Ministerio Publico Fiscal de la Ciudad Aut6noma de Buenos Aires

Fiscalia General
Expte. N 9146/12 "Telef6nica M6viles Argentina S.A. sl queja por
recurso de inconstitucionalidad denegado" en Telef6nica M6viles
Argentina S.A. cl GCBA sl otras causas con tramite directo ante la
Camara de Apel"
Tribunal Superior:
EI Dr. Fernando Pablo Restelli, en representaci6n de Telef6nica
M6viles Argentina S.A. (TMA), ha planteado una queja por denegaci6n
del recurso de inconstitucionalidad que habra interpuesto contra la
sentencia de la Sala I de la Camara de Apelaciones en 10 Contencioso
Administrativo yTributario, que dispuso rechazar parcialmente el recurso
de apelaci6n interpuesto por la mencionada empresa y asr confirmar
parcialmente la Disposici6n N 3610-DGDYPC-2007 de fecha 9 de
agosto de 2007 por la cual la Direcci6n General de Defensa y Protecci6n
al Consumidor del Gobierno de la Ciudad Aut6noma de Buenos Aires,
declar6 abusivas ciertas c1ausulas de la Solicitud de Servicios,
emplazando ademas a su modificaci6n y/o supresi6n.
II
EI mencionado acto administrativo -que obra a fs. 8/12-, declar6
abusivas (dr. art. 37 de la ley 24.240) las c1ausulas que a continuaci6n
se transcriben: "1.2) de la Solicitud de Servicios (de Unif6n Ahorro,
Activa y Top): "EI solicitante acepta que Unif6n podra rescindir la
prestaci6n del servicio sin invocaci6n de causa, mediante notificaci6n
previa cursada al c1iente con no menos de sesenta dras corridos de
anticipaci6n". "1.9) de la Solicitud de Servicios (de Unif6n Ahorro, Activa
.y Top) (...) Unif6n podra modificar el precio de todos sus productos y
ervicios comercializados contratados por el cliente. Unif6n podra
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marco de la Asamblea del ano XIII" - Ley 4194
German C. G ravano
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realizar estas modificaciones de tal manera que la variaci6n del manto
total de la facturaci6n promedio de los ultimos seis meses no supere en
ningun caso, a elecci6n de Unif6n: (1) la variaci6n mensual a acumulada,
durante un periodo de 12meses, del Indice de Precios al Consumidor (0
del indice que 10 reemplace) can mas un cincuenta par ciento (50 %); (2)
un incremento del cuatro par ciento (4%) mensual acumulativo a (3) la
variaci6n del tipo de cambia vendedor, segun el BCRA del D61ar
Estadounidense. Unif6n informara a los clientes tales modificaciones can
no menos de sesenta dias corridos de antelaci6n a su puesta en
vigencia (... ).". "4.7) de la Solicitud de Servicios (de Unif6n, Ahorro,
Activa y Top) "La protecci6n Unif6n tendra un precio mensual que sera
facturado en cada factura de servicio y que podra ser revisado
peri6dicamente par Unif6n y modificado previa aviso al cliente can
sesenta (60) dias corridos de anticipaci6n (... )". Par otro lado, la
Autoridad de Aplicaci6n emplaz6 a Telef6nica Comunicaciones
Personales S.A. para que en el plaza de treinta dias habiles acredite la
modificaci6n y/o supresi6n de las clausulas declaradas abusivas, bajo
apercibimiento de aplicar las sanciones previstas en el articulo 47 de la
ley 24.240. Asimismo, orden6 notificar a sus clientes en igual plaza -art.
38 del decreta 1798/94, Reglamentario de la ley 24.240- bajo el mismo
apercibimiento.
Frente a la situaci6n descripta, la empresa interpuso recurso
directo ante la Camara de Apelaciones en 10 Contencioso Administrativo
y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires (fs. 13/29), en los terminos de
los articulos 45 de la Ley de Defensa del Consumidor N 26361 Y 11 de
la Ley N 757 de la Ciudad de Buenos Aires.
Se agravia par un lado, respecto de 10 dispuesto en orden a la
c1ausula 1.2 de la Solicitud de Servicio Unifon Top, afirmando que la
misma no es abusiva y cumpie en forma acabada can 10 que establece
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la Resoluci6n 9/04, en este sentido, aduce que los contratos que
implementa con sus c1ientes son par tiempo indeterminado, por ello
solicita se declare arbitraria a la disposici6n en cuesti6n; en 10 que
respecta a la c1ausula 1.9) de la Solicitud de Servicio, seiiala que esta
preve los parametros objetivos a tener en cuenta para eventuales
modificaciones del precio de los productos y servicios que comercializa
y; finalmente respecto a la c1ausula 4.7) de la Solicitud de Servicios (de
Unif6n Ahorro, Activa y Top) expresa que debe analizarse dentro del
contexto del contrato y seiial6 que la eventual modificaci6n del precio de
Protecci6n Unif6n se rige por el segundo parrafo de la referida c1ausula
1.9).
III
En su sentencia dictada el dfa 26 de agosto de 2011 (fs. 30/35),
en 10que aquf interesa el Tribunal resolvi6 "... rechazar parcialmente el
recurso de apelaci6n interpuesto por Telef6nica M6viles Argentina SA, y
en consecuencia, confirmar la Disposici6n 3610-DGDyPC-2007 salvo en
10referente a la c1ausula 1.2, correspondiendo en consecuencia dejar sin
efecto 10 establecido sobre este punto en los artfculos 2 y 3 de la
medida.
Para asf decidir en cuanto a la c1ausula 1.2, la mayorfa de la Sala
consider6 que la misma debe calificarse como de tiempo indeterminado,
ordenando dejar sin efecto 10que a su respecto establecfa la Disposici6n
dictada par la autoridad administrativa (voto del Dr. Balbfn, al que adhiri6
en este punto el Dr. Corti).
Sin embargo, respecto a las clausulas 1.9 y 4.3 la Sala I se
pronunci6 en forma unanime por considerar abusivas las mismas (voto
de la Ora. Weinberg, al que adhiri6 en este aspecto el Dr. Corti y, por sus
fundamentos, el Dr. Balbfn).
, C G ; avano
German .
FlSC/l.L GENE /l.L
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marco de la Asamblea del ano XIII" - Ley 4194
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IV
En virtud ello, TMA interpuso recurso de inconstitucionalidad (fs.
36/51) esgrimiendo la afectaci6n de derechos de indole constitucional, la
arbitrariedad de la sentencia, como asi tambiem por encontrarse en juego
it .la interpretaci6n de normas de caracter federal ypor violentarse en tal
caso principios, derechos y garantias amparados por la Constituci6n
Nacional, entre el/os, el derecho de propiedad, el derecho de comerciar y
ejercer toda industria Iicita, el principio de seguridad juridica, debido
proceso, el principio de razonabilidad, el principio de suprema cia federal,
todo el/o con base en los arliculos 14,16,17,18,19,28,31,33 Y
concordantes de la Constituci6n Nacional".
Dicho recurso no fue concedido por la CACAyT (fs. 53/54), al
considerar que it si bien la recurrente cuestiona una sentencia
emanada del tribunal superior de la causa, invocando la violaci6n de
normas constitucionales, no ha logrado exponer, con la fundamentaci6n,
c1aridad y precisi6n debidas, un caso constitucional que justifique la
intervenci6n del Tribunal Superior en los terminos del arl. 27de la ley
402". En este sentido hizo referencia ademas a una deficiente
fundamentaci6n it que evidencia una mera discrepancia con el
decisorio recurrido 10 que, por el/o, no logra exponer debidamente un
genuine caso constitucional".
Finalmente en cuanto al agravio de arbitrariedad intentado
tambien es descartado por el Tribunal expresando que la sentencia
it puede ser objeto de criticas juridicas pero no resulta
autocontradictoria, carente de 16gica 0de insuficiente fundamentaci6n
juridica".
Dicho rechazo motiv6 el recurso de queja en el que sostuvo los
argumentos efectuados al acudir por inconstitucionalidad (fs. 55/65).
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v
EI recurso fue interpuesto por escrito fundado, dentro del termino
de ley, segun resulta de las constancias del expediente y el recurrente
ha efectuado el deposito previsto en el art. 34 de la ley N 402 (fs. 125),
sin embargo, por las razones que se expondran, solo es procedente en
forma parcial y en relacion al agravio vinculado al derecho de defensa en
juicio.
En efecto, en relacion con los agravios vinculados a la violacion
de los derechos de ejercer industria Ifcita y comerciar, igualdad ante la
ley, razonabilidad; propiedad; y a los principios de razonabilidad,
seguridad jurfdica y jerarqufa normativa, se advierte que no se ha
efectuado practicamente ninguna crftica a las razones que motivaron
que el "a quo" no concediese el recurso de inconstitucionalidad
interpuesto, a 10 que se suma que cabe razon a la Camara en cuanto
sostiene que no se ha introducido all[ ninguna cuestion constitucional,
sino que simplemente se han invocado los referidos principios y
derechos constitucionales, sin ninguna conexion concreta que refleje de
que manera 10 decidido en autos las afecta de forma directa.
En este sentido, resulta aplicable la doctrina de V.E. que, desde
sus primeros precedentes, ha sostenido que "Ia referencia ritual a
derechos constitucionales si no se acredita precisa y fundadamente su
cercenamiento, es insuficiente ... ya que si bastara la simple invocaci6n
de un derecho 0 garantia de raigambre constitucional este Tribunal se
verla convertido, de ordinaria, en tercer a instancia obligada de todos los
pronunciamientos dictados par el Poder Judicial de la Ciudad,,1.
Ademas de ello, la mencion de las garantfas sin poder
relacionarlas valida mente con el derecho constitucional que se pretende
vulnerado se presenta como una falencia argumental, convirtiendo al
1 Conf. sent. Expte. N 131/09 "Carrefour Argentina S.A. s/ recurso de queja" y muchos otros posteriores.
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recurso es una mera expresion de disconformidad con 10decidido, 10
que, conforme reiterada jurisprudencia del Tribunal Superior, no habilita
la instancia
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.
8asicamente, se advierte que TMA, disconforme con el ejercicio
de las facultades que ha ejercido la Direccion General de Defensa y
Proteccion del Consumidor, viola las mencionadas garantfas y derechos.
Pero no solo no ha analizado el marco legal en que esas facultades se
desarrollan, sino que tampoco ha efectuado esfuerzo alguno tendiente a
demostrar ni cual es el concepto y la extension de esos derechos y
garantfas, que huelga recordar, son objeto de reglamentacion por parte
de la normativa infraconstitucional, ni de que manera la decision atacada
los afecta.
De hecho, se evidencia a 10largo de la lectura del recurso que
TMA no ha hecho sino interpretar que se afectaba su derecho a
comerciar y como consecuencia de eso varios de los restantes que
invoca, cuando solo se han declarado abusivas determinadas c1ausulas
del tfpico contrato de adhesion utilizado para brindar sus servicios de
telefonfa movil a los usuarios. Cabe concluir, entonces, que disconforme
con la valoracion efectuada en la instancia anterior, como tambien por la
Direccion General respectiva, acerca del caracter abusivo de las citadas
disposiciones, se pretende introducir esa discusion en esta instancia a
efectos de revisar, en el fondo, cuestiones ajenas a las concretas
garantfas invocadas.
2 Cant. sent. Expte. N 327/00 "Tabarda Marcela W 5/ recursa de queja", entre atros.
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VI
Sin perjuicio de 10dicho, el recurso de queja resulta procedente
en cuanto la parte ha fundado suficientemente su afectacion en la
medida en que ha senalado que la Camara habrfa considerado abusivas
las c1ausulas mencionadas en base a consideraciones ajenas a las que
se encontraban sometidas a juicio, que no eran sino otras que aquellas
en las que se apoyara la DGDyPC al dictar la disposicion atacada, 10que
afectarfa su derecho de defensa en juicio. Corresponde entonces admitir
parcialmente la queja en este sentido y analizar el unico agravio.
a) En tal sentido, debe recordarse en primer termino que la
actora interpuso recurso directo contra la Disposicion
3610/DGDyPC/2007 por la cual se declaran abusivas las c1ausulas 1.9 y
4.7 (no interesa ahora 10senalado alii respecto de la clausula 1.2) de la
Solicitud de Servicios, con fundamento en que en esas c1ausulas la
entidad se reserva la facultad de modificar los terminos del contrato,
destacandose que si bien ello es factible, debe ser notificado con
suficiente antelacion al consumidor y deben encontrarse previstos
parametros objetivos a tener en cuenta para la modificacion de las
condiciones.
b) La Camara, a su turno, sostuvo a traves del voto
mayoritario de la doctora Weinberg, al que adhirio el Dr. Corti, que las
c1ausulas en cuestion preven la informacion previa de las modificaciones
que van a operarse en el acuerdo pactado y otorgan un plazo razonable
para que el consumidor rescinda el contrato sin costo. Pero senalo que,
no obstante ello, corresponderfa que fuera reiterado en cada oportunidad
que se verifiquen las modificaciones, que se puede rescindir sin costo el
contrato.
Tambien indica que el art. 1.9 no limita las causales de rescision y
German C. aravano
FI SCA L GE ERA L "2013 - Ano del Bicentenario de la Creaci6n del Himno y del Escudo Nacional en el
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que, ademas, preve distintas alternativas de ajuste de tarifas (a opcion
del proveedor) sin obligacion de justificar la eleccion de una u otra y,
asimismo, como asimismo que contempla parametros de ajuste que
presentan en hipotesis la posibilidad de incrementar desmesuradamente
el precio de los productos 0 servicios prestados, todo 10cual demuestra
el caracter abusivo de las c1ausulas. En cuanto a la c1ausula 4.7, refirio
que ella no remitla a otra, motivo por cual el defecto apuntado resultaba
palmario.
La Camara sintetizo su decision senalando que el consumidor no
resulta debidamente informado de los parametros objetivos que la firma
denunciada tendria en consideracion a efectos de una eventual
modificacion de las condiciones acodadas, ni se preve la comunicacion
de los criterios utilizados para realizar dichos cambios, ni la necesidad
de justificarlos, ni existen limitaciones adecuadas que vinculen el cambio
a adoptarse con la intensidad de los parametros utilizados para equilibrar
las prestaciones.
c) De 10expuesto, se advierte que de los dos fundamentos por los
cuales se declararon abusivas la c1ausulas en cuestion en sede
administrativa (inexistencia de plazo de aviso previa y de parametros
objetivos para proceder al cambio de condiciones contractuales), uno de
ellos fue c1aramente considerado por la Camara, que expresamente
indico que elias "prev{m la informacion previa acerca de las
modificaciones que van a operarse en el acuerdo pactado y otorgan un
plazo razonable para que el consumidor 1 0 rescinda sin cargo".
Ahora bien, existieron una serie de razones adicionales por las
cuales la Camara estimo que se presentaba una situacion abusiva en
dichas c1ausulas. Segun sostiene TMA, esas razones difieren de
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aquellas en que se apoyara la Disposicion atacada y alii se centra,
segun la recurrente, la violacion a la garantia constitucional invocada.
Corresponde entonces, teniendo en cuenta 10 indicado en el parrafo que
antecede, decidir si los motivos de la Camara de Apelaciones se
vinculan con que en el modelo de contrato en cuestion no se encuentran
" previstos parametros objetivos a tener en cuenta para la
modificaci6n de las condiciones" pues ese fue el argumento que,
sumado al de la comunicacion previa al consumidor, genero la
Disposicion recurrida y, en caso afirmativo, si se ha producido una
violacion constitucional por ello.
EI tribunal, como se indico precedentemente, sostuvo que se
presentaba una situacion abusiva para los consumidores pues no se
contemplaban en el contrato ciertas comunicaciones adicionales al
usuario, que considero que era conveniente realizar tambiemfrente al
cambio contractual que contemplan las c1ausulas mencionadas (vgr.
hacerle saber los motivos por los que se habia producido, las
circunstancias 0 parametros escogidos para instrumentaria, la
posibilidad de rescindir el contrato sin costos, etc), como tambien porque
el ajuste de tarifas que elias habilitan podria ser desmedido.
Mas alia del acierto 0 error de acerca de esas afirmaciones,
resulta claro que elias no se vinculan con la referencia a la ausencia de
"parametros objetivos a tener en cuenta para la modificacion de las
condiciones" que se achacara al contrato de Solicitud de Servicios.
Sin embargo, 10 cierto es que, amen de esos argumentos, el "a
. quo" senalo tambien que la c1ausula 1.9 no Iimita las causales de
rescision y que, ademas, preve distintas alternativas de ajuste de tarifas
(a opcion del proveedor) sin obligacion de justificar la eleccion de una u
otra. En concreta referencia al art. 4.7, la Camara sostuvo tambien que
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esa norma, que no preve parametro objetivo alguno en forma expresa,
tampoco remite a otra en este sentido (que es 10 que, contrariamente,
sostenia la recurrente)
Se evidencia asi, que amen de haberse tenido en consideraciones
circunstancias diferentes a las invocadas por la DGPyDC para
considerar abusivas las c1ausulas en cuesti6n, la Camara tambien
coincidi6 con esta en una de las razones por las cuales se dict6 la
Disposici6n atacada, de manera que la invocaci6n de una violaci6n al
derecho de defensa por parte de TMA deviene err6nea en la medida en
que se apoya en un presupuesto inexistente: que la Camara declar6
abusivas las c1ausulas en cuesti6n por entender que elias adolecian de
defectos que eran distintos de los imputados por la autoridad
administrativa. EI Tribunal analiz6 los motivos en que se sustent6 la
Disposici6n atacada, descart6 uno y coincidi6 con el otro, agregando
ademas mayores causales por las que debian considerarse abusivas
esas c1ausulas, circunstancia esta que, asi vista, refleja que la decisi6n
adoptada por la Camara se sustent6 suficientemente en el marco
jurisdiccional promovido por la parte, descartandose entonces la
violaci6n al derecho de defensa en juicio que ella sostiene.
German C. Garavano
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VII
Fiscalia General,ade enero de 2013.
DICTAMEN FG N;fo-DC/13.
Por todo ello, considero que correspo de hacer lugar al rec
de queja impetrado y rechazar el recurso i constitucionalidad po
razones expresadas en el acapite VI.
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Seguidamente se remiti6 al TSJ . Conste.
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