22/7/2014 Agncias reguladoras: Poder regulador x Princpio da Legalidade. Limites e possibilidades.

ADIN 1668-5 - Cadernos Colaborativos

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Agncias reguladoras: Poder regulador x Princpio da
Legalidade. Limites e possibilidades. ADIN 1668-5
Origem: Cadernos Colaborativos, a enciclopdia livre.
Contexto histrico de criao das agencias reguladoras:
As agncias reguladoras so rgos que foram criados durante o governo FHC na dcada de 90. Elas surgiram como um instrumento usado pelo governo para ajudar a
resolver seus problemas econmicos e de prestao de servios. Isso por que o governo estava se provando ineficiente como o provedor exclusivo de servios
bsicos para a populao e estava lutando contra uma grande crise fiscal. As origens desses problemas remontam aos anos 30 quando teve inicio a crise do grande
Estado Social ou desenvolvimentista da Era Vargas. Nessa poca, o Estado teve um agigantamento de suas funes ensejando a pretenso de intervir e controlar todas
as reas da economia (como por exemplo, o mercado de telefonia, extrao de minrios, prestao de servios de luz, gua, etc...). Assim, ele teve de cobrar maiores
impostos para ter receita para cobrir todos os custos de suas novas demandas. Entretanto, mesmo com os novos tributos impostos o Estado continuou numa posio
onde no foi capaz de suprir tudo o que lhe era pedido e continuou efetuando gastos exorbitantes. Numa ltima tentativa de suprir todas as suas demandas ele ento,
j sem poupana publica, comeou a contrair emprstimos e criou uma grande dvida publica. Confrontado com esses problema ele se viu tendo que fazer um ajuste
fiscal no qual agiu cortando seus custos e diminuindo seus investimentos em todas as reas do setor publico. Isso j ocorre na dcada de 80 contexto no qual surge a
constituio de 1988. Por isso, podemos agora entender as criticas que dizem que a constituio j nasceu ultrapassada, pois ela apresentava dispositivos que
exprimiam uma mentalidade do grande Estado do bemestar social e aparentava ignorar as mudanas de paradigma e maneiras de atuao trazidas pelas inovaes
tecnolgicas e pelo processo de globalizao.
Pensando nesse contexto podemos imaginar os problemas pelos quais o governo passava nessa poca. Por um lado ele era regido por uma lei maior que tinha uma serie
de dispositivos que exigiam que ele prestasse todos os servios pblicos e tivesse monoplio sobre recursos naturais, etc... Por outro lado, o Estado estava em crise,
sem recursos e no conseguindo suprir todas as suas demandas. Alm disso, ele percebeu que para alguns dos setores tratados quando eles eram entregues a
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entidades privadas essas eram mais bem sucedidas em prestar os servios por que eram mais eficientes quando alocando os recursos e tinham de lidar com menos
burocracia. Com isso em mente, o governo FHC decidiu agir atravs de quatro processos para melhorar a prestao desses servios: as privatizaes, publicizaes,
terceirizaes e desregulamentaes. Assim, o Estado privatizou um grande nmero de suas empresas estatais e deixou e ser o responsvel direto por esses servios.
Entretanto, como esses ainda eram servios bsicos e essenciais era importante que eles fossem regidos por regras estveis e que fossem fiscalizados. Assim, para
cada setor privatizado foi criado um marco regulatrio (as regras que regem certo setor) e dada uma agncia que seria responsvel por manter esse marco, no
permitindo que essas reas fossem afetadas cada vez que houvesse uma mudana no governo. Essas agncias eram ento compostas por funcionrios que
entendessem daquele setor especifico e que detinham o poder de tomar decises autnomas. Essas eram as agencias reguladoras, instituto do qual vamos tratar no
restante desse verbete, analisando a questo com a ajuda da ADIN 1668-5 e do texto de Luis Roberto Barroso, Constituio, ordem econmica e agncias
reguladoras.
Crticas e questes sobre as agncias reguladoras:
De acordo com os autores estudados, podemos sistematizar e dividir as formas de interveno do Estado no domnio econmico em concorrencial, monopolista,
sancionatria e regulatria. Essa ltima se aplica as agncias reguladoras. Podemos ainda dividir trs conjuntos de mecanismos usados na interveno estatal, sendo
esses os da disciplina, do fomento e da atuao direta. Na atuao direta, podemos distinguir as hipteses de explorao da atividade econmica e prestao de
servios pblicos. Os servios pblicos, que so os que nos interessam, podem ser prestados diretamente por rgos despersonalizados da Administrao Pblica
(isso por no possurem personalidade jurdica), ou indiretamente por entidades que tenham personalidade jurdica prpria. No que diz respeito prestao indireta, o
Estado pode constituir pessoas jurdicas pblicas (autarquias e fundaes) ou privadas (sociedades de economia mista e empresas pblicas). Mediante lei, pode ainda
ou outorgar a esses entes a prestao de servios pblicos ou delegar essa prestao iniciativa privada, por meio de um contrato ou ato negocial (identificados como
servios terceirizados), servindo-se o Estado de concesses e permisses a serem dadas.
A funo reguladora possui atribuies de diversas naturezas, como as normativas, gerenciais, arbitradoras, sancionadoras, alm de negociadoras e fiscalizadoras. Ao
se exercer essa funo reguladora, devem predominar as escolhas tcnicas, mantendo-as afastadas dos debates e influncias polticas. possvel classificar as
atividades das agncias reguladoras em executivas, decisrias e normativas. Na atividade executiva, tem-se a implementao das polticas pblicas e metas
estabelecidas pelo legislador, assim como a concretizao e individualizao das normas relativas ao setor pblico ou privado, e que tambm englobam os atos de
fiscalizao e sano. Porm, algumas questes sobre essa atividade vm gerando conflitos. Uma das questes o fato das agncias precisarem implementar polticas
traadas pelos rgos da Administrao direta, ou seja, diz respeito a sua interao com as ordens expedidas pelo Poder Executivo ou pelos agentes que lhe delegaram
funes. Porm, as leis respectivas das agncias expem que estas no mantm nenhum vnculo hierrquico (de subordinao) ou decisrio com a Administrao direta
ou com qualquer outro rgo governamental. O que se percebe nas normas concernentes que as prprias agncias funcionam como ltima instncia para o
julgamento dos recursos contra seus atos, no havendo previso de recurso hierrquico imprprio. Ou seja, as decises tomadas pelas agncias no podem ser
revistas ou modificadas por nenhum agente pblico.
Temos ainda depois o problema do controle sobre as agncias e como isso pode afetar sua autonomia. O controle pode ser feito pelos poderes por diversos meios. O
Executivo, por exemplo, limita o seu controle sobre as agncias reguladoras por meio da escolha dos seus dirigentes; agindo de qualquer outra forma estaria violando a
autonomia dada s agncias pelas suas leis instituidoras. Um dos argumentos utilizados para defender essa autonomia que a subordinao impediria uma
implementao eficiente da regulao das atividades. Ainda em relao autonomia, ressalta-se a questo da legitimidade democrtica. Com a atribuio cada vez maior
de funes s agncias reguladoras, pouqussimo no que se refere s polticas pblicas caber ao Chefe do Executivo em termos de poder e competncia de deciso,
sendo que ele que detm a legitimidade democrtica para tanto, j que foi eleito pelo povo, enquanto que os que esto no controle das agncias reguladoras foram
nomeados para ali estar. Alm disso, h ainda a questo de que as decises das agncias no podem ser contestadas diante da Administrao direta.
Outra questo que diz respeito atividade executiva das agncias sobre o poder de controle sobre suas contas e gastos. O controle externo compete ao Poder
Legislativo, auxiliado pelo Tribunal de Contas, e percebe-se que esse controle deixou de ser regido somente pelo princpio da estrita legalidade, ou seja, s pode ser
executado o que a lei permitir (um dos mais importantes princpios que regem a Administrao Pblica). Inclusive, a prpria fiscalizao em si, vale lembrar, deve seguir
os preceitos constitucionais. Ainda, esse modelo de controle deve ser adotado tambm pelos Estados e Municpios, devido observncia que estes devem fazer da
Constituio. A presena do Tribunal de Contas na fiscalizao das agncias reguladoras faz surgir alguns pontos de divergncia da doutrina. Primeiramente, sobre os
campos de atuao do TC, temos que este atua em: auditorias financeiras e oramentrias, julgamento de contas dos administradores e pessoas responsveis por bens
e valores pblicos e em emisso de pareceres prvios sobre as contas do Executivo, observando todos esses fatores sob a luz dos princpios da legalidade,
legitimidade e economicidade. No entanto, h a defesa de que o TC deve interferir em qualquer situao onde haja o uso de dinheiro pblico. Neste caso, a fiscalizao
das agncias quando estas no se envolvem com o uso do dinheiro pblico, ou seja, quando possuem funes administrativas, no se aplicaria, pois no seria
autorizado pela Constituio. Nem mesmo o Legislativo, que o rgo ligado ao TC poderia exercer tal fiscalizao, correndo o risco de violar o princpio da separao
de poderes ao faz-lo.
Ademais, alm de possurem funo administrativa, como dito acima, as agncias tambm tm funo decisria, resolvendo conflitos administrativos entre os agentes
econmicos do setor que lhes diz respeito e entre estes e os consumidores. Esses conflitos podem ser encarados por um processo contencioso ou de certa maneira que
as agencias se prestem como arbitro nessa relao, retendo assim poder nessa tomada de deciso. No entanto, uma pergunta que sempre surge como e se ocorre
reviso judicial das decises tomadas pelas agncias reguladoras. Pela Constituio, o sistema brasileiro de jurisdio una, ou seja, segue-se o princpio da
inafastabilidade do acesso ao Poder Judicirio, no sendo possvel, no caso das agncias, impedir que suas decises sejam submetidas apreciao judicial. Porm,
segundo a doutrina, esse controle somente poderia ser feito no que diz respeito legalidade, ou seja, somente poderia ser observado se a agencia seguiu ou no
estritamente a lei, no podendo ser contestado o mrito da deciso feita por esta. Somente possvel interferir no mrito quando este no estiver de acordo com
princpios constitucionalmente aceitos, como os da razoabilidade, moralidade e isonomia.
Alm das duas funes acima explicitadas, as agncias tambm possuem funes normativas que lhes so designadas pelas leis que as organizam, fazendo com que
haja um novo confronto com o princpio da legalidade, alm dos vistos com as outras funes desempenhadas. Por mais que em alguns casos somente seja atribudo
um espao discricionrio para os agentes, em outros as funes delegadas a estes podem ser equiparadas a funes legislativas, possuindo quase que inteiramente a
competncia para disciplinar sobre determinadas questes. neste ponto inclusive que se encontra o principal conflito com o princpio da legalidade. Uma questo
surge quanto ampliao do princpio em pauta: o crescimento do papel do Executivo traz consigo a necessidade de agilidade nas aes estatais, fazendo com que haja
uma distino entre reserva absoluta e relativa de lei (ou reserva de lei formal e material). Na reserva relativa possvel a atuao subjetiva do aplicador da norma, no
sendo esgotado o tratamento da matria, sem espao discricionrio, como acontece na reserva absoluta. Ainda vlida a concepo de que vedada a delegao de
funes de um Poder a outro fora das hipteses previstas na Constituio, ou seja, isso s pode ocorrer seguindo-se parmetros e diretrizes obrigatrios. Porm,
22/7/2014 Agncias reguladoras: Poder regulador x Princpio da Legalidade. Limites e possibilidades. ADIN 1668-5 - Cadernos Colaborativos
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interessante notar que hoje em dia essa flexibilizao do conceito no que diz respeito s agncias reguladoras j aceita pelo Supremo Tribunal Federal. Assim, a
dificuldade encontrada no conflito com o princpio da legalidade saber quais os limites de flexibilizao do mesmo, permitindo esse processo sem que se perca suas
caractersticas de eficcia e validade.
Nesse sentido, o Partido Comunista do Brasil, o Partido dos Trabalhadores, o Partido Democrtico Trabalhista e o Partido Socialista Brasileiro na ADIN 1668-85
ajuizaram uma ao pedindo a declarao de inconstitucionalidade de vrios dispositivos contidos na Lei 9.472- Lei Geral das Telecomunicaes. O primeiro deles,
relacionados com o princpio da legalidade, em relao aos artigos 8 e 9, incisos I, II e III do artigo 18 e incisos IV e X do artigo 19. Estes dispositivos estariam
tratando de aspectos institucionais, violando, desta forma, o inciso XI do art. 21 da Constituio Federal que reserva o tratamento deste tema para lei, e no a ato
administrativo de autarquia. A expedio de normas especficas para a prestao de servios de telecomunicaes, tambm estaria violando o texto da Lei Maior.
Segundo o inciso XII do art. 48, o tratamento desta matria seria de atribuio exclusiva do Congresso Nacional, o constituinte deu a esta norma uma reserva absoluta
de lei. Esse poder de legislar que estaria sendo atribudo agncia reguladora em questo violaria a Constituio.
Vemos, portanto que esse um tema que pode gerar muitas controvrsias j que ele lida com questes como diviso de poderes e delegao de funes que deveriam
ser primariamente do governo para entes privados. Assim, vemos que a criao das agncias, permitidas pelas mudanas e emendas feitas a constituio ainda
controversa, pois, embora ela possa ser uma boa soluo para os problemas de eficincia e alocao de recursos econmicos ela ainda cria conflitos com o principio da
legalidade e talvez at com questes como a falta de legitimidade democrtica e autonomia no permitida das agncias.
Retirado de "http://academico.direito-
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