ESTUDIODELACONSTITUCIONDE

1993
MARCIALRUBIOCORREA
ESTUDIODELA
CONSTITUCION
POLITICA
DE1993
TOMO
III
z
PONTIFICIAUNIVERSIDAD
CATOLICA
DELPER
FONDO
EDITORIAL
1999
Primera
edici n
febrero de1999
Cubierta AVADiseos
Cuidado
delaedici n
Miguel Angel Rodr guez
Rea
Estudio
de laConstituci n
Pol tica
de 1993 Tomo 111
Copyrightpor
Fondo
Editorial delaPontificia
UniversidadCat lica del
PerAv
Universitazia
cuadra
18
San
Miguel
Lima
Per
Tlfs 460 0872
460 2291
y460 2870
Anexo 220
y
356
Derechas
reservados
ISBN9972 42 120 1
Colecci n
ISBN
9972 42 124 3
TIII
Prohibidala
reproducci n
de
este libro
por
cualquier medio
total o
parcial
mente
sin
permiso
expreso
de
loseditores
Impreso
en
el Per
Printed
inPeru
INDICE
83
TITULOII
ESTADO
YNACION 11
83 1El tema
dela naci n 11
83 2Laidea del Estado 20
84
TITULO
II
CAPITULOI
ESTADO
NACIONY
TERRITORIO 26
85 Artculo 43 30
86Artculo 44
48
87Artculo 45
60
88
Artculo 46
69
89 Artculo
47
76
90Artculo 48 78
91
Artculo49 80
92Artculo 50 85
93
Artculo 51
91
93 1
El
Plano
Nacional
94
93 11
La
Supremaca
Constitucional
94
93 12
Lasnormas con
rango
de
ley
97
93 121La
ley
97
93 122El Decreto
Legislativo
delegaci n
de
atribuci n
legislativa
por
el
Congreso
en el
Ejecutivo
101
93 123Los
tratados
102
7
93 124Los
decretos
de
urgencia
104
93 13Losdecretos
y
resoluciones
105
93 14
Organos
constitucionalescon
potestad
dedictar normas
generales
105
93 2
El
plano
local
106
94Artculo
52
109
95 Artculo
53 120
96Artculo
54 126
97
TITULOII
CAPITULOIITRATADOS 141
98 Artculo55
146
98 1El
concepto
de tratado
147
98 2La
incorporaci n
delostratadosal
Derecho
peruano
151
98 21Dualismo
y
monismo
151
98 22
Lasnormasconstitucionales
sobre
incorporaci n
de
tratados
153
98 221
El
artculo55
dela
Constituci n 153
98 222
El artculo 3 dela
Constituci n
161
98 3
La
colisi n
entre
el Tratado
y
la
norma con
rango
de
ley
162
99
Artcu o
56 166
100
Artculo
57 171
101 TITULO
III RGIMEN
ECONOMICO
177
02TITULOIIICAPITULO
LPRINCIPIOS
GENERALES 195
103 Artculo 58 197
103 La
iniciativa
privada
libre
199
103 2La
economa social demercado 202
103 3
El ro del Estado en laeconoma social demercado 213
103 4
Leyes
sobre
liberalizaci n
del mercado 217
103 5Una
propuesta
de
reforma
del tratamiento
constitucional
de laeconoma demercadoen Italia 220
104Artculo
59
222
105Artculo 60
232
106Artculo 6 239
106 1Lalibre
competencia
242
106 2Las
posiciones
dominantes
o
monop licas
del mercado
son combatidas
por
el Estadoen
pro
dela libre com
petencia
250
8
106 3Las
prcticas
restrictivas
dela
competencia
265
106 4
Reglas
sobre
competencia
desleal
272
106 5La
prohibici n
de
monopolio
exclusividad
o
acaparamiento
enlosmediosdecomunicaci n
274
106 6Normas
de
rango
de
ley
que
se refieren
especficamente
a lacreaci n decondiciones
de
competencia
enel Per275
106 7El
INDECOPI
276
107Artculo 62
279
107 1Las
partes pueden
pactar
vlidamente
segn
las
normas
vigentes
280
107 2La
aplicaci n
del
principio
de losderechos
adquiridos
a las
clusulascontractuales
282
107 3
Soluci n
jurisdiccional
delosconflictos de naturaleza
contractual
289
107 4Los
contratos
ley
292
108 Artculo 63
298
108 1La
igualdad
de
trato
a lainversi n nacional
y
extranjera
301
108 2Lalibertad
de
comercio
exterior 304
108 3
El sometimiento
jurisdiccional
delos
contratos
firmados
por
el
Estado
y
otras
personas
de Derecho
Pblico
con
extranjeros
310
109 Artculo 64 313
110Artculo 65 316
111
TITULOIII
CAPITULOIIAMBIENTEYRECURSOS
NATURALES
325
112Artculo 66 327
113 Artculo 67 332
114Artculo 68 347
115 Artculo 69 352
116TITULO
III
CAPITULOIII PROPIEDAD 359
117Artculo 70
364
118 Artculo 71
375
119
Artculo
72
379
120Artculo73 385
121
TITULOIIICAPITULO
IVREGIMENTRIBUTARIO
Y
PRESUPUESTAL
395
122Artculo74
399
123 Artculo 75
425
9
124
Artculo
76
429
125
Artculo
77
432
126
Artculo78 440
127Artculo
79 445
128 Artculo80
450
129 Artculo81
458
130
Artculo
82
462
131
TTULOIIICAPTULOVMONEDAYBANCA
475
132Artculo83
477
133 Artculo 84
480
134Artculo 85
486
135 Artculo86 488
136
Artfculo
87
493
136 1
El fomento
y
garanta
del
ahorro 495
136 2
La
Superintendencia
deBanca
y Seguros
501
137TITULO
III
CAPITULOVI
REGIlvIEN
AGRARIOYDE
COMUNIDADES
CAMPESINAS
YNATIVAS
507
138 Artculo 88
510
139 Artculo
89 518
10
TITULO
II
ESTADOYNACION
83 TITULOIIESTADOYNACION
Este ttulo tiene
que
ver
con losfundamentos dela
organizaci n
pol tica
de
la sociedad
peruana y
trata
sobre dos
elementos esenciales
del
pensamiento
constitucional
contemporneo
naci n
y
Estado
83 1
El
tema
dela
naci n
El
concepto
de
naci n
irrumpe
en el Derecho
Constitucional
con la
Revoluci nFrancesa
de
la
mano de
Sieys
y
colabora
decisivamente a
moldear
la ideadela
democracia
representativa
que hoy
existe
Rousseau
haba desarrollado un modelo de democracia
populaz
ba
sada
en
la
participaci n
de
todos losmiembrosde
la
sociedad
Supongamos que
unEstado tiene diez
mil
ciudadanosEl so
berano
no
puede
considerarse
sino colectivamente
y
en
cuerpo
pero
cada
particular
en
sucalidad
de
sbdito es
considerado indi
vidualmenteAs
el
soberano
es al sbdito
como diez
mil
a
uno
es
decir que
a cada
miembro
del
Estado
le
corresponde
la
diezmilsima
parte
dela
autoridad
soberana aunque
est sometido
enteramente
a ella Si el
pueblo
se
compone
decien mil
hombres
la
condici n de
los sbditos
no
cambiapues
cada
uno
soporta
igualmente
todo
el
imperio
de
las
leyes
en tanto
que
su
sufragio
reducido
a una
cienmilsima
tiene
diez
veces
menos
influencia
en
la
redacci n
de
aqullas
E
sbdito
permanece
pues
siendo
uno
pero
la
relaci n
del soberano aumenta enrazn
del
nmero
deindi
viduos
dedonde
se
deduce
que
mientrasms el Estado
crece
en
poblaci n
mas
la
libertad
disminuye 1
Esta
concepci n
llamaba
al
voto universal
y
el
desarrollo
de
lare
voluci n
urg a
ms
bien
a unarestricci nde
losderechos
ciudadanos
efectivos
para aquellosque
eran considerados
losms
capaces
de
inter
pretar
los
intereses
pblicos
De
otro
lado
la
dimensi n
de
un
pas
como
Francia
con casi
treinta millones
dehabitantesen
aquellos
tiempos
ha
ca
imposible pensar
en una
asamblea de
ciudadanos como la
roussoniana
La
representaci n
a
travsde
unaasamblea con
poderes
es
pecficos
tena
que
ser
sustentada
para
hacer viable
el inicio
delas
reglas
democrticas
dice
La
forma de
lograrlo
fue
recurrir
al
concepto
de
naci n
Sieyes
Qu
esuna
naci n
Un
cuerpo
deasociados
que
viven
bajo
una
ley
comn
y
representados
por
la
misma
legislatura 2
Loselementosde
esta caracterizaci n
deNaci nson tres
Un
cuerpo
de
asociados
que
en
la tradici n
del
contratosocial
que
viene desde msdeun
siglo
antes
que l significa
un
conjunto
de
personasque
afinesentre
s
se renen a formar unasociedad
pol
tica Es
un
pueblo
con
unacierta
identidad
que
decide darse
organi
zaci n
para
el uso
del
poder
comn
Una
ley
comn
que
es el
equivalente
dela
norma
aprobada
por
la
voluntaddetodoslos
asociados Rousseau
la
llamar a
la
voluntad
general
pero Sieyes
no es un
roussoniano
en estos
aspectos
y
la
hace
aprobar
por
los
representantes
en la
legislatura
1
ROUSSEAUJuan
Jacobo El Contrato Social
Madrid Taurus
Ediciones
SA
1966Libro
III
Cap
I
pp
61 62
2
SEYES
Qu
es el Tercer Estada Madrid Ed
Aguilar
1973
Cap
1
p
13
12
La
representaci n
del
pueblo
de
asociados
dentro dela
legislatura
que
da
la
ley
comn
Pueblo
norma
y representaci n
son loselementos
que
definen
la
naci nen
una
unidad
inseparable
Ntese
que
s lo
el
pueblo
no
basta
y
que pueblo y
naci n
no son
equivalentes
Por el
contrario
s lo un
pueblo
con
orden
jur dico y representaci n pol tica pueden
ser
llamados naci n
Lanaci n
constituye
al
poder
Para
ellosiendo libre
y
no
pudiendo
no
serlo
se
da
unaConstituci n
con las
reglas
que
regirn
a lasociedad
pol tica
Entoda naci n
libre
y
toda
naci n debe ser
libre
no
hay
sino
una
manerade terminar conlasdiferencias
que
se
produzcan
con
respecto
a
la
Constituci n
Noes a notablesa
quien
hay que
recurrir
es a lanaci n
misma Si carecemosde
Constituci n
hay
que
hacer unasolo
lanaci n
tienederecho aello
3
Al
aprobar
la
Constituci n
lanaci n no tiene
ningn
l mite
que
no
sea el Derecho natural Por
consiguiente puede
establecer
lasnormas
que
estime
pertinentesy
ellas sern el Derecho
bsico
de lasociedad
Pero
que
se nos
diga segn qu
criterios
segn qu
inters hubie
ra
podido
darse una
Constituci n
a la naci nmisma Lanaci n
existe
ante
todo
es el
origen
de todoSuvoluntad es
siempre legal
es
la
ley
misma Antes
que
ella
y por
encima
deella solo existe
el derecho
natu
ral
4
Hay
una
diferencia pues
entre
naci n
y
gobierno
lanaci n existe
por
s mismabasada en el derecho natural
en
tanto
que
el
gobierno
es
instituido
segn
las
reglas
que
la naci n leda
enla
Constituci n
La
naci n
se forma
por
el solo derecho
natural El
gobierno
por
el
3
SIEYES
Qu
esel Tercer Estado
Madrid
Ed
Aguilar
1973
Cap
V
p
69
4
SIEYES
Qu
esel Tercer
Estado
Madrid
Ed
Aguilar
1973
Cap
V
p
75
13
contrario
solo
puede
pertenecer
al derecho
positivo
Lanaci nes
todo lo
que
puede
ser
por
esolo
hecho de
que
esNo
depende
de
suvoluntad
atribuirse
msderechosdelos
que
tiene En su
primera
poca
tiene
todos losde
una naci nEn la
segunda poca
los
ejer
ce
enla tercera
hace
ejercer
por
sus
representantes
todo lo
que
es
necesario
para
laconservaci n
y
el buen orden dela
comunidad Si
se
sale de
esta
serie deideas solo se
puede
caer de
absurdidades
en
absurdidades
5
Ypor
ello
mismo
mientras la voluntaddela naci n es el
origen
detoda
legalidad
el
gobierno
no
puede
sino conducirse
por
las
reglas
que
la naci n le
impone
El
gobierno
no
ejerce
un
poder
real sino en tanto
que
es
constitucional
no es
legal
sinoen tanto
que
es fiel a las
leyes que
lehan sido
impuestas
La voluntad
nacional
por
el
contrario
no
tiene necesidad sino desurealidad
para
ser
siempre
legal
ellaes
el
origen
detoda
legalidad
Nosolamente
la
naci n no estsometida a una
Constituci n
sino
que
no
puede
estarlo
sino
que
no
debe
estarlo
lo
que equivale
a
decir
que
no
lo
est
No
puede
estarlo
De
quin
en
efecto
hubiera
podido
reci
bir una norma
positiva
Hay
una
autoridad anterior
que
haya
po
didodecir a una multitud
deindividuos
Yo
os
reno
bajo
talesle
yes formaris
unanaci n
enlascondiciones
que
yo
os
prescribo
Nohablamos
aqu
de
bandidaje
ni
dominaci n
sino de
asociaci n
leg tima
es
decir
voluntaria
y
libre
Se
dir
que
una
naci n
puede
por
un
primer
acto desuvo
luntad
a laverdad
independiente
detoda
formacomprometerse
a
no
querer
en el
porvenir
sino de una maneradeterminada Ante
todo
unanaci n no
puede
ni alienar ni
prohibirse
el
derecho
de
querer
y cualquiera que
sea su
voluntad
no
puede perder
el dere
5
SIEYES
Qu
es el Tercer Estado
Madrid
Ed
Aguilar
1973
Cap
V
p
78
14
cho a cambiarla enel momentoen
que
suinters lo
exija
En se
gundo lugar
con
quin
se habr a
comprometido
esta naci nCon
cibo c mo
puede obligar
a sus
mandatarios y
todo lo
que
le
perte
nece pero
puede
en
ningn
sentido
imponerse
deberes
hacia s
mismaSiendo los
dos
trminos la misma
voluntad
puede siempre
desprenderse
del
pretendidocompromiso
Aun
cuando
pudiera
unanaci n no deber a
encerrarse
en
las
trabasde unaforma
positiva
Ser a
exponerse
a
perder
su
libertad
sin
vuelta pues
no
har afalta sino unmomentode
xito
a latirana
para
entregar
los
pueblos
so
pretexto
de
Constituci n
a una forma
tal que
no
les
ser a
posible ya expresar
suvoluntad
y por
consi
guiente
sacudir lascadenas del
despotismo
Debe
concebirselas
naciones sobre la
tierra
como individuosfueradel lazo
social
o se
gn
se
dice
en el estado denaturaleza E
ejercicio
desu voluntad
eslibre e
independiente
detodasasformascivilesNo existiendo
ms
que
el orden
natural
su
voluntad
para
surtir todo su
efecto
no
tiene necesidad de
llevar
loscaracteres naturalesde lavoluntad De
cualquier
manera
que
una
naci n
quiera
basta
que quiera
todaslas
formas
son
buenas
y
suvoluntad es
siempre
la
ley
suprema
Pues
to
que para
imaginar
una sociedad
leg tima
hemos
supuesto
a las
voluntades
individuales
puramente
naturales
la
potencia
moral de
formar la
asociaci n
c mo
nos
negar amos
a reconocer una
fuer
za
semejante
en
una
voluntad
comn
igualmente
natura
Una na
ci n no sale
jams
del estado de
naturaleza
y
en
medio de
tantos
peligros
nunca
son demasiadas
todas las
maneras
posibles
deex
presar
su
voluntad
Repitmoslo
unanaci n es
independiente
de
toda
forma y
de
cualquier
manera
que
quiera
basta
que
suvolun
tad
aparezcapara que
todo derecho
positivo
cese ante ella como
antela fuente
y
el dueo
supremo
de todo derecho
positivo 6
Es bastante
evidente
que
la ideadenaci n
que
utiliza
Sieyes
no es
universal
y
ms
bien
corresponde
a
ciertas
realidadeshist ricas comola
Francia
desu
poca
un
pueblo
unido
por tradicionespor
unavida
y
un
mercado
comn
con unamisma
lengua
y
diferente en la
mayor a
si no
6
SIEYES
Qu
es el Tercer Estado
Madrid
Ed
Aguilar
1973
Cap
V
pp
78 R1
15
en todas
estascosasalos
pueblos
que
lorodeaban
En
realidad
en
trmi
nos
cartesianos
un
pueblo
claro
y
distinta
Cuando
intentamos
aplicar
este
concepto
de
naci na
realidades
comola
peruana
algunas
cosas
quedan
fuera
de
lugar
a
pesar
de
que
en
el transcurso de los
aos
efectivamente
se
produce
un
mestizaje
un
acercamiento cultural de lasdiferentes
sociedades
que
conviven enel
mismo
territorio
una
integraci n
f sica a travsdelas vas
y
medios de
comunicaci n
una
participaci n
comn creciente conel establecimiento
del voto universal a
partir
de
1980
etc
Es
indudable
que
existeuna idea de comunidad
y que
sta
crece
constantemente pero
al mismo
tiempo
hay
tambin
diferencias
y
distan
cias
internas
que
debemoslimar
para
ser ms
homogneos
dentro
de
las
diferencias
que
tenemos
y que
debemos tambin
respetar
La naci n
requiere
por
definici n
que
cada
ser humano
que
la
compone
sea
igual
a
los
dems
al
menos
en
los
aspectos
esenciales de
la
vida humana
social
y
pol tica
Si
esto
no
ocurre
no tenemos
verdadera
mente
ciudadanos
iguales y
el
concepto
de naci n se
corrompe porque
hay personas
de
diferentes
categorfas
Este
puede
no ser unfen meno
formal pero
s un
fen meno real
que influya
en lo
formal
serms
fcil
evadir
la sanci n
dela
ley
aciertas
personasque
a
otras
habr
quienes
tengan posibilidad
de
accesoa lo esencial
en
virtud
decontactosmien
tras los
que
no
lostienen
tampoco
tienen accesoa
nada
etc
Cuando
estasdiferencias
asumen
rasgos
culturales
raciales
de
len
gua
etc
la
dificultad
de
constituir
propiamente
una
naci n es ms
grave
y
la
urgencia
del
esfuerzo
es
mayor
Este es el caso del
Per
dividido
desde
la
Colonia
en
Repblica
de
Indios
y
Repblica
de
espaoles
que
no
supo
lograr
los
resultados
bene
ficiosos
que
deello hubiera
podido
devengar
y
ms
bien
obtuvo lo malo
de la
dominaci n
delos
segundos
sobre
los
primeros
dela
distinci n
en
tre
pobres
y
ricosasociada en
general
al color dela
piel
dela
ignominia
del tributo derazaen unasociedad formalmenteliberal
e
igualitaria
Dice
Enrique
Bernalesen
un
trabajo
dedicado aeste tema
16
Sucede como
sealaM
Hernndez
que
con la
conquista
y
colonizaci n sefiltr un modo
de
relaci n
que engendraba
arcogan
ciaen
unos
resentimiento en
otros
y
la
adopci n
de
identidades
negativas
en
losms Es
decir
identidadesbasadasen
el
repudio
de
las
cazacter sticasvalores
y
tradiciones
propias
a
las
que
se
tra
t conmenos
aprecio
Es obvio
que
deesta manera
qued
en
gran
parte
anulado
el
esfuerzo colectivo
para
descubrir la
propia
identi
dad
En
efecto
ganada
la
independencia
el
pas
debi serordena
do
segn
las
pautas que
impona
la
doctrina
jur dica
de
corte
repu
blicano
liberal Como
dice
Basadte
se
construy
unarealidad
que
ms all
de
sus
defectos
y
l mites
impuso
su
mbito
jurisdiccional
sobre
un
mbito tercitorial libre
y soberano
A
partir
de
ellose re
solvi
por
lomenos esta
cuesti n
el
Per
poda plantearse
como
problema
y posibilidad pero
en modo
alguno pensarse y
mucho
menos
aceptarse
su
disoluci n
En
cambio
lo
que qued
como ta
rea
planteada
fue
la
construcci n
de una
identidad
nacional
que
abarcase
por
igual
a
gobernantes
y
gobernados
a
blancos
indios
y
mestizos
7
Sin
embazgo
tambin
hay
avances
significativos
en la
construcci n
dela naci n
comn
y
en la
aceptaci n y respeto
delas
diferencias
aun
cuando
falta mucho
para
llegar
a la
plena
comunidad
e
igualdad
ciudada
nalaurbanizaci n
del
pas
ha colaborado
decisivamente
a ello
Deotro
lado
lasobras
de
infraestructura
vial
y
el
desarrollo
vertiginoso
delas
comunicaciones
hacen
que peruanos que
antes tenan un
contacto
muy
le
jano
con
las
ciudades
y
conotros
peruanos
puedan
ahoracomunicarse
con
limitacioneses
cierto
y
sentirse
ms
integrados
al
Per
El mercado
interno
tambin ha
crecido en losltimos
aos
al
punto que
muchas
de
las
comunidades
delas
que
antes se deca se
autoabastecan enla
sierra
y
selva
ahora
estn
integradas
a la vida
econ mica
nacional
en
posici n
7
BERNALES
BALLESTEROS
Enrique
Cultura
identidad
y
violencia
en
el Per
contemporneo
En VARIOSAUTORES
Violencia en la
regi n
andina caso Per
Lima
Asociaci n Peruana de Estudios
e
Investigaci n
para
laPaz
1993
p
50
17
desmejorada
y
como
satlites
marginales
pero integradas
al
fin
y
al cabo
y
con
perspectivas
detener
cada vez
mayor participaci n
Laconstrucci n
denaci n
exige
al Per
un
esfuerzo
especial
por
las
diferencias
y
la
escasez
de
riqueza
Es
de
especia importancia
el es
fuerzoen educaci n
que permitir
que
los
peruanos
nos
reconozcamos
mejor
entre
nosotros
potenciemos
nuestras
posibilidades
dedesarrollo
y
forjemos
colectiva e individualmente
el
proyecto
de
unfuturo comn
Luego
de
una
investigaci n
sobre
violencia
y
pacificaci n
que
dur
varios aos
y
se extendi a varios
pases
decfan
asconclusiones
deltra
bajo para
el
caso
peruano
en lo
que
ahora tratamos
As
entonces
en el
plano
cultural
encontramos al mismo
tiempo
elementos
positivos
que
pueden
conducir
a
procesos
de
pa
cificaci n
Lacultura
en
resistencia
delos sectores
dominadospar
ticularmente
la raza
indgena
es unareacci n
positiva
frente a la
violencia
dedominaci n
que
sufren
En
s
mismos dominaci n
y
lucha
setraban en relacionesviolentaspero
no se
puede dejar
de
ver
que
la resistencia
prolongada
indica
tambin
vitalidad
y
autoestima colectiva
entre
quienes
resisten
Por
consiguiente
la
po
blaci n
india
peruana
y
la chola
enlo
que
le
toca
tiene recursos
como para
participar
en el
proceso
de
construcci n
deuna
sociedad
ms
pacfica
El
respeto
a
la
pluralidad
y
lainteracci n creativa
en
tre
culturas son
posibles
en el PerDe
hecho
la informalidad
no
es
s lo un
fen meno
econ mico
y
social
Tambin
tiene
expresio
nes
culturales
que
abarcan a millones de
personas
sobre
todoen
las
zonas
populares
delas
ciudades
Si
bien esas
expresiones
fue
ron
marginadas
durante
largo tiempo
hoy
se
han abierto
paso
hacia
losmedios
decomunicaci n
masiva
y
es
probable
que por
los
br os
delos
sectoresemergentes
se
produzca
una
coexistencia
de
expresiones
culturales
en
el
pas
Esta
coexistencia
y
deser el
caso
su
progresiva
interrelaci n
no debe ser
unfen meno dete
nido
sino
estimulado
Un
segundo
factor
positivo
consiste en
que
lossectores
mar
ginados
no
quieren
segregaci n
sino
integraci n
y que
han cons
truido
su
propio espacio para
lograr
dicha
integraci n
Esto
al
pun
18
tode
que
lo
informal
y
lo
formal en e
Per
ensusdistintasmani
festaciones
son
cada
vezmenos
separables
unode
otro
8
Sobre lanaci n
habrde
posarse
un
Estado como
institucionalidad
pol tica
que
organiza
el
poder
Existeas
una
vinculaci n entre el Esta
do
y
la
naci n que
condujo
al
concepto
de
Estado naci n
ste
no es
sinoel
aparato
de
manejo
de
poder
sobre unanaci n
Fue el
constitucionalismo francsel
que
estatiz
a
la
naci n
el
que
fundament la teor a de
que
la
naci n
asume forma
y perso
nalidad
pol tica
enel Estado El Estado fue
definido as
como
unavestidura
orgnica y pol tica
dela
naci n
comounaarmazn
colocada sobre lanaci n
preexistente
en cuanto
persona
moral
Consecuentemente
la doctrina
constitucional
francesa
descubre en
el Estado una
metamorfosis
nacional
La
naci n
dice
Hauriou
es
el
grupo
consideradocomomateria
social
mientras
que
el Estado
eseste
mismo
grupo
revestido deuna
determinadaforma
pol tica
Osea
que
la
naci n misma
se hace
Estado
se
convierte en
Estado
el Estado esla
naci n
organizada
Tal es tambin el
pensamiento
deCarrde
Malberg
el Estado
y
la
naci n
son as
doscarasdeun
mismo
ente
de
derecho
en
cuanto
persona
la
naci n
se llama Esta
do
9
LosEstados
que pretenden posarse
sobre doso msnaciones dis
tintas
han
perdido peso
en la historiareciente Uni n
Sovitica Yugosla
via
yBlgica
son
ejemplos
de
nacionalidades
que
exigen
tambin auto
noma
pol tica
En el caso
peruano
el Estado
independiente
se
pos
sobre una
so
ciedad
fracturada
y
llenadediferencias
internasEsta ha
sido
una
carga
8
MACGREGOR
Sl
Felipe y
RUBIO
CORREA
Marcial Sntesissobre
la violenciaea el Per
y estrategias
de
pacificaci n
En VARIOSAUTO
RESViolencia enla
regi n
andina caso Per
Lima Asociaci n Peruana
deEstudios
e
Investigaci n para
la
Paz1993
pp
261 262
9
BIDART
CAMPOS
Germn
J Derecho Constitucional Buenos
Aires
Ediar Sociedad An nimaEditora
Comercial Industrial
y
Financiera
1968
t
I
pp
300 301
19
fuerte
y
costosa
para
el
Per
sobre todo
porque
hasta
no hace muchos
aos
el
proyecto pol tico
fue el de
la
dominaci n
de un
grupo
sobre
otro
Lahistoria
peruana
llenade
gobiernos
defacto es
reveladoratanto del
no
reconocimiento
de
la
igualdad
delos
ciudadanos
y
desu
derecho
a
deci
dir
como
deladominaci nde
ciertos
sectores
socialessobre otros Esta
dominaci n
se halla ahora en retirada
opor
lo
menos
entransforma
ci n
con e inmenso
proceso
deurbanizaci n del
pas
en
treintaaos
pas
de
35
a
70
de
poblaci n
urbana
muchos
espacios
tanto f sicos
como
sociales
y
econ micos
han tenido
que
abrirse
para
recibir a
perso
nasdelos ms
distintos
or genes
Se
produce
as
la convivencia
dese
reshumanos
que
antes
no se hubieran ni encontrado casualmente
en las
calles
por
las
distancias
sociales
y
f sicas
que
existan
entre
ellos
La
naci n
peruana
se
seguir
construyendo
como
proceso
humano
y
social
Es
preciso
que
los
grandes
valores
que
la
inspiren
seanla
uni
dad
de
los
peruanos y
el
respeto
a lasdiferencias
como
maneras
distintas
de
apreciar
el
mundo
entre sereshumanos
que
se
consideran unoal
otro
como
ciudadanos
iguales
en loesencial
83 2
Laidea del Estado
Muchos definen
al Estado comoun
objeto
yue
existe
que
tiene
componentes
partes
funciones
procedimientos
etc Esta es unaforma
de
comprender
al Estado
pero
ennuestro
criterio
es artificialmente
fija
e
insuficiente
Si buscamos
los
grandes
procesosque
llevan
al
Estado
contempo
rneo
veremos
que
siempre
fueron
pugnas
de
poder
bien entre
faccio
nes
bien entre
pueblos
o
entre
reyes
Lo
que
llamamosEstado
contemporneo
no es sino
un inmenso
esfuerzo hist rico
y
acumulativo
delahumanidad
porregular
el
ejercicio
del
poder
por
ponerle
l mites
y
reglas
LasConstituciones
han
sidoel
instrumento
que
se ha
utilizado
sistemticamente
para
ello mediante
dos
aspectos
complementarios
Las declaraciones de
derechos
que
como
vimos
fueron reafirma
ciones
de reas
que
el
poder
no
poda
tocar
porque
estaban
ms
alldesus
alcances
20
Entre
todos
losl mites
impuestos
al
poder
del
Estado se considera
que
el mseficazesel
reconocimiento
jur dico
de
determinados
mbitos de
autodeterminaci n individual
en
los
que
el Leviatn no
puede
penetrar
El
acceso
aestas
zonas
prohibidas
estcerrado a
todos
los
detentadores
del
poder
al
gobierno
al
parlamento y
dado
que
losderechos
fundamentalesson
inalienables
tambinel
electorado Estasesferas
privadas
dentro de
la
cuales los
destina
tarios
del
poder
estn libres de
la intervenci n
estatal
coinciden
con
lo
que
se ha
venido a llamar
desde hace trescientosaos los
derechosdel hombreo libertades
fundamentales
Siempre
que
estosderechosse refieren a la
familia
al
matrimonio
a la
religi n
y
a la
educaci n
se
trata ms
que
de
libertades
individuales
de
ins
tituciones
bsicas
del orden
social liberal
occidental
siendo ante
riores
acualquier
Constituci n
cualquier
alusi n
constitucional
tie
nepues
tans lo un valor
declarativo
Otros
derechos
especial
mente los
que
hacen
referencia
a la
vida
a la
libertad
personal
y
a
la
propiedad
estn
establecidos
en
lasdiferentesconstituciones
como
derechos
legalmente
protegidos
y
exigibles Aunque
estn
sometidasa una
intetpretaci n
variabledebido
a la
diferencia del
ambiente donde
estn
en
vigor
estas
garantas
fundamentalesson
el
ncleo inviolable del
sistema
pol tico
dela
democracia constitu
cional
rigiendo
como
principios superiores
al orden
jur dico
positi
vo
an
cuando
no
estn formuladosen normas
constitucionales
ex
presas
En su
totalidad
estaslibertades
fundamentales
encarnanla
dignidad
del
hombre
10
Las
reglas
de
origen
del
poder
de
sus
atribuciones
y
sus
l mites
consolidadas
en la
separaci n
de los
poderes
Dice
al
respecto
LucasVerd
La
doctrina
dela
separaci n
de
poderes
que junto
a la
garanta
de
los
derechos
componen
la
columna vertebral del Estado
liberal
res
pondi
como
vimos
ala
idea de
la
limitaci n
del
poder
Sobre la
libertad
la
igualdad
y
los
derechos
del
hombre
gravit una
conste
0LOEWENSTEINKarl Teor a de aConstituci n
Barcelona
Editorial
Ariel
976
Tercera
Parte
Cap
XI
21
laci n
de
principios interpretaciones ydoctrinas
filos ficas
y
eco
n micas
en
cambio
suincidencia
fuemenor
enel caso dela
sepa
raci n de
poderes Aqu predominaron
y predominan
las
tcnicas
garantistas
otro
importante
inventodela
burguesa
liberal
Qu
es
el
garantismo
Insistimos
analizando
y ampliando
ideasantes
ex
puestas
El
garantismo
a
no es un
valor b
tampoco
esun
producto
que
merezca
por
sf
solo
introducirse
en el
firmamento
de la
imaginer a
constitucional c
es unamera tcnica
puesta
al servicio de
los
con
tenidos del Estado
deDerecho
Segn
esto
la
libertad
la
igualdad
losderechos
del
hombre
emblemas
del Estado liberal sern
operativos
mediante
latcnica de
la
separaci n
de
poderes
me
diante su
respeto
por
la
administraci n
y por
la
interpretaci n
del
derecho
positivo cumplida
por
los
jueces
11
Lo
esencial
delas Constitucionesfue
y
es el
manejo
del
poder
en
la
sociedad
es
decir
una
tarea
de
organizaci n pol tica
El hecho
que
ac
tualmentese reconozca
a la Constituci n una
posici n jur dica
de
supre
maca
estructuralmente
establecida
dentro
del Derecho
no
aminora
tam
poco
su
significaci n
pol tica
aunque
s la
matiza
DiceAlberto
Borea
al
respecto
La
cienciadel Derecho Constitucional
explicajur dicamente
el fen meno del
poder cualquiera
sea la
ideolog a
que
sustente
a
ste
y
la
forma de
gobierno
que
se lleve acabo
en un
estado
deter
minado
pero
la
condici n es
que
exista
algn
tipo
de
Derecho
Es
decir
algn
barrunto
cuando
menos deunsistema normativo
que
puede
ser escrito
y
codificado o
simplemente
consuetudinario que
haga
hastacierto
punto
de
vistaprevisibles
los
comportamientos
de
losactores
pol ticos
y
las de
los
sbditosfrente
a la
organiza
ci n
pol tica
12
11
LUCAS
VERDU
Pablo
y
LUCAS
MURILLODELACUEVAPablo
Manual de Derecho Pol tico Madrid
Edtor al Tecnos
SA
1987
p
269
12
BOREA
ODRIA
Alberto Loselementosdel Estado Moderno Lima
Cen
trode Estudios Legislativos
Econ micos
y
SocialesCELES
1994
p
21
22
Por otra
parte
el
Estado
contemporneo
no
solamente
se
organiz
estableci derechos
y puso
limite
al
poder
de
las
autoridades
que
lori
gen
Tambin se
democratiz
y
esto
signific
establecer
reglas
de
juego
sobre el
origen popular
del
poder
en la
sociedad
Lasnormas
correspondientes
vinculan al Estado
con
lanaci n
el
poder
del
Estado se
ejercita
mediante
representantesy
stos son
elegidos
por
la
naci n
No hemos dicho
que
en la
historiadel
Estado fue el
pueblo
el
que
eligi
a los
representantesporque
ello hubiera
requerido
unademocracia
popular
roussoniana
que
no fue
la
que
se
implant
con
lasrevoluciones
liberales
Ms
bien
se
impuso
un sistema
mediante el cual votaban
algu
noscuyovoto
erafuncionalmente
equivalente
al voto dela
naci n Se
consideraba
que
los
que
votaban eran los ms
capaces
y que
la
naci n
les
encomendaba
tal tarea enbeneficio detodos
La
naci n
fue
as
colecti
vamente
hablando
un
centro
de
imputaci n
dederechos
pol ticos que
en
la
prctica condujo
a
que
el
poder
estuviera en
pocas manos
si
compaz
bamos losvotantesexistentes conlos
que
deber an
haber
existidosi el
rgimen
hubiera
sido de
democracia
real
Es en
estos ltimos aos
que
se
llega
al voto
universal
En el
Per
votamos
todospor
primera vez
en
1980
cuando
tambin
se
reconoci
ciudadana
a los
analfabetos Desde
entonces
y
con
una
pequea
inte
rcupci n
desde el OSde
abril hastael 31 dediciembre de
1992
el
pas
ha
visto
desarrollarse
la
democracia
representativa y
tambin
ha
visto
con
tiendaselectorales de
las
que
finalmente sal aun
ganador que
reciba
el
poder y gobernaba
Lademocracia
se
haunido
as
a la
esenciamismadel Estado con
temporneo
yformaparte
delos
aspectos positivos
desu
definici n
ac
tual
Tambin el
Estado
evoluciona
significativamente
en su
rol dentro
dela economa Tratamos
el tema con
ms
detenimiento enlaintroduc
ci n
a la
partecorrespondiente
dela
Constituci n
pero aqu
es
preciso
decir
que contemporneamente
se desarrollatodo un
gran y
especializado
aparato
de
supervigilancia
del
cumplimiento
delas
reglas
de
juego
en la
23
sociedad
particularmente
a
travs
de entidades
pblicas
de
control como
superintendencias
yotros
rganos
que
existen
con el mismo
prop sito
Esta no es una
misi n
que
el Estado
contemporneo siempre haya
tenido
Por
el contrario
hasta hace
pocas
dcadas
la idea
fue
que
asu
mieracada vez
mayor importancia
en la
gesti n
dela vida econ mica
misma
y
en la
provisi n
de
empleo
a
travs
de
empresaspblicas
y
otros
organismos
similazes
Sin
embargo
los
problemas
dedimensi n
y
drenaje
derecursos
que
tuvieron losEstados en buena
parte
del
mundo
obligaron
a redisear
lossistemas
y
a llamar a
mayor
actividad
e iniciativa
al
sector
privado
pero siempre bajo vigilancia
El Estado tiene diversasfacetas
y
todas
las
cumple
simultneamen
te teniendo comobase
fundamental
el
ejercicio
del
poder
Por eso deci
mos
que
el Estado no esnada
que pueda
ser
definido
en unmomento
dado
porque
es un
procesoy por consiguiente
esten constanteevolu
ci n
Podemos
congelar
un
momento
del Estado
para
estudiarlo o ana i
zarlo
pero
eso
no ser
El
Estado
sino
una
parte
en un
momento
deter
minado
ycon
todos
los l mites
que
tiene
estudiar
estticamente
conside
rado
un
objeto
cuya
mejor
definici n
supone que
est
siempre
enmovi
miento
El Estado tiene un
aparato
conformado
por
entesde
gobierno y
de
administraci n
ministerios
instituciones
juzgados
etc
Muchos
tienden
a confundir
al Estado consu
aparato
Es un error La
esencia
del Estado
es el
manejo
del
poder
pol tico
As lo entenderemosen
el
trabajo
que
desarrollamos
Finalmente
es
importante
sealar
que
el
Estado
no
existe aislado
en el mundo Por el
contrario
interacta
con otros
Estados
y
con
organis
mos
internacionales
en unmundo crecientemente comunicado
complejo
globalizado
El Estado no vive s lo
para
el
interior
desuterritorio
y para
las
personasque componen
su
pueblo
Tambin
se
relaciona
enla socie
dad
internacional de
naciones Dice Lucas Verd
24
Por
ltimo
conviene aadir
que
siendo
por
ahora el
Estado
insti
tuci n
capital
del
derecho
constitucional
aunque
no lanica ni
exclusiva
es
l gico
que
su
correspondiente
teorizaci n sea
importantsima
tanto en
el
orden
interno comoen el
internacional en cuanto
sujeto principal simo
tampoco
el nico
y
exclusivo
desu
correspondiente
comunidad
13
Es enel
esp ritu
sealado que
estettulo IIdelaConstituci n trata
al
Estado
y
lanaci n
Al Estado como
organizaci n
pol tica
dela sociedad
que
cumple
finalidades
especficas
relacionadas con el
ejercicio
del
poder
Alademocracia entendida comoel
sistema
en el
que
el
poder
se
origina
enel
pueblo
y
se
organiza
democrtica
yrepresentativa
mente
Alanaci ncomo un
conjunto
ricode
personas
culturas
idiomas
religionesy
tradiciones
Ala
nacionalidadcomo la
pertenencia
delas
personas
al Estado
Alas
relacionesinternacionales a travs
dela
regulaci n
de lostra
tados
13
LUCAS
VERDU
Pablo
y
LUCASMURILLODELA
CUEVA
Pablo
Maneade
Derecho Pol tico
Madrid
Editorial Tecnos
SA1987p
34
25
TITULOII
CAPITULO
I
ESTADO
NACIONYTERRITORIO
84
TITULO
II
CAPITULOI
ESTADO
NACION
YTERRITO
RIO
El Estadoes el
proceso
de
organizaci n
dela sociedad
para
el
ejer
cicio del
poder pol tico
Debido
a
que
el
poder
es unelemento esencial
mente
activo
y dinmico que
ens
mismo
no
tiene l mites
ni en
objeti
vos
ni
en
medios
es
preciso
regularlo
Hasta bien entrada la
segunda
mi
tad del
siglo
XVIII
el
poder
no
estaba
formalmente
regulado
en los
pa
ses
mayores
de
Europa
salvo
probablemente
en
Inglaterra
Amrica
como se
sabe
eraan
colonia
europea
Si bien es cierto
que
el
Antiguo Rgimen
tenaciertas
reglas
mora
lesde
ejercicio
del
poder
absoluto del
monarca
ellaseran a
menudo re
basadas
y
la
inseguridad general
delas
personaspor
el carcter
arbitrario
del
poder pol tico
era
muy
grande
LasConstituciones
aparecieron
en la
segunda
mitad del
siglo
XVIII
primero
en
los
Estados Unidos
de
Norteamrica
y
luego
enEuro
pa
comenzando
por Francia para regular
el
ejercicio
del
poder para po
nerle tasa
y medidaspara
establecer
susl mites
Parte
esencial
deesta
tarea
era
dibujar
en sus
grandes
contornoslascaracter sticasde
Estado
En
este
capitulo
se dan las
grandes
definiciones que
luego
sern
detalladasen el
tratamiento delosdistintos
rganos
inmediatamentea
continuaci n
26
Los
grandesparmetros
que
constitucionalmente se
fijan
al Estado
estn en
los artculos
43
y
44
El carcter
republicano
Sus
principios
democrtico
social
independiente
y
soberano uno
e
indivisible
El
rgimen
de
gobierno
unitario
representativo
descentralizado
organizado segn
el
principio
de
separaci n
de
poderes
Tambin
se
establecen
sus
deberes
primordiales
que
sern
las
ta
reas
alas
que
los
gobiernos
a
cargo
del Estado debern
dedicarse con
mayor
esfuerzo
Las
reglas
sobre
el
origen
y ejercicio
del
poder
sehallan
estableci
dasenlosartculos45
y
46Los
rasgos
mssaltantes son
Que
el
poder
emana del
pueblo
y que
se
ejerce
por quienes
estn
llamados
a ello
bajo cumplimiento
dela
legalidad
Nadie
puede
attogazse
el
poder porque
ello
constituirdelito
Las
personas
no
estn
obligadas
a obedecer al
gobierno
usurpador
y
existe el derecho de
insurgencia
en defensa del orden
constitucio
nal
Los
actosde
quienes
usurpan
funciones
pblicas
son
nulos
Se
configura
as unaforma
republicana
y representativa
de
gobier
no con
Estado
deDerecho Forma
republicana
porque
las
autoridades
son
elegidas
y
rotan en el
ejercicio
del
cargo Representativa
porque
el
go
bierno
elegido
tiene la
representaci n
del
pueblo
que
lo
elige
El
Estado
es deDerecho enel sentido
que
el
poder
no se
ejerce
alibre
arbitrio
sino
que
estsometido a las
reglas
que
la
Constituci n
y
las
leyes
establecen
Pero no
hay
que
olvidar
que
el
objeto
de
establecer
unasociedad
pol tica
conestas
regulaciones
es en definitiva
organizar
las
cosas
para
el
mayor
bienestar
delos
sereshumanos
que
habitanen el
territorio del
Estado
y que por consiguiente
se
someten
alaautoridad
de
su
gobierno
E
pueblo
del Estado
es
el
agregado
de
seres
humanos
que
confor
man la
sociedad
sin
que
pueda
hablarse
denada
distinto
que
la sumade
todos
ellosSin
embargo
paralelamente
al
desarrollo
dela idea liberal en
27
el mundo
moderno
tambin se desarroll
laidea de
naci n que
consiste
en una
institucionalidad
en la
que
el
conjunto
de
personasque pertenecen
al
pueblo adquieren
una
unidad cualitativamentedistinta
a la
suma
de
sereshumanosLa
naci n
es
un
enteunitario
que
resulta ser ms
que
las
personas
que
la
componen
tiene
un
pasado
un
presente y
unfuturo El
pasado
porque
fue
forjada por
losantecesores de
quieneshoy
conforman
el
grupo
humano
El
presente porque
odas
las
personasque
conforman
el
grupo
humano
pertenecen
a ella
y
el futuro
porque
el
grupo humano
presente
tiene la
conciencia
de
que
legar
la
pertenencia
a l a sus
hijos
Lanaci n no es un
puro
fen meno
demogrfico
Por el
contrario
la
proyecci n
desde el
pasado y
hacia
el
futuro
la
formaci n
deuna
his
toriacomn
que
se
proyecta
dan a la
naci ncaracter sticas
culturales
distintas
a
las
delos dems
grupos
humanosAla
naci n
pertenecen
tra
diciones hroes
episodios
relaciones humanas
y econ micas
maneras
de
ser einclusivecaracter sticas
raciales
propias
Lanaci n
es
as un
fen meno
sociol gico
e
hist rico
complejo
que
constituye
la base
deuna
organizaci n pol tica
estn
Entre los
rasgos
nacionales
que
laConstituci n
recoge
en
esta
parte
La
determinaci n
de
losidiomas
aceptados
dentro
del Estado El
idioma
es
un
rasgo
tpico
de
naci n
Lossmbolosdela
patria que constituyen
emblemasdela naciona
lidad
El
reconocimiento
de la
Iglesia
Cat lica
para
la
formaci n
del
Per
Ladeterminaci ndela
nacionalidad
peruana que
es el
vnculo
jur
dico
entre
los
miembros dela naci n
y
el
Estado
que
entre otras
cosasos
convierte
ciudadanosesdecir
personas
conderechosc
vicos
ypol ticos
en
la
sociedad
Finalmente para
la adecuada
organizaci n
de la
sociedad
pol tica
tiene
que
existir unterritorio
que
es el
espacio geogrfico
en el cual vi
ven
las
personas
sometidasal
gobierno y
tambinen
el
cual tienen
plena
validezlasdecisiones soberanas
que
se
toman
Contemporneamente
no
puede
existir un
Estado
sin
territorio aunque
s
pueden
haber naciones
y
gobiernos
sin l
28
En este
cap tulo
entonces
se dictan las
reglas
bsicas
dedefinici n
del
Estado
delanaci n
y
del territorio
En
relaci n al
tratamiento que
al tema
daba
la
Constituci n de
1979
existen
dos modificaciones
dignas
demencionar en
la Constituci n
de
1993 Sonlas
siguientes
El artculo
88dela Constituci n de 1979
estableca
ElEstado
re
chaza
toda
forma
de
imperialismo colonialismo
neocolonialismo
y
discriminaci n racial Es
solidario conlos
pueblosoprimidos
del
mundo Es unanormadeclarativa
pero que
contiene
principios
v
lidos
por
s
mismos
y
educativos
dela
solidaridad
y
la
cooperaci n
entre los
pueblos
De
todo
ello
tal vezlo
nico
que permanece
en
la Constituci n
de
1993
es el
rechazo
a
la
discriminaci n racial
por
la
norma
de
igualdad
antela
ley
que
consigna
el artculo 2
inciso
2
Creemos
que
la
mayor aconstituyente
elimin este artculo
por
el
afn
que
se
puso
dedar una
Constituci n
pragmticay
tcnicahas
ta donde fuera
posible Adems
una
f rmula
comoadel
artculo
88
fue
considerada
por
ciertos
sectoresde
pensamiento
como
de
masiado teida
ideol gicamente
No
obstante pensamos que
no o
esque
lo
que
all
se rechaza es
rechazable
y que
lasolidaridad con
los
pueblos oprimidos
es
un valor
humano vlido
por
s mismo
Por
consiguiente
somos
partidarios
de
que
unanorma
de
estanatu
raleza
exista
enlaConstituci n
como
una
gua
de
principios
para
la
actuaci ninternacional
del
gobierno
que
est a
cargo
del Estado
peruano
El
segundo aspecto
es el trato
disminuido
que
se ha
dado
en la
Constituci n
a
las
reglas
dela
nacionalidad
Consideramos
que
el
tratamiento
que
haca la Constituci n
de
1979
sobre todoen
los
artculos 91
a
93
ahora
suprimidos
deber ahaber
quedado
en el
rango
constitucional
y que
se refieren a la
adquisici n
dela
nacio
nalidad
peruana porextranjeros
en
diversas
hip tesis
Si se
preten
da
ampliar
estas
posibilidades
bastar a
con
haberlo dicho en la
propia
Constituci n Lasnormassobre nacionalidad
son trascen
dentales
porque
regulan
el vnculo
jur dico
delas
personas
con
la
sociedad
pol tica y
lesdan la
condici n
de
ciudadanas
Si las
deja
moslibradas a la
ley algn
determinado
gobierno
puede
cometer
arbitrariedades
inaceptables y
eso
no
es bueno en asuntosdeim
portancia
comoste
29
S
hay
que decir
en
cambio que
el tema
dela
prdida
dea
nacio
nalidad
peruana
est
mejor
tratado
en
la
Constituci n
de
1993
que
en lade
1979
tanto en
precisi n
como
en
contenido
85
Artculo
43
Artculo
43La
Repblica
del
Peres
democrtica
so
cial independiente
y
soberana
El Estado es unoe indivisible
Su
gobierno
es
unitario representativo
y
descentralizado
y
se
organiza segn
el
principio
dela
separaci n
de
po
deres N
Antecedentes
enlasConstituciones
de
1823
a
1933
Loselementos
deladefinici n del
Estado
peruana
son numerosos
y
han
figurado
como
antecedente en
todas
lasConstituciones
republica
nasdel
Per
como
no
poda
ser
deotra
manera
LaConstituci n
de
1823
inaugurando
la
vida
republicana
e inde
pendiente
estableceun
complejo
desiete
artculosenel
que
define a la
naci n
artculo 1
establecesu
independencia
hastade
familias
forma
curiosa
para
los
tiempos
actuales
artculo 2
incorpora
las
reglas
clsi
casdela
configuraci n
del
pacto
social
y
del
significado
desus
clusulas
para
quienescomponen
la sociedad
artculo 4
establece la
condici n
trascendental delos
derechos individuales
propia
del iusnaturalismodela
poca
que
comose sabe los
consagr
como
reconocibles
pero
no
otorgables
por
la
organizaci n pol tica
artculo
5
ordenael carcter
po
pular
yrepresentativo
del
gobierno
enla
mejor
tradici n
francesa
de
fi
nesdel
siglo
XVIII
Artculo 27y
formula una
transparente
separaci n
delos
poderes
claramentecentrada en la
divisi n defuncionesantes
que
enlos
pesos
y
contrapesos
que luego
han
predominado
en la teor a
constitucional
contempornea
y que ya poda
leerse
en
los
clsicos
norte
americanos deese entonces
artculos
28
y
29
Aqu
las
normas
30
Constituci n
de
1823
artculo 1Todaslas
provincias
del
Per
reunidasen unsolo
cuerpo
forman
la
Naci n Peruana
Constituci nde
1823
artculo2Esta es
independiente
de
laMo
narqua Espaola
y
detoda dominaci n
extranjera y
no
puede
ser
patri
monio de
ninguna
persona
ni familia
Constituci n
de
1823
artculo 4
Si
laNaci n no
conserva
o
pro
tege
losderechos
leg timos
de todoslosindividuos
que
la
componen
ata
ca el
pacto
social as comose extraedela
salvaguardia
de este
pacto
cualquieraque
viole
alguna
delas
leyes
fundamentales
Constituci n
1823
artculo 5La naci nno tiene facultad
para
decretar
leyesque
atenten
a
losderechosindividuales
Constituci n
1823
artculo
27El
Gobierno
del
Peres
popular
representativo
Constituci nde
1823
artculo28Consiste
su
ejercicio
enlaad
ministraci n delos
tres
poderes
legislativo ejecutivo
y
judiciario
en
que
quedan
divididas las
principales
funciones
del
poder
nacional
Constituci n de
1823
articulo
29
Ninguno
delos
tres
poderes
podrejercer jamsninguna
delasatribucionesde los otros dos
Losartculos
127
9
y
10dela Constituci n de1826
siguieron
los
rasgos
esenciales deesta
propuesta
an cuando el artculo 9
indicaba
que
El
poder supremo
se divide
para
su
ejercicio
en cuatro
secciones
Electoral
Legislativa Ejecutivay
Judicial
Tambin
sigue
el mismo
patr n
normativo laConstituci n de 1828
en sus
artculos 127
8
y
9Sin
embargo hay
que
resaltar
el
rechazo a
las
formas
deunificaci n estatal
propuestas
inmediatamente
antes
deella
y que
luego
se concretar an
por
breve
plazo
en laConfederaci n Per
Boliviana
El aztculo
pertinente
fue el
2
en su
parte
final
Constituci n de
1828
artculo2La naci n
peruana
es
para
siempre
libre
independiente
detoda
potencia extranjera
Noser
jams
patrimonio
de
persona
familia
alguna
ni
admitir
con otro Estado
uni n federaci n
que
se
oponga
a su
independencia
31
Tampoco
sale del
patr n
establecido
por
la
Constituci n
de
1823
dentro
delostrminos
globales
en
que
es
aplicable
la
comparaci n
de
Constitucionesen esta
parte
de
antecedentes
lanormatividad
que
la
Constituci n
de1834contieneen sus
artculos 17
8
y
9
La
Constituci n
de
1837
que
estableci
laConfederaci n
Per Bo
liviana
es nica dentro delahistoria nacional Lasnormas
generalesque
regir an
esta
corta forma deEstado fueronlas
siguientes
Constituci n
de
1837
articulo 1La
Repblica
de
Bolivia
y
la
de
Nor
y
Sud
del Perse confederan entre
s Esta
confederaci n
se
deno
minaz
Confederaci n
Per Boliviana
Constituci n
de
1837
artculo2El
objeto
dela
confederaci n
Per Boliviana
es el
mantenimiento
de la
seguridad
interior
y
exterior de
las
repblicas
confederadas
y
de su
recproca
independencia
enlostr
minos
acordados
en este
pacto
Constituci n
de
1837
artculo 3El
presente pacto
es
la
ley
fun
damental
de
la
confederaci n
y
lastres
repblicas
confederadas
se
obli
gan
asostenerlo
Constituci n de
1837
artculo
6Cada
una
delas
repblicas
ten
drun
Gobierno
propio
con
arreglo
a sus
leyes
fundamentales
y
a
este
tratado
Ms lastres
repblicas
confederadas tendrn
un Gobierno
gene
ral con las
atribucionessealadas
por
este
mismo tratado
Constituci n de
1837
artculo7El
Gobierno
dela
Confedera
ci n
Per Boliviana
residir
en el Poder
Legislativo
General
en el
Ejecu
tivoGeneral
y
en el
Poder
Judicial General de
la Confederaci n
La
Constituci n
de
1839 que
sigui
a la corta vidadelaConfede
raci n
Per Boliviana
defini nuevamente al Perenlostrminos
gene
rales en
que
lo haba hecho
ya
la
Constituci n
de 1823 Sin
embargo
contiene dos
normas
que
vale la
pena
comentarbrevemente
Constituci n
de
1839
artculo
2
La
naci n
peruana
es libre in
dependiente
no
puede
ser
patrimonio
de
ninguna
persona
ni
familia
ni
hacer con otroEstado
pacto alguno
que
se
oponga
a su
independencia
y
unidad
32
El
rechazode
principio que
el
aztculo 2establece
frente
auna nue
va
posible
confederaci n
esclaro
y
tajante
Como
enlaConstituci n de
1828
la
posibilidad
de
perder
la identidad
y
autonoma
esrechazada
frontalmente
Noser
hasta bien
entrado el
siglo
XX
en
que
las
Consti
tuciones
abandonen esta l nea de
pensamiento y empiecen
a sostener
la
necesidad
dela
integraci n
Laotra norma interesante
es
el artculo 12
que
a
las
caracter sticas
de
popular
representativoy
unitariodel
gobierno
aade
las
de
responsa
bilidad
y alternatividad
sntoma
de
bsqueda
que
la
historia
demostrar a
an
infructuosa
durante
muchos
aos
deun
gobierno
verdaderamente
democrtico El
texto
dijo
Constituci n de
1839
artculo
12El
gobierno
de
la naci n
pe
ruana es
popular
representativo
consolidado
enla
unidad
responsable
y
alternativo
Tambin la
Constituci n
de
1856
sigue
lal nea trazada
por
la
Constituci n de 1823 en sus
rasgos generales
Como
en las
Constitucio
nes de1828
y 1839
rechaza
cualquier posible
recorte
a susoberana
Constituci n
de
1856
artculo
2Lanaci n
es libre
indepen
diente
y
no
puede
celebrar
pacto que
se
oponga
a su
independencia
in
tegridad que
afecte de
algn
modo
su
soberana
Luego
dedefinir a lanaci n
como
la asociaci n
pol tica
detodos
los
peruanos
de
repetir
loesencial de
las
normas sobre
sepazaci n
de
po
deres
y
derechazar
cualquier
pacto
que
se
oponga
de
alguna
maneraala
soberana
formas
declazativas
que
como
hemos
visto
se venan
ya
utili
zando
enlasConstituciones
anteriores
la
Constituci n
de
1860
dauna
caracterizaci n del
gobierno que
salvo el
importante rasgo
descentralista
actualmente
presente ya
est
configurada
ensuesencia
como
hoy
loen
tendemos
Constituci n
de
1860
aztculo 42El Gobiernodel Peres
repu
blicano
democrtico
representativo
fundadoenla
unidad
Las
Constituciones
de 1867
y
1920
no
ponen
ni
quitan
nada esen
cial
enmateria
denormas
de
cazacterizaci n
del Per
como
organizaci n
pol tica
33
De
la
Constituci n
de
1933
es
pertinente
transcribir el artculo 1
que
sin
embargo
corresponde
ms
propiamente
a la
materia
del
artculo
45dela
Constituci n
de
1993
Constituci n
de
1933
artculo 1
El
Peres
Repblica
democrti
ca
El Poder
del
Estado emana
del
pueblo y
se
ejerce por
losfuncio
narios
con
las
limitaciones
que
la
Constituci n
ysleyes
establecen
Antecedentes
en
la
Constituci n
de1979
El antecedente de este aztculo enla
Constituci n
de
1979
esel si
guente
Artculo
79El
Per
esuna
Repblica
democrtica
y
social
in
dependienteysoberana
basada
en el
trabajo
Su
gobierno
es
unitario
representativo
y
descentralizada
AmbasConstituciones coinciden en sealar
que
el Peres
Repbli
ca
democrtica social
independiente
y
soberana
y
en
que
su
gobierno
es
unitario
representativo
y
descentralizado
LaConstituci n de 1979 estableca
que
el
Perera
una
Repblica
basada en
el
trabajo
Los
Constituyentes
de 1993 consideraron
pertinen
te
quitar
esta norma del textodela
Carta
Anosotros nos
parece
un
error
porque
el
trabajo
es la
fuente
principal
dela
riqueza
cosa reconocida
por
las msdiversasteor asde
pol tica
y
economa
pol tica
Mantener
dicha
declaraci n
escvicamente
instructivo Deber a
recuperarse para
el
cons
titucionalismo nacional
La
Constituci n
de
1993 por
su
parte
trae dos declaracionesla
primera qu
el Estado es unoe
indivisible
lo
que
resulta
innecesario
des
de
que
el
gobierno
es unitario
y
el territorio
del Estado
inalienable
ver
artculo54
delamisma
Constituci n
La
segunda que
el
gobierno
se or
ganiza
por
el
principio
de
separaci n
de
poderes
La
declaraci n es
vli
daaunque para
ser
verdadera
realidad
tendrn
que
confluir dos
cosas
una
normatividad
que
efectivamente
realice
la
separaci n
delos
poderes
y
una
voluntad
pol tica
de
que
los
rganos
avancen
independientemente
34
en bien dela democracia
y
de
laseriedad dela
organizaci n
constitucio
nal
Estos
requisitosno estn siempre
simultneamente
presentes
Anlisis
exegtico
Hasta
Maquiavelo y
despus
se
sigui
utilizando la
clasificaci n
recibida
de
Arist teles
paza
lasformasde
gobierno
monarqua
azistocra
cia
ydemocracia
Sin
embargo
aqul plante
por
primera
vezhastadon
de
sabemos la dicotoma
monarqua repblica
enla formamodernaen
que
hoy
la
manejamos
Todoslos
estados
todaslas
soberanas
que
tienen o
que
han teni
do
autoridad sobre los
hombres
han sido
y
son
o
repblicas
o
principa
dos
14
Paza
Maquiavelo
la
Repblica por
antonomasia fue Roma
y
tena el
valor dehaber hecho
descansar
el
poder
en el
pueblo
tambin
en haber
fortalecido ciertos
aspectos
dela
vida
pblica
entre ellos
La
libertad
que
encuentra
consustancial
a
la noci n
de
repblica
y
la
pone
como
e
poder
en manosdel
pueblo
Dice
Los
que
organizan prudentemente
una
repblica consideran
entre
ascosasms
importantes
la
instituci ndeuna
gazanta
delaliber
tad
ysegn
sea ms o menos
acertada
durarms o menos el vi
vir libreYcomoen todaslas
repblicashay
magnates y pueblo
existen dudas
acerca
deen
qu
manos
estar a
mejor
colocada esa
vigilancia
Los
lacedemonios
y
en nuestros
das
losvenecianos
la
ponen
en
manos delosnobles
en cambiolosromanosla
confiaron
a
la
plebe
15
Una formainicial deEstado de Derecho
que
puede
resumirse
en la
obligatoriedad
detodos deobservar la
ley
en
poca
enla
cual
se
supona
que
el
gobernante
estaba ms alldeella Dice
14
MAQUTAVELO
NicolsEl
Pr ncipe
Madrid
Editorial EDAF
A
1989
Cap
I
p
5
15 MAQUTAVELONicolsDiscursossobre la
primera
dcada de Tito
Livio Madrid Alianza
Editorial
1987Libro
I
p
41
35
Porque
no creo
que
existacosa de
peor ejemplo
en una
repblica
que
hacer una
ley y
no
observarla
sobre todo si el
que
no la obser
vaes
quien
laha hecho
16
La
virtuddela
conducta ciudadana
leal al bien comn
y
al
respeto
delosderechosdelosdems
Por
esto
entre las
instituciones
deuna
repblica
debe existir
algu
na
que
vele
porque
losciudadanos
no
puedan
hacer el
mal
bajo
la
sombra
del
bien y que
adquieran
una
reputaci n
que beneficie y
no
perjudique
a la
libertad
como diremosen su
lugan 17
El
poder
en la
repblica
debe
estaz
compartido
entre diversos
rga
nos
que
coexisten
unoscon
otros
Maquiavelo
no serefiere
aqu
a
la
divisi n
delos
poderes
temaque
se
conocer
enlahistoria
ms
de
un
siglo y
medio
despus
sino al Estado de
Magistraturas
ro
mano
pero
la
idea
que
subyace
es
que
el
poder
debe
estar
distri
buido
Sus
palabras
son
Adems
hadenotarse
aquque
nuncase
debe ordenar unaciudad
de
modo
que
unos
pocos
puedan
tomar
una
decisi n
delas
que
or
dinariamente
son
necesarias
para
mantener
la
repblica
Por
ejem
plo
si
le
das
poder
a un
consejo
para que
efecte
una
distribuci n
de
honores
y
gratificaciones
o a
un
magistrado
para que
administre
un
negocio
conviene
o
imponerle
una
obligaci n
para que tenga
que
cumplirla
en
cualquier
caso
o
disponer
que
si no lo
quiere
ha
cer
as
otro lo
haga
en su
lugar
deotro
modo
esta
medida ser a
defectuosa
y peligrosa
como hubiera
sucedido en Roma si
a la
obstinaci n delos
c nsules no
se
hubiera
podido oponer
la autori
dad de
lostribunos
18
16MAQU AVELO
NicolsDiscursos
sobre a
primera
dcada de Tito
Livio Madrid
Alianza
Editorial
1987Libro
1
p
138
17MAQUTAVELO
NicolsDiscursossobre la
primera
dcada de Tito
Givio
Madrid
Alianza
Editorial
1987
Libro
I
p
141
18
MAQUTAVELO
NicolsDiscursos
sobre la
primera
dcada de Tito
Livio
Madrid
Alianza Editorial
1987Libro I
p
149
36
En las
repblicas
la
regla
debe
ser
la
igualdad
como
es
la
desigual
dad enlas
monarquas Tiene dos
textos
que
son
muy
significati
vos
Hasta
qu
punto
se
conducen
los
acontecimientos
con ms
facili
dad en las
ciudades
que
no
estn
corrompidas
y que
donde existe
igual
dad no se
puede
establecer
un
principado y
dondeno
la
hay
no se
puede
establecer una
repblica
19
Conviene
pues
fundar una
repblica
donde existeo
se
hainsti
tuido
una
gran igualdad y
en
cambio
establecer
un
principado
dondela
desigualdad
sea
grande
pues
de
otro modo se
har
algo
despropor
cionado
ypoco
duradero
20
Citamos
estas
fuentesclsicas
para
mostrar
que
desde
su
primera
concepci n
al
abrir
la teor a del
Estado moderno
la
Repblica
hatenido
estos
rasgos
esenciales
que
con las
mutaciones
correspondientes
al
paso
del
tiempo y
a
la
consiguiente
evoluci n de
las
sociedades
se
mantienen
en lo
que
leses
esencial
Repblica contemporneamente
enel
Per
es unasociedad
orga
nizada
pol ticamente bajo
laforma dela
democracia
representativa
en a
que
el
poder
pertenece
al
pueblo
con libertad
e
igualdad
y
el
gobierno
lo
ejercen
representantes
elegidos
por
dicho
pueblo
dentro
deunacon
cepci n
de
separaci n
de
poderes
Tiene diferencias
con
la
concepci n
de
Maquiavelo
sobre todo en
la
separaci n
de
poderes y
en la
idea de
re
presentaci n pero
los
principios
que
seal
entoncesdicho autor en sus
obras
todava
estn
presentes hoy
En el sentido
contemporneo
que
el Persea
una
Repblica quie
redecir
que
no
esuna
monarqua
Sabemos
que
en
los
or genes
de nues
tra
independencia
se
especul
con
la
posibilidad
dehacer
del Peruna
monarqua
pero
laidea no
prosper
y
esun
hecho
la
concepci n
del
Percomo
organizaci n
pol tica
fue
y
seguir
siendo la de
una
repblica
19 MAQUTAVELO
Nicols Discursossobre la
primera
dcada de Tilo
Livio
Madrid
Alianza
Editorial
1987Libro I
p
159
20MAQUTAVELO
NicolsDiscursossobre la
primera
dcada de Tito
Livio
Madrid
Alianza
Editorial
1987Libro I
p
163
37
Hay
quienes
piensanque
el establecimiento
orestablecimiento
de
mo
narquas
es un anacronismo
pero
estn
equivocados
durante este
siglo
muchos
Estados
hicieron
plebiscitos
para
saber
si
ser an monarquas
o re
pblicas
Brasil
eligi
ser
repblica
pero
Espaa
en
1978
eligi
ser mo
narqua
constitucional
Todo ello
depende
dela
historia
las
tradiciones
y
la
imagen
colectiva
que
el
pueblo
tiene des
mismo
Dice la
Constituci n
que
el
Per
es una
repblica
democrtica
y
por
ello es
importante
hacer distinci n entre
ambos
conceptos
la
repbli
ca es una determinada
organizaci n
del
poder
en
los
aspectos
estructura
lesEs lo
que
la
diferencia
dela
monarqua
La
democracia
es una
forma
de
generar
el
poder
a
partir
delasdecisiones del
pueblo
La
democracia
no es una
organizaci n
sino
un
procedimiento
De
esto
puede
fcilmente
deducirse
que
habr
repblicas
no democrticas
es
el caso del Per
cuando vive
bajo gobierno
tirnico
originado
enun
golpe
de
Estado
pero
tambin
habr
monarquas
constitucionales
con
ejercicio
de
la
de
mocracia
muchas
delas
europeas
destacando ladel Reino
Unido
y
tam
bin
modernamente
lade
Espaa
La
esencia
delodemocrtico enel mundo moderno
que
viene
des
delasrevoluciones
liberales
consisti
hastahace
poco
en
dos
cosas
y
en
la
actualidad
puede
decirse
que
en tres
Siempre
tuvo
el
componente
dela
representaci n
entendida
como
un
gobierno
elegido peridicamente
por
el
pueblo
Siempre
tuvo
separaci n
de
poderes
enel sentido de
que
no
hay
reuni n de
todaslas
potestades
enuna sola
persona
o en
un
solo
organismo
salvo
situacionesextraordinarias
ybreves
conocidas
como
de
dictaduraconstitucional
en
nuestro
caso
el
rgimen
de
excepci n
del artculo 137dela Constituci n
que
no
es
exactamen
te
poner
todo
el
poder
en
unasola
mano
pero
s
concentrarlo
gran
demente
en
el Poder
Ejecutivo
Contemporneamente
crecela
concienciade
que
en
adici nalos
elementos
anteriores
hay
que
aadir mecanismosde
democracia
directa tales
como
el
referendum
la revocaci n
y remoci n
la de
manda de
rendici n
de
cuentas
etc De todo ello hemos tratado a
prop sito
de
loscomentarios
a losartculos2
inciso
17
y
31 de la
Constituci n
38
Entonces
el
Per
seruna
repblica porque
tiene
organizaci n
ba
sada en
autoridadestodas
emergentes
dela
sociedad
sin
privilegio algu
no
de
carcter
monrquico guiado
por
los
principios
antedichos
y
ser
democrtico
porque
la
manerade
asignar
el
poder
es
lade
decisi n
del
pueblo
a
travs
de
elecciones
peri dicasy
con
posibilidad
de
participa
ci n
mediante
procedimientos
de
democraciadirecta
Dice
la Constituci n
que
el
Peresuna
repblica
social
y
esto no
debe ser
entendido
enel
sentido
que
contiene o conforma una
sociedad
pol tica
porque
enla
definici n
de
todo
Estado eso
ya
est
supuesto
Ms
bien
es
una
calificaci n
unaforma deser deese Estado
y
consiste en
que
lavida delas
personas
nodebe
tomar
encueata s lo las
dimensiones
individuales
sino tambin
las
que
interesan
al
todo
Hay
un
inters
priva
do
leg timo pero
tambinexisteun
inters
comn
que
en
muchos
casos
es fraseado
como bien comn
pero
tambin comointerssocial Es lo
que
conviene a
todos
lo
que
se
comparte
lo
que
unos
hacemos
por
los
otros
a travsdela
solidaridad Concuerda
con el
artculo 14delaCons
tituci n
que
contiene tambin la solidaridad
al
decir
que
laeducaci n la
fomenta
El
Per
es
una
repblica independiente
y
soberana
En realidad es
tosdos atributosson
inseparables
en
la
teorfa
pol tica
clsica
y
significan
que
el
Estado como
organizaci n
pol tica
no tiene
ataduras
con
ningn
otro
ente
rgano
oEstado
que
exista
y que
a su
vez
es la
voluntad su
prema
al interior desuterritorio
y por
ende
del
pueblo que
vive
enl
La
soberana
siempre
tuvo
dos
aspectos
que
son stos
que
hemos
men
cionado
supremaca
al
interior
e
independencia
frente a los
pares
en
el
exterior Juan Bodino es
quien
desarrolla
por
primera
vezel
concepto
de
soberana
de
manera
sistemtica
en el ltimo
cuartodel
siglo
XVI Co
mienza
diciendo
Lasoberanaes el
poder
absoluto
y perpetuo
deuna
repblica
Es necesario definir la
soberana
porque
pese
a
que constituye
el tema
principal
y que requiere
ser
mejor comprendido
al
tratar
dela
repblica
ningnjurisconsulto
ni
fil sofo
pol tico
laha
definido
todava
21
21
BODINOLosseislibrosde la
Repblica Madrid Editorial
Aguilar
SA
de
Ediciones
1973
I8
p
46
39
En
el
punto que
tratamos
nos interesa
el
concepto
de
poder
absolu
toDice
del
Examinemos
ahorala
otra
parte
denuestradefinici n
y
vea
mos
qu significan
las
palabras poder
absoluto
El
pueblo
o los
se
ores
de una
repblica
pueden
conferir
pura y simplemente
el
po
der soberano
y perpetuo
a
alguien
para disponer
de
sus
bienes
de
sus
personas y
detodo e
estado
a su
placer
as
como
desu
suce
si n
del mismo modo
que
e
propietario puede
donar sus bienes
pura
y
simplemente
sin otracausa
que
suliberalidad
Io
que
cons
tituye
la verdadera donaci n
As
asoberana
dada
a un
pr ncipe
con
cargas y
condiciones
no
constituye propiamente
soberana
ni
poder
absoluto
salvo si las
condiciones
impuestas
al
nombrar
al
pr ncipe
derivan delas
leyes
divina o natural
22
Lasoberana s lo
puede
tener las
cargas
delas
leyes
divina
o
natu
ral
porque provienen
de
Dios
y
el
pr ncipe
est
sometido a l Sobre
la
tierrasin
embargo
no habr
poder igual
o
superior
a l dentro desu
or
ganizaci n pol tica
Esto es
parte
deladefinici n
Lodice msclaro an
cuando trata del atributo soberano de dictar las
leyes
El
primer
atributo del
pr ncipe
soberano esel
poder
dedar le
yes
acodos en
general y
a
cada uno en
particular
Con esto no se
dicebastante
sino
que
es
preciso
aadir sinconsentimiento
de su
perior igual
o
inferior
23
Y
que
el soberano
estsometido
s lo a
Diosy por
tanto
a nadie
mssobre la
tierra
demanera
que
tampoco
lo
estaz
a sus
pares
dela
so
ciedad
internacional
lo
que
tiene
que
ver con
el
concepto
de
independen
cia
se
dice
enel
siguiente pasaje
22
BODINOLos seis
libros
dela
Repblica
Madrid
Editorial
Aguilar
SA
deEdiciones
1973 I
8
p
50
23
BODINOLosseislibrosde la
Repblica
Madrid
Editorial
Aguilar
SA
de Ediciones 1973
I0
p
66
40
Diremos
por consiguiente
que hay
dos
clases
de mando
en
el
ejercicio
del
poder pblico
uno
s berang
que es
absoluto
infi
nito
yque
est
por
encima de las
leyes
los
magistrados
y
los
parti
culares
otro
legal
sometido
a
las
leyes y
al
soberano
que
es
pro
pio
delos
mag strados
y
de
quienes
tienen
poder
extraordinario
de
mando en tanto
no
sean
revocados
o su
comisi n
no
haya
expirado
El
pr ncipe
soberano no reconoce
despus
deDios a
nadie
por
su
perior
El
magistrado
recibe
del
pr ncipe
soberano su
poder
y
siem
prequeda
sometido
a l
y
a
sus
leyes
24
De
manera
que
desde sus
or genes
laformulaci n del
concepto
de
soberanfa contiene
ya
laidea
de
independencia
exterior
y
supremaca
in
terna
Estos son los
significados
delos
atributos
de
independiente
y
sobe
rana
que
tiene la
Repblica
del Peren el artculo
que
comentamos
Losinstrumentos internacionales
han reconocido a los
pueblos
el
derecho
a laautodeterminaci n
Dicen
conel mismo
texto
el Pacto
In
ternacional
de
Derechos
Civiles
y
Polfticos
y
el
Pacto Internacional de
DerechosEcon micosSociales
y
Culturales
PactoInternacional
deDerechosCiviles
y
Pol ticos
y
el Pacto In
ternacional
de
Derechos
Econ micosSociales
y
Culturalesartculo
1
l
Todoslos
pueblos
tienen
el
derecho
delibre determinaci n
En
virtud
deeste
derecho
establecenlibremente
sucondici n
pol tica
y
proveen
asimismo
a
su
desarrollo
econ mico
socia
y
cultural
2Parael
logro
de
sus
fines
todos
los
pueblospueden disponer
libre
mente
de
sus
riquezas
y
recursos naturales
sin
perjuicio
de las
obligacio
nes
que
derivan
de
la
cooperaci n
econ mica
internacional basadaen el
principio
de
beneficio
recproco
as
como
del derecho internacional
En
ningn
caso
podrprivarse
a un
pueblo
de
sus
propios
medios
de subsis
tencia
3
LosEstados
Partesen el
presente
Pacto
incluso los
que
tienen la
res
24
BOD1N0Losseislibros
de la
Repblica
Madrid
Editorial
Aguilar
SA
de Ediciones
1973 III
5
p
1 9
4
ponsabilidad
de
administrar territorios no aut nomos
y
territorios
en fi
deicomiso
promovern
el
ejercicio
del
derecho de
libre
determinaci n y
respetarn
este derechode
conformidad
con
las
disposiciones
dela
Carta
de
lasNaciones Unidas
El carcter unitario e
indivisible
del
Estado
significa
que
todos sus
elementos
estn
indesligablemente
unidos
y
forman
un
solo ente
El
pueblo
esuno s lo Ser
peruano
es
formar
una
sociedad total
con
cada
uno
delos
dems nacionales
y
cada uno
tiene
con
los
otros
algo
comn
El
territorioes
uno
s lo
Puede
ser
distribuido
para
finesde
mejor
gobierno
y
administraci n en
regiones y
municipios
u otras
repar
ticionespero
nadadeello
afecta suunidad esencial
como territorio
del Estado
El Gobierno
puede
tener tambin
reparticionespuede
tener
niveles
regionalesy
locales
puede
ejercitarse
descentralizadamente
pero
detodas
formas
hay
unvnculo de
poder que
afecta unitariamente
en un
cuerpo
de
rganos centrales
a todo el
territorio
y
a
todo
el
pueblo
El
gobierno
del Peres a la
vez
unitario representativoy
descen
tralizado
organizndose
segn
el
principio
de
separaci n
de
poderes
Es
tas
caracter sticas
s lo
pueden
ser
separadas
anal ticamentedesde el
pun
to
de vista de
la
exposici n
pero
el
gobierno
lostiene a
todos simult
neamente
yunos
se
explican
y
conforman
en
funci n delos
otros
El
gobierno
unitario est
representado por
lo
que
conocemoscomo
Gobierno
Central que
est
constituido
por
todoslos
rganos
nacionales
que
ejercen
soberana
en
particular
por
el Poder
Legislativo
el
Ejecutivo
y
el Judicial
Tambin
forman
parte
de este
gobierno
unitario
sinembar
go
otros
rganos especializados
comoel Tribunal
Constitucional
el
Banco Central de
Reserva etc
El
gobierno
unitario
es el
que
ejerce
el
poder global
y
mantiene
unido
al EstadoEs
supremo
sometido
s lo a la
Constituci n
y
sus
prin
cipios
42
El
gobierno
descentralizado
equivale
a
decir
que
deacuerdo
a la
Constituci n
y
alas
leyes
el
poder
se
distribuye
endiversos
nivelesde
tal
manera
que
si bien
hay
un
gobierno
unitazio
ciertas
responsabilidades
no sern
de l sino
de
gobiernos regionales
y
locales
que
actuarn
aut nomamente
en dichos
campos
autorizados
por
la
Constituci n
y
la
ley
a las
que
los
rganos
del
gobierno
central
deben
obedecer tanto
como
cualquier
otra
entidado
persona
Ladescentralizaci n
significa que
el
poder
dedecidir
est
en el
r
gano
inferior
y
que
el
superior
no
puede
intervenir
porque
una
norma
su
perior
alos
dos
se
lo
impide
En
el
Perdeberhaber
descentralizaci n
la
que
est
mejor
definida
en
el
caso
delas
municipalidades
que
enel
de
las
regiones
En las
paztes
respectivas
deestecomentario
explicamos
los
detalles
que
nos llevanaesta conclusi n
El
gobierno
debe ser
representativo
esto esque
quienes
lo
ejercen
actan en
representaci n
de otros
que
los
eligen
Es la forma en
que
contemporneamente
se
ha
solucionado
el
viejo problema
delademo
cracia
que
consistaen
que
todos
losmiembros
dela
comunidad
tomaran
todas las decisionestrascendentales Ello
pudo
ser
posible
enciertos
Es
tados ciudado
en unidadesterritoriales
y
humanas
pequeas
deotra
na
turaleza Sin
embargo
no
tiene
ninguna posibilidad
de
ejecutarse
enlas
grandes
naciones
contemporneas
Francia fue
la
que impuls
decididamente
la
democracia represen
tativa
Sieys
tiene unrol
preponderante
enello
y
comienzadiciendo
Pero
como
hace
falta
siempre
ser
claro
y
no
se
loes
discu
rriendo
sin
principios
rogaremos
al
menos
al
lector
que
considere
en laformaci n de lassociedades
pol ticas
tres
pocas
cuya
distin
ci n
prepazaz
a
necesarias
aclazaciones
En la
primera
se
concibe
unnmero ms
o
menos considera
ble deindividuos
aislados
que
quieren
reunirse
Por ese
solo
hecho
forman
ya
una
naci n
tienen
todos
losderechos
de
esta
ya
no se
trata
ms
que
de
ejercerlos
Esta
primera
poca
estcaracterizada
por
el
juego
de
lasvoluntadesindividualesSuobra
es
la
asocia
ci n
Ellasson el
origen
de todo
poder
La
segunda poca
estcaracterizada
por
laacci n
dela vo
43
untad comn Los
asociados
quieren
dar
consistencia
a su
uni n
quieren
cumplir
sufin
Discuten
pues
entre
s y
convienenres
pecto
alas
necesidades
pblicas
y
al
medio de
proveerlas
Se
ve
que
aqu
el
poder pertenece
al
pblico
El
origen
son
siempre
vo
luntades
individuales
y
ellas formansus
esenciales
elementos
pero
consideradas
separadamente
su
poder
ser a nulo Noreside
sino
en
el
conjunto
Le hace
falta
a
lacomunidad una voluntad
co
mn
sin launidad devoluntadno
llegar a
aformar untodo
capaz
de
querer y
deactuar Ciertamente
tambin
este
todo
no tiene nin
gn
derecho
que
no
pertenezca
a la voluntadcomn
Pero fran
queemos
los
intervalos
de
tiempo
Losasociadosson
demasiado
numerosos
y
estn
dispersos
enuna
superficie
demasiado
extensa
para ejercitar
fcilmente ellos
mismos
suvoluntadcomn
Qu
hacen
Separan
todo lo
que
es necesario
para
velar
y proveer
a
las
atenciones
pblicasy
conf an
el
ejercicio
deesta
porci n
devolun
tad nacional
y por consiguiente
de
poder
a
algunos
deentre ellos
Tal es el
origen
de
un
gobierno ejercido por procuraci n
Notemos
sobre
esto
varias verdades 1
La
comunidad no se
despoja
del de
rechode
querer
Es su
propiedad
inalienable No
puede
sino
encar
gar
su
ejercicio
Este
principio
se examina
en otra
parte
2Ecuer
po
delos
delegados
no
puede
ni
siquiera
tener
la
plenitud
de
este
ejercicio
La
comunidad
no ha
podido
confiarle
en
su
poder
total
sino esa
porci n
que
es
necesaria
para
mantener
el buen
ordenNo
se dalo
superfluo
en este
gnero
3
No
corresponde pues
al
cuer
po
de los
delegados
alterar
los l mites del
poder que
lehasido
con
fiado Se
concibe
que
esta facultad
ser a
contradictoria
consigo
misma
Distingo
la
tercera
poca
dela
segunda
en
que
no es
ya
la
voluntadcomn
real la
que
obra
es una
voluntad
comn
represen
tativa Dos
caracteresindelebles
le
pertenecen hay que
repetirlo
1
Esta
voluntad no es
plena
e ilimitadaen el
cuerpo
delos
represen
tantes
no
es
sino
una
porci n
dela
gran
voluntad comn
nacional
2Los
delegados
no la
ejercen
comounderecho
propio
es el
dere
chode
otro
lavoluntadcomn no estah sino
en
comisi n
25
SIEYES
Qu
es el
Tercer
Estado
Madrid
Aguilar
SAde
Ediciones
1973
Cap V
pp
71 73
44
Actualmente
dejo
unamultitud
de
reflexiones
a las
que
esta
exposici n
nos
conducir a
conbastante
naturalidad
y
marcho a
mi
meta
Se tratade saber
lo
que
debe entenderse
por
la Constituci n
pol tica
de una
sociedad y
deobservazsus
justas
relacionescon la
naci n
misma
25
Sieys
indiscutiblemente
est
dialogando
con
Rousseau
quien
ha
ba
dicho
que
la voluntad
soberana
era
indelegable
y que por
lo tanto no
poda
haber
representaci n
Ante la
imposibilidad
de
conformar
laasam
blea universal
de ciudadanos
de
Francia
y
enel
conflicto
pol tico
del
momento
que
consista
enlareuni n de
losEstadosGenerales
y
lanece
sidad del
Tercero
de
convertirse
enAsamblea Nacional
es
que
desarrolla
esta
idea
delas
tres
etapas
Laf rmula
deRousseauser a la
segunday
la
que
Sieys
propona
como
soluci n
prctica
laterceraEn todo
caso
la
idea
que subyace
es
que
lasdecisiones
las
tomarn
los
representantes
en
nombre
delos
representados
como
si fueran ellos
mismos
Por
eso
es
que
puede proponer
en sumomento
convertir a
laAsambleadel Tercer
Estado
en la
Asamblea
Nacional
de
Francia
Lateor a dela
representaci n
est
an
mselaborada
por Sieys
en
la cita
que
transcribimos
a
continuaci n
Con
ayuda
deestosesclarecimientos
podemos responder
a
la
pregunta
que
nos
hemos hecho
Es
notorio
que
las
partes
delo
que
creis
ser la
Constituci n
francesa no estn de
acuerdo
entre s
A
quin pues
corresponde
decidir Ala
naci n
independiente
comonecesariamente
lo
es
de
toda forma
positiva
Auncuando
la
naci n tuviera
esos Estados
generalesregulazes
noser a ese
cuerpo
constituido
quien
hubiera
de
pronunciarse
sobre una
diferencia
que
toca
a
suConstituci n
Habr a
en
ello una
petici n
de
principios
un
crculo vicioso
Los
representantes
ordinarios
deun
pueblo
estn
encargados
de
ejercer
enlas formas
constitucionales
toda esta
porci n
dela
voluntad
comn
que
es
necesaria
para
el mantenimiento
deuna
buenaadministraci n Su
poder
est
limitado a losasuntos
del
go
bierno
Representantes
extraordinarios
tendrn
un
nuevo
poder
tal
45
como
plazca
a la
naci n drselo Puesto
que
una
gran
naci n no
puede
reunirse
ella
misma
en
realidad
todas
lasveces
que
circuns
tancias fuera
del
orden comn
pudieran exigirlo
esmenester
que
conf e
a
representantes
extraordinarios los
poderes
necesariosen
esasocasiones
Si
pudiera
reunirseante
vosotros
y expresar
suvo
luntad
osar ais
disputrsela porque
no la
ejerce
en
una
forma ms
bien
que
en otra
Aqu
la
realidad es todo
y
la
forma
ada
Un
cuerpo
de
representantes
extraordinazios
suple
ala asam
blea deesta
naci n
No tiene
necesidad
sin
duda
de estar
encarga
do dela
plenitud
delavoluntad
nacional
no necesita ms
que
un
poder especial
y
en
casos
rarospero
reemplaza
a la
naci n
ensu
independencia
detoda
clase
de
formasconstitucionalesNo
hay
ne
cesidad
aqu
detomar
tantas
precauciones
para impedir
el abuso de
poder
estos
representantes
no son
diputados
sino
para
un solo
asunto
y por
un
tiempo
solamente
Digo
que
no estn
constreidos
a
lasformasconstitucionales
sobre
las
cualestienen
que
decidir
1
Eso ser a
contradictorio
pues
esasformas estn indecisas
y
ellos
tienen
que
regularlas
2
Ellosno tienen nada
que
decir en
el
gne
rode
asuntos
para
el
que
se haban
fijado
las
formas
positivas
3
Estn
puestos
en
lugar
delanaci n
misma
que
tiene
que
regulaz
la
Constituci n Son
independientes
de
estacomo ellaLesbasta
que
rer como
quieren
los
individuos
en el
estado denaturaleza De
cualquier
manera
que
sean
diputados
que
se renan
y que
delibe
ren
con
tal
que
no se
pueda
ignorar y
c mo lo
ignorar a
la na
ci n
que
los
comisionaque
obran en
virtud
de
unacomisi n
ex
traordinaria
delos
pueblos
suvoluntadcomn
valdr
por
la
de
la
naci n
misma
26
Los
representantes
no son
todos
igualesAlgunos
actan conel
po
der de
constituir
al
Estado
es
esta
representaci n
extraordinazia
que per
mite
aprobar
la
Constituci n
Una
vez
cumplida
dicha
misi n
los
repre
sentantes estarn sometidos
a
la
norma
mxima
y
en
consecuencia
s lo
tendrn
poderes
ordinariosPuede
verse
que
la
distinci n entre
poderes
26
SIEYES
Qu
es el Tercer
Estado
Madrid
Aguilar
SAde
Ediciones
1973
Cap
V
pp
82 84
46
constituyente
y
constituido
est
ya aqu y
que
emana
siempre
dela base
popular
del
poder que
lo
encarga
deunau
otra
manera
Sieys sin
embargo
no
considera
que
a
representaci n
s lo
vincu
le al
elector
y
al
representante
enel
actoelectoral
Lejos
de
ello
el
repre
sentante
debe
consultar
permanentemente
con el
representado
para
que
su
relaci n
sea
fluida
y
correcta
entrminosde
interpretaci n
delavolun
tad Dice
los
intrpretes
de
una
voluntad
estn
obligados
a
consultar
a
sus
comitentes
sea
para
hacer
explicar
su
procuraci n
sea
para
darles
aviso delas
circunstancias
que exigir an
nuevos
poderes
27
Esta es lateor a
original
dela
representaci n aplicada
a
la
pol tica
y que
dainicio
precisamente
en
la
coyuntura
en la
que aparece
esta obra
a la
gran representaci n
nacional
que
se convierte en lo
que hoy
conside
ramosla
democracia
representativa
Finalmente
el
gobierno
se
organiza
segn
la
separaci n
de
pode
resEsta es
una
concepci n
que
tiene comobase la
experiencia
hist rica
del
gobierno ingls
transmitida
luego
al
continente
europeo por
Montes
quieu
ydesarrollada
a
paztir
delarevoluci nliberal
La
caracterizaci n
de
Montesquieu
fuela
siguiente
Hay
en cada Estadotresclases
de
poderes
el
poder legislati
vo
el
poder ejecutivo
de
los
asuntos
que
dependen
del
derecho
de
gentes
y
el
poder ejecutivo
delos
que
dependen
del derecho
civil
Por el
poder legislativo
el
pr ncipe
o el
magistrado promu
ga
leyes
para
cierto
tiempo
o
para siempre
y
enmienda o
deroga
lasexistentes
Por
el
segundo poder
dispone
de
la
guerray
de la
paz
envao
recibe
embajadores
establece la
seguridad previene
lasinvasiones Por el
tercero
castiga
losdelitoso
juzga
las
diferen
27
SIEYES
Qu
esel Tercer Estado
Madrid Aguilar
SAde
Ediciones
1973
Cap
V
pp
90 91
47
cas entre
particulares
Llamaremos aste
poder judicial y
aI
otro
simplemente poder
ejecutivo
del
Estado
28
Deesta
versi n
original
lateor a
constitucional
ha
logrado
elabo
rar una
gran
cantidad
de modelos
y
mecanismos
de
separaci n
que
es la
que
ha
llegado
hastanosotros
y que
hemos reseado
en
la
introducci n
general
aesta
parte
Lo
evidente es
que
la
separaci n
de
poderessignifica muy
clara
mente
que
el
poder
del Estado debe
ser
ejercitado por
diferentes
rga
nos
cada uno deloscualestiene
su
propio grupo
de
atribuciones
que
realizar
al
tiempo
que
controla alos
dems
enlamanera como
ejecutan
las
suyas
86Artculo
44
Artculo44Son
deberes
primordiales
del
Estado
de
fender
la
soberana
nacional garantizar
la
plena vigen
cia delos
derechos
humanos
proteger
a
la
poblaci n
de
las
amenazas contrasu
seguridady promover
el
bienes
tar
general
que
se
fundamenta
enla
justiciay
en ede
sarrollo
integral y equilibrado
delaNaci n
Asimismo
es
deberdel Estado establecer
y
ejecutar
la
pol tica
de
fronterasy promover
la
integraci n
particu
larmente
latinoamericana
as como el
desarrollo
y
laco
hesi nde
laszonas
fronterizas
en
concordanciacon
la
pol tica
exterior
Antecedentesenlas
Constituciones
de
1823
a
1933
De las Constituciones
que
tratamos
en esta
parte
s lo lade
1920
estableci
norma
que pueda
serconsiderada antecedente
28
MONTESQUIEU
Det
esp ritu
de las
leyes
Madrid
Editorial TecnosSA
1972Libro
XI
cap
Vl
p
151
48
Constituci n de
1920
aztculo 4El Estado tiene
por
fin
mante
nerla
independencia
e
integridad
de la
Naci n
garantizar la
libertad
y
losderechosdelos
habitantes
conservar el orden
pblico
y
atender al
progreso
moral e
intelectual
material
y
econ mico del
pas
Antecedentes
en la
Constituci n de 1979
Losartculosdela Constituci n de 1979
que
constituyen
antece
dentes del
que
ahora
comentamos
son
los
siguientes
Artculo80Son deberes
primordiales
del Estado
defender
laso
berana
nacional
garantizar
la
plena vigencia
delosderechos
humanos
promover
el
bienestar
general
basado
enla
justiciay
en el
desarrollo in
tegral yequilibrado
del
pas
y
eliminar toda
forma
de
explotaci n
del
hombre
por
el hombre
y
del hombre
por
el Estado
Artculo 100El Per
promueve
la
integraci n
econ mica
pol ti
ca
social
y
cultural delos
pueblos
deAmrica
Latina
conmirasa
la
formaci n
de
una
comunidad
latinoamericana de
naciones
AmbasConstitucionescoinciden en
que
son deberes
primordiales
del
Estado los
siguientes
Defender la
soberana
nacional
Gazantizar la
plena
vigencia
delos
derechos humanos
Promover el
bienestaz
general
que
se basa o fundamenta
enla
justi
cia
y
enel
desarrollo
integral
y
equilibrado
del
pas
LaConstituci n
de
1979
aada
como
deber
primordial
del
Estado
eliminar toda forma de
explotaci n
del hombre
por
el hombre
y
del hom
bre
por
el EstadoE
Constituyente
de 1993 ha
credo
correcto eliminar
esta
finalidad
primordial
deentre
las
que
laConstituci n debe atribuir al
Estado
Ala
inversa
la
Constituci n
de 1993 aade
comodeber
primordial
del
Estado
proteger
a
la
poblaci n
delas
amenazas
contrasu
seguridad
Lanormaes conecta
y
lo
fue todavamsen
tiempo
del
trabajo
constitu
yente
cuando las
sombras
del
poder
del terrorismo an
no haban
des
aparecido
en el
grado
en
que
ha ocurridoen laactualidad
49
El
segundo prrafo
del artculo44dela
Constituci n
de 1993
esta
blece los
siguientes
deberes adicionales
del Estado
Establecer
y
ejecutaz
una
pol tica
defronteras
No
figuraba
expre
samente en
la
Constituci n
de1979
Promover la
integraci n
particularmente
la
latinoamericana Esta
norma encuentra antecedente en
el
artculo
100dela
Constituci n
de 1979
aunque
sta
tena
dos matices
importantes
de
diferencia
ci n conlade 1993 en
el
punto
hablaba
dela
integraci n
latinoa
mericana
de
maneraexclusiva
y pona
lamiraenlaformaci nde
una
comunidad
latinoamericana
de
naciones
Esto ltimo
no
est
planteado
en
la
Constituci n
de
1993
Buscazel
desarrollo
y
la
cohesi n
delas zonasfronterizas
en
con
cordancia
conla
polftica
exterior Es untema
que
nofue
abordado
por
la
Constituci n
de1979
y que
es
totalmente
pertinente
para
el
rango
constitucional
Anlisis
exegtico
El
Estado
existe
paza
servir
a las
personas
que
componen
a
socie
dad
atravs
del
manejo
del
poder
mximo
que
se le haencomendado
como vrtice
dela
organizaci n pol tica
Por
ello
debe tener ciertosde
beres
alos
que
dedicala
primera prioridad
LaConstituci n
los
establece
en
este
articulo
y
son
enbuena
cuenta
las finalidadesms
importantes
paza
las
que
debe existir
de
acuerdo
al
constituyente
La
soberana
ha
sido
definida
por
nosotros
en el
comentario del
ar
tculo anterior
con
especial
referenciaa lostextos
del autor
que
la
dise
Juan Bodino
Corresponde
al Estado defender
los
dos
aspectos que
descubrfamos
enella la
supremaca
interior
y
la
paridad
enla sociedad
internacional
La
primaca
interior debe
ser
para
el
eje polftico
del
Estado
esto
es
el
gobierno
constitucionalmente
establecido
El tiene
el
encargo
del
pueblo
de
gobernar
y
debe
constituir
la autoridad
suprema
Ni
grupos
econ micos
sociales
o
pol ticos
ni
organismos
del
mismo
Estado
deben
sobreponerse
a la
autoridad
elegida
democrticamente
50
La
equiparidad
exterior
se
defiende
impidiendo injerencia
devo
luntades
extr
aas enlos
asuntos
internos Desde
luego
enel mundo ac
tual existen cuandomenos
dossituacionesderelevancia
jur dica
enlas
que esta
afirmaci nderechazazvoluntades extraasde
los
asuntos
inter
nosmerece
mayor
explicaci n
La
primera
son los
casos en los
que
e Estado
negocia
con
otros
Estados
o con
organismos
internaconales
y
en dichasconversacio
nes
sus
gobernantes
empean palabrasque luego
debern ser cum
plidas
Las
relaciones
internacionales
se
realizan en base alacon
fianzamutua
y
es deber
detodo
gobernante respetar
las
promesas
siempre que hayan
sidohechascon adecuada formulaci n de
lade
claraci n devoluntad
pblica
La
segunda
son lostratados
y
otrosacuerdoscon formalidad
jur di
ca
que
se elaboran ene
mundo
En
ellosno
hay
s lo
palabra
em
peada
luego
de
una
negociaci n
sino
que
existen documentosfor
malizados
y
en los
que
laadhesi n del Estadohasido
expresa
En
estos
casos
existe
unanorma
jur dica
internacional
aceptada
por
el
Estado
y que
debe ser
cumplida
En
estos
casos
los
compromisos
dei
Estado
y
su
cumplimiento
no
pueden
ser consideradosrenuncia a la soberananacional
sino asunci n
de
responsabilidades
que
han sido libremente
tomadas
precisamente
en
ejercicio
de la soberana No
vemos
inconveniente en
obedecerlas
al
tiempo
que
se
defiende
lasoberanfanacional
A
continuaci n
el textoestablece como deber del
Estado
el
gazan
tizar
a
plena vigencia
delosderechoshumanosDeelloshemos hablado
extensamente
enlas
pginas
anterioresy
hemos indicado
que
merced al
artculo 3 dela
Constituci n
as como
a un
conjunto
deotras
reglas
los
derechos no reconocidosenel textoconstitucional
pero
s existentes en
losinstrumentos
internacionales
particularmente
si
han sido ratificados
debidamente
por
el
Per
tienen
rango
constitucional
Aestosderechoses
a los
que
la
sociedad internacional se refierecomo derechos
humanos
y
son los
que
debe
gazantizar
el Estado
segn
el texto
que
comentamos
Para
hacerlo
tiene varias
tareas
La
primera
es educazenderechoshumanos
a
los
peruanos para
que
51
sepamos
respetarlos
y
defenderlos
Dice el artculo 14
dela misma
Constituci n
que
Laformaci n tica
y
cvica
y
la
enseanza
dela
Constituci n
y
delosderechos humanosson
obligatorias
entodo
proceso
educativo
civil o
militar
La
segunda
es
crear lascondicionesinstitucionales
paza que
la
pro
tecci n
delos
derechoshumanos
pueda
ser reclamada
y
atendida
En este sentido
es de
destacar
en
primer lugar
acreaci n dela
Defensor a
del Pueblo
que
tiene
mucho
que
ver
con
esta
problem
tica
Pero tambin es
importante
que
el
aparato Ejecutivo
del Estado
tenga organismos
que
velen
por
el
desattollo
delosderechoshu
manos
En
este sentido
se haestablecido en
el Perel
Consejo
Na
cional
de
DerechosHumanos
dentro
del Sector Justicia Su
regla
mento
esel Decreto
Supremo
OS 95 JUS
del 3 deabril de 1995cu
yas
normas
ms
importantes
son las
siguientes
Artculo 2
El
Consejo
Nacional deDerechosHumanosesel en
cargado
de
promover
coordinar
difundir
y
asesorar
al
Poder
Eje
cutivo
para
la
tutela
y vigencia
delos
derechos
fundamentalesdela
persona
Artculo4Son
objetivos
del
Consejo
Nacional deDerechosHu
manos
a
Contribuir
a la
creaci n
deuna
s lida conciencia
de
respeto
a
los
derechos
fundamentalesdela
persona consagrados
en
laConstitu
ci n
Pl tica
del
Per
y
dems normas
pertinentes
b
Coadyuvar
a la
consolidaci n
del
Estado
de
Derecho
como
ga
ranta
para
la
vigencia plena
y
efectiva delos
Derechos
Humanos
c
Consolidar
el deber
fundamental del Estado de
garantizar
el
irrestricto
respeto
a los
DerechosHumanos
Bien
conducido
el
Consejo puede
ser un
aparato
til
para
el desa
rrollo
del
conocimiento
delos
derechos
humanos
52
Segn
el
tercer
deber
que
tiene
asignado
el
Estado
protege
a
a
po
blaci ndelasamenazascontrasu
seguridad
Hemos
ya
discutidoexten
samente
el
concepto
de
seguridad
a
prop sito
del encabezamiento del ar
tculo 2
inciso
24
dela Constituci n
All nos
remitimos
pero
es
aqu
im
portante
sealar
que
el
concepto
de
seguridad
involucra
mucho ms
que
la
seguridad
f sica
hay
una
seguridad
emocional
otra
espiritual
y
otra
cultural que
no
pueden
ser
dejadas
delado cuando
tratamos el tema
Por lo
tanto
el deber de
proteger
a las
personas
frente a
las
amena
zascontrasu
seguridad
esbastante ms
amplio que
darles
protecci n
contra
el terrorismo o ladelincuencia
Incluye
estos
aspectos pero
va mu
choms allLa
CoordinadoradeDerechos
Humanos
luego
deutilizar
instrumentos
de
averiguaci n
de la
opini n pblica
hace notar
lossi
guientes problemas
respecto
dela
seguridad
en
el
Pen
La
desigualdad
es unafuentede
inseguridades
y
deviolencia
La
desigualdad
envuelve
la
vida delas
personaspero
lejos
deen
contrar
que
las
preocupaciones
se deslizaron haciaun
discurso cl
sico
dederechos
sociales
ellasrecalaron enuna
dramtica
descrip
ci n dela
desigualdad
como
expresi n
dela
ausencia
denormas
y
deautoridad
29
El Estado tiene unrol
privilegiado
enla
supresi n
oatenuaci n
de
esta
inseguridad
desde
que
l es
fuente
importantsima y preponde
rante
denormas
jur dicas
Laausencia
de
protecci n policial
frentea ladelincuencia
comn
y
la
necesidad
terrible
socialmente
hablando por cierto
de
hacer
justicia
por
mano
propia
El tema dela autoridad se
hizo ms
expl cito
cuando
se trat so
bre los
linchamientos
E
punto
es conocido
generalmente
por
ex
periencia
directa
pero
adems
en los
das de
los
focus
hacan noti
29
COORDINADORANACIONAL
DE
DERECHOSHUMANOS
Aain
temperie
Percepciones
sobre derechoshumanos
Lima
Coordinadora Na
cional de Derechos
Humanos 1996
p
23
53
cia
al saberse
que
en
losbarrios
marginales
se
producan
violacio
nes
de
niosen mediodela
inoperancia
total de
la
polica
El con
texto
acuda frecuentemente
ala
conversaci n
Los
linchamientos
fueron
casi sindiscusi n admitidoscomo
me
didas
leg timas
dela
gente
Hubieron
rplicas
pero
comprensivas
hacialos
ovos
argumentos
Ms
an
en
algunos
casos esa
legiti
midad
remita
expresamente
aunderecho delas
personas
a
defen
der suvida
o a la
justicia
Pero
hay
que
tomar
en
cuenta que
los
linchamienostienen
una
peculiaridad y
es
que
se
producen
a
partir
delaidentificaci n sinduda
del delincuente
Se
los
coge general
mente
con las manosen
lamasa
y
el
riesgo
deerror
es mnimo
0
est
ausente
30
Lanecesidad de
orden
particularmente
paza
losms
pobres
Podr a decirse
que
si
alguna
demanda
estructuraba
las
conversa
ciones
eraunade
ordenentendida
como
la
vigencia
de
patrones
de
regulaci n
social basados
en
la
igualdad
que
la
ley
formalmente
re
conoce
La
pobrezaapareca
ah el
mundo
dela
justicia
y
deor
den
erael
delosotros
se
necesitaba
dineroo
poder
para
acceder a
l
Si no
se lo
tiene
de
nad
vale ser
inocente
lavida
misma
pen
dedeunhilo
31
El
problema
de
la ubicaci n inocente enlaluchaentre
la
subver
si n
y
lacontrasubversi n
Losderechoshumanos
aparecieron
como
unaextensi nde
sus
as
pectos
ms
pblicosyconocidos
las
desapaziciones
los
costos
so
ciales
de la
guerra
etc
hacia
una
reivindicaci n contra
el maltrato
y
el abuso en
todas
sus
formas
Ese
era el derecho
a
la
vidala
30
COORDINADORANACIONALDEDERECHOSHUMANOSA lain
temperie
Percepciones
sobre derechoshumanos LimaCoordinadora Na
cional de DerechosHumanos
1996
p
24
31
COORDINADORANACIONAL
DEDERECHOSHUMANOSAla in
temperie Percepciones
sobre derechoshumanos
Lima
Coordinadora Na
cional de DerechosHumanos
1996
p
57
54
preocupaci n
por
la
integridad
f sica
y
moral delas
personas
recla
madas
casi
siempre
conel dramatismo derelatos
que
provenan
de
experiencias
directas o
cercanas El
nexocon
lasnarraciones
pre
vias
era
transparente
esos
son por l gica
consecuencia
los
dere
chos
humanoso
ms exactamente
sus
derechos
humanos Tienen
que
ver con
temas
como el terrorismo
o
la lucha
antisubversiva
pero
losdesbordan
La
guerra
est
en
descenso
y
sin
embargo
el
problema
entendido
asf
sigue
o
es an
ms
grave
32
Como
podemos
apreciar
existen
varios
aspectos
tanto de
corto
comode
largo plazo
enlos
que
la
seguridad
tiene
que
ser
mejor protegi
da
por
el Estado
La
parte
final
del
primer prrafo
establece
que
es
deber del
Estado
promover
el bienestar
general
que
se fundamenta
enla
justicia
y
enel
desarrollo
integral
y
equilibrado
dela Naci n
El bienestaz
general
hasido
definido
por
el Centro
deAltosEstu
dios
Militares
El Bienestar General
es unasituaci nenlacual lasnecesidades
espirituales
y
materiasde
la
persona
humana se
satisfacen en
forma ade
cuada
yoportuna
33
Consideramoscorrecto
establecer
comose
hace
aqu
que
el bien
estar
general
tiene
que
ver conla
satisfacci n
adecuada delasnecesida
des
ms
importantes
del serhumano
pero
tambin
con
el
crecimiento
y
la
distribuci n dela
riqueza
a
la
que
hace referencia el
llamado
a
la
justicia
en
el texto
delaCarta
Son dos
elementosvinculados
Aspecto
tambin
muy importante
enel texto es
el llamado al
desa
32
COORDINADORANACIONALDEDERECHOSHUMANOSA
la
in
temperie Percepciones
sobre derechoshumanos
Lima
Coordinadora Na
cional de
Derechos
Humanos1996
p
57
33
CENTRODEALTOSESTUDIOSMILITARESPlanteamientos
doctrinarios
y metodol gicos
de a
Defensa
Nacional
Lima
Centro de Al
tosEstudios
MilitaresCAEM1990p
22
55
Hollo
integral
y
equilibrado
de
la
Naci n
especialmente
cuando la
des
centralizaci n
esttan
pobremente
atendida
en el txto constitucional
El desarrollo
integral supone
que
se
pongan
en movimientotodos
los
recursospara
el
mayor
nmero de
personas
posible y
en todo el tem
torio
que
sea
posible
cubrir
Contradice
el
desarrollo
hipertrofiado
del
centroen
perjuicio
dela
periferia
E
desarrollo
equilibrado
busca
compensar
lasdiferencias
que
exis
tenen
el
accesoa la
riqueza
desectoressociales
o
de
espacios
temtoria
lesEs deber del
Estado
precisamente promover
el desarrollo delossec
tores ms
atrasados
para lograr
el
equilibrio
mandado
Tambin
ordenacomo
deber del
Estado establecer
y
ejecutar
la
po
l tica defronteras
y
buscar acohesi n delaszonas
fronterizas que
cons
tituye
un
complejo
de
decisiones
destinado
tanto a
vigilar
y
defender el
espacio
territorial
nacional
como a
buscar el
desarrollo
y
la
integraci n
desus
espacios
con el
patsy
tambin
para
buscar la
pazque
permitir
el
progreso
tanto
del
pas
comode
susvecinos
Sobre
la
constituci ndel
mercado
nacional como
elementode
la
integraci n
econ mica
peruana
dice
Pezo
Sigue vigentehoy
el
planteamiento
de
que
la
historia
deas
naciones
modernas
pasa por procesos
decisivosenla
constituci n
de
mercados
nacionales dentro
de una
dinmica
integradora
e
internacionalizadora
Parece
que
s Las
razones
son las
siguien
tes
aPorque
no se
puede
entender Naci nsin
pasar
de la
reproduc
ci n
simple
ala
reproducci n
ampliada
de
capital
Y
ello
s lo es
posibleconstruyendo
mercado
nacional
bPorque
no se
puede
entender Naci n
moderna sin
propios
proce
sosde
industrializaci n
diversificaci n
yespecializaci n producti
va con alto
contenido
y
desarrollo
deinnovaci n
tecnol gica
c
Porque
no se
puede
entender la
construcci n de la Naci n
sin
una
adecuada
y
justa asignaci n
deos
recursos
delasfuentes
de
56
valor Y
esto
pasa
hoy
por
la
redistribuci n
de
dichasfuentes
de
valor
El
mejor lugar para
dicha
asignaci n
derecursoses eviden
temente el
mercado entendido como
el
origen
el
plasmador
y
rea
lizadordela
producci n
d
Porque
nose
puede
entender Naci n modernasin adecuados
acondi cionamientos
territorialesque
junto
a la ubicaci n de las
fuentes de
valor
a los
procesos
deindustrializaci n
y
ala
fluida
re
laci n con el mundo exterior einternacional
permita
las
condicio
nesadecuadas
y
c modas
paza
la realizaci n
plena
del ser humano
ePorque
nose
puede
asumir una
tazea
deconstrucci n deunaNa
ci n moderna
sino se tiene unacultura
productiva
y
empresarial
Es
decir
unaNaci nde
peruanos
elevados
a la
categor a
de
pro
ductores enesencia Yello
implica
contar
principalmente
con
pro
gramas
proyectos
y
pol ticas
de
generaci n
y
consolidaci n
pro
ductiva
empresarial
y
de
empleo
que
justamente
se han
de
plas
mar en
los
mercados internosnacionales
que vaya
construyendo
34
Y
luego
se
pregunta
si dicho mercado existe
ya
en el
pas
Existe
mercado nacional en el PerParece
que
no
Como
se ha sealado enla
introducci n
s lo
existe
un
mercado
y
una
ciudad Lima
Metropolitana
Debemosentoncesretomar
el mercado como
preocupaci n
y
tarea
de
construcci n
comn detodaslas
posiciones
en el Per
La
compe titividad
internacional dela
que
tanto se habla
hoy
pasa
necesariamente
por
el entorno
y
la institucionalidad de
mercado
sociedad
y
Estado La
competitividad requiere
deunaNaci n con
base
material
y
staes
el mercado
34
PEZO
PAREDES
Alfredo
Agenda Regional
Naci n
regiones y
competitividad
Lima
Fundaci n Friedrich
Ebert 1994
pp
18 19
57
Uno de
los
elementosdeesta materialidadlo
constituye
la in
fraestructura vial de
transporte y
comunicaciones Su
incipiente
y
atrasado desarrollo no nos hace
competitivos
como
localidades
como
regiones
y
como
pas
As
por
ejemplo
entre
el
30
040
de
la
producci n agrope cuaria
se
pierde yo
deteriora
por
dicha
razn
asimismo
el arrozde
Tarapoto
se hace ms caro
frente
al de
Tailandia uotro
pas
pese
a tener
rendimiento
y
calidad
iguales
o
mejores
Muchos casos
como
estos
son unarealidad
establecida
en
nuestro
pas
desde la
fundaci n
dela
Primera
Repblica
que
hasta
hoy
nos
rige
Se
puede seguir
analizando
uno
por
uno loselementos
de
la
base
material
dela
Naci n
que
se
llama
mercado y
all se encon
traz
ms
que
suficientesrazones
para
entender unabuena
parte
de
los
problemas
de
crecimiento desarrollo
viabilidad
y
goberna
bilidad del
pas
Hay que
construirmercado en
el PerSe
puede
iniciar do
tndolo
de
esa infraestructura
ytejido
domsticoesencial
que
nos
integre
nacional
regional
e internacionalmente
35
Puede
verse
la
pertinencia
dela norma
que
manda el
promover
el
desarrollo
equilibrado
del
pas
lo
que
necesariamente
supone
construc
ci n
demercado
nacional
base de
nuestra
inserci n enla economa in
ternacional
Y
precisamente
en
vinculaci n
con
ello
se
ordena
promover
la in
tegraci n
y
particulazmente
la
latinoamericana
Es unmbito enel
que
la
Constituci n
de
1979
puso mayor
nfasis como
puede
verse
delos
ante
cedentes
En
realidad
el mundo
del
presente y
con
mayor
razn del
futuro
estar
conformado
por bloquesque negocian
entre ellos
y
estrechan
sus
vnculosecon micos
y
sociales
buscando
influir enun
mundo de
gran
des
conglomerados
deintereses
35
PEZO
PAREDES
Alfredo
Agenda Regional
Naci n
regiones y
competitividad
Lima
Fundaci n Friedrich
Ebert
1994
pp
19 20
58
El Pertiene una
interesante
posici n
dentro de
Amricadel Sur
por
su
equidistancia
a losextremosTambin
tiene
unaubicaci n intere
sante
enla
cuenca
del Pacfico
que
lo vincula
conAsia Al
propio
tiem
po
tiene
gran
cantidadderecursos
naturales
y
en
especial
debiodi
versidad
Tendr
que
buscar las
ubicaciones
que
le
gazanticen
alianzas
mejo
res
paza
sus
intereses
dentro
deun
concepto
de
pol tica
internacional
que
combinela
bsqueda
de
la
seguridad
con
el
progreso
econ mico
Lavinculaci ndetodosestos
ltimos
temascon
la
pol tica
exterior
ha
sido
expresamente
establecida en
el
texto constitucional
y
sobre este
ltimo
concepto
nos
diceJuan
Miguel
Bkula
Esta
claro entonces
que
el
proceso
detoma de
decisiones
de
pol tica
exterior
ha
experimentado
cambios
no s lo enel
sentido
vertical
quin
toma la
decisi n
sino enel
sentido horizontal
c mo se
adopta
la
decisi n
pues
se ha
ampliado
y
sigue amplin
dose
en
labase del
proceso
el nmero de
interesadosque
a la
pos
tre resulta
y
as debe
ser
el
conjunto
dela sociedad
civil
Si
se
reducen
estasconsideracionesa
la
simplicidad
deunes
quema
debemos
entender
Que
laacci n del
Estado
frente
al
entorno
exterior debe ser
entendidacomo una
diplomaciaglobal
Que
hay que
aceptar
inexcusablemente
que
lainstitucionali
zaci n dela
pol tica
exterior
debe sustituir
a la
improvisa
ci n
la
ignorancia
o el
entusiasmo
Que
la
aplicaci n
decriteriosde
modernidad
supone
el senti
do de
la
organizaci n
de
la racionalidad
en el
esfuerzo
dela
aceptaci n
del
riesgo
y
de
la necesidad
dela
competitividad
Que por
la
multiplicaci n
delasrelaciones
detodo
orden
in
ternas
einternacionales
no s lo ha
aumentado el nmero
de
los
agentes
internacionales
sino
que
se ha
profundizado
y
diversificadoel
inters
legitimo
delas
personasy
delos
gru
59
pos
enel
estudio
orientaci n
y
decisi n
de
lostemas de
la
agenda
internacional y que por
lo
mismo
el Estado
debe
Satisfacer
lasdemandas deuna
estructura
democrtica
Tener encuenta
los
egftimos
intereses
de
los
diferentes
gru
pos concernidos
Promover el estudio delarealidad interna
e
internacional
de
las
posibilidadespropiasy
delas
oportunidades
externas
para
formar unamasa
critica
que permita
una
participaci n
res
ponsable
Orientara
osmediosdecomunicaci n sobre las
direcciones
dela
pol tica
exterior
Tomar conciencia delasdemandas
y
de su
atenci n
en el
mediano
y
en el
lazgo plazo
Ybuscar el consenso
que
requiere
una
pol tica
exterior res
ponsable 36
87Artculo
45
KArtculo 45El
poder
del Estado emana del
pueblo
Quienes
lo
ejercen
lohacen con laslimitaciones
y
res
ponsabilidades
que
la
Constituci n
y
las
leyes
establecen
Ningunapersona
organizaci n
Fuerza
Armada
Polica
Nacional o
sector
dela
poblaci n puede
arrogarse
el
ejercicio
deese
poder
Hacerlo
constituye
rebeli n ose
dici n
36BAKULA
Juan
Miguel
Lainstitucionalizaci n de laPol ticaExterior
VARIOSAUTORESHacia una
agenda
nacional de
pol tica
exterior
Lima
Centro
Peruano de Estudios
Internacionales
CEPEI 1995
pp
63
64
60
AntecedentesenlasConstitucionesde 1823a
1933
El
Per
en
el
uso del
poder pol tico
siempre
se consider unaor
ganizaci n pol ticarepresentativa
fundada en la naci n
peruana
como
la
titular
del
poder que
se
transmite
a
representantes
Las
normas
de
las
Constituciones
de
1823
y
1826
son
claras
al
respecto
Constituci n
de
1823
artculo
3Lasoberana reside esencial
mente
en la
Naci n y
su
ejercicio
en
los
magistrados
a
quienes
ella ha
delegado
sus
poderes
Constituci n
de
1826
artculo 8
La
soberana
emana
del
pueblo
y
su
ejercicio
reside
en
los
poderes
que
establece
esta Constituci n
LaConstituci n de 1828
fue
ms
expl cita
en
los
l mites
y prohibi
ciones
para arrogarse
el
poder
del
pueblo
Constituci nde
1828
artculo
169
Ningn
individuo
ni reuni n
de
individuos
ni
corporaci n
legal puede
hacer
peticiones
a nombre del
pueblo y
menos
arrogarse
el ttulo dePueblo Soberano Lacontraven
ci n aeste
y
al anterior
artculo
es unatentadocontrala
seguridad pbli
ca
Es
enrgica
enel
texto
la
declaraci n
que
sobre lamateria
hizo
la
Constituci n
de 1834
Constituci n
de
1834
artculo
173
Nose conocen
otros medios
leg timos
de
obtener
el mando
supremo
de
la
Repblica
que
los
designa
dos en
esta Constituci n
Si
alguno usurpare
el
ejercicio
del Poder
Eje
cutivo
por
medio de la
fuerza
pblica
de
alguna
sedici n
popular por
el solo
hecho
pierde
losderechos
pol ticos
sin
poder
ser
rehabilitado
Todolo
que
obrare ser
nulo
y
las
cosas
volvern
al
estado en
que
se ha
llaban
antesdela
usurpaci n luego
que
se
restablezca
el orden
Las Constitucionesde
1839
1856
18601867
1920
y
1933 en
nuestro
criterio
no aaden nada
sustantivo
a lo
ya
sealado
61
Antecedentes
en
laConstituci nde 1979
El antecedente de
este azticulo en
la
Constituci n de 1979
es
el
si
guiente
Artculo
81El
poder
emana
del
pueblo
Quienes
lo
ejercen
lo
hacen en
su
representaci n
y
con laslimitaciones
y
responsabilidades
sealadas
por
la
Constituci n
y
la
ley
Ninguna
persona
organizaci n fuerza
armada o
fuerzapolicial
o
sector del
pueblo puede
arrogarse
su
ejercicio
Hacerloes
sedici n
El sentido
genera
de
lasnormas delas dos Constitucionesesel
mismo
aunque
pueden percibirse
estastres diferenciasde
medianaim
portancia
porque
si bien no alteran la
hermenutica
s introducen
mati
cesadestacar
LaConstituci n de 1979 deca
que
el
poder
emana
del
pueblo
La
de
1993
hace la
precisi n pertinente
de
que
se trata
del
poder
del
EstadoEn el contextodelaConstituci n
de 1979
seentenda
que
la
referencia
eraal
poder
del
Estado
pero
laaclaraci n
es
positiva
LaConstituci n de 1979
deca
que quienesejercen
el
poder
lo ha
cen
en
representaci n
del
pueblo
La
Constituci n
de
1993
ha
su
primido
esa
parte
Sin
embazgo
como el
gobierno
es
representativo
segn
el
artculo43esta
supresi n
no
produce
cambios
significati
vos
para
la
interpretaci n
de
la Constituci n
La
Constituci n
de
1979 deca
que
arrogarse
el
poder
constitua
se
dici n Lade
1993
nuevamente
de
maneracorrecta
dice
que
esre
beli n
osedici n
atendiendo
a ladiferencia
que
cada uno
de
esos
tipos
tiene
en el Derecho Penal
Anlisis
exegtico
El
Per
es una
repblica
democrtica
segn
el
artculo43 de
la
Constituci n
y
en tanto
tal
corresponde
al
pueblo
unrol
importante
en
as
decisiones
pol ticas
62
Esto se hallareconocido
expresamente
en
la Declazaci n Universal
deDerechosHumanos
que
establece
Declaraci nUniversal deDerechos
Humanos
artculo 21
3La
voluntad del
pueblo
es a
base dela
autoridad
del
poder
pblico
esta voluntad se
expresaz
mediante elecciones autnticas
que
habrn
de
celebrarse
peri dicamente
por
sufragio
universal e
igual y por
voto
se
creto uotro
procedimiento
equivalente
que
garantice
la libertaddel
voto
Estas ideas nos
llegan
desde la
antig edad
clsica
Modernamente
fueron
desarrolladas
por
Rousseau
quien
dijo
a
prop sito
del contrato so
cial
acto deasociaci n lollama
aquy
la
posterior significaci n
del es
tablecimiento del
pueblo
Este
acto de asociaci n convierte al instante
la
persona
particulaz
de cada
contratante
en un
cuerpo
normal
y
colectivo
compuesto
detantos
miembros
como
votos
tienela
asamblea
lacual recibe de
este
mismoacto
su
unidad
su
yo comn
su
vida
y
su
voluntad
La
persona pblica que
se
constituye
as por
la
uni n
de todas
lasde
ms
tomaba enotro
tiempo
el nombre de
Ciudad
y hoy
de
Rep
blica
oCuerpo polftico
el cual esdenominado Estado
cuando
es
activo Potencia
en
comparaci n
con sus
semejantes
Cuanto a
los
asociados
stostomancolectivamente el nombrede Pueblo
y
parti
cularmente el deciudadanos
como
partcipes
dela
autoridad sobe
rana ysbditospor
estar sometidos
a las
leyes
del
Estado Pero es
tostrminosse confunden a
menudo
siendo tomados euno
por
el
otro
basta saber
distinguirlos
cuandoson
empleados
con
toda
pre
cisi n
37
37ROUSSEAU
Juan Jacobo EContrato Social
Madrid
TaurusEdiciones
SA
966
Libro
ICap
VI
pp
20 2
63
Es claro
que
el
conjunto
deciudadanos
forman el
pueblo
el
que
es
soberano
y
sbdito
soberano
porqueejerce
la autoridad
mxima
y
sbdi
to
por
estar sometido
a las
leyes
del
Estado Cuando se rene a
decidir
se
torna soberano
y
toma
decisiones
por
ejercicio
delavoluntad
general
que
el
pueblo
no
puede entregaz
en
representaci n
anadie
Afirmo puesque no
siendo la soberana sino
el
ejercicio
de
la
voluntad
general jams
deber a
enajenarse y que
el
soberano
que
no es
ms
que
unser
colectivo
no
puede
ser
representado
sino
por
l mismo
el
poder
se trasmite
pero
no lavoluntad
38
La
Declaraci nfrancesa estableci
que
el
principio
detodasobera
na
resida
en
la
Naci n
Declaraci n
de
Derechosdel
Hombre
y
del
Ciudadano
artculo
3El
principio
detoda soberana reside esencialmenteen la
Naci n
Ningn
individuoni
corporaci n puede
ejercitar
autoridad
que
no emane
expresamente
de
ella
La
concepci n
absolutadeRousseaufue suavizada
por
los
proce
sos
revolucionarios
liberales
y
se
lleg
a
la
concepci n
dela
representa
ci n
aque
alude
Sieys y que
hemos
referido
a
prop sito
del comentario
al artculo 43
Es as
que
el
aztculo 45
establece
que
El
poder
del Estado emana
del
pueblo
Quienes
lo
ejercen
lohacen
con laslimitaciones
y responsa
bilidades
que
a
Constituci n
y
las
leyes
establecen
Los
representantes
no son los titularesdel
poder
y
esto se
aplica
al
Presidentede la
Repblica
a los
congresistasy
a losotrosaltos
cargos
de elecci n Lo
ejercen
en
representaci n
del
colectivo
que
los
elige
el
pueblo
en
el caso
delasautoridades
nacionales
y
el
conjunto
de
electores
en losotros
casos
38
ROUSSEAU
Juan Jacobo El Contrato Socia
Madrid
TaurusEdiciones
SA
1966Libro 11
Cap
1
p
29
64
Deotro
lado
como
ya
hemos visto
antes
el
pueblo
nos lo actaa
travsde
representantes
sino directamente
ejerce
el
referndum la
remo
ci n
la
revocaci n
la
iniciativa
de
reformaconstitucional
y
legislativa
y
lademanda de
rendici n decuentas
todos
ellos
derechos
establecidos
en
los
artculos2
inciso
17
31
y
206
dela
Constituci n
Demanera
que
desde
ese
punto
de
vistael artculoestdeficientementeconstruido
no
basta con
que diga que
el
poder
emana
del
pueblo
y
se
ejerce
porrepre
sentantes
Habr a
que
normar
que
el
poder
reside
enel
pueblo
y
ste
lo
ejerce
directamenteo
por
medio de
representantes
segn
lo
establecido
en
laConstituci n
y
las
leyes
Esta manera
de
expresarlo
vams de
acuerdo con lanormatividad existente
Se
exige
que
quienesejerzan
el
poder
lo
hagan
con las
limitaciones
y
responsabilidades
normadas
Esta
disposici n
es
muy importante
por
que contribuye
a
configurar
el
Estado
deDerecho en el
sentido
de
que
el
poder que
se
ejercita
dentro delademocracia no es
ilimitado
ni
queda
a
criterio
exclusivo
del
gobernante
Por el
contrario
existirn
normas
que
lo
regulen
y
limiten
y
deberobedecerlas
para
no
caeren la
ilegitimidad
No
siempre
se
pens
as
Muchos
grandes
te ricos
que
an
hoy
leemos
y
que
es
cierto
fueron los
grandes
sustentadores
te ricos
dela
monarqua
absoluta
sostuvieron
que
el
gobernante
estaba ms all
de
todo
poder
enla
tierra
Bodino
dijo
Si decimos
que
tiene
poder
absoluto
quien
no
est
sujeto
a las
le
yes
no se
hallazen
el mundo
pr ncipe
soberano
puesto que
todos
los
pr ncipes
dela tierra
estn
sujetos
a
las
leyes
de
Dios
y
dela
naturaleza
y
a ciertas
leyes
humanas
comunes
a
todos
los
pueblos
Y
al contrazio
puede
suceder
que
uno
de los
sbditos
est
dispen
sado
yexento
detodas
las
leyes
ordenanzas
y
costumbres
desu re
pblica
y
no
por
ello
ser
pr ncipe
ni soberano El
sbdito
que
est
exento
dela
autoridad
delas
leyes siempre queda bajo
laobe
diencia
ysujeci n
de
quienes
ostentan lasoberana
Es
necesario
que
quienes
son
soberanos
no
estn
de
ningn
modo
sometidos
al
imperio
deotro
y
puedan
dar
ley
a los
sbditos
y
anular
oenmen
dazlas
leyes
intilesesto
no
puede
serhecho
por quien
est
sujeto
a
las
leyes
o a otra
persona
Por
esto se
dice
que
el
pr ncipe
est
65
exento
dela
autoridad
deias
leyes
El
propio
trmino latino
ley
im
plica
el mandato
de
quien
tiene la
soberana
39
Es claro
del
texto
del autor
que
considera
que
el
gobernante
s lo
est
sujeto
a las
leyes
de
Dios
a las dela
naturaleza
que
ensu
visi n
del mundo son
tambin
dadas
por
Dios
pero
conocidasdemanera
parti
culaz
y
al llamado
entonces
Derecho de
Gentes
con
el
significado
roma
no del trmino
las
reglas
reconocidas
para
el
trato
entre
pueblos
Por
consiguiente
no
hay
norma sobre la tierra
a
la
que
se
someta el
gober
nante
soberano
Laidea de una
Constituci n
que
establezca
poderes
constituidos no cabe eneste
tipo
de
conceptualizaci n
Tambin Bossuet seal
El
pr ncipe
no tiene
que
dar
cuentasa
nadie
delo
que
orde
na
Guarda
el
mandato del
rey
comoel
juramento
hecho a Dios
Note
apresures
a
alejarte
desu
presencia
ni
persistas
en cosas
que
le
desagraden
porque
puede
hacer cuanto
quiere
pues
la
palabra
del
rey
es
eficazy
quin podr
decirle
Qu
es
o
que
hacesEl
que guarda
los
mandamientos
no tendrmal
Ecl
VIII 246
Sin la autoridad absolutano
puede
ni
obrar
el bien ni
repri
mir el mal Su
poder
debe ser
tal que
nadie
pueda
pensar
en
elu
dirlo
Finalmente
la nicadefensa
delos ciudadanoscontralos
po
deres
pblicos
debe
ser
suinocencia
40
Tampoco
en Bossuet
el
gobernante
tiene
atadurasen latierra
Rin
de
cuenta
s loa
Dios
de
quien
tiene su
poder
Fue
pues
la
teor a
democrtica
comenzando
por
la
monarqua
constitucional
inglesa
la
que
consolid
el
principio
de
que
el
gobernante
s debe obedecer
las
leyes
y
sobre
todo
que
siempre
estar
por debajo
delanorma
de
rango supremo que
no
puede
ser
cuestionada
por
l Es lo
39
BODINOLosseislibrasde la
Repblica
Madrid
Editorial
Aguilar
SA
deEdiciones
1973
I
8
pp
51 52
40BOSSUET
JBPol tica sacadade las
Sagradas
Escrituras
Madrid
Edi
torial
Tecnos
1974Lbro
IV
art 1
p
72
66
que
dio
paso
en buenacuenta a
la
posibilidad
de
que existieranConsti
tuciones
en losEstados
E
segundoprrafo
establece
que
nadie
puede arrogarse
el
ejercicio
del
poder
del
pueblo
y que hacerlo
es rebeli n o
sedici n
ambos
delitos
tipificados
en el
Cdigo
Penal
La
rebeli ntiene el
siguiente
texto
Cdigo
Penal
artculo 346El
que
se alza en
armas
paza
vaziaz
la
formade
gobierno deponer
al
gobierno legalmente
constituidoo
supri
mir omodificar el
rgimen
constitucional
ser
reprimido
con
pena priva
tiva
de
libertad
no menor
de diez
ni
mayor
deveinte aos
y expatria
ci n
Es undelito doloso
que
consiste enutilizazla
fuerza
delasammas
paza
alterar el
rgimen
constitucional establecido El
agravio
est
encami
nado contrala
Constituci n olos
poderes
centralesdel Estado
para
elimi
narlos
osustituirlos
Slo se
produce
cuando se trata de
deponer
al
gobierno legalmente
constituido o se busca modificar el
rgimen
constitucional En caso
que
el levantamiento fueracontraun
gobierno
tirnico
estazamos en
el
su
puesto
de la
insurgencia que prev
el artculo46
Como
es
obvio
la
suerte
Final dela
aplicaci n
deestasnormas
pe
nales
depende
devencedores
y perdedores
en
la
justa
pol tica
En
rigor
este
delito
fue cometido
por
losautoresdel
golpe
deEstado del 5de
abril de
1992
pero
ellosfueron
legitimadosprimero por
el voto
popular
y luegopor
una
ley
constitucional
promulgada
el 6
deEnero de 1993
que
estableci
ensuartculo 3
que
El
Presidente
dela
Repblica elegi
do en
1990
en
actual
ejercicio
es
el Jefe Constitucional del
Estado
y per
sonificaa la
Naci n
Dice
respecto
deeste
punto
Enrique
Bemales
El diseo dela Constituci n
es
sin
lugar
a
dudas
adecuado
Pero
juzgamos oportuno
comentazunhecho
que
sin
duda
quedaz
impregnado
en la memoriadelos
peruanos
por
muchosaos
y que
67
se
produjo
cuando
el artculo
bajo
comentario
gozaba
de
plena
vi
gencia
conla
Constituci n
de 1979 Nosreferimos
alas
imgenes
que
registraron
el
ingreso
del
Ejrcito
en el
recinto del
Congreso y
la
detenci n
domiciliaria deos
presidentes
del
Senado
Doctor Fe
lipe Osterling
Pazodi
y
delaCmara
de
Diputados
Doctor Roberto
Ramrez
del
Villar
cuando el
golpe
del 5 de abril En
esa fecha
como
se
recuerda
el Presidente
Fujimori
orden centre
otras
me
didas
inconstitucionalesel cierre del
Parlamento
el
ocupamiento
deste
por
lasFuerzas
Armadas
la
revisi n
por parte
delos
servi
ciossecretos
del
Estado
detodala
documentaci n
encontrada en
las
allanadasoficinas
parlamentarias
y
el cese arbitrario de
muchos
funcionazios
legislativos
41
Y
aade
Chirinos Soto
El 5
deabril de
1992
el
Presidente
dela
Repblica
disolvi
el
Congreso
a saber
disolvi
la
Cmara
de
Diputados
fuerade la
previsi n
constitucional
ydisolvi
tambin
el Senado
que
ennin
gn
caso
poda
disolver Peroel
Congreso
Constituyenteelegido
ennoviembre
de 1992
devolvi
al Presidentedela
Repblica
su
calidad
de
mandatario constitucional
con
lo
cual le extendi un
bill
deindemnidad
respecto
del
referido
golpe
deEstado deabril
de
1992
42
Es nuestra
opini n
que por
tica
ciudadana
el
aprobar
esta Consti
tuci n
con
estos
contenidos
deber a haber tenido un
gesto
dereconoci
miento de la
democracia
y
derenunciaa las
medidasdefuerza comola
del 5 de
abril
de
1992
Cuando se
aprueba
untexto
antigolpistay
al
pro
pio tiempo
se
apoya
un
golpe
deEstado reciente en
realidad lo
que
se
est
haciendo es
quitar apoyo y
seriedad
a
la
propia
Constituci n no
des
deel
punto
de
vista formal
pero
s
como instrumento
jur dico
y supremo
del Estado La
ticaciudadana
puede
ser visitada
por
el Derecho
pero
es
41
BERNALES
BALLESTEROS
Enrique
LaConstituci n de 1993 Anlisis
comparado
Lima
KonradAdenauer
Stif ungy
Ciedla1996p
403
42
CHIRINOS
SOTOEnrique
Lectura
y
comentario
Constituci n de 1993
Lima PerEmpresa
Edi oraPiedul SRL995
p
235
68
en
realidad
parte
de lacultura Yson los
gobernantes
los
que
deben
fortalecerla
principalmente
con
su ejemplo
Edelito desedici nesten
el artculo
siguiente
Cdigo
Penal
artculo
347El
que
sindesconocer al
gobierno
legalmente
constituido
se
alza enarmas
para
impedir que
la
autoridad
ejerza
libremente
sus
funcioneso
para
evitar el
cumplimiento
delas le
yes
oresoluciones
oimpedir
laselecciones
generales
pazlamentarias
re
gionales
olocales
ser
reprimido
con
pena
privativa
delibertad
no me
nor decinco ni
mayor
dediezaos
En este caso el
agravio
no
est
dirigido
directamente
contralos
po
deres del Estado o contrala
Constituci n sino contra
el
ejercicio
dela
autoridad Es una
desobediencia
activa
Tambin
ocurre cuando se
pre
tende sabotear laselecciones
que
en
realidad
no son sino el
procedi
miento democrtico
para
determinar
quin
ejercer
el
poder leg tima
mente
88 Artculo
46
Artfculo
46
Nadie debe
obediencia a un
gobierno
usurpador
ni a
quienes
asumen
funcionespblicas
en
violaci n
dela
Constituci n
y
de
las
leyes
La
poblaci n
civil
tiene
el derecho de
insurgencia
en
de
fensa
del ordenconstitucional
Son
nulos
losactosde
quienes
usurpan
funciones
p
blicas
AntecedentesenlasConstitucionesde 1823a
1933
La
Constituci n de 1834estableci
una norma
enrgica
contra
la
usurpaci n
del
poder
que
prefigura
ya
las
disposiciones
delas Constitu
ciones
posteriores
Constituci n
de
1834
artculo
173
No
seconocenotros
medios
69
leg timos
deobtener
el mando
supremo
de
la
Repblica que
los
designa
dos en
esta
Constituci n Si
alguno usurpaze
el
ejercicio
del
Poder
Eje
cutivo
por
medio delafuerza
pblica
de
alguna
sedici n
popular por
el
solo
hecho
pierde
losderechos
pol ticos
sin
poder
ser
rehabilitado
Todo lo
que
obrare ser
nulo
y
las cosasvolvern al estado en
que
se
ha
llaban
antes dela
usurpaci n
luego que
se restablezcael orden
Tambin aadi
una
disposici n
no
repetida
entextos
posterioresy
que aunque
aludea un
fen meno
derelativa
frecuencia
en la
vida
pol ti
ca
universal
llamala
atenci ndentro
deuntexto
constitucional
Constituci n de
1834
aztculo 174Es nula dederecho
toda
reso
luci n
del
Congreso
de
alguna
desus
Cmaras
del
Poder
Ejecutivo
con
acuerdo sin
l del
Consejo
de
Estado
en
que
interviniere
coacci n
ocasionada
por
la fuerza
pblica

por
el
pueblo
entumulto
La
Constituci n
de
1839
estableci la nulidad delosactos
prove
nientes de
usurpaci n
del
poder
aunque
enel fondo
fueranconcordes
con el Derecho
Constituci nde
1839
aztculo
153 Sn
nulostodos
los
actos
del
que usurpe
el Poder
Supremo
aunque
sean conformes
a la
Constituci n
y
a las
leyes
Losartculos
10
tanto delaConstituci n de 1860comodela de
1867
as comoel 13 de
la
Constituci n de 1920
y
el
19
dela
Constitu
ci n
de
1933
repitieron
al
artculo
10delaConstituci n de
1856en la
parte
que
estableci
Constituci n
de
1856
artculo 10Son nulos los
actos
delos
que usurpen
funciones
pblicas
y
los
empleos
conferidossin los
requisitos prescritospor
laConstituci n
y
las
leyes
La
Constituci n
de
1867
por
su
pazte
contiene
la
siguiente dispo
sici n
Constituci n de 1867
artculo
9La
Naci n
no es
responsable
de
las
obligaciones
que contraigan
delos
pactosque
celebren
losGobier
nos
de
hecho
an cuando
imperen
en
la
Capital
dela
Repblica
a
no ser
70
que
esas
obligaciones
y
esos
pactos
fuesen
aprobados
por
un
Congreso
Nacional
Antecedentes
en la
Constituci nde
1979
La
Constituci n
de
1979 trae
como antecedente del artculo
que
co
mentamos
la
siguiente
disposici n
Artculo
82 Nadiedebe
obediencia
a un
gobierno usurpador
ni a
quienes
asuman
funciones
o
empleospblicos
enviolaci n delos
proce
dimientos
que
la
Constituci n
y
las
leyes
establecen
Son nulos
los
actos
de
todaautoridad
usurpada
El
pueblo
tiene
derecho de
insurgir
en
defensa
del
ordenconstitucionaP
Lasnormas
son
prcticamente
idnticasenlas dosConstituciones
Ladiferencia
mssaltante
consiste
en
que
mientras
la Constituci n
de
1979
deca
que
son
nulos
losactos
detodaautoridad
usurpada
la de
1993
dice
sonnuloslos
actosde
quienes
usurpan
funcionespblicas
Probablemente
la
frase
utilizada
por
laConstituci n de
1993 es
mejor
porque
refleja
el hecho de
que
hay
personas
que usurpan
lasfunciones
Anlisis
exegtico
Latiranatiene
que
ver con
dos
aspectos que generalmente
conflu
yen
el
primero
es
laasunci n del
poder pol tico
por
procedimientos
ve
dados
el
segundo
es el
ejercicio
arbitrariodela
decisi n
De
lostiranos
habla la
primera
parte
del artculo46cuando se
refiere
a
quienes
asumen
funciones
pblicas
en
violaci n
dela
Constituci n
y
delas
leyes
En la
organizaci n
del Estado
peruano
la
Constituci n
desarrollada
luego por
diversas
leyes
establece laforma
en
que
se accede al
poder
se
trata de un
sistema
dedemocracia
representativa
en
el
que
los
represen
tantes
deben ser
elegidos
mediante
procedimientospredeterminados
Cuando se violentaestos
procedimientos
es
decir
cuando
se
hace
pre
sente
la
tirana
entonces
las
personas
quedan
relevadasdel deber deobe
diencia al
gobierno usurpador
Ntese
que
no se sanciona la
obediencia
a
dicho
gobierno
lo
que
71
por
lo
dems
tendr a
gravesy
dainas
consecuencias
en la
medida
que
la
tiranasuele
venir
acompaada
dela
coacci n
a obedecer Pero sf se
per
mite
que
las
personas
desobedezcan Muchas
veces
cuando
dichades
obediencia se hace
generalizada
el
poder
se
paraliza
y
eso lo mellade
raz
pues
precisamente
el valor de
todo
poder
esten
que
pueda
ordenaz
conductasPuede versede
aqu que
laautorizaci n
a la
desobediencia
es
tambin
unarma
para
la
destrucci n
del
tirano
porque
lo
paraliza
enlo
que
lees
caracter stico
por
definici n
La
desobediencia
al
tirano
tiene
larga
tradici n
en lateor a
pol tica
inclusive
previa
a las
primeras
constituciones modernasDice
Bodino
Afirmo
puesque
e sbdito
jams
est
autorizado a
atentar
contra su
pr ncipe
soberano
por perverso y
cruel tirano
que
sea Es
l cito no
obedecerle
en nada contrazio a la
ley
deDioso delanatu
ralezay
ental
casohuir esconderse
evitar
los
castigos
sufrir
la
muerte
antes
que
atentar contra su
vida
o
suhonor
Cuntos
tira
noshabr a
si
fuese
l citomatarlosPara el
vulgo
ser a tirano
quien
impusiera
excesivos
subsidios
quien
mandase
contra
el
gusto
del
pueblo
quien
tuviese
una
escolta
para
su
propia seguridad
o
quien
hiciese
matar a los
conjurados
contrasu
estado
Cmo
po
dr an
estar
seguros
desusvidas los buenos
pr ncipes
43
Las
reglas
propuestas
son terminantes
si
se trata deir contrala
ley
deDioso dela
naturaleza
desobediencia
y
huida
para
no recibir casti
gos
Es claro
que
no
autoriza
a una
insurgencia
activa
Pero
no solamente
estel derecho a no
obedecer
a
la
resistencia
sino
que
el
segundo prrafo
contiene el derecho de
insurgencia
en
defen
sa
del orden
constitucional
Quiere
esto decir
que
el
pueblo
no s lo
pue
de hacer
resistencia
pasiva
ante la
tirana
sino
que
adems
puede
insurgir
es
decir
luchar
por
deponer
a
quien ejerce
latirana
y as
resta
blecer el orden
constitucional que
es el
objetivo
del derecho
de
insurgencia
que
se hadado
43
BODINO
Los
seis
libros
de
la
Repblica
Madrid
Editorial
Aguilar
SA
Ediciones
1973
Il5
p
92
72
Tambin
el derecho
de
insurgencia
tiene
antigua
dataen
el Derecho
moderno
Dice
Naef
utilizando
resistencia
por
insurgencia
La
doctrina
de
la
resistencia
hundesusracesen el mundo
de
ideas
del
Estado
dualista
en
la
constelaci n
jur dica
del orden
estamentol
En su
base
se encuentra
la idea
deun
contrato
desobe
rana
concluido entre
el
pueblo
actuante
y capaz
de
actuaci n
a
travsdesusestamentos
y
el
pr ncipe
En
virtudde
este contrato
ambas
partes
quedan
vinculadas
el
pueblo
se
obliga
a la obedien
cia
y
adeterminadas
prestaciones
y
el
pr ncipe
se
obliga
a
respetar
lasbarreras
establecidas
por
el
Derecho
as
comoa
reconocer la
intervenci n
enel
gobierno
del
Estado
dedeterminados
cuerpos
llamados a el o
por
derecho
propio
Tambin
el
pueblo
por
tanto
demanda como
parte
contratante
una
posici njur dicamente
asegu
rada enel Estado
Si
el
pr ncipe
viola las
obligaciones
derivadas
del
contrato
nace
paza
el
pueblo
el
derecho
a la no
obediencia
a la
resistencia
De
cien manerasse
refleja
esta
concepci n
en las
insti
tuciones
jur dico positivas
de
la
poca
lo
mismo en la
Joyeuse
Entre
es
decir
el contrato
de
1354
entre los
estamentos
brabantinos
y
su
duque
que
enel
juramento
condicionado
delos
estamentos
de
Arag n
desde
1216
o en
el
derechodelos
esta
mentos daneses
adquirido
en
1466 anegar
el reconocimiento
al
sucesor
dela
corona si
no
garantizaba
laslibertades
del
pas
Ms
tarde
en
el
siglo
XVI
asistimosa
la
constituci n
de lateor a
del
derechoderesistenciaen sentido
propio
LaInstitutio
de
Calvino
significa
un
primer paso
en esta
direcci n
mientras
que
la
parte
de
cisiva
corre
a
cazgo
de
los
monazc manos
hugonotes
Ahora bien
qu
entendan
loste ricos
del derecho
de
resis
tencia
por
el trmino
pueblo
nada enabsoluto delo
que
noso
tros entendemos
hoy
conesta
palabra
no el
pueblo
enel sentido
democrtico individualista
El
derecho
de
resistencia
el derechode
soberana no es
ejercido
por
el
individuo
aislado
Derecho de
resistencias lo
lo
poseen
los
estamentos
y
lasllamadas autorida
des
inferiores
es
decir
corporacionesmunicipales
autoridades
pol ticas
intermedias
instancias
cuyos
titularesse
hallaban
espe
cialmente cualificados
por
el
nacimiento
por
la
posici n
social
o
por
privilegio
73
En
el
Estado monista
y
absoluto
la
doctrinadel
derecho
de
resistencia
pierde significaci n
en
suforma
originaria
se
le
priva
desu
fundamento
de
suconfirmaci n
por
elderecho
positivo
vi
gente y
el
poder monrquico
absoluto se
impone
definitivamente
44
Naef nos
propone
las
siguientes
ideas
Laresistencia
se
origina
enla
Edad Media
enel
Estado dualista
y
se fortalececon
los
pactos
desoberana
Se fortalece
con los
monarc manos
hugonotes
Autoriza no al
pueblo llano
sinoa losestratos
que
lo
dirigen
a
le
vantarse contrael
pr ncipe
cuando
incumple
los
pactos
de
sobera
na
alos
que
ha
dado la
palabra
La
instituci n
dela
resistencia
as
considerada
pierde
significaci n
en el
absolutismo
Por su
parte
Locke
dice
lo
siguiente
En
segundo
lugar
con
respecto
a lalimitaci n de
que
unin
ferior no
puede
castigar
a un
superior
es
cierta
hablandoen
tr
minos
generales
mientras el
superior
sigue
sindolo
Perocomoel
resistir a la
fuerza conla fuerza
supone
unestado
de
guerra que
iguala
a los dos
adversarios
anula
por
eso mismotodarelaci n an
teriorde
reverencia
respeto y
superioridad
y
entoncesla situaci n
respectiva
es sta
que
quien
resiste
a un
agresor
injusto
tiene sobre
ste
una
ventaja
a
saber
que
si
triunfa
tiene derecho
a
castigar
al
culpable
por
haber
roto
la
pazy por
todos
losmates
que
han se
guido
aesa
ruptura 45
44NAEFWLaideadel Estado en laedadmoderna
Madrid
Aguilar
SA
de
Ediciones
973
Cap
I
pp
21 22
45 LOCKE
John Two Treatises
ojgovernment
Great
Britain
Cambridge
University Press
1992
Cap
XIX
p
422
par
235
La
traducci n al
espa
ol esttomada de
LOCKE
John
Ensayo
sobre
el
gobierno
civil Barcelo
na
Ediciones Orbis
SA
1983 Traducci ndel
ingls
de ArmandoLzaro
Ros
74
En la
conceptualizaci n
de
Locke
el estado
de naturaleza es la
guerra de
unosconotros
yal pasaz
al estado desociedad
se coloca
la
au
toridad
enmanos
de
un
gobernante
que
daorden
y
permite
el
progreso
Pero cuando
el
gobernante
se
pone
enestado de
guerra
con el
pueblo
tiranizndolo
entonces
regresa
al estado de
naturaleza
y permite
que
los
dems se
defiendan
Aqu
est
plasmada
la
insurgencia
por
ella misma
como derecho defenderse del tirano
Quin
determinaz
quin
es tirano Locke contesta
que
el
pueblo
Es
probable
que
al
llegazaqu
se me
plantee
la
cuesti n
habi
tual
Quin
ser
juez
para
sentenciar si el
monazca
o el
poder
le
gislativo
obran
encontra
de lamisi n
que
se
les
ha
confiado
Es
posible
que
personas
desafectaso facciosas
hagan
correr
esa idea
entre el
pueblo precisamente
cuandoel
pr ncipe
s lo
hace uso de
su
legftima
prerrogativa
Alocual
contesto
que
es el
pueblo
quien
hade
juzgar
Quin puedejuzgaz
en
efecto
si el
mandatario oel
apoderado
acta bien
y
deacuerdo con la
misi n
que
se lehacon
fiado sino la
persona
que
le dael mandato
o
el
poder y
que por
esomismo tiene
lafacultad de
retirrseloscuando
no la
cumple
Si
esto
parece
razonable
tratndose de asuntos
privados
por
qu
no
habr a deserlo tambin enasunto de
tanta trascendencia
en
que
se
juega
el intersdemillones
de
personasy
en
que
el
mal si no se
previene
a
tiempo
es
mucho
mayor y
much simo
ms
dif cil
cos
toso
ypeligroso
el
remedio
Adems
esta
pregunta
de
Quin
ha
de ser el
juez
No
pue
de
significar
que
no existe
ningnjuez
Cuandoen
este
mundo no
hay juez
que
sentencielas
disputas
entrelos
hombres
hay siempre
un
juez
en
el
cielo
que
esDios Es cierto
que
El esnicamente
Juezde
Derecho
pero
en este
caso
comoen todos
los
dems
cada
cual debe
juzgar
por
s mismo cuando
alguien
se
hacolocado en
estado de
guerra
con l Ydebe
apelar
al Juez
Supremo
como
lo
hizoJeft
46
46LOCKE
John Two
Treatises
of government
Great
Britain Cambridge
University
Press 1992
Cap
XIX
pp
426 427
par
240 241
La
traduc
75
Se
puede
ver
que para
Locke
quienjuzga
es el
propio
pueblo y
todo
este
desarrollo
muestra
que
el derecho de
insurgencia
esclsico
en
lateor a
pol tica
moderna
y
que
es
atribuido
al
pueblo
mismo
Desde
lue
go
ocurre
en
muy
contadas ocasionesen lahistoria
Hay que
resaltar
que
no todosloste ricosmodernos del
Estado
han
compartido
la
idea
dela
insurgencia
Bossuet
por
ejemplo dijo
Los
sbditos
no deben
oponer
a la violencia delos
pr ncipes
ms
que respetuosas amonestaciones
sinmotines ni
murmuracionesy
han de
limitarse a rezar
para
suconversi n
Lasamonestacionesllenasdeacritud
y
de
protestas
son la antesala
de la
sedici nque
nuncaest
permitida 47
Finalmente
el artculo
quita
todo
valor
a
los
actos
de
quienes
usur
pan
funciones
pblicas
Sin
embargo
existen varias
excepciones
la
pri
mera
de
lascualeses laobediencia
que
se
presta
a losdecretos
leyes
de
los
gobiernos
de fuerza Son las contradiccionesentre la
Constituci n
formal
y
a
real
En
verdad
la
gran
paradoja
dela
vigencia
delos
decre
tos
leyes
la
produjo
el
Congreso Constituyente
de 1993
que
ensu
prime
ra
ley
constitucional
del
06de
Enero de
1993
dijo
que
mantenfa suvi
gencia
la
Constituci n
de
1979 pero respetando
la
vigencia
delos
decre
tos
leyes
dictados
por
el Gobiernode
Emergencia
y
Reconstrucci n Na
cional
ogobierno
de
facto
entre abril
y
diciembre de 1992
89 Artculo47
Artculo47La
defensa
delosinteresesdel Estado est
a
cargo
de
los
Procuradores
Pblicos
conforme
a
ey
El
Estado estexonerado del
pago
de
gastosjudiciales
ci n al
espaol
esttomada
de LOCKEJohn
Ensayo
sobre el
gobierno
civil
Barcelona
Ediciones Orbis
SA
1983 Traducci n del
ingls
de
Ar
mando Lzaro
Ros
47BOSSUET
J BPol tica sacadade las
Sagradas
Escrituras
Madrid
Edi
torial
Tecnos
1974Libro
Vl art2
pp
140 14
76
AntecedentesenlasConstituciones
de 1823a 1933
Lanorma
que
mejor puede
pasar
como
antecedente
de
sta
que
co
mentamos
an cuando enrealidad s lo demanera
muy
referencial
y
metaf rica
esla
siguiente
Constituci n
de
1867
artculo97
Habrun Fiscal General
admi
nistrativo
comoconsultor
del
Gobierno y
defensor delos
interesesfisca
les
El Fiscal General administrativo sernombrado
por
el
Gobierno
Antecedentes
enlaConstituci nde 1979
La
norma
antecedente en laConstituci n
de 1979
para
la
que
ahora
comentamos es la
siguiente
Artculo 147La
defensa
de
los
interesesdel Estado esta
cargo
de ProcuradoresPblicos
permanentes
o
eventuales
que
dependen
del
Poder
Ejecutivo
Son
libremente nombrados
y
removidos
por
ste
Lanorma sobre
procuradoresjudiciales
del
Estado es lamismaLa
Constituci n
de
1979
hacala
especificaci n
de
que
podan
ser
perma
nentes
oeventuales
pero
esto no
queda impedido
porque
se
haya
borrado
del textoen laCartade
1993
Tampoco
la no menci n a
que
los
procuradores
son libremente
nombrados
y
removidosen laConstituci n
de
1993
impide
que
en
efec
to lo sean
porque
ello
podr
ser
vlidamente
establecido
enla
ley
dela
materia
LaConstituci n
de 1993
aade s
la norma de
que
el Estado est
exonerado
del
pago
de
gastos
judiciales
No
apareca
en el
texto de
la
Constituci n de 1979
Anlisis
exegtico
El
Estado
necesitade
abogados
que
defiendan sus
posiciones
enlos
juicios
que
se
promueven
contral
por
lasms variadasrazones
daos
77
incumplimientos
parte
civil en
los
juicios
penales
etc Estos
abogados
del Estado
son llamados
procuradorespblicos
Hay
procuradores que
son funcionariosdel Estado
trabajan
enel
sector
pblico
a
tiempo completo y
tienen unsueldo mensual
fijo
como
cualquier
otro
trabajador
profesional
Pero al mismo
tiempo
existen los
procuradores
adhoc
que
son
abogados cuyos
servicios
profesionales
contrata
el
Estado
pero para
uncaso determinado
de
importancia
o de
gran
volumen
Inclusive
de
acuerdo a la Constituci n recibir an
el
nom
brede
procuradores
los
abogados
del
extranjero que
defienden
al
gobier
no
peruano
antesustribunales
Lanorma ms
que
constitucional
es de
rango
legislativo
pero
tanto
la
Constituci n de
T979 comolaactual
la
han
mantenido
ensus
textos
La
parte
final del artculo exoneraal Estado del
pago
de
gastos
ju
diciales
Entiende la norma
que
se
pagar a
a sf
mismo
y que
es
mejor
evitarlo El
razonamiento escorrecto
mientras
el
Poder Judicial sea un
aparato
burocrtico en
el
que
no se hacen anlisisde
costos Cuando
se
establezcan mecanismos ms
modernosde
gesti n pblica
es
probable
que
cada
repartici n
del
Estado
deba
pagar
a lasotras todo lo
que
se
esti
ma
que
debe
con la finalidad deno
descapitalizarlas
En ese
contexto
unanorma de exoneraci nde
gastos
judiciales
al
Estado mismo
no
ten
dr a mucho
sentidoy
menosenla
Constituci n
90
Artculo48
Artculo 48Son idiomas
oficiales
el castellano
y
en
las
zonas
donde
predominen
tambinlo son
el
quechua
elaimara
y
lasdems
lenguasabor genessegn
la
ley
Antecedentes enla
Constituci nde 1979
Los
artculos
dela Constituci n de
1979
que
constituyen
antece
dentes del
que
comentamos
son los
siguientes
Artculo35El
Estado
promueve
el estudio
y
conocimiento
de las
lenguas abor genes
Garantiza el derecho
delascomunidades
quechua
78
aymaray
dems
comunidades
nativas a recibir educaci n
primaria
tam
binensu
propio
idiomao
lengua
Artculo
83El
castellana
esel idioma
oficial
dela
Repblica
Tambin son de uso
oficial
el
quechua
y
el
aymara
en las
zonas
y
la
for
ma
que
a
ley
establece Lasdems
lenguas abor genes
integran
as
mis
mo el
patrimonio
cultural
dela Naci n
AmbasConstituciones establecen el castellano
como
idiomaoficial
dela
Repblica
de
validez
general
Tambin lasdosConstituciones
dan
validezde
lengua
oficial al
quechua y
al
aymara
pero
de maneradistin
ta
la
Constituci n
de
1979 se losreconoca
en laszonas
y
forma
que
la
ley
estableceen tanto
que
la
de 1993
se losreconoceen las
zonas
donde
predominen segn ley
En
realidad
si
pudiera
parecer que
el trata
miento del tema
por
la Constituci n
de 1993
es
ms
restringido
territorialmente
hay
que
recordar
que segn
suartculo 2inciso 19 todo
peruano
tiene el derecho a utilizar su
propio
idiomaante
las autoridades
De otro
lado
la
Constitucibn
de
1993
permite
que
las
lenguas
mi
noritarias
que
no sean
quechuay aymara
tambin
puedan
ser
lenguas
ofi
cialesensus territoriosde
uso
en tanto
que
a Constituci n de
1979
no
prevea
tal
posibilidad
pues
deca
que
lasdems
lenguasabor genes
inte
gran
as mismo
el
patrimonio
cultural delaNaci n
Ysobre
lenguas
es
preciso
sealar
que
laConstituci n
de 1979
traa enla
primera
parte
desu
artculo35
normas
protectivas
delas mi
noritariasque
no han
sido
incorporadas
enla
Constituci n de 1993
En
nuestro
criterio
debieran haber sido
incluidas
para lograr mayor equidad
en el trato delas
distintas
culturas
que
coexisten
en el Pen
Anlisis
exegtico
Idioma
oficia es
aquel
en
el
que
cada
personapuede
comunicarse
dentro de
un
determinado
pas
o
territorio
Es
tambin
el
idioma
que
utilizan las autoridades
para
el
cumplimiento
de
susfunciones
y
laaten
ci n alas
personasQuien
no conocedicho
idiomatendr
derecho
a un
traductor
para
expresarse
y
entender
en actividades
oficiales
como
por
ejemplo gestiones
anteautoridades o
juiciospenales
ver
nuestrocomen
tarioal inciso
19 del artculo
2
de
la
Constituci n
79
En el Perel idioma
oficial
en todo el territorio
nacional
esel
cas
tellano Sin
embargo
existen
zonas
en las cuales
predominan
otraslen
guas
minoritarias
pero
no
por
eso menos
importantes
La
parte
final del
artculo
abre
la
posibilidad
de
que
la
ley
establezcacomo
lenguas
oficia
les enlas zonasdonde
predominen
al
quechua
al
aymara y
las
dems
lenguas
abor genes
Es una
disposici n
de
justiciay que
concuerdacon
aquella
del inciso
19
del artculo
2
que
daderecho a laidentidad
cultural
En nuestra
legislaci n
existe
normatividad
referida
a
traductores
pblicos
juramentados
Son el Decreto
Ley 18092
modificado
por
el
De
creto
legislativo
712
del
7
de
noviembre
de
1991
y
su
reglamento apro
bado
por
Decreto
Supremo
021 92 RE
de118 de
setiembre de1992
Lasnormas
principales
son las
siguientes
El traductor
pblico
juramentado cumple
la funci ndeefectuar tra
ducciones
oficiales escritas
dedocumentosdeun
idioma
extranjero
al idiomacastellano
y
del
idioma
castellano a un
idioma
extranjero
Lastraducciones
que
realicen
lostraductores
pblicosjuramentados
en
ejercicio
desusfuncionesmerecen
fe
pblica
y
tienen
plena
va
lidez
legal pero
ello no
significa
el reconocimientode laautenti
cidaddel documento traducido
El nmero detraductores
pblicosjuramentados
es ilimitado
y
los
honorariosse
rigen
por
el
libre
juego
dela
oferta
y
la
demanda
91
Artculo49
Artculo49La
capita
de la
Repblica
del Per
es la
ciudad deLima Su
capital
hist rica
es
aciudadde
Cusco
Son smbolosdea
patria
labandera de
tres
franjas
ver
ticales
con
loscolores
rojo
blanco
y rojo
y
el
escudo
y
el himno nacional establecidos
por
ley
80
Antecedentesen
lasConstituciones
de
1823 a
1933
Dos
normasdelasConstituciones
de
las
que
nos
ocupamos
en este
acpite pueden
ser consideradasantecedentes
de
este artculo
Constituci nde
1837
articulo 37Labandera
delaconfedera
ci n ser
de
color
punz
por
ser comn a
las
tres
Repblicas
En su
centro
se
vern
las
armasdela
confederaci n que
son lasdelastres Re
pblicas
entrelazadas
por
un
laurel
ediseo
odar
e
Protecton
Constituci n
de
1933 articulo 184LaciudaddeLimaes laCa
pital
dela
Repblica
Antecedentesen
la Constituci nde 1979
Los
textosdela
Constituci n
de 1979
que
constituyen
antecedentes
del
que
aqu
tratamosson
los
siguientes
Artculo 84La
Capital
dela
Repblica
del
Per
es
laciudadde
Lima
Artculo 85La
bandera
de
franjas
verticales
con
los
colores
rojo
blanco
y rojo
el escudo
y
el himno
nacional
establecidos
por
ley
son
smbolos de
la
Patria
AmbasConstituciones
son
equivalentes
normativamente en estos
aspectos
ms
allde
pequeas
diferenciasde
redacci n La
de
1993
aa
de
la
declaraci n del
Cusco como
capital
hist rica
del
Per
Reconoci
miento
largamente
merecido
Anlisis
exegtico
Laciudad
capital
es
el
asiento
territorial
de
los
rganos
centrales
del Estado Poderes
Legislativo Ejecutivo y
Judicial
Desde
el
punto
de
vista
sociol gico y
econ micosuele
tener
tambin un
desarrollo
signifi
cativo
y
muchasveces
como
en
el
caso
del
Perse convierte
enla
me
tr poli
que
centralizano
s lo
el
poder
del
Es adosinotambin
el econ
mico Esto
genera
un
fen meno no
formal
pero
s real
llamado
centralis
mo
que
atentacontrael
desarrollo
equilibrado
detodo el
territorionacio
nal El
centralismo esun
problema
al
que hay
que
combatir
81
El Cusco esuna
ciudad deinmenso
valor hist rico
para
el
Per
y
la
humanidad
Su
reconocimiento
como
capital
hist rica
es correcto
En
relaci n
a
nuestra
bandera detres
franjas
verticales
con
losco
lores
rojo
blanco
y
rojo
referidosen el
sgundoprrafo
del
artculo
49
dice Chirinos Sotocitando a
Jorge
Baladre
Sobre
la
bandera
no
hay
discusi n
uEl
rojo
blanco
y
rojo
verticales
ha
escrito
Baladre
ntidoscomo
una cifra
pintores
cos
como
uncuadro emocionantes
como un
poema
hondos
como
unaoraci n
y
ms
subyugantes
an
bajo
el fr o
de
extranjeros
cie
los
son
en
suma sobre lomas
y valles
picachos y
pampasbosques
y
punas
barrancos
y
quebradas
palacios y
chozas
batallones
y
na
vosmuchedumbres
y
paisajes
cadveres
y
nios
laesenciao
la
emanaci n del Per
48
En el Per
tenemos
la
Ley
11323 deSmbolos
del Estado
promul
gada
el 31
de
Marzo de 1950
Sus
normas
se refieren al
escudo
al
gran
sello del Estado
y
a
la
bandera
en
sus
diversas
formas Transcribimoslas
ms
importantes
Ley
11323
artculo 1De
conformidad
con lo
dispuesto
en el art
1 dela
Ley
de25de
febrero
de
1825
el Escudo Nacional
que
constituye
el Gran
Sello
del
Estado
se usar
siempre
completo
es
decir
con
su
timbre
y
acompaado
en cada
lado
por
unabandera
y
un
estandarte
de
loscolores
nacionales
abolindose
el uso
del escudo con
las
ramasde
palma
y laurel
con a
excepci n
que
se
menciona en
el artculo
siguien
te
Ley
11323
articulo 2Deconformidad
con lo
prescrito
enel art
3 de
la
Ley
de25de
febrero
de
1825
el
Pabell n Nacional
llevarel es
cudo
con
su
timbre
y
dosramas
unade
palma
a la
derecha
y
otra de
laurel a la
izquierda
entrelazadas
en la
parte
inferior
y
abrazando al es
cudo
48
CHIRINOS
SOTO
Enrique
Lectura
y
comentario
Constituci n de 1993
Lima
Empresa
Editora
Piedul
SRL1995
p
90
82
Ley
11323
articulo 3El timbre del Escudo
Nacional
es unaco
rona
cvica deencima
vista
de
plano
tal como se ostenta enel
anverso
de
las
monedas
metlicas
deUnSol
y
Cincuenta Centavos enactual cir
culaci n
asf
como
enlostimbres
fiscales
y papel
sellado
Artculo 4El
Gran Sello
del
Estado
estar
constituido
por
el Es
cudo
Nacional
con
la
inscripcibn
circular
Repblica
del
Per
y
suuso
ser
obligatorio
en
todas las
reparticiones
del Estado
segn
la
modifi
caci n
establecida
por
la
ley
24615del 19 dediciembre
de
1986
Tambin se dictan otras normassobre tamaos
y
proporciones
de
los
smbolos
de
la Naci n
Ley
11323
artculo 8Se
adoptarn
las
siguientes
denominacio
nes como
lxico
oficial para
las
enseas
dela
Naci n
Escudo Nacional Escudo dearmascon las
especificaciones
anota
das
en
el azt 1 dea
Ley
de 25de
febrero
de
1825
Gran Sello del Estado Escudo de
Armas
con
la
inscripci n
circu
lar
RepblicaPeruana cuyo
uso s lo est
facultado
a las
reparticiones
estatales
Bandera Nacional
paza
izazDeforma
rectangulaz
con loscolores
nacionales
sin
escudo de
armas
deuso
obligatorio
en los
edificios
ca
sasfbricas
campamentos
barcosetc
de
propiedad
particular
en
los
das de
fiestas
patrias
o
cuando
se
ordene
porley
o decreto
especial
Pabell n
Nacional
paza
izar
Deforma
rectangular
conlos colores
nacionales
en
cuyo
centrollevarel Escudo
Nacional
tal como se
dispo
neenel Art2
del
presente
Decreto Ley
de
uso
obligatorio
en
los
edifi
cios campamentosbarcos
etc
del
Estado
en losdas
feriados
ocuan
do seordene
por
ley
o decreto
especial
Estandazte
Porttil
deforma
rectangular
con
loscoloresnaciona
les
en
cuyo
centro llevarel Escudo
Nacional
completo
o
tal
comose
prescribe
en
el
art
2deeste
Decreto Ley
de
uso
obligatorio
en
lasuni
dades de las
Fuerzas Armadas o dela
GuardiaCivil
y Polica
movili
zables
ycolegios
conforme a las
prescripcionesvigentes
83
Escarapela
Nacional Divisa
decintas conloscolores
rojo
y
blan
co
interpolados
en forma de
disco
roseta
o
lazo
distintivo
de
nuestra
nacionalidad
cuyo
uso sermateria
de
disposiciones
concretas
paza
cada
caso
Sobre el Himno
Nacional dice
Domingo
Gazca Belaunde
El himno
nacional se creaen 1821
y
son losautoresdesule
tra
ymsica
Jos Bernazdo Alcedo
y
Jos
dela Torre
Ugarte
res
pectivamente
Esta versi n
original
sufri
vazias modificaciones
La msicafue
arreglada
en
1901
por
Claudio
Rebagliati
so
brelabase deinstrucciones
del
propio
Alcedo
En este mismoao se
convoca
tambin
a unconcurso
con
el
findeelaborar un
nuevohimno
nacional
El
poeta
JosSantos
Chocano
fue
ungido ganador
por
unJurado
presidido
por
el clebre
Ricazdo
Palma
introducindose
como
consecuencia
cambios enal
gunas
de
sus
estrofas
Esta
nuevaversi n del
himno
fue cantada durante varios
aos
hasta
que
durante ladcada delosaos
10surge
un movi
miento
que
busca restaurar
el
viejo
himno
nacional As se
hizo
por
la
ley
1801
de
1913 y
es el
que
existe
hasta
ahora
aun
cuan
do
hay
discusiones
en
cuanto
a la autenticidad
dela
primera
es
trofa que
se considera
ap crifa
49
Finalmente
tenemos la
Ley
25246del 14de
junio
de
1990
cuyo
artculo
1 manda
Ley
25246
articulo
1
LaBandera
Peruana
el
Escudo
y
el Him
no
Nacional
como
sfmbolos
patriospreceden
lasceremonias
y
actosofi
ciales
49
GARCIABELAUNDE
Domingo Esquema
de a Constituci n
peruana
Lima
Ediciones Justo Valenzuela
EIRL1992
p
9
84
92
Artculo
50
Artculo50 Dentrode
un
rgimen
de
independencia
y
autonomfa
el Estadoreconoce
a
la
Iglesia
Cat lica
como
elemento
importante
en
la
formaci n
hist rica
cultural
y
moral
del
Pery
le
presta
su
colaboraci n
E
Estado
respeta
otras
confesionesy
puede
establecer
formas
decolaboraci n conellas
Antecedentes
en
lasConstituciones
de
1823
a 1933
La
Repblica
comenz
profesando
institucionalmente
la
religi n
cat lica comprometindole apoyo y
excluyendo
el
ejercicio
de
cualquier
otra
Se
tratabadeunEstado
confesionalmente cat lico
Constituci n de
1823
artculo 8La
religi n
dela
Repblica
es
la
Cat lica
Apost lica
Romana con
exclusi n
del
ejercicio
de
cualquier
otra
Constituci nde
1823
artculo 9Es undeber de
la
Naci n
prote
gerla
constantemente
por
todos los
medios
conformesal
esp ritu
del
Evangelio y
de
cualquier
habitante del
Estado
respetazla
inviolablemen
te
Confesi n institucional cat lica
y protecci n
estatal de
la
Iglesia
fueron
los
rasgos
con los
que
las
Constituciones
siguientes
continuaron la
l nea establecida
por
la
Constituci n
de
1823
Podemosver
este trata
miento
en el
artculo 6de
la
Constituci n
de
1826
en el 3
dela Consti
tuci n
de
1828
2
dela
Constituci n
de
1834
3 dela
Constituci n
de
1839
y
4dela
Constituci n
de
1856
que
tambin
prohibieron
otras
con
fesiones
El artculo 5dela
Constituci n
de
1837declar
Constituci n de
1837
artculo
5La
religi n
dela
confederaci n
es la
Cat lica
Apost lica
Romana
LaConstituci n
de 1860
sufri
una
modificaci n
Originalmente
estableci la
misma
norma
que
hemos visto
ya
desde laConstituci n de
85
1823 Sin
embazgo
en 1915 se elimin la exclusi n
de
otras
religiones
que
no fueran la Catblica
El
texto
original dijo
Constituci nde
1860
artculo
4Lanaci n
profesa
la
Relig n
Cat lica
Apost lica
Romanael
Estado la
protege y
no
permite
el
ejer
cicio
pblico
de
otra
alguna
La
modificaci nfue
establecida
por
la
ley
2193
de 1deNoviem
bre
de 1915
que
estableci
as el
artculo
4LaNaci n
profesa
la
Reli
gi n
Cat lica Apost licay
Romana
y
el Estado la
protege
LaConstituci n de 1867
sigui
latradici n
iniciada
por
laConsti
tuci n de
1823 esto
escontuvoen su
artculo 3 la misma
norma
que
leemosen
el artculo
4de
la
Constituci n de 1860
LaConstituci n
de
1920
adopt
laversi n
que
cinco aos
antes
se haba
hecho del
artculo
4dela
Constituci nde
1860
Constituci n
de
1920
artculo 5La
Naci n
profesa
la
religi n
Cat lica
Apost lica
Romana El
Estado
la
protege
El
cambio
se consolida enlaConstituci n de
1933
que
reconoce
a
la
religi n
cat lica
y
la
protege
al
tiempo
que
consagra
la
libertad
de
culto
Constituci nde
1933
artculo 232
Respetando
lossentimientos
dela
mayor a
nacional
el
Estado
protege
la
Religi n
Cat lica
Apost li
ca
yRomana
Lasdems
religionesgozan
de
libertad
para
el
ejercicio
desus
respectivos
cultos
Otros
tres
artculos
dela
Constituci n de 1933
233
234
y 235
se
refieren tambin
a la
relaci n
entre
Estado
e
Iglesia
pero
tratan funda
mentalmente
del Patronato
delos
concordatos
y
dela
condici n
delos
obispos
Antecedentes enlaConstituci n de 1979
LaConstituci n de 1979 contena
el
siguiente
artculo que
es
an
tecedente
de
este
numeral
50de
la Constituci n
de
1993
que
comenta
mos
86
Articulo 86
Dentro de
un
rgimen
de
independencia y
autono
ma
el
Estado reconoce
a la
Iglesia
Cat licacomoelemento
importante
en
la
formaci n
hist rica cultural
y
moral de
PerLe
presta
su
cola
boraci n
El
Estado
puede
tambin
establecer
formas
de colaboraci n
con
otras
confesiones
En relaci nala
Iglesia
Cat lica
la
norma
es idntica en ambas
Constituciones
con una
muy pequea
modificaci nderedacci n
que
no
altera en
absoluto el sentido hermenutico
En
relaci n a otras
confesiones
ambas Constituciones
establecen
que
el
Estado
podr
entablar formas de
colaboraci n
pero
la Constitu
ci n
de
1993
indica adicionalmente que
el Estado
las
respeta
aclaraci n
importante
y pertinente
Anlisis
exegtico
Conocasi n
de
realizarse
la
Asamblea
Constituyente
de
1978
1979
la
Conferencia
Episcopal
Peruana
propuso
un
artculo
para
la
parte
concerniente
a
la
libertad
religiosa
y
a la
relaci n
entre la
Iglesia
Cat lica
y
el
Per
El Estado reconocelalibertad
religiosa
y
garantiza
losdere
chos
individuales
y
sociales
que
de
ella
se
derivan
pudiendo
esta
blecer
formasdecolaboraci n con
las
confesiones
religiosas
Teniendoencuenta
las
creencias
de la
mayor a
nacional
el
Estado
presta
a la
Iglesia
Cat licala
cooperaci n
que
corresponde
a esa
situaci n
para
el
mejor
servicioala comunidad
50
50
CONFERENCIAEPISCOPALPERUANA
Relgi n
e
Iglesia
en laNueva
Constituci n En BERNALES
B
E
y
RUBIO
C
MConstituci n
fuen
tes
einterpretaci n
Lima Mesa RedondaEditores SA
1988
Anexo
II
p
134
87
La Conferencia
Episcopal
fundament
esta
posici n
dela
siguiente
manera
La
ayuda que
la
Iglesia presta
con
la
colaboraci n econ mica
del Estado es
debidamente
comprendida y apreciada por
la
comu
nidad nacional
Lasautoridades
y
los
polfticos
conocen
lainsisten
ciacon la cual
los
pueblos
ms abandonadosreclaman
esta
acci n
coordinada
Tal
cooperaci n
sin
embargo
debe
establecerse
ahora
con
formas modernas
As
a
vieja
instituci n colonial
del
Patronato
hoy
convertido
en
mera
f rmula
debe dar
paso
al
reconocimiento
dela
independencia
dela
Iglesia contraparte
del
respeto
de sta
por
laautonoma delo
temporal
y
de losEstadosLaidea de
pro
tecci n
tpica
deuna
concepci n pater nalista
superada
debe ce
der auna
interrelaci n
sinotrofin
que
el
mejor
servicio
a
la
co
munidad
nacional
tarea diferente
pero
coincidente del Estado
y
de
la
Iglesia
en beneficio
de
un mismo
pueblo
El
regalismo que
im
pregna
artculosde
la Constituci n
que
ahora
se
reemplaza
debe
dejar paso
a un
Estado
que
celoso
de
suautonoma
respeta
la de
las
instituciones
y
las
personas
libre de
privilegioshoy
totalmente
desaparecidos
delas
cartas
fundamentales
del
mundo
La idea de
separaci n
que algunos
creen
un
progreso
significa
unarealidad
individualista
del
siglo
pasado
cuando
hoy
comunitariamente
to
daslas
instituciones
deben coordinar suacci n social
propia
Concretamente es dedesear no s lo unreconocimiento
gene
ral de
la
libertad
religiosa
sino tambin la
garanta
delos
derechos
individuales
y
sociales
que
se derivan
de
aqulla
Es
igualmente
fundado
que
teniendo en
cuenta
lascreencias
dea
mayor a
nacional
as
como tomando
en
consideraci n
el
apor
te
que
la
Iglesia
Cat lica
ha
dado
hist ricamente a laPatria
y
la
significaci n
del mismoenla
formaci n
dela
realidad
nacional
el
Estado
preste
a la
Iglesia
cat lica la
cooperaci n
conveniente
para
un
mejor
servicio dela
comunidad
servicio ste
que
comoel bien
comn
eslarazn deser
y
deactuar del Estado
do
Tales
principios
se
podr an
concretar
en el
siguiente
enuncia
88
El
Estado reconoce
la
libertad
religiosa
y garantiza
losdere
chosindividuales
y
sociales
quede
ella se
derivan
pudiendo
esta
blecer formas
de
colaboraci n
con las
confesiones
religiosas
Teniendo encuenta las creenciasdela
mayorfa
nacional
el
Estado
presta
a la
Iglesia
cat lica la
cooperaci n que
corresponde
a
esa situaci n
para
el
mejor
servicio
a
lacomunidad
51
La
larga
tradici n
de
confesionalidad
declarada dela
Naci n
por
la
Iglesia
Cat lica
cambi hacia
el
principio
dela
libertad
religiosa
con re
conocimiento
ycolaboraci n
para
con la
Iglesia
Cat lica
a instanciade
la
misma
Conferencia
Episcopal
peruana
como
puede apreciarse
Por lo
dems
todolo
sustancial
dela
propuesta
ha
sido
incorporado
tanto en el
artculo 2inciso 3 como
en
el 50de la
Constituci n
Queda
claro entonces
que
lasrelacionesentreel Estado
peruano y
la
Iglesia
Cat lica se
rigen
por
las
siguientesreglas
Independencia
y
colaboraci n
Reconocimiento
dela
importancia
de
la
Iglesia
para
la
formaci n
del Per
52
51
CONFERENCIAEPISCOPALPERUANA
Religi n
e
Iglesia
en
laNueva
Constituci n En BERNALES
B
E
y
RUBIO
C
MConstituci n
fuen
tes
einterpretaci n
Lima
Mesa RedondaEditores
SA
988 Anexo
II
p
134
52
Monseor Jos Dammert
Bellido
un da noscont la
siguiente
ancdota
significativa
de esta vinculaci nde la
Iglesia
con laformaci n del Per
Haca
Monseor
gestiones
en nombre
del
Episcopado y
un funcionario
p
blico se
negaba
a
aceptarlas
hasta
que
se
ledemostrarala
personer ajur di
ca de la
Iglesia
en una norma
jur dica
vlida Cansado de
argumentar
Monseor le
dijoQue
cul es el reconocimiento
jur dico
del Estadoa la
Iglesia Lo
nico
que
tiene
que
hacer
Udes
mirar el Ac adeDeclaraci n
de la
Independencia que
creaal Percomo
Repblicaindependiente y
dar
se
cuenta
que
allf estlafirma del
Arzobispo
deLima
Es
el Perel
que
existe
por
la
participaci n
dela
Iglesia
en su
nacimiento
El
argumento
era
comodir ala
teor a
del contrato
social
de
Estado deNaturaleza a
Estado de Sociedad En todocaso bast
y
la
gesti nprocedi
89
El Estado
podr
establecer colaboraci n con otras confesiones
El Decreto
Ley
23211
del 24de
Julio de
1980
aprueba
el
Acuerdo
Entre la Santa Sede
y
la
Repblica
del
Per
suscritoen la
ciudad
de
Lima
el 19 deJulio de
1980Sus
normas
principales
son las
siguientes
La
Iglesia
Cat lica
gozar
dela
personer a jur dica
decarcter
p
blico
que
se le ha
reconocido
con
plena capacidad
y
libertad
para
la
adquisici n
y
disposici n
de
bienes
asf como
para
recibir
ayuda
del
exterior
artculo 2
Tienen
personer a y capacidad jur dica
la Conferencia
Episcopal
Peruana
los
Arzobispados Obispados
Prelaturas
y
Vicariatos
Apost licos
existentes
y
los
que
posteriormente pueda
crear
la
Santa
Sede
artculo 3
Ninguna
parte
del
territorio
peruano
depender
dedi cesis
cuya
sede
est
en
el
extranjero
y
las di cesisestablecidas en
territorio
peruano
no se
extendern ms
alldelasfronteras
artculo 5
Nombrado
uneclesistico
por
laSanta Sede
para ocupar
algn
caz
go
de
Arzobispo
u
Obispo
o
Coadjutor
conderecho a
sucesi n
Prelado
o
Vicario
Apost lico
o
para regir alguna
di cesis
tempo
ralmente
laNunciatura
Apost lica
comunicar
el nombre
del
mis
moal
presidente
dela
Repblica
antes
desu
publicaci n produci
dasta
el
gobierno
le darel
correspondiente
reconocimiento
para
losefectos
civiles
Los
Arzobispos
y
Obispos
residenciales
sern
ciudadanos
peruanos artculo 7
Se
continuar
el sistema desubvenci n estatal
para
las
personas
obras
y
servicios
dela
Iglesia
Cat lica Las
asignaciones
persona
les notienen
carcter
deremuneraci n
y
no
constituyen
renta
suje
ta
atribulaci n
artculo
8
El Estado
garantiza que
el
Vicariato
Castrensecontinuar
prestando
asistencia
religiosa
a
los
miembrosde
las Fuerzas
Armadas
y
de
la
Polica
Nacional
as
como
a losservidorescivilesde
dichas
insti
tuciones
que
seancat licos
artculo 11
En losartculos 12a 17
se
regulan
diversos
aspectos
del vicariato castrense
90
Se daala
Iglesia
libertad
plena
para
establecer centroseducaciona
lesde
todo nivel
de
conformidad conla
egislaci n
nacional
enel
mbito dela educaci n
particular
artculo 19
93
Artculo51
Artculo51La Constituci n
prevalece
sobre toda nor
ma
legal
la
ley
sobre lasnormas
de
inferiorjerarqula
y
ast sucesivamente La
publicidad
esesencial
para
la
vi
gencia
de
todanorma
del Estado
Antecedentesenlas
Constituciones
de
1823
a 1933
Existen normasde
supremaca
constitucional entre 1823
y 1856
an cuando su
teleolog a
es
ligeramente
distinta
a
la
que
el
artculo
51
tiene actualmente ennuestro sistema
jur dico
Eso se
veclaramente a
partir
del aztculo 121
de
la
Constituci n de
1823 que
estdestinado a
convalidar la
legislaci n
colonial en
tanto no
sea
incompatible
con la Re
pblica
ymientras
no se
dicten los
grandes
c digos que ya Napole n
haba establecido
pocos
aos antes en
laFrancia dela
revoluci n
liberal
El
texto
fueel
siguiente
Constituci n de
1823
artculo 121 Todaslas
leyes
anteriores a
esta
Constituci n que
no
se
opongan
asistema dela
independencia
y
a
los
principios
que aqu
se
establecen
quedan
en
su
vigor
y
fuerzahasta
la
organizaci n
delos
c digos
civil
criminal
militar
y
de
comercio
La
disposici n
segn
lacual
quedan
en
vigor
las
leyesque
no se
opongan
a la
Constituci n
se mantieneen
el artculo 131
dela Constitu
ci n de
1828
enel artculo 177dela
Constituci n
de 1834
y
en el aztt
culo 182de
la
Constituci n
de
1839
La
Constituci n
de 1856vaza su
significado
modernizndolo
en
la
primera
parte
desuartculo 10estable
ce la
supremaca
constitucional
por
s misma
y
en
su
segunda
parte
com
plementa
el
significado
declarandonulos losactos
de
quienes
usurpen
funciones
pblicas
Estclaro
que
considera
a laConstituci n comouna
norma
suprema
emanada del
poder
constituyente
y que
en
adelantela
autoridad
del
Estado s lo
podr
tener fundamentoen
dichaConstituci n
91
En
realidad
es e
viraje
del
concepto
Hasta all haservido
para
proteger
se dela
legislaci n
colonial
contraria
a
los
principios
de la
Repblica
A
partir
de
ahora
este
hilo normativo se refiere indiscutiblemente
a la
su
premaca
constitucional en e
sentido moderno del trmino
Constituci nde
1856
artculo 0Es nula
y
sinefecto
cualquier
ley
en
cuanto
se
oponga
a laConstituci n Son nulos
igualmente
os
ac
tos
delos
que usurpen
funciones
pblicasy
los
empleos
conferidossin
los
requisitosprescritos por
laConstituci n
y
las
leyes
Luego
lareferencia
a
la
supremaca
constitucional
desaparece
de
los
textosconstitucionales
aunque
existir
enlos
de
rango
siguiente
hasta
que
la
Constituci n
de 1979 retomael
principio
Antecedentes
enla
Constituci n
de1979
LaConstituci n de 1979 traeel
siguiente
artculo
comoanteceden
te
del
que
ahora
comentamos
Artculo
87LaConstituci n
prevalece
sobre todaotra
norma
le
gal
La
ley
sobre
toda
otranorma
de
inferior
categor a y
as
sucesiva
mente
deacuerdo
a su
jerarquajur dica
La
publicidad
es
esencial
para
laexistenciadetoda
norma
del
Es
tado La
ley
seala la
forma
de
publicaci n y
losmediosde
su
difusi n
oficiar
En cuanto a los
rangos
legislativos
lasdos
Constitucionestraen la
mismanorma con
prcticamente
lamismaredacci n
La
publicidad
era
esencial
para
la
vigencia
delanorma
segn
la
Constituci n de
1979
Para a de
1993
esesencial
para
su
existencia
Esto
quiere
decir
que
en
criterio de
laConstituci n
vigente
la
norma
no
es
perfecta
mientrasno
haya
sido
publicada
Lanormaes correcta aun
que
el
efecto
pretendido
con ella
es
a la
larga
el mismo
que
obtena la
redacci n de
la
Constituci n de 1979 al
respecto
Aade la
Constituci n
de
1993
que
la
ley
sealarlas
formas de
publicaci n y
los
medios
dedifusi n
oficial
Es una
disposici n
correcta
92
aunque
innecesaria
porque
podr
darse una
ley
sobre la
materia sin
que
la
regla
aparezca
enel
texto
constitucional
Anlisis
exegtico
Este artculo dicta
las
normas
esenciales del ordenamiento
del
siste
ma
jur dico
estableciendo lasl neas
generales
desu
jerazqua
y
el
princi
pio
dela
publicidad
como
requisito indispensable para
la
vigencia
de
las
normas
de
Derecho
El sistema
jur dicoperuano
comienza
con una
Constituci n
escrita
y
sigue
descendentemente con varios
tipos
denormas
delos
cuales
s lo
es citada
la
ley
en
este artculo 51 Vale
la
pena
hacer
una
revisi n del
sistema
jur dico
peruano
a
prop sito
del comentario
que
hacemos
con
la
finalidad de
definir
lo ms
perfectamente posible
los
rangos y
cazacter s
ticas delas
principales
normas
jur dicas
existentes
53
El sistema
legislativo
peruano tiene
enla
Constituci n
de
1993
un
nivel
nacional
que
corresponde
al Gobierno
Central y
una
dimensi n o
cal
que corresponde
alos
gobiernos
localesEn la
Constituci n
de
1979
apareca
el nivel
regional correspondiente
alos
gobiernos
regionales
La
actual
Constituci n
prcticamente
no trata
de
ellos
y
ha
dejado
sudesa
rrollo
auna
ley orgnica
54
53 El texto
que
presentamos
a continuaci n es obra
nuestra
publicada origi
nalmente
como
El sistema
legislativo
en laConstituci n de 1993 EnVA
RIOSAUTORESlaConstituci n
de 1993 Anlisis
y
comentarios
Lima
Comisi n Andinade JuristasSerie Lecturas sobre Temas
Constituciona
les
01994
pp
165 177
Luego
deuna
revisi n
hemos
considerado
que
no
requiere
cambios
54
Duranteel debate
constitucional la
mayor a
del
Congreso Constituyente
se
neg
sistemticamente aestablecer
gobiemosregionales
Sin
embargo
al
final de la
discusi n
sorpresivamente
volvi sobre
sus
pasos y dej
s lo
unasnormas
generalesar fculos
197a 199 dela
Constituci n que
sern
desarrolladas
prioritariamente
enlas
leyes
dedesarrollo constitucional
dis
posici n
transitoria
octava
inciso
1
Como nico
rastrode lafunci nle
gislativa
de los
gobiernos
locales ha
quedado
una
menci nalasnormas
regionales
de carcter
general
al tratarselaAcci n de Inconstituciona
lidadenel inciso4del
artculo200
93
93 1
El
PlanoNacional
El
plano legislativo
nacional
corresponde
a los
rganos
del Gobier
no Central
cuyas
competencias
se centran en los
poderesLegislativo
y
Ejecutivo
y
a
algunos
otros
rganos
constitucionales
aut nomos
parti
cularmente
al Banco
Central
deReserva del Per
y
a laOficina Nacio
nal deProcesos
Electorales
93 11La
Supremaca
Constitucional
Como no
poda
serde otra
manera
laConstituci n Pol tica
tiene la
msalta
jerarqua
dentro del ordenamiento
positivo
del
EstadoLo
dice
textualmente
el
artculo 51
que
comentamos
al
establecer uLa Constitu
ci n
prevalece
sobre toda
norma
legal
A
fin de
garantizar
esta
supremaca
el artculo 200dela
Constitu
ci n
ha
establecido
un
esquema
amplio
y
diverso de
garantas
Constitu
cionalesLas
que
corresponden
al cuidado dela
supremaca
constitucio
nal son la
acci n
deHbeas
Corpus
la Acci n de
Amparo
la Acci n de
Hbeas
Data
la
Acci n
deInconstitucionalidad
y
la
Acci n
Popular
Su
descripci n
esthecha en el artculo
que
transcribimos
Artculo 200Son
gazantas
constitucionales
Sin
embargo
en el momentode escribir este
trabajo y que
es antes de
que
se
haya
aprobado
la
ley
dedesarrollo constitucional en materia de descen
tralizaci n
es
imposible
decir si lamenci n deeste artculo a las
normas
regionales
es unerror o
la intenci n de darles
reconocimiento constitucio
nal Pensamos
que puede
ser un error
porque
cuando laConstituci n habla
de lasmximas autoridades dela
Regi n
menciona al
Consejo
de Coordi
naci n
regional
artculo 198
que
cuando
menos
por
el
nombre parece
un
rgano
de
concertaci n
y
no uno con
atribuci n
legislativa
Por lo
dems
a
menci n
que
comentamos
parece
mecnicamente
copiada
del inciso 1
del arfculo 298 de laConstituci n de 1979 En
cualquier
caso
la
duda se
despejar
en cuanto
tengamos
las normassobre
regionalizaci n
alas
que
da
prioridad
el inciso
primero
de laoctava
disposici n
transitoriade la
Constituci n de 1993
94
LaAcci n deHbeas
Corpus
que
procede
ante el hecho uomi
si n
por
parte
de
cualquier
autoridad
funcionario o
personaque
vulnerao
amenaza lalibertadindividual
o
losderechos
constitucio
nalesconexos
2
La
Acci n
de
Ampazo que procede
contrael
hecho
u
omisi n por
parte
de
cualquier
autoridad
funcionario
o
persona que
vulnera
o
amenazalosdems
derechosreconocidos
por
la
Constituci n
con
excepci n
delossealadosen el
artculo
siguiente
No
procede
contranormas
legales
ni contra resoluciones
judiciales
emanadas
de
procedimientoregular
3 LaAcci n de
Hbeas Data
que
procede
contrael hechou
omisi n
por parte
de
cualquier
autoridad
funcionario o
personaque
vulne
raoamenaza losderechosa
que
se
refiere
el
artculo
2
incisos5
y
6delaConstituci n
4laAcci n de
Inconstitucionalidad que
procede
contralas normas
que
tienen
rango
de
ley leyes
decretos
legislativos
decretosdeur
gencia
tratadosreglamentos
del
Congreso
normas
regionales
de
carcter
general
y
ordenanzas
municipales
que contravengan
la
Constituci n
en
la forma
o en el fondo
5 LaAcci n
Popular
que
procede
por
infracci ndelaConstituci n
y
dela
ley
contralos
reglamentos
normas
administrativas
y
reso
luciones
ydecretos
decarcter
general cualquiera
sea
la autoridad
dela
que
emanen
Loscambios
ms
importantesque
traeeste
artculo
en
relaci n
a
las
garantas
constitucionales
delaConstituci n de
1979 son
los
siguien
tes
laintroducci n del Hbeas
Data
referido a losderechos
de
recibir
y
administrar
informaci n
55
55 Desde antes de
aprobada
la Constituci n la
prensa peruana
luch frontal
mentecontralaAcci n de HbeasData
alegando
que
recortaba sus liberta
95
Lainclusi n de
los
decretosde
urgencia
entrelas normas
suscepti
bles deser invalidadas
por
la Acci n de
Inconstitucionalidad
Por
la
forrna
en
que
el tema
fue
legislado
en
la
Constituci n
de
1979
enla
prctica
se
hizo
imposible impugnar
losdecretos de
urgencia
durantesu
vigencia
LareformadelaConstituci n es sustantivamente
lamisma
que
en
laConstituci n de 1979 salvo
tres
novedades
Lainiciativa
popular
para proponer
modificacionesconstitucionales
requer a
en laConstituci n de 1979 cincuentamil firmas
y
ahora
requiere
el 03odei
padr n
electoral
56
Nose
requiere
ya
aprobaci n
endos
primeraslegislaturas
ordina
rias
que
enla
sistemtica de
la
Constituci n
anterior eran
las
que
comenzaban el 28 deJulio
y
culminaban el 15de Diciembre de
cada
ao
sino en
dos
legislaturas
sucesivas
y
Se
requiere
referndumratificatorio
de
I
tratan
los
artculos
32
inciso
1
y 206
salvo
la
excepci n
contenida
eneI
artculo
perti
nente
que
transcribimos
Articulo
206Toda
reforma
constitucional
debe ser
aprobada
por
el
Congreso
con
mayor a
absolutadel nmero
legal
desus
miem
bros
yratificada
mediantereferendumPuede omitirse eI referen
dumcuando el
acuerdodel
Congreso
seobtieneendos
legislaturas
ordinariassucesivas con una votaci n favorable
encada
caso
su
perior
alosdos terciosdel
nmero
legal
de
congresistas
La
ley
de
des particularmente
la
de
informaci n La
Ley
26470del 09 de
junio
de
1995estableci reformasconstitucionalesenel sentido
que
las
pedan
los
medios decomunicaci n
y
en
consecuencia
dejaron
a estas
disposiciones
con
loscontenidos
aqu
expresados
56
En 1979 el
padr n
electoral
era
gruesamente
hablando
de seismillones
quinientos
mil electores
Hoy
el
padrbn
es
aproximadamente
de
doce
mi
llonesPor lo
tanto
la
exigencia
se ha
reducido considerablemente
desde
que
las firmasactualmente
requeridas
estn en el orden de las reintiseis
mil
96
reforma constitucional
no
puede
ser observada
por
el Presidente de
la
Repblica
La
iniciativade
reforma
constitucional
corresponde
al Presidente
de la
Repblica
con
aprobaci n
del
Consejo
de
Ministros
a los
congresistas
y
a unnmero de
ciudadanos
equivalente
al cero
pun
to tres
por
ciento
03o
dela
poblaci n electoral
confirmas
com
probadas
por
la
autoridad electoral
93 12
Las
normas
con
rango
de
ley
Lasnormascon
rango
de
ley
son
el
segundorango
dentro
de
la le
gislaci n
nacional
correspondiente
al Gobierno
Central
inmediatamente
debajo
de laConstituci n
Ingresan aqu
un
conjunto
vaziado
de
disposi
ciones
encabezadas
por
la
ley aprobada
por
el
Congreso
y
Promulgada
por
el Poder
Ejecutivo
Existe la
ley
26889 del 09 deDiciembre
de
1997
que
establece
lineamientos
para
la
elaboraci n
denominaci n
y
publicaci n
delas
le
yes
Comprende
a las
leyes
resoluciones
legislativas
decretos
legislati
vos
normas
regionales
decarcter
general
y
decretos de
urgencia
93 121La
ley
LaConstituci n ha
mantenido el
principio
tradicional enel Perde
que
la
producci n
denormascon
rango
de
Ley corresponde
al
Congreso
As se establece
en el artculo
102inciso
1
Artfculo
102Son
atribuciones
del
Congreso
Dar
leyesy
resoluciones
legislativas
as como
interpretar
modifi
car o
derogaz
lasexistentes
La
aprobaci n
dela
ley puede
ser
delegada
a laComisi n Perma
nente conlas limitaciones
que
establece
el
inciso 4del artfculo
101 Ade
ms hay que
tener encuenta
que
comoenla Constituci n
de 1979 el
Reglamento
del
Congreso
aprobado por
ste
tiene fuerzade
ley
artculo
94
97
Tambin comoen la Constituci n de
1979
el aztculo51
que
co
mentamosestablece
la
primaca
dela
ley
sobre todaslas
normas
de
infe
rior
categor a
excepto
la
Constituci n
naturalmente
Sobre
el tratamiento de
la
ley
la Constituci n traelas
siguientes
modificaciones
en relaci nala
de 1979
La
iniciativa
en la
formaci n
delas
leyes
se
ha
ampliado
El art
culo 107dice
Artculo
107El Presidente dela
Repblica y
los
congresis
tas
57
tienen derecho de
iniciativa
en laformacibn de las
leyes
Tambin
tienen el mismoderechoen lasmaterias
que
les
son
propias
los
otros
poderes
del
Estado
las instituciones
pbli
cas
aut nomas
los
municipiosy
los
colegiosprofesionales
Asimismo
lotienen
losciudadanos
que
ejercen
el derecho de
iniciativa
conforme a
ley
Las
normas
aqu
establecidas
concuerdan con
a La
iniciativa
legislativa
delaciudadana
que
se
regula
r
por ley y que
est
consagrada
tambin
enel
inciso
17del artculo 2
y
en el aztculo 31
b Lainiciativa
que
corresponde
al Ministerio Pblico
se
gn
el inciso 7del
artculo159
c La niciativa
que
corresponde
al Defensor del Pueblo
segn
el artculo
162
57
Hay que
tener en
cuenta
sin
embargo que
el artculo 79 de laConstitu
ci n establece este
l mite Los
representantes
anteel
Congreso
no
tienen
iniciativa
para
crear ni aumentar
gastospblicos
salvo
en
lo
que
se
refie
re a su
presupuesto
E
Congreso
no
puede aprobar
tributoscon
finespre
determinadossalvo
por
solicituddel Poder
EjecutivoJ
98
d La
que corcesponde
al Jurado
Nacional de elecciones
en materia
electoral
segn
el artculo 178
Segn
el artculo
105
la
ley
no
puede
ser
aprobada
por
el Pleno
del
Congreso
si el
proyecto
respectivo
nofue
aprobado previamen
te
por
la
respectiva
Comisi n
dictaminadora
salvo las
excepciones
que
seale
el
Reglamento
del
Congreso
58
La
ley
entrar
en
vigencia
al dfa
siguiente
desu
publicaci n
enel
diario oficial
salvo
que
ella
misma
postergue
an ms
su
vigencia
artculo 109
En laConstituci n de 1979 la
ley
entraba en
vigen
cia
como
regla general
al
dcimosexto
da
posterior
a la
publica
ci n
La retroactividad
benigna
s lo estautorizada en
materia
penal
cuando favorece al
reo
La
Constituci n
de
1979
la
extenda al m
bito
laboral
cuando
favoreca
al
trabajador y
al
mbito tributario
cuandofavoreca
al
contribuyente
Se ha
constitucionalizado
la norma
previamente
existente
s lo
en
los
ttulos
preliminazes
de los
Cdigos
Civiles
que
dice Lu
ley
se
deroga
s lo
por
otra
ley
artculo 103
Se ha
aadido
corcectamente que
la
ley
Tambin
queda
sin
efecto
por
sentencia
que
declara suinconstitucionalidad
Se
ha
distinguido
con
mayor
precisi n
las
leyes
ordinariasdelas
leyes orgnicas
Estas ltimas han
sidodefinidas
en el
artculo 106
Articulo 106Mediante
leyes
orgnicas
se
regulan
la
estructura
y
el
funcionamiento
de
las
entidades del
Estado
previstas
en
la Cons
58 Esta norma sin
embargo
fue
incumplida
al
aprobarse
la
ley
26291 del 9
deFebrero de
1994
que
estableci una
regla
temporal para
resolver con
flictosde
competencia
entre lostribunales civiles
y
militares
y que
estuvo
enderezada a transferir a la
jurisdicci n
militarel caso de los
desapareci
dos
en
laUniversidad la
Cantuta
99
tituci n
as como
tambinlasotras
materias
cuyaregulaci n por
ley orgnica
estestablecida
en laConstituci n
Los
proyectos
de
ley
orgnica
se tramitan
como
cualquiera
otra
ley
Parasu
aprobaci n
o
modificaci n
se
requiere
el voto de
ms
de
la
mitad del nmero
legal
demiembrosdel
Congreso
Adems
sobre
ellas se ha
establecido
que
su
aprobaci n
no es
delegable
a laComisi n Permanente
artculo
101
inciso
4y por
tanto
tampoco
son
delegables
al
Poder
Ejecutivo
paza
ser dictadas
va
decreto
legislativo
artculo 04
En
laoctava
disposici n
final se ha
establecido
que
las
leyes que
desarrollan loscontenidos
constitucionales
se
llamarn
leyes
dede
sarrollo
constitucional
que
sin
embazgo
tendrn
los
mismos
requi
sitos
que
las
leyes
orgnicas
o
comunes
segn
seael caso
Se haestablecido
la
posibilidad
de
que
ciertas
leyes
sean ratifica
das
por
referendum
popular
Artculo 32Pueden ser sometidasa referendum
2La
aprobaci n
denormascon
rango
de
ley
No
pueden
someterse
a
referendum
la
supresi n
o la
disminuci n
delosderechosfundamentales
dela
persona
ni las normas
de
ca
rcter
tributario
y
presupuestal
ni lostratadosinternacionales
en
vigor
La
Constituci n
no
dice
si estas
leyes
ratificadas
por
referendum
podrn
luego
ser
modificadas
por
un
acuerdo
ordinazio
del
Congre
so
opor
otra norma
equivalente
Esto
haz
necesaria
una
norma
ex
presa para
solucionaz
esta
interrogante
en
la
ley
de
desarrollo
cons
titucional
respectiva
Cabe
aadir
finalmente
que
el artculo
74
de la Constituci n ha
establecido
el
principio
de
reserva
legal
enmateria tributaria
conlas si
guientes
caracter sticas
l00
Artculo74Lostributosse
crean
modificano
derogan
o se es
tablece una
exoneraci n
exclusivamente
por ley
o
decreto
legislativo
en
caso
de
delegaci n
de
facultades
salvo
os
aranceles
y
tasas loscuales
se
regulan
mediante
decreto
supremo
Los
gobiernos
locales
pueden
creazmodificar
y
suprimir
contribu
ciones
ytasas
o exonerazde
stas
dentro desu
jurisdicci n
y
con losl
mites
que
seala
la
ley
El
Estado
al
ejercer
a
potestad tributaria
debe
respetar
los
principios
dereserva dela
ley y
losde
igualdad y respeto
de
losderechosfundamentalesde la
persona
Ningn
tributo
puede
tener
efecto confiscatorio
Losdecretos de
urgencia
no
pueden
contener
materia tributaria
las
leyes
relativas
a tributosde
periodicidad
anual
rigen
a
paztir
del
primero
deenero del ao
siguiente
a su
promulgaci n
Las
leyes
de
presupuesto
no
pueden
contener normas
sobre materia tributaria
No
surten
efecto
lasnormas
tributaziasdictadas
en
violaci n
de
lo
que
establece el
presente
artculo
93 122
El Decreto
Legislativo delegaci n
de
atribuci n
legislativa
por
el
Congreso
enel
Ejecutivo
El
Congreso puede delegar
lafunci n
legislativa
ene
Ejecutivo
Lodice el artculo 104
Artculo 104El
Congreso puede delegaz
en el Poder
Ejecutivo
la
facultad de
legislar
mediantedecretos
legislativos
sobre lamateria
espe
cfica
ypor
el
plazo
determinado establecidos
en la
ley
autoritativa
No
pueden delegarse
lasmaterias
que
son
indelegables
a
laComi
si n
Permanente
Los
decretos
legislativos
estn
sometidos
encuanto a su
promul
gaci npublicaci n vigencia
y
efectos
a as
mismas
normas
que
rigen
paza
la
ley
El Presidentedela
Repblica
dacuenta al
Congreso
o a
laCmi
si n Permanente decada decreto
legislativo
101
Las
modificaciones
que
este artculo
establece
enrelaci n
a su
co
rrelativo 188 delaConstituci n de
1979
son
Exige
que
la
materia
delegada
sea
especificada
lo
que
no fue
as
en la
Constituci n anterior
Exige
que
el
plazo
dela
delegaci n
sea determinado LaConstitu
ci n anterior hablaba deuna
delegaci n
por
trmino
que
esex
presi n
un
poco
ms
genrica
Excluye
dela
delegaci n
las normas
que
no
pueden delegarse
a
la
Comisi n
permanente
sealadasen
el inciso 4del artculo
101
an
tescitado LaConstituci n
de
1979 no
estableca limitaci n
alguna
en este
aspecto
Se
estab ece
que
el Presidente dela
Repblica
dacuenta al
rgano
legislativo
delosDecretos
que
dicta
La
Constituci n
anterior no
deca
nada
al
respecto
Adems
el
artculo
125
inciso
2
establece
que
el
Consejo
deMi
nistrosdebe
aprobar
losDecretos
Legislativos
y
el inciso 3 del artculo
123
indica
que
son refrendados
por
el Presidentedel
Consejo
deMinis
tros
Segn
el
artculo
74
losdecretos
legislativos
pueden
contener nor
massobre
materia tributaria
93 123
Lostratados
La
sistemtica
de esta
parte
dela Constituci n
hasido totalmente
cambiada
En la
de
1979
lasnormasfundamentales
eran
las
siguientes
Lostratados
que
versabansobre DerechosHumanostenan
jerar
qua
constitucional
y
no
podan
ser modificados
sino
por
el
proce
dimiento
que
reg a
para
la reformade laConstituci n
Artculo
105 dela
Constituci n
de
1979
Los
tratados
eran
aprobados
por
el
Congreso
y
ratificados
por
el
Presidentede la
Repblica
Formaban
parte
del Derecho
Nacional
102
En caso de
conflicto
entre el
tratado
y
la
ley primaba
el tratado
Artculos
101
y
102delaConstituci n
de
1979
Los
tratadosde
integraci n
con
Estadoslatinoamericanos
prevale
can sobre os
dems
tratados
multilateralescelebrados
entre las
mismas
partesartculo 106
El Presidentedela
Repblica poda
celebrar convenios
internacio
nales sobre
materia
desuexclusiva
competencia
dando cuenta al
Congreso
artculo 104
Se
produca
una
situaci n
enla cual haba tratados
con
rango
de
ley
y
convenioscon
rango
de
decreto
segn
fueran
aprobados
por
eI
Congreso
o
por
el Poder
Ejecutivo
Asu
vez
de
entre
losde
rango
de
ley
la
primaca
latenanlosde
integraci n
con Estadoslatinoamericanos
y luego
todoslostratadossobre la
ley
interna
cuando entraban en con
flictocon
ella
La Constituci n de
1993 estableceunanueva
sistemtica
en estos
trminos
Cuando
el tratado
afecte
disposiciones
constitucionales
debe ser
aprobado por
el mismo
procedimiento que rige
la
reforma
de a
Constituci n
antes
de
ser ratificado
por
el Presidente dela
Rep
blica
artculo 57
En otras
palabras adquiere
la
fuerza normativa
deuna
reforma constitucional
El
Congreso
s lo
aprobar
lostratados
que
versen sobre las
si
guientes
materias
a Derechos
Humanos
b
Soberana
dominio o
integridad
del Estado
c
Defensa Nacional
d
Obligaciones
financierasdel
Estado
e
creaci n
modificaci n o
supresi n
detributos
f
Aquellos
que
exigen
modificaci n
o
derogaci n
de
alguna
ley
g
Aquellos
que
requieren
medidas
egislativaspara
su
ejecu
ci n
Artculo 56
103
Todotratado
cuya
materia
no est
reservada a
la
aprobaci n
del
Congreso
ser
aprobado
por
el Presidentedela
Repblica
dando
cuenta
al
Congreso
artculo
57
Los
tratadosforman
parte
del Derecho
nacional
art 55
En
otras
palabras
se
creaq
tres
rangos
de
tratadossegn
la
aproba
ci n
que
reciben
unos
tendrn
rangoconstitucional
otros
de
ley y
los
que
aprueba
el
Presidente
lotendrn dedecretos
supremos y por tanto
rectamente
entendidas las
cosas
sometidos
a las
leyes
internas
Sin em
bazgo
la
Ley
26435
establece
que
todos
los
tratados
hayan
o
no
requeri
do la
aprobaci n
del
Congreso
son
impugnados
mediantela
acci n de
Inconstitucionalidad delas
Leyes
Al
propio tiempo
se cancelala
primaca
del
tratado sobre la
ley
en
caso deconflictoAhora susrelacionesse
regirn por
las
que correspon
den ados
normasdictadas endistintosmomentos
y eventualmente
en
distintos
rangos
93 124
Los
decretos
de
urgencia
El inciso
20del artculo 211 dela
Constituci nde
1979
habadado
al Presidente de
la
Repblica
laatribuci n de
Administrar
la Hacienda
Pblica
negociar
los
emprstitos
y
dictar
medidas
extraordinarias en
materiaecon mica
y financiera
cuando as lo
requiere
el
inters nacional
y
con
cargo
de
dar cuentaal
Congreso
En virtudde la
parte
final de
este
inciso
todos
los
gobiernos
constitucionales
bajo
la
Constituci n de
1979 dictaron
decretos de
urgencia
a los
que
de
hecho dieron
fuerza
de
ley
Mucha de
la
legislaci n
ms
importante
del
per odo
fue dictadaa
travs deeste mecanismo
legislativo
Adems
comolosdecretosde ur
gencia
no
figuraban
en
alistade
lasnormas
susceptib es
de
ser
impug
nadas
por
la
Acci n
de
Inconstitucionalidad
en la
prctica
los
decretos
de
urgencia
devinieron en normasinatacables
La
Constituci n
de
1993
ha
legislado
con
mayor
detalle
y precisi n
los decretos de
urgencia
Las
normasfundamentales
que
contiene
respec
to
de ellosson
Losdecretos
de
urgencia
son
medidas
extraordinariasdictadas
por
104
el Poder
Ejecutivo
con
fuerza
de
ley
enmateria
econ mica
y
fi
nanciera
articulo
118 inciso
19
Los
decretos
de
urgencia
son
aprobados
por
e
Consejo
deMinis
tros
artculo
125
inciso
2y
debenser refrendados
por
el
Presi
dente del
Consejo
deMinistros
Art
123
inciso
3
Debe
darse cuenta
deellosal
Congreso
el
que
los
puede
modificar
o
derogar Artculo
118 inciso
19
Los
decretos
de
urgencia
no
pueden
contener materia tributaria
az
tculo
74
43 13
Losdecretos
y
resoluciones
Por
debajo
delas
normascon
rango
de
ley
en el sistema
legislativo
de
nivel nacional se
hallan losdecretos
y resolucionesque
no
pueden
transgredir
ni desnaturalizar
la
ley
Son
regulados
como
funci n del Po
der
Ejecutivo
en
la
siguiente
norma
Artculo 118
Corresponde
al Presidentedela
Repblica
8
Ejercer
la
potestad
de
reglamentar
as
leyes
sin
transgredirlas
ni
desnaturalizarlas
y
dentro
detales
l mites
dictaz
decretos
y
reso
luciones
El
tratamiento
deestas
normas
es
equivalente
en
lasdosConstitu
ciones
93 14
Organos
constitucionales
con
potestad
dedictar normas
generales
Algunos rganos
del
Estado
tienen
laatribuci n
de
dictaz
normas
generales
dentro
de
una
esfera
muy especfica
de
competencias
que
al
estar
asignadas
constitucionalmente
no
pueden
ser interferidas
por
nin
105
gn
otro
rgano
del Estado Esto
los
hace
compartir
con
igual
poder
pero
con menos
extensi n
de
materia
lasoberanadel Estado
LaConsti
tuci n trata
especficamente
ados
de
estos
rganos
Uno es
el
Banco Central
de
Reserva
que
dicta resoluciones
sobre
las
materias
que
caen
ensu
esfera
de
competencia
lanormaes
Artculo84
La
finalidad
del
Banco Central es
preservar
la
estabilidad monetaria
Sus
funcionesson
regular
la moneda
y
el
crdito
del
sistema
financiero
administrazlas
reservas internacio
nales
a su
cargo y
las
dems
funciones
que
seala
su
ley orgni
ca
El
otro
rgano
es la
Oficina
Nacional de
Procesos Electorales
que
dictanormas
para
loscomicios
nacionales
funci n
que ya
era
reco
nocidaantesal Jurado Nacional de
Elecciones
encargado
de las
mismas
tareasantes
de la actual
Constituci n
Lanorma es
Artculo
186
La
Oficina
Nacional deProcesos
Electoralesdicta
las
instrucciones
y
disposiciones
necesarias
para
el
mantenimiento
del
orden
y
la
protecci n
dela libertad
personal
durante loscomi
ciosEstas
disposiciones
son de
cumplimiento
obligatorio
para
las
FuerzasArmadas
y
la
Polica
Nacional
93 2El
plano
local
El
plano
local es
el
que
corresponde
a los
gobiernos
locales
encar
nados en los
ConcejosMunicipalesprovinciales
y
distritales
del
pas
La
producci n
legislativa
deeste
plano
de
organizaci n
del Estado
se
regula
detalladamente
en la
Ley Orgnica
de
Municipalidades
A
par
tirde la
Constituci n por tanto
no se
puede
dar una
imagen completa
deella
Sin
embargo
la
Constituci n
habladelas
ordenanzas
municipales
que
son las
normas
generales
que
aprueban
los
Concejosrespectivos
De
ellas
se dice
que
son
impugnables
va la
Acci n
de
Inconstitucionalidad
artculo
200inciso
4y que
pueden
ser sometidas
a
referendum
artcu
lo
32
inciso
3
106
Noes
mucho
pero
s losuficiente
como
para
reconocerles
rango
constituciona
y
eso
desde
luego
tiene
trascendencia
Finalmente
una
menci n
concreta
a laatribuci n
legislativa
delos
concejos municipales
es
e
prrafo
del
artculo 74
que
dice
Los
go
biernoslocales
pueden
crear modificar
y
suprimir
contr buconesy
ta
sas
oexonerar de
stas
dentro desu
jurisdicci n
y
con losl mites
que
seala la
ley
Cabe
aadir
que
en
1996se
han dictado dos
normas
importantes
en
relaci n al
sistema
legislativo peruano
La
primera
es la
ley
26463 del
07deJunio de
1995
segn
la
cual
enlas
ediciones
oficialesde
laConstituci n
se debe
consignaz
a
pie
de
pgina
del texto
reformado
el nmero
y
fechade
promulgaci n
de la
ley
as comoel texto
que
tena el artculo
antes
dela
refor
maEs unanorma
saludable
para preservar
la
memoriadelasdis
posiciones
constitucioales
peruanas
La
segunda
es
la
ley
26633
del 21 deJunio de 1996
que
dispone
que
el Ministeriode
Justicia
edite la
Compilaci n
dela
Legislaci n
Peruana
que
comprenda
todaslas
normas
con
rango
de
ley vigentes
y
sus
reglamentos
Se ha
criticado
a esta
ley
que pueda
ser
inter
pretada
enel sentido
que
deposita
enel Ministeriode
Justicia
el
determinar
la
normatividad
de
rango
de
ley que permanece
vigente
Se
supone que
esta
recopilaci n
habrderecibir una
aprobaci n
formal del
Congreso
para que
as
cancele
lo
anterior
y
nadie
pue
da
pretender
encontrar
leyes vigentes
en el
pasado
Por
otro
lado
se ha
emitido el Decreto
Supremo
018 97 PCMdel
18 deAbril de
1997
fundamentalmente referido
a
los
aspectos
econ mi
cosdela
publicaci n
delas
normas
jur dicas
en el
Diario
Oficial Suazt
culo Idice
lo
siguiente
Decreto
Supremo
OI8 97 PCM
artculo 1
Corresponde
al Diazio
Oficial El
Peruano
publicar
en
forma
gratuita y bajo responsabilidad
ni
camente lo
siguiente
La
Constituci n
y
sus
modificatorias
107
2Las
Leyes
lasResoluciones
Legislativas
los Decretos
Legislativos
losDecretos de
Urgencia
losTratados
aprobadospor
el
Congreso
y
los
Reglamentos
del
Congreso
3 LosDecretos
Supremos
4Los
Tratados
aprobados
por
el Presidente dela
Repblica
5
Las
Resoluciones
Supremas
6LasResoluciones del Tribunal Constitucional
que ponen
fina
los
procesos interpuestos
al
ampazo
del Artculo 203 delaConstituci n
Pol tica
del
Per
y
lasResoluciones delosTribunalesJudiciales
y
Administrativos
cuando sienten
precedente
deobservancia
obliga
toria
as
declarado
expresamente
ena
propia
Resoluci n
y
de
acuerdo
a
ley
7LasResoluciones
emitidas
por
el
Organo
Electoral con
relaci n
a
lasautoridades
elegidas
por
sufragio popular
8 Los
siguientesdispositivos
cuando
tengan
cazcter
general
a Lasnormas
que
expida
el Banco Central deReserva envir
tud dela autorizaci n
otorgada
por
el
segundo
prrafo
del
Artculo84
dela
Constituci n
relativasa la
regulaci n
dela
moneda
y
el crdito
del
sistema financiero
b
Las
normas
que
expida
la
OficinaNacional
deProcesos
Elec
torales relativasa lasinstrucciones
y
disposiciones
necesazias
para
el
mantenimientodel orden
y
la
protecci n
de
la
libertad
personal
duranteloscomicios
a
Reglamentos
y
normas
que
se
aprueben
a
travsde
Resolu
ciones
Ministeriales
ViceministerialesDirectoralesJefatu
rales
salvo los
reglamentos
decarcter
interno
referidos
a
la
Organizaci n
y
Funci n
d
Acuerdos
deSala Plena delaCorte
Suprema
de
Justicia
e
Resoluciones
del
Tribunal
Constitucional
Poder Judicial
y
del
Ministerio
Pblico
de sus
Comisiones
Ejecutivas
del
Consejo
deCoordinaci n Judicial o delosentes
que
ejerzan
la
titularidad
desus
pliegos
f
Directivas
y
Resolucionesde
organismos
descentralizados
y
aut nomos
de
mbito
nacional
siempre
y
cuando seandicta
dasen
ejercicio
de susfacultades
previstas
en sus
leyes
de
creaci n o normas
complementarias
g
Losemitidos
por
la
Municipalidad
deLima
Metropolitana
9
Las
exposiciones
demotivosdelas normascon
rango
de
Ley
has
ta unl mite
equivalente
al doble dela extensi nde
la
norma
que
108
las
origina
El exceso
quedarsujeto
a lo
que
establece
el Artculo
2
10
La
publicaci n
con
Acuerdodel Pleno
del
Congreso
odela Comi
si n Permanente o
del
Consejo
de
Ministros
segn corresponda
de
los
proyectos
de
Ley
Decretos
Legislativosy
Decretos
Supremos
3 Los
ndices
y
estadsticas
nacionales
aprobadas
por
el Instituto Na
cional
deEstadstica
e
Informtica
INEI
94Artculo52
Artculo
52
Son
peruanospor
nacimiento
losnacidos
en
el
territorio dela
Repblica
Tambin lo
son
losnaci
dosen
el
exterior de
padre
o
madre
peruanos
inscritos
en
e
registro
correspondiente
durante
su
minor a
de
edad
Son asimismo
peruanos
los
que adquieren
la nacionali
dad
por
naturalizaci n
o
por opci n siempre
que
tengan
residencia
enelPer
Antecedentesenlas
Constitucionesde
1823
a
1933
La
Constituci n de 1823 estableci tres
tipos
devinculaci n a la
nacionalidad
peruana
el
nacimiento
enel
territorio
el nacimiento de
pa
dre omadre
peruano y
lanaturalizaci n
Constituci n
de
1823
artculo 0Son Peruanos
1 Todosloshombreslibres
nacidosenel territorio del Per
2Los
hijos
de
padre
o
madre
peruanos aunque
hayan
nacido fueradel
territorio
luego
que
manifiesten
legalmente
suvoluntaddedomiciliazse
en el
pas
3Los
naturalizadosen
l
o
por
cartade
naturaleza
o
por
vecindad de
cinco
aos
ganada segn ley
en
cualquier lugar
dela
Repblica
La
Constituci n de
1826aadi
algunos
conceptos
interesantes
109
Constituci n
de
1826
artculo 11Son Peruanos
1Todoslosnacidosen el temtoriodela
Repblica
2Los
hijos
de
padre
madre
peruanos
nacidos
fueradel
territorio
lue
go que
manifiesten
legalmente
suvoluntad
dedomiciliarse
en
el Per
3Los
libertadoresdela
Repblica
declarados tales
por
la
ley
de 12de
Febrero
de1825
4Los
extranjeros
que
obtengan
carta
de
naturaleza

tengan
tresaos
de
vecindad en
el territorio de la
Repblica
Tambin la Constituci n de1828
trajo
innovaciones interesantesen
relaci nalo
previo
Constituci n
de
1828
artculo 4Son
ciudadanos
de la
naci n
peruana
1
Todos
los
hombreslibres
nacidosen el territorio dela
Repblica
2Los
hijos
de
padre
madre
peruanos
nacidos fueradel
temtorio
des
de
que
manifiesten
legalmente
suvoluntaddedomiciliarse
enel Per
3Los
extranjeros que hayan
servido
sirvierenen el
ejrcito y
armada
dela
Repblica
4
Los
extranjeros
avecindados
enla
Repblica
desde antes del ao
veinte
primero
de
la
independencia
con
tal
que
prueben
conforme
a la
ley
haber vivido
pacficamente
en
ella y
se
inscriban
enel
registro
na
cional
5Los
extranjerosposteriormente
en la
Repblica

que
se
estable
cieren
obteniendocartadeciudadana conforme
ala
ley
6Losciudadanosdelasdems secciones
de
Amrica que
desde antes
del ao
veinte se
hallanestablecidos
en el
Per
gozarn
de laciudada
na
con tal
que
se
inscriban
en el
registro
nacional
y
los
que
en
adelante
se
establecieren
con
arreglo
alas
convenciones
recprocas
que
se
cele
bren
Las
Constituciones
de 1834
articulo3y
de 1837
artculo 4
no
trajeron
mayores
novedades
respecto
del tema LaConstituci n
de
1839
hizo
una clara
diferenciaci n por
primera
vez
entre
peruanos
por
naci
miento
ypor
naturalizaci n
Constituci n de
1839
artculo 5
Son
Peruanos
por
nacimiento
110
1Los
hombres
libresnacidos
en
el
temtorio
del Per
2Los
nacidos
en
pas
extranjero
de
padresperuanos
que
estnal servi
ciodela
naci n
3Los
hijos
de
padre
madre
peruanos
nacidos
enel
extranjero
siem
preque
desde el
lugar
desu
residencialos
manden inscribir
en
el
registro
cvico dela
capital
dela
Repblica
ci n
Constituci n
de
1839
artculo 6Son Peruanos
por
naturaliza
1Los
extranjeros
admitidosal servicio
de
la
Repblica
conforme
al ar
tculo
88
restricci n 5 deesta
Constituci n
2Los
extranjeros
que
hayan
servido fielmenteen el
ejrcito
armada
3Los
extranjeros
avecindados en el territorioantesdel ao
veinteins
critos enel
registro
cvico
4Los
extranjeros
establecidos
posteriormente
que
siendo
profesores
de
alguna
ciencia
arte
industria
til y
teniendo
cuatro
aos
de
residencia
se inscriban enel
registro
cvico se casencon
peruana
5Los
espaoles
desde
que
manifiesten
suvoluntad de
domiciliarse
en
el
pas y
se inscribanen el
registro
cvico
6Los
que
son ciudadanos
por
nacimientoenlasdems
Repblicas
his
pano americanas
inscribindose en
el
registro
cvico
Las
Constituciones
de 1856
artculos
32a
34
1860
artculos
33
a
35
y
1867
artculos
32
a
36siguieron
la
misma
sistemtica
que
lade
1839
En
la
Carta de 1856
esinteresantede
notar
que
se
podrotorgar
naturalizaci n a
extranjeros
que
ejerzan profesi n
o
industria
Lanorma
es
la
siguiente
Constituci n de
1856
artculo
34
Son Peruanos
por
naturaliza
ci n
los
extranjeros mayores
de veintinaos
que
ejerzan alguna profe
si n
industria
y
se
inscriban en el
registro cvico
en la forma
que
de
termine la
ley
En
la
Constituci n de
1860
es interesante
que
se considere
perua
nos
por
nacimiento
a las
siguientespersonas
Constituci n
de
1860
artculo 34
Son
peruanos por
nacimiento
3Losnaturales
dela
Amrica
Espaola
y
los
espaoles
que
se
halla
ban enel
Percuando se
proclam
y
jur
la
independencia
y que
han
continuado residiendo enl
posteriormente
Tambin se
pone
ciertos
requisitos
de
capacidad
laboral
a
quienes
sean
extranjeros
y
se naturalicen
ci n
Constituci n
de
1860
artculo 35Son
peruanos
por
naturaliza
Los
extranjerosmayores
deveintin
aos
residentes en el
Perque
ejercen algn
oficio
industria
profesi n
y
que
se
inscriben en
el
regis
trocvico en
la
formadeterminada
por
la
ley
La Constituci n
de
1867
sigui
la mismal nea trazada
por
las
Constituciones
previas
Slo
tiene
la
originalidad
dehaber establecido es
tas
disposiciones
Constituci n
de
1867
artculo34Gozarn delosderechos
de
los
peruanos
denacimiento
1Los
extranjeros que
se hallaban en
el Percuando se
proclam
y
jur
la
Independencia y que
han
continuado residiendo
en l
posteriormente
2Los
extranjerosque
hicieron la
campaa
de
la
Independencia
y
los
vencedores
en
Abtao
y
en
el
Callao
residentesenel
pas
Constituci n
de
1867artculo 35
Para
que
los
extranjeros
a
quienescomprende
el artculo
anterior
gocen
delosderechosde
peruanos
por
nacimiento
se inscribirn enel
registro
cvico
dela
provincia
de
su
residencia
Se
exceptan
de
esta
disposici n
lo
que
se
hallen
gozando
de
di
chosderechosen virtudde
leyes
preexistentes
o
por
encontrarse al servi
ciode la
Repblica
112
LaConstituci nde 1920no transform sustantivamente los
requisi
tos
para
ser
peruano
de
nacimiento
pero restringi
las
posibilidades
Constituci n
de
1920artculo
59
Son
peruanos
denacimiento
1
Los
que
nacenen
el territoriodela
Repblica
2Los
hijos
de
padre
peruano
o demadre
peruana
nacidos
enel
extran
jero ycuyos
nombresse
hayan
inscrito enel
registro
cvico por
la
vo
luntad desus
padres
durante su
minor a
o
por
la
suya
propia luego
que
hubiesen
llegado
a la
mayor
edad o hubiesen sido
emancipados
Tambin cambi la
regulaci n
delos
peruanos por
naturalizaci n
ci n
Constituci n de
1920
artculo 60Son
peruanos por
naturaliza
Los
extranjerosmayores
deveintin
aos residentes enel Per
por
msdedos aos
y que
se inscriban en el
registro
cvicoen laformade
terminada
por
la
ley
Las
disposiciones
delaConstituci n de 1933
introdujeron
algunas
reformas
importantes
a la
tradici n
previa
Constituci n de
1933
artculo
4
Son
peruanos
losnacidosen el
territoriode la
Repblica
Loson tambin los
hijos
de
padre
o madre
pe
ruanos
cualquiera
que
haya
sido el
lugar
desu
nacimiento
siempre
que
se domicilien
en la
Repblica
o se inscriban
enel
Registro
Cvico
o en
el
Consulado
respectivo
Se
presume que
los
menores
de
edad
residen
tes en
el territorio
nacional
hijos
de
padres
desconocidos
han
nacido en
el
Per
Constituci n
de
1933
artculo5Los
extranjeros
mayores
de
edad
domiciliados
enla
Repblica
por
msdedos
aos consecutivos
y
que
renuncien a su
nacionalidad
pueden
nacionalizarse La
nacionaliza
ci n se
otorga
con
arreglo
a la
ley y
s lo
produce
efectosindividuales
No
pierden
sunacionalidad de
origen
los
nacidos
en
territorio
espa
ol
que
senacionalicen
peruanos
previos
lostrmites
y requisitos que
fije
la
ley
deconformidad con lo
que
se
establezca
en el tratado
que
so
bre
la base dela
reciprocidad
se celebre con la
Repblica Espaola
113
Constituci n
de
1933
artculo 6La
extranjera
casada con
perua
no
adquiere
la
nacionalidad desu
marido La
peruana que
se casa con
extranjero
conserva
la
nacionalidad
peruana
salvo
renuncia
expresa
Antecedentes
enla
Constituci n
de1979
Las
normas
antecedentes
en laConstituci n de
1979
respecto
de
la
que
aqu
comentamos
son las
siguientes
Artculo
89Son
peruanos
de
nacimiento los
nacidosen
el territo
rio dela
Repblica
Loson tambin los
hijos
de
padre
o
madre
peruanos
nacidos
en el
exterior
siempre
que
seaninscritos
enel
registro
corres
pondiente
durante suminor a deedad o
manifiesten su
deseo
de
serlo
hasta
despus
deunao dealcanzada
la
mayor a
Se
presume
que
osmenores
deedad
residentesenel territorio na
cional hijos
de
padresdesconocidos
han nacidoen el Per
Artculo90
Puede
optar por
lanacionalidad
peruana
al
llegar
a
su
mayor a
de edad el
hijo
de
extranjero
nacido enel exterior
siempre
que haya
vivido
en la
Repblica
desde los
cinco
aos
deedad
Artculo
91
Adquiere
lanacionalidad
peruana
el
extranjero
ma
yor
de
edad
domiciliado en
la
Repblicapor
lo menos dos aos
conse
cutivos
que
solicita
y
obtiene
carta
denaturalizaci n
y
renuncia a suna
cionalidad
de
origen
Artculo93
Ni el matrimonio ni su
disoluci n
alteran lanaciona
lidaddelos
c nyuges pero
el
c nyuge
extranjero
var n o
mujer
puede
optar
por
la
nacionalidad
peruana
si tiene dosaos dematrimonio
y
de
domicilio en
el
Per
Ambas
Constitucionesconsideran
peruanos
por
nacimiento a los
nacidos
en el
territorio dela
Repblica
y
a losnacidos
en el
exterior
hi
jos
de
padre
o madre
peruanos
inscritosen
el
registro
correspondiente
durante
su
minor a
deedad La Constituci n
de
1979
aada
aqu
que
tambin
podan
ser
peruanos
de
nacimiento los
que
habiendo nacido en
el
exterior
de
padre
o madre
peruanos manifiesten
sudeseo deserlo has
ta
despus
deunao
de
alcanzada
a
mayor a
114
Luego genricamente
la Constituci n de
1993 se refierea
los
pe
ruanos
que
llegan
a
serlo no
por
nacimiento
sino
por
naturalizaci n u
op
ci n
En los
prrafos
anterioresse encuentran las
normas
que
establecan
la
opci n
o
la naturalizaci n en laConstituci n de
1979 Como se
puede
apreciar
esta
Carta tratabael tema con
mayor
amplitud
que
lade
1993
Tambin la
Constituci n
de 1979
prevea
que
Se
presume que
los
menoresde
edad
residentes
en
el
territorio
nacional
hijos
de
padres
desconocidos
han nacidoenePerLa
norma
no est
reproducida
en
la
Constituci n de 1993
Sin
embargo
es bastante obvio
que
la
Constituci n
de 1993 hade
cidido
dejar
a la
ley
el establecimiento delos
detalles
en
referencia
a
la
nacionalidadLaausencia de
mayores
detallesenla
Constituci n
no im
pide
que
todo oestablecido enla Carta
de 1979 se
repita
enla
ley
de
nacionalidad
y
naturalizaci n
que
exista
pero
desde
luego
si las
normas
no estnen la
Constituci n
podrn
no
ser
incorporadas
en
la
ley
dela
materia Es unasunto de
opci n
de
pol tica legislativa
y
el
constituyente
de
1993
ha
preferido
desatar lasmanos al
legislador
y
dejazle
la
posibili
dad deincluir
o eliminar
formas
de
adquisici n
dela
nacionalidad
perua
na
con
mayor
libertad
que
la
que
daba
la
Constituci n
de
1979
Anlisis
exegtico
La
nacionalidad es antetodo underecho humano
que
no
puede
ser
negado
a
ninguna persona
Al
analizar el inciso21 del
Artculo
2dela
Constituci n
cuya
concordancia
con
ste
que
comentamos es
evidente
dijimos
que
entre
otros
se
reconoca
tres
aspectos
de este
derecho
En la
Constituci n
estestablecido
para
cada
persona
el derecho a
su
nacionalidad
En la
Declaraci nUniversal
deDerechosHumanos
exista el dere
chode
toda
persona
a
una
nacionalidadque
era
distinto del ante
rior
ytanto
oms
importante
que
l
Tambin
enla
Declaraci n
Universal existael
derecho
de
cambiaz
denacionalidad
El
texto dela Declazaci n Universal
que
contiene
estas
disposicio
nes
es el
siguiente
115
Declaraci n
Universal de
DerechosHumanos
artculo
15
IToda
persona
tiene derecho a unanacionalidad
2Anadie se
privaz
azbitraziamentedesunacionalidad
ni del derecho a
cambiar
denacionalidad
Lanacionalidad
puede
ser
definidacomo
el
vnculo
jur dico
entre
una
persona
natural
y
un
Estado
en virtuddel
cual
dicho ser humano
es
reconocido
como
miembrodela
comunidad
de
personas
que pertenecen
a l Debemos
diferenciarlode laciudadana
que
es
el vnculo
pol tico
entre
persona
y Estado que
la hace
paztcipe
del
pueblo
que
toma
deci
siones
pol ticas Segn
la
Constituci n
unciudadano
es
siempre
nacional
pero
no
es ciertoa la
inversa
el menor dedieciocho
aos
tiene
naciona
lidad
peruana
pero
no es
ciudadano
peruano
El
artculo hace unadistinci n entre
los
peruanos
por
nacimiento
primer
prrafo
del
artculo
y
los
peruanos que
adquieren
la
nacionalidad
por
naturalizaci n o
por
opci n segundo pttafo
que porconsiguiente
no sern
peruanospor
nacimiento
Para
ser
peruano por
nacimiento se
requiere
cualquiera
deestasdos
condiciones
Haber
nacidoenel territoriodela
Repblica
En este caso no im
porta
ni lanacionalidaddelos
padres
ni la razn
por
la
que
la
per
sona
naci en eI PerBasta con
que haya
ocurrido
el hecho
Haber
nacido de
padre
o
madre
peruanos
y
haber
sido inscrito en el
registro cottespondiente
durante
la minor a de
edad si
se hubiera
nacido
enel exterior
En el Per
tenemos
la
Ley
26574
del 11 deEnero de
1996
Ley
de
la
Nacionalidad
que respecto
delos
peruanos por
nacimiento
dice lo
si
guiente
Ley
26574
artculo 2
Son
peruanos por
nacimiento
1 Las
personas
nacidasen el territorio dela
Repblica
116
2Los
menores
deedad en estado
de
abandono que
residen en el temto
rio de la
Repblica
hijos
de
padres
desconocidos
3
Las
personas
nacidasen
territorio
extranjero hijos
de
padre
o madre
peruanos
de
nacimiento que
sean
inscritosdurante su
minor a deedad
en
el
respectivo Registro
del
Estado
Civil
Secci nNacimientos
delaOfici
naConsular del Per
El derecho
otorgado
en el numeral
3
es reconocido
s lo
a
losdes
cendientes
hasta la tercera
generaci n
La
ley
26574aade
dos
precisiones importantes
al textoconstitu
cional
Que
losmenores
deedad en estado
deabandono
que
residen
ente
rritorio
peruano y
tienen
padres
desconocidos
son
peruanos por
na
cimiento
Lanorma es
protectiva
dedichosmenores
y por
s lo esa
consideraci n ya
es
razonable
y
coherente
con
el sistemadedere
chos
humanos
peruano
e internacional
Pero
adems
es una
mate
rializaci ndel
derecho
a una
nacionalidad
que
reconoce la
Declaza
ci n Universal deDerechosHumanosen el artculo 15
que
hemos
transcrito antes
Por
consiguiente
encontramos
perfectamente
cons
titucional
laadici n
Que
las
personas
nacidas
en territorio
extranjero
del inciso 3 del az
tculo 2dela
ley
y que
son tambinconsideradas
enla
parte
final
del
primer prrafo
del aztculo
52dela
Constituci n
s lo
pueden
serlo
hasta latercera
generaci n
Es
decir que
si un
peruano
emi
gr
antro
pas
s lo sus
hijos
y
sus
nietos
podrn
ser
peruanos
de
nacimiento Los
bisnietosno estn
acogidos
por
el
derech
Esta es
una
disposici n
razonable
porque
lo
ms
probable
es
que
en
tres
generaciones
la
relaci n
entre
dichas
personasy
el Per
ya
no
existani
cultural
ni emocionalmente
Es
a la
vez
un
principio
re
conocido enel Derecho
comparado
el establecer limitaciones de
esta naturaleza al derecho denacionalidad
por
estirpe
cuando se
naceen
el
exterior Por estasconsideraciones
carencia
devnculo
social real
con el Per
y
reconocimiento
en el
Derecho
compara
do
as
como
por
el
dispositivo
del artculo53
que
dice
que
la
ley
regula
lasformas
en
que
se
adquiere
o
recupera
la
nacionalidad
es
117
timamos
que
la
limitaci n
hasta la
tercera
generaci n
esrazonable
y que
no
peca
de
inconstitucionalidad
Sin
embargo
para que
la
normatividad
quedase completamente
claza
e
inobjetable
ser a
ade
cuado
pensar
enuna
modificaci n constitucional
que
establecierael
mismo
l miteenel artculo 52delaCarta
Luego
en
el
segundo prrafo
la
Constituci n
se establece
que
los
extranjerospueden adquirir
la
nacionalidad
peruana por
naturalizaci n
o
por opc n
siempre que
se
tenga
residenciaen el Per
La
Ley
26574establecelos
casos en
que
se
puede adquirir
lana
cionalidad
por
naturalizaci n Dice
Ley
26574
artculo 3
Son
peruanos por
naturalizaci n
1 Las
personas
extranjeras
que expresan
suvoluntaddeserlo
y que
cum
plen
con los
siguientesrequisitos
a
Residir
legalmente
enel territoriodela
Repblica
por
lo
menos
dosaos consecutivos
b
Ejercer regularmente profesi n
arte
oficio
o
actividad
empresa
rial
c
Carecer de
antecedentes
penales
tener
buena conducta
y
solven
ciamoral
2Las
personasextranjeras
residentesen el
territorio
dela
Repblica
a
las
que por
servicios
distinguidos
a laNaci n
peruana
a
propuesta
del
Poder
Ejecutivo
el
Congreso
de
la
Repblica
lesconfiere este honor me
diante Resoluci n
Legislativa
El artculo6
dela
ley
26574establece laformalidad
para
lanatura
lizaci n
Ley
26574
aztculo 6Lanaturalizaci n
es
aprobada
o
cancelada
segn corresponda
mediante
Resoluci n
Suprema
Tambin la
ley
26574establece
quinespueden ejercitar
el derecho
de
opci n
para
ser
peruanos
118
Ley
26574
artculo
4Pueden
ejercer
el
derecho
de
opci n
para
adquirir
la nacionalidad
peruana
1Las
personas
nacidasfueradel territorio
dela
Repblica hijos
de
pa
dres
extranjeros
que
residen
enel
Per
desde los
cinco
aos
y que
al
momentodealcanzar
la
mayor a
de
edad
segn
las
leyesperuanas
ma
niFiestan suvoluntad
deserlo antela autoridad
competente
2La
personaextranjera
unida
enmatrimonio
con
peruano
o
peruana
y
residente
en
esta condici n
en el territorio
de
la
Repblica
por
lo
menos
dosaos
que expresa
suvoluntad
deserlo
ante
la
autoridad
competente
El
c nyuge
naturalizado
por
matrimonio
no
pierde
la nacionalidad
peruana
en caso
de
divorcio
o
fallecimiento
del
c nyuge
3 Las
personas
nacidasen el territorio
extranjero hijos
de
padre
o
madre
peruanosque
a
partir
de
su
mayor a
de
edad
manifiestansuvoluntad de
serlo
ante
la
autoridad
competente
Lanaturalizaci n
es una
gracia
del Estado
al
que
se
ha
solicitado la
nacionalidad
puede
concederla
o
no pues
ningn
Estado se halla
obliga
do a dazsu
nacionalidad
a
quien
no la
tiene
por
nacimiento
La
opci n
esunderecho
que
el
Estado
reconocea ciertas
personas
cercanamente
vinculadas a
la
sociedad
peruana
de
pedir
y por
ese s lo
hecho
ms
el
cumplimiento
delos
requisitos
establecidos
obtener
la
condici n
de
peruanos
La
opci n
no es una
gracia
que pueda
concederse
o
no
esun
derecho
que
debidamente
pedido
debe
ser
reconocido
El artculo 5 dela
Ley
26574
establece
Ley
26574
artculo 5La
naturalizaci n
o
la
opci n
confierenlos
derechos
e
imponen
las
obligaciones
inherentesa
la
nacionalidad
por
na
cimientocon
las limitaciones
y
reservas
que
establecen la Constituci n
y
las
leyes
sobre lamateria
Este
artculo
debe entenderse
enel
sentido
de
que
el
peruano por
naturalizaci n u
opci n adquiere
todos
los
derechos
y
obligaciones
dela
nacionalidad
que corresponde
a los
peruanos por
nacimiento
salvo lasex
119
cepciones que
se
hagan
en laConstituci n o en la
ley
De
otro
modo
da
r a la
impresi n
que
si no
hay
limitaciones
y
reservas
expresas peruanos
por nacimiento
naturalizaci n
u
opci n
son indistintos
Esto no es as
Tantolas
leyes
comola
Constituci n establecen
que
ciertassituaciones
o
relacionesjur dicas
s lo
pueden
ser
obtenidas enel
Per
por peruanos
de
nacimiento
En el caso dela
Constituci n
las
nor
mas
que requieren
esta
condici n son las
siguientes
Para ser
elegido congresistaartculo 90
Para ser
elegido
Presidenteo
Vicepresidente
dela
Repblica
art
culos 110
y 111
Para ser
Ministro de Estado
artculo 124
Para ser
Magistrado
dela
Corte
Suprema
de
la
Repblica artculo
147inciso
1
Para ser
miembro
del
Consejo
Nacional de
la
Magistratura
artculo
156
Para
ser
Fiscal
Supremo
artculo 158 por
extensi n
delos
requisi
tosdeos
magistrados
delaCorte
Suprema
La
Ley
26574
ha
sido
reglamentada
medianteDecreto
Supremo
004 97 IN
del 23
de
mayo
de
1997
95
Artculo
53
KArtculo
53La
ey regula
as
formas
en
que
se
adquie
re
orecupera
lanacionalidad
Za
nacionalidad
peruana
nose
pierde
salvo
por
renun
cia
expresa
anteautoridad
peruana
120
Antecedentesen las
Constituciones
de
1823
a
1933
La
prdida
del
derecho denacionalidad
no
siempre
se estableci
una
clara diferencia
enlas
Constitucionesanterioresentre ciudadana
y
nacionalidad
tiene antecedentes en las
siguientes
normas
que
se
explican
por
s solas
Constituci n de
1823
artculo
25 Se
pierde
el
derecho deciuda
dana nicamente
1Por naturalizazse
en
tierrade
gobierno extranjero
2Por
imposici n
de
pena
aflictiva
infamante
si no se alcanza
rehabilitacon
la
que
no tendr
lugar
en
lostraidores
patria
sin
prue
bas
muy
circunstanciadas
ajuicio
del
Congreso
Constituci n de
1826
artculo 19El derecho deciudadana se
pierde
1Por
traici nala
causa
pblica
2Por
natura izazse
en
pas extranjero
3Por haber sufrido
pena
infamatoria
aflictiva
en virtud decondena
ci n
judicial
Constituci n
de
1920
artculo
64
El
derecho deciudadana se
pierde
por
naturalizarse en otro
pas pudiendo
recobrarse
por
reinscripci n
en el
registro
cvico
siempre
que
se
est domiciliado
en a
Repblica
Constituci n de
1933
artculo 7La nacionalidad
peruana
se
pierde
1Por entrar al servicio delas azmasdeuna
potencia extranjera
sin
per
misodel
Congreso
o
por aceptaz
empleo
deotro
Estado que
lleve anexo
el
ejercicio
deautoridad o
jurisdicci n y
2Por
adquirir
nacionalidad
extranjera Exceptase
el
caso de
reciproci
dad
previsto
en el
segundo prrafo
del articulo5
21
Antecedentesenla
Constituci nde 1979
Losartfculosdela
Constituci n
de
1979
antecedentes del
que
aho
ra
comentamos
son los
siguientes
Artculo94Lanacionalidad
peruana
se
recupera
cuandoel
que
iuzrenunciado a ella sedomicilia en el territorio
dela
Repblica
decla
rasu
voluntadde
reasumirla
y
renuncia a laanterior
Este artculo
toca
el
tema
de la
prdida
denacionalidad
peruana
de
maneraindirecta
porque
indica
que para recuperarla
tiene
que
haberse
renunciado a
ella
En
realidad
la Constituci n de
1993
tiene
una
ms
clara
regulaci n
que
la de
1979 sobre la
prdida
de
nacionalidad
en
la
medida
que
establece
que
no se
pierde
de
otramanera
que por
renuncia
expresa
anteautoridad
peruana
El
primer prrafo
deeste artculo 53 de la
Constituci n
de
1993
que
refiere
la
regulaci n
dela
adquisici n
o
recuperaci n
dela
nacionali
dad
a la
ley
corresponde
al hecho de
que
los
detalles
dela
nacionalidad
no han sido
trabajados
dentro del textodelaCarta Por
ello
esta
norma
no tiene antecedente en laConstituci n de
1979 que
s
legisl
en
forma
detallada sobre la
materia
Anlisis
exegtico
En nuestro
criterio
el
primer prrafo
del artculo53 deber a
ser
el
ltimo
del artculo52
porque
en buena
cuenta
es
ste
el
que
establece
las diversas
formas
de
adquirir
la nacionalidadEs un defecto
tcnico
aunque
menor En
realidad
su
contenido
ya
hasido cubierto al comentar
dicho
artculo 52
En
cuanto
a la
prdida
dela
nacionalidad
tenemos enla Constitu
ci n dosnormas
importantes
Una dada en
este artculo
que
consiste en
que
no sela
pierde
salvo
por
renuncia
expresa
ante
autoridad
peruana
La
otracontenida
enel
inciso
21
del
articulo 2dela
Constituci n
que
prohibe despojar
dela
nacionalidad
122
Evidentemente
estas
normasdeben ser
concordadas
para
unacabal
comprensi n
del sustratonormativo constitucional de lamateria
La
ley
26574
ha
establecido
tambin
disposiciones
respecto
deeste
asunto
Ley
26574
artculo7Lanacionalidad
peruana
se
pierde
por
re
nuncia
expresa
antela autoridad
competente
El aztculo
repite
el mandato
del
segundoprrafo
del artculo53 de
la
Constituci n
solamente
cambiando la referenciaconstitucional dela
autoridad
peruana por
la
de
autoridad
competente
lo
que
inclusive es
ms adecuado
Noobstante laclaridad deestas
disposiciones
en el
Reglamento
de
la
Ley
deNacionalidad
aprobado por
Decreto
Supremo
004 97 IN
del 23
de
mayo
de
1997
el
artculo
27establecelo
siguiente
Decreto
Supremo
004 97 IN
aztculo
27La
nacionalidad
perua
na
adquirida
con
arreglo
al
presente Reglamento
se
pierde por
renuncia
expresa
ante
laDirecci n General de
Migracionesyo
las
Oficinas
Con
sularesdel
Per
en
el
extranjero y
por
incurrir con
SIC
las causalesa
que
se refiere el Art 12del
presente
Reglamento
Dicho artculo 12dice lo
siguiente
Decreto
Supremo
004 97 IN
artculo 12Lanaturalizaci n ser
cancelada
por
lascausales
siguientes
a Por delitoscontrael Estado
y
la
Defensa Nacional
b
Por delitoscontrala
Seguridad
Pblica
en lamodalidaddetrfico
il citode
drogas
c
Por
delitos de
terrorismo
y
traici n a la
Patria
previstos
en los De
cretos
Leyes
N
25475
25659
y
sus
modificatorias
d Por cometer actos
que pudieran
afectar la
Seguridad
Nacional
y
el
inters del
Estado
previo
informe delos
organismos
competentes
e Por haber obtenido indebidamentela
naturalizaci n
transgrediendo
normas establecidascomo
requisitos
para
concederla
f Por
afectar
las
relacionesinternacionales
del Per
con otrosEsta
123
dosu
Organismos
Internacionales
g
Por
razones
que
afecten el inters
pblico
y
el
inters nacional
Nohacen
falta casi conocimientos
de
interpretaci njur dica para
comprender
que
la
parte
final del artculo
27
y
lascausales
del artculo
12
que
acabamos de
citar son abiertamente inconstitucionales
eilegales
Lanacionalidadno
puede
ser retiradasino
por
renuncia
expresa
El texto
de
la
parte
final del artculo 53delaConstituci n
es
meridianamente
cla
ro
ytambin
lo es la
Ley
de Nacionalidad antes
citada 59
En
referencia
a la
recuperaci n
dela
nacionalidad
peruana
lasnor
mas
dela
Ley
de
Nacionalizaci n son las
siguientes
Ley 26574
aztculo 8
Los
peruanos por
nacimiento
que
han re
nunciado
expresamente
a la nacionalidad
peruana
tienen el derecho de
re
cuperarla
si
cumplen
con los
siguientes
requisitos
1 Establecer sudomicilio en el
territoriode
la
Repblica
por
lomenos
unao
ininterrumpido
2Declarar
expresamente
suvoluntadde
recuperar
la
nacionalidad
perua
na
3
Ejercer
regulazmente profesi n
arteoficio
o
actividad
empresarial
o
acreditar la
pr xima
realizaci n deestasactividades
4Tener
buena
conducta
y
solvencia moral
Laautoridad
competente evala
a solicitud
expresa
del
interesado
e
cumplimiento
delos
requisitos
sealadosen losnumerales
y 3
a
fin
de
facilitar
el
ejercicio
deestederecho
Esta normaestableceun
derecho
esto
esque
cumpliendo
losre
quisitos
establecidosno
puede
denegarse
la
recuperaci n
dela nacionali
dad No
queda
a discreci n del Estado devolverla tiene
que
hacerlo
59
Ver lanotasobre la
privaci n
de lanacionalidad al Sr
Baruch vcher en
nuestro comentario del articulo2
inciso 21 de laConstituci n
124
Slo
se
aplica
a
quieneshayan
sido
previamente
peruanospor
nacimien
toNo
es
aplicable
por
tanto
ni a los
peruanos por
naturalizaci n
ni a
los
peruanospor
opci n quienes
si
ya
renunciazon
y
quieren
volver a te
ner la
nacionalidad
peruana
tienen
que
volver a hacer el trmite denatu
ralizaci n
u
opci n segn
el caso
Ley
26574artculo 9Los
peruanos
denacimiento
que
adoptan
la nacionalidad
deotro
pas
no
pierden
su
nacionalidad
salvo
que
hagan
renuncia
expresa
deella anteautoridad
competente
Este artculo es concordante con
el
principio
delarenuncia
expresa
a
la nacionalidad
peruana
Por
consiguiente
el
peruano por
nacimiento
que puede
tener
lanacionalidadde
otro
Estado
es libre de
adoptarla
de
utilizar
susderechos
y
documentos sin
que
ello
signifique
en
caso
algu
no
razn de
prdida
delacondici n de
peruano
o indicio
que
permita
retirarle
lanacionalidad
Contrasta
conel
principio
tambin reconocido
internacionalmente
de
que
la
adquisici n
dela nacionalidad deotroEstado es renunciatcita
a la
que
se tena
previamente
El Perhadecidido
por
norma
expresa
desechar esta
regla
Debido a lacercana hist rica
y
cultural
que
existecon
otros
Esta
dos
particularmente
con
Espaa
y
los
dems
de
Amrica
Latina
existe
la
tradici nde
permitir que
los
peruanos adopten
la
nacionalidad
de uno
de
ellos
sin
perder
la
peruana y que
losnacionalesdedichos Estados
adopten
la
peruana
sin
perderla previa
que
tenanInclusive existen va
riostratadosbilaterales
que
regulan
estas situaciones
Sobre ellodice la
Ley
26574
Ley
26574
artculo
10
Las
personas que gozan
de
doble nacio
nalidad
ejercitan
los
derechos
y
obligaciones
dela
nacionalidad
del
pas
donde
domicilian
Ley26574
artculo 11Ladoble nacionalidadno confierea los
extranjeros
que
se
naturalicen
losderechos
privativos
delos
peruanos
por
nacimiento
Los
peruanos por
nacimiento
que gozan
de
doble
nacionalidad
no
pierden
losderechos
privativos
que
lesconcede laConstituci n
125
Consideramos
que
reglas
tenan
mayor
importancia
cuando el
Per
no haba an establecido
que
la
prdida
delanacionalidad
peruana
s lo
ocurr a
por
renuncia
expresa yaque poda
entenderse
que
al
adquirir
la
segunda
nacionalidad se haba renunciado tcitamente
a la
nuestraAho
ra
son solo una
especificaci n
del derecho a
ejercer
otranacionalidad
junto
a la
peruana
Ysobre el artculo 10dela
ley
habr a
que
aclarar su
significado
en
relaci nalo
siguiente
si un
peruano
obtiene lanacionalidad
espaola
y
la
ejerce
en
Espaa
estimpedido
de
votar
en laselecciones
peruanas
como residente en el
extranjero
Una lectura a
primera
vista
parecerfa
indicar
que
s Sin
embargo
la ciudadanaes un
derecho constitucionalmente
establecido
y
la
naciona
lidad no se
pierde
Por
consiguiente
si bien el
peruano
nacionalizado es
paol ejerce
lanacionalidad
espaola
en su
vida
cotidiana
nadie
puede
constitucionalmente
impedirle que
voteen
las
elecciones
peruanas
como
ciudadano
residente
en
el
exterior
Esta ser a
unamedida
incompatible
con laConstituci n Ha
habido
poco
cuidado
al
redactar
el artculo 0de
la
Ley
26574
pues
no se hatomado en cuenta la
observaci n
que
hace
mosyque
esevidente
por
s misma
Finalmente
hay
que
recordar
que
existela
ley
26174del 22
de
Marzo
de
1993
dictada
durante la existenciadel
Congreso
Constituyente
y
antes
que
se diera laConstituci n
que
ahora
comentamos
por
la
cual
se estableci el
programa
de
migraci n inversi n
destinado
a
facilitar la
naturalizaci ndeciudadanos
extranjeros
que
deseen
aportar capital
e
in
vertir en
el
PerSi bien los
procedimientos
de naturalizaci n tendrn
que
hacerse
compatibles
con la
ley
26574
esta norma no
hasido
deroga
da
y por
tanto
tiene
plena vigencia
comouna forma
especial
de naturali
zaci n
96Artculo
54
KArtculo
54
El
territorio de
Estado
es
inalienable
e
inviolable
Comprende
el
suelo
el
subsuelo
el dominio
maritimoy
el
espacio
areo
que
loscubre
126
El dominio
mar timo del Estado
comprende
el
mar
adya
cente
asus
costas
as comosu
lecho
y subsuelo
hastala
distanciadedoscientasmillasmarinasmedidasdesde las
l neasdebase
que
establece
la
ley
Ensudominio
maritimo
el
Estado
ejerce
soberana
yju
risdicci n
sin
perjuicio
de
las
libertadesde comunica
ci n
internacional
deacuerdo
con
la
ley
y
con
lostrata
dos
ratificados
por
el Estado
El Estado
ejerce
soberana
y
jurisdicci n
sobre el
espa
cioareo
que
cubresu
territorio
y
el mar
adyacente
has
ta el mite
de lasdoscientas
millas
sin
perjuicio
de las
libertades de comunicaci n
internacional
de
conformi
dadconla
ley y
conlostratados
ratificadospor
elEsta
do
Antecedentes
en
las
Constituciones
de1823 a
1933
En
relaci n
a normassobre
temtorio
los
antecedentes
delasCons
tituciones
que
trabajamos
en esta
parte
son los
siguientes
Constituci n de
823artculo
6
El
Congreso fijar
losl mites
de la
Repblica
de
inteligencia
conlosEstados
limtrofes
verificadala
total
independencia
del Atto
y Bajo
Per
Constituci n
de
1826artculo
5Por una
ley
se hazladivisi n
ms conveniente
y
otra
fijar
susl mitesdeacuerdo con losestados
li
mtrofes
Constituci n
de
1933
artculo 3El
territorio
del Estado es
inalienable
Antecedentesenla
Constituci n
de1979
Los
artculos
de la
Constituci n
de
1979
que
constituyen
antece
dentes del
que
ahora
comentamosson
los
siguientes
127
Artculo 97El Cerritorlo
de
la
Repblica
es
inviolable
Compren
deel
suelo
el
subsuelo
eldominio mar timo
y
el
espacio
areo
que
los
cubre
Artculo 98El
dominio mar timo
del Estado
comprende
el mar
adyacente
a su s
costas
as comosuecho
y
subsuelo
hasta
la distancia
de
doscientas
millas
marinasmedidas
desde
lasl neas
de
base
que
esta
blece la
ley
En
sudominio
mar timo
el Per
ejerce
soberana
y juris
dicci n
sin
perjuicio
deas
libertades
de
comunicaci n
internacional
de
acuerdo con la
ley
y
los
convenios
internacionales
ratificadospor
la Re
pblica
Artculo 99
El
Estado
ejerce
soberana
y
jurisdicci n
sobre e
espacio
areo
que
cubre
suterritorio
y
mar
adyacente
hasta el
l mite
de
lasdoscientas
millas
de
conformidad
conla
ley y
conlosconvenios in
ternacionales
ratificados
por
la
Repblica
Ambas
Constitucionesestablecen
que
el
territorio
dela
Repblica
es inviolable
La
Constituci n de1993
aade
que
es tambininalienable
Desde
unacierta
perspectiva
jur dica
cabr ahacer la
aclaraci n
porque
la
inviolabilidad
en unaversi n
demasiado
literal
podr a
excluirla Sin em
bargo
desde la
perspectiva
dela teor a
constitucional
y
en el
plano
no
patrimonialista
sino
dedominio
eminente
que
corresponde
a la
relaci n
entre el
Estado
y
su
territorio
inviolabilidad
supone
inalienabilidad en
nuestrocriterio De todas
formas
lainclusi n dela
inalienabilidad
por
la
Constituci n
de
1993
puede
ser
innecesaria
pero
no incorrecta
Losmbitos
geogrficos
que comprende
el
territorio
son idntica
mente
enumerados
por
las
dos
Constituciones
Dicha enumeraci n
co
rresponde por
lo
dems
a la
tradici n
dela
posici n
peruana
sobre el
tema
El tratamiento del dominio mar timo
y
del
espacio
areo desde el
punto
devista del
territorio
es
igual
enambas
ConstitucionesSolamen
te
laConstituci n de
1993
ha
aadido
a
prop sito
de
este
ltimo que
se
ejerce
tambin
sin
perjuicio
delaslibertades de
comunicaci n
interna
cional La
expresi n
no
figuraba
en
el texto
que
en la
Constituci n
de
1979
se refer a al dominio
areo del
Perpero
s se hallaba
perfecta
menteinscrito en el
esp ritu
delasnormascontenidas enlosartculos98
128
y
99
dedicha
Carta
La
aclazaci n
sin
embargo
es
pertinente y
nomodi
ficael tratamiento constitucional
que
el
Pervena
dando a lamateria
Como se sabe
las
Constituciones
no
se
interpretan
literalmente sino
institucionalmente
y
en esteltimo
contexto
el
respeto
delalibertad
de
comunicaci n
internacional
enel
espacio
areofuereconocido
formal
mente
ycumplido
por
el
Estado
peruano
desde
siempre y
tambin
bajo
la Constituci n de 1979
Anlisis
exegtico
El
territorio
es uno
deloselementosconstitutivosdel Estado con
temporneo yconstituye
el
espacio
de
laTierraen el
queejerce
susobe
rana Dentro del
rigen
sus
leyes
y
tienen derecho avivir susnaciona
les
En l se
ejecutan
sus
pol ticas
Lacultura deun
pueblo
est
tambin
relacionada a suentornof sico
aprende
a
consumir determinados bienes
y
elabora sus
productos
a
partir
delosrecursos con
que
cuenta
Elabora
suarte con
losmotivos
que
le muestra la naturaleza
Crea
diversiones
con el fr o o
conel
tr pico
Si
bien el territorio no determinaa lasocie
dad
s
es unodeloselementoscondicionantes de
su
desarrollo
Desde
el
punto
devista
jur dico pol tico
es tal
la
importancia
del
territorio
que
si unanaci n tiene
una
autoridad
pero
no
tiene
territorio
se
dice
que
no es Estado
El territorio tiene como
base deidentificaci n
una
demazcaci n en
la corteza dela
superficie
terrestreLoslinderosde
un
Estado
llegan
in
clusive amarcarse
f sicamentecon hitos
y
otros
elementos f sicos
detra
zado sobre el
piso
A
partir
de
all
seextiende
hacia
el
espacio
areo
y
hacia el centro
dela
tierra
hasta
donde
son
utilizables
para
el
ser huma
no Por eso
para
losvuelosdelasaeronavestiene
que
pedirse permiso
al
Estado
territorial
el
que
puede
establecer
regulaciones
para
suuso Por
la
misma
razn
son del Estado
las
riquezas
del
subsuelo
particularmente
los
yacimientos
minerales
dediverso
tipo
En
realidad
el territorio es
una
figura
detresdimensiones con los bordesrecortados
por
lasfronteras
enla
supe cie
terrestre
y proyectados
hacia arriba
y
hacia
abajo
en
for
ma
perpendicular
al
plano
delaTierra
que
como
sabemos
no es
exac
tamente
plana
sino
curvada
Desde
luego
cuando unEstado tiene
costa su
territorio abarca
paz
129
te del
mar
y por
ende
del
espacio
areo
del
lecho
superficie
de latierra
que
sostiene
al
agua y
del subsuelo marino
parte
delatierra
que
est
bajo
el lecho
del
mar
Todoesto tiene medidas
y
caracter sticas
que
re
visaremos
luego
Por
ello la Constituci n dice
que
el territorio
comprende
el
suelo
el
subsuelo
el dominio
mar timo
y
el
espacio
areo
que
loscubre
El
territorio del
Estado es
caracterizado como inalienable
e
invio
lable La
inalienabilidad
tiene
que
ver con la
prohibici n
de
entregar
te
rritorio
que
es
peruano
a otrosEstadosLa inviolabilidad tiene
que
ver
con la
imposibilidad
de
que
potenciasextranjeras
de
alguna
manera
to
men
posesi n
o
pretendan
establecer susoberanasobre nuestroterritorio
Deesta manera
el territorio debe
permanecer
inalterado en susdimensio
nes
ylibre
de
ejercicio
de
poderesextranjeros
Sobre estos
temas
la Carta
de
la
Organizaci n
de losEstados
Americanosdice
lo
siguiente
Cazta
de la
Organizaci n
delosEstados
Americanosartculo
17
El territorio
de
unEstado es
inviolable
no
puede
ser
objeto
de
ocupa
ci n militar
ni de
otras
medidas defuerzatomadas
por
otro Estado
di
recta
oindirectamente
cualquiera que
fuereel
motivo
an de
manera
temporal
Todoesto estema
muy
vinculado a la Defensa
Nacional
a
la
que
la
Constituci n
le
dedica un
apartado especial
a
partir
del
artculo
163
All desarrollaremos lo
que
a
ella
concierne
Los
prrafos
segundo y
tercero
del artculo
54
establecen las re
glas
sobre el
dominio
mar timo del Estado
peruano
Las
reglas
bsicas
son
Se trata deun
espacio
dedominiomar timo enel
que
se
ejerce
so
berana
yjurisdicci n
Sin
embargo
eneste dominio
mar timo
se
respetan
las libertades
de comunicaci n
internacional
deacuerdo a la
ley
y
a los tratados
El dominio
mar timo tiene
doscientasmillasmarinasmedidas
des
delas
l neas
debase
que
establecela
ley
y
que
estn vinculadas a
130
las l neas del
agua
en a
playa segn
lasmareas
el dominio
mar timo
comprende
emar
adyacente
a
las
costas
el
lecho
y
el subsuelo
Como
veremos
luego
tambin
comprende
el
espacio
areo sobre tierra
y mar
El Pertuvo un
papel pionero
en
la
determinaci n delasoberana
y
jurisdicci n
sobre las doscientas
millas
demara
partir
de
1947
Hasta
ese entonces lo
que
se haba
reconocido
era
la existencia
de unmarterri
torial
deentre
tres
y
doce
millasque
era
una
especie
de
proyecci n
del
territorioterrestre del Estado
La
razn
de
establecer el mazterritorial
ha
ba sido la
protecci n
dela costacontralas armadas
enemigas
y
ladis
tancia
de
la
costa hasta
la
que
sele meda
estuvodurante
mucho
tiempo
determinada
por
el alcancedeloscaones
Sin desdear la existenciadeunmarterritorial deesas dimensio
nes
el
Per
propuso
ampliaz
susoberana
y
jurisdicci n
al mar
adyacente
hasta
las doscientas
millas
con la
finalidad
de
proteger
las
riquezas
natu
ralesexistentes
Diego Gazca Sayn
dice al
respecto
El
punto
de
partida
del tema
era
y
es
por
cierto
el Decreto 781
de
1947
que
estableci
que
La
soberana
y
jurisdicci n
nacionales
se
ejercen
tambin sobre el
mar
adyacente
para preservar proteger
conservar
y
utilizar
losrecur
sos
yriquezas
naturalesdetodaclase
que
en o
debajo
de dicho marse
encuentren
artculo 2
El l mite de200millas
se
fij
comoconsecuencia de
que
el Estado
se reserva
el derecho deestablecer la
demarcaci n
de las zonasde
control
y protecci n
de las
riquezas
nacionales
enlos
marescontinentales e
insulares
que
quedan bajo
control del Per
art
culo
3
La
letra
y
esp ritu
del Decreto eran
claros
en
que
su
prop sito
era
la
protecci n
de
losrecursosnaturalesPor lodems
esa fue
siempre
la
tesisde
quien
formul
el
Decreto
Enrique
Gazca
Sayn
y
almenos
hasta 1955ladel ex PresidenteJos
Luis
Bustamante
y
Rivero Nose
cre
pues
un marterritorial de 200
millassino
que
se
innov
jur dica
131
y
conceptualmente
sentandolas basesdelo
que
ser a laZonaEcon mi
ca Exclusiva
tal cual
se encuentra formulada en
la
Convenci n
60
Garca Saynpolemiza
aqu
con
quienes
sostienen
que
la
posici n
peruana
original
fue
ladeestablecer un mar
territorial dedoscientas
mi
llas
posici n
defendida en el Perhace unosaos
por
un
grupo
de
juris
tas
distinguidos
que
entreotras
cosas
condujo
a
que
el Perno firmara
el ao 1982
laConvenci n
del Derecho del Mar
que
fue
producida
por
la
III
Conferencia deNaciones
Unidassobre
Derecho
del Maz
Comentandoel desarrollo del temaenlaConstituci n
de
1979 que
para
efectos
del dominio mar timo
y
del mar territorial
es
equivalente
al
textode
1993
dice el mismo
Gazca Sayn
As
lo
que
la Asamblea
Constituyente aprob
fue unaredac
ci n
que
sustitua
expresamente
lademar
territorial
que
se
consi
der
inconveniente Se
introdujo
el
concepto
msflexiblede do
minio mar timo dentro del cual el
ejercicio
dela
soberana
y
la
ju
risdicci n se
regulan
tanto
por
la
ley
interna como
por
lostratados
internacionalesDeterminante
redacci n
adems
pues
losvocablos
soberana
y
jurisdicci m
coinciden
tanto conlo
expresado
en
el
Decreto de 1947
como enlos
atributosdela ZonaEcon mica
Ex
clusiva
Adems
dichasoberana
y jurisdicci n
deacuerdo al mis
mo
aztculo
98
se
ejerce
sin
perjuicio
delas
libertades decomuni
caci n
internacional
concepto
bastante
ms
amplio
que
el de
paso
inocente
aplicado
al maz
territorial
61
AriasSchreiberes
delamisma
opini n
al decir
Baste
recordaz
que
la Asamblea
Constituyente
delaCarta
Po
l tica de
1979 cuyos
artculos
al
respecto
fueron
recogidos
en la
Constituci n de
1993
suprimi
la
referencia
al mar
territorial
ini
60
GARC IA SAYAN
Diego
Constituci n
peruana y
poUtica
exterior VA
OS
AUTORESLaConstituci n diezaos
despus
Lima
Constituci n
y
Sociedad
y
Fundaci n Friedrich
Naumann 1989
p
203
61 GARCIA SAYAN
Diego
Constituci n
peruana
y
pol tica
exterior VA
RIOSAUTORESLaConstituci n diezaos
despus
Lima
Constituci n
y
Sociedad
y
Fundaci n Friedrich
Naumann 1989
p
204
132
cialmente
propuesta
en
el
anteproyecto y
la
sustituy
por
lade
dominio
mar timo
no
incluy
el
rgimen
de
paso
inocente
que
tipifica
a lainstituci n del maz
territorial
sino el
delaslibertades
decomunicaci n
internacional que
rigen
en la
zonaecon mica
exclusiva
y agreg
que
en
aquel
dominio el Per
ejerce
soberana
y jurisdicci n
deacuerdo conla
ley
y
con los
tratados internacio
nes
ratificados
por
la
Repblica
62
Tratan ambos autoresdeos
conceptos
demar
terzitorial
zonaeco
n mica
exclusivapaso
inocente
y
libertaddecomunicacionesinternacio
nales
Requieren
aclaraci n
Sobre marterritorial
ya
hemos dicho
que
se
trata
deuna
franja
de
entre
tres
y
doce millas
que
es
prolongaci n
del
territoriodel EstadoEn
l
rigen plenamente
sus
leyes y
se
ejerce
lasoberana
en el
pleno
sentido
de
la
palabra
comoenla
pazte
continental del
territorioLasnavesestn
sujetas
dentro
del
mar
territorial al
paso
inocente
esto es
sometidas
a
supervigilancia
de
lasautoridadesdel
Estado y
en
forma tal
que
las
naves
de
guerra
no
adopten
en
forma
alguna
actitudhostil o
aut noma
dema
nera
que
pueda sugerir
una
agresi n
o
la
posibilidad
deella
La
Convenci n
sobre e Derechodel
Mar aprobada
el 30deabril
de
1982
enel undcimo
per odo
de
sesionesde
la
Tercera Conferencia
delasNacionesUnidassobre el
Derecho del Mar dicelo
siguiente
sobre
el mar territorial
Convenci n sobre el Derecho del
Mar
artculo
2
1 Lasoberanadel Estadoribereo
se
extiende ms
alldesuterritorio
y
de
sus
aguas
interiores
y
en
el
caso
del Estado
archipelgico
desus
aguas archipelgicas
a
la
franja
de
maz
adyacente designada
con
el
nom
bre
demaztemtorial
2Estasoberana se extiendeal
espacio
areo
sobre el
mar
territorial
as
comoal lecho
y
al
subsuelo
deesemar
62
ARIAS
SCHREIBER
Alfonso Retosdel Derecho del
Mar
VARIOS
AU
TORESHaciauna
agenda
nacional de
pol tica
exterior
Lima
Centro Pe
ruano deEstudios
InternacionalesCEPEI 995
p
70
133
3La
soberana sobre
el marterritorial se
ejerce
con
arreglo
a
esta Con
venci n
yotras
normasdederecho internacional
Convenci n
sobre el
Derecho del
Mar
articulo 3
Todo
Estado
tiene
derecho a
establecer laanchura
desumarterritorial
hasta
unl mite
que
no exceda
de 12millasmarinas medidas
a
partir
de l neas de
base
determinadasde conformidad con esta
Convenci n
Segn
el
artculo 17dela
Convenci n
los
buques
detodos losEs
tados
tienen derecho de
paso
inocentea
travs
del mar
territorial
El
artculo
19dela Convenci nsobre el Derecho del
Mar estable
ce las
reglas
de
significado
del
paso
inocente
Artculo
19
1
El
paso
es
inocente
mientras no sea
perjudicial
para
la
paz
el buen or
den
o
la
seguridad
del
Estado ribereo Ese
paso
se
efectuarcon
arreglo
a
esta
Convenci n
y
otrasnormasdederecho internacional
2Se considerar
que
el
paso
deun
buque extranjero
es
perjudicial
para
la
paz
el buen
orden o la
seguridad
del Estado ribereo
si
ese
buque
rea
liza
en el
mar
territorial
alguna
delas actividades
que
se indican
a
con
tinuaci n
a Cualquier
amenaza o uso delafuerzacontrala
soberana
la
integridad
territorial o la
independencia pol tica
del
Estado
ribereo
o
que
de
cualquier
otra
formaviole los
principios
de
derecho internacional
incorporados
en
la Carta
delas Nacio
nes
Unidas
b
Cualquier ejercicio
o
prctica
conazmasde
cualquier
clase
c Cualquier
acto destinado a obtener informaci n
en
perjuicio
de
la defensao la
seguridad
del Estado
ribereo
d Cualquier
acto de
propaganda
destinado a
atentar contra
la
defensa
o la
seguridad
del Estado
ribereo
e
El
lanzamiento
recepci n
o
embarque
de
aeronaves
f
El
lanzamiento
recepci n
o
embazque
de
dispositivos
milita
res
g
El
embarco
o desembarco de
cualquier producto
moneda o
persona
encontradelas
leyes
y reglamentos
aduaneros
fis
134
cales
de
inmigraci n
o sanitazios del
Estado
ribereo
h Cualquier
acto
decontaminaci n
intencional
y grave
contra
rio
aesta
Convenci n
i
Cualesquiera
actividades de
pesca
j
La
realizaci n deactividades
de
investigaci n
o
levantamien
tos
hidrogrficos
k
Cualquier
acto
dirigido
a
perturbar
lossistemas
de
comunica
ciones
ocualesquiera
otros
servicios
o instalaciones
del Esta
do
ribereo
1
Cualesquiera
otras
actividades
que
no
estn directamente re
lacionadas
conel
paso
Por otro
lado
la
zonaecon mica
exclusivaes una
franja
demarle
cho
ysubsuelo
en la cual el Estado
Costero
ejerce
soberana
y
jurisdic
ci n expresi n que quiere
decir
que
no
ejerce
su
plena
soberana
como
en tierra
y
en
el mar
territorial
sino un
conjunto
dederechos
que
estn
vinculados
centralmente
con el
control
la
preservaci n
y
la utilizaci n de
las
riquezas
naturales
existentesen
ese
espacio
y que
son
determinados
por
los
tratadosinternacionales
ylas
leyes
internas Dentro dela zona
econ mica
exclusivaexistelibertaddecomunicaciones
internacionales
lo
que
quiere
decir
que
tanto
las navescomo los
sistemasdecomunica
ci n
pueden
circular libremente
para cumplir
sucometido el
Estado
costero no
puede
impedirlos
ni tiene
jurisdicci n
sobre
ellos
Puedeas
verse
que
desde
el
punto
de
vista
jur dico
el maz
territo
rial
es
un
espacio de plena
soberanadel Estado costeroentanto
que
la
Zona
econ micaexclusivarecibe soberana
y
jurisdicci n
s lo
en lo
que
se
refiere
al
control
y
explotaci n
delos recursos
naturales
El marterri
torial
es esencialmente
pol tico
la zona
econ mica
exclusiva
comosu
nombrelo
indica
es
preponderantemente
econ mica
y productiva
Desdeel
punto
devista desuextensi na
partir
dela
costa
el
mar
territorial comienzaen la l nea de
playa y
se
extiende
marafuera
hasta
lasdoce millas
de
la l nea demarea A
partir
de
esta
l nea
y
hasta lami
lla
doscientos
se extiende la
zona econ mica
exclusiva
que
as
tendr
una
anchurade
ciento ochentiocho
millas
Desde
luego
si el maz
temto
rial esconsiderado
s lo
detres
millas
lazona
econ micaexclusiva
ten
drciento
noventisiete
millas
adyacentes
al mar
territorial
135
La
Convenci n sobre el Derecho del Mar lama a esta
pazte
Zona
Econ mica Exclusiva
y
la
cazacteriza as
Convenci n
sobre
el
Derecho
del
Mar
artculo 55Lazona eco
n mica exclusiva
es
un
rea situada
msalldel mar
territorial
y adya
cente
aste
sujeta
al
rgimenjur dico
especfico
establecido en esta
par
te de acuerdocon el cual los
derechos
y
la
jurisdicci n
del Estado
ribereo
y
los
derechos
y
libertadesde
losdems Estadosse
rigen
por
las
disposiciones
pertinentes
aesta
Convenci n
Convenci n
sobre eDerecho del
Mar
artculo 56
1 En lazona
econ mica
exclusiva
el Estado ribereo tiene
a
Derechosdesoberanfa
para
los
fines
de
exploraci n
y
explo
taci n
conservaci n
y
administraci ndelos
recursosnatura
les
tanto vivos
como
no
vivos
del
lecho
y
el
subsuelo
del
mar
y
delas
aguas
suprayacentes
y
con
respecto
a otrasacti
vidades
con
miras
a la
exploraci n
y
explotaci n
econ micas
dela
zona
tal comola
producci n
de
energ a
derivada del
agua
delascomentes
y
de
los
vientos
b Jurisdicci n
con
arreglo
a las
disposiciones pertinentes
de
esta
Convenci n
con
respecto
a
i
El
establecimiento
y
la utilizaci n
de
islas
artificiales
instalaciones
y
estructuras
ii
La
investigaci n
cientfica
marina
iii
La
protecci n y preservaci n
del medio
mazino
c
Otrosderechos
y
deberes
previstos
en estaConvenci n
2En el
ejercicio
de
sus
derechos
y
en
el
cumplimiento
desusdeberesen
la
zonaecon mica
exclusiva
en
virtud
deesta
Convenci n
el Estado
ribereo tendrdebidamente en cuenta losderechos
y
deberes delosde
ms Estados
y
actuarde
manera
compatible
con las
disposiciones
de
estaConvenci n
3
Losderechos
enunciadoseneste artculo
con
respecto
al lecho
del mar
y
su
subsuelo se
ejercern
deconformidad
con la Parte
VI
136
Artculo
57La zona
econ mica
exclusivano
se extender
ms
allde200millas
marinas
contadasdesde
lasl neas
debase a
partir
de
as
cuales
se
mide laanchura
del
mar
territorial
La
zonaecon micaexclusivatambin
se
ha
denominado demu
chas otras
maneras
destacando
las demar
adyacente y
de dominio mar
timo Lasoberana
y jurisdicci n
que
se
ejercen
en
ella
algunas
vecesha
recibido el nombre
de
soberana
restringida
porque
s lo se
refiere
a os
aspectos
econ micos
y productivos
de la
riqueza
natural
existente
La Convenci n
sobre Derecho del Mar
establece
multitud de
otras
normas
que
no
pueden
serreferidas
aqu
por
laextensi n
que
tomar an
y
porque
son
detalles
que ya
no
competen
directamente a
este comentario
Entre
ellas
vale
la
pena
revisar
lade
Zona
contigua
establecidaen
el art
culo
33
Etercer
prrafo
del artculo
54
seala
que
en
su
dominio mar timo
el estado
ejerce
soberanea
y jurisdicci n
sin
perjuicio
delaslibertadesde
comunicaci n internacional
que ya
hemos
comentado y
deacuerdo con
la
ley
y
con
los
tratadosratificados
por
el Estado
Se
pone
laConstituci n
aqu
en
la
hip tesis
de
que
el Per
regule
susderechosen
las
doscientasmillas
segn
tratados
internacionales
y
esta
referencia
s lo
puede
ser hecha a
la
Convenci ndel Derecho del
Mar de
1982
que
el Per
contribuy
a
elaborar
pero
que
finalmente no
firm
por
la discusi n interna se
que present
a
prop sito
de si la
tesis
peruana
eradedominio mar timo o demar
territorial
como
hemos
ya
reseado
AriasSchreiber
especialista
enel
tema
considera
importante
fir
mazlaConvenci n
del
Derecho
del
Maz
de 1982Dice
no
hay
obstculo
alguno paza
que
nuestro
pas
adhiera a
la
Convenci n
sobre el derecho del Mar
y acompae
al
hacerlouna
declazaci n
formal en
el sentido de
que
mantendrsin
cambios
tan
to
el artculo
pertinente
desu
Constituci n
cuanto las
leyesy regla
137
mentossobre
la
materiay
los
aplicar
demanera
compatible
con
las
disposiciones
establecidas
en el Tratado
63
La
impresi n generalizada que
existe
en
medios
diplomticos
y po
l ticos
es
que
cuanto
ms
tarde
firme
Per
dichaConvenci n menos
be
neficiosobtendr
y permanecer
ms
tiempo marginado
del
concierto
in
ternacional
que
se
estformando
en torno a ella
Inclusive
es
tanto
ms
importante
cuanto
que ya
se estn
produciendo
ataques
contra
susnor
mas
por
parte
de
las
grandes
potencias que pescan
en
losmares
del
mun
do
Ante a
gravedad
de
los
problemas
resultantes
dela
pesca
in
tensivajunto
a
la zonasde
jurisdicci n
nacional
de
varios
Estados
las
Naciones
Unidasconvocaron
a
una Conferenciasobre las
po
blaciones
de
peces
transzonales
y
las
poblaciones
de
peces
alta
mente
migratorias
que ya
hacelebrado
cuatro sesiones
durante las
cuales
se ha
producido
una
abierta confrontaci n
de
posiciones
en
tre
los
Estados
pesqueros y
los costeros Los
primeros
rehusan
que
se
apliquen
en altamar
medidas
semejantes
a las
adoptadas por
los
segundos
en
suszonas
de
jurisdicci n
nacional
y pretenden que
se
establezcan normas
voluntarias
para
toda
el rea de
distribuci n de
las
poblaciones
de
pecesprescindindose
delosderechos de
sobe
ranareconocidos
por
laConvenci n
de
1982
dentro
del l mite
de
las
200
millas
64
Consideramos
que
los
peligros
que
aqu
se
muestran
son ciertos
e
inminentes
y
que ningn
beneficio
obtiene
el
Per
deestar fuera
de
la
Convenci n
sobre el Derecho del Maz
Coincidimos
con los
autores
cita
dos
en
creer
positivo
que
el Per
se
unaa ella
y
se
mantenga
dentro dela
corriente de
institucionalizaci n
delas doscientasmillasen el mundo
63
ARIAS
SCHREIBER
Alfonso Retosdel Derecha del Mar VARIOSAU
TORESHacia una
agenda
nacional de
pol tica
exterior LimaCentro Pe
ruano
de EstudiosInternacionalesCEPE1995
p
71
64
ARIAS
SCHREIBER
Alfonso RetosdeDerecho deMar VARIOSAU
TORESHacia una
agenda
nacional de
pol tica
exterior Lima
Centro
Pe
ruano de Estudios Internacionales
CEPEI
1995
p
72
138
Finalmente
la Constituci n establece
que
se
ejerce
soberana
y
ju
risdicci nsobre
el
espacioareo que
cubre el
territorio
y
el mar
adyacen
te
hastalas doscientas
millas
Esto se hace
con
respeto
de
laslibertades
de
comunicaci n
y
de
conformidad
con
leyes y
tratados
La
norma no
hace
sino
comprender
en
esta
disposici n
al
espacio
areo
que
cobre la
superficie
del territorio
y
de la
zona econ mica
exclusiva
para
darles
el
tratamiento
correspondiente
acoda
espacio
Se ha
dicho
que
al
extender el
espacio
areo hasta
las
doscientas
millas
se
estconsiderando
un
espacio
areo territorial
sobre
dichas
dos
cientas
millas
lo
que
har a
pensar
en
que
dicha extensi nmar tima
es te
rritorial
Esto no es sino una nueva
azgumentaci n
dentro deladiscusi n
entre marterritorial
y
zonaecon mica
exclusiva
Sin
embargo
consideramos
que
esta
opini n
es
equivocada porque
en unarecta
comprensi n
de las
cosas
el
Estado
peruano
no
podr
recla
mar
mayor
derecho
por
el
espacio
areo de
la
zona
econ mica
exclusiva
que
el
que
reclamaenlas
aguas
lecho
y
subsuelo Esto es
completamen
te razonable
y
la forma sistemtica de
interpretar
lasdiversas
disposicio
nes
que por
lodems estn en lamisma
parte
dela Constituci n
y
en la
de
1993
enel mismo artculoNo nos
queda
duda
que
el
espacio
areo
seguir
la suerte
y
las
condicionesde
ejercicio
de
poder que correspon
den
a la
tierra
o a la
parte
jur dica
de
mar
que
tiene
debajo
139
TITiJLO
II
CAPITULO
II
TRATADOS
97 TITULO
II
CAPITULOIITRATADOS
Lostratadosson acuerdos
internacionales
que
tomael Estado con
los
otrosEstados
pares
o con los
organismos
internacionales Como
pala
bra
formalmente
empeada
son
disposicionesobligatorias y por
lo tanto
deben ser
cumplidas
Esto lesda
fuerza
jur dica
y plantea
por consiguien
te el
problema
dec mo se insertan dentro del
sistema
deDerecho
Si lostratadoseran
antesfen menosrelativamente
escasosenrela
ci n
a
la normatividad interna decada
Estado y
de
importancia
compa
rativamente
menor
con
ella
enel mundo de
gran
interdependencia
ac
tual
lostratadoshan devenido en instrumentos
jurfdicos
cuantitativa
y
cualitativamentetrascendentales
para
la
gran
mayor a
de
pases
Tal vez
el caso ms
importante
sea el delaUni n
Europeay
sus ltimosdesarro
llosdel
siglo
XX
En
el
plano
constitucional por
consiguiente
son
necesarias
las
si
guientes
normas sobre lostratados
Cual es su inserci n dentro del sistema
jur dico
es
decir
c mo lle
gan
aformar
parte
de l
y
en
qu rangos
normativos
Qu
rganosaprueban
y
perfeccionan
lostratados
que
obligazn
al
Estado
Cmo ser
desligado
el Estado delos
tratados
es
decir
c mode
41
jarn
detener validezEs lo
que
se denomina la denunciadel
trata
do
El
nudo
detodo
este
problema
es
como
aparece evidente
lains
tancia de
aprobaci n
pues
el
rgano
del Estado
que
intervenga
darran
go
alasnormas
contenidas enel
tratado
y
generar
os
requisitos
para
la
denuncia
El
cap tulo
que
tratamos
genera as
tres
rangos
El
constitucional
que
se
produce
cuando el tratado afecta
disposi
cionesconstitucionales
En tal
caso para
su
aprobaci n
debe
utili
zarse
el
procedimiento
dereformadelaConstituci n contenido
en
el
artculo
206
a
normase halla
en el
segundo prrafo
del
artculo
57de la
Constituci n
El
rango
de
ley que
se
produce
en
los
casosen
que
los
tratados
de
ben ser
aprobados
por
el
Congreso
en
ejercicio
desu
potestad
le
gislativa
Lanormatividad se hallacontenida en el artculo 56dela
Constituci n
El
rango
denorma
administrativa que
es e caso
de los
tratados
que
puede aprobar
por
s mismo el Presidente
dea
Repblica
dan
do
cuenta
al
Congreso
La
potestad
del Presidente
es
ejecutiva y
por consiguiente
las
normas
de lostratadosas
aprobados
pasan
al
rango correspondiente
artculo
57
primer prrafo
dela
Constitu
ci n Sin
embargo
la
ley
26435
hadicho
que
todoslos
tratados son
impugnados
mediante
Acci n de
Inconstitucionalidad
de
las
Le
yes
El
ltimo
prrafo
del artculo
57establece
que
la
denuncia
requiere
acuerdo de
aqul
rgano
al
que
corresponde
la
aprobaci n
aunque
la ini
ciativa
para
ella
corresponde
al Presidentede la
Repblica
Hay que
sealar
que
estoscriterios
provienen
de
la
interpretaci n
que
hacemos
del
conjunto
delasnormasdeeste
cap tulo
an
cuando
en
lostextosmismoslos asuntosno
quedan
tan clarosEn este
sentido
con
sideramos
que
existe
undefectodetcnica
legislativa
que
debiera ser so
lucionadocon unasistemtica distintaa la
elegida
la
Constituci n
regula
142
el tema
segn
susconsideracionessobre
quin
y
c mo debe
aprobar
los
diversos
posibles
tratadosNosotros
opinamos
que
el
constituyente
debe
inicialmente preguntarse
cul ser
el
rango
decada
tipo
detratado
que
el
Estado
firme
paza
luego
acomodaz
lasatribuciones decada
rgano
para
cadacaso
De
esta
manerase
evitarla lafalta de
claridad
sobre amanera
c mo los
tratados
se insertan en el
Derecho
interno
asunto de trascen
dental
importancia
en
la
materia
En
relaci nalaConstituci n
de
1979
lade 1993
traecuatro cam
bios
muy
importantes
en lostextos
no
necesariamente
en la
significaci n
normativa que
son
En la
Constituci n de
1979
el
principio general
consista en
que
los
tratados
son
aprobados
por
el
Congreso Excepcionalmente poda
aprobazlos
el Presidente dela
Repblica
y
sobre
materias
desuex
clusiva
competencia
En la
Constituci n de 1993 es a la inversa la
reglageneral
es
que
los
tratadoslos
aprueba
el
Presidente dela
Re
pblica
salvo las materias
especficamente
establecidasen el art
culo
56
que
deben ser
aprobadas
por
el
Congreso
Laatribuci n
presidencial
frente a
la
aprobaci n
de
tratados ha crecido
significativamente
deuna
Constituci n
a otra
La
Constituci n de 1979 estableca todauna
gradaci n
devalidez
de
los
tratados
y
en todo
caso
indicaba
que
en caso de
conflicto
entre
tratado
y ley prevaleca
el tratadoLanormahasido elimina
dadelaConstituci n de
1993
El
artculo
105 dea
Constituci n
de
1979 estableca
que
Los
pre
ceptos
contenidosen
los
tratados
relativos
aderechos
humanos
tie
nenjerarqua
constitucional No
pueden
ser modificadossino
por
el
procedimiento
que
rige
para
la
reforma dela Constituci nEste
textoha
desaparecido
dela
Constituci n
de
1979
aunque
como he
mos
sostenido
la
interpretaci n
sistemtica
correcta
de la Constitu
ci n
consiste
en
que
siguen
teniendo dcho
rango
Hemosfunda
mentado esta
afirmaci n
al analizar la
parte
introductoria de
losde
rechos
constitucionales
Sobre
esteasunto hadicho Novak
143
Laeliminaci n del artculo
105 en nuestro
nuevo
textoconstitu
cional
no
tiene
ningunajustificaci n
constituyendo
su
derogaci n
no
s lo un retrocesoa
niveljur dico
sino
tambin
unaverdadera
torpeza pol tica
si
se considera
laactual
coyuntura
en la
que
nues
tro
pas
enfrentaunaserie
de
cuestionamientos
fundados
o
no
en
materiade
respeto
a los
Derechos
Humanos
65
El artfculo
106
dela
Constituci n
de 1979 estableca
Lostrata
dosde
integraci n
con
Estados
latinoamericanos
prevalecen
sobre
los
dems
tratadosmultilateralescelebradosentre
lasmismas
par
tesEsta
preferencia
que
tambin
estaba dada
en
otras
normas
a
la
integraci n
latinoamericana
ha
sido si
no
borrada
s seriamente
disminuida
enlaConstituci n
de
1993
La
decisi n
corresponde
probablemente
a
un
intento
de
integraci n algo
distinto
o
tal
vez
afalta de
claridad
respecto
del
tema el Peren losltimosaos ha
hecho
esfuerzos
significativos
por
buscar lazos econ micos
conlos
pases
asiticos
dulacuencadel Pacfico
y probablemente
enuna
concepci n
muy
simplista
delas
cosas
la
mayor a
del
Congreso
Constituyente
haya pensado
que
un
nfasis en la
integraci n
lati
noamericanaestorbabaesos
otros
esfuerzos En nuestro
criterio
el
tema dela
integraci n
noes tanto
de
principios
como
de
estrategias
y
de
oportunidades
No
hay que
forzar
ni
negar
ninguna
delas
po
sibilidades
abiertas Sin
embargo
la
integraci n
con
otros
pases
de
AmricaLatina
es una
necesidad incontrovertible
por
la
proximi
dad
geogrfica
y
laidentidad decultura Por
ello
consideramos
un
error haber disminuidola
importancia
de esta
integraci n
en la
Constituci n
Al
propio tiempo
consideramos
acertados
y
en
nin
gn
casos
excluyentes
losintentos de
aproximaci n
al
grupo
asi
tico de
pases
del Pacfico
Tal
vezunanormaconstitucional con
nfasis
en
la
integraci n
latinoamericana
pero
al
mismo
tiempo
dejando
abierta la
posibilidad
a
otras
formas
de
integraci n
hubie
ra
sido
ms
sabia
que
las
que
finalmente
quedaron
enlas dos lti
masConstituciones
peruanas
65
NOVAK
TALAVERA
Fabin LosTratados
y
la
Constituci n Peruana
de 1993 En
Agenda
Internacional Ao
I
N2
Lima
Pontificia Univer
sidad Cat lica del PerInstituto
de Estudios
Internacionales IDEI
julio
diciembre 1994
p
91
144
Ciurlizza
hace la
siguiente
evaluaci n sobre
loscambios entre
la
Constituci nde 1979
y
lade 1993 enmateriadetratados
Lasmodificaciones
producidas
ett la
regulaci n
constitucio
nal delostratados
tienen
como la
mayor parte
delasreformas
pro
ducidas
puntos
positivos
Estos se
refieren
principalmente
a
asuntos
deforma Los
retrocesos
lamentablemente
no son defor
ma
sinodecontenido
I
Modificacionesde
forma
que
aclazan
el
texto
constitucional
a
Uniformizaci n del trmino
tratados
al
eliminarsesin
nimos
como
acuerdos
o
convenios
que
se
prestaban
a confu
si n
b
Eliminaci n
del
adjetivo
internacionales
pues
todo tra
tado
es internacional
de
por
s
c
Ampliaci n
del
concepto
tratadosalos
acuerdos reali
zadoscon otros
sujetos
del derecho
internacional
que
no sean
los
estados
como
las
organizaciones
internacionales
d
Eliminaci ndela
supremaca
de
cierto
tipo
detratados
de
integraci n
situaci n
que
generaba
confusi n
ensu
aplicaci n
e
Separaci n
del
cap tulo
correspondiente
al
tratamiento del
asilo
y
la
extradici n
ubicndolos correctamenteen el
capitulo
de
derechosfundamentales
II
Modificaciones
sustantivas
a
Mejor
sistemadedefinici n delas
competencias
del Con
greso
al momento
de
aprobaz
lostratados
Esto se
logra
atravs
de una
enumeraci n
taxativa
quedando
todos los
temasrestantes
enman s delos
llamados
convenios
ejecutivos
b
Establecimiento
expl cito
de
un control sobre la
constitucio validad
de
los
tratados
mediante
la acci n
correspon
diente anteel
Tribunal Constitucional
145
III Modificaciones
que
implican
retrocesos
a
Extensi n
de
las facultades
presidenciales
de
aprobar
y
denunciaz
tratados
sin necesidad
de
aprobaci nprevia
del
Congre
so
Esto
genera
una
limitaci n de
las
funcionesfiscalizadoras
del
Congreso
lo
que
se ha demostrado
recientemente con el temade
la
deudaexterna
b
Eliminaci n
de la
supremaca
del tratado sobre
la
ley
c
Eliminaci ndel
rango
constitucional
otorgado
a
los
pre
ceptos
contenidosen
tratados sobre derechos
humanos
66
98Artculo 55
Artculo55Los
tratados
celebrados
por
el
Estado
y
en
vigorformanparte
del derecho nacionaLr
Antecedentes
en
la
Constituci n
de 1979
El
artculo
dela
Constituci n
de 1979
que
antecede al
artculo
bajo
comentazio
esel
siguiente
Artculo
101 Lostratadosinternacionales celebrados
por
el
Percon
otrosEstados
forman
parte
del derecho nacional
En caso de
conflicto
entre
el tratado
y
la
ley
prevalece
el
primero
El artculo55
dela
Constituci n de
1993
contiene
ntegramente
la
primera
parte
del artculo
Ol de la
Constituci n
de
1979
Sin
embargo
no establece
expresamente que
encaso
deconflicto entre tratado
y
ley
prevalezca
el tratado LaConstituci n
de
1979
s loestableca
66CIURLIZZA
Javier Lainserci n
y
jerarqua
de lostratados
en laConsti
tuci n de
1993
retrocesos
y conflictos
LaConstituci n
de 1993 Anlisis
y
comentariosILima Comisi n Andina deJuristas 1995
p
68
l46
Anlisis
exegtico
98 1
El
concepto
de
tratado
LaConstituci n se refiere a
los
tratadosen
el artculo
55
y
enver
dad
ha
uniformizado dicha
palabrapara
todoslos
casosen los
que
se re
fiereaellosConlaConstituci n
de 1979
se
haba
generado
el
problema
de
que
lostextos utilizaban diversos
vocablostales
como
tratados
conve
niosinternacionales
yacuerdos
internacionales
Sobre ello
habadicho
Gazca Sayn
Comose ve
la
Constituci n utiliza
indistintamente
lostrmi
nos
tratado
y
convenio No
podemos
encontrar all el criterio
para
establecerla
frontera
entre lasatribuciones
de
uno
y
otro An
enel caso
que
no se
hiciera
ese uso
indiferenciado
de dichostrmi
nos
ello ser a detodas
formas irrelevante
pues paza
la
Convenci n
de
Vienalos
trminos
tratadoconvenio
acuerdo
y
otros
ms
expresan
el mismo
concepto
un
acuerdo internacional cele
brado
por
escritoentre
Estados
y
regido
por
el derecho
internado
nal
67
Novak
es
de
la misma
opini n
que
Garca Sayn
Existe
consenso entrelos
publicistas
enentender
por
tratado
el acuerdo devoluntades
realizado entre
sujetos
deDerecho
Inter
nacional
dirigido
a
producir
efectos
jurfdicosy
regulado
por
dicho
ordenamiento
es
decir se
entiende
que
el vocablo
tratado abarca
todo
acuerdo
de
voluntades
complejo
o
simplificado cualquiera
sea su
procedimiento
de
celebraci n modalidad
o nomenclatura
El
trmino
tratado
comprende
entonces
otros
vocabloscomo
acuerdospactosprotocolos
actos
y
dems
distinciones
que
reali
zaba la
doctrinaclsica
en el
derecho convencional
68
67GARCIA SAYAN
Diego
Constituci n
peruana y pol tica
exterior
En
VARIOSAUTORESLaConstituci n
diez
aos
despus
Lima
Constitu
ci n
ySociedad yFundaci n
Friedrich
Naumann
1989 p
207
68
NOVAK
TALAVERA
Fabin Los Tratados
y
a Constituci n
Peruana
147
Sin
embazgo
Fernndez
Maldonado
comentando an el texto de
la
Constituci n
de
1979
consideraba
importante
la
distinci n
que
se
haca
en
losEstados
UnidosdeNorteamrica
entre instrumentosinternaciona
les
segn
la
forma
de
aprobaci n por
el
Legislativo
o
el
Ejecutivo
De
cfa
La
justicia
norteamericana
no
dud en
entender
que
las
pala
bras
convenio
y pacto
no
podan interpretarse
en
el mismo
sentido
que
la
palabra
tratado
utilizada
para designar
a
losacuerdos
que
precisaban
la
aprobaci n
senatorial
En otras
palabras
no todoslos
convenios
contrafdos
por
losEstadosUnidos
tienen
que
ser consi
derados
como
tratados
enel sentido constitucional
Ast
a
lo
lazgo
dela
historia
norteamericanase hareconocido
que
el Presidente
ha
tenido
capacidad
para
acordar convenios
que
no tenan
que
ser so
metidos
al
Senado
Hacia
1940
el
Departamento
deEstado
norte
americano
calcul
que
haban sido contrados
cerca
de
1200
acuer
dos
ejecutivos
desde
la
adopci n
de
la
Constituci n Desde
dicha
fecha
el nmero
no
hahecho ms
que
incrementarse
demodo
que
laforma
simplificada
materializada
en losconvenios
ejecutivos
se
ha
convertido
enuna
poca
caracterizada
por
la
inestabilidad
y
di
namismo
delas
relaciones
internacionales
enel instrumento
princi
pal
de la
iniciativa
presidencial
en
materia delasrelacionesexte
riores
Laidoneidad delaforma
smplificada
como medio de rela
ci nentre los
estados
propici
que
paulatinamente
fuese
adoptada
por
la
prctica
internacional delos
pases
del orbe
En el
Per
pese
a
que
la
Constituci nde 1933 no establece
excepciones
en
torno
a
la necesaria
aprobaci n previa
delos
tratados
por
el Con
greso
la
prctica
de
la
vfa
simplificada
se
incorpora
hacia el
primer
terciodel
presente siglo
69
de
1993 En
Agenda
Internacional Ao
I
N2
Lima
Pontificia Universi
dad Cat lica del PerInstituto de
Estudios
In ernaconalesIDEI
julio
diciembre
1994p
72
69
FERN`NDEZMALDONADO
CASTRO
Guillermo
El control
parla
mentario sobre lastratadosinternacionales En
VARIOSAUTORES
Lecturassobre temas
constitucionales7
Lima
Comisi n Andina deJuris
tas 1991 p
147
148
Yaada
unas
l neas
despus
Deesta
formapara
asistemtica constitucional
peruana
la
categor a
detratado
y
convenio
no es
equivalente
aunque para
el
derecho
internacional la denominaci n
sea
irrelevante
Existe
clazi
dad
que
se trata
de
acuerdosinternacionales
que
siguen procedi
mientos
diversossuponen
un
mayor
o
menor
grado
de
participa
ci nde
las
cmazas
y
pueden suponer
una
diferente
posici n
frente
a
la
jerarqua
normativa nacional
70
Podemos
apreciar
que
FernndezMaldonadoreconoce
que
lostr
minostratado
y
convenio son sin nimos
enel mbito del Derecho
Inter
nacional
pero que
en
la Constituci n
de
1979
que
era
la
que
l
coment
baenel
trabajo
que
hemos
citado
se
produca
unadiferencia
importante
porque
etexto
llamaba
tratado al
aprobado por
el
Congreso y
convenio
al
aprobado por
el Poder
Ejecutivo
Esto
marcaba dosdiferenciascomo
l mismodice
Una
de
procedimiento
de
perfeccionamiento
del
pacto
internacio
nal
lo
que
compete
determinar a
la
legislaci n
interna decada Es
tado Noera
poca
cosa
que
la
aprobaci n
vinieradel
Congreso
0
del
Ejecutivo
Como corolariode
lo
anterior
emerg a
de
inmediato
el
problema
de
jerarqua
desde
que
el
Congreso
aprueba
normas
con
potestad
le
gislativa
entanto
que
el Presidente
de
a
Repblica
ohace con
po
testad
ejecutiva
Este
es un
aspecto
que
eraan ms claro
enla
Constituci n
de
1979
que
en
la
actual Lo
discutimos
l neas
abajo
Sin
embargo y
a
pesar
de
que
enel mbito internacional
efectiva
mente
lostrminosson sin nimos
por
las dos consecuenciasinternas
que
hemos
reseado
nos
parece
que
ser a
muy importante
hacer unadi
ferenciaci n
entre
los
pactos
internacionales
del
pas segn
la
forma
de
70
FERN`NDEZMALDONADO
CASTRO
GuillermoEl control
parla
mentario
sobre
los
tratadosinternacionales En VARIOSAUTORES
Lecturassobre
temas
corzrtitucionales 7
Lima
Comisi n Andina deJuris
tas1991
p
149
149
aprobaci n
En este
sentido
compartimos
el criterio
prctico
establecido
por
FernndezMaldonado
y
creemos
pertinente
una diferenciaci n
entre
tratados
en
el artculo
56y
convenios
en
el
artculo
57
Esta
diferen
cia por supuesto
requerir a
de
una
modificaci n
constitucional
A
prop sito
delas
precisiones terminol gicas
ODonnell nos re
cuerda
una muy pertinente
entre
tratado
y
declaraci n
Como
l mismo
dice
si bien
eraclara
y
distinta hace medio
siglo hoy
por
la
prctica
in
ternacional
enmateria dederechos
humanos
tiende
a
tratar
como
sin ni
mos
aambos
conceptos
Unadelasmximas
del Derecho
Internacional clsico
que
se
aplica
al Derecho
Internacional
delosDerechosHumanoscon
importantes
reservases ladistinci n hermticaentre lostratados
como
instrumentos
obligatorios
y
las declaraciones comono obli
gatorias
En
primer lugar
las
grandes
Declaracionesde
1948
aun
que
no fueron consideradas
vinculantes en la
poca
de su
promulgaci n
han
adquirido
ese
carcter conel correr delos
aos
porque
los
Estados
comoveremos
ms
adelante
paulatinamente
han
pasado
a atribuirles esa
calidad
Podemos
afirmar incluso
que
encierta
forma
la
jerarqua
usual entre lasdeclaraciones
y
los
tratadosseha
invertido
enel
caso
delos
grandes
instrumentos
de
derechoshumanos
aplicables
en
nuestro
hemisferiopues
las
gran
des
Declaraciones
de
1948
en
vezdecarecer de
obligatoriedad
son defundamental
importancia
al ser vinculantes
para
todo
pas
del continente
71
En
definitiva
en lo
que
atae a
la
parte
conceptual
del temadetra
tadosdiremos lo
siguiente
Entendemos
portratado
enlostrminos
del
artculo
55
y
tambin
del 56
y
del
57
dela
Constituci n
ladefinici n
planteada
por
Fabin
Novak
que
hemos citado l neas arriba
acuerdode
voluntadesrealizado
entre
sujetos
de
Derecho Internacional
dirigido
a
producir
efectos
jur di
cos
yregulado
por
dichoordenamiento
es
decir
se entiende
que
el
voca
71 ODONNELL
Daniel Protecci n
internacional de losderechoshumanos
Lima
Comisi n Andinade
Juristas 1988
p
16
150
blo tratado
abarcatodo
acuerdo
de
voluntades
complejo
o
simplificado
cualquiera
sea suprocedimiento
de
celebraci n
modalidad o nomencla
tura
Consideramos
que
es
muy importante por
razones
de
Derecho in
terno
diferenciar
inclusive
en
el
nombre
a
los
pactos
internacionales
que
aprueba
el
Congreso
delos
que
aprueba
el
Ejecutivo
Esto tiene
justifi
caci n
en
que
se
producen procedimientos
distintosque
influyen
enla
jerarqua
interna
de
cadainstrumento
como
veremos
posteriormente
Reconocemos
la
afirmaci n clsica del
Derecho
Internacional
enel
sentido de
que
los
tratadosson
obligatorios
y
las
declaraciones
nopero
al mismo
tiempo
debemos
tomar en cuenta
que
lasdeclaraciones
sobre
derechos
humanos
han
devenido
en
obligatorias
en
la
prctica
interna
cional del ltimo medio
siglo
y que
en cierta
medida
y
como
dice
ODonnell
se ha
producido
una
inversi n
segn
lacual la
primaca
nor
mativala
tienen ahora
indudablemente
las
grandes
declazacionesdede
rechos
establecidas
internacionalmente particularmente
enAmricaLati
na
98 2La
incorporaci n
delostratados
alDerecho
peruano
El
aztculo
55seala
que
los tratados
celebrados
por
el Estado
y
en
vigor
forman
parte
del derecho nacional Esta
norma
completa
tiene
que
ver
con
la manerac mo se
incorporan
las
normas
de
los
tratadosal
Derecho
interno
peruano
Sobre
ello
existen
en
el
plano
del Derecho In
ternacional
dos
grandesconcepciones
el
dualismo
y
el
monismo Admi
ten
posiciones
intermedias
98 21Dualismo
y
monismo
Sobre el dualismo dice ODonnell citando
a
Rousseau
Segn
Rousseau
la
concepci n
dualista
considera el dere
cho internacional
y
el derecho internocomodos sistemas dedere
cho
igualesindependientes
y
separados
que
no se
confunden
ja
ms
Segn
esa
teor a
agrega
este
autor
no
puede
haber
en
ninguno
de
los
dossistemas
unanorma
obligatoria
que
emana
del
otro
para
ser
vlidaen el derecho
interno
una
norma
dedere
IS
cho internacional debe transformazse
previamente
en
regla
de
dere
cho
interno
y
no
vale sino
como
tal El constitucionalista
brasile
o A
Arinos
deMello
Franco observa
para
los
dualistas
el
trata
dointernacional
aunque producto
de
la
voluntad
del
Estado
no
crea
propiamente
derecho
interno
sino
que constituye
unasuerte
de
invitaci n a la creaci nde
derecho
interno que
s lo se
realiza
cuando
el
Estado
legisla
consecuentemente
aprobando
al
tratado
lo
que constituye
unacto
especfico
y
decisivo
desu
voluntad
dis
tinto
de
aqul
que
lo lev a celebrar
el tratado
en
el
plano
interna
cional
72
Ciurlizza
aade
sobre
el
dualismo
Lacorriente dualista se
origina
en
los
estudiosde
Triepel
quien
en 1899
sostuvo
que
derecho interno
y
derecho internacional
tienen dos
tipos
de
fuentessustancialmente distintas
y regulan
dos
clases
derelacionestambindiferentes
Por
tanto conclua Trie
pel
derecho internacional
y
derecho
interno
son
rdenes
sepazados
e
independientes Nogueira
seala
que
latesis
de
Triepel
hace
que
el
derecho internacional
conviva actualmente
con
tantos rdenes
normativos
como
estados
existentes
Nosotros
sostendr amos
que
el dualismo
triepeliano
es
absolutamente
impracticable
en las
rela
ciones
internacionales
contemporneas
73
Por
su
parte
lasteorias
monistas sostienen
Los monistasrechazan la
separaci n
radical
entre el
Derecho Inter
nacional
y
el
Derecho interno
postuladapor
los
dualistas
afirmando
que
ambos
aspectos
del
derecho se entrelazan
y
forman
dos
componentes
o
aspectos
deun
ordenamiento
jur dico
nico
Existen
interpretaciones
dis
tintas
sobre la
naturaleza
exactade
la relaci n entre
el
Derecho Interna
cional
y
el interno dentro
deeste marco
nico
pero
la
mayoria
delos
au
72ODONNELL
Daniel Protecci n internacional de osderechos
humanos
Lima Comisi n Andina de
Juristas 1988
p
40
73 CIURLIZZAJavier
La
inserci n
y jerarqua
de
los
tratadosenaConsti
tuci n de 1993
retrocesos
y
conflictos
LaConstituci n de 1993 Anlisis
y
comentarios1Lima Comisi n AndinadeJuristas
1995
p
70
152
tores
modernosreconocen
alguna
forma de
prevalencia
o
superioridad
del Derecho
Internacional
74
Por su
parte
Ciurlizzaconsidera
lo
siguiente
Verdross
afirmaba
la
existencia
de
unmonismo
radical
y
otro
moderado
Mientras
que
el
primero postula que
el derecho interna
cional
siempre
es
superior
al
derecho
interno
y que por
tanto
toda
norma
estatal
contraria
el derecho internacional es
nula
los
monistas
moderados
sealan
que
la
jerarqua
del derecho
interna
cional s lo
puede
ser calificada
por
el derecho interno
de cada Es
tado Ambas
tendencias
reafirman la
incorporaci n
del
derecho
in
ternacional
en
el
derecho
interno
enlo
que
var an esensuubica
ci n
yorganizaci n
interna
75
98 22Lasnormasconstitucionales
sobre
incorporaci n
detratados
Luego
derevisar loscomentarioshechos
por
estos autores sobre
e
dualismo
y
el
monismo
consideramos
que
nuestra
Constituci n
no tiene
una
posici n
nica
respecto
de la
relaci n
entre los
tratados
y
el Derecho
interno existe
una
posici n
en el artculo 55delaCarta
y
otra en
el
art
culo 3
para
el caso delos derechoshumanosinternacionalmenterecono
cidosen declaraciones
y
en tratados
de
los
que
el Persea
o
no
parte
98 221
El
artculo
55dela Constituci n
El
artculo
55de
la Constituci n
requiere que para que
los
tratados
formen
parte
del
derecho
nacional
hayan
sido
celebrados
por
el
Estado
y
estn en
vigor
La
celebraci n
por
el Estado
supone
necesariamente
una
aproba
ci n
legislativa
interna Deotro
modo
no existirmanifestaci n devo
74ODONNELL
Daniel Protecci n
internacional de losderechoshumanos
Lima
Comisi n Andina de
Juristas 1988
p
41
75
CIURLIZZA
Javier IJa inserci n
y jerarqua
de los
tratadosenla Cons
tituci n de 1993 retrocesos
y
conflictos
LaConstituci n de 1993 Anlisis
y
comentarios
Lima
Comisi n
Andinade
Juristas 1995
p
72
153
Juntad
paza
suscribirlo Existe en el Perla
ley
26647del 26de
Junio
de
1996
relativa al
perfeccionamiento
delos tratadosdel
Percuyo artculo
1
fija
losalcancesdesusnormas
Ley
26647
artculo 1La
presente
Ley
establece las
normas
y
re
gula
los
actosrelativosal
perfeccionamiento
nacional de
los
tratados
ce
lebrados
por
el Estado
Peruano
comprendiendo
las normasde
aproba
ci n
interna
delos
tratados
la
publicaci n
del
texto
ntegro
delos
mis
mos
y
la
difusi n
desuentrada en
vigencia
e
incorporaci n
al derecho
nacional
Puede
notarse
dela
enumeraci n
de
elementos
correspondientes
al
contenido de la
ley que
se
sigue
un
proceso
sucesivo
que
va
desde
la
aprobaci n
interna delos
tratados
y
su
publicaci n
hasta
su
incorpora
ci n
al
Derecho
nacional
Desde el
primer
momento se estableceenel
esp ritu
mismo delanorma
que
no
hay
una
incorporaci n
automticadel
Derecho
Internacional al Derecho
interno
El sistema de
aprobaci n
delostratados
que
tiene
que
ver con
lo
que
se establece
luego
en los
artculos56
y 57
es
el
siguiente
Ley 26647
articulo 2
La
aprobaci n
legislativa
delos
tratados
a
que
se
refiere
el
Artculo
56de la
Constituci n Pol tica
corresponde
al
Congreso
dela
Repblica
mediante
Resoluci n
Legislativa
y
su
ratifiica
ci n al Presidente
de
la
Repblica
mediante
Decreto
Supremo
Cuando los
tratadosno
requieran
la
aprobaci n legislativa
el
Presi
dente
dela
Repblica
losratifica
directamente
medianteDecreto
Supre
mo
de
acuerdo a
o
previsto
en el
artculo
57de la
Constituci n
En ambos
casos
el
Presidente dela
Repblica
emite adems
el
respectivo
instrumento de ratificaci n
Hay que
notar
que
en el
procedimiento
de
perfeccionamiento
delos
tratados
las normas
que
debe
utilizarseson lasresoluciones
legislativas
y
losdecretos
supremos
En el caso
que
la
aprobaci n con esponda
al
Congreso
dela
Rep
blica
tiene
que
ser una
resoluci n
legislativa
En el Perse ha
presenta
do
adiscusi n en
qu
consiste tal resoluci n
legislativa
154
En este
punto
cabr arecordar
que
la
aprobaci n
previa
del
Congreso
tiene
por
bjeto
c mpr b r
la
c mpatibilidad
y
concor
danciadel
tratado
conlos
compromisos
intemacionalescontrados
conanterioridad
por
el
Pas
y
conla
legislaci n
interna
del Estado
Asimismo
que
dicha
aprobaci n
se
da a
travs
de Resoluciones
Legislativas
las
que
se numeran
correlativamente alas
leyes
Sobre lanaturaleza
jur dica
de
stas
existi
gran polmica
Algunos
como
Miguel
dela
Lamapese
a la
indicada
numeraci n
correlativa
entendan
que
no eran
leyes
sino
actosadministrativos
del
Congreso
Otros
consideraban que
si
bien stasno reciban
la
formalidadde
la
promulgaci n
caracter stica delas
leyes
ni
esta
ban
sujetas
a losmismos
procedimientos parlamentarios
para
su
adopci n
deba entenderse
que
la
aprobaci n
del
Congreso
era
lo
que
brindaba
legitimidad
a lostratados
para que
pudieran
imponer
se alas
leyes
encaso de
colisi n
normativa
debiendo entenderse
en este sentido
que
talesresoluciones
eran enrealidad
leyes
En este
punto
la
actual
Constituci n
descarta definitivamente
la
posibilidad
de
entender
las
Resoluciones
Legislativas
como
le
yes
al no incluir
a stasenlalista denormas
que
atribuye rango
de
ley artculo
20076
Es cierto
que
la
Constituci n
no
dice
en
qu
consiste
la
resoluci n
legislativa
y que tampoco
figura
entre
aquellasdisposiciones
contra
las
cuales
procede
interponer
Acci n
de
Inconstitucionalidad Estos
y parti
cularmentela
no
definici n
de
en
qu
consiste
la
resoluci n
legislativa
son defectostcnicos
que
debieran ser
corregidos
en
el
texto
constitucio
nal
Sin
embargo
se
puede
ahondar
un
poco
ms las
cosas
y
tratar
de
obtener el
real valor deunaresoluci n
legislativa
en
el
ordenamiento
ju
r dico
peruano
1
76
NOVAKTALAVERA
FabiSn Los Tratados
y
laConstituci n Peruana
de 1993 En
Agenda
Internacional Ao
I
N2Lima
PontificiaUniversi
dad Cat licadel Per
Institutode Estudios Internacionales DEI
julio di
ciembre 1994
p
83
155
El
Congreso
toma
acuerdos
emite
leyesy
resoluciones
legislativas
Los
acuerdos
son
decisiones
que
no
forman
parte
de
la
legislaci n
pero
que
s tienen
obligatoriedad
Por
ejemplo
es
acuerdo
la
declaraci n aa
dida
a la
Constituci n sobre
la
Antrtida Tambin
son acuerdos losde
interpelaz
o
censuraz
ministrosy
losde
acusar mediante el
procedimien
to
del
antejuicio
Ninguno
deellos
es norma
legal
pero
son de
cumpli
miento
obligatorio
Las
leyes
son
normas
generales
del
Estadocon
rango
de
ey
De
su
naturaleza
no
corresponde
debatir
aqu
porque
paza
losefectosde esta
discusi n
no
hay
oscuridades en ellas
Las
resoluciones
legislativas
son
utilizadas
si se
aprecia bien
para
dar caucea
decisiones
de
carcter
individual que
corresponden
al
Con
greso
Como
sunombre
lo
dice resuelven situaciones
La
palabra
resolu
ci n
segn
el
Diccionario
dela
Real
Academiasgnifica
acci n
y
efec
to
de
resolver 4
Decreto
providencia
auto
o
fallo
de autoridad
gubernativa
o
judicial
Resolver
significa
tomar
determinaci n
fija
y
decisiva 2
Resumir
epilogar recapitular
3
Desataz
una
dificultad
o
dar soluci n
a unaduda 4Hallar
la soluci ndeun
problema
Puede verse
que
la
palabra
resoluci n tiene
que
ver claramente
con
un
problema
sobre el
que
hay
que
emitir una
decisi nPor ello es de
carcter individual Las
resoluciones
legislativas
por
ejemplo aprueban
el
otorgamiento
de
pensiones
de
gracia
Tambin se lasutiliza
paza
apro
bar el trmite
de
untratado
internacional
Y
por
qu
es
as
En
nuestro
entender
hay
una
respuesta muy
sencilla la
aprobaci n
del
Congreso
no
es
sino
una
etapa
intermedia
del
perfeccionamiento
del
tratado porque
luego
vendr
la
ratificaci n
que
como atribuci n del
Ejecutivo podr
o
no ocurrir en funci n delas
consideraciones
pol ticasque
dicho
rgano
realice
En este
sentido
ser a
impropio
que
el tratado
se
aprobaza por ley
en la
medida
que
la
ley
es
vinculatoria
y
debe ser
promulgada y
obedeci
da
salvo
observaci n
presidencial
e
imposibilidad
de
superarla
en el
Congreso
Podr a
perfectamente
suceder
que
aprobado
un
Tratado
el
Ejecutivo
decida
no ratificarlo
por
alguna
circunstancia
pol tica imprevis
ta
opor
el
cambiode
cierta
situaci n
internacional
En
realidadno estar
obligado
a tal
ratificaci n
porque
no
es atribuci n
de
otrossino
suya
pro
pia
156
Como
vemos
hay
razones
paza
que
el tratado no sea
aprobado
por
ley
Perotodava
podemos
hacernos otra
pregunta Cul
delas funcio
nes
opotestades
del Estado
utilizael
Congreso
para
aprobar
tratadosla
ejecutiva
ola
legislativa
Para
responder
esta
pregunta
hay
que preguntarse
antesotra
por
qu
tienen
que
ser lostratados
omejor
dicho
ciertostratados
en
la
Constituci n de
1979
aprobadospor
el
Congreso
Si leemos el
artculo
56dela
Constituci n
nos
damos
cuenta
que
lasmaterias reservadasal
Congreso
en
relaci nalos
tratados
son
preci
samente
las
que
tienen
que
ver con lasnormas
legislativas
de
rango
de
ley que
es
precisamente
el
conjunto
de
disposiciones
que
deben dictarse
con
ejercicio
de la
potestad
legislativa
No
hay
que
olvidar la
primera
parte
de
la
cita
que
hemos
transcrito
para
abrir la
discusi n
de
este
punto
Dice cabr a
recordar
que
la
aprobaci n previa
del
Congreso
tiene
por
objeto comprobar
la
compatibilidad
y
concordancia
del tratado con
los
compromisos
internacionales contrados
con
anterioridad
por
el Pas
y
con
la
legislaci n
interna
del Estado
Al hablar dela
legislaci n
interna
n
nos estamosrefiriendo obviamente
a losdecretos
y
resoluciones
que
emiten
el
Poder
Ejecutivo
y
otros
rganos
dela
administraci n
sino
pre
cisamente alas
normas
con
rango
de
ley
Est
claro
entonces
que
el
Congreso
aprueba
lostratados
que
caen
en el mbito de
aprobaci n
con
potestadlegislativa
Es
obvio
por
consi
guiente
que
al
aprobarlos
est
ejercitando
dicha
potestad
Es
decir
aI
aprobar
untratado
mediante
resoluci n
legislativa
se est
utilizando la
potestad legislativa
no
la
ejecutiva
Dos
argumentos
msnoshacen considerar
que
enrealidad lareso
luci n
legislativa
tiene
rango
de
ley
y
no
otro
inferior
El
primero
que
el
propio
nombre
que
tiene denota
que
esnorma
legislativa
Se
denominaresoluci n
legislativa
El
Congreso
s lo
legisla
con normasde
rango
de
Ley porque
se
lereconocela
potes
tad
legislativa
del
Estado
La
segunda
es
deDerecho
positivo y
consiste
en
que
el
Reglamen
to
del
Congreso
dice
que
cuandose
dictan
resoluciones
legislativas
157
se
utiliza
la
potestad legislativa
Este
azgumento por
s
mismo
se
r a insuficiente
porque
bien
podr an
estar
confundidos
los
congre
sistas
que
aprobaron
el
Reglamento
pero luego
delos
argumentos
anteriores
es
perfectamente
coherenteDice el
artculo
4del
Regla
mento del
Congreso
Reglamento
del
Congreso
dela
Repblica
artculo4La
funci n
legislativa
comprende
el debate
y
la
aprobaci n
de
reformas
de
la
Constituci n
de
leyes
y
resoluciones
legislativas
as
como
suin
terpretaci n
modificaci n
y
derogaci n
deacuerdo con
los
proce
dimientos
establecidos
por
la Constituci n Pol tica
y
el
presente
Reglamento
Adems
e
Congreso
no tiene atribuci n
ejecutiva
dentro del Esta
doSla tiene
para
sus
asuntos internos
pero
eso no lodecideel Pleno
sino la Mesa
Directiva
y
medianteacuerdos Dice el
Reglamento
del
Congreso
Reglamento
del
Congreso
artculo
33LaMesaDirectiva tiene
a
su
cazgo
ladirecci n administrativadel
Congreso
y
delosdebates
que
se
realizan enel
Pleno
del
mismo
delaComisi n
Permanente
y
del
Conse
jo
Directivo
as
como
a
representaci n
oficial del
Congreso
en
losactos
pr tocolazes
Est
compuesta por
el
Presidente
y
tres
vicepresidentes
LaMesaDirectiva
supervisa
laadministraci n del
Congreso
bajo
las
pol ticas
administrativas
yfinancieras que establece
deacuerdo con
los
lineamientos
adoptados
por
el Pleno
y
el
Consejo
Directivo del Con
greso
Acuerda el nombramiento
delos
funcionarios dems
altonivel del
Congreso
a
propuesta
del
Oficia
Mayor
dando cuenta al
Consejo
Direc
tivo
Tambin
autoriza
la contrataci n
de
servicios
y
la
realizaci n de
concursos
y
el
nombramiento
y
contrato delos
profesionales
tcnicos
y
auxiliares
que
se
requieran
para
el
normal
desarrollo de las
actividades
parlamentarias Aprueba
el
Presupuesto
y
laCuenta General del
Congre
so antes desu
presentaci n
al
Pleno
del
Congreso
por
el
Presidente
Queda
finalmente
el
argumento
de
que
las
resoluciones
legislati
vas no
pueden
ser
impugnadas
mediante la Acci n de
Inconstituciona
158
lidaddelas
leyes porque
no
figuran
en el
texto
del
inciso
4del artculo
200
Sobre esto
habr a
que
decir lo
siguiente
No todo lo
que
figura
en dicho
dispositivo
es
norma con
rango
de
ley
estrictamente
hablando
las
normas
regionales
de
carcter
gene
ral
ylas
ordenanzas
municipales
no son
leyes
no al menos enel
sentido
nacional de
la
palabra
Puede decirse
que
son
ley
para
su
circunscripci n
pero
an
as
debern
ser
consistentes
no s lo
con
las
leyes
nacionales
sino tambin con los
Decretos
vlidamente
emitidos
por
el Gobierno
Central
que
como
gobierno
unitario
est
por
encima
deellas
siempre
que
acte
leg timamente
No
consideramos
que
sea
exacto
decir
que
si
una
disposici n
no
esten lalistadel inciso 4del artculo
200
la acci n de incons
titucionalidad no
puede
serle
aplicada
Esta es
una
concepci n
de
masiado
positivista
y
literalista
que excluye
elementos esenciales
dela
interpretaci n
constitucional
como
son
la
sistemtica
y
la
na
turaleza delasinstituciones
Supongamos que
el
Congreso aprueba
por
resoluci n
legislativa
unanorma
de
carcter
general
que
es
abiertamente
inconstitucional Pensamos
que
en ese
caso la
discrecionalidad
del
Tribunal Constitucional
puede
perfectamente
admitir
laacci n
si
lanorma
existe si
fue
dictada
en
ejercicio
de
la
potestad legislativa
si est
vigente y
se
pretende
hacerla
cumplir
y
sobre
todo esto es
inconstitucional
entoncesno vemos
objeci n
a
que
se de
trmite
a la acci n En
realidad
fue la
situaci n
delos
Decretos
de
Urgencia
durante la Constituci n
de
1979 que
debie
ron
por
silencio
dela
Constituci n
ser sometidosa control consti
tucional
Desde
luego
eso
exige
la
existencia
detribunales
consti
tucionales
con
capacidad
decrear
y
de
adaptar
lasnormasa
larea
lidad
sobre todo cuando comoen este
caso
estn defectuosamente
concebidas
el
constituyente
no
supo
determinaz
la naturaleza
dela
resoluci n
legislativa
de manera
expresa
Finalmente
hay
unabuena
razn
para
considerar
que
las
resolucio
nes
legislativas
no sean
susceptibles
de someterse a la
acci n
de
inconstitucionalidad
amenosen la
generalidad
delos casostratan
de asuntos individuales
y
no tiene sentido
habilitar
unaacci n
159
esencialmente
ciudadana
para
ellos
Cabr adecir
que
podr an
ser
impugnadas
cuando
aprueben
tratados
pero
stos
ya
estn
conside
rados en
el textoEs
una
razn
pragmtica pero perfectamente
entendible
En
definitivapensamosque
la
aprobaci n
detratados
por
Resolu
ci n
Legislativa
es
ejercicio
de
la
potestad legislativa
del Estado
residente
enel
Congreso
Por
consiguiente
los
tratados
que aprue
be
el
Congreso
tendrn
rango
de
ley
enel
Derecho interno Mien
tras
no
tengan
esta
aprobaci n
no
sern
incorporados
a
la
legisla
ci n
interna
Todoello hace ver
que
este artculo es
dualista de
acuerdo
a los
elementos
conceptuales
discutidos
anteriormente
Cuando
la
aprobaci n
de
lostratados
corresponde
al
Presidente
de
la
Repblica
dice el articulo 57
que
este
magistrado
loscelebraoratifica
y
la
ley
26647
establece
que
debe hacerlo
tambin
por
Decreto
Supremo
que
es
la
norma
legislativa
de
mayor rango
jerrquico
que
dicta
el
Presi
dente
dela
Repblica
es
verdad
en
ejercicio
de la
potestad ejecutiva
No
cabe dudaentonces
que
tambin
la
aprobaci n
que
del
Presidente
de la
Repblica incorpora
con norma
legislativa
interna
al tratado
En
consecuencia
hay
dualismo
Desde
que
el
Congreso
debe
aprobar
todos los
tratados
que
requie
ran
disposiciones
de
rango
de
ley
bien como
modificatorias
bien
para
su
desarrollo
es bastante
claro
que
sin
decirlo
los artculos56
y
57han es
tablecido
que
lostratados
que
apruebe
el Presidente
sin intervenci ndel
Congreso
sern
aquellosque
corresponden
a sus
atribuciones
constitu
cionalesdecarcter
ejecutivo
ver
el
artculo
118 de
la
Constituci n
Es
en
otras
palabras
la misma norma
que
exista
en la
Constituci n de
1979 pero
conotraforma de
expresi n
Precisamente
por
lo
que
acabamos
de
decir
un
tratado
aprobado
por
Decreto
Supremo
deber a estar
sometido
a laAcci n
Popular
estable
cida
enel inciso
5 del
artculo200dela
Constituci n Sin
embargo
el
artculo
20
inciso
4dela
Ley
26435del 06de
Enero
de
1995Ley
Org
nicadel Tribunal
Constitucional
establece
que
tambin
estostratadoses
tn
sometidos
a la
acci n
de
inconstitucionalidad delas normas
con
ran
go
de
ley
Desde
el
punto
de
vista interno del
Derecho
es una
norma in
coherente Sin
embargo
no
podemos
decir
que
sea
incompatible
con
la
160
Constituci n
No
obstante
esto
no
conviertea los
tratados
aprobados
por
el Presidenteen normasde
rango
de
ley
como
tampoco
lo
tienen lasor
denanzas
que
a
su
vez
son
impugnadas
por
la
mismaacci n
Finalmente
el
artculo
3 dela
ley
26647
ratifica
que
los
tratados
se
incorporan
luego
desu
aprobaci n
mediante
los
procedimientos
ante
dichos
esto
es
mediante laemisi n
deunanorma de
rango
de
Ley
o de
Decreto
Supremo segn
loscasos
que
hemos analizado
Ley
26647
artculo 3Los
Tratados
celebrados
y
perfeccionados
por
el Estado Peruano entran en
vigencia
y
se
incorporan
al derecho na
cional
en la fechaen
que
se
cumplan
las
condicionesestablecidas
en los
instrumentos
internacionales
respectivos
de
acuerdo
al artculo
preceden
te La
incorporaci n
delos
tratados
al
derecho
nacional se
sujeta
a lo
que
establezcan los
propios
tratados
sobre el
particular
Hay
que
notar
que
el artculo
condicionala entrada
en
vigencia
a
las
reglasque
establezcael
tratadopero
s lo
despus
de
perfeccionado
en el
Per
lo
que
exige
la
vigencia
de las
normas
legislativas
que
lo
aprueben
Es
por
estas
razones
que
consideramos
que
el
artculo
55toma
la
posici n
dualistade
incorporaci n
de
tratados a la
legislaci n
interna
98 222
El artculo
3
de
la
Constituci n
En el caso de
los derechos
humanos
sin
embargo
el artculo3 de
laConstituci n
reconoce
como
tales a
otros
de
naturaleza
anloga
a
los
que
existan
en el
textoconstitucional o
que
se funden en la
digni
dad del hombre
o en
los
principios
de
soberana del
pueblo
del
Estado
Democrtico
de
Derecho
y
dela
forma
Republicana
deGobierno
Esto
equivale
a
decir
que
losderechosreconocidosen
instrumentos
internacionales
declaraciones
o tratados
y
en este ltimo
caso
hayan
o
no sido
ratificados
por
el
Per
pueden
serconsideradosderechos
consti
tucionales
protegiblespor
las
garantas
establecidas
De
hecho
al
anali
zar
los
derechos anteriores
hemos
indicado enmuchos casos
cuntas
normas
adicionalesgeneralmente
de
especificaci n
aporta
el Derecho
Internacional
a losderechos establecidos
positivamente
en
el
Pen
En este caso
hay
un
claro
monismo
por
eI
hecho
de
existir
esos
161
derechos
forman
parte
del Derecho
peruano
Nohace falta norma
jur dica
interna
alguna
para que
ello
suceda sern invocados
y
de
cumplir
los
re
quisitos
debern
quedar amparados
Como esobvio
esta
disposici n
no
funciona en
relaci nalo
que
no sea establecimiento dederechos
humanos
AsI
si en untratado
hay
reglas
de
jurisdicci n
de
organismos
internacionales
ellasno
podrn
ser
entendidascomo
aplicables
en
el Pera
menos
que
haya perfecciona
miento del
tratado
98 3Lacolisi n
entre
el Tratado
y
la
normacon
rango
de
ley
El
problema
se
presenta
cuando
devienen
en
incompatibles
la
nor
macontenida en
un
tratado
y
laexistente en una
ley
interna
cul
debe
primar
Hubo
normaen
la
Constituci n de
1979
que
dentro de su
propio
esquema
de
normatividad
sobre
tratados
haba
dispuesto
expresamente
que
en
caso de conflicto entre
tratado
y ley primaba
e
primero
Dice
Novak al
respecto
La
actual Constituci n
si bien
no
deja
dudas
respecto
al
ran
go
normativo
de
lostratados
al
otorgarles
el artculo 200
jerarqua
de
ley
nada dice
respecto
a un
posible
caso de
colisi n
Esta
omi
si n resulta
particularmente
grave pues
noscoloca
ante unasitua
ci n
deindefinici n
de
presentarse
este
supuesto
de hecho
Pero
Cules
fueron
las
poderosas
razones
que
impulsaron
a
nuestros
legisladores
a
suprimir
esta
f rmula
Las razones
pazecen
serdelo mas
ins litas
Se
sabe
que
el
Congresista
Enrique
ChirinosSoto
propuso
al
interior
dela
Comisi n de Relaciones
Exteriores
que
se
consagrara
la
primaca
del
tratado sobre la
ley
pero
bajo
reserva de
que
el
mismo
principio
fuera
aceptado
por
la
otra o lasotras
partes
con
tratantes
Propuesta
semejante
fue
objeto
deconsulta al IDEI
por
inter
medio del Presidente deaComisi n deRelacionesExteriores
del
162
CCDIngeniero
Vctor
Joy
Way
instituci n
que
deinmediato
ma
nifest
su
parecer
emcontrario
La
primaca
del Derecho Internacional sobre el
Derecho
in
terno hasidodefendida
por
los
tribunales internacionales
en
diver
sas
ocasiones
as como
por
la
mayor a
de
los
publicistas
En cuanto a la
jurisprudencia
internacional
tanto arbitral
como
judicial
son diversos losfallos
que
confirmanesta
primaca
77
Hay
una
respuesta
desde
el
Derecho Internacional
que
correcta
mente
ha
ya
indicado
Novak al
final
del
prrafo previo
que
hemos
transcrito la
primaca
del tratado
sobre
la
ley
Dice
Ciurlizza
A
nivel
del derecho
internacional
ladiscusi n
bsica
sobre
si
una
norma
dederecho
interno
puede
derogar
un
tratado o
ser
utilizada
para
no
cumplirlo
ha
sidodefinitivamente resuelta
al
ser
adoptada
en 1969
la
Convenci n
deViena sobre
el
Derecho de
los
Tratados
que
afirma
el
principio
Pacta
Sunt Servanda en
su
artculo26
Todo
tratado
en
vigor obliga
a la
partesy
debe ser
cumplido
por
ellas
de
buenafe
Y
el artculo
27
Una
parte
no
podr
invocar
las
disposiciones
desu
derecho
interno
como
justificaci n
del
incumplimiento
de
un
tratado
78
77
NOVAKTALAVERAFabin LosTratados
y
laConstituci n Peruana
de 993 En
Agenda
Internacional Ao
I
N
2Lima
Pontificia Universi
dad
Cat lica del PerInstitutode Estudios
InternacionalesIDEI
julio
diciembre
1994
p
77
78 CIURLIZZA
Javier Lainserci n
y jerarqua
de
lostratadosen laConsti
tuci n
de 1993 retrocesos
y conflictos
En LaConstituci n de 1993
Anb
lisis
ycomentarios Lima
Comisi n Andinade
Juristas 1995
p
74
163
Martua
ratifica
esta
opini n
Debo
sealar
sin
embargo
que
encaso de conflicto entre
una
ley
interna
y
la
disposici n
de untratado
que
no sea resuelto
deesa manera
ante lostribunales nacionaleses
decir
prevalencia
denormacontenida
en
un
tratado
debe
entenderse
que
estar amos
anteun
caso
deuna
violaci n
al
DerechoInternacional
AI
respec
to
debe
destacarse
que
los
tribunalesinternacionales resuelven
este
tipo
de
conflictos reconociendo
la
primaca
del Derecho
Internacio
nal sobre la
norma
de Derecho interno nacional cuando
media
un
tratado
vigente
79
En
cuanto a
nosotros
consideramos
que
hay
que
determinar el
ran
go
al
que
pertenece
el
tratadodentro del Derecho interno
Lostratados
que
versan
sobre
derechos
humanostienen
rango
constitucional segn
el artculo
3 dela
Constituci n
y
segn
la
cuarta
disposici n
final
Hemos
fundamentado
esta
afirmaci n
al
introducir
a
losderechos
en
estecomentario
Tambin
tienen
rango
constitucional
lostratados
que
afectan
dispo
sicionesconstitucionales
y por
tanto deben
ser
aprobadospor
el
procedimiento
de
reforma constitucional
segn
el
segundo
prrafo
del
artculo57
Tienen
rango
de
ley
los tratados
aprobados
mediante
resoluci n
le
gislativa
del
Congreso
Hemos vistoen las
pginas
anteriores
que
el
Congreso
realiza
esta
aprobaci n
en
ejercicio
dela
potestad
le
gislativa
Tienen
rango
de norma
administrativa
los
aprobados
mediante De
creto
Supremo
pues
una norma
deeste
tipo
no
puede
ascender al
rango
constitucional
y
debe ser
dictada
enobservancia del
artculo
79
MAURTUADE
ROMA A
Oscar Constituci n
y
pol tica
exterior
En
Agenda
Internacional Lima Pontificia Universidad Cat lica del Per
Instituto deEstudios
Internacionales
Ao
11
N3Enero Julio1995
p
21
164
118 inciso 8 dela
Constituci n
que
dice
que
corresponde
al Presi
dente
de
la Repblica
Ejercer la potestad
de
reglamentar
las
leyes
sin
transgredirlas
ni
desnaturalizarlas
y
dentro
detales
l mites
dictar
decretos
y
resoluciones
Si la
Constituci n hubiera
pensado
que
los
tratados
que aprueba
el
Presidente
deban tener
rango
de
ley
hubiera
obien dicho
esto ex
presamente
obien
autorizado a
que
los
apruebe
mediante
decreto
legislativo
sin
delegaci n
del
Congreso
cosaque
s lo ocurre
en
la
Constituci n en los
artculos 80
y 81
Como no
hizo
ni
o
uno ni
lo
otro
y
como son
aprobados
por
Decreto
Supremo
en lasistem
tica
del orden
jur dico
interno del Peres
imposible
darles
rango
de
ley
Es
ms
el Presidentedela
Repblica
no deber
aprobar
nuncame
diante Decreto
Supremo
untratado
que requiera
modificar o dero
gar leyesporque
lo
prohibe expresamente
la
parte
final det
artculo
56
de
la Constituci n
Por
consiguiente
si contraviene
esta
norma
estar a
produciendo
un
acto
un
Decreto
Supremo
en este
caso
abiertamente inconstitucional
Hechas
estas
aclaraciones
nos
aparece
evidente
que
las
reglasque
hay
que
observar
en
esta materia
son las
siguientes
Lostratados
que
tienen
rango
constitucional
priman
sobre
la
ley
por
serde
rango superior
Lostratados
que
tienen
rango
de
ley primarn
sobre las
leyes
ante
riores sin
ninguna
duda
Queda
a
resolverse
qu pasa
enel caso en
que
una
ley posterior venga
a ser
incompatible
con untratado ante
rior
En nuestro
concepto
aqu
habr
que
hacer
primar
el tratado
porque
es un
compromiso
con
potencias extranjeras
o con
organis
mos
internacionales
y
la
palabra empeada
en ese mbito debe ser
cumplida
Adems
apoya
en
esto la Convenci nde
Viena
que
es
un
instrumento internacional
de
peso
en la
materia
Sin
embargo
positivistamente
desde el
punto
de
vista
del Derecho
interno
laso
luci n
podr a
ser la
contraria
aunque
tambin ser a de
corta mirada
conceptual
en
nuestro
criterio
165
Todoesto hace
ver la
importanciaque
tiene el
control
del
Congre
so sobre los
Tratados
inclusive
sobre los
que aprueba
directamente
el Presidente
y que
le
deben
ser
puestos
en
conocimiento
segn
la
parte
final del
primer prrafo
del
artculo
57
Tambin
exige
mesura enel
Congreso
paza
no
aprobar
o
paza
mo
dificar
oportunamente
las
leyes que
vayan
contratratadosexisten
tes
En
esto desde
luego
el sentido
pol tico
es ms
importante
que
las
reglas
puramente
jur dicas
Si
el tratado
fue
aprobado por
el Presidente dela
Repblica
no
po
dr
primar
sobre las
leyes
internas
porque
tiene
rango
normativo
inferior
a ellas
desde
que
es
aprobado por
Decreto
Supremo y
ste
no
puede transgredir
ni
desnaturalizar el
rango
de
ley
aunque
sean
impugnables
por
va dela
acci n de
inconstitucionalidad Hemos
fundamentado esta
posici n
unos
prrafos
antes
Aqu
poco
importa
la
palabra
empeada
ante
otras
potencias
u
organismos
internacio
nalesel orden interno
y
el
respeto
a
las
competencias
debe
ser la
regla
vlida Desde
luego que
el
Congreso podr
allanar el
camino
corrigiendo
la
legislaci n
interna
pero
enbuen
gobierno
ello
debe
hacerse
antes
y
no
despus
que
el
Presidente
apruebe
el
tratado del
caso
99
Artculo
56
Artculo56
Lostratados
deben
ser
aprobadospor
el
Congreso
antes
desu
ratificaci n
por
elPresidente dela
Repblica siempre
que
versen sobrelas
siguientes
mate
rias
1DerechosHumanos
2
Soberana
dominio
o
integridad
del Estado
3
Defensa
Nacional
4
Obligacionesfinancieras
del
Estado
166
Tambin deben ser
aprobados
por
el
Congreso
lostrata
dos
quecrean
modifican
o
suprimen
tribu s
los
que
exigen
modificaci n
o
derogaci n
de
alguna ley
y
os
que requieren
medidas
legislativaspara
su
ejecuci n
Antecedentes
enlasConstitucionesde1823 a 1933
Slo
hemos encontrado comoantecedentede
regulaci n
delos
con
venios
internacionales la
siguiente
norma
Constituci nde
1839
artculo
151 La
naci n
no
reconoce
pacto

estipulaci n alguna
celebrada con
las
potenciasextranjerasque
no
sea
aprobada
por
el
Poder
Legislativo
Antecedentesenla
Constituci n de1979
La
norma
antecedente delaConstituci n de
1979
en relaci n a
este
artculo es la
siguiente
Artculo
102Todo tratadointernacional
debe ser
aprobadopor
el
Congreso
antesdesu
ratificaci n por
el Presidentedela
Repblica
Obviamente
la
sistemtica
que
siguen
ambas
Constitucionesres
pecto
a
la
aprobaci n
detratadoses
distinta
Lade 1979
estableca como
regla general
que
todo
tratado
deba
ser
aprobado
por
el
Congreso
antes
desu
ratificaci n
presidencial
La
excepci n
era
que
unconvenio
fuera
firmado
por
el
Presidente de
la
Repblica
y
ello s lo
ocurr a
sobre mate
rias desu
competencia
exclusiva
La
Constituci n
de
1993
en
este
artculo
establece
que
s lo los
tratados sobre
ciertasmaterias sern
aprobados
por
el
Congreso
y que
todos
losdems
lo sern
por
el Presidente
de
la
Repblica
Lanorma
general
se
hainvertido todo
lo
aprueba
el
Presidente salvo
lo
que
taxati
vamente
se ha
encargado
al
Congreso
en esteartculo 56
Anlisis
exegtico
Este
artculo est
sistemticamente enlazado
al
numeral
57
dema
167
nera
que
losdosconforman el tratamiento
procesal
del
perfeccionamien
to delos
tratadosen el Per
En este artculo se trata a
los
que
tienen
que
ver
con la
aprobaci n
del
Congreso
antes
de
la
ratificaci n
presidencial
Loscuatro
incisos
del artculo son bastante claros
como
para
re
querir
un
comentario
especial
Puede haber circunstancias en lascuales
no se
tenga
seguridad
de
que
el tratado
caiga
o no
dentro de
una
de
estas
categor as
En
ese caso
lo
razonable
ser
unacoordinaci n entre
Ejecuti
vo
yLegislativo para
resolver
a
duda En
todo
casosiempre
el
Poder
Legislativo
podr
enmendar los
erroresde
apreciaci n
del
Ejecutivo
des
de
que
an los
tratados
aprobados
directamente
por ste
le
deben ser
puestos
en conocimiento
dando
cuenta
como
dice la
parte
final
del
pri
mer
prrafo
del
artculo 57
Sin
embargo hay
que
tener en cuenta
que
tambinlostratados
con
siderados
en el
ltimo
prrafo
deeste artculodeben
ser
aprobados
por
el
Congreso
Es
bastante
claro el casode los
que
crean modifican
o
supri
men tributos
Sin
embargo
cules
son los
tratados
que
exigen
modifica
ci n
oderogaci n
de
alguna ley
y
los
que
requieren
medidas
legislativas
para
su
ejecuci n
Sobre todo en
este ltimo
supuesto
cabe elaborar las
msdiversas
posibilidades
y
alternativas
porque
en ltima
instancia
prcticamente
todo
puede
sermateria deuna
ley
Es laf rmula
que
utilizan tambin
otras
legislaciones
Por
ejemplo
el artculo
80de
laConstituci n italiana
que
dice
Constituci n
italiana
artculo
80
Las Cmarasautorizan
median
te
ley
la
ratificaci n
delostratadosinternacionales
que
tienen naturaleza
pol tica
o
prevn
arbitrajes
o
reglasjudiciales
o contienen variaciones
del
territorio
o
cargas
a
lasfinanzas
o
suponen
modificacionesa las le
yes
El artculo 94delaConstituci n de
Espaa
tambin
seala
Artculo94 1
La
presentaci n
del
consentimiento del Estado
para
obligarse
por
medio
de
tratados
o
convenios
requerir
la
previa
au
torizaci n
delas
Cortes
Generales
en los
siguientes
casos
I68
a
Tratados
de carcter
pol tico
b
Tratados
o
convenios
decarcter militar
c
Tratadoso convenios
que
afecten a
la
integridad
territorial
del Es
tado o
alos
derechos
y
deberesfundamentalesestablecidos
enel
Tftulo I
d
Tratadoso
convenios
que impliquen obligaciones
financieras
para
a
Hacienda
Pblica
e
Tratados
o convenios
que
supongan
modificaci n
o
derogaci n
de
alguna ley
o
exijan
medidas
legislativas
para
su
ejecuci n
En nuestra
opini n
las
nicas materias
que
indiscutiblemente
no
requieren
norma
con
rango
de
ley
son las
que
constituyen
competencias
del
Poder
Ejecutivo
Por
consiguiente
con
una
redacci n distinta
a lade
1979
estar amos
llegando
esencialmente
a la misma
regla
que
ella esta
bleca
los
tratados
que puede aprobar
directamenteel
Presidenteson los
que correspondan
a
suexclusiva
competencia
Sin
embargo
tal vez
podr a
haber
otracircunstancia
en la
que
se
considerara
que
no se
necesita
ley
para
untratado
cuando el Presidente
y
el
Congreso
luego
deun
intercambio
de
opinioneslleguen
a la misma
conclusi n
Esta
hip tesis
s ser a una
ampliaci n
el nmero detratados
que podr a aprobar
directamenteel Presidente
en
relaci nala
Constitu
ci n de
1979
y
nos
parece
razonable
En
opini n
de Novak s ha
habido una clarificaci n de los
supues
tosnormativos
y
mejor
distribuci n
en favor
de
una
mayor
cantidadde
aprobaciones
directas
por
eI
Presidente
dela
Repblica
Dice
Este artculoconcordado
con el
primer
prrafo
del
artculo
57
realizauna clara
distinci n a travsdeunalista
positiva
entrelos
denominados
acuerdos
simplificados
o
convenios
ejecutivos
y
los
acuerdos
complejos
o
solemnes
atendiendo al
procedimiento
de
conclusi n
de los
mismos As
los
primeros
ser an
potestativos
del
Presidente
dela
Repblica
es
decir
celebradosa sola firma
Los
segundos
por
la
importancia
delas materias
que regulan
re
querir an
deuncontrol
parlamentario previo
La necesidad
de
esta distinci n
y
de
establecer dos
procedi
mientos de celebraci n
segn
la
materia
data de
muy antiguo
169
Locke
Rousseau
y
Tocqueville
reconocan
en
su
tiempo que
laacci n exterior del Estado
precisaba
de
mayor
libertad
y
flexibi
lidad
para
el Poder
Ejecutivo
por
lo
que
el
Parlamento
debido
al
nmero
de
representantes
suinestabilidad
y
heterogeneidad
ade
ms de
sutradicional
lentitud
deba
abstenerse de
participar
salvo
en
aspectos
puntuales y
de
importancia
sustantiva
Precisamente
la actual
Constituci n
busca
dejar
clara esta
distinci n
80
Tambin
Enrique
Bemales
deindudable
experiencia pazlamentazia
considera
que
el
texto
de 1993
mejora
al de
1979
La
adopci n
deeste
criterio resuelve los
problemas
que
crea
bala
f rmula
demasiado
general
dela
Constituci n
de
1979
para
que
fuerael
Congreso
el
que aprobara
los tratados
internacionales
En
efecto
esto
eralo
que
dispona
el
artculo
101
mientras
que
el
104autorizaba
por
excepci n
al Presidente dela
Repblica
a
cele
brar convenios
internacionales sobre materias de
suexclusiva
competencia
sin el
requisito
dela
aprobaci n
del
Congreso
y
s lo
dndole cuenta
inmediata
Cules
eran
esas materias de
exclusiva
competencia
del
Presidente
de la
Repblica
En la
dcada del
ochenta fue
ste un asunto
que provoc
discusiones entre
parla
mentarios
que
sostenan
que
no habiendostrictu
sensu
ningn
asun
todeexclusiva
competencia
del
Presidente
todoslostratados
inter
nacionalesdeban ser
aprobadospor
el
Congreso
pues
se
trataba
de acuerdos
expresivos
dela
soberana Pero en el
mismo
Parla
mento
y
enel
Ejecutivo
no faltaron
opinionesque
sostuvieron
que
cuando los
asuntosdel tratado
no eran materia
que
a nivel
interno
requiriesen
ley
esoera
asunto
dela exclusiva
competencia
del
Presidente dela
Repblica
81
80
NOVAK
TALAVERA
Fabin
LisTrntndos
y
laConstituci n Peruana
de 1993 En
Agenda
lnternocionaAoIN2
Lima
Pontificia Universi
dad Cat lica
del PerInstituto deEstudios
In emacionales IDEI
julio di
ciembre
1994
p
81
81
BERNALES
BALLESTEROS
Enrique
LaConstituci n de 1993 Anlisis
comparado
Lima
Konrad Adenauer
Stiftung y
Ciedla 1996
p
299
170
En
ltima
instancia
y
estando en
juego
los
compromisos
del Per
enla
sociedad
internacional
es
muy
importante que
enestos
asuntos
haya
unacolaboraci n
estrecha entre
Ejecutivo
y Legislativo
de
manera
que
cuando
se
haya
dado
la
aprobaci n
al tratado
no
surja
luego
unadis
crepancia
interna
que
haga
incumplir
los
compromisos
internacionales
Hay que
recordar
que segn
el
artculo
2de
la
ley
26647el Con
greso aprueba
lostratados
que
son desu
competencia
mediante
resolu
ci n
legislativa
Finalmente
el artculo
5dela
ley
26647
establece lo
siguiente
Ley
26647
artculo
5La
publicaci n
del
textodelostratados
se
realizaz
en un
plazo
mximo detreinta
das
tilescontados
a
partir
dela
fechaen
que
sean
recibidos
en el Diario Oficial
100
Artculo
57
Artculo 57
El
Presidente
dela
Repblica
puede
cele
brar
oratificar
tratadoso adherir
a stossin e
requisito
dela
aprobaci n previa
del
Congreso
en materias
no
contempladas
en
eL
artfculo
precedente
En todos
esos
casos
debe
darcuenta al
Congreso
Cuando el
tratado
afectedisposiciones
constitucionales
debe
ser
aprobado por
el
mismo
procedimiento que
rige
la
reforma
dela
Constituci n
antes
deser
ratificadopor
el Presidente
de
la
Repblica
La
denuncia
delostratados
es
potestad
de
Presidente
de
la
Repblica
con
cargo
de
dar
cuenta al
Congreso
En
el caso
de
os
tratados
sujetos
a
aprobaci n
del
Congre
so
ladenuncia
requiere
aprobaci n previa
deste
Antecedentes
enla
Constituci nde 1979
Los
artculos
dela Constituci n
de
1979
que constituyen
antece
dentes del
que
venimoscomentando
son los
siguientes
17
Artculo 03Cuando untratadointernacional
contiene una esti
pulaci n que afecta
una
disposici n
constitucional
debe
ser
aprobado
por
el
mismo
procedimiento que rige
la
reforma
dela
Constituci n
an
tesdeser
ratificadopor
el Presidente
de
la
Repblica
Artculo
104El
Presidente
dela
Repblica
puede
sobre
mate
riasdesu
exclusiva
competencia
celebrar
o
ratificar
convenios interna
cionales
con
Estados
extranjeros
u
organizaciones
internacionales o
ad
herir
aellos
sin el
requisitoprevio
de la
aprobaci n
del
Congreso
En
todo caso
debe
dar
cuenta
inmediata
a ste
Artculo
107La
denuncia
deos
tratados es
potestad
del
Presi
dente dela
Repblica
con
aprobaci n
del
Congreso
El
primer
prrafo
del artculo 57
de
la
Constituci n de 1993 esta
blece
que
salvo
oscasostaxativamenteenumeradosen
el artculo
prece
dente
todos
los
dems
tratadosson
aprobados
por
el Presidente de
la Re
pblica
Debesin
embargo
dar cuenta al
Congreso
se entiende
que
para
que
dicho
rgano pueda
modificar
la
decisi n
presidencial
De otro
modo
informar al
Congreso
carecer a de
sentido Convierte
en
regla ge
neral
lo
que
en el artculo 104
dela
Constituci n
de
1979
erala
excep
ci n
El
segundo prrafo
del artculo57dela
Constituci n
de
1993 es
esencialmente
la misma
norma
que
exista
ya
en el artculo 103
dela
Constituci n
de 1979
Las
pequeas
variaciones
textuales
no afectan el
sentido de
la
norma
que
es
igual
en ambas
La
aprobaci n
de
la
denunciadelostratadostambin
es distinta en
ambas
Constituciones ydepende
de
quien
los
aprueba que
ser
tambin
quien aprobar
la
denuncia
respectiva
Esto es
completamente
coherente
con
el
nuevo
sistema
elegido
Anlisis
exegtico
La
celebraci n deuntratado
consiste
en
seguir
todos los
pasos
de
negociaci n aprobaci n y
ratificaci n
que
son
necesarios
para
perfeccio
narlo
172
Sobre
lostrminos
ratificar
o adherir
que
menciona
el
primer p
rrafodel
artculo 57
dice Novak
Sobre los
trminos
ratificar
o
adherir
cabe
precisar
lo
siguiente
Cuando
el Presidente celebra
tratados
stossurten
efectosju
r dicos
en lafechade
la
suscripci n
El
Presidente
ratifica
un
tra
tado
cuando
luego
de
reexaminar losefectos
generales
del mismo
sobre
losintereses
nacionales
decide
finalmenteasumir
las
obliga
ciones
yderechos
all
consagrados
Y
finalmente
el Presidentese
adhiere
a untratado
cuando el Estado
no
ha
participado
enla
etapa
deformaci n del
mismo
pero quiere incorporarse
a l
posterior
mente
82
El
origen
deestostratados
en
los
que
s lo
participa
el
Ejecutivo
es
relatado as
por
Fernndez
Maldonado
Estos acuerdostienen
como
referente
hist rico los denomina
dos executive
agreements
o convenios
ejecutivos
del
sistema norte
americano
En
efecto
estosconvenios
han
sido contrados
por
el
Presidente
desde
el
gobierno
de
Washington
hastanuestros das
basados
enla
interpretaci n
efectuada sobre
la
diferenciaci n
que
laConstituci n
norteamericana hace
entre
acuerdos
ejecutivos
executiveagreementsy
tratados
treaties 83
Sobre la
forma
como
se
efecta
el
proceso
de
perfeccionamiento
de
estos tratados
en los
que
s lo
participa
el Poder
Ejecutivo
dice
Novak
82
NOVAKTALAVERAFabin Los
Tratados
y
laConstituci n Peruana
de 1993 En
Agenda
Internacional Ao
I
N2Lima Pontificia
Univer
sidad Cat licadel
PerInstituto de Estudios Internacionales
IDEI
julio
diciembre 1994
p
86
83
FERN`NDEZ
MALDONADO
CASTRO
GuillermoEl
control
par u
mentario labre las
tratadosinternacionales En
VARIOSAUTORES
Lecturas
sobre temasconstitucionales7Lima Comisi n
Andinade Juris
tas 1991 p
146
173
Lanorma en
cuesti nconsagra
el
proceso
de
celebraci n
de
los
tratados
simplificados
Estos acuerdosson
celebrados
y
con
cluidosdirecta
y
nicamente
por
el
Poder
Ejecutivo
Generalmente
se
celebran
por
canje
de
notasminuta
aprobada
memorndumde
entendimiento
etc
En
nuestro
pas
suelen
ratificarse
por
el
Presi
dente de
a
Repblica
mediante
Resoluci n
Suprema
siendo
cada
vez
mayor
el
nmero
detratados
concertados en virtud
deeste
pro
cedimiento
gil y
menos formal
84
Slo
cabe aclarar
que
si
bien
antes
los
tratados
se
aprobaban
por
resoluci n
suprema
desde ladaci n de la
Ley
26647
del 26de
junio
de
1996
fecha
posterior
a
la
publicaci n
del
artculo
de
Novak
que
cita
mos
el Poder
Ejecutivo
debe
aprobar
estos
tratados
por
Decreto
Supre
mo
ver
el
artculo
2dela
Ley
26647
citado
a
prop sito
del
comentario
del artculo 55de
este
trabajo
El
segundo prrafo
del artculo57
establece
que
los
tratados
que
afecten
disposiciones
constitucionalessean
aprobados
por
el
procedi
miento de
reforma de
la
Constituci n
establecido en el artculo 206
dela
Carta
Esta norma
es
razonable
y
tiene
por
finalidad evitar
que posterior
mente
la
vigencia
del tratado sea
objetada
por
incompatible
con la
Cons
tituci n
Deesta
manera
se habr
cumplido
todos
los
requisitospara que
la norma
del tratado sea
perfectamente
vlida
Podr a
sostenerse
as
lo
hemos hecho
previamente
nosotros enal
gunos
trabajos
escritos
que
en realidad
lo
que
ocurr a
con
este
procedi
miento
era
directamente la reforma dela
Constituci n Materialmente
eso
es cierto
pero
formalmenteno ocurre
exactamente
as el tratado
serv
lido
pero
la
norma
constitucional
seguir
siendo
aplicada
en
tanto no re
sulte
incompatible
con
l No
habr
sidopor
tanto
derogada
84
NOVAK
TALAVERA
Fabin
LosTratados
y
la Constituci n
Peruana
de 1993 En
Agenda
nternacionol
Ao
1
N
2Lima
Pontificia Universi
dad Cat lica
del PerInstituto de Estudios
InternacionalesIDEI
julio
diciembre
1994
p
86
174
Novakindica
un
asunto
prctico importante
en
relaci n
a este
tema
La
postura adoptada por
la actual Constituci n
presenta
conse
cuentemente
algunasventajas
1
En
caso de
denuncia
o
expiraci n
del
plazo
del
tratado
la
plena
entra
da
en
vigor
dela
norma
constitucional
es
automtica No es
necesazio
volver
a
incorporar
la normaconstitucional
al sistema
jur dico 85
La
denuncia
delos
tratadoses la
decisi n
deun
Estado
de
liberaz
se
de
los
compromisos
que
le
impone
untratado celebrado
El ltimo
p
rrafo
del
artculo
establece
que
ladenuncia es
potestad
del Presidente
de
la
Repblica
con
cargo
dedar
cuenta
al
Congreso
salvo
en los
tratados
sujetos
a
aprobaci n
del
Congreso cuya
denuncia
debe
ser tambin
pre
viamente
aprobada
por
ste Las
normasson razonables
y
adecuadas
Estas
disposiciones
son ratificadas
por
el artculo
7de la
Ley
26647
que
ensu
primer
prrafo
s lo aade una
disposici n
evidente
por
s mismalade
someter
ladenuncia no s lo
a
la
decisi n del Estado
pe
ruano
sino
a lasnormas
que
sobre
ello
traiga
el
propio
tratado
Artculo7Los
tratados
celebrados
y perfeccionados por
el Esta
do Peruano
conforme a
lo
sealado
en
los
artculos
anteriores
s lo
po
drn
ser
denunciados
modificados
o
suspendidos
segn
lo
estipulen
las
disposiciones
de
los
mismos
o en
su
defecto
de
acuerdo con
las
normas
generales
del derechointernacional
La denuncia
de
lostratados
es
potestad
del Presidente
de
la
Rep
blica con
cazgo
a dar cuenta al
Congreso
En el caso delos
tratados
suje
tos
aaprobaci n
del
Congreso
la
denuncia
requiere
su
aprobaci n
pre
via
85
NOVAK
TALAVERA
FabinLos
Tratados
y
la Constituci n Peruana
de 1993 En
Agenda
nternaciona Ao
1
N
2Lima
PontificiaUniversi
dad Cat lica
del PerInstitutode Estudios Internacionales IDEI
julio
diciembre 1994
p
88
175
TITULOIII
RGIMEN
ECONOMICO
101
TITULO
III
RGIMENECONOMICO
Hasta finesde
la
dcada de
1920
losEstados
tenan
relativamente
poco
que
hacer
en
la
economa
establecan las
reglas
de
juego
proteg an
a
sus
empresas
mediante sistemas de
restricci n de
importaciones
donde
lo
crean
conveniente
regulaban
amoneda
hasta donde
les
era
posible y
trataban de
capear
lascrisis
con
pol ticas
recesivascuando ellas
eran ne
cesarias Laeconoma ocurr a
bajo
la
formadeunciclo
inexorable con
momentos
de
desarrollo
los
picos
dela
onday
momentosde
depresi n
los
valles
dela
onda
El
subir
y
bajar
delaeconoma se
convirti
en
la
teor a del
ciclo
econ mico
Sostena
ella
que
a
cada
nuevo
crecimiento
dela demanda
segua
un crecimiento de
la oferta
hasta
que
llegaba
un
momento
en el
que
la
demanda
paraba
decrecer Se
produca
una
sobre
oferta
y
un
almacenamiento de
productos
no vendidos
Entonces deba
disminuir la
oferta
lo
que
significaba despedir trabajadores
lo
que
a su
turno influa
en unamenor
demanda
ya que
existan
menores
ingresos
en
la
sociedad
Este era
el
fen meno
descendente
del
ciclo hasta
que
en
cierto nivel
bajo
volvan a
nivelarse oferta
y
demanda
y
sta
empezaba
a
incrementarse
Daba
la
impresi n
de
que
en esto no haba
ms formade
intervenci n
que
la
regulaci n
del
ciclo
para que
las
reglas
no
se
desor
denazan artificialmente
Arazde
la
gran
depresi n
iniciadaeI ao
1929
y
de
laconsi
guiente bsqueda
de
soluciones
surgi
una
nueva
manera
de ver
la
macro economaLord
Keynes
haba
ya
antes sostenido
que
si enel mo
mento
en
yue
empezaba
el ciclo
descendente de laeconoma el
Estado
177
inducia ala demanda
esta
podfa
crecer
y equipazazse
nuevamente con
la
oferta
de
manera
que
lacrisis
no se hiciera
presente o
en
todo caso
fue
ra
menos
grave que
con las
medidasrecesivas tradicionales
El
keynesianismo
rein en
el
mundo casi cuazenta
aos
y produjo
uncreci
miento sin
precedentes
Paza llevarlo
a
la
realidad
el
Estado
tuvo
que
irrumpir
en la
activi
dad econ micademuchas
y
diversas
maneras
El
proceso
no
fue
igual
en
todo momento
ni
entodos los
lugares pero
se
extendi
a
prcticamente
todos los
pases
Tambin ello
ocurri enel
PerEn
realidad
laConstituci n de
1979fue
una
expresi n completa
y
un
poco
tarda
detodo
este
proceso
Sus
rasgos principales
fueron los
siguientes
La
estrategia
dedesarrollo econ mico
consisti endesarrollar el
agro y
la industria
propios
mediante
la
protecci n
contralos
pro
ductores
externosy
la incentivaci n
dela inversi n
en
el
pas
Guiados en AmricaLatina
por
la
polftica
desustituci n de
impor
taciones
promovida
por
la
CEPAL
los
gobiernos
se
incorporaron
durante variasdcadas
enestatendencia
Este
tipo
de
desarrollo
conllevaba la necesidad
detener una
unidad
nacional de
planificaci n que
determinaza
los
rumbos
que
deba
se
guir
la
inversi n
pblica
y que
orientara
con mayor
o menor
coac
ci n
la
inversi n
privada
El
artculo 111
de a
Constituci n
de
1979
decfa
Constituci n
de
1979
articulo
1 1El Estado formula
la
polftica
econ mica
y
social mediante
planes
dedesarrollo
que
regulan
la
actividad
del
Sector
Pblico
y
orientan
en
formaconcertada
laacti
vidad
de losdems sectoresLa
planificaci n
una
vezconcertada
es
de
cumplimiento obligatorid
As
haba
sectores
dela
actividad
econ mica
enlos
que
el
capital
privado
no
poda
invertir
y
otrosen los
que
s
En
algunos
deba
coinvertir
conel Estado
178
Lainversi n
extranjera
era
supervisada
y
controladaLas
inversio
nesdebanserautorizadas
previamente
cumpliendo
diversos
requi
sitos
que
establecfan
las
leyes
y
los
reglamentos
LaConstituci n de1979 decaal
respecto
Constituci nde
1979
articulo 137El Estado
autoriza
registra y
supervisa
la inversi n
extranjera
directa
y
latransferenciadeterno
logia
fornea
como
complementazias
delas
nacionales
siempre que
estimulen el
empleo
la
capitalizaci n
del
pas
la
participaci n
del
capital
nacional
y contribuyan
al desarrollo enconcordancia
con
los
planes
econ micos
y
la
pol tica
de
integraci n
El
Estado se reservaba
para
su
propia gesti n
ciertasreasestrat
gicas
deinversi n Esto
variaba
segn
cada
pas
pero
en
general
comprendfa
las
industriasbsicas
la
explotaci n
delosrecursos
naturalesla
provisi n
deservicios
esenciales como
energ a
telfo
nos
ycomunicaciones
etcTodo
ello
se
llevaba adelante
a travs
de
empresas
pblicas
de
propiedad
ntegra
del
Estado
o de
empre
sas
mixtasen las
que
el Estado
tena
participaci n
determinante
El artculo 113
de la Constituci n
de
1979
deca
Constituci n
de
1979
artculo 113 El Estado
ejerce
suactividad
empresarial
con el
fin
de
promover
la
economa del
pas
prestar
servicios
pblicosy
alcanzar los
objetivos
dedesarrollo
En el artculo 114
se establecfa a
posibilidad
dereservar activida
desecon micas
al Estado
Constituci n
de
1979
artculo 114Por
causa deinters social
o
seguridad
nacional
la
ley puede
reservaz
para
el
Estado actividades
productivas
ode
servicios
Por
iguales
causas
puede
tambin
eEs
tado
establecer
reservade
dichas actividades en favor delos
perua
nos
Yen el
articulo 127se estableca
la
posibilidad
de
poner
l mites
a
la
circulaci n
de
bienes
en virtuddel inters
nacional
179
Constituci nde
1979
artculo 127La
ley puede
por
razn
de
inters
nacional
establecer restricciones
y
prohibiciones especiales
para
la
adquisici n posesi n explotaci n
y
transferencia de
deter
minadosbienes
por
su
naturaleza
condici n
o
ubicaci n
La
expropiaci n
de
empresas para
transferir su
propiedad
al
Esta
doy
la
nacionalizaci n
desectores
amplios
dela
actividad
econ
mica
como
la
actividad bancazia
o
de
seguros
o el comercio exte
rior
o de la
comercializaci n
de
carburantes
etc
erauna
posibili
dad
siempre
abierta
en
las
leyes
por
razonesde interssocial En
algunos
casos se hacainclusive
excepci n
al
principio
del
pago
previo
al
contado dela indemnizaci n
y
se autorizaba
la
emisi n
debonos
LaConstituci n de 1979 tena
ese
tipo
de
normas
en
su
artculo 125
Constituci nde
1979
artculo
125La
propiedad
es
inviolable
El Estado
la
garantiza
A
nadie
puede privarse
de la
suya
sino
por
causa
de
necesidad
y
utilidad
pblicas
o
deinters
social
declarada
conforme
a
ley y previo
pago
endinerode
indemnizaci n
justi
preciada
La
ley
establecelasnormasde
procedimiento
valorizaci n
caduci
dad
yabandono
En la
expropiaci n por
causade
guerra
decalamidad
pblica para
reforma
agraria
o remodelaci n decentros
poblados
o
para aprove
char fuentesde
energ a
el
pago
de laindemnizaci n
justipreciada
puede
hacerse en efectivo
por
armadas o enbonos de
aceptaci n
obligatoria
y
libre
disposici n
redimiblesforzosamente
endinero
En talescasos la
ley
seala el montodelaemisi n
plazos
adecua
dos
de
pago
intereses
reajustablesperi dicamente
as comola
par
te dela
indemnizaci n
que
debe
pagarse
necesariamente
en
dinero
y
en forma
previa
Hay
que
tener en
cuenta
ademsque
el sistema
previsto
eneste
articulo
era
mucho
ms
favorable
para
el
propietario
expropiado
que
el
que
exista antes dela
Constituci n
El establecimiento
deconsiderables sistemasde
seguridad
y previ
180
Si n social
garantizados
por
el
Estado
con edadesde
jubilaci n
cada
vez
menores
y
pensiones
que
buscaban
mejorar
demanera
permanente
LaConstituci n de1979 no fue
ajena
a este
proceso
Constituci n
de
1979
artculo 12
El
Estado
garantiza
el derecho
de
todos
a
la
seguridad
social La
ley regula
el acceso
progresivo
a
ella
y
su
financiaci n
Constituci n
de
1979
artculo 13La
seguridad
social
tiene como
objeto
cubrir los
riesgos
de
enfermedad maternidad invalidezdes
empleo
accidente
vejez
muerte viudez
orfandad
y
cualquiera
otra
contingenciasusceptible
deser
ampazada
conforme a
ley
Afinesde
los
setenta en el
primer
mundo y
a
partir
de
all exten
dindose hacia
el
resto
de
pases
empez
una ola de
neoliberalismo
que
cambi
drsticamente
las
reglas
de
juego
El
concepto
deneoliberalismo tiene
que
ser
precisado
con afinali
dad de
diferenciarlo del
liberalismo
original
que
iniciasu
existencia
pol
ticahaciael
siglo
XVIII
dependiendo
del
pas
en el
que
nos
situemos
Los
liberales de
entonces
lucharon
contra
el
Antiguo
Rgimen
en
pos
de
una sociedad
con libertad
y
propiedad
para
todos
Partan deotra
realidad
y
crean
que
consu
proyecto pol tico podr an llegar
a lasocie
dad de
propietarios
es
decir
dondetodos
tuvieran
algo y
nadie tuviera
demasiado
John
Locke que
hatrascendido en la
historia
como
uno
delos
pa
dresde este movimiento
dijo
que
es el
trabajo
e
que
dael derecho de
apropiaci n segn
la
ley
natural en el Estado deNaturaleza
La
ley impuesta
al
hombre
le
ordenaba
en
realidad
que
se
apropiase
de
ellaDios
le
impuso
la
obligaci n
de
trabajar
y
sus
necesidades
le
obligaban
a
elloEra
pues
su
trabajo
el
que
creaba
suderecho de
propiedad
y
no
poda
arrebatrsele
ese
derecho una
vez
que
lo
haba
conseguido
Vemospues que poner
latierraen
labranza
cultivarla
y adquirir
su
propiedad
constituyen operaciones
unidas
entre
sf Launadaba el ttulo a laotra De
modo
puesque
al ordenar
Diosel cultivode la
tierra daba
al mismo
tiempo
auto
81
rizaci n
para apropiarse
de lacultivada
Lamanera
de
ser de
la
vida humana
trae
necesaziamentecomoconsecuencia
la
propiedad
particular porquepara trabajar
hacen
falta
materialesen
que
hacer
lo
86
Luego
aade
que
el
desperdicio
de
bienes
en
apropiaci n
de una
misma
persona
esuna
ofensa frentea
la
ley
natural
que
merece
sanci n
porque
se
ha invadido la
parte
correspondiente
alos
dems
lascosas
que
cada
persona
se
apropia
deben
servirle
para
llevar adecuadamente
su
vida
no
para
malgastarlas
Con anterioridad
a la
apropiaci n
detierras
todo
aquel que
recog a
lacantidadde
frutos
selvticos que
matabacazaba
o
do
mesticaba
la cantidadde
animales
que
l
poda
con su
propio
es
fuerzo
todo
aquel
que
empleaba
deese modo
su
esfuerzo
en
cua
lesquiera
delos
productos
espontneos
de
lanaturaleza
y
deuna
manera
capaz
dealterar el estado
en
que
stase
los
ofreca a
todos
adquir a por
ese acto la
propiedad
delos
mismospero
si esos
fru
tosoanimales
perecan
estando en
poder
suyo
sin
que
l los
con
sumiese
es
decir
si los
frutos
se
pudr an
o lacaza se
corromp a
antes
que
l
la
hubiese consumido faltaba
con
ello a la
ley
comn
dela
Naturaleza
y
se hacareodeun
castigo
porque
deese
modo
privaba
a suvecino dela
parteque
le
corresponda ya
que
su
dere
cho
de
apropiaci n
no
iba ms
alldesus
necesidadesy
habr a
to
mado msde lo
que
eranecesario
para
lascomodidades
delavida
87
86LOCKE
John Two Treatises
ofgovernment
Great Britain
Cambridge
University
Press
1992The
SecondTreatise
Cap
V
Par
34
p
292
La
traducci n al
espaol
esttomada de
LOCKE
John
Ensayo
sobre el
go
bierno
civil
Barcelona
Ediciones Orbis
SA
1983
Traducci n del
ingls
de ArmandoLzaro
Ros
87LOCKE
John Two Treatises
of
government
Great
Britain
Cambridge
University
Press
1992TheSecond Treatise
Cap
V
par
37
pp
294 295
La
traducci n al
espaol
esttomada de
LOCKE
John
Ensayo
sobre
el
gobierno
civil
Barcelona
Ediciones Orbis
SA
1983 Traducci n del in
gls
deArmando Lzaro
Ros
182
Lo
propio
sucede con
latierrasi los
pastos
se
pudren
por
falta
de
uso
o losfrutos se
pierden
sinser cosechados
esa
tierradeberla
ser
po
sesi n deotro
aunque
est
dentro
de
los
linderos
propios
Por idnticas
medidas
se
reg a
la
apropiaci n
delatierra
El
hombre
tena underecho
especial
a
las
tierras
que
l cultivaba
y
cosechaba
asi
como
a
los
productosque recog a
y
aprovechaba
an
tes
que
se
echasen a
perder
tambin le
pertenecan
pues
todo el
ganado
y
las
cosechas
y
la
tierra
por
l
cercada
y que
era
capaz
de
cuidar
y aprovechar
Pero
si
dejaba
que
la
hierba delatierradesu
propiedad
se
pudriese
all mismo
o
que
los
frutos
desucultivo
se
echasen
a
perder
sin
recogerlos
y guardarlos
esa
parcela
de
tierra
a
pesar
de
estar
cercada
deba
considerazse
desierta
y
poda
otro
apropiarse
de
ella
88
En
definitiva
es el oro
y
la
plata
o lo
que
es lo mismoel dinero
el
que corrompe
este
principio
y permite
que
lossereshumanos
acumu
len ms
de
Io
que pueden
usar
Esio
como
se hadicho
y
se
repite
enla
larga
cita
que
sigue
es
deshonesto
Puesbien en los
tiempos
primitivos
todo
el mundo erauna
especie
de
Amrica
en
condiciones
todavams extremadas
que
las
que
sta ofrece
ahora
puesto
que
no se conoca
en
parte alguna
nada
parecido
al dinero
Pero
que
alguien
descubra
un
producto
que posea
lautilidad
para
el uso
y
el valor
del
dinero
y
veremos
in
mediatamente
que
el
hombre
que
viva deese
modo se
lanzainme
diatamente aensanchar
sus
posesiones
Pero
puesto
que
el oro
y
la
plata
resultan de
poca
utilidad
para
la
subsistencia
humanaen
proporci nala
que
tienen
losali
mentoslas
ropas y
los
medios
de
transporte
tienen ambos metales
su
valor nicamente
por
el consenso humano
aunque
ese
valor se
88
LOCKE
John Two Treatises
of
government
Grea
BritainCambridge
Jniversity
Press 1992
The SecondTreatise
Cap
V
par
38
p
295
La
traducci n
al
espaol
esttomada de
LOCKE
John
Ensayo
sobre el
go
bierno
civil
Barcelona
Ediciones
Orbis
SA
1983 Traducci ndel
ingls
de Armando Lzaro
Ros
183
rige
en
gran
medida
por
el
trabajo
Es
evidente por
ello
mismo
que
los
hombresestuvierondeacuerdo en
que
la
propiedad
de
la
tierra
se
repartiese
de
una
manera
desproporcionadaydesigual
es
decir
independiente
de
sociedad
y
de
pacto
porque
all
donde
existen
gobiernos
son
las
leyes
las
que
reglamentan
esa
posesi n
Por
unacuerdo
comn
los
hombres
encontraron
y
aprobaron
una
manera
de
poseer leg timamente
y
sin
dao
paza
nadie
mayores
ex
tensionesde
tierrasdelas
que
cada cual
puede
servirse
para s
me
diante el
azbitrio
de
recibir oro
y
plata
metales
que
pueden
perma
necer
largo
tiempo
en manos del
hombre
sin
que
se eche a
perder
el
excedente
y
tomandoel acuerdo de
que tengan
un
determinado
valor
Yo
creo
que
deese
modo
no
hay
dificultad
alguna
encon
cebir
que
eI
trabajo empezase por
ser un
ttulo
de
propiedad
en
los
productos
corrientes
de
la
naturaleza
un
ttulo
limitado
por
e
em
pleo
de
los
mismos
en beneficio
propio
no
hablapues entonces
razn
alguna
para
disputar por
un ttulo de
propiedad
ni
dudas
acerca del alcance
que
ese ttulo daba
Se armonizaban
el
derecho
y
la
conveniencia
Ysi
un hombre tena
derecho
a
todo
aquello
en
que
poda emplear
su
trabajo tampoco
tena latentaci n de
trabajaz
paza
conseguir
ms de
o
que
poda
consumir Esta
situaci n no de
jaba
posibilidad para
controversias
acerca
del ttulo ni
para
intro
misiones en el
derecho
de
losdemsFcilmente se vea la
parte
que
cada cual se
apropiaba y
era
intil
al mismo
tiempo que
frau
dulento
apropiarse
demasiado
o
tomar en cantidad
superior
a la
que
cada
cual necesitaba
89
Para Locke
entonces
el
liberalismo
supone
una tica
dela
mesura
de la
obtenci n
de
losbienes
por
el
trabajo
de laausteridad de
conseguir
onecesario
y
no
sobreacumular
porque
eso es
contrario
a la
ley
natural
que
rige
tanto
en
el
Estado de
Naturaleza
comoenel Estado de
Socie
89 LOCKE
ohn
Two Treatises
ofgovernment
Great
Britain
Cambridge
University
Press
1992
The Second Treatise
Cap
V
par
49 51
p
302
La
traducci nal
espaol
esttomada de
LOCKE
John
Ensayo
sobre e
gobierno
civil
Barcelona
Ediciones Orbis
SA
1983
Traducci n del in
gls
de
ArmandoLzazo
Ros
184
dadEn
definitiva
lasociedad
que
piensa
Locke
es una
de
pequeos pro
pietazios
todos
propietarios
nadiecon
demasiado
como
paza
avasallar
a
losotrosEste
pensamiento puede
encontrarse
tambin
enotros
padres
del liberalismo
El
siglo
XIX
y
la
primera
mitad
del
XX
demostraron cuan
lejano
poda
llegar
aestazeste ideal delarealidad
con
todoslos
bienes
suscep
tibles
de ser
contratados
dejados
en libertad a
la oferta
y
la
demanda
la
fuerza
de
trabajo
era
tremendamente
perjudicada y
no
poda
ser
repuesta
con
lo
que cobraba porque
la
oferta demano
deobra eramucho
mayor
que
lademanda
Impl cito
en
esta
afirmaci n
se halla un
presupuesto
tico si
la
mano deobra es barata
y
no
puede
reproducirse
adecuadamente
los due
osdea mano de obra
morirn
Ante
este
l mite
la
sociedad humanare
accion
estableciendo ciertas
reglas
de
seguridad
para
el ser humano
aparecieron
los
derechos
socialesque
irrumpen
en
las
primeras
dcadas
del
siglo
XIX
en
Inglaterra
el
pas
msadelantado de
entonces
y
se ex
tienden
por
el
mundo durante la
primera
mitad
del
siglo
XX
Por otro
lado
el
liberalismo
sin ms
reglasque
el
dejar
hacer
dejar
pasar
condujo
a unaconcentraci n inmensa dela
riqueza
con
muchos
sin nada
y pocos
con
casi todo
Lasociedad
de
todos
pequeos
propieta
riosno fue el resultado
hist rico de
la
revoluci nliberal
Cuando unneoliberal
pretende que
vuelve al
liberalismo
porque
defiende
el mercado
y
el libre
juego
dela
oferta
y
la
demanda
no se
est
convirtiendo enun liberal
sinoen
la
caricaturade l Yeso
ocurre
por
que
si s lo
propone
esto
que decimos
en
realidadconducea
una
repro
ducci nde lascondicionesde
discriminaci n
y
distanciamiento
social del
siglo
XIX
Conduce
a una
sociedad
enlacual
habrun conflicto latente
entre
pocos
con
mucho
y
muchossin
nadaque
no
permite
avizorar ni
paz
ni
progreso
posibles
sino conflicto
y
enfrentamiento
Deesto
fueron concientes
los
padres
del liberalismo Y
si susrece
tas
fallaron en
el
largo plazo
por
la
acumulaci n
y
la
diferenciaci n
so
cial
que
produjeron
fueron exitosas
y
justicieras
en el corto
plazo
al des
truir
por
completo
el sistema de
privilegios
del
Antiguo Rgimen
y
al
entronizar como valores
supremos
lalibertad
y
la
igualdad aunque
s lo
fuera
en
lasformas
185
Esto
pone
enormes
distancias en
imaginaci n
y
tambin en
tica
entre
losliberalesdel
siglo
XVIII
y
losneoliberalesde
fines
del
siglo
XXEsta
digresi n
un
poco
hist rica
y
un
poco conceptual
es sin embar
go indispensable para poder
discriminar
qu
debueno
y qu
de malo
puede
encontrazse
en
el
neoliberalismo
yc mopuede llegarse
a
concep
ciones
razonables
y positivas
entre losdosextremosdeeste
pndulo
his
t rico
En
cualquier
caso
el neoliberalismo haroto con
los
esquemas
del
Estado
social
que
se
fue
configurando
durante
el
siglo
XIX
y que
cuaj
a
partir
delosaos
cuarenta
del
siglo
XX
Esto
replantea
necesariamente lasfuncionesdel Estado frente
a
la
economa
Hay
muchas manerasde enfrentar
este
reto
transformador
Una
es
puramente
ideol gica y
consiste
entomar un
recetario
neoliberal
y
copiarlo
casi como
transcribir lasrecomendaciones de unlibro
a la
Constituci n
y
a la
pol tica
Noes unabuena soluci n
La
otraesmedir losdiversos
aspectos
a
transformar
tomar
lo
de
bueno
que trajo
la
evoluci n
del Estado
liberal y
dejar
enel camino sus
erroresClaudioHerzka hahecho
un
trabajo
de
esta
naturaleza
especial
mente dedicado
a la
realidad
peruana contempornea
enmedio delas
transformaciones
que sufrey
ha
propuesto
diversas medidas
de las
cua
les nos
parece importante glosar
diez
Algunas
son de
carcter netamente
econ mico
y
otrasreferidas
al
marco
institucional
Una
sntesis
reorga
nizada
por
nosotrosenfunci n delas convenienciasdeuna
exposici n
comola
que
hacemos
es la
siguiente
Es
muy
importante
resaltar
que
en
las actualescircunstancias la
funci n
del Estado
no esms la
de
intervenir enla
actividad
eco
n micasino
lade
regularla garantizando
el
respeto
a
las
reglas
de
juego
que
se
establecen economa
de
mercado
oferta
y
demanda
restricci n
de
conductas
abusivase
ilegales
aplicando
lassanciones
que
seannecesarias
para que
la
conducta
delos
agentes
sea
leg ti
ma
y
as
el
funcionamiento
dela
economfa
sea
lo ms
estable
y
menos distorsionado
posible
el marco de
pol tica
macroecon mica
hoy
imperante
requiere
necesariamente una
profunda
redefinici n
delas
responsabilidades
186
y
obligaciones
del
sector
pblico
Se
debe
pasar
deun
papel predo
minantemente interventor del
mercado que
afectabdirectmente
la
asignaci n
de
losrecursos
mediantetributos
azanceles
y
siste
mas
praarancelarios
controles
de
cambios
subsidios
y
transferen
cias
inversi n
pblicaorganismos pblicos
descentralizados
em
presas
estatales entreotros
instrumentos
a un
papel
deadminis
trador
del mercado
que
garantice
un
marco
global
con
reglas
de
juego
estables
y transpazentes y
con
un
sector
privado compitiendo
por
los
recursos
y
los
consumidores tanto
nacionales
comoextran
jeros
Al Estado le toca actuar como
organismo
regulador
ser
un
rbitro
enla
soluci n
de
controversias
paza
evitar
el abuso
de
los
que logran posiciones
dominantes
en el mercado
la
promoci n
de
la
equidad
social debe ser su
otra
gran
tarea
90
El mercado tiene
que
funcionar
eficientemente
en todos
los
niveles
en
que
ello es
posible
Paza
que
el mercado
pueda
asignaz
losrecursos
naturalestrabajo
capital
tecnolog a
es necesario
que operen
lasfuerzasdel merca
do
lo
que exige
una liberalizaci n
de la
economa
Se
reduce la
funci n
interventoradel Estado
y
se
deja que
la
competencia
defina
los
precios
relativos
Larelaci n
del
sector
pblico
con los
merca
dos
debienes
y servicios
de
trabajo
de
capital
nacional
y extranje
roycon
el
acceso
a
losconocimientos
tecnol gicos
se
redefine
completamente
convirtindose
laintervenci n en
unhecho
excep
cional
realizado
s lo
bajo
circunstancias
bien definidas
91
El
mercado
no trae
automticamente
la
equidad
y
el
progreso
para
todos
por
igual
Es
necesario
compensar
sus
deficiencias
en la
asig
naci n
de
recursos
y por ello
debe
haber una
preocupaci n
social
intensa
especialmente
en
pases
de
pobreza
extendida como
el
Per
90
HERZKAClaudio Elementos
pura
una
reforma
desector
pblicoperua
no en el contextode una
economade mercado
Lima GRADE
1996
p
9
91 HERZKA
Claudio Elementos
para
una
reforma
del sector
pblicoperua
noen e
contexto
deunaeconomade
mercado
LimaGRADE
1996
p
14
187
En
tanto
la
operaci n
del
mercadoen el corto
plazo
no necesaria
mente
induce
equidad
en
el
accesoa losrecursos
disponibles
es
necesario
que
el
sector
pblico
se
conviertaen el
principal
agente
promotor
dela
equidad
distributiva
y
el
combate contra la
pobreza
Para
esto
se
puede
utilizar
la
orientaci n
del
gasto pblico
aes
tructuradel
sistema
tributario
la
previsi n
social
y
los
programas
contra
la
pobreza
Estosmecanismos
deben
complementar
las
pol
ticas
de
generaci n
de
empleo productivo
y
bien
remunerado que
son
la
base
para
una
mayor
equidad
en la
distribuci n de
la
rique
za
92
El
Estado
no
puede
ser
burocrtico
e
ineficiente
Tiene
que
superar
estas limitaciones
y
modernizarse
disminuyendo
sus
costos
de
tran
sacci n
para acompaar
el
proceso
demodernizaci n de la
socie
dad
yfacilitar
la
actuaci n delos
agentes
privados
que
son los
que
dan
movimiento
y
hacen
progresar
a laeconoma
El desarrollo
institucional
consiste
en elevar la eficiencia
y
efica
ciadelas
organizacionesque operan
en
ambos
marcos
el formal
y
e
informal
reduciendo
al
mximo loscostos
de
transacci n
aqu
llos en
que
se incurre al realizar
operaciones
econ micas
en el mer
cado
En
el
caso delareforma
del
sector
pblico
se
puede
distin
guir
dos
importantes conceptos
relacionadoscon el desarrollo
institucional El
primero
consiste
en
mejorar
el marco
en
el
cual
operan
las
organizacionespblicas
y privadas
a
fin
de
reducir cos
tosde
transacci n
lo
que
implica
afectar
el marco normativo
y
operativo
en
general
El
segundo
consiste en reducir loscostosde
transacci n de
los
organismos
del sector
pblico
para que puedan
cumplir
sus
funcionesde
forma
efectiva
y
eficiente
Esto
se
rela
ciona conla normatividad
y operatividad especficas
dela
organi
zaci n
uorganizaciones
afectadas
93
92HERZKA
Claudio
Elementos
para
una
reforma
del sector
pblico perua
no en econtextode una
economa
de mercado
Lima GRADE1996
p
14
93 HERZKA
Claudio Elementos
paro
una
reforma
del sector
pblico
perua
no ene
contexto deunaeconoma de mercado
LimaGRADE1996
p
13
188
El marco
legal
tiene
que
ser
modernizado
y
las
autoridades
que
re
suelven los
conflictos socialestienen
que
estar adecuadamente
pre
paradas
tener
procedimientos giles
y
diversificados
para
solucio
nazde
maneraeficaz
y
oportuna
los
conflictos
que
se
presenten
En
una
sociedad moderna
y dinmica
tiene
que
haber resoluci nde
conflictos
y
tiene
que
tener
lascaracter sticas antedichasSi ello
no
ocurre
el
costo
delos conflictos
es
tanalto
que
probablemente
las
oportunidades
deinversi n
sern
dirigidas
hacia
otros
lugares
con
mayor
eficiencia
Para
que
eI mercado
opere
los
agentes
econ micos tienen
que
aceptar
la validezdel
marco
legal y
su
sistema administrativo
Esto
requiere
que
tanto
laautoridad central
sistemas
administrativos
centrales
tribunales
especiales
como
el
Poder Judcal
sean
vistos
comocentros confiables
de
soluci n
de
controversiasentre
el
sec
tor
privado
y
el
sector
pblico
o entre
dos
pactes
del
sector
privado
Excepcionalmente
se
pueden
introducir
mecanismos
paralelos
de
soluci n
de
controversiascomo la mediaci n
y
el
arbitraje
94
La
administraci n
pblica
tiene
que
ser
profesionalizada
Esto
sig
nifica
tanto
la
seguridad
detener
especialistas
a
cargo
de
lasres
ponsabilidades
del
Estado
como eficienciaen
el
trabajo
cotidiano
Debediferenciarse lo
pol tico
de
lo
administrativo
y
cada nivel
debe
respetar
el
mbito
del otroS no ocurre
as
y
a menudo en
los
pases
subdesarrolladosel mbito
pol tico
avasalla al
adminis
trativo
entonces
el
Estado
siempre
es
emp rico
e
ineficiente
cuan
do no
corrupto por
los
favoritismos
y
clientelismos
Es
necesario
distinguir
claramente
entre el nivel
responsable
dela
decisi n
pol tica
ministros
secretarios
responsables
deinstitutos
descentralizados
y
de
empresas pblicas
anivel
central
as como
oficiales
elegidos
onombrados
a nivel
regional y
local
y
los
nive
les
que
conforman
la
capacidad
de
gesti n
pblica
permanente
funcionarios
de
carrera
La
razn es
que
a laadministraci n
p
94
HERZKAClaudioElementos
para
unn
reforma
del sector
pblicoperua
no en el
contexto
de unaeconoma de
mercado
Lima GRADE1996
p
15
189
blica le
toca
velar
por
el
cumplimiento
dela normatividad institu
cional establecida
en
la
legislaci n
y
los
intereses
del
Estado
e
interactuar
con
el
sector
privado
y
la
sociedad civil en
general
a
este nivel
es
mejor
centraz
a
responsabilidad
enun administrador
profesional
Un
serviciocivil
profesional
le
otorga
estabilidad
y
continuidad
a
la
gesti n y
administraci n
pblica
Mientras
que
la
rotaci nde
puestos pol ticospuede
serrelativamente
rpida porque
responde
acambios
de
gobierno
y
ministros
la
gesti n
de los
miembrosdealto
nivel del
servicio civil
debe
gozar
de
estabilidad
y
estar libre
deinterferencia
pol ticaaunque
estos
funcionarios
po
dr an rotazentre
diferentes
instituciones
del
sector
pblico
sin
estaz
ligados
a
unsolo
sector 95
Es necesario descentralizar lasdecisiones
en el Estado
para
hacer
las ms
eficientes
dejar
al
Gobierno Central
comouna
instancia
que
daunidad al
todo que
regula
nacionalmente
y que
resuelve en
ltimainstancialosconflictos
que
seconsidere conveniente
lleguen
hasta all Lodems debe ser decidido
y
realizado
por
rganos
es
pecializados
cuando
no
por
los
gobiernos regionales
y
locales
Es
preferible que
la
mayor a
de
las
funciones
de
regulaci n
y
ad
ministraci n
del
mercado
as comola
funci n
de
promoci n
se
deleguen
a
organismos
aut nomos
o
empresas pblicas
o cuando
sea
el
caso
a
los
gobiernosregionales
o
locales
De
esta
forma
los
ministerios
y
secretazasserian
organismos
de
reducida
envergadura
y
personal
que
concentrar an
las funcionesanal ticas
y
de
defini
ci n
estratgica
dedirecci n delasentidades
aut nomas
y empre
sas
pblicas
desu
circunscripci n y
de soluci n
decontroversias
cuando
seadesuincumbencia
96
Tambin se
ve
indispensable
la existencia de
un
rgano
de
pla
95 HERZKA
Claudio Elementos
para
una
reforma
del sector
pblico
perua
no en
el
contexto
de
una
economade mercado
Lima GRADE1996
p
21
96HERZKA
Claudio Elementos
para
una
reforma
del
sector
pblico
perua
no en el contextode unaeconoma demercado Lima GRADE1996
p
35
190
neamiento
no
burocrtico
ni
determinante
pero squepuedaprever
el largoplazo
y
discuta
las
prioridadesymejoresoportunidades
que
tendr
el
pas
paza
su
desarrollo
futuro
La
propuesta incorpora
un
Consejo
de
Planeamiento
Estratgico
en un
intento
detraer
a debate
anecesidad de
que
el
sector
pbli
co cuente
con
un
organismo apropiado
para
desarrollar dicha fun
ci nAsimismo
se
considera
la existencia deunGabinete Econ
mico
que incorpore
alos
ministros y posiblemente
a
algunos
se
cretazios
de
Estadocuyas
carteras estn vinculadasal mbito eco
n mico Dicho
gabinete
coordinaza
la
acci n
del
Ejecutivo
en esta
rea
un
Gabinete Social
desimilazescazacterfsticas
coordinarla
la
polftica
social
97
Finalmente
el
pr blema
secular
dela
corrupci n
una sociedad
li
beral tiene
que
combatirla
paza
poder
funcionaz
eficientemente
La
corrupci n
en
el
sector
pblico puede
ser
categorizada
por
ni
veles El
primer
nivel
es
aqul
enel
que
incursionan
pol ticos
y
funcionarios
de
alto
rango y
est
vinculado
a
la
compra
defavo
res
pazalegislar
o
interpretar
de determinadamanerauna
regla
mentaci nEsta
situaci n
se
registra
encasi todos
los
pases
y
est
relacionada
con la
funci n
de
lobby
muy
comn en
pases
desazro
lladosEn ciertas
circunstancias
el
pago
se
da
a travsdel
finan
ciamiento
apartidos pol ticos
o candidaturasEsta ventade
in
fluencias
se
puede
remediar
parcialmente
mediante
procesos legis
lativos
yadministrativos
transparentes
as
como normas
sobre
el
financiamiento
de
campaas
pblicas
El
segundo
nivel de
corrupci n
se
relaciona con las
compras
del
Estado
Aqu
la
magnitud
puede
variar
segn
sean
compras
de
gran
envergadura
proyectos
de
inversi n
comercializaci n
deali
mentosoinsumos
gastos
dedefensa
equipamiento
del Estado 0
las
empresas
pblicas
o
pequeas adquisiciones
Respecto
a
este
97HERZKA
Claudio
Elementos
para
una
reforma
del sector
pblicoperua
no en el contexto
deunaeconoma de mercado
Lima GRADE1996pp
3435
191
problema
una
legislaci n apropiada
sobre el sistema
de
compras
del
Estado
puede
disminuir
la
corrupci n
al
igual que
la disminu
ci n
dela
acci ndel
Estado
mediante
la
privatizaci n
El tercer nivel es el dela
pequea
corrupci n
asociada con lostr
mites menores
anteel sector
pblico
La
desregulaci n simplifica
ci n
de
procedimientos y
creaci n deun
serviciocivil
profesional
y estable
deben disminuir este
tipo
de
corrupci n
En
varios
de
los
pases
latinoamericanosun factor
que
ha
contri
buido
al aumento dela
corrupci n
ha
sido el trfico de
drogas
Mientras
el
margen
de
comercializaci n
de
este
producto
sea
tan
elevado a nivel
internacional
ser
dif cil
reducir la incidencia
dela
corrupci n
relacionada con este
factor
98
De
esta breve
revisi n es
posible
concluir
que
las
necesidades
de
conducci n
de
la
economa
en los
tiempos
actualesno se
limitan
a un
neoliberalismo
plano
e
ideologizado Que
se
requiere pragmatismo
es
cierto
pero
que
l es
mejor
si
se
abarca
todoslos
intereses
se
combina
las
reformasecon micascon
las
institucionales
y
se hace una
evaluaci n
compensada
de
todos los
elementos
necesarios
para
una
vida social
de
pazy
progreso
incluida la
preocupaci n por
los
que
menos
tienen
y
que
es
deber dela
sociedad
y
del
Estado
darles
la
posibilidad
de
equipararse
para
competir
en
igualdad
decondiciones
conlos
que
s tuvieron
oportu
nidades desde
siempre
Las
sociedades
desarrolladas de
hoy
no se hicie
roncon
exclusiones
significativas
Por el
contrario
siempre
buscaron
no
sin
conflicto
la
integraci n
de
losintereses
detodosEso les
dio estabili
dad
y
un
consenso
aprobatorio
del
modo
de
vida
que
ha
permanecido
hasta
hoy
aunque
conlos
grados
de
pobrezay
desempleo
que
est
pro
duciendo
el neoliberalismo
moderno en
ellas
ahora se discute si
van
tambin
por
el camino correcto dela
pazprogreso y
gobemabilidad
Dentro deestos
conceptos
generales
es
que
consideramosdebe
tra
tarse la
parte
econ mica dela
Constituci n
que por
otra
parte
esla
que
98
HERZKAClaudio Elemenros
para
una
reforma
de
sector
pblicoperua
no en el contesto de una
economa demercado Lima
GRADE1996
pp
25 26
192
mayor
transformaci n hatenido entodoel
texto
de
1993
en
relaci n
a
las
Cartas
anteriores
Para
nosotros
esta
parte
tiene el
efecto
positivo
dehaber
moderni
zado al
pas
establecido
reglas
de
mercado mseficientes
que
lasante
riores
ydesarrollado
laconciencia de
que
esen
la
iniciativa delas
per
sonas
enla
que
estel verdadero
progreso
Consideramos asimismo que
tiene una
visi n limitada del Per
porque para
esta
parte
econ mica
no existela
pobreza
Est
pensada
como hace
doscientos aos
para
una
sociedad
de
pequeos propietarios
Sin
embazgo
larealidad
peruana
no
es
as los
propietarios
son
pocos y
los
que
estn en
pobreza
extendida bordean el 40dela
poblaci n
A
pesar
de
esto
losderechossociales han
prcticamente desaparecido
del
texto
y
sobre
todo
se nota unafaltade
compromiso
del Estado con ellos
y
una
ideologizadaprivatizaci n
delosmismos
que
no necesariamente
vaa
conducir a su
mejor a
sistemtica
Finalmente
ciertas
reglas
que
s lose deben a
un
ideologismo
sim
plista
comoson lasdelosartculos
62
y
64
requieren
reformulaci n
y
por
lo
menos
precisiones
adicionales
Ya ladiscusi n sobre si loscon
tratos colectivosde
trabajo
estn
protegidos
por
el
artculo
62
han de
mostrado
cuan
deficiente
es
tcnicamente
hablando
Yla
posibilidad
de
una
crisisdedivisas
que
puede
ocurrir
en
cualquier
momento
podrrpi
damente
demostrar cuan
equivocada
estla redacci ndel artculo 64
que
si es entendida en
forma
literal
y
fuera
de
contexto
puede
querer
decir
que
el Per
se hallar aeventualmente
desarmado
frente
a la necesidad
de
establecer formas de
control de
cambios
que
todo
pas
debe asumir en
algunos
momentos decrisiso
especulaci n
Particularmente
pensamos
que
el control en
ciertas circunstancias
no
est
impedido
pero
laredac
ci ndel artculo
puede
querer
decir muchas cosas
y
ser
interpretada
ten
denciosamente En estasdosnormasse
requiere
reflexi n
y
segn
enten
demos
modificaci nconstitucional Lafundamentamosenloscomenta
rios
correspondientes
En
nuestro
concepto
secta
muy
importante
una reflexi n serena so
breel
rgimen
econ mico dela
Constituci n
con
la finalidad de
mante
ner lo
que
se ha
logrado
de
positivo
con
los
cambios
y
de
corregir
los
errores
que
pueden
ser
pies
debarro detodo un
intento
innovador einte
resante
para
el
progreso
del
pas
193
TITULOIII
CAPITULOI
PRINCIPIOSGENERALES
102TITULO
III
CAPITULO
I
PRINCIPIOSGENERALES
Los
principiosgenerales
del
rgimen
econ mico
son
las
grandes
normas
directricesque
luego
sern
desarrolladas
en las
diferentes
dispo
siciones
de
rango
legislativo
e
inferior
paza
organizar
econ micamente
a
la sociedad Como toda
norma
constitucional
tienen la virtudde
adquirir
valor
jur dico
supremo y
deno
poder
en
consecuencia
ser
alteradas
por
disposiciones
demenor
rango
De
all su
importancia
en el
contexto dela
organizaci n
social
Los
principios generalesque
la
Constituci n
de
1993 desarrollaes
tn vinculados
a
ciertostemas
especficos
que
interesazon al
constituyen
te
de manera
particular
tanto
por
su
propia
aproximaci n ideol gica
como
por
la
maneraen
que interpreta
la historiaecon mica
del
pas
No
hay
as
un
conjunto
de
principios generales
decarcter
econ mico
que
constituyan
un
elencoconstitucional
esencial
reconocido
y
aceptado
como
s
ocurre
en otras
reas
dela
normatividad
de este
rango
Antes
bien
lostemas
son tratados
dedistinta
manera
por
diversas
constitucio
nes
Los
que
el
constituyente
peruano
ha
incluido
en
nuestra
Cartason
los
siguientes
El
principio
de
la libre iniciativa
privada ejercitada
dentro
de una
economa
social
de
mercado
En el
contexto de
la
Constituci n
es
este
principio
el
que impulsa
a laeconoma del
pas
artculo 58
La
producci n
debienes
y
servicios
y
el comercio
exterior
son li
bres
artculo 63
Todo
ello ocurre
en
un sistema
de
libre
compe
195
tencia Se
combate
toda
prctica
que
la
restrinja
El Estado
tiene
un
rol
de
facilitador
y
de
vigilante
dela
competencia
Espor tanto
un
Estado Polica delasrelacionesecon micas
Adems
el
Estado
adquiere
un
rol
orientador del
desarrollo
ac
tuando
enciertas
reas
de
servicios
pblicos
esenciales
artculo
58y
promoviendo
la
actividad
econ mica
mediante
las
libertades
de
trabajo
y
de
empresa artculo 59
El Estado no asume el
rol
de
promotor
del
desarrollo
ni interviene directamente
en la
economa
sino
por
excepci n
y
las
empresaspblicas que
tienen
requisitos
estrictos
para
su
creaci n cumplen
unafunci n subsidiaria
y
siem
preque
exista
alto
inters
pblico
artculo
60segundo prrafo
Laeconoma se
sustenta
enlacoexistencia dediversas formas
de
propiedad y
empresa
La inversi n nacional
y extranjera
estn en
igualdad
de
condiciones
artculo 63
Al
Estado
solamente
le
est
permitido
brindar
oportunidades
de
superaci n
a
quienes
sufren
desigualdad
en la
competencia
dentro
del
mercado
y
se
daraten
ci n
especial
a
la
pequea
empresa por
esta
razn
artculo59
La
defensadel consumidor
adquiere importancia
en
este sistema
Existe norma
que
encarga
al
Estado
tal
protecci n
artculo65
Adicionalmente
existen
otras
normas
que
como lalibertad
decon
trato
y
la
garanta
de
estabilidad
desus
trminos
la
regulaci n
del some
timiento
anorma
yjurisdicci n
delos
contratosdel
Estado con
extranje
rosy
la
libre tendencia
y
disposici n
de
moneda
extranjera
que
no
for
man
parte
de
laestructura mismadel
orden
econ mico
porque
podr an
ser distintas sin alterar loesencial del
modelo pero que
tienen mucha
importanciaespecfica
La diferencia en
principios
entre
la
Constituci n
de 1979
y
la de
1993 es
significativa
no
tal vez
tanto en
los
detalles
como
enla
orienta
ci n
general
la
Constituci n
de
1979
opt
por
un
Estado
que regulaba
e
intervena
directamente en
la economa Para
ello
tena una
estructura
de
planificaci n
que
tomaba una
amplia gama
dedecisiones
sobre inversi n
y
asignaci n
de
recursos
tanto
pblicos
como
privados
Las
empresas
pblicasadquir an
un
papel
trascendental
en la
dinamizaci n
del
aparato
productivo
y
enla
producci n
y
distribuci n
mismas
196
La
Constituci n
de
1993
en
cambio
opta por
un
estado neoliberal
y
polica segn
es conocido en laliteratura
especializada
que
esencial
mente
hace tres
cosas
Regula
la
actividad
privada
mediante
la
daci n
denormas
jur dicas
Supervigila
el
cumplimiento
delas
normas
y
sanciona las
infraccio
nes
En
realidad
muchas veces la
funci n
de
sanci n del Estado
Polica es
msdrstica
que
la
del
Estado deBienestar
porque
se
supone
la
funci n del
Estado no esintervenir sino
controlar Son
las
personas
las
que
deben
cumplir
por
s mismaslas
normas
y
para
ello
las
sanciones deben
ser
ejemplares
Acta en los
serviciosesenciales
que
normalmente no
toma el sec
tor
privado
fundamentalmente
de
asistencia
encasos
denecesidad
y disparidad
de
condiciones
103 Artculo
58
Artculo58La iniciativa
privada
eslibre
Se
ejerce
en
unaeconoma social de
mercado
Bajo
este
rgimen
el
Estado
orientael desarrollo del
pasy
acta
principal
mente
en
lasreasde
promoci n
de
empleo salud
edu
caci n
seguridad
servicios
pblicos
e
infraestructura
Antecedentesen
la
Constituci n de
1979
El artculo
antecedente delaConstituci n de 1979 es el
siguiente
ArtculoIISLainiciativa
privada
es libre Se
ejerce
en unaeco
nomta
socia
de
mercado
El Estado estimula
y reglamenta
su
ejercicio
para
armonizarlo con
el interssocial
Ambas
Constituciones
establecen
que
la
iniciativa
privada
es
libre
y
se
ejerce
en
una
economa
social
demercado Sin
embargo
mientras
la
Constituci n
de
1979
estableca
que
el Estado
estimula
y
reglamenta
el
ejercicio
dela
iniciativa
privada
libre
paza
armonizarlocon el inters so
197
cial
enlaConstituci n
de
993
se daal Estadoel
carcter
deorientador
del
desarrollodel
pas y
le
asigna
ciertasreas deactuaci n
que
tienen
que
ver con
asuntos
sociales
esenciales
promoci n
de
empleo
salud
educaci n
seguridad
servicios
pblicos
e
infraestructura
En
estaConsti
tuci nel
Estado no
interviene
en la
libre iniciativa
Anlisis
exegtico
Cazlos Torres
y
Torres
Larafue
representante
al
Congreso
de
papel
destacado
en laelaboraci n delaConstituci n de 1993
Dice desu
rgi
men
econ mico
En laactualidadno
es
posible pretender
una
economa
entr
minos
exclusivoso
excluyentes
porque
no es
posible
producir para
cada
pas
sino
para
el mercado
mundial
Aquel
que
quiera
produ
cir
s lo
para
un
pas
estcondenado a
que
sus
productos
sean
de
baja tecnolog a
y
alto
precio
y por
lo tanto
que
no se
vendan
Al iniciarse el
siglo
XXI
los
pases
no
estn
en condiciones
deestablecer su
propio
modelo
econ mico
sino s lo
de
insertarse
en
el existente Por eso la nuevaConstituci n
peruana
elige
el mo
delo
liberal de
economa
no
porque
sea
el
mejor
sino
porquehoy
esel
nico
posible
Noes una
opci n ideol gica
es una
visi n
prctica
99
Demanera
que
no
existe
propiamente
elecci n pues
no
queda
otro
remedio
la
decisi n
dela
mayor aconstituyente
no esttratada
entrmi
nos
ideol gicos
sino
pragmticos
Sin
embargo
el mismoautor sostiene
que
el
liberalismo
elegido
no
es extremo
Sus
palabras
Una
delas
caracter sticas
que
tipifican
a laConstituci n
de
93 es
que
no cae enun
liberalismo extremosino
que
con criterio
social
se
dirige
a
proteger
a
quienes
tienen
desigualdades
como
por
99
TORRES
Y
TORRES
LARA
CarlosLa Constituci n econ mica en el
PerLima
Asesorandina
SRL1994
p
11
198
ejemplo promoviendo
a la
pequea empresa art 59
o
dando
apo
yo
preferente
al sector
agrazio
art 88
Por
ello
puede
ser califica
dacomo
propia
de unliberalismo social
100
LaConstituci n
de
1993 entonces
tendr a un
liberalismo controla
do
por
la necesidad
de
equiparar
sectores
con
desventajas
iniciales
tales
como
la
pequea
empresa y
el
sector
agrado
Cabe
destacaz
sinembar
goque
el Per
es
un
pas
dondeno
menos
del 40dela
poblaci n
vive
secularmente
bajo
lal nea
de
pobreza
y
sin
embargo
los
pobresprcti
camente no existen
para
la
Constituci n
en
especial
por
el retirode
la
mayor a
de los
derechos sociales
que
podan
asistirlos
cosa
ya
funda
mentada
enla
parte correspondiente
de
este
trabajo
Dala
impresi n
que
el cazcter
moderador
del
liberalismo
existente
llega
a ciertossectoresde
lasociedad enla
idea
desus
autores
pero
definitivamente
no
llega
a
casi
medio
pas
que vive para
todoslos
parmetros
en
la
pobreza
En este
artculo
9ue
ahora comentamosexisten tres
partes
clara
mentediferenciadas
La
primera
se
refiere a la
iniciativa
privada
libre
La
segunda
se refiere a laeconoma social demercado
La tercera serefiere al rol del Estado en la
economa orientador
del
desarrollo
del
pas
con
campos
deactividad
directa
promoci n
de
empleo
salud educaci n
seguridad
servicios
pblicos
e
infra
estructura
103 1
La
iniciativa
privada
libre
La
iniciativa
privada
librees underecho
constitucionalmente esta
blecido que
tiene un
contenido de
libertad
y
otrodeactuaci necon mi
ca
yquiere
decir
que
las
personas
son
libresderealizar las
actividades
econ micas
que
mejor
consideren
para
obtener
los
recursosde suvida
cotidiana
y
de
su
capitalizaci n
Como
toda
libertad
debe ser
ejercitada
dentro del
marco de
las
leyes particularmente
del
literal
a
del
inciso
24
100
TORRESYTORRES
LARA
CarlosLaConstituci n econ mica
en
el
Pen
Lima
Asesorandina
SRL1994
p
35
199
del aztculo 2
de la Constituci n
Espor
consiguiente
underecho
prote
gido por
las
garantas
constitucionales
establecidas
Sobre la
iniciativa
privada
libre
dice
Mezzetti
Tambin en
las
concepciones
ms
recientesdela
Constitu
ci n
ec n mica
la libre
competencia
es
considerada como un
valor
impl cito
en
la libre
iniciativa
en
cuanto
libertad de
todos
no
oponible
a
ella
se la
consideracomo ocasi n
de
ejercicio
dela li
breiniciativa
y
como
sudesarrollo
natural
que
desde
luego
asume
lasconsecuencias delas
iniciativas
delosdems
101
Mezzetti
enesta
cita
vinculala
libre iniciativa
privada
con
lali
bertad de
competencia
considerando a
sta
dentro de
aqulla
porque
en
la
medida
que
la iniciativa
privada
corresponde
a
todos
cada
uno
debe
respetar
las
iniciativasde los
otros
Asf
podemos
ver
que
el
encabeza
miento del
artculo
58 se halla
estrechamente vinculado al
contenido
del
artculo 61
y
que
en
realidad
tanto
lalibre
iniciativacomola
libertad
de
competencia
se interconectan
la
una con
la
otra
y
se
hallan
indesligable
menteunidas
Ochoa
considera
que
la
libre iniciativa
privada y
la libertad
de
em
presa
contenidaen el artculo
59
son el mismo derecho
Luego
da
su
pro
pia
definici n
deesta
instituci n
E1 artculo
58
siguiendo
el antecedente del
artculo 115
dela
Carta de 1979declara
que
la inciativa
privada
es libre
y
se
ejerce
en
una
economa social demercado
Aeste
respecto
cabe
precisar
que
lalibre iniciativa
privada
y
lali
bertad de
empresa
comercio e
industria
garantizada
enel artculo
59
de
laactual
Carta son sin nimos
En
consecuencia
debemosentender
por
libre iniciativa
privada
y
libertad
de
empresa
comercio e industria
101 MEZZETTI
Luca Costituzione
economica e libertd di
concorrenza
inIta
lia En VARIOSAUTORES
Costituzione economica
elibertd
di
concorrenza
Modelli
europei
a
confronto
a
curadi Luca
Mezzetti
Torino
G
Giappichelli editore 1994
p
21 L
Traducci n nuestra
200
Aquella
libertad
que
se reconocea losciudadanos
para
afec
tr odestinr bienes
de
cualquier tipo principalmente
de
capital
para
la
realizaci n
de
actividades econ micas
para
la
producci n
e
intercambio de
bienes
y
serviciosconforme
a las
pautas
o
modelos
de
organizaci n tpicas
del
mundo
econ mico
contemporneo
con
vistas a la
obtenci n de
un
beneficio
o
ganancia
102
Para nosotros
la
empresa
es
un mundo
que
efectivamente se
halla
dentro de
la libre iniciativa
pero
tiene ciertas
reglas
particulares
que
se
caracterizan
por
la
interacci n
del ser humano
y
la
persona
jur dica
que
constituye
la
empresa aunque
sta sea
unipersonal Siempre
hay
ciertas
reglas
de
juego
sobre
todo
enmateria
patrimonial
que
son ms
precisas
y
tal vezms
rigurosas
en la manera
de
ejercitar
el derecho a
laliber
tad
de
empresa
Sin
embargo
la vinculaci n
es evidente
Deestas
reflexiones
podemos
extraer las
siguientes
conclusiones
sobre
la
libre
iniciativa
privada
Es
un
derecho
constitucional
imparable por
las
garantas
constitu
cionales
Contiene
un
elemento
de libertad
y
otrode
ejercicio
de actividad
econ mica Se
rige por
tanto
por
las
reglas generales
de
que
nadie
est
obligado
a
hacer
lo
que
la
ley
no
manda
ni
impedido
de
hacer
lo
que
ellano
prohibe
Tiene
vinculaci n
conceptual
estrecha con la
libertad
de
competen
cia
en
la medida
qpe
lalibreiniciativa detodos
confluye
enel mis
momercado
bajo
forma
competitiva
No se
puede
entender la una
sinlaotra
Lalibre iniciativa
tiene entre
unadesus
especies
la libertaddeem
presa aunque
esta ltima contiene
tambin
particularidades
pues
tiene
que
ver con
larelaci n
entre el ser humano
y
la
persona
jur
dica
que
es
la
empresa
El Decreto
Legislativo
757
del 08de
Noviembrede1991
que
con
102
OCHOA
CARDICH Csar Bases
fundamentales
de laConstituci n eco
n mica de 1993 LaConstituci n de 1993 Anlisis
y
comentarios
Lima
Comisi n Andina de
Juristas 1995
p
90
201
tiene la
ley
marco
para
lainversi n
privada
en el
Per
traela
siguiente
definici n deiniciativa
privada
Decreto
Legislativo
757
artculo3Se entiende
por
libre iniciati
va
privada
el
derecho
que
tiene
toda persona
natural
o
jur dica
adedicar
sea laactividad
econ mica
desu
preferencia
que
comprende
la
produc
ci n ocomercializaci n
debieneso la
prestaci n
de
servicios
en
concor
danciaconlo
establecido
por
la
Constituci n
lostratados
internacionales
suscritos
por
el Per
y
las
leyes
Es una
definici n
genrica y
no
contiene demasiadas
precisiones
pero
permite
mantener loselementos
que
hemos sealado antessin
con
flicto
alguno
103 2
La
economasocial de
mercado
La
economasocial
de
mercado
es un
principio
de
organizaci n
de
lavida econ mica del
pas que
tiene
uncontenido
jur dico
y
una
signifi
caci n hermenutica
dentrode lo
que
contemporneamente
se
llama
Constituci n
econ mica
y cuya
historia
traza en
grandes pinceladas
Fernndez
Segado
en esta
cita
Como entre nosotros recuerda
Lojendio
ya
en
1932
en
Alemania
Beckerath
en
su
notable
trabajo
Politsche
und
Wirtschafstverfassung
conceba
la constituci n
econ mica co
moordenaci n dela
propiedad
del
contrato
y
del
trabajo
de la
forma
y
extensi ndela intervenci n
del
Estado
as
como de
la
or
ganizaci n y
la tcnicadela
producci n y
distribuci n
Aunque
la
expresi n provoc
cierta resistencia
por
parte
delos
juristas
Carl
Schmitt
lleg
a
considerarla
un
concepto
aberrante
con el
paso
del
tiempo
se
impuso plenamente
la
necesidad deuna
ordenaci n
jur
dica dela
economa
marcada
por
unintervencionismo estatal en
el
mbito
deunaeconoma demercado
103
103
FERN`NDEZ
SEGADO
Francisco El
rgimen
socio econ mico
y
hacendsticoenel ordenamientoconstitucional
espaol
En Derecho
y
So
ciedad
Lima Asociaci n Civil Derecho
y
Sociedad
N01995
p
84
202
Tratar
de
precisaz
el
significado
de
este
concepto
es
importante
por
el
valor
hermenutico que
tiene
servir
luego
como
criterio
para
tomar
determinaciones
enla soluci n
de
problemas jur dico econ micos
cuan
do
lasdems variables
del
problema
no
permitan
delimitar adecuadamen
te
la
significaci n jur dica
de
la
soluci na
dazse
Clapham
dice
sobre
ella
La
Economa
Social
de Mercado
no
constituye
un
sistema
dogmtico
o
cerrado
en
cuanto
intenta combinar la
libertad
econ
mica
en el
mercado
con el
equilibrio
social la
denominamos
un
sistemaabierto
y
con
esto
queremos
expresar
lo
siguiente
So
bre
la
base de unos
pocos
principios
es
decir
la
libertad
la com
petencia
atravs
del
mejor
rendimiento
la
justicia
social
y
la
segu
ridadsocial se
han establecido
reglas
e
institucionesconsistentes
de lascuales
esperamos
lasoluci n
ptima
de los
problemas
eco
n micos
ysociales
de
nuestra sociedad Dichas
reglase
institucio
nes
debern
ser revisadas
siempre
denuevoa la
luzde
nuevasex
periencias
Bajo
ciertas
circunstancias
pero
sin
perjuicio
delos
principios
fundamentalesdebern
ser modificadas o
ampliadas
Esto
significa que
el sistemadela
Economfa
Social deMercado
es
abierto
y permite
que
se
encuentren
las
respuestas
adecuadas
y
ob
jetivas
aretos
nuevos
que
se
presentan
104
Laeconoma social
de
mercado
por
consiguiente
es unsistemade
libertad
econ mica
y
equilibrio
social
segn
lo
entiende
este
autor
Es
tambin un
sistema
abierto
y
no
dogmtico
que
analiza
los
problemas
que
se
presentan
las
nuevas
experiencias y
en
funci n
de
ellas
disea
nuevos
equilibrios
Desde
luego
dichos
equilibrios
ocurrenentre
losele
mentos
que
el
propio
autor da
Libertad
Competencia
04CLAPHAM
Ronald La
economla social de mercado comosistema
pol ti
co ordenador
VARIOSAUTORESEconoma social demercado
Colo
quio
Peruano Alemn
Lima
Cmara deComercio
e Industria Peruano
Alemana 1979
p
77
203
Justicia social
Seguridad
social
De
manera
que
cuando menos desde la
perspectiva
alemana dela
economasocial de
mercado
debemos
preguntaznos
en
torno
a
ella
por
el
equilibrio
que
en
relaci n
a estoscuatro
componentes guarda
la
organi
zaci n econ micadelasociedad en sus
diferentes
momentos
Luego
nuestro
autor
continade
la
siguiente
manera
Parala
economa demercado socialmente
comprometida
la
dimensi nsocial
esuna
parte integrante
Es
por
esto
que
los
obje
tivos sociales
y
distributivos
se
ubican enel mismonivel
que
la
eficiencia econ mica
Los
problemas
sociales
en unasociedad no
pueden
solu
cionarse nicamente
con un
mercado
que
funciona
bien
con
unor
den monetario
estable o con una
pol tica
de
estabilidad
y
creci
miento
que
est acorde conel
mercado Susoluci n
precisa igual
mente
demedidas
complementazias
para
lograr
el
equilibrio
social
asf
como
tambindemedidas de
tipo
institucional
para
propiciaz
la
cooperaci n
social Si bien es
cierto
que
toda
pol tica
econ mica
demercado
es
al
mismo
tiempo
enel
sentido
ms
amplio
una
pol
tica de
carcter
social
sin
embargo
se
precisa
denormase
institu
ciones
socio pol ticasespecficas que
contribuyan
a lasoluci n del
problema
social en
la
sociedad La
combinaci n del mercado con
el
equilibrio
social
es lo
que
caracteriza laEconomfa Social de
Mercado
105
Para
que
existaeconoma social de mercado
no
basta
con
el
merca
do
aunque
ste es un
elemento
indispensable
Tiene
que
haber
un
compo
neme social
que
busca
el
equilibrio
y que
contiene
medidas institucio
nales
para
propiciar
la
cooperaci n
social
El mercado es ensu
sentido
105CLAPHAM
Ronald Laeconoma social demercado como
sistema
ol ti
ca ordenador VARIOSAUTORESEconoma social de mercado Colo
quio
Peruano Alemn
Lima
Cmara de Comercio e Industria
peruano
alemana 1979
p
71
204
amplio
una
pol tica
social
pero requiere
ser
equilibrado
con instituciones
sociopol ticas especficas
para
este fin
Enotras
palabras
el mercado
debe
ser
corregido
en
sus
extremos
Dentro del
concept
deorden
se
parte
de la
premisa
de
que
los
resultadosdel mercado son
susceptibles
de
ser
corregidos
Se
reconocela necesidad de
operar
correcciones
enladistribuci n
El
correctivo social no debe ser
interpretado
tan
s lo comounareac
ci n
sino comounelementoactivo Las
controversias
no se en
cienden en el si de una
pol tica
redistributiva sinoms
bien enel
c mo
es
decir
en
especial
en sus
alcances
y
en su
implementaci n
Tal comoel
mercado est
sujeto
a un
orden
as
tambin lacorrecci n distributivadelos
resultadosdel mercado de
berser ordenada
l06
Una delas
correcciones
importantes
del mercado
debe ser ladistri
buci n
Para
nuestro
autor
no
esten
discusi n
si se
debe o no hacer
redistribuci n
sino
c mo
debe
ser hecha En
todo
caso
es
indispensable
que
as
como
el mercadotiene un
orden la correcci n delosdefectosde
distribuci n
tambin sea ordenada
Y
sobre
qu
debe
versar esta correc
ci n enla
distribuci n
La
pol tica
de
equilibrio
social tiende
haciauna distribuci n
ms
equitativa
de
ingresos
y
de bienes
Obedece
aI
principio
de
distribuci n
justa
de acuerdo al rendimiento
porejemplo igual
re
muneraci n
por ejercer igual
actividad no discriminaci n
por
sexo
u
origen
tnico
Adems
se
deber
procurar
del
punto
devista de
justicia
social
que
seaumenten
las
oportunidadespara
losmenos
favorecidosen
lavida
por ejemplo
fomentando
la
acumulaci n
de
patrimonio
en manos de las
capas pobres
dela
sociedad
facilitando
suaccesoa las instituciones
educativas
La
pol tica
redistributiva
deber
mantenerse
alejada
del l mite
aunque
ste
sea
dif cil de
106CLAPHAM
Ronald Laeconoma social demercado
comosistema
politi
co ordenador VARIOSAUTORESEconoma socia de mercado Coio
quio
Peruano Aiem6n
Lima
Cmara de Comercio e Industria Peruano
Alemana 979
p
71
205
precisar
donde
empieza
a ser
frenadalavoluntad
de
producir
rendimientos individuales
107
Lacorrecci n deladistribuci n
opera
sobre
el accesoa
los
bienes
y
alos
ingresos
en la sociedad
y
trata
de
compensaz
a
losmenos
favore
cidos
no tanto
dndoleslo
que
necesitan sino tratando
de
generar
las
condicionespara que
puedan ponerse
en
pie
de
igualdad
enel mercado
de
competencia
Los
ejes
dela correcci n
de
distribuci n
debern
ser
no
discriminaci n
igual
remuneraci n
por igual trabajo
capitalizaci n
de
las
capas
sociales
inferiores
accesoa
educaci n
El limite
ser
no
des
truir lavoluntad
de obtener
mayores
rendimientos
individuales
se
entien
de
en lossectores
superiores
delos
que
se extraela
porci n que
se
redistribuye
Desde
luego
esta
redistribuci n
deberserhecha de
tal ma
nera
que
se estimule el desarrollo
personal
y
no el carcter asistencialista
del
proceso
En
especial hay que
cuidar
que
el Estado no
devenga
en
unainstituci ndebeneficencia
Para
protegerse
delos
riesgos
en
lavida
y
tomaz
previsiones
para
el
futuro
sedebern conservar
inalteradas
lo
ms
que
fuera
posible
lainiciativa
privada y
la
auto ayuda
Se tratade
ponerle
l mite a
la
propagaci n
del
pensamiento
que
concibe al Estado
como
unaoficina deasistencia
social y por
tanto tambin
a laex
tensi n
del Estado social Paracitar un
ejemplo
Es
perfectamen
te
posible lograr
que
se
complementen
adecuadamente el
fomento
a
la
acumulaci n
de
patrimonio
enmanos delos
trabajadores
conla
seguridad
econ mica
del
individuo
que
brindan lasinstituciones
del
seguro
social
108
El
caso
espaol
es
especialmente
interesante
porque
la Constituci n
07CLAPHAM
Ronald Laeconoma social demercado comosistema
pol ti
co ordenador VARIOSAUTORESEconoma social de
mercado Colo
quio
Peruano Alemn
Lima
Cmara
de
Comercio e Industria Peruano
Alemana 1979
p
73
OSCLAPHAM
Ronald Laeconoma social demercado comosistema
pol ti
co ordenador VARIOSAUTORESEconoma social de
mercado Colo
quio
Peruano Alemn
Lima
Cmara
de
Comercio e Industria Peruano
Alemana 1979
pp
73 74
206
de
dicho
pas
hablano deunaeconoma social de
mercado
sino
directa
mente
deuna
economa
de
mercado
Dice el
artculo
38de
la Carta
es
paola
Constituci n
Espaola
artfculo 38Se reconoce lalibertadde
empresa
enel marco dela economa demercado Los
poderes
pblicos
garantizan
y
protegen
su
ejercicio y
ladefensadela
productividad
de
acuerdo conlas
exigencias
dela economa
genera
y
ensu
caso
dela
planificaci n
Fernndez
Segado
comenta al
respecto
La
constitucionalizaci n de
la
libertad
de
creaci n
y
estableci
miento deindustria
y comercio que
no
otracosa
significa
la libertadde
empresa
adquiere
susentido
peculiar
por
lainserci n deesa libertad en
el marcodelaeconoma demercado
Nuestra norma
suprema
se
pronuncia
de
esta
forma demodo ms
decidido
e
inequvoco
que
la
mayor a
de lostextos deotros
pases
de
nuestroentornoen
pro
de
la economademercado Pensemos
que por
ejemplo
laConstituci n Italiana
artculo 41
sujeta
el desarrollo dela
iniciativaecon mica
privada
a
que
la mismano se
oponga
a lautilidad
social
y
a
que
no cause daosa la
seguridad
la
libertad
y
la
dignidad
humanas Yen
Alemania
aunque
la
Ley
Fundamentade
Bonn no con
tiene
un
precepto
anlogo
la
doctrina
generalizadamente
entiende
que
del
citado
texto se
desprende
un sistema
deeconoma social del merca
do
Nipperdey
ha
llegado
an ms
lejos
al sostener
que
la Bonner
Grundgesetzimpone
ala
Repblica
Federal
como nico sistema
econ
mico
admisible
laeconoma del
mercado
en su
forma
de
economa
so
cial demercado es
decir
con
un
enrgico
contenido social
109
Y
contina
luego
109
FERN`NDEZ
SEGADO
Francisco El
rgimen
socio econ mico
y
hacendstico en el ordenamientoconstitucional
espaol
En Derecho
y
So
ciedad
Lima
Asociaci n Civil Derecho
y
Sociedad N
0
1995
p
85
207
Nuestra Constituci n
se
limita
a
aludir
a
la
economa demer
cado Aclaremos antetodo
que
la
economa
demercado
no es
underecho
ni libertad
ciudadana
es
simplemente
un
sistema
eco
n mico
un mazco
econ mico
en
el
que
se hade
ejercitar
laliber
tad
de
empresa
elemento
importante
detal
sistema
si
bien
desde
luego
no el nico
Ahora
bien pensar
que
nuestraLex
Superion
ha
resucitado
las
viejasleyes
mecnicas
de
autorregulaci n
delaeconoma ser a
perder
devista la realidadconstitucional
y
an
el
conjunto
normati
vo de nuestro
c digo pol tico
Yes
que
el
precepto
no
puede
ais
larse
desu
contextonormativo
Bien
por
el
contrario
el
artculo
38 se
conecta
muy
directamentecon otros delaConstituci n
y
sealadamente
conel
artculo
128 que
reconocela inicitativa
p
blica en laactividad
econ mica y
con el aztculo
131
que
se refie
rea la
posibilidad
de
que
el
Estado
pueda
planificar
laactividad
econ mica
general
En la
interpretaci n
conexacon los
anteriores
el artculo
38
como
hareconocidoel Tribunal Constitucional
STC
37 1981
de 16de
noviembre
viene
a
establecer los
l mites
dentro
delos
que
necesariamente han
de
moverse
los
poderes
constituidos
al
adoptar
medidas
que
incidan
sobre el sistema econ mico de
nuestra
sociedad
110
De
manera
tal
que
an la
concepci n
deeconoma demercado
que
tiene
Espaa puede
ser
regulada
bien con laintervenci n dela
actividad
econ micadel Estadobien
mediante
mecanismos de
planificaci n
dena
turalezaindicativa
y
no
centralizada
El artculo 128 dela
Constituci n
espaola
dice
Constituci n
Espaola
artculo 128
10
FERN`NDEZ
SEGADO
Francisco E
rgimen
socio econ mico
y
hacendsticoen el ordenamiento constitucional
espaol
En Derecho
y
So
ciedad Lima Asociaci n Civil Derecho
y
Sociedad N
0
1995
p
85
208
Toda la
riqueza
del
pas
en sus distintasformas
y
sea cual
fuere sutitulazidad estsubordinada al
inters
general
2Se reconocela
iniciativa
pblica
en laactividad
econ mica
Mediante
ley
se
podr
reservar al
sector
pblico
recursoso
servicios
esenciales
especialmente
encaso de
monopolio
y
asimismo
acordaz
la
intervenci n
de
empresas
cuando as lo
exigiere
el
inters
general
Por su
parte
el
artculo
131
seala
Constituci n
Espaola
artculo
131
El
Estado
mediante
ley podrplanificar
laactividadecon
mica
general
para
atender alas
necesidades
colectivas
equili
brar
yarmonizar
el
desarrollo
regional
y
sectorial
y
estimular
el
crecimientode
la
renta
y
dela
riqueza y
sums
justa
dis
tribuci n
2El
Gobierno elaborar
los
proyectos
de
planificaci n
de
acuerdo
con
las
previsiones
que
le
sean suministradas
por
las
Comunidades Aut nomas
y
el
asesoramiento
y
colaboraci n
delossindicatos
y
otras
organizacionesprofesionalesempre
sariales
yecon micas
Atal finse
constituirun
Consejo
cuya
composici n y
funciones
se desarrollarn
por
ley
YFernndez
Segado
concluye
diciendo
En
definitiva
es
claro
a nuestromodo de
ver
que
la Consti
tuci n
opta
de
modo
muy
rotundo
por
el marco
socio econ mico
de
laeconoma
de
mercado
proclamado
incluso
con
mayor
rontundidad
delo
que
es
habitual enotros
textosconstitucionales
de la
segunda
postguerra
si
bien
al
unfsono
deja
abiertos
mrge
nes
lo suficientemente
amplios
como
para
canalizar ese
carcter
social
que
nuestraeconoma
de
mercado
indiscutiblemente
debe
tener
aunque
el
trmino
no
haya
sido
incorporado
para
adjetivar
el
sistema de economademercado
De
hecho
puede perfecta
209
mente hablarse en nuestro
c digo
constitucional
de unaeconoma
social demercado
111
Podemos
apreciar
que
en la
concepci n
deeconoma de
mercado
espaola
no
hay
untinte
exclusivamente
liberal
y
decimon nico dere
gulaci n
por
mano invisible del mercado Ala
definici n
general
del
art
culo
38hay que
aadir
necesariamente
las
normas
de
los
artculos
28
y
131
para
tener una
visi n
completa y
sistemtica
del
tratamiento
del
tema
Si
bien la economa
demercado
espaola
resalta la
competencia
y
la
iniciativa
libre
tambin
aplica
instrumentos
decontrol
de
equilibrioy
de
redistribuci n
como
ya
vimos
se haca en el caso alemnLos
princi
pales
elementos
espaoles
son
los
siguientes
El artculo
38
exige que
los
poderes pblicosgaranticen
y
protejan
el
ejercicio
delalibertad de
mercado en defensadela
productivi
dad
de acuerdo
con
las
exigencias
delaeconoma
general
y
en
su
caso
de la
planificaci n
El artculo 128
establece
que
toda la
riqueza
del
pas
en sus
distin
tas
formas
y
sea cual
fueresutitularidad
est
subordinada al inters
general
El inters
general
tiene unaclara tonalidad
de
considera
ci n
delos intereses
sociales
Es
decir
a
pesar
de
que
la
economa
es
demercado a
secas
el
inters
general
est
presente
en la
defini
ci n
constitucional
Segn
el mismo
artculo
128
existe iniciativa
pblica
en laactivi
dad
econ mica
es
decir
la
posibilidad
de
reservar
por
ley
al
sector
pblico
determinadas
ramas deactividad econ mica
Inclusive
puede
existir
intervenci n de
empresas
por
inters
general
Se
puede
establecer mecanismosde
planificaci n
que
de
formain
dicativa
buscarn atender a las
necesidades colectivas
equilibrar y
armonizar el
desarrollo
regional
y
sectorial
y
estimular el creci
miento dela
renta
y
dela
riqueza
y
sums
justa
distribuci n
111
FERN`NDEZ
SEGADO
Francisco E
rgimen
socio econ mico
y
hacendstico en el ordenamiento constitucional
espaol
En Derecho
y
So
ciedad Lima Asociaci n Civil Derecho
y
Sociedad N
10
1995
p
84
210
Esto hace decir
a
Ruiz
lo
siguiente
en un
trabajo publicado
sobre
Espaa
pero
en
lengua
italiana
Sin
duda
a
tradicional
ausencia del
concepto
de
economa
de
mercado dentro del
constitucionalismo
espaol
hace
dif cil
una
precisa
delimitaci n
del
contenido
dela
formulaci n
empleada
Por
otro
lado
unadelimitaci n concreta del
significado
constitucional
no
es ciertamente favorecida
por
el
hecho
que
pueden
considerarse
vlidas
en
principio
no menos detres
versionesde
la
expresi n
economa
de
mercado
entendida
bien
como economa
libre
de
mercado
bien comoeconoma social demercado
oen
fin
como
economa
planificada
de
mercado
Esta
opini n
encuentra
apoyo
enla
jurisprudencia
mismadel
Tribunal Constitucional
espaol
el
que
en
unodesus
primeros
pronunciamientos
reconoca la
triple
opci n
contenida en el artculo
38
La
referencia
ala
libre
empre
sa en el marco de
unaeconomasocial demercado
permite
un sis
tema econ mico de
economa
plenamente
liberal
unaeconoma de
intervenci n
estatal
y
una
economa
planificada
por
lo
menos a tra
vs
deuna
planificaci n
indicativa
112
De esta
manera
podemos
considerar
que
la economa
social
de
mercado
en
base
a
loselementos
comparados que
hemos
recogido
pue
deser caracterizada de
la
siguiente
manera
Leson esencialesla libre iniciativa
privada
y
la libertad
de
compe
tencia
dentro
deunmercado abierto
Suselementos de
libertad
deben ser
complementados
con losde
justicia
social
y
seguridad
social
Libre
iniciativa mercado
justicia
social
y
seguridad
social deben
actuar
equilibradamente
entre s demaneratal
que
corrigiendo
los
112RUIZ
Gerardo
y
RUIZ
Rico Lalibertdi
impresa
pella costituzione
economice
spagnola
con
particolare
riguardo
al
principio
di libera
concorrenza En VARIOSAUTOREScostituzione
economice e libertdi
concorrenza Modelli
europei
a
confronto
a
cura di
Luca
Mezzetti
Torino
G
Giappichelli
editore 1994
pp
42 43
Tanto
el textode lacita
como
lareferencia entrecomillada a lasentencia del Tribunal Constitucio
nal
espaol
han sido traducidas
por
nosotrosdel
italiano
211
problemas
que
se
enfrente
enla
realidad
busquen
la
participaci n
de todos
en las
condiciones
ms
equitativas posibles
tanto enla
generaci n
dela
riqueza
como
en sudistribuci n
Al
equilibrar
loselementosde
libertad
con
losde
justicia
y
seguri
dad
el Estado debe ser un
promotor
de
la
iniciativa de
los
menos
favorecidos
antes
que
una
entidad
de beneficencia
La
economa
social de
mercado admite la
posibilidad y
en
algunos
casos inclusive
la
necesidad
de
la
planificaci n
indicativa
de la
participaci n
del Estado en la actividad econ mica
y
eventualmente
de
la
reserva
deciertasactividades
econ micas
paza
el
sector
pbli
co
Tambin
puede
admitir
la
intervenci n
excepcional
del
Estado en
la
actividd
empresarial
para
corregir problemas
que
no
puedan
solucionarse
de
olla
manera
El
inters
general
es
un
parmetro
conel
que hay que
medir
a la
economasocial
de
mercado
En
todosestos
aspectos
lo
ms
importante
es
evitar
los
dogma
tismos
yestablecer
loscorrectivos
ms
convenientes
a cada mo
mento
La
economa social
de
mercado por
consiguiente
tiene una
serie
de
componentes
de
pol tica
pblica
que
es
preciso
trataz
con
cuidado
in
tegral yequilibradamente
Laeconomasocial
demercado
no es
puro
li
beralismo
ni
manejo
automticode
la
economa
por
lasfuerzas
del mer
cado
sin
correcciones
ni
ajustes
Es
muy
importante
recordar
que
segn
lacita
de
Ruiz
el
propio
Tribunal
Constitucional
espaol
considera
que
en
su
economa
demer
cado
pueden
existir
bien una
economa
plenamente
liberal
bien
una
eco
noma con
intervenci n
estatal
y
bien una
economfa
indicativamente
pla
nificada
Ello
sertanto
ms
aplicable
a
una
economa
que
como
la
pe
ruana
es
no
s lode
mercado
sino
tambin
social
demercado
Todas
estas
ideas
son
bien resumidas
por Clapham
en
la
siguiente
cita
Dicho
novedoso
concepto
se
basa
en
dos
principios
del
libe
ralismo econ mico Estos
son el
individualismo
como
punto
de
partida
que
postula
la libertaddel hombre
y comprende
el derecho
212
de
disponer
libremente dela
propiedad privada
y
el otro
principio
esel dela
competencia al que
se le
considera
como instrumento
rector Sin
embargo
se
traza
unaclara
l nea divisoria
que
lodife
rencia del liberalismo econ micoclsico
y por
consiguiente
tam
bin
del
sistema econ mico
capitalista
Ladiferencia consiste en
primer lugar
en
que
ahora se entiende el
orden dela economfa de
mercado como
un
sistema
de
reglas
e
instituciones
organizado
por
el
Estado
demanera
consciente
con
un
objetivo
determinado
siste
ma
que
se
construye
de acuerdoa
los
conceptos
deunorden liberal
y
social Consecuentecon
esto
al
Estado liberal
se le
asignan
fun
ciones ordenadoras
y
rectoras Estas
funciones
constituyen
y ga
rantizanlascondiciones
jur dicas
bsicasdelaEconoma
Social
de
Mercado
y contribuyen
a
que
el desarrollodel
proceso
econ mico
no sea obstaculizado En
segundo lugaz
la
diferencia
entre la Eco
noma Social deMercado
y
la economa
capitalista
demercado ra
dica
en
que
la
primera
ubica los
objetivos
socialesen el mismoni
vel
que
los
objetivos
econ micosdela
eficiencia En
este
sentido
se
trata deencontrar
un
equilibrio
en lo social desde el
punto
de
vista
material pero
igualmente
se
busca un
equilibrio
entre las
fuerzasecon micas La
participaci n
de los
trabajadores
en los
procesos
de
generaci n
deuna
voluntad colectiva
y
de la
toma
de
decisionesen la
economa
que
se
ejerce
dentrodel marco de la
cogesti n legalmente garantizadaconstituye igualmente
unadelas
caracter sticasdeeste nuevomodelo
de
economa demercado Y
finalmente
hay
unaterceradiferencia El Estado est
obligado
a
practicar
una
pol tica
econ mica
activa yen
especial
una
pol tica
deestabilidad
y
de
crecimiento
empleando
necesariamentemedios
conformescon lasituaci n del
mercado
113
103 3El
rol
del Estado
en
laeconoma
social demercado
Luego
delo
indicado hasta
aquf puede
verse
que
e Estado no se
halla
ausentedela
economa social
de
mercado
y
que
puede
intervenir en
113 CLAPHAM
Ronald Laeconoma
social de mercado comosistema
pol ti
co ordenadorVARIOSAUTORESEconoma socia demercado Colo
quio
Peruano Alemn
Lima
Cmara de Comercio e Industria Peruano
Alemana
1979
p
56
213
ella
si bien
respetando
y
estimulando hasta donde sea
posible
la libre
iniciativa
privada
y
el derecho a la
competencia
La
economa
demercado
requiere
tambin
equilibro
social
redis
tribuci n
ypromoci n
delosmenos favorecidos
paza ponerse
en
condi
cionesde
competencia
con losdems En todosestos
aspectos
la inter
venci n del
Estado
es esencial Sin
embargo
nodebe ser una
interven
ci n
sesgada
desordenada
o
dirigida
por
intereses
subalternos
Sunorte
debe
serbuscar
la
existenciadelas
leyes
del
mercado
de
la iniciativa
particular
de la
competencia
y
dentro
de
ellas
efectuar lascorrecciones
indispensables
Dice
Faltlhauser
Dondeel Estadoentra a
actuar
esto
ya
ha
sido
expuestopor
el
seor
Tietmeyer
ensu
ponencia
introductoria
Si me
permiten
resumirlo brevemente
El
esclareci
que primeramente
al Estado
leincumbe
fijar
los
parmetros
del mercado a travs delas
reglamentaciones
sobre
la
competencia
la
ley
contra
las limitaciones a la
competencia
la
liberalizaci n
del comercio
internacional
las
medidas
para
facilitar
el acceso
al
mercado
a
travs de
la
promoci n
denuevas
empresas
El
segundo
punto
fue lacreaci n detodo el
sistema
de
segu
ridad social
En
tercer
lugar
se trat
sobre losincentivos
del estado al de
sarrollo
regional
En
cuarto
punto
se
refiri a la
pol tica
del
proceso
econ mico
mediante
medidas
y
coyunturales globales
Finalmente se
podr a
agregar
lacreaci ndecondiciones
fun
damentales como
por
ejemplo
para
la
protecci n
del
medio
am
biente
igualmente
por parte
del Estado
114
114FALTLHAUSER
Kurt La
funci n
del Estado en laeconoma
social de
mercado En VARIOSAUTORESEconoma
social demercado Colo
quio
Peruano Alemn
Lima
Cmara de Comercio e Industria Peruano
Alemana 1979
p
254
214
Por su
parte
Ochoa considera
que
la
planificaci n
indicativa es
parte
delas
posibilidades
de
la
economfa
demercadoen el Per
Dentro del
rgimen
de
economa
social de
mercado se re
conoce
impl citamente
la viabilidad
de
la
planificaci n
al declarar
se enla norma
que
elEstado
orienta el
desarrollo
del
pas
Por
tanto
se abre
la
posibilidad
debuscar
unava
intermedia
que
conci
lie el
respeto
a la
libre iniciativa
conuna
orientaci n
o rector a del
Estado en
el desarrollo
de
pas
que
materialiceel
componente
so
cial del
rgimen
deeconomade
mercado
115
Este tema es
importante
en
el
Per
porque
la
Constituci n
de
1993
suprimi
la
referencia
que
la de
1979
hacia a la
planificaci n
dela eco
nomaensu
artculo
1 l 1 Esto fue
interpretado
enel
Per
comola
pros
cripci n
deformas
de
planeamiento pblico
de
la
economaInclusive
el
Sistema Nacional de
Planificaci n existente
desde 1962de
manera inin
terrumpida
fue
desactivado a
principios
de
la dcada de
los
noventa
Sin
embargo
lodicho hasta
aqu
muestra
que
la
planificaci n
es
posible
y
deseable en unsistema de
economa social de
mercado
y
como
en
el caso
espaol
inclusive en unaeconoma demercado asecas
Desde
luego
enel Per
tambin
puede
establecerse
empresas
p
blicas
aunque
con
lasrestricciones
establecidas
enel
artculo 60
que
co
mentamos
en su
oportunidad
La
parte
final
del
artculo
58
que
comentamos
permite
adems
que
el
Estado acte
en
lasreas
siguientes
Promoci n del
empleo
es
decir
realizando
actividades
y
dispo
niendo
recursos
que generen
nuevos
puestos
de
trabajo
El Estado
no
puede
desentenderse
del
desempleo que
exista
en
la
sociedad ni
tampoco
dejar
susoluci nal
puro
ejercici
delas
fuerzas
del mer
cado
por
sf
mismasLa
generaci n
de
empleo
es una
responsabili
115
OCHOA
CARDICH
Csar Bases
fundamentales
de la
Constituci n eco
n mica de 1993 LaConstituci n
de 1993 Anlisis
ycomentarios
Lima
Comisi n AndinadeJuristas
1995
p
90
215
dad dea
tareade
gobierno
Este deber del Estado concuerda
con
las
normasde derecho al
ejercicio
libredel
trabajo
artculo
2
inciso 15 de la
Constituci n
y
del
trabajo
comoun
derecho
y
comoun
deber
artculo
22dela
Constituci n
Promoci ndela salud
Recordemosen este mbito
que
el artculo
9
dela
Constituci n
manda
que
el
Estado
determine
la
pol tica
na
cional de
salud
y que
el Poder
Ejecutivo
norme
y
supervise
su
apli
caci n la
disee
y
conduzca en
forma
plural
y
descentralizada
paza
facilitar a
todos
el acceso
equitativo
a los
servicios La
aplicaci n
de
este artculo
9
y
del
58
enla
parteque
comentamos
debe hacer
se
concordantemente
y por
consiguiente
emerge
con claridad
la
responsabilidad
del Estado de
prestar
serviciosde
salud
gaza
cum
plir
la
finalidad
de
accesode
todos
Promoci n dela educaci n
Hemos visto la
importancia
que
esta
medida tiene
paza
dar
equiparidad
de
posibilidades
a
todas las
per
sonas
de la
sociedad
enun
contexto
de
competencia
El Estado ha
asumido la
responsabilidad
dela educaci n
obligatoria
gratuita
has
tael nivel
secundario y
tambin
el
ofrecer
educaci n
gratuita
supe
rior alos
que
no
puedan pagarla
Las
normas
estn
en e
primer p
rrafo del
artculo
17dela
Constituci n
Promoci nde
la
seguridad
que
en el
mbito
econ mico
debe en
tenderse
como
la
seguridad
social segn
hemos visto enlas
pgi
nas anteriores En
este
sentido
tambin
corresponde
al Estadobrin
dazserviciosde
seguridad
social dentro del
esp ritu
delosaztculos
10a
2de
la Constituci n el
reconocimientodel derecho universa
y progresivo
detoda
persona
a
la
seguridad
social
y
el acceso
a
prestaciones
desalud
y pensiones
a travsde
entidades
pblicas
privadas
o
mixtas
En materia
de
seguridad
social
deberexistir
por
consiguiente
actividadestatal dondesea
necesaria
para
lograz
acceso
equitativo
Promoc n de
los
servicios
pblicos
esenciales
en
los
cuales
podr
tener
la
colaboraci n
del
sector
privado
No
obstante
corresponde
al Estado
suplir aquellos
que
el sector
privado
no
asuma
o no
brin
decon cobertura adecuada
216
Promoci n
delainfraestructuraf sica
del
pas
en
la
que
general
menteainversi n
privada
es
restringida
En otras
palabras podr
facilitar el
ingreso
de
las
empresas
privadas
a la
infraestructura
dondeellas
decidan
invertir pero
tambin
deber
asumir
por
s
mismo lossectores
enlos
que
el
capital privado
no
entre
y que
seanesenciales
Carreteras
y caminospuertos y aeropuertos
estn
entre losde
mayor
urgencia
a lo
lazgo
y
ancho del
pas
En
definitiva
el
Estado
tiene un
papel
que
cumplir
en laEconoma
Social de
Mercado
regulando
y
estableciendo controles
para
equilibrar
losdiversoselementos
que
intervienen Lodice Predrieri en
este
prrafo
El Estado
de
nuestros
das
nuestro
Estado
no es
s lo
aor
ganizaci n
necesaria que
conel
monopolio
desu
fuerza
se sita
como
gazante
deun
ordenamiento
jur dico
sinel
cual no
puede
ha
ber
mercado o
contrato
que
interviene
s lo
para asegurar
el
respeto
a las
reglas
del
juego que
el
mercado o
la sociedad o
los
grupos
sociales
fijan
envfa aut nomaenel mbito mnimo
delosdere
chosde
propiedad
del contrato
y
dela
responsabilidad
civil
sin
los
cuales
no
puede
existir mercado
En
una
poca
en
la
que
Esta
do
ysociedad
yEstado yeconoma
se caracterizan
por
una
compenetraci n
continua
difusa
recproca
es el
Estado el
que
de
termina oconcurre
a determinaz
aquellasreglas
desu
inters con
formando
el
comportamiento
del
operador
esto
es
en el inters del
poder pol tico
paza
intereses
que
considera e
impone
como
genera
les
Es el Estado
quien
actacomo
regulador
como
encargado
como
operador
como
promotor
directo
o
indirecto
como
catali
zador
de
procesos
econ micos
116
103 4
Leyes
sobre liberalizaci n
del mercado
Durante
los
aos noventa
el Estado
peruano
ha
dictado
numerosas
leyes
de liberalizaci n
del
mercado
enconsonancia con
las
reglas
de
economasocial
de
mercado
libre
iniciativa
privada
y
derecho
a lacom
116
PREDRIERI
Alberto Estado
y
Mercado En Revista del Centro
de Estu
dios Constitucionales N17Madrid
Centro
de
Estudios
Constitucionales
Enero abril
1994
p
36
217
petencia
No
corresponde
eneste
trabajo
comentarlas sino
s lo
consig
nazlasLas
principales
fueron
las
siguientes
Decreto
Legislativo
662del 02 09 1991
Apruebargimen
de
estabilidad
jur dica
alainversi n
extranjera
Decreto
Legislativo
709 del
05 11 1991
Ley
de
promoci nala
inversi n
privada
en
predios
para
arrenda
miento
Decreto
Legislativo
708 del
06 11 1991
Ley
de
Promoci n
de
Inversiones
en el Sector
Minero
Decreto
Legislativo
717del
08 11 1991
Eliminael
procedimiento
de
inscripci n
enel
registro
nico de
proveedores
del Estado
paza
facilitar lainversi n
privada
Decreto
Legislativo
727del 08 11 1991
Ley
deFomentoa
la
inversi n
privada
enla
construcci n
Decreto
Legislativo
730
del
08 11 1991
Dictanormas
complementarias
sobre lainversi n
privada
enel sec
tor hidrocarburos
Decreto
Legislativo
750del
08 11 1991
Ley
dePromoci n
delas
inversionesen
el
Sector
Pesquero
Decreto
Legislativo
757del
08 11 991
Aprueba
la
ley
marco
para
el
crecimiento
dela
Inversi n
privada
Decreto
Legislativo
758 del 08 11 1991
normas
para
la
promoci n
de
lasinversiones
privadas
en la
infraes
tructurade
servicios
pblicos
Decreto
Supremo
162 92 EF
del 09 10 1992
Reglamento
delos
reg menes
de
garanta
a
la inversi n
privada
Decreto
Ley
25876
del
24 11 1992
Modifica
la norma
que
precisa que
con la
Ley
Marco
para
el creci
218
miento
de
la
inversi n
privada
concluyeron
las
normaspactos
o
clusulas
de
reajuste
automtico deremuneraciones
Decreto
Ley
26095
del
29 12 1992
Modificalas normas
que regulan
la Promoci n
deinversi n
priva
daen Telecomunicaciones
Decreto
Ley
26096
del
29 12 1992
Aprueba cap tulos complementarios
delas normas
que regulan
la
promoci n
deinversi n
privada
en
Telecomunicaciones
Ley
26174
del 22 03 1993
Establece
el
programa
de
migraci n inversi n
destinado
afacilitar
la
naturalizaci n
de
ciudadanos
extranjeros
que
deseen
aportar
ca
pital
einvertir en
el Per
Ley
26245del 20 11 1993
Modifica
disposici n
transitoriadela
Ley
Marco
para
el
crecimien
to dela inversi n
privada
Decreto
Legislativo
782del
31 12 1993
Aprueba
beneficios tributarios
para
la
promoci n
de
lainversi n
privada
en las
empresas
del Estado
Ley
26438del 06 01 1995
Precisan alcances
y
modificanartculos
del Decreto
Legislativo
674
referidos
al
proceso
de
promoci n
de la
inversi n
privada
Decreto
Supremo
32 95 EF
del 23 02 1995
Reglamento
delaGaranta
deEstabilidad Tributaria
y
de
las
Nor
masTributarias
dela
Ley
Orgnica
de
Hidrocarburos
Ley
26505del
17 07 1995
Ley
dela
inversi n
privada
en el desarrollo
delas
actividades
eco
n micas
en
las
tierrasdel territorio
nacional
y
delascomunidades
campesinas
y
nativas
Decreto
Legislativo
839 del
19 08 1996
Ley
de
promoci n
delainversi n
privada
enobras
pblicas
dein
fraestructura
yserviciospblicos
219
103 5
Una
propuesta
de reformadel tratamiento constitucional
de
la
economa
demercado enItalia
Como conclusi n del
estudio de
estos
aspectos
deaeconoma
so
cial de
mercado
es
interesante transcribir una
propuesta
de
modificaci n
del artculo 41 dea
Constituci n
italiana hecha
por
un
grupo importante
de
constitucionalistas
dedicho
pas
en el
Congreso
dela
Asociaci n
de
losConstitucionalistas
Italianos
sostenido en Ferraraduranteel 11
y
12
de
octubre de
1991
con
la
intenci n
de
precisar mejor
el
significado
de
la economa social demercado Dice
Losartfculos41 a 47dela Constituci n son
sustituidos
por
los
siguientes
Art41
La
economa social de
mercado
1La
producci n
de
bienes
y servicios la
asignaci n
de
los
recursos
y
la
distribuci n
dela
riqueza producida
se
conforman a
los
principios
y
a las
exigencias
deuna
economasocial
de
merca
do
2El
ordenamiento
jur dico
reconoce
y tutela
como
instru
mentos institucionales
indispensables
para
a
puesta
en
prctica
de
una
economa
de
mercado
la
propiedad privada
extendida
a
los
medios de
producci n
la libertadde
contrato
lalibertad de
trabajo
y
de
ejercicio
dela
profesi n
que elegidos
y
el
principio
de
libre
competencia
3
La
regulaci njur dica
de laeconoma demercado
prev
que
ella no se desarrolle de
manera
que
causedao a la
seguridad
a
la
libertad
a lasalud ni a la
dignidad
humana Conciliaens
mis
ma
las
exigencias
de
desarrollo
con
aquellas
del
respeto
al
ambien
te
y
dela
conservaci n
delos
recursos naturales
4El
ordenamiento
jur dico puede prever
nuevasrestriccio
nes delasinstituciones
del
mercado
y
nuevosfmitesa
las
opera
ciones
aut nomasdel
mismo
en la
medida
que
ello
sea
necesario
para
la
protecci n
deotrosvalores
de
rango
constitucional
220
5La
pol tica
econ mica
de la
Repblica
respetando
los
principios
enunciados
enlosdos
prrafosprecedentes
as comolas
normas
delaConstituci n
relevantes
para
la
materia
busca
lograr
el desarrollo
equilibrado
de
la
economa
nacional Cuando sea
ne
cesario
las
leyes y
las
medidasecon micas
y
financierasdel
Esta
do
y
de
losdems
rganospblicos
territoriales
debencontribuir
al
mantenimiento
de
la estabilidad
de los
precios
y
a un
alto
nivel
de
ocupaci n
El Estado
adopta
las
medidascorrectivas
necesarias
cuando
aparecen
fen menos
que
amanzan
el
equilibrio
o el
desa
rrollo del
sistema econ mico
117
El
proyecto
tiene las
siguientes
caracter sticas
Se
atiene
a
una
economa social
demercado
Protege
la
propiedad privada
delosmedios
de
producci n
la
auto
nomacontractual la libertad
de
trabajo
y
lalibertadde
trabajo
as
como
la
competencia
Laeconomademercado
debe
proteger
la
seguridad
la
libertad
la
salud
y
la
dignidad
humana
con lo
que
se
requiere
contrapesos
al
mercado
que equilibren
adecuadamente
estos
aspectos
esencialmen
te
sociales
Tambin
se debe
proteger
el
ambiente
y
la
conserva
ci n
delos
recursos
aspectos
que corresponden
a derechoshuma
nos de
ltima
generaci n
totalmente
pertinentes
El
libre
mercado
es un
principio
constitucional
que
sedebe
prote
ger pero
no
prevalece
sobre otros
principios
constitucionales
igual
mente
importantes
Laautoridad
pblica
deber
intervenir en la
economa
para lograr
un
equilibrio
entre la
libertad
demercado
y
estosotros
principios
constitucionalescuandocolisiones
Laeconoma
debe buscar el desarrollo
equilibrado
nacional
la
es
tabilidad
delos
precios
y
unatasa
de alta
ocupaci n
debiendo la
autoridad
pblica
buscar
los
equilibrios
necesarios
a
travs
desus
decisiones
para garantizar
estos
elementosdel
proceso
econ mico
nacional
117
BOGNETTI
Giovanni La costituzione
economica italiana Milano
Dott AGiuffrEditore 1995
p
183
Traducci n
nuestra
221
Consideramos
que
estas ideasson sumamente
interesantes de dis
cutir
yadaptar
anuestra
realidad
sobre
todo
para
evitar
que
los
sesgos
ideol gicos
de
extremos
lleven a
una
concepci n
de
la
economfa de
mercado
que
privilegie
lasclsicas
fuerzasinvisibles
sobre
todo otro
principio
por humano
y
solidario
que
sea
Tal vez
reestudiando
y
discu
tiendo
laforma
de
plasmar
la economa de
mercado en la
Constituci n
se
pueda
disear
un
sistema
ms
equilibrado
cuando
menosque
el
que
se ha
puesto
en
ejecuci n
durante losaos
noventa
que
si bien
tiene
la
ventaja
deliberar lasfuerzasdela
iniciativa
privada
y
del
mercado
tiene
la seria
desventaja
de
no buscar
equilibrios
en un
pas
de
muchos
pobres
y postergados
Pero loms
grave
en
nuestro entender
es
que
la
manera
de
plas
marestos
principios
en la
Constituci n
de
1993
ha
sido
la de
postergar
en
los
textosno
en
el sistema
jur dico globalmente considerado
las
nor
mas
que permitan redireccionar
y
corregir
los
defectosdelas
puras
fuer
zas
invisiblesSer a ms fcil hacerlo conuna
Constituci n
ms
equili
brada
no s lo
en
lo
que
contiene o
no
como
sistema
sinoen
lo
que
dice
o no
dice
expresamente
104Artculo
59
Artculo59El Estado
estimula
lacreaci nde
riqueza
y
garantiza
lalibertadde
trabajo
y
la
libertad
de
empre
sa comercio
e industriaEl
ejercicio
de
estas libertades
no
debe ser lesivoa la
moral
nia
a
salud
nia
la
segu
ridad
pblicas
El Estado brinda
oportunidades
de
superaci n
a
los
sectores
que sufren
cualquier desigual
dad
ental
sentido
promueve
las
pequeas empresas
en
todassusmodalidades r
Antecedentesen
lasConstituciones
de
1823a 1933
La
Constituci n
de
1823 declar
la
libertad de
empresa
de lasi
guiente
forma
Constituci n de
1823
artculo 193 Sin
embargo
de
estar
consig
222
vados
los
derechossociales
individualesde
losPeruanosenla
organi
zaci n de esta
ley
fundamental
se declazan inviolables
J
8La
libertad
dea
agricultura
industria comercio
y
miner a conforme
a
las
leyes
El texto
establecido
por
laConstituci n
de 1828 fue
el
siguiente
Constituci n
de
1828
artculo
166Es libre
todo
gnero
detraba
jo
industria

comercio
a no
ser
que
se
oponga
a las costumbres
pbli
cas ala
seguridad
y
salubridad
delosciudadanos
Normas con
este
tenor
pueden
serubicadas en
el
artculo 169
dela
Constituci n
de 1839
y
enel artculo 22de laConstituci n de
1867
LaConstituci n
de
1920fue
la
que
estableci una
clara
diferencia
entre el
derecho al
trabajo
y
laslibertades
empresariales que
en lostex
tosanteriores estaban entremezcladas
Probablemente
esto se
debi
a
que
con
el
desarrollo
de
la
economa
nacional
lasactividades laborales
y
las
empresariales
se
empezaron
a diferenciar con claridad Tambin
puede
haber influido
desde
luego
lamentalidad modernista
que
ostenta
ba
el
gobierno
deentoncesLas normasfueron
las
siguientes
Constituci n de
1920
artculo45
La
Naci n
reconocelalibertad
decomercio
e
industria
sometida a
los
requisitos
y
a las
garantas
que
para
su
ejercicio prescriban
las
leyes
Estas
podrn
establecer o
autorizar
al
Gobierno
para que fije
limitaciones
y
reservasen el
ejercicio
delasin
dustrias cuando
asf lo
imponga
la
seguridad
o necesidad
pblica
sin
que
en
ningn
casoesasrestricciones
tengan
carcter
personal
ni de
confisca
ci n
Constituci n
de
1920
artculo46La
Naci n
gazantiza
lalibertad
de
trabajo pudiendo ejercerse
libremente todo
oficio
industria o
profe
si n
que
no se
oponga
ala
mora
alasalud
ni ala
seguridad pblica
223
La
ley
determinar
las
profesiones
liberales
que
requieran
ttulo
para
su
ejercicio
lascondiciones
para obtenerlo
y
las
autoridades
que
han de
expedirlo
Originalmente
la
Constituci n
de
1920
prohibi
el
juego
Lanor
matuvo el
contenido
siguiente
Constituci n
de
1920
artculo52Se
prohibe
enlo
absoluto
el
juego
de
envite
en la
Repblica
Los
locales
en
que
se
practique
sern
clausurados
Se
permiten
las
apuestas
enlos
espectculos pblicos
El
texto
fue
modificado
por
la
Ley
6242de
10
Setiembre
de
1928
que
estableci la
siguiente
redacci n
Constituci nde
1920artculo
52Se
permite
las
apuestas
enlos
espectculospblicos
Las
prohibiciones y
sanciones
penales
a
los
juegos
deenvite
y
de
azar
quedan
sujetas
a
las
leyes
especiales
sobre la
materia
y
a las
disposi
cionesadministrativas
que
dicteel Poder
Ejecutivo
Los
artculos
40
y
42
dela
Constituci n
de 1933
siguieron
la
nor
matividad
que
sobre
libertades
empresariales
y
de
trabajo
haba
dictado
ya
la
Constituci n
de 1920
No
estableci norma
alguna
sobre el
juego
de envite
y
azar
pero
ms
bien
estableci la
censura
previa
de
los
es
pectculos
ensu
artculo65
con
esta
escueta
disposici n
Constituci nde
1933
artculo 65Los
espectculos
pblicos
es
tn
sujetos
a
censura
Antecedentes
en
laConstituci nde
1979
Losartculosdela
Constituci n de 1979
que constituyen antece
dente deste
que
comentamosson los
siguientes
Artculo 110E
rgimen
econ mico de
la
Repblica
se
funda
mentaen
principios
de
justicia
social
orientadosa
la
dignifccaci n
del
224
trabajo
como
fuente principal
de
riqueza
y
como
medio
de
realizaci nde
la persona
humana
El Estado
promueve
el desarrolloecon mico
y
social mediante
el
incremento
dela
producci n y
dela
productividad
la
racional utiliza
ci n delos
recursos
el
pleno empleo y
la
distribuci n
equitativa
del
in
greso
Con
igual
finalidad
fomenta
losdiversos
sectoresdela
produc
ci n
ydefiende
el intersdelos
consumidores
Artculo
116El Estado
promueve
y protege
el
libredesarrollo
del
cooperativismoy
laautonoma delas
empresas
cooperativas
Asimismo estimula
y ampara
edesenvolvimiento delas
empresas
autogestionarias
comunales
y
dems
formas
asociativas
Artculo 13El Estado reconocela libertaddecomercio e in
dustria
La
ley
determina
sus
requisitosgarantas
obligaciones
y
l mites
Su
ejercicio
no
puede
ser
contrario
al interssocial ni lesivo a la
moral
lasaludo la
seguridad
pblicas
Artculo 135El Estado
promueve
la
pequea empresa y
laacti
vidad
artesanal
Aqu
la
comparaci n
en
paralelo pierde
sentido
porque
lo
que
es
distinto es el
enfoque global
en
laConstituci n
de
1979existe
un Estado
guardin
de
principios
que
interviene
en la economa
promoviendo
y
re
gulando
tanto los
grandes
procesosecon micos
comoa las
empresas
casi individualmente
consideradas
El rol del Estado en la
economa
era
activo
y
participativo
En cambio laConstituci n de 1993
asigna
al Estado el rol de
estimulador
de
la
producci n
de
riqueza y
de
garante
delaslibertades
que
son
instrumentadas
por
lainiciativa
privada
Los
l mites
que
estable
ce aestaslibertadesson
la
moral
la
salud
y
la
seguridad pblica
como a
su
turno
lo
hacia el
artculo 131 dela
Constituci n anterior
225
Parte
importante
del rol del Estado en unaeconoma
liberal
serla
de
permitir que
los
sectores
que
sufren
desigualdades
las
superen para
que puedan competir
en
verdadero
pie
de
igualdad
conlos
demsNo
se
trata de
una
promoci n
deciertas
empresaspor
ellas
mismas
sino
porque
sufren
una
desventaja
en
la
competencia
las
pequeas
empresas
La
Constituci n
de
1979 en cambio
promovfa
ciertas
formas
de
propiedad
por
ellasmismas
Anlisis
exegtico
El articulo 59 establecevarios deberes
para
el Estado
en
materia
econ mica
Estimula
la
creaci n
de
riqueza
y
esto debe ser entendido como
unodelos
objetivos
centrales
y
comoun
principio
que
gufa
la
ac
tuaci n
del Estado enmateriaecon mica no se
trata
de
que
el Es
tado
distribuya pobreza
como se
dijo
en
frase
defranco
contenido
pol tico
hace
algunos
aos
pero que
caricaturizaba
bien un
concep
to deEstado
puramente
asistencialista
En el mundo
contempor
neo
las
posibilidades
de
desarrollo
dela
producci n
son
inmensas
gracias
a la cumulaci n de
capital
existente
al conocimiento tec
nol gico
y
al desarrollo delos
conceptos
deconducci n
gerencia
empresazial
En este
sentido
el esfuerzo
que
el Estado
ponga
en re
gular
conducir
y
si es
preciso planificar
la
economa
debe
estar
orientado fundamentalmente
aproducir
ms
riqueza
Desde
luego
nada deo
dicho
aqu quiere
decir
que
este
seael
nico
objetivo
de
la
pol tica
econ mica del
Estado
ni
siquiera
que
sea
el
que
predo
mine sobre los
dems
Ya hemos
hablado
del
necesario
equilibrio
entre la economa
y
la
seguridad
social
a
prop sito
de
laeconoma
social
de
mercado
enbase a las
experiencias
alemana
y
espaola
S
queremosdecir
en
cambioque
la
creaci n
de
riqueza
es unode
losextremos
indispensables
deese
equilibrio
devazias
variables
El Estado
garantiza
la libertad
de
trabajo
que
como
ya
hemos di
cho
varias
veces
tiene dos
dimensiones
la
libertad
de
elegir
el
tra
bajo
hasta
donde es
posible
enuna
sociedad
pobre
comola
perua
napero
tambin el derecho
y
deber
de
trabajar segn
establece
el artculo
22
de
la
Constituci n
A
suvez
el artculo58 manda
que
el Estado acte
principalmente
en erea de
promoci n
deem
226
pleo
entre otras
Todoesto hace
que
veamos
al
Estado
comprome
tidoen l
provisi n
de
trabajo enespecial el que cree
nueva rique
za
bien a travs de
sus
pol ticas
hacia el sector
privado
o
pblico
productivo
bien a
travsde
programas
sociales
que
estimulen el
uso de
mano
deobra
en
trabajos
tiles
El Estado
garantiza
la libertadde
empresa
comercio e
industria
sujeta
a
ciertos
l mites
impuestos por
la misma Constituci n
y que
sern
desarrollados
por
la
ley
Lalibertadde
empresa
comercioe
industria
enrealidadson vazias libertades
expresadas bajo
la forma
de
una
sola
La
libertad de
empresa
consiste en
la
posibilidad
de
manejaz
libre
mente laactividad
empresarial
dentro
de
losmarcos
dela
Consti
tuci n
y
la
ley
La
empresa
es una
entidad
que
toma
decisiones
li
bremente
sin
ofender
al DerechoEs unalibertad
especificaporque
lavida
empresarial
an
la
dela
empresa individual
tiene cazacte
r sticas
requisitos
y
procedimientospropios
que
deben
ser
respeta
dos
sobre
todo
en
lo
que
se
refiere alas relaciones
socio empresa
sociosentre
s
empresa
con otras
empresas
Este es un mundo
complejo
de
relaciones
y
normas
que
el
abogado
inmediatamente
reconoce
Lalibertad decomercio tiene
que
ver conla libre circulaci n de
bienes
y
servicios
incluido el dinero Es una
libertad tambin
es
pecfica
porque
la circulaci n
puede
presentar
diversos
problemas
denaturaleza
jur dica ingreso legal
o
ilegal
demercancas
de
un
pas
a
otro
problemas
tributazios
provenientes
delas
transacciones
problemas
de
propiedad
delosbienes
que circulan
problemas
de
registro responsabilidadespor
osbienesmateria dela
transacci n
problemas
de
daos
y
perjuicios
vaziados
provenientes
de
alteracio
nesen el
debido
cumplimiento
delas
obligaciones
de unas
partes
con
otras
etc
Son
asuntos
especficos
vinculadosa
esta
libertad
que
requieren
untratamiento
jur dico especial
y
distinto
La
libertad
de
industria que
es
la referida
a la
producci n
debie
nes
Nuevamente
aquhay
multitud
de
aspectos jur dicos
a
revisar
provenientes
dela
licitud
o
ilicitudde
determinados
productos
de
las calidades
frenteal
consumidor
dela
propiedad
industrial
en
sus
227
diversas
facetas
etc
La
producci n
debienes
es libre
pero presenta
problemas
que
el Derecho debe tratar demanerasistemtica
para
no
perjudicar
ni a los
individuosni
ala
sociedad
Laslibertades de
empresa
comercio
e industriatienen
mucho
que
ver con la libre iniciativa
privada
que
como
vimosen el comenta
rioal artculo
58
es
el
gnero
de
todasellas
Tambin
tienen
que
ver con la
economa
de mercado
porque
suverdadera realizaci n
puede
suceder
dentro de un
mercado
que
con
los
correctivos
del
caso
funcionaenloesencial
con
sus
propias reglas
De
estos
pa
rentescos
nos
habla
Ruiz
a
prop sito
del articulo 38delaConsti
tuci n
Espaola
el artculo38
rene
dos
aspectos complementazios
delaliber
tadde
empresa
aquel
que
la
reconoce
como unmbito
deautonomadel
individuo
y
aquel
que
se
refiere
sus
aspectos
institucionalesAtravsdel
primero
se
confiere
acada ciudadano
un derechode
libertad
dotado
deun ncleo
que
ni
siquiera
el
legislador puede
tocar
STC37 1981
del
16de
noviembre y
directamente
reclamable mediante
acci n ante
los
tribunales
STC16 1982
del 28de
abril
En la
segunda acepci n
lali
bertad de
empresa
esreconocida en
su
dimensi n
institucional
es
decir
como
el
marco
objetivo
enel
que
se
garantiza
el
ejercicio
aut nomo
del
derecho
individual Laextensi ndel contenido
esencial dela
libertad
de
empresa
ensudimensi n
puramente
estructural
la
economa de
merca
do
tiene la
funci n
de
aseguraz
laviabilidad
y
la
consolidaci n
del mo
delo econ mico
I18
Ytambin
existeunvnculo
innegable
entre libertadde
empresa y
libertad
de
competencia
dentro del
mercado
porque
comovimos
al
anali
zar la
libre iniciativa
en el aztculo
anterior
la
competencia
no es sino
el
ejercicio
delalibre iniciativa detodos
o
detodos los
que quieren parti
118RUIZ
Gerardo
y
RU Z
Rico Lalibertdi
impresa
pella costituzione
economica
spagno a
con
particolare
riguardo
al
principio
di libera
concorrenza
En VARIOSAUTOREScostituzioneeconomica e libertdi
concorrenza Modelli
europei
a
confronto
a
curadi Luca
Mezzetti
Torino
G
Giappichelli
editore
1994
p
47 48
Traducci n nuestra
228
cipar
dentro del
mercado
Esto hasido
reconocido
por
el Tribunal Cons
titucional
espaoL
e
Tribunal
pone
en
evidencia
el
vnculo
que
existeentre la li
bre
competencia
y
la
libertad
de
empresa y
de
forma
muy
expl cita
se
ala
la
plena
legitimidad
constitucional de
las
medidasde
orden
pblico
dirigidas
a
asegurarla
Esta orientaci n
jurisprudencial
dada en
la resolu
ci n
88 1986
refuerzala idea del valor
integrativo
atribuible al
principio
de la
competencia
respecto
del contenido esencial del derecho a laliber
tad de
empresa
con
argumentos
que subrayan
la
importancia
que
todo
elloreviste
paza
un
modelo econ mico de
mercado
El
reconocimiento dela libertad
de
empresa
y
la
obligaci n
de
proteger
su
ejercicio
por
los
poderespblicos segn
el
segundo prrafo
del artculo
38
presupone
lanecesidad deunaacci n
especfficamente
di
rigida
a ladefensa dedichos
objetivos
constitucionales
Yuna delas
po
siblesdecisiones a
tomar consiste
en evitar
cualquier
medida
que
pueda
influir o daar de manera
seria
a un
elemento
tandecisivo enlaecono
ma demercado como
el de la
competencia
entre
empresas
Por o
dicho
ladefensa dela
libre
competencia
es
tal
es
decir
una
defensa y
no una
restricci n
ni delalibertadde
empresa
ni de
la economa demercado
119
Las
libertades
de
empresa
comercio
e
industria estn
sujetas
a cier
tosl mitessu
ejercicio
no debe serlesivo a la
moral
ni a la
salud
ni a la
seguridadpblicas
Lamoral
puede
ser
entendida como
la
que puede apreciarse
enel
sentimiento
promedio
de la
poblaci n
para
distinguir
lomalo delo
bueno
y
teniendo en
cuenta
tambin los
principios
asentadosdel
Derecho
particularmente
losderechos humanos
9RUIZ
Gerardo
y
RUIZ
Rico Lalibert di
impresa
nel acostituzione
economica
spagnola
con
particolare
riguardo
a
principio
di libera
concorrenza En
VARIOSAUTORES
costituzioneeconomica
e libert di
concorrenza Modelli
europei
a
confronta
a
curadi Luca
Mezzetti
Torino
G
Giappichelli
editore 1994
p
54
Traducci n nuestra
229
No
siempre
serfcil
distinguir
lo
moral de
loinmoral En estos
casos
la
duda deberfavorecer
a la libertad Desde
luego
estamos
hablando de
una
duda
real
y
a la
que
se
llega
con buenafe
Las
libertadesno
pueden
ircontrala salud delas
personas
Hay
as
pectosque
son
claramente contrariosa ellacomo
el
trfico
de
dro
gas
o e
dao
al entorno ambiental
Hay
otros
casos
msdiscuti
blespor
lo
menos en
trminos
sociales
c mo
el usode
t xicos
to
lerados
alcohol
y
tabaco
son tal vezlos
mejores ejemplos Hay
que
recordar
que segn
el artculo 8 dela
Constituci n
el Estado
regu
lael uso de
t xicossociales
La
seguridad pblica
es
la
gazanta
de
que
las
personas
no
sufrirn
daos
provenientes
desu
vidacotidiana
en la
sociedad
Los
enve
nenamientos ointoxicaciones
pblicos
el
peligro
f sico
de ser
muerto o herido etc
son atentadoscontrala
seguridad
pblica que
pueden provenir
del
ejercicio
de
estas libertades
La
existenciade limitacionesal
ejercicio
deestas
libertades
no es
exclusivadel
PerExiste entodoslos
pases
Dice
FernndezSe
gado
el
Tribunal
s
que
ha acotado
negativamente
la
libertad
de
empresas
del artculo
38
al
precisar
que
en
este artculo
no se re
conoce
el
derecho
a
acometer
cualquier
empresa
sino
s lo el de
iniciar
y
sostener
en libertad la actividad
empresarial
cuyoejerci
cio
est
disciplinado
por
normasde
muy
distinto orden
STC
83
1984
de 24de
julio
Este
pronunciamiento
esdeinters
recor
darlo
se
produjo
con
ocasi n de
una
cuesti n
de
inconstituciona
lidad
promovida
contra
la
previsi n
dela BaseXVIde la
Ley
de
Basesde
la
Sanidad
Nacional
de
1944
en cuanto
que disponaque
queda regulado
y
limitado
enel territorio
nacional el estableci
miento
de
oficinas
de
fazmacia
previsi n
constitucionalmente le
g tima segn
nuestro
interprete
supremo
delaConstituci n
120
120
FERN`NDEZSEGADO
Francisco El
rgimen
socio econ mico
y
hacendstico
en
el ordenamiento constitucional
espaol
En
Derecho
y
So
ciedad LimaAsociaci n Civil Derecho
y
Sociedad
N10
1995
p
85
230
Finalmente
el Estado debe
brindar
oportunidades
de
superaci n
a
los
sectores
que
sufren
desigualdades
y
eneste
sentido
promueve
las
pequeas empresas
en todas susmodalidades
Como
ya
hemos
visto
antes
estarea del
Estado
velar
que
todos
tengan
las
mismas
oportunidades
enunasociedad de
competencia
La
primera
tarea es brindar una
educaci n
decalidad
y
suficiente
para prepazaz
a las
personas
para
el
trabajo
Pero
adems
debe
co
laboraza la
capitalizaci n
de
las
pequeas empresasque
son
enti
dades
econ micas
de
bajo
costo
deinversi n
por
puesto
de
trabajo
y que adems
permiten
canalizar
muchosde losesfuerzos
y
la
creatividad decada
persona
en
el contexto social
Las
oportunidades
que
brinde el Estado deben consistir
enel
pro
pulsar
alas
personas
a
seguir
su
iniciativa
y
no debe ser unmeca
nismo deredistribuci n
asistencial
que
lasacostumbre
a
recibir
Sin
embargo
tan
importante
como
la
competencia
y
lainiciativa li
bre
es tambinel
desarrollo
deestas
responsabilidades
particular
menteen un
pas
del
grado
de
pobreza
que
tiene el Per
Queda por
decir en relaci n a este
artculo
que
durante
losaos
noventa
se ha dictado varias
leyes
vinculadasal
ejercicio
dela libertad
de
empresa
comercio e
industria
Algunas
delas
reseadas a
prop sito
del comentarioal artculo 58
cumplieron
tambin
este
papel
Aellas de
bemos aadir las
siguientes
Ley
25322del
10 06 1991
Sustituye
el artculo 6de la
Ley
24062
que
define
a la
Pequea
Empresa
Industrial
Decreto
Legislativo
648 del 17 07 1991
Dispone
medidas
que
permitan
la
inversi n
privada
enel
transporte
areo
Decreto
Legislativo
649 del
19 07 1991
Establece
medidas
paza
la
promoci n
deinversiones
privadas
enlas
empresas
regionales
de
servicio
pblico
deelectricidad
Decreto
Legislativo
655 del 07 08 1991
231
Modifica
y
dictanormas
sobre la
inversi n
privada
en
el
sector
hi
drocarburos
Decreto
Legislativo
663
del
02 09 1991
Aprueba
el
programa
de
migraci n inversi n
Decreto
Legislativo
674del
27 09 1991
Aprueba
la
Ley
de
Promoci n
de
la Inversi n
Privada en
lasEm
presas
del
Estado
Decreto
Legislativo
682del
20 10 1991
Establece
que
las medidasde
librecomercio
no
excluyen
el
cum
plimiento
delas
disposiciones
destinadas
a
preservar
el
patrimonio
gentico
de
cultivos
y
de
la flora
y
fauna
silvestres
Decreto
Legislativo
693 del 05 11 1991
Ley
de
promoci n
deinversiones
en el
Sector Elctrico
Decreto
Legislativo
696de105 11 1991
Ley
dePromoci nalainversi n
privada
en
acciones
de
renovaci n
urbana
Decreto
Legislativo
697
del 05 11 1991
Ley
de Promoci nala
inversi n
privada
enel
campo
de Sanea
miento
Decreto
Legislativo
702del 05 11 1991
Normas
que regulan
la
promoci n
de nversi n entelecomunicacio
nes
Decreto
Legislativo
705
del
05 11 1991
Ley
de
promoci n
de
microempresasy pequeas
empresas
105 Artculo60
aArtfculo 60
El
Estadoreconoceel
pluralismo
econ
mico Laeconoma
nacional
se
sustenta
en
lacoexisten
ciade
diversas
formas
de
propiedady
de
empresa
232
Slo autorizado
porley expresa
el Estado
puede
realizar
subsidianamente actividad
empresrial
directa
oindirec
tq
por
razn
dealtointers
pblico
o
de
manifiesta
con
veniencia nacional
Iaactividad
empresarial pblica
o no
pblicq
recibe el
mismo
tratamiento
legal
Antecedentes
enla
Constituci n de
1979
Las
normas
de
la
Constituci n de 1979
que
anteceden
a
a
que
co
mentamos son
las
siguientes
Artculo
12
El Estado
garantiza
e
pluralismo
econ mico
La
economa nacional se sustenta enlacoexistencia
democrticadediver
sas
formas
de
propiedad
y
de
empresa
Las
empresas
estatales
privadas
cooperativas
autogestionar as
comunales
y
de
cualquier
otra
modalidad
actan conla
personer a
jur dica
que
la
ley
seala
de acuerdoconsus
caracter sticas
Artculo
113 El
Estado
ejerce
su
actividad
empresarial
con el
fin
de
promover
laeconoma
del
pas
prestar
servicios
pblicosy
alcanzar
los
objetivos
de
desarrollo
Artculo
144
Ia
ley especifica
lasnormas
de
organizaci n
fun
cionamiento
control
y
evaluaci n
delas
empresas
del
Estado
Ambas
Constituciones
reconocen el
pluralismo
econ mico
y
loen
tienden comola
coexistencia
dediversas
formasde
propiedad y
deem
presa
Sin
embargo
en torno a las
empresaspblicas
la
diferencia es
sig
nificativa mientras
laConstituci n
de
1979
dice
que
tienen
por
finalidad
promover
la
economa
prestar
servicios
pblicos
y
alcanzar
objetivos
de
desarrollo
la Constituci n
de
1993 es
significativamente
ms restrictiva
al
permitir
la
empresa
estatal
s lo
subsidiariamente
y
en
caso
de
alto
in
ters
pblico
Seala el
prrafo
final
que
la
actividad
empresarial
recibe
igual
trato
al
margen
de
su
naturaleza
pblica
o
privada
233
Indudablemente
la
Constituci n de 1979
pretendi
convertir a las
empresaspblicas
en
piezas
claves
del
proceso
econ mico
y
dedesarro
llo
La
Constituci n de 1993
prefiere
la
pluralidad
con
igualdad
de
trato
y
como vimos
al
comentar el
artculo
anterior
s lo
con trato
especial
a
las
empresasque
tienen
desigualdad para
competir
con lo
que promueve
a las
pequeas empresas
Anlisis
exegtico
El
artculo
contiene
tres
partes
la
primera
est
referida
al
pluralis
mo
econ mico
la
segunda
a la
existencia
de
empresaspblicasy
later
cera
ala
igualdad
de
trato
a
la
empresa
pblica
y
no
pblica
El
pluralismo
econ mico
consiste
endoscosas
que
resultan
com
plementarias
entre
s
Deun lado el reconocimiento
que
pueden
existir distintos
tipos
de
empresa
lo
que
forma
parte
de
la libertad
que
sobre
este tema
ya
hemos analizado
a
prop sito
del
artculo anterior Todaslasformas
empresariales
reconocidasen el
Derecho sern
utilizables
a iniciati
va
privada
de los
interesados
empresas
comerciales
de
diverso
tipoempresas
unipersonales cooperativas
empresas
pblicas
con
la limitaci n del
segundo prrafo
etc
Deotro
lado
el
principio
de
que
todas ellasrecibirn trato
equitati
vo
del
Estado
segn
sunaturaleza
y
en
losms diversos
campos
econ mico
laboral tributario administrativo
etc
Trato
equitativo
no
equivale
a decir
trato
igual pueden
establecerse diferencias
por
la naturaleza delas
cosas
como
autorizael
artculo 103 Uncaso
expresamente
nombrado de
diferencia
es el dela
pequea empresa
que
es
promovida por
el
Estado
entodas
sus
modalidadessegn
establece
a ltima
parte
del artculo59
El
pluralismo
econ mico
enotras
palabras
es unaforma
de
los
derechosde libertad
y
de
igualdad
sin
discriminaci n
Est
relacionado a
loincisos2
y
24del
artculo
2dea
Constituci n
y
debe
ser considerado
como
underecho constitucional
amparablepor
las
garantas
constitucio
nales
establecidas
234
Sobre
este tema
ha
dicho Ochoa
En la
doctrina
mercantilista
el
pluralismo
econ mico se
ha
desarrollado
bajo
el
concepto
de
igualdadjur dica
entre los
compe
tidores
siendo
ste
uno
delos
pilares
del
derecho
dela
competen
cia Este
rgimen
de
pazidad
enla
competencia
al
que
se someten
tanto
la
empresapblica
comola
empresa privada constituye
una
garanta
para
la
empresa
privada
puesto que
la
empresa
pblica
ha
de
someterse
alas
reglas
de
juego
del sector
privado
para
sobrevi
vir en
el
mercado As el
pluralismo
y
lacoexistencia
empresazial
se
interpretan
enarmona conel
principio
de
subsidiariedad
del Es
tado
121
Ochoavinculael
pluralismo
a
treselementosla
igualdad
jur dica
ya
visto
antes
la
competencia
en
lamedida
que
igualdad significa
concu
rrencia enel mercado
con
igualdad
de
condiciones
y
rol subsidiario
del
Estado
cuyo significado
consiste en
que
el
Estado
interviene
enla
econo
ma
apoyando
a los
dems
sectores
empresariales
orealizando
las tareas
que ninguno
de
ellos
realiza pero
no
compitiendo
directamente
con ellos
mediantesu
actividad
empresarial
El
Estado
s lo
deja
surol subsidiario
para
convertirse
enun
agente
ms
dela
economa
cuando
reserva
para
s ciertosmbitos
de la
produc
ci n
ylos
servicios
o
cuando
pone
a sus
empresas
a
desarrollar ciertos
campos que
considere
estratgicos
dela actividad econ mica al
margen
dela
existencia
de
empresasprivadas
o
del
inters
deellas
por
asentarse
en
dichos
mbitos
Compartimossegn
el textodela
Constituci n
lasideasdadasso
breeste
punto por
Ochoa
El Decreto
Legislativo
757
del 08 de
noviembre
de1991
que
con
tiene
la
ley
marco
paza
el crecimiento
dela
inversi n
privada
en
e
Per
define as al
pluralismo
econ mico
121
OCHOA
CARDICH
Csar Bases
fundamentales
de laConstituci n eco
n mica de 1993 En La
Constituci n de 993 Anlisis
y
comentarios
I
Lima
Comisi n Andinade
Juristas 1995
p
89
235
Decreto
Legislativo
757
artculo 5El
Estado
garantiza
el
plura
lismo
econ mico
Toda
empresa
tiene el derecho
de
organizarse
bajo
cualquier
forma
empresazial
en la
legislaci n
nacional
No
puede
limitarse el
acceso
directo
o indirecto
delos
inversio
nistasolas
empresas
en
que
stos
participen
a
actividades econ micas
especficas
enfunci nala
forma
empresarial
que
adopten
Estn
excep
tuados
de
esta
disposici n
el sistema financiero
de
acuerdo a la
ley
que
lo
regula y
las
excepciones
que
enel futurose
establezcan
por
la
Ley
del
Congreso
Queda
derogada
toda
disposici n
legal
que
contravenga
lo
dispuesto
enel
presente
artculo
En loscasosen
que
la
ley
establezca
que
la
explotaci n
delosre
cursosnaturales
o la
prestaci n
de
losservicios
pblicos
deba
realizarse
medianteconcesiones
u
otrasformas
de
otorgamiento
a los
particulares
se
respetar
lo
dispuesto
en el
presente
decreto
legislativo
enlo
que
no
contravenga
la
legislaci n
sectorial
Como
podemos
apreciar
no
hay incompatibilidad
entre esta norma
y
lodicho
anteriormente
aunque
caberecordar
que
el Decreto
Legislativo
757
fueelaborado
bajo
la
vigencia
de la
Constituci n de
1979
y
tal
vez
requerir a ajustes
ahora
que
la Constituci n es bastante distinta enesta
materia a la anterior
En
relaci nala
segunda parte
del
artculo
en buenacuenta se
esta
blece una
concepci n
restrictiva dea
actividad
empresarial
directa o in
directa
del Estado al
requerir
que
sea
subsidiariadela
iniciativa
privada
segn
hemos vistoen
los
prrafos
inmediatamente anteriores
El
estable
cimiento
de
empresaspblicasrequiere ley expresa y
alto
inters
pblico
de
manifiesta
conveniencia nacional Es sta
una
expresi n
altisonante
que
no
tiene
significado especfico
en el
Derecho
Constitucional
pero
que carga
la intenci n
dedecir
que
s lo
encasos
muy
especiales
se
de
ber
autorizar
la
existencia
de
empresaspblicas
No es
lenguaje
tcnico
sino
en ltima
instancia
emotivo
Sobre
los
antecedentes de
este
artculo
nos
dice
Ochoa
El
nmero 21 del artculo
19
dela
Constituci n
Chilena
de
1980esel
antecedente
directo del artculo60
de
aConstituci n de
236
1993
As
lanorma Chilena declara elEstado
y
sus
organismos
podrn desarrollar
actividades
empresariales
o
participar
enellas
s lo si
una
ley
de
qurum
calificado lasautoriza En
tal
caso
esas
actividades estarn sometidasala
legislaci n
comn
aplicable
a los
particulares
sin
perjuicio
delas
excepciones
que por
razones
justi
ficadas
establezca la
ley
la
que
deber
ser
asimismo
de
qurum
calificado
En
tanto
que
el artculo60denuestro
texto
dispone
que
Slo
autorizado
por
ley
expresa
el Estado
puede
realizar
subsidiariamenteactividad
empresarial
directa o
indirecta por
ra
zn de
alto inters
pblico
o
demanifiestaconveniencia
nacional
Asimismo
lanorma
precisa
que
laactividad
empresarial pblica
o
no
pblica
recibeel mismo tratamiento
legal
122
Consonantecon esta
pol tica
limitativa delaexistencia
de
empresas
pblicas
el
gobierno
dict
el
Decreto
Legislativo
674del
27desetiem
brede
1991
que
contienenormassobre la
promoci n
dela
inversi n
pri
vada enlas
empresas
del Estado
Sus
disposiciones principales
estn en
losdos
primeros
artculos
que
dicen
Decreto
Legislativo
674
artculo
1Declrase deinters nacional
la
promoci n
delainversi n
privada
en el mbito delas
empresas que
conforman
la
Actividad
Empresarial
del Estado
El
significado
deeste artculoes el lanzamiento
del
proceso
de
privatizaci n
delas
empresas
pblicas
Ocurrir
delas
siguientes
mane
ras
Decreto
Legislativo
674
artculo2Para efectosde
la
presente
Ley
lasmodalidades
bajo
lascuales
se
promueve
el crecimiento
dela
in
versi n en el mbito delas
empresasque
conforman la Actividad
Empre
sarial
del
Estado
son
las
siguientes
a
La
transferencia
al
sector
privado
del total o deuna
parte
delas ac
ciones
o delos
activos delas
empresas
comprendidas
en
la
Activi
dad
Empresarial
del Estado
122
OCHOA
CARDICH
Csar Bases
jundamenta es
dela Constituci n eco
n mica de 1993 En LaConstituci n de 1993 Anlisis
y
comeruariosI
Lima
Comisi n Andinade
Turistas 1995p
88
237
b
El
aumento
de
capital
delas
empresas
de
propiedad
del
Estado
mediante
aportes
efectuados
por personas
naturales
o
personasjur
dicas dederecho
privado
constituidas
en
el
pas
o
personasjur di
casoentidades
de
derecho
pblico
o
privado
constituidas
en el ex
tranjero
c La
celebraci nde
contratos
deasociaci n en
participaci n
presta
ci nde
serviciosarrendamiento
gerencia
concesi n
y
otr s
simi
lares
con
personas
jur dicas
dederecho
privado
constituidasen
el
pas
o
personas
jur dicas
o
entidades dederecho
pblico
o
privado
constituidasenel
extranjero
conel
objeto
deincrementar laefi
cienciade las
empresas
que
conforman la
Actividad
Empresarial
del Estado
d La
disposici n
oventa
de
los
activosdelas
empresas comprendi
dasen la
Actividad
Empresarial
del
Estado
cuando
ello
se
haga
con
motivodesudisoluci n
y liquidaci n
Cuando
deacuerdo a lo
anterior
el Estado
resulte
en forma direc
ta
oindirecta
con
una
participaci n
accionariaminoritaria
sus
derechos
y
obligaciones
se
regirn
exclusivamente
por
la
Ley
General
deSocieda
des
Deacuerdo a estas
reglas
existen diversas
alternativas
para
la
pri
vatizaci ndelas
empresas
pblicas
Lasms directas son la
primera y
la
cuartaventa dela
empresa
a los
postoresinteresados
o
liquidaci n
y
ventadesus activos
Lasintermedias son
dos
La
primera
consiste
en el incremento de
capital que
significa
enla
prctica
unasociedad de
capitales
entre
el
Es
tado
que ya
tena
su
parte
enla
empresa
pblica y
losnuevos
accionistas
que aportan
los
recursos
frescos En
este
caso el Estado no
tiene otros
derechos
que
los
que
la
Ley
deSociedadesMercantilesle
reconocecomo
socio
segn
la
proporci n
de
capital
que
mantenga
El
Estado no tendr
privilegio alguno
por
sucondici n detal Paraefectosdela
empresa
es
unsocio ms
La
segunda
forma
intermedia son loscontratosde
diverso
tipo
mencionadosen el
inciso
c del artculo
2
que
no alteranens la
propie
238
dad
dela
empresa
salvo
en
ciertamanera
la
asociaci n en
participaci n
en
relaci n
alos negocios de queespecficamente
trate pero
que
segura
mentecontendrn
clusulas
que
reconocern
derechos
especiales
a las
contrapartes
enaconducci n de
la
empresa y
ta
vez
en a
participa
ci n
en
losbeneficios
En
sntesis
el artculo 2
del
Decreto
legislativo
674hatomado
en
cuenta
prcticamente
todas las
posibilidades
de
transferenciaonerosa
de
las
empresas
pblicas
al sector
privado
El
prrafo
final del artculo
establece
que
no
hay
diferencias
entre
el
tratamiento
delaactividad
empresarial pblica
o no
pblica
Esto tiene
que
ver con
la
igualdad
de
condiciones
que
las
deberhacer
competir
en
el
mercado De
esto
ltimo
trata
ampliamente
el artculo 61 de
la Consti
tuci n
siguiente
en nuestrocomentario
En la
igualdad
de
tratamiento a
la
empresa
pblica
o
no
pblica
hay
que
tener
en
cuenta
que
losartculos
71
y
72
autorizan
determinadas
limitaciones
que
debenser
incorporadas
concordantemente
alos
princi
pios
sealados
en
este aztculo
60
Dentro de
cincuentakil metros
de
las
fronteras
los
extranjeros
no
pueden adquirir
ni
poseer por
ttulo
alguno
minas tierras
bos
ques aguas
combustibles
ni
fuentesde
energ a
directa
ni
indirec
tamente individualmente
ni en
sociedad
bajo
pena
de
perder
en
beneficio del
Estado
el derecho as
adquirido
exceptundose
el
caso denecesidad
pblica
expresamente
declarada
por
Decreto Su
premo
aprobado
por
el
Consejo
de
Ministrosconforme
a
ley
art
culo 71 dela
Constituci n
La
ley puedepor
seguridad
nacional
establecer restricciones
y pro
hibiciones
temporales
y
especficas
para
la
adquisici n posesi n
explotaci n
y
transferencia
de
determinadosbienes
artculo
72
de
la
Constituci n
106Artculotl
Artfculo
61El
Estado
facilita
y
vigila
la libre
compe
tencia Combate
toda
prctica
que
la
limite
y
elabuso de
239
posiciones
dominantes
o
monop licas
Ninguna
ley
ni
concertaci n
puede
autorizar
ni establecer
monopolios
La
prensa
a
radio
latelevisi n
y
losdems mediosde
expresi n
y
comunicaci n
social y
en
general
lasem
presas
os
bienes
y
serviciosrelacionadosconla
libertad
de
expresi n y
de
comunicaci n no
pueden
ser
objeto
de
exclusividad
monopolio
ni
acaparamiento
directa ni
in
directamente porparte
del Estado nide
particulares
Antecedentesen
las
Constitucionesde 1823 a
1933
La
Constituci n
de
1823
imbuida
de
esp ritu
liberal
aboli los
es
tancos
Constituci n
de
1823
artculo 155
Quedan
abolidos
los
estancos
enel
territorio
de la
Repblica
Al
parecer
esta
disposici n
tuvo
ms bien el
objetivo
de
terminar
conlas
prcticas
restrictivas
que
haba
establecido el
gobierno
colonial
espaol
porque
no
existen
normas
que
regulen
los
mecanismos
de
concertaci n
o
decontrol
del mercado
para
la economa
en
general y
ser
recin
un
siglo despus
que
las
normas
correspondientes
sean
esta
blecidas en el sentido
que
se lesconoceen el Derecho
Compazado
Asf
son
recin las Constituciones
de
1920
y
1933 las
que
traen
normassobre
monopolios
Sin
embargo
como seve de
sus
textos
consi
deraron
pertinente dejar
abierta
la
posibilidad
de
que
la
ley
estableciera
ciertos
monopolios
cuando fueran
consideradosconvenientes
para
el inte
rsnacional
Constituci n
de
920
articulo
50Se
prohiben
los
monopolios
y
acaparamientos
industriales
y
comerciales
Las
leyesfijarn
las
penas
para
los
contraventores
Slo
el
Estado
puede
establecer
por ley monopolios
y
estancos en
exclusivo
inters
nacional
240
Constituci n de
1933
artculo 16Estn
prohibidos
los
monopo
lios
y
acapazamientos industrialesy
comerciales
La
ley fijar
la
penas
que
se
impongan
a
loscontraventores
Slo la
ley puede
establecer mo
nopolios
yestancos
del
Estado en
exclusivointers nacional
Antecedentesenla
Constituci n de 1979
Las
normas
dela
Constituci n
de
1979
que
constituyen
anteceden
tes de
la
que
comentamos
ahorason
las
siguientes
Articulo 114Por causade interssocial
o
seguridadnacional
la
ley
puede
reservar
para
elEstado
actividades
productivas
o deservi
ciosPor
iguales
causas
puede
tambin el
Estado establecer reserva de
dichasactividadesen
favor
de
los
peruanos
Artculo 133
Estn
prohibidos
los
monopolios oligopolios
aca
paramientos
prcticasy
acuerdos
restrictivosen
laactividadindustrial
y
mercantil
La
ley
asegura
la
normal
actividad
del
mercado
y
establece
las
sanciones
correspondientes
Artculo 134La
prensa radio
televisi n
y
dems medios
deex
presi n ycomunicaci n social
y
en
general
las
empresas
los
bienes
y
los
servicios
relacionados
conlalibertadde
expresi n
y
comunicaci n
no
pueden
ser
objeto
de
exclusividad
monopolio
o
acaparamiento
di
recta ni
indirectamente
porparte
del Estado
ui
de
particulares
Artculo 153Iaactividad
bancaria
financiera y
de
seguros
no
puede
ser
objeto
de
monopolioprivado
directani
indirectamente Ia
ley
seala
los
requisitos
obligacionesgarantasy
limitaciones
de
lasem
presas
respectivas
AmbasConstituciones
destierran
el
monopolioprivado
Sin
embar
go
el
artculo
153
de
la
Constituci n de 1979
permita
a
contrario
el
monopolio
del
Estado
enlaactividad
bancaria
financiera
y
de
seguros
Tambin la
Constituci n de
1979
permita
la
reservade
actividades
productivas
o
de
servicios
para
el
Estado
y paza
los
peruanos
La
Consti
tuci n
de
1993
en
cambio prohibe
todo
monopolio
autorizado
por
ley
241
El tratamiento
alos
medios
de
expresi n
y
comunicaci n
social
y
lasentidades referidas
a
ellos
es
el
mismo
en
lasdosConstituciones
Anlisis
exegtico
El
primer prrafo
del artculo
tratadela libre
competencia
y
esta
blece
que
el Estado
la facilita
y
vigila
Es
fcil ver
que
enla
medida
que
eEstado
vigila
tambin facilita
Y
tambin
es cierto
a
contrario si faci
litadebe
vigilar
para que
no se
cometan
excesoscon
ella
quepueden
ser
grandes
y muy
dainos
La
libre
competencia
no
es
un
concepto
que
sea
sencillo definir
por
lasrelaciones
que
tiene conmuchos
aspectos
de
la
economa
y
del
Derecho
Por
ello
una
primeraparte
de
estecomentario
estaz
dedicada
a
profundizaz
en su
significado
106 1
Lalibre
competencia
Dice
Buntehablando delalibertad
de
competencia
en Alemania
La libre
competencia
al
igual que
la
libertad
de
contrato
es
s lo
unaforma
concreta
del derecho
fundamental delibreactividad
econ mica La
competencia
es
libre donde
cualquiera puede
com
petir
con otros
sujetos
econ micos
para
realizaz
negocios
con
sus
contrapartes
dentro de
unmercado
determinado E
concepto
de li
bre
competencia supone
lalibertad
de
acci n
y
de
decisi n
de
to
doslos
competidores
dentro del
proceso
de
cambio
donde
la
liber
tad de
un
competidor
esrelatividad
por
la
libertadde
los
propios
competidores
y compaeros
del mercado
La
libre
competencia
asume un
significado
doble
Deun
lado
cada
uno debe tener la
po
sibilidad
de
acceder
a unmercado determinado
oferente
o
adqui
rente
el
mercado debe
ser abierto
en
modo
tal
que
cada
potencial
vendedor
o
adquirente
tenga
acceso
y
pueda
incrementazse
el n
merode
aquellos
que ya operan
en el mercado Deotra
parte
cada
operador
debe
poder adoptar
sus
propias
iniciativas
y
actuar libre
mente
en
el mercado
123
123 BUNTE
Hermann osefLa
tutela delta libert di
concorrenza in
242
Los elementos
que
considera comocaracter sticos de la libre de
competencia
son los
siguientes
Es unalibertaddela actividad econ mica
Ocurre dondecadauno
puede competir
enun
determinado mercado
con
otros
sujetos
econ micos
paza
realizaz
negocios
Supone
libertad
deacci n
y
de
decisi ndetodos los
competidores
en
el
proceso
deintercambio Sin
embazgo
la libertad de
un com
petidor
es
relativizada
por
la libertaddelosdems
Supone
dos
lados
de lamisma medalla cada unodebe
poder
acce
der aun
determinadomercado
y
el
mercado
debe estar abierto de
modo
tal
que
todos los
que
pretendan
tengan
acceso
Deotro
lado
cada
competidor
debe
poder
decidir libremente
sus
propias
iniciati
vas
dentro del mercado
Pero a
competencia
esun fen meno
dela
realidad que
tiene su
propia
fisonoma
y
en
buena
cuenta es cazente
de
reglas
El Derecho se
ocupa
deella
y
la
legitimiza imponindole
ciertos
l mites
que
nadie
pue
de
traspasar
La
libre
competencia
como
derecho
noesel
libre
juego
de
competidores y punto
Ms
bien
es la
competencia
limitada
por
la
ley
es
decir
la
jur dicamente aceptada
La
libre
competencia
estutelada
sbloen
el
mbito
del
orde
namiento
jur dico
Una
actividadde
competencia objeto
de
prohibi
ciones
legislativas
no es libreLalicitud o no del
comportamiento
debe
valorizazse no
aisladamente
sino
en el
contexto
dela
Consti
tuci n
ydel
ordenamiento econ mico
vigente
en
particulaz
enco
nexi ncon los
principios
contenidos
enla
ley
contra
laslimitacio
nes
dela
competencia
En tal sentido debe
entenderse el
principio
segn
el cual la
competencia
real
y
consentida
eslalibre
compe
tencia
tutelada
por
la
ley
contralas
limitacionesde ella misma
124
germana
VARIOSAUTORESCosrituzione economica e
liber di
concorrenza Modelli
europei
a
confronto
a
cura
di
Luca
Mezzetti
Torino
G
Giappichelli
edi ore1994
p
3
Traducci n nuestra
124BUNTE
Hermann JosefLo tutela Bella libertdi concorrenza in
germana
VARIOSAUTORESCostituzione economica e
libertdi
243
Por
consiguiente
esclaro
que
son doscosas
distintas
la
competen
cia
que
puede
estar
regida
por
lo
que
usualmente
se llamala
ley
de la
selva en
la
economa y
lalibre
c mpetencia
que
est
regida
tutelada
y
limitada
por
la
ley
Whish
y
Sufrin
nosdan una
aproximaci n complementaria
al
fe
n meno de
la
competencia
Competencia significa
unalucha o
enfrentamiento
por
la
su
perioridad y
enel mundo comercial
significa
un
esfuerzo
por
lo
grar
la
clientela
y
larealizaci ndelos
negocios
enel mercado El
tema
ms
importante
esel efecto
que
la
competencia
puede
tener
en
laactividad
econ mica
y para
comprenderlo
uno debe mirar
primero
hacia lateor a
econ mica De
acuerdo a suversi n
neoclsica
el
bienestazdel consumidor
es maximizado encondicio
nes
de
competencia perfecta
Para estosfines
el bienestar del
con
sumidor
no
expresa
un
concepto vago
o
general
sino
ms
bien
co
sas
muy
concretas
Bajo
competencia perfecta
los
recursos
econ
micos son
asignados
a losbienes
y
servicios en
las
dimensiones
precisas
en
que
los
consumidoreslos
desean
en
la
medida
que
di
chosdeseosson
expresados
a
travs
del
precio
que
los
consumido
res
pretenden pagaz
en
el
mercado
Esto
es denominadoeficiencia
en
la asignaci n
derecursosAdems deeste efecto
muchos
eco
nomistas
y
no
economistas
piensan
que
la
competencia perfecta
permiteque
losbienes
y
serviciossean
producidos
al mnimo costo
posible
lo
que
significa
que
la
sociedad
invierte
la menor
partepo
sible de
su
riqueza
enlo
que
produce
Aesto se
denomina
eficien
cia
productiva
El
efecto combinado
deestas
dos
eficiencias
consis
te
en maximizar la
riqueza
total
dela
sociedad
125
Estos autoresnos hablande la
hip tesis
de
competencia perfecta
en
la
cual tanto la
asignaci n
de
recursos
comolaeficiencia
productiva
son
mximasEl resultadoes
mejor
y mayor
bienestar
paza
el
consumi
concorrenza Mode li
europei
a
confronto a
cura
di
Luca
Mezzetti
Torino
G
Giappichelli
editore 1994
p
4Traducci n nuestra
125WHISH
Richard
y SUFRIN
Brenda
Competition
Law
Wil shire
Butterworth and Co
Publishers
Ltd
1995
pp
12
Traducci nnuestra
244
dor
quien
contarcon
los
bienes
producidos
y comprados
a
menor
pre
cio
con
lo
que
la
riqueza
detodosenla
sociedad
se incrementa
a su
p
timo
bajo
Desde
luego
la
competencia
perfecta
es s lo
una
hip tesis
de
tra
Competencia perfecta significa
muchas
cosas simultneamen
te
que
encada mercado
particular
hay
un
gran
nmero
de
compra
dores
yvendedores
todos
produciendo
cosas
idnticas u
homog
neas
que
los
consumidorestienen una
informaci n
completa
sobre
lascondiciones
del
mercado
que
os
recursos
pueden
fluir libre
mentede unaa
otra
rea de
laactividad
econ micaque
no
hay
barreras deentradaal
mercado
que
impidan
la
aparici n
de
ms
competencia
que
no
hay
barrerasdesalida
que
impidan
a
lasfir
mas
que
lo
desean
salir de laactividad
Por
supuesto
una
estructu
rareal demercado
que
satisfaga
todas estas
condiciones
es
invero
smil
si en
realidadno
imposible
hasta
aqu
estamos
hablando
en
el
plano
dela
teor a
126
En
la
realidad
las
cosas son
un
poco
distintas
y
la
sociedad suele
hallarse enun
punto
intermedio entre la
competencia perfecta y
el mono
polio
total
Algunos
otroselementosaaden
diferencias
conel
modelo
te rico
hay
lealtades
deciertosconsumidores
con
ciertos
productoresy
estn
dispuestos
a
pagar algo
ms
por
el mismo
producto aunque
traspa
sado
un umbral
indudablemente
comprarn
el
otro
producto
ms
barato
y
de
seguro
no
todos
tendrn el
mismo acceso a
informaci n
sobre
lo
que
hay
en
el
mercado
Dicen
Whish
y
Sufrin
Entre la
competencia perfecta
y
el
monopolio
estructuras
po
lares
del
mercado
existen
muchos
puntos
intermedios La
mayor a
de
lasfirmas
vendern
productosque
son
ligeramente
diferentesa
los de sus
rivales o contarn con
algn grado
de lealtad
institucional de
sus
consumidoreslo
que
significa
que
una
eleva
ci n del
precio
no necesariamente
significar
una
prdida
masiva
126WHISH
Richard
y
Si1FRIN
Brenda
Competition
Law
Wiltshire
Butterworth
and Co
Publishers
Ltd1995
p
2
Traducci n
nuestra
245
de actividad
negocial
En tal
situaci n
se dice
que
existe
una
competencia
monop lica
concepto que
connota
dosideas
por
un
lado que
un
producto goza
de
cierto
poder
monop lico
en
rela
ci nalos
productos
delos
otros
y por
otro
lado que
la
lealtad del
consumidor a una
marca
particular
no
es infinita
y que
ste
se
deci
dir
por
la marca
dela
competencia
si los
precios
crecen demasia
do
Adems
es
preciso
considerar
que
es
poco
probable
que
un
consumidor
tenga
una
informaci n
tan
completa
del
mercado que
est encondiciones
de
saber
deinmediato
que hay
disponible
un
precio
menor enotro
lugar
determinado
para
el
producto
que
l re
quiere
Ytodo
ello
sabiendo
que
lateor a
depende
de
que
el con
sumidor
tenga
informaci n
total
asu
disposici n
127
Por
ello
existe
otro
concepto
que
en
ingls
esdenominado
wor
kab e
competition
al que
traduciremos
como
competencia realista
Di
cen del nuestros autores
Algunos
economistas han
estado
dispuestos
a recurrir a una
teor a
ms
prosaica
de
la
competencia
realista
Reconocen
las
li
mitaciones
delateor a
dela
competencia
perfecta
pero
no
obstan
te consideran que
es vlidobuscazel
mejor grado
de
competencia
que
sea
posible
lograr
Concebir lo
que pueda
ser
una
competen
cia realista
hacausado
dificultadeste ricas
pero
sin
embargo
se
conf a
en
que
una
estructura elaborada en
base a ella
puede
tener
efectos
benficosen laconducta
y
las
realizaciones
y
que
por
lo
mismo
es
vlido
tratar de
lograrla
y
mantenerla
Las
autoridades
enmateria de
competencia
tanto
enel Reino Unido
comoenla
ComunidadEcon mica
Europea
sic
han
invocado la
idea de
una
competencia
realista
en varias
ocasiones
128
De
manera
que
cuando
hablamos de
libre
competencia
estamos
tratando
delo
siguiente
127
WHISH
Richard
y
SUFRIN
Brenda
competition
Law
Wiltshire
Butterworth and
Co
Publishers
Ltd
1995
p
4
Traducci n nuestra
128WHISH
Richard
y
SUFRIN
Brenda
competition
LawWiltshire
Butterworth nd
Co
Fublishers
Ltd
1995
p
11
Traducci n nuestra
246
Una
situaci n
de
libertaden
el
ejercicio
delos
negocios
tutelada
y
limitada
por
la
legislaci n
demanera
que
sinafectar
lalibertadde
cada
uno
se
corrija
losdefectosde
poder
excesivo
que
pueden
pro
ducirse
ycuyo
resultado ser ael
perjuicio
para
los
otros
competi
dores
y
a la
larga
para
el
pueblo
mismo
es
decir
los
consumido
res
La
competencia mejora
la
asignaci n
de
recursos
y
laeficiencia
productiva
Desde
luego
el marco
ideal esel de
competencia
per
fecta
pero que
es
s louna
hip tesis
de
trabajo
En la vidacotidia
na
diversos
condicionantes
llevana hablar no de
competencia
per
fecta
sino de
workable
competition
La
competencia mejora
el
nivel
de
riqueza
en
la
sociedad al dar
bienestar
al consumidor
y
los
precios
menores
posibles
Desde
luego
la funci n tuitiva dela
competencia
que
cabe
al
Esta
do es
fundamental
En
caso
contrario
se desatar an fuerzas
poderosas y
acumuladas
en
pocas
manos
que
convertir an la
competencia
en unfen
meno
monopol stico
u
oligopol stico
de
consecuencias
muy
dainas
Sobre
las
funciones
econ micas
que
tiene la
competencia
dice
Clapham
Ala
competencia
leincumben Funcionesecon micas
imp r
tantes En el
aspecto
instrumental teniendoencuenta
el
principio
devvorkable
competition
se trata
especialmente
delas
siguientes
funciones
La
funci nrectora
El
mecanismo
de
mercado al
existir una
eficaz
competencia
garantiza
que
el
trabajoy
el
capital
sean
orientados
hacia su
utiliza
ci n
ms
productiva
desde
el
punto
devista
dela
economa nacio
nal
La
funci n
impulsora
La
competencia
es el
procedimiento
que
mejor
que
todoslos
dems
procedimientos
conocidos
es
capaz
dedar
una
ptima
solu
ci n alos
problemas
tcnicos
y
econ micos
Es
por
esto
que
Von
247
Hayek
con toda
razn
llama a la
competencia
un
proceso
dedes
cubrimiento
La
iniciativa
la
flexibilidad
la
disposici n
de
asumir
riesgos
y
a
capacidad
deinnovaci n
pueden
resaltar
plenamente
La
competencia
inventiva
a las
empresas
a
ganar
terreno
frente
a
sus
competidores
al ahorrar
costos
y
al convertirse en
pioneros
innovadores
129
Nuestros
autores
reconocen
sin
embargo que
la
competencia
tiene
l mitesen
ciertos
procesos
productivos
enlos
que
es
generalmente
reco
nocidacomo
perjudicial
Puede
llegar
aser
necesaria una considerable inversi n de
ca
pital para
producir
ciertosbienes
y
el tamao del mercado
puede
ser
pequeo
en
relaci nalos
costosde
producci n
En ciertosmer
cados
s lounafirma
que
cubre
uncuartoo unterciodela
produc
ci n total
puede lograr
utilidades
An
puede
ser
posible
que
la
es
cala
de
operaci n
mnimadeeficiencia
pueda
ser
lograda
solamen
te
por
una
firma
cuya
participaci n
en
el
mercado exceda del
50
de
manera
tal
que
el
monopolio pueda
sertomado comounacondi
ci n natural de mercado
en dicha actividad
En casoscomo
stos
en los
que
laescalaes una
caractertstica
importante
del
mercado
es absurdo
pretender
unnivel
de
competencia
que
pueda
destruir la
eficiencia
requerida
Cuando la
escala
mnima
de
eficiencia
es
muy
grande
en relaci nala
producci n
total
una
pregunta especfica
consiste en c mo
puedeoperar
unaindustria
deeste
tipo
demanera
que
sea
beneficiosa
para
la sociedad
en su
conjunto
Lanacionali
zaci n
puede
ser una
soluci n
otra
puede
ser mantenerla en el sec
tor
privadopero
sujeta
a
regulaciones
burocrticas Una
tercera
po
sibilidad consiste en
que
se
la
pueda
someter
a concurso
para
otor
gar
unaconcesi n a
plazo
determinado
concluido el abrir
unnue
vo concurso
En
otras
palabras
con
esta
ltima
posibilidad
se
esta
bleceruna
competencia
peri dica
para
llevar
acabo
esta
activi
dad
aunque
no
existir
competencia
en
el
ejercicio
mismodeella
29CLAPHAM
Ronald
Laeconoma
socia demercado
comosistema
pol ti
co ordenador VARIOSAUTORESEconoma social de mercado Colo
quio
Peruano Alemn
Lima
Cmara de Comercio e
Industria
Peruano
Alemana 1979
p
59
248
Sea cual sea
la
soluci n
dada al
problema
de
un
monopolio
natural
e
tema
defondo consiste en
que
este
grado
deeficiencia deescala
presenta
dificultades
serias
a lateor a dela
competencia perfecta
130
Y
luego
aade sobre la
producci n
agrazia
Tambin
puede
suceder
que
consideracionesdecarcter
so
cial
opol tico
conduzcan a laconclusi n de
que
la
competencia
es
inapropiada
enciertossectores
particulares
dela actividadecon
mica
La
agricultura
es
un
ejemplo
obvio
Los
legisladores
han ten
dido aconsiderar
que
la
agricultura
tiene
caracter sticas
especiales
que
lahacen
acreedora a
protecci n
de
ciertos
efectos
potenciales
y
nocivos
que
sobre
ella
podr a producir
a
competencia
Una
ilus
traci n
evidente
deesto es la
pol tica agr cola
comnde
laComu
nidadEcon mica
Europea 131
Demanera
que
la libre
competencia
no es un valor ens
mismo
sino
que
el recurso a susnormasde
mercado
debe
hacerse
teniendo
en
cuenta la
situaci n
econ mica
general y
sobre
todo
las
caracter sticas
de
cada
aspecto
dela
producci n
para
determinar si en ellosdebe o no ha
ber
competencia
abierta
y
en
que
grado
Desde
este
punto
de
vista
nuestro
artculo
61 tiene
deficiencias
pues
no
contempla
la
posibilidad
de
apoyo
estatal
a la
producci n
me
diante
ciertas
limitaciones
a la
competencia
salvo en
lo
referente a
la
promoci n
de
pequeas
empresas
de
que
habla
el artculo 59En
este
l
timo caso
que inc uye
campo y ciudad
el Estado
podr
establecer
reg
menes
preferenciales
de
promoci n
del la
inversi n
y
dela
generaci n
de
trabajo
130WHISH
Richard
y
SUFRIN
Brenda
Competition
Law
Wiltshire
Butterworth and
Co
PublishersLtd 1995
pp
67
Traducci n
nues
tra
131 WHISH
Richard
y
SUFRIN
Brenda
Competition
Law
Wiltshire
Buttenvorth and Co
Publishers
Ltd1995
p
7
Traducci n nuestra
249
El Decreto
Legislativo
757del O8 de
noviembre
de
1991 que
con
tiene la
Ley
marco
paza
el crecimientodelainversi n
privada
trae
una
definici n
de
libre
competencia
Decreto
Legislativo
757
artculo4
La
libre
competencia implica
que
los
precios
enla economaresultan dela
oferta
y
la
demanda
de
acuerdocon lo
dispuesto
enla
Constituci n
y
las
leyes
Losnicos
preciosque
pueden
fijazse
administrativamente
son las
tazifasde losservicios
pblicos
conformea lo
que
se
disponga expresa
mente
porLey
del
Congreso
dela
Repblica
El
contrasteentre
los
conceptos
deteor a mostrados
antes
y este
az
tfculo esnotorio Para la norma la
libre
competencia
es
determinada
por
la existenciade
precios fijadospor
la
oferta
y
lademanda La
concepci n
es
muy
simple
y
en
realidad
estelaboradaa
partir
de laidea dela
competencia perfecta
Es una
definici n
demanual
que
no
toma
encuen
ta las
complejidades
de
la
organizaci n
econ mica
contempornea
En la medida
que
el
Decreto
legislativo
757
fueelaborado
antesde
ladaci n dela Constituci n de
1993
ser a deseable
que
fuera
modifica
do
yenriquecido
con
lanormatividad distinta
que
traeesta Carta
106 2
Las
posiciones
dominantes o
monop licas
del
mercado son
combatidas
por
el Estado en
pro
delalibre
competencia
LaConstituci n
establece
que
el Estado combate toda
prctica que
limitea libre
competencia
as
como
el abuso de
posiciones
dominantes
o
monop licas
Tambin
establece
que ningunaley
ni
concertaci n
puede
autorizar ni establecer
monopolios
Dejando
las
prcticas
restrictivas
dela libre
competencia para
un
momento
posterior
de
este
comentario
tratemos
ahoralas
posiciones
do
minantes
omonop licas y
en
particulaz
sobre el
monopolio
132
132
Al tratarel tema de
las
posiciones
dominantes
o
delos
monopolios
tene
mos
que
enfrentamosa ciertostrminos tcnicos
que
tienen matices
y
de
talles El
monopolio
es definido como
aquella
situaci nenlacual unasola
250
La
posici n
dominante
es una situaci n en
lacual uncierto
agente
econ mico
tiene unainfluencia
sobre el
mercado
que
prevalece
sobre
la
delosdems
Dice
Pijnacker
en
relaci n al
tema
LECAdefine
como
posici n
dominante
la
situaci n
de
hecho
odederecho
por
la
cual
en
el
mercado
debieneso servicios
uno o ms
propietarios
de
empresas
o
profesionales
liberales
detentan
una
influen
cia
prevalente
art
12
ECA133
Whish
y
Sufrin
por
su
parte
sostienen
lo
siguiente
Como
hemos
visto
el
monopolio
enestado
puro
es
razopero
una
empresa
puede
tener una
posici n
suficientemente
dominante
en
relaci n a un
producto
o a undeterminado
mercado
geogrfica
mente determinable
como
para gozar
debeneficios
que
s lo
pue
den ser
obtenidos
por
un
verdadero
monopolio
El
problema
es sa
ber c mo
deben ser
determinados
losmercadosrelevantes
y
desde
qu grado
una
empresaposee
un
poder
sobre dicho mercado
que
pueda
sercalificado dedominante
134
empresa
realiza toda la
demanda del
mercado
es
decir
es
la
nica com
pradora
El
monopsonio
es
la
situaci nen la
que
una sola
empresa
realiza
toda laoferta olo
que
es lo
mismo
es la
nica vendedora
Oligopolio
y
oligopsonio
sonsituaciones
anlogas
a
las
dos
anteriores pero
en
las
cua
les
es un
pequeo grupo
de
empresas coaligadas
el
que
controla
respecti
vamente
lademanda o
laoferta del
producto
Posici ndominante en
el
mercada es un
gnero
al
que corresponden
todoslos anteriores
conceptos
Enel desartollo
deeste
trabajo
iremos
dando
precisiones
sobre todo
ello
Esta es
unanotaintroductoria
para
aclarar
el tema
que
estamos
abordando
En
general
hablaremos de
monopolio
ode
posici n
dominante comosin
nimos
porque
asf se suelen utilizar estas
expresiones
enla literatura
y
con
lafinalidad de
no referirnos
permanentemente
atodos
ycada
unodeestos
conceptos
133
PIJNACKERHORD JK
Erik H La
disciplina
dellaconcorrenza in
olanda
VARIOSAUTORES
Costituzione economica e
libert di
concorrenza
Modelli
europei
a
confronto
a
cura
di Luca
Mezzetti
Tormo
G
Giappichelli
editore 994
p
171
Traducci n
nuestra
134WH SH
Richard
y
SUFRIN
Brenda
Competition
Law
Wiltshire
Butterworth and
Co
Publishers
Ltd
1995
p
44
Traducci n
nuestra
251
El Decreto
Legislativo
701 que
contiene
las
normas
de
control
de
lasconductas
monopol sticas
enel
Per
dice
respecto
delas
posiciones
dominantes
Decreto
legislativo 701
articulo
4Se entiende
que
unao
varias
empresasgozan
deuna
posici n
de
dominio
en el
mercado
cuando
pue
den
actuar demodo
independiente
con
prescindencia
de
sus
competido
res
compradores
clientes
o
proveedores
debido
a
factores
tales
como
la
participaci n
significativa
de
las
empresas
en
losmercados
respectivos
las
caracter sticas
dela
oferta
y
la
demandadelosbieneso
servicios
el
desarrollo
tecnol gico
o servicios
involucrados
el accesode
competido
res
afuentes
de
financiamiento
y suministros
as comoredes de
distribu
ci n
En
sntesis
podemos
decir
que
una
posici n
dominanteocurre en
la
siguiente
forma
La
empresa
tiene
un
poder prevalente
en el
mercado
Este
poder
le
permite actuar
de modo
independiente y
con
prescindencia
de
competidorescompradores
clientes o
proveedo
resEs
decir que puede
imponerles
unilateralmente
sus
trminos
porque
tiene
dicho
poder
prevalente
Este
poder
puede
tenerlo
por
diversos
factores
participaci n
signi
ficativa en el
mercado
tecnolog a que
le
permite imponer
condi
ciones acceso
privilegiado
a
fuentesde
financiamiento suminis
tros
redes de
distribuci n
etc
La
posici n
dominante
puede
producirse
bien
en el mercado
cottes
pondiente
a
un
producto determinado
o bien
a un rea
geogrfica
determinada
La
posici n
dominanteno es una
situaci n
de
hecho
simplemente
constatable
Por
el
contrario es una
determinaci n
de
naturaleza
econ mica
y
jur dica que
debe
hacerse
ponderando
diversos ele
mentos No
siempre
ser
claro
y
distinto
que
existe
una
posici n
dominante
Sin
embargo
la
posici n
dominante
como
tal no es
perseguible por
el
Derecho Slo
debe serlo
cuando
existe
abuso
deella
Decreto
Legislativo
701
artculo
5
Se
considera
que
existe
abuso
252
de
posici n
de
dominio en
el
mercado
cuando unao
ms
empresas
que
se
encuentran en
la
situaci n
descritaen
el artculoanterior
citado por
nosotros
l neas
arriba
actan
de
manera
indebida
con el
findeobtener
beneficios
y
causar
perjuicios
a
otros
que
no
hubieran
podido
ser
posi
bles
deno existirla
posici n
de
dominio
Alfredo
Bullarddiceal
respecto
El actuarde
manera
indebida
debe
entenderse
referida
a
utilizar
la
participaci n
enel
mercado
de
maneratal
que
se
produzca
un
efecto
adicional a la
simple
reducci n decostosde
producci n
135
El
monopolio
esunade
las
variables dela
posici n
dominanteen
el
mercado
Dice
Cassese sobre
la
tradici n de
lalucha
antimonop lica
enlas
legislaciones
antitrusr
Las
legislaciones
antitrust han
atravesado dos
etapas
En
la
primera
han
adoptado
una
concepci n
esttica del
monopolio
en
tendido
como la
posici n
del
operador
que ocupa
una
amplia
esfera
del mercado En
un momento
posterior
se ha
hecho
notar
que
con
esta
concepci n
se
confunda la
grandura
esdecir
las dimen
siones
dela
empresa
con las
prcticas
monopol sticas
consis
tiendo estas
ltimas
en
ofrecer
productos
a los consumidoresa
pre
cios
superiores
a
aquellos
del
mercado
competitivo
As
en
este l
timo
caso
se afirmabauna
concepci n
dinmica del
monopolio
en
el sentido deconducta
monopol stica
conducta
de
un
sujeto
que
teniendo una
posici n
dominante en el
mercado
abusa de
ella
Como consecuencia
se
abandon
tambin laidea dela
posi
ble existencia de
monopolios
naturales
Con este trmino se ha
ca
referenciaa
aquellos
sectores
en los
cualespor
razones
tcni
cas
no convena
la
competencia
por
ejemplo
el
transporte
ferro
viario
dondelasinversiones
f sicas
paza
tender los
rielesson
tanal
tas
que
noes conveniente
la
competencia querequerir a
en
el
l mi
135
BULLARD
GONZ`LEZ
Alfredo Estudiosde
anlisis
econ mico
del
De
recho Lima
Ara
Editores 1996
p
301
253
te la colocaci n
demsLneas ferroviazias
a lo
largo
del
mismo
re
corrido
Al afirmarse la
concepci n
dinmica
del
monopolio segn
las
leyes
actuales resulta necesario demostrar
que
el
empresazio
ha
disfrutadoun
acuerdo
unaconcentraci n o la
propia
posici n
do
minante
causando
dao
al
consumidor o
a
otros
productores
salvo
enel caso
de losmedios deinformaci n
y
otros
anlogos
en
los
que
la
posici n
dominante
en sentido
esttico
est
prohibida
como
tal 136
Lo
esencial
del
mensaje
de lacita deCassese
consiste
enlo si
guiente
Hay
dos
etapas
enla
legislaci n antimonopol stica
o
antitrust En
la
primera
etapa
se sancionaba
el
monopolio
por
la
existencia
obje
tivade una
empresa
que
tuviera
el
control del
mercado
no
impor
tando ni c mo
ni
porqu
habfa
llegado
a tal situaci n
y
menos
an
si ello erao no
perjudicial
paza
el inters
general
y
en
particular
paz
el delos
consumidores
Luego
se
evoluciona
a
consideraz
que
el
monopolio
es la
conducta
monopol stica y
que por
consiguiente
no
se trata de
apreciar
la
ubicaci n
y
la
dimensi ndela
empresaobjetivamente
sino deana
lizar
su
conducta
y
ver
si
es
que
se
beneficia
anticompetitivamente
de
suubicaci n
monop lica
con conductas
monopol sticas
cuyo
principal pero
no
nico sntoma
consiste
enel obtener
precios
ms altos
delos
que
se
tendr aenunmercado
con
competencia
Respecto
de
este tema
aplicndolo
dice
Bullazd
enel Per
Ena
legislaci n comparada
son cada
vez
menos loscasos
en
que
se
cuestiona
el crecimiento
interno
deuna
empresa
De
hecho
en
el
sistema
norteamericano no se
considera
bajo
ninguna
circunstan
36CASSESE
Sabino Lanuovacostituzione economica
Bari
Gius
Laterza
e
Figli 1995
pp
41 42
Traducci n nuestra
254
ca
que
el
crecimiento
interno de la
empresa
sea
una
prctica
monop lica
La
razn
es
muy sencilla pues
el crecimientointerno
es consecuencia de
una
mayor
eficiencia
dela
derrota
de
loscom
petidores
en
lalucha
por capturar
las
preferencias
de
los
consumi
dores
137
Con esta
tendencia
a considerar
la
conducta
monopol stica
se ha
eliminado
la
posibilidad
deconsiderar
la
existencia
de
monopolios
naturalesque
son
aquellas
circunstancias
de
producci n
o
servi
cios
enlas
que
no
resulta
posible por
la
naturaleza
del
trabajo
es
tablecer
la
competencia
conas
ventajas
que
suele traer
asignaci n
ptima
derecursos
y
eficiencia
productiva
para
obtener los
costos
y
precios
ms
bajos
Seala el caso
de
los
trenes
en los
que
no
ten
dr a mucho sentido
establecer dosredes derieles
paralelas
para
es
timular
la
competencia
entre sus
dueos
por
el altsimocosto
de
di
cha inversi n Sin
embargo
el
monopolio
en
estos
casos
no
ocurri
r a
porque
s lo
hay
una
empresa ya
que
no
interesa
elementosob
jetivo
sino
por
el hecho
de
que
esa
empresa
acte
monopol stica
menteobteniendo
mayores
ganancias
delas
que
le
corresponder an
en
un
mercado abierto
Desde
luego
en
estos
casosde
monopolios
naturales
unaafirmaci n
como
sta
mayores
ganancias
delas
que
corresponder an
enun mercado
abierto
ess lo
una
hip tesis
de
trabajo
que
requiere
cuidadosos
supuestosy
clculosdemicroeco
noma
porque
como
viene
dicho
la
competencia
no existe
por
de
finici nen ellos
Respecto
delos
monopolios
naturalesdice
Alfredo
Bullazd
Desde
la
perspectiva
del consumidor
no
siempre
el
monopolio
es
malo En los
casos
que
se conocen
como
monopolios
naturalesel
consumidor
puede
recibir
un beneficio delaexistencia de unsolo
ofertante
en
el
mercado
Frente a lasdimensiones
dela
demanda
en
un mercado
dado
puede
ser
que
laexistencia deunasola
empresa
sea necesazia
para
minimizar
los
costos
de
producci n y
por
consi
guiente
el
precio
Ello
es
especialmente
cierto en industrias
como
137
BULLARD
GONZ`LEZ
Alfredo
Estudios deanlisis econ mico del De
recho Lima Ara Editores 1996
p 313
255
la
producci n
de
energ a
elctrica
olos
telfonos
donde
loscostos
fijos
son
desproporcionalmente
altosen
relaci naloscostosvaria
bles
138La
tecnolog a
avnza tan
rpidamente
que
entre el
momento
en
que
Bullazd
escribi esto
y hoy ya
muchos
pases
tie
nen
competencia
en servicio
de
telfonos
gracias
a
que
el
tendido
delasredes se hace
por
sistema deondas
y
no de
cables
Todo
ello
desde
luego
sinafectaz
aquellos
casos
en
los
que
por
decisi n
legislativa
est
expresamente
prohibido
no s lo
que haya
conductas
monopol sticas
sino inclusive
posiciones objetivas
monopol sticas
o dominantescomo es el caso dela
prensaque
cita
el
mismo
Cassese y
que
nosotros
podemos
ver conclaridad en
el
segundo prrafo
del
artculo61
de
nuestraConstituci n
que
esta
mos
comentando
Pero en
estos
casos
y
el dela
prensa
es
particu
lazmente
sensible
la
prohibici n
del
monopolio
ocurre
no s lo
por
razones
de
la
organizaci n
econ mica
misma
sino
por
otrosfacto
resconcurrentes
como por
ejemplo
la
posibilidad
de
ejercitaz
me
jor
la
libertad
de
expresi n
y
opini n
es
ms fcil
hacerlo
enun
medio
en
el
que
los
medios decomunicaci n no sean
propiedad
de
unasola
persona
o un
solo
grupo y
ello
no tendrnada
que
ver
con
cun eficiente
y
lealmente
asigne
sus
recursos
desarrolle su
activi
dad
productiva y
cobre
precios bajos
el
medio
de
comunicaci n
monop lico
Alfredo
Bullard
sostiene lasmismas
concepciones
escribiendo des
deel
Per
Prohibiciones
a la
existencia de
monopolios
ode
oligopolios
comolas
contenidas
en la
Constituci n de
1979
se
fundamentan
en
la idea
que
el Estado debe
proteger
a la
empresa
pequea
sin
que
ello
implique
mayores
costos
de
producci n
en
perjuicio
del consu
midor
Simplemente
no se
quiere
unao
pocas empresas
es
decir
se
quiere
que
el
mismo
mercado se
reparta
entre ms
productores
sin
importarnos
que
elloincremente
los
costosde
producci n
por
la
vade
duplicar
los
costos
fijos
138
BULLARD
CONZALEZ
Alfredo Estudios deanlisis
econ mico deDe
recho Lima Ara
Editores 1996
p
290
256
LanuevaConstituci n ha
comprendido
adecuadamente el fe
n meno El
monopolio
no s lo no est
prohibido sinoque
mien
trasla
posici n
dedominio enel
mercado sea
adquirida
por
lava
deuna
legal
y
leg tima competencia
esttutelada
por
el
Estado
Lo
que
se
prohibe
son
dos
situaciones el abusode
posici n
dedomi
nio
ylas prcticas
restrictivaso
limitativasdela
libre
competencia
139
Y
luego
ratifica
El
verdadero
objetivo
de la
legislaci n
antimonop lica
es
proteger
a los
consumidores garantizndoles
opciones
adecuadas
y
suficientes a
la
luzdel
principio
deeficiencia
econ mica
El Estado
no tiene
porqu
penalizar
a una
empresa
porque
es
grande
si es
que
dichas
dimensionesle
permiten llegar
al consumidor con
pro
ductosde
buena
calidad a menor costoEl bienestar social
que per
sigue
el Estado
es eI del consumidor
y
no el
de
empresaspequeas
condenadas al
fracaso
por
su ineflciencia
140
Habamos sealado
antes
de
manera
provisional
que
la
caracter s
tica
principal
pero
no
nica
delos
monopolios
erala
capacidad
de
fijar
un
precio por
encima
del
que
corresponder a
a un
mercado
en
competen
ciaSin
embargo
los
monopolios
tienen otros
rasgos
igualmente impor
tantes Bullazdlosresea en esta
cita
Dentro de un
mercado
se
produce
un
monopolio o
un
oligopolio monopsonio
u
oligopsonio
cuando se
cumplen
unase
riede
condiciones
Estas
condiciones
son las
siguientes
a
Nmero de
ofertantes
en el mercado En
primer
lugar
no existe
el nmero suficiente de
ofertantes
o demandantesenel mercado
como
para impedir que
alguno
o
algunos puedan
influir
demane
ra
determinante
en
el
proceso
de
formaci nde
precios
139
BULLARD
GONZ`LEZ
Alfredo Estudios de anlisis
econ mico
del
De
recho
Lima
Ara
Editores 1996
p
277
140
BULLARD
GONZ`LEZ
Alfredo Estudios de anlisis econ mica del De
recho
Lima
Ara
Editores
1996
p
277
257
bBarreras
deentrada al
mercado Una
segunda
condici n
es
que
existan barreras
que impidan
la libre
entrada
de
competidores
al
mercado
siendo
el
mayor enemigo
del
monopolio precisamente
la
competencia
Al
poder
el
monopolista fijar
el
precio monopol stico
est
obteniendo
una
utilidad
superior
a
la que
obtendr a
enunmer
cado
competitivo
S
existen
barreras
que
limitan la
entrada
de
nuevos
productores
el
monopolio
subsistir
c
Inexistencia
debienessustitutosadecuados
Una terceracondi
ci nes
que
los
productos
en el mercado
monopol stico
no
tengan
sustitutos
adecuados
demanera
que prcticamente
lanica
opci n
del
consumidor
est
entre
consumir
o
no consumir el
bien de
la
empresa monopol stica
no
pudiendo
recurrir
a un
sustituto
para
sa
tisfacer
susnecesidades
En
este
contexto
el
efecto
del
monopolio
se daen
la reducci n
delas
posibilidades
de
elecci n de
los
consu
midores
quienes
se
ven
obligados
a
pagar
un
precio superior
al
que
determinar a lalibre
competencia
por
un
producto
dado
o
simple
mente
adejar
deconsumirlo
141
Demanera
que
intentando
hacer una
sntesis
delos
diversos
aspec
tos
que
hemos
analizado
tenemos
los
siguientes
aspectos
Un
amplio
rubro dea
protecci n
delalibre
competenciaconcepto
jur dico
y
no de
hecho como
hemos
visto
consiste
encombatir el
abuso
delas
posiciones
monop licas
o dominantes
El
criterio
para
determinar si existe una
posici n monop lica
o
do
minante no es el
fen meno
objetivo
enel
mercado
si
la
conducta
monopol stica segn
la cual el
agente
econ mico
que
tiene
tales
posiciones
se beneficia
abusando deellas
y
obteniendo
mayores
beneficios
que
los
que corresponder an
en una
posici n
de
compe
tencia
La
vfa usual esla obtenci n
deun
precio
mayor que
ede
bido
Esta
concepci n
es
la
que
tiene tambin
laConstituci n
peruana
vi
141
BULLARD
GONZ`LEZ
Alfredo
Estudiosde anlisisecon mico
del
De
recho Lima AraEditores 996
pp
286 289
258
gente y
es
resultadode
una
evoluci n
en el
pensamiento
antimono
polista que
haocurriendoen
el mundo
en
general
En ciertos
casos en
los
que
la naturaleza
de
aactividad
productiva
o
de
servicios
no
justifica
existencia
paralela
de
varios
proveedores
porque
ello
significar a
incurrir en
excesivos
costosde
inversi n
o
en
problemas
deeficiencia
productiva
el
precio gue
se
obtendr a
enuna
situaci n de
competencia
deviene enuna
hip tesis
que
se
trabaja
con
supuestos
y metodolog asespecialespero
sigue
siendo
una
aproximaci n
vlida
para
analizar os
fen menos deconducta
monopol stica
La
existencia
de
monopolios
no
tiene
como
evidencia
nicala exis
tencia de
precios superiores
a
los
del mercado
en
competencia
Tambin
acompaan
a
esta consecuencia
todos
o
algunos
deestos
otros elementos
poco
nmero de
agentes
econ micos
del mismo
lado de la
transacci n
ofertantes
o
demandantes
barreras
paza
el
ingreso
al
mercado
inexistencia de
productos
sustitutosadecuados
Todasestas
variables
exigen
un
cuidadoso
examen dela situaci n
La
determinaci nde la
existencia
deconductas
monopol sticas
es
siempre
una
decisi n
inteligente y nunca
algo
tan
simple
como
to
maruna
radiograf a
a la
realidad
Todolo
que
hemos dicho
aqu
es
relativizado
por
Wh sh
y
Sufrin
tratando delos
oligopolios
no
porque
deben ser
tolerados
sino
porque
determinar cuando verdaderamente tienen conductas
contrarias
a la libre
competencia
y
cuando
no
es
tarea arduadedefinir
Unmercado
oligop lico
se caracteriza
por
la
presencia
de
po
cos
abastecedores
de
manera
tal
que ninguno
esten
posici n
indi
vidual de
dominar
dicho mercado
pero
al
mismo
tiempo
cada uno
deellostiene tamao considerable Esta
no
es una
definici n
cien
tfica
mientras enla teor aecon mica se
puede
describir con
preci
si n los
atributosdel
monopolio
en unextremo
y
losdela
compe
tencia
perfecta
en
el
otro
no es
posible
hacer lo mismo
enel
caso
del
oligopolio
Los
mercados
oligop licos
son
muy
diferentes
uno
de otro
algunos
se
acercan al extremo en
el
que
existe
competen
ciamientras
que
otros
se
hallancercadela
estructura
monop lica
259
Tambin se
presenta
el
problema
dedecidir
cul
es el
nmero
bajo
el
cual la cantidad
de
empresas
existentes convierte
al
mercado
en
un
oligopolio Cun
poco
es
poco
Ello
puede
ser medido
utili
zando ratiosde concentraci n
pero
hacerlo conlleva
problemas
enormesSin
embargo
y
a
pesar
de
lo
dicho
laidea de
oligopolio
proporciona
lo
esencial
del
concepto
el
contro
del
mercado
por
unas
pocas
empresas grandes
142
Para
abordar el
problema
delos
oligopolios
parecen
existir tres
vas diversasentre
s
enlascuales el Derecho
depende
en
gran parte
de
lo
que
la economa
pueda
medir
y aportar conceptualmente
Esto
hace
ver
otra
vezque
los
conceptos
de
monopolio
y
de
libre
competencia
como
antpodas
del
espectro
son
sustantivamente
definiciones
legales
en
lateor a
y
sobre
todo
en
la
aplicaci nprctica
La
primera
formadecontrol delos
oligopolios
es denominada una
aproximaci n
estructural
Whish
y
Sufrin
la
explican
as
Aproximaci n
estructural
al
oligopolio
Si la teor a econ
micafuera
capaz
dedemostrar
convincentemente
que
el
oligopolio
conduce
inevitablemente
ysin
colusi n
al
paralelismo
de
precios
a
ausencia
de
competencia
en
asuntos
distintosal
precio y
simult
neamente
al
hecho
de
que
no
existe caracter stica
alguna
aprovechable
delosmercados
oligop licos
entonces
el
problema
deber a ser visto
y
tratado comouno de
naturaleza estructural En
este
caso Io ms
importante
ser a
evitar las
estructuras
oligop licas
mediantefuertescontroles
a lafusi n
de
empresas
eliminando
as
la
posibilidad
de
que
se
saque
del
mercado
a
los
competidores
por
este
medio La
l gica
tambin
sugerir a que
son
necesazios
mayo
res
poderespara
desconcentrar
industrias
que
hayan
devenido en
oligop licas
Sin
embazgo
de
esta
discusi n
parecer a
que
la
teor a
del
oligopolio
carece
de contundencia
para justificar
una
destruc
ci n
general
delosmercados
oligop licos
Mientras la
estructura
de
algunos
de ellos
podr a
ser convertida
en
ms
competitiva
es
142WHISH
Richard
y
SUFRIN
Brenda
Competitfon
Law
Wil shire
Butterworth and Co
Publishers
Ltd
1995
p
467
Traducci n
nuestra
260
equivocado pensar que
todo
mercado
oligop lico
puede
o debe ser
sometidoa
desconcentraci n forzosa
143
Como resulta del
propio
texto esta
posibilidad
es
jur dicamente
factible
siempre
que pueda
demostrarse
que
toda
posici n
oligop ica
conduce
a
la
manipulaci n
del mercado
y
a
acuerdosde
carcter
restricti
vo dela
competencia
En
ese
caso no hace
falta
investigar
lasconductas
cosa
bastantedif cil
como
yasabemos y
bastar a con
que existan
tasas
predeterminadas
de
control
deciertos
mercadospara que
dicha
situaci n
sea
combatida
por
el
ente
rector dela
competencia
Sin
embazgo
la
economa no
parece
estar en
condicionesde afir
mar
que
toda
situaci n
objetiva oligop lica
conduce a la
manipulaci n
del
mercado Lasrazones inversas
tambin
parecen
tener
peso esmuy
dif cil
costoso
y
tal
intil
pretender
desconcentrar
mercados
altamente
oligopolizados
porque
muchas
veces
han
llegado
a dicha situaci n
por
la
fuerza delos
negocios
mismosEn esa
situaci n
Whish
y
Sufrin
des
criben
la
aproximaci n
deconducta al
problema
del
monopolio
Aproximaci n
conductista
al
oligopolio
Una
aproximaci n
alternativa consiste en ver el
problema
comodeconducta
Segn
esta
concepci n
el control debe
hacerse
caso
por caso
de
manera
que
se evite
que
los
oligopolios
acten en
forma
anticompetitiva
El dilema
aqu
es decidir cuando
puede
decirse
que
hay
conductas
anticompetitivas Algunos
se
inclinarn
a convertir en
ilegal
cual
quier paralelismo
de los
precios
lo
que
sin
embargo
parece
inapropiado
En
algunosmercados
la
interdependencia oligop lica
es
una
realidad los
oligopolios
tienen
una
especial
sensibilidad
en
la
percepci n
dela
conductade los
dems
lo
que
significa
que
se
guirn
mutuamente
las conductasde
quienes
tomenla iniciativa
para
no
perder
clientela
La
teor a
dela
interdependencia oligo
p lica
no
puede
demostrar
que
en
esto
haya siempre
un actuar
oligop lico algunas
vecesser
cierto
pero
otras
no
Es
fcil verlo
cuando todoslos
ol gopol os
enfrentan unincremento comn en los
143 WHISH
Richard
y SUFRIN
Brenda
Competition
Law
Wiltshire
Butterworth and Co
PublishersLtd1995
p
471
Traducci n nuestra
261
precios
por ejemplo
enmaterias
primas
o en
salarios
es
probable
que
sus
precios
suban mso menos lomismo
en
el
mismo momen
to
Hacer
ilegal
el
paralelismo
enestas ccunstanciasser a
una sin
razn
en la medida
que
existe una
justificaci n objetiva
para
la
conducta
paralela adoptada
144
Las
conductas
oligop licas
debenser estudiadas finamente
y
en
buena
mayor a
delos
casos
ello
acarreaenormes
dificultades
para
el
r
gano
de
control
Sobre todo
porque
muchas
veces existen
razones
atendibles
para
que
las
empresas
que
conforman lasituaci n
objetiva
de
monopolio
acten
en
idntica
forma Tal es
el caso de la
variaci n
de
precio
deun insumo
comn a
todas
ellasque
lasllevar a a elevar el
pre
cioen
proporci n igual
El
estudio
delas conductas
oligop licas
esuno
delosasuntos ms dif ciles
Bullarddice a
respecto
Si
lo
que
se
persigue
son
las
prcticas monop licas
y
restrictivas
de
la
competencia y
no el
monopolio
ens
mismo
existen dos formasde
analizar
estas
prcticas
para
poder
calificarlascomo
ilegales
a
La
regla
dela razn Una
primera posibil dad
es
aceptar
las
prcticas
razonables
es
decir
aquellas
que
si bien
pueden
aparecer
a
primera
vista
perjudiciales
a la
competencia
no
pueden
dadas
las
circunstanciasgene
rarni
proteger
un
monopolio
ni
distorsionar los
mecanismos
de
compe
tencia
Por
ejemplo
unafusi n entre
dos
empresaspequeas
en
un mer
cado
poco
concentrado
puede
no tener
ninguna
posibilidad
de
generar
un
monopolio
pero
lafusi n
entre
dos
empresas
de
mayores
dimensiones
s
podr a
tener efectos
anticompetitivos
b La
regla
per
se Una
segunda posibilidad
es
acudir
a
reglas
que
consi
deran una
prctica
per
se
ilegal
laperse
rule
es
decir
que prohiben
ob
jetivamente
el
desarrollo
de
ciertas
conductas
independientemente
de
que
en el caso concreto
puedan
o
no
generar
un
monopolio
Laidea es evitar
incurrir
en
costosadministrativos
para
determinar
la
razonabilidad
cuan
144
WHISH Richard
y
SUFRINBrenda
Competition
LawWiltshire
Butterworth and Co
PublishersLtd
1995
pp
471 472
Traducci n
nuestra
262
do de
ordinario la
prctica
no
contribuye
ennada al
desarrollo de un
mercado
competitivo 145
El
balance entre los
costos administrativos
del
control
y
la
rigu
rosidad
del escrutinio
delas
conductas
es
trascendental cuando se
aborda
el
problema
delos
oligopoliosy
en
general
delas
posiciones
dominantes
habrcircunstancias
en
las
que
realizar
el anlisis delas conductassea
tan
alto
que
no se
justifique y por consiguiente
los
controlessern
de
regla
per
seEn
otros casos se
podr
hacer el estudio
y primar
la
regla
de
larazn
Desde
luego
la
forma
decontrol ms
equitativa
esesta lti
ma
Todavaexisteunatercera
posibilidad
decontrol de
los
oligopolios
que
involucra
necesariamente
una
forma
decontrol de
precios
Dicen
Whish
y
Sufrin
Regulaci n
del
oligopolio
Otra
posibilidad
es
introducir
una
regulaci n
pblica
directadelasindustrias
oligop licas
de
ma
nera tal
que
los
precios
sean
fijados
enel nivel
que
la
agencia gu
bernamental
encargada pueda
considerar
como
competitivo
o
razonable
La
regulaci n
directa
es
tremendamente
dif cil de
manejar
y
requiere
inmensos
recursos
burocrticosTambin es di
f cil establecer
cul es el
precio
competitivo
o razonable En lame
dida de
lo
posible
resulta
preferible
dejar
al mercado determinar
por
s mismoestos
asuntos que
entregarlos
a
decisi n
deun
orga
nismo
gubernamental
146
Como
dicen
los
propios
autores
siempre
es
muy
dif cil
determinar
un
preciopor
norma
jur dica
e
involucra costos burocrticos
y
econ mi
cos
para
lasociedad en su
conjunto
enormes
Los
sistemasdecontrol de
precios
ensus diferentes
formas
preciosoficiales
control anterior
y
posterior
de
determinaci n
etc
han sido combatidoscomo
injustos
145BULLARD
GONZ`LEZ
Alfredo Estudios de anlisis
econ mico del De
recho
Lima
Ara
Editores 1996
pp
293 294
146
WHISH Richard
y
SUFRINBrenda
Competition
Law
Wil shire
Butterworth and Co
PublishersLtd 1995
pp
472 473
Traducci n
nuestra
263
ineficientes
y
sobre todo
corruptos
en
prcticamente
todoslos
lugares
Efectivamente
tienen suficientes
demritos
como
para
s lo caer en
ellos
dentro decircunstancias verdaderamente
excepcionales
El Decreto
Legislativo
701
establece diversas
hip tesis
deabuso de
posici n
dominante
que
comentamos
brevemente
Artculo5
Son
casos
deabuso de
posici n
dedominio
a
La
negativa injustificada
desatisfacer las demandas de
compra
de
productos
del mercado
local
b
La
aplicaci n
en lasrelaciones
comerciales de
condiciones
desigua
les
para prestaciones equivalentes
que coloquen
a
unos
competido
resensituaci n
desventajosa
frente
a
otros
no
constituye
abusode
posici n
de
dominio el
otorgamiento
dedescuentos
y
bonificacio
nes
que correspondan
a
prcticas
comerciales
generalmente
acepta
dasque
se
concedan u
otorguen
por
determinadas circunstancias
compensatorias
tales
como
pago
anticipado
monto
volumen
u
otras
yo
que
se
otorguen
con
carcter
general
en
todoslos
casos
en
que
existan
iguales
condiciones
c
Lasubordinaci n
dela
celebraci n
de
contratos
a
la
aceptaci n
de
prestaciones
suplementarias que por
sunaturaleza
o con
arreglo
a
a
costumbre
mercantil
no
guarden
relaci n conel
objeto
detales
contratos
d
La
aplicaci n
enla venta
local dematerias
primascuyos
precios
deventa se
rigen
en base
a cotizaciones
internacionales
de
siste
masde
fijaci n
de
precio
condicionesde
venta
de
entrega
o de
financiamiento
que impliquen
la obtenci n de
mayores
valoresde
venta en
e
mercado local
que
losvaloresdeventa ex
planta
netos
obtenibles
enla
exportaci n
deesas
mismas
materias
primas
e
El
aprovechamiento
delostrminosconcedidos
por
losConvenios
de
estabilidad
tributaria
suscritos
con anterioridada
la
vigencia
del
presente
Decreto
Legislativo
en
forma
tal
que impidan
a
otras
em
264
presas
productoras
debienessimilareslas
posibilidades
de
compe
tencia
equitativa
tanto en el mercado
nacional
como
en
1 interna
cional
f
Otroscasos
deefecto
equivalenteque
sean
tipificados
por
decreto
supremo
refrendado
por
el
presidente
del
Consejo
de
Ministros
y
por
losMinistros
deEconoma
y Finanzas
deJusticia
y
deIndus
tria
Comercio
Interior
Turismo
e
Integraci n
Los
supuestos
en
que
se
coloca este
dispositivo
son
bastante claros
y
no
requieren explicaci n
adicional
Si
consideramos
en
cambioque
es
un
error establecer en
el
inciso f
que
otros casos
no
previstos
en la
Ley
sern
tipificados
mediante Decreto
Supremo
En estoscasosestamosha
blando deestablecmento decausalesde
restricci n
de
derechos
y
en
ese
sentido
deber an
ser
determinaciones
del
rango
de
ley
106 3Las
prcticas
restrictivasdela
competencia
El artculo
6
del Decreto
Legislativo
701
trata
el
tema
delas
prcti
cas
restrictivas
y
lasdescribe as
Decreto
Legislativo
701
artculo 6Se
entiende
por
prcticas
res
trictivas
delalibre
competencia
losacuerdos
decisiones
recomendacio
nes
actuaciones
paralelas
o
prcticas
concertadas
entre
empresas
que
produzcan
o
puedan
producir
el
efecto
de
restringir impedir
o falsear la
competencia
Doselementos
son
esenciales
para que
las
prcticas
restrictivasde
la
competencia
existan
Tiene
que
haber
alguna
formade acuerdo entre doso
ms
competi
dores dentro del mismo
mercado
para
atentar
contra
la
competen
cia
entre ellos
Dichos acuerdosen efecto
restringen
impiden
o falsean la
compe
tencia
Ntese
que
no basta
que
existan
acuerdos
los
que
desde
luego que
se
producirn y
muchas
veces
sin afectar la
competencia
Para
que
sean
265
perseguibles
tienen
que
disminuir el
grado
de
competencia
que
existe
entre
quienes
pactan
Como dice
Bullard
la
prctica
restrictivaexiste
entre
competidores
que
hacen acuerdos
horizontales
Debemosdestacaz
que
la
concertaci n
debe
darse a
nivel
ho
rizontal
es
decir
entre
competidores
Las
concertaciones verticales
no tienen
la
posibilidad
efectiva
delimitar
la
competencia
El
he
cho
de
que
un
fabricante
obligue
a su
distribuidor
a vender a un
precio
acordado no evitael funcionamiento del libre
mercado
el
problema
se da
cuando
laconcer taci nse
produce
entre
dos
com
petidores
147
Por su
parte
Whish
y
Sufrin
se
cuestionan
qu significa
acuerdo
para
efectos deestasrestriccionesala
competencia
Sus
palabras
Acuerdos
Las
leyes
sobre
competencia prohiben
muchos
ti
pos
de
acuerdos
entreempresas
independientes
Un
problema
recu
rrente
esdeterminar
precisamente
que
se
entiende
por
un
acuerdo
que tenga
estasfinalidades
Losmiembros deuncartel de
fijaci n
de
precios
no necesitarn concluir
uncontrato
legalmente exigible
para
obtener su
prop sito
pues
bastar
con
algn tipo
de
entendi
miento informal La
ley
debe
establecer
en
qu
medidase havuelto
propiamente
unacuerdo
real
la situaci n
que parezca
tener sabor a
conspiraci n ilegal
Tambin debe
establecer
cul
es el
grado
de
evidencia
que
deber
ser
demostrada
para
sostener
que
se ha
pro
ducido
unacuerdo
ilegal
Los
miembros
deun
cartel
probablemen
te
destruirn
todalaevidencia escrita
que
sea
posible
conlo
que
crearn
complejos
problemas
de
prueba
ala
autoridad dela
compe
tencia Una cuesti n
particularmente
interesante es
determinar hasta
qu punto
laautoridad
puede
concluir
que
existe un
acuerdo
ilegal
basada exclusivamente en evidencias
de carcter econ mico
por
ejemplo
indicadoreshist ricos
de
largo
trecho
en unaactividad
147
BULLARD
GONZ`LEZ
Alfredo Estudios deanlisis econ mico
del
De
recho
Lima
Ara
Editores 1996
p
311
266
econ mica
particular
o
existencia
de
preciosparalelos
entre
com
petidores
enausencia
de
evidenciassobre reunionesintercambio
deinformaci n o sobre
otro
tipo
de
contactosentre
losmiembros
del cartel
148
Como
puede apreciarse
la
indagaci n
de
los
acuerdosrestrictivos
suele ser tarea dif cil
porque
normalmente
quienes
los
formulan
borran
todas lashuellas
y
actan
demanera
que
no
pueda
verse
y
comprobarse
fcilmenteunaconcertaci n Por
consiguiente
las
pruebas
tendrn
que
ser
en
general
indiciarias
y
con
grado
de
probabilidad
solamente Esto
llama
a la necesidad
derevisar la
concepci n
delas
pruebasjudiciales
con
la
finalidad
de
que
se
pueda
sancionar
efectivamente losacuerdos
restrictivosde
la
competencia
y
no s lo en
la
va
administrativa
sino
tambin
en
la
judicial
Aqu
el entrenamiento
y
laconstanciadel
personal
de
las
institu
ciones
de
supervisi n
es
de
fundamental
importancia
porque
son ellas
las
que
en
ltima instancia
determinarn
la
posibilidad
o no de
que haya
un
verdadero
control dea
competencia
en
el mercado
Nuestro
Decreto
Legislativo
701
establece
ciertos
casos
de
prcti
casrestrictivas
sancionables
Artculo
6
Son
prcticas
restrictivas
de lalibre
competencia
a
La
concertaci n
injustificada
de
precios
u
otras
condicionesde
comercializaci n
b
El
reparto
del
mercado
o delas
fuentes
de
aprovisionamiento
c
El
reparto
delascuotas
de
producci n
d Laconcertaci n
de lacalidad delos
productos
cuando
corresponda
a
normastcnicas
nacionales
ointernacionales
148
WHISH
Richard
y
SUFRIN
Brenda
Competition
LawWiltshire
Butterworth and Co
Publishers
Ltd 1995
p
43Traducci n nuestra
267
e
La
aplicaci n
en lasrelaciones comerciales de condiciones
desigua
les
para
prestacionesequivalentes
que
coloquen
a unos
competido
res
en
situaci n
desventajosa
frente a otros No
constituye prctica
restrictiva
delalibre
competencia
el
otorgamiento
dedescuentos
y
bonificaciones
que
correspondan
a
prcticas
comerciales
general
mente
aceptadasque
se
concedan
u
otorguen por
determinadas
circunstancias
compensatorias
talescomo
pago
anticipado
monto
volumen uotras
yo
que
se
otorguen
con
cazcter
general
en
todos
loscasos
que
existan
iguales
condiciones
f
Lasubordinaci n dela celebraci n
de
contratos
a la
aceptaci n
de
prestacionessuplementazias que
por
su
naturaleza ocon
arreglo
a
la costumbre
mercantil
no
guarden
relaci n con
el
objeto
de
tales
contratos
g
Otroscasosdeefecto
equivalente
que
sean
tipificados
por
decreto
supremo
refrendado
por
el
Presidente
del
Consejo
deMinistros
y
por
losMinistrosde
Economa
y Finanzas
Justicia e IndustriaCo
mercio
Interior
Turismo
e
Integraci n
La
teor a
sin
embargo
recoge
otros casos
deacuerdos
que pueden
ser
aceptados
por
laautoridad de
vigilancia
dela
competencia porque
le
jos
de
restringirla protegen
una
adecuada
asignaci n
de
recursos
o la
eficiencia
productiva
La
homologaci n
decaracter sticas
delos
productos
Si bien en
un
sentido
puede
llevar a restriccionesen
la
competencia
tambin tie
ne
enormes
beneficioscuando
permite compatibilidad
entre
los
di
versos
productos y
sobre
todo
posibilidad
de
comparaci n
sobre la
base
de
equivalencias
Un
mercado
altamente
homologado
por
ejemplo
es el delas
computadoras
personales
en el
cual
se
pueden
comparar
casi hasta
losmnimosdetalles de un
productor
de
computadoras
a
otro
Al mismo
tiempo
se
puede trabajar
indistin
tamente en
cualquier computadora
personal
con losmismos
progra
mas
yefectos
Este es uncaso evidentede
homologaci n
favorable
al
usuazio
Dicen Whish
y
Sufrin
Aun
cuando
la
competencia
en
trminos
y
condicioneses una
paz
te
importante
del
proceso
competitivo
total
tambines correcto
de
268
cir
que
en
ciertas
circunstancias
launiformizaci n
detrminos
y
condiciones
puede
ser
beneficiosa
Por
ejemplo
puede
tener
el
efecto de
mejorar
la
transparencia
en
los
precios
con
ella
el con
sumidor
podrcomparar
de
mejor
manerael costo real de los
bienes en
oferta
Ala
inversa
ello
se leharms
diffcil si debe
ha
cerciertas asunciones
a
no
dudar
intuitivas
sobre
las
disparidades
existentes
entre
dos
o
msbienes
disponibles
Una
asociaci n
de
comercio
puede lograr
el conocimiento
y capacidad
operativa
as
como
los medios
legales
necesarios
paza proponer
contratosdead
hesi n
uotrasf rmulas
de
negociaci n que
se
adapten
a asnecesi
dadesdesus
miembros
de
mejor
manera
que
si
stos intentaran
hacerlosindividualmente
Las
leyes
sobre
competencia
supervisan
las actividades
de
lasasociacionesdecomercio
para asegurar que
no acten como
intermediarios
para
larestricci n
de
la
competen
cia
pero normalmente
tolerarn
sufuncionamiento
149
Otro mbito es el del
intercambio
deinformaci n sobre
precios
costos
tecnolog a
etc entre los
competidores
Si
bien
puede
con
ducir
aacuerdos
tambin es evidente
que
la
competencia
no
puede
ocurrirsi uno
no
sabe absolutamente nada sobre lo
que
hace el
otro
Dicen
Whish
y
Sufrin
A
menudo los
competidores
acuerdan
intercambiar informaci n
entre
s Dichos
acuerdos
presentan
considerables
problemas
a
las
autoridades de
supervigilancia
de
la
competencia porque
en
cierto
sentido
pueden
serbeneficiososLas
empresas
no
pueden
competir
dentro deunvaco de
informaci n estadstica mientras
mayor
sea
la informaci n
sobre el mercado
o sobre
el
volumen
de
demanda
el nivel de
capacidad productiva
y
los
planes
deinversi n delosri
vales
serms fcil tomar
decisiones
de
producci n
y
comercia
lizaci n
que
seanrazonables
y
eficientes
Sin
embargo
en estoscasos
hay que
precaver
el
peligro
de
que
se
establezcan acuerdos
ilegales
de informaci n La esencia
de la
149 WHISH
Richard
y
SUFRINBrenda
Competition
Law
Wiltshire
Butterworth and
Co
Publishers
Ltd
1995
p
410
Traducci n nuestra
269
competencia
consiste
en
que
cada
productor
acte
independiente
mente
enel
mercado y que
no coordine
su
conducta
con
ladelos
rivales
Si los
competidores
acuerdan
divulgazse
entresf informa
ci n
detalladasobre sus
pol ticas
de
precios
sobre sus
planes
de
inversi n
o sobre
sus
proyectos
de
investigaci n
odesarrollo
se
les
hace msfcil actuar concertadamente En
verdad
enciertascir
cunstancias
que
el
simple
intercambio
de
informaci n ser
sufi
ciente
para
eliminar a
competencia que
debe
existir Como
es
usual
el
problema que
enfrentarn las
leyes
de
competencia
serel
distinguir
los
intercambios
deinformaci n
segn
tengan
un
efecto
neutro
benfico o
perjudicial
para
e
proceso
de
competencia
La
l nea
entreestos casoses
a menudo
dif cil
y
compleja
de
precisan
150
Tambin
se
puede
autorizar
en
ciertos casos
losacuerdos
para
co
operaci n
en
investigaci n
y
desarrollo
research
and
development
entre
competidores
El
defecto
que
pueden
tener es
que
desalientan
la
competencia
en
investigaci n
de
largo plazo
con lo
que
dismi
nuye
la
innovaci n
el
cambio
de
modelos
o
productos
y
en
defini
tiva
la
competencia
El
efecto
benficoconsiste
en
que
muchas
in
vestigaciones
ydesarrollos
sern
posibles
por
la
colaboraci n
y
eso
tambin
puede
favorecer
al consumidor Dicen Whish
y
Sufr n
Lacolaboraci n en
proyectos
de
investigaci n
y
desarrollo
puede
tener
desventajas
para
la
pol tica
de
competencia
Una delas
posi
blesmanifestaciones
dela
competencia
es
precisamente
en las ac
tividades
de
investigaci n
y
desarrollo de las
empresas
Esto es
particularmente
cierto
en
mercados
oligop licos
paza productos
sofisticados
donde la
competencia
en materia de
precios
es limita
daEn esta
situaci n
la
ganancia
decorto
plazo
que
puede
obte
nerse
del desarrollo
de
un
nuevo
producto
puede
ser
contrapesada
por
el
menor
vigor
que
se
tenga
en la
competencia
por
la
investiga
ci n de
largo plazo
En
verdad
cualquier
colaboraci n en
investi
gaci n ydesarrollo puede
tener eefecto deinhibir
la
independen
150WHISH
Richard
y
SUFRIN
Brenda
Competition
LawWiltshire
Butterworth and Co
PublishersLtd1995pp
412 413
Traducci n
nuestra
270
cia
en el
trabajo
de
investigaci n
de
los
participantes
en
otros
pro
yectos que pudieran
asumir
independientemente
an si no
hay
un
acuerdo
expl cito
de
restringir
lalibre iniciativa en
este
campo
el
efecto
prctico puede
serse De
igual
manera
cualquier
forma de
cooperaci n
entre
empresas
rivales
puede
tener
el
efecto deamino
rarel
esp ritucompetitivo
que
debe haber enlas
dems actividades
que
realizan
y que
las
vinculan entre s Dondelos
mximos
direc
tivos dedos
empresas
se encuentran
para
discutir su
proyecto
de
investigaci n conjunto aparecern
sentimientos
que
losinclinarn
a
competir
menos
firmemente
en otrosmercados
151
Existen
ciertas
emergencias que
no afectan
a uno
solo
de
loscom
petidores
sino a toda unarama
industrial
einclusive
a
toda
laacti
vidad econ mica deun
pas
Si
se
deja
al
libre
juego
deoferta
y
demanda retornar a la
situaci n
de
normalidad
puede
ocurrir
un
colapso
del sistema econ mico hasta
que
luego
se
recupere
sanamente En estos
casos
laautoridad
puede
intervenir
para
bus
car acuerdosdereducci n
de
producci n
o
para
regular
unasalu
dable moratoria
detributos
si
porejemplo
ha
habido unevento in
esperado
en
el sistemaecon mica
y
se
han
acumulado deudas
in
gentes
existen ciertascircunstancias en las
que
una
industria
enfrenta
problemas
severos
tal vez
por
una
recesi n o
por
exceso
de
capaci
dad
productiva
y
en
las
que
lasautoridades
de
la
competencia
de
ben estar
dispuestas
a
aceptar
agn grado
de
cooperaci n
para
su
perar
la
situaci n
Como
reglageneral
cada
operador
del mercado
debe tomar sus
propias
decisiones
independientes
en relaci n a
qu
y
cundo
producir
Sin
embargo
la
posibilidad
de
tomardecisiones
racionales enrelaci n a cuanto reducir
producci n
en ciertossecto
res
econ micospor
ejemplo
dondela inversi n de
capital
es altao
donde
existeunaextensiva
integraci n
vertical
puede
ser obstacu
lizada si nose entiende lo
que
los
competidores
van a decidir
Existe el
peligro
de
que
cada
competidor
tome
decisionesdereduc
151 WHISH
Richard
y
SUFRIN
Brenda
Competirion
Law
Wiltshire
Butterworth and
Co
PublishersLtd1995
pp
438
Traducci n
nues
tra
271
ci n
que
hagan
pasar
al sector deunasobre
capacidad
a una
infra
capacidad
que luego
sea
muy
dif cil derevertir Una considera
ci n
importante
es
que
reestructurar una
industria tiene
un
costo
social
que
contiene
prdida
de
empleo
y
dao
potencial
a
la
estruc
tura
social
de
ciertascomunidadeslocales
En
estos
casos
lasdeci
siones
tienen
componentes
tanto
pol ticos
comoecon micos
152
Cuando
se
produce
el
traspaso
deuna
empresa
a un
tercero
Nor
malmente
el
comprador pedir
que
el vendedor
no
compita
conl
y llegarn
a un acuerdoEstos acuerdos
pueden
ser
aprobados
si
delo
que
se
trata
es de
que
no sea
ms extenso
que para
cubrir
di
cha
finalidady
desde
luego
que
no
signifique
sacar
del
mercado
al vendedor
Cuando
un
negocio
es
vendido
el
comprador
suele
requerir
al
vendedor
una
clusula
que
lo
obligue
a no
competir
con l Si
el
vendedor
contina
compitiendo podr a
llevarsea toda la clientela
y
en tal
circunstancia
el valor del
negocio
se reducir a considerable
mentePor lo tanto conviene tanto al vendedor como
al
comprador
que
un
pacto
de
no
competencia
como
el sealado
sea
jur dicamen
te
obligatorio contribuye
a
dar valor al
negocio
Las
leyes
de
com
petencia
reconocen
larelevancia
que
estos
pactos
tienen
pero
de
ben
asegurar que
no son
ms restrictivos
que
lo necesario
para
la
finalidad
perseguida 153
106 4
Reglas
sobre
competencia
desleal
Las
reglas
contrarias al abuso de las
posiciones
dominantes
en el
mercado
y
a
los acuerdos
restrictivos
se
complementan
en la
garanta
de
la
competencia
con
la
disposiciones
relacionadasa la
competencia
des
leal Tenemosel Decreto
Ley
26122del 30
dediciembre de
1992
que
establece
lo
siguiente
152
WHISH
Richard
y
SUFR N
Brenda
Competition
LawWiltshireButter
worth
and Co
PublishersLtd1995
pp
457
Traducci n nuestra
153 WHISH
Richard
y
SUFRIN
Brenda
Competition
LawWiltshire
Butterworth and Co
PublishersLtd
1995
p
462
Traducci n
nuestra
272
Decreto
Ley
26122artculo
5Para
la
calificaci n del acto
de
competencia
desleal
no se
requerir
acreditar un
dao efectivo
o
uncom
portamiento doloso
bastando el
perjuicio potencial
e
il cito
al
competi
dor
alosconsumidoreso al orden
pblico
Sin
perjuicio
de
lo
dispuesto
enel
prrafo
anterior
se
considerar
acto de
competencia
desleal
grave
el
que
se encuentre
especficamente
dirigido
a
alejar
o
sustraer
il citamente la
clientela
de
un
competidorn
La
competencia
desleal no es un il cito
deresultadosenel
sentido
que
si
stos no
ocurren
no
hay
sanci n
Basta
segn
este
artculo
el
per
juicio potencial
e
il citoNosotros
compartimos
este criterio la
compe
tencia
esun
principiojur dico
de
lasrelaciones
comerciales
y
debe
ser
obedecido
por todos
sin
clculo
de
resultados Desde
luego
cuando los
daos
son
grandes
lasanci nser
mayor
Articulo 7
Son actos
desleales
los
destinadosa crear
confusi n
reproducir
imitar
engaar
inducir
a
error
denigrar
desacreditar
la
acti
vidad
productos
prestaciones
o
establecimientos
ajenos
efectuar
compa
raciones
inapropiadas
violar
secretosde
producci n
o de
comercio apro
vechar
indebidamentela
reputaci n
ajena
y
en
general
cualquier
acto
que por
su
naturaleza
o
finalidad
pueda
considerazse
anlogo
o
asimilable
a
aquellos
que
enunciativamente
se
sealan en el
presenteCap tulo
En
todos
estos casos
que
son
enunciativos
y
enconsecuencia no
agotan
las
posibilidades
de
competencia
desleal
susceptible
de
ser sancio
nada
laautoridad
que
vigila
la
competencia
dentro del
Estado
procede
r
ahacer las
investigaciones
del
caso
e
impartir
lassancionesa
que
hubiere
lugar
Luego
del artculo
7
el
Decreto
ley
26122
detalla normativamente
cada
una
de
estas
posibles
causalesde
competencia
desleal Como en
los
otros
casos
lo
ms
probable
es
que
la deslealtad a
la
competencia
s lo
pueda
ser
probadapor
indicios
porque
ser
dif cil
que
quien
se
arriesga
a
ello
haga
las
cosas
con
ligereza
o con
descuido
273
106 5
La
prohibici n
de
monopolio
exclusividad
o
acaparamiento
enlosmedios
de
comunicaci n
El
segundo prrafo
del
artculo
61
establece
prohibici n
de
posi
ci n
dominante y por
tanto de
monopolizaci n
delo
siguiente
La
prensa
que
debe
serentendida
como
todo medio deinformaci n
escrito
Es
muy
importante
sealar
actualmente
medio
escrito
y
no
medio
impreso
porque
lossistemas
de
comunicaci n
electr nica
y
digital permiten
que
las
grandes
redes
informticas
transmitan to
dos
losinstrumentos
que
antes s lo
podan
circular en
papel
La
radio
que
no
es sino
la transmisi n
de
sonidos
por
ondas
elec
tromagnticas
La
televisi n
que
estransmisi n
desonidoe
imagen
tambin
por
ondas
electromagnticas
Otros
medios de
expresi n
y
comunicaci n
social
en
general
que
tienen diversas
formascarteles
avisos luminosos
con
informaci n
etc
La
prohibici n
dela
posici n
dominante se
extiende
a
Las
empresas
es decir
que
debe haber
pluralismo
empresarial
en
el
ms
amplio
sentido
dela
palabra
en
formas
empresariales
y
en
propietarios
de
lasmismas
Losbienes
y
servicios
lo
que
es
muy
importanteporque
a veces
la
existencia
deuna
sola
maquinaria
con
capacidad
de
producir peri
dicos
o dehacer transmisiones
o
tambin
laexistencia
deun
s lo
proveedor
deinsumosesenciales
como
por
ejemplo
papel
para pe
ri dicos
impresos puede
determinar
toda laactividad informativa
LaConstituci n
prohibe
exclusividad
monopolio y acaparamiento
directo
o
indirecto
Bastar a con
que
hubiera dicho
que
se
prohiben
las
prcticas
res
trictivas
dela
competencia
y
las
posiciones
dominantes
objetivas
Hubie
ra
sido ms
tcnico y adems
consonante
con
la
primera
parte
del art
culo
Lareferenciaa
las formasdirecta o indirecta
equivale
a decir
que
274
habr
que
tener
en
cuenta larealidad
y
no las
formas Por
ejemplo
si la
misma
persona
es
propietaria
mayoritaria dedosempresas
que
controlan
una
parte
de
esta
actividad
enrealidad
habr
que
fijarse
enel
individuo
que
tiene el
poder y
no en
las
dos
formas
empresariales que
aparecen
como
distintas
pero
tienen el
mismo dueo En
materia
de
opini n
e in
formaci n
lo
esencial
es
que
las
personas
puedan expresazse y
no
que
s lo
unosseanos
que
tienen la
posibilidad
de
hacerloEn
consecuencia
hay
que
ir hasta el
fondodelas
relaciones
personales y
traspasar
as
for
malidades
empresaziales
Como
resulta
obvio
esta
prohibici n
objetiva
de
posiciones
domi
nantes
y
de
prcticas
restrictivasdela
competencia
tiene
que
ver con
la
protecci n
de
lo
que
la
Constituci n de
nominalibertades deinforma
ci n
opini n expresi n y
difusi n del
pensamiento
en e
artculo
2
inciso
4Sobre el contenido
de
ellas
nos
remitimos
al
comentario
res
pectivo
106 6Normas
de
rango
de
ley que
se
refieren
especficamente
a la
creaci n
decondiciones de
competencia
enel
Per
Variasdelas normas
que
hemos
analizado a
prop sito
se losart
culos
inmediatamente
anterioresdel
rgimen econ mico
tienen
que
ver
conel
establecimiento
de
condiciones
de
competencia
enel PerSin
embargo
se ha
dictado
algunas
normas
que
especficamente
estn
dirigi
das
aromper
monopolios
o
limitacionesestablecidas
por
el sistema
jur
dico
previamente
Las
principales
son las
siguientes
Decreto
Legislativo
644
del 04 07 1991
Eliminatodas las
restricciones
y
obstculos administrativos
ylegales
que
impidan
el libre
accesoa lasrutas
y
trfico
internacional
paza
las
empre
sas
navieras
nacionales
Decreto
Legislativo
645del 06 07 1991
Faculta
a
cooperativas
y
empresas
paza
realizaz
labores
que
son efectua
dasen tosPuertos
Mar timosFluvialeso
Lacustres
enlas faenas deem
barque desembarque
transbordo
y
movilizaci n de
carga
en
navesmer
cantes
Decreto
Legislativo
651
del 24 07 1991
275
Establece
lalibre
competencia
y
acceso
de
tazifas
y
rutas
respectivamente
del
servicio
pblico
de
transporte
urbanoe interurbano de
pasajeros
Decreto
Legislativo
685
del
04 11 1991
Dispone
la
prohibici n
de
toda
forma de
monopolioacaparamiento
prcticas
y
acuerdosrestrictivos
enel servicio
postal
Decreto
Ley
25457
del
28104 1992
Ratifica
la
plena vigencia
dela norma
que
establece
la
libre
competencia
de
tarifas
enel
transporte pblico
urbano
o nter urbano de
pasajeros
Ley
26876del
18 11 1997
Ley antimonopolio
y antioligopolio
del
Sector
Elctrico
106 7
El IlVDECOPI
La
legislaci n peruana
ha
establecido
un
rgano que
entre otras
funciones
tiene la
de
contiol
dela
competencia
en
el PerEs el
Institu
to
Nacional
de Defensa
dela
Competencia
y
dela
Protecci n
de
la Pro
piedad
Intelectual
conocido
por
su
sigla
INDECOPI
Su
ley
Decreto Le
gislativo
807
del
16
de
abril
de
1996
establece
como
funcionesde
sus
comisiones
u
oficinaslo
siguiente
Artculo
2
Sin
que
la
presente
enumeraci n
tenga
carcter taxa
tivo
cada Comisi n uOficina
del
Indecopi
tiene las
siguientes
faculta
des
a
Exigir
a las
personas
naturales
o
jur dicas
laexhibici n
de
todo
tipo
de
documentos
incluyendo
los
libros
contables
y
societarios
los
comprobantes
de
pago
la
correspondencia
comercial
y
los re
gistros
magnticos incluyendo
en
este caso
los
programas
que
fue
ran
necesarios
para
su
lectura as
como solicitar informaci n
refe
rida a
la
organizaci n
los
negocios
el accionariado
y
la
estructura
de
propiedad
delas
empresas
b
Citar e
interrogar
a travsde losfuncionarios
que
se
designe para
el
efecto
a las
personas
materia
de
investigaci n
o a sus
represen
tantes
empleados
funcionarios
asesores
y
a
terceros
utilizando
losmedios tcnicos
que
considere necesarios
para generar
un
regis
276
tro
completo
y
fidedigno
desus
declaraciones
pudiendo
para
ello
utilizar
grabaciones magnetof nicas
ograbaciones en
video
c
Realizar
inspecciones
cono sin
previa
notificaci n
en
loslocales
de
las
personas
naturales
o
jur dicas
y
examinar
los
libros
regis
tros
documentaci n
y bienes
pudiendo comprobar
el
desarrollo de
procesos
productivos
y
tomarla
declaraci n
delas
personasque
en
ellosse
encuentren
En
el
acto
dela
inspecci n podr
tomarse
co
pia
deos
archivos f sicos
o
magnticos
as como de
cualquier
do
cumento
que
se
estime
pertinente
o
tomaz
las
fotograf as
o filma
ciones
que
se estimen
necesariasPara
ingresar
podr
solicitarse el
apoyo
de la
fuerza
pblica
De
ser
necesario el
descerraje
enel
caso
de
locales
que
estuvieran
cenadosser
necesario
contar
con
autorizaci n
judicial
la
que
deberser
resuelta
en un
plazo
mxi
mo de24
horas
El INDECOPI tiene las
siguientes
oficinas
y
comisiones
estableci
dasen los
artculos 18
y
30
del Decreto
Ley
25868
modificado
por
el
Decreto
Legislativo
807
Decreto
Ley
25868
segn
modificaci n
del Decreto
legislativo
807
artculo 18El
Indecopi
tiene siete
Comisionesdestinadasa
la
pro
tecci n
dela
competencia
y
delos
derechos
de
los
consumidores
ast
comoafacilitar a
los
agentes
econ micos el
acceso permanencia
y
sali
da
del
mercado que
son los
siguientes
a
Comisi n
de
Libre
Competencia
b
Comisi n
de
Fiscalizaci n
de
Dumping y Subsidios
c
Comisi n de
Protecci n
al
Consumidor
d
Comisi n de
Represi n
dela
Competencia
Desleal
e
Comisi n de
Reglamentos
Tcnicos
y
Comerciales
f
Comisi n
de
Salida
deMercado
y
g
Comisi n
de
Acceso
al Mercado
Ley
25868
segn
modificaci n
del Decreto
legislativo
807
art
culo 30El
Indecopi
tiene tresoficinas
destinadas
a
la
protecci n
de los
derechos
de la
propiedad
intelectual en
todas sus
manifestacionesque
son
las
siguientes
a
LaOficina
de
Signos
Distintivos
277
b
LaOficina
de
Invenciones
y
Nuevas
Tecnolog as
y
c
LaOficina
deDerechos de Autora
Las
atribuciones
resolutivasde estasoficinas
y
comisiones estn
determinadas
en la
siguiente
norma
Ley
25868
segn
modificaci n
del Decreto
legislativo
807artcu
lo43Lasresoluciones
delas
Comisiones
delas oficinas
y
del
Tribunal
de
Defensa
dela
Competencia
y
dela
Propiedad
Intelectual
que
al
resol
ver
casos
pazticulazes interpreten
demodo
expreso y
con
carcter
general
el sentido
dela
legislaci n
constituirn
precedente
de
observancia
obliga
toria
mientras
dicha
interpretaci n
no
sea modificada
por
resoluci nde
bidamente
motivada
enla
propia
Comisi n
uoficina
segn
fuera
el
caso
o
del
Tribunal
deDefensa de
la
Competencia y
de
la
Propiedad
Intelec
tual
El Directorio de
Indecopi
a solicitud
de los
rganos
funcionales
pertinentes podr
ordenarla
publicaci n obligatoria
de
las resoluciones
que
emita
la
instituci n
en el Diazio Oficial
El Peruano cuando
lo
consi
dere necesario
por
tener dichasresoluciones
lascaracter sticas
mencio
nadas
en
el
prrafo
anterior o
por
considerar
que
son
de
importanciapara
proteger
los
derechosdelosconsumidores
Como
segunda
instancia
administrativa
el INDECOPI
tiene el Tri
bunal de
Defensa dela
Competencia
y
dela
propiedad
intelectual
Ley
25868
segn
modificaci n
del Decreto
legislativo
807
artfcu
l011El
Tribunal de
Defensa
dela
Competencia y
dela
Propiedad
Inte
lectual est
constituido
por
dosSalas la Sala
de
Defensa
de la
Compe
tencia
que
conocer
delas
apelaciones interpuestas
contra
las
resolucio
nes delasComisionesdel
Indecopi y
la
Sala
dela
Propiedad
Intelectual
que
conocer
delas
apelaciones interpuestas
contralasresoluciones de
las
Oficinas
del
Indecopi
Como
rgano
de
resoluci n
administrativa
el
Tribunal de Defensa
de
la
Competencia y
dela
Propiedad
Intelectual no
tiene
jurisdicci n y
por consiguiente
susresoluciones
pueden
ser
impugnadas
ante
lostribu
nales
278
Ley
25868
segn
modificaci n del Decreto
legislativo
807
arti
cul
17
Ls
resolucionesque expida el
Tribunal
de
Defensa
delaCom
petencia y
dela
Propiedad
Intelectual
podrn
ser
impugnadas
en la va
judicial
en
primera
instancia
antelaSala Civil dela Corte
Suprema
de
Justicia dela
Repblica
a
que
se refiere el artculo 33dela
Ley Orgnica
del Poder Judicial Lasresoluciones
que
expida
la
referida
Sala
podrn
ser
apeladas
en
segunda
instancia
antela
Sala
de
Derecho Constitucio
nal
ySocial
de laCorte
Suprema
deJusticia
dela
Repblica
El
INDECOPI
publicaperi dicamente
susresoluciones ms
impor
tantestanto
en
recopilaciones
bajo
forma delibro como
en
el Diario
Ofi
cial El Peruano
107Artculo
62
Artculo
62Lalibertadde
contratar
garantiza
que
las
partespueden pactar
vlidamente
segn
las
normasvi
gentes
a
tiempo
del contrato Lostrminoscontractuales
no
pueden
ser
modificados
por
leyes
u
otras
disposicio
nesde
cualquier
clase Los
conflictos
derivadosdelare
laci ncontractual s lo sesolucionan en a
va arbitral o
enla
judicial segn
losmecanismos
de
protecci n
pre
vistosen
el
contratoo
contemplados
en
a
ley
Mediante
contratos ley
el Estado
puede
establecer
ga
rantas
yotorgar
seguridades
No
pueden
ser
modifica
dos
legislativamente
sin
perjuicio
dea
protecci n
a
que
se
refiere
el
prrafoprecedente
Antecedentes
enla
Constituci n
de
1979
Este artculo carece deantecedente en la
Constituci n
de 1979
Anlisis
exegtico
Este artculotrata decuatrotemas distintos
que
podemos
analizar
separadamente
la
garanta
de
que
las
partes
pueden
pactar
vlidamente
279
segn
el
Derecho
vigente
la
aplicaci n
del
principio
delos
derechosad
quiridos
a asclusulas
contractuales
la
soluci n
delos
conflictos
deri
vados delasrelacionescontractuales
y
el
caso
de
los
contratos ley
107 1Las
partes pueden
pactar
vlidamente
segn
las
normas
vigentes
Esta
norma no es sino la
ratificaci n del
principio
establecido
enel
artculo2
inciso
14de
la
Constituci n
en el
sentido
que
as
personas
tie
nen
el derecho de
contratar libremente
con
finesl citos
y
sin
contravenir
las
normas
deorden
pblico
Dice DelaPuente
y
Lavalle
El
primer concepto
contenido enel artculo 62de la Consti
tuci n esla
declaraci n
de
que
la libertad de
contratar
garantiza
que
las
partespueden
pactar
vlidamente
segn
las
normas
vigentes
al
tiempo
del
contrato
que constituye
unanueva
versi n delodis
puesto por
el artculo 1354del
Cdigo
Civil
de acuerdocon el
cual las
partespueden
determinar libremente el contenido del
con
trato
siempre
que
no sea contrario a norma
legal
decarcter
impe
rativo
154
Dice De la
Puente
y
Lavalle
que
en
esta
parte
del artculo se
reco
ge
la
posici n
conocida
comoteor a normativistaen referenciaa laauto
noma
delavoluntad
De
acuerdo con la
explicaci n
conocida comoteor a
normativista
la autonoma
privada
esconcedida a la
persona por
expresa
delegaci n
del
ordenamiento
jur dico
el
cual
para
no en
torpecer
el
trfico
econ mico jur dico
conf a a los
particulares
la
autorregulaci n
en sus
intereses
dentro deloscauces
que
seala
dicho
ordenamiento
Personalmente considero
que
la
tesisnormativista
responde
154
PUENTEY
LAVALLEManuel de laLo
libertadde contratar Texto
mecanografiado
de 19
pginasp
2
Es
un documento al
que
hemosteni
do
acceso
por
la
generosidad
del
autor
que
noslo facilit en
copia
meca
nografiada
280
mejor
ala naturaleza
delaautonoma
privada
Noencuentro razn
de
peso
alguna
que
justifique
que
la
libertad
individual
tenga
en s
la
potencialidad
sficiente
para
crear
relaciones
obligatorias
por
que
precisamente
esa misma
libertad
permitir a
al hombredeshacer
lo
que
cre
155
Debate
De
la Puente
y
Lavalle con la denominada teor a indi
vidualista
segn
lacual
para
contratar no hace falta e Derecho
objetivo
Bastala
existencia deintereses
propios
para
realizar los
convenios
Con
acierto critica
a
esta
posici n porque
dondeno es
necesario
el Derecho
objetivo
el reino delavoluntad
y
del inters
propio
serel nico vlido
y por consiguiente
con el mismo
fundamento
con el
que
se
podr a
con
tratar
se
podr a
romper
unilateralmente
los
contratos
Esto
no
puede
ser
el l mite de
que
los
contratos
son
obligatorios
y
debenser
cumplidos
marca la
diferencia
y
hace necesaria laexistenciadel Derecho
objetivo
de
contratos
que
permite
el acuerdodevoluntades dentro de unmarco de
sociedad civil dir an
losclsicos
liberales
es
decir
deunasociedad en la
que
existeun
poder superior
que
hace
cumplir
las
normas
a todoslosde
msEn este
caso
esa coerci n
y
eventual
coacci n
estar a
destinada
a
garantizar
la
regla
general
de
que
los
contratos
una vez
perfeccionados
deben
cumplirse
Como
contraparte
de
esta
exigencia
estla
garanta
a loscontra
tantesde considerar
siempre
vlida lavoluntad
comn
expresada
de
acuerdo a lasnormas
vigentes
al
momento
de
producirse
tal
acto
Es
de
cir
que
no se
invalidar
posteriormente y
desde el
principio
lavoluntad
correctamente
dada deacuerdo a a
legislaci n que
erainmediatamente
aplicable
en
oportunidad
de
perfeccionarse
el
contrato
Desde
luego
si
leyes posteriorespueden
o no cambiar
lostrminos
contractuales
es ma
teriadistinta Tambin estestablecido en el artculo 62
pero
corresponde
al
tema
del
siguiente pargrafo
155
PUENTEY
LAVALLE
Manuel de laLalibertadde contratar Texto
mecanografiado
19
pginas
pp
34
281
107 2
La
aplicaci n
del
principio
de
losderechos
adquiridos
a
las
clusulascontractuales
El
congresista
Carlos
Torres
y
Torres
Lara
de
prominente
partici
paci n
en laelaboraci n
de la
Constituci n
del
1993
ha
escrito
sobre este
tema
Hay
otro
concepto
fundamental
en este cambio
Es la
visi n
sobre los
contratos
art62
Se establece
unanueva
norma
por
la
cual se
prohibe
ladaci n de
disposiciones legales
que
modifiquen
los
contratos
porque
ha sido usual en
el
Per
comoen toda
Latinoamrica
ese
esp ritu
de
justicia generalizada
endondeun
le
gislador
unda
piensa
que
los
alquileres
estn
muy
altos
y
enton
ces
promueve
una
ley
normando
que
los
alquileresquedan
congela
dosy por supuesto
muchos
aplauden
pero
no
piensan
en
aquella
anciana
que
vivecon los
alquileres
deesa
casa
o en
aquel que
tra
baj
durante
50aos
y
tiene una
indemnizaci n
que
lainvirti en
un
pequeo departamento
que
le
sirve
para
sobrevivir no se
piensa
en
el enfermo
que
con ese
arrendamiento
est
pagando
sumedici
na Esa
justicia general
no es
justicia
LanuevaConstituci n
traslada esta funci n a dondedebe
estar
al
Poder
Judicial All
debe determinarse el
equilibrio
de
la
contrataci n
en la
relaci n
uno a
uno y
no
por
decisiones
legislativas que
a la
larga
resultan
absolutamente
demag gicas
y paralizadoras
dela
economa
porque
laeconoma demercado se basa en
la
contrataci n
y
si la
contrata
ci n no es
segura
no
puede producirse
lo
que
se
llamaestabilidad
para que
el
capital
interno
permanezca
en
el Per
y
el externo
sea
convocado al
pas
56
Loscasos en los
que piensa
el
autor
presentan
un ladodel
proble
ma
que
es el de
losancianos
que
buscan mantener unarenta invirtiendo
en unbien
inmueble
que
despus
arriendan
Este
aspecto
es razonable
y
conforma
una nfima
parte
de
la contrataci n
social
tanto ennmero de
contratos
comoenvolumen econ mico Por encima deellosexisten
in
numerablesrelaciones contractuales
que
dependen
de
factores
tremenda
156
TORRESY
TORRES
LARA
Carlos LaConstituci n econ mica en el
PerLima Asesorandina SRL
1994
p
4
282
mente
m viles
como
pueden
ser
la tasa
de
cambio
lade
inflaci n
la
de
inters la
evoluci n de la
tecnolog ay
delos
servicios
la
aparici n
de
nuevos
productos
etc El
problema
delacontrataci n
y
delas
reglas
se
gn
lascuales
se
rige
en
materia de
aplicaci n
en
el
tiempo
tiene
que
ser
analizadoa laluzdetodos
los
problemas
que
involucra
y
no solamente
desu
aspecto
ms sentimental el
que por
otra
parte
podr a
ser
perfecta
mente
objeto
deuna
norma
particular
Hastafinesde la
segunda
dcada del
siglo
XX
y
en todo
caso no
ms alldela Gran
Depresi n
de 1929
y
susaos
sucesivas
enel mun
do delosliberales
prim
la
concepci n
de
los
derechos
adquiridos
para
establecer
las
reglas
de
aplicaci n
delasnormasenel
tiempo
Esta
teor a sostena
que
unavezestablecidaslascondiciones
deun
acto
jur dico
determinado
deban
permanecer
inalteradas
hasta
que
las
mismas
partes
convinieranlocontrario Aada
que
si las
leyes
posterio
res
pretendan
modificarla
ser an
aplicadas
retroactivamente
es
decir
al
momento
anterior a su
vigencia
en
que
fue
perfeccionado
tal acto
jur di
co
declaraci nunilateral
pacto
contrato
etc
Lon
Duguit
el
gran
jurista
de
principios
de
siglo
escribi
a
pro
p sito
deeste tema
En el
tomo I
pginas
256
y
siguientes
hedeterminado
lo
que
se debe entender
por
unasituaci n
jur dica subjetiva
es una
si
tuaci n
individual
especial y temporal
en lacual unao
ms
perso
nasson
obligadas
a
cumplir
con unacierta
prestaci n
Esta situa
ci n no
puede
nacer sino deun acto
jur dico legalmente querido
por
una
persona
determinada Sin
duda
es
esta
voluntad
la
que
creala
situaci n pero
el
objeto
dela
prestaci n
suextensi n
y
las
personas
a lascuales
se
refiere
son
determinados
por
una
operaci n
intelectual de
quien
realizael
acto
jur dico
Cuando existe
una
si
tuaci n
jur dica subjetiva
comoconsecuencia
legalmente
vlidade
un acto
jur dico
correcto
el derecho
objetivo
es decir la
ley
en vi
gor
en
el
momento
de
realizaci n
del
acto
se
aplica
dentro delos
l mites determinados
por
la
operaci n
intelectual
del
sujeto
Deall
se
concluye
que
una
ley
posterior
no
puede jams
modificar
una
si
tuaci njur dica subjetiva
nacida
demanera
regular
y
con
anteriori
dad a su
promulgaci n
283
Esto es
verdadero
paza
toda situaci n
jur dica subjetiva
cual
quiera
que
sea el
acto
jurfdico
del
que
proceda
Amenudo
aparece
deuna
situaci n
contractual
que
el
legislador
no
puede
tocar
Pero
es
preciso
decir
que
si
ella es
intangible
no es
porque
se
trate
de
un
contrato
sino
porque
es
subjetiva
individual y porque
su
extensi n
hasido
determinada
por
unacto intelectual
que
en el momentoen
que
se
produjo
fue
conforme al
derecho
objetivo vigente
157
Y
luego
aade
El
legislador
no
puede
tocazuna
situaci n
jur dica subjetiva
cualquiera
que
sea su
origen
No
puede adoptaz
unadecisi n
espe
cial
eindividual
ley simplemente
formal que
pueda
tener
por
efecto modificar
unasituaci n
jur dica subjetiva
determinada
una
sola situaci n
y
no otras
Tampoco puede adoptar
una
disposici n
general
emitir una
ley
a la vezmaterial
y formal que tenga por
objeto
modificaztodas lassituaciones
jur dicassubjetivas cumpli
das ciertascondicionesPor
ejemplo
no
puede
comohizo durante
la
guerra y luego
de
ella
modificar
todas lassituaciones
nacidas
de
contratos
de
arrendamiento
concertados
bajo
ciertascondiciones
158
El mismo
autor seala
que
ya
durante
y despus
dela
Primera
Guerra
Mundial
losEstados
se vieron
obligados
a
modificar las
situacio
nes
subjetivas
relativasa
ciertos
contratosEn este caso
menciona el
de
arrendamiento Yes
que
la
posibilidad
de
aplicar
esta
teor a
luego
delas
inmensasconsecuencias econ micas
y
financierasdelaPrimera Guerra
Mundial en
Europa y
delaGran
Depresi n
entodo el
mundo
desapare
cieron totalmente
las
moratorias
lamodificaci n delastasasde
inters
loscambios sbitos de
preciosy
otros
fen menosconcomitantes hicieron
indispensableque
las
leyes regularan
ciertos
aspectos
de la
contrataci n
157
DUGUITLon TrairdeDroit Constirutionnel
Paris
Ancienne Librairie
Fontemoing
Cie
diteurs 925pp
308 309
del
lomo
V
Traducci n
nuestra
158 DUGUIT
Lon Traitde Droit Constirutionnel
Paris
Ancienne Librairie
Fontemoing
Cie
diteurs 1925
p
309 del tomo V
Traducci n
nues
tra
284
para
adaptarla
alas nuevascircunstancias
Asf ha
ocurrido
en todoslos
pases
al menos
occidentales
en las
ltimas dcadas
En el
plano
te rico
el
fen meno
que
venimos
describiendo
consis
ti encambiar
de lateor a de los
derechos
adquiridos
a ladel hecho
cumplido
que
en
sntesis
sostiene
que
a cada hecho se
aplica
lanorma
vigente
en su
momento
alosefectos del contrato firmado en un
determi
nado
momento
se
aplicar
a
ey
existente
al momentode
su
perfeccio
namiento
hasta
que
dicha
ley
sea
modificada
o
derogada
momento
a
par
tirdel
cual
a los
efectosdel
mismocontrato se
aplicaz
lanueva
legisla
ci n
Este cambio
puede
notarseen
nuestra
legislaci n
con
toda
claridad
el artculo 1824
del
Cdigo
Civil de 1936
dijo
Cdigo
Civil de
1936
articulo 1824Las
disposiciones
deeste
Cdigo regirn
los
efectos
jur dicos
de
losactosanteriores
si consu
aplicaci n
no se
violanderechos
adquiridos
Por su
parte
el artculoIII
del
Ttulo
preliminar
del
Cdigo
Civil
de 1984establece
Cdigo
Civil
de
1984
artculo III del TtuloPreliminaz
La
ley
se
aplica
a las
consecuencias
delasrelaciones
y situacionesjur dicas
exis
tentes
Notienen
fuerza
ni efectos
retroactivos
salvo las
excepciones
previstas
en laConstituci n Pol ticadel
Per
Puede notarse
que
en el
Cdigo
de 936la
norma
de
aplicaci n
en
el
tiempo respetaba
losderechos
adquiridos bajo
el
c digo
anterior
de
1852y eleg a
no
aplicarles
susnormas
paza
no
violentarlosEn
cambio
el
Cdigo
de 1984
dice
que
cada norma se
aplica
en el
momento
de su
vigencia
con
lo
que
s
puede
cambiar las
condicionesdel acto
jur dico
de
que
se vate
En
nuestrocriterio
el
constituyente
haintroducido esta norma de
manera
completamente
asistemticaenla
Constituci n
creando
una
serie
de
problemas
de
interpretaci n
que
podemos
resumir dela
siguiente
ma
nera
285
Lanorma
general
sobre
aplicaci n
enel
tiempo
esten el
artculo
103
que
establece
en su
segundo prrafo Ningunaley
tiene
fuerza
ni
efecto
retroactivos
salvo
enmateria
penal
cuando
favoreceal
reoEsta
disposici n
constitucional
prohibe
la
retroactividad pero
no dice en
qu
consiste ellaPor
consiguiente requiere
de
una nor
made desarrollo
que
lo
especifique
Dicha normaes el aztculo III del Ttulo
Preliminar
del
Cdigo
Ci
vil
que ya
hemos
citado
y que
seala
en
pocaspalabras
que
cada
norma se
aplica
a las
consecuencias
de lasrelaciones
y
situaciones
jur dicas
existentes
es
decir
se
aplica
a todosloshechos
que
ocu
rran
bajo
su
vigencia
no
importando reglas
anteriores
especial
mente
provenientes
de actos
jur dicosgnero
al
que
pertenecen
tambin
los
contratos
El artculo
62sin establecer
reglageneral
distinta
se
refiere
a
que
Los
trminoscontractuales
no
pueden
ser
modificados
por
leyes
u
otras
disposiciones
de
cualquier
clase
Desde
que
enel
Derecho
existen diversos
tipos
de
actos
jur dicos
constituyendo
loscontratoss lo una
parte
deellos definida enel
aztculo 1351 del
Cdigo
Civil
podemos
muy
bien ver
que
hay
dos
reglas
para
el
tratamiento
dela
aplicaci n
en el
tiempo
delas
leyes
El artcu o
1351
dice lo
siguiente
Cdigo
Civil
artculo 1351 El contrato es el
acuerdo de
doso
ms
partespara
crear
regular
modificar
o
extinguir
unarelaci n
jur dica patrimonial
Por
consiguiente
los
contratos
se
regirn
en adelante
por
el
princi
pio
delos
derechos
adquiridosy
todoslosdems actos
jur dicos
declaraciones
unilaterales
pactosque
no sean
contratos
etc
se
regirn
por
el
principio
del hecho
cumplido
Aqu
cabe
preguntarse
si cuando el
constituyente
enel artculo 62
dice
contratos
quiso
decir
pactos
o ms
ampliamente
an ac
tos
jur dicos
No
queda
muy
claro
porque
lo razonableerano
crear
dos
sistemas de
aplicaci n
en el
tiempo
sino
establecer
s lo
unoesms adecuado a la
coherencia
del sistema
jur dico y
menos
inequitativo
286
Locierto
es
que
ms
all
de
la
intenci n
del
constituyente
se
ha
establecido
dos
reg menes
uno
para
loscontratos
y
otro
para
el
resto
de
actos
jur dicos
que
es
completamente
asistemtico
Que
adems
es
inconveniente
queda
muy
claro dela
discusi n
que
ya
hemosreseado
a
prop sito
denuestro
comentario al
artcu o28
dela
Constituci nes
bastante
evidente
que
el
c nstituyente
no
se
dio
cuenta
que
su
pol tica
de
establecer
el
principio
de
losderechos
adquiridos
en el
artculo62
contradeca
suotra
pol tica
de
modifi
car
por
reglas
legislativas
lasclusulasexistentes
en
los
pactos
co
lectivos
af n de
cambiazlas
regulaciones
delas
relaciones
detra
bajo
Cuando
algn
laboralistaseal
que
losconvenios
colectivos
gozaban
de
intangibilidad
frente a
la
ley por
el
aztculo
62
loque
resulta
indiscutible
si
miramos
las
cosas
con criterio
tcnico
porque
todoconvenio colectivo
es
por
antonomasia
un
contrato
aunque
tenga
efectos
especiales
os
voceros
dela
mayor aque
elabor la
propia
Constituci n
han
reaccionado
encontrario
Otrodelos
puntos polmicasque
ha
generado
el nuevo tex
to constitucional
es si el
artculo
62
dela
Constituci n
es
aplicable
a losconvenios
colectivos Debemos
fijar
los
efec
tosdedicho artculo
En este se
garantiza que
lostrminos
contractuales no
puedan
ser
modificados
por
leyes
otras
disposiciones
de
cualquier
clase
Por
tanto
el
efecto
no es
congelar
las
leyesvigentes
al mo
mento
decelebrar el
contrato Slo
garantiza que
lostrmi
noscontractuales
no seanmodificados Es
decir
si unanor
ma
estableca
que
determinado
pacto
era
vlido
unanorma
posterior que
establecer a
su
nulidad
no le ser a
aplicable
Sin
embargo
la
sucesi n normativa
eliminar a aanterior
norma
El efecto es
doble Si
lanorma
derogadapermita
adems
del
pacto
celebrado otras
posibilidades
que
de
igual
modo
la
norma
posterior
elimina
dichas alternativas
ya
no
son
posibles
de
pactarse
El otroefecto es
que
el
derecho
objetivo
se reduce
al artculo
62delaConstituci n
Por
ello
ya
no existe
lanorma anterior Slo
el contrato
La
pregunta que
surge
es
si
esto se
aplicar a
al convenio co
287
lectivo
y
en
qu
forma Debemos
establecer
si
el
convenio
colectivo
es
un
contrato
Como hemos
dicho
el
convenio
colectivo
es
un contrato encuanto acuerdo de
voluntades
que
genera
obligaciones
a
losfirmantes
organizaci n
de
trabaja
dores empleador
o
grupo
de
stos pero
es un
hecho
genera
dor de
normas
jur dicas
por
otro
En tanto
generador
de
nor
masjur dicasaplicable
no a losfirmantessino a una
colecti
vidad
impersonal
y
abstracta determinada
por
el
nivel
negocia
y por
la
representatividad
sindical d
empleadores y
trabajadores
no
es un
contrato
no
le esde
aplicaci n
el
art
culo62
159
Del
propio
texto
puede
deducirse
lo
siguiente
el convenio
colecti
vo esuncontrato Tambin es
fuente de normas
de
aplicaci n ge
neral No
es
sin
embazgo
una
disposici n legislativa
AIser un
con
trato
indudablemente
le
es
aplicable
el artculo62
como
a
cualquier
otro contrato
que
exista
porque
dicho
dispositivo
contiene unaafir
maci n
que
l gicamente
es universal
negativa
lostrminos
con
tractualesno
pueden
ser
moditicados
porleyes
u
otras
disposicio
nes de
cualquier
clase
Para
hacer
excepci n
a
cualquier tipo
de
contratos
entre
ellos a losconvenios
colectivos
la
Constituci n
deber ahaber hecho la
declaraci n
expresa
correspondiente
en su
misma letraElla no existe
En
definitiva
y
como
puede
versede
estos
problemas
considera
mos
que
el
establecimiento del
principio
delos
derechos
adquiridos
a
la
aplicaci n
en el
tiempo
delasnormas
referidas
a
los
contratos
es un
arcasmo trado
a
la Constituci n
por
razones
puramente ideol gicas y
que
no muestra adecuada
ubicaci n sistemtica en relaci n con las
dems
normas
existentes En
cualquier
caso
estimamos
que
ser a necesario
uniformizar las teor as
aplicables
a todoslos
actos
jur dicos y por
consi
guiente elegir
entre adelos
derechos
adquiridos
o la
del
hecho
cumpli
do
En
lo
que
a nosotros
concierne
hemos
ya
sostenido
que
la
posici n
159
MARCENARO
FRERS
RicardoEl
trabajo
en la nuevaConstituci n
Lima
Editorial
Cuzco SA
editores1995
pp
180 181
288
mscorrecta
es
la del artculo III del
Ttulo Preliminaz
del
Cdigo
Civil
es
decir recoger elprincipio
del hecho
cumplido 160
No
podemos dejar
de
presentar
aqu
la
opini n
deManue dela
Puente
y
Lavalle
enreferencia al tema
que
hemos tratado eneste
par
grafo
Personalmente no
participo
dela
posici n que
ha
tomado
la
segunda
parte
del artculo 62dela
Constituci n
pues soy
paztida
riodeun
intervencionismo
estatal
sensible
y
prudente
que
permita
alcanzar lo
que
con
mayor
o menor
propiedad
se hadenominado
lasocializaci n del
contrato
expresi n
que
nada tiene
que
ver con
ladoctrina del
socialismo pues
como
dice
Bidart
Campos lejos
de
significar
uncurso
hacia
la
colectivizaci n
de losmedios
producti
vos
aspira
a
desfraccionar
la
riqueza
mal acumulada
y
a
descomprimir
eI
poder
econ mico
Conf oen
que
una
prudente
actuaci n
inteligente
dela
juris
prudencia
yuna
bien
inspirada y
convincente
opini n
dela
doctri
na
puedan
limitarlos
alcances que
considero
excesivos
e
impru
dentes
de
la
segunda parte
del artculo 62de la Constituci n
Mientrasesto
no se
logre
debemos
acatar
sin
paliativosque
los
trminoscontractualesno
pueden
ser
modificados
por
leyes
uotras
disposiciones
que
no estn
vigentes
al
tiempo
decelebrarse el con
trato
161
Ochoa haintentado una
interpretaci n
de
la
norma
que
comenta
mos
enel
siguiente
texto
En nuestro
concepto
el artculo 62
que empieza
reconocien
do la libertaddecontrataci nest
previendo
normativamente una
garanta
con
rango
constitucional la
imposibilidad jur dica
demo
160
RUBIO
CORREA
Marcial Ttulo Preliminar
Lima
Fondo Editorial de
la
Pontificia UniversidadCat lica del
Per
1988
Cap
III Aesta obra nos
remitimos
para
losfundamentos
respectivos
161
PUENTEY
LAVALLE
Manuel de la
La
libertad
de contratar Tex o
mecanografiado
de l9
pginas p
lo
289
dificar
por leyes
o
disposiciones
de
cualquier
clase los
trminos
contractuales
pactados
por
las
partes
sobre
la
base
de
normasvi
gentes
al
tiempo
delacelebraci n del contrato Con
relaci n
a
esta
norma son viablesdos
interpretaciones
La
primera
que
esta
garanta
es
aplicable
a todoslos
contra
tossiendo
una
manifestaci n
de
seguridadjur dica
delalibertad
de
contratar
en sentido
genrico
reconocida
como
derecho fundamen
tal enel inciso
14del artculo2dela
Carta Esta
interpretaci n
encontraza
su
fundamento
en la
seguridad jur dica
como
derecho
fundamental
dela
persona que puede
detraerse comotal dentro de
losalcancesdel artculo 3 delaConstituci n de
1993
que
no exclu
ye
otrosderechos
denaturaleza
anloga
que
se fundan en la
digni
dad del hombre o
en
los
principios
desoberana
del
pueblo
del Es
tad
democrtico
dederecho
y
dela forma
republicana
de
gobier
no
La
segunda que
esta
gazanta
es
aplicable
s lo a los
contratos
ley
por interpretaci n
sistemtica del
primer prrafo
del artculo
62con el
segundo
El anlisissistemtico dela norma
conducir a
a
la
conclusi n
de
que
sualcanceestlimitado a
los
contratos ley
que precisamente
estn diseados enfunci n
del
compromiso
que
asume
el
Estado
demantener invariablesu
contenido
cenando la
posibilidad
desu
modificaci n
por
norma
jur dicaalguna
62
Consideramos
que
la
interpretaci n
que
hace
Ochoa
busca
encon
trazcoherencia
enel
sistema
de
aplicaci n
delasnormas en el
tiempo
si
s lose
refiriera a loscontratos
ley
mencionados
en laltima
parte
del
artculo
indudablementetodo se hallar aen el
sitio
correcto Pero
cree
mos
que
no
es
el alcance
que hay que
daza lanorma
por
dosrazones
La
primeraque
el
texto
se refiere indiscutiblemente acodoslos
contratos
y
no
s lo
a loscontratos
ley
162
OCHOA
CARDICH
Csar
Bases
fundamentales
de aConstituci n
eco
n mica de 1993
En
La
Constituci n de 1993 Anlisis
ycomentarios
1
Lima
Comisi n Andinade
Juristas 1995
p
93
290
La
segunda
que
en
realidad
la
precisi n
de
estabilidad de
los
con
tratos
ley
ser a innecesaria
porque
la
idea est
ya
incluidaen el
concepto
mismo
y
estratificada en
la
parte
final del
artculo
Consideramos
por
tanto
que
el
principio
delos
derechos
adquiri
doshasido
establecido
paza
todoslos
contratos
sea cual fueresu
natura
leza Por
esta
razn se
hayan
incluidos
desde
luego
losconvenioscolec
tivos
cosaque
hemos
fundamentado
al
comentar
el
artculo
24
107 3Soluci n
jurisdiccional
de
los
conflictosde
naturaleza
contrac
tual
Como
deca
el
congresista
Torres
y
TonesLara
en
lacita
inicial
realizada
la
intenci n del
Congreso Constituyente
fue
trasladar
al
mbito
jurisdiccional
la
resoluci nde
todoslos
problemas
de
naturaleza contrac
tual
Paraellose mencionan
tanto
la
va arbitral como la
de
planteamien
to deunademanda antelos
tribunalesordinarios
caminos
ambos
perfec
tamentereconocidosen as
leyes
y que
tienen
sus
propiasreglas
de
fun
cionamiento
que
no
corresponde
analizaz
aquf
Desde
luego
lasdiferenciasentre
partes
de
un
contrato
que pueden
llevar
a
requerir
unasoluci n
jurisdiccional son
en
trminos
prcticos
infinitas
y
no tiene
objeto repasar
aqu
ni
siquiera
susrubros
ms
globales
El
Cdigo
Civil tiene
ciertas
instituciones
clsicas como lale
si n
artculos
447
y siguientes
o las
obligaciones
desaneamiento
art
culos 484
y
siguientes
Sin
embargo
lo
que
atae
al
problema
deeste
artculo
es
aquella
situaci n
en la
cual
el contrato
comienza adecuadamente
y
a
satisfacci n
delas
partespero
a travs del
tiempo
y por
circunstancias
que
no
se
pudo prever
al
perfeccionarlo
se
producen desequiparidades
enlas
pres
taciones
que
lo hacen
especialmente gravoso paza
unao msde
las
partes
involucradasEn tal caso se
puede
producir
una
renegociaci n
del
contra
to
pero
si
no se
llegara
a
algn
acuerdo
razonable
la
parteperjudicada
puede interponer
una
acci n
enva
deexcesiva
onerosidad
de
la
presta
ci nque
est
descrita en el artculo
1440del
Cdigo
Civil
Cdigo
Civil
artculo
1440En
loscontratosconmutativos de
ejecuci n
continuada
peri dica
o
diferida
si la
prestaci n
llega
a serex
291
cesivamente
onerosa
por
acontecimientosextraordinarios
e
imprevisi
bles
la
parte
perjudicada
puede
solicitar
al
juez
que
le
reduzca
o
que
au
mente
la
contraprestaci n
af n de
que
cese
laexcesiva
onerosidad
Si
ello no fuera
posiblepor
la
naturalezade
la
prestaci n
por
las
circunstanciaso
si losolicitaza el
demandado
el
juez
decidirlaresolu
ci n del contrato
Laresoluci n no se extiendea las
prestaciones ejecuta
das
Sobre esta
instituci n
dice Manuel dela Puente
y
Lavalle
Sin
embargo
cuando el ordenamiento se
encontr
frente
a
una
ruptura
sobreviviente
del
equilibrio
contractual
que
no obedece
a
inejecuci n
por
causa
imputable
al
contratante infiel
o a
imposi
bilidad
sino a dificultad
enla
ejecuci n
dela
prestaci n
que
conti
na
posible
hadudado sobre lasoluci n a
adoptar
Esta
duda obedece fundamentalmente al desconcierto
de
la
doctrina
y
dela
jurisprudencia
anteel
enfrentamiento
entre
un
prin
cipio
fundamental detodosos
ordenamientos
jur dicos
desarrolla
dos
pacta
sunt
servanday
unaclusula
que
desde
antiguo
se
ha
considerado tcitamente contenida
en todos
los
contratos
rebus
sic
stantibus
Es la lucha entre la
fuerza
obligatoria
del contrato
y
las
consecuencias
dela
subsiguiente
alteraci n
delas
circunstancias
en
que
ste fue celebrado Se ha
llegado
a
dramatizar el
problema
dn
dole el
carcter de
un
choque
entre
la
seguridadjurfdica
y
la
justi
cia
163
Y
luego
en relaci n
a la
justificaci n
dela instituci n
sostie
ne
163
PUENTEY
LAVALLE
Manuel de laEContrato en
general Lima
Fondo Editorial de laPontificia Universidad
Cat licadel
Per
1991 Parte
IITomo V
p
99
292
Si
por
sobrevenir unacontecimiento extraordinazioe
imprevi
sible la
prestaci n
a
cargo
de
una
de las
partes
llega
a ser excesiva
mente
onerosa superando
el
riesgo propio
del
contrato
ello deter
mina
que
el contenido del inters deesa
parte
que
estconstituido
por
la
prestaci n
a su
cargo
sufra la
correspondiente
modificaci n
con ocual se
romper
la
proporcionalidad original
entre las
presta
ciones
lo
que determinar
a su
vez
con la
limitaci n
expuesta
an
teriormente
la
ruptura
del
equilibrio
de losintereses delas
partes
Como
segn
se ha
visto
la existencia detal
equilibrio
es
la
razn determinante dela
celebraci n del contrato la
ruptura
del
mismo
justifica
que
en
primer lugar
se reduzca la
prestaci n
o se
aumente
la
contra prestaci n
con locual la
prestaci n
y
lacontra
prestaci n
volvern a recobrar la
proporcionalidad original
con la
consiguiente recuperaci n
del
equilibrio
delosintereses de las
paz
tesEn caso
que por
las
circunstancias
no fuera
posible
reducir
la
prestaci n
o aumentar la
contraprestaci n
o
si
lo
solicitara
e de
mandado
se
justifica
tambin
que
se resuelvael
contrato
a
fin
de
que
al
dejar
de
existir la relaci n
jur dica obligacio nal
creada
por
ste
desaparezca
el
inters delas
partes
en
ejecutar
dicha
relaci n
siendo sta una
segunda
manera
ms
drstica
de evitar el
desequilibrio
mediantela
supresi n
delos
intereses
164
Es deverse
que
el
procedimiento judicial correspondiente
tendr
que
analizar cuidadosamente
los
supuestos
del contrato
y
laevoluci n de
la
relaci n
contractual
Supone
unatarea delicada
y compleja
en manos
del
juez
que
se
justifica
cuandola situaci n
se
produce
dentro delarela
ci n
interindividual pero que
es menos
justificable
cuando se
trata
de
circunstancias
enlas
que
son fen menos
globales
dela sociedad o dela
economa
que
fuerzan a situaciones
objetivas
de
este
tipo
Obviamente
este tema estconectado
con el inmediatamenteante
rior
referido
al
principio
delosderechos
adquiridos
Pensamos
que
las
Constituciones no tienen
porqu
establecer
reglas
comola
que
contiene
164
PUENTEY
LAVALLEManuel de la
EContra oen
genera
Lima
Fondo Editorial delaPontificia Universidad Cat lica del Pen 1991 Parte
II
Tomo
V
pp
116 117
293
el artculo
62
que recazgan
a lostribunales
gravando
de
paso
a las
partes
perjudicadas
con
juicios
de
excesiva
onerosidad
que bien
podr an
ser
solucionados
con
normasdeorden
pblico
que
establecieran
reglas
gene
rales
aplicables
a
circunstanciasdeefecto
generalizado
que
requirieran
reajustesglobalmente
uniformes
en
loscontratos
La vida econ mica
actual
tiene dimensiones
planetariasy
lo
que
pueda
ocurrir unashoras antes en
la
bolsa
de
Tokio
o enlade
Mxico
podrmuy
bien
tener
efectos en el
PerEstas consecuencias
pueden
ser
de
lazgo
o de
corto
plazo y
pueden
requerir
medidas
extraordinarias
que
controlen un
flujo imprevisto
de
capitales
o un alza desmesurada de
tasas
deinters o decambio Pero
tambin
pueden requerir ajustes
estructura
lesen la economa
que
sean
aplicados
por
un
cierto
tiempo
hasta
corre
gir
las
tendencias
desestabilizantes
Es
mejor
hacer todo ello
por
normas
jur dicas
de
aplicaci n gene
ral que
buscarlo
a
travs
de
procedimientosjudiciales
que
solamente re
cargan
la labor
de
los
jueces
y normalmente
producen
resoluciones
fina
les
cuando
el
problema
ya
hizo
crisis
y
agrav
an ms la situaci n de
las
partes
Tambin desde
este
punto
de vistaenconsecuencia
nuestra
opi
ni n es
que
se
debe
modificar el artculo62dela
Constituci n y que se
debe
retornar a
la tesisdel hecho
cumplido
contenida enel
artculo
III
del Ttulo
Preliminaz
del
Cdigo
Civil
como
regla general
paza
la
aplica
ci ndelas
normas
jur dicas
enel
tiempo
107 4Los
contratos
ley
Dice laConstituci n
que
mediante loscontratos
ley
el Estado
pue
deestablecer
garantas
y otorgaz
seguridades
sin
que
puedan
ser modifi
cados
legislativamente
salvo
la
protecci n jurisdiccional
Loscontratos
ley
tienen esta
denominaci n
precisamente
porque
unavezacordados
y
aprobados
por
el
Estado
son
inmodificables
por
el
plazo
que
en ellosse
establezca Su
finalidad consiste
endar
garanta
a
loscontratantes
conel
Estado
de
que
las
condiciones
pactadas
se
man
tendrn al
margen
deloscambios
legislativos
que
se establezca De
esta
294
manera
losinversionistas
pueden
hacer un
clculo
acertado de
costos
e
inversi n
para
el
largo
plazo
Por
ello
estoscontratosse llevan a
cabo
principalmente
para
obras de
larga
maduraci n
o
de
alta
inversi n
para
explotaci n
duradera
tpicamente
contratosde
explotaci n
minera
Unantecedente
deesta norma esel artculo
1357del
Cdigo
Civi
sobre el
que
dice
DelaPuente
y
Lavalle
Tal
comose indica en
la
Exposici n
deMotivosdeeste art
culo
uno
de
susantecedentes es lasistemtica
contenida en el Ca
p tulo
III
del Ttulo Octavo
dela
Ley
General de
Miner a
aprobada
por
Decreto
Legislativo
N
109
Segn
el artculo 157dedicha
Ley
a
fin
de
promover
la
in
versi n
yfacilitar
el
financiamiento delos
proyectos
mineros
con
una
determinada
capacidad
inicial mnimao de
ampliaciones
desti
nadasa
llegaz
aesa
capacidad
el Poder
Ejecutivo
queda
autoriiado
paza aseguraz
contractual menteel
rgimen
de beneficios
que
se in
dica en este artculo
estabilidad tributaria
ampliaci n
de tasa
anual de
castigos
revaluaci n
reducci n de
la
tasa del
impuesto
a
la renta
etc
165
Durante
losaos noventa
se ha
legislado
extensivamente sobre esta
materia enel PerLa normacentral es el Decreto
Legislativo
662del
02
deSetiembre de
1991
que
aprueba rgimen
de estabilidad
jur dica
a la
inversi n
extranjera
Sus
principales
normasson
las
siguientes
Decreto
Legislativo
662
artculo 0El
Organismo
Nacional
Competente
en
representaci n
del
Estado
podr
celebrar
con losinver
sionistas
extranjeros
conanterioridada larealizaci n delainversi n
y
al
registro correspondiente
convenios
para
gazantizazles
los
siguientes
dere
chos
165PUENTEY
LAVALLE
Manuel de laEl
Contrato
en
general
Lima
Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Cat lica del
Pen
1991
Parte
I
Tomo
I
p
358
295
a
Estabilidad
del
rgimen
tributario
vigente
al
momentodecelebrazse
el convenio
En virtudde
la estabilidad del
rgimen
tributario
que
se
garantiza
el
inversionista
extranjero
respecto
al
impuesto
a larenta de
cazgo
de la
empresa receptora
delainversi n
y
a
que
afecte las
utilida
des
que
se le
atribuyan
yo
losdividendos
que
se
distribuyan
en
su
favor
no se verafectado con unatasa
mayor que
aquella
conside
rada en
el
convenio
correspondiente
de manera
tal
que
si el Im
puesto
a
la
Renta de
cargo
dela
empresa
aumentara
se
reducir
la
tasa
que
afecte al inversionista
extranjero
en la
parte
necesaria
para
permitir
que
la utilidad dela
empresa que
finalmentesea de
libre
disposici n
para l
sea
por
lomenos
igual
a la
gazantizada
b
Estabilidad
del
rgimen
delibre
disponibilidad
de
divisas
y
delos
derechos
contemplados
en losartculos7
y
9
del
presente
Decreto
Legislativo
y
c
Estabilidad
del derecho a lano
discriminaci n
contemplado
en el
artculo 2del
presente
Decreto
Legislativo
Laestabilidadtributaria sirve
precisamente
para que
el
inversio
nista
pueda
calcularlosretornosde su
aporte
de
capital
enel
largo
plazo
y
as
decida su
posible
tasa deretorno a la inversi n
La
estabilidad del
rgimen
de libre
disponibilidad
dedivisas
e
asegura
la
oportuna adquisi
ci n de bienes
e
insumos
enel
extranjero
y
la
posibilidad
deremesazuti
lidades al
exterior
laestabilidaddel derecho alano
discriminaci n tam
bin te
permite
mantenerse
en
igualdad
decondicionescon la
empresa
nacional
Hay que
aclarar
que
estasnormas
fueron
dictadasel ao
1991
cuando
la
Constituci n
de 979
permita
discriminaci n
entre
capital
ex
tranjero ynacional
Esto ha
sido
ahora sustituido
por
el
artculo63
que
ordena las mismascondiciones
para
ambos Tambin
hay que
tener en
cuenta
que
el artculo 64dela
propia
Constituci n
garantiza
la libre
te
nencia
ydisposici n
demoneda
extranjera
En
consecuencia
luego
de
la
vigencia
dela Constituci n de
1993
la verdadera
garanta
de
estabilidad
que
daeste
artculo
es
la
que
concierne
a materiatributazia
296
Adems
el artculo 12estableca
otras
posibles
clusulas
de
estabi
lidad
tributaria
segn
el
tipo
deinversi n a
realizaz
Decreto
Legislativo
662
artculo 12Las
empresasque
se consti
tuyan
olas
ya
establecidasen
el Percon
nuevos
aportes
de
capitales
ex
tranjeros
efectuados
deconformidad
conel
artculo
anterior
gozarn
de
los
siguientes
derechos
a
Estabilidad
de los
reg menes
decontrataci n de
trabajadores
en
cualesquiera
desus
formas y
b
Estabilidad
delos
reg menes
especiales
orientadosexclusivamente
a la
exportaci n
como
admisi n
temporal
zonas
francasindustria
lescomerciales
y
tur sticas
zonas
de
tratamiento
especial
y
otros
que
se creen en
el futuro
Tales
derechos
permanecern vigentes
en
tanto
el
inversionista
ex
tranjero
no
incurra
en lo
dispuesto
en
el ltimo
prrafo
del artculo ante
rior
ylosrespectivos
convenios
que
suscriban
las
empresas
antes
indica
das
sus
inversionistas
extranjeros
y
el
Organismo
Nacional
Competente
no
sean resueltos
o rescindidosdeacuerdo alo establecido en dicho
p
rrafo
La
seguridad
estdada
en tanto el
inversionista
no
incumpla
los
aportes
de
capital
a
que
se ha
obligado
no
los
reduzca o no lostransfiera
a
terceros
que
son losl mites
que pone
el ltimo
prrafo
del inciso 11
aludido
en
la
parte
final
Finalmente
el Decreto
Legislativo
662establece
lascondiciones
de
estabilidadenlos artculos14
y
15
Dice
Decreto
Legislativo
662artculo
14El
Estado se
obliga
a man
tener
vigentes
losconvenios
de
estabilidad celebrados
de
conformidad
con
las
disposiciones
contenidas
enel
presente
ttulo
hastasu
culmina
ci n
no
pudiendo
modificarlos unilateralmente
por
decreto
supremo
ex
pedido
al
amparo
del inciso
20
del artculo
211 delaConstituci n
Pol
ticadel
Per
Decreto
Legislativo
662
artculo 15
Los
convenios
de
estabili
297
dad se
otorgarn
por
un
plazo
de
vigencia
dediezaos contadosa
partir
delafechadesu
celebraci n
Paza
el caso
especfico
de
la
privatizaci n
de
empresas
pblicas
la
ley
26438
del 06
deEnero de
1995
ha
establecido los trminos
genera
les en
los
que
se
puede
darcontratosde
estabilidad
a los
adquirentes
Dice
modificando
el
artculo
2
del
Decreto
Ley
25570
Decreto
ley
25570modificado
por
el
artculo
6de la
ley
26438
artculo
2De acuerdo a lo sealadoen el artculo 1357del
Cdigo
Ci
vil
el Estado
queda
autorizado
para otorgar
mediante
contrato
a
las
per
sonasnaturales
y jur dicas
nacionales
y
extranjeras
que
realicen
inver
sionesen
las
empresas
y
entidades
del
Estado
incluidasen el
proceso
a
que
se refiere
el Decreto
Legislativ
674
bajo cualquiera
deas
modali
dades
previstas por
el
artculo
2
dedicha
norma
las
seguridades
y gazan
tas
que
mediante Decreto
Supremo
en cada
caso
se consideren
necesa
rias
para
proteger
sus
adquisiciones
e
inversiones
deacuerdo a la
legisla
ci n
vigente
Como
podemos apreciar
los
trminos
dela
autorizaci n dada
en
este
artculo
son
bastante ms
amplios
que
losestablecidos en el
Decreto
Legislativo
662
Adems
merecen
destacarse en
este
mbito otras dos
disposicio
nes
El Decreto
Supremo
162 92 EF
del
09
de
Octubre
de
1992
regla
mento
delas
disposiciones
del Decreto
Legislativo
662y
El Decreto
Supremo
32 95 EF
del 23 defebrero de
1995que
con
tiene el
Reglamento
de laGaranta deEstabilidad Tributaria
y
de
lasNormas
Tributazias
dela
Ley Orgnica
deHidrocarburos
Una
hip tesis
interesante
que
plantea
Dela Puente
y
Lavallecon
siste en
saber
si
bajo
el
argumento
formal de
que
una
ley deroga
a
otra
ley anterior
el Estado
podr a quitar
valideza loscontratos
ley por
una
norma
derogatoria
Coincidimoscon l en la
respuesta negativa
Dice
Se
esgrime
como
azgumento
en contrade
laeficiencia
del az
tculo 1357del
Cdigo
Civil
que
el
Estado
envirtud del
jus
im
298
perium
que
lees
connatural
puede
en
cualquier
momento
y
sin ex
presi n
decausa
derogar
la
ley que
concedi la
autorizaci n
para
celebrar el contrato
mediante
el cual se
otorgan
las
garantas
y
se
guridades
conlo
cual
stas
desapazecen
Pienso
que
esto no
es as Si la
personalidad
jur dica
del Es
tadoesuna
sola
respecto
delocual
hay
unanimidad enla
doctrina
moderna
no
es
posible
que
acte de
unamanera
como contratante
y
deotra
distinta
como
autoridad
desde
que
no
puedepartirse
en
dos
ni
quitar
con unamano lo
que
leg timamente
hadado conla
otraEl
sometimiento
voluntario
del Estado a larelaci n contrac
tualjustificado por
el
artculo 1357
del
Cdigo
civil
determina
que
haya
renunciado
impl citamente
a
ocupaz
surol de
autoridad y
por consiguiente
a
ejercitar
irzestrictamente
su
jusimperium
enlo
que
esmateria
del contrato No olvidemos
que
todo contratante
aun el Estado
por
el hecho decelebrar el
contrato
pierde
suliber
tad de
desobligazse
unilateral
e
injustificadamente
de larelaci n
ju
r dica
166
Cabe
aadir atodo esto
que
el Decreto
Supremo
162 92 EF
del
09
deOctubre de
1992
que
contieneel
Reglamento
delos
reg menes
de
ga
ranta
ala
inversi n
privada
estableceuna
norma curiosa
ensu
articulo
24
Decreto
Supremo
162 92 EF
artculo
24En
mrito
a lo
prescri
to enlas
normas
legales
a
que
se
refiereel aztculo
1
del
presente
Decre
to
Supremo
por
medio de
losconvenios deestabilidad
jur dica
se
otorga
excepcionalmente
ultractividad
al
rgimen legal
que
reg a
al momento
de
suscribirse
el
convenio
y
en tanto se
encuentre
vigente
el
mismo
en las
materias sobre las
cuales
se
otorga
laestabilidad
La
ultractividad
a
que
se refiere el
prrafo
anterior
implica
que
a
quienes
se
encuentren
ampazados
por
conveniosde
estabilidad
jur dica
se
166
PUENTEYLAVALLE
Manuel de laEl Contrata en
general
Lima
Fondo Editorial de laPontificia Universidad Cat licadel Per1991 Parte
I
Tomo
I
p
370
299
les
seguiraplicando
la misma
legislaci n que reg a
amomento dela
suscripci n
del
convenio
sin
que
les afectenlas
modificaciones
que
se
introduzcan a a
misma
sobre las
materias
y por
el
plazo previstos
endi
cho
convenio
incluida la
derogatoria
de
lasnormas
legales
as se trate
de
disposiciones que
resulten menos o ms
favorables
Lanorma
anuncia
e
compromiso
del
Estadotle
respetar
loscontra
tosdando
ultraactividad
a la
normatividad existente
al
momento
desu
firma
y
esto
es
conecto
desde
que
precisamente
de
eso se
tratan estos
convenios
La
parte
final
inclusive
indica
que
no
interesa
para
la
ultraactividad
que
las
disposiciones
posteriores
sean
ms
o
menos
favora
bles en
cualquier
caso
seguirnvigentes
las
antiguas
Lo
curioso
es
que
esto
se
diga
por
Decreto
Supremo porque
nunca
unanormade
este
rango
puede
inhibir
desu
aplicaci n
a
la norma de
rango
de
ley que
lees
superior
Lo
l gico
es
que
este
artculo
figuraza
en
el Decreto
Legislativo
del
que
este Decreto
Supremo
es
reglamento
All
hubiera estado adecuadamente
colocada
en
fondo
y
forma
Hay
que
re
cordar
sin
embargo que
el
Decreto
Supremo 162 92 EF
fue dictado du
rante
e
per odo
de
gobierno
de
facto que
rigi
al Perentre
el
5deabril
y
el 31 de
diciembre
de 1992En
aquella
mentalidad era
posible
dictar
un
decreto
deesta
naturaleza
cosa
que
sin
embargo
nunca
hicieron
los
gobiernos
de
facto
militazes
que
s
respetaron escrupulosamente
la
jerar
qua
del orden
jur dico
en sus
aspectos
formales
Sin
embazgo
no
podr a
tener validez
restablecido
el orden constitucional
108
Artculo
63
Artculo 63Zainversi n nacional
y
la
extranjera
se
sujetan
a lasmismas
condiciones
La
producci n
debie
nes
yserviciosy
ecomercio exterior son
libres
Si
otro
pas
o
pases adoptan
medidas
proteccionistas
o
discriminatorias
que
perjudiquen
el inters
nacional
el
Estado
puede
en
defensa
de
ste
adoptar
medidasan
logas
En
todo contrato
del
Estado
y
delas
personas
dederecho
pblico
con
extranjeros
domiciliados consta el
300
sometimiento
destos
a
las
leyes
y
rganos
jurisdiccio
nales dela
Repblicay
su
renuncia a toda
reclamaci n
diplomtica
Puedenser
exceptuados
de
la
jurisdicci n
nacional loscontratos
de
carcter
financiero
EEstado
y
lasdems
personas
dederecho
pblico
pue
densometer
lascontroversias
derivadas
derelaci n con
tractual atribunalesconstituidos
en virtuddetratadosen
vigor
Pueden
tambinsometerlas
a
arbitraje
nacional o
internacional
en
la
forma
en
que
lo
disponga
la
ley
Antecedentesen
las
Constituciones
de1823 a 1933
Disposiciones
que
puedan
ser
antecedentes
constitucionales
en ma
teriadecomercio internacional
s lo
encontramos
en la
Constituci n
de
1837
y probablemente
ello se
deba
a
que
se tratabadeuna
Confedera
ci n en la
que
los
puertos
eran
vitales
para
cada unadelas
partes
inte
grantes
Constituci n
de
1837
artculo
35Cada unadelas
Repblicas
Confederadas
tendra lo
menos
un
puertomayor
para
mantener el co
mercio conlasnaciones
extranjeras
Ladenominada Clusula Calvo enel Derecho Internacional
latino
americano del
siglo
XX
aparece
enel artculo 17
delaConstituci n de
1933
Constituci n
de
1933
artculo
17Las
compaas
mercantiles
nacionaleso
extranjeras
estn
sujetas
sin
restricciones
a las
leyes
dela
Repblica
En todo contrato
del Estado
con
extranjeros
o en
lasconce
siones
que otorgueaqul
en
favor
de
stos
debe constar
el sometimiento
expreso
delos
segundos
a las
leyesy
a lostribunalesde
la
Repblica
y
surenunciaa todareclamaci n
diplomtica
Antecedentesenla
Constituci n
de 1979
Lasnormas
antecedentes
destaenla
Constituci n de 1979
son las
siguientes
301
Artculo
114Por
causa
de inters
social o
seguridad
nacional
la
ley puede
reservar
para
elEstado actividades
productivas
o deservi
ciosPor
iguales
causas
puede
tambin el
Estado
establecer reserva de
dichas
actividadesen
favor
delos
peruanos
Artculo 117El comercio exterior eslibre dentro de lasimita
ciones
que
la
ley
determina
por
razones
deinterssocial
y
dedesarrollo
del
pas
El Estado
promueve
la
cooperaci n
entre
los
pueblos
para
alcan
zar
unorden econ mico internacional
justo
Artculo 136Lns
empresasextranjeras
domiciliadasen
el
Per
estn
sujetas
sinrestriccionesa las
leyes
de la
Repblica
En todo con
trato
que
con
extranjeros
celebran el Estado o las
personas
dederecho
pblico
o en lasconcesiones
que
se les
otorgan
debe constar
el
sometimiento
expreso
de
aqullos
a las
leyes
y
tribunales dela
Repbli
ca
y
surenuncia a toda reclamaci n
diplomtica
Puedenser
exceptuados
dela
jurisdicci n
nacional loscontratos
decarcter
financiero
El Estado
y
las
personas
dederecho
pblico pueden
someter
as
controversiasderivadas
de
contratos
con
extranjeros
a
tribunales
judi
ciales
o
arbitralesconstituidos
en
virtuddeconvenios
internacionales
de
loscuales es
parte
el Per
AmbasConstituciones establecen marcos
generales
distintos
que
nuevamente
impiden
una
comparaci n
en
paralelo
Por
ejemplo
ambas
reconocen
lalibertaddecomercio
exterior pero
lade 1979 lo
armoniza
con el inters social
y
el desarrollo del
pas
entanto
que
la de
1993
per
mite limitaciones s lo cuandootroEstado estorba
la
competencia
inter
nacional contrael PerAI
propio tiempo
laConstituci n de
1979
pro
pugna
en el textoun orden econ mico
internacional
justo
entanto
que
la
de 1993
se limita a
buscaz
garanta
para
lalibre
competencia
En
lo
referente a lainversi n
extranjera
la
Constituci n
de
1979
permita
entregar
actividadess lo a
peruanosy
someta
a los
capitales
extranjeros
a la
ley peruana pero
no estableca si en
condiciones
de
302
igualdad
o
desigualdad aunque
el artculo 137
dela misma
Constituci n
estableca
ciertosl mites
y
supervisiones
que
no eran
aplicables
a la
in
versi n
nacional
En
cambio
la Constituci n de1993 establecelas
mis
mas
condiciones
paza
la inversi n nacional
y
extranjera
En
loreferente
aloscontratosdel
Estado
y
de
las
personas
de
De
recho Pblicocon
extranjeros
ambas
Constituciones
exigen
el some
timiento
alas
leyes y
tribunales
peruanos
con
excepci n
de
los
contratos
financieros
Sin
embargo
en su
prrafo
final
el
artculo63 de la
Constituci n
de 1993
permite
al
Estado
y personas
dederecho
pblico
someter con
troversias
derivadas
de
relacionescontractualesa tribunales
constituidos
en
virtud de
tratados en
vigor y
a
arbitraje
nacional o internacional
segn
diga
la
ley
Esta
posibilidad
es una
apertura
que
noexista en la
Constitu
ci n de 1979 Si se hubiera hechoesto durante
su
vigencia
se hubiera
tratado deuna
decisi ninconstitucional
Anlisis
exegtico
El artculo contiene tres
disposiciones
distintas entre s la
igualdad
detrato a la
inversi n
nacional
y
extranjera
la libertad
de comercio exte
rior ylas
reglasque
determinan la
jurisdicci n
y
ley aplicable
a loscon
tratos
que
celebren
el Estado
y
las
personas
deDerecho
Pblico
con ex
tranjeros
Los
abordazemos
por
sepazado
108 1
La
igualdad
de
trato
ala
inversi n
nacional
y
extranjera
En
dcadas
pasadas
fue
aceptado
que
la
inversi n nacional
deba
ser
protegida
y
lainversi n
extranjera
controlada
y
restringida
En mu
chos
casos se
lleg
a
nacionalizarla
En
los ltimos
aossin
embargo
con
el
inmenso
desarrollo de
las
comunicaciones
y
con la facilidad
creciente
con
la
que
circulan
los
capi
talesen
el
mundo
han ocurridodos fen menosno fcilmente
imagi
nables
hace
relativamente
poco
tiempo
digamos
a mitaddel
siglo
XX
Los
capitalesfluyen
incesantemente
atravesando las
fronteras
con
s lo una
llamada de
telfonoo
un
fax autorizando
compras y
ven
303
tas
impresionantes
Del 100de
transacciones
monetarias
que
existen
en el mundo
actual
98son
especulativas y
s lo
2
co
rresponden
al
pago
real de
bienes
y
servicios
Por lo
mismo
determinar
exactamente
en
manos
de
quin
estla
porci n
de
capital
que
hace de
una
empresa
nacional o
extranjera
es tarea casi
imposible
sobre
todo
si
las
acciones
de
ella
pueden
estarse
negociando
simultneamente en
varias
bolsas
del
mundo
Y
esto sin
tener en cuenta
que
la
determinaci n
delo
que
es
capital
extranjero
enel mundo
actual es
sumamente
dif cil
por
las
transac
ciones
que
constantemente
se
realizan en el
pas
y
enel exterior
Es
probable
que tengamos
la
seguridad
de
que
ciertos
capitales
son
nacionales
y
ciertos
capitales
son
extranjeros
pero
en
el
medio
ha
bruna
significativa
zona
grisque
har
muy
dif cil
aplicar
normas
de control
dela
inversi n
extranjera
con adecuada discriminaci n
Estas
son
razones
que
han llevado
al
constituyente
de 1993
a dar
igual
tratamiento
a la inversi n
extranjera
que
a la
nacional
salvo
ciertas
restricciones
comoladel articulo 71
dela
Constituci n que
establece i
mitaciones
para que
los
extranjeros
adquieran
o
poseanpor
ttulo
alguno
minastierras
bosques
aguas
combustibles
o
fuentes
de
energ a
dentro
deloscincuentakil metros
delasfronteras
La
igualdad
hasido
tratada
y
detallada
en el Decreto
Supremo
162
92 EF
del 09 deoctubre de
1992
cuyo
ttulo
preliminar
dice
ensu
art
culo
I
Decreto
Supremo
162 92 EF
normaIdel
Ttulo
Preliminar
Todo
inversionista
sea nacional o
extranjero
as
como
las
empresas
en
que
stos
participan
estn
ampazados
por
las
garantas
ala inversi n
pri
vada
contenidas
en el
artculo
38
del Decreto
Legislativo
757
y
enel ca
p tulo
Idel ttulo II
del
presente
Decreto
Supremo
que
se
plasman
enlos
siguientes
derechos
a
El derecho
a
la
no discriminaci n entre
inversionistas
y
empresas
atendiendo a la nacionalidad
de los
mismos
lossectores
o
tipo
de
actividades
econ micas
que desarrollen
la
ubicaci n
geogrfica
de
las
empresas
ni en las
siguientes
materias
304
Cambiazia
Precios tarifas
oderechos
noazancelarios
Forma
de
constituci n
empresarial
Sucondici n de
personas
naturaleso
jur dicas
ni
Ninguna
otracausade
efectos
equivalentes
b
El derecho
a
lano discriminaci n
entre
empresas
en
funci nala
titularidad estatal del
capital
c
El
derecho
a
la
propiedad privada
d
El
derecho adesazrollazlaactividad econ mica
desu
preferencia
e
El derecho alalibertadde
empresa
o
industria
f
El
derecho a la libertaddcomercio
exterior
g
El derecho a la libertad
decomercio
interno
h
El
derecho delas
empresas
a acordar
libremente
la
distribuci n
del
ntegro
de
lasutilidadesodividendos
que generen
i
El
derechodelos
inversionistas
a
recibir latotalidaddelasutilida
desodividendos
que
les
correspondan
j
El
derecho a
adquirir
acciones
participaciones
oderechossimila
resy
k
El
derecho a
utilizar
el
tipo
de
cambio
ms
favorable
que
se en
cuentreen el mercado cambiario
Adicionalmente
las
inversiones
que
se realizan con recursos
prove
nientes
del exterior
gozan
delas
garantas
inherentes
a su
condici n
de
capital
forneo
referidas al derecho a la
remesade
utilidades
y
capitales
que
abarca el derecho a
utilizar
para
el efecto el
tipo
de
cambio
ms fa
vorable
que
se encuentre en
el mercado
cambiario
Todas las
gazantas
a
que
se refiere
la
presente
norma son reconoci
das
en
favor de los
inversionistasnacionales
y extranjerosy
las
empresas
305
en
que
stos
pazticipan
y
en
consecuencia
su
cumplimiento
es
exigible
por
stos desde
la
fecha deentrada en
vigencia
del Decreto
Legislativo
757 Ley
mazco
paza
el crecimiento delainversi n
privada
Como
podemos
apreciar
la
igualdad
de
trato
abarca
numerosos
mbitos
que
del
texto
deeste
artculo
quedan
bastante clarosen s
mis
mos
La
igualdad
de
trato
a
todo
tipo
de
empresas
existentes
ya
estaba
establecida en
el artculo 60dela
Constituci n
Aquf
en
el artculo
63
se
hahecho una
especificaci n
adicional del
principio
108 2La
libertadde
comercio
exterior
Tambin
el comercio
internacional
como
la
producci n
de
bienes
y
servicios
a la
que ya
se
haba aludido conlas libertades
del
artculo
59
es
declarado ibre
enla
parte
de laConstituci n
que
comentamos
Esto
quiere
decir
que
no se le
pondrn
barreras
ni
restricciones
ni
limita
ciones
otras
que
los
derechos
arancelarios
y
los
procedimientos
deadua
na
que
el Estado tiene
completa
atribuci n
deestablecer Con
ello
todo
bien
leg timo puede
ser
importado
y
exportado
Indudablemente
le
ayu
dar
el mandato
del artculo
64
que
establece
la
libre tenencia
y disposi
ci n de
moneda
extranjera
En nuestro
pas
fue con el Decreto
Legislativo
668 del 14de
Se
tiembre
de
1991
que
se
estableci
antes delaConstituci n
que
comenta
mos
las
reglas
dela
libertad
de
comercio
exterior
Decreto
Legislativo
668
artculo
2El Estado
garantiza
a
los
agentes
econ micos
el libre accesoa la
adquisici n
transformaci n
y
comercializaci n
de
bienes
tanto finales
comoinsumos
y
materias
pri
mas
yprestaci n
de
servicios
Este artculo contiene la
declaraci n
general
de
libertad
de
comercializaci n debienes
y
serviciostanto
en el
comercio
interno
como
en el exterior Ntese
que
no
hay
exclusi n
alguna
como
tampoco
la
hay
enel
primer prrafo
del artculo
63
dela
Constituci n
Estn incluidos
todoslos
procesos
productivos
y
de
circulaci n
demanera
que
no
exis
ten
eslabones del
proceso
econ mico
en los
que
no
haya
libre
acceso
306
Decreto
Legislativo
668
artculo3
El
Estado
promueve
las
acti
vidadesnecesazias
para
el
desarrollo
del
comercio
exterior e
interior
in
cluyendo
la infraestructuravial de
telecomunicaciones
puertos
aero
puertos
almacenes
y
otras similares
Asegura
asimismola libre
participa
ci n del
sector
privado
a
fin
de
generaz
la
competenciarequerida
para
la
prestaci n
ms eficiente
detales
servicios
tre
sf
De
esteartculo
3 deben entenderse dos
cosas
complementazias
en
La
primera
es
que
el Estado asume el deber
de
promover
el
comer
cioexterior e
interior
y para
ellodebe
tener
especial
dedicaci n a
dotaral
pas
dela
infraestructura
necesaria cuyos
rubros
enumera
no taxativamente
el mismo
artculo
La
segunda
es
que
el Estado no asume
excluyentemente
este deber
sino
que
permitir
lalibre
participaci n
del
sector
privado
para ge
nerar
condiciones
de
competencia
que
permitan asignazmejor
los
recursos
y
obtener
mayor
eficiencia
productiva
con
menores
costos
Decreto
Legislativo
668
artculo
4
Queda
eliminado
y prohibido
todo
tipo
de
exclusividad
limitaci n
y
cualquier
otra
restricci n
o
prcti
ca
monop lica
enla
producci n y
comercializaci n de
bienes
y
la
presta
ci n
deserviciosde
toda
clase
incluyndose
aquellas
realizadas
por
de
pendencias
del
Gobierno
Central
entidades
pblicas empresascompren
didasenla
Ley
24948
y por cualquier organismo
o
instituci n
del Esta
do
Decreto
Legislativo
668
artculo
12
El
Estado
garantiza
el dere
cho
de
toda
persona
natura
o
jur dica
arealizar
operaciones
decomercio
exterior
sin
prohibiciones
ni
restricciones
pazaarancelarias
de
ningn tipo
quedando
por
lo tanto sin efecto
las
licenciasdictmenes
visaciones
pre
vias
yconsulares
registros
de
importaci n registros
de
cualquier
natura
leza
y
condicionamientos
previos
de
cualquier
naturaleza
que
afecten
la
importaci n
o
exportaci n
debienes
Asimismo
dese fuerzade
ley
al
ar
tculo
2del Decreto
Supremo
060 91 EF
Quedan
exceptuados
de lo
dispuesto
en el
prrafo anterior
las
pro
hibicionesestablecidas en
el Texto
UnicodeProductosde
Exportaci n
307
Prohibidas
osderechos
y
obligaciones
emanados delos
convenios inter
nacionalessuscritos
por
el
pas
la
Ley
24047
Ley
General
de
Amparo
al Patrimonio Cultural dela
Naci n y
las
medidas
de
emergencia
que
se
requieren
para asegurar
la
saludde la
poblaci n y para
garantizaz
la
se
guridad
externa
y
el
ordeninterno Dichas medidas
excepcionales
de
emergencia y
decarcter
temporal
debern
adoptarse
por
decreto
supre
mocon el
voto
aprobatorio
del
Consejo
de
Ministros
y
refrendado
por
el
Ministro
de
Economa
y
Finanzas
El decreto establece
una
derogaci n
universal
de
lasnormas
que
establecan
restricciones
al comercio
interno
o
externo
por cualquier
ra
zn En virtud de
ella
no
habrnecesidad
de
realizar lostrmitesantes
establecidos
ni deobedecerlas
prohibiciones
Sin
embazgo
el
segundo prrafo
salva ciertoscasos de
excepci n
algunos
permanentes
comolosrubros
previstos
en lostratados
y
en
la
Ley
24047
y
otros
eventuales
que
debern
ser
tomadoscomo situaciones
excepcionales Hay
que
recordar
que
el artculo
72
de la
Constituci n au
toriza lo
siguiente
La
ley puede
s lo
por
razn
de
seguridad nacional
establecer
temporalmente
restricciones
y prohibiciones
especficas
paza
la
adquisici n
posesi n
explotaci n y
transferencia
dedeterminados
bie
nes
Artculo15El Estado
garantiza
la
adopci n
demedidasdestina
das
aevitar
y correg
las
distorsionescreadas
por
las
prcticas
de
com
petencia
desleal en
el comercio
internacional
tales
como
dumping y
sub
sidios
Ei
procedimiento para
la
aplicaci n
de derechos
antidumping y
compensatorios
derivadosde la
aplicaci n
delo
dispuesto
en
el
prrafo
precedente
sern
aprobadospor
decreto
supremo
refrendado
por
el
Mi
nistrodeEconoma
y
Finanzas
y quedan exceptuados
de
lo
establecido
por
el artculo
0del
presente
Decreto
Legislativo
Este artculo est
destinado
a
reponerla
equidad
en las
transaccio
nes
internacionales
cuando
el
pas
que
nos
exporta
productos
lo hace con
medidas desleales
que
conducen a
poner
artificialmente en
mejor pie
de
competencia
a
sus
productos
que
a
los
producidos
internamente
por
noso
tros
Ello
ocurre
a travs
del
dumping
o
disminuci n artificial
de
precios
308
para
que
el
productor
interno
no
pueda competir
o mediante
subsidios
que
se
dan
al
exportador para que
verdaderamente
aparente
ofrecer un
precio
ms
bajo
Estas
medidas
del
exportador
hacianosotros deben ser contrarresta
dasconla
imposici n
de
determinadassanciones
a
los
productos
as im
portados
demanera
que
normalmente
con
una
tasa
adicional a
la
aran
celaria
y
denaturaleza sancionadora
completamente
distinta a
lade
ella
que
es esencialmente
tributaria
se
corrige
el efecto
distorsionante
que
produce
en
el
mercado interior
del
pas y permite que
nuestros
producto
res
compitan
en
pie
de
igualdad
En el Perla
maneradeluchar
contrael
dumping
y
los
subsidios
a
las
exportaciones
que
hacemosestdeterminada
enel Decreto
Supremo
133 91 EF
del 12de
junio
de
1991
En
l se
establece lo
siguiente
Decreto
Supremo
133 91 EF
articulo
2
Se considera
que
una
importaci n
se
efecta
a
precio
de
dumping
cuandoel
precio
de
expor
taci n del
producto
de su
pas
de
origen
o
de
exportaci n
es menor al va
lor normal
de
ese mismobien
o deun
producto
similar
destinado al con
sumo
outilizaci n
en dicho
pas
en
operaciones
comerciales normales
Paraefectosdel
presente
Decreto
Supremo
se entiende
por
produc
to similar
a
aquel que tenga
caracter sticas
que
lo
asemejen
al
producto
de
importaci n
tomando enconsideraci n
su
naturaleza
calidad uso
y
funci n
El
dumping
vincula
el
precio
de
exportaci n
del
producto
y
el
pre
cio
que
tiene
dicho
producto
o
uno
similar
en
el
mercado
interno
Esta
disposici n
de
comparar
precios
de
productos
idnticoso similaresto
mando en
consideraci n
su
naturaleza
calidad
uso
y
funci n
es
muy
im
portante
en
esta
materia
pues
puede
bien ocurrir
que
el
exportador
tenga
para
el
mercado
interno un
producto
nominalmentedistinto
pero
igual
en
sustancia
o un
producto
con
muy pequeas
modificacionesque
no alte
ransunaturaleza
Lo
importante
es
que
el
exportador
deun
pas
tenga
un
precio
si
milar al
del
prodcto
vendido dentro
desu
propia
sociedad Si el
precio
de
exportaci n
fuese
menor
entonces
estaremos
ante
un
caso
de
dum
ping
309
Decreto
Supremo
133 91 EF
artculo
7Se
considera
que
una
importaci n
ha
sido
subsidiadacuando la
producci n
fabricaci n
trans
porte
oexportaci n
del
bien
importado
o de sus
materias
primas
o
insumos
han recibido
directa
o
indirectamente
cualquier prima
ayuda
reintegro
premio
subsidio osimilazes
enel
pas
de
origen
o de
exporta
ci n
El
empleo
de
tipos
de
cambio
mltip es
enel
pas
de
origen
o de
exportaci n
no
podr
ser
considerado
comosubsidio
El
primer prrafo
establecelos
casosen
que
hay
subsidio
ocurre
en
todos los
casos
en los
que
directa
o
indirectamente
el
exportador haya
recibido ciertas
cantidades de
dinero
a
prop sito
dela
exportaci n
de
di
cho
bien
El
segundo prrafo
no considera subsidio
los
tipos
decambio
mltiples
Estos
ocurrencuando en un
pas
se
fijan
dos
tipos
decambios
distintos
Por
ejemplo
un sol
por
un d lar
para
el
turistay
unsol con
cincuenta
centavos
por
un
d lar
para
el
exportador
ste
recibe
mucho
ms
por
los
d lares
que
adquiere
con sus
exportaciones
que
lo
que
le
pa
gar a
unturista
al
comprarle
susd lares
para
irse al
extranjero
Sin em
bargo
y apesar
de
ello
se
considera
inadecuado tomarlo
por
un
subsi
dio
Decreto
Supremo
133 91 EF
artculo 9Podrestablecerse
de
rechos
antidumping
a la
importaci n
detodo
prodcto
a
precio
de
dum
ping
cuando
ella
cause
o amenace
causar
perjuicio
a una
producci n
en
el Per
Asimismo
podr
establecerse
derechos
compensatorios
para
con
trarrestar
cualquier
subsidio concedido
directao indirectamente en
el
pas
de
origen
o de
exportaci n
a la
fabricaci n producci n exportaci n
o
transporte
de
cualquier producto
cuya
importaci n
cause
perjuicio
o
amenazade
perjuicio
a la
producci n
existente
en
el Per
Losderechos
antidumping
as
como
los
derechos
compensatorios
referidos en
el
presente
artculo tienen lacondici n de detracciones
compensatoriaspara
evitar
daos a
la economadel
pas
y
no constitu
yen
en forma
alguna
tributo
Para
efectos
del
presente
artculo
se
tipifica
el
perjuicio
enlas
im
310
portaciones
realizadas
conforme
a lo
previsto
enlos
artculos
2
y
7del
presente
Decreto Se entiende
que
hay
amenazade
perjuicio
cuando las
importaciones
retrasen
sensiblemente el establecimiento odesarrollo
de
una
producci n
enel Per
En loscasos de
dumping
o
subsidio
el
efecto
prctico
consiste en
que
4os bienes
importadosingresan
al Pera
precios
no
competitivos
e
inferiores
a
los
que
deben colocar los
productores
nacionales
si no tienen
a suvezsubsidios La
soluci n
entonces
esestablecer
un derecho
compensatorio
es
decir
un
porcentaje
del valor del bien
que
debe ser
pagado
al Estado
para que
el
precio
del
producto
importado
no sea
aztificialmente inferior al del
producto
interno El aztfculo
que
acabamos
dever
dice clazamente
que
este
derecho
compensatorio
no es
un
tributo
y
tiene
razn en realidades unasanci n
Todasestas
disposiciones
son
perfectamente
coherentescon la
par
te final
del
primer prrafo
del artculo
63
dela
Constituci n Si otro
pas
o
pasesadoptan
medidas
proteccionistas
odiscriminatorias
que per
judiquen
el
inters
nacional
el
Estado
puede
en
defensade
ste
adoptaz
medidas
anlogas
Puede
verse
que
el artculo
estmal
redactado enesta
parte
porque
no se
trata
de
que
anal gicamente
el
Estado
peruano
tambin
haga
dum
ping
opague
a suvez
subsidios
sino
que
lo
que
se
pretende
es
que
los
bienes
no
ingresen
subvaluados
a nuestro
mercado
Por
ello
envez
de
autorizar a
adoptaz
medidas
anlogas
laConstituci n deber ahaber auto
rizado
aadoptar
medidas
compensatorias
Con una
interpretaci n
de
ratio
legis
inmediatamente se descubre
que
el sentido
correcto
dela nor
maes
este
ltimo
Slo
cabe
aadir
que segn
el Decreto
Ley
25909 del
O1 deDi
ciembre de
1992
la
regulaci n
del comercio la hace exclusivamente el
Ministro
deEconoma
y
Finanzas
Decreto
Ley
25909
artculo 1
Ninguna entidad
con
excepci n
del
Ministerio
de
Economa
y Finanzas
puede irrogarse
la
facultad
de
dictar
medidasdestinadas
a
restringir
o
impedir
el libre
flujo
de
mercan
cas
mediante
la
imposici n
de
trmites
requisitos
o medidasdecual
quier
naturaleza
que
afectenlas
importaciones
o
exportaciones
En este
311
sentido
son nulos
todoslosactos
que contravengan
lo
dispuesto
enel
presente
artculo siendo s lo
exigible
en lasmencionadas
operaciones
aduaneras
el
cumplimiento
delas
disposiciones
contenidasenla
Ley
Ge
neral
deAduanas
aprobada por
Decreto
Legislativo
722
el
Decreto Le
gislativo
688
y
las
dems
normasde
comercio exterior
108 3El
sometimiento
jurisdiccional
de
loscontratos
firmados
por
el
Estado
y
otras
personas
deDerecho
Bblico
con
extranjeros
Tambin en esta
parte
la Constituci n
prrafossegundo
y
tercero
del artculo
63
tiene unaestructuraci n
deficiente
Lo
que aqu
ocurre es
que
lataxonoma
hecha
delasdiferentes
hip tesis
de
hecho sobre la
con
trataci n
estatal
no discrimina adecuadamente todas las
hip tesis
El
cuadro
que
hacemos
a
continuaci n nos
permitir
demostrarlo
Tipo
de
contratodel
Junsdtcet n Jnnsd cci6n Tribunales de
Arbitraje Arbitraje
Reclamaci n
Estado
Nacional
Extranjera
Tratados Nacional
Internacional
Diplomtica
Con S NO NO SI NO NO
extranjeros
domiciliados
Contratos SI SI SI SI SI NO
financieros
Todo contrato SI NO SI Sl SI NO
con
extranjeros
domiciliados
Todocontrato SI
NO S1 SI SI
con
extranjeros
no
domiciliados
Deeste cuadro
puede
verse
que
en lostres
primeros tipos
de
con
tratos
aparecen
los
extranjeros
domiciliados
y
las normas
son contradic
torias
en las
siguientes
columnas
312
Sometimiento
a
jurisdicci n extranjera
Tribunales
de
tratad s
de
l s
que
Persea
partey
estn en
vigor
Sometimiento
a
azbitraje
internacional
Asu
vez
enlos
renglones
segundo
y
cuarto
estn
losno domicilia
dos
ylas
normas
se
contradicen enlas
columnas
Sometimiento a la
jurisdicci n
extranjera
Sometimiento
a
azbitraje
internacional
En
la
fila4
la
reclamaci n
diplomtica
no est
proscrita
expresa
mentecuando
se trata
decontratos
hechos con
extranjeros
no
domicilia
dos
y
no
haya
materia financiera
de
por
medio
En nuestro
criterio
el
problema
comienzaal
pretenderseque
este
dispositivo
aparezca
parecido
al aztculo
respectivo
delaConstituci n de
1933
y
eso esun
error
porque
mientras
en 1933
se hizo unaafirmaci n
universal
negativa
ningn
contrato
del
Estado
poda
sinosometerse ala
jurisdicci n
nacional
hoy
las
excepciones
son muchas
y
la misma
regla
general
es
distinta
Una
reestructuraci n correcta delo
que
dice el
artculo
ser a
a
nuestro
juicio
la
siguiente
La
regla
general
est
elaborada
para
todos
los
contratos
que
firme
el Estado
con
extranjeros siempre
que
no
seande
carcter
finan
ciero ni
con
extranjeros
domiciliados
En el
caso deesta
regla
ge
neral
se puede
recurrir a la
jurisdicci n
nacional
arbitral uordina
ria
a la de los
tribunales detratados
internacionales delos
que
el
Persea
parte y
estn
en
vigor y
al
arbitraje
internacional
En
loscontratoscon
extranjeros domiciliadosque
no
seande
ca
rcter
financiero
son
aplicables
s lo
las
jurisdicciones
nacionales
ordinaria
oarbitral Esto
ltimo ha
sidoratificado
por
la
Ley
26742
del 10deEnero de
1997
que
establece una
modificaci n al
primer
prrafo
del
artculo
2de
la
Ley
26572
Ley
General
de
Arbitraje
con el
siguiente
texto Pueden ser admitidasa
arbitraje
nacional
sinnecesidad deautorizaci n
previa
lascontroversias
derivadas
de
loscontratos
que
celebren
el
Estado
Peruano
y
las
personasjur di
313
cas
de derecho
pblico
con
nacionales o
extranjeros
domiciliados
en el
pas
inclusive
las
que
se
refieran a
sus
bienes
as
como
aquellas
controversiasderivadas
decontratoscelebradosentre
per
sonas
jur dicas
de
derecho
pblico
entre
si
En
loscontratos
financieros del Estado con
extranjeros
domicilia
dos o
no
las
jurisdicciones
a las
que
se
puede
recurrir
son
lana
cional
ordinaria o
arbitral
la
extranjera
lostribunales
de
tratados
internacionales en
vigor y
delos
que
el Per
sea
parte y
eazbitra
je
internacional
En
todo
esto
hay
dos
cosas
que
no nos
quedan
claras
La
primera
puede
el
Estado
someter
sus
contratos
con
extranjeros
domiciliados
a
tribunales
de
tratados
delos
que
el Persea
partey
al
azbitraje
interna
cional Yla
segunda
estprohibida
la
reclamaci n
diplomticapara
los contratos
del Estado con
extranjeros
nodomiciliados
En
nuestro criterio
se
deber a contestar
s
a la
primera
y
noa
la se
gunda
Novemosrazn
para
no incluir en
el
ltimo
prrafo
del
aztculo
63
a loscontratoscon
extranjeros
domiciliados
a
los
que
se
refiere
tam
bin
el
primer prrafo
AI
propio tiempo
ser a
inconcebible
que
losex
tranjeros
que tengan problemas
conel
Per
y
no estn
domiciliados
re
currieran a
la
reclamaci n
diplomtica
para que
el
problema
entre
una
empresa y
el Estado
peruano
se
convierta enun
problema
entre dos
Es
tados
Tambin es
preciso
aclaraz
que
los
Estados
y
las
personas
de
Dere
cho Pblico deotros
Estados
no son
extranjerosy
por
consiguiente
no
pueden
ser sometidosa estas
reglas
Tampoco
son
extranjeros
los
orga
nismos internacionales
y por
consiguiente
loscontratos
con ellosno se
rn sometidos
a estas
reglas
En
realidad
el Perdeber a
reevaluaz
si establece
esta norma
com
pleta
o
si s loselimita
a
preferir
la
jurisdicci n peruana
paza
los
contra
tos del
Estado
pero
elimina
drsticamentela
posibilidad
de
reclamaci n
diplomtica
en
cualquiera
de
oscasos
posibles
Probablemente
en
esta
poca
delavidadel mundo
sea lo
ms
adecuado a las
nuevas
circunstan
cias
314
La
Ley Orgnica
del Banco Central
de
Reserva
Decreto
Ley
26123
promulgado
el
29
dediciembre
de
1992y
modificado
por
la
Ley
26711
promulgada
el 13 de
Diciembre
de
996
dice en suartculo65
Decreto
Ley
26123
articulo 65
El Banco
puede
realizar con
los
Bancos Centrales
de
otros
paises
o con las
instituciones
que correspon
da
as como con lasinstitucionesfinancierasinternacionales
y
los
ban
cosdel
exterior
las
siguientes
acciones
a
Recibir
y
efectuar
dep sitos
en
moneda nacional
o
extranjera
b
Celebrar
convenios
de
crdito
y
de
pagos
que contribuyan
a facili
tar
principalmente
el
comercio exterior
as
como
realizaz
las
opera
ciones
yfunciones
que
se
requieran
para
la
ejecuci n
detalescon
venios
Esta autorizaci n
comprende
el
sometimiento
a
arbitraje
internacio
nal
para
la
soluci n
de
controversias
que
pudieran
suscitarse
en la
ejecu
ci nde dichosconveniosante instituciones
arbitralesde
reconocido
prestigio
o rbitros
designados
conformea normas
y
procedimientos
deri
vados
de
los
convenios
suscritos o
que
suscriba
el Banco
y
los
que
resul
ten
aplicables para
instituciones
financieras
internacionales
de
las
que
Es
tado Peruanosea
miembro
109 Artculo64
Artculo
64
El
Estado
garantiza
lalibretenencia
y
dis
posici n
demoneda
extranjera
Antecedentes
en lasConstitucionesde 1823
a 1933
Las
6nicas
referencias
que podemos
considerar
antecedentes y
muy
remotos
deuna
norma
como
la
que
comentamos se
hallan en la
Constituci n
de
1933
Son
reglas
que
tienen
que
ver con
diversos
aspec
tosde
la
convertibilidad
dela
moneda y que
no estn
encaminadas
sin
embargo
a
garantizar
la
libertad
de trfico de
divisasen
el mbito inter
no AI
revs
el
artculo39lo
prohibe expresamente
315
Constituci n
de
1933 artculo
14
El Estado
mantendr
por
los
medios
que
estn a
sualcance
la
estabilidad
dela moneda
y
la
libre con
versi n del billete bancario Slo
en
casos
excepcionales
a
pedido
del
Poder
Ejecutivo
con
e
asentimiento
dela
entidad
encazgada
de
la
regu
laci n de
la moneda
y
con
la
del Jefe del
Departamento
que
supervigile
las
empresas bancarias
el
Congreso podrexpedir
una
ley
que
establezca
provisionalmente
la inconversi n
del billete
bancario
Constituci n de
1933
artculo 39
Lastarifasde
pasajes
y
defle
tesse
fijarn
y
se
cobrarn s lo
en moneda
nacional sin
ninguna excep
ci n
Antecedentes
en
laConstituci n de1979
Este
artculo no
tiene
antecedentesen la
Constituci n
de
1979
Anlisis
exegtico
En la vinculaci ndela
moneda interna con
las
divisasinternacio
nales
el Per
ha
pasado por
diversas
experiencias
Prohibici n detener
moneda
extranjera
que
no
hubiera
sido
vendi
da
por
el
Estado
en
virtud
de
causales
especficamente
establecidas
en la
ley
Sistemadecambio
diferenciado
Sistema
de control
del valor
de las
divisas
en
soles
con
una tasa
fija
establecida
por
el Gobierno
Libre
juego
de
oferta
y
demanda
en el
precio
de
las
divisas
Eaztculo
prescribe
a
garanta
de
libre tenencia
y
disposici n
de
moneda
extranjera
lo
que equivale
al
derecho
demantenerla en el
poder
de
uno
y
deutilizarlacomo
medio
de
pago
o
como bien de
cambio com
prarla
ovenderla Son derechos
que
como
todos
losdems denaturaleza
constitucional
pueden
reclamarse
jurisdiccionalmente
atravs
de
las
ga
rantas
establecidas
Es sin
embargo
interesante discutir
sobre
lo
que
podr a
pasar
en
caso
en
que por
circunstancias econ micas
estructurales
otambin
por
situaciones accidentales
y
decorto
plazo
se
produjeran
cambios
sgnfi
316
cativos
en
el
valor delas
divisas internacionales enrelaci nalamoneda
peruana
Alteracionesestructurales
podr an
ser la
cadadel valor del
sol
pe
ruano
por
un
fen meno deretirosistemtico
de
capitalesextranjerosy
una
balanza comercial fuertemente
negativa
Alteraciones
de
corto
plazo
pueden
deberse a fen menos
pol ticos
o
especulativos
que
no obstante
su
corta
duraci n
pueden
daar
severamente la
posici n
delamoneda
nacional
en el contexto
internacional
y
con
ello
a laeconoma en
su
conjunto
El aztfculo
72de
la
Constituci n establece
que
La
ley puede
s lo
por
razn
de
seguridad
nacional establecer
temporalmente
restricciones
y
prohibiciones
especficas
para
la
adquisici n posesi n
explotaci n
y
transferencia
de
determinadosbienes
Unodelos
bieneses
precisamente
lamoneda
exterior Esto
signifi
car a
que
dentro dela
misma
Constituci n
interpretando
en formadebi
damente
coordinadasus
normas
est
presente
el
mecanismo
de
seguridad
para
imponer
restricciones ala
libertad
de tenencia
y
disposici n
delas
monedas
extranjeras
Desde
luego
siempre que
se
cumplan
las condicio
nesall
establecidas
amenaza a
la
seguridad
nacional
y
restricciones
y
prohibiciones
temporales
Sin
embargo
nos
parece
tambin
que por
la
coexistencia
de las
normasde
los
artculos64
y 72
ser a inconstitucional
prohibir
totalmente
la
tenencia
y
disposici n
demoneda
extranjera
como
ocurri
algunas
ve
cesenel
pas
Tambin
ser a
inconstitucional
quitar
circulaci n a
los
de
p sitos
ocertificadosde
moneda
extranjera que
se
tenga
enel
Per
comoocurri
inaugurado
el
gobierno
constitucional
de 1985
Podrn
existir
restricciones
condiciones
para
el uso dela
monedapero
en virtud
dela
norma
que
comentamos
no
podr a argumentarse que
ellas
puedan
ser totales
y
absolutas
A
la
inversa
tambin
por
la concordancia
delosartculos
64
y 72
estimamos
que
ser a inadmisible
pretender que porque
existeel numeral
64
es
imposible
tomar
medida
alguna
derestricci n
de
la
circulaci n
y
tenencia
de
divisas en
utilizaci n
del artculo72
Ningn pas
del
mundo
podr a
con
la
interconexi n
que
actualmente existe
entre
las
diversas
317
economasen
el
contexto
internacional
negazse
la
posibilidad
deestable
cermedidas
protectivas para
evitar la
cadade
su
moneda
ninguna
eco
noma nacional
es ahora suficientemente
fuerte
como
para
por
sf
sola
enfrentar
a
la
actividad
especulativa
mundial
y
menos
podr
serlo
natu
ralmente la de
un
pas pobre
y
subdesarrollado en
el mundo delas
finan
zas
110Artculo65
KArtfculo65El Estado
defiende
el
intersde
los
consu
midores
yusuarios
Para
tal
efecto
garantiza
el derecho
a
la
informaci n
sobre los
bienes
y
servicios
que
se
en
cuentran
a
su
disposici n
enelmercado Asimismo
vela
en
particular
por
la
salud
y
a
seguridad
de la
pobla
ci n
Antecedentesen
laConstituci n
de
1979
Lanorma
antecedente
de
la
que
comentamos
enlaConstituci n de
1979
deca
lo
siguiente
Artculo
110
El
Estado
defiende
el inters de oscon
sumidores
Puede
verse
que
la
norma
de
1979
erauna
simple
declaraci n
Por
lo
dems
no
fue
debidamente
regulada
durante su
vigencia
En
cambio
el artfculo65
dela
Constituci n
de
1993
esbastante
ms
detallado
lo
que
muestra un
inters
mayor
del
constituyente por
este
aspecto
Coinci
de
por
lo
dems con
su
posici n
neoliberal
Anlisis
exegtico
La
peruana
es
unaeconoma social
de
mercado
y
segn
pudimos
apreciaz
al discutir este
concepto
son
tan
importantes
enella lasliberta
des
propias
del
mercado
como los
contrapesos
de
equilibrio
de
justicia
social
y seguridad
318
Una
de
las
dimensiones
ms
importantes
delaeconoma social
de
mercado esla lealtad al
consumidor
enlamedida
que
el ltimodestina
tazio de
lastransacciones
es
l Dif cilmente habrun
mercado confiable
y
en
expansi n
si el
consumidor
queda
a merced del
poder
de
quienes
producen y distribuyen
Por
ello
a
protecci n
del consumidor tiene im
portancia
no
s lo
por
la
justicia
en
s misma
frente a
l
sinotambin
por
la
necesidad defortalecer
y
hacer crecer
al mercado Justicia
y
conve
niencia
son dos
aspectos que
se
entremezclan sustantivamente
en este
mbito
Segn
declaraTorres
y
Tones
Lara una
delas intencionesdelos
constituyentes
fue trasladar el
eje
de
gravedad
dela economa
de
la
em
presa
ala relaci n
entre
empresa y
consumidor
Al
analizar el
nuevo
rgimen
econ mico sealamos
que
la
LaNueva Constituci n de
93
traslada el control econ mico ms
bien haciala defensa
del consumidor El centrodel Derecho Em
presarial deja
de
ser la
empresa mismapara
trasladarse
a larela
ci n
empresa consumidor que
esdondeel Estado ahora
puede
jugar
un
papel
mas
objetivo
art65167
Es en este
esp rituque
se haestablecido el articulo 65
y
con
l
un
conjunto
denormas
legislativasque
comomuchos de
los
cambios
que
se
hicieron
enel Perdelos
aos
noventa
precedieron
enel
tiempo
a la
aprobaci n
delaConstituci n de 1993
Precisamente
el 07de
noviembre
de
1991
fue
promulgado
el
Decreto
Legislativo
716
que
contena lasnor
mas
de
protecci n
al
consumidor
Especialmente
relevante
para
losefec
tosdeeste comentarioes suaztculo
5
que
establece
Decreto
Legislativo
716
artculo 5En los
trminos
establecidos
por
el
presente
Decreto
Legislativo
losconsumidores
tienen
los
siguien
tesderechos
a
Derechoa una
protecci n
eficazcontra los
productosy
servicios
que
167
TORRES
YTORRES
LARA
CarlosLuConstituci n econ mica en el
PerLima Asesorandina
SRL1994
p
39
319
en condiciones
normales
o
previsibles representanriesgo
o
peligro para
lasalud
o
la
seguridad
f sica
b
Derecho a recibir de los
proveedores
toda la
informaci n necesaria
para
tomar unadecisi n o
realizar
unaelecci n
adecuadamente
informa
da
en
la
adquisici n
de
productos
y
servicios
as como
para
efectuar un
uso o
consumo
adecuadode
los
productos
o
servicios
c
Derecho
deacceder auna variedadde
productos
y
servicios
valorati
vamente
competitivos
que
les
permitan
libremente
elegir
los
que
deseen
d
Derecho
ala
protecci n
desus
interesesecon micos
mediante el trato
equitativo
y
justo
en
todatransacci n comercial
y
a la
protecci n
contra
mtodoscomerciales
coercitivos
o
que
impliquen
desinformaci n
o
infor
maci n
equivocada
sobre
los
productos
o
servicios
e
Derecho
a la
reparaci n
por
daos
y perjuicios
consecuencia
dela ad
quisici n
delos
bieneso
servicios
que
se
ofrecen
enel
mercado
o de su
uso
oconsumo
f
Derecho
a ser escuchado
demanera
individual ocolectiva
a
fin dede
fender
sus intereses
por
intermedio
de
entidades
pblicas
o
privadas
de
defensa
del
consumidor
empleando
los
medios
que
el ordenamiento
jur
dico
permita
El inciso
a
contiene
la
protecci n
ms
elemental
que
se
dirige
con
tra
los
productos
y
servicios
que
presentan
peligro
contra lasalud o la
se
guridad
f sica
Se
refiere a todo
tipo
de
bienes
dainos
o
peligrosos
que
pueden
ir desde unos
ejemplos
como
las
bebidas alcoh licasadulteradas
que pueden
contener venenos
letales
desgraciadamente experimentados
ya
varias veces en el
Per
hasta otros
ejemplos
como
los
procedimien
tos
irregulares
de
producci n
debienes
peligrosos
que
pueden
constituir
un
peligro
de
explosi n
o incendio
de
amplias proporciones
Es el caso
de
algunos
talleresde
pirotecnia
La
protecci n
esa la salud
y
seguridad
entendidasbien en
trminos de
consumidor individual
bien enel contex
to
social
general
Las
hip tesis
casusticas
amparadas
por
hechos
hist ri
cos
son
innumerables
y por ello
s lo
pueden
ser
abordadasenlasnor
mas
legislativas
demanera
general
como
lo hace
este
inciso
320
El inciso
b
se refierea lainformaci n
que
debe recibir
el consum
dor tanto
para elegir
como para
utilizar
y
consumir
adecuadamente el
producto
El
proveedor mayorista
o
minorista est
enla
obligaci n
de
tener la
informaci n y
el
personal preparado
para
dar las
indicaciones
sobre caracter sticas tcnicas
y
de
operaci n
delos
productos
y
dicha
in
formaci n
forma
parte
de
la tarea
de
venta
o
abastecimiento
No
puede
ser
denegada
al
consumidor
Desde
luego
si
la
utilizaci n
del
producto
requiere
de
gastosperi dicos
de
mantenimiento
recambio
o actualiza
ci ntambin
el
consumidor
debe ser informadodeellosa fin de
elegir
con
plena
conciencia
de
lascosas
En materia de
informaci n
al
consumidor
debe
regir
la
regla
de
buenafe del
productor
que
consiste en
que
no
debe
aprovecharse
dela
ignorancia
del
consumidor
para
sin
mentir
ocultar informaci n
que pue
daconducirlo a
decisiones
equivocadas
En tales
casos
se
podrargu
mentar la existenciadeun error fundado en la
conocibilidad
que
le
exige
el artculo 201 del
Cdigo
Civil
Cdigo
Civil articulo
201 El
error es causa
deanulaci ndel ac
to
jur dico
cuando
sea esencial
y
conocible
por
la otra
parte
El
complemento
del
aztculo
203 es
indispensable
Cdigo
Civil artculo
203 El error se
considera
conocible
cuando
en
relaci n al
contenido
a
las
circunstancias
del acto o a lacalidad delas
partes
una
persona
de normal
diligencia
hubiese
podido
advertirlo
En
esta
materia
nuestro
sistema
jur dico exige
a cada
parterespeto
a la
otra
y
busca mediantelas
institucionesciviles
compensar
las
desequiparidades
entre ellasNoes necesariamente el nico
principio
para
regular
estas
relaciones
en
otros
pases
se
supone
que
ambas
partes
son
iguales
y que
una
no
est
jur dicamente
obligada
a hacer
notar a la
otrasuerror
aunque
desde
luego tampoco
debe inducirla
a
error
Entre
nosotros esto ltimo no
rige
y
estimamos
que
la
opci n
peruana
es
ms
correcta eneste mbito delas
relaciones
humanas
168
168
Hemos desarrollado ms
ampliamente
estostemas
en nuestro
trabajo
si
guiente
E
saber
jur dico
sobre a
ignorancia
humana Lima Fondo Edi
321
El inciso
c
estableceel derecho
de
acceder a diversos
productosy
serviciosvalorativamente
competitivosporque
ello
permite
la
elecci nen
funci n de
diversas
variables
precio
calidad oportunidad
mejor
o
peor
servicio
etc En laeconoma
social
de
mercado
la
posibilidad
de
yue
existams de
un bien
que satisfaga
la
misma
necesidad
es
condici n
esencial
para
ladefensa del
consumidor
Evidentemente
habrciertos
mbitos en los
que
ello no sea
posible
por
ejemplo
los
llamados
mono
pollos
naturalessobre los
que
hemos
tratado
a
prop sito
del comentario
del artculo
61pero
an en estas
circunstanciastendr
que
haberla
posi
bilidad de
comparar
precios
y calidades
al menos
hipotticamente
Este
inciso
c
tambin
quiere
decir
que
enfrentado
eEstado como
guarda
de la
competencia
a la
alternativa de
permitir
la
pluralidad
de
bie
nes
yservicios
o de
restringirla
debe
elegir permitirla
y
an
promoverla
comoderecho del
consumidor
El inciso
d
protege
al
consumidor
dentro dela
misma
relaci n co
mercial de
adquisici n
de
bieneso
de la contratataci ndeserviciosEs
tos contratos
no son
puramenteprivados
en el sentido
que
suvalidezde
penda
dela
diligencia
delasdos
partes
El ente
protector
del consumidor
deber
vigilar
y
corregir
dado el
caso
el trato
inequitativo
que
algn
proveedor haga
en
la
transacci n
comercial paza
lo cual
podrinvestigar
denuncias
pedir ampliaci n
de
informaci n
y
resolver inclusocon
san
ciones
ynormas
de
correcci n
de lasconductas indebidasPuede
proce
der
igualmente
ante la utilizaci n demtodos coercitivos o
que supon
gan
de
alguna
manera
desinformaci n
paza
el consumidor
Deesto lti
mo
ya
hemos comentado al
hablazdel inciso
b
El inciso
epone
nfasis en
la
reparaci n
delosdaos
y
perjuicios
producidos
por
la
adquisici n
debienes o servicios
que
de
alguna
mane
ra
no
cumplan
con las
especificaciones
debidas La
responsabilidad
civil
en
materia
contractual es una
disciplina
harto conocida
y que regula
to
das estas
circunstancias
Sobre ello s lo cabe
hacer
notar
que
las
indemnizaciones
que
suelen establecer nuestros
tribunales
son
diminutas
y
no
contribuyen
verdaderamente
a
disciplinar
a los
agentes
del mercado
orial delaPontificia Universidad Cat lica del
Pcr
1991 En
especial
los
cap tulos
IV
y
V
322
Una economa
s lida
y
efectivamente
respetuosa
del
consumidor
debe
enfrentar al
prodctor
o l
provedoi
a
aalternativa de
cmplit
asnor
maso enfrentazsanciones econ micasdrsticas
Despus
de
todo
el
que
carezca de
escrpulos
harun clculo econ mico
de
qu
leconviene
mssi daar
al
consumidor
y pagaz
las
multas
o
si
cumplir
las
normas
paza
no enfrentarsea
indemnizaciones
ejemplares
La
funci n
jurisdiccio
nal es decisiva enestos
aspectos y
debe
ser
puesta
a laaltura delascir
cunstancias
y
necesidades
Finalmente
el inciso
f
establece
el derecho del
consumidor
a
ser
atendido
por
lasentidades
pblicas
o
privadas
que
lo
defienden
para
planteaz
sus
denuncias
y
obtener
respuesta
a
ellas Ntese
que
al
hablar
de
entidades
pblicas
o
privadas
de
defensadel
consumidor
el Decreto
Legislativo
autoriza la
existencia de
estas
ltimas
lo
que por
lo
dems
estar a
perfectamente amparado
por
el
derecho
de
asociaci n
del artculo
2inciso 13 de
la
Constituci n
Mezzetti comentalas
grandes
l neas del desarrollo de a
protecci n
al consumidor enItalia
y
muestra
que
nuestra
legislaci n
guarda
coheren
cia
con
unmovimientoen
realidad
universal en
el
mundo
occidental con
temporneo
La
normatividad
comunitaria
y por
reflejo
la
nacional
han
mostrado
particularmente
en los
ltimos
tiempos
una
sensibilidad
crecienteen relaci nala tuteladel
consumidor
con
especial
refe
rencia a la
responsabilidad
del
productor
a la
seguridad general
de
los
productos
a la
comunicaci n
a
travs
dela
publicidad
y
a las
clusulas
abusivas
que
existan
enos
contratosacordados
conlos
consumidores
169
En e
mbito
pblico
el
defensor
delos
consumidoreses
el INDE
COPI
que
tiene unaComisi n de
Protecci n
al Consumidor con
amplias
capacidades
de
actuaci n resoluci n
ysanci n
ver para ello
a
infor
169 MEZZETTI
Luca Costituzione economica e libert di concorrenza inIta
lia En VAR10SAUTORESCostituzione
economica
e libert di
concorrenza
Modelli
europei
a
confronto a
curadi Luca
Mezzetti
Tormo G
Giappichelli
editore
1994
p
262
Traducci n nuestra
323
maci n dada
sobre
INDECOPI enla
parte
final
del
comentario
al aztculo
61 en esta
misma
obra
Otraforma
de
protecci n
al consumidor consiste
en el
estableci
miento denormas
sobre
propaganda
comercial
En
el Perla
ley
marco
es el Decreto
Legislativo
691 del OSdenoviembre de
1991
que
tiene
ya
algunas
modificaciones
particularmente
las
que
le ha
hecho la
Ley
de
Indecopi
Decreto
Legislativo
807del 16deabril de
1996
en suartculo
14
en referenciaa la
publicidad
de
diversos
productos
y
servicios
Decreto
Legislativo
691
segn
la modificaci n hecha
por
el De
creto
Legislativo
807
articulo 9
Losanuncios
televisivos
yo
radio
f nicos detabaco
deben
difundirse
dentro de
un
horario
comprendido
en
trelas cerohoras
y
lasseis
dela maana
La
publicidad
de
bebidas
de
alto
grado
alcoh lico
y
de
tabaco cualquiera
que
sea
el medio de
difu
si n
utilizado
deben
estar
siempre dirigidos
a adultos
y
no debendar la
impresi n
de
que
su
consumo es saludable
o
que
es
necesario
o
conve
niente
para lograr
el xito
personal
o
la
aceptaci n
social
Losanuncios referidos
a
losserviciosde
llamadas telef nicas
de
contenido
er tico
para
entretenimiento
de
adultos
deben
estar
dirigidos
siempre
astos La
difusi n
deeste
tipo
de
anuncioss loest
permitida
en
prensa
escritade
circulaci n
restringida
para
adultos
y
en
el
caso de
radio
yo
televisi n
dentro del horario
delas cerohoras a las seisdela
maanaEn todoslos
cascis
la
publicidad
deestosserviciosdeberindi
car
claramente el destino
dela
llamada
latarifa
por
minuto
el
horario
en
que
staes
aplicable
laidentificaci n del anunciante
y
dela
agencia
de
publicidad
deser el
caso
Inclusive
la
ley
26739 del OA
deEnero de
1997
reduce el
horario
de
publicidad
de
cigarrillos
a
travs
de
medios
radiales o
televisivos
ni
camente al
lapso
que
transcurre entre
las01 00
y
las
05 00
horas decada
da
Asu
turno
la
ley
26506del
19
deJulio de
1995
modifica
normas
sobre
protecci n
y
publicidad
en
defensa
del consumidor
obligando
a
po
ner
precios
y
detalles
en
propaganda y
documentosrelativos
a todoslos
productos
que
se ofrece Tiene lafinalidad de
cumplir
con
el deber dein
formaci n al consumidor
para proteger
suadecuada
decisi n
324
Tambin
hay
protecci n
al consumidor a travsdel establecimiento
dediferentes
Superintendencias
y
organismos
decontrol
que vigilan
el
cumplimiento
de
laslaboresde
agentes
claves
del
sistema
productivo
o
deservicios Variosdeellostienen
que
ver
directamente
conlos
usuarios
y protegen
susinteresesEn este
sentido por
ejemplo
OSIPTELha
apro
bado la Resoluci n 013 95 CD OSIPTELdel 02desetiembre de
1995
que
contiene
el
reglamento para
asoluci n de
los
reclamosdelosusua
rios
de
servicios
pblicos
de
telecomunicaciones
y
no
es el nico caso
Hay
variosotros
reglamentos
que
han
aparecido
en losltimos
tiempos
con
lamisma finalidad Todoello redunda
enuna
mejor
atenci n al
p
buco en
servicios
claves
que
anteriormente
tenan
sistemas sumamente
deficientesde
protecci n
al consumidor
y que
en
realidad
no colabora
ban ennada ala
mejora
de los
servicios
pblicos
No
debemos
olvidar
que
la
Defensor a
del Pueblo tiene
entre sus
finalidades segn
el
primer prrafo
del artculo 162dela
Constituci n
supervisar
el
cumplimiento
delosdeberesdelaadministraci nes
tatal
y
la
prestaci n
delos
servicios
pblicos
a la
ciudadana
Con ello
tiene
instrumentos
para
vigilar
a
quienessupervisan
a las instituciones
que prestan
servicios
pblicos
y
tambin
a estas
mismas entidades
al
menos si
seguimos
las
grandes
tendencias
de la
concepci n
de la
Defensor a Sobre esto nos
extendemos
en el
tratamiento de
dicha
institu
ci n
enla
pape
correspondiente
Finalmente
es
preciso
decir
que
tambin
se
protege
al consumidor
con
la
polftica
delibre
competencia
Sin
embargo
aella
nos hemos
refe
rido
extensamente
al tratare
artculo61
y
no
repetiremos
aqu
lo
ya
di
choall
325
TITULOIII
CAPITULOII
AMBIENTEYRECURSOSNATURALES
111 TITULO
III
CAPITULOIIAMBIENTEYRECURSOSNA
TURALES
Hasta hace relativamente
poco tiempo
losrecursos naturalesde un
pas
eran vistosesencialmente como un elemento a
explotar
para
benefi
cio econ mico Esta
explotaci n
era realizada
por empresas privadas
o
pblicasque
deban reconocer derechosal
Estado
normalmente a travs
del
pago
de tributos
por
losbeneficiosecon micos
que
obtenan
Esta situaci n
obligaba
a determinar el
rgimen patrimonial
de los
recursos naturales
y
losderechos
y obligaciones que reg an
su
explota
ci n En el Perla tradici n ha sido reconocer
que
los recursos naturales
pertenecen
al colectivo nacional
al
Estado o a la Naci n
que para
estos
efectos
no tienen contenidos distintosentre
sf
Lo
que
ello
quiere
decir
es
que
losrecursos naturales
pertenecen
al colectivo del
pueblo y que
l
debe beneficiarse de su
explotaci n
mediante la
participaci n normal
mente atravsde
impuestos que
la
ley
determine
Al
propio tiempo
si todo o
parte
de la
explotaci n
serrealizada
por
entidades
privadas
serbueno establecer los
principios generales
a
los
que
se
sujetar
su
trabajo y particulazmente
las
reglasque protejan
susinversionessin afectar losderechosdel Percomo titular de losbie
nes
De esta
manera
se ha establecido
que
losrecursos naturalesson
patrimonio
dela naci n
y que
el Estado es soberano en la manera de ex
327
plotarlos
La Constituci n aade
que
el concesionario de
explotaciones
de recursos naturales
adquiere
un derecho real
que
es
precisamente
su
garanta
Sobre este tema discutimosextensamente en la
parte exegtica
del articulado
Hace
algunos
decenios los
principales
recursos naturales considera
dos en el Pereran los
yacimientos
mineralesde diversa naturaleza
y
la
flora
y
fauna amaznica
Hoy
con el desarrollo de la
tecnolog a
la di
versidad
biol gica
existente en el Per
por
su
gran
variedad de
climas
es
un
privilegio que
es
preciso reconocer
explotar y
conservar
Yesto ltimo tiene
particular importancia
desde hace
pocos
aos
la humanidad vienereconociendo la necesidad de dar una
explotaci n
ra
cional alosrecursos naturales
para
no
agotarlos
o
degradarlosy
de
pro
teger
el medio ambiente
y
la naturaleza como
conjunto
Los medios de
explotaci n que
el ser humano tiene actualmente a
disposici n pueden
daar irremediablemente al
planeta Tierra
poniendo
en
peligro
a media
no
plazo
inclusive
lascondicionesf sicas de la vida humana Por
ello
al
lado de la
importancia
econ mica de los recursos
naturales
ha
aparecido
en el mundo actual la conciencia de
que
la
explotaci n
debe ser racional
y
debe
proteger
el medio
ambiente
la naturaleza
y
la diversidad de for
masde vida
Esta
protecci n contemporneamente
no es s lo un inters directo
de la
poblaci n
afectada
por
el
contrario
es inters de la humanidad en
su
conjunto porque
esella la
que
habita el
globo terrqueo y
es su
segu
ridad la
que
se verafectada cuando se
haga explotaci n
irracional de los
recursos
o cuando stossean daadoso
desperdiciados
De manera
que
el
capitulo que
comentamos tiene
que
ver con la
mejor
combinaci n
posible
de
preservaci n
del ambiente
y explotaci n
racional o adecuada de losrecursos naturales
Loscambios
que
en esta materia
trajo
la Constituci n de 1993 con
respecto
a la de 1979 no son
significativos
salvo el
ya trabajado
antes
sobre la restricci n de la actividad de las
empresas pblicas
en la Cons
tituci n de 1979 muchosde los recursosnaturalesfueron
explotados
a
travsde
empresas pblicas
328
112
Artculo
66
Artculo 66
Losrecursos
naturales
renovables
y
no
renovables
son
patrimonio
de laNaci n
EEstado es
soberano
ensu
aprovechamiento
Por
ley orgnica
se
fejan
lascondicionesde
su
utiliza
ci n
y
de
su
otorgamiento
a
particulares
La
concesi n
otorga
a su
titular
underecho
real
sujeto
a dicha norma
legal
Antecedentesen
las
Constituciones de1823
a 1933
Las
reglas
constitucionalessobre
pertenencia
delos
recursos
natu
rales
aparecen
en laConstituci n
de 1920
Constituci n
de
1920
artculo 42La
propiedad
minera
en toda
su
amplitud
pertenece
al Estado Slo
podr
concederse
la
posesi n
o el
usufructoen la forma
y
bajo
las
condiciones
que
las
leyes
disponga
Constituci n
de
1933
artculo 37Lasminastierras
bosques
aguas y
en
general
todaslas fuentes
naturalesde
riqueza
pertenecen
al
Estadosalvo
los derechos
legalmente adquiridos
La
ley fijar
las con
dicionesde
suutilizaci n
por
el
Estado
o de su
concesi n
en
propiedad
o en
usufructo
a los
particulares
Constituci n
de
1933
artculo
41El Estado
percibirparte
de
las utilidades de
las
empresas
mineras
enel monto
y
la
proporci n que
determinar
necesariamente la
ley
Antecedentes
enla
Constituci n
de
1979
Lasnormas
de
laConstituci n de
1979
que
anteceden a
la
que
co
mentamosson
las
siguientes
Artculo18Losrecursos
naturales
renovables
y
nn renovables
son
patrimonio
dela Naci n
329
Los
minerales
tierras
bosques
aguasy
en
general
todos losre
cursos
naturales
y
fuentes
de
energ a pertenecen
al Estado La
ley
fija
las
coruticionesde
su
utilizaci n
por
ste
y
desu
otorgamiento
a los
par
ticulares
Artculo 122 La concesi n minera
obliga
a su
trabajo
y
otorga
a sutitular underecho
real sujeto
a lascondicionesde
ley
El tratamiento
del
tema essustantivamente
similar
en las
doscons
tituciones
enlas
paztes que
hemos
compazado
Sin
embargo hay
que
te
neren
cuenta
que
en
la sistemtica dela
Constituci n
de
1979
losrecur
sos naturales
podan
tambinser
explotados por empresaspblicas
y
a
menudo fueron ellas los
que
los
explotaron
conlocual el tratamiento
global
cambia
significativamente
Lamenci n
que
hace la
parte
final del
primer prrafo
del artculo
66delaConstituci n de 1993 en el sentido
que
el Estadoes
soberano en
el
aprovechamiento
delosrecursos
naturales
no aade
norma distinta
a
la
que ya
exista en
1979
pero
hace una
precisi n
que
vale destacar
en
una
Constituci n sobre todo
para
vigilar
luego
la
constitucionalidad
de
las
leyes
que
se
expidan
sobre lamateria
Anlisis
exegtico
Segn
la
pazte
inicial
del
artculo
todos losrecursos
naturales
son
patrimonio
dela
Naci n
y
el Estadoes soberano en
su
aprovechamiento
Es en
primer lugar importante
determinazcules son losrecursos
natura
les delos
que
estamos
tratando Esto se
responde
en el artculo 3 dela
Ley
26821
Ley
Orgnica
para
el
Aprovechamiento
Sostenible delos
Re
cursos
Naturales
promulgada
eI 25de Junio de1997E
dispositivo
dice
Ley
26821 artculo3Se consideran recursos naturalesa todo
componente
dela
naturaleza
susceptible
de ser
aprovechado
por
el ser
humano
para
lasatisfacci n
desusnecesidades
y que tenga
unvalor ac
tual
opotencial
en el
mercado
tales
como
a Las
aguas
superficialesy
subterrneas
b E
suelo
subsuelo
y
lastierras
por
su
capacidad
de uso
mayor
agr colas
pecuarias
forestales
y
de
protecci n
330
c La
diversidad
biol gica
comolas
especies
de
flora
de lafauna
y
delos
microorganismos
o
protestos
losrecursos
genticosy
los
ecosistemas
que
dan
soporte
a la
vida
d Losrecursos
hidrocarbur feros
hidroenergticos
e licossolares
geotrmicos
y
similares
e Laatm sfera
y
el
espectro
radioelctrico
f Losminerales
g
Losdems considerados
comotales
El
paisaje
natural
en
tanto
sea
objeto
de
aprovechamiento
econ
mico
es
considerado recurso
natural
para
efectos
dela
presente ley
En
materia
de
propiedad y aprovechamiento
delos
recursos
natura
les
la
Constituci n
hace
una
eslabonaci n
compleja
de
normas
que
en
nuestro
criterio
contiene lo
siguiente
Que
los
derechos
sobre
los
recursos
naturales son delaNaci n en
tendidacomo
el
conjunto
de
peruanos
no s lo
que
existen actual
mente
sino
que
existirn en
el futuro El
concepto
de
Naci nes
una
continuidad
hist rica
que
rene al
pasado
al
presente y
alfutu
ro
Por
consiguiente
los recursosnaturales tienen
que
ser
dispues
toscon atenci n
a
los
intereses de
largo plazo
de
la
misma
Naci n
y
no
enfunci n decriteriosdecorto
plazo
que
puedan
beneficiar
a
un
determinado
gobierno
o
grupo
Que
el
Estado
y por
tanto el
gobierno
que
ejerza
el
poder
son so
beranosensu
aprovechamiento pero
dentro del
concepto
estableci
do en el
prrafo
anterior La
responsabilidad pol tica
del
gobierno
de
proteger
losintereses dela
Naci n
presente
y
futura en
sus
deci
sionessobre losrecursos
naturales
es
decisiva
Al
propio
tiempo que
el
Estado sea
soberano
en el
aprovecha
miento de
los
recursos
naturales
quiere
decir
que
s lo el Gobierno
establecido tendrla
autoridad de determinazdicho
aprovechamien
to
yque
no se
podr
aceptar
indicaciones de
cualquier tipo
de
po
deres extraos al
constitucionalmente
establecido en
el
pas
La
Ley
26821
traela
siguiente
normasobre estetema
331
Ley
26821
artculo
6
El
Estado es
soberano
enel
aprovecha
miento de los
recursos
naturalesSu
soberana se traduce en
la
competencia
que
tiene
para legislar y ejercer
funciones
ejecutivas y
jurisdiccionales
sobre
ellos
Existirn
leyes
que
determinen
la
utilizaci n
delos
recursosnatura
les
y
laformaen
que
sern
otorgados
a
particulazes
La
parte
final
del ar
tculoalude a la concesi n
que
sin
decirlo
expresamente
constituye
la
formatcita de
dicho
otorgamiento
en la
Constituci n
Dice
respecto
de
la
concesi n la
ley
26821
Ley
26821 artculo
23La
concesi n
aprobada
por
las
leyes
es
peciales otorga
al
concesionario
el derecho
para
el
aprovechamiento
sostenible del
recurso natura
concedido
en las
condiciones
y
con
lasli
mitacionesque
establezca
el
ttulo
respectivo
La
concesi n
otorga
a sutitulazel
derecho
deuso
y
disfrutedel re
curso
natural
concedido
y
en
consecuencia
la
propiedad
de
losfrutos
y
productos
a
extraerse
Las
concesiones
pueden
ser
otorgadas
a
plazo fijo
o
indefinido
Son
irrevocables en tanto el titulaz
cumpla
las
obligaciones
que
esta
Ley
o
la
legislaci n especial exijan
paza
mantener su
vigencia
Las
concesiones
son
bienes
incorporales
registrables
Pueden
ser
objeto
de
disposici n
hipoteca
cesi n
y
reivindicaci n conforme a las
leyes especiales
El
tercero
adquirente
deunaconcesi n deber
sujetarse
a las
condiciones
en
que
fue
originariamente otorgada
La
concesi n
su
disposici n
y
la
constituci n dederechos
reales
sobre
ella
debern ins
cribirse
enel
registro respectivo
La
Constituci n
hadicho
y
ratificala
ley que
laconcesi n
otorga
a sutitular un
derecho
real
sujeto
a las
disposiciones
legales
Este dere
choreal es en
realidad
un uso
y
disfrute
que
no
es otracosa
que
el clsi
co usufructo
Como
derecho se le
puede
considerar
unbien en s
mismo
y
es lo
que
hacen
las
disposiciones legislativas que
acabamos
de
transcribir
Normasde
particular
inters
sobre el
tema
deos
recursos
naturales
son
las
contenidas en el Pacto
Internacional
deDerechos
Econ micos
Sociales
y
Culturales
y
en el
Convenio 169
de
la OIT
332
Pacto Internacional
deDerechosEcon micos
Sociales
y
Cultura
les
artculo l
2Para el
logro
de sus
fines
todoslos
pueblos pueden
disponer
libre
mentedesus
riquezasy
recursos
naturales
sin
perjuicio
delas
obligacio
nes
que
derivan
de
la
cooperaci n
econ mica
internacional basada
en el
principio
del beneficio
recproco
as comodel derecho
internacional
En
ningn
caso
podrprivarse
a un
pueblo
desus
propios
medios desubsis
tencia
Esta norma
del Pacto Internacional es
confirmaci ndel
principio
desoberana en el
aprovechamiento
delos
recursosnaturales
que
estable
ce
nuestro
artculo 66
Hay
que
notar
que
el
artculo del Pacto aade
en
su
parte
final
que
no
se
puede privar
a
ningn
pueblo
desus
propios
me
dios
de
subsistencia
norma
muy
importante
que felizmente
no ha tenido
an
que
ser
exigible
en eI
Per
pero que
si debe
ser
desgraciadamente
exigida
en muchas
partes
del mundo
Convenio N169
OIT
artculo 15
1Losderechosdelos
pueblos
interesados
a losrecursosnaturalesexis
tentes ensus tierras debern
protegerse especialmente
Estos
derechos
comprenden
el derecho deesos
pueblos
a
participar
en
la
utilizaci n
ad
ministraci n
yconservaci n
dedichosrecursos
2En casode
que pertenezca
al Estado la
propiedad
delos minerales o
delos recursosdel
subsuelo
o
tenga
derechossobre otrosrecursos exis
tentesen las
tierras
los
gobiernos
debern establecer o mantener
procedi
mientos
con mirasa
consultar
a los
pueblos
interesados
a fin
de determi
nar si losinteresesde
esos
pueblos
ser an
perjudicados
y
en
qu
medida
antesde
emprender
o
autorizar
cualquier
programa
de
prospecci n
o ex
plotaci n
de los
recursos
existentes en sus
tierras
Los
pueblos
interesa
dosdebern
participar
siempre que
sea
posible
en
losbeneficios
que
re
porten
tales
actividadesy
percibir
una indemnizaci n
equitativa
por
cualquier
dao
que puedan
sufrir comoresultadodeesas actividades
333
El Convenio 169
delaOITreferente a los
pueblos
que
son mino
r asdentro
desus
Estados
es
muy
importante
en
el Per
por
laexistencia
denumerosas
comunidades
campesinas
y
nativas
que
durante
siglos
han
vivido
en
entornosnaturales
de
gran
riqueza
y
con suscostumbres han
contribuido decisivamente
a la
protecci n
y
conservaci n
de
dichasri
quezas
Losderechos
que
aqu
estn establecidosson
varios
El derecho a
participar
en
el
aprovechamiento
delos
recursos
El derecho
a ser consultados sobre
susintereses en
relaci nalos
programas
de
estudio
derecursos
y
su
explotaci n
El derecho
a tener
parte
en los
beneficios
econ micos
y
a
percibir
unaindemnizaci n
equitativa
por
el dao
Estasson normas
que
contienen derechoscolectivos
muy importan
tes
yque
pueden
ser
exigidos
mediante las
garantas
constitucionales es
tablecidasenel
Per
segn
la
concepci n
delosderechos
emergentesde
los
tratados
que
hemos
formulado
oportunamente
en
este
comentario
Lavinculaci n del tema del
aprovechamiento
delos
recursos natu
rales
con la
pol tica
nacional
del ambiente
que
se norma
en el artculo si
guiente
es de
por
s evidente
Ambos
artculos
y
sus
respectivasleyes
de
desarrollo
deben ser
permanentemente
concordados
en su
aplicaci n
concreta
Finalmente
cabe
indicar
que
la
ley
26848
Ley
Orgnica
de
Recur
sos
Geotrmicos
promulgada
el
23
de Julio de
1997
traenormas
respec
to
al
aprovechamiento
de estos
recursosen el suelo
y
subsuelo detodo el
territorio
nacional
113
Artculo
67
Artculo
67El Estadodetermina la
pol tica
nacional
del ambientePromueve el
uso sostenible
de
susrecursos
naturales
334
Antecedentes
enlaConstituci n de
1979
Lanorma
que
constituye
antecedente de
sta
en laConstituci n de
1979
es la
siguiente
Artculo 119 El Estado evala
y preserva
losrecursosnaturales
Asmismo
fomenta
suracional
aprovechamiento
Promueve
suindustria
lizaci n
para impulsar
el desarrollo
econ mico
Lanorma
del
artculo
67
de laConstituci n de
1993 esms com
pleta
que
la
correlativa
del artculo
119
dela
Constituci n de 1979
por
que
mientras en
sta
se busca la
evaluaci n
y
preservaci n
de
losrecur
sos
naturales
en lade 1993 se
prev
una
pol tica
nacional
del ambiente
Mientrasla
Constituci n de
1979
prevea
la
industrializaci n
delos
recursos
naturales
para impulsar
el
desarrollo
la de
1993
promueve
su
uso
sostenible
En los
trminos
declarativos
que
estudiamos
aqu
nosresult
obvio
que
la Constituci n de 1993 est
mejor
elaboradaa
pesar
dela
generali
dad
que
contiene
su
dispositivo
Anlisis
exegtico
Los
especialistas
consideran
que
los
primeros
instrumentos
interna
cionales de
carcter
legal
que
se
ocuparon
del temadel
ambiente
fueron
as
regulaciones
uniformesrelativasa la
pesca
en el
Rhin
firmadasuna
el 9 de diciembre
de 1869
y
la otrael 25demarzo de
1875
Sin embar
go
el
nfasis
en
el
problema
comienzaen la
segunda
mitad
del
siglo
XX
y
tiene
como
un
punto
inicial
muy
importante
la Declaraci n de
Estocolmo de
1972
La
preocupaci n
entre
los
pases
industrializadossobre el
pe
ligro
ambiental
alrededor del
mundo
motiv la
convocatoria dela
Conferenciasobre el Medio Ambiente Humano de
1972
la
primera
conferencia
ambiental en el mundo
Hacia
1970
la
poblaci n
mundial
se haba
ms
que
doblado
desde el
principio
del
siglo de
16a 34milesde
millones
los
335
procesos
industriales
generaban
unacontaminaci n
sin
precedentes
y
en
algunospases
la
preocupaci n
de la
gente
en relaci n
al
me
dio
ambiente
haba
crecido
inmensamente LosEstados
Unidospor
ejemplo
haban
aprobado
su
primera
norma
de
legislaci n
ambien
tal la
Ley
de
Pol tica
Nacional del
Ambiente de
1969
Cuando
se llev a cabo
la
Conferencia
de
Estocolmo
los
pa
sesestaban
ya profundamente
divididossobre si la
protecci n
am
biental
y
el
desarrollo eran
compatibles
La
innovaci n
conceptual
que
dio
a
luzel
paradigma integrativo
deestosdos
importantes
ob
jetivos
emergit
de
una
reuni n de
expertos
en
Founex Suiza
justo
antes
de laConferencia deEstocolmo
Hoy
los
pases
reconocen
que
un adecuado
desarrollo
econ mico
debe
ser ambientalmente
sustentable
y
se
preocupan
de
conseguir
que
as ocurra Se han
dado
cuenta
que
necesitamos
incrementar sustantivamente
losnive
les de
vida
delos
pobres
en
una forma
que
sea ambientalmente
sustentable
El asunto
que
en
1992dividi a los
pases
fue unode
equidad
c mo
financiar
el desarrollo econ mica
ambiental mente
sostenible
para
las
generaci n
actual
y para
lasfuturas
170
La
mayor parte
de lacita es unrecuento
hist rico delos
principales
hitos
y
temas
del medio ambiente
en el mundo Pero la
parte
final recuer
da
que
unodelos
aspectos
ms
importantes
dela
pol tica
del medio am
biente
es la
desaparici n
de la
pobreza
porque
ella
es
unafuente
impor
tante de la
contaminaci n
ambiental
Es
bien sabido
que
la
pobreza
es una
forma
primaria
de
de
gradaci n
ambiental Deesta
forma satisfacer las
necesidades
bsi
casde las
personas
es
esencial
para
laconservaci n
del medio am
biente
Recin
estamos
empezando
a disear los
caminos
por
los
yue
debeobtenerse el
desarrollo
global
sostenible
losdistintos
pa
ses Parte esencial deeste
proceso
ser
la reconciliaci n
e
integra
170
BROWN
WEISS
Edith Gnbal
envimnmentnl
change
nnd internacional
luwThe
intrnductnry framework
En BROWN
WEISS
Edilh
editora
Environmental
change
nnd internacional lawNew
challenges
and
dimensions
Tokyo
United Na ions
Universi y
Press 1992
pp
34
Tra
ducci n nuestra
336
ci n dela
protecci n
ambiental conel crecimiento
econ mico
in
cluyendo
tanto medidasambientalistas
como
prcticas
comerciales
71
La
conservaci n del ambienteno es solamente
la
protecci n
del
en
torno
que
nosrodea
aunque
esa essucausa final Para
que
llegue
a ser
posible
son
necesazios
muchos
requisitosprevios
Uno es el combate de
la
pobreza
que
no
s lo
daa
a las
personas
mismas
sino
que
las
pone
en
la
imposibilidad
de
proteger
su
entorno
lo
que
va
desde el
uso
delas
aguas
hasta la
disposici n
de
todo
tipo
de desechoPero
tambin tiene
que
ver con los
procesosproductivos
ens mismoscuando
el
capital
es
escasotanto en el
plano
personal
como
en el
social
globalmente
conside
rado la
producci n
y
distribuci n de
bienes
se realizaen
condiciones
abiertamentecontaminantes
porque
se trata
de utilizar los
recursosms
baratos
posibles
con
la menor cantidadde
tecnolog a
aplicada
al
proceso
de
producci n y
lasmenorescondiciones de
higiene
seguridad disposi
ci n
de
residuosetc
Consiguientemente la
protecci n
del medio
ambiente
debercon
fluir conel
desarrollo social
y
econ mico
detal manera
que
conla
ma
yor
riqueza posible haya
una
mejor
calidad de vida
para
todos
y
tam
bin
se
pueda
tomar las
precauciones
necesarias
para
la
protecci n
del
ambiente
en las
diversas
actividades
econ micas
Estas son
ya
observacionesiniciales
muy importantes para
una
Constituci n
que
como la
peruana
establece
que
el Estado
debe
determi
nar la
pol tica
nacional
del
ambientey
lo hace
en un
pas
de
pobreza
ex
tendida
La
preocupaci n por
el medio ambiente no es de
minor as
de
gru
pos
o de
pases
Es una
inquietud que
corcesponde
a la
humanidad misma
como
presentey
futuro Busca
que
lossereshumanos
que
viven
actual
171
BROWN
WEISSEdith
Glohal
environmenta
change
and international
lawThe
introductory framework
En BROWN
WEISSEdith
editora
Environmental
change
and international lawNew
challenges
and
dimensions
Tokyo
United Nations
University Press 1992
pp
19 20
Traducci n nuestra
337
mente
tengan
unavida
digna
saludble
y
adecuada
y
que
las condicio
nes
ecol gicas
que
hacen eso
posiblepermanezcan
en el
planeta
para
que
lasfuturas
generaciones
dehumanos
puedan
gozar
delas
mismas
condiciones
de bienestaz
La
protecci n
del
ambiente
es
continua
en el
espacio pero
tambinen
el
tiempo
Se
ha insistido
en
que
la
legislaci n
ambiental
deriva
del in
terscomn dela
humanidad As
ocurre
con
el reconocimiento
in
ternacional de losderechos
humanosPor elloes normal
que se
haya
establecido
unvnculo entre ambos
ya
desde
1972en
la mis
ma
declazaci n deEstocolmo
El
ser
humano tiene los
derechosfundamentales
a
la
libertad
a
igualdad
y
a
condiciones
adecuadas de
existencia
en unambien
te
decalidad
que
permita
unavida de
dignidad
y bienestar tiene
adems
lasolemne
responsabilidad
de
proteger
y
mejorar
el am
biente
paza
las
generaciones presentes
y
futuras
Principio I
As
el derechoal ambiente
fue
proclamado
al iniciodela
eraambiental
y
a nivel mundial
Adicionalmentepor
la forma
enque
est
formulado
este
principio
incluye
todos
los
elementos
esenciales
delos
nuevos
campos
delosderechos humanos
a
los
que
estclaramente
vinculado
tanto
civiles
como
pol ticos
liber
tad
igualdad
dignidad
as comotambin a
losderechosecon mi
cos
sociales
y
culturales
condiciones
de
existencia
adecuadas
bienestar
Tambin anuncia
que
cada unotiene
responsabilidad por
la
protecci n
y
la
mejora
del ambiente
Finalmente
y
esto
es nuevo
en el
lenguaje
delos
derechos
humanostambin
abre
una
perspec
tiva
temporal
al referirsea las
generaciones
futuras
172
As
el derechoalmedio ambientees una
de
las
concepciones
del
Derecho para
la
humanidad que
resulta
ms
completa
abarca el
presente
y
el futuro
lavida misma
y
las
condiciones
socioecon micas
creando
deberes
tanto
para
cada humano
individualmente considerado
como
para
72
KISS
Alexandre An
introductory
noteon
u
human
right
to
environment
En
BROWN
WEISS
Edith
editora
Environmenta
change
and
internacional
law
New
challenges
and dimensions
Tokyo
Uni edNations
University
Press 1992
p
199
Traducci n nuestra
338
los
grupos
los
Estados
y
la sociedad internacional Por
tener
unaverda
dera
dimnsi n
plantaria
el fem
del medio
ambiente
compromete
todos
los
aspectos
de la
vida
y
dela
organizaci n
humana
En
lo
referente al ncleodeeste derecho al
medio
ambiente
Pa
thak revisa diferentes
posiciones
para
darnossuconclusi n
Como la
legislaci n
ambiental se ha
vinculado con unaam
plia
gama
denecesidades
humanas
no es
sencillo definir el dere
cho al ambiente con
suficiente
precisi n
y
claridad Diferentes
aproximaciones
han
sido
expuestas por
distintos
juristas
Una de
las
posicionesadoptadas
es
la del ambiente
adecuado
Otro
autor
habla de
un
ambienteadecuado
y
saludable
El
principio
I dela
Declaraci ndeEstocolmo
se refiere a una
existencia
de
dignidad
y
bienestar
Detodoslosdocumentos
universales
o
regionales
so
brederechos
humanos
lareferenciams
especfica
relativa a la
protecci n
ambiental estcontenida en laCarta
Africana
delosDe
rechos
de las
personas
y
delos
pueblos
que
establece
que
todos
los
pueblos
deben tener el derecho a unambiente
general
satisfac
torio
yfavorable
a sudesarrollo La
Comisi n
Mundial deDesarro
llo
yAmbiente
ha
propuesto
comoun
principio legal
fundamental
que
todoslos
seres
humanostienen el derecho fundamental
a un
ambiente adecuado
a
su
salud
y
bienestar
Tal vez
ladefinici n
ms
aceptable
ser a el derecho a unambientesaludable
porque
eso
serla sin nimo deunambiente
ecol gicamente
balanceado
unam
biente
que
puede
ser descrito como saludable
entrminostanto de
nuestra
herencia natural comodenuestra
herencia
cultural Laex
presi n
es suficientemente
comprehensiva
para
cubrir
todos
aque
llos
objetivos
que
losderechos
ambientales
pretenden
cubrir Sobre
todo
al identificarlos
con unambiente
ecol gicamente balanceado
labase valorativatoma en cuenta no s lo
percepciones
morales
y
filos ficassino tambinindicadores
provenientes
dedatoscientfi
cos
173
173 PATHAK
RSThe human
rights
system
as a
conceptualframeworkfor
environmental awEn BROWNWEISSEdi h
editor
Environmental
change
and international lawNew
challenges
and dimensions
Tokyo
United Nations
University
Press 1992
pp
209 210
Traducci n nuestra
339
La
preocupaci n
del autor es
interesante
pues
busca encontrar
el
meollo
loesencial
que
puede
definir el derecho al
medio
ambiente
y
lo
encuentra
enunambientesaludable
para
e ser humano en todas
las
di
mensiones
tantoel acervo natura
que
cada ser
humano
lleva en
s mis
mo
como
el acervo
cultural que
desde
luego
supone
una
concepci n
particular
delarelaci n con el entornoambiental
El ambiente
saludabletambin habladela
relaci n
f sica
del ser
humano
con
suentornoen losms variados
aspectos
AI
tratar el
tema
del derecho
a lasalud
integral
ver
nuestro
comentario al
artculo
2
inciso I dela
Constituci n
hemos dicho
que
lasalud
integral
no es s lo
la
salud
anat mica
y funcional
sinoel bienestar
integral
y
de
largo plazo
dela
persona
ensus
aspectos f sico
psquico
y
espiritual
Un ambiente
saludabledeber
cumplir
todos
estos
requisitos
y por
consiguiente
per
mitir
que
la
relaci n hombre ambientesea
completa
y
loms benfica
posible
Dentro delasalud as considerada
podremos
efectivamente
incluir
el bienestar
y
la
dignidad que
reclama la
Declaraci n de
Estocolmo
y
adems
es
pertinente
recordar la
parte
tinal delacitade
nuestro
autor el
ambiente
saludable
contiene
no
s lo
consideraciones
ticas
y
filos ficas
sino
tambin
f sicas
y
cientficasen
el sentido estricto de
la
palabra
consideraciones
sobre el conocimiento delanaturaleza
Al tratar
dela
protecci n
del medio
ambiente
hay que
cuidar darse
cuenta
que
no
esunderecho deotros
distintos
a
los
humanos
porque
los
animales
las
plantas
y
lascosas no tienen
derechos
Tampoco
es
un
de
recho
de los
humanosfrente
a
quienes
no lo son
porque
tal
exigencia
no
existe en
el
Derecho
Es underechode
cada humano
y
de la humanidad
como
presente
y futuro
exigible
a cada unodenosotros
y
a las
organiza
ciones
que
conformamos
No
puede
haber enfrentamiento deunderecho humano contra
los
componentes
no humanosdel
sistema
ecol gico
El derecho
es
una
expresi n
delarealidad
pol tico legal
y
s lo
puede
ser
enfren
tado
cuna
entidad
pol tico legal
Larelevancia de
los
componentes
no humanosdel sistema
ecol gico
es tomada
en cuenta
para
deter
minar laval a
y
cualidad
inherentes al derecho humano
para
un
ambiente
adecuado Una formadetomar eso encuenta es
expresa
340
daen la
obligaci n
del ser
humano
de
ejercitar
autorestricciones
cuandotrata condichoselementos no
humanos
recordando en todo
momento
que
es
heredero
protector y
defensor de
los
mismos
por
razn de
suevoluci n
superior y que
tiene el deber demantener la
integridad
del
planeta
74
El
derecho
al
ambiente
entonces es derecho
y
deber de
cada
per
sona
y
se
explica por
razoneshumanassomosnosotros
quienes
vivimos
en el
ambiente
y
debemos
tener derecho a
que
sea
saludable Este dere
chose
proyecta
a
lasfuturas
generaciones
Tiene su
fundamento
en
que
los humanossomoslas
creaturas
deevoluci n
superior
y
tenemos
la
na
turaleza
anuestro
cargo Adems
sin
lugar
a
dudas
somosla
nica
creatura
que
puede
destruirlo
por
el
desarrollo
delas
tecnolog as
conta
minantes
y
de
guerra que
hemos
logrado
En este
sentido
resulta
importante
destacar
que
el
problema
dela
preservaci n
del medio ambiente
debe
ser materia
de
preocupaci n
de
cada
persona pero
tambin de cada Estado
y
de lasociedad internacional
en su
conjunto
el
cambio ambiental
global
no es
materia
de
preocupa
ci nsolamente
entre
estados
aislados
es
decir
estadosactuantes
y
estadosafectados Ms
bien
es
asunto
de
preocupaci n
dela
comunidad internacional como
untodo
Verdaderamente
puede
de
cirse
que
esuna
preocupaci n
comn de la humanidadExiste el
reconocimiento
generalizado
de
que
la
humanidad
tienen intereses
comunes
en
proteger y
manejar
el sistema de
losclimas
175
YBrown
subraya
la
importancia
que
el tema tiene
para
el
cambio
174PATHAK
RSThe human
rightssysvem
as u
conceptualfrarneworkfnr
environmental lnwEn BROWN
WEISS
Edi h
editora
Environmenta
change
and inrernarional lawNew
challenges
and dimensions
Tokyo
United
Nations
University
Press 1992
p
224
Traducci n
nuestra
175IWAMA
Toru
Emerging principies
and rules
for
the
prevention
and
mitigatinn of
environmental harmEn BROWN
WEISS
Edith
editora
Environmenta
chnnge
and inrernarional law
New
challenges
and
dimensions
Tokyo
United Na ions
University
Press 1992
p
1
l4
Tra
ducci n
nucstra
341
de
conceptos
tradicionales sobre la
condici n de
los
Estados
y
las
reglas
desu
participaci n
internacional
El
derecho internacional tradicional
est
fundado
en la
sobe
rana
territorial
delos
Estadoscuya
situaci n
legal
es cazacterizada
por
los tres
principios
de
soberana independencia
e
igualdad
Entre losEstadosse ha
expandido
el reconocimiento
de
un
inters comn entre las
personas
para
elaborar
principios y reglas
ambientales
de
alcance
general que
no estn fundados encriterios
de
apropiaci n
tales
comolas
disposiciones que regulan
la
caza
el
uso
de
los
parquesnacionales y
la
disposici n
deresiduos
De
igual
modo
e
plano
internacional
hay
uncreciente
cuer
po
de
normas
que restringen
lasaccionesde
los
Estados en
la
bs
queda
dealcanzar intereses
generales
dela
comunidad
internacio
nal
176
En el
Per
se
dict
el 07de
setiembre
de
1990
el
Cdigo
del
Me
dio
Ambiente
mediante
el Decreto
Legislativo
613
Sus
normas
principa
lesenlo
que
atae a
este
comentario son
las
siguientes
Decreto
Legislativo
613
aztculo
VII del Ttulo
preliminar
El
ejercicio
del
derecho
de
propiedad
conforme al inters
social
comprende
el deber del titulardeactuarenarmona
con el medio
ambiente
La
norma se elabor
durante la
vigencia
dela
Constituci n
de
1979
que
obligaba
a
utilizar la
propiedad
en armona conel
inters social
El
artculo70dela
Constituci n
actual havariado la
expresi n
y
dice
que
la
propiedad
se
ejerce
enarmona con el bien comn Noencontramos
ningn problema
en
adaptar
el
artculo
precedente
del
ttulo
preliminar
del
Cdigo
del
Medio ambiente
al
nuevo
dispositivo
Deberleerse El
176
BROWN
WEISS
Edith Gobaenvironmental
change
and internationa
lawThe
introductory
framework
En
BROWN
WEISS
Edith
editora
Environmental
change
and internationa awNew
cha lenges
and
dimensions
Tokyo
Uniled Nations
University
Press
1992
p
13
Traduc
ci n
nuestra
342
ejercicio
del
derecho
de
propiedad
conforme
al bien
comn
comprende
el deber del titulardeactuar en armona con el medio ambiente
Decreto
Legislativo
613
artfculo
X
del Ttulo
preliminar
Las
normas
relativas a la
protecci n y
conservaci n del
medio
ambiente
y
sus
recursossonde orden
pblico
Esta
disposici n
es
importante porque
al convertirse las
normas
de
protecci n
del ambiente
en
reglas
deorden
pblico
no se
puede
declazar
voluntad
alguna
contra
ellas
en
ninguna
forma
bajo
sanci n
de
nulidad
Artculo
V del Ttulo
Preliminar
del
Cdigo
Civil y
deben ser
obligato
riamente
obedecidas
Decreto
Legislativo
613
artculo XI del
Ttulo
preliminar
El
mantenimiento
de
os
procesos
ecol gicos
esenciales
la
preservaci n
de
ladiversidad
gentica y
la utilizaci n sostenida delas
especies
de los
ecosistemas
y
delos
recursosnaturales
renovablesen
general
esde ca
rcter
obligatorio
La
utilizaci n
delos
recursosnaturales
no
renovables
debe efec
tuarse
en condiciones
racionales
y compatibles
con la
capacidad
de
depu
raci n
yrecuperaci n
del ambiente
y
de
regeneraci n
de
dichos
recur
sos
Estas
son
las
reglasgenerales
del llamado
desarrollorosrenible
al
que
noshemos
referido anteriormente
Tiene
dos
caracter sticas
de
acuerdo
ala
naturalezade
lascosas
Si se trata de
recursosrenovables
hay
que garantizar
el manteni
miento delas
especies
El
aprovechamiento
no
puede
ser tal
que
se
impida
la
reproducci n
de
dichos
recursos
sean
animales o
vegeta
lesEsto se
aplica
tanto
a lacaza
de
animales como
a la
tala
de
bosques y
plantas
Tambin a
las
actividades
detodo
tipo
que
trai
gan
como
consecuencia la
posible desaparici n
de
especies
Si se
trata
de
recursos no
renovables
hay
que
aprovecharlos
detal
manera
que
se
gazantice
la
depuraci n
y
recuperaci n
del
ambiente
Tambin deber
buscarse
en lo
posible
su
regeneraci n
343
La
Ley
26821
trae las
siguientes
normas
de
importancia
respecto
al
aprovechamiento
sostenible de losrecursos
naturales
Ley
26821
artculo 28Los
recursos
naturales
deben
aprovechar
se enforma sostenible El
aprovechamiento
sostenible
implica
el
manejo
racional delosrecursosnaturales teniendo encuenta su
capacidad
dere
novaci n
evitando
su
sobreexplotaci n yreponindolos
cualitativa
y
cuantitativamente
deser
el caso
El
aprovechamiento
sostenible
deosrecursos no renovablescon
siste en la
explotaci n
eficiente
de los
mismos
bajo
el
principio
de susti
tuci n devalores o beneficios
reales
evitando
o
mitigando
el
impacto
negativo
sobre
otrosrecursosdel entorno
y
del ambiente
Ley
26821
artculo 29Lascondiciones
del
aprovechamiento
sostenible
deos
recursos
naturales
por
parte
del titularde un
derechode
aprovechamiento
sin
perjuicio
de lo
dispuesto
en las
leyes
especiales
son
a
Utilizar
el
recursonatural
deacuerdo al
ttulo
del
derecho
para
los
fines
que
fueron
otorgados garantizando
el mantenimiento
de
os
procesos
ecol gicos
esenciales
b
Cumplir
con las
obligaciones
dispuestas
por
la
legislaci n especial
correspondiente
c
Cumplir
con los
procedimientos
de
Evaluaci n de
Impacto
Am
biental
ylos
Planes
de
Manejo
delos
recursos naturales
estableci
dos
por
la
legislaci n
sobre
lamateria
d
Cumplir
con la
retribuci n econ mica
correspondiente
deacuerdo a
las
modalidadesestablecidas
en las
leyes
especiales
e Mantener al da el
derecho
de
vigencia
definido
deacuerdo a las
normas
legales pertinentes
En este contexto
conceptual
es
yue
nuestro
artculo 67manda
que
el Estado
determine
la
pol tica
nacional
del
ambiente
Sobre
estas
pol ti
cas
dicePathak
La
pol tica
ambiental
determina
entre otras
cosas
el orden de
prioridad
en
el
que
los
asuntos
del ambiente
deben
ser considerados
Este
orden de
prioridad
variar
segn
las
perspectivasy
stas
pueden
ser dife
344
rentesde acuerdo a los intereses
que
se
pretendaproteger
Loscientficos
pueden
tener
una
aproximaci n
distinta
a
ladelos
gobiernos
Un nfasis
en el desarrollo
puede
tener
impacto
en la
elecci n de las
prioridades
Adems
una
perspectiva
nacional
puede
ser distinta a la universal Sin
embargo
con
la
creciente conciencia de
la necesidad de
acompasar
los
conocimientos
lainformaci n
y
la
experiencia
los
legisladores
y
los
que
se
ocupan
dlos asuntos
pblicos
estn
respetando
cada vezms los es
tudioscientficos
Por su
parte
los
gobiernos
estn cada
vezms con
cientes de la
necesidad
de
consultarlas tendencias
internacionales cuando
formulan
sus
pol ticas
nacionales
177
Como
podemos apreciar
delo
dicho
hasta
aqu
los
elementos
que
la
pol tica
nacional del
ambiente debiera
considerar son
los
siguientes
La
necesidad
de la
eliminaci n
dela
pobreza
comoun
requisito
para
hacer
posible
una
pol tica
realista de
protecci n
del ambiente
La
bsqueda
del
desarrollo sostenible como
indicala
parte
final del
artculo
que
comentamos
El
desarrollo
es el
progreso
econ mico
y
social
del
conjunto
de
personas
que
conforman
la
sociedad
El desarrollo
sostenihle es
aquel
que
se
logra
manteniendo
al mismo
tiempo
la
calidad
y
di
versidad del
medio ambiente
no
destruyndolo
o
contaminndolo
demaneratal
que vaya
camino a su
degradaci n
o
destrucci n
De
esta manera
no
cualquier
camino
ni
tcnica
ni
proceso
ser
bueno
para
el desarrollo El desarrollo
tecnol gico
humano deber
conducir
a crear instrumentos
y
formas de
trabajo
que
permitan
el
crecimiento
econ mico
la
producci n
intensivade
bienes
al tiem
poque
se
mantiene sin deterioro
ni
destrucci n
el ambiente
que
nosrodea
177PATHAK
RSThe
human
rightssystem
as a
conceptual
jrameworkfor
environmenral luwEn BROWN
WE1SS
Edi h
editora
Environmentul
change
and internacional luwNew
cha lenge s
and dimensions
Tokyo
UnitedNations
University
Press
1992
p
20R
Traducci nnuestra
345
La
informaci n cientfica
y
estadstica
que
sea
indispensable
para
poder
tanto
proteger
como
aprovechaz
tilmente el entornoEl
pro
greso
del conocimiento
social sobre
el medio
ambiente
es una
tarea
que
el Estado debe
promover
muy
especficamente
Tambin debe
incorporarse
a la
pol tica
ladimensi n
internacional
que
abarca tanto el
acceso
a losavances
mundialessobre el
tema
comoa lacoordinaci n
con
los
pases
msvinculados
f sicamente
a nosotros
para prevenir
tanto nuestras como sus
acciones
nocivas
que
a
la
larga perjudicarn
a
todos
A
prop sito
de
la
determinaci n
deesta
pol tica
nacional
del
am
biente
el Decreto
Legislativo
613
traeun artculoen
el
que
se
desarrolla
lasl neas
generales
desu
contenido
Decreto
Legislativo
613
artculo 1La
pol tica
ambiental tiene
como
objetivo
la
protecci n
y
conservaci n
del medio ambiente
y
de
los
recursos
naturalesa fin de
hacer
posible
el desarrollo
integral
dela
per
sonahumanaa base de
garantizar
unaadecuada calidad
de
vida Sudise
o
formulaci n
y
aplicaci n
estn
sujetos
a los
siguientes
lineamientos
1 La
conservaci n del medio
ambiente
y
delosrecursos
naturales
para
satisfacer lasnecesidades
y aspiraciones
de
las
presentes
y
futuras
gene
racionesEl Estado
promueve
el
equilibrio
dinmico
entre el
desarrollo
socio econ mico
laconservaci n
y
el
uso sostenido
del
ambiente
y
los
recursosnaturales
2La
orientaci n de
la
educaci n
ambiental
a
fin
dealcanzar el
desarro
llo sostenido
del
pas
entendido
como
el uso dela
bi sfera
por
el ser hu
mano
detal manera
que produzca
el
mayor y
sostenido
beneficio
para
las
generaciones
actuales
manteniendo
su
potencialidad
para
satisfacer
las
necesidades
y
aspiraciones
delas
generaciones
futuras
3El
aprovechamiento
delos
recursos
naturales
y
delos
dems
elemen
tos
ambientales
demodo
compatible
con
el
equilibrio ecol gico y
el de
sarrollo en armona con eI
inters social
y
de
acuerdo con
los
principios
establecidos
en
este
c digo
4El control
y
la
prevenci n
dela
contaminaci n
ambiental
la
conserva
346
ci n de
los
ecosistemas
el
mejoramiento
del
entorno
natural en los
asentamientoshumanos
el mantenimiento
delos
procesos
ecol gicos
esenciales
la
preservaci n
dela diversidad
gentica
y
el
aprovechamien
to sostenido
de
las
especies
como elementosfundamentales
para
gazanti
zar
yelevar
lacalidad devidade
la
poblaci n
5
Observar
fudamentalmente
el
principio
dela
prevenci n
entendin
dose
que
la
protecci n
ambiental
no
se
limitaa la
restauraci n
dedaos
existentes
ni
a
la defensa
contra
peligros
inminentes
sino a la elimina
ci nde
posibles
daos
ambientales
6Efectuar las
acciones
de
control de
lacontaminaci n
ambiental
de
biendo ser
realizadas
principalmente
enlasfuentes
emisoras
Loscostos delas
prevenci n
vigilancia recuperaci n y compensaci n
del deterioro ambiental
corren
a
cargo
del
causante
del
perjuicio
7Larehabilitaci n
delas
zonas
que
resulten
perjudicadas
como
conse
cuencia de
actividadeshumanas
para
ser
destinadas
al bienestar
de las
poblaciones
afectadas
8Tomar en
cuenta
que
el
ambiente
no s lo
constituye
un
sector
de la
realidad
nacional
sino
untodo
integral
delos
sectores
y
actividades
hu
manasEn
tal
sentido
las
cuestiones
y problemas
ambientalesdeben ser
considerados
y
asumidos
globalmente
y
al ms
alto
nivel
como
cuestio
nes
yproblemas
de
pol tica
general
no
pudiendo
ninguna
autoridad exi
mirsedetomar enconsideraci n ode
prestar
su
concurso
a la
conserva
ci n del medio
ambiente
y
losrecursos
naturales
9
Velar
porque
las
actividades
que
se lleven
a cabo
dentro
del
territorio
nacional
y
en
aquellas
zonasdonde
ejercen
soberana
y
jurisdicci n
no
afecten eI
equilibrio ecol gico
deotros
pases
o dezonasde
jurisdicci n
internacional
Asimismo
la
actividaddel Estado debe estar
dirigida
a ve
lar
para que
lasactividades
que
se
lleve
a cabo en
zonas
dondeno
ejerce
soberana
ni
jurisdicci n
no
afecten
el
equilibrio ecol gico
del
pas
Como
podemos apreciar
el
conjunto
deelementos
que
deben
ser
incorporados
en la
pol tica
nacional
del ambiente
es bastante
complejo
Slo
faltar a
deloselementos
que
nosotros
hemos
identificado antes
la
superaci n
dela
pobreza
Noes
poco
olvido
en un
pas
comoel Per
347
Finalmente
debemosaadir
que
mediante la
Ley
26410
del 16de
diciembre de
1994
se hadictado la
Ley
del
Consejo
Nacional
del
Am
biente
cuyosobjetivosy
funcionesson los
siguientes
Ley 26410
artculo3Son
objetivos
del CONAM
a
Promover la
conservaci n del ambientea fin
de
coadyuvar
al
desa
rrollo
integral
dela
persona
humana
sobre
la
base de
garantizar
una
adecuada calidad
de vida
b
Propiciar
el
equilibrio
entre el
desarrollo
socioecon mico
el uso
sostenible de losrecursosnaturales
y
laconservaci n del
ambien
te
Ley
26410
artculo 4Son
funciones
del CONAM
a
Formular
coordinar
dirigir
y
evaluar la
pol tica
nacional
ambien
ta
as
como velar
por
su estricto
cumplimiento
b
Coordinar
y
concertarlasacciones de los
Sectores
y
delos
organis
mosdel Gobierno
Central
as como lasdelos
Gobiernos
Regiona
les
yLocales
en
asuntos
ambientales
a fin de
que
stas
guarden
ar
monacon las
pol ticas
establecidas
c
Establecer
loscriterios
y patrones
generales
de
ordenamiento
y
ca
lidad
ambiental
as como coordinar con los
Sectores
la
fijaci n
de
losl mites
permisibles
para
la
protecci n
ambiental
d Proponer
mecanismos
que
faciliten la
cooperaci n
internacional
para
alcanzar
los
objetivos
dela
pol tica
nacional
ambiental
e
Establecer criterios
generales para
laelaboraci n deestudiosde
im
pacto
ambiental
EIA
f
Supervisar
el
cumplimiento
de la
pol tica
nacional
ambiental
y
de
sus
directivassobre el
ambiente
por parte
de lasentidades del Go
bierno
Central
Gobiernos
Regionales y Locales
g
Fomentar la
investigaci n y
la
educaci n
ambiental
as
como
la
participaci n
ciudadana
en todos
los
niveles
h Resolver
en
ltima
instancia
administrativa
losrecursos
impugnativos interpuestos
contra
resolucioneso
actosadministrati
vos
relacionados
conel
ambiente
en loscasos
que
seale el
regla
mentodela
presente
ley
i
Proponer
proyectos
denormas
legales
y
emitir
opini n
en
materia
ambiental en loscasos
que
sea
pertinente
348
j
Demandar
el
inicio
de
lasacciones
administrativas
civiles
yope
nales
correspondientes
en
los
casos
de
incumplimiento
delas
pol
ticas
normas
yo
directivas
que
emanen
del
CONAM
k
Fomentar
la
investigaci n y
documentaci n sobre
los
conocimien
tos
ytecnolog as
nativas
relativas
al
ambiente
1
Promover
y
consolidar lainformaci n
ambiental de
los
distintosor
ganismospblicos
m
Establecer
el Plan Nacional de
Acci n Ambiental
n
Proponer
la
creaci n
y
fortalecimiento
delos
medios
instrumentos
y
metodolog as
necesarias
para
la
elaboraci n de
la
valorizaci n
del
patrimonio
natural dela
Naci n

Elaborar anualmente un
InformeNacional
sobre el
estado del
am
biente
en el
Pery
o
Lasdems
que
le
correspondan
deacuerdoa
ley
114
Artculo
68
Artculo
68
El
Estado
est
obligado
a
promover
la
conservaci n
de la
diversidad
biol gica y
delas
reas
naturales
protegidas
Antecedentes
enla
Constituci n
de
1979
El
artculono tiene antecedente
en laConstituci n de 1979
Anlisis
exegtico
Como
contrapeso
a
lasdificultades
que
al
Per
le
presenta
suacci
dentada
yvariada geograf a
recibe tambin
una
diversidadclimtica
in
mensa
y
con
ella
tambinuna diversidad
biol gica
enorme
Contempo
rneamente
es
una
riqueza
natural
importante
no
s lo
en s
misma
sino
tambin
por
las
perspectivas
de
aprovechamiento
que
presenta
en
virtud
de
losdescubrimientos
y
delos
desarrollos
tecnol gicos
Dice
Pezo
al
respecto
A
partir
de a
dcada
del
80
la
biotecnolog a
lamicroelec
349
tr nica
lacreaci n denuevos
materiales
y
el
desarrollo
de lasco
municacionesson consideradas como las
cuatro
grandes
reas
en
las
cuales
se concentranlasllamadas
tecnolog as
de
punta
Msan
enla
identificaci n
delasnuevastendencias tcni
co productivas
vacobrando
mayor
fuerza laafirmaci n de
que
la
biotecnologfa
a
diferencia
dela microelectr nica
an
no
logra
su
total
desarrollo
ello s loser
posible
a
partir
de
los
primeros
aos
del
siglo
XXI
Slo esto nos
permitircomprender
uno
de losms
gravitantes
acontecimientos
sucedidos durante la
Cumbrede
laTie
rra
celebrada en
Brasil
enlosltimosmesesde
1992
All
Esta
dos
Unidos
se
neg
a
firmar el
compromiso
de
respetoy
protecci n
de
la
biodiversidad
ecol gica pazticularmente
dela
regi n
Amaz
nica
Dicha
terquedad
y
aislamiento
deunodelos
pases
ms
po
derososde
mundo
es
posible
entenderla
a la
luz
del desarrollo de
la
biognetica
y
la
biotecnolog a
en las
que
est
trabajando
el
gran
pas
del
Norte
con el
fin
de
lograr
nuevos
materiales
y
nuevos
insumos
bases
para
el nuevo
patr n productivo que
se viene
proce
sando desde
1980
En el caso del Peresto es
sumamente
importante ya que
tiene
la
mayor
diversidad
ecol gica
en el mundo delos 102
tipos
de
microcli mas
existentes
84
se
encuentran
en el
pas
178
En
realidad
el
Perdebiera orientar
parte
significativa
desu
pol ti
ca dedesarrollo a
proteger
su
diversidad
biol gica y
a
desarrollar
los
instrumentoscientficos
y
tcnicos
que
le
permitan
utilizarla
para
su
pro
greso ypara
el
bien
delahumanidad
La
ley
26839
Ley
sobre la conservaci n
y
aprovechamiento
sostenible
dela
diversidad
biol gica promulgada
el
08deJulio
de
1997
178
PEZO
PAREDES
Alfredo
Agenda Regional
Naci n
regionesy
competitividad Lima
Fundaci n Friedrich Ebert 1994
p
39
350
esel
cuerpo legislativo
que
tiene
que
ver
precisamente
con
el
tema
que
ltm s
tratado
enlas
l neas precedentes
Las
reas naturales
protegidas
a las
que
se refiere este
artculo
son
los
grandes
pazques
nacionaleso
santuarios
delimitados
y
aprobados
por
decisiones
gubernativas
en oscualesest
prohibida
la
explotaci n
de
animales
y vegetales
bajo ninguna
forma
Se
trata
as de creaz
zonas
geo
grficas
en
las
que
la diversidad
biol gica
est
abrigada
y
protegida
dela
depredaci n
La
Ley
26834
Ley
deAreasNaturales
Protegidas
promulgada
el
30de
junio
de
1997
establece
al
respecto
Ley
26834artculo
1
Las
Areas
Naturales
Protegidas
son
los
espacios
continentales
yo
marinosdel territorio
nacional expresamente
reconocidos
y
declarados
como
talesincluyendo
sus
categor as
y zonificacionespara
conservar
la
diversidad
biol gica
y
dems
valores
asociados
de
interscultura
pasa
j stico
ycientfico
as como
por
su
contribuci n
al desarrollo sostenible
del
pas
Las AreasNaturales
Protegidas constituyen
patrimonio
dela Na
ci n
Su
condici n
natural
debe ser mantenida
a
perpetuidad pudiendo
permitirse
el uso
regulado
del
rea
y
el
aprovechamiento
de
recursos
o
determinarse
la
restricci n
de
losusosdirectos
Ley
26834
artculo2La
protecci n
delas
reas
a
que
se
refiere
el
artculoanterior tiene como
objetivos
a
Asegurar
la
continuidad
delos
procesosecol gicosy evolutivos
dentrode
reas suficientemente extensas
y
representativas
decada
una
delasunidades
ecol gicas
del
pas
b Mantener
muestras
de los distintos
tipos
decomunidad
natural
pai
sajes
yformasfisiogrficas
en
especial
de
aquellos que represen
tan ladiversidad
nica
y
distintiva del
pas
c Evitar la extinci n
de
especies
de
flora
y
fauna
silvestre
en
espe
cial
aquellas
de
distribuci n
restringida
o
amenazadas
d Evitarla
prdida
de la
diversidad
gentica
351
e
Mantener
y
manejar
los
recursosdelaflora
silvestre
de
modo
que
aseguren
una
producci n
estable
y
sostenible
f Mantener
y
manejar
los recursosde
la
fauna
silvestre
incluidos los
recursos
hidrobiol gicos
para
la
producci n
dealimentos
y
como
base de
actividades econ micas
incluyendo
las
recreativas
y
depor
tivas
g
Mantener la base de
recursos
incluyendo
los
genticosque
permi
ta desarrollar
opciones
para
mejorar
los
sistemas
productivos
en
contrar
adaptaciones
frente
a
eventualescambios
climticos
perni
ciosos
yservir
desustento
para
investigaciones
cientficas
tecnol
gicas
eindustriales
h
Mantener
y
manejar
las
condicionesfuncionales
delas
cuencas
hidrogrficas
demodo
que
se
aseguren
la
captaci n flujo
y
calidad
del
agua y
se controle laerosi n
y
sedimentaci n
i
Proporcionar
medios
y oportunidades
para
actividades
educativas
as como
para
el desarrollo
dela
investigaci n
cientfica
j
Proporcional oportunidades
para
el monitoreo del estado
del
medio
ambiente
k
Proporcionar
oportunidades
para
larecreaci n
y
el
esparcimiento
al
aire
libre
as como
para
undesarrollo tur stico basado en las
carac
ter sticas
naturales
y
culturalesdel
pas
1
Mantener el entornonatural delosrecursos
culturales
arqueol gi
cos
ehist ricosubicados
ensuinterior
m
Restaurar ecosistemas
deteriorados
n Conservar la
identidad
natural
y
cultural
asociada
existente
en
di
chas
reas
Adicionalmente
el Decreto
Legislativo
613
Cdigo
del Medio
Ambiente
contiene
la
siguiente
norma al
respecto
Decreto
Legislativo
613
artculoIXdel Ttulo
preliminar
Nin
guna
consideraci n o circunstancia
pueden legitimar
o excusar
acciones
que
pudieran
implicar
el exterminio
de
especies
o
subespecies
vegetales
o
animales
La
norma
es
correcta
y
significa que
el
exterminio
de
especies
est
prohibido porque
su
preservaci n
es uninters
superior
a
cualquier
otro
que pueda
entrar
en colisi n con l
352
Tambin cabe decir
que
el
Cdigo
Penal
peruano
ha
incorporado
delitoscontra
la
ecolog a
entre
sus artculos304
y
313La
descripci n
de
los
tipos
es
larga
pero
lasumilladelos
principales
que contiene es la si
guiente
Delitodecontaminaci n del medio ambiente
Delito de
Dep sito
o
comercializaci ndedesechosindustrialesen
lugares
no
autorizados
Delito
contra
las
especies
deflora
y
fauna
protegida
Delitocontra la
flora
o
fauna acutica
en
pocas prohibidas
Delito de
depredaci n
de
bosques
Delito deutilizaci nde tierrascultivables con finesurbansticos
Delito
dealteraci n
ilegal
del ambiente
natural
por
construcci nde
obras
Delito de funcionarios
pblicos
de
inobservancia
negligente
de
nor
mas
denaturaleza
pblica
Delito defuncionarios
pblicos
de
autorizaci n
ilegal
de habilita
ci n urbana
Se
puede apreciar
que
es unalista
lazga
y
completa
delos
principa
les
delitos
que
pueden
sercometidosen la
actuaci n
de
personas
dedere
cho
privado
y
de funcionarios
pblicos
contrael medio ambiente
En relaci n al temadeeste artculo cabe
decir finalmenteque
el
Decreto
Legislativo
682del 20deoctubre de
1991 establece
que
lasme
didasdelibre comercio no
excluyen
el
cumplimiento
de
las
disposiciones
destinadasa
preservar
el
patrimonio gentico
de
cultivos
y
de la
flora
y
fauna silvestres
Es unalimitaci n saludablea
la
sobreexplotaci n
que
de
otra
manera
se
podr aproducir
de
algunas
especies
353
115
Artculo
69
Artculo 69El Estado
promueve
el
desarrollo
sostenible de laAmazona con una
legislaci n
adecua
da
Antecedentes
enla
Constituci n
de
1979
El artculo
de laConstituci n de1979
antecedente
deste
que
co
mentamos
aqu
es el
siguiente
Artculo l20
El Estado
impulsa
el desarrollode
la
Amazona
Le
otorgareg menes
especiales
cuandoas
se
requiere
Una
instituci n
tcnica
y
aut nomatiene a su
cargo
e
inventario
la
investigaci n
la
evaluaci n
y
el control de dichos
recursos
Ambas
Constitucionesdeclaran
que
el Estado
impulsa
o
promueve
el desarrollo dela
Amazona
Mientrasla Constituci n
de
1979 se
pre
ocupa
fundamentalmente
de losincentivos
para promover
la
actividad
econ mica endicha
regi n
natural
el artculo
69
dela
Constituci n
de
1993
pone
el
nfasis
enel desarrollo
sostenible
que
tiene
que
ver tam
bin
con la
preservaci n
del medio ambiente
En los
textos
resulta claro
que
la elaboraci n
que
sobre este
punto
hace laConstituci n de
1993
es
mejor
que
la
que
hace la
de
1979
Anlisis
exegtico
Laamazonaes un
territorio habitado
por
decenas
de
pueblosque
han estado enella
durante much simos
aos
y
tienen sus
propias
culturas
y
temtorios
Como
dicen los
agentes
de
pastoral
dela
selva
laAmazona
es un
mosaico
formado
por
ms
de60
grupos
humanos Nose
puede ignorar
este
pluralismo
tnico
cultural si
se
pretende
tener
unavisi n
realista
y
llevar a cabo una
planificaci n
acertada
para
los
grupos
nativos Este
pluralismo
es el resultadodela
multiplici
dad deasculturas
que convergieron
enlaSelva
y
se
diversificaron
354
por
el aislamiento
biol gico cultural
y que
perduran
hastanuestros
das Sin
embargo
a
pesar
de
este
pluralismo
cultural
laAmazo
na forma un
rea
cultural
no solamente
un
rea
geogrfica
una
unidad
que
se
encuentra
principalmente
enel
indfgena
o nativo
179
Por
consiguiente
en estricto
sentido
no se trata de
que
el desarro
llo
amaznico sea
equivalente
a una
ocupaci n
de
tierra de
nadie
Esta
parece
haber
sido
sin
embargo
la
t nica
preponderante
enla
historia
del
Per
Dice
Maury
Desde
siempre
la
selva ha
sidoconsiderada
como unvasto territo
rio
virgen
totalmente
inh spito
y
despoblado
que
guarda riquezas
consi
derables
donde
existen tribus
salvajes alas
cuales
hay
que
civilizar
Haciendo
un breve
recuento
dela
poca
legislaci n
sobre la
materia
tenemos
que
a
partir
dela
Ley
N1220del 31 dediciembre
de
1909 Ley
General
de
Tierras
de
Montaa
seestablece el
rgimen
de
tenenciade
propiedad
territorial enla
Selva
el
cual
pretendfa
la colonizaci n dela
Amazona
Esta
ley
estableca
Art1Se
consideran
tierrasde montaa las
que
estando situadas
en
la
zona
fluvial
de la
Repblica constituyen
la
regi n
de
los
bosques
Art3Los
compradores
o concesionarios
adquieren
el dominio
perpetuo
y
absoluto de lastierrasdemontaa
Esta
ley
tuvo
vigencia
hastael
ao 1974
En esta
ley
no se
consider
en
lo msmnimo
a
la
poblaci n
ind
gena por
lo
que
sta
poda
ser
desalojada
o
explotada
como
fuerzade
179
AROCA
MEDINA
Amrico Javier ProblemdticadelasComunidades
Na
tivasVARIOSAUTORESComunidades
campesinasy
nativas enel nue
vo
contexto
nacional
Lima CAAAP SER1993
p
184
355
trabajo
Un
ejemplo
de elloocurredurante la
poca
de
explotaci n
del
caucho
dondese
impusieron
formasesclavistas
de
producci n
180
Yaade
sobre
laltima
disposici n
dictada
al
respecto
El
gobierno
del Presidente
Fujimori
en
julio
de 1991
promulg
el
Decreto
Legislativo
N
653
dePromoci n
y
Desarrollo
Agrario
en el
cual el
aspecto
fundamental estreferidoa
la
libre transferencia
de
la
propiedad
de las
tierras
tratando de
incorporarlas
al
libre
juego
dela
oferta
y
la
demanda
otorgndose posibilidades
de
adjudicaci n
deexten
sionesde
tierrasconsiderables a
colonos
quienes
nuevamente son invita
dosacolonizar
la
selva
seacomo
personas
naturales
ojur dicas181
Por
su
parte
el
19
de
enero de
1989
se
dict
la
Ley
24994
que
contena
las bases
para
el desarrollo
rural dela Amazona Peruana
En
ella sedeca
lo
siguiente
Ley 24994
artculo 3Son
objetivos
deesta
ley
a
Promover lacreaci ndenuevosasentamientos
humanosruralesen
la
Amazona
capacitados
para
unautodesarrollo sostenido
b
Brindar
apoyo progresivo
a losasentamientos
rurales nucleados
y
dispersos
existentes
y propiciar mejores
niveles
de
vida
c
Brindar atenci n
oportuna
a
la
poblaci n
rural
de laAmazona en
los
campos
dela
salud
laeducaci n
y
la
vivienda
d
Promover
la
migraci n
andina haciala
Amazona
y
sudebida
pre
paraci n
para
adaptarse
a lascondicionesde
vida
de
dicho mbito
e
Conservar
laidentidad tnico culturalde
las
poblaciones
nativas
y
fomentar su
desarrollo
1R0
MAURYPARRALuis
Problemtica territorial delos
pueblos indgenas
en
el PerVARIOSAUTORESNueva Constituci n
C
problema
de fa
tierraLima Centro Amaznico de
Antropolog a
y Aplicaci n
Prctica
CAAAP1993
p
7
181
MAURYPARRALuisProblemtica territorial de los
pueblos indgenas
en el PerVARIOSAUTORESNueva
Constituci n El
problema
de la
tierra
Lima
Centro Amaznico de
Antropolog a y Aplicaci n
Prctica
CAAAP1993
pp
10 11
356
f
Estimular la
actividad
agropecuariay
la
forestal enla
Amazona
g
Promover el desarrollo
industrial depreferencia
en
aquellas
ramas
orientadasa satisfacerlas
necesidades
bsicasdela
poblaci n y
las
que procuren
un
mayor
valor
agregado
a
losrecursosde
la
Ama
zona
h
Estimular
la
investigaci n para
el
fomento
de
tecnolog as apropia
das
yadaptadas
a
la realidad
amaznica
rescatando los
aportes
tec
nol gicosregionales
i
Propender
a laconsolidaci n defronteras
vivasen la
Amazona
j
Dotar
de la infraestructura vial
y area
as
como
promover
lanave
gaci n
fluvial acorde con lasnecesidadesde
desarrollo
k Aprovechar
convenientemente
as
experiencias
institucionales
e in
dividuales exitosas
cumplidas
en el
desarrollo
de la
Amazona
I
Integrarlos
esfuerzos
que
realizan
enforma
dispersa
las
distintas
entidades
pblicas
y
privadas
interesadasen
el
desarrollo
dela
Amazona
y
11 Propiciar
el
desarrollode
laactividad tur stica en la
Amazona
principalmente
el
turismoaventura
En
realidad
existan
aqu
elementos
delams diversa
naturaleza
Es obvio
que
el
concepto que
existeatrs del
conjunto
es el
mismo
pro
mover
la
colonizaci n
particularmente
desde la Sierra Tena
como
ele
mentos
buenos el
pretender
estimular
la
investigaci n
tecnol gica
dotar
de
infraestructura a
la
regi n y
facilitar servicios esencialesLas
pobla
ciones nativas
aparecen pasivamente
en
el
contexto
pues
no
son
los
gru
pos
humanos
que aparentemente
l derarn el desarrollo
de
la
regi n
Puede
apreciarse
que
la
pol tica
no
parece
haber variado sustantiva
mente en todo el
siglo
XXdesconociendo
la
real existencia
delos
pue
blos
nativos
el Gobiernocentral
pretende
colonizar
la selva
y para
ello
da
garantas
sobre tierras
que
en
realidad pertenecen
en
muchoscasos
a
las comunidades
nativas
particularmente aquellas
en las
que
los
colonos
van a
establecersey que
son las
que
preferentemente
utilizar an losnati
voslas
que
bordean los
r os
las
grandes
vas de
transporte
dela Ama
zona
Pero no s lo es la
usurpaci n
del
espacio
lo
que importa
General
mentese
pinta
a la Selva como un
territorio feraz
y apropiado para
las
actividades
agropecuarias
Todo lo
contrario
es
unazonade
bosque
enla
357
que
hay que
utilizar
latierra
con
mucho
cuidado
dondelosrendimientos
de
producci n
no son los
que
existen
en otros
ugazes
y
donde tambin
es
preciso
evitarla
talaindiscriminada
de
bosques porque
si no se destru
ye
todo
el
entorno
ecol gico
El nativo ha
aprendido
ahacerlo durante
generaciones
deconvivencia
con eseambiente
Por
lo
tanto
el desarrollo
sostenible
de
la
Amazona
no
puede
ni
debe
hacerse
al
margen y
menos
an
encontra
de las
poblaciones
nati
vas
ni tiene
que
utilizarse
para
ello la
incorporaci n
de colonos
que
irrumpan
en el
espacio
de
lascomunidades nativas
paza
trabajar
con
tc
nicas extraas al
entorno
que depredarn
el
bosque y
hazn intil latie
rra
en
poco
tiempo
Consideramos
que
el
desarrollo selvtico debe
hacerse
con
las
po
blaciones
nativas
respetando
sustradiciones
y
sus
espacios
vitales
y
dentro
de
ellos
facilitando la
evoluci n
tecnol gica
que
les
permita
de
un lado
mayor
producci n
con
mejor
nivel
devida
y
deotro
mantener
el
ecosistema
selvtico sin
daos irreversibles
En este
contexto
s se
puede
considerar
el
ingreso
decolonos
y
an
de
grandescapitales
que vayan
a
explotaz
las
riquezas
naturales
tan
to
vegetales
comominerales Pero
enestricto
cumplimiento
delos dere
chos
preexistentes
de los
nativosy
delas
normas
de
preservaci n
que
hemos estudiado
a
prop sito
del artculoanterior
Atodo
ello
y
desde la
perspectiva
jur dica
deber amos aadir un
aspecto
nuevo
y muy impor
tante es
el
reconocimiento
que
debe
hacerse
a
losnativos
por
la
preser
vaci n
que
han hecho de
las
riquezas
dela
zona
Dice Caillaux
a
prop
sito
Time del
711 94
en un informe
especial
sobre loreco
rrido
desde Ro hasta
hoy
destina dos
pginas
centrales
bajo
el t
tulo Alimentando
al doble
de
la
poblaci n
mundial
actual
el
reto
del
abastecimiento alimentario
El
artculo
reconoce
que
la
produc
ci n
agropecuaria requiere
necesariamente
de la
biotecnolog a
para
alimentar
a
loscienmillones
de
seres
humanos
que
se
suman
cada ao
a
los
5660
millones
dehabitantesexistentes a Junio de
1994
Pues
bien
unadelas
fuentesmateriales
dela
investigaci n y
358
la industria
biotecnol gica precisamente
esten
los
pases
ama
znicos
yandinospor
dos
razones
1 por
contener
grandes
niveles
de
diversidad
biol gica
es
decir
diversidad
de
especies
de
siste
mas
ecol gicos
y
de
genes y 2porque
nuestrascomunidades
in
dgenas ylocales
le han
agregado
a
esos
recursos
un
valor
intangible expresado
en
conocimientos
tecnolog as yprcticas
tra
dicionales
Este
valor
que
las
comunidades
indgenas
han
agregado
al
recurso
biol gico
actualmenteno
tiene
precio
en
el mercado
y
tampoco
un
lugar
enel derecho Como se trata
de
una
forma
sui
gener s
de
propiedad
intelectual
es
claro
que
el sistema
jur dico
debe desarrollar
mecanismos
de
protecci n
de
manera
equivalente
a
por
ejemplo
los
reg menes
de
patentes
No
hacerlo
es renunciar
al valor contenido ennuestro
patrimonio
biol gico
y
desconocer el
valioso
aporte
que
realizandesde
antiguo
nuestras
comunidades
in
dgenas ytradicionales
182
Ya se sabe
de
muchos elementosde
biotecnolog a
extrados
por
ex
tranjeros
de
la
Amazona
y patentados
en
pases
del
primer mundo
lo
que
hace
imposible
utilizarlos
en el
mercado internacional
por
nosotros
Es
muy
importante que
se diseeuna
pol tica especfica
destinada
a
pro
teger
osderechosde
propiedad
industrial
referentes a
esta
riqueza
de
forma
que podamos
con el
tiempo explotarla
dela
manera
ms
favora
ble
alosinteresesdel
pasy
con una
justa participaci n
de las
poblacio
nesnativas
En
adici nalos temas
tratadossobre
la
Amazona
existe un
pro
blema
sobre el
rgimen
de
tierrasdelascomunidades
nativas que
abor
damos
en su
lugar
el comentario
al
artculo89
182
CAILLAUX
ZAZZALI
Jorge
Medio
Ambiente
Poblaci n
y
Desarrollo
VARIOSAUTORESHacia
una
agenda
nacional de
pol tica
exterior
Lima Centro Peruano deEstudios
InternacionalesCEPEI
1995p
80
359
TITULOIII
CAPITULOIII
PROPIEDAD
116TITULO
III
CAPITULO
III PROPIEDAD
Liberalismo
propiedad
y
constitucionalismo
son fen menos
prc
ticamente
simultneos
en
la historia
Y
fue
precisamente
en
Franciadon
delostres
elementosse
conjugaron
en un
per odo
hist rico relativamente
breve
la revoluci n liberal triunfaen
junio
de
789
y
en
agosto
deese
ao se
conforma
aAsamblea
Constituyente
que
dalaDeclaraci n de los
derechos del Hombre
y
del
Ciudadano cuyo
artculo
17
establece
Declaraci ndelosDerechosdel Hombre
y
del
Ciudadano
artcu
lo 17Siendo la
propiedad
underecho inviolable
y
sagrado
nadie
puede
ser
privado
deella sino cuando la necesidad
pblica
legalmente justifica
da
lo
exija
evidentemente
y
a
condici n de una
justa y
previa
indemni
zaci n
Como se
sabe
ms tardeesta Declaraci n
pas
a
tener
rango
cons
titucional en Francia
Finalmente
la
gran
elaboraci n dea
propiedad
en
los
rasgos
esenciales
que hoy
le conocemos
proviene
del
Cdigo
Civil
francs
de
1804
dictado
bajo
el
gobierno
del
gran
revolucionario liberal
que
fue
Napole n
A
lasConstituciones
no les
corresponde
establecer
las normasdeta
lladasdel
contenido
y
ejercicio
dela
propiedad
materia harto
compleja
enel Derecho
que
originalmente
fue
puramente civil pero
hoy
se ha ex
tendido amuchos otrosmbitos el
administrativo
el comercial
el
in
menso
yespecializado campo
dela
propiedad
intelectual
etc
361
Lo
que
procede
sobre
propiedad
en
los
textosconstitucionaleses
establecer sus
grandes
principios
que
ennuestro
concepto
son
lossi
guientes
La
gran
distinci n entrela
propiedad privada
y
el dominio
sobre
los
bienes
pblicos
En
la Constituci n
de
1993 esta diferencia
no
es
totalmente
claza en el texto
aunque
s en laratio
legis
y
se
halla
contenida
en losartculos70
y
73
respectivamente
El
artculo
70trata
dela
propiedad
c mo
un
derecho
privado per
tenezca efectivamente a
personas
dederecho
privado
o a
personas
de
Derecho
pblico que
detentan
sin
embazgo
su
propiedad
como
deDerecho
privado
aunque
obedeciendo
complementariamente
a
ciertas
reglas
del Derecho Administrativo
tal
el caso delos
bienes
de
producci n
de
ciertas
empresas
pblicas
El
artculo
73por
el
contrario
se refiere a losbienes sobre
los
cuales existedominio
pblica
seano no deuso
pblico
Aqu
dos
aspectos conceptuales
son
importantes
la diferencia entredominio
y propiedad y
ladiferencia entre
bien
deuso
pblico y
bien
que
no
es de
uso
pblico
La
propiedad
es entendida en el Derecho
contemporneo
como
el
poder
de
usar disfrutar
disponer
y
reivindicar el
objeto
materiadel
derecho Si bien lamanera comoestos
poderes
especficos
dela
propiedad
son
ejercitados
var a dembito enmbito
no
es
lo mis
mo
disponer
deun
bien mueble
comn
que
deunaacci n cotizada
en
bolsa
por
ejemplo
los
principiosgenerales
son losmismos
la
propiedad
esta
disposici n
del titulaz
y
puede
y
debe
circulaz
El dominio
tiene ms bien el sentido
de
pertenencia
a
alguien
que
ejerce
el seor o
y ya
estos
vocablos
dan el sentido de
pertenencia
hist rica
del
concepto
En
efecto
durante
lazgos
per odos
delahis
toriahumanaen
los
que ya
existi
unaforma
jur dica
consistente
hubo dominio
sinhaber
propiedad
tal comolaentendemos ahora
Losderechos
que
losseores tenansobre sus
tierras
durante la
Edad
Media
europea
pueden
aclarar las cosaseste dominio feudal
eraefectivamente
una
titularidad
sobre el
bien
que
daba
prctica
mentetodos
los derechos
que hoy
reconocemos a la
propiedad
Sin
362
embargo
losbienesno circulaban dela
maneracomo
entendemos
hoy
la
circulaci nesdecir
comolibertad
de
disposici n
Por el
contrario
los
bienes
de
aquel
entonces
s lo
podan
sertransferidos
de
determinada manera
usualmente
mediante
el
Derecho de
He
rencia
y
an
all sin
mayores
libertades
Por
ejemplo
existan los
l mites del
mayorazgo
o
delas
manos
muertas
que
inmobilizaban
el bien
en
manos
de
determinados
beneficiarios
El
dominio para
utilizar
terminologta contempornea
estaba
ms
referido
a
losbie
nes
entendidoscomo bienes
deuso
La
propiedad
actual
considera
a
los
bienesms
como bienes
de
cambio
Por lo
tanto dominio
no
es
propiedad
Tiene ms
que
ver conel
ejercicio
de
derechos
ina
movibles
y
no
dedicados
a
la
circulaci n sobre losbienes
Asf
el
Estado tiene dominio sobre losterrenos
eriazos
sobre el
mar
territorial
sobre el
espacio
areo
Nose
excluye
la
posbl dad
de
que
establezca
derechosa terceros sobre
ellos
cosa
que
desde
luego
ocurre
Inclusive
puede
suceder
que
en
determinado momen
to lostransfiera
como ocurre efectivamente
con las tierras
eriazas
una
vez
que
han
sido
aplicadas
a
un
proyecto
como
por
ejemplo
de
desarrollo urbano
o de
irrigaci n
pero
el
dominio
tiene
an
as
un
significado
distinto
al
de
propiedad
no
vinculado
al
ejercicio
de
potestades
concretas
y
sobre
todo
no
dispuesto
fcilmentea
la cir
culaci n
Deotro
lado los
bienes
de
uso
pblico
son
aquellosque
estn
des
tinados
aque
los
utilicentodaslas
personasindistintamente
sin
que
ninguna
deellas
pueda
establecer un
derecho
individual o co
lectivo
exclusivosobre dichos bienesLos
ejemplos
clsicos
de
bienes deuso
pblico
son
los
parques
las
plazas
las
calzadas
las
veredas
os
r os
los
lagos
y
el
mar entre ovos
Hay
bienes
de dominio
pblico
que
no
son
de
uso
pblico
Por
ejemplo
los
parques
nacionales
que protegen
a la
naturaleza
los
fondos
marinos
los
yacimientos
minerales
entreotros
Ahora
bien puede
ocurrir
que
sobre ciertos
bienes
deuso
pblico
se
establezcan concesiones
de
aprovechamiento
econ mico a
pazti
cularesEsto
no
significaque
dichosconcesionarios
puedan
utilizaz
en exclusividad losbienes de
uso
pblico segn
su
destino
sino
363
ms bien
que
puedan
recibir desu
explotaci n
ciertas
rentas
que
normalmente estarn destinadas
a
mejorar
su
calidad
o
simple
mente
aestablecer
losusos
pblicos
dondeno
existen
Los
casos
ms usuales
son losdeconcesi n
del
peaje
de una
carretera
o
de
un
puente
al
inversionista
privado
que
los
construya
con
la finali
dad
que
se
logre
resarcir
su
inversi n
y
obtener
una
utilidad razo
nable
por
ellaEstas
concesiones
sobre
bienes
deuso
pblico
son
reconocidasen el
Derecho
y
se
utilizancomo
unestmulo a la in
versi n
en ellos
Como
puede apreciarse
no cambianla
naturaleza
de
uso
pblico
de los
bienes aunque
s
imponen
una
carga
econ
mica
aquienes
los utilicen
Un
segundo aspecto que corresponde
a
a
regulaci n
constitucional
de
la
propiedad
es
la
determinaci n
de las
condicionesde
expropia
ci noconfiscaci n
de
bienes
la
confiscaci n
existeen
ciertosca
soscomosanci nes el caso delanorma
que
contiene la
parte
fi
nal del
primer prrafo
del artculo
175 de
la
Constituci n
de
1993
por
ejemplo
En esta
materia
es
importante
determinar
cuando
menos
los
si
guientes
elementos
a Si
habr
o no
expropiaci n
oconfiscaci n
b
Las
razones
por
lascuales
podr
expropiarse
normalmente
la
necesidad
y
utilidad
pblica
seguridad
nacional
o
el
inters
social Como se
puede apreciar
denuestro
artculo
70
ste
ltimo no
figura
entre las
posibilidades
existentes
en el
Per
c El
tipo
de
procesoy
las
garantas
que
se establecen
para
el
propietazio que perder
suderecho
d
Las
caracter sticasdela valorizaci n
del
bien
y
la
forma
de
pago
Todasestas
disposiciones
se
hallan
en el
artculo
70dela
Constitu
ci n de
1993
Los
grandes
l mites
y
condiciones
de
ejercicio que
se
ponga
a la
propiedad
Generalmente
son l mites
que
luego
sern
desarrollados
en las
normas
con
rango
de
ley
Las
principales
limitaciones
esta
blecidasen la Constituci n de 1993
son
364
a El uso dela
propiedad
debe
armonizarse
con
el bien comn
y
el
propietario
deber
actuar dentro de losl mitesde
la
ley
articulo
70de
la
Constituci n de
1993
b
Lasrestriccionesa
la
propiedad
de
extranjeros
dentro delos
cincuenta
kil metros
delasfronteras
artculo
71
segundo p
rrafo de
la
Constituci n
c Lasrestricciones
que
pueda
establecerse a la
propiedad
o a
alguna
de sus
potestades desagregadas
en
materia de
seguri
dad
nacional
consideradas
en
el
artculo
72de laConstitu
ci n de 1993
Lasdiferencias
ms
saltantes
del tratamiento a
la
propiedad
entre
las
Constituciones
de
1979
y
1993 son
las
siguientes
Segn
la
Constituci n
de 1979 la
propiedad
deba utilizarse en ar
mona
con el
inters social
Lade
1993 busca esa armonacon
el
bien
comn
conceptos
de
contenido
ideol gico
distinto
el
bien
co
mn
puede
ser
interpretado
comola sumade
losinteresesindivi
dualesenun
concepto
esencialmente
Iberal El
inters
social tiene
siempre
un contenido
adicional
de
solidaridad
que
ha
sido
sistemticamenteeliminadodel textode
1993
Se
ha
restringido
las
causalesdela
expropiaci n
a razonesde
segu
ridad nacional o necesidad
pblica
LaConstituci n de
979
permi
ta hacerlo
por
causa
de necesidad
y
utilidad
pblicas
o de inters
social
con Io
que
daba
mayor
posibilidad
de
ejercicio
dela
expro
piaci n
El
pago
de
la indemnizaci n
tiene
que
ser
siempre previo y
en
efectivoen
la Constituci n
de 1993 La
Constituci n
de
1979
per
mita
pago
diferido
en
las
hip tesis
del
ltimo
prrafo
de
suartcu
lo
125
La
Constituci n
de
1993
exige
que
en eI
justiprecio
se
incluya
e
perjuicio
que
la
expropiaci n
misma
infringe
al
expropiado
Esto
nosehallaba considerado en
la Constituci n
de
1979
LaConstituci n de 1979 daal
expropiado
acci n
para
contestar el
valor de la
propiedad
que
se
haya
sealado en el
procedimiento
expropiatorio
Este derecho no estaba
contemplado
en
la Constitu
ci n de
1979
y
adems
tampoco figuraba
en
la
legislaci n
dela
poca
LaConstituci n
de 1993
da
la
mismacondici nala
propiedad
de
365
los
extranjeros
y
delosnacionales
Lade
1979
estableca diferen
cias
entre
ambos
en
algunos
casos
significativas
LaConstituci n de 993
permite
la
posibilidad
deconceder
a
parti
culares
derechossobre bienes
de uso
pblico
cosa
que ya
hemos
comentado
antesEsto noera
posible
en laConstituci n de
1979
La
Constituci n
de
1979
permita
establecer restricciones
y
prohi
biciones
especiales
enmateria de
propiedad por
razn
de inters
nacional Lade 1993
lo
permite
s lo
por
razones
de
seguridad
na
cional
yestablece que
dichasrestricciones deben
ser
temporales
Es pues
menos
inclinada a establecer l mites
a la
propiedad que
la
de 1979
117Artculo70
Artculo
70
El derecho
de
propiedad
esinviolable
El
Estado lo
garantiza
Se
ejerce
enarmonaconel bien
co
mn
ydentro
delosmiles
de
ley
Anadie
puede
privar
se
desu
propiedad
sino
exclusivamente
por
causa
dese
guridad
nacional
o necesidad
pblica
declarada
por
ley
y
previo
pago
en
efectivo
de
indemnizaci n
justipreciada
que
incluya compensaci n
por
el eventual
perjuicio Hay
acci n
ante
el
Poder
Judicialpara
contestarel
valor de
la
propiedad
que
el Estado
haya
sealado
en
el
procedi
miento
expropiatorio
Antecedentesen
las
Constituciones
de
1823
a 1933
La
Constituci n
de
1823
consign
la
propiedad
entre otrosvarios
derechos
protegidos
uConstituci n
de
1823
artculo 193 Sin
embargo
deestar
consig
nadoslos
derechos
sociales
individualesdelosPeruanosenla
organi
zaci n deesta
ley
fundamenta
se declazan
inviolables
La
propiedad
366
LaConstituc n
de
1828
estableci la inviolabilidad
dela
propie
dad
yregul
en
trminos
generales
la
expropiaci n
en la
siguiente
forma
texto que
fue
seguido luego por
losartculos
161
dela
Constituci n
de
834
y
167
de
la
Constituci n de
1839
Constituci n
de
1828
artculo
165Es inviolable
el derecho
de
propiedad
Si
el bien
pblico legalmente
reconocido
exigiere
la
propie
dad de
algn
ciudadano
ser
previamente
indemnizadodesu
valor
La
Constituci n de
1856introduce
lacausa de util dad
pblicapara
la
expropiaci n
Constituci n
de
1856
artculo 25La
propiedad
es inviolable
a
nadiese
puede
privaz
dela
suya
sino
por
causade utilidad
pblica legal
mente
probada
y
previa
indemnizaci n
justipreciada
LaConstituci n de
1860
expres
la
propiedad
de
manera
ms
desagregada
que
lasConstituciones
anterioresaunque
losustancial del
tratamiento
es
igual
a
los
textosanteriores
su
texto
fue
seguido por
el
artculo 25
dela
Constituci n
de
1867
Constituci n de
1860
artculo
26La
propiedad
es
inviolable
bien
sea material
intelectual
literaria artstica a nadiese
puede
privaz
dela
suya
sino
por
causa
de utilidad
pblica
probada legalmente
y pre
via
indemnizaci n
justipreciada
La
Constituci n
de
1920
hace
un
tratamiento ms detallado del
tema de la
propiedad incluyendo
la
sujeci n
a
ta
legislaci n
nacional
y
regulando
los
bienes
pblicos
Tambin
prev
en
su
artculo 44
la
posibi
lidadde
nacionalizar determinados
aspectos
dela
vida
econ mica
Constituci n de
1920
artculo 38La
propiedad
es
inviolable
bien sea
material
intelectual
literaria artstca A
nadie se
puede pri
var de la
suya
sino
por
causa
de
utilidad
pblica
probada
legalmente y
previa
indemnizaci n
justipreciada
La
propiedad cualquiera
que
sea
el
propietario
est
regida
exclusivamente
por
las
leyes
dela
Repblica y
se
halla
sometidaa las
contribucionesgravmenes y
imitaciones
que
ellas
367
establezcan
No
pueden
ser
materia
de
propiedad privada
las
cosas
p
blicas
cuyo
uso es
de
todos
como
los
r os
y
caminos
pblicos
Se
prohi
belas vinculaciones
y
toda
propiedad
es
enajenable
en
laforma
que
de
terminen
las
leyes
Constituci nde
1920artculo
44El
Estado
podr
por ley
tomar
a su
cargo
o
nacionalizar
transportes
terrestres mar timos
areos
uotros
servicios
pblicos
de
propiedad
particular previo
pago
de
la indemniza
ci n
correspondiente
En materia de
propiedad
laConstituci n
de 1933
sigui
el
esque
ma
global
de laConstituci n
de 1920en susartculos
29 y
38
Sin
em
bargo regul
suutilizaci nen azmonfa
conel inters social
Constituci n
de
1933
artculo34La
propiedad
debe usarse
en
armona con
el
inters social
La
ley fijar
los
l mites
y
modalidades
del
derecho
de
propiedad
Antecedentes
enla
Constituci n
de1979
Las
normas
antecedentes
del artculo 70
que
comentamos
en
la
Constituci n
de
1979
eran las
siguientes
Artculo 124La
propiedad obliga
a usarlasbienes
enarmona
con
el interssocial
El
Estado
promueve
el accesoa la
propiedad
en to
das
sus
modalidades
La
ley
seala
las
formasobligaciones
limitaciones
y
garantas
del
derecho de
propiedad
Artculo
125La
propiedad
esinviolable El Estado
la
garantiza
Anadie
puede
privarse
dela
suya
sino
por
causa
de
necesidad
y
utilidad
pblicas
a
de inters
social
declarada
conforme
a
ley
y
previo
pago
en
dinero
de
inctenmizaci n
justipreciada
La
ley
establecelasnarntas
de
procedimiento
valorizaci n cadu
cidad
yabandono
En a
expropiaci n
por
causade
guerra
de
calamidad
pblica
36R
para
reforma agraria
o
remodelaci n decentros
poblados
o
para
apro
vechar
fuentes
de
energ a
el
pago
dela
indemnizaci n
justipreciada
puede
hacerse
en
efectivo
por armadas
o en
bonos
de
aceptaci n
obli
gatoria
ylibre
disposici n
redimibles
forzosamente
en
dinero
En
tales
casos la
ley
seala
el tnonto dela
emisi n
plazos
adecuadosde
pago
intereses
reajustab esperi dicamente
as como a
parte
de laindemni
zaci n
que
debe
pagarse
necesariamente en
dinero
y
en
formaprevia
AmbasConstituciones
establecen las
siguientes
normas en
comn
El
derecho
de
propiedad
es
inviolable
y
est
garantizado
por
el Es
tado
Nadie
puede
ser
privado
desu
propiedad
sino
por
causalesdetermi
nadas
por
ley
La
Constituci n
de
1979 estableca
que
estas
causaleseran
lasdenecesidad
y
utilidad
publicas
o de
inters so
cial
en tanto
que
lade
1993 establecelas
causalescomode
seguri
dadnaciona o necesidad
pblica
La
diferencia
aparece
clara en
dos
aspectos
de
un
lado
enel
inters social existente
en
1979
y
eliminadoen
1993
De
otro lado en
que
en
la Constituci nde
1979
se
permita
la
expropiaci n por
utilidad
pblica
que
es un
concepto
ms abierto
y
flexible
que
el
denecesidad
pblica
En
realidad
el
efecto dela
Constituci n
de
1993 es
restringir
las
causales
posibles
de
expropiaci n
La
inclusi n
en
su
texto dela
seguridad
nacional
es
indispensable
porque
al
haber
restringido
la
utilidad
pblica
te
nla
que
salvarse
la
posibilidad
de
expropiazpor seguridad
La
norma
que
la
expropiaci n
se
hace
previo pago
en
efectivo
dela
indemnizaci n
justipreciada
La Constituci n
de
1993
traetres
modificaciones
importantes
res
pecto
del tema dela
expropiaci n
que
no estaban
en
la Constituci n de
979
El
primero
es
que
en la
indemnizaci n
debe incluirse
compensa
ci n
por
el
eventual
perjuicio
El
segundo que
hay
acci n anteel Poder
Judicial
para
contestar
el
valor
dela
propiedad
sealado
en eI
procedimiento
expropiatorio
La ausencia de
excepciones
al
principio
de
pago
previo endinero
Ellas
figuraban
enel
prrafo
final del
artculo
125
de
la
Constitu
ci n de
1979
369
Anlisis
exegtico
El
derecho
que
tratamostiene refrendaci n
comono
poda
ser de
otro
modo
enlosinstrumentos
internacionales
Dice
la
Declazaci n
Universal
deDerechosHumanos
Declaraci n Universal
deDerechosHumanos
artculo
17
1
Toda
persona
tiene derecho a
la
propiedad
individual
y
colectivamen
te
2
Nadie
ser
privado
azbitrariamente
desu
propiedad
Estn
aqu
losdoselementoscentrales
que
lasnormas
de
rango
constitucional
protegen
dela
propiedad
desde la misma Declaraci nfran
cesa el derecho
a la
propiedad y
la
prohibici n
de
privar
azbitraziamente
de l El
primero
esel
aspecto
positivo
del derecho
el
segundo
es
una
protecci n
ensentido
negativo
La
Convenci n
Americanadice
Convenci n
Americanasobre
Derechos Humanosartculo
21
Toda
persona
tiene derecho
al
uso
y goce
de
sus
bienesLa
ley puede
subordinar
tal uso
y goce
al
inters
social
2
Ninguna
persona
puede
ser
privada
de
susbienes
excepto
mediante
el
pago
deindemnizaci n
justa por
razones
de
utilidad
pblica
o
de
inte
rssocial
y
enlos
casos
y
segn
las
formasestablecidas
por
la
ley
LaConvenci n repite
la misma
estructura ya
vista
enla Declara
ci n
Universal
pero
en la
parte
final
del
primer
prrafo
aade
la
posibili
dad de
que
el uso
y goce
dela
propiedad
sea
sujetado
al inters social
El
concepto
de
inters
social
ligado
ala
propiedad
ha
desaparecido
denuestraConstituci n Dice
simplemente
que
debe ser
ejercitada
en ar
370
monacon
el bien comn En
realidad
el bien
comn
y
el inters
social
sonidos
conceptosflexiblesstandard
que pueden
recibir contenidodi
verso
segn
lasideasdel
gobierno que
en
cada caso
ejerza
el
poder
Lo
importante
es
que
la
propiedad
no es un
valor absoluto
ni
puede
serlo
est
subordinada al bien
comn
de
todala
sociedad
La Constituci n
establece
que
la
propiedad
se
ejerce
dentro
deos
l mitesdela
ley
Esta
afirmaci n es
muy
importante porque
da
pie
a
que
existan
normas
reguladoras
de
la
propiedad y que
seande
segundo
rango
por
debajo
dela
Constituci n
desde
luego
Desde
el
punto
devista
jur dico
la
propiedad
esun derecho
real
de
persona
sobre
cosas
Es el
derecho
por
excelencia
porque
reneens
todos los
poderesque puede
ejercitazse
sobre el bien materiadeundere
cho
Dice
e
artculo923
del
Cdigo
Civil
Cdigo
Civil
articulo 923La
propiedad
es el
poder jur dico
que
permite usar disfrutar
disponer y
reivindicazun
bien Debe
ejercerse
en
armona
con
el
inters
social
y
dentro
de
losl mites
de
la
ley
El
usaz
consiste
en
servirsedel bien si es un
cuaderno escribir so
bre
l si
una
casa habitazla
y
as
sucesivamente
El disfrutar consiste en
percibir
los
frutos
y productos que
ofrece
la
cosa Los
frutos
son los
provechos
renovables del bien sin
que disminuya
ni
se altere su
sustancia
artculo
890
del
Cdigo Civil
Se
subdividen en
frutos naturales
lasfrutas
por
ejemplo
y
civiles
los
alquileresque
da
una
casa
Los
productos
son los
provechos
no renovables
que
se
extraen
de
un
bien
artculo
894del
Cdigo
Civil
Tales
por ejemplo
la transfor
maci n dea
cebada
en
cerveza
o dela
hazina en
pan
La
regulaci n
delos
frutos
y
productos
enel
Derecho
peruano
se
hallaentre los
artculos890
y
895del
Cdigo
Civil
El
disponer
consiste
en
entregar
todo o
partedelosderechos co
rrespondientes
a la
propiedad
a un
tercero
para que
se
sirvadel
bien
Cuando
presto
una
casa
estoy
disponiendo
deella
Cuando lavendo o la
379
regalo
tambin No
importa
el
tipo
deacto
de
disposici n
sino el
hecho
del traslado
total o
parcial
temporal
o
permanente
de
los
atributos
de
la
propiedad
todos
o
algunos
de
ellos
El reivindicar
esel
recuperar
el
bien
objeto
de la
propiedad
de
quien
lo
posee
sin
derecho a
ello
Es lo
que
se
llama el derecho de
perse
cuci n
por
excelencia
del bien el
propietario
encuentrael bien desu
pro
piedad
ypuede dirigir
la
acci n
reivindicatoria
de
carcter
impres
criptible
contra
quien
lo
tenga para que
se
lo
devuelva
Desde
luego
si
la
persona
lo tiene
leg timamente
entonces
no
podr
solicitarse
lareivin
dicaci n
hasta
que
se
cumplan
los
plazos
o
las
condiciones
que
daban el
bien a
quien
no
era
el
propietario por ejemplo
la
expiraci n
de
un
con
trato
de
alquiler
El artculo
comienza
diciendo
que
la
propiedad
es
inviolable
a
su
turno
como
vimos
la
Declaraci n francesa
dijo
que
la
propiedad
erasa
grada
El
significado
de
estasafirmacionesconsiste
en
que
la
propiedad
no
puede
ser retirada
del
propietario
sin
su
consentimiento sino
en cier
tascircunstancias
previstas
en
la
ley
el abandono
y
la
expropiaci n
son
dos
expresamente
mencionados en la
Constituci n
El
abandono
consiste en la
extinci n
del derechode
propiedad
so
bre
predios que
no
han
sido
posedos
por
su
propietario
ni inmediata ni
mediatamente la
posesi n
inmediata se
hace directamente
lamediataa
travs
de
otra
persona por encargo nuestro Requiere
un
cierto
lapso
que
en
el
Cdigo
Civil
es deveinte aos
Dice
Cdigo
Civil
artculo968
La
propiedad
se
extingue
por
4
Abandonodel
bien durante
veinte
aos
en
cuyo
caso
pasa
el
predio
al
dominio del
Estado
Tambin laConstituci n
hace menci n al
abandono de
la
propie
dad
predial
ensuartculo
88
que
sin
embargo
est
restringido
a
lasti
rras
agropecuarias
Podr a
pensarse
que
al no haberse establecido
demanera
expresa
e
372
inequvoca
el abandono
de la
propiedad
predial
enla
Constituci n
es
una
instituci n
que
no
debe
existir
salvo
et
caso
espectfico
delos
pre
dios
agr colas
debido a
que
s
existe
menci n
en el
artculo
88
Nosotros
consideramos
que
ser a un
error
adoptar
tal
punto
devis
ta
Siempre
desde Roma
lafalta de
posesi n
delos
bienes
generalmen
te unida a la
posesi n
deun
tercero ha
producidocumplindose
otros
re
quisitos
adicionales el traslado de
la
propiedad Siempre
se haconsidera
do
que
la
propiedad
no debe ser
sino
reflejo
delas
relacionessociales
mismas
y por ello
un
propietario
no
diligente
con su
propiedad
o bien
a
pierde
enfavor
de otro
que
la
gana por usucapi n
o
bien la
pierde por
que
no la
gana
nadie
pero
se
extingue
por
falta
de
uso
pasando
al
Esta
do
La
medida
est
estrechamente
enlazada al
concepto
de
propiedad
mismo
y
a suvinculaci ncon el
bien comn
o
inters social en
textos
anteriores
la
propiedad
es el
derecho de
usar disfrutar
disponer
y
rei
vindicar
Si
no se
ejercitaninguno
deesos
poderespor
un
largo tiempo
quiere
decir
que
la
propiedad
deesa
persona
sobre ese
bien
no
cumple
la
finalidad
social
para
la
que
existe
el
derecho Por
tanto
el
derecho
de
propiedad
se
extingue
y pasa
al
Estado
Hay que
notar
que
ello
ocurre
luego
de
veinteaos de
ausencia
total de
posesi n
en
manos del
propie
tario
Parece
un l mite
razonable
para que
volviendo
ese bien al
Estado
pueda
ser
dispuesto
por
l
para
un
mejor
uso
Por
consiguiente
nosotros
pensamosque
el
abandono
no est
pro
hibido
en la
Constituci n
y que
adems
tiene
abolengo
institucional
Por
estas
dos
razones
estimamos
que
la norma
general
deabandono
del C
digo
Civil
que
ya
hemos
transcrito
es
perfectamente
vlida
y
debe
ser
cumplida
Desde
luego
si la
Constituci n
aspirara
a
tener
mayor
calidad
tcnica
que
ayuella
con
laque
cuenta
ser a
recomendable
que
serefor
mara
este
artculo
y
se
incorporara
el
abandono de
manera
inequvoca
en
su
texto
Respecto
a la
expropiaci n
s lo
procede
en los
casos
de
seguridad
nacional o necesidad
pblica
El
mbito dela
seguridad
nacional
no
es
susceptible
de
discusi n
Desde
luego
lo
que
si
es
necesario
es
que
el
establecimiento
de
que
se
trata
efectivamente
de
un
caso
de
seguridad
nacional
tiene
que
ser
expresamente
declarado
por
la
ley
373
En el
caso
delanecesidad
pblica
tenemosun obstculo
jur dico
serio
tradicionalmentelanecesidad
pblica
ha
sidoentendidacomo im
posible
de
probar
En efecto si
yo voy
a hacer
una
carretera
y tengo que
dividir
en dos
el
fundode
una
persona
paza que
la
pista
pase por
el me
dio
yo
puedo
demostrar laconveniencia deese trazo
Pero
jamspodr
demostrar
que
hay
una
necesidad
de
que
sea as
Por
consiguiente
ser
muy
dif cil recurrir
a la
expropiaci n
con
este
tipo
de
normatividad Indiscutiblemente
es lo
que pretendi
lama
yor a
del
Congreso Constituyente
Democrtico
segn
fue
oportunamente
declarado
por
sus
voceros
La
expropiaci n
y
la
consideraci n
delos
requisitos
de
seguridad
nacional
o
necesidad
pblica
debern
ser establecidos
por ley segn
el
propio
texto
constitucional
No
puede
expropiarse por
norma
de
rango
menor
Sobre la
compensaci n
a
la
expropiaci n
diceel artculo
Debe
ser
pagada
en
efectivo
es
decir
en
dinero No
puede
expro
piazse pagando
enbonos
de
redenci nfutura como
ocurri en
la
Reforma
Agraria
Laindemnizaci n debe ser
justipreciada
es
decir que
debe
serde
terminada
luego
deevaluarel dao real
que
se
produce
con
la
ex
propiaci n
Esta
indemnizaci n
no s lo
consiste
en
el
pago
del
va
lor dela
casa
sino
que
requerir
unacantidad adicional
para
com
pensaz
el
hecho de
que
la
persona
tenga
que
mudarse
porque
el
Es
tado
la
expropi
que
compense
losdas
de
trabajo
que
deja
de
asistir
por
la
mudanza
etc Son loselementos
enlos
que
hay
que
pensar
cuando nos
encontramoscon la
compensaci n
por
el
perjui
cio
Las
reglasgenerales
que regulan
estas
indemnizaciones
por
da
os
yperjuicios
corren en
el
Cdigo
Civil
del artculo 1969 en
adelante
Una ltima
anotaci n
en
relaci n al temade
expropiaci n
es
que
la
Constituci n concede
un
derecho
que
no
existi
antesen las
leyes
el
de
recho
decontestar esdecir contradecir
el
valor
dela
propiedad que
el
Estado
sealeen la
expropiaci n
En
efectopuede
ser
que
al
expro
piarme
para pagarme
menos
me
rebajen
latasaci n
del inmueble
Con
374
las
leyes
anteriores no habla derecho
dereclamo
por
este
precio
Ahora
s
se
estblece
la
obligaci n
detramitar la
acci n
que
interponga
el
pro
pietario
al
que
le
estn
por expropiar
suinmueble
La
ley
de
expropiaci n vigente
enel Per
es
el Decreto
Legislativo
3I3
del 12
denoviembre de1984
Sus normasdebern ser adecuadas en
los
asuntos
de
fondo
a lo
que
establecela Constituci n
Mantienen valor
sus
disposiciones
de
procedimiento
Sin
embazgo
ser a
correcto
dictar
una
nueva
ley
enfunci n delasrecientes
normas
constitucionalespara
evitar confusiones enmateria
interpretativa
por
el
diferente contenido
que
actualmente
tienen losdos
cuerpos
lega es
Finalmente
debemoshacer
notar
que
la
propiedad
no esttratada
solamente enel
artculo
70dela
Constituci n Otras
normas
importantes
de
a
Cartacon lascualesdebe
establecerse concordanciason
El derecho a la
propiedad
y
a la
herencia
establecidoenel inciso
16del artculo 2
El derecho a
la
propiedad
sobre lascreaciones
intelectuales
artsti
castcnicas
y
cientficas
establecido en el
inciso 8 del
articulo
2
La
propiedad
delasinstitucioneseducativasconsiderada en
el azt
culo
15
La
propiedad
de
losbienes
que
constituyen
el
patrimonio
cultural
de
la
Naci n
considerada en
el
artculo21
Las
diversas
formas
de
propiedad
que
supone
el
pluralismo
econ
mico
establecido en
el
artculo
60
La
propiedad
de
lastierras
agropecuarias regulada
enel artculo
88
La
propiedad
de
lastierras de
las
comunidades
campesinas
y
nati
vas
regulada
en el artculo
89
La
propiedad
exclusiva
de
lasarmas
de
guerra
por
el
Estado
y
la
confiscaci n de
ias
que
se
hallen en
poder
de
particularessegn
el
artculo
175
118 Artculo71
Artculo 71
En
cuanto
a
la
propiedad
los
extranjeros
sean
personas
naturales
o
jur dicas
estn
en
a
misma
375
condici n
que
los
peruanos
sin
que
ea
caso
alguno
puedan
invocar
excepci n
ni
protecci ndiplomtica
Sin
embargo
dentrodecincuentakil metros
de
las
fron
teras
los
extranjeros
no
pueden adquirir
ni
poseer por
ttulo
alguno
minas tierrasbosques aguas
combusti
blesni
fuentes
de
energ a
directa
ni
indirectamente
in
dividualmente ni en
sociedad
bajo
pena
de
perder
en
beneficio
del
Estado
el
derecho
as
adquido
Se
excep
ta ecasade
necesidad
pblica
expresamente
declarada
por
decreto
supremo
aprobado
por
el
Consejo
de
Minis
tros
conforme
a
ley
Antecedentes
enlas
Constituciones
de
1823 a
1933
La
Constituci n
de
1839estableci
la
siguiente
noma
Constituci n
de
1839
artculo 168
Ningn extranjero podradquirir
por
ningn
ttulo
propiedad
territorial
en la
Repblica
sin
quedar
por
este hecho
sujeto
a
ias
obligaciones
de
ciudadano
cuyos
derechos
gozar
al
mismo
tiempo
LaConstituci n
de
1856invirti la
expresi n
dela
siguiente
for
ma
Constituci n
de
1856artculo26
Todo
extranjero podradquirir
conforme a las
leyes propiedad
territorial
en
la
Repblica quedando
en
todo
lo
concerniente
a
dicha
propiedad sujeto
a las
obligaciones
y
en
el
goce
delosderechosde
Peruano
Lo
sustancial
de
este texto fue
repetido
en el
artculo
28 dela
Constituci n
de
1860
y
en el artculo26de la
Constituci n
de 1867
El tema fue
modernizado
por
laConstituci n de
1920
la
que
esta
bleci
respecto
a ello
Constituci n de
1920artculo
39Los
extranjeros
en
cuanto
ala
propiedad
se hallan en la misma condici n
que
los
peruanos
sin
que
en
376
ningn
caso
puedan
invocar
al
respecto
situaci n
excepcional
ni
apelar
a
reclamaciones
diplomticas
En una
extensi n de
cincuentakil metros
distantede
las
fronteras
los
extranjeros
no
podrn adquirir
ni
poseer
por
ningn
ttulo
tierras
aguas
minas
y combustibles
directa o indirecta
menteya
sea
individualmenteo en
sociedad
bajo
pena
de
perder
en
be
neficio del
Estado
la
propiedad adquirida
salvo el casode
necesidad
na
cional declarada
por
ley especial
Losustancial deesteartculo fue
repetido
en
los numerales
32
y
36
delaConstituci n de
1933
AntecedentesenlaConstituci n
de
1979
Lanorma
dela Constituci n de 1979 antecedente
deeste
artculo
es
la
siguiente
Artculo
126
La
propiedad
se
rige
exclusivamente
por
las
leyes
dela
Repblica
En cuanto a la
propiedad
os
extranjerospersonas
naturaleso
ju
r dicas
estnen lamismacondici n
gue
los
peruanos
sin
que
encaso
alguno
puedan
invocar al
respecto
situaciones de
excepci n
ni
protec
ci n
diplomtica
Sn
embargo
dentro decincuenta kil metrosde las
fronteras
los
extranjeros
no
puedenadquirir
ni
poseer
por
ningn
ttulo
minas
tie
rras
bosques aguas
combustiblesni
fuentes
de
energ a
directa ni indi
rectamente
individualmente ni en
sociedad
bajo pena
de
perder
enbe
neficio
del
Estado
el derecho
adquirido
Se
excepta
el casodenecesi
dad nacional declarada
por
ley expresa
Lasnormasdeambas Constituciones
son
idnticas en el
fondo
y
en
la
forma
salvo
la
parte
final en la
Constituci n
de 1979
la
excepci n
es
de
necesidad
nacional declarada
por ley expresa
En la
Constituci n
de
1991 es denecesidad
pblica
declarada
por
Decreto
Supremo aprobado
por
el
Consejo
deMinistros
377
Anlisis
ezegtico
La
primera
parte
del artculo estableceel mismo
tratamiento
para
peruanos y extranjeros
en materiade
propiedad
dentro
del
Per
Esta nor
mano hace sinoratificazel
trato de
igualdad
ya
establecido
para
las
em
presas pblicas
y
no
pblicas
enel
artculo
60y paza
las
inversiones na
cionales
yextranjeras
enel artculo
63
En
realidad
coneste artculo
se
completa
el
circulo
de
seguridad
a la
inversi n
extranjera
en
territorio
na
cional
Aade el
primer prrafo
que
los
extranjeros
no
podrn
invocar en
caso
alguno
excepci n
ni
protecci n diplomtica
La
primera
es
la
situa
ci n
deinmunidad
que
tienen los
representantes
formalmentenombrados
por
potencias
extranjeras
anteel Estado
peruano
Cumplen
tareascomo
funcionazios
extranjeros
y
no
pueden
ser detenidos ni acusados enterrito
rio
peruano
Cuando
cometan unafalta
que
lo
ameritaza
se
realizarn
los
trmitesformales
y
lasdeclaraciones
conducentes a
que
dicha
persona
abandone
el
territorionacional Todoellotiene
procedimientos diplom
ticos
preestablecidos
Lainversi n
extranjera
no tiene derechosde
este
tipo
porque
viene
en
ejercicio
de
negocios
no de
representaci n
oficial
deotroEstado
La
protecci n diplomtica
consiste en
que
los
representantes
del
Estado al
que
pertenecen
los
propietarios
dela
inversi n
puedan
recla
maroficial
y pblicamente
ante
el
Estado
peruano por
losderechos
del
inversionista Esto lo
pondr a
en situaci n de
privilegio
frente
a
los
inversionistas
y por
tanto
propietarios
peruanosque
no tendr an las
mis
mas
formas
de
gesti n
No s lo se estaza dando untrato
igual
sino
uno
privilegiado
a
los
extranjeros
lo
que
ser a totalmente
impropio
Por
ende
losconflictos
que tenga
el inversionista o el
propietario
extranjero
en
el
Per
se resolvern deacuerdo a las
normas
de
jurisdic
ci n
que
se hallen establecidasbien en las
leyes
bien enlosactos
jur di
cos
que
se
haya
realizado vlidamente cuando
sea
el
caso
LaConstituci n de
1979 y
con distinta
redacci n
pero
igual
senti
do normativo las
anteriores
establecieron
que
la
propiedad
se
reg a
por
las
leyes
dela
Repblica
entendindose
por
tal
disposici n
que
reg a
a
los
bienes existentesdentro
del
territorio
nacional
particularmente
los
378
bienesracesEsto ocurre en todoslos
pasesaunque
s losea
porque
el
Estado tieneun
dominio
eminentesobre suterritorio
dentro del cual no
puede
suceder
que
determinadas
propiedades
sean
regidas
por leyes
del
extranjero
bien
por
voluntad
del
Estado
bien
porque
as lo
pacten
losin
teresados
Se desconoce larazn
por
la
que
este
dispositivo
fue retirado del
texto
Constitucional pero
debe
entenderse
que
se halla
impl cito
eneste
articulo
desde
que
fija
las
normassobre
el derecho de
propiedad
dentro
del
territorionacional sin
admitir
la intervenci n
de
otras
leyes
En
este
mismosentido de
pronuncia
el artculo 2088 del
Cdigo
Civil al estable
cer
Cdigo
Civil
artculo2088La
constituci n
contenido
y
extin
ci n
delosderechos
reales
sobre bienes
corporales
se
rigen
por
la
ley
de
su
situaci n
al
momento
deconstituirse el derecho real
Parael
caso de
los
bienes
muebles
la
ley aplicable depender
dela
ubicaci n
y
el
trnsito
dedichos
bienes
Las
normas
se hallan en
los
art
culos2089
y
2091
del
Cdigo
Civil
Sin
embazgo por
la trascendencia
del
tema
hubiera sido
deseable
que
la norma
que
comentamosse
mantenga
enel nivel constitucional
Eso
da
mayor
seguridad jur dica
y
garantiza
la soberanadel
Estado so
bresu
territorio
En
otras
palabras
ser a conveniente
incluirenla
Consti
tuci n una norma
que
diga
Los bienes
races
situados dentro
del
terri
torionacional estn sometidosa
la
jurisdicci n
peruana y
se
rigen
por
las
leyes
dela
Repblica
Esto
garantiza
que
ni
la
ley
ni los
jueces extranje
ros
puedan pretender regir
o resolver
sobre
estasmaterias
En el
segundo prrafo
el
artculo 71
establece
las
siguientesreglas
Limita el
acceso
de los
extranjeros
alosrecursosnaturales
indica
dos
dentro
decincuenta kil metros
delasfronteras
Establece
que
losderechos
que
sean
adquiridos
contraviniendo esta
norma sern
perdidos
enbeneficio
del
Estado Se
entiende
que
al
no
tener derecho
y
haber
hecho
inversiones
tambin
perdern
las
que
hubieren
hecho
Es
decir que
el Estado no
resarcir
por
losre
cursos
invertidos
379
Se
puede exceptuar
de
esta
prohibici n
en caso denecesidad
pbli
ca declarada
por
el Poder
Ejecutivo segn
las
disposiciones
conte
nidasenel inciso8 del
artculo 118
y
en el inciso 2del
artculo
125 dela
Constituci n
De
hecho esta
excepci n ya
se habaestablecido antesdela
vigen
ciadela
presente
Constituci n
en el Decreto
Legislativo
757
del
O8 de
Noviembre de 1991
que
estableci
lo
siguiente
refirindose a la Consti
tuci n
de 1979
Decreto
Legislativo
757
artculo 13De conformidad con lo
prescrito
en el ltimo
prrafo
del
artculo 126delaConstituci n
Pol tica
declrase
de
necesidad nacional la
inversi n
privada
nacional
y extranje
ra
en
actividades
productivas
realizadaso
por
realizarse
en
las
zonas
de
frontera del
pas
En
consecuencia
las
personas
naturales
y jur dicas
ex
tranjeras podrn
adquirir
concesiones
y
derechos sobre
minastierras
bosques aguas
combustibles
fuentesde
energ a y
otros
recursos
que
sean necesarios
para
el desarrollo de susactividades
productivas
dentro
decincuenta
kil metros
delas
fronteras
del
pas previa
autorizaci n
otorgada
mediante
resoluci n
suprema
refrendada
por
el
Ministro
que
ejerza
la
Presidencia
del
Consejo
de
Ministros
y
el Ministrodel sector
correspondiente
Dicha
resoluci n
suprema
podr
establecer lascondicio
nesalascuales se
sujeta
la
adquisici n
o
explotaci n
Lasautoridadessectoriaies
competentesotorgarn
las concesiones
y
otrasformas deautorizaci n
para
la
explotaci n
derecursos naturales
ubicados dentro decincuenta kil metrosde las
fronterasdel
pas
en
favor
de las
personas
naturales
ojur dicas
extranjeras
que
lo
soliciten
previo
cumplimiento
de
las
disposicioneslegalesaplicables
y
luego
deverificar
que
se
haya expedido
laresoluci n
suprema
a la
que
se refiere el
prrafo
anteriorn
Esto denota
que
la
pol tica
del
gobierno
establecido en el Peren
los aos
noventa
consiste en
estimular la inversi n
extranjera
an
en la
franja
defrontera Como es
obvio
todaesta materia estvinculada al se
gundo prrafo
del artculo
44
que
establece
el deber detener una
pol tica
defronteras
y promover
la cohesi n de
laszonas
fronterizas
en
concor
danciacon la
pol tica
exterior
380
La
limitaci n de
ejercicio
de
derechosecon micos
por
los
extranje
rosen laszonasde
frontera
tuvo que
verconla
impresi n
y
enmuchos
casos hist ricos
la
lamentable
constataci n
de
que
los
intereses
dedi
chos
inversionistas
podan
significar
convocar a los
pases
limtrofes
a
crear
conflictos blicos
para as
amenazazal
gobierno
nacional
y
lograr
mejores
condiciones
Los
historiadores
estn de
acuerdo
enconsiderar
que
fueron losintereses
europeos
radicadosen lazona sur del Per
los
que
contribuyeron
de
manera
significativa
a laGuerra del Pacfico
y
la
prdida
de
importante
cantidad
deterritorio
que
tuvo
el Per
en
aquel
conflicto
No
hay
demasiadasrazones
para
pensar que
las cosas
puedan
ser
distintasen la actualidad De
hecho
durante
1996
desafortunadas
decla
raciones
periodsticas
de
algn
alto
jefe
del
Ejrcito
Chileno
sugirieron
que
su
pas
deba
armarse
para poder
defender las inversionesdesu
pas
enlos
pases
vecinos
Si bien estafue una
expresi n
aislada
que
no com
prometi
la amistad
y
solidaridad
entre Per
y
Chile
delos
tiempos
ac
tuales
s
prende
una
luzdeaviso sobre
concepciones
institucionales
en
lasfuerzas
armadas
de otros
paises
que
puedan
esconder
intereses
de
parte
frente
a loscuales la
inversi n
extranjera
en zonasde frontera
pue
daser unobstculoa la
seguridad
nacional
Son
asuntos
sobre
los
que
no
se
puede
sinodecir
que
la
prudencia y
el
paso
firme
son
la
mejor
garan
ta
para
losinteresesnacionales
Cabe concluir diciendo
que
el artculo 71 hablatanto
de
propiedad
como de
posesi n
de
bienes
y
derechos
y que
eso
incluye
todas
las
posi
bles formas de
adquisici n
de
derechosdelos
extranjeros
desde
que
la
posesi n
es el
ejercicio
dehecho de uno
oms
poderes
inherentes
a la
propiedad
artculo
896
del
Cdigo
Civil
Lalimitaci n
alcanza por
tan
to acodos losderechos
pues
la
propiedad
y
la
posesi n incluyen
todo el
universo
posible
en
esta materia
119 Artculo72
Artculo72La
ley puede
s lo
por
raznde
seguridad
nacional
establecer
temporalmente
restricciones
y prohi
biciones
especficas para
la
adquisici n posesi n explo
taci n
ytransferencia
de
determinadosbienes
381
Antecedentes
enlas
Constituciones
de
1823 a1933
Losantecedentes deeste articulo
que
comentamosse
hallan
a
partir
de la
Constituci n de 1920
Constituci nde
1920
artculo 40La
ley
por
razones de
inters
nacional
puede
establecer restricciones
y prohibicionesespeciales
paza
a
adquisici n y
transferencia dedeterminadasclases de
propiedad
ya
sea
por
la
naturaleza de ellas o
por
sucondici n o
situaci n
en
el territorio
Constituci n
de
1920
articulo45La
Naci n
reconocela
libertad
decomercio
e
industria sometidaalos
requisitos
y
alas
garantas
que
para
su
ejercicio prescriban
las
leyes
Estas
podrn
establecer o autorizar
al
Gobierno
para que
fije
limitaciones
y
reservas
enel
ejercicio
de
las
in
dustrias
cuando as lo
imponga
la
seguridad
o necesidad
pblica
sin
que
en
ningn
caso esas restricciones
tengan
carcter
personal
ni de
confisca
ci n
Constituci n
de
1920
artculo57
En
circunstanciasextraordina
rias
de
necesidad social se
podr
dictar
leyes
o autorizar al
Ejecutivo
para que adopte providencias
tendientesa
abaratarlos
artculosdeconsu
mo
para
la
subsistencia
sin
que
en
ningn
caso
se
pueda
ordenar a
apro
piaci n
de
bienessin
ladebida
indemnizaci n
Losartculos
35
40
y
49 delaConstituci n
de 1933
repiten
estos
tres
textos con
leves modificaciones
que
no afectan
la
sustancia delo
regimentado
Antecedentesen
la
Constituci n
de 1979
La
norma
que
en
la Constituci n
de
1979
eraantecedente
de sta
que
comentamos
es la
siguiente
Artculo
1271a
ley puede por
razn
de inters
nacional
esta
blecer
restricciones
y
prohibiciones especiales
para
la
adquisici n
pose
si n
explotaci n
y transferencia
de
determinadosbienes
por
sunatura
leza condici n
o
ubicaci n
La
Constituci n
de
1979
con el
principio
de
intervenci n del
Esta
382
do
y
de
regulaci n
dela
actividadecon mica
autorizaba
a
establecer
res
tricciones
yprohibicionespara
la
adquisici n posesi n
y
transferencia
de
bienes
por
su
naturaleza
condici n
o
ubicaci n
La
normaestaba orienta
da
alomar
la
decisi n
por
la
naturaleza
delosbienes
y por
el inters na
cional
LaConstituci n
de
1993
permite
hacerlo s lo
por
razn
de
seguri
dad nacional
y
temporalmente
Se
apega
as a un
principio
delibre mer
cado
y
de
regulaci n
del Estado
no deintervenci n
Lo
decisivo es
la
seguridad
nacional
y
no
la
naturaleza de losbienes involucrados
Anlisis
exegtico
Cuando
se
trata
del
rgimen
constitucional
que
debe
regir
la
vida
de
la
sociedad
hay que distinguir
dos clases desituaciones
completa
mente
diferentes
entre
s unasdiscurrenenun climade
normalidad
sin
graves
alteraciones
dela
realidad
pol tica
social
o econ mica En ellas
debe
regir plenamente
el
sistema
previsto
por
las
reglasgenerales
dela
Constituci n
Sin
embargo
existen ciertas
otras situaciones
que
tienen notable
anormalidad
al
puntoque
ciertas
variables
dela
vida
dela
comunidad
se
ven
gravemente
alteradas
y requieren
de
correctivosinmediatos
y
enrgicos
a
veces
restringiendo
ciertosderechos
de
la normalidad cons
titucional Son las
emergencias
constitucionales
ytienen
diversasformas
Unas son
eminentemente
pol ticasy
dan
lugar
al
rgimen
de
excepci n
establecido
enel
artculo 37por
el
cual
se
permite
que
la autoridad
pueda
actuar contraderechosconstitucionales
provistas
ciertas
circuns
tancias
que
no
es
del caso tratar
aqu
Otras
son
emergencias
de
natura
leza econ mica
y
que pueden
dar
lugar
a dos
tipos
demedidas
El
primer tipo
es la
daci n
dedecretos de
urgencia
con fuerza
de
ley
enmateria
econ mica
y financiera
conteniendo medidas
ex
traordinarias
Esto noes
sino
el
ejercicio
dela
dictaduraconstitu
cional
trmino
que
pretende
designar
unasituaci n en la
que
el
Poder
Ejecutivo
concentrams
poderes
que
los
que
tiene
dentro
del
orden
constitucional
normal
El otro
tipo
de
medidas
consiste
en
que
la
ley pueda
por
razones
383
de
seguridad
nacional
establecer
restricciones
y prohibiciones
es
pecficas
en la
producci n
y
el mercado de
bienes
y servicios que
tendrn
que
ser
necesariamente
medidasdecarcter
temporal
Es
lo
que manda
precisamente
este
artculo72
Hay que
tener en cuenta
que
losdos
prrafos
anteriorescontienen
supuestos
distintosel
primero
se
refiere
a
amenazas
decarcter econ
mico
yfinanciero
El
segundo
se refiere a amenazassobre la
seguridad
nacional
De locual
queda muy
claro
que
las
medidas
excepcionales
a
las
que
se
refiere
el
artculo
72
no
podrn
ser dictadas mediante
decretos
de
urgencia
S
podrn
en
cambio
ser
delegadas
para
suemisi n
me
diante
Decreto
Legislativo
pues
no consta
prohibici n
expresa
en
la
con
cordancia
entre
los
artculosOl
y
04dela
Constituci n
LaConstituci n
establece
un
requisito
que
es
clsico
en toda
forma
dedictadura
la
temporalidad
La
ley
o Decreto
Legislativo que
se emita
en
virtud
del artculo 72
debercontener dentro
des
mismo
el
plazo
de
duraci n
que
tendr
En caso
contrario
serinconstitucional
Desde
lue
go
nada
impide
que
sea
prorrogado
si lascondiciones
que
dieron
lugar
a
su
promulgaci n
an no han cesado Sin
embargo
se necesitar
otra
nor
made
igual
rango para
dicha
pr rroga
El
artculo
72autoriza a
introducir restricciones
y
prohibiciones
es
pecficas
para
la
adquisici n posesi n explotaci n
y
transferencia de
de
terminados bienesEsto
quiere
decir
que restringe
bien la libre
compe
tencia
bien lalibre iniciativa
privada
bien la
libertad
de
empresa
co
mercio
eindustria acodaslascualesnos hemos
referido
ya
al
comentar
los artculos
58
59
y
61
La
causal tiene
que
serexclusivamente un
problema
referido
a
se
guridad
nacional
que
tendr
que
ser debidamente
calificado
en
la
norma
que contenga
las
reglasespeciales
Para
ello
sercorrecto
que
exista
pre
viamente una
ley
que
clasifique aquellas
circunstancias
que pueden
ser
consideradas
para
dictar las medidas
extraordinarias
Lo
contrario es
de
jar
demasiada arbitrariedad
enmanos del
Congreso
Aveces
puede
ser
mal
usada
y adicionalmente
puede
devenir en
unaconsiderable fuente
de
corrupci n
Buena
parte
deestascircunstancias ocurrendentro delos
supuestos
384
que
prev
la
movilizaci n nacional
tema
que
tratamos
condetalle al co
mentar
el artculo 164Sin
embargo
no se
agota
enella
y podr an
bien
existir otros
supuestos
por
los
que
se
pudiera
utilizar el
artculo72sinre
ferencia ala movilizaci n nacional
Finalmente
es
preciso
diferenciar loscasos
en los
que
se
aplicar a
el aztfculo
72por
definici n
temporales
delas
prohibiciones
estructura
les
ypermanentes
como
por
ejemplo
ladecomercializar
y
tener
libre
mentenitrato
de
amonio
que
fueestablecida
en
1992
luego
que
se
su
piera
que
eraun abono
utilizado
por
el
terrorismo
paza
la fabricaci n
de
la
carga
delos
coches bomba
Casos
importantes
de
seguridad
nacional en los
que puede
ocurrir
la
aplicaci n
del artculo72sonlos
siguientes
Problemasde
conflictosarmados
Fen menos
de contaminaci n
como por ejemplo
la
nube
radiactiva
que
emergi
deRusia
Chernobil
al fracturarse
el
dep
sitoradiactivo
de
una
planta
nuclear
Plagas
y epidemias
en
general
Tal
fue por
ejemplo
el rebrote del
c lera en
el
Pera
principios
delosaos
noventa
Amenaza
de
grandes
fen menos naturales
que
alteren la
seguridad
delas
personas
efectosdela
corriente del
Nio
terremotos
inun
daciones
En
otros
pases
vientos
huracanados
Amenazasdecarcter
especulativo
tanto al interior como desde el
exterior que
amenacen
con
hundir el valor de
la moneda nacional
y
con
ello agravien
la
seguridad
econ mica
del
pas
Este es un
punto
de
contacto
entre
el artculo72
y
el 118 inciso 20En estos
casos
consideramos
se
puede
establecer modalidadesintermedias
de
control de
cambios
como hemos
sostenido
al
desazrollar el co
mentario
del
artculo64
La ista
podr a
continuar
pero
estas
hip tesis
ya
dan
unaidea sufi
ciente de
que
entodosloscasos
estamenazada
la
seguridad
delaNa
ci n
Hay
que
notar
que
s lo el
primero
deloscuatro
tiene connotacio
nesblicasYes
que
la
seguridad
nacional
puede
ser afectada
por
fen
menos
que
pertenecen
al mundodela
guerra pero
tambin
por
otrosmu
chos
problemas
que
nadatienen
que
ver con ella
385
No
hay que
olvidaz
que
este
dispositivo
establece
prohibiciones
y
restricciones
de derechosEn
consecuencia
es una
de
aquellas
normas
que
cabe
bajo
el
principio
de
que
La
ley que
establece
excepciones
o
restringe
derechos
no se
aplica
por
analog a
es
decir
se
interpreta
y
aplica
estrictamente Si bien este
dispositivo
estubicado enel
rango
in
ferior alaConstituci n
Artculo
IVdel Ttulo
Preliminar del
Cdigo
Ci
vil
constituye
un
reconocido
principio
del Derecho
que
tiene funci n
hermenutica a
todonivel
y
por
consiguiente
tambin
frente
a la
dispo
sici n
constitucional
que
estamos
tratando
La
interpretaci n
estricta
quiere
decir
aqu
dos
cosas
Que
recurrir a ella debe ser una
excepci n
cuando
no se vislumbra
mtodo alternativo Mientras ellono
ocurra
el Gobierno no debe
utilizar el artculo 72
por
los
agravios
que
puede
producir
a la vida
econ mica
y
a las
personas
Que
an cuando se
hayan
dictado
medidas
decarcter extraordina
rio
deben
aplicazse
restrictiva
y
no extensivamente
y siempre
en
conexi n con la causa
que
las
motiva
En
otras
palabras
ennuestro
criterio cabe hacer frente a ellas
el control derazonabilidad
y
pro
porcionalidad
de
que
hablael
ltimo
prrafo
del artculo 200dela
Constituci nEn
realidad
dicha norma es
aplicable
tanto
a
la
res
tricci n
dederechos
que provenga
del
artculo
137
como
del
72
Como vimos
en
la
parte
anterior del
comentario
deeste
artculo
ambos
dispositivos
no son
sino
especies
distintasdel mismo
gne
ro
ladictaduraconstitucional
Desde el
punto
de
vista
jur dico
cabe
preguntarse
una cosa ms
frente a este casoen lamedida
que siempre
habr
perjuicios
detodo ti
po
incluidos
los
denaturaleza
patrimonial
al establecerse estasmedidas
extraordinarias
estarobligado
el Estado
a
indemnizar
Estimamos
que
no
debido a
que
es
una
atribuci n
constitucional
y
de
salvaci n de unasituaci n
que
de
otra
manera
afectar a
a la
seguri
dad
nacional En estas
circunstancias
el acto de
pr ncipe
se
funda
en un
hecho
fortuito
y
a
su
vezdefuerza
mayor
por
lo
que
no estimamos
que
pueda
haber
responsabilidad
La
situaci n
es estructuralmente la
misma
que
aquella
otra enla
que
un
espacio
de
laactividad
econ mica
que
no
tena
leyes
previas
es de
pronto
sometido
a
regulaci n por
conveniencia
386
comn
y
a raz
de dicha
regulaci n
se causa dao a
algunos agentes
econ micosEstos
aspectos
forman
parte
delatarea de
gobernar y
cuan
do se
la
ejerce
nose
agravia
a nadie
y tampoco
se ledebe
por
tanto re
sarcir
Ser
indispensable
sin
embargo que
el
gobierno que
recurraaar
tculo 72
se
fije especialmente
en
el
principio
contenido
en
el artculo
103 que
dicePueden
expedirse
leyes especialesporque
as
lo
exige
la
naturaleza delas
cosaspero
no
por
razn deladiferencia de
personas
Si este
principio
se
violentara
la
ley
o
Decreto
Legislativo que emergiera
podr a
ser
considerado inconstitucional al
incumplir
el artculo
103
an
cuando
fuera
impecable
desde
e
punto
devista
del
artculo72
120Artculo73
Artculo
73Los bienes
de
dominio
pblico
son
inalienablese
imprescriptibles
Losbienes
deuso
p
blico
pueden
ser concedidosa
particulares
conforme
a
ley para
su
aprovechamiento
econ mico
Antecedentesenlas
Constituciones
de
1823
a
1933
La Constituci n de
1856
se
ocup
de losbienesestatales delasi
guiente
manera
que
fue
recogida
por
el artculo 7dela
Constituci n
de
1860
y por
el 6dela
Constituci n de
1867
Constituci nde
1856
artculo
7Losbienesde
propiedad
nacio
nal solo
podrn enajenarse
para
los
objetosy
en loscasos
y
forma
que
exprese
la
ley
En
la Constituci n de 1920
encontramosunanormareferida a los
bienes
pblicos
dentro del
artculo
38
y
otra
referida
a los bienesde
pro
piedad
pblica
y
decomunidades de
indgenas
hoy campesinas y
nati
vas
en
suartculo 41
Constituci n
de
1920
artculo38
No
pueden
ser materia de
propiedad privada
lascosas
pblicas
cuyo
uso es de
todos
comolosr os
y
caminos
pblicos
387
Constituci n de
1920
artculo
41Los
bienes
de
propiedad
del
Estado
de instituciones
pblicas
y
de
comunidades
de
indgenas
son
imprescriptiblesys lo podrn
transferirse mediante
ttulo
pblico
enlos
casos
y
enla forma
que
establezca
la
ley
LaConstituci n de 1933
recogi
ensuarticulo 33
la
parteque
he
mos transcrito
del
artculo38
delaConstituci n de1920
Antecedentesenla
Constituci n
de1979
LanormadelaConstituci n
de
1979
que
antecede en
sutexto
al
artculo
que
ahora
comentamoses
la
siguiente
Artculo
128
Los
bienes
pblicos
cuyo
uso es
detodos
no son
objeto
de
derechos
privados
Las
normasson distintasen
lo
que
se refiere a los
bienesde
uso
pblico a
los
que
se
refieren
de
dos
manerasdistintas
pero
con
igual
contenido
la
Constituci n
de
1979
prohiba
el establecimiento dedere
chos
privados
sobre ellosLade
1993
permiteque puedan
ser
concedidos
a
particulares
para
su
aprovechamiento
econ mico
conforme a
ley
El
cambio
corresponde
al
esp ritu
liberal
y
de
mercado
que
inspira
al consti
tuyente
de
1993
Probablementeesta norma
se
utilizar
para
establecer
concesiones
que
permitan
a losinversionistas
en
bienes
de uso
pblico
recuperaz
su
inversi n
La
Constituci n
de
1979
no se
ocupaba
de
losbienesde
dominio
pblico
La de
1993
indica
que
son inalienablese
imprescriptibles
Anlisis
exegtico
La
Constituci n hace
eneste artculo unadistinci n entre losbie
nesde
dominio
pblico
y
losdeuso
pblico
Losbienes de
dominio
pblico
son
aquellos
que
han sido
reserva
dosal dominio
del Estado
como entecolectivo
que
ejerce
el
poder pol ti
coyque
no son
susceptibles
de
ser transferidos
a
personas
particulares
por
ningn
derecho
Es
por ejemplo
el
caso
delas
grandes
reservas
na
turales
establecidas
formalmente
como
tales
388
Notodos
los
bienessobre los
que
el
Estado
ejerce
eI
dominio son
bienesde
dominio
pblico
en
el
sentido
qu e
hemos dicho
antes Otr s
son denominados
dedominio
eminente
que corresponde
a bienessobre
los
que
no se estableci
an derecho
privado alguno y por consiguiente
estn enmanos
del Estado
porquepertenecen
a suterritorioSin embar
go
sobre
ellos
se
podr
s establecer
derechos
privados
e
inclusive
po
drn ser
dados
en
propiedad particular siguiendo
determinados
procedi
mientos
Por
ejemplo
los
terrenoseriazos
pueden
ser
denunciados
por
particulares
Si el
Estado
hace
una
gran
imgaci n probablemente
vende
r
en
propiedad particular
las
parcelas
delo
que
antesfue
bien
desudo
minio eminente
Estos
como es
obvio
no son
bienes
de
dominio
pbli
co
Delosbienes de dominio
pblico
dice la
Constituci n
que
son
inalienables
lo
que
quiere
decir
que
no
pueden
ser
transferidosa
particu
lares
bajo ninguna
formade
derecho Losbienes dedominio
pblico
son
y
quedarn
en el
dominio del
Estado
Tambin
se dice deellos
que
son
imprescriptibles Aqu
a Consti
tuci n
se
refiere
a la
prescripci n adquisitiva
de
dominio
o
usucapion
que
consisteen la
adquisici n
del derecho de
propiedad
por
un
particular
que
posee
el
bien
como
propietario
con
el
transcurso
deun
tiempo
deter
minado que
var a
segn
tenga
o
nojusto
ttulo
y
buena
fe
Las
reglas
de
la
usucapion
se
hallan en losartculos950a 953 del
Cdigo
Civil
Lo
que quiere
decir con
imprescriptibilidad
es
que
a
pesar que
un
particular
cumpla
los
requisitos
dela
prescripci n adquisitiva
ese
bien
no essus
ceptible
detransferirse a su
propiedad
En
resumen
los
bienesde
dominio
pblico
son del
Estado
y
no
pueden
salir
jur dicamente
desu
dominio
Losbienesde uso
pblico
son una
especie
delosbienes
de
domi
nio
pblico
son
aquellos
destinados
a
que
los
use
cualquier
persona
den
trodel territorio
porque
esa es
su
finalidad Por
ejemplo
las
calles
las
veredas
las
carreteras
los
parques
los
cursos
de
agua por
los
que
se
puede transitar
etc Son
bienes
dedominio
pblico porque
s lo
pueden
pertenecer
al
Estado
pero
s
en
cambiose
pueden
establecer
derechos
de
aprovechamiento
econ micosobre
ellos en
cabeza de
personas
de
Derecho
privado
La
finalidad de
esta
entrega
en
explotaci n
a
personas
389
deDerecho
privado
es
lograz
que
ellas
hagan
unainversi n
quemejore
el
uso
del
bien
a cambio derecibir el
rdito
que
la
explotaci n
del
mismo
pueda
darles
Por
ejemplo
el Estado
podr
conceder
a un
particular
el
peaje
de
un
determinadotramo decarretera
con
la
condici n
de
que
la
mantenga
en
buen estado Tambin
podr
concederle
por
cierto nmero
deaos
la
explotaci n
deuna
playa
de
estacionamiento
que
el
particular
construya
a su
costo
enun
espacio
deuso
pblico
Y
as
sucesivamente
Lasnormas de
rango
de
ley que
el Per
tiene sobre
esta materia
es
tn contenidasen un
Texto
Unico
Ordenado
aprobado
por
el Decreto
Supremo
059 96 PCMdel 26de
diciembre
de1996En
l
se
dice
Decreto
Supremo
059 96 PCM
artculo 1Declrase deinters
nacional la
promoci n
dela inversi n
privada
en el mbito
delas
obras
pblicas
de
infraestructura
y
deservicios
pblicos
Esta
declaraci n
deinters nacional
es
el
paso
jur dico
necesario
para
iniciar lostrmites
de
apertura
debienes
pblicos
a laconcesi n
al
sector
privado
Permite
que
el
proceso
no sea
excepcional
sino
generali
zado
Lamodalidad
deconceder
derechos
a
particulares
sobre bienes
de
uso
pblico
no
existi
enel Perconanterioridad
Ha
sido establecida
por
la Constituci n
de
1993
siguiendo
unacorriente
mundial
que
recla
ma
menor
gasto
pblico
eninfraestructura
ymayor
concesi n de
dere
chos
aparticulares
sobre ella En el fondo todo ello
no consiste sinoen
una
operaci n
de
trasladar
el costode
la
inversi n en
bienesde
uso
p
blico alos
particulares
el Estado inverta
y
no
cobraba
los
particulares
invierten
y
se
resazcen con lastasas
que
cobran
por
su
concesi n 61
que
paga
de
muy poco
en
muy poco
acaba siendoel
particular
que
se
sirve
delos
bienes
de uso
pblico
Muchos
especialistas
sostienen
que
es la
mejor
forma
de
gazantizar
que
losbienesdeuso
pblicopermanezcan
en
buen estado
de
conservaci n
Dice el artculo
que
losbienes
de
uso
pblico
sern
concedidos
conlo
qe
se est
hablando
dela
concesi n
que
enesencia
es
un
acto
administrativo
del
Estado
consistente en
entregar
un
nmero
determina
do de
derechos
a un
particular por
un
tiempo
determinado normalmente
vinculados
a la
explotaci n
de
algn
bien
o
riqueza
natural Como
resul
390
tado del
acto
administrativo
el Estado
y
el
concesionario
firman
uncon
trato
que
enadelante
regir
los
derechos
y
obligaciones
de
ambos
Las
reglasgenerales
sern
fijadas
unilateralmente
por
el Estado en
el acto administrativo
de
otorgamiento
de
concesi n
Lasde detalle
sern
establecidas
en
el
contrato
que
ambas
partes
firmen
Ese
contrato de
De
recho
pblico
deber
ser
cumplido segn
las
reglascorrespondientes
El Texto Unico Ordenado contenido en el Decreto
Supremo
059
96 PCMtrata deeste tema
Decreto
Supremo
059 96 PCM
artfculo 2Lamodalidad
bajo
la
cual se
promueve
lainversi n
privada
en el mbito
de
las
obras
pblicas
deinfraestructura
y
deservicios
pblicos
esla
concesi n
Las
concesiones
licenciasautorizacionespermisos
servidumbres
y
otros
que
se
requieran para
la utilizaci n de
recursos
naturales
la
eje
cuci n
deobras de
infraestructura
y
la
prestaci n
deservicios
pblicos
se
rigen
por
loestablecido enlas
leyes
sectoriales
correspondientes
El az fculo
consagra
laconcesi n como el sistema de
otorgamiento
de
estas inversiones
al
sector
privado
El
segundo prrafo
estdestinado
a vincular
losderechos
que
se
requiera
afectar
a la
concesi n
a las
leyes
ya
establecidas
por
cada
sector
energ a
miner aindustria
etc Laidea
es
que
eI
sector
privado trabaje
en
estas inversiones
sujeto
a las
reglas
existentes
segn
cada sector deactividad
Decreto
Supremo
059 96 PCMartculo
3Lasnormas
conteni
dasen el
presente
Texto UnicoOrdenado
promueven
la inversi n
privada
enobras deinfraestructura
yo
deservicios
pblicos
y
regulan
su
explo
taci n para cuyo
efecto
se
podr
otorgar
concesionesa
personasjur di
cas
nacionaleso
extranjeras
paza
la
construcci n
reparaci n
conserva
ci n
yexplotaci n
deobras
pblicas
de
infraestructura
y
deservicios
p
blicosLa
concesi n
delaobra
implica
la
explotaci n
del
servicio
El
dispositivo
establece
dos
gazantas
La
primera
la
igualdad
de
oportunidades
entre
inversi n nacional o
extranjera
ya
vistaa
prop sito
de
otrosartculosdela
Constitu
ci n
particularmente
el
artculo63
391
La
segunda
la
relaci n entre
la
concesi n
delaobra o
el
servicio
y
su
explotaci n
normalmente
para
resarcir la inversi n
y
dar una
ganancia
sobre ella
El Decreto
Supremo
060 96 PCM
del
27de
diciembre de
1996
que
contiene
el
reglamento
del textonico
ordenado delas
normas
con
rango
de
ley que
regulan
la
entrega
en concesibn
al
sector
privado
delas
obras
pblicas
deinfraestructura
y
de servicios
bsicos
precisa
el con
cepto
deconcesi n
Decreto
Supremo
060 96 PCM
articulo 3Entindase
por
Conce
si n
al
acto administrativo
por
el cual
el Estado
otorga
a
personasjurfdi
casnacionales
o
extranjeras
la
ejecuci n
y explotaci n
dedeterminadas
obras
pblicas
de
infraestructura o
la
prestaci n
de
determinados
servi
cios
pblicos aprobados previamente
por
laPROMCEPRI
por
un
plazo
establecido
Entindase
por ejecuci n
de
laobra su
construcci nreparaci n yo
ampliaci n
La
explotaci n
de
la obra
o la
prestaci n
del servicio
comprende
a
La
prestacibn
del
servicio
bsico
y
los
servicios
complementarios
para
los
que
fue
entregada
la
concesi n
deacuerdo
a las
condicio
nes
de
calidad
establecidasen el
Contrato
b
El
mantenimiento
de
laobra
y
c
El
pago
detarifas
precios peajes
u
otrospagos
pactados
enel con
trato
de
concesi n
que
realizarn lousuarios como retribuci n
por
los
servicios
bsicos
y complementarios
recibidos
Al
propio tiempo
diferencia
el
acto administrativo
deconcesi n
del contrato
respectivo
De este ltimo
dice
Decreto
Supremo
060 96 PCM
artculo
25Por
el
Contratode
Concesi n
se
otorga
al
concesionario
la
ejecuci n y explotaci n
dedeter
minadas
obras
pblicas
deinfraestructura
o
la
prestaci n
de
servicios
p
blicos
por
un
plazo
establecido
Decreto
Supremo
060 96 PCM
articulo 26El
Contrato deCon
392
cesi n
contemplar
como
mnimo
los
derechos
obligaciones plazos
garantasy
dems condiciones
pertinentes
al
tipo
deconcesi n de
que
se
trate
Decreto
Supremo
060 96 PCM
artculo 27
El
plazo
de
vigencia
de
la
concesi n se contar
a
partir
dela fecha de
suscripci n
del contrato
deconcesi n
Asuturnoel Texto UnicoOrdenado
especifica
los
derechos
y
ca
lidades
que
dala
concesi n al concesionario Dicesu
artculo
13
Decreto
Supremo
059 96 PCM
artculo
13La
concesi n
sobre
bienes
pblicos
no
otorga
un
derecho
real
sobre los
mismos
Sin
embaz
go
enestos
casos
el
contrato
de
concesi n constituir
ttulo
suficiente
para que
el
concesionario
haga
valer
los
derechos
que
dichocontrato
le
otorga
frente a
terceros
en
especial
el decobrar lastarifas
precios
pea
jes
uotros
sistemas de
recuperaci n
de
las
inversiones
En
estos supues
tos
el concesionario
podrexplotaz
el o los
bienes
objeto
de
la concesi n
por
cuenta
propia
o
por
medio
de
terceros
quedando siempre
como nico
responsable
frenteal Estado
Recordemos
que
segn
el
artculo
66dela
Constituci n
la
conce
si nde recursos
naturales
otorga
un
derecho
real
Aqu
se
establece
lo
contrario no lo
otorga
Es
el
contrato el
que
permite
que
el
concesiona
rio
pueda
ejercitar
sus
derechos
frente a
terceros
El artculo loautoriza a
explotar
el
objeto
delaconcesi n
por
s
o
a travs
de
terceros
Esto
quie
redecir
que
si se le
otorga
un
peaje porejemplo podr
contratar
a una
tercera
empresa
que haga
el
servicio
para
l
Sin
embargo
la
parte
fina
del artculo
le
deja
la entera
responsabilidad
del
manejo
de
la concesi n
frente
at Estado
que
es su
contraparte y
el
que
leha dado ta
derecho
de
concesi n
Finalmente
las ltimas
normas
que
consideramos
pertinentes
para
este
comentario
del Texto
Unico
Concordado
son los
artculos
14
y
16
que
dicen
Decreto
Supremo
059 96 PCM
artculo
14La
concesi n
podr
otorgarse
bajo cualquiera
delas
siguientes
modalidades
393
a
Attulo
oneroso imponiendo
al concesionario unacontribuci n
de
terminada
en
dinero
o una
participaci n
sobre sus
beneficiosa fa
vor del
Estado
b
A
ttulo
gratuito
c
Cofinanciada
por
el
Estado
con una
entrega
inicial
durantela
etapa
de
construcci n
o con
entregas
en la
etapa
de
la
explotaci n
reintegrables
o
no o
d
Mixta
cuando
concurran
msdeunadelasmodalidadesantesse
aladas
La
primera
f rmula consiste
en
una
coparticipaci n
del Estado en
losbeneficiosde
la
concesi n
recibiendo
una
parte
delosbeneficios
Normalmente se utilizarcuando la inversi n
para
obtener
la
renta se
le
pide
al concesionario
La
segunda
alternativa
supondr
normalmente que
el
concesiona
rio hace
una
inversi n
en
obras
deinfraestructura
yservicios
y
luego
se
la
resarce
y
obtiene la
utilidad
respectiva
a
partir
delosrditos
que
da
la
explotaci n
dela
concesi n
Latercera
posibilidad
ocurrircuando
hay
una
coinversi n
entre
el
Estado
y
el
particular
demanera
que
ste
pone
una
parte
delos
recursos
inicialesnecesarios
y
se resarce
con
losrditosdela
explotaci n
de
la
concesi n
Laltimaforma
puede ser
como
dice el
texto
la
combinaci n
de
todaso
algunas
delas
anteriores
Decreto
Supremo
059 96 PCM
artculo 16Lasconcesiones se
otorgarn
por
el
plazo
de
vigencia
que
se
indique
en el Contrato deCon
cesi n
el
que
en
ningn
caso excederdesesenta aos La
vigencia
se
contara
partir
delafechadecelebraci ndel contrato
respectivo
Laconcesi n debienes
de
uso
pblico
deber
estar
sujeta
a
plazo
Aqu
se da
uno mximo
de
sesenta aos Ser
regulado
enel acto
admi
nistrativo
y
el
contrato
correspondientes
394
Las
playas
del litoral de
la
Repblica
han
sido
definidas
por
la
Ley
26856del
27de
Agosto
de
1997
y
su
modificat ria
la
Ley
26879
del
26
denoviembre
de
1997
como
bienes
de
uso
pblico
inalienables
e
imprescriptibles
y
se
ha
establecido
que
el
ingreso
y
uso
deellas
es
libre
salvo las
restricciones
de
ley
Segn
el azt culo1 de
la
mencionada
ley
la definici nde
playa
es
la
siguiente
Se
entiendecomo
playa
el
rea donde lacostase
presenta
como
plana
descubierta con
declivesuave
haciael
maz
y
formadadeaze
na
opiedra
canto
rodado
o azena
entremezcladacon
fango
ms una fran
ja
no
menor
de
50
metrosde
ancho
paralela
a la
l nea
dealtamarea
395
TITiJLOIII
CAPITULO
IV
RGIMENTRIBUTARIO
Y
PRESUPUESTAL
121 TITULO
III
CAPITULO
IV
RGIMEN
TRIBUTARIOY
PRESUPUESTAL
Las
Constituciones
peruanas
establecen
cada vezcon
mayor
detalle
las
reglas
propias
de
la tributaci n
y
delrgimen
presupuestal
dentro de
su
texto
Ello
corresponde
a
diversas
necesidades normativasEn
algunos
casosellasson
de
rancio
abolengo
constitucional comoes el caso
del
principio
dela reserva tributaria En otros
casos
se
trata de
urgencias
msmodernas
y as
se
consagra
en
la
Constituci n
ciertas
normasde
re
laci n entre
poderes
del Estado
y
de
procedimientos
en
materia
de
uso
de
los bienes
y
recursos
del Fisco
De
todo
ello
el
tema
que
pertenece por
antonomasia
a las
Constitu
ciones
yan
asus
antecedentes ms
remotos
es el
principio
de
que
s lo
por
ley
se
establecen
impuestos
El
problema
ya
existi
enlas discusio
nes
que
se
produjeron
entre las
asambleas
estamentales
inglesas
y
su
rey
en
plena
Edad
Media
Hay que
recordar
que para
estos
efectos
Inglate
rraes cunadel
constitucionalismo occidental
Luego
de
la victoria
del
Parlamento sobre
Jacobo II
unadeas
normas
aprobadas
por
la
represen
taci n
inglesafue
precisamente
que
no
podr a
establecerse
impuestos
sin
aprobaci n
del Parlamento
La
reserva
dela
ley
en
materia tributazia ha
sido
unodelos
pilazes
dela lucha
liberal contra
el
Antiguo Rgimen
y
la
arbitrariedad
Es una
delas
reglas
de
oro
del Estado de
Derecho
dela democracia
y
dela se
guridadjur dica
Desde
luego
con el
tiempo
el
problema
tributario se ha
397
vuelto cada vez
ms
complejo
Deser enel
pasado
simplemente
un ins
trumento
para
obtener recursosconloscualesfinanciar
el
gasto
pblico
haevolucionado
a
ser
a la
vez
un instrumentode
pol tica
econ mica
de
incentivaci n
o
desincentivaci n de
actividadesy
de
regulaci n
del rit
mode
laeconoma
Adems
y siguiendo
la
organizaci n
del
Estado
el
problema
tributario abarca lasdimensiones
nacionales
regionales
y
loca
les
en
que
el
poder pblico
se
organiza
Por
ello
la
pol tica
tributaria
contempornea
es
muy
compleja
Esto hace
necesario establecer normas
con
matices
que
antes
eran
simplemente
innecesazios
De
ello
es de
lo
que
se
ocupa
con
extensi n
el artculo 74dela
Constituci n
de
1993
Ademsdela reserva de
ley
enmateria
tributaria
otros
aspectos
importantes
de
la
vida
econ mica del Estado han
sido
progresivamente
incorporados
en
la
parte
constitucional relativa
al
Fisco Los
principales
son
los
siguientes
La
organizaci n
de los
ingresos
y egresos
del Estado en el Presu
puesto
Geeral dela
Repblica
que
tiene
ciertas
reglas
deestruc
turaci n
y
deelaboraci n
En
lamedida
que
e
poder
est
en
buena
parte
condicionado
por
la
existencia
o no de
recursos
econ micos
y por
las
reglassegn
las
cuales
se
dispone
de
ellos
la
elaboraci n
aprobaci n ejecuci n y
fiscalizaci n
del
presupuesto
dela
Repblica
no es s lo un asunto
tcnico
y financiero
sino fundamentalmente de
ejercicio
de
poder
pol tico
Deall
que
la
Constituci n decida abordar
todoslosdiver
sos
pasos
que
tienen
que
ver con
esta
materia
de manera
que
se
sepa quin
y
con cules
poderes puede
actuaren
cada momento
a Lainiciativa
para
formular
el
proyectoque pertenece
al Po
der
Ejecutivo
b
Laformaen
que
lo revisa
el
Congreso
y
losl mites
que
sus
miembrostienen
paza
introducir
gastos
c
Laforma
en
que
habrnde
asignarse
los
recursos
y
el nece
sario
balance
entre
ingresos y
egresos
d Laatribuci n deciertos
rganos
del
Estadopor
su
importan
cia
desustentar
por
s mismos
y
no a
travs
del Poder
Ejecu
tivo sus
propiospliegos
de
egresos
e La atribuci n del
Congreso
de
aprobar
el
Presupuesto y
las
398
medidas
de
emergencia
necesazias
para
el caso en
que
dicha
aprobaci n
no se
produzca
f La necesidad dediscriminar etitre lasnormasde
ingresos
egresosy
su
manejo
deun
lado
y
las
reglas
deobtenci n de
nuevos
ingresos y
de
endeudamiento
de
otro
para que
la
aprobaci n
detodas
estas
disposiciones tenga
racionalidad
Todas
las
disposiciones
referentesa estos
problemas
se hallan
entre
los artculos77
y
80de laConstituci n de
1993
Lanorma de
que
laConvalor a General dela
Repblica
es el
rga
no
superior
del
Sistema Nacional de
Control aut nomo
encazgado
de
supervisar
la
legalidad
dela
ejecuci n
del
Presupuesto
del Esta
do
delas
operaciones
deladeuda
pblica y
de los
actos
de
lasins
tituciones
sujetas
a control entre otras
disposiciones que
e
son re
ferentes
Es
muy
importante
que
estas
normasse
hallen enlaConstituci n
porque
dan mximo
rango
a las
atribucionesde
la
Contralor a
que
deesta
manera
no
podr
ser obstaculizada en sulabor
por
ningn
otro
rgano
incluidos los
poderesLegislativo Ejecutivo
y Judicial
que
deben
respetar
las atribuciones
constitucionalmente
asignadas
sinenfrentarse a ellas
e
inclusive
sin
poder
modificarlas
mediante
las
disposiciones
o decisiones
que
elaboran El
rango
constitucional
de laContralor a
garantiza
las
condiciones
necesarias
para que
su
trabajo
pueda
ser llevado a cabo
eficientemente
La
Contralor aCeneral
dela
Repblica
est
regulada
enel
artculo
82dela
Constituci n
de
1993
Las
reglas
que
establecen la
legalidad
dela deuda
pblica
dema
nera
que
se
pueda
tener
parmetros
decalificaci n delo
que
sf
y
no
pertenece
a ella
Nuevamente
entran enconsideraci n las
di
mensiones
nacionales
y
localesde la
organizaci n
del
poder
Las
reglas
se hallan
contenidas
en el artculo 75dela Constituci n de
1993
Lasnormas
que
obligan
a la
realizaci n
deconcurso de
precios
y
licitaci n
pblica pasados
ciertosmontosen la
realizaci n
de obras
399
y
adquisici n
desuministros
con
fondos
pblicos
Esta norma
de
moralizaci n
es
muy
importante
y
se
pone
en
laConstituci n
para
que
no
pueda
ser
derogada
por
ley
comn
Desde
luego
admite
fijaci n
de
montos
y
establecimiento
de
excepciones
por
normas
inferiorespero
ello
es un fen meno
distinto
que
siendo
necesario
puede
sin
embargo
ser mal utilizado
enciertascircunstancias Las
disposiciones
se
encuentran
enel
artculo76
dela Constituci n de
1993
El
principio
de
que
debe
haber
unacuenta
general y
una formade
aprobaci n
dela misma
que
resea lamaneraen
que
se ha
ejecu
tado
el
Presupuesto
dela
Repblica
Lasnormas
se
hallan
enel ar
tculo 81
dela
Constituci n
de1993
Las
principales
diferencias
normativas
entre
la Constituci n
de
1993
y
lade
1979
son las
siguientes
En materia
tributaria
que
la
Constituci n
de
1993
manda
que
las
tasas
se
regulen
por
Decreto
Supremo
que
los
decretos
de
urgencia
no contendrn
materia tributaria con lo
que
se
impide
que
ladicta
duraconstitucional
pueda
utilizarse
para
evadir el
principio
dere
serva
dela
ley
en este
campo que
el
Congreso
no
puede aprobar
tributos
con
fines
predeterminados
salvo
que
lo
proponga
el
Ejecu
tivo
que
las
leyes que
concedan
beneficios
o
exoneraciones
tributarias
requieren
informe
previo
del
Ministro deEconoma
y
Fi
nanzas
y
que
el
tratamiento tributario
especial
para
una
determi
nada
zona
del
pas
s lo
puede
ser
aprobado
por
ley
que
cuente con
el
voto favorable
delos dos
tercios
de
los
congresistas
Se ha
eliminado
la
previsi n
que
haca
la
Constituci n
de
1979
en
el sentido
que
los
recursos
naturales
sean
procesados
predominan
temente en eI
lugaz
dedondeson extrados
Se ha establecido
que
los
prstamos
del
Banco Central
de Reserva
o
del
Banco delaNaci n
al
Fiscono
secontabilicen como
ingreso
fiscal
La
norma
no exista
en
la Constituci n
de 1979
Se haeliminado
la normadel
artculo
142
de la
Constituci n
de
1979
que
estableca
que
Latributaci n
el
gasto y
el endeuda
miento
pblico guardan proporci n
con
el
producto
bruto
interno
de
acuerdo a
ley
Esta norma no
fue
elaborada
muy
tcnicamente
en laConstituci n
de 1979
porque
el
producto
brutointerno no
tie
400
ne
necesaziamente
que
ver
conlos
tres
aspectos que
se
regulartan
por
l
El
Constituyente hapreferido establecer
el
principio del
equilibrio
de
ingresos y egresos
presupuestales
y
eliminar esta
dis
posici n
Consideramos
que
es unadecisi n
adecuada
Tambin
se
haeliminadola referencia
que
al Sistema Nacional de
Contabilidadhaca
el
articulo
145 de
la Constituci n de 1979 En
realidadeste
sistemano tiene
porqu figurar
enel textoconstitu
cional
122
Artculo
74
Artculo74Lostributos
se
crean
modifican
o
dero
gan
o seestableceuna
exoneraci n
exclusivamente
por
ley
o decreto
legislativo
en
caso
de
delegaci n
de
faculta
des
salvo losaranceles
y
tasas
oscualesse
regulan
me
diante decreto
supremo
Los
gobiernos
locales
pueden crear modificar y
suprimir
contribuciones
y tasas
o
exonerar
de
stasdentro
de
su
jurisdicci ny
con los
l mites
que
sealala
ley
El
Esta
do
al
ejercer
la
potestad
tributaria
debe
respetar
los
principios
de
reservade
a
ley
y
losde
igualdad
y respe
to
de
losderechos
fundamentales
dela
persona
Ningn
tributo
puede
tener
efecto
confrscatorio
Los
decretosde
urgencia
no
pueden
contener
materia
tributaria
Las
leyes
relativasa tributosde
periodicidad
anual
rigen
a
partir
del
primero
de enero del ao si
guiente
a su
promulgaci n
Las
leyes
de
presupuesto
no
pueden
contener normassobre
materia
tributaria
No
surten
efecto
las
normastributariasdictadas
envio
laci ndelo
que
estableceel
presente
artculo
Antecedentes
enlas
Constituciones
de
1823 a
1933
LaConstituci n
de 1823
estableci
el
principio
dela
igualdad
en
materia de
tributos
401
Constituci nde 1823
artculo
162
Lascontribuciones se
reparti
rn
bajo
la
regla
de
igualdad
y
proporci n
sin
ninguna
excepci n
ni
pri
vilegio
La norma fue
repetida
en el artculo
146de la
Constituci n
de
1826
y
en el
162
delaConstituci n
de 1839
El
principio
de
reservadelosasuntos
tributazios
para
decisi ndel
rgano
legislativo que
actualmente conocemoscon
la
denominaci n
de
reserva
de
ley
en
materia
tributaria
aparece
en laConstituci n
de
828
texto
que
fue
copiado
en loesencial dentro del artculo
22dela
Constitu
ci n
de 1834
y
del
34de
la Constituci n
de 1839
Constituci n
de
1828 artculo
21 AlaCmara
de
Diputados
co
rresponde
exclusivamente
lainiciativa
en las
contribuciones negociado
de
emprstitos y
arbitrios
para extinguir
la deuda
publica
quedando
al
Senado
la
facultad
de
admitirlas
rehusarlas

objetarlas
Sin
embazgo
la Constituci n
de
1834
expres
de
manera
tajante
a
nuestro
juicio
el
principio
de
reserva
que
comentamos
Constituci n
de
1834
artculo 168Lafacultad
de
imponer
con
tribuciones
directas
indirectas
corresponde
exclusivamente
al
Congreso
y
sin
una
ley
expresa
ninguna
autoridad
ni
individuo
dela
Repblica
puede
imponerlas bajo pretexto alguno
La
Constituci n
de 1839
aade dosnormas
importantes
una
es de
organizaci n
de
la
recaudaci n tributaria
artculo 44y
otrareferida a
la
obligaci n
de
todo
ciudadano
de
contribuir
al sostenimiento
de
los
gastos
comunes
delasociedad
artculo 175
Constituci n
de
1839
artculo
144
Habren
cada
capital
dede
partamento
yprovincia
dos sndicos
procuradores
y
en
cada
parroquia
uno
las
atribuciones
de
estossern
detalladas
por
una
ley
Constituci n
de
1839
artculo 175
La
propiedad
delosderechos
pol ticos
y
civilesde
los
ciudadanos
exige
dela
sociedad
el
deber
de
concurrir
al
sostn
de
esa
protecci n por
medio
delas
armasy
de
las
contribuciones
en razn desus
fuerzas
y
desusbienes
402
La Constituci n de
1856
modernizalas
reglas
de reserva
legal
tributaria
estableciendo
matices
importantes
Constituci n
de
1856
artculo
8No
puede
imponerse
contribu
cionessinoen virtud de
una
ley
en
servicio
pblico
y
en
proporci n
a
los
mediosdel
contribuyente
Lascontribuciones directas
no
podrn imponerse
sino
por
unao
Losartculos 8 delaConstituci n de 1860
y
7dela
Constituci n
de
1867
no
traen innovaciones
respecto
de
estostemas
recogen
el
princi
pio
dereserva
legal
la
proporcionalidad
en
relaci nala
capacidad
con
tributiva
y
el cazcter
pblico
del tributo
La
Constituci n de 1920
modernizan ms el
tratamiento del
tematributazio
Constituci n
de
1920
artculo
7No
pueden crearse
modificarse
ni
suprimirse
contribuciones
sino en virtuddeuna
ley
y para
el
servicio
pblico
Slo la
ley puede
exonerar
en
todo o
en
parte
del
pago
delos
impuestos
pero
nunca
por
razn delas
personas
aConstituci n
de
1920
artculo 8
La
contribuci n
sobre
larenta
ser
progresiva
El artculo 8 dela Constituci n de 1933
no
aade
nuevas conside
raciones al tema
AntecedentesenlaConstituci n
de 1979
La Constituci nde 1979 contena las
siguientes
normas
como
ante
cedentes
dela
que
ahora
comentamos
Artculo 39
Slo
por
ley expresa
se
crean
modifican
o
supri
men
tributos
y
se conceden
exoneraciones
y
otros
beneficios
tributarios
La
tributaci n
se
rigepor
los
principios
de
legalidad uniformidad
justicia
publicidad obligatoriedad
certezay
economa en
la
recauda
ci nNo
hay
impuesto
confiscatorio
ni
privilegiopersonal
enmateria
tributaria
403
Los
gobiernos
regionalespueden
crear
modificar
y
suprimir
tribu
tos
oexonerar
de
ellos
con
arreglo
a
las
facultades
que
se tes
delegan
por
ley
Los
gobiernos
locales
pueden
crear modificar
y suprimir
contribu
ciones
arbitrios
y
derechos
o
exonerar
de
ellos
conforme
a
ley
Artculo
195La
ley
es
obligatoria
desde el dcimo
sextoda
ul
teriora
su
publicaci n
ersel diario
oficial
salvo
encuanto el
plazo
dis
posici n
contraria de
la
misma
ley
Las
leyes
que
se
refieren
a tributos
de
periodicidad
anual
rigen
desde el
primer
da del
siguiente
ao
calen
dario
Artculo
199 En la
Ley
de
Presupuesto
no
pueden
constar
dispo
siciones
ajenas
a lamateria
presupuestaria
ni a su
aplicaci n
J
Las
leyes
de
carcter
tributario
que
seannecesarias
paraprocurar
ingresos
al
Estado
deben
votarse
independientemente
yantes
de
la
Ley
de
Presupuesto
r
Artculo
211 Son
atribuciones
y
obligaciones
del Presidente
de
la
Repblica
J
22
Regular
las
tarifas
arancelarias
p
AmbasConstitucionesestablecen las
siguientes
normasencomn
Que
lostributos
se
crean
modifican
y
exoneran
por
ley
LaConsti
tuci n
de 1993
aade
que
tambin
puede
ocurrir
por
decreto
legis
lativo
en
caso
de
delegaci n
defacultades
Es una
especificaci n
que ya
era
posible
enel sistema
legislativo
establecido
por
la
Cons
tituci nde 1979
Que
losaranceles
eran
establecidos
por
el Poder
Ejecutivo
esto
l
timo
figuraba
en
el
inciso 22del artculo 211 de
la
Constituci n
de
1979
404
Que
los
gobiernos
locales
pueden
crear
modificar
y
suprimir
con
tribuciones
yexonerar
de
ellos
dentro desu
jurisdicci n
y
con los
l mites
que
establezca la
ley
Que
las
leyes
relativas a tributosde
periodicidad
anual
rigen
apaz
tirdel
primero
deenero del ao
siguiente
a su
promulgaci n
en
la
Consttuci n
de 1979
esta norma se
hallaba
en el articulo
195
Que
la
Ley
de
presupuesto
no
puede
contener
normas
sobre
mate
ria
tributaria La
redacci n
dela
Constituci n de
1993
es
ms
pre
cisa
eneste
sentido
pero
lasnormas
ya
existan en el
artculo 199
de la
Constituci n
de
1979
El
tratamiento
delos
llamados
principiosque
debe
observar el
Es
tado en
materia
tributaria es
bastantedistinto
A
continuaci n elaboramos
un
pequeo
cuadro
que
resume las
diferencias
Constituci n de1979 Constituci n
de 1993
legalidad
reserva de
ley
uniformidad
igualdad
justicia
publicidad
obligatoriedad
certeza
economade recaudaci n
no
impuesto
confiscatorio no confiscatorio
respeto
derechos
fundamentales
La Constituci n de 1993 aade las
siguientes
normasno
existentes
enla
Constituci n
de
1979
Que
lastasas
se
regulan
mediantedecreto
supremo
Establece
que
los
gobiernos
locales
pueden
crear
modificar
y
supri
mir
tasasoexonerar de
ellas
dentro de
su
jurisdicci n y
con
los l
mites
que
seale la
ley
El articulo
139
de
la Constituci n de
1979
permita
a estos
gobiernos
crear
modificar
y
suprimir
arbitrios
y
derechos
o exonerar
de
ellos
en lamateria
especfica
que
tratamos
en
este
prrafo
405
Losdecretos
de
urgencia
no
pueden
contener
materia
tributaria
No
surtenefecto
las normas
tributariasdictadas
enviolaci n de lo
que
estableceel
presente
artculo
La
Constituci n
de
1979
estableca
normas
sobre las
atribuciones
delos
gobiernosregionales
en
materia
detributaci n
que
no han
pasado
a
la
Constituci n
de
1993 la
que
comose
sabe
trata
el tema de
regionalizaci n
en trminos
muy
genricos
Anlisis
exegtico
El articulo contiene
una
serie
de
disposiciones
constitucionalesso
bremateria tributaria
que
en
apretada
sntesis
tratan los
siguientes
te
mas
El
principio
de
reserva
dela
ley
delos
tributos
salvo
a Los
azanceles
y
tasas
que
se
regulan
por
el
Poder
Ejecutivo
b Lascontribuciones
y
tasas
que crean
modifican
y
suprimen
los
gobiernos
locales
Tambin
pueden
exonerar
deellas
Los
principios
tributarios
que
el
Estado debe
respetar
al
ejercer
la
potestad
tributaria
a Reserva dela
ley
b
Igualdad
c
Respeto
a
los
derechosfundamentalesde
la
persona
d No
confiscatoriedad
La
disposici n
de
que
losDecretos
de
urgencia
y
la
Ley
dePresu
puesto
no
pueden
contener materia
tributaria
Lanorma de
vigencia
delas
leyes
tributarias
de
periodicidad
anual
Lainvalidez
delas normas
tributariasdictadas
contra
las
disposi
ciones
de
este artculo
El tema delos
tributos
emerge
deundeber fundamental
que
esla
clave
para
entender todas las
disposiciones
que
se dictan en tornoa ellos
406
las
personas
deben
pagazimpuestos
al
Estado
y ste
consiguientemente
tiene la atribuci n de cobrarlos
La
Declaraci n
Americanade
los
Dere
chos
yDeberes
del Hombrecontiene
una
norma
al
respecto
Declaraci n
americana
delosderechos
y
deberesdel
Hombre
ar
tculo
XXXVI
Toda
persona
tiene el deber de
pagar
los
impuestos
esta
blecidos
por
la
Ley paza
el
sostenimiento de
los
servicios
pblicos
A
nadie
puede
escapar que
hay
interesescontradictorios
en
materia
tributazia entreel
contribuyente
y
el Estado
aqul
querr
que
los
tributos
seanlosmenos
posibles y
ste
que
seanlosms Por
consiguiente
de
terminar
quien
y
c mo
tiene
la
atribuci n
de
establecer lostributos
den
tro
de
la
sociedad
pol tica
es
clave
para
las
pretensiones
Ladiscusi n
so
breeste
punto
camina
ya
hacia sus
primeros
ochocientosaos devida
El dcimo
segundo compromiso que
en
junio
del ao mil
doscientos
quince
hicierael
Rey
Juan ante
los
barones
normandos
consisti
en
que ninguna ayuda
les
ser a
requerida
sin
el
consenti
miento de
los
Paresdel Reino An
cuando s lobeneficiaba
a
los
nobles
y
a
los
terratenientes
y
no
siempre
fue
acatada
por
losRe
yes
esta
disposici n
de
la
Carta
Magna inglesa
sobrevivir
al feu
dalismo
y
andando
el
tiempo
ser
unadelas
banderas
que
enarbo
larn los
movimientos
que
afinesdel
siglo
XVIII
e
inicios
del
si
glo
XIXcambiarn los
mapas
de
Europa
y
Amrica
183
En
efecto
unadelas
grandes
reivindicaciones
del
Parlamento Bri
tnicoen la
Revoluci n Gloriosa
de
1688
fue la
de
aprobar
las
leyes
tributarias
LaDeclaraci nfrancesa de 1789 contuvo tambin unanorma cu
riosa
al
respecto
Declaraci nde
los
Derechos
del
Hombre
y
del
Ciudadano
artcu
183
LUZARDO
BAPT STA
RodolfoEl
principio
dela
legalidad
tributaria
en el Derecho Constitucional latinoamericano En
COMBELLAS
Ricardo
coordinador
El Nuevo Decreto Constitucional Latinoamericano Caracas
COPRE
y
CIEDLA1996
Vol
I
p
860
407
l014
Todoslos
ciudadanostienen derecho
a
comprobaz
por
s
mismos
o
mediante sus
representantes
la necesidad
dela contribuci n
pblica
de
consentirlalibremente
de
vigilaz
su
empleo
y
dedeterminazla
cuanta
la
distribuci n
el
cobro
y
la duraci n
Aqupuede verse
como
enlos otros
aspectos
saltantes
del
docu
mento
el
principio
del control
popular
de
la
pol tica
los
ciudadanos
pi
den
razn dela contribuci n
pblica y
de
su
empleo
Adems por
s
o
porrepresentantes
deben
aprobarla
Este
ltimo
es
el mismo
principio
que
ratifican los
ingleses
un
siglo
antes
La
regla
dereservar
la
aprobaci n
delos tributosa la
ley
o
lo
que
es
o
mismo
al
rgano
legislativo
del
Estado
tiene
asf
explicaci n
hist
rica enla defensa
de
los
intereses
del
pueblo
frenteal
monarca
y
ms
tarde
frente
a las
necesidades del
gobierno
liberal Laversi n
que
deella
tiene
nuestro artculo
74consiste en
que
Lostributosse
crean
modifi
can
oderogan
o
se
estableceunaexoneraci n exclusivamente
por ley
o
decreto
legislativo
Es la misma
regla
que
l neasms
abajo
en el
segun
do
prrafo
se denominael
principio
de
reserva
de
la
ley
En
este
caso
la
Constituci n ha
duplicado
lainstituci n en
el
mismoartculo
Al
propio
tiempo
se establecen
excepciones
a esta
regla
aranceles
y
tasas
sern
determinados
por
el Poder
Ejecutivo
y
los
gobiernos
locales
tendrn la
atribuci n
deestablecer
normastributarias
segn
la
primera
parte
del
segundo
prrafo
de
este
artculo
74
Hay
aqu
una
compleja
red dedenominaciones
delosdiversos tri
butos
La normaII
del
Ttulo
Preliminar del
Cdigo
Tributario aclara
este
panorama
ci n
uC digo
Tributazio
Ttulo
Preliminar
Norma II
mbito
de
aplica
Este
Cdigo rige
las
relaciones
jur dicasoriginadas
por
lostributos
Para
estos
efectos
el
trmino
genrico
tributo
comprende
a Impuesto
esel
tributo
cuyo
cumplimiento
no
origina
una
contra
prestaci n
directaen
favor
del
contribuyente por
parte
del
Estado
408
b
Contribuci n
Es el tributo
cuya
obligaci n
tiene
como hecho
gene
rador
beneficios
derivados de larealizaci nde
obras
pblicas
o
de
actividades
estatales
c
Tasa es el tributo
cuya obligaci n
tiene
como
hecho
generador
la
prestaci n
efectiva
por
el Estado de un servicio
pblico
indivi
dualizadoenel
contribuyente
tual
No
es tasa el
pago
que
se
recibe
por
un
servicio de
origen
contrac
Las
Tasas
entre
otras
pueden
ser
1
Arbitriosson tasas
que
se
pagan por
la
prestaci n
o
mantenimiento
de
un
servicio
pblico
2
Derechosson
tasas
que
se
pagan por
la
prestaci n
deun
servicio
ad
ministrativo
pblico
o
el uso o
aprovechamiento
de
bienes
pblicos
3Licencias son
tasas
que gravan
la obtenci n
de
autorizaciones
espec
ficas
para
larealizaci n deactividades
de
provecho particular sujetas
a
control o fiscalizaci n
El rendimientodelos tributosdistintos a los
impuestos
no debe te
nerun
destino
ajeno
al decubrir el
costo
de
lasobras
o
servicios
que
constituyen
los
supuestos
dela
obligaci n
Las
aportaciones
que
administran
el
InstitutoPeruano
de
Seguridad
Social
y
la Oficina
de
Normalizaci n
Previsional se
rigen
por
lasnormas
privativas
deestas
instituciones
y supletoriamentepor
lasnormasdeeste
Cdigo
encuanto lesresulten
aplicables
Sobre el temade
lareserva dela
Ley
dice
Ochoa
La
reserva de
ley adquiere
unvalor
fundamental
enladeter
minaci n
dela
relaci n
Ley Reglamento
As
asumimos
una
acep
ci n
cualificadapero
no
absoluta
del
principio
dereserva
de
ley
segn
lacual la
Ley
contendrla
regulaci n
bsica
dela
relaci n
tributaria
y
se remitiral
reglamento
cuestionesinstrumentales
o de
detalle
que
no
afecten
lareserva de
ley
409
En esta
acepci n
cualificada del
principio
dereservade
ley
deben incluirse todos los elementos bsicos de la relaci n
tributaria En ese sentido s lo
por
ley
se
puede
definir
el
hecho
imponible
determinar
al
contribuyente y
ensu
caso
al
responsa
ble
del
pago
del
tributo
fijar
la
base
imponible
y
laal cuota o el
monto del
tributo
establecer exoneraciones
y reducciones
tipificar
las
infracciones
y
establecer lassanciones
Todos estoselementosconforman
el
mbito dela
reserva
de
la
ley puesto que
el tributo
esuna
categor a
jur dica
que integra
con ese
conjunto
de
componentes
delarelaci n
tributaria
una
ar
mazn estructural
que
no
puede
remitirseenblanco ala Adminis
traci n
ni
siquieraexcepcionalmente
Dentro de
esta
acepci n
cualificada del
principio
de
ureserva
de la
ley
resultacoherente
que
eI
art
74delaCarta fundamental
haya
excluido a los
Decretos
de
Urgencia
comoinstrumentos
de
la
potestad
tributaria del Estado
184
De
manera
que
el
principio
dereserva dela
ley
no
consiste sola
menteen
crear
nominalmenteel tributo
para que
despus
el
reglamento
lo
llene de
significadosy
contenidosPor el
contrario
enlareserva
dela
ley
est
que
ella
establezca en su
texto
los
siguientes
elementosmnimos
El
hecho
imponibleque
es
la actividad
o
hecho sobre el
cual
recae
el
impuesto
larenta del
trabajo
la transferenciadebienes
y
servi
cios
etc
La
base
imponible
que
es
la
masa
devalor sobre la cual
se
aplica
rel
impuesto
las rentasdel
trabajo
del ao conlas
deducciones
autorizadas
el
precio
deventadelos
bienes
etc
La
tasa
que
es el valor
que
permite
calcular el monto del
impuesto
a
pagar
en
relaci nalabase
imponible
Por
ejemplo
el
impuesto
general
a las
ventases
equivalente
al 18del
precio pagado
84
OCHOACARDICH Csar Constituci n
financiera
bases
del Derecho
Constitucional Tributario En VARIOSAUTORESLa Constituci n de
1993 Anlisis
y
comentarios
Lima
Comisi n Andina de
Juristas
1994
p
131
410
las
exoneraciones
es
decir
quienes
no estarn
obligados
a
pagar
el
impuesto
y en qu
condiciones
Lasinfracciones
y
sanciones
porque
son
restricciones
a derechos
y
deben ser establecidas
por ley
Los
procedimientosrespectivos
Cada
legislaci n puede
establecer ms o
menos
elementos
pero
s
deberconsiderar
por
lo
menos todos
stos
Esto mismo
sostiene
Luzardo enel
siguiente
texto
Delo
que
venimos
exponiendo
podemos
afirmar
que
el
principio
de
legalidad
tributaria
debe ser concebido
en
forma
amplia
No
basta
con
un
enunciado filos fico
general
an cuando
ste
es
necesario
para
establecer
el
principio
sinotambin
debe
acompaarse
deunaf rmula
sencilla
que
no
permita
duda
alguna
delosalcancesdela
regla
Esto
es
el
principio
no
puede
limitarse a sealar
que corresponde
al Poder
legislativo
el
establecimiento
modificaci n
o
derogaci n
deim
puestos
ocontribucionessino
que
debe
precisar
que
esto abarca
losele
mentos
fundamentales
del
tributo cuales
son
los
sujetos
el hecho
imponible
la
base
declculo
y
la
tazifa
sin hacer la
discriminaci n
que
hemos
criticado
de
que
ciertas
tarifasse
deleguen
al
Poder
Ejecutivo
185
Lanorma
IV
del
Ttulo
Preliminar
del
Cdigo
Tributario
establece
los
contenidos de
reserva
dela
ley para
la
legislaci n peruana
dice
Decreto
Legislativo
816
norma IIdel
Ttulo
Preliminar
PRINCI
PIO
DELEGALIDADRESERVA
DELALEY
Slo
por Ley
o
por
Decreto
Legislativo
en
caso
de
delegaci n
se
puede
I85
LUZARDO
BAPT STA
Rodolfo
El
principio
de
la
legalidad
tributaria
en el Derecho Constitucional latinoamericano
En COMBELLASRicardo
coordinador
El
Nuevo
Decreto Constitucional Latinoamericano
Caracas
COPRE
y
CIEDLA1996Vol II
p
870
411
a
Crear
modificar
y
suprimir
tributos
sealar el hecho
generador
de
la
obligaci n
tributaria
la
base
para
su
clculo
y
la
al cuota el
acreedor
tributario
el deudor tributario
y
el
agente
de
retenci n
o
percepci n
sin
perjuicio
delo establecido en el artculo
10
b
Conceder exoneraciones
y
otros
beneficios
tributarios
c
Normar los
procedimientosjurisdiccionales
as comolos adminis
trativos
en cuanto a derechos o
garantas
del deudor
tributario
d
Definir lasinfracciones
y
establecer
sanciones
e
Establecer
privilegios preferencias y
garantas
para
la deudatribu
tariay
f
Normar
formas de
extinci n dela
obligaci n
tributaria
distintas
a
asestablecidas
en este
Cdigo
Los
gobiernos
Locales
mediante
Ordenanza
pueden
crear
modifi
car
ysuprimir
sus
contribucionesazbitrios
derechos
y
licencias o exone
rarde
ellos
dentro desu
jurisdicci n y
conlosl mites
que
seala la
Ley
Mediante
Decreto
Supremo
refrendado
por
el Ministro de
Econo
ma
yFinanzas
se
regula
lastarifasarancelarias
Por
Decreto
Supremo expedido
con evoto
aprobatorio
del
Consejo
de
Ministros
se
fija
la
cuanta
delas
tasas
La
Corte
Suprema
dela
Repblica
ha
emitido tambin
jurispruden
cia
al
respecto
que
el
principio
de
legalidad
enmateria
tributariaes
una
garanta para
el
ciudadano
no s lo enel establecimiento del tributo
sino
tambin
al sealarse exoneraciones
y
sus
modificaciones
est
reconocido
en
la
siguiente
sentencia
constituye
underecho
y
una
garanta
paza
el
ciudadanopara
la
persona
humana o
jur dica
nacional
el
que
los
tributoss lo
pueden
ser
creados
modificados o
suprimidos
por
ley
e
igualmente
es
un
derecho
constitucionalmente
garantizado
el
que
una
exoneraci n
s lo
pueda
ser
concedida
por
ley
y
en
consecuencia
suprimida
o
modificada
por
norma
de
igual
jerarqua
por
locual al fundarse la
presente
demanda de
amparo
en violaci n deunderecho
constitucionalmente
garantizado
cual es el
de
legalidad
en
materia
tributaria laacci n de
amparo
es
procedente
Re
soluci n
de laCorte
Suprema
del 22deJulio de
1992
en
la
acci n
de
ampazo
interpuesta
por
la
Empresa
Editora LaIndustria
de
Trujillo
SA
contrael Ministerio
de
Economa
y
Finanzas
412
Armando
Zolezzi
notando
que
el articulo 74
encarga
s lo ciertos
tributosa
la reserva
de ley
yque
otroslos
pueden
establecer el Poder
Ejecutivo
e
inclusive
los
gobiernos
locales
anota correctamente
que
el
Perno
tiene un
principio
exhaustivo
dereserva dela
ley
sino
entodo
caso
pazcial
El
principio
ms
antiguo
del
Derecho
Tributario
esel de
legali
dad que
algunos
autoresdenominan
dereserva
de
ley
Esta
denomina
ci n es
correcta
s lo enla medida
que
el
poder
o
potestad
tributaria est
centralizado
enel Poder
Legislativo
no
siendoviable
la
creaci n
modi
ficaci n
osupresi n
detributoscon instrumentos
que
no sean
ley
en sen
tido formal
o
por
rganos
distintos
al
Congreso
Sin
embargo
no
es ese
el
sistema
adoptado
en nuestra
Constituci n 186
Sobre este tema
dice
el
Cdigo
Tributazio
Cdigo
Tributario
Titulo
preliminar
norma
IV
principio
de
lega
lidad
reservadela
ley
Slo
por Ley
o
por
Decreto
Legislativo
en
caso
de
delegaci n
se
puede
a Crear
modificar
y
suprimir
tributos
sealar
el hecho
generador
de
la
obligaci n
tributaria
la base
para
suclculo
y
la
al cuota
el
acreedor
tributario
el deudor tributario
y
el
agente
deretenci no
percepci n
sin
perjuicio
de
lo
establecido en el
artculo
10
b
Conceder
exoneraciones
y
otros beneficios
tributazios
c
Normar Ios
procedimientosjurisdiccionales
as
como
losadminis
trativosen
cuanto
a
derechos
o
garantas
del
deudor
tributario
d
Definir las
infracciones
y
establecer
sanciones
186
ZOLEZZI MLLERArmando
E
rgimen
tributario
en la
nuevaConsti
tuci n En
VARIOSAUTORESLaConstituci n de 1993 Anlisis
y
co
mentarios
Lima
Comisi n Andina de
Juristas 1994
p
48
413
e
Establecer
privilegios preferencias
y
garantas para
la
deuda
tributaria y
f
Normar
formas
deextinci ndela
obligaci n
tributaria distintas
a
las
establecidas
en este
Cdigo
LosGobiernos
Locales
mediante
Ordenanza
pueden
crear
modifi
car
ysuprimir
sus
contribuciones
azbitrios
derechos
y
licencias o
exone
rarde
ellos
dentro
desu
jurisdicci n
y
con los l mites
que
seala la
Ley
Mediate
Decreto
Supremo
refrendado
por
el Ministro deEcono
ma
yFinanzas
se
regula
las
tarifasazancelarias
Por Decreto
Supremo expedido
con el
voto
aprobatorio
del
Consejo
de
Ministros
se
fija
lacuantadelastasas
Laintersecci n
del
principio
de
reserva
legal
en
materia
tributaria
con las
competencias
delos
municipios
para
establecer
determinados
tri
butos
y
su
imposibilidad
de
establecer otros
dio
pie
a
una interesante
sentenciadel Tribunal
deGarantas
Constitucionales
durantela
vigencia
de la
Constituci n
de
1979
en el caso del conflicto
entre
la
Cervecera
del Sur SA
y
el
Concejo Municipal
dela mismaciudad
Este
caso
versa
sobre el Edicto
Municipal
002 ACPC SG 84del
24de
junio
de
1984
emitido
por
el
Concejo
Provincial
del
Cuzco
conforme al cual la
Compa
a Cerveceradel
Sur SAdeba
pagar
unatasa
denueve
por
ciento del
precio
deventa en fbrica
decada botelladecerveza
cusquea
encual
quiera
desus
variedades
por
el
uso
devas
pblicas
por
instalaci n
de
redes de
aguapotable y aprovechamiento
dela
canalizaci n
municipal
para
desag e
industrial
LaResoluci n del Tribunal
deGarantasConsti
tucionales
dice
conforme
a lo
que
prescribe
el artculo ciento nuevede la
Ley
veintitrs
mil ochocientos cincuentitrs
Orgnica
de
Municipalida
des
tlos
ConcejosMunicipales ejercen
actosde
gobierno
medianteOr
denanzas
Edictos
y
Acuerdos
y
sus funcionesadministrativasmediante
resoluciones
definici n
que
lleva al convencimiento
que
el acto de
go
bierno
que
contiene
el Edicto nmero
cero
cero
dos ACPC SG
ochenticuatro
constituye
en su
esencia
un
acto
jur dico
de
gobierno
uni
lateral
que
comomanifestaci n
devoluntadde un
rgano
del
Estado
re
414
quiere para
su
validez
que
dicho
rgano pblico
sea
competente por
cuanto el
atributo
dela
competencia
es la facultad
que da la
autoridad
superior
o la
norma
constitucional
en
favor de
un
rgano
o instituci n
pblica
a
fin de
que
stos
puedan
imperativa
o
discrecionalmente
reali
zar
el
acto
de
gobierno
La
imposici n
o
gravamen que
contieneel
Edictocero
cero
dos
ACPC SG ochenticuatroexcede
dela
competenciaque
la
Constituci n
otorga
a
los
municipios
provincialesy
como
tal
carece
de
fundamento
suficiente
para
su
validezpor
no constituir un
derecho
municipal
sino
un
gravamen
a un
producto industria
e
mismo
que
solamente
puede
es
tablecerse
por
ley
de
conformidad con
lo
que prescribe
el
primer
pazgrafo
del
artculo
ciento
treintinueve de
la Constituci n
Que
el recurso de
amparo
es unmedio
jurisdiccional
contraactos
dela autoridad
que
atenten contralosderechos
que
la
Constituci n
ga
rantiza
yconcede
yopera
contrala
ilegalidad
o arbitrariedad
delos
ac
tos
del
poder pblico
o
decisiones
de
autoridades oinstituciones
pblicas
en
la esfera administrativa
Que
el contenido del
Edicto como manifestaci n
de
voluntad del
Concejo
Provincial
del
Cusco
no
es decarcter
administrativo
sino de
gobierno
estando
a lo
que prescribe
el artculo
ciento
nuevede
la
Ley
veintitrsmil
ochocientos
cincuentitrs
enrazn de
que
una
instituci n
pblica
de
gobierno
local
como es el
citado
Concejo
Provincial carece
de
competencia para
imponer impuestos
demodo
que
el acto
de
gobier
no
que
contiene
el citado Edictoresulta
arbitrario
y por
ello
inexistente
De
lo
que
se
sigue que
estando a su
jerarqua y
naturaleza
y
a o
dis
puesto por
losArts
veintisiete
y
veintiocho
inciso
dos
dela
ley
veinti
trs mil
quinientos
seis
no es
exigible
el
agotamiento
de las vas
pre
vias
Resoluci n
del
Tribunal
de
GarantasConstitucionales
del
2de
diciembre
de
985
en la
acci n
de
amparo seguida por
la
Compaa
Cervecera
del Sur SAcon el
Concejo
Provincial del
Cusco
Dosson
lascosas
importantes que
esta resoluci ndice
para
efectos
de
nuestro intersen este
trabajo
Que
el
edicto establece un
impuesto
porque
constituye
un
grava
mena un
producto
industrial
415
Que
el
Concejo Municipal
carece de
competencia para
establecer
impuestos
Por
consiguiente
el Edicto materia del
caso es inconstitucional La
argumentaci n
es clara
correcta
y
contundente
Por
lo dems
es
perfec
tamente
aplicable
a las
competencias
establecidas
en
materia tributaria
para
los
ConcejosMunicipales
en la Constituci n
de
1993
enla
medida
que
ni
el artculo
74
ni el
inciso
3 del artculo
192los
autorizan
a crear
impuestos
Uncaso
curioso
tambin
resuelto
por
nuestraCorte
Suprema
fueel
siguiente
El dictamen fiscaldice
Mediante lademanda
corriente
a
fojas
89
la
accionante solicita
se
deje
sin
efecto laResoluci n Directoral
01 88 MPI
de07deEnero
de
1988
que
establece un
autogravamen
ocontribuci n voluntaia de
uninti
por
cada
botelladecerveza o
gaseosa que
se consumaen la
provincia
de
Ilo
lo
que para
ellos
constituye
un
impuesto
que
se
trasladaal
consumi
dora
la
maneradeun
impuesto general
a
las
ventasfacultad
que
consti
tucionalmente
corresponde
al
Congreso
Nacional
Al
margen
de
lo
declazado
por
el Seor Vocal
Berr os
Chalco ensu
voto
discordante
de
fs
27
lo
que
ser
objeto
deladebidaevaluaci n
por
el
Supremo
Tribunal
este
Despacho comparte
el criterio
dela
recurrida
toda
vez
que
estando
a lo
reconocido
expresamente
por
el
concejo
de
mandado en suescrito
de
absoluci n
dela
demanda
el
sobreprecio
deun
inti
no
constituye
un
tributocreado
por
la
municipalidad
sino una
especie
dedonaci n
bajo
al
denominaci n
de contribuci n voluntaria
lo
que
hace
convicci n
que
tal
disposici n
revela
unexceso
funcional
al no en
contrarse
tal
acci n
dentro delas
facultades
que
le
acuerdan
laConstitu
ci n
y
su
Ley
Orgnica
El
inciso 4del
artculo
254
delaConstituci n reserva
a las
Munici
palidades
facultades
para
crear modificar
o
suprimir
sus
contribuciones
arbitrios
y
tasas
las
que
se
encuentran
condicionadas
a losalcances
y
na
turaleza
decada
concepto
respondiendo
primordialmente
a la
contra
prestaci n
de
servicios
que
el
Concejo Otorgue Dictamen
fiscal enla
416
sentenciadela
Corte
Suprema
del 24de
Agosto
de1990en la
acci n de
amparo
interpuesta porEmbotelladora
Tacna
SA
contra
el
Concejo
Provincial de
Ilo
La
resoluci n
dela
Corte mantuvo
conformidad
conel
dictamen
fiscal
segn
el cual
unacontribuci n voluntaria sobre el consumo de
ciertos
productos
en
realidadesun
impuesto y
ni enla
Constituci n
de
1979 ni en la
de 1993
las
municipalidades
tienen atribuci n
para
crear
uno aut nomamente
La Corte
Suprema y
el fiscal han estimado
que
el
impuesto
debe
ser identificado no
por
la
forma
que
se le
daen la
norma
sino
por
su
manerade
operar y por
losefectos
reales
que
produce
Es
un
criterio in
teresante
yvlido que permite
defender el derecho
que significa
e
prin
cipio
de
reserva
legal
en
materia
tributaria
para
el
contribuyente y que
como
hemos visto en
otra
resoluci n
tiene
rango
constitucional
Aunque
este caso
fue
resuelto
con la
Constituci n
de
1979
estima
mos
que
es
perfectamente
aplicable
como
precedente
al
artculo 74dela
Constituci n
de 1993
El
segundo
principio
establecido
para
los
tributos
en el artculo es
el de
igualdad
Sobre
l
dice Zolezzi
El numeral 2
del
Artculo 2dela
Constituci n declara
que
toda
persona
tiene
derecho
Ala
igualdad
antela
ley
nadie
debe ser discri
minado
por
motivo
de
origen
raza
sexo
idioma
religi n opini n
con
dici n
econ mica
ode
cualquier
otra
ndole
Es lo
que
en
doctrinase conocecomo
principio
de
generalidad
Al
respecto
el
profesor argentino
Hctor
Villegas
sostiene
Este
principio
de
generalidad
se refiere ms a un
aspecto
ne
gativo que positivo
Nose
trata de
que
todos
deben
pagar
tributos
segn
la
generalidad
sino
que
nadiedebe ser
eximido
por
privile
gios
personales
declase
linaje
o
casta
En
otras
palabras
el
gra
vamen
se debe establecer ental
forma
que
cualquier
persona cuya
situaci n
coincidacon la sealadacomo hecho
generador
del tribu
to
debe
quedar
sujeta
a l
417
Este
principio
estaba
expresamente recogido
en la Constitu
ci n de
1979
en el Artculo
139
con
la
f rmula
de
que
no
hay pri
vilegio personal
en
materia
tributaria
187
Lozano tambin se
refiere
al
principio
de
igualdad
tributaria
en
los
siguientes
trminos
En
doctrina
tambin se
llama
principio
de
Isonoma
y
consis
te en
que
todas
las
personas
que
son
contribuyentes
deben recibir
untrato similar
frente al mismo hecho
imponible
No
significa que
todoslos
contribuyentes
quedan
obligados
enla mismacantidad
frente
al
imperio
dela
norma porque
ello
significar a
dar un
trato
desigual
a los
contribuyentes
dentro de una
sociedad que
admite
desigualdad
al menos defortuna
deunos
frente
a otros
De
lo
que
se
trata
es
que
las
personas
afectadas
por
untributo
deben
tributar
sobre
la
base de
su
capacidad
contributiva
noci n sta
que
encierra
un
sentido de
justicia
de
tal
modo
que
todos
conVibuyan
o
que
es
igualdad
ante
la
ley
aunque
no
en la misma
cantidad que
es
sin
nimo
de
justicia
tributaria
188
Yfinalmente
dice
Fernndez
Segado
a
prop sito
del
tratamiento
que
la
igualdad
tributaria tieneen
Espaa
Nuestro
supremo
intrprete
dela
Constituci n
havinculado
el
principio
de
igualdad
tributaria
del artculo 31 1CEcon
el
prin
cipio general
de
igualdad
consagrado
por
el
artculo
14
CEEs
evidente
que
la
igualdad
se
predica
dela situaci n ante la
Ley
reguladora
del tributode
que
se trate
de
todos
los
sujetos
del mis
mo Como la
carga
tributaria a
que
cada
sujeto
hadehacer
frente
en
funci n
desu
capacidad
econ mica
ladefinici n
de
sta
y
el
mtodo
para
determinarla
han deser establecidosmediante normas
187
ZOLEZZI
MZ LLER
ArmandoEl
rgimen
tributario en
a
nueva
Consti
tuci n En
VARIOSAUTORESLaConstituci n
de 1993 Anlisis
y
co
mentariosLima
Comisi n Andinade Juristas 1994
p
149
188
LOZANO
ALVARADO
Nelson Principios
tributariosEn Revista Jur di
ca del Per
Trujillo
Editora Normas
Legales
SAAo
XIVIN
2
abril
junio
de 1966
p
175
418
que
efectivamente den atodoslos
sujetos
un
trato
igual
y
no
intro
duzcan
entre ellos diferencias resultantesdesu
propia
condici n
personal
o delas
relaciones
que
existen entre
ellos
y
otras
perso
nas cuandoni
aquella
condici n ni
estas
relacionesson
elementos
determinantesdel
impuesto
en cuesti n
STC
45 1989
Aesta
igualdad
formal
hay
que
aadir
la
exigencia
de
una
igualdad
real o
material
en
sintona
con
la
exigencia
del
articulo
902
CE
y que
en este
mbito
del Derecho
Tributazioresulta
espe
cialmente
necesaria
deah
que
la
igualdad
sea
perfectamente
com
patible
con
la
progresividad
del
impuesto
189
De
esta
manera
el
principio
de
igualdad
en materia
tributaria tiene
los
siguientes
contenidos
Nadiedebe ser exoneradodel
impuesto por
condici n
personal
es
decir
comoun
privilegio
Esto ocurri
en el
pasado y
fueron
gene
ralmente
losnoblesdel
Antiguo Rgimen
los
que gozaron
de
ina
fectaci n
por
condici n
social
Este
principio
como
vemos
con
cuerda con el
establecido
en el
primer prrafo
del
artculo
103 de la
Constituci n
que
dice
Pueden
expedirse leyes
especiales
porque
as lo
exige
lanaturaleza delas
cosas
pero
no
por
razn deladife
rencia de
personas
Asu
vez
concuerda
con el
artculo 2inciso 2
segn
el cual todos
somos
iguales
ante la
ley
Tambin tiene
el
contenido inverso al
que
hemos encontrado en
el
prrafo
anterior
si
alguien
cae en los
supuestosque generan
la
re
laci n
tributaria
entonces
debe
pagar
el
impuesto
La
igualdad
su
pone
no s lo
que
no
haya
exoneraciones
por
razn dela
persona
sino
que
todoslos
que
deben
pagaz
efectivamente lo
hagan
Un
elemento de la
igualdad
tributaria
es
que
todos
paguen segn
su
capacidad
contributiva
y
no todos
por
igual
al
margen
de
su
posibi
189 FERN`NDEZ
SEGADO
Francisco El
rgimen
socio econ mico
y
hacendstico
en
el
ordenamiento constitucional
espaol
En Derecho
y
So
ciedad
Lima Asociaci n Civil Derecho
y
Sociedad
N
101995
pp
96
97
419
lidad
de
pago
Es
lo
que
Fernndez
Segado
denomina la
progre
sividad
del
impuesto
en la
parte
final desu
cita
En otras
palabras
la
igualdad
tributazia
serealiza
ms
perfectamente
cuando
los
igua
lestributan
igual
y
los
desiguales
tributan
desigual
en
proporci n
a
lo
que peden
pagar
En relaci n
al
principio
establecido
por
el artculo
74de
la Consti
tuci n
de
respeto
delosderechos
fundamentales
de la
persona
dice
Zolezzi
Respeto
de los
derechos
fundamentales
dela
persona
Los
mismos
estn
recogidos
enel
Artculo
2dela
Constitu
ci n As
como
vimos
respecto
de
principio
de
no
confiscatoriedad
ninguna
norma
legal
o administrativa
denaturaleza tributaria
puede
violar las
garantas
precisas
de
la
persona
contenidas en
el
citado
artculo
En tal
sentidopor
ejemplo
ser a inconstitucional una
norma
que
discrimine por
motivo
de
raza sexoidiomareligi n
etc
pues
estar a
atentando contra
el
principio
de
generalidad
que recoge
el
numeral
2
del
referido
aztculo
2
y
adems
ser a
violatoriodel
Ar
tculo
103
segn
el cual Pueden
expedirse
leyes
especiales
por
que
as
lo
exige
la
naturaleza
delas
cosas
pero
no
por
razn dela
diferencia
de
personas
No obstante
que
resulta obvio el
que
ninguna
norma tribu
taria
puede
vlidamente
ser
contraria a
los
derechos fundamenta
lesde la
personaque
la
Constituci n
reconoce
me
parece
perti
nente
que
el
Artculo
74lo
digaexpresamente
190
Lozanointenta
unalistadelos derechosfundamentales
que podr an
ser vulnerados
por disposiciones
tributarias
190
ZOLEZZMdLLER
Armando El
rgimen
tributario en
lanuevaConsti
tuci n En
VARIOSAUTORESLa
Constituci n de 1993 Anlisis
y
co
mentariosLima
Comisi n Andinade
Juristas 1994
p
151
420
Los
derechosfundamentales
que
podr an
ser
afectados
demodo
ms
perceptible
pueden
ser
los
siguientes
a
El derecho de
igualdad
antela
iey
Art2
Inc
2
b
El derecho al
secreto
y
a la
inviolabilidad
desus
comunicaciones
y
documentos
privados
Los
libroscomprobantesy
documentos
contables
y
administrativosestn
sujetos
a
inspecci n
o fiscaliza
ci n
dela autoridad
competente
deconformidad con la
ley Art
2
Inc
10
c
El derechodecontratar
con
finesl citos
Art2
Inc
14
d
El derecho a
la
propiedad
y
a
ta herencia
Art
2
Inc
16
e
El derecho a la
legitima
defensaArt
2
Inc
23
que
tambin
debe
gozar
el
contribuyente
dentro delos
procedimientos
tributa
rios
f
No
hay prisi n por
deudas
Art2
Inc 24literal
c
g
El derecho
de
no ser
procesado
ni
condenado
por
acto uomisi n
que
al
tiempo
de
cometerse no est
previamente
calificado
en la
ley
de
manera
expresa
e
inequvoca
como infracci n
punible
ni
sancionado
con
pena
no
prevista
enla
ley Art
2
Inc 24literal
d
aplicable
en
los delitostributarios
Esto no
quita
que
los
dems
derechos
fundamentales
puedan
tam
bin ser afectadosde
algn
modo
Deah la
importancia
deeste
princi
pio
191
Como
podemos
apreciar
en
esta
regla
no
hay
reveses
ni
esquinas
oscuras
todoes
tan
claro
que
pareciera
innecesario decirlo lasnormas
191 LOZANO
ALVARADO
Nelson
Principios
tributarios
En Revista Jur di
ca
del Per
Trujillo
Editora Normas
Legales
SAAo
XIVI N
2
abril
junio
de
1966
p
176
421
tributarias
y
en
verdad
todas
las
normas
jur dicas
deben dictarse
en ob
servancia
delos derechosconstitucionales
En octubre de
1996
el Tribunal Constitucional
peruano
resolvi
precisamente
un
caso
en el
que
aplic
este
dispositivo
paza
declarar
fun
dada lademanda
Se trata deuna
empresa
a
la
que
la
Superintendencia
Nacional
de
Administraci nTributaria le cursa una orden
de
pago
a
fin de
que
abone
el
impuesto
mnimo
a la renta
La
empresa
acotada
alegaque
el
impuesto
tiene naturaleza confiscatoria
pues
su
representada
no
produce
rentas
y
se
encuentra
enfalencia
econ mica
Las
consideraciones
pertinentes
del
Tribunal Constitucional
son
las
siguientes
Que
segn
se
desprende
de
los
Artculos
109
y
110
del
De
creto
Legislativo
774
el establecimiento
del
impuesto
mnimo
a la
renta
por
medio
del cual se
grava
a laaccionante conuntributo
del
orden
del
dos
por
ciento del valor desus activos
netoscomo
consecuencia
deno
encontrarse afecto al
pago
del
impuesto
a
la
rentasupone
unadesna
turalizaci n
desproporcionada
del
propio
impuesto
a larenta
que
dicha
norma con
rango
de
ley establece
ya
que pretende
gravar
no
el
benefi
cio
la
ganancia
o la
renta
obtenida
por
la accionante comoconsecuencia
del
ejercicio
deunaactividadecon mica conforme
se
prev
en
el Art
culo 1donde
se diseael mbito
de
aplicaci n
del
tributo
sino
el
capital
o
susactivosnetos
Que
eneste
sentido
unl miteal
que
se encuentra
sometido
el
ejercicio
de
la
potestad
tributaria del
Estado
conforme lo
enuncia el Artculo74de
la
constituci n
esel
respeto
delos
derechos
fundamentales
que
en
el caso deautos
no
se haobservado
yaque a
en
materia de
impuesto
a
la
renta
el
legislador
se encuentra
obligado
al es
tablecer
el hecho
imponible
a
respetar y garantizar
la conservaci n
dela
intangibilidad
del
capital
lo
que
no ocurresi el
impuesto
absorbeuna
parte
sustancial
dela
renta
dela
que potencialmente
hubiere
devengado
de una
explotaci n
racional
de la fuente
productora
del
rdito
o
si se
afecta la
fuente
productora
de
la
renta
en
cualquier
cuantum
b
el im
puesto
no
puede
tener
como
elemento
base dela
imposici n
una
circuns
tancia
que
no
sea
reveladora
de
capacidad
econ mica
o contributiva
que
en
e
caso
del
impuesto
mnimo a larenta
con el
que
se
pretende
cobrar
a
422
la
actora
no se
ha
respetado
Que
conforme
se
desprende
delos
docu
mentos obrantes a
fojas
tres
y
cuatro
la
Superintendencia
Nacional de
Administraci n Tributaria
curs a la actorala orden de
pago
nmero
011 115189
as
como la notificaci n
de
ejecuci n
coactiva
a
fin
de
que
sta
cumpla
con abonar afavor
del fisco lasumadecinco
mil novecien
tos noventa
y
seis
Falla
declararon fundadala demanda
Resoluci n
del
Tribunal Constitucional
del 28deOctubre de
1996
enla
acci n de
amparo interpuesta
por
laFbrica de Hilados
y
Tejidos
Santa
Clara SAcontra
la
Superintendencia
Nacional deAdministraci n tribu
taria
El
principio
deno
confiscatoriedad
es dif cil de asir
porque
es
muy
claro enel
extremo
pero
no enlos
puntos
intermedios Es decir si a una
persona
le cobran como
impuesto
el 100o del 98desu
renta
se la
han confiscadoLo
propio
si lecobran el 100
o
el
95
del valor de
un
inmueble Sin
embargo
nadieconsidera
confiscatorio
en el
mundo
un
impuesto
del
250sobre las
transferencias
de
cigarrillos
delicores
o
de
combustiblesNoes
pues
tan clazo a
partir
decules
proporciones
el tri
buto
deja
deser confiscatorio El
asunto
como se
ve
es de razonabilidad
ms
que
de
matemticas
puras
Sobre l dice
Ochoa
Se deriva del derecho
fundamental de
propiedad Art2
inc l6
Const
En el Perla doctrina
no hadesarrollado losal
cancesdeeste
principio
a
diferencia
delaCorte
Suprema Argenti
na
que
ha
fijado
en numerosos
precedentes
en materia
de
tributaci n
inmobiliaria
el
tope
del 33dela
renta
ms
all
del
cual
el
tributo deviene
confiscatorio
por
absorber una
parte
sustan
cial dela
renta
gravada
Asimismo
debe
subrayarse
que
ladoctrina
jurisprudencial
en
Argentina
ha
determinado
que
sin
rentas
realeso
potenciales
no
existe tributo
constitucionalmente
vlido
an cuando
grave
la te
nenciade
capitalesy
no lasutilidades
que
ellos
devenguen
Otro
aspecto
a
considerar
es
si
el desborde dela
capacidad
contributiva
puede
originazse
no
s lo
por
el
efecto
de
untributoen
particular
sino
por
la
presi n que ejerce
sobre el
contribuyente
el
conjunto
detributosdel sistema
que
lo afecte
En
ese
sentido
co
incidimos
con la
tesis
que
sostiene
que
la
aplicaci n
sobre el
con
423
tribuyente
de
mltiples gravmenes
que
afecten
su
capacidad
con
tributiva
puede generar
una
presi n insoportable
que
puede
esti
marse
globalmente
comoconfiscatoria
Por
ltimo
cabe
anotar
en cuanto a los
efectos
de la
declaza
ci n de
confiscatoriedaddel tributo
que
la Corte
Suprema
delaNa
ci n
en
Argentina
ha
establecido
que
sta
s lo alcanzaa
nulificar
la
porci n
del
montoen
que
consiste el exceso
192
La
jurisprudencia argentina
tiene
razn
ennuestro
criterio
enlos
siguientes
aspectos
En la determinaci n deun
porcentaje por
encima
del cual el im
puesto
se considera confiscatorio
Ello
depender
del
tipo
debase
imponible
de
que
se
trate
y
de
los
prop sitos
del
impuesto
el
de
los
cigarrillos
o el
alcohol
por ejemplo
tiene la indudable
finali
dad de
desincentivar
el
consumo
Otradiscusi n
consiste
en
deter
minar si debe
ser
33
u
otra cifra
Pero
esto
es
secundario
en la
medida
que
no existen instrumentos
para
medir adecuadamente es
tas
cantidades
Lo
importante
es
el
principio
dedeterminar unaci
fra y
el
apuntar
a
una
que
sea
razonable
El
33
desde
luego que
lo es
Tambin tiene razn
en
declarar inconstitucional
s lo el
exceso
no
todo
el tributoLas
personas
debern
pagar
s lo lacuota
que
se
considere
constitucional
no
lo
dems
La
regla
de
que para apreciar
el
carcter confiscatorio
delostribu
tos
hay que
tornar en cuenta
el total dela
presi n
tributaria
parece
razo
nable
pero
har
jur dicamente muy
dif cil
definir cules tributosdescar
192
OCHOACARDICH
Csar Constituci n
financiera
bases del Derecho
Constitucional Tributario En VARIOSAUTORESLa Constituci n de
1993 Anlisis
y
comentarios
Lima
Comisi n Andinade Juristas 1994
p
136
424
tar
Nosotros
eneste
sentido
consideramos
que
es
preferible
tratar los
tributos
por separadopara
a
determinaci n
de su
confiscatoriedad
En
relaci nala
prohibici n
de
que
los
decretos de
urgencia
traten
materias
tributarias
manifestamosnuestroacuerdo
total
uno
delosrecla
mos
justos
del
pueblo
fue
que
la
potestad
de
establecer
tributosno estu
viera en
manos
del
Poder
Ejecutivo
y
no encontramosrazones
para
cam
biazde
parecer
El
asunto
ya
se haba discutido desde
antesde lanorma
contenida en este artculo 74de laConstituci n
Eguiguren
datestimonio
de
ello
Distinguidos
tributazistascomo
Luis
Hernndez
Armando
Zolezzi
y
Humberto
Medrano
han
coincidido en considerar
que
la
atribuci n
presidencial
contenida en
el Inc
20
del Art211deaConstituci n
per
mite dictar
ensituacionesextraordinarias
normas
que
asumen muchas
delas caracter sticasdelosdecretos de
urgencia y que
tienen fuerza
de
ley
Igualmente
existe unanimidad entre
ellos
en
cuanto
a
que
dichas
medidas
pueden
perfectamente
estar
referidas a la materia
tributazia pues
no dudan
enincluir a
sta
dentro del
campo
econ mico
y
financiero
a
que
se limitala
competencia
material del
precepto
constitucional
que
analizamos
Por
mi
parte
he
compartido
y comparto plenamente
esta in
terpretaci n
Pero un
problema
central
inclusive
para
de
quienescomparten
di
cha
posici n
es
determinar
qu
se
puede
hacer o cul esel
alcance
de
esta atribuci n en
materia tributazia
Ya
aqu
las
opiniones
estn dividi
daspues
Luis
Hernndez
seala
que por
esta
va no
se
puede
modificar
la
legislaci n
tributaria
preexistente
admite
que
se
pueda
crear unnuevo
tributo
y
hasta
modificarlo o
derogazlo
posteriormente
tambin
median
te
medidas
extraordinaziaspero
siempre
que
suduraci n sea
temporal y
con
ello
no
se afecte ni altere la
legislaci n
tributaria
vigente
En cambio
Armando Zolezzi
con
quien
coincidimosen este
punto
sustenta
una
posici n
distintaa Luis
Hernndez
sealando
que
cumplindose
el
presupuesto
habilitante
lafacultad en ecam
po
tributario
puede
afirmarse
que
es
ampliaque
no tiene
l mites
pero
necesariamente
provisional
o
temporal
desde
que
se
permite
la daci nde
decretos extraordinarioscomo instrumento desustitu
425
ci n
legislativa
a condici n
que
existaun
caso
de
extraordinaria
y
urgente
necesidad
y
de intersnacional En tal
sentido
por
esta
va no
pueden
modificarse
en forma
permanente
normas
de
carcter
permanente
pero
al
dejarlas
en
suspenso
o modificarlas
temporal
mente
se
puede legislar
provisionalmente
sobre
materias
coyuntu
rales
ygravar
oexonerar
hechostributarios
derealizaci n
inmedia
ta
No
creo
puesque pueda
o deba
impedirse
a
lasnormasdictadas
al
amparo
del Inc
20del
Art
211
modificar
la
legislaci n
tributaria
preexistente
siempre
que
dicha modificaci n sea solamente
tempo
ral
oprovisional
Pensemos
por
ejemplo
en la
posibilidad que
a
travs
de unamedida
extraordinaria
se
pueda
variar latasa de
un
impuesto
o exonerar desu
aplicaci n
naturalmente
en
formatem
poral
para
atender las
necesidades
de
personas
afectadas
por
una
catstrofe
natural
o
para
aliviar
lasituaci n desectoresdela
pro
ducci n
en
riesgo
de
colapsar
por
unaseria crisis
econ mica
ser a
tambin
el caso de la modificaci n
provisional
de una
ley
tributaria
a la
esperaque
el
Congreso
confirme esta reforma
y
la
conviertaendefinitiva
193
Desde
luego
lasrazones
que
se
aplican
a no
dictar
normastri
butarias
por
Decreto de
Urgencia
son
perfectamente
aplicables
cuando se
trata
dela
Ley
del
Presupuesto
Si se
autorizaraa
incluir tributos
all
po
dr a
desorganizarse
el
sistema tributario nacional
con medidas de
coyun
tura
para
cerrar labrecha
fiscal
olvidndonos
que
todo
esto
debe
ser
materia
deuna
planificaci n
cuidadosa
y
no de
reacciones
de
momento
El
principio
de
que
las
leyes
relativas a
tributos
de
periodicidad
anual
rigen
a
partir
del
primero
de
enero del
ao
siguiente
a su
promul
gaci n
es una
regla
correcta
que permite
a los
contribuyentes
tener certe
za delos
impuestos
que
deben
pagar
El
problema
deencontrarseen
oc
tubre con
que
hasubido
la
tasa
deun
impuesto
que
se deba
pagar
desde
193
EGUIGUREN
P
Francisco Losretos
de unademocracia
insuficiente
Lima
Comisi n Andina deJuristas
y
Fundaci n Friedrich
Naumann 1990
p
230
426
Enero
y que
en
consecuencia
se debe
regularizar
las
provisiones
o
pa
gos
acuenta detodoel
ao
para
afrontar lasituaci ndeun
impuesto
fi
nal ms
alto
es
suficientemente indicativo Esto no
puede
ni debe
ocu
rrir Ala
inversasi este
ao
dictan lasnormas
que
recin
regirn
el
pr ximo
aunque
esto
ocurraa
finesde
diciembrepermite que
durante
todo el ao
siguiente
se
hagan
las
provisiones
o
pagos
a cuenta debidos
paza
afrontazel
pago
anual total
La
reglasegn
lacual no
surtenefecto
las normas
tributarias dicta
das
en
violaci n
delasnormas
aqu
establecidas
cae
por
su
propiopeso
y
no
requiere explicaci n
la
ilegalidad
no se convierte
en
legalidad bajo
ningn
supuesto
cuando se trata delaactuaci n del
legislador
Ses
pre
ciso
en
cambio
recordar
que
tambin
ser
aplicable
cuando una
senten
cia del Tribunal Constitucional declare
inconstitucional
una
disposici n
de
naturaleza
tributazia
123 Artculo75
KArtculo 75
E
Estados lo
garantiza
el
pago
dela
deuda
pblica
contrada
porgobiernos
constitucionales
deacuerdoconlaConstituci n
y
la
ley
Las
operaciones
deendeudamiento interno
y
externo
del
Estado se
aprueban conforme
a
ley
Los
municipiospueden
celebrar
operaciones
de
crdito
con
cargo
a sus
recursos
y
bienes
propios
sin
requerir
autorizaci n
legal
Antecedentesenlas
Constituciones
de
1823
a
1933
La deuda
pblica
fue
tema
presente
desdela
Constituci n
de 1823
Constituci n
de
1823
artculo 161 Lanaci n reconoceadeuda
pblica
y
su
pago
depende
del honor
nacional
para cuyo
fin decretaz
el
Congreso
cuanto estimenecesario a ladirecci n de
este
importantsimo
negocio
427
La
Constituci n de 1828 estableci dos
normas
que
dieron
un
trata
miento
ms
completo
al
tema
Constituci n
de
1828
artculo 21 AlaCmara de
Diputados
co
rresponde
exclusivamente
lainiciativa en
las contribuciones negociado
de
emprstitos
y
arbitrios
para
extinguir
la deuda
publicaquedando
al
Senado
lafacultad de
admitirlas
rehusarlas
objetarlas
Constituci n
de
1828
artculo 170
La
Constituci n
garantiza
la
deuda
pblica
interna
y
externa
su
consolidaci n
y
amortizaci n merece
con
preferencia
laconsideraci n del
Congreso
LaConstituci n
de 1834en
susartculos
22
y
169 y
laConstitu
ci n de1839
en susartculos34
y 173
repitieron
el
tratamiento
constitu
cional dado al tema
en la
Constituci n
de 1828
Al
establecer
laConfederaci n
Per Boliviana
laConstituci n de
1837
tena
que
resolver el
problema
delasdeudas
pendientes
de
losEsta
dos
conformantesLohizo dela
siguiente
manera
Constituci n
de
1837
artculo
34
Cada
Repblica pagar
las
deudas
que
hubiere contrado
antesde
este
pacto
Lascontradas
por la
antigua
Repblica
Peruana se
dividirn
lo
mismo
que
sus
crditos entre
las
dos
Repblicas
Nor
y
Sud
Peruanas
a
juicio
del
Congreso
General
El tema reaparece
en la Constituci nde 1920
que
establece
Constituci n de
1920
artculo 10LaConstituci n
garantiza
el
pago
deladeuda
pblica
Toda
obligaci n
de
Estado
contrada
conforme
a
ley
es inviolable
Finalmente
la
Constituci n
de
1933
enriquece
el tratamiento
del
tema
dela
siguiente
manera
Constituci n
de
1933
artculo 1El Estado
garantiza
el
pago
de
ladeuda
pblica
contrada
conforme
a la
Constituci n
y
a las
leyes
Constituci n
de
1933
artculo 15Los
emprstitos
nacionalesde
ben ser autorizadoso
aprobados por
una
ley que fije
suscondiciones
y
428
seale
los
objetos
en
que
se
han de
invertir
que
deben
ser de
carcter
reproductivo
o
relacionadoscon
la
defensanacionab
Antecedentes
en
laConstituci n
de
1979
Las
normasantecedentes dela
Constituci n
de
1979
respecto
al az
tfculo
que
comentamos
son las
siguientes
Artculo140 Las
operaciones
de
endeudamiento
externoe
inter
no del
Gobierno
Central
que
incluyen
las
garantas
y
avales
que
ste
otorga
son
autorizadaspor
ley
la cual determina sus
condiciones
y
aplicaci n
El endeudamiento
de
los
dems
organismos
del
Sector Pblico
se
sujeta
asus
respectivasleyes orgnicas
y
supletoriamente
a las
autoriza
ciones
otorgadas
por
leyes
especiales
Los
gobiernos
locales
y
regionalespueden
celebrar
operaciones
de
crdito interno
bajo
su
exclusiva
responsabilidad
sin
requerir
autoriza
ci n
IegaP
Artculo
141El Estado
s lo
garantiza
el
pago
deladeuda
pbli
ca
gue
contraen los
gobiernosconstitucionales
deacuerdo conlaCons
tituci n
y
la
ley
Ambas
Constitucionesestablecen
norma
de
igual
sentido con
una
pequea
modificaci n
de
redacci n en
el
punto que
se
refiere
a la
garan
ta del
Estado
del
pago
dela
deuda
pblica
s lo cuando
la contraen
go
biernos
constitucionales
deacuerdo
con
la
Constituci n
y
la
Iey
Tambin traen
igual
norma enreferencia a
que
las
operaciones
de
endeudamiento del
Estado se
aprueban
conforme
a
ley
La
especificaci n
del artculo 140
de
la
Constituci n
de
1979 en
el
sentido
de
que
se inclu
ye
enello las
gazantasy
avales
que
el
Estado
otorgay
suausencia en
la
Constituci nde
1993
no altera la
significaci n
normativa
porque
si el
Estado
se
obliga
como
garante
est
incrementando tambin la deuda
que
puede
asumir
y por
consiguiente
tales
avales
y garantfas
deben tambin
ser
aprobadas
conforme a
ley
segn
el
segundo
prrafo
del
artculo
75de
la
Constituci n
de
1993
429
La
autorizaci n
a
os
gobiernos
localesdecelebrar
operaciones
de
crdito
tiene una
diferencia la
Constituci n
de979 s lo autorizaba
ope
racionesde crdito
interno en tanto
que
la
de1993 habla de
operaciones
de
crdito sin
especificaz
detallesLos dems cambiosde
redacci n no
alterna
en
nuestro
concepto
lo
esencial
dela
normatividad
delasdos
Constituciones
en este
punto
Anlisis
exegtico
El
primer prrafo
de
este aztfculo
es una
provisi n
constitucional
cumplida
muy
escasamente
porque
en
general
las
deudas contradas
por
gobiernos
de
facto
son asumidas
por
los
siguientesgobiernos
constitucio
nales
yaque significan compromisos
reales con
pasesextranjeros
o
con
organismos
internacionales
que
no se
pueden
desconocer
abiertamente
aunque
ellos
hayan
actuado
impropiamente
facilitndolos
Es lahistoria
real
que
hemos
vivido con
lasdeudas
acumuladas
entre
1968 y 1980
pero
tambin
conas
que provienen
del
per odo comprendido
entre
el
OS
deabril
y
el 31 de
diciembre
de
1992
De
cualquier forma
la intenci n deeste artculo
es
simplemente
establecer dos
salvaguazdias
La
primera
es
contralas
operaciones
de endeudamiento
que hagan
los
gobiernos
no
constitucionales
Aunque
generalmente
la amena
za deno reconocerlas no
funciones
podr a aplicarse dependiendo
dela
correlaci n
de
fuerzas
y
lascircunstancias
decada
operaci n
realizada
La
segunda
tiene
que
ver an con los
gobiernos
constitucionales
y
consiste
en
que
no se reconocer
ladeuda
pblica
que
ellos
con
traigan
en desacuerdo con
la
Constituci n
y
la
ley
Esta amenazaes
ms
grave porque
existen
siempre
mecanismos
decontrol
sobre el
Ejecutivo
de
los
gobiemos
democrticos
Sea cual fuereel destino del
cumplimiento
deestas
disposiciones
la
experiencia
respecto
deellas no fue nunca
muy
alentadora
es
impor
tante
que
la norma
exista
para
que
cree
conciencia ciudadana
y
con
tiempo
y
esfuerzo se
pueda
aplicar
verdaderamente
la
integridad
dela
norma
430
Deberhaber
una
ley
que
establezca
as
reglas
segn
lascualesse
aprueban
las
operaciones
de
endeudamiento del
Estado
En este
sentido
en
el Perexiste
la
Ley
General
de
Endeudamiento
Externo
que
es
el
Decreto
Legislativo
005del 30de
Diciembre de 1980
y que
requiere
ac
tualizaci n
En la
parte
final
del
artculo se autorizaa los
municipios
a
celebrar
operaciones
de
crdito
con
cazgo
asus
recursos
y
bienes
propios
sin
ne
cesidadde
ms autorizacionesSi bien la norma funciona en
teor a
enla
prctica
es
muy
dif cil
que
lo
haga
porque
siempre
los
municipios
necesi
tarn el
aval del
Gobierno
Central si
quieren
obtener
recursoscuantiosos
Sus
rentas
son
muy
reducidas como
para
aspiraz
a
prstamos importantes
Discutimosms
ampliamente
el
problema municipal
en
el
comentarioa
los
artculos 191
y siguientes
dela
Constituci n
124
Artculo
76
Artculo 76Lasobras
y
la
adquisic n
desuministros
con utilizaci n
de
fondos
o
recursos
pblicos
se
ejecutan
obligatoriamentepor
contrata
y
licitaci n
pblica
as
como
tambin
la
adquisici n
ola
enajenaci n
debienes
La
contrataci n
deservicios
y
proyectos
cuyaimportan
cia
ycuyo
monto seala
la
Ley
de
Presupuesto
se hace
por
concurso
pblico
La
ey
estableceel
procedimiento
las
excepciones
y
las
respectivasresponsabilidades
AntecedentesenlaConstituci nde 1979
El artculo
antecedente dela
Constituci n
de 1979
respecto
deeste
tema
esel
siguiente
Artculo
143La
contrataci ncon
fondos
pblicos
deobras
y
su
ministros
as como la
adquisici n
o
enajenaci n
debienesse
efectan
obligatoriamente
por
licitaci n
pblica
431
Hay
concurso
pblicopara
lacontrataci n de
servicios
y proyec
tos
cuya
importancia
y
monto
sealala
Ley
de
Presupuesto
La
ley
establece el
procedimiento
las
excepciones
y responsabili
dades
Con
diferencia
de
redacci n
que
en estacaso
la
Constituci n
de
1993
no
mejor
sino
empeor
en
nuestro criterio
las dos
Constitucio
nes contienen el mismo mandato
esencial
respecto
a
lacontrataci n de
obras
y
suministros
y
la
adquisici n
o
enajenaci n
debienesLas
normas
son correctas
porque
contribuyen
a
la moralizaci n
de la vida
pblica
aunque
por
s
solas
no la
garantizan
Anlisis
exegtico
Lanorma
manda
que
diversas
adquisiciones
de
bienes
y
obras
que
el
Estado encarga
se realicen
por
los
mecanismos
deconcurso
pblico y
licitaci n A
estas
dos
modalidadesla
ley
de
desarrollo
de
esta
materia
aade
dos ms
que por
el
monto
pueden
ser consideradas entre
las
ex
cepciones
que
se
hallan
expresamente
mencionadas
en la
propia
Consti
tuci n
Ley
26850
artculo
14Los
procesos
deselecci n son licitaci n
pblica
concurso
pblico adjudicaci n
directa
y
de menor
cuanta El
reglamento
determinarlossistemas
y
modalidades
aplicables
a cada
proceso
de
selecci n
Sobre lalicitaci n
pblica
establece
Ley
26850
artculo 15La
licitaci n
pblica
se convoca
para
la
contrataci n
deobras
y
para
la
adquisici n
debienes
y
suministros
den
trode
los
mrgenesque
establece
la
Ley
Anual de
Presupuesto
Cada
ao segn
los
procedimientos
establecidos
enlos
artculos
77
y siguientes
dela
Constituci n
se
aprueba
una
Ley
de
Presupuesto que
sirve
para
el ao calendario
siguiente
En dicha
ley
se
establecen
los
montos mnimos
a
partir
delos cualesse
requiere
hacer
licitaci n
pbli
ca
Hay que
notar
que
este
procedimiento
sirve
para
obras
y adquisici n
de
bienes
y suministros
no s lo
para
lo
primero
432
Sobre el
Concurso
pblico
dice
la
ley
Ley
26850
artculo 16
El concurso
pblico
se
convoca
para
la
contrataci n
deservicios
y
de
consultor a
dentro
delos
mrgenes
que
es
tablece
la
Ley
Anual
de
Presupuesto
Como hemos
dicho
a
prop sito
del
aztculo inmediatamente ante
rior lapropiaLey
de
Presupuesto
estableceel
rango
de
costo dentro
del
cual se hace
concurso
pblico Hay
que
resaltar
que
el
concurso
pblico
se refiere
a
contrataci n
de
servicios
y
consultor asmateria
distintadela
licitaci n
como
puede
claramenteverse
Tanto la
licitaci n
como
el concurso
pblico
son
procedimientos
formales
que
tienen
una serie
de
etapas
deactos
preclusivosy
que
son
supervisados
por
un
comit
especial
encargado
dela
tramitaci n
y
deci
siones
bajo responsabilidad
Lostrminos
generales
dedicho
procedi
miento
se
hallanestablecidosen el artculo 13 dela
Ley
26850
y
son
Realizar
la
convocatoria
pblica
a travs dela
publicaci n por
lo
menos
en el
Diario Oficial El
Peruano
enuno
decirculaci n
na
cional
y
enotrode
circulaci n enla localidad en
que
se realizala
licitaci n
pblica
o
concurso
pblico
Se establecen
los
requisitos
del aviso
La
existencia
deun
plazo
razonable
entre
la
convocatoria
y
la
pre
sentaci n
de
ofertas
El
plazo
serestablecido
por
laentidad
del
Sector Pblico
atendiendo a la
urgencia y
caracter sticas
propias
decada
proceso
En
ningn
caso
el
plazo
entre la
convocatoria
y
la
presentaci n
de
propuestas
sermenor a veinte
das hbiles
Laexistenciade
bases
aprobadasy
en
el caso
de
obras
se
requeri
r
adicionalmente un
expediente
tcnico
Lacelebraci n
de
acto
pblico para
la
presentaci n
de
propuestas
y
para
la
adjudicaci n
En
relaci nala
adjudicaci n
directa
y
demenor cuantaestablece
la
ley
Ley
26850
artculo 17
La
adjudicaci n
directa se
convoca
para
la
contrataci n
de
obras
servicios de
consultor a
otrasclases deservi
cios
ypara
la
adquisici n
debienes
y
suministrosdentro de los
mrgenes
que
establecela
Ley
Anual de
Presupuesto
433
La
adjudicaci n
directa
de
menor
cuanta
se utiliza
para
la contrata
ci n
de
obras
servicios
generales
y
deconsultor a
y para
la
adquisici n
de bienes
cuyo
monto sea
igual
o
inferior
a ladcima
parte
del
l mite
mximo establecido
por
la
Ley
Anual
de
Presupuesto para
la
adjudica
ci n
directa
este
procedimiento
se
regirpor
los
principios previstos
en
el
artculo
3 dela
presente ley
en
lo
que
le fuera
aplicable
El artculo 3 menciona como
principios querigen
a lascontratacio
nes
yadquisiciones
del Estado
la
moralidad
libre
competencia impazca
lidad
eficiencia
transparencia
economa
vigencia tecnol gica
y
trato
justo
e
igualitario
a todosos
contratistas
teniendo como finalidad
garan
tizar
que
las
entidades
del
Sector Pblico
obtengan
bienes
y
servicios
de
lacalidad
requerida
en
forma
oportunay
a
precios
o costosadecuados
Segn
la
parte
final
del artculo
13 dela
misma
ley
laconvocato
riaa un
proceso
de
adjudicaci n
directa se efecta
mediante
publicaci n
en el
diari
oficial
El Peruano
y
enotro decirculaci n nacional
o
local
y
la
convocatoria
a un
proceso
de
adjudicaci n
directa
de
menor
cuantase
hace mediante
invitaci n
ano menos
de
tres
postores
en
el caso decon
trataci n
deobras
y
consultor a
En ciertoscasos establecidos
en el
artculo 19 de
la
propia ley
26850
se
puede
exonerar
de los
requisitos
de
licitaci n
pblica
y
concur
so
pblico
Los
requisitos y
trmites
estn
sealados
en
dicha norma
y
las
siguientes
de
su
texto
Estas
instituciones
de
contrataci n tienen
lafinalidad
decombatir
la
corrupci n
Nohan
sido
muy
eficientesen
lograrlo
aunque
probable
mente
este mal ser a mucho
peor
sin
ellas
Tambin
es
verdad
que
la
co
rrupci n
en el
aparato
pblico
no
depende primariamente
de
que
las
licitaciones
y
concursos
se
hagan
bien
cosa
que
muchas
veces
ocurre
Son
problemas
ms
amplios
detica
y pol tica que
no
corresponde
tratar
aqu
125
Artculo
77
KArtculo
77La administraci necon mica
y
financiera
del Estadose
rige por
el
presupuesto
que
anualmente
434
aprueba
el
Congreso
La
estructuradel
presupuesto
del
sector pblico
con ene
dos
secciones
gobierno
central e
instancias
descentralizadas
El
presupuesto
asigna
equitativamente
los
recursos
p
blicos
su
programaci n
y
ejecuci n responden
a loscri
terios
de
eficiencia
denecesidadessocialesbsicas
y
de
descentralizaci n
Corresponden
a
las
respectivas
cir
cunscripciones
conforme
a
ley
recibir
una
participaci n
adecuadadel total
deos
ingresos
y
rentasobtenidos
por
elEstadoenla
explotaci n
delos
recursosnaturales
de
cada
zona
en calidad
de
canon Segn
el
texto
modificatorio
aprobado
por
la
Ley
26472del 9 de
Ju
nio de
1995
AntecedentesenlasConstitucionesde
1823
a
1933
El tratamiento
constitucional
del
Presupuesto
de la
Repblica
como
norma de
aprobaci n legislativa
comienzaconla
Constituci n
de 1856
Anteshubo
regulacionespresupuestarias pero
no se
exigi
este formalis
mo
que
enel
fondo
no essino unodeloselementos
fundamentales
de
la relaci n
y
control de
poder
entre
Ejecutivo y Legislativo
Sobre
las
normasexistentes
previamente
ver losantecedentes
del comentario
al ar
ticulo 80La normadelaConstituci n de1856fue
la
siguiente
Constituci n
de
1856
artculo 9La
ley fija
los
ingresos
y egre
sos
dela
naci n
y cualquiera
cantidad
exigida
o invertida
contrasu
te
nor
expreso
serdela
responsabilidad
solidaria del
que
lo
ordena
del
que
lo
ejecuta y
del
que
lorecibe si
no
prueba
su
inculpabilidad
Con
ligeras
variantes
de
redacci n
el
mismo
significado
normativo
se encuentra en el artculo 9 dela
Constituci n de
1860
en el artculo8
dela Constituci nde 867
y
enel
artculo9
de
la Constituci n
de
1920
Este
sin
embargo
obliga
a la
publicaci n
de los
presupuestos
Constituci n de
1920
articulo
9
435
La
publicaci n
inmediata delos
presupuestos y
de lascuentas de
gastos
delos
Poderes Pblicos
y
detodas sussecciones
y
dependencias
es
obligatoria bajo responsabilidad
de
los
infractores
Adems
la mismaConstituci n
de
1920
establecela
forma de
aprobaci n y
la
imposibilidad
de
que
no
haya
presupuesto
alguno que
ejecutar
uConstituci n
de
1920
artfculo
86El
Congreso
votar todos los
aos
el
Presupuesto
General de
la
Repblica
que
deba
regir
enel
pr xi
mo
ao
Por
ningn
motivo
podrgobernarse
sin
presupuesto
y
si
por
cualquier
causa
no
quedare expedito
antes
de
comenzar
el
nuevo
ao
el
Congreso
ya
sea
que
se halle enfunciones
o
que
sea
convocado
espe
cialmente
resolver
que
mientras
se vota
el
presupuesto
definitivo
rija
provisionalmente
por
doceavas
partes
el
presupuesto
del
ao anterior
o
el
presentado
por
el Gobierno
para
sustituirlo
La
Constituci n
de
1933
en
su
artfculo
9
no
quita
ni aade
nada
significativo
alas
disposiciones
dela Constituci n de1920
Antecedentesenla
Constituci n
de 1979
Las
normas
delaConstituci n de 1979
que constituyen
anteceden
tesdela
que
ahora comentamosson las
siguientes
Artculo
121
Corresponde
a
las
zonas
dondelos
recursosnatu
rales
estn ubicados
una
participaci n
adecuadaen
la
renta
que produ
ce su
explotaci n
en
armona
con una
pol tica
descentralista
Su
proce
samiento se hace
preferentemente
en
la
zona
de
producci n
Artculo
138 La
administraci n econ mica
y financiera
del
Go
bierno Central se
rige por
el
presupuesto que
anualmente
aprueba
el
Congreso
Las
instituciones
y personas
dederecho
pblico
ascomolos
gobiernos
locales
y regionales
se
rigenpor
los
respectivospresupuestos
que
ellos
aprueban
La
ley
determinala
preparaci n aprobaci n
consolidaci n
publi
caci n
ejecuci n
y
rendici n decuentasde los
presupuestos
del
Sector
Pblico as
como
la
responsabilidad
de
quienes
intervienen ensuadmi
nistraci n
436
Ambas
Constitucionesconcuerdan enlo
siguiente
Que
la
administraci n
econ mica
y
financiera del Estado
se
rige
por
el
presupuesto
anual
que
aprueba
el
Congreso
Que
lostemtorios
enlos
que
existenrecursos
naturales
en
explota
ci n
tienen derecho a
participar
en los
beneficios econ micosde
losmismos
Losdetalles
deambas
disposiciones
sin
embargo
son
dstntos
En
materia de
presupuesto
la Constituci n de
1993
establece dos
secciones
gobierno
central
e
instancias
descentralizadasLa
Constituci n
de
1979
discriminaba
con
mayor
matiz
entre
estasltimas El
significado
normati
vo
sin
embargo
es
el mismo
enel
plano
de
generalidad que
corresponde
a lasnormas
constitucionales
Tambin enmateria de
presupuesto
la
Constituci n
de
1993
esta
blece
que
El
presupuesto asigna
equitativamente
los
recursos
pblicos
su
programaci n
y
ejecuci n corresponden
a
los
criterios
de
eficiencia
de
necesidadessociales
bsicas
y
de
descentralizaci n
Estas
disposi
ciones
no
existan enla
Constituci n
de
1979 Podr a
decirse
que
los cri
teriosde eficiencia
y
dedescentralizaci n
estaban
con toda
claridad
en
el
esp ritu
delas
normasde
1979
integralmente
consideradas Sin embar
go
la Constituci n de
1993 focaliza
el
gasto
pblico
en
lasnecesidades
sociales
bsicas
que
es
un
parmetro importante
no
exsteme enta Cons
tituci n
de
1979
al menos
declarado
expresamente Tampoco
podr a
en
tenderse
que
en el
contexto
general
la
Constituci n
de1979
previera
una
norma
deese
tipo
porque
el
gasto
pblico
en
ellatambin
corresponda
a
muchas otras actividades
de
ejecuci n
intervenci n
ypromoci n
que
ha
ca el Estado
y que
no estaban
ligadas
estrictamente a lasnecesidades b
sicas
En
referencia
al
tipo
de
participaci n
que
corresponde
a los temto
rios
donde existen
recursos
naturalesla Constituci nde 1979 estableca
que
ella se hacatomando como
base
la
renta
que
produca
la
explota
ci nAada
que
el
procesamiento
del
recursonatural
se
haca
preferen
temente
enla
zonade
producci n
La
Constituci n de
1993
luego
dela
modificaci n hecha
a
esta
partepor
la
Ley
26472del
9
de
junio
de
1995
establece
que
la
participa
437
ci ndebe
ser
adecuada
en
relaci n al
total de
ingresos
y
rentasobtenidos
por
el
Estado
enla
explotaci n
delos
recursos
naturales
La
base
sobre
la
cual se
calculala
participaci n
es
entonces
distinta
constituye
una
parte
dela
que corresponde
al
Estado
En la
Constituci n
de 1979 era
una
parte
de larenta
que
se
produca para quien explotaba
el recurso
Desde
luego
la
norma
de
que
el
procesamiento
delos
recursos
na
turales extrados
se
hace
preferentemente
en la zona
de
la cual
emergen
no est
enla
Constituci n de 1993
que
deacuerdo
a su
orientaci n
pre
dominantemente
neoliberal
prefiere
dejar
esto
a decisi n
delas fuerzas
del
mercado
de
producci n
y por
ello
haeliminadola
prescripci n
Anlisis
exeglico
Segn
el
artculo
I dela
Ley
26703
del
09
de
diciembre
de
1996
se establece
lo
siguiente
Ley
26703
artculo
1La
presente ley
establece
las
normasfun
damentales
que
rigen
las
distintasfases
del
proceso presupuestario
los
criterios tcnicos
y
los
mecanismos
operativos
que permitan optimizaz
la
gesti n
administrativa
y
financiera del
Estado
enconcordancia con
lo
dispuesto
por
los
artculos
77
y 58
en
la
pazte pertinente
dela
Constitu
ci n
Pol ticadel
Per
Puede
verse
que
el
sistema
de
presupuesto
busca
ordenar el
uso de
los
recursosfiscales
y
lograz
eficiencia
en el
cumplimiento
de
las
funcio
nesdel
Estado
Tiene
por
tanto
diversas
etapas
En lo
esencial
el Presu
puesto
es
un
conjunto
de
procedimientos
de
manejo
de los
ingresos
y
egresos
fiscales
reguladosjur dicamente
mediantela
Ley
de
Presupuesto
que
todos
los
aos
aprueba
el
Congreso
Si
ste no la
aprobara
enel
pla
zo establecido
que
es
el
30de
noviembre
decada ao
segn
el
segundo
prrafo
del
artculo
80
dicha
aprobaci n
serrealizada mediante
Decreto
Legislativo
por
el Poder
Ejecutivo
Si no existe
ley
de
presupuesto
el Es
tado
no
puede
realizar
ningn
gasto
sin incumr en ilicitud
Dice el
artculo77
dela
Constituci n
que
la estructura
del
presu
puesto
contiene
dos secciones
gobierno
central e instancias descentrali
zadas En realidad la
estructura
as descrita esbastante
genrica porque
en
detalle
es bastante ms
compleja
Dice
la
Ley
26703
438
Ley 26703
artculo
9
Ladinmica
operativa
del
presupuesto
contempla
los
siguientes
niveles
a
Unnivel
institucional
que
comprende
los
Pliegos
Presupuestazios
a
que
se refiereel
artculo
7
dela
presente ley
194
b
Un
nivel funcional
programtico que
consta
delas
siguientes
cate
gor as
Funci n
corresponde
al nivel mximo de
agregaci n
delas
accionesde
Gobierno
para
eI
cumplimiento
delosdeberes
primordiales
del
Estado
Programa
es el
desagregado
dela Funci n
que
refleja
accio
nes
interdependientes
con la finalidaddealcanzar
objetivos
y
metas
finales
mediantelacombinaci nderecursos
humanos
materiales
y financieros
sirviendo deenlace entre la
progra
maci n de
largo
y
mediano
plazo
y
el
Presupuesto
Anual
Cada
Programa
contempla
la
consecuci n
de
objetivos tpicos
y
atpicos
paza
la
realizaci n
dela
funci nala
que
sirve
Subprograma
es el
desagregado
del
Programa
que representa
los
objetivos parciales
identificablesdentro del
producto
final
de un
Programa
Proyectosy
Actividades
que representan
el
conjunto
deac
cionesdestinadasa lamaterializaci n delasmetastrazadas
en
base
a los
objetivoscontemplados
en los
programasy
subprogramas constituyndose
en
instrumentosefectivos
para
la realizaci n
delos
mismos
distinguindose
de
la
si
guiente
forma
i Proyecto
es el
conjunto
de
operaciones
limitadasenel
tiempo
de lascualesresulta un
producto
final
metas
194
El artculo 7dice
Constituyen pliegos presupuestarios
lasentidades del
SectorPblicoa las
que
se le
apmeba
una
asignaci n
enel
presupuestoAnual
para
el
cumplimiento
delasactividades
yo
proyectos
a
cargo
delaunidad
o
unidades
gestoras que
lo
conforman
de acuerdo a los
objetivosy
metas
determinadas
para
un
ejercicio
Por
ley
se autoriza lacreaci n o
supresi n
de
pliegospresupuestarios
439
presupuestarias
que
concurre a
la
expansi n
dela ac
ci n de
Gobierno
ii Actividad
es
el
conjunto
de
tareas
necesarias
para
mantener
en forma
permanente y continua
la
operati
vidad delaacci n de
gobierno
Puede verse
que
desde el
punto
devista de las
actividades
el Pre
supuesto
tiene una
vocaci nde
cumplimiento
cualitativo
al
estar
organi
zado
porprogramas
sub programas
actividades
y proyectos
que
son las
unidades ms
desagregadas
Se
supone que
deesta
manerase
darma
yor
eficiencia
al
trabajoglobal
del Estado
La
ley
26703
aade
muchas otras normasde
importancia
para
efec
tos
de a
gesti n presupuestaria
del
Estado
El
segundo prrafo
establece
diversos
principios
de
organizaci n
del
presupuesto
Asigna equitativamente
losrecursos
pblicos
Es
decir
que
debe
distribuirlosde manera
equilibrada
entre los diferentes
volmenes
que
en
otras
palabras equivale
a
la distribuci n
entre
los diversos
entes
estatales
para que
puedan
realizar adecuadamente su
trabajo
Esta distribuci n
equitativa
debe
ocurrir tanto
en el
gasto
comente
comoen el de
inversi n
En la
prctica
sin
embargo
es consenso entre
quienestrabajan
so
bre
materias
presupuestales que
el Gobierno
Central
concentrabue
na
parte
del
gasto y
tal
vez
una
mucho
mayor que
la
que puedey
deber a
gastar
Lohace
para
tener la
posibilidad
derealizazl
mis
molas obras
pblicasprincipales
lo
que
lesuele dar
rditos
pol ti
cos
Una
mayor
descentralizaci n del
gasto
sobre tododeinver
si n en favor
delos
municipios y
delas
regiones
cuando
queden
establecidasbeneficiar
la
equidad
en
la
distribuci n
de losrecur
sos
pblicosy
sin
lugar
a
dudas
dar
mayor
eficiencia a su
utiliza
ci n
El
presupuesto
debe ser eficiente en
todossus
aspectos
es
decir
debe buscar obtener los
mejores
resultados
posibles
con
los
recur
sos
adisposici n
Para
ello
la
organizaci n
por programas
activi
440
dades
y
proyectos
tiene
una
ventaja
clara sobre
formas
anteriores
menos
orientadas
a la acci n Sin
embargo
es
muy importante que
tambin la
evaluaci n
y
e control
presupuestales
busquen
eficien
cia
Muchas
veces
ocurrelocontrario en
el
sector
pblico
se
anali
za
los
aspectos
formalesdel
gasto
en
el sentido
que
se
haya
dado
las
autorizaciones
pertinentes
que
las
cantidades
sean
lasdebidas
y
que
se
haya cumplido
los
dems trmites
que
fueren necesarios
licitaciones
concursos
pblicos
etc
Pero no se
analiza
los
resul
tados en
el
sentidode
que
todoello
haya
servido
para
el
objetivo
propuesto
Este
principio
debe orientar
a
lograr
una
evaluaci n
cada
vez
msadecuada al
cumpl mento
delos
prop sitos
de laac
tividad
pblica
El
presupuesto
debe estar
orientado
a
satisfacer
en
la
medidade
lo
posible
las
necesidadessociales
bsicas El Per
es
un
pas
de
po
breza
extendida
y
la
labor del Estado debe
orientarse
a
crear las
condicionesen
que
todala
poblaci n pueda
obtener lo
necesario
para
vivir No debe entenderse este
principio
como
la
obligaci n
del
Estado
dedistribuir
los
recursos
pblicos
para
consumo
dela
poblaci n aunque
en
ciertas
circunstanciasextraordinarias dicha
acci n humanitaria
debe ser
realizada
Se
trata
ms
bien
de utili
zar
losrecursos
pblicos
para
facilitar
las
condiciones
de
empleo
y
creaci n
de
riqueza
que
permitan
a todostener
acceso
a lo
necesa
rio
para
satisfacer sus
necesidades
bsicas
El
principio
de descentralizaci n
que significa
la
necesidad
de dis
tribuir adecuadamente
los
recursos
del
Estado
entre
el
Gobierno
Central
las
entidades aut nomas
os
gobiernos
locales
y
cuando
finalmente existan
los
regionales
En
esto
el
Per
es
un
pas
suma
mente
atrasado
porque
el
grado
de
concentraci n
del
gasto pblico
es
altsimo
Desgraciadamente
ocurre
que quien
gasta
sobre todo
en
inversiones adquiere
buenos
resultados
pol ticos
a
ojos
de la
poblaci n y
as es
muy
dif cil
que
el
gobierno
central
tenga
el
desprendimiento
suficiente como
paza
hacer
que
las
obras
las
hagan
otros
Sin
embargo
muchas veces
tendrn
mayor
racionalidad
las
obras
que
se decidan en
el
plano regional
y local que
no
las
que
sean
determinadas en
el
plano
nacional
Este no esun
problema
tcnico sino
pol tico
en el
ms estricto mbito del
manejo
del
poder
pol tico
Por ello
es
tan
dif cil
lograr que
los
recursos
pblicos
se
44
descentralicen
efectivamente
Sobre
el
gasto
pblico
concentrado
ver
nuestros
comentariosa la
parte
de
gobiernos
locales
particular
mente
aprop sito
del artfculo
193
La
parte
final
del
artculo manda
que
las
circunscripciones
territo
riales
en las
que
se
exploten
recursos
naturales
tengan
una
participaci n
adecuada enel total delos
ingresos y
rentas
obtenidos
por
el
Estado
Dice
la
Constituci n
que
esta
participaci n
se
denomina
canon pero
no
es un
nombre
feliz
porque generalmente
ste consisteenuna
presta
ci n
pecuniazia
peri dica
que grava
una
concesi n
gubernativa
o undis
frute enel dominio
pblico
segn
el
Diccionario
dela Real
Academia
y
aqu
no
estamos
ante
ninguna
de
las
dos
hip tesis
No
obstante
ste
es
unasunto menor
que
no debe
afectar
la
correcci n
y
justicia
dela nor
maen
funci n
de
larealidad
nacional
Como se
sabe
este
prrafo
es resultado deuna
modificaci n
legis
lativamediante la
Ley
26472
del
09 de
junio
de 1995
porque segn
el
texto
original
la
participaci n
deba
ocurrirsobre el
impuesto
a la
renta
Lanorma actual es
mejor porque ampl a
la
base
sobre lacual
debe ser
calculada
la
participaci n
126Artculo78
Artculo
78
El
Presidente de la
Repblica
enva al
Congreso
el
proyecto
de
Ley
de
Presupuesto
dentro
de
un
plazo que
vence
el
30de
agosto
decada ao
En lamisma
fecha
enva
tambin
los
proyectos
de
ley
de
endeudamiento
y
de
equilibrio
financiero
El
proyecto
presupuestal
debe estar
efectivamente equili
brado
Los
prstamos
procedentes
del
Banco Central
de
Reserva
o deBanco delaNaci n no
se contabilizan
como
ingre
so
fiscal
442
No
pueden
cubrirsecon
emprstitos
los
gastos
decarc
ter
permanente
No
puede
aprobarse
el
presupuesto
sin
partida
destinada
al servicio
deladeuda
pblica
Antecedentes
en
la
Constituci n
de
1979
Las
normas
de
laConstituci n
de
1979
que
anteceden
a
esta
que
comentamos
son
las
siguientes
Artculo 197
El
Presidente de
la
Repblica
remite
al
Congreso
dentro delos
treintadas
siguientes
a la
instalaci n
de
laPrimera
Legis
latura
Ordinaria
anua
el
proyecto
de
presupuesto
del Sector Pblico
para
el
ao
siguiente
No
puede
presentarse
proyecto
cuyosegresos
no
estn
efectivamente
equilibrados
con los
ingresas
El
proyecto
de
presupuesto
es estudiado
y
dictaminado
por
unaco
misi n
mixta
integradapor
ocho Senadores
y
ocho
Diputados
El dicta
menes
debatido
y
el
proyecto
de
ley
de
presupuesto
votado
ensesi n de
Congreso
Lavotaci n de
Diputados y
Senadores se
computaseparada
mente
para
establecer el
porcentaje
respectivo
La
suma
de los
porcenta
jes
favorables
y
de
los
desfavorables
determinael resultado
dela
vota
ci n
Artculo
99En la
Ley
de
Presupuesto
no
pueden
constar
dispo
siciones
ajenas
ala
materia
presupuestaria
ni a su
aplicaci n
No
pueden
cubrirse con
emprstitos
los
gastos
decarcter
perma
nente
ni
aprobarse
el
presupuesto
sin
partida
destinada al
serviciodela
deuda
pblica
Los
Representantes
a
Congreso
no
tienen iniciativa
para
crear
ni aumentar
gastospblicos
salvo lo
dispuesto
en el
artculo 177
Las
leyes
decarcter tributario
que
sean
necesarias
para procurar
ingresos
al
Estado
debenvotarse
independientemente
yantes
dela
Ley
de
Presupuesto
Los
crditos
suplementarios transferencias
y
habilita
cionesde
partidas
se
tramitan
anteel
Congreso
en
igual forma
que
a
Ley
de
Presupuesto
o
en
receso
parlamentario
antelaComisi n Per
manente
Ladecisi n
aprobatoria
desta
requiere
e voto
conforme
de
losdosterciosdesus
miembros
443
AmbasConstituciones
establecen
que
corresponde
al Presidente de
la
Repblica
enviar el
proyecto
de
Presupuesto
al
Congreso
Esas
un
acto
del
Poder
Ejecutivo y
del
ms
alto
nivel
El
plazo para
hacerlo es
ligeramente
distinto
en
las
dos
Constitu
ciones
pero
s lo
por
das en lade
1979
se
estableca
la
presentaci n
dentro de
lostreintadas
siguientes
a
la
instalaci n dela
legislatura
que
tambin
segn
la
Constituci n
comenzaba el 27de
Julio de cada
ao En
la
Constituci n de
1993 el
plazo
es el 30de
Agosto
Tambin establecen lasdos
Consttucioneslas
siguientes
normas
El
proyecto
de
presupuesto
debe estar
equilibrado
en
ingresos y
egresos
No
pueden
cubrirsecon
emprstitos
los
gastos
de
carcter
perma
nente
No
puede aprobarse presupuesto
sin
partida para
e
serviciode la
deuda
pblica
La
Constituci n
de
1979 estableca
que
las
leyes
decarcter tribu
tario
necesarias
para asegurar
los
ingresos
fiscalesdeban votarse
inde
pendientemente
dela
Ley
de
Presupuesto
La
Constituci n de 1993 esta
blece
que
junto
al
proyecto
de
ley
de
presupuesto
el
Presidente enva
tambin los
proyectos
de
Ley
de
Endeudamiento
y
de
equilibrio
finan
ciero
Finalmente
la
Constituci n
de 1993
manda
que
los
prstamos
del
Banco
Central de Reserva o del
Banco dela Naci n al
Fisco
no secon
tabilicen
como
ingreso
fiscal Lanorma no exista en
la Constituci n
de
1979
Anlisis
exegtico
El
Presupuesto
General
dela
Repblica
es
aprobado
por
una
ley
que
tiene un
procedimiento especial regulado
enla Constituci n
Se
su
pone que para
unadebida fiscalizaci n
legislativa
debe
haber
un
lapso
suficiente de
trabajo
sobre la base
deun
proyectointegral
Por
ello
la
primera parte
del
artculo
78
obliga
a enviar el
proyecto
de
presupuesto
el 30de
Agosto
como
mximo Al decir
que
loenvael Presidentede la
404
Repblica
el artculo
constitucional
est
mandando obviamente que
la
iniciativa enla
formulaci n
del
proyecto
la tiene
el Poder
Ejecutivo
Hay
que
recordar
que segn
el inciso 1
del artculo
125
corresponde
al Con
sejo
deMinistros
aprobar
los
proyectos
de
ley
que
el
Presidente
de la
Repblica
somete
al
Congreso
Consiguientemente
deber
obrazse as con
el
proyecto
de
Presupuesto
Paralelamente deberenviar los
proyectos
de
ley
de
endeuda
miento
y
de
equilibrio
financiero que
contienen normas
sobre lo
siguien
te
La
ley
de
endeudamiento
el
monto mximo
condiciones
y
requisi
tos de
las
operaciones
deendeudamiento
a
plazos
mayores
de
un
ao
que
podr
acordar
o
garantizar
el
Gobierno Central
para
el
Sector Pblicodurante 1997Aestos
efectos
se
considera
opera
ci ndeendeudamiento a
toda
modalidad
de
financiamiento
inclui
das
las
garantas
y asignaciones
de l neas
de
crdito que tengan
por
objeto
la
adquisici n
de
bienes
y servicios
as comoel
apoyo
a
labalanza de
pagos
a
plazos
mayores
de un
ao
acordadas con
personas
naturales
o
jurfdicas
Es
muy
fcil
resumir estosconteni
dos
apartir
de lasnormas
generales
delas
leyes
deendeudamiento
y equilibrio
financiero
que
se
aprueban
anualmente
La
ley
de
equilibrio
financiero establece
los
criterios
fuentes
y
uso
de recursos
que
permiten
lograr
el
equilibrio
financiero del Presu
puesto
del
Sector
Pblico
Tambin
puede
este contenido
corro
borarse en las
normas
de
equilibrio
financiero
que
se
aprueban
anualmente
con la
Ley
de
Presupuesto
Que
el
proyectopresupuestal
estefectivamente balanceado
quiere
decir
que
los
ingresos
y
los
egresospresupuestales
deben
coincidir en
ci
fras
El
problema
usual
enesta
materia
consiste
en
que
los
egresos
sean
mayores que
los
ingresos
En
ese
caso se
produce
un
dficit
presupuestal
que
en las
ejecuciones
desordenadas
es cubierto conemisi n
inorgnica
de
dinero
que
a
la
larga desequilibra
la economa
y
produce
inflaci n
Por
consiguiente
el adecuado
balance
del
presupuesto
consiste
en
controlar
los
gastos
hastael
nivel delos
ingresos
Desde
luego puede
ocumr
que
el
Presupuesto complemente
ingresos
con
endeudamiento
p
445
buco tanto interno como externoPero ante
estas medidashabr
que
con
trolar
que
se
pueda
siempre
repagar
la
deuda conlos
ingresos
futuros
previsibles
Todo ello es
desarrollado
enlas
leyes
de
equilibrio
fiscal
y
de
endeudamiento
antes
mencionadas
En la medida
que
lo
importante
es no
desbalancear
el
presupuesto
se
prohibe
que
se
contabilice como
ingreso
fiscal
los
prstamos
proce
dentes
del
Banco Central
de Reserva o del Banco delaNaci n
Larazn
es obviasi se
permite
tal
cosa
en realidad se
estarrealizando emisi n
inorgnica
de
dinero
el
financiamiento no sertal sino un
espejismo
y
se
producir
inflaci n
Por ello
mismo
el artculo
84
de laConstituci n
establece ensu
parte
finaEl
Banco
Central
de
Reserva
est
prohibido
de
conceder
financiamiento al
erario
salvo la
compra
en el mercado
secundario
de
valoresemitidos
por
el Tesoro
Pblico
dentro del l mite
que
seala su
ley orgnica
Esto ltimo se
permite
porque
forma
parte
del
endeuda
miento
interno
que
deberser
aprobado
por
las
leyes
de
endeudamiento
y
de
equilibrio
financiero Si se
hace dentro
de
parmetros
definidos
no
tiene
porqu
afectar
la tasainflacionaria
Otra norma
desalud
financiera
para
el
presupuesto
es la
de
no cu
brircon
emprstitos
los
gastos
decarcter
permanente y
la
razn
es
nue
vamente clara
los
prstamos hay que
repagarlos
y para
ellolasinversio
nesen
que
seanutilizados debern
generar
losrditos
correspondientes
Si el
endeudamiento
se utilizaen
el
gasto
corriente ser
consumido
y
luego
no habr
dinero
adicional
producido para
e
repago
Con
ello
se
conducir
al erario a unacrisisdefalta de
recursos
para
hacer
frentea
las
deudas
pendientes
y
se
generar
un
problema
financiero
mayor
con
gra
ves
repercusiones
en laeconoma
Finalmente
se
establece
que
no
puede aprobarse
presupuesto
sin
partida
destinadaal
servicio de ladeuda
pblica
Esta norma tiene
varias
finalidades
Garantizar a
los
adquirentes
de
ttulosdedeuda
pblica
que
susin
versionessern
devueltas
Garantizar
a los
prestamistas
e
inversionistas
extranjerosque
los
re
cursos
que
coloquen
en
la
deuda
peruana
sern
pagados
446
Cumplir
con
los
requerimientos
deseriedad
en
materia
financiera
que
el mundo delasfinanzas
internacionales
establece
Evitar
que
enel
futuro
e Per
pueda
incurrir en moratorias unila
terales
que
lo
perjudiquen
en el
largo plazo
127Artculo79
Artculo79
Los
representantes
ante
el
Congreso
no
tienen
iniciativa
para
crear niaumentar
gastospblicos
salvo enlo
que
se
refiere
a su
presupuesto
El
Congreso
no
puede aprobar
tributoscon
finesprede
terminadossalvo
por
solicitud
del
Poder
Ejecutivo
En
cualquier
otro
caso
las
leyes
defndoletributaria re
feridasabeneficios
o exoneraciones
requerem
previo
in
forme
del
Ministerio
de
Economa
y
Finanzas
Slo
por ley expresa aprobada por
dos
tercios
de los
congresistaspuede
establecerse selectiva
y
temporalmen
te un
tratamiento
tributario
especial para
undetermina
da
Zona
del
pafs
Antecedentes
enlas
Constitucionesde1823
a
1933
La
Constituci n
de
1920
se
refiri
a
dosformasconcretas de
incremento
de
gasto por
los
parlamentarios
Constituci n
de
1920
artculo 85El
Congreso
no
podr
otorgar
gracias personales
que
se traduzcan en
gastos
del
Tesoro
ni aumentar el
sueldo de losfuncionarios
y empleados pblicos
sino
por
iniciativadel
Gobierno
Con diferentes
palabras
el artculo 120dela
Constituci n
de
1933
establece
las
mismas
disposiciones
dadas
por
la
Constituci n de1920
447
Antecedentes
enlaConstituci nde 1979
El artfculo
que
constituye
precedente
del
que
comentamos
en
la
Constituci n de 1979
es
el
siguiente
Artculo
99
En la
Ley
de
Presupuesto
no
pueden
constar
dispo
siciones
ajenas
a la materia
presupuestaria
ni a su
aplicaci n
No
pueden
cubrirse
con
emprstitos
los
gastos
de
carcter
perma
nente
ni
aprobarse
el
presupuesto
sin
partida
destinadaal
servicio
de
la
deuda
pblica
Los
Representantes
a
Congreso
no tienen iniciativa
para
crear
ni aumentar
gastos
pblicos
salvo lo
dispuesto
en el
artculo
77
Las
leyes
decarcter tributario
que
seannecesarias
paraprocurar
ingresos
al
Estado
deben votarse
independientemente
yantes
de
la
Ley
de
Presupuesto
Loscrditos
suplementarios transferenciasy
habilita
ciones
de
partidas
se tramitanante
e
Congreso
en
igual forma que
la
Ley
de
Presupuestoo
enreceso
parlamentario
ante
laComisi n Per
manente
La
decisi n
aprobatoria
desta
requiere
el voto
conforme
de
losdosterciosde
susmiembros
Ambas
Constitucionesestablecen
que
los
representantes
a
Congre
so no tienen
iniciativa
para
crear
ni aumentar
gastos
pblicos
salvo enlo
que
se
refiere al
propio
presupuesto
del
Congreso
A
esta
norma
el artculo
79
de
la Constituci n
de
1993
aade las
siguientes
Que
el
Congreso
no
puede aprobar
tributosconfines
predetermina
dos
salvo
que
lo
proponga
el
Poder
Ejecutivo
Que
las
leyes
que
concedan
beneficios
o exoneraciones tributarias
requieren
informe
previo
del Ministro
de
Economa
y
Finanzas
Que
el
tratamiento tributario
especial
para
una
determinadazona
del
pas
s lo
puede
darse
mediante
ley
aprobada
por
dos
tercios
de
los
congresistas
Anlisis
exegtico
El
primer
prrafo
del
artculo79 s lo
permite
que
los
congresistas
448
tomen iniciativa
para
crear o aumentar el
gasto pblico
en
referencia
al
Presupuesto del
Congreso
Lesest
impedido
hacerloentodos iosdems
mbitosdel
Presupuesto
dela
Repblica
La funci n del
congresista
no consiste
en
predeterminar
el
gasto
sino
encontrolar
que
el
Ejecutivo
elabore un
presupuesto equilibrado y
adecuado
a las
necesidades del
pas
Puede
votaz
a
favor oencontra
del
presupuesto pero
no
puede
intervenir
en su
modificaci n
Desde
luego
la
Comisi n de
Presupuesto
realizaun
estudio
del
proyectoque
presenta
el
Ejecutivo
y
sugiere
modificaciones
que
el Mi
nistro deEconoma
y
Finanzassuele
hacer
suyas
Detal
manera
que
al
final el
Presupuesto queda
aprobado
debidamente Sin
embargo
ms
de
unavezno
se
lleg
a
acuerdo
y
entonces
al no
haber sido
votado
en
el
plazo
previsto
fue mandado
cumplir
mediante
Decreto
Legislativo
La
prohibici n
a los
congresistas
de
ejercer
iniciativa
enel
gasto
proviene
deuna
antigua
costumbre
existente en los
Congresos
de
los
aoscincuenta
y
sesenta
que
se
llamaba
la
partida
deiniciativas
parla
mentariasConsista
ella
en un
caj n
desastre en
el
que
se
prevea
el di
nero
necesario
para
lasobras
que
pedan
los
parlamentarios
para
losterri
torios
que
los
eleg an
Era unaforma de
paternalismo pol tico que
luego
eraretribuida
en
votos
por
lasobras
apadrinadas
La cuenta deiniciativas
parlamentarias
desbalanceaba
cualquier
presupuesto porque
los
mismos
congresistas
proponan
y
aprobaban
A
partir
de la
Constituci n de
1979 y
en
base a esta
experiencia
se esta
bleci la
saludable
prohibici n
que comentamos
El
segundo
prrafo
prohibe
aprobar
tributoscon
fines
predetermi
nados
si
no es
a solicitud del Poder
Ejecutivo
Tras
esta norma se halla
la idea
de
que
no existen
actividades
pblicas
que por
s
mismas
merez
can tener una
cuotadeterminada
dela
carga
tributaria
que
soportan
las
personas
Por
el
contrario
se
pretende que
todos
los
recursosfiscalesin
gresen
cuna
caja
comn
y previendo
su
monto
se
elabore
un
presupues
to
por
asignaci n
de
recursos
a lastarease
inversiones
que
encada cir
cunstanciase consideren
ms adecuadasLas
necesidades
y urgencias
cambian
y
no se
puede
tener recursos
amarrados
a una
finalidad
durante
unciertonmero de
aos
que puede
ser
muy
importante
al inicio
y
un
449
lastre
luego
En
el
fondo
si los
congresistas
tuvieraniniciativa
para pro
poner
estos
tributosde
fin
predeterminado
enrealidad
por
esa
va
asig
nar an
gastos
al
presupuesto
Por ellos lo
se
acepta
tal
posibilidad
asolicitud
del Poder
Ejecuti
vo
Ello
quiere
decir
que para que haya
tributos
confines
especficos
debe haber concordancia
en establecerlos
entre el
Ejecutivo que
esel
nico
quepuede proponerlos
y
el
Legislativo que
es
el nico
que
puede
aprobarlos
Con
el
tercer
prrafo
del
artculo
se
busca
controlar
aquellas
cir
cunstancias
enlas
que por
razonesdistintasa
las
puramente
tcnicas
se
establezcan beneficios
tributarios
a las
personas
que
reduzcan
larecauda
ci n
fiscal
Como en
todo
asunto tributario
que
no
sea
referido
a
arance
les
ytasas
la decisi n definitivaser
del
Congreso
Sin
embargo
deber
pedir
informe
del
Ministro
de
Economa
y
Finanzas
Notiene
el
Congre
so
que seguir
las
recomendaciones
del
Ministro pero
s
debe escucharlo
antes
de
tomar
la decisi n La
Constituci n
dice en este
caso
que
se
pide
informe al
Ministerio
pero
es una
equivocaci n
porquequien
dialoga
con
el
Congreso
y
es
responsable
de las
pol ticas
esel Ministro
El
Mi
nisterio
es unentede
administraci n
que
apoya
lasdecisiones del
Minis
tro
Es un deslizmenor del
lenguaje
que
debiera
ser
corregido
Finalmente
se abre la
posibilidad
de
dar tratamiento
especial
en
materia tributaria a ciertas
zonasdel
pas
pero
ello
requerir
altoconsen
so dos terciosde
los
congresistas
conformes
conla medida
Esosbene
ficiosconsisten
particularmente
en el establecimiento
de
Zonas
francas
en as
que
no se cobra
los
tributos
que
se seale
enla
ley
decreaci n
con la
finalidad de
promover
endicho
lugar
determinadas
actividades
productivas
y
modernamente
sobre todo
de
comercio
exterior
Lostribu
tos
de
que
se suele
exonerar
en estoscasos
son losaranceles
de
importa
ci n
y
el
impuesto
a las ventasEllo
hace
que
sea
significativamente
ms
barato
comprar
en dichos
lugares
lo
que
eleva el
valor
total
de lastran
sacciones
y
dinamita
laeconoma
del
lugar
En el Perexiste el Decreto
Legislativo
704del
OSdenoviembre
de
1991
que
contiene la
Ley
de
zonas
francas
zonasdetratamiento
es
pecial
comercial
y
zonas
especiales
de
desarrollo
450
Sus
principalesdisposiciones
son las
siguientes
Decreto
Legislativo
704
artculo
3Laszonas
francas
son
las
reas
geogrficas
del
territorio
nacional
perfectamentedelimitadas
dedi
cadas
aactividadesindustriales
o
tur sticas
que gozan
de un
rgimen
es
pecial
enmateria
aduanera
tributaria
y
laboral deacuerdoa lo
que
esta
bleceel
presente
Decreto
Legislativo
Las
zonas
francas
industrialesdeben estar orientadas a la
promo
ci n
ydesarrollo
dela
industrializaci n
de
bienes
y
servicios destinados
a la
exportaci n
Noestn
comprendidas
en
ningn
caso
las
actividades
extractivas
y exportadoras
derecursosnaturalesno
transformados
Las
zonas francas
tur sticas
deben estar
orientadas
a la
promoci n
y
desarrollo
del
turismo
sea este nacional o
extranjero
en
zonas
que
ha
yan
tenido unaescasa
participaci n
dentro del
flujo
de
turistaspero que
cuenten
con
importantes
recursos
a serdesarrollados en este
campo
Decreto
Legislativo
704artculo
4
LasZonasde
Tratamiento
Especial
Comercial son reas del territorio nacional
perfectamente
deli
mitadas
dedicadas
exclusivamente
a
actividades
comerciales
que gozan
del
rgimen
especial
establecido en el
presente
Decreto
Legislativo
Es
tnubicadasenlas
Zonasde
Frontera
y
deSelva del
pas
y
se abastecen
a travs
de
los
dep sitos
francos
regulados
en eI
correspondiente
regla
mento
Decreto
Legislativo
704
artculo 5Las zonas
especiales
dedesa
rrollo
son
reas
geogrficas
del territorio nacional en
las
que por
alguna
situaci n
de
excepci n
el
Estado
promueveprogramas
de
desarrollo
orientados
a
fomentar actividades deinters
nacional
regional
o local
que
permitan
la
inversi n
pblica
o
privada
a fin
de
crear las
condiciones
sociales
y
econ micas
que
propicien
la
pacificaci n
Estas
zonas
gozan
de un
rgimen especial
en materia
aduanera
tributaria
y
laboral
deacuerdoa lo
yue
establece el
presente
Decreto
Le
gislativo y
la
producci n
de susbienes
y
servicios
podr
ser
comerciali
zada en el
resto
del territorio
nacional
Estimamos
que
el contenido deestas
disposiciones
se
explicapor
451
sf mismo
y
no
requiere
mayor
comentario
y descripci n
Lo
cierto es
que
entodasellasexisten
f rmulas
detratamiento tributario
especial y
por consiguiente
desde la
aprobaci n
de laConstituci n
de
1993
re
quieren
del
voto
conforme de
losdostercios
delos
congresistas
para
ser
establecidas
128
Artculo
80
Artculo
80EMinistro
deEconoma
y
Finanzas
sus
tenta
antee
Plenodel
Congreso
e
pliego
de
ingresos
Cada
ministro
sustenta los
pliegos
de
egresos
desu
sec
tor
El Presidente
de
la Corte
Suprema
el Fiscal dea
Naci n
y
el Presidente de
Jurado
Nacional
de
Eleccio
nessustentan los
pliegoscorrespondientes
atada institu
ci n
Si
la
aut grafa
de la
Ley
de
Presupuesto
noes remitida
aPoder
Ejecutivo
hastael treintadenoviembreentra
en
vigencia
el
Proyecto
de
ste que
es
promulgado
por
de
creto
legislativo
loscrditos
suplementarios
habilitaciones
y transferen
ciasde
partidas
se
tramitan antee
Congreso
tal
como
la
Ley
de
Presupuesto
Durante ereceso
parlamentario
se
tramitan
ante
la
Comisi n
Permanente
Para
aprobarlos
se
requiere
los
votos de
los
tres
quintos
del
nmero
legal
de
sus miembros
Antecedentes
enlas
Constituciones
de
1823 a 1933
El artculo 95delaConstituci n
de
1826
estableca
que
los
presu
puestos
deban ser hechos
y
rendidos en cada ramo
por
los
secretarios de
Estado
Constituci n
de
1826artculo
95Formarn los
presupuestos
anuales
delos
gastos
que
deban
hacerse en
sus
respectivos
ramos
y
ren
dirn cuenta
de los
que
se hubieren hecho en el ao
anterior
452
LaConstituci n de 1828 estableci
como
responsabilidad
del Mi
nistro
de
Hacienda
presentar
estado de
ingresosy egresosy presupuesto
general
delos
gastospblicos
del ao
siguiente
al
Congreso
Constituci n de
1828
artculo 99El
ministro
deHacienda
pre
sentar
anualmente
a
la
Cmara de
Diputados
unestado
general
delos
ingresosy
egresos
del tesoro
nacional
y
asimismo el
presupuesto
general
de
todos los
gastos
pblicos
del ao entrante con el montodelas atribu
ciones
yrentas
nacionales
Losartculos
90
de
la Constituci n
de
1834
93 dela
Constituci n
de
1839
95
dela
Constituci n
de
1856
y
102delaConstituci n de 1860
modificado por
Ley
del
21
de
Agosto
de
1889
establecen
con
diferen
cias
de
redacci n
las mismas
normas
contenidas
en el artculo
precedentemente
citado
LaConstituci n de 1867
dijo
sobreel tema
Constituci n de
1867
artculo 94El Ministro deHacienda
pre
sentar
ademscon la
Memoria
lacuenta
general
del
ao
anterior
y
el
presupuestopara
el
siguiente
Lafalta de
cumplimiento
deesta
disposici n produce
dehecho los
efectosdel voto decensuraa
que
serefiere el artculo 88
La
Constituci n
de
1920
dijo
en
suartculo
que
son atribuciones
del
Congreso
Constituci n de
1920
artculo 83Son
atribuciones
del
Congre
so
5
Imponer
contribucionescon
sujeci n
a lo
dispuesto
enel aztculo
7
suprimir
las
establecidas
sancionar el
presupuesto
y
aprobar
o
desapro
bar la
cuenta
de
gastos
que
presente
el
Poder
Ejecutivo
conforme al
art
culo 129
453
LaConstituci n
de
1933
ledala
forma
contempornea
que
hoy
tie
ne
este
importante
tema
de
relaci n entre
Ejecutivo y Legislativo
Constituci n de
1933
artculo
177El Ministro de
Hacienda re
mitir
alaCmara
de
Diputados
dentro delos
treinta
das
siguientes
a
la
instalaci n
del
Congreso
en
Legislatura
Ordinaria
conla
correspon
diente
exposici n
de
motivos
el
proyecto
de
presupuesto
General de
la
Repblica
para
el ao
pr ximo
Una
copia
dela
Exposici n
deMotivos
y
del
proyecto
de
Presu
puesto
serremitida
por
el
Ministro al
Senado
Enviar
tambin
dentro del mismo
plazo
al Senado
y
a la
Cmara
de
Diputados
laCuenta General delas
entradas
y
delos
gastos
dela
Re
pblica
correspondiente
al
ejercicio
del
ao fiscal anterior con
el
infor
medel
funcionario
encargado
del
control de la
ejecuci n
del
Presupuesto
La
Cuenta sersometida
al estudio deuna
Comisi n
de
Senadores
y
de
Diputados
que
tendrtodaslas
facultades
delasComisiones
parlamentarias
de
Investigaci n
Antecedentes
enlaConstituci n de 1979
Losartculos
que
precedan
al
que comentamos
en
la
Constituci n
de
1979 son
los
siguientes
Artculo 198 Si el
proyecto
de
presupuesto
nn esvotado
antes
del
quince
dediciembre entra en
vigencia
el
proyecto
del Poder
Ejecuti
vo
el cual
lo
promulga
mediantedecreto
legislativo
Artculo 99En la
Ley
de
Presupuesto
no
pueden
constar
dispo
siciones
ajenas
a lamateria
presupuestaria
ni a su
aplicaci n
No
pueden
cubrirse con
emprstitos
los
gastos
de
carcter
perma
nente
ni
aprobarse
el
presupuesto
sin
partida
destinada
al servicio
de la
deuda
pblica
Los
Representantes
a
Congreso
no tienen
iniciativa
para
crear ni aumentar
gastos
pblicos
salvo o
dispuesto
enel
artculo177
454
Las
leyes
decarcter tributaria
que
seannecesarias
paraprocurar
ingresos
al
Estadodeben votarse
independientemente yantes
dela
Ley
de
Presupuesto
Los
crditos
suplementarios
transferenciasy
habilita
cionesde
partidas
se tramitanante el
Congreso
en
igual forma que
la
Ley
de
Presupuesto
o
en
receso
parlamentario
ante
la
Comisi n Per
manente Ladecisi n
aprobatoria
de sta
requiere
el
voto
conforme
de
losdosterciosdesusmiembros
Artculo
239 Ln
Corte
Suprema
de
Justicia por
intermedio de
unodesus
miembros
tiene derecho deconcurrir a
lasCmaras
Legisla
tivas
para
tomar
parte
sin voto en
la
discusi n delos
proyectos
de
ley
que presenta y
de
la
Ley
de
Presupuesto
dela
Repblica
en
lo
concer
nienteal
Poder Judicial
La
Constituci n de 1993 establece
normasreferentes a
la susten
taci n de
las
diversas
partes
del
Presupuesto
anteel
Congreso
que
no
consideraba laConstituci n de
1979
salvo
en
loreferente a
Poder Judi
cial
pues
su
azt culo239 estableca
que
uno
de
los
miembrosdela
Corte
Suprema
concurr a ennombre de ella al
Congreso
para
participar
con
vozenel
debate
del
presupuesto
del
Poder
Judicial
De
dstnta
manera
lasdos
Constituciones
prevn
soluci n
al caso
en
que
el
Congreso
no
apruebe
la
ley
de
presupuesto
ordenan
promul
garla
mediante
Decreto
Legislativo
LaConstituci n de
1979 daba
como
plazo
para
la
votaci n
del
Proyecto
el
l5
de
Diciembre Lade
1993
da
el
30de
noviembre
como
plazo para que
la
aut grafa
de la
ley
esto
es
de
bidamente
aprobada
por
el
Congreso
sea remitidaal Presidente
delaRe
pblica
El Trmite
previsto
por
ambas
Constituciones
para
los crditos
su
plementarios
lastransferencias
y
habilitacionesde
partidas
es el
mismo
salvo
que
laConstituci n de 1979
requer a
mayor a
dedostercios
para
que
la
Comisi n
Permanente
realizaraestas
aprobaciones
en
tanto
que
enla
Constituci n de
1993
se
requiere
lostres
quintos
en el
mismo caso
Anlisis
exegtico
El
primer prrafo
establece las
reglas
de
competencia
de
los
diver
sos
rganos
constitucionalesdel Estado
que
pueden
sustentar
por
st mis
mosanteel
Congreso
losdiversos
pliegos
del
Presupuesto
455
El
responsable
delas
finanzas
del Estado esel Ministro
de
Econo
mfa
yFinanzas
y por
consiguiente
es
al
que
ie
corresponde
sustentar
anteel
Congreso
el
pliego
de
ingresos
que
sern
las
fuentesdefinan
ciamiento
del
Presupuesto
es
decir
del
gasto
de
todas lasentidadesdel
Estado
Luego
corresponde
a cada
Ministro sustentar
anteel
Congreso
los
pliegos
de
egresos
de
susector
De
acuerdo a otrasnormas
de la
Consti
tuci n
el Presidentede la
Corte
Suprema
el
Fiscal
dela Naci n
y
el
Presidente
del Jurado Nacional deEleccionessustentan sus
respectivos
pliegos
Se daeste tratamiento
excepcional
a dichos
rganospara que
el
Poder
Ejecutivo
no
pueda
manipulazlos
a
travs del recorte
de
egresos
que pudieran
serle
perjudiciales porquesignifiquen mayor
control a
su
gesti n
segn
las
normas
que
establece
la
Constituci n Estimamos
que
tambin
deber ahaber sido
dada la
potestad
de
defender
el
pliego
de
egresos
demaneradirecta al Presidentedel
Tribunal Constitucional
que
ejerce
uncontrol
muy
importante
sobre
Ejecutivo y Legislativo
Noha
sido as
Ala
inversa
se
ha
dado
al Defensor del Pueblolaatribuci n de
presentar
su
proyecto
de
presupuesto
anteel Poder
Ejecutivo
y
lade
sus
tentazlo en dicha instancia
y
ante
el
Congreso
Sin
embargo
ello ha
sido
establecidoenel
prrafo
final del
artculo 162
y
no fue
recogido
en
ste
que
tratamosComo
resulta
elemental
e Defensor tiene estas
atribucio
nes
ylaspuede ejercitar
con
pleno
valor
constitucional Ser a
sin embar
go aconsejable
incorporarlo
enel
artculo
80
en una
pr xima
modifica
ci nconstitucional
En
referencia al
Presidente
del
Jurado
Nacional
de
Elecciones
hay
que
hacer notar
que
enesta
Constituci n
el SistemaElectoral
tiene
tres
rganos
El Jurado Nacional de
Elecciones
la OficinaNacional
de
Pro
cesos
Electorales
y
el
Registro
Nacional
deIdentificaci n
y
Estado Civil
El
Presidente
del
Jurado
Nacional deElecciones
no
s lo
presenta
el
pre
supuesto
dedicho
organismo
sino
los
detodos
los
rganos
del
sistema
As se estableceenel
prrafo
final
del aztculo 178 dela
Constituci n
Constituci n
artculo 178
Compete
al
Jurado
Nacional
deElec
ciones
456
Presenta
al Poder
Ejecutivo
el
proyecto
de
Presupuesto
del
Sistema
Electoral
que
incluye
porseparado
las
partidas propuestas
por
cada enti
dad
del
sistema Lo
sustenta enesa
instancia
y
ante
el
Confieso
Sobre este
tema ocurrieron
problemasprcticos
entre losdiversos
organismos
del
Sistema
y
entonces
se
dict
la
Ley
26533
del 02de
Octu
bre
de
1995
que
estableci
lo
siguiente
sobre
materias
presupuestales
Ley
26533
artculo
5La
estructura
del
presupuesto
del
Sistema
Electoral estconformada
por
tres
pliegos
presupuestales
el del
Jurado
Nacional
de
Elecciones
el
dela
Oficina
Nacional
deProcesos Electora
les
y
el del
Registro
Nacional
deIdentificaci n
y
Estado
Civil
losmis
mos
que
estn incluidos
en el
Volumen
O1 GobiernoCentral del
Presu
puesto
del Sector Pblico
Ley
26533
artculo6El
Presidente del
Jurado
Nacional de
Elec
ciones
ejerce
latitularidad del
pliego
de
este
Organo
Electoral
el
Jefe de
la
OficinaNacional
deProcesos
Electorales
ejerce
latitulazidad
del
plie
go
de
esta Oficinay
la
titularidad
del
pliego
del
Registro
Nacional de
Identificaci n
y
Estado
Civil
se
ejerce
por
su
Jefe
Ley
26533
artculo7
El Presidente
del JuradoNacional de
Elec
ciones
presenta
al
Poder
Ejecutivo
el
proyecto
de
presupuesto
del
Siste
maElectoral
que
incluye
por
separado
las
partidas
de los
pliegos
presupuestales
decada
Organo
Electoral
Lo sustentaante
esa
instancia
y
anteel
Congreso
de
conformidad
con
lo
dispuesto
en
los
artculos
80
y
178
de
la
Constituci n Pol tica
del PerAdichos
actos
tambinasisten
en forma
obligatoria
el Jefe dela
Oficina
Nacional
de Procesos Electora
les
y
el Jefe del
Registro
Nacional de
Identificaci n
y
Estado Civil con
el
prop sito
de
absolver
cualquier
consulta
en temasde su
competencia
Ley
26533
artculo
9
Corresponde
al
Presidente
del
Jurado Na
cional de
Elecciones
nicamente efectuar las coordinaciones
necesarias
paza
una
presentaci n oportuna
del
Proyecto
de
Presupuesto
del Sistema
Electoral
diferenciando cada
pliego
que
loconforma
Corresponde
a
cada
titular
de
pliego
del Sistema
Electoral
la
responsabilidad
en su
ejecuci n
deacuerdo a las
Leyes pertinentes
457
Como
puede apreciarse
se ha mantenido el
principio
de
que
el
Pre
sidente del Jurado Nacional deElecciones sustentael
presupuesto
de
todo el
sistema
pero
se ha
aadido
la
asistencia
obligatoria
de
los
jefes
delosotrosdos
rganos
para
absolver
cualquier
consultaEsta es una
medidarazonable
porque
el
Presidente
del
Jurado
puede
no conocer bien
los
requerimientos
del
trabajo
delosdems
y
enciertos
casospuede
hasta
competir
con ellosen
asuntos
concretos
El
segundo prrafo
se
pone
enla
hip tesis
de
que
el
Congreso
no
apruebe
el
presupuesto
hasta el
30
de
noviembredel ao
anterior al
de
su
vigencia
En
ese caso se
corre
el
peligro
de
quedar
sin
presupuesto para
el
ao
siguiente paralizndose
toda
actividad
gubernativa
pues
no
se
po
dr a
gastar
en
absolutamente
nada
por
faltade
ley
LaConstituci n
hasolucionado
el
problema
estableciendo
que
el
Proyecto
del
Ejecutivo
es en ese
caso
promulgado por
decreto
legislativo
Se
produce
as la
curiosasituaci n
de
que
se
dicte
por
mandato
dela
Constituci n
un
decreto
legislativo para
el
que
no
hahabido
delegaci n
defunciones
por
el
Congreso
Este
y
el del
artculo
siguiente
son
losdos
nicoscasos dedecretos
legislativos
sin
delegaci n
en
todala Constitu
ci n
Sobre esto dice
ChirinosSoto
Pero
desaparece
el
peligro
de
que
no
haya
presupuesto
Sea
porque
el
Congreso
vota la
ley
correspondiente
en el
plazo
del
que
dispone
para
hacerlo
desde
el
28
de
agosto
hasta
el
30
de
noviem
bre
sea
porque
a
falta
de
aprobaci n
del
Congreso
entrarenvi
gencia
el
proyectoque
remiteel
Ejecutivo
Por lo
dems
segn
costumbre
ya
establecida
el Ministro
de
Economa
y
Finanzas
pue
dehacer
suyo
el
proyecto
tal
como
ya
hasido
dictaminado
por
la
Comisi n
de
Presupuesto
195
Esta medida se toma
porque
durante el
gobierno
del
Presidente
Bustamante
y
Rivero
se
produjo
en unmomentouna
huelga
parlamenta
195
CHIRINOS
SOTOEnrique
Lectura
y
comentario
Constituci n
de 1993
Lima
Empresa
Editora
Piedul
SRL
1995
p
133
458
ria
enuna
delas
cmaras
y por
normas
constitucionales
entonces
vigen
tes
el
Congreso
no
pudo
instalarseAl
llegar
Enero del
ao
siguiente
al
de
estos avatares
se
produjo
la situaci nde
que
el
Gobierno
se
encontra
rasin
presupuesto y
sin
la
posibilidad
de
reunir
a lascmarasEn esa si
tuaci n el Presidente
Bustamante
decidi
aprobar
el
presupuesto por
de
creto
Fue
una
soluci n
s lida
conceptualmente
hablando
y
adecuada
mente
medidadesde el
punto
devista
jur dico pol tico
Lo
importante
sin
embargo
fue
que
no
dej
de
tener
norma
presupuestal
para
poder
ejercitar
el
gasto
Los
crditos
suplementarios
habilitaciones
y
transferenciasde
par
tidasson diversas
modificaciones
que
se
vanhaciendo al
Presupuesto
conformeavanzasu
ejecuci n
Como
se tratade
aprobaci n
de
ingresos
y egresos
debe ser
hecha
tambin
por
el
Congreso
Por eso dice laCons
tituci n
que
se tramitan ante
el
Congreso
comola
Ley
de
Presupuesto
y
en
el
receso ante
la
Comisi n
permanente
la
que para aprobarlos
re
quiere
tres
quintos
del nmero
legal
de
susmiembros
Esta
disposici n
es coherentecon el inciso 3 del artculo
101 dela
Constituci n
que
al
tratar
de laComisi n
Permanente
dice
Constituci n
artculo 101 Son
atribuciones
dela
Comisi n
Permanente
3Aprobar
loscrditos
suplementarios
y
las
transferencias
y
habilitacio
nesdel
Presupuesto
durante el
receso
parlamentario
La
Ley
26703 define estos
conceptos
en su artculo 39
Ley
26703 artculo39
Constituyen
modificaciones
presupuesta
rias loscrditos
suplementarios
las
habilitaciones
y
las
transferenciasde
partidas
as
como
los crditos
y
anulaciones
presupuestarias
Son
modificaciones
presupuestarias
en
el nivel
institucional
al
que
se refiereel inciso
a
del artculo 9 de la
presente Ley
los
crditos
suple
mentarios
habilitaciones
y
transferencias
de
partidas
459
Se denomina crditos
suplementarios
los
incrementos
delos
mon
tosautorizados de
ingresos
y egresos
debiendoser
aprobados
porLey
Se denomina habilitaciones
y
transferencias de
partidas
lostrasla
dos
derecursos
entre
pliegos
presupuestarios
debiendoser
autorizados
por
ley
129
Artculo
81
HArtculo
81La Cuenta
General dela
Repblica
acom
paada
del
informe
deauditor a dela Contralor aGene
ral
es remitida
por
el Presidentedela
Repblica
al
Con
greso
en un
plazo
que
venceel
quince
de
noviembre
del
ao
siguiente
al de
ejecuci n
del
presupuesta
La Cuenta General
esexaminada
y
dictaminada
por
una
comisi n revisoradentro de
losnoventa
das
siguientes
a
su
presentaci n
El
Congreso
se
pronuncia
en un
plazo
de
treinta
das
Si no
hay
pronunciamiento
del
Congreso
enel
plazo sealado
se
eleva el
dictamen
de
la
Comisi n
Revisoraal
Poder
Ejecutivopara que
ste
promulgue
un
decreto
legislativoque
contiene
la
Cuenta
General H
Antecedentes
en
las
Constituciones
de
1823a
1933
La norma
que
acta
como
primer
antecedente de
este
artculo
esla
de la
Constituci n
de
1828 ya
vista a
prop sito
del artculo
anterior
Las
normassobre
presentaci n
decuenta
general
en lasdiversas
Constitucio
nesdelahistoriahan sido tambin transcritasall
y
a ellasnos
referimos
para
no
repetirlas
Antecedentesenla
Constituci n
de
1979
El artculo
que
preceda
al
que
ahora comentamosenla
Constitu
ci n de1979 eraeI
siguiente
460
Artculo
200LaCuenta
General
acompaada
de
informe
dela
Contralor a
Eeneral
es
remitida
al
ongreso
por
el
Presidentde
laRe
pblica
durante a
Segunda Legislatura
Ordinariadel ao
siguiente
al
de
ejecuci n
del
presupuesto
La Cuenta
General
esexaminada
y aprobada
o
desaprobada
en
la
misma
Legislatura
Ordinaria
en
que
se
presenta
o en la
siguiente segn
el trmite
sealado
para
el
Presupuesto
Ambas
Constituciones
establecen
que
la
Cuenta General informada
o
auditada
por
la
Contralor a
es
remitida
por
el
Presidente
dela
Repbli
ca
al
Congreso
El
plazo
que
estableca la
Constituci n
de
1979
erael de
la
segunda legislatura
del
ao
siguiente
es
decir
entre
abril
y mayo
La
de1993
extiende
el
plazo
hasta el 15de
noviembre
del ao
siguiente
La Constituci n
de
1979 estableca
queluego
dela
presentaci n
el
Congreso
la
examinaba
y
la
aprobaba
o
desaprobaba
en la
misma
le
gislatura
en la
que
haba
sido
presentada
o en la
siguiente
No
estableca
norma
ni sobre c moera
examinada
ni sobre
qu
pasaba
si
no era
apro
bada o si no se votaba
sobre
ella
La
Constituci n
de
1993
encarga
la
revisi n a
una
comisi n
y
leda
plazo
de noventa das
para
ello
Luego
el
Congreso
se
pronuncia
en
treinta
dasms Si
el
pronunciamiento
del Pleno
no ocurre
el dictamen
delaComisi n
esremitido al Presidentede la
Repblica
para que pro
mulgue
la
Cuenta
General
por
Decreto
Legislativo
Como
puede apre
ciarse
tampoco
la
Constituci n
de 1993 dice
qu
sucede
si la
comisi n
no se
pronuncia
enel
plazo
que
harecibido o si
el Pleno
desaprueba
la
Cuenta
General
Anlisis
exegtico
En el Perexiste
la
ley
26484
del 18
de
junio
de 1995
que
estable
ce lo
siguiente respecto
del
tema
Ley
26484artculo
2La
Cuenta
General dela
Repblica
es un
instrumento
de
informaci n
y
fiscalizaci n
de lasfinanzas
pblicas
que
refleja
los
resultados
presupuestarios
tinancierosecon micos
y
deinver
si n
de
la
actividad
pblica
en un
ejercicio
fiscalr
46I
Puede verse
que
laCuenta General
es un instrumento de
informa
ci n
yfiscalizaci n
Mide los
resultados
dela actividad
pblica
en un
ejercicio
fiscal
con
nfasis
enlos
fen menos
de
gasto
e inversi n
En
realidad
es una
revisi n
de aforma
c mo se
ejecut
el
Presupuesto
Ge
neral de la
Repblica
Ley
26484artculo3
Los
objetivos
dela Cuenta General de
la
Repblica
son
a
Informar losresultadosdela
gesti n
dela administraci ndel
Esta
do
en trminos
presupuestaziosfinancieros
econ micos
y
de
me
tasde
operaci n
e
inversi n
pblica
b
Servir como instrumento
de
fiscalizaci n dela actividad
pblica
c
Brindar
informaci n
para
el
planeamiento
de
programasproyectos
y
actividades
de
desarrollo
econ mico
y
social del
pafs
Lastres finalidades
asignadas
combinan la
informaci n
el
aporte
deelementos
de
planeamiento futuro y
la fiscalizaci n dela
actuaci n
de losdiversos
rganos
del Estado en
materia
presupuestal
LaCuenta
General
es auditada
por
laContralor aGeneral delaRe
pblica
instituci n
que
enva eI informe
respectivo
al Poder
Ejecutivo
para que
l loremitaal
Congreso
Este
rgano
a travsdeuna
comisi n
revisora de la
Cuenta
General
examinasu
contenido
y
dictamina El
Congreso
deber
aprobar
laCuenta
General
de la
Repblica
Si
no
hay
pronunciamiento
del
Congreso
laCuenta General es
promulgada
por
un
Decreto
Legislativo que
no se
origina
como
en el
artculo
anterior
en
delegaci n
deatribuci n
legislativa
por
el
Congreso
Ley
26484
artculo
12
La CuentaGeneral de la
Repblica
acompaada
del Informe
de
Auditor a dela Contralor aGenera
dela
Repblica
es remitida
por
el Poder
Ejecutivo
al
Congreso Luego
de
reci
bidos
ambos documentos
son derivados a laComisi n Revisorade la
CuentaGeneral de
a
Repblica
para
suexamen
y
dictamen dentro
de
los
noventadas
siguientes
a su
presentaci n
Presentada la
Cuenta General
dela
Repblica
al
Congreso
se
da
cuenta desu
recepci n
enla
sesi n
plenaria
inmediata
posterion
462
Ley
26484artculo
13
El
Plenodel
Congreso
dela
Repblica
se
pronuncia
en un
plazo
de30 dasSi
no
hay
pronunciamiento
en
ese
pe
r odo
el dictamen de
la Comisi n
Revisorade
la Cuenta General
dela
Repblica
se eleva
al Poder
Ejecutivo
dentro
delos
15 das
siguientes
para que
dicho Poder del Estado
promulgue
por
Decreto
Legislativo
la
Cuenta General de
la
Repblica
del
ejercicio
fiscal examinado
El
plazo paza
que
el Poder
Ejecutivo promulgue
por
Decreto
Legis
lativo
la Cuenta
General dela
Repblica
es de
quince
das
Como
puede
verse
existen
plazos para
este
procedimiento
La
Cuenta General es
presentada
al
Congreso
a ms
tardar
el 15de
noviembre
del
ao
siguiente
a la
ejecuci n presupuestal respectiva
artculo
81
de
la
Constituci n
primer prrafo
LaComisi n revisora del
Congreso
dictaminaen
noventa
das
y
el
Congreso
debe
pronunciarse
dentro
de
lostreinta
das
siguientes
deacuerdo
aI
artculo
13 de
la
ley
16484
Si
ello no
ocurre
el
Ejecutivo promulga
laCuenta General median
te Decreto
Legislativo
Tiene
para
ello
un
plazo
de
quince
dasdes
deel
plazo
final anterior
Ley 26484
artculo
14La
aprobaci n
de
la Cuenta General dela
Repblica
esun
acto formal
deordenamiento
administrativo
y
jur dico
que
no
implica
la
aprobaci n
dela
gesti n
ni delosactos
administrativos
que
aquella
sustenta
los
que
son
objeto
delas
acciones
de
control
por
parte
de los
rganos
del Sistema Nacional
de
Control
y
defiscalizaci n
por
el Poder
Legislativo
La
documentaci n sustentatoria
de
lastransac
ciones
ejecutadas
por
lasentidadesdel
sector
pblico
deber
permanecer
debidamente archivada
por
un
tiempo
no menor
dediezaos
y perma
nentemente
abierta
a las accionesdecontrol
y
fiscalizaci n
La
ley
correctamente
focaliza la
aprobaci n
de
laCuenta
General
enunacto
formal
de
ordenamiento
administrativo
que
no
supone apro
baci n
de la
gesti n
ni delos
actosadministrativos
que
sustenta lo
que
ser
controlado
por
los
rganosrespectivos
dentro de los
plazos que
es
tn
establecidos
El
plazo
defiscalizaci n dediezaos
para
la
documentaci n
es
463
bastante
largo
y consideramos
innecesarioendiezaos
muchos de
los
empleados
que
existieron
originalmente pueden
haber cambiado de
posi
ci n
saliendo del sector
pblico
o
pasando
a
otra
ubicaci n
pueden
ha
ber salido del
pas
o
dejado
la
funci n
pblica
demuchas otras formas
Consideramos
que paza garantizar
un
adecuado uso
delosrecursos fisca
les
ypara
que
se
sepa
que
existe
control
sobre el
gasto aunque
s lo sea
aleatorio
es
preciso que
este
plazo
se reduzcaUn
promedio generalmen
te
aceptado
son
cinco
aos
130
Artculo82
Artculo82La Contralor aGeneral dela
Repblica
es
unaentidaddescentralizada
de
Derecho Pblico
que
goza
deautonoma
conforme
a su
ley orgnica
Es el r
gano
superior
del SistemaNacional
de
Control
Supervi
sa la
legalidad
dela
ejecuci n
del
Presupuesto
dei
Esta
do
delas
operaciones
dela
deuda
plica
y
delos
actos
de
lasinstituciones
sujetas
a control
EContralor
Genera es
designado
por
el
Congreso
a
propuesta
del
Poder
Ejecutivo
por
siete
aos Puede ser
removido
por
el
Congresopor
falta
grave
Antecedentes
en las
Constituciones
de
1823
a 1933
El antecedente de
la
Contralor a
General de
la
Repblica
est
en
el
artculo 0
de
laConstituci n de 1933
Constituci n de
1933
artculo
0
Un
Departamento especial
cuyo
funcionazio
estar
sujeto
a la
ley
controlar
la
ejecuci n
del
Presu
puesto
General
de la
Repblica
y
la
gesti n
de
lasentidades
que
recau
den
oadministren
rentaso
bienes
del Estado El
Jefe
deeste
Depazta
mento
ser
nombrado
por
el Presidentedela
Repblica
con acuerdo del
Consejo
deMinistros
La
ley
sealaz
susatribuciones
464
Antecedentes
en
laConstituci nde1979
Lanorma
precedente
enla Constituci n
de
1979
erala
siguiente
Artculo 146La
Contralor a
General
como
organismo
aut no
mo
ycentral
del
Sistema
Nacional de
Control
supervigila
la
ejecuci n
delos
presupuestos
del
Sector
Pblico
de las
operaciones
deladeuda
pblica
y
dela
gesti n
y
utilizaci n
de
bienes
y
recursos
pblicos
E
Contralor General
es
designadopor
el
Senado
a
propuesta
del
Presidentedela
Repblicapor
el trmino desiete
aos
El Senado
pue
deremoverlo
porfalta grave
La
ley
establecela
organizaci n
atribuciones
y
responsabilidades
del Sistema
Nacional de
ControP
Lasnormas de
ambas
Constituciones
con
ciertosmatices diferen
ciales
pero que
no
cambian
la naturaleza
del
rgano
son
sustantiva
mentesimilares
Lasdossealan Io
siguiente
Laautonoma dela
Contralor a
Sucazcter de
rgano
central del Sistema de
Control
Dos
de
susfuncionesbsicas
supervisi n
dela
ejecuci n
del Pre
supuesto
del
Estado
y
delas
operaciones
deladeuda
pblica
Lasdiferencias
entre ambas
Constituciones
son las
siguientes
Lade 1979 le
encargaba supervigilar
la
gesti n
y
utilizaci n de
bienes
y
recursos
pblicos
En vezde
ello
la de
1993 le
encarga
supervisar
losactosde
lasinstituciones
sujetas
a
control Evidente
mente
hay
uncambio
pero
no
queda
clazo en
qu
sentido
apunta y
pareceque
la
nuevanorma es
peor que
la
que
existfaenla
Consti
tuci n de
1979
porque deja
sin
regulaci n
eI control
delosbienes
del Estado
y podr a
decirse
la
supervisi n
de
losactos
delas
insti
tuciones
sujetas
a control
ya
estaba
contenida por fuerza
en las
atribuciones
anteriores
El Contralor
es
propuesto
por
el
Poder
Ejecutivo
enambas
Consti
465
tucionespero
en lade 1979
lo nombra
y
remuevee
Senado
en
tanto
yue
en lade 1993 estasfunciones
las
cumple
el
Pleno Ellose
debe a
la unicameralidad
establecida
en la
Constituci n
de1993
En ambas
Constituciones
se
prev
que
el Contralor
puede
ser
re
movido
por
falta
grave
La
norma
rectamente entendida
conducea
que
no se
le
pueda
remover
por
razones
distintas
Anlisis
exegtico
El articulo comienzamencionando
a la Contralor a
General
dela
Repblica
pero
inmediatamentese
nota
que
se
refiere
ms bien
al
Siste
ma
Nacional
de
Control
del
que
laContralor ano es sino el
rgano
su
perior
La teor a
define a unsistemacomoun
conjunto
de
normas
institu
ciones
yprocesosque prestan
ayuda
a la Administraci n
para
el
eficaz
cumplimiento
de sus
fines
Lossistemasno
producen
resultados
para
fue
ra
de la
Administraci nsino
para
dentro de
ella
En este
sentido
el SistemaNacional deControl
tiene la finalidad
primordial
de
supervisar
el adecuado
manejo
de losbienes
y
recursosdel
Estado
con referencia
particular
a
La
ejecuci n
del
presupuesto porque
es el instrumento a
travsdel
cual se recibe
y
utiliza
los
recursos
del
Fisco
y
Las
operaciones
dedeuda
pblica
porque
son formas
de
generaci n
defondos
que
luego requerirn
repago y por consiguiente
tam
bin
manejan
el
patrimonio
del Estado
pudiendo comprometerlo
gravemente
Hemos dicho
que
un
sistema
contiene
un
conjunto
de
instituciones
que
cumplen
las
funciones
establecidas
En el Perexisteel Decreto
Ley
26162del 29 dediciembre de
1992
que
contiene
la
Ley
del Sistema Na
cional
deControl Su
artculo 2establece la
conformaci n
institucional
del sistema
Decreto
Ley 26162
artculo 2El Sistema est
conformado
por
466
a
La
Contralor a
General de
la
Repblica
b
Auditor a del
Poder
Legislativo
c
Auditor a
del
Poder
Judicial
d
Auditor as
Sectoriales del Poder
Ejecutivo
e
Auditor as
regionales
f Auditor asde
Municipalidades
g
Auditor as
de
Organismos
Aut nomos
h
Auditor asde
instituciones
y personas
de derecho
pblico
i
Auditor as
internasde
empresasque
conforman la actividad
em
presarial
del Estado a
que
alude el literal
d
del artculo3 de
esta
ley
De
elloscomo viene
ya dicho
la
Contralor a es el
rgano superior
y por
consiguiente
rector del
sistema
y bajo
ella
estn las
auditor as
espe
cializadasen losdistintos
rganos
e
instituciones del Estado
que
estn
sometidosa control La
Constituci n
se
refiere
a elloscomo
lasinstitu
ciones
sujetas
a
control
El
artculo
3 los
detalla
Decreto
Ley
26 62
artculo 3Se
sujetan
al Sistema
y
se lesde
signan
enadelante en
esta
Ley
con el nombre
genrico
de
entidades
a El Gobierno
Central
y
los
Gobiernos
Regionales
y
Locales
b Lasunidades
administrativasdel Poder
Legislativo
y
del Poder Ju
dicial
c Los
Organismos
Aut nomoscreados
por
laConstituci n Pol tica
y
lasinstituciones
y personas
de
derecho
pblico
d
Las
empresas
integrantes
de la
Actividad
Empresarial
del Estado
con
excepci n
delas
empresas
de
economa mixta
y
accionariado
del Estado
e
Lasentidades
privadaspor
los recursos
pblicosque
perciban
Queda
claramente establecido
que
el sometimiento
al
Sistema Na
cional
de
Control se establecesobre dos
tipos
de
instituciones
Todas
aquellas que
conforman el
aparato
del Estado
Las
que
siendo
privadas
reciben
recursos
del
Estado
por
la
parte
correspondiente
Las
empresas
mixtas
y
de
accionariado del Estado
no
quedan
suje
467
tas
al
Sistema
porque
son
entidades
privadas
enlas
que
el Estado ha
de
cidido mantener
parte
del
capital
que
tenfa
o
en
las
que
ha
adquirido
ca
pital privado
Es una
regla
que
permite
que
dichas
empresas
se
gerencien
con
reglas
de Derecho
privado
y
no deDerecho
pblico
los
procedi
mientos
del Sistema
Nacional
de
Control
a
pesar
del intento
de
moderni
zaci nque hay
sobre
ellosson
predominantemente
burocrticos
y aleja
dosdeloscriterios
que
se utiliza
paza
analizar la
gesti n
de
las
empresas
privadas
Si se
aplicazan
a
sta
probablemente
se
causarla
serios
proble
masde
eficiencia
y agilidad
en
la
toma
dedecisiones
Una
posible
clasificaci n delos
sistemas
de
control
es la
siguiente
Interno
anterior
que
consiste en
que
antes
de
que
se
ejecute
la de
cisi n
hay
un
organismo
de
la misma entidad
controlada
que
lare
visa
yautoriza
Este
sistema sueletener efectos
pazalizantes porque
ninguna
decisi n
se
ejecuta
hasta
que
no
tenga
visto bueno del sis
temadeControl Por
ello debe
ser
establecido al interior dela
enti
dad
controlada
con
reglas
de
rapidez
y
eficiencia
especialmente
di
seadas
para
sus
caracter sticas
Interno
posterior
consistenteen
que
dentro
de
laentidad controla
da
exista
un
rgano
al
que
se informan lasdecisiones
ya
tomadas
y
ejecutadas
o en
ejecuci n para que
lasrevise
y
deaviso delas
ob
servaciones
que tenga
a la autoridad
encargada
detomar lasdeci
siones
superiores
segn
se
haya
establecido en lasmismas
reglas
decontrol Es unsistema
que
no
frena
la
ejecuci n
delas
decisio
nes
pero posa
laamenaza
dela
sanci n
sobre
quienes incumplan
las
reglas
Externoanterior
que
s lo es
aplicable
en ciertascircunstancias
ex
traordinarias
de
intervenci n
y
consiste
en
que
un
rgano
defuera
de
laentidad
controlada
tiene
que
autorizar
previamente
a su
eje
cuci n
cualquiera
delasdecisiones
sometidas a control
Es
el
ms
burocrtico
detodos
los sistemas
y
generalmente
se
utiliza
en insti
tucionesen
quiebra
en disoluci n o
que
han sido
intervenidas
por
hallarse graves
irregularidades
en suinterior
Externo
posterior
que
consiste
en
larevisi nde las
decisiones to
madas
yejecutadas por
un
rgano
exterior
a
la
entidad
sujeta
a
468
control
la
que
en
cuanto detecte
irregulazidades
puede
hacer infor
mes
aquienes
tomenlas
decisiones
puede
iniciar
procesos
admi
nistrativos
de
correcci n de
las
irregularidades
y
de
sanci n y
tam
bin
puede
denunciar
penalmente
ante lasautoridades
competentes
Sobre los
aspectos
decontrol interno dentro
del
Sistema
Nacional
dice el
Decreto
Ley
26162
Decreto
Ley
26162
articulo 6El control
que
ejerce
el
Sistema
es interno
y
externo
pero
siempre
selectivo
y posterior
El
control interno
previo
compete
exclusivamente a lasentidades
comprendidas
en el
artculo 3 dela
presenteLey
Ellas deben decrear
susnormas
internasde control enbase a
lasnormas
generales y regla
mentarias
vigentes
que
les sean
aplicables
en
funci n
desu
propia
orga
nizaci n
El
primer prrafo
indicaenadici nalos
conceptos
anteriores
y
en
referencia al control
posterior
ejecutado
por
el
Sistema que
es
selectivo
lo
que quiere
decir
que
no se
auditatodoslos
aspectos
del
manejo
dere
cursos
pblicos
dentro
de
cada unidad del
Estado
sino
que
se selecciona
aquellos
elementos
y
decisiones
que
los
organismos
determinen como
ms
importantes segn
las
normas
y
a
discrecionalidad
que
deban
apli
carse
Tambin
quiere
decir
que
no se controla
directamente a todas las
entidades
permanentemente
sino
que
se hace unaselecci n deellas
y
se
aplican
los
mecanismos
correspondientes
segn
cadacircunstancia
El
artculo7se refierea control
interno
previo
que
comohemos
anunciado
serrealizado dentrodelaentidad
controlada
de
acuerdo
a
sus
propias
caracter sticas
yreglas
Decreto
Ley 26162
aztculo 7El control
interno
previo
es
ejer
cido
por
la
propia
entidaden
funci n
de
los
procedimientos
establecidos
ensus
planes
de
organizaci n reglamentos
manuales
y disposiciones
emanadasdel titular dela
entidad
las
que
contienen lastcnicas de
auto
rizaci n procesamiento
registro
verificaci n evaluaci n
seguridad y
protecci n
delos
bienes
y
recursos
de la
entidad
Por su
pazte
el aztculo 8 se
refiere
a control
interno
posterior
so
breel
que se establece
doscazacter sticas
469
Es
realizado
tanto
por
las
jefaturas
internasdela
instituci n
como
por
el auditor
En
realidad entonces
se esthablandodedos
meca
nismos
paralelos
decontrol interno
posterior
dentro decada enti
dad Los
reglamentos
y
dems normasestablecern
la
comple
mentariedad
de
estos
esfuerzos en cada
caso
Este
control
no
debe evaluars lo
los
aspectos
administrativosdel
uso de
losrecursos
sino la
gesti n
en funci n
delasmetas
y
pro
gramas
que
como
hemos visto
deben
figurar
en el
presupuesto
ver
el
comentario
al artculo 77
dela
Constituci n
En
realidad
el
control de
gesti n
es la
parte
ms
dbil del
SistemaNacional
de
Control
que
por
su
propia
naturaleza tiende
siempre
a ser
ms
ad
ministrativo
centrado enlos
aspectos
formales
del uso de
los
re
cursos
La
claridad
en
la
conducci n
la
modernizaci n de
normas
y
criterios
y
la
capacitaci n permanente
del
personal
son elementos
claves
para producir
unsistema
mseficiente enla
bsqueda
dela
evaluaci n de
metas
y
programas
Decreto
ley
26162
artculo 8El control interno
posterior
es
ejer
cido
por
los
responsablessuperiores
del
servidor
o funcionario
ejecutor
en
funci n de
los
procedimientos
decontrol emanados
por
el
titularde
la
misma
respecto
de
losresultadosde
las
operaciones bajo
su
competencia
y por
el
auditor
en
funci n
a sus
planes
y
programas
anuales
Este con
trol
debe evaluar no s lo los
aspectos
administrativosdel
uso
delos re
cursossino evaluar la
gesti n
en
funci n delas metas
y
programas
traza
dos
El artculo 11
se
refiere
al
control
externo Dice del
Decreto
Ley
26162
artculo l lEl control externoconsiste
en el
conjunto
de
pol ticas
normas
mtodos
y procedimientos
tcnicos
aplica
dos
por
laContralor a
General
de la
Kepblica yo
por
los
rganos
del
Sistema
qe
ejercen
control
gubernamental y
las sociedades
de
auditoria
independ
ste
que
esta
designe
y
se
contratepara
evaluar
la
gesti n
la
captaci n y
el uso de los recursos
pblicos
por
ellosSe
efecta
mediante
auditor as
y
exmenes
especiales
Tambin la
Ley
del Sistema
Nacional
de
Control
establecelos
principios
que guan
suactividad
470
Artculo
13
Son
principios
que
guan
el
ejercicio
del control
gu
bernamentat
a
Launiversalidad esto
es la
potestad
de
los
rganos
que integran
el
Sistema
dentro delosl mitesde
sus
respectivascompetencias
de
efectuar el
control
respecto
de todas las actividades de
la
entidad
en la
que
estn
adscritas
as
como
de
todos
sus servidores
y
fun
cionarios
cualquiera
fueresu
jerarqua
Esta
potestad
no
excluye
la
posibilidad que
el
rgano
de
control
superior ejercite
acci n de
evaluaci n sobre
el
rgano
de
control
que ejecuta
dicha acci n
y
sobre
las
recomendaciones emitidas
por
ste
para supervisar
su
cumplimiento
o
sobre la
entidad
a
solicitud
dela
Contralor a Gene
ral dela
Repblica
b El carcter
integral
esdecir
que
el control constadeun
conjunto
deacciones
destinadas
a evaluar los
beneficiosecon micos
yo
so
ciales
obtenidosen
relaci n
con el
gasto que
han
originado
toman
do encuenta lasmetas
cualitativas
y
cuantitativasestablecidas
por
la
entidad
su
vinculaci n
con las
pol ticas gubernamentales ylos
ndices de
eticiencia hist ricos
dela
misma
c Laautonoma funcional
y
econ mica
expresada
tanto
en la
potes
tadde
los
rganos
decontrol de
organizarse
administrarse
y ejer
cer sus funcionesde manera
independiente
cuanto
en un
manejo
econ mico aut nomo
d
El
carcter tcnico
yespecializado
del control
e
La
publicidad
consistente
en ladifusi n
peri dica
con
finalidad
ejemplificadora
de losresultadosdelasacciones decontrol de ma
yor importancia
f Laatribuci n
para
acceder a todo
tipo
deinformaci n
y
examinar
registros
y operaciones
de toda ndole
g
Lano
interrupci n
del
funcionamiento
del
enteexaminado
al efec
tuar
una
acci n
decontrol
h La
materialidad
o
significaci n
econ mica es
decir
la concentra
471
ci n del control
en
las
transacciones u
operaciones
dems
signifi
caci n enla
entidadexaminada
i
Objetividad
las
acciones
decontrol deben realizarse
sobre
la
base
deuna
evaluaci n de
loshechos rodeados de
imparcialidad que
eviten la
subjetividad
Ylasatribuciones dela Contralor a General
dela
Repblica
como
organismo
superior
estn caracterizadasen
el artculo
19
Decreto
Ley
26162
artculo 19Son
atribuciones
dela
Contra
lor a
General
de
la
Repblica
a Tener
acceso
en
cualquier
momento
y
sinlimitaci n
a los
registros
documentose
informaci n
delas
entidades
an cuando
sean secre
tos
b
Requerir
a los
rganos
decontrol del
Sistema
que
dispongan
la rea
lizaci n deaccionesde
control
auditor asu otros
exmenes
que
a
su
juicio
sean
necesarios
o
ejercer
en
forma directa el control exter
no
posterior
sobre
cualquiera
de
losactosde
cualquier
entidad
su
jeta
al mbito
de
esta
ley
Recomendar a los titulares de la
entidadla
aplicaci n
delassancio
nes al
auditor
en laforma
que
permita
la
legislaci n
en
los
casos
en
que
se leencuentre
parcializaci n
con la
entidad
undeficiente
ejercicio profesional
o
disponerla
sanci n
directamente
en
caso de
incumplimiento
d
Requerir
la
presencia
detoda
persona
natural o los
representantes
de
cualquier
personajur dicaque
considere necesario
bajo
los
apre
mios
que
la
Ley
seala
para
los
testigos
e
Supervisar y garantizar
el
respeto
y cumplimiento
de las
observa
ciones
recomendaciones
ysancionesque
sean
propuestos
sobre
la
base
de los
informes
decontrol
emanados
de
cualquiera
delos
r
ganos
del Sistema Para efectuar esta labor
puede dirigirse
al
titular
de la entidad
de
laque depende
sectorial
o funcionalmente
la
enti
dad
objeto
dela recomendaci n a efecto
que
amerite
su
cumpli
472
miento
bajo apercibimiento
desancionazdirectamente en caso de
incumplimiento
En
loscasos
de
comprobaci n
de
responsabilidad
civil
o
penal
es
decir laexistenciadedaoecon mico o
presunci n
de
acto
il cito
ordenarla
adopci n
delas acciones
legales bajo
sanci n de
que
proceda
la
destituci n
del titular de laentidad
En loscasosen
que
laContralor aenla
ejecuci n
directa
deuna
acci n de control encuentre
dao
econ mico o
presunci n
de acto
doloso
puede disponer
que
el Procurador Pblico o el
representan
te
legal que corresponda
a
la entidadexaminada inicielas acciones
legalespertinentes
en
forma
inmediata
g
Velaz
por
la adecuada
implantaci n
delos
rganos
de control inte
grantes
del
Sistema
proponiendo
a lasentidades el fortalecimiento
dedichos
rganos
con
personal
calificado e infraestructura moder
na
necesaria
para
el
cumplimiento
desusfinesPara tal
efecto dic
tar
disposiciones
sobre
requisitos
mnimos
para
ser
auditor
en fun
ci nde
la
especialidad
delasentidades
h Auditar anualmente laCuenta General dela
Repblica
emitiendo
el
correspondiente
dictamen
i Formular
recomendaciones
que
promuevan
reformassobre los sis
temas
administrativos delasentidades
sujetas
al Sistema
j Aprobar
los
planesy
programas
anuales decontrol de
lasentidades
sujetas
al
Sistema
k
Capacidad
de
rechazar
losinformes
yo
dictmenesdelos
rganos
del
Sistema
y
de
personas
naturaleso
jur dicas
contratadaso
socie
dadesde auditor a
designadas
que
no se
ajusten
a las
normas
de
control o
yue
no
hayan cumplido
el
trabajo
encomendado
en
cuyo
caso darlas instrucciones
precisas
para superar
las
deficiencias
1
Establecer
responsabilidad
alostitularesde lasentidades
sujetas
al
Sistema
que
violenla
independencia
de sus
rganos
de
control
473
El
conjunto
deestas
atribucionesdota
a laContralor aGeneral
de
la
Repblica
delas
siguientes
caracter sticas
Es
el
organismo que
aut nomamente
disea
la
pol tica
decontrol
del Estadodentro del
marco
de
la
ley
disponiendo
detodaslas
fa
cultadesde
investigaci n y
accesoadocumentaci n
que
sean
nece
sarias
La calidad
y
seriedad del
control
depender
de la
Contralor a
de maneradirecta Esto es
positivo
Tiene
atribuci n
de
emitir recomendaciones
sobre los resultadosde
la
aplicaci n
del
control
y
de
supervigilar
que
dichasrecomenda
cionesse
cumplan
Con ello
puede
intervenir directamente
en la
mejora
de lossistemasde
ejecuci n
de
actividades de
la
propia
ad
ministraci n
pblica
Tiene laatribuci n de recomendar las
mejoras
que
estimenecesa
riastilossistemas
administrativos
con la
finalidad
de
que
el ma
nejo
delos recursos
pblicos
se
realice
con
mayor
eficiencia
y
cla
ridad
Tiene la atribuci n de
dirigirse
bien a losdefensores
del
Estado
procuradores pblicos
bien al Ministerio
Pblico para que
se
ini
cien las accionesdestinadas a resarcir al Estado o
a
procesar
pre
suntosdelitos
En
sntesis
estimamos
que
la
organizaci n
que
tiene la
Contralor a
General
de la
Repblica
en el Decreto
Ley
26162
le
permite
unaactua
ci n
eficiente enel
cumplimiento
de susfuncionesde
rgano superior
del sistema
de
control Aestas
atribuciones
formales
deberaadirse
la
indispensable
autonoma dedecisiones
que ya
no esun fen meno
pura
mente
jur dico
tiene
connotaciones
pol ticas
y
depende
tanto de
la
res
tricci n
que
se
impongan quienesejercen
el
poder
como
de
la
actitudin
dependiente
que
debe tener el Contralor General
Este
funcionario
es
designado
por
el
Congreso
a
propuesta
del
Po
der
Ejecutivo por
siete aos
y puede
ser removido
s lo
por
el
Congreso
y
s lo
por
comisi n de
falta
grave
segn
rezala
parte
final
del artculo
El Decreto
Ley
26162ha establecido lascircunstancias
que pueden
ser consideradasfalta
grave y que
permiten
suremoci n
474
Artculo26
Alosfinesdel
inciso
e
del
articulo 25
vacancia
por
falta
grave
se considera falta
grave
del Contralor General dela Re
pblica
a
La
acci n uomisi n
en
que
incurra en eI
ejercicio
del
cargo y que
haya
ocasionado
dao
pecuniario
significativo
al Estado
b
El abandono del
cargo que
se
configura por
la
inasistencia conti
nuada
einjustificada
asu
Despacho por
msde
quince
das
tiles
c Lainfracci n delas
prohibiciones
e
incompatibilidades
que
esta
Ley
seala
Son
supuestospertinentes
a
la finalidad deremoverlo
del
cargo
475
TITiJLOIII
CAPITULO
V
MONEDA
YBANCA
131 TITULO
III
CAPITULOVMONEDA
Y
BANCA
El
capitulo
referente
a
la
moneda
y
la
banca
tiene
cuatro
prop sitos
principales
Establecer
el
monopolio
del
Estado
en
materia
de
emisi n
de
bille
tes
ymonedas
Desde muchos
siglos
atrs
sta
es una
prerrogativa
del
poder
mximo
del Estado
y
es adecuado
que
a norma
est ubi
cada en el
plano
constitucional
Deesto
trata
el
aztfculo 83
dela
Constituci n
de
1993
La
regulaci n
del Banco Central deReserva del Percrendolo
como
persona
jur dica
de
Derecho
Pblicocon
autonomfa
que
tie
ne lafinalidad de
preservaz
laestabilidad monetaria
y
como funcio
nes
regular
la moneda
y
el crdito del sistemafinanciero
y
admi
nistrar lasreservas internacionales a su
cargo
Constituci n
de
1993 artculo
84
Estas funciones
son trascendentales
para
laeconoma del
pas y
en
verdad
existe
la
fuerte
tentaci n enlos
poderes pol ticos
de
asu
mirla
para
ellosmismosLa
Constituci n
prefiere que
estas
deci
siones
seantomadas
por
un
organismo tcnico
no
pol tico
y por
ello las
encazga
al
Banco Central Es
pues
razonable
que
estasdis
posicionestenganrango
constitucional
de
esa manera
ninguno
de
losdems
rganos
del
Estado
puede arg ir que
lasatribuciones
del
Banco
pertenecen
a su
esfera
de
poder
Tampoco podrn
concedr
477
setas
a
rganos
distintosdel Banco las
normasde
rango
inferior
a
la Constituci n
La
protecci n
del
ahorro
privado que
es
una
garanta
constitucio
nal evidente
por
s
misma
desde
que
tiene
que
ver con
la
seguridad
jur dica
esencial
de mantener el dinero
propio
ahorrado
y
hasta
dondese
pueda
con sumismo valor de
dep sito
Finalmente
se
establece
constitucionalmentea
la
Superintendencia
de
Banca
y
Seguros
como el
rgano
encargado
de
fiscalizar
a
este
tipo
de
empresas
Tambin
es una
funci n
delicada
para
lasocie
dad
porque
esta
supervisi n pretende
que
no
se
aproveche
il citamente
los
ahorros
del
pblico
y que
no se los administre
mal
Por
elloy porquepuede llegar
a afectar
lalibre
iniciativa
empresa
rial
de
quienes
llevan a cabo este
tipo
de
negocios
es razonable
que
la
Superintendencia ysus
funciones
generales
tengan
tambin
rango
constitucional
Dosmodificaciones
significativas
seha hecho
en este
punto
en
el
paso
de
a
Constituci n
de 1979
a
la de
993
Se
prohibe
que
el Banco
conceda financiamiento
al
Fisco
salvo la
compra
devaloresdel tesoroen el
mercado secundario
y siempre
observando
los
l mites
que
imponga
la
ley
Este l mite se hallaes
tablecido
en el artculo 61 del Decreto
Ley
26123
Ley Orgnica
del
Banco Central deReserva del
Per
promulgada
el 29
de
di
ciembre
de
1992
Decreto
Ley
26123 artculo
61El Banco est
facultado
para
comprar
en mercadosecundario valores
emitidos
por
el Tesoro P
blico
En
ningn
momento
el incremento
anual
delas
tenencias
de esos
ttulos
valuados a su
precio
de
adquisici n
puede superar
el cinco
por
ciento del saldo delabase monetariadel
cierre del
ao
prece
dente Nose
incluye
en este limitea losbonos
que
el Tesoro Pbli
co
hubiere
entregado para
la
capitalizaci n
del
Banco
conforme a
la
parte
final del artculo93
478
Se
elimina
el
mandato
que
traa
el
artculo 152
de
laConstituci n
de 1979
con
el
siguiente
tenor Laactividadbancaria
y financiera
cumple
funci n
social de
apoyo
a
laeconoma del
pas
en susdi
versas
regiones
y
a todos
los
sectoresdeactividad
y
poblaci n
de
acuerdo
con los
planes
dedesarrollo
Ni la
funci n social
ni los
planes
de
desarrollo
han
sido
conceptospara
los
yue
se cuente
con
la
inclinaci nfavorable
del
constituyente
de 1993
Contrar an
su
concepci n ideol gica
neoliberal
y
es obvio
que
mantener la
norma
era
inconsistente
132Artculo
83
Artculo
83Zu
ley
determina
el sistema
monetario
de
la
Repblica
La
emisi n debilletes
y
monedases
facul
tad exclusivadel Estado La
ejercepor
intermedio del
Banco Central deReserva dePer
Antecedentesen
las
Constitucionesde
1823
a 1933
La
Constituci n de 1837
se
ocupa
del tema
monetario
porque
al
tratarse
de
una
Confederaci n
deba establecerse norma
respecto
de
este
punto para
el
Estado Confederado
Constituci n
de
1837artculo
36
Cada
unadelas
Repblicas
conservarsu
moneda la
que
circularen
todo
el
territorio
delaconfe
deraci n Conservar
tambin susarmas
y
pabell n
en el interior de
su
territorio
Luego
no
hay
nuevas normas
sobre
este tema hastala
Constituci n
de
920
la
que
a
la
vieja
usanza
que
estaba
por
extinguirse
en el mundo
por
aquellos
aos
dice
Constituci n de
1920artculo 1 1
No
podr
crearse moneda fidu
ciaria
de
curso
forzoso
salvo el
caso
de
guerra
nacional Unicamente
el
Estado
podr
acuar moneda
nacional
La
Constituci n de
1933 da
la
versi n ms
moderna
dela
norma
479
tividad
sobre moneda
nacional
inmersa
como
estuvo
en los
grandes
cam
bios
producidos
por
laGran
Depresi n
de
1929
Constituci n de
1933
artculo 12La
ley
determina
el sistema
monetario de
la
Repblica
Laemsi n
de
billete
es
privilegio
del
Esta
do
que
lo
ejerce
mediante
una
instituci n bancariacentral nacional
en
cargada
dela
regulaci n
dela
moneda
Antecedentes
enla
Constituci n
de 1979
El
artculo
dela
Constituci n
de 979
que
contienela norma
ante
cedenteala
que
comentamoses el
siguiente
Artculo 148 La
ley
determina
el
sistemamonetario dela
Rep
blica
Laemisi n debilletes
y
moneda
es
facultad
exclusiva
del
Estado
La
ejercepor
intermedio del Banco Central deReserva
del
Peru
Con
una mnimadiferencia enel texto ambos
artculos
son
idnti
cos
ytienen
exactamente
el
mismo
significado
Anlisis
exegtico
Todo
Estado
debe
tener
moneda Es
parte
esencial desu
indepen
dencia
yas
fue reconocidodesde
siempre Dijo
Bodinoen
e
siglo
XVI
En
cuanto
al
derecho
de
amonedar
es delamisma
naturaleza
que
la
ley y
solo
quien
tiene el
poder
dehacer la
ley
puede
drsela
a
las
monedas
Despus
dela
ley
nada
hay
de
mayor
importan
cia
que
el
ttulo
el valor
y
la tasa
delas
monedas
como hemos
de
mostrado en
otrotratado
y
en toda
repblica
bien
ordenada
solo
el
pr ncipe
tiene
este
poder
196
Puede verse
que
desde el
inicio
de las
concepciones
modernasde
Estado
el establecer el sistema monetario hasido
atributo dela
soberana
y
selloindiscutible
dela
sociedad
pol tica
196
BODINOLosseislibrosdea
Repblica
Madrid
Editorial
Aguilar
SAde
Ediciones 1973 I
10pp
71 72
480
El
dinero
y
su
circulaci n tienen multitud de formas
y procedi
mientosen
lasociedad
contempornea
De
hecho
la
parte
delas
transac
cionesecon micas
que
sehace
con billetes
y
monedasesverdaderamente
nfima
Los
mecanismos
bancarios
las
tarjetas
de
crdito
la
compensa
ci n
de
cuentas
etc
han conducido
a
que
las
transaccionesseanas
Sin
embargo
en
labase detodo
sistema monetario
estn
siempre
los
billetes
y
las
monedas
y
el total del
circulante
que
existe en
una
de
terminada
sociedad
se calculaen
una f rmula
que
tiene como base la
emisi n
de
monedasexistente
Por
ello
es
atribuci n exclusivadel
Estado
En
pocas
anteriores
losbancos
y
an
los
particulares
poderosos podan
emitir billetes
Pero
para
lograr
un
manejo
adecuado de las
economas
contemporneas
ello
debe ser
monopolio
del
poder pblico
Dice
el artculo
que
la
emisi n
se
ejerce
a travs
del
Banco
Central
de
Reserva
del Per
que
es la
entidad
tcnica
constitucionalmenteesta
blecida que
tiene
por
finalidad
preservar
la
estabilidad
monetaria
ver
el
artculo
84
En el
Per
la
moneda
actualmente
en
curso
fue
establecida
por
la
Ley
25295
del 31 de
diciembre de
1990
estableci el
sol
peruano
en
sustituci n
del
Inti que
existi
durante
los
peores
aos dela
inflaci n
de
losochenta
La
norma estableci
que
un sol
equivaldr a
a un mill n de
intis
Tambin
dict
reglas
para
el
progresivo
retiro
de los
billetes
de
intis
y
lasnormas sobre
traducci n
de
intis a soles entodos
los
diversos
docu
mentos
yactividades
incluida
la
bancaria
En
armona con
a
Constituci n
el
Banco Centra de
Reserva
que
d
encargado
de la
ejecuci n
de
todos
estos
procedimientos
Asu
turno
la
Ley
del Banco
Central
deReserva
del Per
aprobada
por
el
Decreto
Ley
26123
del
29 de
diciembre
de
1992
establece sobre
lasatribuciones
del
Banco en relaci n al
circulante
y
lamoneda
Decreto
Ley 26123
artculo
43Losbilletes
y
monedas
que
el
481
Banco
pone
en
circulaci n se
expresan
en trminos
de la
unidad moneta
riadel Pas
y
son
de
aceptaci n
forzosa
para
el
pago
de
toda
obligaci n
pblica
o
privada
Decreto
Ley
26 23
artculo 46El Banco
est
facultado
para
emitir
las
disposiciones
que
permitan
que
se
mantenga
en
circulaci n
nu
merario
en
cantidad
y
calidad
adecuados
133 Artculo
84
KArtculo 84
El Banco
Central
es
personajur dica
de
derecho
pblico
Tiene
autonoma
dentro
del
marcode
su
Ley Orgnica
La
finalidad
deBanco Central
es
preservar
la estabili
dad
monetaria Sus
funciones
son
regular
la
moneda
y
el crdito del
sistema
financiero
administrar
lasreservas
internacionales
a su
cargo y
lasdems
funcionesque
seala su
ley orgnica
El
Banco
informa
al
pas
exacta
y
peri dicamente
sobre
el estado de as
finanzas
nacionales
bajo responsabili
dadde
suDirectorio
El
Banco est
prohibido
de
conceder
financiamiento
al
erario
salvo la
compra
en el
mercado
secundario
de
valores emitidos
por
e
Tesoro
Pblico
dentrodel l mite
que
seala
su
Ley Orgnica
Antecedentesen
lasConstituciones
de 1823a 1933
La Constituci n
de 1920trae
norma
sobre
limitaci n de
tasas
de
inters
repetida
enel
artculo
28delaConstituci n
de
1933
Constituci n
de
1920
artculo
51La
ley
determinar
el
inters
mximo
por
los
prstamos
de dinero
Es nulo
todo
pacto
en contrario
y
sern
penados
los
que contravengan
este
precepto
482
La
Constituci n
de
1933adems
anunci
laexistenciade unaen
tidad
encargada de
la
regulaci n
dela
moneda
cosa
que ya
se discuta
desde
un
tiempo
antes en la
reorganizaci n
del
aparato
econ mico del
Estado
Constituci n
de
1933
artculo 14El Estado
mantendr
por
los
medios
yue
estn a su
alcance
la
estabilidad dela moneda
y
lalibre con
versi n del billete
bancario Slo
en
casos
excepcionales
a
pedido
del
Poder
Ejecutivo
con
el
asentimiento de laentidad
encargada
de la
regu
laci n de lamoneda
y
con
ladel Jefe del
Departamento que supervigile
las
empresas
bancarias
el
Congreso podrexpedir
una
ley que
establezca
provisionalmente la
inconversi n del billete
bancario
Antecedentesen
la Constituci n
de 1979
El
antecedentede la norma
que
comentamos
en la
Constituci n de
1979 es
el
siguiente
Artculo
149
El Banco Central de Reserva
del
Per
es
persona
jur dica
dederecho
pblico
con autonoma
dentro
dela
lev
Sus
funciones
son
regular
a
moneda
y
el
crdito del sistema
finan
ciero defender
laestabilidad
monetaria
administrar lasreservas inter
nacionalesy
la r
derncs
que
se iala
la
ley
El Bmico
informa
al
pas
peri dica
y
exactamentesobre el
estado
de
las
finanzas
nacionales
bajo responsabilidad
de
suDirectorio
AmbasConstituciones
coinciden
en las
siguientes
normas
El Banco
Central es
persona
jur dica
de
Derecho
pblico y goza
de
autonoma
dentro del marco de la
ley
Las
funciones
del
Banco son
regular
lamoneda
y
et
crdito
del sis
tema tinanciero
y
administrar las reservas
internacionales
Bajo
responsabilidad
de su
directoriodebe informar
peri dicamen
te
sobre
el estado de
lasfinanzas
nacionales
483
LaConstituci nde 1993 trae dos
normas
que
innovan el tratamien
to del Banco
Central en relaci nalaConstituci n
de
1979
Seala
que
preservar
la
estabilidad monetaria es
lafinalidad del
Banco La
Constituci n
de 1979
la
consideraba
unamsentre sus
funciones
Prohibe
que
el
Banco
conceda
financiamiento
al
Fisco
salvo
la
compra
devalores
del tesoro
en el
mercado
secundario
y siempre
observando los
l mites
que
imponga
la
ley
Anlisis
exegtico
El artculo 84establece
las
reglas
bsicas a
que
se
sujeta
el Banco
Central
deReserva le da
personer a jur dica
deDerecho
pblico
y
auto
nomadentro
del marcodesu
ley
orgnica
El
segundo prcafo
establece
que
lafinalidad
del
Banco Central s
preservar
la
estabilidad monetaria
En otras
palabras
es
para
ello
quc
I
Banco existe
y
es la
estabilidad
monetariadel sol lo
que justifica
sutra
bajo
Sobre el
tema
para
el
caso
alemn
dice
Clapham
Lainflaci n
no es undestino
inevitable
s lo
logra prosperar
cuando
lacantidad
dedinero
crece desmesuradamente
Por
esta
ra
zn
el control a
la
expansi n
del
circulante
ocupa
una
posici n
clave en
los
esfuerzos
desplegados
por
mantener
un
orden
moneta
rio
estable
Esta
conclusi n
en
el sistemade
orden
delaEcono
ma Social
de
Mercado
ha
llegado
a ver
la
necesidad
de
que
en la
manera
delo
posible
la
responsabilidad
sobre laestabilidad
mone
taria
ya
no est
en manos delos
pol ticosy
del Gobierno
Es
por
eso
que
la
obligaci n
de
asegurar
la
estabilidad
monetariaha sido
encomendada
porley
a laDeutsche Bundesbank
el Banco
Central
deReservaen
Alemania
en sucondici n entidad
aut noma
197
197
CLAPHAM
Ronald Laeconoma
social demercado comosis emu
pol tico
ordenador En VARIOSAUTORES
Economasocial de
mercado
Coloquio
Peruano AlemrinLima
Cmara deComercioe Industria
Pcruano Alemana
1979
p
66
484
La
Constituci n
asigna
al
BancoCentral
determinadas
funciones
que
debe
cumplir
y
que requieren
muchas
veces
laemisi n de
normas
decazcter
general
La
Ley orgnica
del Banco
establece
la
siguiente
re
gla
al
respecto
uDecreto
Ley
26 23
artculo
4Las
disposiciones
que emita
el
Banco enel
ejercicio
desusfunciones
son de
obligatorio cumplimiento
para
todaslasentidades
del Sistema
Financiero
as
como
paza
las dems
personas
naturales
y
jur dicas
cuando
corresponda
Las
disposiciones
de
carcter
general que
al
ampazo
dela
presente
ley
establece
el
Banco se denominan
Circulares
y
son
publicadas
enel
Diario Oficial
Queda
claramente
establecido
deesta
norma
que
el
Banco
tiene
atribucionesnormativas
generales para
el Derecho
peruano
las
ejerce
a
travsde
circulares
y
versarn naturalmentesobre
las
atribuciones
que
le
ha
asignado
la
Constituci n
Las
funcionesestablecidas
para
el
Banco
que
deben ser llevadas a
cabo dentro dela
finalidad
anterior
son
las
siguientes
Regular
la moneda
y
el
crdito
del
sistema
financiero
que
son los
instrumentosfundamentales
para
determinar la cantidad decircu
lante
existente
y que
en
conjunto permiten
controlar
lainflaci n si
estn
adecuadamente
manejados
o la
desatan
si no loestnLa
re
gulaci n
dela moneda
y
el crdito atiende directamente
a
la finali
dad
del
Banco que
es
preservar
la
estabilidad monetaria
del
sol
pe
ruano
La
segunda
es administrar lasreservasinternacionales a su
cargo
lo
que
consiste
tanto en
determinazsu
nivel
comola formaen
que
ser
guardada y
los
custodios
as
comotambinlas
mejores
condi
ciones
para
el
pas
por
el
significativo
monto
que
tienen
como
de
p sito
en
institucionesfinancieras
La
seguridad
delas
reservas
in
ternacionales tantopor
los
bienesen
que
se
halle
representada
como
por
la
seguridad
de
que
no sern
de
alguna manera
apropia
das
por
terceros
o
embargadas
por
potenciasenemigasetc
son
aspectos
muy importantes
dela
administraci n
que
la
Constituci n
encomienda
485
El artculo del Decreto
Ley
26123
establece
c mo
estn
constitui
das lasreservas
Ley
26123
artculo
72Las
reservas
internacionales
estn consti
tuidas
por
a Tenencias
deoro
y
plata
b Billetes
y
monedas
extranjeros
de
aceptaci n general
como
medios
de
pago
internacional
c
Dep sitos
de
divisas
a la vista o
por per odos
no
mayores
de
no
venta das
en bancosacreditados
de
cualquier
plaza
del
exterior
a
juicio
del Directorio
d
Certificados
de
Dep sito
de
divisas
por
per odos
no
mayores
de
noventa das
emitidos
por
bancosacreditados de
cualquier
plaza
del
exterior
a
juicio
del
Directorio
e Ttulos o
valores de
primera
clase
l quidos
emitidos
por organis
mos
internacionales
oentidades
pblicas
extranjeras
a
juicio
del
Directorio
f
Aceptaciones
Bancarias acreditadas
a
plazos
no
mayores
de
noven
ta das
contados
desde
lafecha
de
su
adquisici n
por
el
Banco
f
cilmente
negociables
en el
extranjero
g
Derechos
Especiales
de
Giro
o
cualquier
otrosustituto
del
oro
que
contemple
el
Convenio
Constitutivo del Fondo
MonetarioInterna
cional
que
correspondan
al Pas
h El saldodeudor delas cuentas
originadas
en losconvenios decr
dito
recproco que
con
arreglo
al inciso
b
del artculo
65
el
Ban
co
hubiere
celebrado con entidadessimilares
i
Los
aportes
en
oro
divisas
y
Derechos
Especiales
deGiro
a
orga
nismos monetarios
internacionales
Las
tenencias
de oro
se
contabilizan
al valor
que fije
el
Directorio
sin exceder
el
precio prevaleciente
en
el mercado
internacional
El Banco
est
obligado
a informar al
pas
exacta y
peri dicamente
sobre lasfinanzas nacionales
bajo responsabilidad
desudirectorioEsto
quiere
decir
que
es deber del Directorio
del Banco
dirigirse
directamente
al
pueblo
para
estos
efectos
una
forma
de
comunicaci n
que muy
pocos
rganos
del Estado tienen fueradelos
que
son directamente
elegidos
486
El
Decreto
Ley
26123
aade lo
siguiente
sobre susatribuciones de
informaci n
Decreto
Ley
26123
artculo94Sin
perjuicio
dela
responsabili
dad
que
le
compete
en el
cumplimiento
de la
finalidad
que
la
Ley
le
asigna
al
Banco
el Directoriodebe
presentar
un
Informe
al
Ministro
de
Economa
y
Finanzassobre todos
aquellos
aspectos
dela
polftica
econ
mica
que
afecten
negativamente
dicho
cumplimiento
Si bien el
Banco
es
aut nomo
en sus
decisionesy
debe
rescatar
esa autonoma loms
rigurosamente posible
tiene
que
coordinar con el
Ministrode Economa
y
Finanzas
que
esel
responsable
de la
pol tica
econ mica del
ejecutivo
No
pueden
ser
rganos
completamente
autr
quicos
hasta
el
punto
de
seguir pol ticasparalelas y peor
an
divergen
tesPara
evitarlo el
intercambio deinformaci n
y
la
coordinaci n
dees
fuerzoshasta donde
sea
posible
resultan
indispensables
El
prrafo
final
prohibe
al Banco conceder
financiamiento
al
erario
pblico
con la
finalidad
de
yue
por
esta va
no se
haga
emisi n inor
gnica
dedinero
y
se estimule la
inflaci n
fen meno
desgraciadamente
muy
comn en los
pases
de
AmricaLatina
y
que
produjo
una
crisis
de
dramticas
proporciones
en el Perde finesdelos aos ochenta
Le
permite
s comprar
en
el mercado
secundario
valores emitidos
por
el Tesoro
pblico
dentro del l mite
que
seale la
ley orgnica
Dicha
norma
es
el artculo
6l del Decreto
Ley
26123
Artculo 61El Banco
estfacultado
para
comprar
en mercado
secundario
valoresemitidos
por
eI Tesoro
Pblico
En
ningn
momentoel
incremento
anual de
lastenencias
de
esos
ttulos
valuados a su
precio
de
adquisici n puede superar
el cinco
por
ciento
del
saldo
de
la base
monetaria
del
cierre
del
ao
precedente
No
se
incluye
en este
l mite
a los
bonos
que
el
Tesoro Pblico hubiere
entrega
do
para
la
capitalizaci n
del
Banco
contbrmea
la
parte
final del
artculo
93
Un tema deenorme
discusi n
en
los
ltimos
aos
ha sido
si los
Bancos Centrales
pueden
facilitar crdito
a
empresas
financierastcnica
47
mente
quebradas
La
Ley
del Banco Central
se ha
negado
a
ello
enel si
guiente
dispositivo
Ley
26123
articulo 78El
Banco no
puede otorgar
crditos
o
cualquier
otra forma de
financiamiento
ainstitucionesfinancieras
que
tengan para
con l
obligaciones
vencidas
y
no
pagadas
Esta
que
fue la
posici n
dominante en Amrica Latina de
loslti
mos
aos
qued
sin
embargo
modificada
en
varios
pafses luego
de
la
crisisde
Mxico
y
susecuela
denominada
Efecto
Tequila
El Per
an no
havariado la
regla
134Artculo
8S
HArtculo
85
El Banco
puede efectuar operaciones
y
celebrar
convenios
de
crdito
para
cubrir
desequilibrios
transitoriosen
la
posi
ci n de
las
reservas internacionales
Requiere
autorizaci n
porley
cuando
el montode
tales
operacio
nes oconvenios
supera
el l mite
sealado
por
el
Presupuesto
del Sector
Pblico
con
cargo
dedarcuenta
al
Congreso
Antecedentes
enlaConstituci n de1979
El artculo
dela
Constituci n
de
1979
que
constituye
antecedente
del
que
comentamoses el
siguiente
Artculo
l50El Banco
puede
efectuar operaciones
y
convenios
de crdito
para
cubrir
desequilibrios
transitorios
en
la
posici n
delas
reservas
internacionales
del
pas Requiere
autorizaci n
por
ley
cuando
elmonto
detales
operaciones
o
convenios
supera
el l mite
sealado
por
el
Presupuesto
del
Sector
Pblico
con
cargo
dedarcuenta
al
Congre
so
Las
normasde
ambas Constitucionesson
idnticasen este tema
con
pequeas
diferenciasde
expresi n
488
Anlisis
exegtico
Es finalidad del Banco Central de
Reserva el
preservar
la estabili
dad
monetaria del
passegn
el
aztculo
84
y parte muy
importante
en
ello
tiene la
posici n
delas
reservas
internacionales
que
respaldan
al sol
peruano
Para
garantizar
unnivel
adecuado
se
deber
tomar
diversas
me
didasUna
de
ellas
esla
deconvenir con
otros bancos
centrales
o
con
organismos
internacionales
ciertas
operaciones
decrdito
que permiten
sortear
situaciones
extraordinarias
Es frecuente
que por ejemplo
se
fir
men
acuerdoscon
el
Fondo Monetario
Internacional
198
o
se recurra
a
prstamos
de
bancos
dereserva deotros
pases
Normalmente
el
endeudamiento
del Estado
debe
ser
aprobado
por
ley
As lo
establece
el
artculo
75Sin
embargo por
la naturaleza
esen
cialmente
tcnica deestas
operaciones
por
lo
dems
precisas
en
el
con
textodelas relacionesinternacionales se
lasexoneradetal
requisito
en
la
ley
de
Presupuesto
hasta cierto
l mite
traspasado
el cual deberel
Di
rectorio del Banco daz
cuenta
al
Congreso
Se
entiende
que
el Banco dacuenta al
Congreso
con e
suficiente
tiempo
como
para
que
si ste loconsidera
pertinente
ordene
por ley
las
enmiendas
correspondientes
a la
operaci n
Estos
desequilibrios
transitoriosdeben ser
distinguidos
de
las si
tuacionesestructurales demala
posici n
delasreservas
internacionales
La
transitoriedad
es un
elemento esencial
y puede
deberse a situaciones
tales
como
un
per odo
dealta
especulaci n
ode
desastres
naturales
que
obliguen
por
un
tiempo
a un uso intensivo delas
reservas
Las situacio
nes
estructurales
como
por
ejemplo
unatendencia
de
largo plazo
atener
mayor
valor de
importaciones
que
de
exportaciones
o unadeuda exterior
excesivamente
alta
no
pueden
ser consideradas
desequilibrios
transito
rios
Si
la
operaci n
crediticianecesaria
excede los l mites
que
establez
198
Una obra interesantesobre los
programas
del Fondo
MonetarioIn emacional
en
pases
endesarrollo esKILLICKTony
IMF
Programmes
in
Developin l
Countries
Design
and
impact
London
Routledge
1995
489
ca la
ley
de
presupuesto
se deberrecurrir al
Congreso
para que
expida
una
ley
autoritativa Sin
embargo
si setratara de unasituaci n
verdade
ramente
excepcional que
cumple
con los
requisitos
del inciso 19 del art
culo
118 de la
Constituci n
no vemos
objeci n
a
que
dicha
autorizaci n
sea
otorgada
por
Decreto de
Urgencia
El Decreto
Ley
26123 establece
normas
respecto
deeste tema
Decreto
Ley
26123
artculo 64El Banco
puede
celebrar
conve
nios
yefectuar operaciones
decrditoscon entidades
del
exterior
a fin
de fortalecer labalanza de
pagos
Decreto
Ley 26123
artculo 65El Banco
puede
realizar con
los
bancos centralesde otros
pases
o con las
instituciones
que corresponda
as
como
con las instituciones
financierasinternacionales
ylos
bancos
del exterior
las
siguientes
acciones
a Recibir
y
efectuar
dep sitos
en moneda nacional
o
extranjera
b
Celebrar
conveniosdecrdito
y
de
pagosque
contribuyen
a
facili
tar
principalmente
el comercio
exterior
as como
realizar
las
opera
ciones
yfunciones
que
se
requieran
para
la
ejecuci n
de
taVes
con
venios
135 Artculo86
Artculo86El L3anco es
gobernado por
unDirectorio
desiete
miembrosEl Poder
Ejecutivo
designa
a
cuatro
entre ellosal PresidenteE
Congreso ratifica
a ste
y
elige
a lostres
restantes
con
la
mayor a
absolutadel n
mero
legal
desus
miembros
Todoslos
directoresdel73ancoson
nombrados
por
el
pe
r odo
constitucional
que
corresponde
alPresiderte
de
la
Repblica
No
representan
a
entidad
niinters
particular
algunos
El
Congreso
puede
removerlos
por
falta
grave
En caso de
remoci n
los
nuevosdirectores
completan
e
correspondiente
per odo
constitucional
490
AntecedentesenlaConstituci n
de 1979
La norma
que
comentamostiene
el
siguiente
antecedente
en
la
Constituci n
de 1979
Artculo
5
El Banco es
gobernado
por
unDirectorio desiete
miembros
El
Poder
Ejecutivo designa
a
cuatro
entre ellos al
Presidentedel
Banco El Senado
ratifica
a
ste
y desig uz
a lostresrestantes
LorDirectores del Banco son nanbrados
por
un
per odo
decinco
aos
No
representan
a
entidad
ni inters
particular
algunos
El Senado
puede
removerlos
por
faltagrave
Ambas
Constituciones
traen la
mismaidea central en cuanto aI
go
bierno del Banco directorio
con siete miembrosde los cualescuatroson
nombrados
por
el
Presidente dela
Repblica
y
tres
por
el
Congreso
pero
de
entre los
nombrados
por
el
Presidentede la
Repblica
unoser
el
Presidentedel Banco
y
tendr
que
ser
ratificado
por
el
Congreso
As
se
logra
equilibrio
en
lanominaci ndedirectoresentrelos
dos
Organos
del
Estado
mencionados
Tambin
se
establece
que
los directores
no
representan
inters al
guno
ni
siquiera
de los
rganos que
loshan nombrado
LaConstituci n de 1993
es ms clara en sus
prop sitos
en lo
que
se refiere al
plazo
del nombramiento
del Directorio
porque
lo
vinculaal
per odo
del Presidente
dela
Repblica
inclusive
si
unoo ms
directores
son
elegidos
para
sustituir a unoremovido s lo
completa
el
per odo
del
anterior
Anlisis
exegtico
El Banco Central tiene undirectorio
que
eslaentidad
responsable
de
sus decisionesPor la
trascendencia
que
dicho
organismo
tiene
para
la
vida
nacional
debe ser
nombrado
por
acuerdo de los
poderes pol ticos
del Estado Por
ello
el
Legislativo designa
a tres
y
el
Ejecutivo
a cuatro
de
entre
loscuales el
que
ser
Presidentedel Banco
debe
ser ratificado
491
por
el
Congreso
Esto le da
legitimidad
mayor que
a losdems miembros
por
tener
la
aprobaci n
deambos
rganos
Tambin
por
la
importancia
del
nombramiento
la Constituci n
exige mayor a
absolutaen las
votacio
nes
que
haga
el
Congreso respecto
del Directorio La
norma tiene
espe
cial
importancia
cuando
ninguna
fuerza
pol tica
tiene dicha
mayor a
ab
soluta
pues
en tal
caso
tendr
que
buscarse la
concertaci n de
posicio
nes
Cuando
hay
mayor a
absoluta deunafuerza
pol tica
ella
puede
to
mar la
decisi n
sinconsultar a los
dems
aunque
desde
luego
no es
sana
prctica
ni democrtica
ni
parlamentaria
Se establece el
nombramiento
por
el
per odo
constitucional del
Pre
sidente dela
Repblica
paza que
este
magistrado
cuente
conla
posibili
dad denominar su
propia
cuota de miembros del
Directorio
Como se
ver
claramente
un
Ejecutivo
enfrentado
al
Banco Central
puede
condu
cir al
colapso
financiero
al
pas
y
ello
puede
suceder
si
cambiado el
go
bierno
y
derrotadalafuerza
pol tica
que gobern
enel
periodo previo
el
Directorio
del Banco
fuenombrado
por
el
Ejecutivo
anterior
y por
una
mayor a
absoluta oficialistaen el
Congreso
Por
ello
la medidaes
salu
dable Los
directores
pueden
serremovidos
por
falta
grave pero
en
tal
caso
completan
e
per odo
constitucional
correspondiente y
no se extien
den en sufunci n
por
cinco aos
a
partir
de
su
nombramiento
La
Ley Orgnica
del
Banco
aprobada por
Decreto
Ley 26123
dice
lo
siguiente
respecto
delaremoci n delosdirectores
Decreto
Ley
26123
artculo20Los
Directores
s lo
pueden
ser
removidos
por
la
comisi n
dedelito o de falta
grave
El acuerdo de
remoci n
debe ser
adoptado
por
una
mayor a
de
dos
tercios
del nmero
legal
de
legisladores
y
ser necesariamente
precedido
por
una
investigaci n
dentro delacual
se
otorgue
al Director
un
plazo
no menor de diez
das
para presentar
sus
descargos
y
la
facultad de
reali
zar su defensa oral
ante el
pleno
del Poder
Legislativo
Ley 26123
artculo
21
Constituye
falta
grave
la
aprobaci n
de
pol ticas
o
disposiciones
que
contravienen
lo establecido enel
cap tulo
segundo
del
ttulo
III
El
cap tulo
II del ttuloIII se refiere a las
decisiones
expresamente
492
prohibidas
al Banco
y
corre
entre los
artfculos
77
y
85
del
Decreto
Ley
26123
El
Directorio
del Banco
tiene atribuciones
que
cubren
todo
el
abe
cedazio
yque
vale
la
pena transcribir
en
el artculo24
desu
Ley
Orgni
ca
Decreto
Ley 26123
articulo 24Sonatribuciones
y
deberes del
Directorio
a Formular la
pol tica
monetaria
en
concordancia conla
finalidad
del
Banco
y aprobar
las
regulaciones
necesarias
paza
su
ejecuci n
b Determinar
y regular
los
l mites
y
las
condiciones
generales
delas
operaciones
de
crdito del Banco
con
observancia
deloestableci
do
en el
Capitulo Segundo
del Ttulo
III
asf como
fijar
y
modificar
las
tasas
deinters
y
decomisiones a
aplicarse
aellas
c
Fijar reglamentar
y
modificar los
requisitos
del
encaje
adicional
de
las entidades
del Sistema
Financiero
d Autorizar la
emisi n
delosttulos a
que
se
refierela
primera
parte
del articulo 62
y fijar
sus caracter sticas
el
artculo 62autoriza al
Banco a realizar
operaciones
demercado
abiertocon sus
propios
t
tulos
ycon
ttulos
negociables
de
primera
calidad
emitidos
por
ter
ceros
con
excepci n
de
acciones
e
Aprobar
loslineamientos
para
laadministraci nde
las reservas
in
ternacionales
f
Aprobar
la concertaci n de
crditos
que
fortalezcan
labalanza de
pagos
g Fijar
lastasas
de
inters
y
el
Indice
de
Reajuste
deDeudaseala
dos
en
el
Cdigo
Civil
para
operaciones
efectuadas
por
los
agentes
econ micoscon
exclusi n
delas entidades del sistema financiero
h Determinar
y
regular
la
emisi n caracter sticas
canje
y
retirode
losbilletes
y
monedas
que
el Banco
pone
en
circulaci n
i Emitir la
opini n
que compete
al Banco en loscasos sealadosen
la
Ley
General
deInstituciones
Bancarias
Financieras
y
de
Segu
ros
j
Solicitar
informe
al
Superintendente
deBanca
y
Seguros
sobre la
situaci n
econ mica
y
financiera delas entidadesdel Sistema
Fi
nanciero
para
el efecto deemitir
las
opiniones
a
que
se refieree
inciso anterior
493
k
Reglamentar
las
operaciones
de
compensaci n
entre
los bancos
I
Establecer
e
imponer
sanciones
por
el
incumplimiento
delas
regu
laciones del Banco
II
Reducir
el monto de
lasmultas
que
corresponda imponer
por
in
fracci n
alas
regulaciones
de
encaje
as
como
exonerar
de
tales
multas
si concurren los
supuestos
del
segundo prrafo
del
artculo
56
m
Aprobar
y
modificar losEstatutosdel
Banco
as como
los
Regla
mentos necesarios
para
el
funcionamiento
deste
n
Aprobar
y
modificar de acuerdo conesta
Ley y
los
Estatutos
los
reglamentos
necesarios
para
el funcionamientodel Banco

Aprobar
modificar
y supervisar
el
presupuesto
anual del Banco
o
Aprobar
lamemoria anual
y
los
estados financierosdel Banco
p
Declarar as
incompatibilidades yvacanciasque
se
produzcan
en
su
seno
q Elegir
a su
Vicepresidente
r
Constituir Comits
Especiales
s
Nombrar
a
propuesta
del
Presidente
al
jefe
del
organismo
interno
de
control
y
al
gerente
general
t
Nombrar
a
propuesta
del Gerente
General
a los
funcionarios
prin
cipales
y
al Presidentedel
Consejo
deAdministraci n del Fondo de
Seguro
de
Dep sitos
u
Fijar
la
remuneraci n
del Presidente
y
del
Gerente General as
como
a
propuesta
de
ste
ladelos
funcionarios
principales
v
Aprobar
laconstituci n deoticinas fuerade susede
principal
w
Otorgar
poderes
generales
y
especiales
x
Aprobar
la
intervenci n
del Banco encertmenes internacionales
vinculadosa sus
funciones
y
designarlasrespectivasdelegaciones
y
Autorizar la
compra
o edificaci n de inmueblesdestinados a servir
delocales
para
las actividades del
Banco
as comoa susventa
z
Ejercer
las dems atribuciones
y
funciones
que
esta
ley y
losesta
tutosle
asignan
La atribuci n sealadaen e inciso
1
es
delegable
en el
gerente ge
neral
494
136
Artculo
87
Artculo
87El Estado
fomenta
y garantiza
el
ahorro
La
ley
establece las
obligaciones
y
los
l mitesde
lasem
presas
que
reciben
ahorrros
del
pblico
as
como
el
modo
y
losalcances
dedicha
garanh
Lu
Superintendencia
de
Banca
y Seguros
ejerce
econ
trol deltrs
empresas
bancarias
y
de
seguros
delas
dems
que
reciben
dep sitos
del
pblico
y
de
aquellas
otras
que
por
realizar
operaciones
conexaso
similares
determine
la
ley
La
ley
establece
la
organizaci n
y
laautonoma
funcio
nal
de
la
Superintendencia
deBanca
y
Seguros
El Poder
Ejecutivo
designa
al
Superintendente
deBanca
y Segurospor
el
plazo correspondiente
a su
per odo
consfitucional
El
Congreso
lo
ratifica
Antecedentesen
las
Constituciones
de1823 a 1933
El antecedente
dela
Superintendencia
de Banca
y seguros
est
en
laConstituci n
de 1933
Constituci n
de
1933
artculo
13Un
Departamento especial
cu
yas
funciones determinar
la
ley ejercer
en
nombre del
Estado
la
supervigilancia
delas
empresas
bancarias
Antecedentes
en la
Constituci n
de 1979
Losartculos
de laConstituci n de 1979
que
son
antecedentes de la
norma
yue
comentamosson los
siguientes
Artculo
54El Estado
fomenta
y garantiza
el ahorro
privado
La
ley
establecelas
obligaciones
y
losl mitesde las
empresasyue
recibenahorros
del
pblico
y
losalcancesdeesta
garanta
495
Artculo
I55La
Superintendencia
deBanca
y Segurosejerce
en
representaci n
del Estado el
control de
las
empresas
bancarias
finan
cierasde
segurosy
lasdems
que operan
con
fondos
del
pblico
La
ley
establece
la
organizaci n y
autonoma
funcional
de la
Superintendencia
de
Banca
y Seguros
El
Poder
Ejecutivo
nombra
a
Superintendente
de
Banca
y
Seguros
por
un
plazo
de cinco aos
El Senado
lo
ratifica
LaConstituci n de
1979
deca
que
el
Estado
fomenta
y
gazantiza
l
ahorro
privado
La
Constituci n
de
1993 se refiere
al ahorro
en
general
No
parece
sin
embargo
que
se
haya
realizado
mayor
transformaci n
normativa
con este
cambio
desde
que
lo
que
lasConstituciones
preten
den
proteger
son
los
derechosdelas
personas
frente al
poder
del
Estado
No
parece
tener
sentido
que
el Estado fomente
y garantice
el ahorro
p
blico
En
sfntesispor
estas
razones
consideramos
que
eneste
punto
no
hubotransformaci n
importante
El resto del
primer prrafo
del
artculo 87de la Constituci n de
1993
contienelosmismoselementos
que
el
154
de la
Constituci n
de
1979
Los
prrafos segundo y
tercero
del artculo87delaConstituci n
de
1993
normana la
Superintendencia
deBanca
y Seguros
dela
misma
manera
que
lo
hace el
artculo
155
delaConstituci n
de
1979 Slo
con
dosvariantes
al
Superintendente
se lo
nombra
por
el
per odo presiden
cial
y
no
por
cinco aos
como
deca la
Carta
anterior
y
lo
ratificael
Congreso
porque
con la unicameralidad
ya
no
hay
Senado
Anlisisexegtico
El
artculo
bajo
anlisistiene dos
aspectos
distintos el
primero
es
denaturaleza sustantiva
y
versasobre el
fomento
y
garanta
del
ahorro
El
segundo
es
orgnico
y
trata sobre la
Superintendencia
deBanca
y
Se
guros
Hubiera sido
conveniente
que
estuvieran
en
numerales
separados
a
fin de
preservarla
naturaleza distinta decada
uno
de los temas
porque
la
sistemtica
tiende a confundirse cuando se mezclan normas
que
no
tienen
que
verdirecta
sino
solo
indirectamente
unacon otra Es una delasde
ficiencias
tcnicas
reiteradas
en esta
Constituci n
496
136 1El fomento
y garanta
del ahorro
El ahorro
es
un
instrumento fundamental
del
progreso
social
y
eco
n mico
delos
pueblos
porque
les
permite
realizar
las
inversiones
que
incrementen la
cantidad
de
riqueza
producida
Un
pueblo
sin
ahorro no
tiene
viabilidad futura
en el mundo
contemporneo
Las
personasy
las
instituciones
ahorran
siempre
pero
la
protecci n
que
busquen
para
esa
riqueza
puede
ser
muy
diversa
algunos
utilizarn
la forma
clsica
y
precapitalista
deesconder
losahorros
en
algn lugar
impenetrable
delacasa Si se trata de
papel
moneda
sufrirladesvalori
zaci n
propia
dela
intlaci n
y
de
la
elevaci n
progresiva
delos costos
Adems
no
sertil
para
efectos
derealizar
nuevas
inversiones
En cier
ta
medida
no es un
ahorro
sino un
consumo
retardado
Las
instituciones
pueden
colocar
ese ahorro en
cajas
fuertes
o
bajo
otras
modalidades
equi
valentes
Una
forma
tambin
perjudicial para
la
economa
nacional
es enviar
los
ahorros
a
dep sitos
enel
exterior
demanera
que
dichos
recursos
sern utilizados
por otras
economasen su
beneficio
tanto
financiero
comode
inversi n
Si
bien desde el
punto
de
vista
jur dico
el
envo
de
ahorros fuerade las
fronteras
es
inobjetable
econ micamente
perjudica
al
pas
Por todasestas
razones
es
conveniente
que
las
personase
institu
ciones
ahorren
y que
lo
hagan
dentro
del
Perque
dejen
sus
ahorros en
el
pas
y que
los
canalicen a
travs
delas
instituciones
financieras
que
pueden
darles
uso de
inversi n
AI
propio tiempo
habr
mayor
seguridad
y
se
podr
obtener
unrdito
yue
mantenga
cuando
menos
el valor
del
capital
La
ley
26702
del
06
de
diciembre de
1996
Ley
del
Sistema
Finan
ciero
ydel
Sistema
de
Seguros y Orgnica
de la
Superintendencia
de
Banca
y
Seguros
dice
respecto
del
ahorro
Artculo
131
El
ahorro
est
constituido
por
eI
conjunto
delas
imposiciones
de
dinero
que
bajo cualquier modalidad
realizan
las
perso
nas
naturales
y
jur dicas
del
pas
odel
exterior
en las
empresas
del
siste
ma
financiero Esto
incluye
los
dep sitos
y
la
adquisici n
de
instrumen
497
tos
representativos
de
deuda
emitidos
por
tales
empresas
Tales
imposi
ciones
estn
protegidas
en laforma
que
seala
la
presente
ley
A
fin
de
hacer crecer losahottosnacionales
laConstituci n ordena
que
el
Estado
fomente
y
garantice
el
ahorro
establezca las
obligaciones y
l mitesdelas
empresasque
reciben dicho ahorro
y
osalcances
y
modali
dades
de
dicha
garantfa
La
Ley
26702contiene varios
tipos
de
medidasdestinadas
a
prote
ger
al ahottista Un
primer
grupo
deellasestreferidoal
manejo
deas
empresas
que
recibenahorrosdel
pblico
y
a las
preferencias
de cobro
desus
crditos Sobre ello
establece
las
siguientes
normas
Artculo
132En
aplicaci n
del
artculo
87
de la
Constituci n
Po
l tica
son
formas
mediantelascuales
se
procura
adicionalmente
la
ate
nuaci n
delos
riesgos
paza
el ahottista
1 Los
l mites
y prohibiciones
sealdos
en
el Titulo
IIdelaSecci n
Segunda
y
en lasdems
disposiciones
que
regulan
a las
empresas
Dichos l mitestienen
porobjeto
aseguraz
la
diversificaci n
del
ries
go y
la limitaci n
al
crecimiento
delas
empresas
del sistema finan
ciero hasta undeterminado
nmero deveces
el
importe
desu
patri
monio
efectivo
2Laconstituci n
dela
reserva
de
que
trata el
Cap tulo
III
del Ttulo
III de la
Secci n Primera
3 El mantenimiento
del monto del
capital
social mnimo
a valores
reales
constantes
segn
lo normadoen el artculo 18
4Laconstituci n
de
provisiones genricas
y especficas
de
cartera
individualeso
preventivas globales
por
grupos
o
categor as
decr
dito
para
laeventualidaddecrditos
impagosy
la constituci n de
las otras
provisiones
y cargos
a
resultados tratndose
delas
posi
ciones afectasa los
diversos
riesgos
del mercado
5 La
promoci n
del
arbitraje
comoun medio desoluci n
de
conflic
tosentre
empresas y
entre
stas
y
el
pblico
haciendo
uso
para
tal
efecto delas
clusulas
generales
decontrataci n
6La
recuperaci n
en
forma
expeditiva
delos
activosdelas
empresas
del sistema
financiero
7
El
mrito
ejecutivo
de las
liquidaciones
de
saldos
deudores
que
emitan las
empresas
498
8 La
ejecuci n
delos
warrants
que garantizan obligaciones
con em
presas
del sistema
financiero
por
sutenedorcon
exclusi n de
cual
quier
tercer acreedor del
constituyente
concursado
ono
La
presen
te
disposici n
no afectalosderechos delosAlmacenesGenerales
de
Dep sito
de
cobrar
los
almacenajes
adeudados
y gastos
de
re
mate al
ejecutar
loswarrants
9
Los
valores
recursos
y
dems bienes
que
garantizan
las
obligacio
nes con
empresas
del sistema
financiero
cubren
preferentemente
a
stas
Lasmedidascautelares
que
se
dispongan
respecto
de
tales
bienes
valoreso
recursos
s lo surten
efecto
luego
que
la
empresa
disponga
sobre ellas los
cargos que correspondan por
las deudas
vencidasde sutitulara lafecha de
notificaci n
de
dicha
medida y
siempre que
dichos
bienes
valoreso recursosno se encuentren su
jetosagravamen
alguno
enfavor dela
empresa
del
sistema finan
ciero
Igual
norma es
aplicable
tratndose de
valores
recursos
o
dems bienesdadosen
garanta para
afianzar
obligaciones
deterce
ros
10Posibilidad
dedar
por
vencidos los
plazos
delas
obligaciones
ven
cidas
y
no
vencidas
de undeudor ante
uncaso
de
incumplimiento
En este
supuesto
la
empresa
podr
hacer uso del derecho
decom
pensaci n
referido
en el numeral
siguiente
1 I El derecho de
compensaci n
delas
empresas
entre
susacreencias
y
losactivos
del deudor
que mantenga
en su
poder
hasta
por
e
mon
to
de
aquellas
devolviendo
a lamasadel
deudor el
exceso resul
tante
si hubiere Nosern
objeto
de
compensaci n
los activos
legal
o contractualmente declarados
intangibles
o
excluidos
deestedere
cho
12
Los bienesafectos a
prendas globales
y
flotantes vinculadas
con
contratosde
seguro
decrdito o con facturas
conformadas
uotros
contratos
de
crdito
s lo
pueden
ser
ejecutados por
el titular de di
cho
derecho
con exclusi n de
cualquier
tercer acreedor del consti
tuyente ya
se
encuentre este
ltimo
concursado o no
13 La
supervisi n
consolidada de los
conglomerados
financieroso
mixtos
Lasmedidas
contenidas
en
losincisos
1 a 5son decarcter
institu
cional
incluida la
promoci n
del
arbitraje
que
es una
forma
desoluci n
de
conflictos
expeditiva
y
eficiente Los
incisos
1 al 4se
preocupan
de
establecer
reglas
sobre el valor del
capital
y
fondos
y provisiones que
499
constituyen
garantas
de
constituci n
del
patrimonio empresarial
para
el
ahorristaest
mejor protegido
si
estas
disposiciones
se
cumplen
adecuada
mente
yue
si no ello no
ocurre
o
si
simplemente
lasnormasno
existen
Losincisos 6a 12tienen
que
ver con losderechos
preferenciales
decobro desus
crditos
que
tienen las
empresas que trabajan
con aho
rrosdel
pblico
Con
estas
preferencias
estarn
en
posici n
privilegiada
para
recobrar
su
patrimonio
dedeudores morososo en
incapacidad
de
pago y
con
ello
se
beneficiarn
los
ahorristas
que
no
vern mermado el
capital y
los
recursos
l quidos
por
una malaestructura
jur dica
en
rela
ci n
a la
ejecuci n
y
cobro delas
garantas
dela
instituci ndeahorro
El
inciso
13
tiene
por
finalidad hacer una
supervigilancia
ms
com
pleta
que
la
que
normalmenteocurrir a
porempresas
individuales
no
es
extrao ver
que
un
conglomerado
esconda
prdidas
haciendo
que
unas
empresassuyas
en
falencia
les
presten
a otras
en
igual
falencia
y
deesta
manera
se oculte una situaci n
general
dedeterioro Lasformas
que
asu
men
estas
anormalidades
son
muy
variadas
y
desde
luego
dif ciles
de
detectar El
trabajo por conglomerados
bien
financieros
bien mixtos
es
tosltimos combinan
empresas
financieras
con otras de
producci n
o
distribuci n
tiene
metodolog as
deanlisis
que
permiten
un
seguimiento
msestricto
delas
operaciones
y
la
posibilidad
dedetectar las
irregulari
dades
sobre todo
cuando
son
graves
Desde el
punto
devista
jur dico
es
importante
que
se
permitatrabajar
la
supervisi n
por
conglomerados
por
que
si
no se
dice
expresamente
por
el
principio
dela
personalidadjur
dica
formal
decada
empresa individual
es
ilegal
vincular larealidad
de
suscuentas
de la
propiedad
de su
capital
conotras
empresas
indepen
dientes
de
ella En
realidad
el
trabajo
de
supervisi n
porconglomerados
hace
caso
omiso dela individualidad
personal
decada
empresa y
se diri
ge
ainvestigar
el fen meno
econ mico
y
de
decisi n
que
esttras
ellas
en
la
propiedad
del
capital
y
enla voluntad
del dueo o losdueos
prin
cipales
Es una
metodolog a
que
eI Derecho
ha
reconocido
enlos
ltimos
decenios debido
a la
gran
concentraci n de
capital
y
de
poder
que gene
rael
capitalismo
Un
segundo
grupo
de
disposiciones
destinadas a
proteger
al aho
rrista
estn
constituidas
por
el
tipo
de
supervisi n
que ejercer
la
Super
intendenciadeBanca
y Seguros
sobre
las
empresas
deahorro
pblico
Dicela
Ley
26702
500
Artculo
134Afin
debrindar aI
ahotrista
una
protecci n
adecua
da
ysin
perjuicio
de
las demsatribuciones
que
le
confiere la
presente
ley corresponde
a la
Superintendencia
1
Disponer
la
prctica
de
auditor as
externas
por
sociedades
previa
mentecalificadase inscritas
en
el
registro correspondiente
2
Supervisar que
las
empresas
del sistema financiero
se encuentren de
bidamente
organizadas
as
comoadministradas
por personal
id neo
3
Supervisar que
cumplan
las
empresas
del sistema financiero
con
las
normassobre l mites
individuales
y
globales
4
Efectuar
supervisiones
consolidadas de
los
conglomerados
financie
ros
omixtos
de
conformidad con lo
dispuesto
en el artculo
138
5
Medir el
riesgo
delas
empresasintermediarias
atravsdel
sistema
de
la Central
de
Riesgos
medianteel
registro
del
endeudamiento
global
en eI
pas y
en el
exterior
de las
personas
que
soliciten
cr
ditoalas
empresas
del
sistema
financiero
El
sistema de
supervisi n
permanente que
establece este
artculo
se
establece conla
finalidad
de
controlar
el
manejo
empresarial
de
cerca
para
prevenir problemas
o
solucionarcon
diverso
grado
de
severidad los
que vayan
apareciendo
y
se
establezcan
como fallas
permanentes
o an
peor
incrementales
Como veremos
despus
la
Superintendencia
tiene
amplios
poderes
para
exigir
el
cumplimiento
de las
normas
y
de
sus
pro
pias
recomendaciones
Untercer rubro
de
protecci n
al ahorrista considerado en
la
Ley
26702esel
establecimiento de
un Fondo
de
Seguro
de
Dep sitos
en
e
Banco
Central
que
tiene
por
objeto
proteger
a
quienes
realicen
dep sitos
en las
empresas
del
sistema
financiero
segn
as
reglas
de
detalleesta
blecidasen la
ley
Las
operaciones respaldadaspor
el
Fondo estn conte
nidasen
el
artculo
152
Ley
26702
artculo
152El
Fondo
respalda
nicamente las
impo
siciones
de
las
personasnaturales
lasasociaciones
y
las
dems
personas
jur dicas
sin finesde
lucro
Sucobertura abarca
1
Los
dep sitosnominativos
bajo cualquier
modalidad
2
Los
intereses
devengados por
los
dep sitos
referidosen el numeral
precedente
a
partir
delafecha deconstituci n
o desultima reno
501
vaci n
Estosintereses
se
devengan
hasta lafecha
de
recepci n
de
larelaci n
a
que
se hace referencia
en
el
artculo
154
En
caso
deexistir cuentas
mancomunadas
enun
mismo
miembro
del
Fondo
su
monto
se
distribuye
a
prorrata
entre
los
titulares
de
la
cuenta
de
que
se trate
y
la
cobertura tiene
lugar
respecto
decada uno
de
ellos
con
arreglo
a los
l mites
y
condicionesenunciados
enel artculo
153
y
larestricci n
que
resulta del
prrafo siguiente
El Fondo
no
cubre
los
dep sitos
de
los
que
sean titulares
quienes
durante losdos aos
previos
a ladeclaraci n
dedisoluci n
y
liquidaci n
se hubieren
desempeado
como
directoreso
gerentes
del miembro
de
que
se
trate
Artculo 153 El montomximo decobertura
es
deS
12 206 00
por persona
encada
empresa
comprendidos
losintereses siendo
reajus
tado
con
arreglo
a lo establecido
en
el artculo
S
El
Fondo
esun
monto
de
dinero
que
se
forma
e incrementa con
aportes
delas
instituciones miembro
y que
est
disponible
para
cubrir
hasta
por
lacantidad
que
establece
el artculo 153
los ahorros
delas
per
sonasindicadas
en
el
artculo
152Si lainstituci n
en la
que
hicieron sus
dep sitos
queda impedida
de devolverlos
por
cualquier
problema
el
ahorrista
recibir
la
cantidad
asegurada
de
este
fondo
a travs
de
otras
instituciones
del sistema
financiero
En este mismo mbito
hay
que
recordar
que ya
el
Estado
asumi
en
el
pasado garanta
por
ciertosmontos
de
ahorros
depositados
por
el
pblico
en institucionesformales
de
ahorro
y
crdito
El Banco
CCC
fue avalado
por
el
Decreto
Ley
25539 del
11 de
ju
nio de
1992
al cual tambin
se refiri en
va deaclaraci n
el De
creto
Ley
25590del
29de
junio
de 1992
Lasmutuales
de
vivienda
segn
el Decreto
Ley
25624
del 22de
julio
de1992
Estas medidas
sirven
para que
cuando
menos
el
pequeo
ahorrista
pueda
tener la
seguridad
de
que
susahorros
no
desaparecern
en el caso
502
deuna
deficiente
supervisi n
dela
empresa
por
la
Superintendencia
o de
unmal
manejo
dolosoo
negligente
dela
misma
porparte
desus
propie
tariosEsta
seguridad por
lo
dems corresponde
al deber
que
la
Consti
tuci n
establece al
Estado
dehacer un
seguimiento
estricto
delas
empre
sas
financieras
por
la
Superintendencia
deBanca
y Seguros
136 2
La
Superintendencia
deBanca
y
Seguros
Segn
el
segundo prrafo
del
articulo
87
que comentamos
es una
instituci n de
rango
constitucional destinada a controlar
a las
empresas
que
reciben
dep sitos
del
pblico
y
a
aquellas
otras
que por
realizar
ope
raciones
conexas
o
similares sean
incluidas
en su
supervisi n
por
ley
La
Ley
26702caracteriza
de esta maneraa la
Superintendencia
Ley
26702
artculo
345
La
Superintendencia
deBanca
y Segu
roses una
instituci n constitucionalmente
aut noma
y
con
personer a
de
derecho
pblico cuyoobjeto
es
proteger
los
interesesdel
pblico
en el
mbito
delos
sistemasfinanciero
y
de
seguros
La
Superintendencia ejerce
eneI mbito de sus
atribuciones
el
control
y
la
supervisi n
delas
empresas
conformantes del Sistema
Finan
ciero
ySistema
de
Seguros y
de
lasdems
personas
naturales
y jur dicas
incorporadas
por
esta
ley
o
por
leyes
especiales
de
maneraexclusiva
en
los
aspectos que
le
corcesponda
La
Superintendencia
supervisa
el
cumplimiento
dela
Ley
Orgnica
y disposiciones complementarias
del Banco
Central
sin
perjuicio
del
ejercicio
de su
autonoma
no
incluyendo
lo
referente
a la
finalidad
y
funcionescontenidas
en losartfculos83 aI 85dela
Constituci n
pol tica
del Per
Hay
que
notar
que
larazn deser dela
Superintendencia
consiste
en
proteger
los
intereses
del
pblico
es
decir
del ahorcista
Para
ello
se
le
otorga
una
amplia
funci n de
supervisi n y
control a todas
las
empre
sas
ypersonasjur dicas
o naturales
que
se
dediquen
a
manejar
ahorros
en
la sociedad
Los
grandesprincipios
que
regulan
esta
funci n se hallan
conside
rados
en
el
artculo
siguiente
503
Ley
26702
artculo
347
Corresponde
a
la
Superintendencia
de
fender los interesesdel
pblico
cautelando lasolidezecon mica
y
finan
ciera
delas
personas
naturales
y
jur dicassujetas
a
su
control
velando
porque
se
cumplan
lasnormas
legales reglamentarias
y
estatutarias
que
las
rigen
ejerciendo
para
ello
el
ms
amplio
control
de todas
sus
opera
ciones
ynegocios
ydenunciando
penalmente
la
existencia
de
personas
naturales
y
jur dicas
que
sin
la
debida
autorizaci n
ejerzan
lasactivida
des
sealadas
en la
presente
ley procediendo
a
la
clausuradesus locales
y
en su
caso
solicitando ladisoluci n
y
liquidaci n
del infractor
Puede
apreciarse que
lasactividades
y
funciones
que
desarrolla la
Superintendencia
son
mltiples
Cautela
la solidezecon mica
y
financiera de
las
personas
sujetas
a
su
control
Vela
porque
se
cumplan
las
normas
aplicables
Ejerce
el
ms
amplio
control
de
las
operaciones
Tiene
atribuciones
de
denuncia
penal
Puede clausurar locales
ejecutivamente y por
s
misma
sin
inter
venci n
judicial
an cuando
debersolicitar
por
lostrmites
co
ttespondientes
la
disoluci n
y
liquidaci n
de la
empresa respectiva
Sus funcionesdetalladas
se
hallan en
el
siguiente
artculo
Artculo 349
Son atribuciones
del
Superintendente
ademsde
las
ya
establecidasen la
presente
ley
la
siguientes
1 Autorizar la
organizaci n
y
funcionamientode
personasjur dicas
que tengan por
fin
realizar
cualquiera
delas
operaciones
sealadas
en la
presente ley
2Velar
por
el
cumplimiento
de las
leyesreglamentos
estatutos
y
todaotra
disposici n
que
rige
al Sistema Financiero
y
al
Sistema
de
Seguros ejerciendo para
ello
el
ms
amplio y
absoluto
control
sobre todaslas
operaciones
negociosy
en
general cualquier
acto
jur dico que
las
empresas que
los
integran
realicen
504
3
Ejercer supervisi n integral
delas
empresas
del SistemaFinanciero
y
del
Sistema
de
Seguros
ls incorporadas por leyesespeciales
a
su
supervisi n
as
como
a
las
que
realicen
operaciones comple
mentarias
4Fiscalizar a
las
personas
naturaleso
jur dicasyue
realicen coloca
ci n
de
fondosen
el
pas
5
Interrogar bajo juramento
a
cualquier
persona cuyo
testimonio
pue
daresultar
til
para
el
esclarecimiento
delos hechos
que
se estu
dien durante
las
inspecciones
e
investigaciones
para
locual
podr
ordenar su
comparecencia gozando
para
tal
efecto
delas
faculta
des
yue
para
esta
diligencia
autoriza el
Cdigo
Procesal
Civil
b
Interpretar
en la
va
administrativa
sujetndose
a las
disposiciones
del
derecho comn
y
a
los
principiosgenerales
del
derecho
los
al
cances
delas
normas
legales
que
rigen
a las
empresas
del
Sistema
Financiero
y
del
Sistema
de
Seguros
as
como
a las
que
realizan
servicios
complementarios
constituyendo
susdecisiones
preceden
tes
administrativos
de
obligatoria
observancia
7
Aprobar
o modificar
los
reglamentos que corcesponda
emitir
a la
Superintendencia
8
Establecer
las normas
generales que regulen
loscontratose
instru
mentosrelacionados
con
las
operaciones
sealadasen el Ttulo III
de la Secci n
Segunda
de la
presente
ley
y
aprobar
las
clusulas
generales
decontrataci n
que
le sean sometidas
por
las
empresas
sujetas
a su
competencia
en la
forma
contemplada
en losartculos
pertinentes
del
Cdigo
Civil
9 Dictar lasnormas
necesarias
para
el
ejercicio
de las
operaciones
fi
nancieras
y
de
segurosy
servicios
complementarios
a laactividad
de
las
empresasy para
la
supervisi n
delas
mismas
as como
para
la
aplicaci n
de la
presente ley
0Dictar las
disposiciones
necesarias a
fin de
que
las
empresas
del
sistema financiero
cumplan
adecuadamente
con los conveniossus
critos
por
la
Repblica
destinados
a combatir
el lavado de
dinero
11 Establecer
la
existencia
de
conglomerados
financieros
o mixtos
y
ejercer supervisi n
consolidada
respecto
deellos de
conformidad
conel artculo
138
12
Disponer
la
individualizaci n
de
riesgos
por
cada
empresa
dema
nera
separada
13
Dictarlasnormas
generales
para
precisarla
elaboraci n
presenta
ci n
ypublicidad
delos
estadosfinancieros
y
cualquier
otrainfor
505
maci n
complementaria
cuidando
que
se
refleje
lareal
situaci n
econ mico financieradelas
empresas
as como
las
normassobre
consolidaci n
deestados
financieros
deacuerdo
con los
principios
de
contabilidad
generalmente aceptados
14Celebrar convenios
de
cooperaci n
conotras
Superintendencias
y
entidades afines
de
otros
pases
conel
fin
deun
mejor ejercicio
de
la
supervisi n
consolidada
15
Celebrazconvenios
con losotros
organismos
nacionalesde
supervi
si n aefectos
deun
adecuado
ejercicio
de
la
misma
16
Coordinar con
el Banco
Central
entodosloscasossealados
en
la
presenteley
17
Sin
perjuicio
delo
dispuesto
enel artculo 269
dela
Ley
del Mer
cado
de
Valores
la
Superintendencia podr
dictar
pautas
decarc
ter
general
a las
que
deberceirse
la
clasificaci n
delas
empresas
del sistema financiero
y
del sistema de
seguros y
18
En
general
se encuentra
facultada
paza
realizar
todoslos actos
ne
cesarios
para salvaguardar
los
intereses del
pblico
de
conformi
dadcon
a
presente ley
Esta
larga
determinaci n
de
funcionescaracteriza
a la
Superinten
dencia
como
una
instituci n
que
puede ejercitar cualquier
labor decon
trol que
puede
dictar
normas
reglamentarias
de carcter
general y
de
cumplimiento obligatorio
para
las
empresas
supervisadas
que
puede
es
tablecer aut nomanente vnculosde
colaboraci n
conotrasentidadesdel
pas
y
del
extranjero para
llevar a cabo eficientemente su
funci n
esto
ltimo por
Io
dems
esencial en unmundo en
el
que
el
capital
es
cada
vezmsinternacional
y fluye rpidamente
de un
lugar
a otrodel
mundo
y que
finalmente tiene un inciso 18
en el
que queda
a su
discreci n utili
zar los
procedimientosy
realizar
los
actos
que
protejan
los
interesesdel
pblico
Es
propio
decir
tambin
que
por
ser unainstancia
administrativa
con
gran poder
susdecisiones
pueden
ser
impugnadas
ante los
rganos
jurisdiccionales
Segn
la
Constituci n
eI
Superintendente
de Banca
y Seguros
es
designado
por
el Poder
Ejecutivo
y
ratificado
por
el
Congreso
como
a su
turno
loes el Presidentedel Banco Central deReserva Por
algo
yue
en
nuestro
concepto
es un defecto
tcnico
laConstituci n no
se
refierea las
506
causales
y procedimientos
por
los
que
el
Superintendente puede
ser re
rnovido y
ello
es
grave porque
entonces
queda
librado a una
norma
con
rango
de
ley
fcilmente
modificable
Esto hace
que
una
mayor a parla
mentaria absoluta
enel
Congreso
pueda presionarlo
amenazando
con
cambiar las
reglas
de
juego
existentes
y
eso
no
deber a
ser
situaci n
en
la
que
podamos ponernos
en
materia
tandelicada
La
Ley
26702
ha
cubierto
el
vaco
dela
siguiente
manera
Ley
26702
artculo
366
Constituyen
faltas
graves
del
Superin
tendente
a
No
adoptar
las
medidas
necesarias
para
sancionar
segn
correspon
da
aquienes
sincontar
con la
autorizaci n
correspondiente
reali
cen
actividades
propias
de las
empresas sujetas
al
control
de la
superintendencia
b
La infracci n
a las
prohibiciones
establecidas
en el artculo 365
que
son
los
impedimentos
para
ser nombrado
superintendente
c
No
aplicar
las
sanciones
a
que
se refiere el artculo
361
cuando
cuente con la informaci n debidamente
comprobada
que
le de
muestre
fehacientemente
la
infracci n cometida
La
remoci n
del
Superintendente
laefecta el
Congreso por
propia
iniciativa
o a solicitud
del
Poder
Ejecutivo
en los
siguientes
casos
Cuando
en el
ejercicio
de
sus
funciones
haya
incurrido
enfalta
grave
debidamente
comprobada
y
fundamentada
2
Cuando
no concurriendo
la
causal
prevista
enel
numeral anterior
se
dicte
contra
l
mandato
firme dedetenci n
definitiva
Cualquier
denuncia
penal
que
se formule contra
el
Superintendente
deBanca
y Seguros
deber
ser
interpuesta
directamente anteel
Fiscal de
la
Naci n
quien
serel nico titular
delaacci n
penal
contra
aqul
En
caso
de
que
encontrara
fundada
la
denuncia
el Fiscal de
la
Naci n
la
presentar
antela sala
especializada
delaCorte
Superior
deLima la
que
conocerla materiaen
primera
instancia
La
sentencia
podr
ser
apelada
507
ante
la Corte
Suprema
dela
Repblica quien
actuaren calidad
deins
tancia revisora
y
final
Este
procedimiento
se
aplica
a los
Superintendentes Adjuntos
S08
TITULOIII
CAPITULO
VI
RGIMEN
AGRARIOYDECOMUNIDADESCAMPESINAS
YNATIVAS
137
TITULO
III
CAPITULO
VI
RGIMENAGRARIO
YDE
COMUNIDADESCAMPESINAS
Y
NATIVAS
El
problema
delatierra
y
su
explotaci n agropecuaria
ha
sido
tema
de
permanente
discusi n
pol tica
en el
Per
entre
otras cosas
porque
el
pas
tiene un
bajo
ndice de
tietta
explotable
por
cantidad
de habitantes
En
materia de
propiedad
y
explotaci n
de
tierras
a
partir
del ao
1964
y
con
mayor
nfasis
an a
partir
de
1969
se llev adelante un
pro
ceso de
reforma
agrariaque
transform
laestructura detenencia
y pro
piedad
de
la tierraFue unfen meno
pol tico
econ mico
y
social dein
mensas
proporcionesaplaudido
y
combatido
con luces
y
sombras
que
no
corresponde
discutir
aqu
LaConstituci n de
1979
asumi
laexisten
ciadela
reforma
agraria
y
la
incorpor
en
susnormas
aunque
atenu al
gunos
delos
aspectos
msdrsticos
del
Decreto leyque
fue
aprobado
en
Junio
de
1969 particularmente
en lo
que
se
refer a al
concepto
de
con
ducci n directa
de
la
tierra
ver
el artculo 157de
la Constituci n
de
1979
lo
que
influa
en la
posibilidad
de
retener
o de
ser
despojado
dela
propiedad
de
tierra
agropecuaria
Tambin se filtr a la
Constituci n
de
1979
el
esp ritu
mantenido
por
largo
tiempo
enias
normas
agrarias
del
pas
que
buscaba
combatir
tanto al latifundio comoal
minifundio ver
el artculo
159
inciso 1 de la
Constituci n
de
1979
La
Constituci n
de 1993 no menciona el tema
de
la
Reforma
Agra
59
ria
y
simplemente
indica
que
la
ley
puede fijar
losl mites
y
la
extensi n
delatierra En 1o
dems
compromete
al Estado en
apoyar
el desarrollo
agrario
y
garantizar
el derecho
de
propiedad
sobre latierra
bajo cualquie
radelas formas
jur dicas
en
que
pueda organizarse
loque
incluye
las
sociedadesde
capitales prohibidas
por
la
legislaci n
anterior
Puede
apreciarse
que
en materia
de
concepci n
del
agro
peruano
lasConstituciones
de
1979
y
1993 son
totalmente
distintas
y que
la
ac
tual
tiene una
aproximaci n privatista
de desarrollo
enbase al esfuerzo
privado
y
deno
intervenci n
del Estado
bajo ninguna
delasformas
que
estableci
anteslaReforma
Agraria
El
segundo
tema de
esta
parte
son
las
Comunidades
Campesinas
y
Nativas
que
son
formas
ancestrales
de
organizaci n
dela
poblaci n
se
rrana
yselvtica
del Per
aunque
en los
ltimos decenios
tambin se
han
constituido
algunas
comunidades
comparativamente
pocas
en la
costa
del
pafs
Las
comunidades
son
organizaciones
que incluyen
lazos
primarios
de
relaci n
dentro del
grupo
una
organizaci n
para
el
trabajo y para
la
producci n
con
mecanismos
de solidaridad
y reciprocidad
entre las
fami
lias
conformantes
An
hoy
conuna notabledisminuci n
delastareas
comunes
se
puede apreciar
que
continan lastradiciones
de las
tareas
comunales
y
de lasformasde
ayuda
mutua entre
los miembros delas co
munidades
Eltrabajo y
la
organizaci n
colectiva estn
todavams
pre
sentesen lasComunidades Nativas
dela Selva
que
enlas
Comunidades
Campesinas
dela
Sierra
probablemente
por
las
menos
buenas
condicio
nes de
vida
de
las
primerasque
las
obligan
a
compartir
y
a
solidarizarse
en
grupo
con
mayor
intensidad
Un
tema constitucional
peruano
durante todo el
siglo
XX
fue
el
de
las
caracter sticas
que
asuma el dominio detierras
que
cada comunidad
nativa
o
campesina
tiene
para
s La
Constituci n
de
1920
estableci
la
imprescriptibilidad
e
inalienabilidad
de
dichas
tierras
y
esa fue la
t nica
dominante durante lasdcadas
que
la
siguieron
La Constituci n de
1993
sin
embargo permite
lalibre
disposici n
delastierras
de
comunidades
y
tambin
e abandono
entendido
como causal deextinci n
del
derecho
de
propiedad
S
mantiene
el
principio
de
imprescriptibilidad
Es laConsti
tuci n
que
ms cerca
ha
estado
hasta
ahora
de
devolver
lastierrasco
510
munales
al mercado
aunque
como
vemos
no lasha
restituido
an
plena
mente
a l
Tambin ha
sido tradicionalmente
importante
en el Pen
el
respeto
dela
existencia
legal
y
personer a
jur dica
delasComunidades
Campesi
nas
yNativas
reconocidos
ambos
aspectos por
laConstituci n
de
1993
y
el
respeto y promoci n
dela identidad cultural
que
tiene
cada
grupo
dentro de
s
lo
que
siempre
se ha tomado como
una
gran
riqueza
cultural
para
laNaci n Tambin estos
aspectos
son
recogidos
por
la
parte
final
del
artculo
89 delaConstituci n
LaConstituci n
de
1979
traa en suartculo
162
lanorma
que
esta
bleca El Estado
promueve
el desarrollo
integral
de
las
Comunidades
Campesinas
y
Nativas Fanenta
las
empresas
comunales
y cooperati
vasProbablemente entendiendo
que
una
norma de esta
naturaleza afec
tael
neoliberalismo
imperante
en la
Carta
tanto
para
el desarrollo de las
actividades econ micas
como
para
la
neutralidad
y simple
funci n
reguladora y
fiscalizadora
del
Estado
es
probable
que
los
constituyentes
de
1993
hayan
decididoeliminar el
dispositivo
Si bien
es
cierto
que
enel Per
se
tropez
con innumerables
pro
blemascuando
se
pretendi
transformar a lascomunidadesen
empresas
comunales
o
cooperativas
y por
ello
parece
razonable
haber
eliminado
la
parte
final det artculo
transcritoconsideramos
que
s
ser a
muy
impor
tante
que
el Estado se
preocupara
con
prioridad
dedotar a lascomunida
des
campesinas
derecursosesenciales
para
su
desarrollo
probablemente
haciendo
las
obras
de
irrigaci n
y
viabilidad
que
ellasnecesitan
para po
der
asumir
una
posici n
ms
competitiva
ene mercado
productivo
na
cional Tambin
es
importante
pensar que
si
bien
las
comunidades
cam
pesinas ynativas
tienen
dificultades
para
poder
producir
a nivelesde
competencia
inclusive
nacional
s tienen
productos
que pueden ingresar
a mercados
especializados
de
demanda
muy
sofisticada Para
lograrlo
sin
embargo
ser
necesaria
una
campaa
de
apoyo que
ascomunidades
mismas
nunca
podrn emprender
El rol
promotor
del
Estado en
estos
as
pectos
es
muy
importante
y
deber a
haber
quedado
en
el
texto
de la
Constituci n
511
138 Artculo88
KArtculo
88El Estado
apoya
preferentemente
eldesa
rrollo
agrario
Garmetiza el dereckode
propiedad
sobre
la
tierra
en
formaprivada
o comunal o
ert
cualquiera
otra
forma
asociativa La
ley
puede
fijar
lo r
lfmites
y
la
extensi n
de latierra
segn
as
peculiaridades
decada
zona
Lastierras
abandonadas
segnprevisi n
legalpasan
al
dominio
del
Estado
para
su
adjudicaci n
en
venta
AntecedentesenlasConstitucionesde 1823
a 1933
La Constituci n de 1933
que
tuvo una
primera
norma con este
tipo
de
contenido
Constituci n
de
1933
artculo 47
El
Estado
favorecer la
con
servaci n
ydifusi n
dela mediana
y
la
pequea propiedad
rural
y
po
dr
medianteuna
ley y previa
indemnizaci n
expropiar
tierrasdedomi
nio
privado especialmente
lasno
explotadas para
subdividirlas o
para
enajenarlas
en lascondiciones
que fije
la
ley
La
ley
15242
sustituy
este texto
por
eI
que
a continuaci n
trans
cribimos
yque
fue el comienzo de la
experiencia
de Reforma
Agraria
que
transform
laestructura de
propiedad
del
agro peruano y yue
des
apareci precisamente
con la
Constituci n
de
1993
Constituci n de
1933
artculo47El Estado
favorecerla
con
servaci n
ydifusi n
dela
pequea y
mediana
propiedad
rural La
ley
fijar
la
extensi n
mxima de
tierra
de
que
puede
ser dueo unasola
per
sona natural o
jur dica segn
el
tipo
de
explotaci n
a
que
la
tierra
se
de
dique ytomando
en cuenta las
peculiaridades
demogrficas
sociales
y
geogrficas
decada zonao
regi n
as como lascondiciones
naturales
y
tcnicas de
producci n
El
Estado dar
el
apoyo
econ mico
y
tcnico
necesario
para
desa
rrollar a
propiedad
rural
y
los sistemas
cooperativo y
comunitario
de ex
plotaci n
ycomercializaci n
512
Antecedentesen
la
Constituci nde 1979
Los
antecedentes deesta norma
estn en
los
siguientesdispositivos
de
la
Constituci n
de
1979
Artculo 156
El
Estado
otorgaprioridad
al desarrollo
integral
desector
agraria
Artculo 757
El
Estado
garantiza
e
derecho de
propiedad
priva
da
sobre la tierra
en
forma
individual
cooperativa
comunal
autogestionaria
o
cualquier
otra
formaasociativa
directamenteconduci
da
por
su
propietario
en
armona
conel inters
social
y
dentro
de
las
regulacionesy
imitaciones
que
establecen las
leyes
Hay
conducci n
directa
cuando
el
poseedor leg timo
e inmediato
tiene ladirecci n
personal y
la
responsabilidad
de
la
empresa
Las
tierras
abandonadas
pasan
al
dominio del
Estado
para
suad
judicaci n
a
campesinos
sintierras
Artculo 159
La
reforma
agraria
es el instrumento
de
transfor
maci n de laestructura
rural
y
de
promoci n integral
del
hombredel
campo
Se
dirige
hacia
unsistema
justo
de
propiedad
tenencia
y
trabajo
delatierra
para
el
desarrollo econ mico
y
social delaNaci n Con
ese
fin
eEstado
1 Prohibe
el
latifundio
y
gradualmente
elimina el
minifundio
me
diante
planes
de
concentraci n
parcelaria
p
La
Constituci n
de
1979
sealaba
que
el Estado
otorgaba prioridad
al sector
agrario
La
de
1993 dice
que
lo
apoya
preferentemente
En el
campo
delos
textos normativos
ambas
expresiones
tienen
lamismaratio
legis
Lo
propio
puede
decirse delas normas
que
establecen
para garanti
zar
la
propiedad
esta
vezcomparando
la
norma
bajo
comentariocon el
artculo 157dela
Constituci n de 1993
Mientrasla
Constituci n de
1974
prohiba
el
latifundio
y
se
propo
513
na eliminar el
minifundio
lade
1993 seala
simplemente
que
el
Estado
puede
fijar
loslimites
y
la
extensi nde
lastierras
En relaci n
al
abandono
delas
tierras
la
Constituci n
de 1979 de
ca
que
las
que
caan
en
tal situaci nse destinaban a su
adjudicaci n
a
campesinos
sin
tierras
Lade
1993
as
adjudicar
en venta
Anlisis
exegtico
El artculo trata de dos
aspectos
distintos
el desarrollo
agrario
y
la
propiedad
delas tierrasrurales Ambostemas
tienen unvnculo
pero jur
dicamente
hay gran
diferencia entre ellos
Es delamentar
que
seantrata
dos sistemticamente
en el mismo
artculo
El
apoyo
preferente
al
desarrollo
agrario exige
que
la
pol tica glo
bal del
Gobierno y
la
asignaci n
de
recursos
del
Presupuesto
se
orienten
con
preferencia
a
generar
condiciones
de desarrolla
agropecuario
en el
pas y
ello
es
tarea
que
requiere
alta
inversi n
y
diversificaci n
porque
son
muy
distintos
los
problemas
de lasdiversas
regiones
del
pas y
en
buena
cuenta
decada
uno
delos
microclimas
existentes
En lacosta
loselementos
principales
del
desarrollo
agrario
son
los
siguientes
Laescasezde
agua y
a la
vez
la
prdida
de
agua
en el maren la
poca
de
carga
de
losr osToda latcnica derecolecci n
y
alma
cenamiento de
agua
as
como
lade
riego
estn
por
hacerse
en
buena
parte
del territorio
Una
pol tica
decontrol de
plagas
Noexiste
propiamente
una
pol
tica
Hay
esfuerzos
aislados
pero
no
logran
articularse
para por
ejemplo
erradicar
algunas
deellasen unesfuerzo colectivoEl
tra
bajo
se
deja
fundamentalmentea lainversi n
individual
en
pestici
das
Una
pol tica
de
desarrollo racional
dereas
cultivadas
con informa
ci n
suficiente sobre
previsiones
del mercado
En la
actualidad
prcticamente
no existen
estadsticas
tiles
para
tomar
decisiones
gerenciales
sobre
producci n
particularmente agraria
Una
pol tica
dedesarrollo
tecnol gico
yue
permita ingresar
con
514
xitoa la
producci n y
comercializaci nde
productos
de
exporta
ci n
Todo
ello
requiere
una
pol tica
crediticia
no s lo
para
la
campaa
productiva
sino
para
la
reconstrucci n
dela
infraestructura
des
truida sistemticamente
durante
las
ltimas dcadas
En la
sierra
son necesariaslas
siguientes
definiciones
para
el desa
rrollo
agrario
Una
pol tica
dedesarrollo delos
recursos
h dricos
disponibles
y
muy especialmente
de
almacenamiento del
agua
del
per odo
de
lluvias
para
su
posterior
utilizaci n
para
el
riego
Una
pol tica
dedesarrollo dela
producci n
oriunda
y
de
apertura
de
mercados
para
ella
Una
pol tica
fitosanitaria
consistente
que
permita
la
utilizaci ndes
de semilla
mejorada
hasta
formas
ecol gicamente
adecuadasde
control de
plagas
para poder
ingresar
en mercados
que
consumen
productos
no contaminados Esta
seruna forma
de
contrarrestar
el
hecho de
la menor
productividad
existente
Una
pol tica
de
manejo
de
recursos con
criterio
de
cuenta
y pisos
ecol gicos
que
permita
una elevaci n dela cantidad
y
calidad de
producci n y
un
mejor
nivel de vida
para
la
poblaci n
Una
pol tica
de
combinaci n de actividades
productivas
agropecuarias
con
actividades
artesanales
y
de
pequea
industria
que complementen
los
ingresos
familiares
Una
relaci n
ms
consistente entre
o
rural
y
las
ciudades
pequeas
e
intermedias
porque
en
la
Sierra
peruana
probablemente
la nica
formade
desarrollo
es
esta combinaci n
Desarrollar una
pol tica
elemental
de
crdito
Lo
importante
desde
luego
son dos
cosas
la
primera
que
los
pro
gramas
del
Estado no se
conviertan
en
asistencialistas
sino
que
busquen
promocionar
la
iniciativa
y
la
capacidad
productiva
del
campesino
La
segundaque
existan no
puede
haber un
sector
agrario
en
una
economa
pobre
dejado
al libre
juego
delaoferta
y
a
demanda
sobre todocuando
se
habla
de
producci n
de
alimentos
que
es
estratgica
para
todo
proceso
de
desarrollo
En el Perse ha
dictado una norma
para
e desarrollo
agrario
Se
trato
del Decreto
Legislativo
885
del O8 denoviembre
de 1996En l se
515
establece
un
sistema
promocional para
inversi n
en el
agro que
se
focaliza enel
otorgamiento
de
incentivos tributarios
los
principales
de
loscualesson
La
ley
se refiere a las
personas
naturales
o
jur dicas
que
desarrollen
cultivos
o
crianza
con
excepci n
dela
avicultura
la
agroindustria
y
laindustria forestal
El
plazo
de
vigencia
es
de
cinco
aos
hasta
el 31 dediciembre
del 2001
Aplica
el
impuesto
mfnimo
a
la renta
y
no latasa
normal
Exonera
de
tasasadministrativasal
Ministerio
de
Trabajo
y
Promo
ci n social
a los
empleadores
Exonera
de la
contribuci n
al FONAVI a
las
remuneracionesdelos
trabajadores
que
laboren
para
estos
empleadoresbajo
relaci n de
dependencia
Crea
un
seguro
de
salud
para
los
trabajadores
dela
actividad
agra
riaen sustituci n del
Rgimen
normal
de
prestaciones
desalud
por
eI
cual
el
empleador
aportar
4dela
remuneraci n
mnimavital
por
cada
trabajador
Es
una
ley
destinada a beneficiar
aI nuevoinversionista
en el
agro
pero
no soluciona
ningn problema
al
campesino
propietario
detierrasde
la
actualidad
que
lo
que requiere
es una
pol tica
deestmulo
ala
produc
ci n en lostrminos
que
hemos indicado
al iniciodel
comentario
que
ahora hacemos
El
artculo continaestableciendo que
el Estado
garantiza
la
pro
piedad
sobre la tierratanto en forma
privada
como en
cualquier
otra
co
munal
oasociativa
Es
una
plasmaci n
en la
actividad
agropecuaria
de
los
principios
de libre
iniciativa
privada
y
libertad
de
empresa
comercio
e industria
que ya
encontramos
en losartculos
SR
y
59
de la Constitu
ci n
Sin
embargo acepta
el
principio
de
que
fije
l mites
y
extensi n de
tierra
segn
cada zonaEste fue el
principio imperante
bajo
la Reforma
Agraria
iniciada
en 1964
y
acelerada a
partir
de 1969
exista unaexten
516
si n
mxima
de
conducci n
directa
variable
segn
calidades
de
tierra
regionesy
producci n agraria
o
pecuazia
por
encimadel cual se
expro
piaba para
distribuirlaentre
campesinos
sintierraSi bien no
hay
en los
ltimos aos
un
proceso
de
redimensionamiento dela
extensi n
delas
tierras
que
se
puede
tener
en
propiedad siempre queda
la
posibilidad
constitucional deestablecerlo
segn
lanorma
que
comentamos
El
segundo prrafo
trata
delas
tierras
agrarias
abandonadasque
pasan
a
dominio del
Estado
para
su
adjudicaci n
en venta a
quienes
de
seen
comprazlas
El
abandono
es
causal de
extinci n
del
derecho de
pro
piedad
cuando
se
producen
ciertos
supuestos
Segn
el inciso4del artculo
968
del
Cdigo Civil
se
produce
el
abandono del bien cuando han
pasado
veinte
aos sin
que
el
pro
pietario haya ejercitado
las
potestades
dela
propiedad
sobre
l
Segn
la
ley
26505del 17de
julio
de
1995
en suartculo5El
abandono de
tierras
a
que
se refiere
el
artculo 88
segundo prrafo
dela
Constitci n
Pol tica
del
Per
s lose refierea lastierrasad
judicadas
en concesi n
por
el
Estado
en oscasos
de
incumpli
miento de
lostrminos
y
condiciones
de
aquella
Deberemos
entender por tanto que
en materia de
tierra
agrope
cuaria
el abandono se refiereexclusivamente
a tierras
adjudicadas
en
concesi n
por
el
Estadopara
locual tendr
que
transcurrir e
plazo
esta
blecido
por
el
inciso
4del
artculo968
del
Cdigo
Civil y que
no se ha
llan
afectas
a
dicha
figura
las
tierras
de
propiedad
entendido
como el
de
recho
real
tpico
Tambin entenderemos
que
la norma
del
artculo
968
del
Cdigo
Civil
se
refiere
entoncesa la
propiedad
urbana
Sin
embargo
Aroca
plantea
un
problema particular
del abandono
en
relaci nalas
tierrasdelas
comunidades
nativasdela
selva
Deacuerdo al artculo 88delanueva
Constituci n
y
el artculo5
dela
Ley 26505
las
tierrasabandonadas
por
susdueos
quedan incorpo
radas
al dominio
pblico
para
su
adjudicaci n
en venta
El abandono
se
producir
cuando las
comunidadesnativas
incumplan
los
trminos
y
con
diciones
delos
contratos
de
cesi n
en uso
que
han
suscrito con el
Estado
517
por
las tierras
forestales
que
lesha
adjudicado
mediante
concesi n talar
rboles
cazar animales
silvestres
o
pescar
peces
desus
cochas
y
co
mercializarlos
sin autorizaci n
forestal
Lo
que
hasta 1995 hubiera sido considerado
incumplimiento
de
contrato
hoy
en
da por
una
incorrecta
aplicaci n
de
la
Ley
de
Tierras
podr
significar
la
declaraci n
deabandono de las
tierrasforestales
de
casi las
dos
terceras
partes
de
las comunidades
nativas dela
selva
Y
es
que
la
ley
no se ha
puesto
en
eI caso delascaracter sticasdel
suelo
amaznico cuya
fragilidad ecol gica
requiere
mantenerlas
en
des
canso cinco aos continuos
Tampoco
se toma en
cuenta
lacosmovisi n
delos
pueblosindgenas
que
lejos
de
considerar
sus
tierras
como
un
bien
econ mico
las ven comola base esencial dela
vida
y que
siendo
vida
las
tierras
son
sagradas
y
destruirlas ser a destruirsea s mismos
199
Consideramos
que
el
problema
tiene
que
verse
y
solucionarse
no
se
puede
tratar a
las
tierras
de
selva
con
los
criterios
de abandono
de
las
tierrasdecostacuando
sunaturaleza
y
el
trabajo que
se
puede
hacer
so
bre
ellas
es considerablementediferente
En
general
como
podemos
apreciar
el abandono
dela
propiedad
est
mal
legislado
en
la
combinaci n
Constituci n leyes
dedesarrollo
Ya
al
hablar
del
artculo
70
comentamos
que
a
pesar que
el
abandono
estaba
legislado
en
lasnormasde
rango
de
ley
no
exista
unanorma
ge
neral
sobre l en
las
partes
de
a
Constituci n
que
tratandela
propiedad
Adems
como
hemos visto
aqu
en
materia
detierrasdesierra
y
selva
existen fen menos naturales
que
impiden
utilizar
all
loscriteriosde
abandono
que
se dan en lacostaPor
ende
consideramos
que
el tematie
ne
que
elaborarse
mejor
de la
siguiente
manera
Estableciendo a cules bienes se
aplica y
a cules
no se
aplica
el
99AROCAMEDINA Javier
Los
derechoshumnnosde ospueblosindgenasen
la
leglaci n peruana
En APEP CAAAPDerechos Humanos
y
Pueblos
indgenas
dela
AmaZOnla
peruana
realidad
normativa
yperspectivas
Lima
APEP CAAAP1996
p
59
518
abandono Puedendarse
categor as
genricaspero
es
bueno
que
sean conocidas
Establecer los
plazos
y
condiciones
del abandono en el mbito ru
ral
y
en el
urbanosabiendo
que
son
problemas
distintos
Resolver
expresamente
el
problema
de
ladiferencia
entre
abandono
y
utilizaci n racional dela
tierra
lo
que
incluye
descansos espe
cialmente
enlazonadeselva
Resolver
con
particular
nfasis
el
problema
del abandono enlas
concesiones
que hayan
obtenido las
comunidades nativas
En todo
caso
las
tierras
que
reciba
el Estado
por
abandono
deben
ser
adjudicadas
en
venta
es
decir
vendidas en
subasta
pblica
a
inversionistas
que
deseen
adquirirlas
Finalmente
queremos
recordar
yue
el artculo 14
de
la
Convenci n
sobre laEliminaci n
deTodaslasFormas deDiscriminaci n Contra la
Mujer
dedica
unanorma
especial
a lasituaci nde la
mujer
rural Dice
Convenci n sobre la
eliminaci n
detodas las formas
dediscrimi
naci n contrala
mujer
artculo 14
1LosEstadosPartes
tendrn
en cuenta los
problemas especiales
a
que
hace frente la
mujer
rural
y
el
importante
papel que
desempea
enlasu
pervivencia
econ micadesu
familia incluido
su
trabajo
en los
sectores
no
monetariosde la
economa
y
tomarn todas
las
medidas
apropiadas
para
asegurar
la
aplicaci n
delas
disposiciones
dela
presente
Conven
ci n a la
mujer
de laszonasrurales
Es sabido
que
la
mujer
cumple
un
papel
fundamental en lafamilia
rural
y
no s lo ensurol exclusivode
esposa y
madre
como
muchas ve
cessucede en el
mbito
urbano
sino
que
adems
realiza verdaderamente
tareas
que
son esenciales
para
la
sobrevivencia
dela
familia
trabaja
la
chacra
prepara
losalimentos
que
autoconsumirla familiaen el
largo
plazo
comercializa la
producci n
hace de
pastora y
de
criadora
delos
animalesdomsticos
que
consumen en la
casa
realizalaboras
comple
mentarias
como
trabajadora
fuera
del
hogar
etc
Sin
embargo
estambin unode los
mbitos
en
los
que
la
mujer
sufre
mayor opresi n
en
la
relaci n entre los
sexos
es
decir mayor
dis
519
criminaci n
Y
ello
no
s lo
por
razn
cultural
sino inclusive
jur dica
Entre ovoselementosexisten los
siguientes
Si la
familia
no est
civilmente
constituida
nose le
reconoce con
dici n
de
compaera
permanente
con los
derechos
que
ser an
pro
pios
de una
c nyuge
durante laexistenciadela
relaci n de
pareja
Aestosefectos
no
es
suficiente
en
el contexto
rural
con
la socie
dad de
bienes
de
que
hablael artculo
5
pensada
ms
para
un con
textourbano
Nose
le
suele reconocer derecho de
participar
en
lasasambleas
de
comunidades
n de
asociaciones
donde la
representaci n
la lleva el
marido
Tampoco
se
le reconoceusualmente
derechoshereditaziossobre las
parcelas
de
propiedad familiar poraplicaci n
delas
reglas
urbanas
o rurales
tradicionales
Tiene restricciones
paza
el accesoal crdito
y
a
ovas
facilidades
Tiene normalmente
menor
grado
de
instrucci n
que
el
var n
Todasestas
limitacionesformanuna
estructura
compleja
en la
que
lo
jur dico
y
los
patrones
culturalesse dan lamano LosEstados tienen
por
el
artculo
sealado
el
deber
de
lograr
una
aplicaci n
cabal
de los
principios
de no discriminaci n a la
mujer
en el
mbito
agrario y
de
acuerdo
a la
metodolog a
que
utilizamosen
este comentario
considera
mos
que
aqu
estamosanteun
derecho
humano de
rango
constitucional
exigiblejur dicamente
a
travs
de
las
garantas
constitucionales
139
Artculo89
Artculo 89Las
Comunidades
Campesinas
y
lasNati
vas
tienen existencia
legal
y
son
personas
jur dicas
Sonaut nomasensu
organizaci n
ene
trabajo
comu
nal
y
en el uso
y
la libre
disposici n
desus
tierras
as
como
enloecon mico
y administrativo
dentro del marco
que
la
ley
establece La
propiedad
de sus tierrases
imprescriphble
salvo
en
el
casodeabandono
previsto
en
elartculoanterior
520
El Estado
respeta
laidentidad cultural
delas
Comunida
des
Campesinas
y
Nativas
Antecedentes
en
las
Constitucionesde1823 a 1933
Lasnormas
protectivas
a
las Comunidades de
Indgenas
hoy
deno
minadasComunidades
Campesinas y
Nativas
comienza
en
la Constitu
ci n
de
1920
Constituci n de
1920
artculo
58El Estado
proteger
a la raza
indgena
y
dictar
leyes especiales
para
su
desarrollo
y
cultura
en
armo
na
con
sus
necesidades
LaNaci n
reconoce
laexistencia
legal
delas
comunidades
de
ind
genasy
la
ley
declararlos derechos
que
les
corresponden
La
Constituci n
de
1933
sin
embargo
estableci
una
ampl sima
normatividad
protectiva
delasComunidades
Constituci nde
1933
artculo 207Las comunidadesde
indge
nas
tienen
existencia
legal y personer a
jurfdica
Constituci n
de
1933
artculo
208
El
Estado
garantiza
la
integri
dad de la
propiedad
delascomunidades
La
ley
organiza
el catastro
correspondiente
Constituci nde
1933
artculo 209 La
propiedad
de
lascomuni
dadeses
imprescriptible
e
inenajenable
salvo el caso de
expropiaci n
por
causa
de
utilidad
pblica previa
indemnizaci n
Es
asimismo
inembargable
Constituci nde
1933
artculo
210
Los
Concejos Municipales
ni
corporaci n
o
autoridad
alguna
intervendrn en larecaudaci n ni en la
administraci n
deas
rentas
y
bienes delascomunidades
Constituci n
de
1933
artcu o211 El Estado
procurar
de
prefe
rencia
dotar detierrasa las
comunidadesde
indgenas
que
no
las
tengan
521
en
cantidad
suficiente
para
las necesidades
de
su
poblaci n y podr
ex
propiar
con tal
prop sito
tierrasde
propiedad
particular previa
indemni
zaci n
Este
artculo
fuemodificado
por
la
ley
15242
que
atenu la
rigurosidad
del
procedimiento expropiatorio
a
fin
de
facilitar
la
obtenci n
legal
detierras
paza
las
comunidades
Constituci n de
1933
artculo 212El Estado
dictar
la
legisla
ci n
civil
penal
econ mica
educacional
y administrativa que
las
pecu
liares
condiciones
de los
indgenas exigen
Antecedentesenla
Constituci n
de
1979
Losartculosantecedentes enla
Constituci n
de 1979
de
ste
que
comentamos
son
transcritos
a continuaci n
Artculo 161 LasCanunidades
Cmnpeslnas
y
Nativas tienen
existencia
legal
y personer a jur dica
Sonaut nomasensu
organiza
ci n
trahajo
comunal
y
uso
dela
tierra
as comoen loecon mico
y
ad
ministrativo dentro del marco
que
la
ley
establece
El
Estado
respetay protege
lastradicionesdelasComunidades
Campesinas
y
Nativas
Propicia
la
superaci n
cultural de
sus
integran
tes
Artculo l63LastierrasdelasComunidades
Campesinasy
Na
tivas son
inembargahles
e
imprescriptibles
Tanbin
son
inalienables
salvo
ley
fundada
en el
intersde la
Comunidad
y
solicitada
por
una
mayor a
delosdostercios
delosmiembros
calificados
desta
o en
cara
de
expropiaci n por
necesidad
y
utilidad
pblicas
En
ambos
casoscon
pago previo
en
dinero
Queda
prohibido
el
acaparamiento
de
tierrasdentro delaComuni
dad
LasdosConstituciones tienen normas
comunes
respecto
de lo
si
guiente
Que
las
comunidades
campesinas
y
nativas
tienen
existencia
legal y
personer a jur dica
522
Que
son aut nomas en su
organizaci n
en
el
trabajo
comunal
en
el uso desus
tierras
y
enloecon mico
y
administrativo
dentro de
la
ley
En
que
el
Estado
respeta
suidentidad
cultural
o
sus
tradiciones
que
en el
lenguajegeneral
delas
Constituciones
tiene un
significa
do
gruesamente
similar
La
Constituci n de 1993
daun tratamiento
distinto a
las tierrasde
lascomunidades
en
dos
aspectos
Otorga
su
libre
disposici n
Establece la
imprescriptibilidad
delas
tierras decomunidades
pero
estn afectasal abandonodela
propiedad
LaConstituci n de 1979 las
declaraba
inembargablesimprescrip
tibles einalienables salvo
ley
fundada
en
el
inters
dela comunidad
y
solicitada
por
dos terciosdeloscomuneros
Tambin
poda
haber
expro
piaci n
por
necesidad
y
utilidad
pblica
Tanto laventa
como
la
expro
piaci n
deben ocurrir
previo pago
en dinero
LaConstituci n de
1993
en
este
sentido
haavanzado en su
pre
tensi n
de
incorporar
las
tierrascomunales
al
mercado aunque
no lasha
incluido
completamente
en l
Respecto
deeste
tema
la
Constituci n
de
1979
tena una
vocaci n ms
protectiva
y tutelar aunque
haba tambin
disminuido
el
rigor
dela inalienabilidad
no
as en el caso delasinstitu
cionesdel abandono
y
dela
inembargabilidad
Anlisis
exegtico
El artculo
que
comentamosse
refiere a
lasComunidades
Campesi
nas
ynativas
indicando
que
existen
legalmente y que
son
personas
jur di
cas
es
decir que
tienen
personer a
capacidad
de
ejercer
derechos
y
de
tener deberes El
segundo
otorga
a las
comunidades autonomaecon mi
ca
yadministrativa
dentro
del
marco dela
ley
Sobre el nmero decomunidades
campesinas
existentes enel Per
es
importante
el
siguiente prrafo
Amarzo de
1992
se encontraban reconocidas
4796
Comunidades
523
Campesinas
que representan
a una
poblaci n aproximada
de
5000 000
La
gran
mayor a
pertenece
a lacultura
quechua
y
en menor
proporci n
son
aymazas
LasComunidades
Campesinas
tienen autoridades
elegidas
democrticamente
y por
lo
general
tienen vida institucional activa
200
Diversos
estudios
se
han
dedicado durante
muchos
aosa
la
impor
tancia
que
las
Comunidades
Campesinas
tienen
y
tuvieron
en
el Per
Los
principalesaspectos que
se
destacan
en
laliteratura
son
los
siguien
tes
Son
organizaciones
sociales democrticas
y
aut nomas enlas
que
participan
familias
comuneras
que
tienen vnculos
sociales
econ
micos
yculturales
entre sf
Trabajan
la
tierra
individualmente
y
tambin
en
comunidad y
colaboran
entre s
para
sobrellevar
mejor
os
problemasy
lastareasarduasLaConstituci n les daen este ar
tculo
que
comentamos
autonoma en su
organizaci n
Lascomunidades
campesinas
constituyen
unaformade
organiza
ci n
propia
del sector
campesino
ennuestro
pas
Ellas estn inte
gradas
por
grupos
de
familias
que
habitan
y
controlan
determinados
territorios
Entre ellasexisten vnculos
sociales econ micos
y
cul
turales
ytienen
como
prctica
consuetudinaria
el realizar
trabajos
colectivosen
provecho
dela
comunidad
talescomoel
limpiar
y
reparar
los
canales
de
agua
construir
o
reparar
los
puentes
cami
nos la escuela
o la
iglesia
dela
comunidad
cultivar lastierras
de
a
comunidad
o
pastar
el
ganado
de
sta
a
fin de
disponer
derecur
sosecon micos
que
le
permitan
afrontaz
gastos
colectivos
LasComunidades
Campesinas
se caracterizan
por
constituir
organi
zaciones
democrticas
y aut nomas que
funcionan deacuerdo
a
usos
y
costumbres
ancestrales Son
democrticas
no s lo
porque
susautoridades son
elegidasperi dicamente
por
la
comunidad
sino
200REVILLA
Ana Teresa Justicia de Paz
y
Derecho Consuetudinaria En
VARIOSAUTORESNuevas
perspectivas
para
la
reforma integral
de la
administraci nde
justicia
enelPer
Foro
LimaP
y
GI
mpresi
ones
EIRL
1994
p
79
524
sobre
todo
porque
todaslas
decisiones
importantes
de la
vida
institucional
dela
Comunidad son tomadas
en
la asamblea
general
en la
queparticipan
todosloscomuneros
Son
aut nomas
pues
funcionan
de
manera
independiente
como
rgano
de
gobierno pro
pio
y
de
acuerdo
a normas internasde
la
comunidad Estas nor
massi bien no
estn
contenidas en textosescritos
rigen
la vida
y
el
funcionamiento
de
la
Comunidad
201
Las
Comunidades
Campesinas
tienen
una
organizaci n productiva
establecida sobre
dos bases
una es
ladel
trabajo
familiar deuna
parte
dela
tierra
que
en
realidad
est
entregada
en derecho a cada
familiacomuneraLa
otra
esla
del
trabajo
comn
en
tierras
que
son
consideradas
dela
comunidad
y
debeneficio
para
todos
Hay
que
recordar
que
el artculo
89
delaConstituci n establece autono
mfa en el
trabajo
comunal
Si
bien
no se
puede
establecer un
esquemageneral para
todas las
Comunidades
se
puede
decir
que
al
interior
de
ellas
existe
un
do
ble sistema
deuso de
latierra
familiar
del
comunero consu fami
lia ycolectivo
de
los
miembrosde la
Comunidaden
conjunto
La
explotaci n
familiar
puedeproducir
sobre
tierras
consideradas
del
dominio del
comunero
y
su
familia
como sobre
tierrascomu
nales
a
explotaci n
colectiva
puede
seren
beneficio
deloscomu
nerosen forma individual
o en
beneficio
de lacomunidad en su
conjunto
Esto
dependiendo
delavariedad detierras
que tenga
la
Comunidad
202
Segn Eguren
las
comunidades
campesinas
han
contribuido a
la
modernizaci n
dela
sierra
porque
han
suplido
al
Estado
en la
pres
taci n de
servicios
importantes
con los cuales
ste
nunca
lleg
Lascomunidadeshan
cumplido
un
papel
importante
en lamoder
nizaci n de lasierra Muchos dudarn de
esta
afirmaci n
pues
s
201
REVILLAVAnaTeresa
y
PRICE
MJorge
Laadministraci ndela
justicia
injormal
Lima
Fundaci n Manuel J Bustamante dela
Fuente 1992
p
33
202
REVILLAVAnaTeresa
y
PRICEM
Jorge
Lct
administraci ndela
justicia
informal
Lima
Fundaci n Manucl J Bustamante delaFuente 1992
p
70
525
tas son tambin reductos detradici n
y
conservadurismo
Pero
es
innegable
que
lascomunidades
han
suplido
en medida
importante
muchas
carenciasderivadas de
la
desatenci n
del
Estado
vitales
para
la
modernizaci n
de laeconoma
y
la
cultura
construyendo
vas de
comunicaci n
y
obras deinfraestructura
necesarias
tanto
a
lasactividades
productivas
y
suvinculaci nal
mercado
comoa la
educaci n
y
a la salud
Recientemente
son muchas lascomunida
des
que
han
logrado
comunicarse con las redes de
informaci n
mundial
a travsdela
instalaci n
deantenas
parab licas
costeadas
con
sus
propios
recursos
203
Las
Comunidades
ayudan
a
organizar
losescalonesms elementa
les
del
Estado
contribuyendo
con su
organicidad
a
laconstituci n
de
reparticiones
del territorio nacional
organizadasy
conducidas
pol ticamente
Lascomunidadestambin han
cumplido y
an
cumplen
un
papel
importante
en laconstrucci n del Estado nacional en las
reas
rura
les Nootracosa es su
reivindicaci n lograda
en
muchoscasos
de
convertirse
en
distritos
Es as
que
lascomunidades
logran
lo
que
el Estado desde arriba hamostrado
poca
capacidad
dehacer
encontrar modos de relaci n con sectores
sociales
marginados
y
territorialmente
dispersos
Muchos
grupos
de
campesinos
y
de
pe
queos
agricultores
forman
comunidades
nuevas
precisamente
para
lograr
formar
parte
de lared institucional del
pas y
acceder a los
beneficios
pormagros que
fueran
deunarelaci n con
el
Estado
204
Finalmente
Eguren
sostiene
que cumplen
unafunci n
de
garanta
desobrevivencia
de millones
de
peruanos
203
EGUREN
FernandoCornunidndes
campesinos
ysu
protecci n
EnVARIOS
AUTORESComunidades
carnpe rinasy
nativos enenuevocontezro nacio
nal LimaCAAAP SER1993
p
61
204
EGUREN
FernandoComunidades
campesinas
y
su
protecci n
EnVARIOS
AUTORESCornunidndes
cnmpesina ry
nativasenenuevocontexto nacio
nal Lima CAAAP SER1993
p
61
526
Es
razonable
finalmente
afirmar como
hip tesis
que
lascomuni
dades
cumplen
otra
funci n
directamente
vinculada
a las
conse
cuenciasde ladesastrosa
gesti n
econ mica
que
vive
el
pas
desde
hace varias dcadasel de
asegurar
la
sobrevivencia
de
centenares
de
miles
si
no
algunos
millones
de
peruanos
205
En relaci nalas
Comunidades nativas
dice
AnaTeresa
Revilla
LasComunidades Nativasson menos
en nmero
y
en
pobla
ci n
que
las
Comunidades
Campesinas Segn
el
censode
1993
existen
1297
Comunidades
Indgenas
de la
Amazona con una
po
blaci n
total de
190 297
Sin
embargo
a
pesar
de no ser una
po
blaci n
mayoritaria
ellas
integran
47
grupos
tnicos distintos
Es
decir
unidades
poblacionales
que
hablan la
misma
lengua
ocupan
unterritorio continuo
y comparten
unacultura comn
Per
Primer
Censo deComunidades
Indgenas
dela
Amazonia
INE206
LasComunidades Nativas dela
Selva
no
fueron
siempre
reconoci
dasjur dicamente
en el PerEs
ms
como
hemos
tenido
oportunidad
de
ver
al
comentar el artculo 69 dela
Constituci n
las
pol ticas
decoloni
zaci n
amaznica del Estado
Peruano han considerado
que
es tierravir
gen ydeshabitada
lo
que
desde
luego
nuncafue
cierto
Sin
embargo
s
fue
sntoma del sentir
que
sobre
ella tenan
la
capital y
sus
pol ticos
Regan
se
refiere
a sureconocimiento
y
caracter sticas
principales
En 1974el Estado Peruano dio
reconocimiento existencia
le
gal
ypersoner ajur dica
a las
poblaciones indgenas
delaselva El
trmino comunidad
nativa
propuesto
es el
siguiente
205EGUREN Fernando Comunidc des
carnpesinasysuprotecci n EnVARIOS
AUTORESComunidades
enmpesina ry
nativas
en
el nuevocontecro nacio
nal
Lima CAAAP SER
1993
p
62
206
REVILLA
Ana Teresa Justicia de Paz
y
Derecho Consuetudinario
En
VARIOSAUTORESNuevas
perspectivaspara
la
rejormn integro
de la
administraci ndejusticinenelPer Foro
Lima PyClmpresionesE LR L
1994
p
79
527
Launidad socio econ mica
estable
vinculada a
undetermi
nado
espacio
territorial
con
un
tipo
de
asentamiento
que puede
ser
nucleado
comunidad moderna
o
disperso
comunidad
tradicional
que
se autoreconoce
como
comunidad
y que
se
diferencia de las
otras
unidades
socio econ micas
vecinas
seannativas
o no
Varese
1972 164
El
problema
deesta definici n es
que
en
muchos
lugares
la
comunidad nativa
no es una unidad socio econ micaestable
Es
msbien una
unidad
pol tica
Launidad socio econ micaestable
es lafamiliaextensa o ensu
forma
ampliada
lo
que
se
puede
lla
marel clan familiar
local El
nuevo
sistema
despus
de
veinte
aos
envarios
lugares
todavano se ha
consolidado
y puede
propi
ciar
diversos
conflictos
De
hecho
unacomunidad
aguaruna
hace
poco
hamodificado
sus
estatutos
para
incluir el
consejo
de
jefes
delos
clanes Ya
no
realizan
asambleas de
comunidad
sinoasambleas
declanes
Lue
go
los
jefes
delosclanes se renen
con
el
jefe
de
la
comunidad
para
coordinar actividades
Han
vuelto
a unaformatradicional de
organizarse
que
estms
deacuerdo a su
realidad
En el
tipo
de
asamblea
contemplada
por
la
Ley
una
familia
numerosa
podr a
dominar
a otras Una
organizaci n
comoel
con
sejo
de
jefes
declanes
permite
una
participaci n igual
delasdiver
sas
familias
Entre los
nativos launidad
bsica
dela
sociedad
ms
que
el
individuo
es
lafamilia
Tambin
permite
una
mayor parti
cipaci n
delas
mujeres
207
De esta
cita son interesantes las
siguientes
anotaciones
La
organizaci n
que
dala
ley
a lascomunidades no
corresponde
ni
asustradiciones
ni a la naturaleza del
poder
que
debe ser
ejercita
do internamente Por
ello
lascomunidades
vuelven a sus
formas
207
REGAN
S1
Jaime
Organizaci n para
el desarrollo de
las
poblaciones
nativasEn VAREOSAUTORESCulturasnmaznicas
ypol ticanacionnl
un
nuevo
dilogo
Lima
CAAAP
1995
p
21
528
tradicionales
de
organizaci n
que aunque parezcan
menos eficien
tes dentro
delasociedad
yue
ellas conforman s lo son
Lascomunidades
son
instituciones
en
las
que
la familiaes ms
miembrode lasociedad
que
el
individuo
Por
consiguiente
los
pa
trones
individualistas
de
nuestro
Derecho deben ser analizados
y
ta
mizadosantesde
pretenderse
su
aplicaci n
a ellas
Dentro
delascomunidades nativas es
muy
importante adoptar
for
mas
de
organizaci n que
eviten
que
unafamilia
poderosa
o nume
rosa
se
imponga
sobre lasotras
y
lasdomine
En lamedida
que
el
Estado se
halla
ausente
de
lainmensa
mayor a
del territorio
de la
Amamna
en
el Per
las
Comunidades Nativas son la
va de
organizaci n
de la
sociedad
en
la zonaAsumen muchas
funciones
que
deber anser estatales
en
materia deservicios
einclusive
en laad
ministraci n
de
justicia
para
susmiembros
Las
comunidades
nativas
administran
justicia
ello
es
aceptado y
respetado
por
los
propios
nativos La
nuestra esuna
sociedad
pluricul
tural muy
compleja
y por
tanto
necesitada
de
incorporar
loselementos
detodaslasculturas
con sus
valores
verdades
y
moral
propios para que
el
Estado
tenga
legitimidad pol tica
Ser a interesante
que
la
Constitu
ci n
incorporara
unanorma
que
reconociera
la
facultad
de administrar
justicia
en asuntosde mnimacuantao enconflictos
menores
como
lo
establecela
ley
de
comunidades nativas
vigente
lo
que
contribuir aa
ce
rrar la
brecha
que
existe
entre el sistema nacional
y
lascomunidades
208
La
propuesta que
formula Aroca en la
parte
final dela cita trans
crita
hasido
ya
incorporada
en el
artculo
149 dela
Constituci n que
comentamos
oportunamente
20R
AROCAMEDINAAmrico Javier Prnblemctica deln rComunidades
Nnti
vns EnVAR10SAUTORES
Cornunidaescnmpesinn rynntivasenelnuevo
contexto
nacional LimaCAAAP SER1991
p
I R7
529
En
relaci nala
libre
disposici n
de
las
tierras de
las
comunidades
campesinas
dela
costa
la
ley
26845
del 23 de
Julio de 997
haestable
cido lo
siguiente
Ley
26845
artculo 5
Los
comuneros
poseedores
de
tiettasco
munales delas Comunidades
Campesinas
dela
Costa
pueden
acordar el
rgimen
de la
propiedad
delastierras
que
ocupan
Ley
26845
artculo
6
Los
comuneros
poseedores por
ms de un
ao
podrn
solicitar la
adjudicaci n
a ttulo
de
propiedad
de
las
tierras
que
conducen
Para la
aprobaci n
de dicha solicitud se
requiere
el voto a
favor
de no
menos
del cincuenta
por
ciento
delos
comuneros
poseedores
por
ms
deun
ao
asistentes a laAsamblea
Este
acuerdo
puede
realizarse
entre
comuneros
poseedores
ubicados
en
el
mismo
Anexo o
Sector
cuyos
alcances
sern definidos
en el
regla
mento
Ley
26845artculo
7Para la
adquisici n
en
propiedad
de
tie
rrasdelas
Comunidades
Campesinas
dela
Costa
que
ocupan
terceros
poseedores
por
un
per odo
no
menor
dedosaos
sinrelaci n contractual
se
requiere
del voto
favorable
de
no menos
del
treinta
por
ciento
30
delos
comuneros
calificadosde
la
comunidad asistentes
a la
Asamblea
General
sea en
primera
o
segunda
convocatoria
El
qurum
necesario
para
declarar vlidamente
instaladas lasasam
bleas
aque
se refieren
los artculos6
y
7dela
presente ley
ser
fijado
en
el
reglamento
Untema
particularmente
dif cil con las
comunidades
nativas
de la
Selva
en
materia del
dominio
de
sustierras
es
que
han habitado
durante
siglos
en
ciertos
territorios
que
reconocen
como
suyos
dentro de
loscua
les viven alternativamente
en
uno
y
en otros
lugares
donde
no
explotan
masivamente losrecursos
para
no
empobrecer
el
medio
ambientedonde
las
parcelas
decultivo tienen
que
descansar
varios aos
para
recuperar
sus
capacidades productivas
Adems
comoes
obvio
sus
mejores
tierras
estn
al
borde
de los r os
que
dan
agua y permiten
la
navegaci n
y
con
ella
la
comunicaci n
530
Por
consiguiente
la tierradetentada
enesascondiciones resulta de
gran
importancia
pra
lascomunidades nativas
y
el
rgimen
de
dominio
y tenencia
debe
ser
adaptado
a
suscircunstancias
Nodebe trasladarse
mecnicamente
la normatividad
que
sirve
enotros
lugazes
del
pas
Uno
delos
problemas
ms
graves
es el
del
abandono que ya
vimosa
prop si
to del artculo 88
y que
se
vuelve
atratar
en ste
Deacuerdo al articulo
88
dela nuevaConstituci n
y
al art
culo
5dela
Ley 26505
lastierras
abandonadas
por
susdueos
quedan incorporadas
al
dominio
pblico
para
su
adjudicaci n
en
venta El
abandono se
producir
cuando las comunidadesnativas
incumplan
lostrminos
y
condiciones
de
los
contratosde
cesi n
en
uso
que
han suscritocon el Estado
por
las
tierras forestales
que
les
ha
adjudicado
mediante
concesi n talar
rboles
cazar animales
sil
vestres
opescar peces
de
sus
cochasy
comercializarlos
sin auto
rizaci n forestal
Lo
que
hasta
1995
hubiera sido
considerado
incumplimiento
de
contrato
hoy
en
da
por
unaincorrecta
aplicaci n
dela
Ley
de
Tierras
podrsignificar
la
declaraci n deabandono de lastierras
forestales decasi lasdos
terceras
partes
de
las comunidades nativas
delaselva
Y
es
que
la
ley
no se ha
puesto
en el
caso delascazacter sti
casdel
suelo
amaznico cuya
fragilidad ecol gica requiere
mante
nerlas en descanso cinco
aos
continuos
Tampoco
se
toma
en
cuenta lacosmovisi n de
los
pueblosindgenas
que
lejos
de consi
derar sus
tierras
comoun
bien
econ mico
las
vencomola base
esencial de
la
vida y que
siendo
vida
las
tierrasson
sagradas
y
destruirlasser a destruirse
a st
mismos
209
Deotro
lado
el
articulo 89
de
la Constituci n
les dalibre
disposi
ci n de sus
tierras
aunque
considera
que
su
propiedad
sobre ellases
209 AROCAMEDINA Javier
Losderechoshumanosdelospueblosindgenasen
la
legislaci nperuana
En APEP CAAAPDerechos
Humanos
y
Pueblos
indgenas
deaAmazona
peruana
realidad
normativa
y
perspectivas
Lima
APEP CAAAP
1996
p
59
531
imprescriptible
Las dosnormas
pueden
cohabitar
perfectamente
desde
el
punto
devista formal las
comunidadesnativas
pueden
transferir
pero
si
no lo
hacen
nadie
puede adquirir
por
usucapi n
sus
tierras
Sin
embargo
es
muy
discutible
que
las
comunidades
nativas
pue
dan
vender
sustierras
porque
ello no tiene ni
mucho
sentido
econ mico
ni
tampoco
significaci n
positiva
para
sucultura
Nose
juzga prudente
que
pudiera
liberalizarse
el
mercado
detie
rras
incluyendo
lastierras
comunalesporque
esto
significar a
laextin
ci n delascomunidadescomo
pueblos
la
prdida
desu
identidad
y
la
miseria social
Por la
importancia
que
reviste
para
el
pas
y
como
ha
sido
expre
sado en el derecho
internacional
la
protecci n
de las
tierrasde
los
pue
blos
indgenas
debecontinuar en el textoconstitucional
El
concepto
de
propiedad privada
no
es suficiente
para
brindar las
garantas
necesariasa
larealidad de las
comunidades
que
tienen
y
guardan
unarelaci n
espe
cial
con sus
tierras
con sus
recursosnaturales
para
suexistencia
social
espiritual
cultural
econ mica
y pol tica
lo
que
a suvez
est
relacionado
con suderecho a laautodeterminaci n
y
autonomfa
en sustierras
2l0
Unreciente estudio
realizado sobre
problemas
de
derechos
huma
nos
ycomunidades
nativas
arroja
las
siguientes
conclusionessobre el
tema
que
nos
parecen
ilustrativas
y por
ello lastranscribimos
A
partir
del
estudio
de
casos
delos Pueblos
Ashninka Aguaruna
Shipibo
y
Yagua
formulamos
las
siguientes
conclusiones
I
Tierras
y
territorio
indgena
llEl territorio
representa para
los
pueblos indgenas
de la
Amazona
Peruana
sufuente
de
vida
y
su
cultura
sin
embar
go
este
espacio
est
siendo reducido
210
AROCA
MEDINA
Amrico Javier Problemtica
deiasComunidadesNati
vasEnVARIOSAUTORESComunidades
campesinasy
nativasen
e
nuevo
contextonacional
LimaCAAAP SER
1993
p
188
532
12La
declaraci n
de
abandono sobre lastierrasforestales
de los
pueblos indfgenas organizdas
comocomunidades
nativas
es
unaamenaza
grave
producto
dela
desaparici n
del
rgimen
de
protecci n
detierras
que
no estmencionado enla nueva
Constituci n
pol tica
13Otras
causasdelareducci n del territorio delos
pueblos
in
dgenas
son
a
Laextracci n desmesuradadematerias
primas
b
La
bsqueda
deunasalida a la
presi n
dela tierra
y
su
consiguiente
colonizaci n
y
c
En muchos
casos
el sometimiento de lastierras a un
proceso
de
prospecci n
y
explotaci n
minera
de
hidro
carburos
y agroindustrial
14Estascircunstanciasafectan
la
posesi n
y
la
propiedad
de las
tierras
que
tradicionalmente
han
ocupado
los
pueblosindfge
nas dela
Amazona
as comola
integridad
delacalidad de
vida
la
cultura
y
la
supervivencia
del
indgena
15La
deforestaci n
la
destrucci ndela selva
original
la dismi
nuci n dela biodiversidad
y
de
losrecursosdecaza
y pesca
desequilibran
la
dinmica relaci n
indgena tierra
y
atentan
contrael habita natural
y
cultural delascomunidades
16Entre
tanto
losderechosdelos
pueblos indfgenas
no
han sido
tomados en cuenta
Debidoa
esta
pol tica
los
colonos se han
establecido libremente
en
ciudades
y
caser os afectando con
frecuencia
losderechos
constitucionales
sobre
la tierra
de
las
comunidadesnativas
con
laindiferenciadel Gobierno frente
a sus
problemas
y
necesidades
211
Losderechosde los
pueblos
amaznicosson reclamados
por
el
Convenio 169 delaOIT
El
concepto
detierracomo territorio
para
los
pueblos
nativos
211
APEP CAAAPDerechos Humanos
y
Pueblos
indgenas
de a
Amazona
peruana
realidad
normativo
y perspectivas
Lima APEP CAAAP
1996
Conclusiones
p
227
533
Convenio
N
169
OIT
artculo 13
2La
utilizaci n del trmino tierras
en los
artculos
15
y
16
deber
incluir
el
concepto
de
territorios
lo
que
cubre
la
totalidaddel
hbitat de las
regiones
que
los
pueblos
interesados
ocupan
o
utili
zan de
alguna
otramanera
La
propiedad
y
posesi n
sobre
las
tierras
que
les son
propias
por
tradici n
Convenio N
169
OIT
artculo 4
1Deberreconocerse a los
pueblos
interesados
el derecho
de
pro
piedad y
de
posesi n
sobre lastierras
que
tradicionalmente
ocupan
Adems
en los
casos
apropiados
debern tomarse
las
medidas
para
salvaguardar
el derecho de
los
pueblos
interesados
a
utilizar
tierras
que
no estn exclusivamente
ocupadas
por ellospero
a
las
que
hayan
tenido tradicionalmente acceso
para
susactividades tra
dicionales
y
de
subsistencia
Aeste
respecto
deber
prestarse parti
culaz
atenci n
a lasituaci n delos
pueblos
n madas
y
delos
agri
cultores
itinerantes
2
Los
gobiernos
debern tomar las medidas
que
seannecesarias
para
determinar las tierras
que
los
pueblos
interesados
ocupan
tra
dicionalmente
ygarantizarla protecci n
efectiva
de
susderechos
de
propiedad y
posesi n
3
Debern
instituirse
procedimientos
adecuados
en
el
marco
del
sistema
jur dico
nacional
para
solucionar
las
reivindicaciones
de
tierrasformuladas
por
los
pueblos
interesados
El derecho de los
pueblos
a la
protecci n
delosrecursosnaturales
existentes
en
sus
tierras
y
suderecho a
participaz
en
lasinstancias
encargadas
de
utilizarlos
administrarlos
y
conservarlos
Convenio N
l69
OIT
artculo
15
534
1
Losderechosde
los
pueblos
interesados
a
los recursosnaturales
existentesensus
tierrasdebern
protegerse especialmente
Estos
derechos
comprenden
el derechode esos
pueblos
a
participar
en la
utilizaci n
administraci n
y
conservaci n de
dichos
recursos
2En
caso
de
que pertenezca
al Estado la
propiedad
delosmine
rales o delos
recursos
del
subsuelo o
tenga
derechos
sobre
otros
recursosexistentes en las
tierras
los
gobiernos
debern establecer o
mantener
procedimientos
con miras aconsultar a
los
pueblos
inte
resados
af nde determinar si los interesesdeesos
pueblos
ser an
perjudicados
y
en
qu
medida antes de
emprender
o
autorizar
cualquier programa
de
prospecci n
o
explotaci n
delos
recursos
existentes en
sus
tierrasLos
pueblos
interesadosdebern
participar
siempre que
sea
posible
en
los beneficios
que reporten
talesactivi
dades
ypercibir
una
indemnizaci n
equitativa por
cualquier
dao
que puedan
sufrir comoresultado de esas
actividades
En
relaci nalas
comunidades
campesinas
de la
Costa
peruana
la
Ley
26845
ha
establecido
la
siguiente
norma sobre el abandono detie
rras
Ley
26845
artculo
10Procede
declarar el abandono
legal
de las
tierras
delas
Comunidades
Campesinas
de
la Costa de conformidadcon
losartfculos
88
y
89dela Constituci n
Pol ticadel
Per
cuando
terceros
poseedores
encondici n de
precarios
las
tengan
dedicadas a
laactividad
agraria bajo explotaci n
econ mica
pblica
pacfica
e
ininterrumpida
por
un
plazo
no menor dedosaos a lafechade
presentaci n
de lasoli
citud
de
declaraci n
de abandono
y
de acuerdo a
lo
previsto
en
el
artcu
lo 27
del
Decreto
Legislativo
667
siempre
que
ofertada
la
compra por
di
chos
poseedores
precarios
sta no se hubiera concertado con lacomuni
dad
En
los
casosen
que
se hubiera iniciado el
procedimiento
dedecla
ratoriade
abandono
se dar
por
concluido ste si laComunidad
Campe
sinade la
Costa
a
cuyo
favor se encuentran
inscritas
las
tierrasotorga
el
ttulo de
propiedad respectivo
53S
El
prrafo
final del artculo
89 establece el deber
del
Estado deres
petar
la
identidad
cultural delasComunidades
Campesinay
Nativas
En
ello
hay
mucho
delo establecidoanteriormente tambinen el mbito del
manejo
desus
tierras
y
del
respeto
a sus
derechos
ancestrales
que
no es
sino
reconocimiento
de identidad cultural ensuverdadera esencia
La
norma
concuerda
conel
inciso 19 del
artculo
2
de la Constituci n
que
hace
unadeclaraci n
ms
general
sobre el derecho
a la
identidad cultural
No
hay que
olvidar
al tratar el tema
delas
comunidades
campesi
nas
ynativas
que
el inciso 8
del artculo 139
dela
Constituci n
obliga
ante
la
laguna
de
Derecho a
aplicar
los
principios generales
del
derecho
y
el
derecho
consuetudinario
Este ltimo
es
especialmente importante
en
lascomunidades
Tampoco
hay
que
olvidar
que
el artculo 149 da
a sus autoridades
funciones
jurisdiccionales cumplidas
ciertas
circunstancias
Lasaurori
dadesde
las
Comunidades
Cany esinas
y
Nativas
con el
apoyo
de
las
Kondas
Campesinaspueden
ejercer
las
funcionesjurisdiccionales
dentro
de sumbito territorial
de
conformidad
con el derecho consuetudinario
siempre que
no
violen losderechos
fundamentales
de
la
persona
la
ley
establece las
formas
de
coordinaci n
dedicha
jurisdicci n especial
con
los
Juzgados
de
Paz
y
con
las
dems instancias
del
Poder
Judicialu
Comentamoscadauno
deestosartculos
enel
lugar
que
les
corres
ponde
536
ESTUD ODELA
CONST TUCION
POL TICADE1993 TOMO
III
de
Mazcial RubioCorrea
Este
libro se
termin de
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