\O PRIMERO

GENOCIDIO Y APOLOGA AL GENOCIDIO

ANDR EA M AT EU S R CELES *
1. INT R ODU CCI N
El genocidio es un crimen de derecho internacional cuy a mencin princi-
palmente evoca las atrocidades cometidas durante la segunda guerra mundial
en contra de la nacin juda. Este no es el nico episodio histrico que hace un
recuento de tan atroz conducta criminal; puede hacerse remembranza de dife-
rentes momentos y locaciones geogrficas en las que se evidencia la destruccin
(o intencin de destruccin) parcial o total de un grupo tnico, racial, religioso,
nacional e incluso poltico.
Algunos de estos hechos ocurrieron durante la poca del imperio otomano,
cuando del915a!923se produj o la muerte de miembros.de la minora arme-
nia a manos de los turcos, o el ocasionado durante el rgimen de los Jemeres
R ojos yPolPotde 1975 a 1979 enCamboya. Igualmente puede pensarse en los
dos casos posteriores a la guerra fra que dieron un nuevo impulso al desarrollo
del derecho penal internacional, esto es, por un lado, el conflicto en el territo-
rio de la antigua Yugoslavia, y dentro de este especficamente, la matanza co-
metida por serbios contra bosnios musulmanes en la ciudad de S rebrenica. Por
otro, el genocidio cometido por los hutus contra los tutsis en R uanda en 1994.
Algunos hablan del genocidio de los pueblos indgenas en los procesos de "des-
cubrimiento" y colonizacin1, e incluso puede pensarse en la reciente y actual
* Abogada de la U niversidad del R osario. M ster (LLM ) en estudios de derecho inter-
nacional, 2007, New York U niversity, Estados U nidos. Profesora de Carrera Acadmica en
derecho internacional y derecho penal internacional de la Facultad de Jurisprudencia de la U ni-
versidad del R osario. Este captulo se desarroll en colaboracin con el estudiante de juris-
prudencia de la U niversidad del R osario: Luis Javier Patino R amrez, quien pertenece a la lnea
de investigacin de derecho penal internacional.
1 J R GEN Z IM M ER ER , "Colonial Genocide: T he Herero and ama War (1904-1908) in
Germn S outh West frica and its significance", en Thehistoriographyofgenocide,N&w*York,
Palgrave M acmillan, 2008, pgs. 323-343. Vase tambin IS AB EL HU LL, "M ilitary Culture
and the Production of Final S olutions in the Colonies: T he example of Wilhelminian
Germany", en The Specter of Genocide. M ass murder in historical perspective, New York,
Cambridge U niversity Press, 2003, pgs. 141-162.
10
CRMENES DE DERECHO INTERNACIONAL
GENOCIDIO Y APOLOGA AL GENOCIDIO
11
situacin de Darfr-Sudn, que es clasificada por algunos sectores doctrinales
como genocidio2,
Con el fin de explicar esta figura y antes de adentrarnos en el estudio de
sus elementos objetivos y subjetivos, debemos hacer un recuento de los ante-
cedentes de este crimen que permiten entender su origen y razn de ser, y as
abordar con mayor comprensin la estructura del tipo penal.
2. GENOCIDIO
A) Antecedentes
Los antecedentes fcticos de esta conducta se remontan como ya se
anunci^-para algunos a los procesos de "descubrimiento" y colonizacin, y
para otros a la primera guerra mundial. Sea cual fuere la posicin jurdica-
mente hablando, esta figura como tipo penal nace con posterioridad a los
hechos ocurridos durante la segunda guerra mundial, as como a los juicios y
pronunciamientos de los tribunales militares internacionales estatuidos para
investigar, juzgar y sancionar los crmenes de lesa humanidad, de guerra y con-
tra la paz, cometidos (por los vencidos) desde 1939 hasta 1945.
Ante estas atrocidades, el jurista polaco R AF AE L LE M K IN propone el neo-
logismo "genocidio" para nombrar y, a su vez, tipificar la conducta correspon-
diente a la intencin de destruir total o parcialmente a un grupo tnico, racial,
religioso o nacional. Destruccin que puede realizarse mediante diferentes
formas como son,-entre otras, la matanza a miembros del grupo, el sometimiento
a condiciones de existencia que acarreen la destruccin del grupo, la imposi-
cin de medidas destinadas a impedir los nacimientos en el seno del grupo.
Ya desde 1933, LE M K IN refiere la necesidad de crear tipos penales de
carcter internacional que protegieran a las colectividades que no reciban un
amparo adecuado por parte de los instrumentos internacionales de la poca.
As, en la Conferencia I ntern acional para la Unificacin del Derecho Penal, lle-
vada a cabo en M adrid, R AF AE L LE M K I N propuso la creacin de los crmenes de
"vandalismo" y "barbarismo". Aunque esta propuesta fue rechazada, caberesal-
tar su importancia como antecedente del delito de genocidio.
Cuando once aos despus, LEM KIN enmarca la conducta de destruir total o
parcialmente a un grupo tnico, racial, nacional o religioso, dentro del trmino
2 M AR T I N SH AW W , What is Genocide?, Polity Press, Cambridge, 2007, pgs. 162-171.
N inguno de los casos que hoy se encuentran ante la Corte Penal I nternacional con relacin a
la situacin de Darfur-Sudn, se refiere al delito de genocidio por cuanto no se logr probar el
elemento subjetivo especial de este crimen. Los cargos contra las personas acusadas en estos
casos corresponden a crmenes de lesa humanidad y crmenes de guerra. Vase http://www.
icc-cpi.ini/Menus/icc/Situations+and+Cases/Situations/Situation+icc+0205/
"genocidio" de la unin del vocablo griego genos, que significa 'raza' y el
sufijo latino cide, 'matar', ya la extincin parcial de los judos europeos
haba ocurrido y la sociedad internacional haba decidido enfrentar esta rea-
lidad con una respuesta jurdica encaminada a evitar la impunidad y la repe-
ticin de tan atroces crmenes ocurridos durante y con ocasin de dos guerras
que haban devastado recientemente a la humanidad.
Si bien ni el E statuto del T ribunal M ilitar I nternacional de N remberg,
convenido en el Acta de Londres de 1945, ni el E statuto del T ribunal M ilitar
I nternacional para el Lejano O riente que surge como consecuencia del de-
creto del 19 de enero de 1946 del comandante en jefe Douglas M acArthur,
contemplan como crimen de la competencia de estos tribunales el crimen dex
genocidio, el escrito de acusacin de la Fiscala contra los criminales nazis s
incluye la palabra genocidio3. E n el marco del T ribunal de N remberg, puede
desprenderse del juicio y la sentencia que el exterminio en contra de la poblacin
civilpara destruir razas o clases depersonas, grupos nacionales, raciales o reli-
giosos, se entiende como un crimen de lesa humanidad que la Fiscala refiri
como genocidio.
Al no existir la figura del genocidio como crimen de derecho internacional
paraM .945, este no form parte ni de la competencia material de los tribunales
militares internacionales de la poca, ni fue incluido dentro de la lista de las
conductas consideradas crmenes de derecho internacional de acuerdo con los
principios derivados del T ribunal y la sentencia de N remberg. E stos princi-
pios, considerados hoy como derecho internacional consuetudinario, fueron
confirmados como principios de derecho internacional mediante la resolucin
95 (i) de 1946 de la Asamblea G eneral de las N aciones Unidas (O N U). E l Prin-
cipio vi consagra los crmenes de derecho internacional, a saber, los crmenes
contra la paz, crmenes de guerra y crmenes de lesa humanidad. Por las
razones explicadas, los Principios (derivados de N remberg) no incluan en
esta lista a la figura del genocidio.
Sin embargo, ya para la poca, las propuestas de LE M K M , los anteceden-
tes del escrito de acusacin en N remberg y la realidad de las atrocidades
cometidas contra los judos durante la segunda guerra mundial, perfilaban la
necesidad de crear un tipo penal que describiera y penalizara la destruccin
total o parcial de ciertos grupos especialmente vulnerables. E s por esto por
lo que exactamente en la misma fecha de la confirmacin de los Principios
de N remberg el 11 de diciembre de 1946, la Asamblea G eneral de la
O N U emite la resolucin 96 (i) mediante la cual declara que el genocidio es un
crimen de derecho internacional que genera responsabilidad penal (individual)
internacional sin importar el cargo oficial del perpetrador del mismo. Adems,
3 L. J. VAN DE N H E R I R , The contribution ofthe Rwanda tribunal to the development. of
International law, M artinus N ijhoff Publishers, T he N etherlands, 2005, pg. 91.
12 CRMENES DE DERECHO INTERNACIONAL
solicita al Consejo Econmico y Social la realizacin de estudios "para preparar
un proyecto de convenio sobre el crimen de genocidio..."4.
En este contexto, la propuesta de LEMKIN, en el sentido de crear este
nuevo crimen de derecho internacional as como de establecer un tratado in-
ternacional con el fin de prevenir y sancionar el crimen de genocidio, tuvo
acogida y es un antecedente central para laprimera tipificacin que se da del cri-
men de genocidio en derecho internacional, la cual se materializ en la "Conven-
cin para la Prevencin y Sancin del Delito de Genocidio" de 1948 (o Con-
vencin de 1948).
Segn LEMKIN, el crimen de genocidio consista en "un plan coordinado de
distintas acciones encaminadas a la destruccin de los fundamentos esenciales
de la vida de los grupos nacionales con el propsito de aniquilar a los grupos
como tal"5. Por su parte, la definicin contenida en la Convencin de 1948
establece que se entiende por genocidio "cualquiera de los actos mencionados
a continuacin, perpetrados con la intencin de destruir, total o parcialmente, a
un grupo nacional, tnico, racial o religioso, como tal: a) matanza de miembros
del grupo; b) lesin grave a la integridad fsica o mental de los miembros del
grupo; c) sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que
hayan de acarrear su destruccin fsica, total o parcial; d) medidas destinadas
a impedir los nacimientos en el seno del grupo; e) traslado por fuerza de nios
del grupo a otro grupo"6.
B) Tipo penal del genocidio en Colombia
Hasta 2009, no se haba proferido ninguna sentencia penal en el ordena-
miento colombiano en relacin con el crimen de genocidio. En esta medida,
el estudio que se haga de este crimen en Colombia debe valerse del contexto
internacional, acudiendo a referentes de jurisprudencias y normativos que
ofrecen claridad, para su interpretacin y aplicacin, y reconociendo que su
referencia es obligada, pues no puede desconocerse la naturaleza y origen de
este crimen esencialmente ligado al derecho internacional7.
El I- de noviembre de 2002 entra en vigor para Colombia el Estatuto de
Roma de la Corte Penal Internacional. Este estatuto es aprobado en nuestro pas
mediante la ley 742 de 2002, y se declara su constitucionalidad en la sentencia
4 Organizacin de las N aciones Unidas, Asamblea General, res. 96 (i) del 11 de diciem-
bre de 1946.
5 RAF AEL L EM K I N , Axis Rule in occupiedEuwpe, Carnegie Endowment for I nternational
Peace, Washington, 1944, pg. 92 (trad. no oficial).
6 Organizacin de las Naciones Unidas; Convencin para la Prevencin y Sancin del
Delito de Genocidio; Asamblea General; res. 260 A (m) del 9 de diciembre de 1948.
7 As lo ha reconocido la Corte Constitucional colombiana en sents. C-177 de 2001, M.
P. F abio M orn Daz; C-578 de 2002, M. P. M anuel Jos Cepeda Espinosa; C-148 de 2005,
M. P. Alvaro Tafur Galvis.
GENOCIDIO Y APOLOGA AL GENOCIDIO 13
C-5788 del mismo ao. Sin embargo, esta no es la primera incorporacin que se
hace en el ordenamiento jurdico colombiano respecto al crimen de genocidio.
El 27 demayo-de 1959, el Congreso colombiano promulga la ley 28, "por
la cual se aprueba la Convencin para la Prevencin y la Sancin del Delito
de Genocidio". Esta es la primera vez que en Colombia se menciona este
crimen, aunque no directamente dentro de su legislacin penal, s mediante
una ley aprobatoria de tratado.
De acuerdo con la exposicin de motivos del proyecto de la mencionada
ley, la importancia de esta convencin radica en su bsqueda de la prevencin y
sancin de uno de los crmenes de orden pblico internacional, cuya comisin
genera "responsabilidad penal del individuo ante el derecho internacional"9.
Siendo consciente de las atrocidades ocurridas durante la segunda guerra
mundial, la sociedad internacional busca erradicar la utilizacin de la con-
ducta constitutiva de genocidio, como un mtodo de guerra e incluso como
un crimen que tiene ocasin en tiempos de paz tal y como lo reconoce la
Convencin para la Prevencin y Sancin del Delito de Genocidio--10. De esta
manera motiva el ministro de Justicia encargado del despacho de Relaciones
Exteriores, Germn Zea Hernndez, la presentacin del proyecto de ley para
que se d el correspondiente trmite en el Congreso.
Un aporte para destacar que surge en el curso de los debates, es el recono-
cimiento, por los ponentes del proyecto, de la necesidad de establecer normas
internas que permitan ejecutar disposiciones de la convencin. Necesidad que,
a su vez, corresponde a una obligacin surgida del artculo v de la convencin,
que a su tenor reza: "Las partes contratantes se comprometen a adoptar, con
arreglo a sus constituciones respectivas, las medidas legislativas necesarias
para asegurar la aplicacin de las disposiciones de la presente convencin, y
especialmente a establecer sanciones penales eficaces para castigar a las perso-
nas culpables de genocidio o de cualquier otro de los actos enumerados en el
articulen"11.
Apesar de es te reconocimiento, no es sino hasta 1998, con la presentacin
del proyecto de ley 20l2, "por el cual se tipifica el genocidio, la desaparicin
8 Corte Constitucional de Colombia, sent. C-578 de 2002, M. P. M anuel Jos Cepe-
da Espinosa.
9 Congreso de la Repblica de Colombia, Historia de las leyes, t. v, 1959, pg. 216.
10 Convencin para la Prevencin y Sancin del Delito de Genocidio, cu., "Art. i. Las
partes contratantes confirman que el genocidio, ya sea cometido en tiempo de paz o en tiem-
po de guerra, es un delito de derecho internacional que ellas se comprometen aprevenir y a
sancionar".
11 Ibidem, art. v.
12 Proyecto de ley 20 de 1998, Senado; 142 de 1998, Cmara; publicado en la Gaceta
del Congreso 126 de 1998, radicado en Senado: "por medio del cual se tipifica el genocidio, la
desaparicin forzada, el desplazamiento forzado y la tortura, y se dictan otras disposiciones".
14 CRMENES DE DERECHO INTERNACIONAL
forzada, el desplazamiento forzado y la tortura, y se dictan otras disposiciones",
que se busca materializar esta necesidad y obligacin internacional.
Es as como mediante el artculo I2 de la ley 589 de 2000 resultado del
proyecto de ley mencionado, se incluye en el Cdigo Penal vigente para la
poca13, el crimen de genocidio. El artculo 322-A adiciona el Cdigo Penal
de 1980, tipificando la mencionada conducta y ubicndola dentro de los delitos
que atenan contra la vida y la integridad personal.
Posteriormente, mediante el proyecto de ley 40 de 1998, "por el cual se
deroga el Cdigo Penal de 1980 y se expide un nuevo cdigo", en el Libro
Segundo-den tro dlos delitos correspondientes a graves violaciones a los de-
rechos humanos, se incluye el crimen de genocidio "en sus diversas modali-
dades, tomando los elementos esenciales de la figura de la Convencin para
la Prevencin y Sancin del delito de Genocidio"14. Esto implica que la tipi-
ficacin que se da en el Cdigo Penal colombiano actual15 al delito de geno-
cidio, parte de la definicin consagrada en la convencin, pero incluye ele-
mentos que estn por fuera de la tipificacin dada en el campo internacional16,
como veremos a continuacin.
Artculo 101, Cdigo Penal colombiano: - ,
"El que con el propsito de destruir total o parcialmente un grupo nacio-
nal, tnico, racial, religioso o poltico [que acte dentro del marco de la ley],
por razn de su pertenencia al mismo, ocasionare la muerte de sus miembros,
incurrir en prisin de cuatrocientos ochenta meses (480) a seiscientos meses
(600); en multa de dos mil seiscientos sesenta y seis mil punto sesenta y seis
(2.666.66) a quince mil (15.000) salarios mnimos mensuales legales vigentes
y en interdiccin de derechos y funciones pblicas de doscientos cuarenta
(240) a trescientos sesenta (360) meses.
"La pena ser de prisin de ciento sesenta (160) a cuatrocientos cin-
cuenta (450) meses, la multa de mil trescientos treinta y tres punto treinta tres
13 Decr.-ley 100 de 1980.
14 Congreso de la Repblica de Colombia, Gaceta del Congreso 139 de 6 de agosto de
1998, pg. 11.
15 Congreso de la Repblica de Colombia, ley 599 de 2000, Diario Oficial 44.097 de
24 de julio de 2000, Cdigo Penal colombiano. Idntica descripcin del tipo se dio en la ley
589 de 2000. Congreso de la Repblica de Colombia, ley 589 de 2000, Diario Oficial 44.073
de 7 de julio de 2000, "por medio de la cual se tipifica el genocidio, la desaparicin forzada,
el desplazamiento forzado y la tortura, y se dictan otras disposiciones".
16 El delito de genocidio ha sido tipificado en distintos instrumentos de mbito inter-
nacional. En primer lugar, en la Convencin para ]a Prevencin y Sancin del Delito de Ge-
nocidio de 1948 de la forma ya mencionada. Posteriormente, en el Estatuto del Tribunal Pe-
nal Internacional parala antigua Yugoslavia; despus en el Estatuto del tambin Tribunal ad
hoc del Consejo de Seguridad, Tribunal Penal Internacional-para Ruanda, y finalmente, en el
Estatuto de Roma de la Corte Pena] Internacional. Todos estos instrumentos internacionales
contienen la misma definicin del delito en mencin.
GENOCIDIO Y APOLOGA AL GENOCIDIO 15
(1.333.33) a quince mil (15.000) salarios mnimos legales vigentes y la inter-
diccin de derechos y funciones pblicas de ochenta (80) a doscientos setenta
! (270) meses cuando, con el mismo propsito se cometiere cualquiera de los
; siguientes actos:
"1. Lesin grave a la integridad fsica o mental de miembros del grupo.
( "2. Embarazo forzado.
| "3. Sometimiento de miembros del grupo a condiciones de existencia
,i. que hayan de acarrear su destruccin fsica, total o parcial.
' '4. Tomar medidas destinadas a impedir nacimientos en el seno del grupo.
"5. Traslado por la fuerza de nios del grupo a otro grupo"17.
El anlisis del tipo penal se abordar a partir de los siguientes subtemas:
elementos objetivos (bien jurdico protegido, sujeto activo, sujeto pasivo, mo-
dalidades de comisin del genocidio) y elemento subjetivo (dolo general y
dolo especfico).
a) Elementos objetivos
a') Bieh jurdico protegido. El genocidio, como los dems crmenes de
derecho internacional, busca proteger en principio, bienes jurdicos colecti-
vos en el plano internacional. Los bienes jurdicos de la sociedad internacio-
nal que han sido considerados como de mayor trascendencia son "la paz, la
seguridad y el bienestar de la humanidad". As lo ha reconocido el Estatuto de
: Roma en su prembulo18, as como la Carta de las Naciones Unidas19 dentro
> de los propsitos de esta organizacin internacional20.
17 Ley 599 de 2000, art. 101. El texto entre corchetes fue declarado inexequible median-
il te sent. C-177 de 2001. Las penas originales las aument el art. 14 de la ley 890 de 2004 a
partir del I9 de enero de 2005.
18 Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, A/CONF. 183/9 de 17 de julio de 1998,
prembulo, prrs. 3 y 4:
' "... Reconociendo que esos graves crmenes constituyen una amenaza para la paz, la se-
guridad y el bienestar de la humanidad,
"Afirmando que los crmenes ms graves de trascendencia para la comunidad internacio-
nal en su conjunto no deben quedar sin casgo y que, a tal fin, hay que adoptar medidas en el plano
i nacional e intensificar la cooperacin internacional para asegurar que sean efectivamente some-
tidos a la accin de la justicia...".
19 Carta de la Organizacin de las Naciones Unidas, art. I9: "Los propsitos de las Nacio-
' nes Unidas son: 1. Mantener la paz y la seguridad internacionales, y con tal fin: tomar medidas
colectivas eficaces para prevenir y eliminar amenazas a la paz, y para suprimir actos de agre-
/ sin u otros quebrantamientos de la paz; y lograr por medios pacficos, y de conformidad con
i los principios de la justicia y del derecho internacional, el ajuste o arreglo de controversias o
situaciones internacionales susceptibles de conducir a quebrantamientos de la paz;...".
20 Vase GERH ARD WERLE, Tratado de derecho penal internacional, Valencia, Tirant lo
Blanch, 2005, pgs. 79 y ss.
16
CRMENES DE DERECHO INTERNACIONAL
Si bien desde el derecho penal internacional no existe un planteamiento
concreto que permita definir y diferenciar estos tres bienes jurdicos, una
aproximacin al surgimiento de las categoras de crmenes de derecho inter-
nacional permitir una mayor comprensin a la razn de ser de los bienes ju-
rdicos tutelados. Como ya se mencion en el acpite correspondiente a los
antecedentes, la tipificacin del crimen de genocidio, al igual que ocurre con
los crmenes de guerra, de les a humanidad y el crimen de agresin, surge como
consecuencia de las atrocidades cometidas durante los conflictos y especial-
mente las dos guerras mundiales. Durante las guerras, la paz, la seguridad y
el bienestar de la humanidad se ven amenazados y en algunos casos truncados
por la guerra como tal, as como por los distintos mtodos de guerra que en
muchos casos se traducen en los crmenes en comento.
As, tras haber vivido dos veces los horrores de guerras tan nefastas como
las ocurridas durante la primera mitad del siglo xx, la sociedad internacional se
une en torno de la idea de "nunca ms", y busca dar una respuesta, entre otras,
jurdica, alos hechos ocurridos en dichos episodios de la historia universal que
atenan precisamente contra la esencia misma de la humanidad. Es as que se
crea y se tipifican las conductas inmersas dentro de la categora de crmenes
de derecho internacional, con las cuales se propende por la proteccin de los
bienes jurdicos de mayor trascendencia para la sociedad internacional.
En trminos generales, lapaz, la seguridad y el bienestar de la humanidad
son los bienes jurdicos que busca tutelar el derecho penal internacional al
tipificar conductas consideradas como crmenes de derecho internacional. Sin
embargo, esto no es bice para que cada categora de crimen internacional
busque la proteccin especfica de otros bienes jurdicos adems de los y a men-
cionados. En el caso del crimen de genocidio, su tipificacin busca tutelar la
existencia de ciertos grupos protegidos.
Como se concluye de la descripcin del tipo penal y del elemento sub-
jetivo especial de este crimen que se explicar ms adelante, se comete
genocidio cuando existe la intencin de destruir total o parcialmente a un
grupo tnico, racial, religioso o nacional (y poltico en el caso colombiano).
As, lo que se busca proteger no es a la persona individualmente considerada
sino al grupo como tal. Si bien es sobre el individuo en quien recae la accin,
como bien lo establece ALICIA G IL, es el grupo como entidad colectiva lo que
tutela el crimen de genocidio. En sus palabras, no debe entonces confundirse
el objeto de la accin que es "la persona individual sobre la que se produce el
resultado tpico" con el bien jurdico protegido ni con el sujeto pasivo del cri-
men de genocidio21.
As las cosas, se tiene que en un principio, el bien jurdico protegido por
el genocidio es de carcter colectivo. Sin embargo, esta posicin no es unni-
me, pues existe en el mbito doctrinal una divisin entre quienes apoyan di-
21 ALICIA G IL G IL, Derecho penal internacional, Madrid, Tecnos, 1999, pg. 203.
GENOCIDIO Y APOLOGA AL GENOCIDIO 17
cha afirmacin22, y aquellos que consideran que el genocidio protege bienes
jurdicos individuales23. Para estos ltimos, con la tipificacin de esta con-
; ducta se busca proteger la vida, la integridad personal, la libertad sexual, la
dignidad, entre otros bienes jurdicos individuales. Es nuestra opinin, sin
embargo, que esta afirmacin denota una falta de comprensin cabal de la
figura del genocidio que, como se dijo, su esencia est necesariamente ligada
a la existencia/destruccin de determinados grupos.
Distintos doctrinantes, como por ejemplo ALICIA G IL, rechazan esta pos-
tura de bienes jurdicos individuales con base en los siguientes postulados.
En primera instancia, y apelando a los orgenes de la figura del genocidio en
relacin con los crmenes de lesa humanidad, afirma que el pretender que el
genocidio proteja bienes jurdicos individuales, conlleva a subsumir este cri-
men dentro de aquellos, haciendo superflua la figura24. Pinsese, por ejemplo,
en el crimen de persecucin como crimen de lesa humanidad consagrado en
el artculo 7.1, literal h del Estatuto de Roma25. En segunda instancia, en el
mismo sentido de utilidad, acierta la doctrinante en decir que la razn de ser
del tipo penal del genocidio quedara en duda, frente a otros tipos penales en
el campo interno que protegen los mencionados bienes jurdicos individuales
como la vida, la integridad personal, etc. Por ltimo, en otro de sus argumentos
en contra de esta posicin, G IL reflexiona acerca del elemento subjetivo del
tipo, "si se defiende que los bienes jurdicos protegidos en el delito de geno-
cidio son los individuales, el elemento subjetivo de lo injusto carece de todo
> sentido, y resulta imposible buscarle una explicacin"26.
22 Vanse: ALICIA G IL G IL, op. cit.; CLAU S RO X I N , Strafrecht, Allgemeiner Teil, Band i,
3. Aufl., Verlag C. H. Beck, Munchen, 1997.
23 J U AN J O S Busxos RAM REZ , Manual de derecho penal, parte especial, 2a ed., B arcelona,
Ariel, 1991, pgs. 156 y ss.
24 AL I CI A G IL G IL, op. cit., pg. 195.
25 Estatuto de Roma, cit., art. 7.1: "Alos efectos del presente Estatuto, se entender por
crimen de lesa humanidad cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte
de un ataque generalizado o sistemtico contra una poblacin civil y con conocimiento de dicho
ataque:... h) Persecucin de un grupo o colectividad con identidad propia fundada en mo-
tivos polticos, raciales, nacionales, tnicos, culturales, religiosos, de gnero definido en el p-
rrafo 3, u otros motivos umversalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al dere-
cho internacional, en conexin con cualquier acto mencionado en el presente prrafo o con
cualquier crimen de la competencia de la Corte". Por supuesto, esta afirmacin no pretende
desconocer las diferencias que existen entre los crmenes de lesa humanidad y de genocidio
\ e los elementos objetivos y subjetivos del tipo; pero estamos de acuerdo con ALICIA G IL,
que segn la esencia de estas dos categoras de crmenes de derecho internacional, la primera
busca proteger bienes jurdicos individuales mientras quela segunda, al ser ms restringida, es-
t claramente enmarcada dentro de un bien jurdico colectivo cual es la existencia del grupo.
26 ALICIA G IL G I L , op. cit., pg. 198.
18 CRMENES DE DERECHO INTERNACIONAL
Por los argumentos citados, se considera que goza de ms sustento la po-
sicin de los bienes jurdicos colectivos frente a la de los individuales; sin
embargo, existe una tercera inclinacin y es la relacionada con el delito plu-
riofensivo27. De acuerdo con esta posicin, el genocidio protege tanto bienes
jurdicos colectivos como indi viduales. Segn B E L T R N B A L L E ST E R A , el crimen
de genocidio comporta un sujeto pasivo inmediato, mediato y remoto. Cada
uno de estos, a su vez, es titular de un bien jurdico especfico. As, el indivi-
duo, como sujeto pasivo inmediato, es titular del bien jurdico, vida, integri-
dad personal, etc.; el grupo, como sujeto pasivo mediato, buscara proteger
su existencia, y, finalmente, el sujeto pasivo remoto -la humanidad , sera
titular de los bienes jurdicos que buscaproteger el derecho penal internacional,
esto es, la paz, la seguridad y el bienestar de la humanidad.
Para VIVE S A N T N y CA R B O N E L L MA T E U, el hecho de que el crimen de
genocidio busque proteger bienes jurdicos colectivos, no excluye la protec-
cin de otros bienes jurdicos, pero esta vez individuales. Para estos autores,
el genocidio busca la proteccin de la convivencia internacional, y en el caso
del genocidio fsico, la "subsistencia de los grupos humanos" adems de pro-
teger bienes jurdicos individuales29. AL ICIA GIL rechaza esta postura citando
a MA UR A CH30 en su concepcin de delito pluriofensivo: lo que caracteriza a un
delito pluriofensivo como tal, es que los distintos bienes jurdicos que protege
estn todos en un mismo nivel. sto es, que si el bien jurdico colectivo y el
bienjurdico individual son afectados ambos de manera directa por la conducta
tpica, entonces s estaramos frente a un delito pluriofensivo.
Segn esta posicin, el crimen de genocidio no podra caracterizarse
como un delito pluriofensivo. Pues resulta a todas luces claro que la protec-
cin de bienes jurdicos colectivos no es bice para la proteccin de bienes
jurdicos individuales; en el caso del genocidio, el bienjurdico principalmente
protegido es la existencia de determinados grupos, y solo subsidiariamente
o en segundo plano, encontraramos los bienes jurdicos individuales de la
vida, integridad personal, dignidad, libertad, etc.; de una manera conexa o
accesoria al bienjurdico colectivo. A s mismo, compartirnos la opinin de
A L ICIA GIL , quien concluye afirmando que del delito y del elemento subjetivo
especial, se evidencia la bsqueda de "proteccin de grupos humanos, siendo
los diferentes ataques a bienes jurdicos individuales nicamente las formas
de comisin del delito"31.
27 T O M S SA L V A DO R VI VE S A N T N y J U A N CA R L O S CA R B O N E L L M A T E U , Derecho penal.
Parte especial, V alencia, T irant lo B lanch, 1996.
28 E N R I Q U E B E L T R N B A L L E ST E R , "E l delito de genocidio", en Cuadernos de Poltica Cri-
minal, nm. 6, 1978. Citado en A L I CI A GIL GIL , op. cu., pg. 160.
29 T O M S SA L V A DO R VIVE S A N T N y J U A N CA R L O S CA R B O N E L L M A T E U , op. cit., pg. 823.
30 R . M A U R A CH y H. ZIPF, Strafrecht, A llgemeiner T eil, T eilband i, 8. A uf., Heidelberg,
C. E Muller, 1992, citado en A L I CI A GIL GI L , op. cit., pg. 198.
31 A L ICIA GIL GIL , op. cit., pg. 199.
GENOCIDIO Y APOLOGA AL GENOCIDIO 19
E n el caso colombiano, sin embargo, se atiende a una postura eclctica
'en virtud de la cual se afirma que con el crimen de genocidio se tutela la exis-
tencia del grupo preterido, pero, a su vez, se genera proteccin a travs de la
'tipificacin de esta conducta de bienes jurdicos individuales como la vida y
1 la integridad, entre otros. A s, el Cdigo Penal colombiano ubica el crimen de
genocidio en el ttulo i del'libro n de los "delitos contra la vida y la integridad
.personal"32. E sta ubicacin denota una inclinacin por la postura de bienes
'jurdicos individuales. Sin embargo, la Corte Constitucional se ha manifestado
'al respecto, aclarando que el bienjurdico que se busca tutelar al penalizar el
genocidio "no es tan solo la vida e integridad sino el derecho a la existencia
misma de los grupos humanos"33. E sta posicin evoca la discusin planteada
por GiL 34 acerca de la razn de ser de esta figura dentro del ordenamiento penal
de un E stado, que consagra otros tipos penales ms amplios y que busca la
proteccin de los mismos bienes jurdicos.
b') Sujeto activo. De acuerdo con la descripcin de la conducta tpica,
se concluye tanto de los instrumentos internacionales como del Cdigo Penal
. - colombiano, que el tipo penal no exige un sujeto activo cualificado. L a reso-
lucin 96 (i) del 11 de diciembre de 1946 de la A samblea General de la O N U,
haciendo mencin de la necesidad de castigar a los autores y partcipes del
delito de genocidio, refiere que estos pueden ser tanto sujetos privados como
oficiales pblicos u hombres de E stado35. L a Convencin para la Prevencin
y Sancin del Delito de Genocidio de 1948 en su artculo rv- establece "[l]as
x personas que hayan cometido -genocidio o cualquiera de los otros actos enu-
merados en el artculo rn, sern castigadas, ya se trate de gobernantes, funcio-
narios o particulares"36.
E n el desarrollo de las discusiones para la adopcin de la convencin
-que se llevaron a cabo en el seno del Sexto Comit de la A samblea General
de la O N U, distintos temas fueron objeto de controversia entre los miembros
1 del Comit37. E n relacin con el sujeto activo del delito, Francia propuso la
calificacin del mismo. E n su opinin, la convencin deba expresamente
mencionar que el crimen de genocidio era cometido, incitado o tolerado por
32 L ey 599 de 2000, cit.
33 Corte Constitucional colombiana, sent. C-177 de 2001, M. P. Fabio M orn Daz. E n
el mismo sentido, sent. C-148 de 2005, M. P. A lvaro T afur Galvis.
34 A L I CI A GIL GIL , op. cit., pg. 196.
35 R es. 96 (i) de 1946, cit.
. 3 6'Convencin para la Prevencin y Sancin del Delito de Genocidio, cit., art. iv.
37 T emas como la inclusin o la no inclusin de] grupo poltico como grupo protegido y
lajurisdiccin encargada de conocer los casos relacionados con genocidio, fueron, entre otros,
los ms discutidos. Vase J . SPI R O PO U L O S, R eport of the Sixth Committee, U N Doc. A /760 &
Corr. 2, 3 de diciembre de 1948.