EL DERECHO DE FAMILIA

1. UBICACIN DEL DERECHO DE FAMILIA. El Derecho de familia forma parte del

Derecho privado y, ms precisamente, del civil. Tiene, sin embargo, caracteres propios
que le comunican una fisonoma peculiarsima. No es de extraar, pues, que haya juristas
que se pregunten si efectivamente debe considerrselo como perteneciente al Derecho
privado y si no estara ms propiamente ubicado dentro del pblico o como rama
independiente de ambos.

En este problema hay algo ms que un inters puramente metodolgico; implica en el
fondo una cuestin conceptual que hace a la esencia de la familia en su relacin con el
individuo y el Estado. De ah que interese detenerse en su dilucidacin.

Quien ha atacado la concepcin tradicional con mayor nfasis es CICU, en una obra que
ha logrado resonancia. Los principales fundamentos de la tesis del profesor de Bolonia y
de quienes han seguido son los siguientes: la familia es un organismo con fines propios,
distintos y superiores a los de sus integrantes; de ah surge la existencia de un inters
familiar, que debe distinguirse del individual o privado y del estatal o pblico; hay adems,
una voluntad familiar, esto es, una voluntad vinculada al fin de la satisfaccin del inters
familiar. Destaca CICU el modesto papel que juega en el Derecho de familia la voluntad
privada, y llega a asentar la afirmacin de que aqulla no es eficaz, en esta materia, para
constituir, modificar o disolver vnculos. Todo ello explica que en las relaciones de familia,
a diferencia de lo que ocurre en las de Derecho privado, el centro de gravedad sea el
deber y no el derecho. En suma: la clsica divisin bipartita del Derecho pblico y privado
debe ser abandonada por una clasificacin tripartita, que d cabida, como categora
intermedia, pero independiente, al Derecho de familia.

2. La tesis de CICU no nos parece aceptable. Por lo pronto, juzgamos que toda
construccin tiene un apoyo falso. Parte de una distincin entre el inters privado, el
familiar y el pblico. Hemos ya expresado nuestra opinin adversa al criterio que hace
radicar la distincin entre Derecho privado y pblico en el inters protegido por la norma;
juzgamos, por el contrario, que el criterio vlido de distincin es el que se funda en el
sujeto de la relacin: si el Estado interviene como poder pblico, estamos en presencia de
una norma de Derecho pblico; si intervienen los particulares o el Estado como simple
persona jurdica, se trata de Derecho privado (vase Tratado de Parte General, t. 1, n
15). Esto sentado, la construccin de CICU falla por su base. Pero aun admitiendo sus
puntos de partida, son muchas las objeciones que sugiere su tesis. Si bien es exacto que
existe un inters familiar que puede estimarse distinto del particular de los individuos que
la forman y del estatal o pblico, ello no autoriza a crear una rama de Derecho autnoma,
quebrando la vieja y lmpida clasificacin de Derecho pblico y privado; tambin en las
asociaciones el inters de stas es distinto al de los asociados y al del Estado; tambin
ellas tienen un fin propio y superior al de sus integrantes y una voluntad encaminada a
satisfacerlo, Habr que reemplazar la divisin tripartita de CICU por una cuatripartita?

Tampoco puede aceptarse la existencia de una voluntad familiar distinta de la de quien la
expresa y ejerce su derecho. La distincin entre el hombre como individuo y como
miembro y vocero de la familia es contra natura. Finalmente, las observaciones de CICU
acerca de que el papel de la voluntad es ms modesto en materia de actos de familia que
en los restantes negocios del Derecho privado, son en su mayor parte exactas, pero
irrelevantes para fundamentar la autonoma del Derecho de familia.

A nuestro juicio, la pretensin de desglosar la familia del Derecho privado importa un
desconcertante contrasentido. Pues puede concebirse algo ms privado, ms
hondamente humano que la familia, en cuyo seno el hombre nace, vive, ama, sufre y
muere? Dnde, si no en ella, puede refugiarse la privacidad?.

Dijimos ya que media en esta cuestin algo ms que un problema puramente
metodolgico. Los que propugnan la segregacin del Derecho de familia del privado,
consciente o inconscientemente preparan el camino hacia un intolerable intervencionismo
estatal en la vida ntima de la familia. Es sintomtico que los nicos pases en que el
Cdigo de la familia se ha segregado del civil sean Rusia, Yugoslavia, Bulgaria y
Checoslovaquia, y que en la Alemania nacionalsocialista, la ley del 6 de junio de 1938
reformara el Cdigo Civil en materia de matrimonio por razones pblicas y porque el
matrimonio tiene una importancia ms nacional que individual.

Digamos, para concluir, que la teora de CICU ha tenido una fra acogida en la doctrina, y
que, salvo los aludidos pases comunistas, no ha trascendido a la legislacin comparada,
en la que el Derecho de familia se ha mantenido como parte integrante del civil.

3. CARACTERES. Pero el Derecho de familia tiene caracteres propios que le dan una
fisonoma peculiar.

a) Ninguna otra rama del Derecho est tan directamente influida como sta por ideas
morales y religiosas.

b) Los llamados derechos de familia son, por lo general, complejos de derechos y
deberes. Ejemplo tpico, la patria potestad. Es verdad que esta situacin no existe slo en
nuestra materia; tambin la propiedad, que tiene una funcin social, implica deberes. Pero
en materia patrimonial, el acento se pone en los derechos, mientras en las relaciones de
familia el centro de gravedad est en el deber. En este punto, la evolucin de nuestra
institucin es muy interesante. Mientras en la familia primitiva el padre ejerca un poder
arbitrario y sin limitaciones, en la moderna la autoridad paterna ha sufrido sustanciales
restricciones, e importa, ms que nada, cargas y responsabilidades. Creemos, sin
embargo, que en este camino no debe irse demasiado lejos; est bien que se acente el
carcter tico de las relaciones de familia, est bien que se ubique al deber en un lugar
preeminente. Pero de ah a ver en los poderes de familia nada ms que una funcin
social; de ah a negar que impliquen derechos subjetivos, hay una dilatada distancia. Es
necesario afirmar que los padres, los esposos, tienen autnticos derechos personales que
les corresponden como personas que viven en el seno de la familia. Sobre este tema
hemos de volver con ms detenimiento (n 5).

c) El papel de la voluntad es, en materia de familia, mucho ms restringido que en el resto
del Derecho privado. Casi todas las normas reguladoras de esta institucin tienen carcter
imperativo. De ah que a veces los derechos y deberes se impongan con entera
independencia del deseo de quienes estn sujetos a la norma; otras veces el papel de la
voluntad se limita a expresar el consentimiento para que constituya una determinada
relacin jurdica, pero todos los efectos y consecuencias de esa relacin estn fijados
imperativamente por la ley; tal es lo que ocurre con el matrimonio, la adopcin, el
reconocimiento de la filiacin. En materia patrimonial, en cambio, el libre albedro de las
partes interesadas impera sin ms limitaciones que aquellas que impone el legislador por
motivos de orden pblico; la voluntad es la ley (art. 1197 , C. Civil). Es verdad que en lo
atinente a los derechos reales la voluntad de las partes no va ms all de constituir el
derecho, cuyo contenido est fijado por la ley, y que no pueden establecerse otros
derechos que aquellos taxativamente legislados. Pero aun en este caso la diferencia es
grande. El propietario puede transmitir su derecho, renunciar a l, transar. En cambio, los
derechos de familia, por regla general, no pueden renunciarse, ni se los puede enajenar o
transmitir, ni puede transarse sobre ellos (art. 845 , C. Civil), salvo bajo su aspecto
pecuniario (art. 846 , C. Civil). De una manera general, el estado de familia no puede ser
objeto de convenciones que tiendan a alterarlo, modificarlo o transmitirlo. Como
excepciones, dentro de nuestro Derecho, cabe recordar las transacciones relativas a la
validez o nulidad de matrimonio, que son vlidas en caso de que favorecieran el
mantenimiento del vnculo (art. 843 , C. Civil); que en la prctica de los tribunales se
admiten convenios relativos a la tenencia de los hijos en los juicios de divorcio, lo que
implica transaccin sobre la patria potestad o sobre los poderes inherentes a ella; que la
adopcin puede ser revocada por acuerdo de ambas partes manifestado judicialmente,
cuando el adoptado fuera mayor de edad (art. 28 <>, ley 19134), etctera.

d) El estado de familia y, por tanto, los derechos que de l derivan son imprescriptibles.
Sin embargo, en algunos casos la ley establece ciertos plazos de caducidad para las
acciones de nulidad de matrimonio y de impugnacin de la legitimidad de la filiacin. A
diferencia de la prescripcin, que est dirigida a la extincin de los derechos por la va de
la paralizacin de las acciones que los amparan, la caducidad tiende a asegurar y dar
permanencia al vnculo matrimonial o a la legitimidad del hijo.

e) Mientras los derechos patrimoniales se asientan sobre una base de igualdad entre las
partes, los de familia, por el contrario, se refieren a relaciones de superioridad y relativa
dependencia.


LA FAMILIA


4. EVOLUCIN HISTRICA. Si bien los orgenes de la especie humana, y
consiguientemente su organizacin primitiva, se mantienen en una nebulosa que no ha
podido develarse, es indudable que en todo tiempo la familia ha sido el ncleo social
primario. El amor y la procreacin, viejos como la vida, vinculan a las personas con lazos
ms o menos fuertes segn las circunstancias econmicas o sociales y las creencias
religiosas, pero siempre poderosos.

Dejando de lado los tiempos remotos, sobre los cuales no es posible otra cosa que tejer
hiptesis ms o menos verosmiles, pero carentes de certeza histrica, y yendo, pues, a lo
que no es conocido, podemos sealar tres grandes etapas o fases en la organizacin
familiar: el clan, la gran familia y la pequea familia.

En la primera, la sociedad se organiza en clanes, que son vastas familias, con su
numerosa parentela, o grupos de familias, unidas bajo la autoridad de un jefe comn. En
ellos se desenvuelven todas las actividades sociales, polticas y econmicas.

El aumento de la poblacin, el progreso de la cultura, la necesidad de crear un poder ms
fuerte que sirviera eficazmente en la guerra, demostraron la insuficiencia de tal
organizacin. Nace el Estado, que asume el poder poltico; y llega entonces la fase de
mayor esplendor de la familia. Desembarazada de las actividades polticas, disueltos los
vnculos con otras familias, que introducan confusin y conflictos, desaparecido el
sistema de igualitarismo democrtico que el clan impona, se estructura entonces bajo la
autoridad absoluta del jefe. Buen ejemplo de esta etapa lo brinda la familia romana
primitiva. El pater familiae preside una comunidad constituida por su mujer, hijos,
parientes y esclavos. Tena sobre todos poder de vida y muerte, poda venderlos o
pignorarlos; casaba a sus hijos a capricho y los obligaba a divorciarse. Este poder se
extenda a toda la vida de sus hijos, fueran o no casados, ocuparan o no funciones
pblicas. Era el dueo de todos los bienes familiares y dispona libremente de ellos,
quienquiera los hubiera adquirido con su trabajo. Oficiaba como sacerdote en las
ceremonias religiosas, y muerto, era adorado como dios lar. Era el seor, el magistrado, el
pontfice. La familia constitua toda una organizacin econmica: labraba la tierra, haca el
pan y el vino, teja las telas, construa la casa. En suma, se bastaba a s misma.

Muchos factores fueron resquebrajando la solidez del sistema. El aumento de la riqueza, y
consiguientemente de las necesidades, la mayor complejidad de las relaciones
econmicas, con su inevitable especializacin, el creciente intercambio comercial,
mostraron la insuficiencia de la industria familiar. En un lento proceso milenario, las
funciones econmicas que pesaban sobre ella fueron transferidas primero a los
mercaderes, ms tarde a las corporaciones, finalmente a las grandes organizaciones
capitalistas y al propio Estado.

Adems, la rudeza con que el pater familae ejerci su poder se hizo intolerable. A travs
de muchas etapas de avance y retroceso, la mujer fue saliendo de su sujecin hasta
conquistar la igualdad jurdica que hoy se le reconoce. Sobre todo bajo la influencia del
cristianismo, se alter profundamente el concepto de la patria potestad, que ms que
otorgar derechos, impone deberes. La abolicin de la esclavitud y la emancipacin de los
hijos por la mayora de edad o por contraer matrimonio redujeron notablemente la fuerza y
las posibilidades econmicas de la familia al disminuir el nmero de sus integrantes. La
penuria del presupuesto familiar ha obligado a abandonar ciertas funciones en manos del
Estado. Este se ha hecho cargo en buena medida de la educacin de los menores,
creando escuelas gratuitas e imponiendo la enseanza obligatoria. La familia ha quedado
dispensada del cuidado de los enfermos. Si la enfermedad es seria o prolongada, los ricos
se internan en un sanatorio, los pobres en un hospital. El Estado se encarga tambin de
los ancianos y los invlidos, a quienes acuerda subsidios o recoge en asilos.

En la etapa actual la familia ha dejado de ser una unidad poltica y econmica, limitndose
a su funcin biolgica y espiritual. Reducida al pequeo crculo de padres e hijos, es el
centro de procreacin, de formacin moral de los nios, de solidaridad y asistencia
recprocas.

5. LA FAMILIA Y EL ESTADO. En esta evolucin histrica es dable observar que, a
medida que el Estado ha ido adquiriendo vigor y poderes, correlativamente se han
reducido los de la familia. No slo ha perdido sta sus funciones polticas y econmicas;
hoy el Estado interviene en la educacin de los nios, en la asistencia a los enfermos e
invlidos; los magistrados tienen facultades para penetrar en el interior del hogar, vigilan y
protegen la salud de los menores, los amparan contra los abusos o contra el peligro de
vivir en ambientes moralmente daosos, pudiendo sustraerlos a la autoridad paterna; en
algunas legislaciones, inclusive la nuestra, el juez dirime las divergencias entre cnyuges
respecto de problemas de la diaria convivencia, tales como la eleccin de domicilio, la
educacin de los hijos, la administracin y disposicin de los bienes gananciales,
etctera.
En esta penetracin del Estado en la familia hay un fundamento tico. No es tolerable ya
el ejercicio arbitrario y abusivo de las potestades familiares; las responsabilidades y
deberes que stas implican asumen un carcter preeminente, y la sociedad debe velar
por su cumplimiento. Est bien, pues, que el Estado intervenga all donde es necesario
corregir una deficiencia, suplir una omisin, salvar a los dbiles de la irresponsabilidad de
sus padres, de la ignorancia, de las enfermedades. Pero hay en esta llamada
publicizacin del Derecho de familia un peligro grave que es necesario destacar y al que
urge poner coto. El Estado de hoy, cada da ms absorbente y poderoso, provisto de
todos los recursos que la economa y la tcnica han puesto en sus manos, tiene a invadir
la esfera de la ms reservada y respetable privacidad. Ha facilitado este proceso el
concepto, a nuestro juicio errneo, de que las potestades familiares, y particularmente las
paternas, son una funcin social. Sin duda, ellas tienen una funcin social; pero el
concepto de estas potestades no se agota all. Implican tambin derechos, que los
hombres tienen en su calidad de tales, es decir, verdaderos derechos naturales. As, por
ejemplo, el que tienen los padres de educar a sus hijos, de plasmar su espritu, de
inculcarles su religin, sus ideas personales y polticas. Si la patria potestad no fuera ms
que una funcin social, no se concebira que en una sociedad democrtica los padres
comunistas pudieran ensear su credo a sus hijos, puesto que son ideas que la mayora
estima disolventes.
La intromisin del Estado en la familia se ha hecho sentir, naturalmente, con ms
intensidad en los regmenes totalitarios. El poder pblico se inmiscuye en su vida ntima,
debilita los vnculos, pretende sustituir a los padres en la educacin y formacin moral de
los hijos. Todo ello es contrario al derecho natural, y debe ser enrgicamente repudiado.

LEHMANN, que ha vivido la penetracin del Estado nacionalsocialista en la familia, dice
estas sensatas palabras: Del individuo y de su fuerza moral cabe, pues, esperar lo mejor
para la feliz estructuracin de la vida familiar, y ello an ms si se tiene en cuenta que las
obligaciones para con la sociedad familiar no se agotan en una prestacin nica, sino que
exigen entrega continuada y viva de sus miembros. Corresponde, por ello, al legislador
adoptar cierto ponderado retraimiento al reglamentar el Derecho de familia. No puede
garantizar a travs de preceptos legales el cumplimiento de los fines de la sociedad
familiar; ha de conformarse con estimular dichos fines y mantener alejado lo que a ellos
se oponga.

6. CRISIS DE LA FAMILIA. Asistimos a una honda crisis de la familia. El quebramiento
de la disciplina familiar, la relajacin de las costumbres, el aumento de los divorcios, la
despreocupacin por los hijos, sealan los aspectos fundamentales de este fenmeno de
repercusin mundial.

Muchas son las causas que han concurrido a desencadenarla. Ante todo, causas
econmicas. Hasta hace no muchos aos, la economa familiar se fundaba en los
ingresos aportados por el jefe, mientras la mujer quedaba al cuidado del hogar; hoy, en
cambio, se apoya, salvo en las clases acomodadas, no slo en el sueldo del padre, sino
tambin en las entradas de la mujer, y aun de los hijos menores. La vida en comn tiende
a desaparecer. El padre, la madre y los hijos se renen quizs a la hora de comer, y luego
retornan a sus ocupaciones o sus diversiones fuera de la casa. Contribuye a este estado
de cosas el problema agudo de la vivienda; la estrechez de los departamentos o
habitaciones en donde conviven promiscuamente numerosas personas, crea una
sensacin de disgusto por el ambiente familiar, que impulsa a vivir fuera de l.

No menos importantes son los factores espirituales y polticos. Hay una indudable
declinacin de las convicciones religiosas; la nuestra es una generacin de gozadores,
que se desentienden de sus deberes; no existe ya la tolerancia, que haca fcil y alegre la
convivencia. La mujer, que ha debido salir a la calle a completar los ingresos del hogar, ha
logrado la equiparacin jurdica con el hombre. Su elevacin en el plano cultural,
econmico y poltico le hace desdear las tareas domsticas. Limpiar y fregar, coser o
remendar, cocinar, e inclusive cuidar de sus hijos, le parecen tareas opacas, cuando no
srdidas, frente a la posibilidad de or y dar conferencias o conciertos, a la atrayente
actividad de los negocios, la direccin de una industria o de un organismo de gobierno, la
actuacin parlamentaria. Todo eso est hoy a su alcance. Se ha enriquecido
espiritualmente; pero al propio tiempo, ha perdido el sentido de sus responsabilidades
hogareas y el espritu de sacrificio, que era uno de sus ms nobles atributos, y el que le
permita lograr una paz espiritual plena. La disciplina familiar ha sufrido con ello un rudo
quebranto; los divorcios proliferan.

Adems, la rpida evolucin de las costumbres e ideas, ha provocado una desconexin
entre padres e hijos, que corroe la armona familiar. Los hijos buscan fuera de su casa, la
comprensin que no encuentran en ella.

Finalmente, en muchos pases el intervencionismo estatal ha sido un factor desquiciante.

Este estado de cosas no slo ha preocupado a socilogos y moralistas, sino tambin a los
legisladores. Son cada da ms numerosas las leyes que se ocupan de la familia y
procuran defenderla y fortalecerla. La proteccin de la familia legtima, el salario familiar,
la creacin del bien de familia, el amparo de la maternidad, las leyes de previsin, las que
reprimen el abandono de la familia, estn encaminadas hacia ese fin.

7. CONCEPTO JURDICO DE FAMILIA. En un sentido propio y limitado, la familia est
constituida por el padre, la madre y los hijos que viven bajo un mismo techo. En un
sentido amplio, suele incluirse dentro de ella a los parientes cercanos que proceden de un
mismo tronco o que tienen estrechos vnculos de afinidad.
La familia normal, la que la moral prohja y la ley ampara, es la que se estructura sobre el
matrimonio. Cabe admitir, sin embargo, que tambin constituyen familia las fundadas en
una simple unin concubinaria. Nuestra ley actual no hace ninguna distincin entre hijos
legtimos y extramatrimoniales.

8. Es importante destacar que como ncleo social que es, fundado en la naturaleza y en
las necesidades humanas tales como la unin sexual, la procreacin, el amor, la
asistencia, la cooperacin, la familia no se halla exclusivamente regida por el Derecho. En
ningn otro campo influyen como en ste la religin, las costumbres, la moral. Antes que
jurdico, la familia es un organismo tico; de la tica, en efecto, proceden los preceptos
ms esenciales que la ley presupone y a los cuales hace constante referencia,
apropindoselos a veces, y transformndolos de este modo en preceptos jurdicos; por
ello se explica el fenmeno, peculiar del Derecho de familia, de haber preceptos sin
sancin o con sancin atenuada, obligaciones incoercibles, porque el Derecho, o es por s
mismo incapaz de provocar mediante la coercin la observancia de tales preceptos o cree
ms conveniente confiar su observancia al sentimiento tico, a la costumbre, a otras
fuerzas que actan en el ambiente social. El Estado interviene para fortalecer los vnculos,
para garantizar la seguridad de sus relaciones, para disciplinar mejor el organismo familiar
y dirigirlo rectamente para la consecucin de sus finalidades; sin que la ley constituya,
como en otras relaciones de Derecho privado, la nica norma reguladora.

9. Es la familia una persona jurdica? En apoyo de esta idea se ha hecho observar que
ella tiene intereses distintos de los de sus miembros, que posee bienes (el bien o
propiedad del hogar, los sepulcros) y que los jefes de familia actan como voceros y
rganos de ella. Pero hay en esta tesis una evidente exageracin. La familia carece de
capacidad jurdica; no puede adquirir derechos ni contraer obligaciones. La llamada
propiedad del hogar o bien de familia no le pertenece a ella, sino al titular del derecho;
slo que la ley, en proteccin del ncleo familiar, ha establecido ciertas limitaciones
tendientes a evitar su enajenacin o su gravamen. En suma, no existe tal personalidad ni
es necesaria; el propsito tuitivo de los intereses comunes se cumple satisfactoriamente
con otros recursos legales.

10. Despus de los estudios de HAURIOU cuyo ms notable continuador es
GEORGES RENARD en torno a la teora de la institucin, resulta ya muy clara la
verdadera naturaleza jurdica de la familia. HAURIOU llam la atencin sobre el hecho de
que ciertas vinculaciones jurdicas no se explican satisfactoriamente por la idea del
contrato o de la simple norma objetiva. Son elementos sociales cuya duracin no depende
de las voluntades individuales de sus integrantes y que la ley misma no puede
desconocer; colocadas entre los individuos y el Estado, sirven a intereses de grupos;
tienen una vida propia, una organizacin y una autoridad al servicio de sus fines. Ejemplo
tpico, las asociaciones.

Para designarlas se ha elegido la palabra institucin, de acepcin indudablemente
multvoca, pero que expresa bastante bien la idea de que esas entidades se encuentran
por encima de la voluntad de sus miembros y aun de la propia ley, que no puede
desconocerlas sin grave violacin del derecho natural.

Por institucin debe entenderse una colectividad humana organizada, en el seno de la
cual las diversas actividades individuales compenetradas de una idea directora, se
encuentran sometidas para la realizacin de sta, a una autoridad y reglas sociales.
La familia es, por tanto, una institucin tpica, y sin duda la ms importante de todas.
Hemos de ver la profunda influencia que este punto de partida tiene en su regulacin
jurdica.

PARENTESCO:

A. CONCEPTOS GENERALES


15. CONCEPTO. Nuestro Cdigo ha legislado sobre el parentesco con una
minuciosidad sin duda excesiva, incluyendo conceptos que ms bien son propios de una
obra doctrinaria que de una ley.

En el art. 345 se lo define como el vnculo subsistente entre todos los individuos de los
dos sexos que descienden de un mismo tronco. Esta definicin es incompleta pues slo
alude al parentesco por consanguinidad, olvidando al afn y al adoptivo, si bien la omisin
del ltimo se justifica porque el Cdigo no lo admita. De una manera general puede
decirse que es el vnculo jurdico que nace de lazos de sangre, del matrimonio o de la
adopcin.

16. GRADOS, LNEAS, RAMAS, TRONCOS. Se llama grado al vnculo entre dos
individuos de generacin sucesiva. As, el padre, el hijo, el nieto, son grados sucesivos
que, en conjunto, forman una lnea. Las lneas derivadas de un genitor comn, se
denominan ramas. Finalmente, tronco es el genitor del cual parten dos o ms ramas (arts.
346 a 348, C. Civil).

Segn el art. 349 , hay tres lneas: descendente, ascendente y colateral. Fcil es advertir
que la lnea ascendente es la misma descendente contada en sentido inverso y que, por
tanto, no hay ms que dos lneas: la recta y la colateral. Ello no significa, por cierto,
desconocer los muy distintos efectos que el parentesco origina respecto de ascendientes
y descendientes.

B. DIVERSAS ESPECIES:

17. Segn ya lo hemos dicho (n 15), el parentesco puede ser consanguneo, afn o
adoptivo. Cada uno de ellos est regido por disposiciones peculiares.

1. PARENTESCO POR CONSANGUINIDAD:

18. CONCEPTO. Es el que nace de un vnculo de sangre, ya sea por tratarse de
generaciones sucesivas (lnea recta) o por tener un ascendiente comn (colaterales).

El parentesco colateral puede ser de vnculo simple o doble, segn el ascendiente comn
sea uno solo (padre o madre) o los dos. Dice el art. 360 : Los hermanos se distinguen en
bilaterales y unilaterales. Son hermanos bilaterales los que proceden del mismo padre y
de la misma madre. Son hermanos unilaterales los que proceden del mismo padre pero
de madres diversas, o de la misma madre pero de padres diversos. Y el artculo siguiente
agrega: Cuando los hermanos unilaterales proceden de un mismo padre, tienen el nombre
de hermanos paternos; cuando proceden de la misma madre, se llaman hermanos
maternos. Esta distincin tiene importancia porque los hermanos bilaterales tienen sobre
los unilaterales algunos privilegios legales (art. 3586 ).

19. COMPUTO. En la lnea directa el parentesco se cuenta por tantos grados como
generaciones. As, en la lnea descendente, el hijo est en el primer grado, el nieto en el
segundo, el biznieto en el tercero, etc. Lo mismo ocurre con los ascendientes (art. 352 , C.
Civil).

Para contar la lnea colateral es necesario remontarse al tronco comn, y de all
descender hasta el otro pariente. As, dos hermanos estn en el segundo grado, to y
sobrino en el tercero, los primos hermanos en el cuarto, los hijos de primos hermanos en
el sexto, los nietos de primos hermanos en el octavo y as sucesivamente (art. 353 ).
20. CONSANGUINIDAD MATRIMONIAL Y EXTRAMATRIMONIAL. El Cdigo distingua
los parientes legtimos de los ilegtimos (arts. 358 , 359 y 366 ); esta ltima denominacin
slo aluda al parentesco resultante de una filiacin natural, pues los hijos adulterinos e
incestuosos no tenan padre ni madre, ni parientes por parte de ellos (art. 342 ). La ley
14367 elimin las calificaciones de hijos ilegtimos naturales, adulterinos e incestuosos
(art. 1 <>), para reunirlos a todos bajo la denominacin de extramatrimoniales. La ley
23264 <>no elimin las calificaciones de hijos matrimoniales y extramatrimoniales, como
que esa distincin surge de la naturaleza misma del matrimonio; pero suprimi toda
diferencia entre ambos en cuanto a sus derechos.

2.- PARENTESCO POR AFINIDAD:

21. CONCEPTO. El parentesco por afinidad es el que nace del matrimonio; se
encuentra limitado al cnyuge, que queda unido as a todos los parientes consanguneos
del otro cnyuge; pero entre los parientes consanguneos de uno y otro no existe ningn
vnculo (art. 364 ).

Es necesario dejar sentado que el esposo y la esposa no son parientes afines; ellos son
cnyuges, tienen entre s un vnculo ms estrecho que el parentesco. Tampoco lo son los
cnyuges de los consanguneos del esposo y esposa. As por ejemplo, los concuados no
son afines entre s.

Tampoco son afines los consanguneos del concubino o concubina, puesto que la afinidad
surge del matrimonio.

La proximidad del parentesco por afinidad se cuenta por el nmero de grados en que
cada uno de los cnyuges estuviese con sus parientes por consanguinidad (art. 363 , C.
Civil). En otras palabras, un esposo es afn con los consanguneos de su mujer, en las
misma lnea y grado que sta es consangunea con ellos.

22. TERMINACIN. En Roma, la afinidad cesaba con la muerte de uno de los
cnyuges (Digesto, fr. 3, 1, III, 1); este sistema se sigui tambin en el antiguo Derecho
francs. LOYSEUL lo resuma en esta expresiva frmula: muerta mi hija, muerto mi
yerno.

Pero el Derecho cannico introdujo un sistema distinto. Repugnaba a la moral catlica
que el suegro pudiera casarse con su nuera o el yerno con la suegra y mantuvo el
impedimento despus de la muerte, lo que implica admitir que el parentesco por afinidad
no concluye con sta.

Aunque nuestro Cdigo no ha decidido expresamente la cuestin, es indudable que ha
adherido al sistema cannico. El art. 166 , inc. 4, establece el impedimento del parentesco
por afinidad en la lnea recta; es obvio que esta norma slo puede tener aplicacin una
vez disuelto el matrimonio, pues de lo contrario bastara con el impedimento del ligamen.

La tendencia de nuestro Cdigo es la seguida por casi todas las legislaciones
contemporneas (C. Civil espaol, art. 84; francs, arts. 161 y 162; alemn, art. 1310;
italiano, art. 87, inc. 4; suizo, art. 100, inc. 2; brasileo, art. 183, inc. 2; peruano, art. 243,
inc. 3; venezolano, art. 51).

3. PARENTESCO POR ADOPCION:

23. DISTINTOS CASOS. Con relacin al parentesco creado por la adopcin, hay que
distinguir la adopcin plena de la simple.

En la primera, el adoptado tiene exactamente la posicin de un hijo legtimo; su situacin
de parentesco en la familia adoptiva es la misma que tendra el hijo legtimo.
Correlativamente, se extingue su parentesco respecto de su familia de sangre (art. 14 <>,
ley 19134).

La adopcin simple, en cambio, slo genera parentesco entre el adoptante y el adoptado
y entre los hijos adoptivos entre s, que son considerados hermanos (art. 20 <>, ley
19134). En sus relaciones con el padre adoptivo, el hijo ser considerado hijo legtimo
(disposicin citada). A diferencia de lo que ocurre con la adopcin plena, la simple no
extingue el parentesco del adoptado con su familia de sangre (art. 22 <>, ley 19134).

La regla segn la cual el parentesco surgido de la adopcin simple se limita al adoptante y
al adoptado y a los hijos adoptivos entre s, no es absoluta. As, por ejemplo, el adoptado
y sus descendientes heredan por representacin a los ascendientes del adoptante;
adems los impedimentos matrimoniales se extienden a la familia del adoptante y del
adoptado.

EFECTOS JURIDICOS

EFECTOS JURDICOS DEL PARENTESCO. El parentesco produce mltiples efectos
jurdicos de orden civil, procesal y penal. Veamos los ms importantes:

a) Efectos civiles. 1) Es la condicin de los impedimentos matrimoniales; 2) Es fuente
de la obligacin alimentaria; 3) Es la base del derecho de visitas (art. 376 bis , C. Civil); 4)
Es fuente de vocacin sucesoria ab intestato; 5) Confiere el derecho de oponerse a la
celebracin del matrimonio (art. 177 , ref. por ley 23515 <>); 6) Confiere legitimacin para
promover la accin de nulidad del matrimonio; 7) Igualmente confiere la legitimacin para
promover los juicios por declaracin de insania e inhabilitacin; 8) Otorga derecho a la
tutela y curatela; 9) Inhabilita al oficial pblico para actuar como tal en los asuntos en que
intervengan sus parientes dentro del cuarto grado; 10) Inhabilita para ser testigo de los
instrumentos pblicos a los parientes, dentro de cuarto grado, del oficial que interviene en
el acto; 11) Habilita para promover las acciones de desconocimiento de la paternidad y de
desconocimiento de la legitimidad; 12) Permite requerir la verificacin del parto de la viuda
que se dice embarazada; etc.

b) Efectos procesales. El parentesco por consanguinidad o afinidad en lnea recta
inhabilita para ser testigo, salvo que fuese al solo efecto de reconocer firmas (art. 427 , C.
Procesal).

En materia penal, el Cdigo Procesal Penal de la Nacin prohbe llamar como testigos a
los ascendientes o descendientes o hermanos, a menos que el delito aparezca ejecutado
en perjuicio del testigo o de un pariente suyo de grado igual o ms prximo que el que lo
liga al imputado (art. 242 ). Igualmente, no se admiten denuncias de ascendientes contra
descendientes, ni de hermano contra hermano, salvo por delito contra el denunciante o
contra pariente suyo de grado igual o ms prximo que el que lo liga al denunciado (art.
178).

c) Efectos penales. El parentesco es agravante de ciertos delitos (homicidio, lesiones,
violacin, estupro, corrupcin y prostitucin, abuso deshonesto, privacin de la libertad).

Es eximente de responsabilidad en otros delitos (hurtos y defraudaciones entre
ascendientes y descendientes, afines en lnea recta y entre hermanos o cuados que
viviesen juntos; art. 185 , C. Penal). Igualmente, es eximente de responsabilidad por el
delito de encubrimiento, dentro del cuarto grado por consanguinidad o segundo por
afinidad (art. 279 , C. Penal).

El parentesco es, adems, uno de los elementos configurativos del delito de
incumplimiento de los deberes de asistencia familiar (ley 13944 <>).

ARTICULO TOMADO DEL TRATADO DE DERECHO CIVIL ARGENTINO DE
GUILLERMO BORDAS