesariamente la culpabilidad o intencionalidad de su autor;
no existe sino en la medida que el hecho perjudicial provenga de su culpa o dolo. Por ende,
necesario ser analizar la conducta del sujeto. Por eso se le llama subjetiva. Con todo, previene
ALESSANDRI que la circunstancia de que la responsabilidad basada en la culpa sea subjetiva no
significa que la conducta del sujeto deba apreciarse in concreto, esto es, tomando en cuenta su
propio estado de nimo, sus condiciones personales, averiguando si habra o no podido obrar
mejor. El dolo, en cambio, por consistir en el mbito de la responsabilidad extracontractual en la
intencin de daar, s se aprecia in concreto. La culpa, por su parte, se aprecia siempre in
abstracto, esto es, comparando la conducta del autor del dao con la de un tipo abstracto, con la
de un hombre prudente o un buen padre de familia. Se desprende de lo expuesto que la
responsabilidad subjetiva slo puede afectar a las personas que tengan voluntad suficiente para
darse cuenta del acto que realizan. Los dementes y los infantes y an los mayores de 7 aos pero
menores de 16 aos, que han obrado sin discernimiento, no incurren en ella.

La RESPONSABILIDAD OBJETIVA prescinde en absoluto de la conducta del sujeto, de su
culpabilidad o intencionalidad; en ella se atiende nica y exclusivamente al dao producido: basta
ste para que su autor sea responsable, cualquiera que haya sido su conducta, haya o no culpa o
dolo de su parte. Es el hecho perjudicial, el hecho liso y llano y no el hecho culpable o doloso el
que genera la responsabilidad. El que crea un riesgo, el que con su actividad o su hecho causa un
dao a la persona o propiedad de otro, debe responder de l. Tal es el fundamento de la
responsabilidad objetiva. Dentro de este concepto de la responsabilidad, los dementes y los
infantes, seran responsables de los daos que causen.

La responsabilidad subjetiva, que es la de nuestro Cdigo Civil, constituye la doctrina clsica o
tradicional en materia de responsabilidad, pero no es posible desconocer que la responsabilidad
objetiva ha ganado terreno progresivamente, tanto en la legislacin como en la jurisprudencia.
Como destaca RAMN DOMNGUEZ AGUILA, es indudable la acogida que entre nosotros ha ido
recibiendo la vasta gama de concepciones objetivas de la responsabilidad civil, hoy derecho casi
comn en muchas actividades contemporneas.

261

2.- DENOMINACIONES QUE HA RECIBIDO LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA.

A travs de la historia, se le ha denominado responsabilidad objetiva, teora del riesgo, teora del
riesgo creado, teora del riesgo provecho, teora del riesgo industrial, riesgo profesional, riesgo de
la propiedad, riesgo social, etc. Las denominaciones ms comunes son las tres primeras.

Recogeremos algunas definiciones planteadas en la doctrina, acerca de algunas de estas
expresiones y de la responsabilidad objetiva en general:

1.- TEORA DEL RIESGO CREADO: Refleja la idea de atribucin de los efectos de un acto al autor
del mismo. El hombre no es responsable sino por los riesgos que l mismo ha creado.

2.- TEORA DEL RIESGO: Se responde, en cualquier circunstancia, por realizar una actividad
peligrosa para terceros; esta denominacin tiene el valor de llamar la atencin sobre ciertos
fenmenos o actividades que frecuentemente se realizan en la sociedad moderna, y que exigen un
cuidado especial del legislador. Sin embargo, se ha criticado esta expresin, por ser imprecisa, ya
que hace responsable incluso del caso fortuito, y porque no se plantea el problema de la causa de
la cual emana la responsabilidad.

3.- RESPONSABILIDAD OBJETIVA: Se emplea esta expresin con el objeto de precisar que no es
necesario el anlisis de la conducta del sujeto. MARTON critica esta expresin por ser imprecisa,
especficamente en dos aspectos:

1.- Porque la culpa, que se mide segn el tipo inmutable del buen padre de familia o del
ideal de un hombre prudente y diligente, ya no es en verdad un elemento subjetivo, o sea,
en la llamada responsabilidad subjetiva, tambin hay elementos objetivos, como este
parmetro del buen padre de familia; y

2.- Porque la responsabilidad objetiva no est constituida por la sola relacin de
causalidad, sino que est imbuida de ciertos elementos moderadores que son subjetivos,
como la situacin de inters, la fortuna, la buena o mala fe, etc.

Dicho de otro modo: no habra una responsabilidad puramente subjetiva ni una puramente
objetiva. En la primera existiran elementos objetivos y en la segunda existiran elementos
subjetivos.

Para el autor nacional PATRICIO LAGOS, el nombre ms adecuado y preciso es el de Teora del
Riesgo Provecho, ya que la tendencia que representa es, a su parecer, la ms justa.

262

3.- EVOLUCIN HISTRICA DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL EN GENERAL Y DE LA
TEORA DEL RIESGO EN PARTICULAR.

3.1.- EVOLUCIN HISTRICA DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL.

Siguiendo a los hermanos MAZEAUD, es posible observar en la historia de la responsabilidad civil
cuatro etapas, a las que hoy agrega la doctrina ms reciente una quinta; tales son:

1.- PRIMERA ETAPA, de confusin entre la responsabilidad civil y la penal: Para los sistemas
jurdicos primitivos, stas forman un solo todo; el autor del dao, era castigado con una pena
privada; a veces, sin que existiere la debida proporcionalidad entre el dao y el castigo impuesto al
responsable del mismo. Posteriormente, la introduccin de la Ley del Talin supondr un primer
progreso en la bsqueda de dicha proporcionalidad.

2.- SEGUNDA ETAPA, en la que se distingue la responsabilidad civil de la penal: En este segundo
perodo, y como consecuencia de la influencia de los textos de derecho romano y la constitucin
de los Estados modernos, los jurisconsultos comenzaron a distinguir entre estas dos clases de
responsabilidad, empezando a ver en la accin de la vctima una accin esencialmente
indemnizatoria. Entre los Siglos XII y XIII se consagrar esta posicin.

3.- TERCERA ETAPA, en la que aparece la culpa como fundamento de la responsabilidad civil:
Como un resultado de la distincin anterior, los autores iniciaron la bsqueda de un fundamento
para la responsabilidad civil, el que sera por largo tiempo la culpa. As, todos los autores admitan,
sin sospechar siquiera la posibilidad de una discusin, que no exista responsabilidad civil sin culpa.
En esta etapa, se realiza el perodo de la codificacin, recogiendo los cdigos la nocin de la
responsabilidad subjetiva.

4.- CUARTA ETAPA, en la que se plantea la teora del riego: Surge a fines del Siglo XIX la teora del
riesgo, como una consecuencia de la Revolucin Industrial y despus de la cuestin social. Deja
as de ser la culpa el nico fundamento de la responsabilidad civil, pues junto a ella y en algunos
casos en forma exclusiva, se propone como factor de atribucin de responsabilidad el riego
creado.

5.- QUINTA ETAPA, en la que se manifiestan algunas tendencias actuales: En ella, se parte de la
premisa que el derecho de la responsabilidad civil ha sufrido, en nuestros das, una profunda
evolucin, explicada fundamentalmente por dos factores:

1.- El aumento de los riesgos que se corren en la sociedad moderna; y
2.- El desarrollo de mecanismos de seguros privados y sociales.

En este marco, se pueden observar tres tendencias:

1.- La Generalizacin de las Responsabilidades Objetivas: stas, surgen como
consecuencia de la imposibilidad que se encontr la teora de la culpa, para dar solucin a
aquellos casos en que se ocasionan perjuicios, provocados por una sociedad cada das ms
tecnificada y riesgosa. El legislador, entonces, no encontr otra solucin que crear
263

responsabilidades nuevas, independientes de toda nocin de culpa y ligadas a la sola
realizacin de una actividad que origina un riesgo especfico.

2.- El Desarrollo de los Seguros de Responsabilidad Civil: El aumento del nmero de los
accidentes contribuy el desarrollo de los seguros privados. Incluso, en ocasiones, el
legislador los hace obligatorios para las personas que son sujetos de alguna
responsabilidad objetiva. Por lo tanto, la indemnizacin debida ya no es pagada por el
autor del dao, sino por la compaa aseguradora.

3.- La Socializacin de la Responsabilidad: Atenindonos al principio de la solidaridad
social, se plante que resultaba necesario que las consecuencias del perjuicio deban
repartirse entre todos los miembros de la sociedad. A tal idea directriz ha respondido el
desarrollo de la seguridad social, especialmente en los pases industrializados. Tambin se
encuentra una recepcin de esta tendencia, en los accidentes del trnsito.

El gran problema que ha surgido a consecuencia de la formulacin de las tendencias modernas, es
que a travs de los dos ltimos sistemas, el autor del dao pasa a ser irresponsable, de manera
que la inhibicin de realizar actos daosos puede sufrir una merma. As, por un lado, la capacidad
de causar dao es cada vez mayor y por otro lado su responsabilidad va declinando. Se responde a
lo anterior, que la nica sancin que podra contrarrestar tal situacin, sera un aumento del valor
de las primas de seguros.

Sintetizando la evolucin de la responsabilidad civil, IVONNE LAMBERT seala que puede dividirse
el derecho de responsabilidad en tres etapas:

1.- La responsabilidad subjetiva;
2.- La responsabilidad objetiva; y
3.- La indemnizacin directa y automtica a la que se ha llegado a travs de los seguros y la
seguridad social.

3.2.- EVOLUCIN HISTRICA DE LA TEORA DEL RIESGO.

Desde los inicios del derecho romano hasta nuestros das, se ha producido una doble evolucin,
que se traduce en un movimiento pendular, gravitando en ste las dos nociones cardinales de la
culpa y el riego. En el derecho romano, primero la responsabilidad fue objetiva. Tambin se
observa esta tendencia en el antiguo derecho hebreo. Ms tarde, surge la culpa como fundamento
de la responsabilidad civil, nocin apoyada sobre todo por el Cristianismo.

Con el paso de los siglos, la supremaca de la culpa comenz a ser puesta en duda, afirmndose la
idea de que el autor del dao puede ser declarado responsable sin que se le pueda imputar culpa
alguna. Los primeros que lo hicieron fueron algunos autores de la escuela del derecho natural del
Siglo XVIII, quienes patrocinaban la responsabilidad de las personas privadas de discernimiento,
especficamente de los menores y de los dementes.

En dicho contexto, tanto el Cdigo austriaco de 1811 como el prusiano de 1794, establecieron
excepcionalmente una responsabilidad sin culpa. El prusiano respecto de la responsabilidad por el
264

hecho de los animales y el austriaco habla abiertamente de la obligacin de reparacin
proveniente de un acto cometido sin culpa o involuntariamente.

Ser sin embargo el proceso de industrializacin, el que gatillar con mayor fuerza la teora del
riesgo. Numerosas vctimas, especialmente los obreros, que sufran un accidente a causa o con
ocasin del trabajo, solan quedar privados de toda reparacin. Esta situacin tan injusta deba
cesar, considerando adems que tales accidentes aumentaban y que no era posible mirar con
indiferencia el caso de un individuo que, por un accidente cuya casa a veces era desconocida,
quedare sin reparacin alguna y sumido por lo mismo en la miseria.

Este escenario dar origen a la teora del riesgo o de la responsabilidad objetiva, formulada en
1888 en Alemania (pionera de las leyes laborales y de previsin social, bajo la conduccin de Otto
Von Bismarck), en 1894 en Italia y en 1897 en Francia.

Importante influencia tuvo en la formulacin de esta teora, una sentencia de la Corte de casacin
de Francia, de 1896, en la cual se declar que el propietario de un remolcador era responsable de
la muerte de un mecnico ocasionada por la explosin de la caldera, an cuando la explosin se
hubiera debido a un defecto de construccin, declarndose que esta responsabilidad no cesaba ni
aunque e propietario del remolcador probare la culpa del constructor de la mquina o el carcter
oculto del defecto.

4.- PRINCIPIOS MOTORES O IDEAS DIRECTRICES DE LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA.

Se ha discutido arduamente en la doctrina, acerca de cules podran ser los principios motores o
las ideas directrices de la responsabilidad sin culpa, as como cules los argumentos que serviran
de justificacin a dichos principios. Los ms importantes, han sido los siguientes:

4.1.- EL PRINCIPIO DE LA CAUSALIDAD.

Fue el primero propuesto por la doctrina. Fue elaborado por BINDING y VENEZIAN, quienes
sostuvieron que sencillamente es el hecho de haber ocasionado el dao, el que constituye el
fundamento de la obligacin de reparacin. Esta posicin es la que sirve de base a la teora del
riesgo en su forma ms depurada y primitiva, la llamada por la doctrina francesa como teora del
riesgo puro o integral.

4.2.- PRINCIPIO DEL INTERS ACTIVO.

Conforme a ste, las prdidas que pueden provenir de una empresa, incluyendo en stas las
indemnizaciones por los daos a terceros, son de cargo de aqul que obtiene beneficios de la
misma empresa. Como seala VCTOR MATAJA, las prdidas y los daos provenientes de los
accidentes inevitables ligados a la explotacin de una empresa cualquiera, deben ser
considerados, segn la justa apreciacin social, entre los costos de explotacin de la misma.

265

4.3.- PRINCIPIO DE LA PREVENCIN.

Frente a la dificultad que enfrentaba la vctima, en orden a probar la culpa del autor, se plantea
que el nico medio que puede poner fin a esta desventaja de la primera, consiste en la
introduccin de un sistema de responsabilidad que no permita al demandado liberarse de sta
mientras no pruebe que el accidente se debi a una causa por completo extraa a su voluntad.

Se agrega que la responsabilidad objetiva puede ejercer incluso una influencia positiva por medio
de esta responsabilidad inminente, estimulando al individuo a desplegar todas sus fuerzas y
capacidades con el fin de evitar los daos que puedan surgir de su actividad. Por eso, algunos
autores han dicho que esta responsabilidad tiene un efecto educativo.

4.4.- PRINCIPIO DE LA EQUIDAD, DEL INTERS PREPONDERANTE O PRINCIPIO DE
PREPONDERANCIA DEL MAYOR INTERS SOCIAL.

Se apoya ste en la idea de la equidad, teniendo en consideracin el estado de las fortunas de las
partes involucradas. Sin embargo, para MARTON, este principio slo puede jugar un rol
secundario, regulador o moderador, y en ningn caso puede ser el fundamento de la
responsabilidad.

La equidad, se agrega, slo obliga a aqul que est ligado con otro por la relacin de causalidad
que emana de haber provocado un dao.

4.5.- PRINCIPIO DE LA REPARTICIN DEL DAO.

Se inspira ste en la idea directriz segn la cual, para poder soportar con los menores sacrificios
posibles los daos que sobrevienen, conviene, sin tomar en cuenta el origen del dao y las
obligaciones de reparacin eventuales, adoptar la precaucin que stos daos sean
metdicamente repartidos entre los directamente interesados lo que se logra a travs de
contratos de seguros de responsabilidad. De este modo, se garantiza a las vctimas que
efectivamente recibirn su indemnizacin. Se agrega que sin un complemento de este tipo, ningn
sistema de responsabilidad podra considerarse satisfactorio. Hoy en da de manera progresiva, el
legislador tiende a hacerlo obligatorio.

4.6.- EL PRINCIPIO DE LA GEFHRDUNG O CARCTER RIESGOSO DEL ACTO.

Esta concepcin fue fundamental en la consolidacin tcnica de la teora del riesgo en Alemania.
Se invoca, para justificar la responsabilidad objetiva, el carcter riesgoso del acto, carcter que
amenaza el ambiente con daos.

Quienes sostienen este principio, se han esforzado por extender la nocin del carcter riesgoso de
un acto, con el fin de poder someter a este principio varios actos que en verdad, no son riesgosos.
En tal direccin, MAX RMELIN propone una lista de actos que para l seran riesgosos, entre
ellos: la guarda de animales domsticos, la posesin de edificios, el empleo de personal que hace
el patrn, la constitucin de una persona jurdica, y el ejercicio de la jurisdiccin por parte del
Estado, en este ltimo caso, por las posibilidades de incurrir en errores al impartir justicia.
266

5.- TENDENCIAS DE LA TEORA DEL RIESGO.

Analizaremos primero la teora del riesgo integral, para abordar despus los otros criterios
propuestos en la doctrina.

5.1.- EL RIESGO INTEGRAL.

El estado ms primitivo de la teora del riesgo y que satisface a algunos de sus partidarios, es la
teora del riesgo integral, que niega la necesidad de culpa para la existencia de la responsabilidad.
La responsabilidad civil, para los partidarios de esta doctrina, existe desde el instante en que
concurren un dao y la relacin de causalidad entre ste y la actividad del autor. Lo fundamental
para esta teora es la existencia de una relacin de causalidad, principio elaborado por BINDING,
es decir, entre el hecho del cual deriva el dao y ste ltimo. Los tribunales, de esta forma, deben
constatarla existencia de este nexo para dar por establecida la responsabilidad, sin realizar un
anlisis de la licitud o ilicitud de la conducta del autor del dao. Lo nico que debe probar la
vctima del acto ajeno para obtener reparacin, ser el perjuicio sufrido y el vnculo de causa a
efecto entre este perjuicio y el hecho en cuestin.

As las cosas, ya no entramos a hacer el doble anlisis que se efecta en la responsabilidad
subjetiva, a saber: buscar la relacin de causalidad entre el hecho y el dao producido y buscar la
relacin de conducta o reprochabilidad entre el autor del hecho y el dao ocasionado. Se
prescinde entonces de la nocin de culpa, atenindose nicamente al resultado de la accin
daosa, de manera que el problema de la responsabilidad se traducir en un asunto de causalidad
y no de imputabilidad. Bastar por ende la sola produccin del dao, aunque este evento no
pueda ser imputado a dolo o culpa de su autor.

Sin embargo, esta tesis puramente objetiva, no ha sido acogida por todos los autores, quienes la
cuestionan como la base exclusiva de la responsabilidad objetiva. La mayora, luego de demoler el
concepto de culpa, se esfuerzan sin embargo en proponer criterios que permitan establecer el
fundamento de la responsabilidad objetiva.

5.2. OTROS CRITERIOS PROPUESTOS POR LA DOCTRINA.

Dentro de las construcciones elaboradas por la doctrina, encontramos, principalmente, el criterio
del acto anormal, el del provecho y el del riesgo creado. Adicionalmente, se distingue por algunos
entre responsabilidades objetivas simples y agravadas o complejas.

1.- EL CRITERIO DEL ACTO ANORMAL.

El filsofo alemn EMILE DURKHEIM propone como ideal el Acto Normal, es decir, aqul que, para
un tipo social dado y considerado en una fase determinada de su desarrollo, se produce en el
promedio de las sociedades de esa clase y en la fase correspondiente de su evolucin.

267

El jurista francs SALEILLES sostena por su parte que no se responde de las consecuencias
perjudiciales de todos los actos, sino de los riesgos excepcionales resultantes de una actividad
fuera de lo normal.

La tesis del acto anormal, fue particularmente defendida por RIPERT, quien a propsito de la
responsabilidad por el ejercicio del derecho de propiedad, y en particular en las relaciones del
dueo con sus propietarios vecinos, sostena que cualquiera que no use su propiedad en las
condiciones normales de su poca y de la situacin de su inmueble debe reparar el dao que ste
causa o no tendr derecho a ninguna indemnizacin por el que l sufra. De tal forma, es
responsable aquel que ejerce su derecho o usa su libertad natural de una manera anormal, sea en
condiciones incompatibles con las exigencias sociales precisadas por el lugar y la poca.

El problema que presente este criterio es saber qu se entiende por acto normal y anormal.
Adems, lo que hoy es anormal probablemente maana no lo ser, y viceversa. Se sostiene,
incluso, saliendo del mbito de la responsabilidad objetiva, que la comisin de un acto anormal
implica necesariamente una culpa por imprudencia.

Por ello, para la mayora de la doctrina, no es este el criterio adecuado para sustituir la culpa, en
razn de la imprecisin del concepto de acto anormal.

2.- EL CRITERIO DEL RIESGO PROVECHO.

Es el seguido por la mayora de la doctrina. Se distingue entre los hechos daosos que son o que
no son para su autor fuente de provecho. Slo los primeros comprometen su responsabilidad. Se
aplica aqu el aforismo romano ubi emolumentum, ibi onus (donde est el beneficio, all la carga).

Para SAVATIER, la responsabilidad nacida del riesgo provecho es aquella que obliga a reparar los
daos producidos, an sin culpa, por una actividad que se ejerca en el propio inters y bajo la
autoridad del que causa el dao.

En este contexto, se afirma que la sociedad entera y algunas personas en particular, se benefician
de los progresos mecnicos e industriales que marcan nuestra actual civilizacin. Estos progresos,
si bien proporcionan diversas ventajas, aumentan sin embargo, respecto de terceros, el peligro de
ocasionar daos. Todos obtenemos provecho de los progresos tcnicos y cientficos modernos,
pero lo que la teora del riesgo provecho quiere subrayar, es que el que obtiene de una cosa
mayor provecho debe soportar sus riegos. Es justo, pues, que aquellos que particularmente gozan
de tales ventajas, respondan de los daos an prescindiendo de la culpa; los beneficios de que
gozan son suficientes como para suplir la existencia de la culpa.

Esta teora posee la ventaja de tener una consecuencia filosfica, lo que queda demostrado
cuando nos enfrentamos a la siguiente pregunta: Quin debe soportar la prdida procedente de
un hecho daoso? El slo patrimonio de la vctima o el del autor del hecho? La respuesta no
puede ser dudosa, pues es el patrimonio del autor del perjuicio el que debe soportar la prdida
sufrida por otro, pues de las dos partes en conflicto, hay una, que es la vctima, de la cual no
dependa evitar el dao, y hay otra, el autor, de la que s dependa evitarlo, preverlo, impedirlo,
aunque fuera no haciendo nada, abstenindose de actuar si es preciso. Por otro lado, la vctima no
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pretenda recibir beneficio alguno de tal actividad desplegada, porque esta no le concierne, no es
su actividad. En cambio, el autor del dao realiz la actividad, esperando obtener un beneficio
de ella.

La teora del riesgo se justificara entonces, por una idea de justicia, equidad y solidaridad. Por su
actividad, el hombre puede procurarse un provecho; es justo que por reciprocidad, repare los
daos que ocasiona a los dems.
El problema que se presenta consiste en determinar qu debe entenderse por provecho. En
qu casos puede decirse que una persona obtiene provecho de su actividad? La doctrina
proporciona dos respuestas: la expresin provecho puede entenderse en un sentido amplio o
restringido.

En el sentido amplio, el provecho comprende todo inters, cualquiera que sea, tanto moral como
pecuniario. Esta concepcin es llamada por BORIS STARCK teora del riesgo creado.
En el sentido ms restringido, la expresin provecho debe entenderse enfocada a la especulacin
econmica. Quien desarrolla una conducta de este tipo con el objeto de premunirse de una fuente
de riqueza, crea un riesgo para los dems.

3.- EL CRITERIO DEL RIESGO CREADO.

Se trata de una variante del criterio anterior, considerando la expresin provecho en un sentido
amplio. La responsabilidad se funda, sencillamente, en los riesgos que la actividad o las cosas de
cada persona crea para los dems. La responsabilidad basada en el riego consiste en la obligacin
de reparar los hechos daosos producidos por una actividad que se ejerce en el propio inters. Y
este inters no es necesariamente pecuniario. Se enfatiza que la responsabilidad por riesgo se
origina por las consecuencias daosas acaecidas en actividades o conductas lcitas que recaen
sobre quien crea riesgos o peligros. Se destaca por ende que se trata de actos lcitos, pero que
generan responsabilidad.

4.- CRITERIO QUE DISTINGUE ENTRE RESPONSABILIDADES OBJETIVAS SIMPLES Y COMPLEJAS
O AGRAVADAS.

Propuesto por algunos autores franceses, clasifica la responsabilidad objetiva en dos categoras:

1.- Las RESPONSABILIDADES OBJETIVAS SIMPLES o tambin llamadas responsabilidades
de simple causalidad.

Se hace en este caso abstraccin de una culpa del autor con el fin de asegurar la
reparacin del perjuicio sufrido por la vctima. La caracterstica comn de estas
responsabilidades reside en el hecho que ellas significan la violacin de un deber de
diligencia: el empleador, el jefe de familia, el poseedor de animales, el propietario de
obras, deben ejercer un cierto cuidado sobre personas, cosas o animales con el fin de
evitar que sobrevenga un perjuicio. En consecuencia, es lgico que se les imponga una
responsabilidad ms estricta de lo normal desde que existe violacin de este deber.

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2.- Las RESPONSABILIDADES OBJETIVAS AGRAVADAS o llamadas responsabilidades
objetivas a razn del riesgo.

Bajo esta denominacin, se comprenden ciertas responsabilidades establecidas por leyes
especiales. Por ejemplo, la responsabilidad del propietario de un vehculo, la de las
empresas de ferrocarriles, la de las empresas de transporte martimo, areo o terrestre, la
de aquellos que explotan instalaciones elctricas o atmicas, etc.

Lo que caracteriza a estas responsabilidades, es que ellas no implican necesariamente una
violacin de un deber de diligencia; basta que una persona realice un cierto estado de cosas para
que la ley le imponga la obligacin de reparar. Han sido introducidas por el riesgo particular que
significa el desarrollo de ciertas actividades o la explotacin de ciertas empresas.

Este riesgo aumentado, depende de la frecuencia y de la gravedad de los perjuicios que estas
actividades pueden causar a terceros. Aunque sean peligrosas, stas son juzgadas tiles; se les
tolera e incluso fomenta, pero se les impone como contrapartida a quienes las realizan una
responsabilidad agravada.

5.- CRITERIO DEL CARCTER SUBSIDIARIO DE LA TEORA DEL RIESGO.

Intenta conciliar la nocin subjetiva de culpa y la objetiva de riesgo. Postula que, en principio, la
reparacin del dao debe ser demandada a quien acta culpablemente. Pero, hay casos en que la
culpa no puede ser demostrada y en que la equidad exige de todos modos una reparacin. En este
evento, corresponde aplicar, a ttulo subsidiario solamente, la nocin de riesgo. Este concepto se
coloca entonces junto al de la culpa para la obtencin de un equilibrio ms satisfactorio entre los
intereses en juego. La idea de culpa se completa, se tonifica con la concepcin de la teora del
riesgo, que es ms moderna y satisface de mejor forma a la vctima.

Conforme a lo expuesto, no debe creerse que el fundamento de la responsabilidad civil sea nico,
ni tampoco puede atribuirse un rol exclusivo al riesgo, como fundamento de la responsabilidad
civil. En definitiva, hay que admitir la necesidad de la culpa, pero slo en ciertas esferas. La
responsabilidad civil responde a un valor humano, ms que a una causalidad fsica, pues debe
establecer entre los hombres el orden y el equilibrio. Y es la responsabilidad fundada en la culpa la
que tiene esta virtud esencial de poner lmites a la libertad del hombre, previendo que si tal
libertad se usa mal, negligente o imprudentemente, se corre el peligro de sufrir una sancin. Por el
contrario, la responsabilidad fundada sobre el riesgo descansa exclusivamente en un equilibrio
material, conforme a una idea de equidad impersonal. Por ello, sustituir sistemticamente la
responsabilidad por culpa por aquella fundada en el riesgo sin respetar la primera, sera
equivalente, como dice SAVATIER, al triunfo de la materia sobre el espritu. As las cosas, el riesgo
creado viene a ser un sistema residual en la responsabilidad civil, que se aplica en algunos mbitos
ya circunscritos por la ley, pero de ninguna manera desplaza a la culpa como apoyo bsico de
todo el sistema.

En torno a las ideas anteriores, algunos sostienen que la fuente de la responsabilidad civil por el
riego slo puede ser la ley, y en consecuencia, en todas aquellas materias no contempladas por
ninguna ley que aplique este tipo de responsabilidad, se aplicar el derecho comn, basado en la
270

culpa. La ley dispone aplicar la responsabilidad por riesgo en determinadas materias, impulsada
por consideraciones de equidad ligadas a la evolucin de la situacin econmica, social y
tecnolgica.

Esta primaca de la responsabilidad fundada en la teora clsica, determina que en todos aquellos
casos en que el dao se debe a la culpa de un sujeto, el peso de tal dao debe recaer en tal
individuo culpable y no en aquellos que hubieren asumido el riesgo, en el caso que fueren otras
personas.

6.- CRTICAS A LA TEORA DEL RIESGO.

Sintetizamos a continuacin las principales crticas formuladas a la teora del riesgo.

6.1.- LA TEORA DEL RIESGO SUPRIME EL ELEMENTO MORAL DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL.

Dicho elemento moral constituye a su vez el fundamento de la responsabilidad civil y determina su
extensin. Es el que crea en el hombre la conciencia de su deber de reparar los daos causados a
otro por el dolo o la culpa del primero, aunque no de aquellos que causa sin haberlos podido
evitar o prever o en general de aquellos de provienen de un hecho lcito.

Al suprimir este elemento moral, recurriendo slo al principio de la causalidad para la aplicacin
de esta responsabilidad civil, la teora del riesgo introduce en este campo un criterio materialista y
hace revivir el concepto primitivo de la responsabilidad; aquel en que se consideraba slo el dao
sufrido por la vctima, sin tomar en cuenta para nada la conducta del autor.

Para PLANIOL, la teora del riesgo objetivo, lejos de ser un progreso, constituye un retroceso
histrico que nos lleva a los tiempos brbaros, anteriores a la Ley Aquilia, en que se atenda a la
materialidad de los hechos.

6.2.- NO ES EFECTIVO QUE EL PROBLEMA DE LA RESPONSABILIDAD SE SIMPLIFIQUE POR EL
HECHO DE SUPRIMIR LA CULPA Y DE REDUCIR AQUL A UNA MERA CUESTIN DE
CAUSALIDAD.

Ordinariamente, un dao es generado por varias causas y no es posible establecer la
determinante. En tales casos, no habra medio de atribuirlo a su autor, sin cometer una injusticia,
a menos que se acepte recurrir a un sistema arbitrario que puede estar reido con la realidad y la
equidad.

Por lo dems, el principio de causalidad slo tiene la apariencia de una regla cientfica, siendo
mediano su valor prctico. Aplicar en materia jurdica una ley fsica es imposible sin tropezar con
dificultades casi invencibles.

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6.3.- LA TEORA DEL RIESGO PARALIZA LA INICIATIVA Y EL ESPRITU DE EMPRESA.

Sabiendo el hombre de que debe responder de todo dao, aunque provenga de un hecho lcito e
irreprochable, se abstendr de obrar, o, en todo caso, lo har con menor intensidad. Se castigara
as al que actu, al que ejercit una actividad que seguramente es til para la sociedad, y se
protegera a quien ha permanecido en la ms completa pasividad. El individuo que para actuar
requiere necesariamente una cierta libertad y seguridad acerca de que si se conduce bien no ser
requerido, dudar en desarrollar una nueva actividad, de saber que, pese a toda su prudencia,
tendr que cargar sobre s la responsabilidad de todos los daos que puedan resultar de tal
actividad.

Esta teora lleva al Derecho a regir simplemente relaciones entre patrimonios, eliminando a la
persona y a su voluntad, lo que contraviene el fin ltimo de la norma jurdica, cual es regular las
relaciones entre las personas.

Los crticos de la teora del riesgo llegan incluso a preguntarse si el comerciante o industrial que
instala una nueva empresa debe indemnizar el dao que le causa a sus competidores. Sealan que
a esto habra que llevar la aplicacin sin lmite de la teora del riesgo, planteamiento que en
verdad resulta exagerado.

Los partidarios de la teora del riesgo contestan afirmando que esta crtica es artificial y que se
contradice por los hechos, especialmente en Francia, ya que tanto su Cdigo Civil, su legislacin
especial y su jurisprudencia introdujeron numerosos casos de responsabilidad objetiva, sin que
ello afectara la iniciativa econmica de los individuos. En tal contexto, la iniciativa del individuo
debe mantenerse libre en una sociedad, pero en el bien entendido que ser el iniciador de una
actividad el que asumir el costo y el riesgo y no las vctimas designadas por el azar.

6.4.- LA TEORA DEL RIESGO, LEJOS DE EXTENDER EL MBITO DE LA RESPONSABILIDAD Y DE
CONTRIBUIR A DESARROLLAR EL ESPRITU DE SOLIDARIDAD, TIENDE A HACERLO
DESAPARECER.

Los hombres, sabiendo que todo hecho perjudicial que ejecuten les impone responsabilidad,
procurarn descargarse de ella asegurndose contra los riesgos de sus actos. Sintindose entonces
prcticamente irresponsables, ya que el asegurador se encargar de reparar el dao causado,
obrarn con menos prudencia, con lo cual aumentarn los accidentes y se ir creando una
peligrosa irresponsabilidad.

Incluso, an cuando el autor no contratare seguro alguno, es peligrosa esta teora ya que fomenta
la existencia de nuevas vctimas, porque si siempre se responder del dao que pueda llegar a
ocasionarse, el agente no tendr inters alguno en evitar el acaecimiento de nuevos accidentes.

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6.5.- LA TEORA DEL RIESGO NO ES JUSTA NI EQUITATIVA, COMO PRETENDEN SUS
PARTIDARIOS.

No es efectivo que todo el provecho o beneficio de una empresa o actividad pertenezca
ntegramente a su dueo o autor: parte de l va a la colectividad, ya en forma de impuestos o lisa
y llanamente porque se trata de un servicio pblico de que todos se benefician, y las ms de las
veces, parte va tambin a la vctima, como en el caso de los trabajadores, que reciben una
remuneracin del empresario o dueo de la faena en que se accidentan. No hay tampoco justicia
en responsabilizar a quien nada ilcito o incorrecto ha hecho, por la sola circunstancia de que el
azar quiso que interviniera en la realizacin del dao. Si al autor de ste nada puede
reprochrsele, si su conducta ha sido tan correcta como la de la vctima, por qu alterar los
designios del destino y obligarlo a que los soporte? Si la equidad aconseja que quien recibi el
provecho soporte los riesgos, tambin aconseja que quien obr en forma irreprochable no debe
ser molestado.

6.6.- LA TEORA DEL RIESGO PUEDE AFECTAR LA PRODUCTIVIDAD INDUSTRIAL.

La doctrina alemana, principalmente, critic toda agravacin del sistema de responsabilidad,
comprendida la responsabilidad objetiva, puesto que sta puede amenazar la prosperidad de la
produccin de la industria nacional, frente a otros pases que no contemplan tales agravaciones.
Respondiendo a esta crtica, MARTON seala que si el Estado quiere hacer sacrificios con el objeto
de lograr el desarrollo industrial del pas, debe hacerlo a costa del conjunto de la sociedad y no en
detrimento de las vctimas elegidas por la fortuna.

6.7.- EN RAZN DE LA CUESTIN DE LA ATRIBUCIN DEL DAO.

Los partidarios de la teora del riesgo han defendido su posicin en nombre de la justicia, sobre la
idea de elegir entre el autor del dao y la vctima. Sostienen que cuando se produce un dao, el
problema se reduce a regular la atribucin de ste; no admitir el derecho a reparacin constituira
un duro golpe a la vctima.

Pero ante lo expuesto, se pregunta RIPERT por qu la vctima en vez del autor? En realidad, dice
RIPERT, la eleccin ya la hizo el destino y opt por la vctima. En consecuencia, admitir el derecho
de reparacin de la vctima no es ms que modificar la atribucin natural del dao. Sera necesario
encontrar una razn para la atribucin del dao al autor.

Los partidarios de la teora del riesgo, responden que las razones para elegir al autor como
responsable del dao son ms que suficientes, especialmente a la luz de la nocin del riesgo
provecho.

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6.8.- CRTICA A LA IDEA DE SOLIDARIDAD SOCIAL.

Quienes combaten la teora del riesgo, afirman, con cierto darwinismo social, que en la vida nadie
puede jactarse de no atropellar a las personas, y menos de no daarlas. Toda superioridad, sea
material o moral o intelectual, que uno pueda tener respecto de otro, es adquirida a expensas de
alguien. Son la vida y la naturaleza las que nos demuestran el espectculo de la lucha incesante
entre las personas.

Por lo dems, deca RIPERT, si se impusiera por una ley de solidaridad social las consecuencias
daosas del acto al autor del mismo, lgicamente habra que admitir que el hombre que debe
soportar los daos ocasionados por sus actos, puede tambin recuperar los beneficios creados a
otros por su actividad. El que asume los riesgos debe tener tambin los provechos.

6.9.- CONCEPCIN ECONMICA DE LA RESPONSABILIDAD.

Cabe considerar que aparte de los accidentes de las personas, el dao se traduce en un atentado
al patrimonio. Se habla corrientemente de la creacin de un riego, pero fcilmente se olvida que el
riesgo sufrido supone necesariamente la posesin de bienes. Es la vctima la que asume los riesgos
por su actividad o por la posesin de los bienes.

7.- VENTAJAS DE LA TEORA DEL RIESGO.

7.1.- AMINORA EL PESO DE LA PRUEBA PARA LA VCTIMA.

La responsabilidad objetiva es extraa a toda idea de dolo o de culpa y deriva exclusivamente de la
existencia del dao. Lo que en la prctica significa que a la vctima le bastar probar el dao y el
hecho que lo gener; no necesita probar la culpa o dolo de su autor. Ser ste quien deber
acreditar una circunstancia eximente de responsabilidad, si quiere relevarse de la que pesa sobre
l (y siempre y cuando sea posible tal alegacin de exencin). Esta circunstancia no podr ser, por
cierto, el hecho de haber empleado la debida diligencia o cuidado, toda vez que el fundamento de
su responsabilidad no es la culpa. Deber probar, entonces, por ejemplo, que no existe relacin
causal entre sus hechos y el dao ocasionado.

7.2.- PLENA SEPARACIN DE LA RESPONSABILIDAD PENAL Y CIVIL.

A juicio de sus autores, esta teora realiza plenamente la separacin entre la responsabilidad penal
y la civil: al prescindir de la conducta del agente, elimina de esta ltima responsabilidad toda idea
de pena o castigo, para postular, en cambio, que la reparacin no es sino el medio de restablecer
el equilibrio econmico destruido por el hecho que causa dao.

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7.3.- ES DE MS FCIL APLICACIN QUE LA RESPONSABILIDAD SUBJETIVA.

La culpa, aparte de ser una nocin vaga y a veces difcil de establecer, obliga al juez a un examen
de la conducta del sujeto. En la responsabilidad objetiva, este examen es innecesario: como la
responsabilidad se reduce a un problema de causalidad, bastar establecer el dao y el hecho que
lo produjo.

7.4.- ES MS JUSTA Y EQUITATIVA.

En la generalidad de los casos, la causa del dao es annima, o desconocida, lo que imposibilita a
la vctima para acreditarla; en el sistema de la teora clsica, esta imposibilidad le significa quedar
privada de toda reparacin. Esto no debe ocurrir. La incidencia de los daos, dice JOSSERAND, no
puede dejarse entregada al destino o al azar, tanto ms cuanto que entre la vctima y el autor del
dao merece mayor proteccin la primera, porque de ordinario es la de menos recursos y porque
nada ha hecho para causar aqul. Cuando entre dos personas se produce un dao, una, la vctima,
no tena medios de evitarlo; la otra, o sea, su autor, poda impedirlo, a lo menos abstenindose de
obrar. Por qu entonces responsabilizar a aqulla, que no otra cosa significa obligarla a soportar
el dao?

Ms an, entre esas dos personas, una, la vctima, no haba de obtener, por lo general, beneficio
alguno del hecho o de la actividad que origin el dao. Su autor, por el contrario, esperaba
obtenerlo; es justo que por reciprocidad repare ese dao. Quien para realizar un beneficio o para
procurarse un agrado o satisfaccin crea un riesgo, quien con su hecho o actividad introduce en la
sociedad un elemento nocivo o peligroso, quien pone en movimiento fuerzas susceptibles de
irrogar un perjuicio, debe sufrir las consecuencias de estos actos, as como aprovecha de los
beneficios, del agrado o de la satisfaccin que proporcionan.

7.5.- ES MS SOLIDARIA.

La teora del riesgo refrenara en parte el individualismo egosta, que slo busca su conveniencia y
que acta sin preocuparse del inters ajeno, pues obliga a los hombres a una mayor prudencia y
cuidado, como quiera que su responsabilidad quedar comprometida por el solo hecho de causar
un dao. Contribuira de este modo a desarrollar el espritu de solidaridad.

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8.- OPINIONES FORMULADAS POR AUTORES NACIONALES, ACERCA DE LA TEORA DEL
RIESGO.

8.1.- OPININ DE ARTURO ALESSANDRI RODRGUEZ.

Afirma ALESSANDRI que, no obstante las crticas formuladas a la teora, esta no puede rechazarse
a priori. Desde luego, favorece a las vctimas, pues las releva de la necesidad de probar la culpa o
dolo del autor del dao. Contribuye as a que la responsabilidad sea ms efectiva. Hay en ello
manifiesta conveniencia: los accidentes aumentan de da en da y vivimos una poca en que todos
reclaman una mayor justicia social. Contribuye tambin a la disminucin de aqullos; sabindose
que todo hecho que irrogue dao a otro da origen a responsabilidad, se actuar con ms
prudencia.

La responsabilidad a base de riesgo tiene pues, evidentes ventajas de orden prctico. Esto basta
para que la aceptemos, dice ALESSANDRI, cualesquiera que puedan ser las crticas de orden
doctrinario que se le dirijan. Va ms lejos ALESSANDRI, aseverando que el Derecho tiene por
objeto satisfacer necesidades humanas y si hay una regla jurdica que realiza mejor que otra esa
finalidad, debe adoptrsela, aunque se la tache de antijurdica. Lo jurdico no es lo que mejor se
conforme con los principios consagrados por la ciencia del Derecho; lo verdaderamente jurdico es
lo que mejor realiza la justicia entre los hombres. La responsabilidad objetiva, mal que pese a sus
detractores, tiende a esta realizacin permitiendo que un mayor nmero de vctimas obtenga la
debida reparacin por los daos que han recibido.

La teora del riesgo tiene tambin un gran fondo de justicia: si el hombre con su actividad puede
obtener un provecho o beneficio, justo es que repare los daos que as cause.

Sin embargo, ALESSANDRI no cree que la responsabilidad subjetiva deba ser desplazada
totalmente. Es conveniente conservarla como principio general de responsabilidad, porque a
diferencia de la responsabilidad objetiva, descansa en un valor humano, cual es la conducta del
agente, y para una sociedad, como la nuestra, que atribuye la debida importancia a los valores
espirituales, sta es una razn digna de considerarse. Tiene adems la gran virtud, como dice
SAVATIER, de mantener en el hombre la conciencia de que su deber primordial es obrar
correctamente. Presta, por ltimo, tiles servicios, sobre todo en materia de abusos de derechos,
cuyo ejercicio ilcito se determina, en parte principal, por la intencin de su titular.

Siguiendo a JOSSERAND, concluye que bien pueden combinarse ambas concepciones de la
responsabilidad, para lograr el equilibrio entre los intereses y los derechos. Lo razonable es dar su
parte a cada una en forma de obtener que todo dao sea debidamente reparado.

Se podra, por ejemplo, consagrar como regla general la responsabilidad subjetiva, y si hubiere
dudas acerca del dao, se repartira por mitades entre su autor y la vctima. La responsabilidad
objetiva se aplicara principalmente tratndose de daos provenientes del hecho de las cosas, y, a
fin de inducir a la vctima a ser prudente, se la obligara a soportar una parte de los mismos.

276

8.2.- OPININ DE PABLO RODRGUEZ GREZ.

Destaca este autor que la teora del riesgo creado surge como consecuencia de dos hechos:

1.- Por un lado, la necesidad de aliviar a las vctimas del peso de la prueba; y
2.- Por el otro, el aumento explosivo de los peligros que enfrenta el hombre en la sociedad
moderna.

Sostiene RODRGUEZ GREZ que la teora del riesgo se funda en la creacin de una situacin de
peligro que aproxima a la persona a una consecuencia daosa.

Sin embargo, reconoce que la llamada responsabilidad objetiva o responsabilidad sin culpa, debe
hallarse expresamente contemplada en la ley para que sea operante. Mientras esto no ocurra,
carece de toda trascendencia prctica. La responsabilidad objetiva es excepcional, y por ello debe
ser expresamente establecida por la ley, en supuestos especficos debidamente justificados en
razones de justicia y equidad. No cabe aqu la aplicacin analgica; si no existe un factor objetivo
expresamente admitido por la ley, la responsabilidad es subjetiva si hay culpa, o no existe deber
de responder, y el dao deber soportarlo la vctima. Por ende, la regla general seguir siendo la
responsabilidad subjetiva (con culpa), que slo se alterar ante una norma expresa que permita
prescindir de ella.

Con todo, advierte RODRGUEZ GREZ, la culpa puede jugar un papel importante para los efectos de
resolver sobre la reparacin de los daos ordenada directa y objetivamente por la ley. En efecto, el
presunto responsable siempre quedar en situacin de probar que los daos que se reclaman han
sobrevenido por culpa de la vctima o de un tercero, razn por la cual es correcto afirmar que la
culpa, en este caso, no sirve para atribuir responsabilidad, sino para eximirse de ella.

Destaca RODRGUEZ GREZ que la teora del riesgo plantea dos cuestiones:

1.- La primera dice relacin con el alcance y sentido del riesgo;
2.- La segunda, con la clasificacin de los riesgos.

1.- En cuanto al alcance y sentido del riesgo, subraya RODRGUEZ GREZ que el riesgo consiste en
la creacin de una situacin de peligro en cuanto de ella puede derivarse racionalmente un
perjuicio. Situacin que puede derivar de la naturaleza o del hombre. Si deriva de la naturaleza, el
riesgo no ser un elemento que sirva para establecer responsabilidad, salvo que la alteracin de la
naturaleza haya sido provocada por el hombre. Por lo tanto, el riesgo que interesa es aqul
provocado por el acto humano y que importa una alteracin de la situacin que hasta entonces
prevaleca.

Ahora bien, se pregunta RODRGUEZ GREZ si acaso no hay en la creacin del riesgo un principio
de culpa? Dicho de otra forma, si bien es cierto que la creacin del riesgo no es causalmente la
razn del perjuicio, est estrechamente encadenado a l y aparece en la cadena causal que
conduce a ese resultado. El problema consiste, entonces, en que debemos retroceder en la cadena
de causa-efecto, de suerte que el riesgo ser, si no la causa inmediata y directa, al menos una
concausa ms remota. La sancin sobreviene, entonces, no por el hecho que causa el dao, sino
277

por la creacin del escenario en que ello ocurre y que lo hace posible. Se podra decir, entonces,
que esta teora importa la imposicin de responsabilidad por un dao indirecto.

De ah que RODRGUEZ GREZ no vea una diferencia conceptual absoluta entre la responsabilidad
subjetiva (fundada en el dolo o la culpa) y la responsabilidad objetiva (fundada en la creacin del
riesgo). En un caso se sanciona al que causa el dao por un hecho doloso o culposo; en el otro se
sanciona al que causa el dao por la creacin de un escenario de peligro que lo hace posible y lo
justifica.

2.- En cuanto a la clasificacin del riesgo, resulta evidente que no todos los riesgos creados tienen
la misma naturaleza ni permiten anticipar, con el mismo grado de certeza, un dao probable. Un
primer distingo cabe formular entre un riesgo anormal (esto es, evidente, manifiesto) en
oposicin a un riesgo normal (relativo, encubierto). Cundo el riesgo es manifiesto?: cuando
razonable y previsiblemente, empleando los estndares ordinarios de cultura, el riesgo conduce
naturalmente al dao. A la inversa, el riesgo ser normal, cuando razonable y previsiblemente,
empleando los mismos estndares culturales, no se facilita la consumacin de un dao. As, por
ejemplo, un empresario de entretenimientos mecnicos crea un riesgo normal en la medida que
sus maquinarias cumplan con las exigencias de mantencin y control debidas; pero un empresario
de turismo aventura crea un riesgo anormal, puesto que el peligro inminente que representa la
actividad es el atractivo que motiva su contratacin.

De esta manera, ambos no pueden responder de la misma forma. Surgen aqu diversas
situaciones:

1.- La creacin de un riesgo anormal, hace pensar, necesariamente, en una especie de
culpa moderna. El solo hecho de generar actividades que aproximan razonablemente a la
produccin de un dao, representa un acto antisocial, que podra perfectamente
equipararse a la culpa. La atribucin de responsabilidad en este caso, derivara
exclusivamente de la creacin del riesgo. De esta forma, se extiende la responsabilidad
sobre la base de descubrir una cadena causal a partir de la creacin del riesgo que
culminara con la produccin del dao. Dicho de otra manera, la creacin del riesgo no es
un antecedente inmediato del perjuicio que se reclama, sino lo que hace posible que una
determinada actividad daosa pueda desencadenarse, lo mismo que en otro escenario no
podra ocurrir.

2.- Reconociendo que no todos los riesgos creados son iguales, ellos deben ser clasificados
en riesgos normales y anormales. Los normales, no inciden en la responsabilidad, pero
tienen otras consecuencias jurdicas (una actividad normalmente riesgosa, como la de
trabajadores en altura, policas, etc., es compensada por medio de subsidios econmicos y
seguros destinados a garantizar el pago de probables indemnizaciones).

Los RIESGOS ANORMALES s que inciden directamente en la responsabilidad. Estos ltimos
pueden subclasificarse en tres categoras:

1.- Riesgo Cosa y Riesgo Actividad;
2.- Riesgo til y Riesgo Intil; y
278

3.- Riesgo Lucrativo y Riesgo No Lucrativo.

Someramente, destacaremos sus caracteres:

1.- RIESGO COSA: corresponde al peligro que representa la sola existencia de una especie.
Sobre la base de este riego, propio de la era industrial, se fund la responsabilidad
objetiva. La mquina, sin duda, introdujo un peligro para los trabajadores que deban
manipularla. Riesgo actividad: corresponde a los peligros que nacen de la empresa
moderna. Es indudable que en la era tecnolgica riesgos ambientales, biotecnolgicos,
nucleares, etc., corresponden al desarrollo de una actividad peligrosa de la cual debe
responder quien la genera.

2.- RIESGO TIL: es propio de actividades productivas que redundan en beneficio de toda
la comunidad; por lo mismo, junto al peligro, determinan la existencia de beneficios
colectivos. Toda empresa productiva riesgosa introduce un peligro del cual salen
beneficiados todos los habitantes de la nacin. El riesgo intil slo representa un beneficio
patrimonial para el que lo crea, como sucede, por ejemplo, con el empresario de turismo
aventura, que no ofrece a la comunidad un producto que redunde en beneficio colectivo.

3.- RIESGO LUCRATIVO: importa un provecho econmico para su autor, como ocurre con
el empresario de actividades peligrosas. El riesgo no lucrativo no representa un provecho
econmico para su creador. Tal suceder con aqul que organiza una actividad deportiva
peligrosa, pero sin otro estmulo que su aficin por ella.

Ahora bien, afirma RODRGUEZ GREZ, para determinar la responsabilidad por riesgos, partiendo
del supuesto de que no todos ellos revisten la misma importancia y entidad, podemos concluir que
el riesgo que atribuye mayor responsabilidad es aqul anormal, de actividad intil y lucrativo, y
que ste importa la creacin de un peligro que altera las condiciones naturales en que se despliega
la conducta humana (anormal), corresponde a una actividad o conducta humana (de actividad), es
productivamente innecesario (intil) y quien lo genera obtiene un provecho econmico (lucrativo).
RODRGUEZ GREZ plantea en definitiva una teora propia, que formula bajo el epgrafe El riesgo
como nueva visin de la culpa. Postula que es posible presentar el riesgo creado como una nueva
categora complementaria de la culpa, uniendo ambos conceptos. Ello, porque quien crea un
riesgo, si bien no causa directamente un dao, junto a la actividad del otro, puede desencadenar
una consecuencia nociva. Dicho de otra forma: la conducta del primero, crea un riesgo, un
escenario propicio, para que la conducta del segundo, cause un dao, que no se habra ocasionado
en un escenario distinto.

O sea, que no se habra producido, de no haber actuado el primero. El dao, entonces, es el
resultado combinado de dos conductas: la de un primer sujeto, que crea un riesgo; y la de un
segundo sujeto, cuya accin es complementaria a la accin del primero, y que se potencia en
funcin del riesgo creado precisamente por el primero. Para aclarar las cosas, plantea el siguiente
ejemplo: si una persona, a sabiendas de que un demente vive en un inmueble, deja sobre una
mesa un arma cargada, evidentemente crea un riesgo o situacin de peligro, que previsiblemente
puede causar una tragedia. Si aplicramos las normas del Cdigo Civil acerca de la responsabilidad
extracontractual, el primer sujeto no sera responsable, ya que no era la persona que tena bajo su
279

cuidado al demente. Sin embargo, es posible imputarle participacin culposa en la ejecucin del
acto daoso? En principio, hay dos razones para responder negativamente:

1.- Porque el hecho culposo (dejar el arma cargada al alcance del demente) no es la causa
inmediata del dao, sino la causa remota del mismo; y

2.- No es el arma cargada la que provoca el dao, sino su manipulacin por quien la
dispara.

O sea, no hay una relacin de causalidad directa e inmediata, ni el hecho mismo es idneo para
producir el mal.

Cmo resolver entonces la situacin? Entendiendo el riesgo como una nueva categora de culpa.
Para ello, RODRGUEZ GREZ seala que hay que retroceder en la cadena causal, uniendo la accin
que directamente causa el dao con la accin complementaria que da a aqulla la idoneidad
suficiente para producirlo. En otras palabras, es necesario fusionar dos actos, provenientes de
personas diversas, que, en conjunto, son presupuestos necesarios e ineludibles del dao. De esta
manera, se extiende la responsabilidad, comprometiendo a todos quienes hayan contribuido al
perjuicio con actos inexpertos, negligentes o imprudentes. As, se cumple la aspiracin esencial del
moderno derecho de daos, cual es, ampliar la responsabilidad, envolviendo en ella a todos los
que, de una u otra manera, cooperan a la generacin del dao.

Se pregunta despus RODRGUEZ GREZ si es posible, en el marco de nuestra legislacin, extender
la responsabilidad al creador de un riesgo cierto que se concreta en un dao efectivo. Estima que
es posible, atendiendo a las siguientes razones:

1.- Quien acta imprudente o negligentemente, sin causar dao de manera directa, pero
creando una situacin de riesgo indisolublemente asociada al dao, integra la trama
constitutiva del cuasidelito. El hecho a que alude el artculo 2284
1
del Cdigo Civil, puede
estar integrado por diversas conductas, que slo fundidas pueden ser la causa del dao
constitutivo del ilcito. Nada impide, entonces, que un cuasidelito civil pueda estar
constituido por una sucesin de conductas si todas y cada una de ellas son el presupuesto
necesario, racionalmente ineludible e inmediato, del dao que genera la responsabilidad.

2.- El artculo 2329
2
del Cdigo Civil, dispone que todo dao que pueda imputarse a
malicia o negligencia de otra persona debe ser reparado por sta. Como puede advertirse,

1
Art. 2284 del C.C.: Las obligaciones que se contraen sin convencin, nacen o de la ley, o del hecho voluntario de una de
2
Art. 2329 del C.C.: Por regla general todo dao que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser
reparado por sta.
1. El que dispara imprudentemente un arma de fuego;
2. El que remueve las losas de una acequia o caera en calle o camino, sin las precauciones
necesarias para que no caigan los que por all transitan de da o de noche;
3. El que, obligado a la construccin o reparacin de un acueducto o puente que atraviesa un camino lo tiene en
estado de causar dao a los que transitan por l.
280

la ley no ha aludido a una relacin causal rgida que provenga de una sola conducta. El
propsito de la norma parece apuntar al hecho de que entre la conducta y el dao exista
una relacin de causa a efecto razonablemente plausible. El juicio de reproche no tiene
por qu estar limitado a una persona cuando el dao habra sido imposible sin la creacin
del riesgo que lo potencia, haciendo factible la consumacin del dao. Es incuestionable
que el dao causado por un orate al disparar un arma cargada, que se deja inadvertida o
descuidadamente a su disposicin por otra persona, es fruto de una actividad
complementaria, ligada causalmente a aquella que desencadena el perjuicio.

3.- Si entre la actividad de dos personas se observa una complementacin de tal
naturaleza que el resultado no puede explicarse racionalmente sino integrando ambas
conductas, parece evidente que para los efectos de sus consecuencias jurdicas deben ellas
ser consideradas como un todo.

4.- La divisibilidad o indivisibilidad de los actos que contribuyen a la ocurrencia del dao
depender de la posibilidad racional de prever el resultado, conforme los estndares de
cuidado y prudencia que configuran la culpa. Nadie podra negar que dejar un arma
cargada a disposicin de un demente es una clara manifestacin de descuido y la creacin
de un riesgo, que, en este caso, absorbe la conducta del autor inmediato del dao (quien,
incluso, est exento de responsabilidad).

5.- Si la ley hace responsable de la cada de una cosa a todas las personas que habitan la
parte superior de un edificio, cuando no puede establecerse con precisin quin es el
responsable (artculo 2328
3
del Cdigo Civil), con mayor razn, ha de sostenerse la
responsabilidad de quien dej el arma al alcance del demente y en condiciones de
disparar. Ntese que en el caso del artculo 2328, puede resultar responsable una persona
que ni siquiera ha creado un riesgo, a diferencia de aqul que efectivamente hace pender
de su piso macetas u objetos susceptibles de caer al vaco.

6.- Si entendemos que el acto daoso es uno, pero integrado por dos o ms conductas
diversas, debemos entender, paralelamente, que aquello que une dichas conductas es una
relacin causal fundada en la culpa, como factor de atribucin.

La tesis fundada en los argumentos reseados, dice RODRGUEZ GREZ, nos obliga a precisar
cundo dos hechos son complementarios desde el punto de vista del perjuicio que se causa
culpablemente. Para que opere la integracin de dos o ms conductas, proyectando la
responsabilidad hacia los autores de todas ellas, es necesario que se renan los siguientes
presupuestos:

3
Art. 2328 del C.C.: El dao causado por una cosa que cae o se arroja de la parte superior de un edificio, es imputable a
todas las personas que habitan la misma parte del edificio, y la indemnizacin se dividir entre todas ellas; a menos que se
pruebe que el hecho se debe a la culpa o mala intencin de alguna persona exclusivamente, en cuyo caso ser responsable
esta sola.
Si hubiere alguna cosa que, de la parte superior de un edificio o de otro paraje elevado, amenace cada y dao,
podr ser obligado a removerla el dueo del edificio o del sitio, o su inquilino, o la persona a quien perteneciere la cosa o
que se sirviere de ella;
y cualquiera del pueblo tendr derecho para pedir la remocin.
281

1.- Concurrencia de dos o ms conductas, no concertadas y sin atender a la imputabilidad
de quienes intervienen.

2.- Dolo o culpa de parte de quienes concurren con su conducta a la produccin del dao.

3.- Existencia de un dao que razonablemente no se habra producido sin la intervencin
de las personas indicadas y de la manera que se seala (dolosa o culpablemente).

4.- Unidad subjetiva de la accin daosa, en la cual se integra la creacin del riesgo y el
hecho que desencadena el perjuicio reparable. Esta unidad subjetiva se gesta como
consecuencia de la naturaleza culposa de la actividad de quien crea la situacin de peligro,
ligada a la utilizacin o aprovechamiento de la misma por parte del autor del efecto
nocivo.

De la forma indicada, resulta evidente que es posible unir dos hechos, extendiendo la
responsabilidad a quienes aportan las condiciones que se requieren para la consumacin del dao.
Si se acepta lo planteado dice RODRGUEZ GREZ-, el riesgo creado, en la medida que su autor es
capaz de prever el resultado o puede razonablemente hacerlo, conformara una nueva categora
de la culpa, ampliando el campo de la responsabilidad civil.

Finalmente, seala RODRGUEZ GREZ los casos de responsabilidad objetiva, fundada en el riesgo
creado, en el Cdigo Civil chileno. Tres casos menciona:

1.- El caso del artculo 2316, inciso 2 del Cdigo Civil: El que recibe provecho del dolo ajeno, sin
ser cmplice en l, slo es obligado hasta concurrencia de lo que valga el provecho.

Es indudable que esta regla consagra un caso de responsabilidad objetiva, puesto que la
responsabilidad se impone por el solo hecho de recibir un beneficio o provecho del dolo ajeno, sin
atender a la situacin subjetiva del obligado. La ley slo exige, para delimitar la responsabilidad,
que el obligado no sea cmplice en el dolo ajeno, esto es, no concurra en l la intencin de
obtener indebidamente el provecho que lo obliga a reparar.

El artculo 2316, inciso 2, debe relacionarse con el artculo 1458, inciso 2. Las reglas son
idnticas. En ambas, hay responsabilidad objetiva.

El fundamento de estas normas se halla en la reparacin del enriquecimiento injusto. El Derecho
no podra admitir que alguien incremente su patrimonio como consecuencia de un perjuicio
correlativo de la vctima del dolo.

Ahora bien, qu ocurre si el provecho obtenido por el tercero proviene de un cuasidelito civil?
Por ejemplo, cuando una persona, por negligencia o imprudencia, obtiene un beneficio que no le
corresponde, como si un comerciante, por error imputable a l, cobra una comisin que no se ha
pactado y la comparte con uno de sus socios. En este caso, no cabe recurrir al artculo 2316, inciso
2, pues no hay dolo sino culpa. El que percibi la comisin puede ser perseguido por la
perpetracin de un cuasidelito civil o por pago de lo no debido; y el que obtuvo provecho de l,
quedara liberado de toda responsabilidad, si la cosa no es reivindicable (artculo 2303 del Cdigo
Civil).
282

Concluye RODRGUEZ GREZ que en el caso del artculo 2316, inciso 2, se consagra un caso de
responsabilidad objetiva pero que no est fundado en la teora del riesgo, sino en la reparacin
del enriquecimiento injusto.

2.- El caso del artculo 2328 del Cdigo Civil. Se trata del dao causado por una cosa que cae o se
arroja de la parte superior de un edificio, recayendo la obligacin de reparar sobre todos los que
habitan la misma parte del edificio, a menos que se pueda establecer que el dao es imputable a
culpa o dolo de alguna persona exclusivamente, en cuyo caso slo ser responsable esta persona.
Cuando no es posible probarlo, se genera un caso de responsabilidad objetiva subsidiaria:
obligacin de reparar un dao sin atender ni a la causa fsica que lo provoca ni al elemento
subjetivo (dolo o culpa) de la responsabilidad.

En este caso, el legislador privilegia la situacin de la vctima, que de otra manera se habra visto
privada de toda reparacin posible.

Esta responsabilidad objetiva, muy excepcionalmente, no exige ni siquiera una vinculacin
material con el dao. Basta que la cosa haya cado o haya sido arrojada de una parte del edificio
para que la responsabilidad afecte a todos quienes moran o residen en l. Se podra decir que el
riesgo es inherente a los edificios en altura.

La responsabilidad no tiene otro fundamento que el inters social y el amparo a quienes sufren el
dao. Por lo mismo, no se aceptar probar por alguno de los moradores que el adopt medidas de
seguridad de tal naturaleza que excluan absolutamente la posibilidad de ser autor del dao. Es
este un caso tpico de responsabilidad objetiva.

3.- El caso del artculo 2327 del Cdigo Civil: El dao causado por un animal fiero, de que no se
reporta utilidad para la guarda o servicio de un predio, ser siempre imputable al que lo tenga, y si
alegare que no le fue posible evitar el dao, no ser odo.

En esta hiptesis, es la mantencin de un animal fiero, creando una situacin de riesgo de la que
no se obtiene beneficio alguno.

Pero si el animal fiero reporta beneficio, la responsabilidad se transformar en subjetiva, y slo se
responder si el dao causado por el animal tiene como antecedente la culpa del tenedor.

De tal forma, dndose los supuestos del artculo 2327 (que se trate de un animal fiero y que no
est destinado a la guarda o servicio de un predio), la responsabilidad ser objetiva.

Cabe advertir que esta clase excepcional de responsabilidad, slo pesa sobre quien tiene en su
poder al animal fiero, y no necesariamente sobre su dueo o poseedor.

9.- LEYES QUE CONSAGRAN LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA EN EL DERECHO CHILENO.

283

Las principales normas que consagran en nuestro Derecho frmulas de responsabilidad objetiva,
son las siguientes:

1.- Ley nmero 18.302 de 1984, sobre seguridad nuclear.
2.- Decreto Ley nmero 2.222 de 1978 (Ley de Navegacin) y Decreto Ley nmero 1.808
de 1977, que aprueba como Ley de la Repblica el Convenio Internacional sobre
Responsabilidad Civil por daos causados por la Contaminacin de las Aguas por
Hidrocarburos.
3.- Ley nmero 18.196, Cdigo Aeronutico.
4.- Ley nmero 18.290, Ley del Trnsito.
5.- Artculo 19, nmero 7, letra i) de la Constitucin Poltica de la Repblica, que
consagra la responsabilidad del Estado por el error judicial.
6.- Ley nmero 16.744 de 1968, que establece el Seguro Obligatorio sobre los Accidentes
del Trabajo y las Enfermedades Profesionales.
7.- Artculo 25, letra g) del Cdigo de Minera.

Analizaremos los principales aspectos de algunas de las normas citadas.

1.- LEY NMERO 18.302 DE 1984, SOBRE SEGURIDAD NUCLEAR.

1.1.- FUENTE LEGAL: artculos 49 a 66 de la Ley 18.302. En esta materia, nuestro legislador ha
seguido casi literalmente las disposiciones de la Convencin de Viena sobre responsabilidad civil
por daos derivados de un accidente nuclear, de 1963.

1.2.- FUNDAMENTO DE LA RESPONSABILIDAD: se trata de una responsabilidad objetiva limitada,
conforme lo dispone el artculo 49. Su calidad de objetiva, adems de razones doctrinarias, se
debe a una cuestin prctica, que consiste en la dificultad de probar la culpa habida consideracin
de la complejidad de las tcnicas nucleares. Se responde, por regla general, por cualquier
accidente nuclear, entendido por la ley como cualquier hecho o sucesin de hechos que,
teniendo un mismo origen, hayan causado daos nucleares. (artculo 3 nmero 13). Cabe tener
presente que acabando con las discusiones doctrinarias acerca de si la responsabilidad objetiva
comprende o no el caso fortuito y la fuerza mayor, el artculo 56 dispone que el explotador
responder siempre de ambas hiptesis. Esta responsabilidad tambin tendra por fundamento la
teora del riego provecho, ya que se aplica al explotador, o sea, a quien obtiene un beneficio
econmico.

1.3.- PARTICULARIDADES DE LA RESPONSABILIDAD EN ESTA LEY: la responsabilidad contemplada
en el ttulo quinto de la ley, tiene dos importantes particularidades:

1.- La Canalizacin de las Responsabilidades: la responsabilidad objetiva slo puede
perseguirse en los explotadores de una instalacin, planta, centro, laboratorio o
establecimiento nuclear, incluso cuando el dao nuclear sea causado por sustancias
nucleares abandonadas, sustradas, robadas, hurtadas o perdidas. La responsabilidad civil
de los terceros se rige en este campo por las reglas del derecho comn.

284

Explotador de una Instalacin Nuclear, para los efectos de esta ley, es la persona natural o jurdica
a cuyo nombre se otorga por la Comisin de Energa Nuclear la autorizacin para explotar una
instalacin nuclear. La ley tambin considera a los transportistas de sustancias nucleares y al que
manipule desechos radioactivos, como explotadores, respondiendo en tal calidad.

Como se destaca en la doctrina, se trata de una responsabilidad canalizada en el explotador,
puesto que en un accidente nuclear, pueden haber diversas personas responsables, tales como el
diseador de la instalacin, el constructor, los suministradores de materiales radioactivos, etc.;
por este principio de canalizacin, se atribuye la responsabilidad a una persona determinada, en
este caso, al explotador.

2.- Una Limitacin de la Responsabilidad: el lmite mximo de la responsabilidad por
daos nucleares en que puede incurrir el explotador por cada accidente, ser el
equivalente en moneda nacional de US$ 75.000.000.-, el que se reajustar
automticamente por porcentaje de variacin de los Derechos Especiales de Giro del
Fondo Monetario Internacional entre la fecha de la ley y la del accidente nuclear. El lmite
se refiere, en todo caso, al capital, ya que la ley previene que se entiende sin perjuicio del
derecho a cobrar los intereses, costas y reajustes que procedan.

El motivo por el cual el legislador ha puesto un lmite mximo a la responsabilidad del explotador,
obedece a la inconveniencia de crear responsabilidades excesivas o ilimitadas, que enervaran el
desarrollo de las actividades nucleares, y haran muy difcil, por no decir imposible, obtener los
seguros o garantas que exige la ley.

1.4.- CONTRATACIN DE UN SEGURO O CONSTITUCIN DE GARANTAS: exige la ley al explotador
la contratacin de seguros o la constitucin de garantas, por el lmite mximo aludido, para
caucionar su responsabilidad. Este seguro o fondo de garanta y sus condiciones debidamente
aprobadas por la Comisin Chilena de Energa Nuclear, constituye un requisito esencial para
obtener la autorizacin que habilite para poner en marcha la instalacin nuclear.

1.5.- AMBITO DE APLICACIN DE ESTA RESPONSABILIDAD: cabe distinguir entre el dao
indemnizable y las personas lesionadas:

1.- En Cuanto al Dao Indemnizable: el artculo 49 seala que la responsabilidad civil por
daos nucleares ser objetiva. Por su parte, el artculo 3 nmero 14 define el dao nuclear
como a) La prdida de vidas humanas, las lesiones nucleares, somticas, genticas y
squicas que afecten a las personas, y los daos y perjuicios que se produzcan en los bienes
como resultado directo o indirecto de las propiedades radioactivas o de la combinacin de
stas con las propiedades txicas, explosivas u otras propiedades peligrosas de los
combustibles nucleares o de los productos o desechos radioactivos que se encuentren en
una instalacin o de las sustancias nucleares que procedan o se originen en ella o se enven
a ella. b) La prdida de vidas humanas, las lesiones corporales, somticas, genticas y
squicas que afecten a las personas, y los daos y perjuicios que se produzcan como
resultado directo o indirecto de radiaciones ionizantes que emanen de cualquier otra
fuente de radiaciones que se encuentren dentro de una instalacin nuclear.

Segn LUIS FRANGINI, el dao nuclear presenta dos caractersticas:
285

1.- Es clandestino, esto es, es de difcil determinacin; y
2.- Es un dao cuya manifestacin puede no ser inmediata. Por ello, la accin para
reclamar tiene plazos de prescripcin especiales: diez aos, contados desde la fecha en
que incurri o se denunci por un inspector el accidente nuclear (artculo 66).

2.- En Cuanto a las Personas Lesionadas: el artculo 58 excluye a las personas que trabajen
profesionalmente en una instalacin nuclear, expuestas a esos riegos, en la medida que los daos
nucleares estn cubiertos por algn rgimen de seguridad social o de accidentes del trabajo o
enfermedades profesionales. A contrario sensu, todas las dems personas que resulten vctimas
de daos nucleares, deben ser indemnizadas.

1.6.- OTROS DAOS QUE SE PRODUZCAN JUNTO A LOS NUCLEARES: el artculo 55 establece que
si junto con los daos nucleares se produjeren adems otros por causa distinta o concurrente o
derivada de un accidente nuclear sin que puedan distinguirse ellos con certeza, todos se reputarn
daos nucleares. Lo anterior se explica por la dificultad de prueba que afronta la vctima, para
determinar cules daos son o no nucleares. Se traspasa entonces el peso de la prueba al
explotador, quien deber demostrar que los daos se pueden distinguir con certeza de los
nucleares. En caso contrario, ser responsable.

1.7.- EXENCIONES DE RESPONSABILIDAD: artculos 56 a 59.

En los siguientes casos, el explotador queda exento de responsabilidad:

1.- Daos nucleares producidos por un accidente nuclear que se debe directamente a
hostilidades de conflicto armado exterior, insurreccin o guerra civil: artculo 56.

2.- Daos nucleares sufridos por el medio de transporte, en el que se hallaren al momento del
accidente nuclear, los materiales nucleares que lo causaron: artculo 57. Lo anterior reafirma, a
juicio de algunos, que la responsabilidad civil en la Ley 18.302 se fundamenta en la teora del
riesgo provecho, ya que el transportista justamente obtiene un beneficio econmico al llevar los
materiales referidos; incluso ms, respecto de terceros, el legislador lo considera explotador.

3.- Daos nucleares que sufren las personas que trabajan en una instalacin nuclear
profesionalmente, cumplindose lo exigido en el artculo 58.

1.8.- MONTO DE LAS INDEMNIZACIONES: segn el artculo 61, es necesario distinguir si se trata de
daos a las personas o daos a las cosas:

1.- Respecto de los daos a las personas: se establece un monto mnimo, equivalente al
doble de la cantidad que correspondiere por aplicacin de las tablas del seguro de
accidentes del trabajo.

2.- Respecto de los daos a las cosas: en el evento que la cantidad lmite de
responsabilidad establecida en el artculo 60 no sea suficiente, se indemnizarn a prorrata
de sus montos.

286

1.9.- INTERVENCIN SUBSIDIARIA DEL ESTADO: artculo 65.

Cuando el explotador no pueda obtener total o parcialmente un seguro que cubra su
responsabilidad, podr solicitar la garanta del Estado, y ste podr concederla, por la parte no
cubierta del seguro o por su totalidad. Para Armando Uribe, el Estado debe ser el operador
directo o indirecto de toda operacin nuclear y l debe asumir toda la responsabilidad objetiva por
los daos o perjuicios que ocurran sin ms excusa para exonerarse de dicha responsabilidad que la
prueba fehaciente del descuido o negligencia de la o las vctimas de los daos, sin perjuicio de la
facultad de repetir en contra del verdadero operador, ya sea ste un individuo, una sociedad o una
empresa.

2.- LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA POR DAOS CAUSADOS POR LA CONTAMINACIN DE LAS
AGUAS DEL MAR POR HIDROCARBUROS Y OTRAS SUSTANCIAS NOCIVAS.

2.1.- FUENTE LEGAL: la Ley de Navegacin, Decreto Ley nmero 2.222 de 1978, artculos 144 y
siguientes; Decreto Ley nmero 1.808 de 1977 que aprueba como ley de la Repblica el Convenio
Internacional sobre Responsabilidad Civil por Daos Causados por la Contaminacin de las Aguas
del Mar por Hidrocarburos.

2.2.- CARACTERSTICAS DE LA RESPONSABILIDAD: la responsabilidad civil en esta materia
presenta dos caractersticas: es objetiva y limitada.

1.- Primera caracterstica: Responsabilidad Objetiva: encontramos esta primera
caracterstica consagrada en el artculo 3 del Convenio y en el artculo 144 de la Ley de
Navegacin. El artculo 3 dispone que, salvo cuando se den las circunstancias que
indicaremos, el propietario de un barco al ocurrir un siniestro o al ocurrir el primer
acontecimiento si el siniestro consistiera en una serie de acontecimientos, ser
responsable de todos los daos por contaminacin causados por los hidrocarburos
descargados o derramados desde el barco a resultas del siniestro.

Con todo, la ley previene que no podr imputarse responsabilidad alguna al propietario del barco
si prueba que los daos por contaminacin:

1.- Resultaron de un acto de guerra, hostilidades, guerra civil o insurreccin o de un
fenmeno natural de carcter excepcional, inevitable o irresistible;
2.- Fue totalmente causado por una accin u omisin intencionada de un tercero para
causar daos; o
3.- Fue totalmente causado por la negligencia u otro acto lesivo de cualquier gobierno u
otra autoridad responsable del mantenimiento de luces y otras ayudas a la navegacin en
el ejercicio de esa funcin.

Si el propietario de la nave prueba que los daos por contaminacin resultaron total o
parcialmente de una accin u omisin intencionada para causar dao por parte de la persona que
sufri los daos, o de la negligencia de esa persona, el propietario podr ser exonerado total o
parcialmente de sus responsabilidades frente a esa persona.

287

Por su parte, el artculo 144 de la Ley de Navegacin dispone que el mismo rgimen de
responsabilidad civil establecido en el citado convenio internacional, regir para la indemnizacin
de los perjuicios que ocasione el derrame de cualquier clase de materias o desechos, que ocurra
dentro de las aguas sometidas a la jurisdiccional nacional, sea cual fuere la actividad que estuviere
realizando la nave o artefacto naval que lo produjo, con las siguientes normas complementarias:

1.- La responsabilidad por los daos que se causen afectar solidariamente al dueo, armador u
operador a cualquier ttulo de la nave, naves o artefacto naval que produzcan el derrame o
descarga. Cuando se produzcan derrames o descargas provenientes de dos o ms naves, que
causen dao a raz de los mismos hechos y fuere procedente la responsabilidad, esta ser solidaria
entre todos los dueos, armadores u operadores a cualquier ttulo de todas las naves de donde
provengan aquellos, salvo en los casos de colisin en que sea razonablemente posible prorratear
la responsabilidad.

2.- El propietario, armador u operador de la nave o artefacto naval ser responsable de los daos
que se produzcan, a menos que pruebe que ellos fueron causados exclusivamente por:

1.- Acto de guerra, hostilidades, guerra civil o insurreccin; o un fenmeno natural de
carcter excepcional, inevitable o irresistible;

2.- Accin u omisin dolosa o culpable de un tercero extrao al dueo, armador u
operador a cualquier ttulo del barco o artefacto naval. Las faltas, imprudencias o
negligencia de los dependientes del dueo, armador u operador o las de la dotacin, no
podrn ser alegadas como causal de exencin de responsabilidad;

3.- Por siniestro, para estos efectos, se entiende todo acontecimiento o serie de
acontecimientos que tengan el mismo origen y que produzcan o puedan producir daos
por derrames o contaminacin en aguas sometidas a la jurisdiccional nacional o en sus
costas adyacentes;

4.- Por sustancia contaminante se entiende toda materia cuyo vertimiento o derrame
est especficamente prohibido, en conformidad al reglamento de la ley;

5.- Se presume que el derrame o vertimiento de sustancias contaminantes del medio
ambiente marino produce dao ecolgico.

La doctrina ha destacado que se fundamenta la responsabilidad en la teora del riesgo provecho,
ya que la persona responsable es el propietario de un barco (artculo 3 del Convenio) y el dueo,
armador u operador de la nave, naves o artefacto naval (artculo 144 nmero 1 del Decreto Ley
2222), argumento que es avalado por el artculo 148 del mismo cuerpo legal que no hace aplicable
esta reglamentacin a los buques de guerra nacionales u otros operados directamente por el
Estado en actividades no comerciales. Aparece entonces claramente que es el provecho o
beneficio econmico que obtienen los sujetos anteriormente sealados, el que llev a establecer
al legislador la responsabilidad objetiva.

2.- Segunda caracterstica: Responsabilidad Limitada: el sujeto responsable tiene derecho
a limitar su responsabilidad por los perjuicios derivados de cada accidente hasta un
288

mximo de 2.000 francos de tonelada de registro de la nave o artefacto naval causante de
los perjuicios con tope mximo de 210 millones de francos, siempre que el siniestro no
haya sido causado por falta o culpa del dueo, naviero u operador (artculo 5 del Convenio
y artculo 145 del Decreto Ley 2222). vale decir, si el hecho se debe a falta o culpa del
sujeto, no rige la limitacin.

2.3.- CONTRATACIN DE SEGUROS: el artculo 146 del Decreto Ley 2222 y el artculo 7 del
Convenio establecen la obligacin de contratar un seguro u otra garanta financiera otorgada por
un Banco o un fondo internacional de indemnizaciones, por el importe a que ascienden los lmites
de responsabilidad, para las naves, artefactos navales o barcos que superen un cierto tonelaje.

2.4.- MBITO DE APLICACIN:

1.- En cuanto al objeto daado: tanto el artculo 3 de la Convencin como los artculos 144
y 147 de la Ley de Navegacin establecen que el objeto daado sern las aguas del mar
sometidas a la jurisdiccin nacional. Difieren sin embargo en cuanto a las sustancias
contaminantes, puesto que el Convenio slo considera los hidrocarburos y la Ley de
Navegacin a stas ms otras sustancias nocivas.

El artculo 147 de la Ley de Navegacin dispone que en el caso de instalaciones terrestres que
produzcan daos al medio ambiente marino por vertimiento o derrame de sustancias
contaminantes, el dueo de ellas ser siempre civilmente responsable y deber indemnizar todo
perjuicio que se haya causado.

2.- En cuanto al instrumento causante del dao: para el Convenio, el instrumento es el
barco, definido como toda nave apta para la navegacin martima y todo artefacto
flotante en el mar que est transportando hidrocarburos a granel.

De acuerdo a los artculos 142 a 162 de la Ley de Navegacin, se indemnizan los daos que
ocasione el derrame o descarga de sustancias o materiales nocivos desde la nave, naves o
artefacto naval.

Segn el artculo 826 del Cdigo de Comercio, nave es toda construccin principal, destinada a
navegar, cualquiera que sea su clase y dimensin; y agrega que artefacto naval es todo aquel
que, no estando construido para navegar, cumple en el agua funciones de complemento o de
apoyo a las actividades martimas, fluviales o lacustres o de extraccin de recursos, tales como
diques, gras, plataformas fijas o flotantes, balsas u otras similares. No se incluyen en este
concepto las obras portuarias aunque se internen en el agua.

A los instrumentos anteriores, debemos agregar las instalaciones terrestres, en los trminos
sealados.

3.- En cuanto al lugar en que se causan los daos: conforme al artculo 2 del Convenio,
ste se aplica exclusivamente a los daos por contaminacin causados en el territorio,
inclusive el mar territorial, de un Estado contratante. Por su parte, el artculo 144 de la Ley
de Navegacin dispone que se trata de daos causados dentro de las aguas sometidas a la
jurisdiccin nacional, que se extienden tambin a las costas adyacentes.
289

2.5.- PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD.

1.- El perjuicio: este consiste en los daos por contaminacin causados por los hidrocarburos como
por otras sustancias nocivas. Se han planteado interrogantes acerca de cundo se entiende que
existe dao por contaminacin. Bastar el solo hecho del derrame, que por s solo ya provoca
dao ecolgico? Se requiere un dao patrimonial especfico con dimensin econmica
establecida? Ser el dao ecolgico suficiente, aunque sea de difcil apreciacin cuantitativa
econmica?

2.- La relacin de causalidad: slo ser responsable el propietario, armador u operador desde cuyo
barco, nave o artefacto naval se produzca el derrame o descarga, o el propietario por el
vertimiento o derrame de sustancias nocivas al ambiente marino desde instalaciones terrestres,
por los daos que se causen. Si el dao tiene otra causa cualquiera, no se aplica este sistema de
responsabilidad, sino que ha de recurrirse al derecho comn.

2.6.- CAUSALES DE EXENCIN DE RESPONSABILIDAD DEL DUEO, ARMADOR U OPERADOR:

1.- Daos causados exclusivamente por actos de guerra, hostilidades, guerra civil o insurreccin; o
un fenmeno natural de carcter excepcional, inevitable o irresistible (artculo 144 de la Ley de
Navegacin y artculo 3 del Convenio).

2.- Daos causados exclusivamente por accin u omisin dolosa o culpable de un tercero extrao
al dueo, armador u operador a cualquier ttulo del barco o artefacto naval. Las faltas,
imprudencias o negligencias de los dependientes del dueo, armador u operador o de la dotacin,
no podrn ser alegadas como causal de exencin de responsabilidad (artculo 144 de la Ley de
Navegacin y el artculo 3 del Convenio).

3.- Dao totalmente causado por la negligencia u otro acto lesivo de cualquier gobierno u otra
autoridad responsable del mantenimiento de luces y otras ayudas a la navegacin en el ejercicio
de esa funcin (artculo 3 del Convenio).

4.- Dao causado por buques de guerra nacionales u otros operados directamente por el Estado
en actividades no comerciales (artculo 148 de la Ley de Navegacin).

2.7.- CONDICIONES DEL SUJETO RESPONSABLE:

1.- Debe tratarse del dueo, armador u operador a cualquier ttulo de la nave, naves o artefactos
navales (Ley de Navegacin) o propietario del barco (Convenio). Para el Convenio, propietario
significa la persona o personas matriculadas como dueos del barco o, si el barco no est
matriculado, la persona o personas propietarias del mismo. No obstante, cuando un Estado tenga
la propiedad de un barco explotado por una compaa que est matriculada en ese Estado como
empresario del barco, se entender que el propietario es dicha compaa.

Segn el artculo 830, inciso 3 del Cdigo de Comercio, propietario de la nave es la persona natural
o jurdica a cuyo nombre figure inscrita la nave en el Registro de matrcula respectivo. Conforme al
artculo 882, inciso 1, armador o naviero es la persona natural o jurdica, sea o no propietario de la
290

nave, que la explota o expide a su nombre. De acuerdo al artculo 883, inciso 3, operador es la
persona que sin tener la calidad de armador, a virtud de un mandato de ste ejecuta a nombre
propio o en el de su mandante los contratos de transportes u otros para la explotacin de naves,
soportando las responsabilidades consiguientes.

2.- Situacin en que los derrames o descargas provienen de dos o ms naves: nos remitimos a lo
expuesto.

3.- LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA EN LA LEY NMERO 18.916, CDIGO AERONUTICO.

Se encuentra regulada en el Ttulo IX, De la responsabilidad aeronutica, artculos 142 a 175. Al
igual que en los casos anteriores, se establece una responsabilidad objetiva y limitada.

3.1.- SUJETOS CONCERNIDOS POR LA RESPONSABILIDAD AERONUTICA: cabe distinguir como
cuestin previa, entre propietario, explotador y Transportador.

Se entiende por Propietario aqul que figure como tal en el Registro Nacional de Aeronaves, que
se lleva en la capital de la Repblica, es pblico y se encuentra a cargo de un Conservador
designado por la autoridad aeronutica (artculo 44). Dicho Conservador llevar dos registros, el
de Matrcula y Propiedad de las Aeronaves y el de Gravmenes y Prohibiciones de Aeronaves.

Se entiende por Explotador es la persona que utiliza la aeronave por cuenta propia, con o sin
fines de lucro, conservando su direccin tcnica. Se presume explotador al propietario de la
aeronave (art. 99). Entre otras funciones, corresponde al explotador designar, para cada operacin
area, al comandante de la aeronave (art. 64).

Conforme al art. 100, el propietario de una aeronave es responsable, solidariamente con el
explotador, de cualquier dao que ella produzca, a menos que el acto contrato mediante el cual
se transfiere la calidad de explotador, se inscriba en el Registro Nacional de aeronaves, caso en el
cual el propietario queda liberado de responsabilidad civil. Dicha inscripcin deber efectuarse en
el Registro de Gravmenes y Prohibiciones (art. 48).

Se transferir la calidad de explotador por el contrato de arrendamiento de aeronave. Se
entiende por tal el contrato en el que una de las partes concede a la otra, por un precio
determinado, el goce de una aeronave, para que sea utilizada en uno o ms viajes, por cierto
tiempo o por determinada distancia. El contrato deber otorgarse por escritura pblica o
instrumento privado autorizado y protocolizado ante un notario (art. 101).

El arrendatario no tiene la facultad de ceder el arrendamiento o de subarrendar, a menos que se le
haya expresamente concedido. En este caso, el cedente o subarrendador quedar libre de
responsabilidad si se inscribe el contrato en el Registro Nacional de Aeronaves.

Por el contrario, no transfiere la calidad de explotador el contrato de fletamento de aeronaves. Se
entiende por tal el contrato por el cual una parte, llamada fletante, se obliga a poner a disposicin
de la otra, llamada fletador, por un precio determinado, la capacidad total o parcial de una
291

aeronave, para una o varias operaciones areas, o durante un tiempo determinado, conservando
la direccin de la tripulacin.

Un tercer contrato aeronutico que incide en la responsabilidad, es el de intercambio de
aeronaves. Se entiende por tal el contrato en virtud del cual dos o ms explotadores se ceden
recprocamente el derecho de utilizar sus respectivas aeronaves, con o sin tripulacin (art. 112).
Los contratos de intercambio de aeronaves podrn celebrarse en forma de arrendamiento o
fletamento recprocos, y debern constar por escrito. Si el intercambio de aeronaves, celebrado
bajo la forma de arrendamiento, se inscribiere en el Registro Nacional de aeronaves, se producirn
los efectos del art. 100 (art. 113).

Finalmente, Transportador es aqul que se obliga, por cierto precio, a conducir de un lugar a
otro, por va area, pasajeros o cosas ajenas y a entregar stas a quienes vayan consignadas (art.
126).

3.2.- DE LA RESPONSABILIDAD AERONUTICA: Distinguimos al efecto entre responsabilidad en el
transporte areo, responsabilidad por daos a terceros en la superficie, responsabilidad por
abordaje areo, responsabilidad por los daos causado a terceros en la superficie en caso de
abordaje areo y responsabilidad en el sobrevuelo de terrenos.

1.- DE LA RESPONSABILIDAD EN EL TRANSPORTE AREO.

1.1.- Respecto de las personas.

+ Sujeto Responsable: el transportador estar obligado a indemnizar la muerte o lesiones
causadas a los pasajeros durante su permanencia a bordo de la aeronave o durante la
operacin de embarque o desembarque (art. 143). Se presumir pasajero a toda persona
que, al momento del accidente, se encontrare a bordo de la aeronave (art. 145).

Para estos efectos, la operacin de embarque se extiende desde que el pasajero, bajo las
instrucciones del transportador, ingresa a la plataforma de estacionamiento de aeronaves y hasta
que aborda la aeronave; y la operacin de desembarque, desde que el pasajero, del mismo modo,
abandona la aeronave y sale de la plataforma de estacionamiento de aeronaves (art. 143, inciso
2).

+ Limitacin de Responsabilidad: la indemnizacin estar limitada a una suma que no
exceder de 4.000 Unidades de Fomento por muerte o lesin de cada pasajero. No
obstante, podr estipularse una suma superior a la sealada (art. 144).

La indemnizacin por retardo en la ejecucin del transporte de pasajeros no exceder de 250
Unidades de Fomento por cada uno de ellos. Sin embargo, no proceder esta indemnizacin si el
transportador probare que adopt las medidas necesarias para evitar el hecho causante del
retardo, o que le fue imposible adoptarlas (art. 147).

+ Causales de Exencin de Responsabilidad: el transportador podr liberarse de
responsabilidad:

292

- Si el dao producido se debe al estado de salud del pasajero;
- Si la vctima del dao fue quien lo caus o contribuy a causarlo; o
- Si el dao es consecuencia de un delito del que no sea autor un tripulante o
dependiente del transportador o explotador.

1.2.- Respecto del Equipaje y Mercaderas.

+ Limitaciones de Responsabilidad:

- La destruccin, prdida o avera del equipaje que se produjere durante el
transporte areo de ste, o el retardo en su transporte, sern indemnizados con
una cantidad equivalente a 40 Unidades de Fomento por cada pasajero (art. 148).

- La destruccin, prdida o avera de la mercadera que se produjere durante el
transporte areo de sta, o el retardo en su transporte, sern indemnizados con
una cantidad que no exceda de una Unidad de Fomento por kilogramo de peso
bruto de la carga (art. 149).

+ Causales de Exencin de Responsabilidad: en el transporte de mercaderas, el
transportador no ser responsable de la destruccin, prdida o avera de ellas, en los casos
siguientes:

- Si el dao derivare de la naturaleza o del vicio propio de la mercadera;

- Si el dao proviniere del embalaje defectuoso de la mercadera, realizado por
quien no sea transportador o su dependiente; o

- Si el dao derivare de un acto de la autoridad pblica, efectuado en relacin con
la entrada, salida o trnsito de la mercadera.

Asimismo, el transportador no ser responsable del retardo en el transporte del equipaje o
mercadera, si probare que adopt las medidas necesarias para evitar el hecho causante del
retardo o que le fue imposible adoptarlas (art. 151).

+ Extincin de la Responsabilidad del Transportador: la responsabilidad del transportador
por los equipos y mercaderas transportados se extinguir si el consignatario o pasajero,
segn el caso, no formulare protesta al transportador, inmediatamente despus de haber
sido notadas las faltas o averas, o dentro de 7 das para los equipajes y de 14 das para las
mercaderas, a contar de la fecha de la recepcin. En caso de retraso, la protesta deber
hacerse dentro de los 20 das a contar de la fecha en que el equipaje o la mercadera
hayan sido puestos a disposicin del consignatario (art. 153, inciso 1).

A falta de protesta dentro de los plazos mencionados, sern inadmisibles las acciones que se
interpongan contra el transportador, salvo que provengan de su propio dolo (art. 153, 3).

+ Responsabilidad Conjunta: la indemnizacin pagada por un transportador por daos
ocurridos en el transporte sucesivo en un tramo que no ha sido posible determinar, ser
293

soportada conjuntamente por todos los transportadores en proporcin al trayecto
ejecutado por cada uno, y acrecer, en su caso, la cuota del insolvente a la de los dems,
en la misma proporcin.

2.- DE LA RESPONSABILIDAD POR DAOS A TERCEROS EN LA SUPERFICIE.

+ Dao indemnizable: el explotador indemnizar los daos que se causen a las personas o
cosas que se encuentren en la superficie, por el solo hecho de que emanen de la accin de
una aeronave en vuelo, o por cuanto de ella caiga o se desprenda (art. 155). Puede
observarse el carcter objetivo de la responsabilidad.

Cabe consignar que de conformidad al art. 68, letra b), el comandante de la aeronave podr
arrojar cualquier objeto de a bordo, cuando sea necesario para la seguridad del vuelo. En todo
caso, ello no exonera de responsabilidad al explotador, segn lo indicado.

+ Exenciones de Responsabilidad: el explotador de la aeronave no responder de los
daos a terceros en la superficie, en los casos siguientes:

- Si ha sido privado de su uso (el de la aeronave) por acto de autoridad pblica;
- Si los daos son consecuencia directa de un acto de guerra o de un conflicto armado;
- Si son causados por un acto de sabotaje; o
- Si son causados con ocasin del apoderamiento ilcito de la aeronave (art. 156).
- Daos ocasionados por persona distinta del explotador: Si sobrevienen daos a terceros
en la superficie cuando una aeronave fuere usada por persona distinta del explotador,
ambos respondern solidariamente de los daos en las condiciones y lmites de
responsabilidad establecidos por la ley. El explotador se eximir de su responsabilidad si
prueba que adopt todas las medidas necesarias para evitar el uso de la aeronave, o que
le fue imposible hacerlo (art. 157).

+ Limitacin de Responsabilidad: la cuanta total de la indemnizacin a terceros en la
superficie, por un accidente, tendr los siguientes mximos en consideracin al peso de la
aeronave:

- Hasta 30.000 kilogramos de peso, 5 unidades de fomento por cada kilogramo;

- En lo que exceda de 30.000 kilogramos y hasta 80.000 kilogramos, 3,75 unidades
de fomento por cada kilogramo; y
- En lo que exceda de 80.000 kilogramos de peso, 2,5 unidades de fomento por
cada kilogramo.

Para estos efectos el peso de la aeronave significa el peso mximo autorizado para su despegue,
certificado por la autoridad aeronutica (art. 158).

Si en un mismo accidente hubiere varios damnificados y la suma total que debiera pagarse
excediere los lmites sealados, se reducir proporcionalmente el monto de la indemnizacin de
cada uno de ellos (art. 160).
294

+ Daos a las Personas y Bienes: en caso de concurrencia de daos a las personas y
bienes, la cantidad total a distribuir se destinar preferentemente a indemnizar los daos
causados a las personas (art. 159).

3.- DE LA RESPONSABILIDAD POR ABORDAJE AREO.

+ Concepto de Abordaje Areo: se entiende por abordaje areo la colisin entre dos o
ms aeronaves en vuelo (art. 161, inciso 1).

Se considera tambin abordaje el caso en que se causen daos a aeronaves en movimiento, o a
personas o bienes a bordo de ellas, por otra aeronave en movimiento, aunque no haya verdadera
colisin (art. 161, inciso 2).

+ Sujeto Responsable: la responsabilidad por los daos causados a aeronaves, o a
personas y cosas a bordo de ellas, en abordaje imputable a culpa o dolo del piloto de una
de las aeronaves, incumbe al explotador de sta (art. 162).

+ Eventual Responsabilidad Solidaria: la obligacin de indemnizar en el caso de abordaje
es solidaria respecto de todos los explotadores responsables, sin perjuicio del derecho del
que hubiere pagado una suma mayor de la que le correspondiere, para repetir en contra
de los dems responsables (artculo 163).

+ Eventual Concurrencia de Responsabilidad: si en el abordaje hubiere concurrencia de
culpabilidad, los explotadores responsables concurrirn al pago de la indemnizacin en la
proporcin que determine el juez de acuerdo con la participacin de cada uno de ellos.

Para determinar la cuanta, se considerarn todos los daos causados, incluidos los de la aeronave
propia.

Si no pudiere efectuarse la determinacin anterior, la concurrencia al pago ser por partes iguales
(art. 164).

+ Limitacin de Responsabilidad: se aplicarn las limitaciones establecidas en los arts. 158
a 160, para establecer la responsabilidad de cada explotador (art. 165).

4.- DE LA RESPONSABILIDAD POR LOS DAOS CAUSADOS A TERCEROS EN LA SUPERFICIE EN
CASO DE ABORDAJE AREO.

+ Responsabilidad Solidaria: en caso de daos causados a terceros en la superficie por
causa de abordaje de dos o ms aeronaves, sus explotadores respondern solidariamente
de los daos dentro de los lmites sealados en el art. 158 (art. 166).

La responsabilidad opera an cuando el abordaje se hubiere producido por caso fortuito o fuerza
mayor, mantenindose en tal caso la solidaridad. Con todo, se reconoce el derecho a repetir el
excedente que hubiere pagado el explotador sobre la suma que le corresponde (art. 168).
295

+ Culpabilidad en la Operacin de una de las Aeronaves: si el abordaje se produjere por la
operacin culpable de una de las aeronaves, los explotadores de las otras tendrn derecho
a repetir el importe de las indemnizaciones que hubieren sido obligados a pagar a causa de
la solidaridad. En caso de concurrencia de culpabilidad, quien en virtud de la solidaridad
hubiere pagado una suma mayor de la que le correspondiere, tendr derecho a repetir por
el exceso (art. 167).

+ Prescripcin: las acciones de repeticin entre los explotadores por las sumas pagadas
por daos provenientes de abordaje, prescriben a los 6 meses, contados desde la fecha del
pago (art. 169).

5.- DE LA RESPONSABILIDAD EN EL SOBREVUELO DE TERRENOS.

Dispone el art. 81 que ninguna persona podr oponerse al sobrevuelo de una aeronave en razn
de sus derechos sobre el suelo. Con todo, el piloto, durante el vuelo no podr efectuar maniobras
innecesarias para la operacin area que originen un riesgo para las personas en la superficie o
que afecten los derechos de terceros.

Sin con motivo de un vuelo se ocasionare algn perjuicio, el afectado tendr derecho a
indemnizacin.

6.- DISPOSICIONES GENERALES ACERCA DE LA RESPONSABILIDAD EN EL CDIGO AERONUTICO.

Consagran las siguientes reglas:

+ Ser causal para eximir o atenuar la responsabilidad, el hecho que la vctima del dao
fue quien lo caus, contribuy a causarlo o se expuso a l imprudentemente (artculo 170).

+ El transportador y el explotador sern responsables tanto de sus propios hechos como
de los ejecutados por sus dependientes, durante el ejercicio de las funciones de stos (art.
171).

+ La limitacin de responsabilidad opera cuando no hay dolo o culpa. Por ello, el afectado
por el dao podr demandar una indemnizacin superior a los lmites sealados en el
Cdigo Aeronutico, si probare dolo o culpa del transportador, del explotador o de sus
dependientes, cuando stos actuaren durante el ejercicio de sus funciones (art. 172, inciso
1).

+ La responsabilidad establecida en la ley, es la mnima de la que se responde: cualquier
estipulacin en contrario para fijar lmites de indemnizacin inferiores a los establecidos
en el Cdigo Aeronutico, se tendr por no escrita (art. 172, inciso 2).

+ Las limitaciones de responsabilidad favorecen, por regla general, a los dependientes: si
se interpusiere accin directa en contra de un dependiente, del transportador o del
explotador, dicho dependiente podr ampararse en los lmites de responsabilidad
296

establecidos en favor del transportador o del explotador, probando que actuaba en el
ejercicio de sus funciones, salvo que haya mediado dolo o culpa de su parte (art. 173).

+ Responsabilidad solidaria, como regla general: si dos o ms personas fueren
responsables de las obligaciones que impone el ttulo IX del Cdigo Aeronutico, cada una
de ellas estar solidariamente obligada al pago total de la indemnizacin. Si el explotador
fuere persona distinta del transportador, ambos respondern solidariamente de las
obligaciones que impone el citado ttulo (art. 174).

+ Prescripcin de las acciones, las acciones establecidas en el ttulo IX prescribirn en el
plazo de un ao contado desde el da de los hechos, desde el da en que la aeronave lleg
a su destino o desde que el transporte fue interrumpido, segn el caso (art. 175).

4.- LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA EN LA LEY NMERO 18.290, DEL TRNSITO.

4.1.- NATURALEZA DE LA RESPONSABILIDAD: El art. 174, inciso 2, establece que sin perjuicio de la
responsabilidad de otras personas en conformidad al derecho comn, estarn obligadas
solidariamente al pago de los daos y perjuicios causados, el conductor y el Propietario del
Vehculo, a menos que este ltimo pruebe que el vehculo le ha sido tomado sin su conocimiento
o autorizacin expresa o tcita.

Cabe tener presente que el propietario del vehculo carece de la posibilidad de exonerarse de
responsabilidad probando que pese a su diligencia, autoridad o cuidado, le fue imposible evitar la
produccin del hecho daoso. En otras palabras, su situacin es distinta a la de aqul que
responde por hechos de un tercero, regulada en el CC. en el art. 2320. Slo podr exonerarse de
responsabilidad acreditando que el vehculo le ha sido tomado sin su conocimiento o autorizacin
expresa o tcita.

Segn se analizar, la ley tambin impone responsabilidad al propietario del vehculo por el hecho
del conductor que no ha sido individualizado; y en el caso de mal estado del vehculo .

El art. 2 de la Ley del Trnsito define el VEHICULO como medio con el cual, sobre el cual, o por el
cual toda persona u objeto puede ser transportado por una va.

La misma norma se encarga de definir al CONDUCTOR, como toda persona que conduce, maneja
o tiene el control fsico de un vehculo motorizado en la va pblica; que controla o maneja un
vehculo remolcado por otro; o que dirige, maniobra o est a cargo del manejo directo de cualquier
otro vehculo, de un animal de silla, de tiro o de arreo de animales.

Se ha sostenido por nuestros tribunales que la situacin descrita configura una responsabilidad
hbrida, objetiva y subjetiva, ya que para que opere la responsabilidad del propietario, es
incuestionable que el conductor del vehculo debe ser culpable del hecho que produjo el dao, ya
que si no lo es, desaparece la solidaridad aludida.

La jurisprudencia tambin ha sealado que estamos ante una responsabilidad legal y objetiva, que
se aparta de los fundamentos de la teora de la responsabilidad civil contenida en los arts. 2314 y
297

siguientes del CC, que exigen concurrencia de dolo o culpa. Se ha dicho en un fallo que el
fundamento de esta responsabilidad es el mero hecho de ser propietario del vehculo y de existir
responsabilidad contravencional de parte del conductor, cualquiera sea la relacin en que se
encuentre con el propietario.

El sistema hbrido de responsabilidad puede sintetizarse de la siguiente forma: por un lado,
respecto del conductor del vehculo se recurre al sistema clsico de responsabilidad subjetiva; y
por el otro, respecto del propietario, se recurre al sistema de responsabilidad objetiva, la que se
fundara en la teora del riesgo creado, ya que al adquirir el vehculo y circular ste por la va
pblica est creando un riesgo para los peatones, vehculos y dems bienes que pueda afectar.
Otro argumento para sostener que se sigue en esta materia la teora del riesgo creado, sera la
circunstancia de exigir al propietario del vehculo la contratacin de un seguro, dado que es tal
dueo el que crea el riesgo.

La responsabilidad solidaria del propietario del vehculo y la de su conductor, se funda en la
autorizacin expresa o tcita de uso, que el primero le da al segundo; es decir, en un
consentimiento originado en la mera liberalidad del dueo.

4.2.- CONTRATACIN DE UN SEGURO: Se establece un seguro obligatorio, compatible con otro u
otros de naturaleza voluntaria (art. 14). Se trata de un seguro contra riesgo tanto por accidentes
personales, como por los daos causados a vehculos con ocasin de un accidente de trnsito.
Es importante consignar que la ley habla de daos causados con ocasin de un accidente, y no
provenientes del accidente o causados por el accidente. Una expresin semejante ha
provocado mltiples debates en la ley francesa de 1985. Lo mismo ocurre en Espaa. Se trata de
una nocin ms amplia que la del mero nexo causal material.

Respecto de las condiciones para el pago de indemnizaciones, debemos distinguir entre daos
personales y los causados a vehculos con ocasin de accidentes de trnsito:

1.- Daos Personales: los paga la compaa aseguradora (con accin directa de la vctima o de sus
beneficiarios contra sta), sin investigacin previa de culpabilidad, bastando la sola demostracin
del accidente y de la muerte o lesiones que ste origin a la vctima (art. 6).

2.- Daos Causados a Vehculos de Terceros: slo los paga el seguro cuando lo haya aceptado en
un convenio celebrado con el propietario y conductor del vehculo asegurado y los terceros
perjudicados; o bien cuando se declare por sentencia ejecutoriada tanto la responsabilidad del
propietario y/o conductor y el monto de los perjuicios (art. 7).

El art. 13 contempla una prescripcin especial de corto tiempo para perseguir el pago de las
indemnizaciones por accidentes personales, de un ao contado desde la fecha en que ocurri el
accidente o a partir de la muerte, siempre que aquella haya sucedido dentro del ao siguiente al
mismo accidente.

Llama la atencin la circunstancia de que el legislador da un tratamiento a los daos, distinguiendo
si son personales o materiales. Al tratarse de los daos personales, queda manifiesto el avance de
nuestra legislacin, que en esta materia se ubica en la etapa de mayor evolucin en al mbito de la
responsabilidad civil. En cuanto a los daos materiales, no hace sino reafirmar la idea que estamos
298

ante una responsabilidad objetiva con carcter hbrido, ya que siempre se requiere la culpa del
conductor.

4.3.- PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD.

1.- El Perjuicio, el propietario y el conductor del vehculo son obligados solidariamente al pago
total de los daos y perjuicios causados. Deben indemnizarse tanto los daos personales como los
materiales. Se aplican las reglas generales de derecho comn en la materia, comprendiendo por
ende el perjuicio moral y material, y dentro del segundo el dao emergente como el lucro cesante.

2.- Relacin de causalidad ampliada. Debe responderse por todos los daos ocasionados.

4.4.- DISTINTAS HIPTESIS DE RESPONSABILIDAD DEL PROPIETARIO DE UN VEHCULO.

Distinguimos entre la responsabilidad por el hecho del conductor a quien se facilit el vehculo; la
responsabilidad por el hecho del conductor que no ha sido individualizado; y la responsabilidad en
el caso de mal estado del vehculo.

Analizaremos a continuacin las tres hiptesis:

1.- Responsabilidad del propietario por el hecho del conductor a quien ha entregado el
vehculo. Se refiere a esta situacin el art. 174, inciso 2, al que ya hicimos referencia.

Adems de su carcter objetivo, esta responsabilidad presenta dos particularidades:

1.- La responsabilidad del dueo del vehculo es sin perjuicio de la que quepa a
otras personas en conformidad al derecho comn. Vale decir, es una
responsabilidad que puede coexistir o concurrir conjuntamente con la que
establece el art. 2320, derivada del hecho de las personas cuyo cuidado se tiene
(por ejemplo, responsabilidad del padre del conductor, si ste es menor de edad;
responsabilidad del guardador o empleador del conductor). En consecuencia, la
vctima del dao, a fin de obtener el resarcimiento a que tiene derecho, puede
accionar segn lo estime, ya contra la persona que tenga al conductor a su
cuidado, ya contra el dueo del vehculo.

2.- La responsabilidad del propietario y del conductor es solidaria. La solidaridad
pasiva legal siempre tiene un carcter excepcional. Sobre el particular, se ha
planteado si puede el propietario que paga los perjuicios, repetir contra el
conductor. Si nos atenemos al art. 2325 del CC., que regula la accin del civilmente
responsable contra el autor del dao en los casos de responsabilidad indirecta, la
respuesta sera negativa, por cuanto el derecho de repeticin que la disposicin
consagra, est dado para aquellos casos en que el principal ha debido afrontar la
totalidad del resarcimiento de los daos. Por lo dems, la disposicin no alude
para nada a los casos de responsabilidad solidaria. Con todo, se afirma que s
podra existir derecho a repetir contra el conductor, considerando dos normas del
CC: el art. 1522, inciso 2 (habra que considerar que la deuda es slo del conductor
y que si bien el propietario del vehculo est obligado al pago, est exonerado de la
299

contribucin a la deuda, porque el hecho ilcito que la gener no es suyo, sino
ajeno); y el art. 1610 nmero 3 (vale decir, podra invocarse que oper una
hiptesis de pago con subrogacin, pues el propietario, al pagar una
indemnizacin que no le concerna, se transformara de codeudor en fiador
(artculo 2372 del Cdigo Civil).

De acuerdo a este planteamiento, si es el conductor quien resarce los daos en su totalidad, nada
podra cobrarle al propietario, porque ste no tiene inters en la obligacin).

2.- Responsabilidad del propietario por el hecho de un conductor que no ha sido
individualizado.

Conforme al art. 175, inciso 2, se hace responsable al propietario del vehculo por las
contravenciones cometidas por un conductor que no haya sido individualizado, salvo que aqul
acredite que el vehculo le fue tomado sin su conocimiento o sin su autorizacin expresa o tcita.
Dicho de Otra forma, la responsabilidad del propietario subsiste aunque no pueda individualizarse
al conductor.

Tal como en el caso anterior, estamos ante una situacin de responsabilidad por el hecho ajeno.

3.- Responsabilidad del propietario por el hecho daoso del conductor, cuando se debe
al mal estado y condiciones del vehculo.

Segn se desprende del art. 175, inciso 1, esta responsabilidad se funda en la negligencia del
propietario del vehculo, el cual lo mantiene en condiciones mecnicas tales, que ste, ms que
prestar una utilidad, se convierte en un peligro pblico. En este caso, no hay en realidad
responsabilidad objetiva ni por hecho ajeno. Existe una responsabilidad personal y directa del
propietario del vehculo. La ley le hace responsable a l, en primer lugar, sin perjuicio de la
responsabilidad eventual que pudiere corresponderle al Conductor. El ltimo quedar exonerado
d responsabilidad, si el accidente se produce por el mal estado del vehculo, y tal circunstancia
era desconocida para el conductor.
No obstante lo anterior, la ley permite al propietario exonerarse de responsabilidad, si prueba que
el mal estado del vehculo no le era imputable, por corresponder a una negligencia del conductor
que tena obligacin de revisarlo antes de emprender cada viaje o que el hecho es culpa del
mecnico encargado de las revisiones peridicas, quien no obstante poseer los conocimientos
tcnicos, no advirti el problema. La jurisprudencia, sin embargo, ha sido poco receptiva en la
admisin de esta exoneracin de responsabilidad. En una fallo, se afirma: en la especie, el
empresario del camin, a cuyo servicio estaba el chofer el da del accidente, es responsable
civilmente ante el querellante, sin que sea admisible excusarle por el hecho de haber acreditado,
que da en persona, a sus choferes, instrucciones de carcter general sobre el estado de los
camiones y revisin de los frenos y que el reo es de buena conducta y tiene bastante pericia
conduciendo vehculos motorizados en forma cuidadosa y moderada.

El CC. italiano es an ms drstico en esta materia, pues tambin hace responsable al propietario
de los daos derivados de vicios de construccin del vehculo. En este caso, la responsabilidad s
sera objetiva.

300

4.5.- SUJETOS RESPONSABLES

1.- Segn lo indicado, es sujeto responsable, conforme a la teora de la responsabilidad
objetiva, el Propietario del Vehculo (art. 174).

Debe tenerse presente que de conformidad al art. 38 de la Ley 18.290, se presumir propietario de
un vehculo motorizado a la persona a cuyo nombre figure inscrito en el Registro Nacional de
Vehculos Motorizados, salvo prueba en contrario. A la vctima le bastar acompaar, en
consecuencia, una copia de dicha inscripcin, y al que en ella figure le corresponder probar que
ya no es el dueo. La presuncin de dominio derivada de la inscripcin, es por ende simplemente
legal. Recordemos que la transferencia del dominio del vehculo operar a travs de los modos
establecidos en el art. 684 del CC.

Podr exonerarse de responsabilidad, si prueba que el vehculo le ha sido tomado sin su
conocimiento o autorizacin expresa o tcita.

La jurisprudencia tambin ha sido estricta en este caso para admitir la exoneracin de
responsabilidad. En un fallo del 4 Juzgado de Polica Local de Santiago, de febrero de 1973, se
concluye que no es suficiente para que se exonere de responsabilidad al dueo, el hecho de que
se alegue que el mecnico que iba a reparar el vehculo, lo usara sin su consentimiento expreso o
tcito, y ello, porque lo entreg voluntariamente, aunque slo fuera con un propsito de
reparacin. Por lo dems, ni an en el supuesto de que el civilmente responsable hubiese
entregado su vehculo con expresa prohibicin de uso, podra acogerse a la excepcin de que el
vehculo fue sacado de su esfera de poder sin mediar relacin de causalidad, por cuanto la referida
prohibicin, por estar contenida en un contrato, producir sus efectos entre las partes, sin que
pueda afectar a terceros o limitar la responsabilidad objetiva establecida en la ley. En otra
sentencia, de la Corte Suprema, de mayo de 1977, se ratifica que el propietario es responsable, no
obstante el conductor haber usado el vehculo para un fin personal suyo. No es suficiente para que
el propietario se libere de responsabilidad, el hecho de que haya tenido entregado el vehculo a su
chofer, quien deba guardarlo en su propia casa. En este caso, el vehculo no fue tomado por el
chofer, sino que el dueo se lo entreg y dej a su cargo y cuidado.
En sntesis, el dueo slo estar exento de responsabilidad civil, si prueba la inexistencia de todo
vnculo con el conductor. Por ejemplo, si el vehculo le fue robado.

2.- El Conductor: salvo que pruebe que el dao se debe al mal estado y condiciones del
vehculo, y que desconoca tal circunstancia.

3.- Otros Terceros: en conformidad a las normas del derecho comn (artculos 2320, 2321
y 2322 del Cdigo Civil).

****
301

TEMAS DEL CAPTULO

Captulo V: Del Abuso de los Derechos.
302


CAPTULO QUINTO: DEL ABUSO DE LOS DERECHOS.

1.- PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA.

La responsabilidad extracontractual no slo puede originarse en la comisin de un delito o de un
cuasidelito. Tambin puede derivar del ejercicio de un derecho, cuando este ejercicio es abusivo
y causa dao.

El abuso de un derecho, es decir, cuando su ejercicio perjudica a otro, es, de esta forma, fuente de

Cmo se suele definir el ABUSO DE UN DERECHO? En un diccionario jurdico, encontramos dos
conceptos: acto por el cual una persona ocasiona un perjuicio a otra excedindose de los lmites
materiales de un derecho que indiscutiblemente le pertenece y que slo en apariencia reviste un
carcter de absoluto; es el hecho de una persona de ejercitar, con el fin de perjudicar a otra, y
por lo tanto, sin ningn inters para s misma, un derecho de que es titular.

En las dos definiciones transcritas, se vislumbran las dos grandes corrientes que han intentado
explicar este fenmeno jurdico: en un caso, el ejercicio de un derecho ms all de los lmites del
mismo. En el segundo caso, el ejercicio de un derecho con el propsito de daar a otro.

Ntese que en la primera definicin, no interesan factores subjetivos, sino que se plantea la
cuestin en trminos objetivos; en cambio, en la segunda definicin, el nimo de daar a otro es el
factor decisivo, y por ende, hay que indagar si el sujeto que ejerci el derecho, tuvo dicho
propsito.

En estas ideas preliminares, surge tambin la constatacin de otro hecho: la Teora del Abuso del
Derecho, supone confrontar, por un lado, el derecho subjetivo que el ordenamiento jurdico nos
reconoce, con las consecuencias que para otro tenga dicho ejercicio. De esta tensin, puede
resultar un efecto daoso para ese tercero. Entonces, ser necesario discernir si corresponde o no
al titular del derecho que se puso en accin, resarcir al tercero.

Durante todo el Siglo XIX, a partir de las ideas individualistas emanadas de la Revolucin Francesa,
se exclua la posibilidad de admitir responsabilidad para el titular de un derecho, por el hecho de
ejercerlo, aunque en dicho ejercicio, daase a un tercero. Conforme a las ideas del Siglo XIX, los
derechos son facultades que la ley reconoce a los individuos para que las ejerciten libremente, a
su arbitrio, como mejor les plazca.

Quien ejerce un derecho, no puede, por lo mismo, incurrir en responsabilidad, aunque este
ejercicio dae a otro. Si su acto est expresamente autorizado por la ley, no puede ser ilcito: un
acto no puede ser lcito e ilcito a la vez. As, por ejemplo, no son indemnizables los daos que se
producen al deudor por la traba de embargo de sus bienes, ni tampoco los que sufre el
comerciante por efectos de la instalacin de un competidor. Rige aqu el principio ya consagrado
en el Digesto: quien ejerce su derecho a nadie ofende.
303

2.- RELATIVIDAD DE LOS DERECHOS Y EVOLUCIN HISTRICA DE LAS IDEAS EN TORNO
AL ABUSO DEL DERECHO.

Este absolutismo jurdico del Siglo XIX, que sacrifica el inters social al individual en nombre de
una libertad mal entendida, resulta hoy en da jurdicamente inaceptable.

Es cierto que los derechos son facultades que la ley otorga al individuo, pero no para los utilice a
su antojo, sino para realizar determinados fines. Ello, porque la ley tiene por objeto, antes de
asegurar la libertad humana, asegurar el orden social, es decir, permitir la convivencia social.

Los derechos, entonces, adems de su aspecto individual, tienen una finalidad social que llenar,
de la que su titular no puede prescindir. Deben ejercerse de acuerdo a los fines para los que han
sido otorgados.

Quien prescinde de estos fines y ejerce sus derechos para obtener otros objetivos, distintos de
aquellos que legitimaron la existencia de tales facultades, abusa de sus derechos, y si causa un
dao, debe indemnizarlo.

Ello implica que los derechos que la ley nos confiere, los debemos ejercer racionalmente, bajo
nuestra propia responsabilidad y no bajo la del Estado.

Este planteamiento, de comienzos del Siglo XX, se abri paso en la doctrina y jurisprudencia
francesa, plantendose, por ejemplo, los siguientes casos constitutivos de abuso de un derecho:

1.- El propietario que, sin ninguna utilidad para l, construye sobre el techo de su casa una
enorme chimenea simulada, a fin de privar de luz y aire a su vecino (sentencia del Tribunal
de Colmar, de 2 de mayo de 1855);

2.- El que, con el propsito de obligar a una sociedad constructora de dirigibles a
comprarle su predio contiguo a una cancha de aterrizaje, construye en l un cerco de
madera de 16 metros de altura, coronado con picas de fierro, que importa un peligro
evidente para aqullos; y

3.- El que, para privar al propietario colindante del agua que extrae de un pozo, abre en su
heredad otro, cuya agua no utiliza o desperdicia.

Todos los anteriores, son casos en los cuales los titulares abusan de su derecho de propiedad. Este
no se ejercita de acuerdo a su finalidad, cual es proporcionar a su titular el uso, goce y disposicin
de la cosa como un medio de satisfacer sus necesidades y desarrollar sus actividades, sino con el
objeto de perjudicar a otro.

En esto consiste la relatividad de los derechos, que sirve de fundamento a la teora del abuso del
derecho.

No debe creerse, sin embargo, que la nocin del ejercicio abusivo de un derecho sea una
formulacin reciente. En efecto, ya en Roma el pretor fue creando un derecho impregnado de
304

equidad, que permiti resolver casos concretos que podran asimilarse modernamente al abuso de
un derecho. Esta funcin del pretor, como seala un autor, atemper la estricta, absoluta e
ilimitada actuacin del derecho subjetivo de parte del sujeto facultado. Esta actitud de los pretores
se traduce en algunas mximas que, a menudo, son puestas de manifiesto por quienes han
estudiado con algn detenimiento la figura del abuso del derecho.

Pero como seala CARLOS FERNNDEZ SESSAREGO, ms que la existencia de una teora general
del abuso del derecho, los prudentes juristas romanos abordaron y resolvieron, dentro del
principio de la equidad, cuestiones muy concretas en las cuales percibieron ciertos matices de un
uso anormal del derecho. Su actitud fue resolver problemas determinados, sin preocuparse de
agrupar y sistematizar los elementos dispersos con el propsito deliberado de elaborar una teora
del abuso del derecho.

Posteriormente, en la Edad Media, surgirn dos doctrinas: la doctrina de los actos de emulacin
y la doctrina de las inmisiones.

+ DOCTRINA DE LOS ACTOS DE EMULACIN: La aemulatio se plantea como el ejercicio de un
derecho subjetivo con el propsito de causar dao a otra persona o a un bien ajeno. Lo
preponderante, en este caso, es la intencin de perjudicar. Esta doctrina incide particularmente en
el ejercicio del derecho de propiedad y, de modo especial, en las relaciones de vecindad. Como
dice JOS MANUEL MARTIN BERNAL, por acto de emulacin se entiende entonces el ejercicio que
se hace de la propiedad sin utilidad de su dueo y slo con la intencin de daar a otro.

Qu requisitos deben concurrir para dar por establecido un acto emulativo? Se mencionan tres
por la doctrina:

1.- Debe existir animus nocendi, esto es, el nimo o intencin de daar, al momento de
realizar el acto;
2.- Debe realizarse un ejercicio extraordinario del derecho, es decir, fuera de la esfera de
normalidad; y
3.- El acto debe carecer de utilidad para quien ejerce el derecho.

Sin duda, parece ser lo ms difcil, determinar cundo se ejerce un derecho extraordinariamente,
fuera de la esfera de la normalidad.

+ DOCTRINA DE LAS INMISIONES: Para la teora de las inmisiones, y a diferencia del componente
subjetivo implcito en el acto de emulacin (la intencin de daar), interesa un resultado
puramente objetivo. En efecto, el acto de inmisin (del latn inmissio) deriva del ejercicio de la
propiedad causando perjuicio al vecino. Se ha fundado esta teora en el Digesto, en el que se
afirma que una persona puede gozar libremente de su fundo, siempre que con ello no se verifique
una inmisin en el fundo vecino.

Se advierte que esta doctrina ha cobrado importancia en nuestros das, atendido el hecho que la
sociedad industrial y la contaminacin, subproducto de la primera, materializan actos de inmisin.
Pinsese, por ejemplo, en todo lo concerniente a la eliminacin de desperdicios qumicos,
radioactivos, etc.; o en la explotacin de industrias o talleres que impactan negativamente en las
305

propiedades vecinas, por las emisiones de ruido, olores, enrarecimiento del aire y otros efectos
igualmente desagradables.

Se afirma que el artculo 844 del Cdigo Civil italiano, respondera a esta teora,
complementndola con la nocin de tolerancia normal. Dispone este precepto que: el
propietario de un fundo no puede impedir las inmisiones de humo o de calor, las exhalaciones, los
humores, las sacudidas y similares propagaciones derivadas del fundo vecino, que no superen la
normal tolerancia, teniendo tambin en cuenta las condiciones de los lugares.9
De esta manera, si intentramos una sntesis histrica de la evolucin de las ideas en torno al
abuso del derecho, apareceran tres nociones:

1.- La Equidad;
2.- Los Actos de Emulacin; y
3.- Los Actos de Inmisin.

Como seala RODRGUEZ GREZ, Como quiera que se consideren estos antecedentes, lo indiscutible
es que desde muy antiguo se advirti que el ejercicio del derecho subjetivo presentaba facetas
irregulares que permitan la consumacin de iniquidades que repugnaban la conciencia jurdica.

3.- CRTICAS A LA EXPRESIN ABUSO DEL DERECHO.

Importantes autores, como PLANIOL, BAUDRY-LACANTINERIE, DUGUIT, etc., combaten duramente
la expresin abuso del derecho.

En concepto de PLANIOL, no es posible hablar de tal abuso sin incurrir en una contradiccin: o el
acto es abusivo, y entonces no puede ser el ejercicio de un derecho, o est de acuerdo con ste, y
en tal caso no puede haber abuso. Dice PLANIOL: El derecho cesa, donde el abuso comienza y no
puede haber uso abusivo de un derecho por la razn irrefutable de que un mismo acto no puede ser
a la vez conforme y contrario al derecho. Puede haber abuso en la conducta de los hombres, pero
ello no ocurre cuando ejercen sus derechos, sino cuando los exceden.

JOSSERAND contesta, diciendo que tal contradiccin no existe, agregando que es posible que un
mismo acto sea a la vez conforme y contrario a derecho, porque esta expresin tiene dos
acepciones muy diferentes. Segn una, es el conjunto de reglas jurdicas derecho objetivo-, y
segn otra, una facultad concedida al hombre para ejecutar actos determinados derecho
subjetivo. El acto abusivo es el realizado en virtud de un derecho subjetivo, el de propiedad por
ejemplo, pero en desacuerdo con el derecho objetivo, es decir, con el conjunto de las reglas
jurdicas. As, el propietario que dentro de su heredad ejecuta un acto que daa al vecino, podra
obrar en conformidad a su derecho de dominio, pero en pugna con el Derecho en general.

306

4.- JUSTIFICACIN DE LA TEORA DEL ABUSO DEL DERECHO.

Aunque las crticas tengan fundamento, la expresin abuso del derecho es generalmente
admitida por la doctrina. El xito de la teora se explica, si consideramos que ella tiende a
moralizar o humanizar el Derecho, ponindolo en armona con la realidad. Rechazar la teora, sera
equivalente a permitir que se dae al prjimo al amparo de la ley y a pretexto de que el acto
realizado se encuadra aparentemente en las facultades que ella confiere.

Lo anterior, porque muchas veces, detrs de un acto en apariencia conforme a la ley, se oculta un
fraude a la misma, un propsito doloso. Cerrar los ojos a esta evidencia en nombre de su
conformidad supuesta con el texto escueto de la ley, no es hacer justicia, sino, por el contrario,
amparar la inmoralidad y la mala fe.

No admitir el abuso del derecho como fuente de responsabilidad, importara, adems, restringir
sta en forma considerable. Como dicen COLIN y CAPITANT, todo acto del hombre que la ley no
prohbe de un modo expreso, constituye el ejercicio de un derecho y es precisamente al utilizar
sus facultades cuando aqul suele daar a otro. Negar entonces la reparacin sera reducir la
responsabilidad civil slo a los casos en que el acto est prohibido por la ley, y tales casos son
excepcionales.

Otro importante autor francs que adhiri en su momento a la doctrina del abuso del derecho, fue
SALEILLES. A raz de la sentencia pronunciada por el Tribunal de Colmar, el 2 de mayo de 1855,
propuso incorporar en el Cdigo francs el siguiente precepto: Todo acto cuyo efecto sea causar
un dao sin inters legtimo y apreciable para el que lo ejecuta, nunca puede ser el legtimo
ejercicio de un derecho.

Este proyecto es criticado positivamente por RODRGUEZ GREZ, para quien los casos de abuso de
derecho en realidad deben encuadrarse en un ejercicio que va ms all del derecho. En efecto,
sostiene, el derecho subjetivo slo permite satisfacer los intereses protegidos en la norma que lo
instituye. Ms all de ese inters no hay derecho, y por lo mismo, se acta al margen de la
legalidad, no hay derecho.

Para este autor, nos hallamos frente al abuso del derecho, siempre que la pretensin que se hace
valer no tiene por objeto satisfacer el inters jurdicamente protegido por la norma. Esto
suceder porque se reclama un beneficio que no corresponde o porque se excede el beneficio que
tolera y ampara el respectivo derecho subjetivo. En este caso, el agente ha puesto en movimiento
su derecho de manera irregular, puesto que el incentivo del mismo es diverso de aquel
resguardado y querido por la norma jurdica positiva.

El titular del derecho subjetivo procura una meta distinta de aquella establecida en la norma. De
esta forma, sea porque no se busca satisfacer un inters previamente definido, sea porque la
pretensin abarca un terreno que queda fuera del inters protegido, falta al derecho su elemento
sustancial. Ms all del referido inters, se acta al margen del derecho, de hecho, infringiendo el
ordenamiento jurdico. Por consiguiente, no se abusa del derecho, porque estamos ya en una zona
donde no hay derecho.

307

5.- EL ABUSO DEL DERECHO EN LA LEGISLACIN CHILENA.

Nuestro Derecho, si bien no de modo expreso pero al menos implcitamente, tambin sanciona el
ejercicio abusivo de un derecho. Varios preceptos as lo demostraran:

1.- El artculo 2110 del Cdigo Civil, dispone que no vale la renuncia del socio que se hace de mala
fe o intempestivamente. Salvo en los casos del inciso 2 del artculo 2108, los socios pueden
renunciar a la sociedad en cualquier momento: el socio que renuncia, no hace sino ejercitar un
derecho. Pero este ejercicio no puede ser abusivo y lo es cuando el socio renuncia de mala fe o
intempestivamente;

2.- En el caso de la excepcin de subrogacin, contemplada en la fianza. Recordemos que
consiste en la facultad del fiador, para exigir que se rebaje de la demanda del acreedor todo lo que
el fiador podra haber obtenido del deudor principal o de los otros fiadores por medio de la
subrogacin legal o que se declare extinguida la fianza en todo o en parte, cuando el acreedor ha
puesto al fiador en el caso de no poder subrogarse en sus acciones contra el deudor principal o los
otros fiadores, o cuando el acreedor por hecho o culpa suya, ha perdido las acciones en que el
fiador tena derecho de subrogarse (artculos 2355 y 2381 nmero 2). A juicio de una parte de la
doctrina, se tratara de una aplicacin de la teora del abuso del derecho, en el que incurrira el
acreedor que no conserv sus acciones contra el deudor principal.

3.- Por su parte, el artculo 280 del Cdigo de Procedimiento Civil, establece la responsabilidad
del que solicit una medida prejudicial precautoria: si no se deduce la demanda en el trmino legal
o sin formular en dicha demanda solicitud para que la medida decretada, se mantenga, el actor ha
abusado de su derecho, y su actitud est demostrando o que tal derecho era infundado, o que ha
obrado precipitadamente o con descuido (recordemos que en este caso, la ley presume el dolo);

4.- El artculo 56 del Cdigo de Aguas, que dispone en su inciso 1: Cualquiera puede cavar en
suelo propio pozos para la bebida y uso domsticos, aunque ello resulte menoscabarse el agua de
que se alimente algn otro pozo; pero si de ello no reportare utilidad alguna, o no tanta que pueda
compararse con el perjuicio ajeno, ser obligado a cegarlo.

5.- El artculo 100 del Cdigo de Comercio, en relacin al derecho que tiene el oferente, de
retractarse de su oferta antes de que sta sea aceptada: RIPERT y JOSSERAND, planteaban que el
fundamento de la responsabilidad precontractual deba entenderse desligado de la idea de culpa y
que deba encontrarse en un acto arbitrario que configura un abuso del derecho de no contratar.

Como seala SEBASTIN PICASSO, que adhiere al abuso del derecho como factor de atribucin de
responsabilidad, La culpa como factor de atribucin no resulta en principio aplicable a quien
ejerce un derecho suyo. La culpa presupone ilicitud en la conducta, y resulta por lo tanto
incompatible con el ejercicio de una facultad conferida por la ley al daador. El abuso del derecho,
por el contrario, presupone el ejercicio de un derecho por parte del responsable, an cuando, por
ejercerse en contra de los fines tenidos en cuenta por la ley, o exceder los lmites impuestos por la
buena fe, la moral o las buenas costumbres, d lugar de todos modos a la reparacin del dao. En
otras palabras, los derechos no se ejercen culpable o inculpablemente, sino en forma regular o
308

antifuncional. No cabe duda de que cualquiera de las partes, en uso de su libertad de contratacin
tiene, en principio, un verdadero derecho de apartarse de las tratativas en cualquier momento.
Siendo ello as, cuando esta facultad es ejercida injustamente, cabe responsabilizar al agente con
base en el abuso del derecho como factor de atribucin.

Ahora bien, agrega PICASSO que el exceso de los lmites impuestos por la buena fe es
precisamente una de las pautas que sirven para evaluar la existencia del abuso del derecho,
cuestin objetiva y no subjetiva, desde el momento que puede haber abuso del derecho sin culpa.

Ahora bien, como en principio las partes tienen plena libertad para contratar o no, la regla ser
que ellas puedan apartarse en cualquier momento de las tratativas, y quien invoque la mala fe o el
abuso del derecho, deber demostrarlo. La doctrina del abuso del derecho como fundamento de
la responsabilidad precontractual ha sido cuestionada, sin embargo, sealndose que ella, segn
ROBERTO BREBBIA: no explica adecuadamente el juego de la responsabilidad en las tratativas,
donde las partes no tienen una sobre la otra ningn derecho, sino que pesa sobre ambas la
obligacin de guardar una conducta diligente, ni tampoco durante la etapa posterior, en los casos
de muerte e incapacidad sobreviviente del solicitante.

6.- DISTINCIN ENTRE EL ABUSO DEL DERECHO Y LA CARENCIA DE UN DERECHO.

Slo cabe hablar de abuso de un derecho, cuando la responsabilidad a que puede dar origen se
genera en el ejercicio de un derecho, es decir, cuando su titular obra dentro de las facultades que
ste le confiere.

6.1.- AUSENCIA DE DERECHO.

Si se extralimita en el ejercicio de tales atribuciones, sobrepasando los lmites materiales de su
derecho, no hay abuso, sino ausencia o carencia de derecho, y

Si a consecuencia de ello causa un dao, su responsabilidad ser evidente y quedar regida por los
principios generales. Tal sera el caso, por ejemplo, de una accin de reclamacin de filiacin
completamente infundada (hecho de que estaba en conocimiento el demandante), o el caso del
propietario que con su edificio invade terreno ajeno. En tales casos, no se abusa de un derecho,
sino que lisa y llanamente se acta sin l.

6.2.- ABUSO DE DERECHO.

En cambio, el que dentro de su heredad, cava un pozo para secar el de su vecino o construye una
chimenea simulada para privar a su vecino de luz y aire, abusa de su derecho de dominio, porque
obrando dentro de su predio y en ejercicio de las facultades que ese derecho le confiere, ha
ejecutado un acto daoso para otro.

309

7.- CONCEPTO DEL ABUSO DEL DERECHO: TEORAS.

Cundo se puede decir que el ejercicio de un derecho es abusivo y compromete la
responsabilidad de su titular? Todos concuerdan en que este abuso existe si el derecho se ejercita
maliciosamente, con el propsito de daar a otro, o sin que dicho ejercicio reporte utilidad
alguna para su titular.

El desacuerdo en la doctrina, comienza cuando ese ejercicio, no obstante reportar utilidad a su
titular o no ser malicioso, daa a otro.

+ SEGN ALGUNOS, hay abuso del derecho cuando el derecho se ejerce contrariando su finalidad
social o econmica. Todo derecho, dicen, tiene una misin que cumplir, un fin que realizar.
Desviarse de l, es abusar del derecho. Es el concepto finalista sustentado por SALEILLES y GNY.

+ SEGN OTROS JOSSERAND entre ellos-, para determinar si hay abuso, es necesario atender a
los mviles o motivos que han inducido a actuar a su titular, al fin que se ha propuesto alcanzar. Si
ese mvil o fin concuerda con el espritu del derecho, con la finalidad que ste persigue, es
legtimo y el ejercicio del derecho, correcto y normal. En caso contrario, el ejercicio es abusivo.

Afirmaba Josserand: los derechos, productos sociales, como el mismo derecho objetivo, derivan su
origen de la comunidad y de ella reciben su espritu y finalidad; cada uno se encamina a un fin, del
cual no puede el titular desviarlo; estn hechos para la sociedad y no la sociedad para ellos; su
finalidad est fuera y por encima de ellos mismos; son, pues, no absolutos, sino relativos; deben
ejercerse en el plano de la institucin, con arreglo a su espritu, o de lo contrario, seguirn una
direccin falsa, y el titular que de ellos haya no usado sino abusado, ver comprometida su
responsabilidad para con la vctima de esa desviacin culpada.

De esta forma, seala ENRIQUE BARROS, comentando el planteamiento de JOSSERAND, se
incurrira en abuso del derecho subjetivo si los motivos concretos del titular no estn conformes al
fin o a la funcin que el derecho subjetivo posee segn el ordenamiento que lo establece. El abuso
del derecho, segn esta doctrina, radicara en el ejercicio concreto de un derecho que resulta
extrao al fin socialmente valioso para el cual ha sido atribuido.

En realidad, ambas opiniones son convergentes, pues las dos tienden a averiguar cul es la
finalidad social del derecho, el objeto con que ha sido creado, para establecer enseguida si su
titular, al ejercerlo, ha obrado o no de acuerdo con l.

ALESSANDRI critica el criterio que se desprende de las anteriores opiniones, sealando que aparte
de ser vago e impreciso, pues no siempre es posible apreciar exactamente el espritu o finalidad de
cada derecho, tiene el inconveniente de dar ancho campo a la arbitrariedad jurdica y de llevar la
poltica a los estrados de la justicia, toda vez que incumbir el juez determinar en cada caso la
finalidad social o econmica de los derechos. Esta misin, adems de ser difcil, es peligrosa, ya
que cada uno apreciar esa finalidad segn sus ideas polticas y econmicas. As, por ejemplo, el
fin que un socialista atribuye al derecho de propiedad, distar mucho, ciertamente, del que le
asigne un liberal manchesteriano.

310

En concepto de ALESSANDRI, el abuso del derecho es la aplicacin a una materia determinada de
los principios que rigen la responsabilidad delictual y cuasidelictual civil: ese abuso no es sino una
especie de acto ilcito. Debe, por tanto, resolverse con arreglo al criterio aplicable a cualquier
hecho ilcito: habr abuso de derecho cuando su titular lo ejerza dolosa o culpablemente, es decir,
con intencin de daar o sin la diligencia o cuidado que los hombres emplean ordinariamente en
sus actos o negocios propios. As como el hombre debe hacer un uso juicioso y prudente de las
cosas y comete delito o cuasidelito si las utiliza con la mira de perjudicar a otro o sin la prudencia
necesaria y con ello causa un dao, del mismo modo los derechos que la ley le otorga debe
ejercerlos sin malicia y con la diligencia y el cuidado debidos.

Al no hacerlo, incurre en dolo o culpa. Ahora bien, los conceptos de dolo y culpa son amplios,
aplicables a todos los actos humanos, sean materiales o jurdicos. No se ve entonces por qu unos
y otros actos no han de regirse por idnticos principios. Este criterio, que tambin sustentan los
hermanos MAZEAUD, COLIN, CAPITANT, DEMOGUE y otros, elimina en gran parte la arbitrariedad
judicial, pues hace innecesario determinar la finalidad social o econmica de su derecho.

El criterio anterior, tiene adems la ventaja de responder a la realidad de las cosas, porque en el
hecho, cualquiera que sea la teora que se adopte, slo hay abuso de derecho cuando ste se
ejerce dolosa o culpablemente, comoquiera que ejercerlo contrariando su finalidad social o
econmica sin un motivo legtimo es precisamente obrar con culpa: un hombre prudente, no
ejerce sus derechos en esa forma. Tal parece ser el criterio que inspira a nuestro legislador, en el
caso, por ejemplo, del artculo 2110 del Cdigo Civil, que segn vimos, invalida la renuncia que
hace el socio, de mala fe o intempestivamente, esto es, actuando con dolo o en forma
imprudente. Lo mismo ocurre en el artculo 280 del Cdigo de Procedimiento Civil, al presumir el
dolo.

Es asimismo el que aplica nuestra jurisprudencia. Cuando los tribunales se hallan en presencia de
una demanda de indemnizacin de perjuicios fundada en el ejercicio abusivo de un derecho, no
entran a revisar si ste se ha ejercido o no de acuerdo con su finalidad econmica o social, si el
mvil del agente concuerda o no con tal finalidad, sino que revisan nica y exclusivamente, cul
fue la conducta, si obr o no la persona con dolo o culpa. Si estiman que hubo dolo o culpa,
ordenan su reparacin y en caso contrario, la deniegan. Y en ambos casos, fundan su decisin en
los artculos 2314 y siguientes del Cdigo Civil.

311

8.- EJERCICIO DE UN DERECHO CON INTENCIN DE DAAR.

Hay ABUSO DE DERECHO, dice ALESSANDRI, cuando su titular lo ejerce dolosamente, esto es, con
el propsito deliberado de causar dao, aunque este propsito no haya sido el nico que
persigui.

Basta que un derecho se ejercite con la intencin positiva de inferir dao a otro, para que ese
ejercicio sea abusivo y su titular quede obligado a reparar el dao causado, por lcitos que hayan
sido los dems fines que lo indujeron a obrar. En este caso, el ejercicio abusivo de un derecho
constituye un delito civil (artculo 2284
1
del Cdigo Civil). Es el caso, antes citado, de quien solicita
una medida prejudicial precautoria, siendo responsable de los perjuicios causados, cuando no
deduce su demanda oportunamente o al hacerlo, no solicita que se mantenga la aludida medida,
considerndose doloso su proceder.

9.- PRUEBA DE LA INTENCIN DE DAAR.

La intencin de daar, a menos que la ley la presuma, debe ser acreditada por quien la alega.
Esta prueba no ser difcil si el ejercicio del derecho no reporta a su titular utilidad alguna o no
tanta que pueda compararse con el perjuicio ajeno.

Acreditado que el ejercicio del derecho no reporta a su titular ninguna utilidad o que si lo reporta
es nfimo o en todo caso muy inferior al perjuicio ajeno, quedar con ello establecida la
responsabilidad en los trminos del derecho comn.

10.- EJERCICIO DE UN DERECHO CON CULPA O NEGLIGENCIA.

Cuando el titular de un derecho lo ejerce con culpa, esto es, sin aquella diligencia o cuidado con
que lo hara un hombre prudente, hay abuso del derecho y constituye entonces un caso de
cuasidelito civil (artculo 2284 del Cdigo Civil). Habr especialmente culpa, si existiendo diversos
medios de ejercer el derecho con el mismo resultado o utilidad, no se elige el menos perjudicial.

11.- EJERCICIO LEGTIMO DE UN DERECHO.

Fuera de los casos anteriormente sealados, el ejercicio de un derecho no comporta ninguna
responsabilidad para su titular, aunque se dae a otro: el ejercicio legtimo de un derecho, o sea,
sin dolo o culpa, no es ni puede ser fuente de responsabilidad.

La mxima nemo dammum facit qui suo jure utitur (a nadie daa quien su derecho ejerce),
recibe entonces plena aplicacin. Es el caso de quien entabla una demanda, creyendo tener la

1
Art. 2284 del C.C.: Las obligaciones que se contraen sin convencin, nacen o de la ley, o del hecho voluntario de una de
312

razn y pierde el juicio; o del Banco o agencia de informaciones (Dicom, por ejemplo) que de
buena fe da informes desfavorables sobre el crdito de un comerciante; del empresario de un
teatro o dueo de un establecimiento abierto al pblico que impide el acceso a l de una persona
cuya presencia es inconveniente; del que publica un aviso limitndose a hacer saber al comercio
que una persona ha dejado de ser su empleado desde tal fecha, etc.

12.- MBITO DEL ABUSO DEL DERECHO.

Se ha concluido que todos los derechos, cualquiera que sean sus fuentes, reales o personales,
patrimoniales o de familia, y an las garantas constitucionales, son susceptibles de un ejercicio
abusivo.

13.- EL ABUSO DEL DERECHO EN MATERIA CONTRACTUAL.

Tambin tiene cabida el ejercicio abusivo de un derecho en materia contractual: los contratos
deben ejecutarse de buena fe (artculo 1546
2
del Cdigo Civil).

El abuso puede incidir en la formacin del contrato (perodo precontractual, tal como se
desprende de las reglas del Cdigo de Comercio relativas a la formacin del consentimiento), en
ejecucin o cumplimiento (recurdese que los partidarios de la teora de la imprevisin han
fundado la misma en un abuso del derecho en que incurre aqul de los contratantes que se aferra
a la ley del contrato artculo 1545
3
- de manera inflexible, a pesar del cambio sustancial de las
circunstancias generales de la economa), en el momento en que el contrato concluye y an en el
perodo post-contractual.

14.- NATURALEZA DE LA RESPONSABILIDAD DERIVADA DEL ABUSO DEL DERECHO.

Sea que el abuso se presente en materia contractual o fuera de ella, la responsabilidad a que da
origen es siempre delictual o cuasidelictual.

La Responsabilidad Contractual es la que proviene del incumplimiento de un contrato; el abuso
del derecho, supone su cumplimiento. Es el caso del arrendador que rechaza sistemticamente los
diversos subarrendatarios que su arrendatario le propone en virtud de la clusula que le permita
subarrendar con la aceptacin de aqul. En este caso, el arrendador, al ejercer su derecho, si bien
no infringe el contrato, lo cumple en forma abusiva.

15.- LOS DERECHOS ABSOLUTOS.

2
Art. 1546 del C.C.: Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no slo a lo que en ellos
se expresa, sino a todas las cosas que emanan
precisamente de la naturaleza de la obligacin, o que
por la ley o la costumbre pertenecen a ella.
3
Art. 1545 del C.C.: Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino
por su consentimiento mutuo o por causas legales.
313

+ DERECHOS ABSOLUTOS: Son aquellos que su titular puede ejercer arbitrariamente, con
cualquier propsito. Dada la naturaleza o carcter de tales derechos, el legislador ha permitido
que se ejerzan con plena libertad.

Su ejercicio, por tanto, no es susceptible de abuso, ni engendra responsabilidad para su titular,
cualquiera que sea la intencin con que proceda y aunque ese ejercicio sea doloso o culpable.

Entre tales derechos, pueden citarse a va de ejemplo:

1.- El derecho de los ascendientes para negar su consentimiento al matrimonio de un
descendiente mayor de 16 y menor de 18 aos. Segn el artculo 112
4
del Cdigo Civil, aquellos
pueden negar su asenso o consentimiento, sin expresin de causa alguna y sin que su disenso (o
sea, negativa), pueda ser calificado de irracional por la justicia. Si el menor no obtiene esta
autorizacin, simplemente no podr contraer matrimonio hasta cumplir 18 aos (en cambio, a
falta de ascendientes del menor, la negativa al matrimonio del curador general o del oficial civil, ha
de ser fundada en alguna de las causales previstas en el propio Cdigo, y por ende, aqu s podra
haber un ejercicio abusivo del derecho);

2.- El derecho de adquirir la medianera de una cerca o pared divisoria (artculo 854
5
del Cdigo
Civil);

3.- El derecho del dueo de una heredad para pedir que se corten las ramas y para cortar l
mismo las races del rbol ajeno que penetran en ella (artculo 942
6
del Cdigo Civil);

4.- El derecho a disponer de los bienes por testamento en la parte de libre disposicin legal: esta
disposicin de bienes ser vlida y oponible, cualquiera que sea el mvil que haya guiado al
testador, an el de perjudicar a los asignatarios forzosos o a los herederos abintestato. Segn el
artculo 1184
7
del Cdigo Civil, el causante puede disponer de la parte de libre disposicin, a su
arbitrio (corresponder a una cuarta parte, si hay legitimarios, y a toda la herencia, de no
haberlos);

4
Art. 112 del C.C.: Si la persona que debe prestar este consentimiento lo negare, aunque sea sin expresar causa alguna,
no podr procederse al matrimonio de los menores de dieciocho aos.
El curador y el oficial del Registro Civil que nieguen su consentimiento estarn siempre obligados a expresar la
causa, y, en tal caso, el menor tendr derecho a pedir que el disenso sea calificado por el juzgado competente.
5
Art. 854 del C.C.: En todos los casos, y aun cuando conste que una cerca o pared divisoria pertenece exclusivamente a
uno de los predios contiguos, el dueo del otro predio tendr el derecho de hacerla medianera en todo o parte, aun sin el
consentimiento de su vecino, pagndole la mitad del valor del terreno en que est hecho el cerramiento, y la mitad del valor
actual de la porcin de cerramiento cuya medianera pretende.
6
Art. 942 del C.C.: Si un rbol extiende sus ramas sobre suelo ajeno, o penetra en l con sus races, podr el dueo del
suelo exigir que se corte la parte excedente de las ramas, y cortar l mismo las races.
Lo cual se entiende aun cuando el rbol est plantado a la distancia debida.
7
Art. 1184 del C.C.: La mitad de los bienes, previas las deducciones indicadas en el artculo 959, y las agregaciones que en
seguida se expresan, se dividir por cabezas o estirpes entre los respectivos legitimarios, segn las reglas de la sucesin
intestada; lo que cupiere a cada uno en esa divisin ser su legtima rigorosa.
No habiendo descendientes con derecho a suceder, cnyuge sobreviviente, ni ascendientes, la mitad restante es
la porcin de bienes de que el difunto ha podido disponer a su arbitrio.
Habiendo tales descendientes, cnyuge o ascendientes, la masa de bienes, previas las referidas deducciones y
agregaciones, se dividir en cuatro partes: dos de ellas, o sea la mitad del acervo, para las legtimas rigorosas; otra cuarta,
para las mejoras con que el difunto haya querido favorecer a su cnyuge o a uno o ms de sus descendientes o
ascendientes, sean o no legitimarios, y otra cuarta, de que ha podido disponer a su arbitrio.
314

5.- El derecho del comunero para pedir la divisin de la cosa comn. No habindose estipulado lo
contrario, ello podr pedirse siempre (artculo 1317 del Cdigo Civil);

6.- El derecho del cnyuge sobreviviente, en la particin, para solicitar que se le adjudiquen, con
preferencia a los otros comuneros, los bienes indicados en el artculo 1137, regla dcima, o para
solicitar que le sean entregados en calidad de usuario o habitador, en forma gratuita y vitalicia
(el ejercicio de este derecho, constituye una excepcin al caso anterior, pues en la prctica, puede
paralizar la particin de bienes hasta la muerte del viudo o viuda);

7.- El derecho del hijo no matrimonial, para repudiar el reconocimiento de la paternidad o
maternidad que haya operado en su favor (artculo 191).

8.- El derecho del legitimario a quien se le hicieron donaciones o legados que exceden su
legtima, de optar, a su arbitrio, entre restituir al resto de la sucesin algunas de las especies que
recibi del causante o el valor de las mismas. En tal caso, previsto en el artculo 1206 del Cdigo
Civil, nos encontramos, a juicio de SOMARRIVA, ante un derecho absoluto en su ejercicio y por
ende no cabe aplicarle la doctrina del abuso del derecho.

16.- SANCIN DEL ABUSO DEL DERECHO.

La sancin del abuso del derecho, es por lo general, como en todo delito o cuasidelito, la
Indemnizacin Pecuniaria del Dao Causado.

Pero esto no obsta para que sin perjuicio de ella, puedan decretarse otras sanciones que se
estimen ms adecuadas para hacerlo cesar, como por ejemplo, la adopcin de medidas que
atenen o aminoren el dao, si ste no puede evitarse del todo; la ineficacia del acto abusivo,
tratndose de la renuncia hecha por un socio de mala fe o intempestivamente, etc.

*****
315

TEMAS DEL CAPTULO

Captulo Vi: De la Responsabilidad Precontractual.
316


CAPTULO SEXTO: DE LA RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL.

1.- PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA Y CONCEPTO.

La declaracin de voluntad comn, denominada consentimiento, que constituye el ncleo del
acto jurdico bilateral, puede ser el resultado de un acuerdo instantneo entre las partes, producto
de la coincidencia inmediata de las voluntades, o bien puede constituir la culminacin de una serie
de actos preparatorios a travs de los cuales los interesados han expresado sus diversos puntos de
vista sobre el negocio propuesto, hasta llegar a un completo entendimiento.

+ El primer caso (acuerdo instantneo entre las partes) caracteriza aquellos contratos de
naturaleza preferentemente consensual, que celebramos cotidianamente.

+ El segundo caso (actos preparatorios), se presenta en aquellos contratos que atendida
su complejidad, exigen una negociacin previa, ms o menos prolongada, segn las
circunstancias.

El problema de la responsabilidad precontractual, se presenta entonces en esta segunda hiptesis.

En efecto, en esta etapa previa al nacimiento del contrato, pueden surgir dificultades o
desavenencias entre las personas que pretendan concretar el negocio jurdico, que pueden
suponer una ruptura definitiva de las negociaciones. De ah que resulta necesario estudiar el
perodo previo a la formacin del consentimiento, abordando los problemas que pueden surgir en
el mismo, as como la eventual responsabilidad para quienes en l intervienen, cuando el contrato
no llega a concluirse.

Nuestro ordenamiento civil, no se ocupa de la formacin del consentimiento, salvo en lo que
respecta al contrato de promesa.

Dicho vaco o silencio fue remediado en parte por el legislador mercantil, quien en el Mensaje del
Cdigo de Comercio hace notar esta deficiencia de nuestra legislacin civil y su intencin de llenar
tan sensible vaco. Pero las normas contenidas en los artculos 97 a 106 del Cdigo de Comercio,
parten del supuesto de haberse formulado una oferta. Sin embargo, el perodo precontractual
comienza antes, cuando las partes se ponen en contacto con miras a concretar un negocio
jurdico.

Podemos afirmar, entonces, que en el perodo precontractual, hay dos grandes etapas:

1.- La primera, que comprende los denominados tratos negociales previos; y
2.- La segunda, la que se inicia una vez formulada por una de las partes la oferta.

Esta segunda fase es propia del estudio del Acto Jurdico, de manera que centraremos nuestro
anlisis fundamentalmente en la primera de estas fases. Ahora bien, las definiciones de
317

responsabilidad precontractual que citaremos seguidamente, suelen aludir, exclusivamente, a la
primera de las dos etapas mencionadas.

+ FRANCISCO SAAVEDRA, seala, Preliminarmente, que Se entiende por
RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL la que puede producirse durante los tratos
negociales previos, es decir, en las negociaciones que anteceden a una oferta. Se trata de
una responsabilidad que nace cuando se causa dao a la persona o bienes de otro en el
curso de la formacin de un contrato.

+ PICASSO afirma tambin que Puede definirse a la RESPONSABILIDAD
PRECONTRACTUAL como la obligacin de resarcir un dao causado por uno de los
eventuales futuros contratantes a otro con motivo de las tratativas a la celebracin de un
contrato.

O como plantea otro autor (JOS LUIS DE LOS MOZOS), desde la ptica del principio de la
buena fe, todo aquel que en la fase de los tratos preparatorios de un contrato cree
razonablemente que est prcticamente concluido o que se va a concluir, y, en atencin a
ello, emprende trabajos, realiza gastos o adopta cualquier tipo de disposiciones de los que
se deriva un perjuicio, si el contrato no llega definitivamente a celebrarse, se halla
amparado por la buena fe, puesto que, de alguna manera, se ha hecho tal idea por confiar
en las palabras o en los hechos de la persona que hubiera podido ser su contraparte y que,
en algn modo, con tal comportamiento, ha creado una suerte de apariencia.

Tradicionalmente, se afirma que el estudio de la responsabilidad precontractual suscita,
fundamentalmente, cuatro interrogantes, a saber:

1.- Determinar cul es la naturaleza de la responsabilidad precontractual, esto es,
determinar si ella debe enmarcarse en la esfera de la responsabilidad contractual; o en el
mbito de la responsabilidad extracontractual; o si constituye una materia con reglas
propias, que no puede resolverse aplicndole las reglas de las dos responsabilidades civiles
tradicionales, conformando un caso de responsabilidad legal; o si se trata de una
manifestacin de la doctrina del abuso del derecho; o, en fin, si estamos ante una
hiptesis en la que, la de las obligaciones que pueden nacer, corresponde a una
declaracin unilateral de voluntad;

2.- Determinar cul es el factor de atribucin de responsabilidad aplicable. Los candidatos
favoritos han sido la culpa y el abuso del derecho;

3.- Determinar cundo puede decirse propiamente que ha comenzado el perodo
precontractual y puede nacer por ende la responsabilidad de esta clase; y

4.- Determinar cul es el dao indemnizable, cuando se origina durante el perodo previo a
la formacin del contrato.

318

2.- DOCTRINA TRADICIONAL.

La doctrina tradicional ha reconocido la existencia de tres perodos fundamentales en la formacin
del consentimiento:

1.- Fase de los meros hechos sociales.
2.- Fase de la oferta.
3.- Fase de la promesa de contrato.

1.- FASE DE LOS MEROS HECHOS SOCIALES: Se afirma que todo el perodo en el que las partes se
acercan para plantear sus opiniones sobre el futuro contrato en estudio, carece de relevancia
jurdica. Con este razonamiento, se califican las actuaciones de voluntad en dicho perodo como
meros hechos sociales. Por lo tanto, y aplicando el principio de la autonoma de la voluntad, las
partes concernidas en estos meros hechos sociales, en uso de la libertad, pueden retirarse en
cualquier momento sin que adquieran ningn tipo de responsabilidad, toda vez que as como
libremente empezaron las tratativas, pueden en la misma forma retirarse y no continuarlas.

2.- FASE DE LA OFERTA: Slo cambia esta opinin al iniciarse la etapa obligatoria en la relacin
precontractual, a partir de la oferta, con todos los requisitos que estudiamos en la formacin del
consentimiento, a propsito de la voluntad en el Acto Jurdico, aunque su fuerza obligatoria sufre
gran cantidad de excepciones (considerando la retractacin y la caducidad que pueden operar,
extinguiendo la oferta).

3.- FASE DE LA PROMESA DE CONTRATO: Por ltimo, se somete la promesa de contrato a tal
cmulo de formalidades y exigencias, como queda de manifiesto en el artculo 1554
1
del Cdigo
Civil, que en definitiva su utilidad prctica experimenta una considerable merma.

Cabe advertir que hasta mediados del Siglo XIX, no se admita responsabilidad civil sino a partir de
la tercera etapa. Ello explica por qu Andrs Bello y los dems redactores de nuestro Cdigo Civil,
ni siquiera contemplaron la eventual responsabilidad a partir de la formulacin de la oferta.

3.- DOCTRINA MODERNA.

Frente a la concepcin rgida y negativa de la doctrina tradicional, que descartaba la
responsabilidad antes del perfeccionamiento del contrato, aparece en la doctrina una reaccin
encabezada por el jurista alemn IHERING en su obra De la culpa in contrahendo o de los daos y
perjuicios en las convenciones nulas o que permanecieron imperfectas, desarrollada
posteriormente por el italiano GABRIEL FAGGELLA.

1
Art. 1554 del C.C.: La promesa de celebrar un contrato no produce obligacin alguna; salvo que concurran las
circunstancias siguientes:
1 Que la promesa conste por escrito;
2 Que el contrato prometido no sea de aquellos que las leyes declaran ineficaces;
3 Que la promesa contenga un plazo o condicin que fije la poca de la celebracin del contrato;
4 Que en ella se especifique de tal manera el contrato prometido, que slo falten para que sea perfecto, la
tradicin de la cosa, o las solemnidades que las leyes prescriban.
Concurriendo estas circunstancias habr lugar a lo
prevenido en el artculo precedente.
319

El opsculo de IHERING recin fue traducido al francs y publicado en el ao 1893, lo que explica
que los juristas chilenos del Siglo XIX, lo desconocieren. Estos lean a los autores galos, pero muy
raramente a los que escriban en alemn.

IHERING (quin escribi en el ao 1860), sostuvo que la diligencia propia del contrato no slo se
exiga en las relaciones ya establecidas, sino tambin a las relaciones contractuales en vas de
formacin; de ah que hable de una Culpa In Contrahendo, o sea, de una culpa (y por ende de
una responsabilidad subsecuente) que se origina mientras se estaba contrayendo el contrato.
Considerando que se estaba en vas de concretar un contrato, la responsabilidad del que generaba
un dao en esta etapa deba ser considerada contractual. Responsabilidad que nace, en todo caso,
slo a partir del momento en que una persona formula una oferta a otra. No contemplaba
IHERING una responsabilidad previa, sosteniendo que las meras tratativas no originaban
responsabilidad. As, IHERING retrotrae una posible responsabilidad a la segunda etapa
mencionada en el acpite precedente, pero no iba tan lejos como para plantear que pudiera ella
nacer en la primera de las aludidas etapas.

Los tratos negociales previos, entonces, no quedaban amparados por la culpa in contrahendo. El
jurista argentino LUIS MARA BOFFI BOGGERO resume los postulados de IHERING en siete puntos,
a saber:

1.- La culpa in contrahendo presupone oferta; las meras tratativas, en cambio, no
originan responsabilidad;

2.- Se trata de una responsabilidad contractual;

3.- Las diligencias exigidas para ejecutar el contrato son idnticas a las que deben exigirse
en el perodo formativo de l;

4.- La culpa es slo de quienes actan en este perodo formativo;

5.- La accin para hacer efectiva esta responsabilidad, se transmite a los herederos;

6.- La accin prescribe de la misma forma en que prescribe la accin derivada de una
responsabilidad propiamente contractual; y

7.- La indemnizacin comprende tanto el inters positivo como el inters negativo.

Ello, segn veremos, abarca tanto el dao emergente como el lucro cesante. Volveremos sobre
este punto ms adelante.

Para elaborar su doctrina, IHERING se bas en diversos textos romanos, especficamente de
Ulpiano, Modestino (ambos recogidos en el Digesto) y en lo expuesto en las Institutas, referidos a
la venta de bienes sagrados, religiosos o pblicos, cuando el vendedor ha ocultado esta
importante circunstancia, a pesar de que ello da lugar a la nulidad de la compraventa,
concedindose, en tales supuestos, al engaado comprador, una accin para que pueda obtener
una indemnizacin. Se trataba de casos en que la venta tena por objeto cosas que estaban fuera
del comercio humano, y por ende, era nula.
320

IHERING, para fundamentar su tesis de responsabilidad previa a un contrato, plantea el caso de
una persona que solicita el envo de 100 libras de una determinada mercanca, pero confunde el
signo de libra (equivalente aproximadamente a medio kilo) por el de quintal (equivalente a 46
kilos) y recibe por tanto una cantidad muy superior a la pedida (un solo quintal habra satisfecho el
total de lo pedido, y se remiten 100). Como es obvio, el comerciante que haba hecho el pedido,
devuelve toda la mercanca que excede lo que realmente necesitaba. El contrato adolece de
nulidad, por error esencial, si se comprueba la existencia del vicio de nulidad, pero quin
responde por los gastos ocasionados a consecuencia del embalaje, flete de la mercanca,
impuestos aduaneros eventualmente pagados, seguros de transporte, etc.?

La doctrina tradicional no responda la interrogante y eventualmente se conclua que el
comerciante damnificado (quien recibi la solicitud errneamente formulada) no poda accionar
contractualmente para obtener el resarcimiento, pues el contrato era nulo, y tampoco dispona de
la accin extracontractual contemplada en la ley Aquilia, ya que el caso planteado no encajaba en
ninguno de los supuestos contemplados en esa ley.

Con todo, no caba duda que semejante conclusin pugnaba con la equidad, pues la parte que
haba incurrido en culpa quedaba indemne (quien se equivoc al escribir quintal donde debi
anotar libra), mientras que la parte inocente resultaba vctima de la negligencia del primero, sin
obtener reparacin. Buscando una solucin legal, IHERING, despus de revisar casos similares al
expuesto, encuentra como punto en comn el que la culpa se cometi en el perodo previo a la
formacin del contrato; una de las partes ha sufrido un dao a consecuencia de una accin
realizada por la otra mientras se contraa la relacin contractual. De ah que denominase su
doctrina culpa in contrahendo. Agrega el jurista alemn que esta culpa in contrahendo se
encontraba admitida en el Corpus Iuris, en algunos casos particulares, ya referidos, como el de la
nulidad del contrato de compraventa por vicios de la cosa vendida (como aconteca en el caso de
ser incomerciable la cosa vendida), o por incapacidad de alguno de los contratantes, etc.

En lo que se refiere a la extensin del monto de la indemnizacin, IHERING postula su famosa tesis
del inters negativo (negative vertrags interesse) y del inters positivo.

Tomando como ejemplo un contrato de compraventa, el vendedor tendr derecho a pedir:

+ En virtud del Inters Positivo, todo lo que habra obtenido de haberse ejecutado el
contrato, es decir, la diferencia de precio entre el valor de la cosa vendida y el precio de la
venta. As, en virtud de tal inters positivo, aunque dicho contrato se declare nulo y por
ende no pueda ejecutarse, el vendedor, adems de recuperar las cosas que haba
entregado al comprador, tiene derecho a retener el mayor valor pagado por el comprador
(dicho de otro modo, slo debe restituir al comprador el valor efectivo de las cosas, pero
no el excedente que constitua la ganancia).

+ En cambio, el Inters Negativo se traduce en obtener el resarcimiento de todos los
gastos en que incurri una de las partes, cuando la otra realiz una conducta negligente,
como en el caso que plantebamos de las libras y quintales (es decir, gastos de embalaje,
transporte, etc.).

321

En sntesis, el INTERS POSITIVO o de cumplimiento, comprende lo que el acreedor hubiera
obtenido en el negocio de haber sido ste vlido;

Mientras que el INTERS NEGATIVO o de confianza consiste en resarcir el dao sufrido por una de
las partes, al haber confiado en la validez del negocio.

As, podra entenderse que el inters positivo se vincula con el lucro cesante, mientras que el
inters negativo se vincula con el dao emergente. Se indemnizan ambos o slo uno de ellos? En
verdad, IHERING no fue del todo claro, y ello ha llevado a conclusiones diversas en la doctrina.
Para la mayora, abarcara ambas indemnizaciones. Para algunos autores, slo el dao emergente.

En lo que se refiere al fundamento legal de la responsabilidad in contrahendo, que IHERING
intenta precisar para aplicar por analoga la solucin a otros casos no contemplados en el derecho
romano, lo ubicaba en la esfera contractual. BREBBIA resume los argumentos de IHERING de la
siguiente manera: descarta el jurista alemn que se trate de una responsabilidad extracontractual,
afirmando que ni la actio de dolo ni la actio legis Aquiliae podan servir de fundamento dentro del
marco de la legislacin romana, a la responsabilidad nacida antes de la celebracin de un contrato.

La actio de dolo deba descartarse, ya que en ninguno de los casos contemplados en la ley se exiga
la presencia de tal elemento intencional para derivar la responsabilidad de alguno de los
contratantes. Tambin haba que desechar la accin derivada de la ley Aquilia, dado que no
mediaban los requisitos que la misma estableca para que procediera el resarcimiento: dao
visible, material, causado a objetos exteriores (cosas o personas). Descartada la responsabilidad
extracontractual, IHERING analiza la responsabilidad contractual como fundamento de la culpa in
contrahendo, concluyendo que tal era la que deba invocarse.

Frente a la objecin de que no poda nacer responsabilidad contractual si en definitiva el contrato
no haba nacido o si ello haba ocurrido, haba sido anulado, se responde que la declaracin de
nulidad del contrato o el hecho de que el mismo no haya podido perfeccionarse, no invalida todos
los efectos del acto jurdico, sino nicamente aquellos que se refieren a la ejecucin de las
obligaciones contractuales.

El contrato nulo o no perfeccionado sigue produciendo otras obligaciones no vinculadas con la
ejecucin del convenio, como la restitucin de las cosas entregadas por las partes, devolucin de
las arras, pago de las indemnizaciones que correspondan, etc. No cree IHERING que deba ser la
buena fe de la parte damnificada la razn por la cual se le indemnice por un dao causado en el
proceso de formacin del contrato, pues la contraparte tambin podra haber actuado de buena fe
al realizar el hecho daoso (como ocurri con quien por error, y por ende sin mala fe, escribi
quintales en vez de libras).

La verdadera razn ha de fundarse en la culpa en que incurre una de las partes, es decir, en la
violacin de la obligacin de diligencia que las partes deben observar no slo en el cumplimiento
del contrato, sino tambin en el transcurso de las relaciones anteriores al mismo, a fin de que cada
contratante no quede librado al peligro de constituirse en vctima de la negligencia del otro. Tal
deber de diligencia, comienza con la emisin de la oferta.

322

Por cierto, la conclusin de IHERING, en orden a encuadrar la culpa in contrahendo en la esfera de
la responsabilidad contractual, es criticada por la doctrina moderna, por dos razones
fundamentales:

1.- Porque se desprende de los textos romanos en los que se bas, que nos estaramos
moviendo en el campo extracontractual, pues el contrato ha nacido nulo; y

2.- Porque en los casos de compraventa de res extra commercium, hay dolo y no culpa.
Con todo, sin perjuicio de compartir estas crticas, debe reconocerse el esfuerzo de
IHERING por subrayar la necesidad de indemnizar a quien crea celebrar un contrato
vlido, aunque ste en definitiva no pudo prosperar, por contener una causal de invalidez.

Segn veremos, la tesis de IHERING tuvo una recepcin parcial, en el BGB o Cdigo Civil alemn,
del ao 1900.

GABRIEL FAGGELLA, profundizar las ideas de IHERING. A diferencia del jurista alemn, FAGGELLA,
en su obra publicada en el ao 1906 y que titula De los perodos precontractuales y de su
verdadera y exacta construccin cientfica, sita el inicio de una posible responsabilidad
precontractual antes de la emisin de la oferta.

La responsabilidad, para este autor, nace a partir del inicio de los tratos previos. Sostena
FAGGELLA que en toda negociacin, se distinguen dos perodos:

1.- El primer perodo, en el que las partes discuten, cambian ideas, proyectan el negocio, y
que corresponde a las tratativas previas. Este primer perodo, a su vez, se subdivide en dos
momentos:

1.1.- El primer momento, cuando el negocio es concebido en abstracto por los
interesados, y que corresponde a las tratativas previas propiamente tales; luego,

1.2.- El segundo momento, cuando dicho negocio deja de ser algo abstracto y los
interesados buscan concretarlo, elaborando la oferta; como refiere BREBBIA, en
este segundo momento del primer perodo, cada parte, enterada de la exigencia
de la otra, hace un balance de la situacin, pasa revista a los puntos sobre los que
en principio existe acuerdo y entonces, una de ellas, generalmente la que ha
tomado la iniciativa de las negociaciones, se encarga de redactar una oferta
definitiva. De esta forma, el primer perodo concluye al emitirse por una de las
partes la oferta.

2.- El segundo perodo, es aqul en que se define el negocio mediante la manifestacin de
una oferta en firme y su posterior aceptacin. En este segundo perodo tambin se
observan dos momentos:
323

2.1.- El primer momento, que va desde el anlisis de la oferta hecho por su
destinatario y se extiende hasta su aceptacin; y

2.2.- El segundo momento, que transcurre desde la aceptacin hasta el
cumplimiento del contrato.

Este primer momento del segundo perodo, en el cual el lazo que une a las partes se ha estrechado
ms an, y por ende en el que el grado eventual de responsabilidad por la ruptura de las
negociaciones se hace ms acentuado, tambin podra cesar al producirse la ruptura o desacuerdo
de las partes, que impide la formalizacin del contrato.

Despus de precisar FAGGELLA estos dos perodos y cuatro momentos (tres de los cuales forman
parte, propiamente, de las relaciones precontactuales), determina el autor italiano las
consecuencias jurdicas que se derivan de los mismos, mientras el contrato an no se perfecciona.

Para ello, plantea dos puntos de vista, uno negativo y otro positivo, segn se trate de los
resultados que no ocasionarn o que nacern a consecuencia de las negociaciones preliminares.

+ Los resultados negativos se manifiestan por el hecho que las partes mantienen, a travs
de todo el perodo precontractual, el derecho a revocacin o retractacin de las ofertas o
contraofertas hechas. Se trata del reconocimiento del ius revocandi.

+ Los resultados positivos dicen relacin con la responsabilidad civil emergente de los
hechos realizados por las partes en el perodo precontractual.

Para FAGGELLA, el solo hecho de entrar en negociaciones en vista de la formacin de un contrato
constituye un hecho colocado bajo la proteccin de un derecho. Si bien es cierto que las partes
pueden separarse en cualquier momento de las negociaciones, la ruptura intempestiva de las
mismas puede originar responsabilidad cuando de la misma se derivan daos. Se considera que ha
habido retiro intempestivo siempre que una de las partes pone fin a las tratativas sin que stas
hayan seguido su curso normal, es decir, no hayan culminado con la celebracin del contrato o en
la ruptura definitiva por falta de acuerdo. Ahora bien, el fundamento de esta responsabilidad no
se encuentra en la culpa, como crea IHERING, sino en la violacin del acuerdo concluido expresa
o tcitamente entre las partes para entablar negociaciones. Tal violacin puede existir sin que
haya dolo o negligencia, siendo suficiente una trasgresin arbitraria, sin motivo, de las tratativas.

BOFFI sintetiza las ideas de FAGGELLA en los siguientes trminos:

1.- En el perodo previo al nacimiento del contrato, se visualizan los dos perodos ya mencionados;
2.- El fundamento de la eventual responsabilidad, no es la culpa, sino la trasgresin del acuerdo
para entablar negociaciones. Dicha trasgresin puede acontecer sin dolo o culpa;
3.- La indemnizacin slo debe cubrir los gastos reales en que incurri uno de los partcipes y no el
lucro cesante.

Ser el jurista francs RAYMOND SALEILLES quien en el ao 1907, emplear por vez primera la
expresin responsabilidad precontractual. Para SALEILLES, el fundamento de la obligacin de
324

indemnizar por parte de aquel que caus un dao al retirarse arbitrariamente de las negociaciones
previas al contrato, se encuentra en haberse creado por la voluntad (de quien se retir) una
seguridad parcial que naci en el otro partcipe de las negociaciones de celebrar efectivamente el
contrato. La extensin de esta obligacin de indemnizar que recae en el que gener esta seguridad
y despus se retir de la negociacin, debe buscarse en los usos y la equidad comerciales.

Para SALEILLES, las partes que se han puesto en contacto para concluir un contrato tienen desde el
primer momento la obligacin de obrar conforme a la equidad comercial y a la buena fe. Existe por
tanto retiro intempestivo de las tratativas cuando una de las partes viola los usos impuestos por la
equidad comercial. Ser esa violacin y no la idea de culpa la que determinar las condiciones y
extensin del resarcimiento.

En este punto, SALEILLES coincide con FAGGELLA. Distingue el autor francs, que el resarcimiento
debe limitarse a los gastos efectivamente producidos a raz de las tratativas, si no se lleg a emitir
la oferta por una de las partes; por el contrario, cuando la oferta fue emitida, en ciertos casos
particulares SALEILLES admite de que el aceptante pueda exigir el cumplimiento del contenido de
la prestacin, es decir, su ejecucin real (por ejemplo, cuando el oferente se comprometi, al
emitir la oferta, a mantenerla dentro de un plazo y la revoca antes de su vencimiento).
La doctrina moderna, postula de esta manera que puede existir una responsabilidad previa al
nacimiento del contrato, que genricamente se denomina precontractual y que nace al
cumplirse con los siguientes requisitos:

1.- Que haya existido un acuerdo de entablar negociaciones, con miras a la celebracin de
un contrato.
2.- Que el retiro de las negociaciones por una de las partes sea arbitrario, es decir, que
carezca de un fundamento jurdico.
3.- Que el retiro de las negociaciones haya causado perjuicio a la otra parte.

4.- LAS ETAPAS DEL PROCESO CONTRACTUAL, PARA LA DOCTRINA MODERNA.

Esta nueva doctrina sostiene entonces que existe un perodo precontractual y le reconoce
importancia jurdica en todas sus etapas. Se distinguen al efecto las siguientes etapas en el
proceso contractual:

1.- De los tratos negociales previos o negociaciones preliminares.
2.- De la oferta.
3.- Del cierre de negocio.
4.- Del contrato preparatorio.
5.- Del contrato definitivo.

Las etapas enumeradas no revisten importancia tratndose de contratos instantneos.

En cambio, estas fases s pueden concurrir en los contratos de formacin progresiva, representan
el trayecto que la voluntad de las partes puede recorrer para perfeccionar un contrato. Las
revisaremos someramente, indicando, en cada caso, qu ha estimado la doctrina acerca del
fundamento de la responsabilidad que pudiere surgir en cada una de ellas, es decir, si se trata de
325

casos de responsabilidad contractual (como sostenan IHERING, FAGGELLA y SALEILLES), o de una
responsabilidad extracontractual, o responsabilidad legal, o basada en una declaracin unilateral
de voluntad o en un caso de abuso del derecho, advirtiendo que la doctrina tradicional chilena, se
inclin en trminos generales por la segunda tesis.

Como destaca HERNAN CORRAL, la fundamentacin contractualista de la responsabilidad
precontractual se basa en afirmar que el derecho comn est conformado por las reglas de la
responsabilidad contractual, estimndose por ende que ellas (a falta de norma expresa) deben
tambin aplicarse a los supuestos de responsabilidad en la formacin de los contratos (como los
establecidos en los artculos 98 y 100 del Cdigo de Comercio). Tal era la opinin de ALESSANDRi,
pero con un matiz: si se trataba de la ruptura dolosa o culposa de las tratativas preliminares,
entonces habra responsabilidad extracontractual, toda vez que estas negociaciones no crean
entre las partes ningn vnculo jurdico.

4.1.- DE LOS TRATOS NEGOCIALES PREVIOS O NEGOCIACIONES PRELIMINARES.

1.- CONCEPTO.

Para HUGO ROSENDE, se denomina ETAPA DE LA NEGOCIACIN PRELIMINAR al perodo en que
las partes desarrollan una multiplicidad de conductas tendientes a conocer sus puntos de vista
respecto de un negocio que se proyecta, sin que por ello se entiendan quedar obligadas.

Para SAAVEDRA, las NEGOCIACIONES PRELIMINARES consisten en las propuestas a negociar que
anteceden a un contrato, por medio de las cuales los interesados, sin obligarse an, se comunican
recprocamente su intencin de convenir un negocio jurdico y analizan cul podra ser el contenido
del contrato a concluir y apreciar la conveniencia o no, de llegar a formalizarlo.

2.- FORMA DE INICIARLOS.

Como seala ROSENDE, los tratos suelen iniciarse en el instante en que las partes se ponen en
contacto por primera vez y con miras a conversar y analizar, en el terreno de las meras
expectativas, las condiciones de un negocio futuro. Para que se pueda hablar de tratos, es
necesario que el contacto entre las partes no se haya producido en virtud de la oferta; esto
obedece a que en este perodo, las partes no persiguen la creacin de obligaciones entre ellas,
sino la mera discusin sobre diversos puntos relativos al contrato cuya celebracin se pretende y
que tendr por fin inmediato la elaboracin de una oferta y su manifestacin por el futuro
oferente.

Los tratos constituyen la fase exploratoria del consentimiento, en la que las partes buscan los
acuerdos mnimos y esenciales para el futuro contrato sin adentrarse aun en el terreno obligatorio
de la formacin del consentimiento, que se inicia con la emisin de la oferta.
3.- TERMINACIN.

La duracin de los tratos depende de las circunstancias que los rodean. En caso de controversia,
corresponder al juez, en cada caso particular, tras ponderar las circunstancias especficas,
326

determinar cundo ha habido realmente ruptura de tratativas. No obstante, es posible indicar
algunos casos en los que se deben entender concluidos los tratos:

1.- Cuando se ha materializado la intencin que tenan las partes al iniciar los tratos, esto
es, cuando se formula la oferta;
2.- Con mayor razn, cuando se celebra el contrato;
3.- Cuando una de las partes ha decidido desistirse unilateralmente de ellos; y
4.- Cuando las partes, de comn acuerdo, estiman conveniente poner trmino a las
conversaciones.

4.- NATURALEZA JURDICA DE LOS TRATOS NEGOCIALES PREVIOS.

La doctrina adopta diversas posiciones al precisar la naturaleza de las negociaciones preliminares.

+ HAY QUIENES niegan su trascendencia jurdica, adhiriendo an a los postulados de la
doctrina clsica, y los califican de meros hechos sociales, que no engendran obligaciones
jurdicas de ninguna especie.

+ OTROS, por el contrario, que integran la inmensa mayora de la doctrina moderna, les
reconocen una naturaleza jurdica, pero difieren en cuanto a su carcter. En esta ltima
corriente doctrinaria, algunos sostienen que se tratara de convenciones preliminares, en
tanto que otros, incluyen a los tratos dentro del concepto genrico de negocios jurdicos
preparatorios.

Estima ROSENDE que es impropio hablar de convenciones preliminares o de negocios jurdicos
preparatorios, puesto que ellos entraan la intencin de obligarse, elemento que no existe en el
perodo de las tratativas. Agrega este autor que en este perodo no estamos en presencia de un
acto jurdico. Cabe preguntarse entonces si nos encontramos ante un hecho material o ante un
hecho jurdico. En opinin de este autor, los actos ejecutados en esta fase son hechos jurdicos,
esto es, actuaciones voluntarias del hombre que no persiguen efectos jurdicos inmediatos, pero
cuyo objetivo final se encuentra en la esfera obligatoria y que, en determinados casos y
circunstancias, pueden engendrar obligaciones.

SAAVEDRA, por su parte, destaca que se trata de una relacin jurdica especial, orientada al
perfeccionamiento de un contrato futuro, de manera que no puede afirmarse que se trate de una
etapa negocial irrelevante para el Derecho. Si bien todava no existe una relacin obligatoria, el
solo hecho de ponerse socialmente en contacto crea para ambas partes un deber recproco de
lealtad y de probidad prenegocial, que impone deberes no slo negativos sino tambin positivos,
consistentes en revelar la realidad de las cosas.

5.- DISTINCIN ENTRE LOS TRATOS NEGOCIALES PREVIOS Y LAS FIGURAS AFINES DE LA
OFERTA Y EL PRECONTRATO.

Para ROSENDE, existen tres elementos que sirven para diferenciar los tratos de otras figuras
jurdicas similares como las dos mencionadas:
327

1.- La Finalidad de la voluntad;
2.- El Contenido de la volicin; y
3.- Los Efectos que dicha voluntad es capaz de producir.

5.1.- DIFERENCIAS ENTRE LOS TRATOS NEGOCIALES PREVIOS Y LA OFERTA.

1.- En cuanto a la Finalidad: en las negociaciones, las partes pretenden, en lo inmediato, la
elaboracin y formulacin de una oferta. En la oferta, la finalidad perseguida es obtener la
aceptacin para concluir el contrato.

2.- En cuanto al Contenido: los tratos persiguen elaborar las bases de una oferta; se trata de que
las partes se ubiquen en las condiciones hipotticas en que podr celebrarse el contrato, gozando
siempre de absoluta libertad para cambiar de parecer. En cambio, el proponente formula la oferta
con la intencin de obligarse en los trminos en que est concebida.

3.- En cuanto a los Efectos: en los tratos, el nico efecto jurdico a que pueden dar origen es la
responsabilidad emanada de un dao provocado por la conducta de alguna de las partes. Distintos
son los efectos de la oferta, pues por una parte la responsabilidad puede ser mayor, y por otra su
consecuencia probable ser el nacimiento del contrato.

SAAVEDRA, por su parte, destaca las siguientes diferencias entre los tratos negociales previos y
una oferta:

1.- Los tratos negociales pueden existir o no, como fase preliminar a un determinado acto jurdico;
en cambio, la oferta es un elemento esencial que no puede faltar en todo contrato.

2.- La importancia de los tratos negociales previos es muy relativa y depender de cada caso
concreto; en cambio, la oferta tiene siempre una importancia fundamental, porque determina el
contenido de la aceptacin.

3.- Los tratos negociales previos pueden referirse slo a un aspecto del contrato. La oferta, en
cambio, debe ser completa, debe cubrir todos los puntos que formarn el contenido del contrato.

5.2.- DIFERENCIAS ENTRE LOS TRATOS NEGOCIALES PREVIOS Y LOS PRECONTRATOS.

1.- En cuanto a la Finalidad: tambin en este caso el factor que distingue a una y otra figura es el
elemento intencional, pues mientras en los tratos preliminares no existe la intencin de obligarse,
esta intencin constituye la esencia y finalidad de los precontratos. As, por ejemplo, una de las
328

especies de precontrato, la llamada promesa de contrato, es una convencin como cualquier otra,
en virtud de la cual las partes se obligan con el fin de celebrar un contrato futuro.

2.- En cuanto al Contenido: el contrato preparatorio difiere de los tratos, en que en el primero las
partes han convenido en lo sustancial y ello consta en un contrato, mientras que en los tratos la
conformidad de pareceres es precaria y por ello no se refleja en un documento definitivo.

3.- En cuanto a los Efectos: el precontrato obliga a celebrar un contrato futuro o a solucionar una
situacin jurdica an no determinada. En los tratos, slo existe un esquema hipottico que llegar
a ser contrato cuando las partes presten su consentimiento a cada una de sus clusulas.

6.- ETAPAS DE LAS NEGOCIACIONES PRELIMINARES.

Segn su grado de desarrollo, las negociaciones preliminares se dividen en dos etapas:

1.- PRIMERA ETAPA: de las negociaciones propiamente tales: se denomina como tal a
todo el perodo anterior a la oferta. Indica las actuaciones de las partes sin intencin de
obligarse y que se refieren a las discusiones, intercambios de puntos de vista y al sondeo
de los intereses de cada negociante.

2.- SEGUNDA ETAPA: de la puntualizacin: es una etapa ms avanzada, en la cual las
partes dejan constancia de los puntos esenciales sobre los cuales estn de acuerdo en
principio, aunque existan diferencias en otros elementos del futuro contrato, ya sea de la
naturaleza o accidentales. Esta etapa se concreta en la emisin de una minuta o borrador,
que es un documento en el cual las partes dejan expresa constancia de los acuerdos
alcanzados hasta ese punto, aunque todava existan aspectos en los cuales difieran. Se
trata de ir dejando constancia de los acuerdos que las partes progresivamente van
alcanzado durante la negociacin, con el objeto de simplificar las conversaciones
posteriores. Se podra sostener que la puntualizacin es una especie de pre-oferta, un
documento que sienta las bases de algunas de las materias que integrarn la oferta, y en
las que, desde ya, concuerdan quienes estn negociando.

Se ha debatido el valor jurdico de la Puntualizacin. En la legislacin alemana se le reconoce
eficacia, confirindose valor jurdico a un documento en el que constan los acuerdos sobre los
elementos esenciales del contrato, aunque subsistan diferencias en lo relativo a elementos
accidentales. No ocurre lo mismo en el derecho chileno. La razn primordial para negar valor
jurdico a dichos acuerdos reside a la luz de nuestra legislacin- en que mal podra ser obligatorio
un acuerdo esencialmente precario, ms an habida cuenta que las partes se obligan realmente a
partir de la oferta.

En nuestro derecho, la PUNTUALIZACIN o minuta no es ms que un documento preparado por
las partes, con el propsito de ordenar el debate sobre el negocio propuesto.

En tal sentido, nuestra Corte Suprema ha fallado que una escritura que contiene espacios en
blanco que dan testimonio que no ha habido acuerdos acerca de lo que debe estamparse en ellos,
importa un proyecto de contrato, un contrato en elaboracin no redondeado y concluido en todos
329

sus detalles, y en consecuencia, para dejarlo totalmente terminado, es menester proceder con el
acuerdo unnime de todos los otorgantes.

Pero no se puede, a juicio de ROSENDE, cerrar completamente la puerta a la trascendencia o valor
jurdico de la puntualizacin. Como seala ROSENDE, la solucin puede no ser idntica en todos
los casos, pues es posible que las partes hayan estimado en realidad que el contrato se ha formado
con la puntualizacin, pues sta contiene todo lo que es autnticamente sustancial para el fin que
se ha propuesto, y slo han dejado al margen aspectos o modalidades que se complementarn con
la obtencin de un antecedente pendiente o con la aplicacin de disposiciones legales supletorias
del silencio de las partes, o con la buena fe creadora que debe regir el perodo de formacin del
consentimiento. En estos casos excepcionales, debe estimarse, pues, que el acuerdo bsico
preliminar constituye un contrato perfecto, circunstancia que deber ser apreciada en todo caso
por los Tribunales de Justicia.

Por lo dems, as pareci entenderlo la Corte Suprema, que en un fallo de 23 de noviembre de
1970, pareci reconocer la existencia de un contrato vlido, en presencia de una escritura
pblica firmada por las partes, pero en la que existan carillas en blanco destindas a insertar
comprobantes de impuestos, contribuciones y de pavimentacin.

7.- FUNDAMENTO DE LA RESPONSABILIDAD QUE PUEDE ORIGINARSE EN LOS TRATOS
NEGOCIALES PREVIOS.

Cabe distinguir, segn si haba o no convencin que regulaba las tratativas. Dicho de otro modo:
las partes pueden o no fijar previamente las reglas conforme a las cuales, iniciarn sus tratativas
(as, por ejemplo, se estipula que las bases propuestas por una de las partes, debern enviarse a
determinados correos electrnicos o domicilios; que los documentos o anexos debern adjuntarse
en determinado formato; y que el receptor contestar en cierto plazo, etc.).

+ Si haba convencin, entonces habr que aplicar la responsabilidad contractual.
+ Si no la haba, deber aplicarse la responsabilidad extracontractual.

8.- IMPORTANCIA DE LOS TRATOS NEGOCIALES PREVIOS.

Destaca SAAVEDRA que los tratos negociales previos tienen importancia por las siguientes
razones:

1.- Porque al contar las partes con una mayor y mejor informacin, pueden formarse un
adecuado juicio de valor sobre la conveniencia o no de celebrar un contrato.

2.- Porque las partes, sin obligarse an, pueden explorar tranquilamente las mejores
condiciones, mediante la bsqueda de los acuerdos mnimos que les permitan alcanzar un
futuro contrato.

3.- Porque de acuerdo al criterio imperante, durante esta etapa las partes estn protegidas
por una responsabilidad precontractual.

330

4.- Porque el intercambio de puntos de vista entre las partes, puede coadyuvar a una
mejor interpretacin del negocio jurdico que en definitiva se logre alcanzar.
Complementando lo planteado por Saavedra, cabe tener presente aqu lo dispuesto en el
artculo 1560
2
del Cdigo Civil, que privilegia, por sobre lo literal de las palabras empleadas
por los contratantes, su intencin.

Esta, puede haberse reflejado claramente en los documentos intercambiados durante los tratos
negociales previos. Tambin podra incidir en la segunda hiptesis contemplada en el artculo
1566
3
del Cdigo Civil, al interpretarse las clusulas ambiguas que hayan sido dictadas por una de
las partes, en contra de ella, si la ambigedad proviene de una falta de explicacin que haya
debido darse por ella.

4.2.- DE LA OFERTA.

No ahondaremos en aspectos de la oferta, que corresponden al estudio de la Teora del Acto
Jurdico, sino slo en un par de puntos vinculados con la responsabilidad precontractual y en lo
que respecta al fundamento de la responsabilidad.

1.- IMPORTANCIA DE LA OFERTA ENTRE LOS PRECONTRATANTES.

Al emitirse la oferta, no slo opera un cambio fundamental en la naturaleza de las relaciones
entre las partes, sino que, adems, se produce una ampliacin en el crculo de intereses
merecedores de proteccin legal.

En relacin con el cambio de naturaleza de las actuaciones de las partes, tngase presente que
mientras las negociaciones preliminares se traducen en hechos jurdicos sin fuerza obligatoria, a
partir de la oferta, en cambio, se constata la presencia de actos jurdicos, con los que se inicia la
etapa vinculatoria en la gestacin de los contratos. Varan tambin los intereses jurdicos
merecedores de proteccin: dichos intereses ya no se circunscriben a respetar el patrimonio
ajeno, amplindose la esfera de proteccin al inters de seguridad en la conclusin del contrato e
incluso la proteccin del inters de cumplimiento de la prestacin contractual proyectada.

2.- DIFERENCIAS ENTRE LA OFERTA Y EL PRECONTRATO.

1.- La diferencia sustancial reside en la naturaleza jurdica de una y otro. En la oferta existe un
acto jurdico unilateral, mientras que en el precontrato siempre habr un acto jurdico bilateral,
sin perjuicio de que ste suponga la celebracin de un contrato definitivo que genere obligaciones
para una o ambas partes, esto es, de que sea un contrato unilateral o bilateral.

2
Art. 1560 del C.C.: Conocida claramente la intencin de los contratantes, debe estarse a ella ms que a lo literal de las
palabras.
3
Art. 1566 del C.C.: No pudiendo aplicarse ninguna de las reglas precedentes de interpretacin, se interpretarn las
clusulas ambiguas a favor del deudor.
Pero las clusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes, sea acreedora o
deudora, se interpretarn contra ella, siempre que la ambigedad provenga de la falta de una explicacin que haya debido
darse por ella.
331

2.- Por otra parte, cabe tener presente que el precontrato constituye una fase ms avanzada en la
formacin del consentimiento desde el instante en que las partes han manifestado sus voluntades
coincidentes en orden a celebrar el contrato proyectado, con la salvedad de que reservan la
celebracin de dicho contrato para un momento posterior. En la oferta, en cambio, existe una sola
manifestacin de voluntad, la del oferente, que busca la voluntad del destinatario para formar el
consentimiento, pero que depender de una condicin suspensiva, esto es que el destinatario
acepte pura y simplemente la oferta.

3.- FUNDAMENTO DE LA RESPONSABILIDAD GENERADA POR LA OFERTA.

La materia se encuentra resuelta en nuestro Derecho. Al efecto, cabe tener presente lo dispuesto
en los artculos 98 y 100 del Cdigo de Comercio.

Conforme al artculo 98, puede nacer responsabilidad de indemnizar por el oferente, cuando ste
omiti avisar de su revocacin al destinatario de la oferta, y el ltimo acept extemporneamente.
En este caso, habra que aplicar las normas de la responsabilidad extracontractual, ya que no
existe vnculo preexistente, desde el momento en que el oferente se retract de su propuesta.

El artculo 100 del Cdigo de Comercio, por su parte, consagra la responsabilidad que puede pesar
sobre quien se retract tempestivamente de su oferta, cuando el destinatario de la misma incurri
en gastos o se le producen perjuicios. Aqu, estaramos ante un caso de responsabilidad legal.

4.3.- DEL CIERRE DE NEGOCIO.

1.- CONCEPTO.

Suele proceder cuando se trata de contratos que, adems del consentimiento, requieren la
realizacin de formalidades. Si bien la oferta ha sido aceptada, el contrato an no se perfecciona.
Se trata entonces de una eventual etapa intermedia, entre la aceptacin de la oferta y la
conclusin del contrato, en la que las partes suscriben el cierre de negocio. As, por ejemplo,
cuando las dos partes suscriben, por separado, con un corredor de propiedades, un cierre de
negocio, comprometindose a suscribir la escritura de promesa o derechamente la de
compraventa de un inmueble en un cierto plazo.


A juicio de ROSENDE, habra aqu una responsabilidad cuasicontractual (hecho voluntario no
convencional que produce obligaciones), que se regira por las reglas de la responsabilidad
contractual. CORRAL disiente, sealando que no parece sencillo visualizar un verdadero
cuasicontrato, ya que existe una convencin (oferta aceptada). Por ello su incumplimiento
originar responsabilidad contractual, pero siempre y cuando sea reconocido (el cierre de negocio)
como vlido y eficaz como convencin innominada. Si as no ocurriere, agrega CORRAL que la
responsabilidad por la ruptura del cierre de negocio sera extracontractual por violacin del
principio general de la buena fe.

332

4.4.-DEL CONTRATO PREPARATORIO.

1.- CONCEPTO.

+ CONTRATO PREPARATORIO o preliminar es aquel mediante el cual las partes estipulan que en el
futuro celebrarn otro contrato, que por ahora no pueden concluir o que est sujeto a
incertidumbre, siendo dudosa su factibilidad.

Al decir de FERNANDO FUEYO, es una vinculacin, nacida de contrato, cuya eficacia, en el querer
de las partes, es slo preliminar o previa, puesto que lo que se intenta es una relacin futura y
definitiva, la cual, ordinariamente, es entre las mismas partes concertantes. Mediante el contrato
preparatorio, las partes que no pueden obtener de inmediato el resultado econmico que
esperan, quedan vinculadas jurdicamente y pueden mientras tanto resolver las dificultades
legales, financieras, etc., hasta que una vez subsanadas, puedan celebrar el contrato definitivo y
satisfacer plenamente sus intereses.

2.- CLASES DE CONTRATOS PREPARATORIOS.

Segn la doctrina, se clasifican en generales y especiales.

1.- Entre los CONTRATOS PREPARATORIOS GENERALES de ms ordinaria ocurrencia se
encuentran:

1.1.- El Contrato de Promesa de celebrar contrato (artculo 1554
4
);

1.2.- El Contrato de Opcin (segn FUEYO, es aquel que consiste en la oferta unilateral de
contrato que formula una de las partes, de manera temporal, irrevocable y completa, en
favor de la otra que de momento se limita a admitirla, reservndose libremente la facultad
de aceptarla);

1.3.- El Contrato de Corretaje o Mediacin (en este caso, la obligacin que asume una de
las partes es con el corredor o intermediario, y no con la otra parte actual o futura, con la
que celebrar el contrato definitivo);

1.4.- El Contrato de Negociacin (entendido como aqul destinado a regular los tratos
negociales previos).

2.- Entre los CONTRATOS PREPARATORIOS ESPECIALES, son los ms usuales:

4
Art. 1554 del C.C.: La promesa de celebrar un contrato no produce obligacin alguna; salvo que concurran las
circunstancias siguientes:
1 Que la promesa conste por escrito;
2 Que el contrato prometido no sea de aquellos que las leyes declaran ineficaces;
3 Que la promesa contenga un plazo o condicin que fije la poca de la celebracin del contrato;
4 Que en ella se especifique de tal manera el contrato prometido, que slo falten para que sea perfecto, la
tradicin de la cosa, o las solemnidades que las leyes prescriban.
Concurriendo estas circunstancias habr lugar a lo prevenido en el artculo precedente.
333

2.1.- En el mbito procesal, el Contrato Preparatorio de Arbitraje o clusula
compromisoria (se acuerda someter un litigio, actual o eventual, a la jurisdiccin arbitral,
sin designarse todava al rbitro);

2.2.- El Pacto o Promesa de Preferencia;

2.3.- La Compraventa con Pacto de Retroventa (que para la mayora de los autores, es una
venta bajo condicin resolutoria ordinaria: artculo 1881
5
del Cdigo Civil);

2.4.- El Contrato de Apertura de Crdito o lnea de crdito (en su virtud, un Banco, por
ejemplo, se obliga a proporcionar prstamos en favor de cierta persona, fijndose desde
ya la tasa de inters, los plazos mximos de vencimiento y dems particularidades de los
mutuos, cumplida que sean por el futuro mutuario determinadas condiciones, usualmente
la constitucin de garantas, el alzamiento de garantas constituidas en favor de otro
acreedor, presentacin de balances, estados de situacin patrimonial, etc.); y

2.5.- El Contrato de Suscripcin de Acciones de una Sociedad Annima en formacin.


Si ya se acord el contrato preparatorio, la responsabilidad que origine su incumplimiento ser
contractual. Tal ocurre, por ejemplo, con el incumplimiento de un contrato de promesa.

4.5.- DEL CONTRATO DEFINITIVO.

+ CONTRATO DEFINITIVO es aquel que se celebra cumpliendo con la obligacin generada por el
contrato preparatorio. Tal obligacin es de hacer, y consiste en suscribir, dentro de un plazo o si se
cumple una condicin, el futuro contrato.
En tal caso, los incumplimientos sern resueltos de conformidad con las normas de la
responsabilidad contractual por infraccin del contrato.

5.- INTERS JURDICAMENTE PROTEGIDO EN LA RESPONSABILIDAD
PRECONTRACTUAL.

De lo expuesto, se puede concluir que el inters jurdicamente protegido, segn SAAVEDRA: est
referido al dao sufrido por el partcipe damnificado por haber sido envuelto en negociaciones

5
Art. 1881 del C.C.: Por el pacto de retroventa el vendedor se reserva la facultad de recobrar la cosa vendida,
reembolsando al comprador la cantidad determinada que se estipulare, o en defecto de esta estipulacin lo que le haya
costado la compra.
334

intiles, a raz del retiro intempestivo y arbitrario del otro partcipe o por el ocultamiento de
situaciones que resulten ser, posteriormente, causas de nulidad del contrato resultante.

Se trata de participar entonces en forma correcta y leal en las negociaciones, lo que implica por
ende actuar de buena fe. Como refiere DE LOS MOZOS, citando a CASTN TOBEAS, en la base
de la formacin del contrato hay ya para las partes un deber de lealtad recproca y buena fe. Por
regla general, la ruptura de los tratos no traer consigo ninguna responsabilidad; ms si llegadas
las convenciones a un punto en que poda razonablemente esperarse la conclusin del contrato, y
una de las partes se vuelve atrs sin motivo justificado, est obligada a responder a la otra, por su
arbitrario proceder, de los gastos que haya hecho y de las prdidas patrimoniales que haya
sufrido. Agrega que ante el silencio legal (en el Cdigo Civil espaol), cabe perfectamente
aplicar el principio de la buena fe () al ser uno de los confortantes, no slo del Derecho de
obligaciones, sino de todo el orden jurdico y que obliga a las partes a no faltar a ella o
contradecirla en los tratos previos a la perfeccin del contrato.

Para SAAVEDRA, a modo ejemplar, constituyen conductas que no infringen este proceder de
buena fe, o dicho en trminos positivos, son conductas que estn conformes al principio de actuar
de buena fe, las siguientes:

1.- Participar en las negociaciones estando debidamente facultado para ello (cuando quien
acta, lo hace a nombre y en representacin de otro).
2.- Que una de las partes no sea inducida a contratar mediante la entrega de
informaciones falsas, errneas, simuladas o incompletas.
3.- Que para la seguridad de las negociaciones se respeten los acuerdos de
confidencialidad que se hubieren adoptado y se custodien diligentemente los documentos
entregados.
4.- No haber ocultado hechos que podran acarrear luego la nulidad o la ineficacia de lo
acordado.
5.- Que las negociaciones no se prolonguen deliberadamente para luego contratar con
otro.
6.- Que no se realicen actos disfuncionales que entorpezcan o que encarezcan intilmente
las negociaciones.
7.- Que una de las partes no se sustraiga o retire arbitraria o injustificadamente de las
negociaciones.
8.- Que no se revoquen propuestas que se haba prometido que no seran retiradas, etc.54

6.- NATURALEZA JURDICA DE LA RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL.

La doctrina ha discutido, esencialmente, si la responsabilidad precontractual ha de fundarse en las
reglas de la responsabilidad contractual (habiendo culpa, a juicio de algunos; o sin necesidad de
335

que exista culpa, segn otros), o por el contrario, en aquellas propias de la responsabilidad
extracontractual.

Pero junto a estas dos grandes corrientes, ha habido autores que han buscado otro fundamento,
como en el abuso del derecho, en la declaracin unilateral de voluntad o sencillamente en la ley.

IHERING, segn vimos, postulaba que deban aplicarse las reglas de la responsabilidad contractual,
lo que se explicaba, pues para l, dicha responsabilidad slo poda nacer despus de haberse
formulado la oferta. Agregaba que el supuesto de la responsabilidad, era una actuacin culpable
de una de las partes. En sntesis, para el autor alemn, la responsabilidad precontractual se
fundaba en la culpa contractual.

FAGGELLA, en cambio, no funda la responsabilidad precontractual en la culpa, sino en el solo
hecho de entrar las partes en negociaciones en vista de la formacin de un contrato,
producindose despus una ruptura injustificada e intempestiva de ellas, sin esperar su trmino
natural.

SALEILLES apoya la tesis planteada por FAGGELLA, reiterando que la responsabilidad
precontractual es independiente de toda nocin de culpa, fundando dicha responsabilidad en el
retiro intempestivo de una de las partes, retiro que viene a ser violatorio del acuerdo expreso o
tcito que haban concluido las partes, en orden a entablar negociaciones. Este retiro, hecho sin
esperar que concluyeran en forma normal las tratativas (fuere contratando, fuere desechando
ambas partes contratar) viene a constituir un hecho atentatorio a los principios de equidad y
seguridad comercial.

RIPERT y JOSSERAND, por su parte, planteaban que el fundamento de la responsabilidad
precontractual deba entenderse desligado de la idea de culpa y que deba encontrarse en un acto
arbitrario que configura un abuso del derecho de no contratar. Como seala PICASSO, que
adhiere al abuso del derecho como factor de atribucin de responsabilidad, La culpa como factor
de atribucin no resulta en principio aplicable a quien ejerce un derecho suyo. La culpa presupone
ilicitud en la conducta, y resulta por lo tanto incompatible con el ejercicio de una facultad conferida
por la ley al daador. El abuso del derecho, por el contrario, presupone el ejercicio de un derecho
por parte del responsable, an cuando, por ejercerse en contra de los fines tenidos en cuenta por la
ley, o exceder los lmites impuestos por la buena fe, la moral o las buenas costumbres, d lugar de
todos modos a la reparacin del dao. En otras palabras, los derechos no se ejercen culpable o
inculpablemente, sino en forma regular o antifuncional. No cabe duda de que cualquiera de las
partes, en uso de su libertad de contratacin tiene, en principio, un verdadero derecho de
apartarse de las tratativas en cualquier momento. Siendo ello as, cuando esta facultad es ejercida
injustamente, cabe responsabilizar al agente con base en el abuso del derecho como factor de
atribucin.

Ahora bien, agrega PICASSO que el exceso de los lmites impuestos por la buena fe es
precisamente una de las pautas que sirven para evaluar la existencia del abuso del derecho,
cuestin objetiva y no subjetiva, desde el momento que puede haber abuso del derecho sin culpa.
Ahora bien, como en principio las partes tienen plena libertad para contratar o no, la regla ser
que ellas puedan apartarse en cualquier momento de las tratativas, y quien invoque la mala fe o el
abuso del derecho, deber demostrarlo.
336

La doctrina del abuso del derecho como fundamento de la responsabilidad precontractual ha sido
cuestionada, sin embargo, sealndose que ella no explica adecuadamente el juego de la
responsabilidad en las tratativas, donde las partes no tienen una sobre la otra ningn derecho, sino
que pesa sobre ambas la obligacin de guardar una conducta diligente, ni tampoco durante la
etapa posterior, en los casos de muerte e incapacidad sobreviviente del solicitante.

Algunos autores han propuesto como fundamento de la responsabilidad precontractual
simplemente a la ley. Se afirma que la responsabilidad del oferente que retira su oferta, es un caso
de responsabilidad legal. La obligacin del oferente no se funda en realidad en la voluntad del que
efectu la declaracin, pues el Derecho la impone an contra esa misma voluntad. Es la ley la que
quiere que quien recibe una oferta pueda tener confianza en arribar a la conclusin de un contrato
en base a ella, si media aceptacin. Este criterio doctrinario ha sido criticado, pues como todos
aquellos que pretenden dar sustento terico a una institucin apoyndose solamente en la
voluntad de la ley, no otorga en realidad fundamento jurdico alguno a los casos de
responsabilidad precontractual.

Hay tambin quienes han propuesto, como fundamento de la responsabilidad precontractual, a la
declaracin unilateral de voluntad, que en algunos casos, puede operar como una fuente de las
obligaciones. En el derecho chileno, se podra sostener que tal es el fundamento de la llamada
oferta que por s sola obliga, contemplada en el artculo 99 del Cdigo de Comercio, esto es,
aquella oferta en la que el proponente se compromete a esperar que transcurra determinado
plazo, para que el destinatario de la oferta la acepte o rechace, inhibindose en el intertanto, de
entrar en negociaciones con terceros. El autor argentino LUIS MARA BOFFI, adhiere parcialmente
a esta doctrina, al sealar que, a su juicio, dos son los fundamentos de la responsabilidad
precontractual: la declaracin unilateral de voluntad y la responsabilidad aquiliana.

Plantea el siguiente ejemplo, que responde exactamente al caso del artculo 99 del Cdigo de
Comercio chileno, y que l funda en el artculo 1150 del Cdigo Civil argentino, de tenor similar: A
emite una oferta pblica de vender su casa y se compromete a mantener la oferta hasta el 15 de
diciembre prximo. En el interregno retira la oferta y se niega a vender. Tenemos aqu clara y
categricamente un caso de declaracin unilateral de voluntad como fuente de las obligaciones.
No cabe la responsabilidad contractual ni la aquiliana.

Agrega el autor argentino: Pero si A comienza las tratativas y no ha dado base que entrae una
concreta obligacin emanada de su voluntad, sea formando pacto con otra persona, fuere
actuando con el nfasis propio de la decisin unilateral como fuente obligacional, entonces
estamos ante la burla de la ley en cuanto sta impone la obligacin de no hacer consistente en la
de no daar al prjimo. Es el caso tpico de las tratativas preliminares () donde no hay decisin
privada lcita de donde emane una obligacin. Pero es tambin el caso de ofertas revocables del
artculo 1150, primera parte, ofertas que no llegan a ser declaraciones unilaterales de voluntad
que pudiesen constituir fuente de obligaciones.

En este segundo caso, el fundamento de la responsabilidad ha de buscarse en la responsabilidad
aquiliana. El mismo fundamento opera, cuando se trata de la responsabilidad que emana de un
acto que resulta nulo. Al respecto, no olvidemos que IHERING elabora su doctrina a partir de casos
de contratos nulos, comentados por los juristas romanos. En el caso del Cdigo Civil argentino,
337

BOFFI cita el artculo 1056, que reza: Los actos anulados aunque no produzcan los efectos de los
actos jurdicos, producen sin embargo, los efectos de los actos ilcitos, o de los hechos en general,
cuyas consecuencias deben ser reparadas. Concluye entonces BOFFI: un acto con pretensiones
de jurdico, aunque no llegue a serlo porque se le haya aplicado la sancin anulatoria, puede dar
lugar a otras sanciones como la indemnizacin en virtud de constituir, adems de acto jurdico
frustrado, un acto ilcito. La responsabilidad sera aquiliana, lo que presupone la existencia de
dolo o culpa.

En todo caso, advierte BOFFI que en ciertos casos, la nulidad de un contrato no hace nacer
responsabilidad para ninguna de las partes, como ocurre con aqul celebrado por dos dementes.

En el derecho chileno, no hay una norma similar a la del artculo 1056 del Cdigo Civil argentino,
pero estimamos que tambin podr pedir una de las partes la reparacin de los perjuicios,
considerando que de conformidad al artculo 1687, tiene derecho a ser restituida al estado
anterior al de la celebracin del contrato, y ello incluye ser resarcido entonces de todos los
perjuicios que el acto frustrado le hubiere provocado. Ahora bien, como la declaracin de nulidad
implica que no hubo contrato, la responsabilidad no podra ser contractual, sino aquiliana. Sobre
este particular, PABLO RODRGUEZ GREZ, a propsito de la Ley de Matrimonio Civil, ha planteado
la eventual procedencia de la indemnizacin de perjuicios por daos morales, que alegue uno de
los ex presuntos cnyuges, cuando el matrimonio se declara nulo. As, tratndose de la nulidad del
matrimonio, sera una causal que justifique reclamar el pago de tal indemnizacin, por ejemplo, el
ocultamiento por uno de los cnyuges de un trastorno o anomala psquica que fehacientemente
comprobada, impida absolutamente formar la comunidad de vida que implica el matrimonio; o el
haber hecho creer al otro contrayente que se tena una cualidad personal que, atendida la
naturaleza y fines del matrimonio, fue determinante para otorgar el consentimiento; o el haber
empleado la fuerza; o el haber omitido la circunstancia de existir un vnculo matrimonial no
disuelto.

Se deduce entonces del planteamiento de BOFFI, que cronolgicamente, primero aparece como
fundamento la responsabilidad aquiliana, que acta desde el inicio de las tratativas; se aplica al
producirse la emisin de una oferta sin que el proponente se auto-imponga un plazo para esperar
la respuesta del destinatario; y se extiende tambin a la eventual responsabilidad de una de las
partes tras la anulacin de un contrato. En cambio, si se emite una oferta obligndose el oferente
a esperar el transcurso de un plazo antes de revocarla, el fundamento de su responsabilidad, en
caso de retirar la oferta antes de la extincin de dicho plazo, ser la declaracin unilateral de
voluntad como fuente de obligaciones.

ROBERTO BREBBIA, por su parte, tambin estima que el fundamento de la responsabilidad
precontractual, tratndose de aquella que puede nacer durante las tratativas preliminares, es la
culpa extracontractual o aquiliana. Subraya que no es necesariamente la fuente de la
responsabilidad la ruptura intempestiva o arbitraria de las negociaciones (como postulaba
FAGGELLA) ni la violacin de los usos impuestos por la equidad comercial (como afirmaba
SALEILLES), sino que es la actividad culposa de una de las partes intervinientes en las
negociaciones, la que puede originar para ella responsabilidad (como sealaba IHERING). Plantea
el siguiente ejemplo: Si A, residente en Buenos Aires, pide a B, que vive en Tucumn, baje a la
ciudad primeramente citada para negociar un convenio y a su llegada, sin siquiera acordarle
audiencia, le hace saber que ha desistido de su propsito, debe responder por los daos causados a
338

B (gastos de viaje, estada, etc.), no porque puso fin intempestivo a las negociaciones, sino porque
actu en forma culposa.

Afirma de esta forma BREBBIA que el fundamento de la obligacin de indemnizar durante las
tratativas reside en la culpa, que no tiene, sin embargo, fundamento contractual (como afirmaba
IHERING), pues se trata de hechos realizados en un perodo en el que todava no exista contrato
perfeccionado. No cabe sino concluir, entonces, que la culpa precontractual se encuentra regida
por las normas atinentes a la culpa aquiliana o extracontractual, aunque ello no significa que esta
culpa nacida en el perodo precontractual no revista caracteres propios que la individualizan de la
culpa extracontractual originada por hechos ilcitos. Dos diferencias destaca BREBBIA:

1.- Diferencia en los sujetos intervinientes: los sujetos de la obligacin de resarcir, en los
casos de responsabilidad precontractual, no pueden ser otros que las personas
relacionadas para la concertacin de un convenio; mientras que en los supuestos de culpa
aquiliana los sujetos activos y pasivos pueden ser personas extraas sin ninguna relacin
previa entre s.

2.- Diferencia de grado existente entre ambas especies de culpa: existe un mayor grado
de afinamiento en el concepto de culpa precontractual que en el de culpa aquiliana. El
primero, atiende al especial deber que tienen las partes, durante las negociaciones, de
observar una conducta prudente y leal. Sin esa buena fe, sin esa lealtad que deben presidir
los actos preliminares de un contrato, el trfico jurdico sufrira graves entorpecimientos o
se paralizara.

Ello implica que una misma conducta puede ser considerada negligente y por ende sancionada
como tal si se encuentra relacionada con las tratativas de contrato, y en cambio, calificarse como
normal y diligente si escapa a la rbita de las negociaciones preliminares. Para ilustrar esta
diferencia de grado que existe entre ambas especies de culpa, ejemplifica con el caso siguiente: si
A invita a B a conversaciones sobre un negocio en perspectiva y en cumplimiento de tal proposicin
que no es todava oferta- B realiza ciertos gastos que A poda perfectamente prever, este ltimo
debe responder a la contraparte de tales erogaciones si, verbigracia, antes de entrevistarse con
ella, cierra contrato sobre la misma materia con otra persona. En cambio, si A invita simplemente a
B a ir a Buenos Aires, sin entrar en tratativas de contrato dicindole, por ejemplo, que deseara
hablarlo personalmente por un asunto de su inters-, no responde civilmente por los gastos que
realice este ltimo con motivo de su viaje. El hecho en ambos supuestos es el mismo y, sin
embargo, no surte los mismos efectos, debido a la diferencia que hemos anotado entre la culpa
precontractual y aquiliana.

En lo que respecta al fundamento de la responsabilidad que puede nacer despus de la emisin de
la oferta, BREBBIA considera que rige en esta etapa el mismo principio vigente durante la etapa de
las tratativas, o sea, el de que las partes deben responder siempre por la conducta culposa
observada durante las tratativas. Seala que El ius revocandi () no puede ser entendido ms que
en el sentido de que no puede obligarse al oferente a realizar la prestacin material de la oferta
cuando se retracta antes de ser aceptada, pero no de que no deba responder por los daos y
perjuicios ocasionados cuando esa revocacin ha sido culposa. Destaca BREBBIA que en esta
segunda etapa, ya formulada la oferta, la obligacin de diligencia que se deben las partes, ostenta
un grado ms acentuado, considerando el estrechamiento y formalizacin de relaciones producido
339

por la oferta. De esta forma, la culpa que pueda originarse en este perodo de la oferta, revestir
un carcter de gravedad superior a la susceptible de originarse durante las tratativas. Para ello, se
apoya en el tenor del artculo 902 del Cdigo Civil argentino, que establece: Cuando mayor sea el
deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor ser la obligacin que
resulte de las consecuencias posibles de los hechos. Se trata, en definitiva, de responsabilidad
aquiliana.

Otros autores, prefieren fundar la responsabilidad precontractual exclusivamente en la
responsabilidad aquiliana o extracontractual. En tal posicin, AUBRY y RAU, en Francia; Santos
BRIZ, PUIG BRUTEAU y DE LOS MOZOS, en Espaa. Este ltimo, parte del supuesto que es
necesario acreditar que el afectado ha sufrido un perjuicio y que dicho dao ha sido una
consecuencia de la culpa, el dolo o simple mala fe en que ha incurrido la contraparte de los tratos
preparatorios. En caso contrario, la simple ruptura de los tratos preparatorios es libre y no tiene
consecuencias de ningn tipo. Ahora bien, puesto que no hay contrato, pues no lleg a formarse,
hay que recurrir, para indemnizar el dao, a los criterios de la responsabilidad extracontractual. Se
explica esta responsabilidad, pues tal como ya lo indicamos citando a DE LOS MOZOS, en la base
de la formacin de todo contrato, hay ya para las partes un deber de lealtad recproca y buena fe.

DE LOS MOZOS cita a su vez a de CARLOS COSSO, quien en la misma lnea doctrinaria, seala: el
hecho de ponerse en contacto dos personas a fin de negociar la conclusin de un contrato
establece, entre ellas, una cierta conexin y crea un estado de recproca confianza que no debe ser
defraudado, pues, una y otra, se deben un mnimo de lealtad en el trato se est describiendo, dice
De los Mozos, la buena fe, pero una buena fe que no tiene lugar en el mbito contractual,
agregando de COSSO: No nos ofrece la menor duda el hecho de que cuando culposa o
dolosamente se infieren a otros perjuicios con ocasin de un contrato proyectado, o de la nulidad
de uno ya perfecto, surge la responsabilidad culposa ya que esta responsabilidad nunca podr ser
de carcter contractual, por la sencilla razn de que ninguna vinculacin de tal clase ha podido
producirse: nos encontramos ante un hecho de culpa extracontractual o aquiliana, derivada del
hecho ilcito.

Concluye DE LOS MOZOS subrayando que las tesis contractualistas, remotamente inspiradas en
una artificiosa construccin pandectista (alude a los casos planteados por los juristas romanos, a
los que hicimos referencia, en que fund su doctrina Ihering) se hallan desprestigiadas y
totalmente en retroceso () estas tesis contractualistas de la responsabilidad in contrahendo no
son aceptables, aunque practiquen un contractualismo light que ve en el inicio de los tratos un
contacto social del que deriva la imposicin de un comportamiento correcto. Pero una cosa es
que los tratos deban desarrollarse de acuerdo con el canon de la buena fe y, otra, que, por el hecho
de emprenderlos, se derive algn tipo de obligacin. Una construccin de esta naturaleza va, en
ltima instancia, contra la libertad contractual que constituye un principio sistemtico comn a
la cultura jurdica occidental y no deja de incurrir tambin en una evidente contradiccin, porque
del contrato no pueden surgir obligaciones si no ha sido concluido.

En Latinoamrica y particularmente en Chile, la posicin favorable a fundamentar la
responsabilidad precontractual en la responsabilidad extracontractual, ha sido la mayoritaria.
ALESSANDRI, recordemos, hace un distingo: para l, siguiendo a IHERING, la responsabilidad
precontractual es la que puede surgir en el proceso de formacin de un contrato pero bajo el
340

supuesto de haber formulado la oferta (citando al efecto los artculos 98 y 100 del Cdigo de
Comercio).

Seala entonces que aunque no es posible calificarla de contractual, porque aqul (el contrato)
todava no existe, se rige igualmente por las reglas de esta responsabilidad. Agrega que se trata
de la infraccin de obligaciones simplemente legales, cuales son esperar la respuesta dentro de los
plazos sealados al efecto y dar pronto aviso de la retraccin, de manera que no cabe aplicarle las
reglas de la responsabilidad delictual o cuasidelictual (porque no olvidemos que para ALESSANDRI,
las reglas de la responsabilidad contractual constituyen el derecho comn, aplicables tambin a las
obligaciones emanadas de la ley o de un cuasicontrato). En cambio agrega ALESSANDRI- la
responsabilidad a que puede dar origen la ruptura de las negociaciones preliminares a un contrato,
cuando esta ruptura es susceptible de producir responsabilidad, es extracontractual; tales
negociaciones no crean entre las partes ningn vnculo jurdico.

Ntese que para ALESSANDRI, adscribiendo a una doctrina hoy superada, las negociaciones
preliminares no formaban parte de la responsabilidad precontractual. Sintetizando la posicin de
Alessandri, distinguimos:

1.- Antes de formular la oferta: la responsabilidad que pueda generarse ha de regirse por
las reglas de la responsabilidad extracontractual;

2.- Despus de emitida la oferta: cabe regular la responsabilidad por las reglas de la
responsabilidad contractual, no porque haya nacido un contrato, sino porque la ley
establece la responsabilidad, y porque a las obligaciones nacidas directamente de la ley, ha
de aplicrseles las normas de la responsabilidad contractual, por ser estas las normas de
derecho comn.

SAAVEDRA resume la doctrina mayoritariamente aceptada en nuestros das, fundada en la
responsabilidad extracontractual, afirmando que la responsabilidad precontractual existe; pero,
junto a la mayora de los autores, estimamos que no se trata de una responsabilidad contractual,
porque an no hay contrato formado, salvo que, excepcionalmente, exista una convencin entre
los partcipes que regule la situacin. De modo que, sostenemos que el fundamento de tal
responsabilidad debe buscarse en el principio universal, acogido en casi todas las legislaciones, que
obliga a obrar con prudencia y correccin sin daar a los dems y que se sustenta en el principio
jurdico general de la buena fe que obliga a ambos interesados durante todo el iter contractual ()
Para nosotros, es indudable que por el solo hecho que las personas se pongan en relacin con el fin
de negociar la conclusin de un contrato, se establece entre ellas una conexin que crea un estado
de confianza recproca que no debe ser defraudado. Pero, se trata de una responsabilidad () que
se desliga del contrato proyectado

7.- DETERMINACIN DE LOS DAOS A RESARCIR, EN LA RESPONSABILIDAD
PRECONTRACTUAL.

IHERING sostena que se deba reparar todo el dao producido cuando no se concluye el contrato
por la ruptura intempestiva de las negociaciones (bajo el supuesto, eso s, de haberse formulado
341

ya la oferta) o cuando a pesar de haberse celebrado el contrato, este es declarado nulo
(recordemos que en este ltimo caso, se basaron los juristas romanos que inspiraron a IHERING).

Para IHERING, la reparacin poda comprender tanto los perjuicios efectivos sufridos por la parte
afectada por ejemplo, por haber incurrido en gastos intiles efectuados durante las tratativas
negociales-, como tambin la prdida de posteriores ocasiones de negociar a causa del contrato
no concludo. Por lo tanto, la reparacin comprendera tanto el dao emergente como tambin,
de haberlo, el lucro cesante. Lo que debe resarcirse, plantea IHERING, ha de comprender el
inters negativo o de confianza, que comprende todo el dao sufrido por aqul que confi en
que se celebrara el contrato o en que este contrato sera vlido (en cambio, reserva la expresin
inters positivo o de incumplimiento para referirse a todo el dao causado a consecuencia de
la inejecucin de un contrato efectivamente celebrado).

FAGGELLA es ms restrictivo, postulando que los daos resarcibles a ttulo de responsabilidad
precontractual slo dicen relacin con aquellos gastos reales efectuados durante los tratos
negociales previos y para elaborar la oferta, sin incluir por ende gastos derivados de las ocasiones
contractuales perdidas. De esta forma, acepta el dao emergente pero descarta el lucro cesante.
Tal es tambin la opinin de SALEILLES. Lo mismo ocurre en la doctrina chilena (AVELINO LEN
HURTADO y HUGO ROSENDE ALVAREZ).

BREBBIA, por su parte, afirma que el resarcimiento en los casos de responsabilidad
precontractual, al igual que en los supuestos de responsabilidad aquiliana, debe ser integral, o sea,
comprender el perjuicio efectivamente sufrido y la ganancia frustrada. Sin embargo, agrega que
La regla que obliga a reparar el dao emergente y el lucro cesante encuentra su lgica limitacin
en la relacin de causalidad existente entre el hecho generador de responsabilidad y el perjuicio.
En este sentido, apoyndose en los artculos 903, 904 y 905 del Cdigo Civil argentino (Artculo
903 del Cdigo Civil argentino: Las consecuencias inmediatas de los hechos libres, son imputables
al autor de ellos.

Artculo 904 del Cdigo Civil argentino: Las consecuencias mediatas son tambin imputables al
autor del hecho, cuando las hubiere previsto, y cuando empleando la debida atencin y
conocimiento de la cosa, haya podido preverlas.; Artculo 905 del Cdigo Civil argentino: Las
consecuencias puramente casuales no son imputables al autor del hecho, sino cuando debieron
resultar, segn las miras que tuvo al ejecutar el hecho. ), distingue segn se trata del dao
indemnizable ocasionado en las tratativas preliminares o despus de formulada la oferta:

1.- Respecto del dao originado en la etapa de las tratativas preliminares: aqu, el
damnificado slo puede demandar el reembolso de los gastos ocasionados con motivo de
las negociaciones y no la ganancia dejada de percibir, porque entre la ltima y el hecho
culposo no existe una relacin adecuada de causalidad. La privacin de la hipottica
ganancia no tiene por causa la ruptura culpable de las tratativas, sino la propia actividad
del damnificado al comprometerse en negociaciones con una determinada persona
desechando otras perspectivas que le pudieron reportar una seguridad mayor de
conclusin del contrato;

2.- Respecto del dao ocasionado despus de haberse formulado la oferta: en caso de
retractacin culposa del oferente, el damnificado tiene derecho a reclamar no slo el dao
342

emergente sino tambin el lucro cesante, puesto que entre dicha retractacin y la
ganancia frustrada existe un nexo de causalidad adecuado. En este supuesto, el lucro
cesante no es ms que la consecuencia racional de la revocacin indebida.

8.- LOS SUPUESTOS NECESARIOS PARA QUE NAZCA EL DERECHO A RECLAMAR LA
REPARACIN POR RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL.

SAAVEDRA habla de un ilcito precontractual, que origina para el afectado derecho a pedir
resarcimiento de los perjuicios. Para ello, deben cumplirse los siguientes requisitos:

1.- Debe tratarse de negociaciones tendientes a buscar un acuerdo contractual que an no se
perfecciona o que habindose perfeccionado, el contrato resultante es declarado nulo.

2.- Durante tales negociaciones debe ocurrir una conducta antijurdica por parte de uno de los
partcipes, a raz de la cual se frustra, injustamente, el objetivo de alcanzar una relacin
contractual estable y adems lcita.

3.- Dicha conducta antijurdica debe ser reprochable, y para ello dos supuestos son necesarios:
que sea imputable a uno de los partcipes de los tratos negociales previos y daina para la
contraparte.

4.- Esta conducta antijurdica, reprochable, puede emanar de un incumplimiento
extraconvencional (que ser lo usual) o convencional, si los partcipes previamente reglamentaron
los tratos previos (que la doctrina moderna francesa denomina contrato de negociacin).

5.- La configuracin de la culpa se produce por la transgresin del principio jurdico de la buena fe
con el que los partcipes deben actuar durante el curso de los tratos negociales previos.

6.- Debe existir una relacin de causalidad adecuada entre la conducta antijurdica, reprochable,
daina e imputable desarrollada por uno de los partcipes durante los tratos negociales previos y
los perjuicios ciertos, efectivos, sufridos por el otro de los partcipes.

7.- Los sujetos activos y pasivos de la accin de responsabilidad que pueda surgir durante los
tratos negociales previos son los partcipes directos en tales negociaciones. Los daos que puedan
sufrir terceros a causa de estos tratos, se rigen por las reglas de la responsabilidad
extracontractual.

RUBN CELIS, por su parte, seala los siguientes requisitos:

1.- Que las conversaciones o tratos previos, se hayan efectuado voluntariamente, sin
existir una obligacin que as lo exigiere.
343

2.- Que los gastos en que incurre una de las partes, se hayan ocasionado a consecuencia
de la conducta desplegada por la otra parte que despus se retira de la negociacin (por
ejemplo, si una empresa llama a arquitectos para hacer los estudios de una construccin,
sin advertir previamente que los estudios que se realicen no generarn un compromiso
para la empresa).
3.- Que el tribunal considere si los gastos en que se incurre, forman o no parte de los
riesgos del negocio y si stos han sido provocados por la contraparte o han sido
espontneos.
4.- Que una de las partes se retire unilateralmente de las negociaciones.

9.- ALGUNAS NORMAS RELATIVAS A LA RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL EN EL
DERECHO COMPARADO.

En general, y tal como ocurre con el Cdigo Civil chileno, los cdigos extranjeros no suelen
referirse expresamente a la responsabilidad precontractual.

El Cdigo Civil italiano (de 1942), contempla dos disposiciones atinentes a la materia, los artculos
1337 y 1338, que disponen:

Artculo 1337: Tratos preparatorios y responsabilidad precontractual. Las partes en el desarrollo
de los tratos preparatorios y en la formacin del contrato deben comportarse segn la buena fe.

Artculo 1338: Conocimiento de la causa de invalidez. La parte que, conociendo o debiendo
conocer la existencia de una causa de invalidez del contrato, no ha dado noticia de ello a la otra
parte es tenida de resarcir el dao que esta ha sufrido por haber confiado, sin su culpa, en la
validez del contrato.

El Cdigo Civil portugus (de 1966), establece en su artculo 227: Culpa en la formacin de los
contratos: Quien negocia con otro para concluir un contrato debe, tanto en los preliminares como
en su formacin, proceder segn las reglas de la buena fe, so pena de responder por los daos que
culposamente cause a la otra parte.

Aunque no sea derecho vigente, tambin cabe destacar el Anteproyecto de Cdigo europeo de
contratos preparado por la Academia de Pava, que dedica algunos preceptos a la materia:

Artculo 6:
1 Cada una de las partes es libre de emprender tratos en vista de la conclusin de un contrato sin
que pueda imputrsele la menor responsabilidad en el caso de que el contrato no sea estipulado,
salvo si su comportamiento es contrario a la buena fe.
2 Obra en contra de la buena fe la parte que emprende o contina los tratos sin intencin de
llegar a la conclusin del contrato.
3 Si en el curso de los tratos las partes han ya examinado los elementos esenciales del contrato,
previendo su eventual conclusin, aquella de las partes que suscite respecto de la otra una
confianza razonable en cuanto a la estipulacin del contrato, obra en contra de la buena fe desde
que interrumpe los tratos sin motivo justificado.
344

4 En los casos previstos en los apartados precedentes, la parte que ha obrado en contra de la
buena fe queda obligada a reparar el dao sufrido por la otra parte como mximo en la medida de
los gastos efectuados por esta ltima en el curso de los tratos en vista de la estipulacin del
contrato, as como de la prdida de las ocasiones similares causada por las conversaciones
pendientes.

Artculo 7:
1 En el curso de los tratos cada una de las partes tiene el deber de informar a la otra sobre cada
circunstancia de hecho y de derecho de la cual tenga, o deba tener conocimiento y que permitan a
la otra darse cuenta de la validez del contrato y del inters por concluirle.
2 En caso de omisin de informacin o de declaracin falsa o reticente, si el contrato no ha sido
concludo o si es tachado de nulidad, la parte que ha obrado en contra de la buena fe es tenida
responsable frente a la otra en la medida prevista en el prrafo 4 del artculo 6. Si el contrato ha
sido concludo queda obligada a restituir la suma o a entregar la indemnizacin que el juez estime
conforme a la equidad, salvo el derecho de la otra parte de atacar el contrato por error.

El Cdigo Civil alemn, por su parte, recoge parcialmente la doctrina de IHERING, en los siguientes
pargrafos

1.- En el 122, que dispone la reparacin de daos y perjuicios en los casos de declaraciones
de voluntad nulas por falta de seriedad y error, en que se dispone indemnizar el dao
sufrido por haber confiado en la validez del contrato;

2.- En el 179, que alude al caso del contrato celebrado por el falsus procurator, carente de
poder de representacin, cuando la otra parte desconoca la falta de poder; y

3.- En los pargrafos 307 y 309, referidos al contrato nulo por imposibilidad originaria de la
prestacin al ser contraria a una prohibicin legal o contraria a las buenas costumbres.

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345

TEMAS DEL CAPTULO

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UNIDAD V: DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL.

Captulo I: Aspectos Generales.

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