Arbitraje

Artculo 138. El juez, a peticin de las partes, ordenar la realizacin de un arbitraje que
resuelva la controversia, a fin de estimular los medios alternos de resolucin de
conflictos, en la forma prevista en esta Ley.
Artculo 139. Para la realizacin del arbitraje se proceder a la constitucin de una Junta
de Arbitraje formada por tres (3) miembros. Los tres (3) rbitros sern escogidos al azar
por el juez, de una lista de rbitros establecida oficialmente por el Tribunal Supremo de
Justicia en Sala de Casacin Social e integrada por distinguidos y calificados
especialistas en Derecho del Trabajo o Seguridad Social.
Artculo 140. Para ser rbitro se requiere:
1. Tener la nacionalidad venezolana;
2. Ser ciudadano de reconocida honorabilidad;
3. Ser abogado de reconocida competencia en Derecho del Trabajo, o profesional de
otra rea especialista en Seguridad Social.
Artculo 141. Los rbitros sern juramentados por el Tribunal Supremo de Justicia y
estarn obligados a cumplir con sus funciones, salvo el caso que tengan causal de
inhibicin o excusa debidamente justificada, a juicio del tribunal de la causa.
Artculo 142. Los rbitros podrn ser recusados o debern inhibirse de conocer aquellos
asuntos sometidos a su consideracin, cuando se encuentren incursos en alguna de las
causales de inhibicin o recusacin previstas en esta Ley.
Artculo 143.El costo de los honorarios profesionales de los rbitros ser cancelado por
las partes solicitantes del arbitraje. En caso de inconformidad con el monto de los
honorarios estimados por los rbitros, ste ser fijado prudentemente por el Juez
competente, dependiendo de la complejidad del asunto.
Si el arbitraje es solicitado por el trabajador y ste no pudiere pagar los honorarios
fijados,sern pagados por el Estado.
Artculo 144. La Junta de Arbitraje constituida ser presidida por el rbitro que
establezca el Tribunal y se reunir a las horas y en el lugar que ste designe.
Artculo 145. Las decisiones de la Junta de Arbitraje sern tomadas por mayora.
Artculo 146. La Junta de Arbitraje tendr las ms amplias facultades, a fin de decidir el
asunto planteado y sus audiencias sern pblicas, mediante el procedimiento oral.

Artculo 147. La Junta de Arbitraje deber producir su laudo arbitral conforme a los
principios generales que orientan esta Ley.
Artculo 148. El laudo arbitral deber ser dictado, previa la realizacin de la audiencia,
dentro de los treinta (30) das hbiles siguientes a la fecha en que se haya constituido la
Junta de Arbitraje.
Artculo 149. Las decisiones de la Junta de Arbitraje sern inapelables.
Queda a salvo el derecho de las partes de interponer recurso de casacin, por ante el
Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casacin Social, contra el laudo arbitral, dentro
del lapso de cinco (5) das hbiles siguientes a su publicacin:
1. Cuando fuere dictado fuera de los lmites del arbitraje;
2. Si estuviere concebido en trminos de tal manera contradictorios que no pueda
ejecutarse;
3. Si en el procedimiento no se observaron sus formalidades sustanciales, siempre que
la nulidad no se haya subsanado por el consentimiento de las partes al no reclamar
oportunamente contra ellas y
4. Si la cuanta excediere del monto establecido en el artculo 167 de esta Ley.
Medios Alternativos de Solucin de Conflictos en el Derecho
Administrativo Venezolano. Especial Referencia al Arbitraje
en los Contratos Administrativos

Medios Alternativos de Solucin de Conflictos en el Derecho Administrativo Venezolano. Especial
Referencia al Arbitraje en los Contratos Administrativos

Rafael Badell Madrid.

Separata del Libro del Congreso Internacional de Derecho Administrativo en Homenaje al Profesor
Lus Enrique Faras Mata. Caracas, Venezuela, 2006.


Sumario

I. Introduccin

II. Consideraciones Generales sobre el uso de los medios Alternativos de Resolucin de
conflictos en el Derecho Administrativo
1. De las restricciones a la aplicacin de los medios alternativos de resolucin de controversias
a) El Inters Pblico
b) El carcter irrenunciable del ejercicio de las potestades administrativas
c) La reserva al Poder Judicial del control judicial de los actos administrativos
2. mbitos en los que resultan aplicables los medios alternativos de resolucin de controversias
en el Derecho Administrativo

III. De los Mecanismos Alternativos de Solucin de Conflictos en el Derecho Administrativo
1. La Conciliacin
2. La Mediacin
3. La Transaccin

IV. En Especial. Del Arbitraje en el Derecho Administrativo Venezolano
1. Nocin
2. Regulacin del Arbitraje en Venezuela
3. Caractersticas del Arbitraje en el mbito del Derecho Administrativo
4. Aplicacin del Arbitraje en el marco de procedimientos administrativos
5. Aplicacin del arbitraje a actos, hechos y negocios de Derecho Privado de la Administracin
6. Principio de no aplicabilidad de la Ley de Arbitraje Comercial a actos, hechos y negocios
jurdicos de naturaleza pblica
7. Breve referencia a rganos arbitrales en Venezuela

V. Del arbitraje en contratos Administrativos
1. Punto previo. Procedencia general del arbitraje en contratos de Derecho Privado de la
Administracin
2. Procedencia del arbitraje en los Contratos Administrativos propiamente dichos

VI. Sobre la Inmunidad de jurisdiccin y la Procedencia de clusulas arbitrales en los
Contratos de Inters Pblico Nacional
1. De la nocin de contratos de inters pblico nacional
a) Que sean contratos celebrados por la Repblica, los Estados o los Municipios
b) Que su objeto sea determinante o esencial para la realizacin de los fines y cometidos del
Estado venezolano
c) Que impliquen la asuncin de obligaciones o compromisos que involucren la vida econmica y
social de la Nacin
2. De la relatividad de la inmunidad de jurisdiccin

VII. Del Arbitraje Internacional como medio de solucin de Controversias y los Contratos
Administrativos
1. Arbitraje Internacional para la Proteccin de las Inversiones. Especial referencia al CIADI
a) Jurisdiccin del CIADI y necesario consentimiento de las partes
b) Del inicio de los procedimientos de conciliacin y arbitraje. Solicitud escrita
c) Del procedimiento de Conciliacin del CIADI
d) Del procedimiento arbitral del CIADI
e) Del laudo emitido por los rganos del CIADI
f) Casos arbitrales de Venezuela en el CIADI
2. El Arbitraje Institucional de la Asociacin Americana de Arbitraje (AAA)
3. El Arbitraje Institucional de la Cmara Internacional de Comercio

VIII. Conclusiones


I. Introduccin

Especialmente honrado me siento al haber sido invitado a colaborar con la publicacin de una obra
en homenaje al profesor Lus Henrique Faras Mata. Su excelencia como maestro marc
definitivamente el rumbo de mi carrera profesional. La trayectoria profesional del maestro Faras
Mata transciende lo personal, pues su contribucin intelectual ha sido fundamental para la
construccin del Derecho Administrativo en Venezuela. Para rendir homenaje a este ilustre
venezolano, hemos preparado el presente estudio sobre los medios alternativos de solucin de
conflictos en el Derecho Administrativo, con especial referencia al arbitraje en los contratos
administrativos, materia que sin duda ha experimentado una interesante evolucin.

Los medios alternativos de resolucin de controversias son mecanismos cuya finalidad es la de
sustituir la decisin del rgano jurisdiccional, por una solucin concertada por las partes a la cual
llegan a travs de procesos que pasan por la negociacin e incluyen la conciliacin, la mediacin y
el arbitraje, entre otros. Son instituciones que se proponen eliminar una contienda judicial, de un
modo tal que se impida a las partes plantearlas en va judicial o bien actan como medios para
poner fin un proceso ya en curso, como ocurre en el caso de la transaccin.

La utilizacin de estos medios en el mbito jurdico-privado se admite de forma natural, dada la
ndole de los intereses en disputa, y es cada vez ms frecuente, debido en parte- a la eficacia y
practicidad que los informa. Sin embargo, no ocurre lo mismo en el rea del Derecho Pblico y,
particularmente, en el Derecho Administrativo, en donde los medios alternativos han generado cierto
rechazo, que se corresponde sin duda a la presencia, en mayor o menor grado, de un inters
pblico vinculado con el asunto que se debate. Tambin razones histricas parecen explicar el
rechazo a la admisin de los medios alternativos de resolucin de controversias en el campo
administrativo, pues el nacimiento de la jurisdiccin contencioso-administrativa, y del propio Derecho
Administrativo, tuvieron como fundamento la idea de sustraer del conocimiento de la jurisdiccin
ordinaria los asuntos relativos a las controversias contra la Administracin. Y con ese empeo se
lleg a concebir un Juez especial, moldeado a los intereses de la Administracin, hecho a la medida
de las necesidades.

No es fcil, tampoco, para la Administracin renunciar a su juez natural, instancia a la que acude
investida de privilegios y prerrogativas, por unos medios alternos que han de colocarla en igualdad
de posicin frente a su contrincante. Quiz es el extraordinario desarrollo de las medidas cautelares
frente al actuar de la Administracin lo que ha servido para corregir la desigualdad inicial que se
plantea entre las partes en el proceso contencioso administrativo y lo que ha empujado a la
Administracin a admitir la posibilidad de esta forma de arreglo. Adems de lo anterior, tngase en
cuenta tambin la cualidad o atributo de los Estados de ser inmunes a la jurisdiccin de los
tribunales de otros Estados, a menos que consientan en ello expresamente.

A pesar de esta resistencia, la resolucin extrajudicial de conflictos ha sido objeto de aplicacin
progresiva en el campo del Derecho Administrativo en los ltimos aos. Incluso en el mbito
administrativo estos mecanismos tienen cabida no slo como una solucin alterna a la va
jurisdiccional, sino tambin en el marco de los procedimientos administrativos que planteen
intereses contrapuestos, bien entre particulares o con la propia Administracin.

Claro est, a pesar de la incursin doctrinaria y legal, este capitulo en el Derecho Administrativo est
por hacer.

En Venezuela la tendencia a admitir los mecanismos alternativos de solucin de controversias ha
sido contemplada en la Constitucin de 1.999, que prev que el sistema de justicia se verifica a
travs de los rganos jurisdiccionales tradicionales y por los medios alternativos de justicia (Art.
253)[1] y se fomenta de manera expresa el uso y aplicacin de medios alternativos de solucin de
conflictos, tales como, el arbitraje, la conciliacin y la mediacin, as como cualesquiera otros
medios alternativos, como mtodos eficaces de obtener justicia, sin que sea necesario acudir a los
rganos jurisdiccionales (Art. 258)[2].

As, aun cuando el marco constitucional venezolano contempla el derecho de los particulares a
obtener una tutela judicial efectiva (Art. 26)[3]; es lo cierto que en la prctica y de manera casi
universal- la administracin de justicia resulta a menudo lenta y costosa, haciendo inconveniente
para los particulares acudir a los rganos jurisdiccionales para solventar sus controversias. Y si bien
es en la jurisdiccin ordinaria o civil en donde se origin el problema de la ineficacia judicial, es lo
cierto que la jurisdiccin contencioso-administrativa se encuentra igualmente afectada por esta
problemtica. El tiempo excesivo que se debe esperar para la resolucin de los procesos
contenciosos plantea una verdadera crisis de la jurisdiccin contencioso-administrativa[4] y como
remedio de esta indeseable situacin, se encuentra sin duda la posibilidad de utilizar mecanismos
alternativos para la solucin de controversias, con el fin de sustraerlas del mbito jurisdiccional y
lograr as su pronta y eficaz resolucin.

Los obstculos que ha encontrado la aplicacin de estos mecanismos alternativos en el mbito
administrativo, responden principalmente a: (i) su carcter eminentemente privado, en
contraposicin al carcter pblico inherente al contencioso administrativo; (ii) el principio de
legalidad que postula el apego de la Administracin a la Ley, y finalmente (iii) el inters pblico,
como elemento que informa la actuacin de la Administracin. No obstante esas aparentes
restricciones, la tendencia actual revela que el derecho positivo y la prctica administrativa orientan
a admitir, aunque por ahora de forma moderada, los medios alternativos para la resolucin de sus
controversias con particulares, y en materia de contratacin administrativa, especialmente, el
arbitraje.

En el Derecho Administrativo venezolano, el arbitraje tiene aplicacin efectiva como una alternativa
al contencioso-administrativo, siendo ampliamente usado como medio de solucin de controversias
nacidas de la ejecucin de contratos administrativos, bien por medio de la inclusin previa de
clusulas compromisorias, bien como un acuerdo de las partes de acudir a una va alterna una vez
existan controversias luego de iniciada la ejecucin del contrato administrativo.

Desde luego, en el Derecho Administrativo venezolano resulta indiscutible ya la posibilidad de que la
Administracin Pblica territorial, centralizada o descentralizada- se vincule por medio de figuras
contractuales propiamente dichas con otras personas pblicas o privadas- a travs de los
denominados contratos administrativos, siendo esa posibilidad expresamente reconocida en el
Derecho Positivo venezolano desde el ao 1830[5].

La contratacin administrativa ha adquirido una mayor relevancia en la actualidad, en razn de la
acentuada intervencin del Estado en la economa y la creciente intervencin e interaccin de la
Administracin y sus entes en el campo de accin de los particulares. Venezuela, sin duda, se ajusta
al modelo de Estado empresario, ya que la Administracin ha asumido de manera creciente
diversas tareas que exceden las tpicas potestades de imperio de Derecho Pblico propias del
Estado, asumiendo actividades empresariales, tales como la explotacin y comercializacin de
hidrocarburos, minas, actividad bancaria, seguros, agricultura, produccin y distribucin de
alimentos, lneas areas, hoteles y restaurantes, inter alia.

Esa diversidad de actividades desarrolladas por el Estado lo obliga a celebrar toda clase de
convenios con los particulares en materias que pueden ser netamente comerciales o para la
satisfaccin directa del inters colectivo, caso en el cual se plantea la figura del contrato
administrativo. Esa creciente actividad contractual de la Administracin genera, proporcionalmente,
controversias vinculadas a la ejecucin y cumplimiento de esas relaciones contractuales, lo cual
impone igualmente la bsqueda de mecanismos que garanticen de manera expedita y eficiente su
resolucin, adquiriendo entonces relevancia la admisin de los medios alternativos para la solucin
de controversias en el mbito de los contratos celebrados por la Administracin.

De otra parte, adicionamos a las anteriores consideraciones la contratacin administrativa
internacional, en la que intervienen empresas extranjeras no dispuestas a someterse a la jurisdiccin
del propio Estado contratante, y que ha impuesto el arbitraje como medio de solucin de las
controversias, forzando al Estado a ceder a las prerrogativas que el ordenamiento interno les
confiere para el caso de los juicios que contra ellos se ventilan por ante su jurisdiccin contenciosa
administrativa.


II. Consideraciones Generales sobre el uso de los medios Alternativos de Resolucin de
conflictos en el Derecho Administrativo

La admisin de los medios alternativos de resolucin de conflictos en el Derecho Administrativo
encuentra adems justificacin en la circunstancia de que ellos estn ntimamente vinculados a la
satisfaccin del inters pblico que se verifica en la consecucin de una administracin de justicia
rpida y eficaz; sin duda, es un bien querido por la sociedad que los procesos de resolucin de
conflictos se agilicen y que la justicia sea rpida y efectiva[6].

Entre las ventajas de admitir los medios de resolucin alternativos de conflictos destacamos la
celeridad para obtener una decisin, la economa y eventual reduccin de costos al acortar los
procedimientos judiciales, la menor formalidad en los procedimientos, la confiabilidad, la
confidencialidad y el descongestionamiento del Poder Judicial, lo que deriva en una mayor eficacia
en la administracin de justicia.

En Venezuela, la Constitucin reconoce que el proceso es un instrumento fundamental para la
realizacin de la justicia, en la medida en que se garantice la simplificacin, uniformidad y eficacia
de los trmites as como la adopcin de un procedimiento breve, oral y pblico no sujeto a
formalidades rigurosas y reposiciones intiles (Art. 257)[7]. Sin embargo, al mismo tiempo, el texto
constitucional promueve el uso del arbitraje, la conciliacin, la mediacin (Art. 258) como medios
alternativos para solucionar controversias.

A travs de esta posibilidad, el ordenamiento jurdico ofrece una va concertada entre las partes en
conflicto, quienes tienen la libertad de optar a una instancia de solucin convenida que se tramite
con las garantas que el derecho impone para mantener la igualdad y el equilibrio indispensable.

La resolucin de controversias brinda, desde la posibilidad de llevar adelante procedimientos en los
cuales se busca lograr un acuerdo concertado entre las partes en conflicto, como es el caso de la
mediacin y la conciliacin, procedimientos stos en los que se intenta alcanzar un acuerdo pero sin
que su tramitacin garantice que eso ocurrir, hasta la de someter la resolucin del mismo a un
tercero imparcial designado de comn acuerdo por las partes (arbitraje), pasando por la transaccin,
como medio para poner fin a una contoversia existente.

No obstante estas previsiones constitucionales a favor del uso de los medios alterativos para la
solucin de controversias, en Venezuela a diferencia del panorama en el Derecho Comparado- no
existe texto legal, en el mbito de Derecho Administrativo, que consagre de forma expresa y general
la posibilidad de la Administracin Pblica de celebrar con los particulares frmulas negociales con
el objeto de poner fin a una controversia[8] o de acudir a medios alternativos en procedimientos
administrativos.

Si bien carece la legislacin venezolana de una normativa especial que regule con carcter general
esta posibilidad para aquellos casos en los que una de las partes en conflicto es la Administracin,
s encontramos normas aisladas en leyes especiales en las cuales se observa que comienza ya a
admitirse normativamente la posibilidad de que se apliquen en el mbito de pblico los medios
alternativos de para solventar controversias.

En efecto, si bien la Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos (LOPA)[9] y la Ley Orgnica de
Administracin Pblica (LOAP)[10] no hacen referencia alguna a esta posibilidad, la normativa
especial en materia de concesiones[11], de controversias relacionadas con la proteccin al
consumidor[12], las telecomunicaciones[13], el rea de seguros[14] y la materia tributaria[15]
contemplan medios alternativos para resolver controversias en sede administrativa o judicial.

En contraposicin a la escasa regulacin con carcter general en materia de solucin alternativa de
controversias en Venezuela, observamos que en Espaa la Ley de Rgimen Jurdico de las
Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn contempla la posibilidad de
que las Administraciones celebren acuerdos, pactos, convenios o contratos con personas de
Derecho Pblico o privado, con el objeto de poner fin a un procedimiento administrativo, siempre
que los mismos no sean contrarios al ordenamiento jurdico, no versen sobre materias no
susceptibles de transaccin y que tengan por objeto satisfacer el inters pblico que les ha sido
encomendado (Art. 88)[16]. Asimismo, se prev que cuando ya exista un acto administrativo, la Ley
podr sustituir la fase recursiva por otros procedimientos de impugnacin, reclamacin, conciliacin,
mediacin y arbitraje (Art. 107.2)[17]. As, la legislacin espaola aunque no sin ciertas crticas de
la doctrina[18]- consagra en forma definitiva la instauracin de procedimientos alternativos para
dirimir los conflictos entre la Administracin y los administrados, ofreciendo las ventajas de la
celeridad y eficacia en la decisin en sede administrativa[19].

Sin embargo, en Venezuela el uso de medios alternativos para la solucin de controversias en el
Derecho Administrativo se encuentra relacionado principalmente con la posibilidad de sustraer
asuntos del conocimiento del juez contencioso-administrativo, lo cual, a su vez, ha contado con
ciertas restricciones iniciales.

1. De las restricciones a la aplicacin de los medios alternativos de resolucin de controversias

El uso de los medios alternativos de resolucin de controversias tanto en sede administrativa como
en el proceso contencioso administrativo ha encontrado en la doctrina Giannini, Sandulli, Clavero
Arvalo, Drago- y la jurisprudencia diversas opiniones que van en contra de su aplicacin. As, bajo
el argumento de que las decisiones unilaterales de la Administracin no pueden ser sustituidas por
acuerdos bilaterales suscritos entre sta y el particular, la doctrina y la jurisprudencia sealan como
restricciones a la aplicacin de los modos de autocomposicin procesal en el contencioso-
administrativo, los siguientes: (i) el inters pblico que informa la actividad de la Administracin; (ii)
el carcter irrenunciable del ejercicio de las potestades administrativas; y (iii) la reserva al Poder
Judicial del control judicial de los actos administrativos.

a) El inters pblico

El inters pblico, que representa el resultado de un conjunto de intereses individuales compartidos
y coincidentes de un grupo mayoritario de individuos[20], constituye una de las restricciones que se
impone a la aplicacin de los mtodos alternativos de solucin de controversias en el mbito
administrativo. El inters pblico, implica en efecto- que la Administracin es recipiendaria de
potestades pblicas en representacin de la colectividad y no en provecho propio- lo que, en
principio, acta como una limitacin para la resolucin de controversias, desde que al tratarse de un
inters que no le es propio resultara indisponible y no podra someterse al del particular que a ste
se enfrenta.

De all que el principio general postula que en todas aquellas materias en las que est presente el
inters colectivo, como concepto superior que prevalece sobre el inters individual de la propia
Administracin y del particular, no ser posible hacer uso de los mecanismos de autocomposicin
procesal[21].

No obstante, si bien es cierto que el principio general postula la improcedencia de los medios
alternativos de solucin de controversias cuando est involucrado el inters pblico, debe tenerse en
cuenta que el Constituyente ha sealado de manera expresa que corresponder al legislador
promover y adoptar los mecanismos alternativos de solucin de conflictos en casos concretos.

En tal sentido, si la propia Ley considera que determinados mbitos del actuar administrativo pueden
ser resueltos por medios alternativos concertados, que sustituyan la voluntad unilateral de la
Administracin, no podr invocarse el principio general de la existencia del inters pblico para
negar tal posibilidad, desde que en este caso se entiende que el legislador ha estimado que estos
medios de solucin de controversias no slo no afectan el inters pblico que fundamenta la
competencia, sino que constituyen un instrumento idneo para la satisfaccin del inters pblico que
exige la solucin justa y oportuna de los posibles conflictos que se relacionen con su ejercicio.

De all que el inters pblico no constituya un argumento concluyente para excluir la posibilidad de
que la Administracin acuda a medios alternativos para solucionar una controversia o ponerle fin a
un proceso, ya que corresponde al legislador permitir esa aplicacin en casos concretos en los
cuales as lo considere conveniente. Como ejemplo de ello, observamos que la vigente Ley de
Concesiones permite de manera expresa para el caso de los contratos de concesin acudir al
arbitraje para dirimir controversias relativas a la ejecucin de esos contratos administrativos. En ese
supuesto no podr negarse la procedencia de tal medio alternativo de solucin de conflictos en
virtud del inters pblico involucrado en la contratacin, desde que el legislador ha determinado la
idoneidad de ese medio en el mbito de las concesiones.

En el mismo sentido se ha mencionado la posibilidad del arbitraje contemplada en la materia
tributaria que aplica respecto de las mismas materias sujetas a transaccin. Por tanto, mediante el
arbitraje no pueden crearse impuestos, otorgar exenciones, exoneraciones ni beneficios fiscales ni
aplicar alcuotas distintas a las previstas en la Ley. Tampoco puede ser objeto de arbitraje la
reapertura de lapsos para la interposicin de recursos administrativos o judiciales cuando stos
hubieren caducado por inactividad del contribuyente.

Otro ejemplo, es el contemplado en la Ley de Proteccin al Consumidor y al Usuario, en la cual se
prev un arbitraje peculiar para resolver los conflictos entre usuarios o consumidores y proveedores:
decimos peculiar, porque se erige en rbitro a la propia Administracin Pblica, quien al lograr una
solucin al conflicto interpartes, excluye la aplicacin de sanciones administrativas por las
infracciones que de esta naturaleza se hubieren producido.

b) El carcter irrenunciable del ejercicio de las potestades administrativas

Otro de los lmites que doctrinariamente se impone al uso de medios alternativos de solucin de
controversias, es el relativo a la indisponibilidad por la Administracin de las potestades que la Ley
le reconoce, dado que stas, en principio, son irrenunciables y, por tanto, la Administracin no
puede celebrar convenio alguno sobre las mismas.

Ciertamente, la Administracin est obligada a hacer uso de la potestad en la forma y oportunidad
en que el ordenamiento jurdico se lo exige sin que pueda disponer de ella a su libre voluntad,
omitindola o modificndola. Pero la posibilidad de celebrar acuerdos concertados con los
particulares a fin de solucionar las controversias no implica, per se, una renuncia de la
Administracin al ejercicio de sus competencias. Es en el ejercicio de la misma, la aplicacin de una
potestad que la propia Ley le otorga para que sea a travs de estos mtodos negociales que se
logre una solucin al conflicto surgido por la aplicacin de la competencia originalmente ejecutada.

De ese modo, notamos que las potestades irrenunciables de la Administracin no comportan
restricciones genricas al uso de medios alternativos de solucin de controversias en el mbito del
Derecho Administrativo, siendo posible que la Ley faculte a la Administracin a acudir a dichos
medios alternativos, en cuyo caso no habr renuncia de esas potestades, sino el ejercicio de una
posibilidad legal expresa.

c) La reserva al Poder Judicial del control judicial de los actos administrativos

Finalmente, otra de las limitaciones que se esgrimen para negar la aplicacin de formulas
negociales sustitutivas de los actos unilaterales de la Administracin, es la relacionada con la
reserva prevista en la Constitucin en favor de los tribunales de la jurisdiccin contencioso-
administrativa para el control de la constitucionalidad y legalidad de los actos dictados por la
Administracin (Art. 259)[22].

Respecto de esta premisa ha de tenerse presente, en este respecto, que la propia Constitucin
prev en su artculo 258 la promocin y uso en todo proceso- de los mecanismos alternativos de
resolucin de controversias, tales como el arbitraje, la transaccin y la conciliacin, entre otros. De
esta forma, es la propia Constitucin la que ampara y reconoce el uso de estos mecanismos como
una excepcin al principio del control judicial de los actos de la Administracin.

En todo caso, la aplicacin de estas frmulas en modo alguno comporta la renuncia a dicho control.
Por el contrario, cualquiera de los mecanismos alternativos que se utilicen va a culminar en un acto
que podr ser controlado en va judicial cuando contrare normas de orden pblico, o sea incumplido
por alguna de las partes.

As, la reserva general al poder judicial no constituye en realidad un lmite para el uso de los medio
alternativos, pues la excepcin a ese principio general se encuentra prevista en la Constitucin, lo
que permite a los entes de la Administracin acudir, cuando as lo pacten, a dichos medios
alternativos en virtud de esa excepcin.

2. mbitos en los que resultan aplicables los medios alternativos de resolucin de controversias
en el Derecho Administrativo

Precisados los lmites que doctrinal y jurisprudencialmente se aplican a los mecanismos alternativos
de resolucin de controversias, cabe atender a los escenarios del Derecho Administrativo en los que
estos modos de autocomposicin procesal resultan admisibles. El poder de disposicin de los
rganos de la Administracin Pblica sobre las materias regidas por el Derecho Pblico resulta
sumamente limitado, habida cuenta que, en estos casos, su actuacin debe ajustarse al principio de
legalidad y a la satisfaccin del inters pblico, por lo que le est vedado renunciar a sus potestades
en favor de una frmula negocial sin que ello no afecte esas limitaciones.

As, en el mbito del Derecho Pblico, en donde la actividad de la Administracin es reglada, no
sera posible en principio- que la Administracin disponiendo de sus potestades irrenunciables
celebrara con el particular un acuerdo concertado poniendo fin a una controversia. Sin embargo,
insistimos, nada impide que la Ley establezca que determinados mbitos del actuar administrativo
puedan ser resueltos por medios alternativos concertados que sustituyan la voluntad unilateral de la
Administracin siempre que se salvaguarde el inters pblico que fundamenta sus competencias.

En estos casos no puede invocarse la existencia del inters pblico para negar tal posibilidad, desde
que se entiende que el legislador ha estimado que estos medios alternos de solucin de
controversias constituyen un instrumento idneo para la satisfaccin de ese inters pblico que
fundamenta la competencia y para satisfacer adems otro inters igualmente pblico que atae a la
obtencin de una justicia eficaz. En contraste, cuando la Administracin acta dentro de un rgimen
preeminente de Derecho Privado el uso de los medios alternativos de resolucin de controversias
resulta completamente procedente.

Ciertamente, la actuacin de la Administracin dentro del mbito del Derecho Privado, si bien est
regida incidentalmente en ciertos aspectos por normas de Derecho Pblico (como sera el caso de
las normas que regulan la aprobacin y control de contratos de compra-venta, arrendamiento, etc.)
est informada primordialmente por el principio de autonoma de la voluntad de las partes, el cual
permite a la Administracin disponer de sus facultades. En estos casos, seala la doctrina
Giannini- el negocio celebrado por la Administracin y el particular para poner fin a la controversia
el autor se refiere particularmente a la transaccin- no presenta nada que lo distinga del negocio que
se celebrara entre particulares[23].

Como vemos, y en contraste con la postura doctrinal que seala como lmite la ausencia de una
norma que permita acudir a mecanismos alternativos, no es absolutamente necesario la existencia
de un texto legal que habilite a la Administracin a celebrar frmulas concertadas con el particular
con el objeto de poner fin a una controversia. Por el contrario, en todos aquellos mbitos que la Ley
no lo prohba expresamente y cuando la Administracin acte en el campo contractual, sta podr
poner fin a sus controversias con los particulares mediante el uso de los mecanismos de
autocomposicin procesal.

As, en definitiva, el uso de los medios alternativos es posible en todos aquellos casos en que la
aplicacin de acuerdos concertados de solucin de conflictos entre la Administracin y los
particulares no suponga una lesin o afecten el inters pblico.

III. De los Mecanismos Alternativos de Solucin de Conflictos en el Derecho Administrativo

Cuando se habla de mecanismos alternativos de solucin de conflictos en el Derecho Administrativo,
se hace referencia a medios o procesos en los cuales se encuentra involucrado un acuerdo de
voluntades entre la Administracin y el particular a los fines de (i) sustituir las decisiones de los
rganos jurisdiccionales o de la propia Administracin, por una emitida por un tercero; (ii) solucionar
una controversia existente o bien para (iii) poner fin a sta judicial o extrajudicialmente.

Tales mecanismos, entonces, incluyen de manera general la conciliacin y la mediacin, como
medios esencialmente de negociacin; la transaccin como medio para finalizar controversias
existentes y el arbitraje, como mecanismo idneo para remitir la decisin de un asunto a un tercero
imparcial sin intervencin del Juez.

A continuacin, haremos una breve referencia a esos mecanismos y su uso en el Derecho
Administrativo, para luego concentrarnos en el arbitraje propiamente dicho y su aplicacin en el
campo de los contratos administrativos.

1. La Conciliacin

En Venezuela, la Conciliacin es concebida en el como un acto procesal dentro del proceso
ordinario regulado por el Cdigo de Procedimiento Civil (CPC) por medio del cual el Juez,
en cualquier estado y grado de la causa y siempre antes de emitir sentencia, incita a las partes a
llegar a un acuerdo sobre alguna incidencia que verse sobre materias sobre las cuales las partes
pueden disponer (Arts. 257 y 258, CPC). Con ese mecanismo, las partes ponen fin al proceso con la
misma eficacia que una sentencia definitivamente firma, una vez se haya levantada un acta firmada
por el Juez, el Secretario y las partes involucradas (Arts. 260 y 262, CPC).

Segn Escobar Gil la conciliacin es un acto procesal en que las partes en presencia y con
intervencin de un juez o de un tercero investido transitoriamente de la funcin de administrar
justicia, buscan la composicin de un conflicto de intereses para terminar anticipadamente el
proceso[24].

La doctrina Carnelutti- seala que la conciliacin tiene la estructura de la mediacin, ya que se
traduce en la intervencin de un tercero entre las partes con objeto de inducirles a la composicin
contractual, con la distincin de que la mediacin persigue una composicin contractual
cualquiera, sin preocuparse de su justicia, mientras que la conciliacin aspira a la composicin justa.
En este sentido, la conciliacin se encuentra en medio de la mediacin y de la decisin: posee la
forma de la primera y la sustancia de la segunda[25].

En el Derecho Administrativo, la conciliacin es el acuerdo a que llegan la Administracin y el
particular, con la intervencin del Juez, durante el proceso, con el objeto de poner fin al litigio
instaurado entre ellos. Tambin existe, sin embargo, la conciliacin en el marco del procedimiento
administrativo en algunos casos especiales, como ocurre en el procedimiento sancionador regulado
por la Ley de Proteccin al Consumidor y al Usuario.

a) La Conciliacin en el proceso contencioso-administrativo

En el primer supuesto, es decir, cuando se usa la conciliacin como medio alternativo de solucin de
conflictos judiciales, este mecanismo tiene por efecto principal poner fin a la controversia planteada
entre la Administracin y el particular, con efectos de cosa juzgada y con la intervencin del Juez,
quien, en su condicin de director del proceso est facultado para exhortar a las partes a un arreglo
que ponga fin a la controversia, acuerdo ste que como bien lo seala la doctrina Rengel-
Romberg permite a las partes obtener la composicin de la litis al menor costo (economa) de la
solucin contractual y con el mayor rendimiento (justicia) de la solucin jurisdiccional[26].

Dentro del mbito del Derecho Administrativo, para proceder a la conciliacin en el proceso
contencioso-administrativo se requiere que las partes tengan capacidad de ejercicio y puedan
disponer libremente del objeto sobre el que verse la controversia[27]. Asimismo, se requiere que el
ente querellado tenga capacidad procesal y si acta a travs de su apoderado judicial, ser
necesario que ste tenga facultad expresa para convenir en el acto producto de la conciliacin.

Por medio de sentencia de fecha 25 de octubre de 2000 (Caso: Heicoven vs Ministerio de
Infraestructura. Exp. 731), la Sala Poltico-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, utiliz la
conciliacin dentro de un proceso contencioso administrativo para solucionar la controversia
planteada con ocasin del juicio de nulidad y amparo incoado por una empresa constructora contra
el Ministerio de Infraestructura, con motivo de una multa impuesta a la accionante, cambiando con
ello la posicin que se tena en torno a la imposibilidad de hacer uso de los medios de
autocomposicin procesal en el proceso de amparo.

Como se sabe, en el caso especfico del proceso de amparo, antes de la entrada en vigencia del
nuevo ordenamiento constitucional, le estaba vedado a las partes llegar a cualquier tipo de acuerdo
que pusiera fin a la controversia. As, el artculo 25 de la Ley Orgnica de Amparo sobre Derechos y
Garantas Constitucionales exclua del procedimiento constitucional de amparo todas las formas de
arreglo entre las partes, dejando a salvo la posibilidad del agraviado de desistir de la accin.

Esta disposicin encontraba fundamento en el carcter de eminente orden pblico que es inherente
a la accin de amparo (Vid. Art. 14 de la Ley), pues se entenda que la materia debatida en amparo
era de una naturaleza tal que en ella podra estar en juego el inters colectivo que en modo alguno
podra verse disminuido por un acuerdo de las partes involucradas. As, incluso en el caso del
desistimiento (nica forma de autocomposicin procesal permitida por la Ley en el proceso de
amparo), la procedencia de este medio estaba condicionada al hecho de que los derechos
constitucionales involucrados y las lesiones alegadas no constituyeran un hecho lesivo a la
conciencia jurdica (Vid. Sentencia de la Sala Poltico-Administrativa del 15 de julio de 1999. Caso:
Ivn Pulido Mora).

No obstante, a propsito de la entrada en vigencia de la Constitucin de 1999, estas posiciones
restrictivas que negaban la aplicacin de los mecanismos de autocomposicin procesal en el
Derecho Administrativo y, en concreto, en el proceso de amparo han tenido que ceder ante las
normas constitucionales que consagran la simplificacin y eficacia del proceso, estableciendo la
obligacin al legislador de promover a tales fines el arbitraje, la conciliacin, la mediacin y
cualesquiera otros medios alternativos para la solucin de conflictos (Arts. 257 y 258 de la
Constitucin de 1999).

En el caso concreto, la Sala Poltico-Administrativa, visto que en la Audiencia Constitucional, la
Administracin convino y acept las violaciones constitucionales imputadas, acord llamar a las
partes a conciliacin exponiendo la conveniencia de poner fin al juicio mediante la celebracin, en
oportunidad posterior, de un acto alternativo de resolucin de controversias.

Dicho acto, ideado por la Sala para acercar a las partes a un arreglo que pusiera fin al juicio, culmin
con el acuerdo por parte de la Administracin de declarar la nulidad de todo lo actuado en sede
administrativa y el desistimiento por parte de la empresa accionante de continuar con el recurso
principal de nulidad y la accin cautelar de amparo, convirtindose la Sala en la garante de que tales
declaraciones se cumpliesen. Las resultas de dicho acto, siguiendo el procedimiento establecido en
el Cdigo de Procedimiento Civil (Arts. 257 y siguientes) fueron recogidas en un acta.

Ntese que, en este caso, la conciliacin de las partes conllev a la celebracin de un acuerdo -
similar a una transaccin- que posteriormente deba ser homologado por el tribunal, sin embargo,
ese hecho en modo alguno desvirta el carcter conciliatorio de los actos celebrados por la Sala
pues, como bien lo seala Couture la conciliacin (como sinnimo de avenimiento) puede
lograrse () o mediante un reconocimiento por parte del acto que evite el proceso; o mediante un
acuerdo de las partes que lo haga innecesario, por aquello de que la transaccin es el subrogado
contractual de la sentencia; o porque el demandado comprende que el actor tiene razn y se rinde a
l[28].

Independientemente de ello, y salvando las posiciones doctrinarias que distinguen a la conciliacin
de la transaccin, no cabe duda que la Sala Poltico-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia
se convirti en la precursora de un nuevo y breve sistema de resolucin de las controversias
judiciales, manifestacin de los poderes del juez en el proceso y de la simplificacin del proceso
como medio de justicia propugnada por la Constitucin, que como bien lo seala la decisin de la
Sala constituye un hito dentro de lo establecido en la Constitucin de la Repblica de Venezuela,
evitando mecanismos de prolongacin en los procesos y cumpliendo as con la integridad del
derecho (Vid. Caso: Heicoven vs Ministerio de Infraestructura).

b) Conciliacin en sede administrativa

La conciliacin puede, adems, ser usada como medio para solventar controversias en el marco de
un procedimiento administrativo. De manera general, la Ley Orgnica de la Procuradura General de
la Repblica establece que para toda conciliacin en sede administrativa, sobre controversias que
se relacionen con derechos, bienes e intereses patrimoniales de la Repblica y que sea efectuada
por funcionarios pblicos en el ejercicio de sus atribuciones, requiere de una autorizacin previa
emitida por el Procuradura General, so pena de nulidad absoluta del acto de conciliacin (Art.
5)[29].

La anterior disposicin evidencia la procedencia de la conciliacin en sede administrativa en
controversias Administracin-administrado. Sin embargo, de manera particular, tambin se ha
previsto en materia administrativa la conciliacin como una etapa previa para que las partes dentro
de un procedimiento administrativo sancionador, lleguen a un acuerdo.

Ahora bien, en ese caso, la conciliacin se instituye como una fase para llegar a un acuerdo previo
interpartes no entre la Administracin y el administrado- ya que tales procedimientos
sancionadores se inician a instancia de parte, por medio de una denuncia y en virtud de una
supuesta violacin a los derechos de los consumidores, con la finalidad de que se llegue a un
acuerdo que permita el resarcimiento o correccin de la conducta denunciada y poner fin al
procedimiento administrativo.

En efecto, la Ley de Proteccin al Consumidor y al Usuario (LPCU)[30], contempla la resolucin de
conflictos que surjan con ocasin a la celebracin de negocios jurdicos en los cuales los sujetos
protegidos por la Ley consideren haber sufrido un detrimento, en su condicin de dbil jurdico en la
relacin comercial frente a los operadores econmicos[31], por la va de la conciliacin e incluso por
el mecanismo arbitral.

En lo que respecta a la conciliacin, una vez el usuario o consumidor acude al Instituto de
Proteccin al Consumidor y al Usuario (INDECU), rgano encargado de la tutela de sus derechos e
intereses, a fin de denunciar una conducta de un operador econmico, por considerarla contraria a
los postulados de la LPCU, este rgano dispone el agotamiento previo de la fase de conciliacin
antes de iniciar el procedimiento de carcter sancionatorio como tal, el cual se iniciara cuando no se
alcance un acuerdo entre las partes. As, lo dispone el artculo 156 de la LPCU, cuando expresa que
una vez presentada la denuncia, se ordenar la notificacin de las partes, a los fines de procurar la
aceptacin voluntaria -de ellas- a someterse a un proceso conciliatorio o de arbitraje.

De este modo, el INDECU cuenta con una Sala de Conciliacin y Arbitraje, en el que el funcionario
de esa dependencia, se encargar de tramitar tanto los procedimientos de conciliacin como los de
arbitraje, a fin de llegar a la resolucin alternativa de los conflictos sometidos a su consideracin.

En primer trmino, en la fase previa de conciliacin, el funcionario designado funge como un tercero
que acta de manera similar a la de un mediador entre el particular y el proveedor, fabricante o
comerciante denunciado, con el cometido de que stas lleguen a una solucin rpida y amistosa, sin
que le competa en forma alguna tomar una decisin definitiva sobre el particular. De este modo, se
celebrarn tantas audiencias conciliatorias como las partes dispongan, pues en definitiva, el
funcionario slo dirigir el procedimiento con nimo de conciliar las posiciones de las partes
involucradas. Slo si se han celebrado repetidas audiencias, sin que las partes lleguen a un
acuerdo, el funcionario tendr la facultad de dar por terminado el procedimiento conciliatorio[32].

As las cosas, sern las partes quienes en definitiva dispondrn del asunto. De all que las partes
puedan alcanzar un arreglo, supuesto en el cual, el funcionario conciliador levantar un Acta suscrita
por las partes, dejando constancia de los trminos y condiciones bajo los cuales se lleg a la
solucin amistosa; o, contrariamente, que el denunciante decida dar por concluido el procedimiento
conciliatorio y solicite al funcionario remita el expediente formado al efecto, a la denominada Sala de
Sustanciacin, a fin de que esa dependencia inicie la correspondiente averiguacin administrativa,
por presunta infraccin de las disposiciones contenidas en la LPCU, dando as inicio, a instancia de
parte, a un procedimiento de contenido sancionatorio, en el que el INDECU, dentro de sus
competencias ordenadoras, podr imponer sancin al denunciado.

Cabe sealar que la conciliacin se ha previsto de manera similar, en el Anteproyecto de Ley de
Antimonopolio, Antioligopolio y la Competencia Desleal, en el cual se hace referencia a ese medio
alternativo de solucin de conflictos en el marco de procedimientos administrativos para la solucin
de conflictos inter partes, pues se contempla en ese texto la creacin de una Sala de Conciliacin y
Arbitraje en el denominado Instituto Nacional Antimonopolio y Antioligopolio, con la finalidad de
resolver controversias nicamente en materia de competencia desleal que surjan entre los sujetos
de aplicacin de la Ley, a travs de la mediacin, conciliacin y el arbitraje (Art. 91). Dichos
procedimientos se sustanciarn siempre que haya aceptacin voluntaria de las partes en conflicto
(Art. 93), de modo que no resultan de carcter obligatorio.

Ahora bien, la conciliacin, en concreto, se prev como un medio alternativo y consensual, al cual
pueden acceder las partes de manera previa a la sustanciacin del expediente administrativo para la
determinacin de faltas a la Ley. As, se prev en ese texto que cuando las partes decidan
someterse a ese procedimiento alternativo, el Jefe de la Sala de Conciliacin y Arbitraje del referido
Instituto, levantar un acta suscrita por las partes siempre que por medio de ese mecanismo se
ponga fin a la controversia. En caso de no lograrse la conciliacin, la parte afectada podr ejercer
las acciones judiciales que estime pertinentes y el expediente administrativo ser remitido a la Sala
de Sustanciacin a los fines de determinar la posible existencia de infracciones a esta Ley y sus
reglamentos, e imponer las sanciones administrativas a que hubiere lugar. De acuerdo al referido
texto, el Jefe de la Sala siempre podr dar por terminado el proceso de mediacin y conciliacin
cuando exista manifestacin expresa de voluntad de cualquiera de las partes de no estar interesada
en lograr un acuerdo o cuando las gestiones se hayan efectuado repetidas veces de manera
infructuosa, en cuyo caso ser remitido a la Sala de Sustanciacin.

2. La Mediacin

La mediacin es un sistema de negociacin asistida, mediante el cual las partes involucradas en un
conflicto intentan resolverlo por si mismas, con la ayuda de un tercero imparcial que acta como
conductor del proceso, a los fines ayudar a las partes a encontrar una solucin satisfactoria[33].

La finalidad de la mediacin es que las propias partes elaboren la decisin y el acuerdo al cual
llegarn, siendo asistidos por el mediador, por lo que ayuda a las partes a preservar su capacidad
de autodeterminacin en la solucin del conflicto. As, la mediacin no requiere de un proceso
estructurado para conseguir las pruebas de las partes a los fines de determinar quien tiene la razn,
sino que es un mecanismo flexible e informal por medio del cual las partes negocian una solucin
con la asistencia del mediador, que es un tercero neutral.

Ahora bien, al ser un sistema de negociacin de las partes, la mediacin como en la conciliacin, no
garantiza el logro de un acuerdo o una decisin concreta, ya que es posible que no se logre una
solucin.

3. La Transaccin

La transaccin constituye una convencin celebrada por las partes con el objeto de establecer la
certeza de sus propias relaciones jurdicas, o regular relaciones precedentes, eliminando ciertas
faltas de certeza, al amparo del principio general de la autonoma de la voluntad privada, en aquellas
zonas del derecho en que las partes pueden disponer del objeto que desean regular[34].

La transaccin es definida en el artculo 1.713 del Cdigo Civil Venezolano, como un contrato por
el cual las partes, mediante recprocas concesiones, terminan un litigio pendiente o precaven un
litigio eventual. De conformidad con esa definicin, existen, por tanto, dos tipos de transaccin: (i) la
extrajudicial, mediante la cual las partes se ponen de acuerdo con el fin de evitar un litigio, y (ii) la
judicial objeto del presente anlisis- en la cual las partes manifiestan su mutuo consenso para
poner fin a un juicio ya iniciado.

Segn el artculo 1.714 del Cdigo Civil, la transaccin, como todo contrato, slo puede ser
celebrada por quien tenga capacidad para disponer de los objetos sobre los cuales versa la
transaccin. En tales casos, de conformidad con lo establecido en el artculo 255 del Cdigo de
Procedimiento Civil (CPC) la transaccin tendr la misma fuerza que la cosa juzgada. En la
transaccin judicial es necesario que el acuerdo sea homologado por el Tribunal para que produzca
sus efectos[35].

La transaccin judicial tiene los mismos efectos jurdicos que las sentencias definitivamente firmes:
(i) el declarativo, que se traduce en la imposibilidad para cualquier rgano judicial de decidir sobre el
mismo asunto, ello, en virtud de que la propia ley atribuye a la transaccin los efectos de la cosa
juzgada (Art. 255, CPC); y (ii) el ejecutivo representado por la actividad dirigida a cumplir con el
objeto de la transaccin, debiendo el Tribunal adoptar todas las medidas necesarias para que lo
concertado se lleve a cabo. No obstante, es de hace notar que la transaccin slo producir tales
efectos una vez que haya sido homologada por el Tribunal.

Ahora bien, en lo que respecta al mbito del Derecho Administrativo, el uso de la transaccin ha
dado origen a numerosas discusiones doctrinarias fundamentadas en dos criterios contrapuestos.
Por un lado, hay una posicin doctrinaria negativa, que desconoce la posibilidad de aplicar la
transaccin en el Derecho Administrativo, con fundamento en que (i) la transaccin slo puede
versar sobre aquellas materias respecto de las cuales las partes tienen poder de disposicin, lo cual
no ocurre en las relaciones jurdico administrativas, en donde el ejercicio del poder pblico se
encuentra estrictamente sujeto al principio de legalidad y al inters pblico; y (ii) que la
Administracin, en caso de transigir, viciara el acto objeto de impugnacin, pues, si el acto es vlido
y la Administracin renuncia a ste, se estara favoreciendo al demandante, en tanto, que si el acto
es invlido la transaccin comportara el aprovechamiento por parte de la Administracin de la duda
de la parte contraria, o de su necesidad y deseo de poner fin al proceso.

De otra parte, hay una posicin doctrinaria positiva, que acepta la posibilidad de la transaccin en el
Derecho Administrativo, con fundamento en que la Administracin en numerosas ocasiones
mantiene relaciones de carcter patrimonial que pueden ser objeto de transaccin. Esta tesis
argumenta, que si bien es cierto que la actividad de la Administracin busca la consecucin de un
inters pblico y la preeminencia del inters del colectivo, ello no implica que en ciertas ocasiones el
ejercicio de los derechos de la Administracin queda a discrecionalidad de la Administracin. En
estos supuestos, en los cuales la transaccin resulta perfectamente aceptable.

Cabe preguntarse entonces, si la transaccin est excluida por completo del mbito del Derecho
Administrativo o si por el contrario, resulta aceptable en ciertos y determinados casos. En este
sentido, la doctrina ha aportado soluciones al asunto, al sealar que s existe la posibilidad de
aplicar la transaccin en el mbito de las relaciones jurdico administrativas, pero con ciertas
limitaciones.

As, Gonzlez Prez de forma clara y precisa afirma, al respecto, lo siguiente:

Dentro del derecho administrativo nicamente sera posible una transaccin, distinguiendo entre los
dos supuestos tpicos de pretensin: si el demandante se ha limitado a pedir la anulacin del acto, la
transaccin deber realizarse mediante la renuncia del demandante al fundamento de la pretensin
(cuando sea posible), renuncia que ser compensada mediante una satisfaccin en sentido distinto
de la pretensin por parte de la Administracin. Si, por el contrario, el demandante solicita el
reconocimiento de una situacin subjetiva o una indemnizacin, la transaccin deber realizarse
mediante un acto administrativo en el que la Administracin expresa su voluntad de transigir con los
trminos que se haga, cuya eficacia quedar supeditada a la aceptacin por el demandante,
aceptacin que jugara una condictio iuris. Y como el acto transaccional implicar una anulacin del
acto impugnado por el particular, slo ser posible en aquellos casos antes sealados- en que la
Administracin pueda ejercer su potestad de revocacin[36].

Si bien en trminos generales sera necesaria la promulgacin de una norma expresa de cobertura
que autorice a la Administracin a la utilizacin de mecanismos alternativos de solucin de
conflictos, tales como la transaccin, compartimos la opinin que sustenta esta posibilidad en la
potestad revocatoria, cuando sta comprenda de manera fundamental la modificacin o eliminacin
de un acto que se cuestiona por ilegal. En todo caso, la transaccin no podr abarcar
concertaciones contrarias al ordenamiento jurdico, ni versar sobre materias ajenas a la misma,
debiendo tener siempre por fin primordial la satisfaccin del inters pblico.

En Venezuela, la doctrina Run, Fraga Pittaluga- ha puesto de relieve el carcter excepcional que
tiene la transaccin en el campo de la actividad administrativa. La transaccin implica un poder de
disposicin, respecto del cual los rganos pblicos estn limitados dada su vinculacin al principio
de la legalidad y al inters pblico que estn llamados a salvaguardar. la transaccin, por tanto es
en principio inaplicable en el campo de la actividad pblica regida por el Derecho Pblico[37].

No obstante, en nuestra opinin, la figura de la transaccin como medio alternativo de terminacin
de la controversia es plenamente aplicable en el campo del Derecho Administrativo, habida cuenta
de que la Constitucin promueve su uso como un medio alternativo de justicia y, generalmente, las
pretensiones de los demandantes encuadran en los supuestos tpicos que, en opinin de la doctrina,
permiten la aplicacin de la transaccin, esto es: (i) la nulidad del acto administrativo dictado y (ii) el
restablecimiento de la situacin jurdica infringida.

En este respecto, cabe sealar que la Ley Orgnica de la Procuradura General de la Repblica
admite la posibilidad de transigir en los juicios y procedimientos en los cuales se parte la
Administracin (concretamente la Ley hace referencia a la Repblica), siempre que tal acto se sujete
a la autorizacin previa de la Procuradura General de la Repblica.

En efecto, la Ley prev que toda transaccin efectuada por funcionarios pblicos que comprometa
los intereses de la Repblica debe ser autorizada por la Procuradura General de la Repblica (Art.
5). Asimismo, seala que los abogados que ejerzan en juicio la representacin de la Repblica no
pueden transigir ni utilizar cualquiera otro medio alternativo para la solucin del conflicto, sin la
expresa autorizacin del Procurador o Procuradora General de la Repblica, previa instruccin
escrita de la mxima autoridad del rgano respectivo (Art. 68).

Es claro que esa normativa, antes de excluir la posibilidad de hace transacciones en nombre de la
Repblica, permite ese supuesto limitndolo al cumplimiento de esas disposiciones.

De otra parte, es de hacer notar que en materia tributaria, el Cdigo Orgnico Tributario admite que
la posibilidad de terminar un proceso contencioso tributario pendiente por medio de la transaccin
(Art. 305), la cual al igual que en materia civil- deber ser homologada por el Juez a los fines de
sus ejecucin.

Al igual que lo previsto en el Cdigo de Procedimiento Civil (CPC) la transaccin tributaria tiene
entre las partes la misma fuerza que la cosa juzgada, sin embargo, sta resulta admisible slo en
cuanto a la determinacin de los hechos y no en cuanto al significado de la norma aplicable (Art.
306). En efecto, no pueden las partes transar sobre aspectos de derecho, ya que tal acto de
disposicin slo procede en cuanto a los hechos de la controversia.

A los efectos procesales, el COT prev que la transaccin deber ser solicitada por la parte
recurrente mediante escrito, antes de los informes (Art. 307). Una vez hecha la solicitud, el Tribunal
le dar curso y notificar a la Administracin Tributaria. Corresponder, entonces a la Administracin
Tributaria formar un expediente que deber ser remitido a la Procuradura General de la Repblica
(Art. 308), rgano que tendr treinta (30) das continuos siguientes al recibo del expediente para
emitir opinin no vinculante sobre la transaccin propuesta[38]. El silencio de la Procuradura en ese
lapso, implicar la aceptacin de los trminos de la transaccin.

A partir de esa notificacin, las partes contarn con noventa (90) das continuos para discutir los
trminos de la transaccin. En todo caso, si la Administracin considerase totalmente improcedente
la transaccin propuesta, lo notificar al Tribunal y solicitar la continuacin del juicio.

De ser aceptados los trminos, se le comunicar al interesado esa decisin (Art. 310) quien tendr
cinco (5) das hbiles para acogerla o rechazarla. En caso que el acuerdo no fuese aceptado por el
interesado, el Tribunal ordenar la continuacin del juicio en el estado en que se encuentre. De ser
aceptado, la Administracin Tributaria y el interesado suscribirn el acuerdo de transaccin, el cual
una vez homologado por el Tribunal pondr a fin al juicio contencioso tributario (Art. 311).

IV. En Especial. Del Arbitraje en el Derecho Administrativo Venezolano

1. Nocin

El arbitraje es un mecanismo de resolucin de controversias que tiene su origen en un acuerdo de
voluntades de las partes involucradas, mediante el cual convienen en someter al conocimiento de
terceras personas, denominadas rbitros, la resolucin de los conflictos que hayan surgido o puedan
surgir entre ellas.

El arbitraje es uno de los mecanismos alternativos para resolver conflictos, al cual puede optar la
Administracin, concordantemente con terceros con los cuales se encuentre en una situacin de
controversia, a fin de que sta sea resuelta por rbitros imparciales, con una decisin (laudo) que
tendr la misma fuerza de la cosa juzgada.

2. Regulacin del Arbitraje en Venezuela

La Constitucin de 1999, en su artculo 253, establece que la potestad de administrar justicia emana
de los ciudadanos y seala de manera expresa que el sistema de justicia est conformado no slo
por los Tribunales de la Repblica sino tambin por los medios alternativos de justicia y los
ciudadanos que participan en la administracin de justicia[39]. El hecho de que la Constitucin se
refiera a los ciudadanos y a los medios alternativos de solucin de conflictos como integrantes del
sistema de justicia permite afirmar en opinin de Fraga Pittaluga- que el Constituyente ha
entendido que el arbitraje y los dems mecanismos alternativos de resolucin de controversias son
procedimientos jurisdiccionales a travs de los cuales se administra justicia aplicando el derecho a
un caso concreto con carcter definitivo.

Ello se ve reforzado por la disposicin contenida en el artculo 258 ejusdem, el cual contempla y
estimula el uso de tal medio alternativo de solucin de conflictos, al sealar que la ley promover el
arbitraje, la conciliacin, la mediacin y cualesquiera otros medios alternativos para la solucin de
conflictos. Esta norma ubicada en las Disposiciones Generales del captulo referido al Poder
Judicial, es de aplicacin general a la solucin de todo tipo de controversias incluso a las referidas a
los contratos de la administracin, tanto ms cuanto se halla ubicada justo antes del artculo 259
regulador de la jurisdiccin contencioso administrativa.

Adems de esa regulacin constitucional el arbitraje se encuentra regulado en Venezuela en el
Cdigo de Procedimiento Civil (CPC) -de manera tradicional- y en la Ley de Arbitraje Comercial
(LAC)[40]. Estas Leyes se refieren, obviamente, a la actividad comercial, esto es, aquellas cuyo
objeto verse sobre alguno de los actos objetivos de comercio, previstos en el Cdigo de Comercio
(Art. 2); o bien cuando dicha controversia derive de los actos llevados a cabo por los comerciantes
(actos subjetivos de comercio, Art. 3). Se excluyen expresamente del arbitraje comercial, las
controversias directamente relacionadas con las atribuciones o funciones de imperio o de personas
de entes de Derecho Pblico[41], lo que pareciera negar, respecto de stas, la posibilidad de acudir
a un arbitraje comercial. Sin embargo, lo cierto es que esas excepciones deben ser interpretadas
restrictivamente, por lo que la exclusin del arbitraje de la LAC se entender cuando (i) la
controversia se relacione directamente con atribuciones de imperio o competencias administrativas y
(ii) una de las partes de la controversia sea el Estado, o un ente de Derecho Pblico territorial
(Repblica, los Estados o los Municipios).

Ahora bien, adicionalmente a esas disposiciones genricas, existen diversas normas de rango legal
en las cuales se contempla el arbitraje como medio de solucin de controversias administrativas de
manera expresa y otras en las que se hace referencia a ste de manera indirecta, pero de las cuales
se desprende la posibilidad de la Administracin de acudir a este mecanismo alternativo para
solucionar controversias de Derecho Pblico.

As, notamos que la Ley Orgnica del Tribuna Supremo de Justicia[42], establece en sus artculos
18 y 19 que los medios alternos a la solucin de conflictos, dentro de los cuales se encuentra el
arbitraje, podrn utilizarse en cualquier grado y estado del proceso, salvo que se trate de materia
de orden pblico, o aqullas no susceptibles de transigir o convenir de conformidad con la ley.

Asimismo, la Ley Orgnica de la Procuradura General de la Repblica[43]prev que los contratos
suscritos por la Repblica como entidad poltico territorial, en los cuales se establezcan clusulas
de arbitraje, tanto nacional como internacional, deben ser sometidos a la opinin previa y expresa de
la Procuradura General de la Repblica (Art. 12) y a tales fines, las mximas autoridades de los
rganos del Poder Pblico Nacional, deben remitir a la Procuradura General de la Repblica los
proyectos de contratos a suscribirse, conjuntamente con sus soportes y la opinin de la respectiva
Consultora Jurdica, la cual debe hacer pronunciamiento expreso, de ser el caso, sobre la
procedencia de las clusulas de arbitraje nacional e internacional.

Asimismo, la Ley de Concesiones, que prev el rgimen jurdico de esos contratos administrativos,
establece en su artculo 61, que [p]ara la solucin de los conflictos que surjan con motivo de la
ejecucin, desarrollo o extincin de los contratos regulados por este Decreto-Ley, las partes podrn
utilizar mecanismos de solucin directa tales como la conciliacin y la transaccin. Asimismo,
podrn acordar en el respectivo contrato someter sus diferencias a la decisin de un Tribunal
Arbitral, cuya composicin, competencia, procedimiento y derecho aplicable sern determinados de
mutuo acuerdo, de conformidad con la normativa que rige la materia. Cuando se trate de la solucin
de diferencias de carcter exclusivamente tcnico, las partes podrn someter la solucin del asunto
al conocimiento de expertos directamente designados por ellas. En tales casos, la decisin adoptada
siguiendo el procedimiento previamente establecido, tendr carcter definitivo.

De otra parte, observamos que el Estatuto Orgnico del Desarrollo de Guayana[44], el cual dirige la
actuacin de la Corporacin Venezolana de Guayana (C.V.G.) Instituto Autnomo Nacional- y de
las empresas del Estado bajo su tutela, establece en el artculo 21 la posibilidad expresa de estipular
acuerdos o clusulas compromisorias de arbitraje en los contratos suscritos por tales entes. A tales
efectos el Estatuto prev que la C.V.G. y las empresa bajo su tutelada debern determinar el tipo de
arbitraje, el nmero de rbitros y la legislacin sustantiva y adjetiva aplicable, nicamente limitando
esa posibilidad a la obtencin de una autorizacin expresa del Presidente de la C.V.G., y excluyendo
el arbitraje cuando se trate de controversias concernientes a las atribuciones o funciones de esa
Corporacin o del objeto de sus empresas tuteladas; materias de orden pblico; controversias sobre
los mecanismos de control de tutela del rgano de adscripcin de la C.V.G.; controversias sobre el
patrimonio, ingresos y disponibilidad presupuestada de la Corporacin y controversias sobre la
designacin de sus funcionarios, autoridades u rganos administrativos, entre otras.

Asimismo, el arbitraje se encuentra regulado en Venezuela en Ley de Promocin y Proteccin de
Inversiones[45], la cual prev en su artculo 22 que: Las controversias que surjan entre un
inversionista internacional, cuyo pas de origen tenga vigente con Venezuela un tratado o acuerdo
sobre promocin y proteccin de inversiones, o las controversias respecto de las cuales sean
aplicables las disposiciones del Convenio Constitutivo del Organismo Multilateral de Garanta de
Inversiones (OMGI-MIGA) o del Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre
Estados y Nacionales de Otros Estados (CIADI), sern sometidas al arbitraje internacional en los
trminos del respectivo tratado o acuerdo, si as ste lo establece, sin perjuicio de la posibilidad de
hacer uso, cuando proceda, de las vas contenciosas contempladas en la legislacin venezolana
vigente. De otra parte, el artculo 23 prev que cualquier controversia que se suscite en relacin con
la aplicacin del presente Decreto-Ley, una vez agotada la va administrativa por el inversionista,
podr ser sometida a los Tribunales Nacionales o a los Tribunales Arbitrales venezolanos, a su
eleccin.

Cabe sealar sobre este aspecto, que las precitadas disposiciones fueron objeto de una accin de
nulidad por inconstitucionalidad por ante la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia
(Caso: Fermn Toro Jimnez y Luis Britto vs. Arts. 22 y 23 de la Ley de Promocin y Proteccin de
Inversiones. TSJ/SC 14.02.2001), por considerar que stos contrariaban los artculos 157 y 253 de
la Constitucin. En esa oportunidad, la Sala Constitucional declar la accin sin lugar, sealando
que los demandantes incurren en el error de considerar que en virtud de las normas impugnadas
[] se intenta hacer una autorizacin para dejar de lado normas de derecho pblico a favor de
rganos arbitrales, arrebatando de tal forma a los tribunales nacionales, la potestad de decidir las
eventuales controversias que pudieran surgir con ocasin de la aplicacin del Decreto Ley de
Promocin y Proteccin de Inversiones. En efecto, estima esta Sala que la anterior aseveracin
constituye un error por cuanto es la propia Carta Fundamental la que incorpora los medios
alternativos de justicia, dentro de los cuales obviamente se ubica el arbitraje, al sistema de justicia.
As, la Sala reiter que con la previsin del arbitraje en los trminos desarrollados en la normativa
impugnada, no se violenta la soberana potestad de los tribunales nacionales para administrar
justicia, tal como lo afirma la parte actora, sino que, efectivamente se reitera- se desarrollan las
normas programticas arriba sealadas, contenidas en la Constitucin de la Repblica Bolivariana
de Venezuela.

Ahora bien, la posibilidad de que la Administracin acuda a arbitraje tambin est contemplada en la
legislacin relativa a los hidrocarburos venezolana. As, la Ley Orgnica de Hidrocarburos (LOH)[46]
seala en su artculo 34.3.b) que cuando se presenten dudas y controversias de cualquier
naturaleza que puedan suscitarse con motivo de la realizacin de actividades de hidrocarburos y
que no puedan ser resueltas amigablemente por las partes, incluido el arbitraje en los casos
permitidos por la ley que rige la materia, sern decididas por los Tribunales competentes de la
Repblica, de conformidad con sus leyes, sin que por ningn motivo ni causa puedan dar origen a
reclamaciones extranjeras (nfasis aadido).

La Ley Orgnica de Hidrocarburos Gaseosos (LOHG)[47]contiene la misma regulacin respecto de
la explotacin de ese tipo de hidrocarburos en el artculo 24 y la Ley de Minas[48], por su parte,
permite en su artculo 33, acudir al arbitraje en controversias surgidas con ocasin de las
concesiones mineras, en similares trminos a lo previsto en la LOH y la LOHG.

Incluso la Ley Orgnica de la Administracin del Sector Pblico, contempla la posibilidad de acudir a
arbitraje en materia de contratos que versen sobre operaciones de crdito pblico, al sealar que:
Las controversias de crdito pblico que surjan con ocasin de la realizacin de operaciones de
crdito pblico, sern de la competencia del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Poltico
Administrativa, sin perjuicio de las estipulaciones que de conformidad con lo dispuesto en el artculo
151 de la Constitucin, se incorporen en los respectivos documentos contractuales (Art. 104). Se
deriva de esa norma que en principio, se reserva la competencia de esas controversias al TSJ, sin
perjuicio de la posibilidad de incluir clusulas arbitrales en esos contratos en los casos en que ello
sea procedente de acuerdo con la naturaleza de los mismos. De esa manera, en esa categora de
contratos tpicamente considerados como de inters pblico nacional- podra incluirse una clusula
arbitral segn la precitada disposicin.

De otra parte, encontramos que el Cdigo Orgnico Tributario (COT), prev de manera expresa el
arbitraje tributario en los artculos 312 y siguientes. El arbitraje tributario, al igual que la transaccin,
encuentra lmite en la indisponibilidad del crdito tributario, el principio de legalidad y el carcter de
orden pblico de las normas jurdico tributarias. Blanco-Uribe y Fraga Pittaluga sostienen que si bien
es cierto que existe indisponibilidad del crdito tributario, la misma no es absoluta ya que la ley
puede otorgar facultades a la Administracin Tributaria para que sta disponga de la deuda. En tal
sentido, la doctrina ha afirmado que en materia tributaria es requisito de procedencia del arbitraje
tributario que se encuentre previsto expresamente el la ley, estableciendo claramente a que
supuestos puede ser sometido, condiciones precisas de integracin del tribunal arbitral, los efectos
del laudo y los aspectos atinentes a su ejecucin.

As, en Venezuela la discusin acerca de la procedencia del arbitraje y otros medios de resolucin
de conflictos est ampliamente superada, toda vez que el COT de 2001 prev a ttulo expreso en su
artculo 312 la posibilidad de someter las controversias suscitadas entre la Administracin Tributaria
y los contribuyentes al arbitraje.

3. Caractersticas del Arbitraje en el mbito del Derecho Administrativo

Las caractersticas del arbitraje pueden ser resumidas en las siguientes:

(i) En el arbitraje administrativo una de las partes es una persona jurdico- pblica que tiene
como fin la satisfaccin de las necesidades del colectivo.

(ii) La disponibilidad sobre el objeto litigioso es inherente al arbitraje. No obstante, habida
cuenta de que la mayora de las materias involucradas en la actividad administrativa son
indisponibles, la ley especial que regule el arbitraje administrativo deber determinar la extensin y
alcance del poder de disposicin del ente administrativo en cada caso.

(iii) La naturaleza jurdico-pblica del ente administrativo que interviene en el arbitraje, aunada
a la vigencia del principio de la legalidad que informa la actividad administrativa, exige que el
arbitraje a ser aplicado sea de Derecho y no de equidad, dado que la Administracin no puede ser
juzgada sino conforme a la Ley.

(iv) La manifestacin del consentimiento de los entes pblicos de ceder en sus concesiones
deber ajustarse a los requisitos formales previstos en la Ley para cada caso concreto, tales como,
la aprobacin o autorizacin por el jerarca para la suscripcin del acuerdo, competencia del
funcionario que manifiesta su voluntad en representacin del ente pblico, entre otras.

4. Aplicacin del Arbitraje en el marco de procedimientos administrativos

En lo que respecta al arbitraje en el marco de procedimientos administrativos y no ya como solucin
a conflictos propios del contencioso administrativo, es necesario hacer la distincin entre el arbitraje
administrativo propiamente dicho y los procedimientos administrativos arbitrales.

La denominacin de Arbitraje Administrativo hace referencia a todo procedimiento de arbitraje en el
cual la Administracin es una de las partes en conflicto, con un particular u otro ente administrativo-
, y el cual versa sobre una controversia de naturaleza privada o pblica la cual puede ser objeto de
disposicin por la Administracin. Este nace, desde luego, de un acuerdo arbitral previo y deber ser
resuelto por un tercero imparcial que actuar como rbitro y emitir un laudo arbitral de efectos
obligatorios para ambas partes en conflicto.

En vista de ello, un arbitraje administrativo puede versar sobre controversias surgidas en el marco
de procedimientos administrativos o bien sobre controversias que seran objeto de la jurisdiccin
contencioso administrativa, como ocurre en el caso del procedimiento arbitral regulado en el Cdigo
Orgnico Tributario que regula el denominado arbitraje tributario (Arts. 312 y ss.), el cual versar
sobre materias susceptibles de transaccin en controversias suscitadas entre la Administracin
Tributaria y los contribuyentes o responsables.

Dicho arbitraje tributario se propone una vez interpuesto y admitido el recurso contencioso tributario,
de manera que el arbitraje sera una opcin al contencioso sobre determinadas materias. As, las
partes de mutuo acuerdo formalizarn el arbitraje en el mismo expediente de la causa, por medio de
un compromiso arbitral celebrado entre las partes y ser excluyente de la jurisdiccin contencioso
tributaria en lo que concierne a la materia o asunto sometido al arbitraje (Art. 314)[49].

As, el curso de la causa se en el proceso contencioso tributario se suspender en el momento en
que las partes hayan sometido a arbitraje determinada y los autos pasarn inmediatamente al
Tribunal Arbitral. Dicho procedimiento culmina con un laudo arbitral que pasar junto con todo el
expediente al Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario, quien lo publicar al da siguiente de
su consignacin (Art. 321) y que ser de obligatorio cumplimiento para las partes, apelable a por
ante el TSJ o atacable por va de recurso de nulidad.

Este, desde luego, es un procedimiento arbitral propiamente dicho, en el cual se encuentra
involucrada la Administracin como parte del conflicto y el cual busca excluir que el asunto se
tramite por ante la jurisdiccin contencioso administrativa.

De otra parte, encontramos el denominado procedimiento administrativo arbitral, el cual se refiere,
no a un arbitraje propiamente dicho, sino al uso de un mecanismo de naturaleza arbitral en el marco
de un procedimiento administrativo comn. En dicho procedimiento, la Administracin no es parte en
conflicto con el administrado, sino que se erige como el rbitro. En tal sentido, el procedimiento
administrativo arbitral funciona en los denominados procedimientos triangulares en los cuales la
Administracin decide controversias suscitadas entre los administrados que versen sobre derechos
privados o administrativos de stos.

Este procedimiento no nace de un acuerdo arbitral previo, sino que es aplicado por mandato legal
para solventar conflictos actuales llevados por la Administracin y no culmina con un laudo arbitral,
sino con un acto administrativo propio de todo procedimiento administrativo.

Tal sera el caso de lo previsto en la Ley Orgnica de Telecomunicaciones (LOTEL), la cual atribuye
a la Comisin Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) funciones de rbitro en la solucin de
conflictos suscitados entre los entre los operadores de servicios, cuando ello sea solicitado por las
partes involucradas o ello se derive de la aplicacin de la Ley (Art. 37).

Asimismo, constituye un procedimiento administrativo arbitral por definicin el contemplado en la
vigente Ley de Proteccin al Consumidor y al Usuario (LPCU), la cual prev que el Instituto para la
Defensa y Educacin del Consumidor y del Usuario (INDECU), a travs de la Sala de Conciliacin y
Arbitraje, resolver toda controversia que le sea sometida a este especial procedimiento. As, se
faculta al Jefe de la Sala de Conciliacin y Arbitraje como rbitro arbitrador en nica instancia,
disponiendo de plenas facultades para requerir a las partes involucradas, la presentacin de un
informe, en el que se expongan los fundamentos y pruebas que estimen pertinentes para resolver el
caso. As, a diferencia de la oralidad que persiste en el procedimiento conciliatorio previsto en esa
Ley, en este procedimiento administrativo arbitral la Administracin deber formar un expediente a
los efectos de dictar su decisin.

Ahora bien, dos particularidades pueden destacarse de este procedimiento arbitral contemplado en
la LPCU: (i) la primera es que de acuerdo a la Ley, el rbitro (Jefe de la Sala de Conciliacin y
Arbitraje del INDECU) decide conforme a la equidad y la justicia; y (ii) la segunda, es que la Ley
hace referencia expresa a un laudo arbitral y no a un acto administrativo y seala que en caso de
incumplimiento por cualquiera de las partes, podr el interesado y el mismo Instituto Autnomo para
la Defensa y Educacin del Consumidor y del Usuario (INDECU), solicitar su ejecucin judicial de
conformidad con lo establecido en el CPC en materia de ejecucin de sentencias (Art. 189).

Otro procedimiento administrativo arbitral es el contemplado en la Ley de Empresas de Seguros y
Reaseguros. Ahora bien, la Ley de 12 de noviembre de 2001 contemplaba dos posibles
procedimientos: (i) uno similar a un arbitraje como tal y (ii) otro que funcionara como un
procedimiento administrativo arbitral, en el cual un funcionario administrativo acta como rbitro en
conflictos interpartes.

En efecto, los artculos 256 y siguientes la posibilidad de someter a un procedimiento arbitral las
divergencias que se suscitaran en la interpretacin, aplicacin y ejecucin de los contratos entre
tomadores, los asegurados o los beneficiarios del seguro, con los prestadores o proveedores de
este servicio, sobre la interpretacin, aplicacin y ejecucin de los contratos que tengan suscritos.
Para la tramitacin de ese arbitraje la Ley remita expresamente a lo dispuesto en la ley que regule
la materia de arbitraje y supletoriamente al Cdigo de Procedimiento Civil (Art. 256), lo cual se
asimilara ms a un arbitraje que a un procedimiento arbitral.

La Ley, asimismo, contemplaba la posibilidad de iniciar un procedimiento administrativo arbitral en el
cual el rbitro arbitrador sera el Superintendente de Seguros directamente o a travs de los
funcionarios que designe, sobre casos en que ste sea designado de mutuo acuerdo entre ambas
partes en conflicto. En ese supuesto, las partes podan escoger el procedimiento a seguir, aplicando
supletoriamente la regulacin vigente en materia de arbitraje.

Dicho procedimiento sera aplicable de obligatoriamente en los casos los cuales la cuanta no
exceda de doscientas cincuenta unidades tributarias (250 U.T.) y la decisin del Superintendente de
Seguros debern, en todos los casos, sera a travs de un laudo de obligatorio cumplimiento.

Ahora bien, la aplicacin de esa Ley de 2001 fue suspendida cautelarmente por la Sala
Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia por medio de sentencia del 13 de agosto de 2002,
por lo cual esos procedimientos arbitrales no resultan aplicables, por lo que debemos remitirnos a lo
previsto en la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros de 1995.

En esa normativa, se contempla nicamente un procedimiento arbitral, de carcter triangular, en el
cual a peticin de las partes en conflictos, el Superintendente de Seguros, actuara como rbitro
arbitrador, para resolver las controversias entre las empresas de seguros, reaseguros, sociedades
de corretaje de reaseguros y productores de seguros; entre las empresas de seguros y sus
reaseguradores y entre las empresas de seguros y sus contratantes, asegurados y beneficiarios, lo
cual hara por medio de una Resolucin con efectos obligatorios.

En igual sentido, observamos que el Anteproyecto de Ley de Antimonopolio, Antioligopolio y la
Competencia Desleal, antes referido, contempla la posibilidad de acudir a un procedimiento
administrativo arbitral de carcter voluntario, para solucionar conflictos entre las partes, nicamente
en materia de competencia desleal, por medio de la Sala de Conciliacin y Arbitraje a ser creada en
el Instituto Nacional Antimonopolio y Antioligopolio, (Art. 91).

De conformidad con ese texto, las controversias sometidas a arbitraje sern resueltas por el Jefe de
la Sala, actuando como rbitro arbitrador en nica instancia quien, para dictar el laudo arbitral, podr
solicitar a las partes la presentacin de un informe con todos los fundamentos, argumentos y
pruebas que considere necesarios (Art. 95). Cabe sealar que de conformidad con el Anteproyecto
referido, el laudo arbitral en tales casos, se dictar con arreglo a la equidad y la justicia y ser
inscrito en el Libro de Arbitrajes que a tal efecto deber llevar la Sala de Conciliacin y de Arbitraje y
dicha decisin ser ejecutable de conformidad con lo establecido en el Cdigo de Procedimiento
Civil en materia de ejecucin de sentencias.


5. Aplicacin del arbitraje a actos, hechos y negocios de Derecho Privado de la Administracin

Los entes de la Administracin Pblica estn sujetos, por lo general, a un rgimen preponderante de
Derecho Pblico, por lo que la mayora de los contratos y negocios jurdicos que celebren estarn
sometidos a un rgimen excepcional y exorbitante del Derecho Comn. Sin embargo, estos entes
pueden igualmente celebrar contratos y operaciones bajo un rgimen mayormente de Derecho
Privado, e incluso, realizar actos objetivos de comercio. En estos casos, el principio general es que
si las eventuales controversias que pudieren surgir en tales asuntos se encuentran relacionadas con
operaciones de naturaleza mercantil, stas podrn ser sometidas a arbitraje comercial.

Adicionalmente, en estos casos en los que, en los mbitos del Derecho Privado, la controversia
surgida entre el particular y la Administracin tenga naturaleza comercial, el arbitraje podr regirse
por las normas contenidas en la Ley de Arbitraje Comercial (LAC)[50]. En este supuesto no resulta
aplicable la excepcin contenida en el artculo 3 de la Ley de Arbitraje Comercial, que excluye su
aplicacin, pues dicha excepcin exige que la controversia est relacionada con alguna potestad
pblica o administrativa[51].

Ahora bien, en el caso concreto de las empresas del Estado, reguladas expresamente en el artculo
4 de la Ley de Arbitraje Comercial, por disposicin expresa del artculo 10 del Cdigo de Comercio
se considera que stas son comerciantes y, por ello, cualquier controversia en que intervengan
tendr naturaleza mercantil y podr ser sometida al arbitraje comercial.

Sin embargo, este principio comporta ciertas excepciones:

(i) Cuando la controversia tenga por fundamento el estado o la capacidad civil de las
personas: Dicha excepcin, encuentra fundamento en el literal c del artculo 3 de la Ley de
Arbitraje Comercial y en el artculo 3 del Cdigo de Comercio segn el cual no tendrn naturaleza
comercial, las obligaciones asumidas por los comerciantes y relacionadas con materias de eminente
carcter civil.

(ii) Cuando la empresa pblica se dedique exclusivamente a la explotacin agrcola o
pecuaria: ya que en estos casos las sociedades annimas no tendrn carcter mercantil, por lo que
sus actos no podrn ser considerados comerciales (i.e. artculo 200 del Cdigo de Comercio). No
obstante, nada impide que estas empresas realicen algn acto objetivo de comercio, caso en el cual
las controversias relacionadas con tales actos si podrn someterse a arbitraje comercial.

(iii) Cuando del propio acto se desprenda su naturaleza no comercial: Si del acto realizado
por la empresa pblica se desprende su naturaleza civil, las controversias que de ste surjan no
podrn someterse a arbitraje comercial. (v. artculo 10 del Cdigo Civil).

Finalmente, si bien las asociaciones civiles y las fundaciones por su propia naturaleza no son
comerciantes en los trminos previstos en el artculo 10 del Cdigo de Comercio, es lo cierto que
cuando realicen actos de comercio las controversias que de los mismos se deriven podrn
someterse a arbitraje comercial.

6. Principio de no aplicabilidad de la Ley de Arbitraje Comercial a actos, hechos y negocios
jurdicos de naturaleza pblica

El principio en materia de actos y negocios de la Administracin que tengan naturaleza pblica es
que si la controversia est relacionada directamente con el ejercicio de potestades pblicas, sta no
tendr naturaleza mercantil o comercial y, por tanto, no podr someterse a las disposiciones de la
Ley de Arbitraje Comercial. As expresamente lo dispone el precitado artculo 3, literal b de dicha
Ley.

No obstante, ello no impide que las controversias se ventilen por va de arbitraje administrativo
cuando una ley especial as lo disponga, habilitando expresamente a la Administracin para
disponer de sus potestades y poner fin, en consecuencia, al conflicto surgido con el particular. En
esto casos, se insiste, en modo alguno puede interpretarse que la Administracin renuncia al
ejercicio de las potestades que legalmente le fueron otorgadas. Antes bien, se trata del ejercicio de
un poder que la ley reconoce a la Administracin para que haciendo uso de este mtodo negocial
sustituya su voluntad unilateral por el negocio jurdico, cuando el inters pblico as lo exija.

As, en definitiva, la Ley de Arbitraje Comercial no es el instrumento idneo para regular la solucin
de las disputas surgidas entre la Administracin y los particulares que estn relacionadas con el
ejercicio de potestades administrativas. Ello no slo en virtud de que el mbito de aplicacin de esta
ley es el comercial y no el administrativo, sino en razn de que es necesario que se dicte una ley
especial en la materia que habilite a la Administracin a resolver mediante arbitraje las controversias
relacionadas con el ejercicio de las potestades que le son legalmente atribuidas. No obstante, nada
impedira que la Ley de Arbitraje Comercial fuera de aplicacin supletoria respecto de la ley especial
que se dictara en la materia para reglamentar el arbitraje administrativo.

7. Breve referencia a rganos arbitrales en Venezuela

Por lo que se refiere a los rganos de arbitraje, el principal y de mayor antigedad en Venezuela es
el Centro de Arbitraje de la Cmara de Comercio de Caracas (CACCC), creado en el ao 1989 (y
reactivado en 1998 con la entrada en vigencia de la LAC), el cual funge como la Seccin Nacional
de la Comisin Interamericana de Arbitraje Comercial (CIAC) en Venezuela. Ante la Cmara de
Comercio, desde luego, se sustancian procesos arbitrales locales relacionados con aspectos
comerciales, pero ello ser aplicable a los contratos en los cuales sea parte la Administracin
cuando sea procedente el arbitraje de acuerdo con la LAC.

De otra parte, puede mencionarse el Centro Empresarial de Conciliacin y Arbitraje (CEDCA),
creado por la Cmara Venezolana Americana (VENAMCHAM) conjuntamente con el Centro
Venezolano Americano (CVA), a partir de la promulgacin de la LAC, el cual est diseado para
arbitrajes nacionales e internacionales, ya que se tom como modelo los principios establecidos en
el Reglamento de la Asociacin Americana de Arbitraje (AAA), la Cmara de Comercio Internacional
(CCI), la Ley Modelo UNCITRAL y el Reglamento de la Comisin de las Naciones Unidas para el
Derecho Mercantil (CNUDMI).

V. Del arbitraje en contratos Administrativos

Como punto preliminar, conviene sealar que el contrato administrativo se define como aqul que
celebra, directa o indirectamente, la Administracin pblica, en cualquiera de sus manifestaciones
central y descentralizada, territorial o funcionalmente- con otro sujeto de Derecho pblico o privado-
para satisfacer una finalidad pblica y que son gobernados fundamentalmente por normas de
Derecho Administrativo en la etapa previa a su formacin licitacin, concurso, subasta-; durante su
ejecucin clusulas exorbitantes y preservacin del equilibrio econmico-; y sometido tambin al
rgimen administrativo en lo que respecta al control jurisdiccin contencioso administrativa-. En
contraste, sern Contratos de Derecho Privado de la Administracin, aquellos que no involucran
directamente el inters pblico y que por tanto su objeto se vincula con aspectos del Derecho
Privado.

Junto a esta definicin es conveniente recordar que la teora de los contratos administrativos es
producto de la intencin de residenciar en una jurisdiccin especial la contencioso-administrativa-
las controversias derivadas de la ejecucin de contratos celebrados por el Gobierno con los
particulares (los de obras, suministro y de prestacin de servicios), por cuanto se entenda que tales
tribunales conocan mejor el funcionamiento de la administracin y eran, por ende, ms aptos para
resolver esos conflictos. Ms an, como lo resalta Parada, la creacin de la jurisdiccin contencioso-
administrativa tuvo como razn fundamental impedir que los tribunales civiles conocieran de los
contratos que suscriba la Administracin[52].

Posteriormente, sin embargo, la propia jurisdiccin contenciosa excluy de su conocimiento los
contratos sobre asuntos patrimoniales y civiles de contratos del Estado, lo que hizo imperativo
determinar los elementos que diferenciaban los contratos administrativos de los civiles, a los fines de
concretar la jurisdiccin aplicable. Hoy, en Venezuela, esta distincin no tiene cabida, ya que de
acuerdo a la interpretacin de la jurisprudencia sobre las disposiciones de la Ley Orgnica del
Tribunal Supremo de Justicia (LOTSJ), las controversias vinculadas con estos contratos an de
Derecho Privado de la Administracin, tambin son conocidas por la jurisdiccin contencioso
administrativa.

Es cierto, entonces, que los contratos administrativos se encuentran vinculados desde su
nacimiento, en el Derecho Francs, a la jurisdiccin contencioso-administrativa. Tambin en
Venezuela ha sido as. Tengamos en cuenta que por muchos aos slo una norma, en nuestro
ordenamiento jurdico, se refera a los contratos administrativos y era, precisamente, la que tena
esta finalidad: residenciar en la jurisdiccin administrativa estas contiendas. Esta es la contenida en
el artculo 42, numeral 14 de la Ley Orgnica de la Corte Suprema de Justicia (LOCSJ), que
otorgaba a la Sala Poltico-Administrativa la competencia para: Conocer de las cuestiones de
cualquier naturaleza que se susciten con motivo de la interpretacin, cumplimiento, caducidad,
nulidad, validez o resolucin de los contratos administrativos.

Esta sujecin, tan tradicional y arraigada en esta institucin, a una jurisdiccin especial, ha hecho
que la doctrina administrativa, observe con cierta reticencia la posibilidad de que los conflictos
derivados de la ejecucin de contratos administrativos sean dirimidos por rganos diferentes a los
tribunales contencioso-administrativos. Es esa, quiz una de las trabas iniciales que ha tenido la
resolucin alternativa de conflictos, a travs del arbitraje, en materia de contratos administrativos.
Aunado a lo anterior, una vez construida la tesis del contrato administrativo y visto que en ste se
involucra la satisfaccin del inters pblico, se ha entendido como ocurre en otras materias del
Derecho Administrativo- que tampoco podr acudirse a medios alternativos de resolucin de
conflictos surgidos en su ejecucin, porque las atribuciones de imperio del Estado no pueden ser
objeto de transaccin y por ende, no podrn ser sometidas a arbitraje. Luego, se ha invocado, para
negar esa posibilidad, la tesis de la inmunidad de jurisdiccin, la cual, en Venezuela, se limita como
veremos a una categora especial de contratos y no a todos los contratos administrativos.

De otra parte, ha de tenerse en cuenta que en Venezuela no hay un rgimen general que regule los
contratos pblicos; por el contrario las normas que disciplinan la contratacin de la Administracin
son recientes, de aplicacin especial a una categora de contratos y diversas. Y en este sentido,
dado que tales regulaciones parciales no agotan el rgimen al que se someten los contratos
administrativos, su evolucin y sobre todo su desarrollo (rgimen jurdico de suscripcin, ejecucin,
control y extincin) se ha hecho al igual de cmo ocurri en Francia- por va jurisprudencial.

Ello hace, desde luego, que en Venezuela la propia nocin de contratos administrativos y su
rgimen aplicable no tenga la misma estabilidad que tiene en otros pases que cuentan con normas
positivas en materia de contratos del Estado, como es el caso de Espaa, en donde existe, desde el
ao 1852, una legislacin que sustenta esa figura, con la aparicin del Real Decreto del 27 de
febrero, que estableca las reglas para la celebracin de los contratos sobre servicios pblicos, y,
ms concretamente, con la Ley de Contratos del Estado de 1965 y el Reglamento General de
Contratacin de 1967, posteriormente modificados hasta llegar al Texto Refundido de la Ley de
Contratos de las Administraciones Pblicas (TRLCAP, RD1098/2001). Lo mismo ocurre en
Colombia, con el Estatuto de la Contratacin Administrativa la cual tiene por objeto disponer las
reglas y principios de la contratacin estatal- y otros regmenes jurdicos como es el caso de Brasil,
Argentina y Ecuador.

De modo que no podemos hablar en Venezuela de un rgimen jurdico consolidado de los contratos
administrativos, ya que ste se ha ido construyendo por medio de interpretacin legislativa,
jurisprudencia y doctrina, lo que hace que el rgimen de los contratos administrativos en Venezuela
sea como seala Ario con el caso de Espaa- una destilacin de la experiencia histrica.

1. Punto previo. Procedencia general del arbitraje en contratos de Derecho Privado de la
Administracin

En lo que se refiere a los contratos de Derecho Privado de la Administracin, la procedencia de
clusulas compromisorias que remitan la solucin de controversias suscitadas en su ejecucin a
tribunales arbtrales, no ha sido, de manera general, cuestionada por la doctrina, ya que es evidente
que si en la ejecucin de esos contratos, la Administracin acta desvinculada de sus potestades de
Derecho Pblico es decir, como un particular- nada impide, entonces, que el objeto de esos
contratos de Derecho Privado sea resuelto de acuerdo a la frmula escogida por las partes, lo que
permite claro est- la procedencia del arbitraje.

En todo caso, si los contratos de Derecho Privado de la Administracin, conforme a lo expuesto, se
excluyen de la regulacin del Derecho Pblico y versan sobre materias de gestin diaria de la
Administracin o de esta actividad de carcter empresarial que asume, la procedencia del arbitraje
ser innegable, como ocurre con otros actos y negocios de la Administracin que no sean ejercicio
de potestades pblicas.

As, se ha entendido que en la medida en que no se ventile en tales procedimientos arbitrales
cuestiones relativas al inters pblico del Estado, se admite el arbitraje como medio alternativo de
resolucin de conflictos. Ello simplemente ratifica la aplicacin preponderante del Derecho Privado y
la igualdad negocial que rige en los contratos de Derecho Privado de la Administracin.

En este tema la doctrina se muestra en un todo de acuerdo. Escola, seala que la discusin
doctrinaria acerca de la procedencia del arbitraje se ha centrado exclusivamente, en lo que se
refiere a los contratos administrativos, ya que existe acuerdo pacfico en el sentido de que cuando la
administracin pblica ha celebrado un contrato de derecho privado, no hay ningn impedimento
que se oponga a que las diferencias que se susciten entre las partes puedan ser sometidas a la
decisin de rbitros[53]. Marienhoff seala que: Se acepta que el arbitraje procede respecto a
contratos donde el Estado acta en el mbito del derecho privado, lo que equivale a admitir su
procedencia respecto a los contratos de derecho comn de la Administracin Pblica. Es lo
resuelto por la jurisprudencia y aceptado por la doctrina[54]. Moles Caubet en Venezuela va ms
all cuando seala que no existe en Venezuela prohibicin alguna de la clusula compromisoria y
del subsiguiente procedimiento de arbitraje o arbitramento en los contratos de la administracin, sea
cualquiera su especie, contratos propiamente administrativos o contratos de derecho privado[55].

2. Procedencia del arbitraje en los Contratos Administrativos propiamente dichos

Si bien la doctrina tradicional se ha pronunciado en contra del arbitraje en materia de contratos
Administrativos, en virtud de que involucra el juzgamiento de actuaciones vinculadas al ejercicio de
potestades pblicas, la legislacin local ha mostrado claros signos de admitir esa posibilidad. En
efecto, la posicin doctrinaria actual es la que favorece la procedencia del arbitraje como medio de
solucin de conflictos en los contratos administrativos.

La admisin del arbitraje se inicia con la aceptacin de su aplicacin a los fines de resolver
aspectos tcnicos del contrato administrativo, ms no los relacionados con la ejecucin, extincin o
cumplimiento del contrato, en los cuales poda haber asuntos propios al inters pblico, vedados al
tribunal arbitral.

As se pronunci originalmente la Procuradura General de la Repblica (PGR) en el ao 1959, al
admitir la validez de una clusula compromisoria que remita a tribunales arbtrales las
discrepancias que pueden presentarse entre las partes sobre cuestiones tcnicas, pero sosteniendo
que seran nulas de nulidad absoluta aquellas clusulas que remitiesen a rbitros cuestiones de otra
naturaleza, relacionadas con la interpretacin o ejecucin del contrato[56].

Tal criterio result acogido en el ao 98, por la Sala Poltico Administrativa de la Corte Suprema de
Justicia, en el caso de un contrato de reponteciacin de tanques, suscrito entre la Repblica de de
Venezuela, a travs del Ministerio de la Defensa y la empresa Industrias Metalrgicas Van Dam,
C.A. (SPA 15.01.1998), en el cual se admiti la procedencia de una clusula arbitral en un contrato
administrativo que la Sala calific de inters pblico nacional- referida netamente a aspectos
tcnicos de la ejecucin del contrato, y no en relacin con el cumplimiento y ejecucin de tales
contratos[57].

La interpretacin restrictiva del arbitraje en los contratos administrativos fue superada en el ao
1999, pues adems de la clusula Constitucional, ya citada, contenida en el artculo 258 que alude
expresamente al uso de los medios alternativos de solucin de conflictos, de forma concreta la
citada Ley de Concesiones[58] contempla de manera expresa la posibilidad de acudir al arbitraje en
tal categora de contratos (i.e. concesin de servicios pblicos y de obras pblicas).

Ello sin duda tuvo influencia en la jurisprudencia de la Sala Poltico-Administrativa del Tribunal
Supremote Justicia, que permiti la inclusin de clusulas compromisorias en los contratos
administrativos, tal como ocurri en el ao 2000 en el caso Aerolink International S.A, en el cual la
Sala hizo referencia expresa a la Ley de Concesiones al establecer lo siguiente:

La eficacia y validez de una clusula compromisoria estipulada en un contrato administrativo es hoy
una cuestin fuera de toda duda, como lo confirma la opinin de nuestra ms calificada doctrina (cfr.
Antonio Moles Caubet: "El Arbitraje en la Contratacin Administrativa", en Revista de la Facultad de
Derecho de la Universidad Central de Venezuela, N 20, pginas 9 a 34; Baumeister, Alberto:
"Algunas Consideraciones sobre el Procedimiento Aplicable a los Casos de Arbitrajes regidos por la
Ley de Arbitraje Comercial", en Seminario sobre la Ley de Arbitraje Comercial, Biblioteca de la
Academia de Ciencias Polticas y Sociales, 1999, pginas 95 a 100), opinin ratificada por la
sentencia de la Sala Poltico Administrativa de la Corte Suprema de Justicia de 6 de noviembre de
1997 en el caso Van Dam contra la Repblica y acogida adems en el artculo 10 del Decreto Ley
N 138 de 1994 sobre "Concesiones de Obras y Servicios Pblicos".

En ese sentido, expone dice (sic) Luis Fraga Pitaluga que "lo propio en materia de concesiones
administrativas, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto-Ley Nro. 138 sobre Concesiones de
Obras Pblicas y Servicios Pblicos Nacionales, cuyo artculo 10 dispone que el Ejecutivo Nacional
y el concesionario podrn convenir en que las dudas y controversias que puedan suscitarse con
motivo de la interpretacin o ejecucin del contrato de concesin se decidan por un tribunal arbitral
cuya composicin, competencia, procedimiento y derecho aplicable sern determinados por las
partes" (El Arbitraje y la Transaccin como Mtodos Alternativos de resolucin de Conflictos
Administrativos, en IV Jornadas Internacionales de Derecho Administrativo Allan Randolph Brewer
Carias; 1998, pg. 176) (nfasis aadido).

De forma que la Ley de Concesiones resolvi la discusin respecto de la procedencia y el alcance
del arbitraje en los contratos administrativos. As, la Ley de Concesiones, establece en su artculo
61, que para la solucin de conflictos con motivo de la ejecucin, desarrollo o extincin de los
contratos de concesin podrn utilizarse el arbitraje, lo que implica que ste medio podr ser
aplicado en (i) la solucin de conflictos que surjan con motivo de la ejecucin, desarrollo o extincin
de un contrato de concesin y (ii) en la solucin de diferencias de carcter tcnico. Para el primero
de los supuestos, se prev que las partes podrn emplear mecanismos de solucin directa, tales
como, la conciliacin y la transaccin y someter sus diferencias a un Tribunal Arbitral. Para el
segundo, se dispone que las partes podrn someter la solucin del asunto al conocimiento de
expertos.

Se evidencia, de esa disposicin, que la procedencia del arbitraje en materia de concesiones es
amplia, ya que no limita ese medio de solucin de conflictos a los aspectos tcnicos, siendo ste
viable en asuntos relativos a la ejecucin, desarrollo o extincin de las concesiones. Ello as,
es claro que la postura asumida es la de que las controversias que sern remitidas a los tribunales
arbitrales en el caso de concesiones, no versarn nicamente sobre aspectos tcnicos, sino
propiamente sobre asuntos relativos a la ejecucin del contrato.

En todo caso, dadas las particulares limitaciones que van aparejadas al uso de estos medios de
solucin de controversias en los casos en que una de las partes es un ente u organismo de la
Administracin, deben establecerse en la clusula arbitral o compromisoria, las condiciones dentro
de las cuales se desarrollar el arbitraje. En ese sentido, debe tenerse en cuenta que mediante esta
va no podrn debatirse asuntos o materias que puedan afectar el inters pblico, otorgarse
potestades reservadas por la Constitucin y las leyes al poder pblico o convenir sobre el ejercicio
de potestades administrativas. As, por ejemplo, sera nula una clusula que permitiera a un tribunal
arbitral controlar la legalidad de un acto administrativo o establecer cortapisas a la Administracin
para el ejercicio de las potestades que legalmente tiene conferidas.

Adicionalmente, para determinar la validez y procedencia de las clusulas arbtrales en los contratos
administrativos propiamente dichos, es menester sealr que conforme a la reciente jurisprudencia de
la Sala Poltico-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia del 2 de febrero de 2006, con
ponencia de la magistrada Evelyn Marrero (Caso: Guzberg, C.A. - EXP. N 2005-5658), las
clusulas compromisorias de arbitraje previstas en contratos administrativos deben ajustarse al
principio de imparcialidad y transparencia de la justicia contemplado en el artculo 26 de la
Constitucin de 1.999, a los fines de que stas procedan dentro del ordenamiento jurdico
venezolano y por ende, excluyan el conocimiento de la controversia a los rganos jurisdiccionales.

En efecto, en la referida decisin, la Sala estableci que los tribunales nacionales en lo contencioso
administrativo tenan la jurisdiccin para conocer de una controversia derivada de la ejecucin de un
contrato administrativo que contena una clusula arbitral que expresa e inequvocamente sustraa el
conocimiento de tales asuntos de la jurisdiccin de los tribunales nacionales a favor de un ente
arbitral extranjero, por cuanto esta clusula no se ajustaba a los principios de imparcialidad y
transparencia previstos en el artculo 26 de la Constitucin.

El caso comentado vers sobre una demanda por cumplimiento de contrato y daos interpuesta por
una empresa contratista, en contra de la Unidad de Gestin del Plan de Desarrollo Socioeconmico
de la Regin Sur del Estado Monagas ente de la Administracin Pblica- en el marco de la
ejecucin de un contrato administrativo para el desarrollo del Catastro Urbano de los Municipios
Libertador, Sotillo y Uracoa del Estado Monagas.

Dicha controversia fue remitida a la Sala por parte del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo
Civil y Mercantil del Estado Monagas a los fines de hacer la consulta prevista en el Cdigo de
Procedimiento Civil, ante la declaratoria de la falta de jurisdiccin del Poder Judicial por la existencia
de una clusula arbitral que delegaba la solucin de las controversias a la Delegacin de la
Comisin Europea de Caracas.

La Sala revoc la decisin del Juzgado remitente y seal que la clusula compromisoria contenida
en el contrato administrativo no era vlida por cuanto el rgano arbitral elegido por las partes para
dirimir las controversias surgidas en ejecucin del referido contrato administrativo era parte firmante
del convenio por medio del cual se cre la Unidad de Gestin del Plan de Desarrollo
Socioeconmico de la Regin Sur del Estado Monagas, y en virtud de ello, consider que esa
clusula contrariaba el principio de imparcialidad contemplado en el 26 de la Constitucin de 1999.

En tal sentido, la decisin estableci lo siguiente:

el arbitraje constituye una excepcin a la jurisdiccin que tienen los tribunales de la Repblica
para resolver por imperio de la ley todos los litigios que sean sometidos a su conocimiento, en
ejercicio del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva previsto en el artculo 26 de la
Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela.
[]
corresponde a esta Sala verificar el apego de la clusula compromisoria contenida en el referido
artculo, a los requisitos que la legislacin exige para que tales acuerdos surtan plenos efectos
jurdicos, tanto en el campo sustantivo como en el objetivo y, por tanto, resulte enervado el
conocimiento de la jurisdiccin ordinaria.
A tales efectos, resulta indispensable verificar la conformidad de la clusula arbitral con el
ordenamiento jurdico nacional, razn por la cual a los fines de garantizar a las partes una justicia
imparcial, idnea y transparente, debe esta Sala revisar la referida clusula a la luz del artculo 26
de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, el cual dispone:
Artculo 26. Toda persona tiene derecho de acceso a los rganos de administracin de justicia para
hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los
mismos y a obtener con prontitud la decisin correspondiente.
El Estado garantizar una justicia gratuita, accesible, imparcial, idnea, transparente, autnoma,
independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o
reposiciones intiles. (Resaltado de la Sala)
[]
Consta al folio 112 del expediente el contrato bajo anlisis, donde se evidencia que ste se
encuentra suscrito por los ciudadanos Enrique Casal y Mara Teresa Gonzlez, en representacin
de la Comisin Europea y del Gobierno del Estado Monagas, respectivamente, y actuando en la
condicin de Co-Directores de la Unidad de Gestin del Plan de Desarrollo Socioeconmico de la
Regin Sur del Estado Monagas, conforme a lo dispuesto en las normas de la Estructura de Gestin
antes transcritas.
Ahora bien, de lo expuesto resulta claro para la Sala, que el rbitro elegido por los contratantes para
dirimir las controversias que surjan con relacin al contrato objeto de estudio, esto es, la Delegacin
de la Comisin Europea en Caracas, forma parte de las personas que suscriben el referido negocio
jurdico, en razn de lo cual esta Sala considera que la clusula arbitral en referencia no se ajusta a
lo establecido en el ordenamiento jurdico venezolano, por cuanto no garantiza la justicia imparcial,
idnea y transparente a que se refiere el artculo 26 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana
de Venezuela [].
Siendo as, queda evidenciado el incumplimiento del primero de los elementos fundamentales
(mencionados supra) para determinar la falta de jurisdiccin del poder judicial para conocer del
conflicto surgido con ocasin del contrato objeto de estudio, por cuanto la referida clusula arbitral
no se ajusta a los requisitos que la legislacin exige para que tales acuerdos surtan plenos efectos
jurdicos. En consecuencia, esta Sala declara que el poder judicial s tiene jurisdiccin para conocer
la demanda incoada, razn por la cual revoca la sentencia dictada en fecha 07 de noviembre de
2005 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil del Estado Monagas. As se
decide.
[]
esta Sala concluye que al tratarse el caso bajo estudio de un contrato administrativo, el
conocimiento de la demanda de autos corresponde a la Jurisdiccin Contencioso Administrativa, por
lo que se pasa a determinar a cul Tribunal dentro de la mencionada jurisdiccin corresponde,
efectivamente, el conocimiento del asunto (nfasis aadido).

En virtud de ese pronunciamiento se puede desprender que la jurisprudencia reciente seala como
requisito para la procedencia la validez de la clusula arbitral su conformidad con el ordenamiento
jurdico nacional a la luz de los principios legales y constitucionales: concretamente, el respeto a los
principios de justicia imparcial, idnea y transparente contenidos en el artculo 26 de la Constitucin.

VI. Sobre la Inmunidad de jurisdiccin y la Procedencia de clusulas arbitrales en los
Contratos de Inters Pblico Nacional

La inmunidad de jurisdiccin es el privilegio que tienen los Estados a no ser sometidos a la
jurisdiccin de tribunales de otro Estado sin su consentimiento. Este privilegio forma parte de los
principios generales del Derecho Internacional y se fundamenta en la igualdad de los Estados
soberanos en el plano internacional. En virtud de ese principio, los Estados se abstienen de tramitar
juicios en su jurisdiccin en los cuales una de las partes sea un Estado soberano, salvo que ste
expresamente renuncie a tal privilegio.

Esa cualidad, que originalmente no admita restricciones es decir era considerada absoluta- pas a
estimarse relativa con el paso del tiempo y la evolucin del Derecho Internacional, bajo la
consideracin de que cierto tipo de actos del Estado no generaban tal inmunidad ante la jurisdiccin
de tribunales extranjeros: es as como nace la distincin de los actos soberanos o de imperio (iure
imperii) y los relativos a la gestin diaria de la Administracin (iure gestionis) a los fines de
determinar la procedencia de la inmunidad de jurisdiccin.

La tesis tradicional propugna la inmunidad de jurisdiccin de los Estados respecto de los actos de
imperio (iure imperii), ya que ellos conforman la actuacin propia del Estado en sus funciones de
Derecho Pblico, lo que implica que no puedan ser revisados por tribunales de la jurisdiccin de otro
Estado. Sin embargo, ello no resulta aplicable respecto de los actos de Derecho Privado (acta iure
gestionis), pues se ha entendido que si un Estado acta dentro de la esfera jurdica de los
particulares, como si fuese una persona de Derecho Privado, debera poder someterse a la
jurisdiccin de tribunales extranjeros, sin que se comprometa as la revisin de actuaciones de
imperio, inherentes a los poderes del Estado soberano[59].

En Venezuela, histricamente, la inclusin de esa clusula originalmente planteada en trminos
absolutos- respondi a la articulacin constitucional de un mecanismo que previniera a Venezuela
de ser sujeto pasivo del uso eventual de la fuerza por parte de las naciones extranjeras en sus
reclamaciones por obligaciones pecuniarias. Para evitar tales abusos, fue planteada la inclusin de
una clusula de inmunidad de jurisdiccin, la cual ha sido tradicionalmente apodada en
Latinoamrica como Clusula Calvo, en honor al tratadista Carlos Calvo, quien sostena que las
reclamaciones por incumplimiento de contratos pecuniarios ente dos naciones no podan dar origen
a reclamaciones de hecho (acudiendo a las armas) sino que deban ser resueltas por los tribunales
locales del Estado que incumpla el contrato.

El principio de inmunidad de jurisdiccin se encuentra regulado en la Constitucin del 99 en el
artculo 151 en los siguientes trminos: las dudas y controversias suscitadas en la ejecucin de
contratos de inters pblicosern decididas por los Tribunales competentes de la Repblica, sin
que puedan dar origen por ningn motivo a reclamaciones extranjeras, salvo que ello no fuere
improcedente de acuerdo con la naturaleza de los contratos.

Esa clusula constitucional de inmunidad de jurisdiccin tiene dos aspectos que merecen ser
destacados: (i) Su carcter relativo, es decir, que permite el sometimiento de controversias a
tribunales extranjeros, cuando ello fuere procedente de acuerdo a la naturaleza de los contratos; y
(ii) La aplicacin de manera expresa a los denominados contratos de inters pblico[60].

La inmunidad de jurisdiccin absoluta o relativa- siempre se refiri en las constituciones
venezolanas, a los contratos de inters pblico, sin que tal nocin fuese definida en texto normativo
alguno. Es decir, que la aplicacin de ese principio pasa por distinguir qu tipos de contratos
administrativos son de inters pblico (nacional, estadal o municipal) y delimitar esa categora de
contratos a los efectos de determinar la procedencia arbitraje.

De ese modo, para delimitar la aplicacin obligatoria del principio de inmunidad de jurisdiccin, debe
determinarse: Qu tipo de contratos son de inters pblico, en el sentido previsto en el artculo 151
de la Constitucin?; pues en caso contrario resultar procedente el sometimiento a arbitraje de
acuerdo a la naturaleza del contrato.

1. De la nocin de contratos de inters pblico nacional

Fue la doctrina nacional la encargada de delimitar la nocin contrato de inters pblico nacional.
Lares Martnez, el contrato de inters pblico se corresponda con la categora del contrato
administrativo y las expresiones contrato de inters nacional, estadal o municipal constituan
categoras especficas de los contratos de inters pblico. De esa manera, el citado autor utilizaba
ambos trminos (i.e. contratos de inters nacional y contratos de inters pblico) como conceptos
con relacin de gnero a especie[61]. En contraposicin, Brewer-Caras considera como contrato de
inters pblico nacional, aquel que interesa al mbito nacional (en contraposicin al mbito estadal
o municipal) porque ha sido celebrado por una persona jurdica estatal nacional, de derecho pblico
(la Repblica o un Instituto Autnomo) o de derecho privado (empresa del Estado)[62].

Existen autores para quienes la nocin de contratos de inters pblico nacional debe
necesariamente interpretarse de acuerdo con un criterio cuantitativo-cualitativo. Tal es la posicin de
Prez Luciani, quien ha expuesto una interpretacin que obedece al carcter histrico de la norma,
haciendo referencia a la finalidad perseguida por el Constituyente a travs de los diversos textos
constitucionales para calificar los contratos de inters nacional. As, afirma este autor que la
preocupacin del constituyente en la calificacin de ese tipo de contratos y la finalidad de que sean
controlados por el rgano legislativo, era la de prevenir las consecuencias econmicas y financieras
de contratos celebrados por el Ejecutivo, el temor de que se malgastasen los fondos pblicos y la
necesidad de conservar los bienes patrimoniales del Estado[63].

De otra parte, para Faras Mata, cuando el constituyente se refiere a los contratos de inters pblico,
est tratando de contratos administrativos, es decir de aquellos en que [] el inters pblico est
directamente implicado.... Ms adelante precisa el autor que dentro de esos contratos, sern de
inters pblico nacional los que tienen relevancia para la vida nacional en contraposicin a los que
interesan en el mbito estadal o municipal[64]. Se desprende de esta doctrina al margen de lo
expuesto sobre los contratos administrativos- que podrn ser considerados contratos de inters
pblico nacional aquellos que tienen un inters pblico directamente implicado el cual incumbe al
Poder Nacional, en oposicin a las otras entidades poltico-territoriales (i.e. estados y municipios), lo
que corrobora lo ya expuesto por autores antes citados[65].

Ahora bien, estas posiciones doctrinarias que no agotan el tema- fueron resueltas, en mi criterio
acertadamente, por la decisin del Tribunal Supremo de Justicia del 24 de septiembre de 2002
(Caso: Andrs Velzquez, Elas Mata y otros), en la cual la Sala Constitucional, invocando su
carcter de mximo intrprete de la Constitucin, estableci los criterios para determinar cuando se
est en presencia de un contrato de inters pblico.

En la citada sentencia se estableci que los criterios que llevan a incluir en la categora de contratos
de inters pblico (nacional, estadal o municipal) a los contratos del Estado son los siguientes:

a) Que sean contratos celebrados por la Repblica, los Estados o los Municipios

La condicin de que el contrato sea celebrado por la Repblica lo establece la sentencia antes
citada en ms de una oportunidad al referirse a los contratos de inters nacional y lo precisa cuando
seala respecto del contrato de inters pblico en general, bien sea nacional, estadal o municipal,
que la discusin doctrinal existente durante la vigencia de la Constitucin de 1961, entre las
expresiones contrato de inters pblico y contrato de inters nacional, ha sido, como se indicara
previamente, resuelta por la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, ya que en su
artculo 150 estableci claramente la relacin de gnero-especies que existe entre la nocin de
contrato de inters pblico y las nociones de contrato de inters pblico nacional, estadal y
municipal, en las cuales lo determinante sera la participacin de la Repblica, los Estados o los
Municipios (nfasis y subrayado aadidos).

De manera que los contratos de inters pblico nacional debern ser celebrados por la Repblica, a
travs de los rganos competentes para ello del Ejecutivo Nacional. Ello deriva, adems, de que el
artculo 187, numeral 9 de la Constitucin, establece que corresponde a la Asamblea Nacional
autorizar al Ejecutivo Nacional para celebrar contratos de inters nacional, en los casos
establecidos en la Ley (nfasis aadido).

As, la competencia para suscribir dichos contratos se encuentra atribuida constitucionalmente al
Presidente de la Repblica en el artculo 236, numeral 14, de la Constitucin, que prev su potestad
para celebrar contratos de inters nacional, la cual ser ejercida en Consejo de Ministros, de
conformidad con el penltimo aparte de esa disposicin.

Si bien se entiende, conforme a la citada sentencia, que los contratos de inters pblico nacional
debern ser suscritos por la Repblica, debe tenerse en cuenta que la doctrina Brewer- ha
considerado que esta categora aplica tambin para aquellos contratos suscritos por la
Administracin Pblica Nacional descentralizada funcionalmente (i.e. Institutos Autnomos y
empresas del Estado). Sin perjuicio de que en la sentencia que se comenta, se seala en todo
momento que uno de los criterios para definir estos contratos es que el celebrante sea el ente
territorial, consideramos que en efecto, podra admitirse que se califiquen tambin como contratos
de inters pblico los suscritos por la administracin funcionalmente descentralizada, pero slo si
ellos afectan directamente los intereses de la Repblicacomo ente territorial, o de los Estados y
Municipios.

En efecto, la regla general es que en la calificacin de esos contratos se debe atender a la entidad
territorial, es decir, la Repblica en los contratos de inters pblico nacional, y a los Estados y
Municipios, en los contratos de inters pblico estadal o municipal. Sin embargo, podrn ser
considerados como contratos de inters pblico nacional los suscritos por las empresas pblicas,
cuando se afecten de manera directa los intereses nacionales que corresponden a la Repblica.

As entendemos que lo determin la Sala Constitucional en la sentencia del 29 de abril de 2003
(Exp. 00-0836), en la cual examin un contrato suscrito por C.V.G Electrificacin del Caron
(EDELCA) con empresas elctricas brasileras, en ejecucin de un compromiso internacional previo
que haba sido suscrito por la Repblica, por intermedio del Ejecutivo Nacional. En ese caso la
extensin de la calificacin de los contratos de inters pblico nacional a convenios celebrados por
un ente de la Administracin Pblica Nacional descentralizada, se hizo en virtud de que esos
contratos comprometan los intereses de la Repblica como ente poltico-territorial[66].

En efecto, en el caso citado se entendi que ese contrato era de inters pblico nacional por
comprometer los intereses de la Repblica en sus relaciones internacionales. Cabe acotar, que
dicho contrato se celebr en ejecucin de compromisos existentes suscritos precisamente por la
Repblica de Venezuela con un estado extranjero (i.e. Repblica Federativa del Brasil) y que,
adems, la circunstancia de que se considerase contrato de inters pblico nacional no
necesariamente lo sujetaba a la aprobacin del Congreso, pues all se invocaba, precisamente, que
el rgimen aplicable era el de los tratados y, concretamente, la norma constitucional que exceptuaba
de la aprobacin parlamentaria la ejecucin de obligaciones previamente adquiridas por la
Repblica, lo cual no llego a dilucidar el mximo tribunal, pues en el caso que se refiere se decidi la
inadmisibilidad del recurso intentado.

b) Que su objeto sea determinante o esencial para la realizacin de los fines y
cometidos del Estado venezolano

Seala la sentencia que el objeto del contrato de inters pblico nacional debe ser determinante o
esencial para la realizacin de los fines y cometidos del Estado venezolano y por ende, debe
satisfacer de manera directa los intereses de la comunidad nacional, en contraposicin a los
intereses estadales y municipales. La doctrina Ramos Martnez- ha apuntado, como sealamos,
que deben considerarse contratos de inters pblico nacional, los que persiguen el cumplimiento de
las actividades que el Estado ha asumido como propias determinadas por el constituyente y el
legislador como imprescindibles para el beneficio de la colectividad nacional[67].

c) Que impliquen la asuncin de obligaciones o compromisos que involucren la vida
econmica y social de la Nacin

De acuerdo con el criterio expuesto por la Sala Constitucional, para calificar un contrato como
de inters pblico nacional, es necesario que dicho acuerdo conlleva a la asuncin, por parte de la
Repblica, de obligaciones cuyo pago total o parcial se estipule realizar en el transcurso de varios
ejercicios fiscales posteriores a aqul en que se haya causado el objeto del contrato, en vista de las
implicaciones que la adopcin de tales compromisos puede implicar para la vida econmica y social
de la Nacin. De modo que ser determinante, de conformidad con el criterio expuesto, tomar en
cuenta el elemento cuantitativo, expuesto por la doctrina nacional. En efecto, Caballero Ortz, haba
apuntado como lo hace el sentenciador- que otro elemento a ser tomado en consideracin es la
circunstancia de que el pago del contrato deba hacerse con cargo a varios ejercicios fiscales, de tal
modo que se comprometan cantidades de dinero y recursos fiscales de presupuestos futuros[68].
Asimismo, Prez Luciani, ha sealado que el contrato de inters pblico nacional involucra
contrataciones de suma importancia en atencin a su costo elevado[69]; que pudiesen sostiene
Melich-Orsini- comprometer gravemente el patrimonio econmico de la Repblica[70].

2. De la relatividad de la inmunidad de jurisdiccin

Expuesto lo anterior, debemos hacer notar que, a todo evento, la clusula de inmunidad de
jurisdiccin contenida en el artculo 151 de la Constitucin, se encuentra planteada desde la
Constitucin de 1.947- como de inmunidad relativa y no absoluta, lo que permite recurrir al arbitraje
en la contratacin administrativa.

En efecto, la clusula seala que es en los contratos de inters pblico (nacional, estadal o
municipal) en los que se entender incorporada una clusula que reserve las reclamaciones a los
tribunales venezolanos, siempre que ello no fuere improcedente con la naturaleza de los
mismos. Ello admite, desde luego, la posibilidad de que no se entienda incorporada tal clusula
de inmunidad, cuando la naturaleza del contrato lo permita, que son, por cierto, la mayora de los
contratos.

La relatividad en la formulacin de esa clusula contenida en la Constitucin permite interpretar en
efecto que es posible la figura del arbitraje en contratos administrativos. Esa excepcin, ha llevado a
concluir que en los contratos de inters pblico es vlida la inclusin de una clusula arbitral, por
cuanto la inmunidad de jurisdiccin establecida en la Constitucin, no es absoluta, sino relativa. Es
decir, la Constitucin obliga a la reserva de jurisdiccin de los tribunales venezolanos, con la
excepcin de los contratos en los cuales tal clusula no sea compatible con la naturaleza de los
mismos.

En efecto, como seala Ramos Martnez, en Venezuela el criterio absolutista es indefendible,
pues lo descarta el propio texto del artculo 151 constitucional, que por un lado slo hace aplicable la
clusula Calvo a los contratos de inters pblico, y por otro, aun dentro de esa categora, excluye de
su mbito de aplicacin aquellos contratos de inters pblico en los que dicha clusula fuere
improcedente de acuerdo con la naturaleza de los mismos, frmula esta que por su ambigedad,
en la prctica ha presentado problemas insolubles como bien apunta el eximio doctor Lares
Martnez (ob. cit., pg. 289).

Ciertamente, dicha clusula ha planteado, otra discusin, que versa sobre la naturaleza jurdica de
los contratos de inters pblico y el sentido que debe drsele a la expresin cuando no fuere
incompatible con la naturaleza de los mismos.

El profesor Melich-Orsini ha sealado que la expresin segn la naturaleza del contrato debe ser
interpretada haciendo referencia a la naturaleza comercial o tcnica del contrato: de ese modo, si el
contrato, aun siendo de inters pblico nacional, involucra elementos eminentemente comerciales,
se podr acudir al arbitraje en relacin con tales aspectos, ya que esa expresin no puede
interpretarse referida a las notas formales que sirven para clasificar un contrato como derecho
pblico o de derecho privado. Y es que se ha argumentado que la naturaleza jurdica de estos
contratos es, precisamente, pblica, por lo que parece que slo podran ser sometidos a arbitraje,
aspectos comerciales, industriales o tcnicos del contrato, reservando a la jurisdiccin de los
tribunales venezolanos aquellos asuntos del contrato que sean de inters pblico.

No obstante, la antigua Corte Suprema de Justicia en pleno, con ponencia de la magistrado Cecilia
Sosa, no lleg a tal conclusin en el caso Simn Muoz Armas y otros(CSJ/SP 17.8.99), por cuanto
en esa decisin se reconoci plenamente la validez de la inclusin de una clusula arbitral en un
contrato administrativo calificado como de inters pblico nacional, basndose en dos razones, a
saber: (i) La necesidad en la prctica del arbitraje como medio de solucin de conflictos en contratos
con concesionarios extranjeros; y (ii) Concluyendo que es a la Administracin a quien le
corresponde determinar la idoneidad del arbitraje.

As, en esa decisin el Tribunal Supremo consider vlida la inclusin de una clusula arbitral en un
convenio de asociacin petrolera y se sostuvo que la Administracin puede y debe estimar la
circunstancia especfica del caso, y siempre que en ella est involucrado el inters general, el
inters pblico, en definitiva, la conveniencia del colectivo, la idoneidad del arbitraje como
mecanismo que coadyuve, al mejor cumplimiento de los fines perseguidos con la contratacin []
(nfasis aadido).

No obstante, en la citada decisin hubo un voto salvado de la Magistrado Hildegard Rondn de
Sans, en el cual disiente acerca de la validez de la clusula arbitral como medio de resolucin de
conflictos de los contratos de inters pblico. As, la doctora Rondn concluye que el artculo 151 de
la Constitucin establece una tcita incorporacin en todos los contratos de inters pblico de una
clusula que seale que las dudas y controversias que se susciten respecto a tales contratos y que
no pudieron ser resueltas amigablemente, slo podrn ser planteadas ante los tribunales
competentes de Venezuela.

A todo evento, estimamos que es innegable que la clusula de inmunidad de jurisdiccin establecida
en el artculo 151 de la Constitucin es, precisamente, relativa ya que se establece una excepcin
que permite que ciertos contratos de inters pblico nacional sean dirimidos mediante arbitraje,
cuando ste no fuere improcedente con su naturaleza[71].

Ahora bien, La Procuradura General de la Repblica (PGR), originalmente, ha considerado que la
inmunidad de jurisdiccin planteada en el texto constitucional tena carcter relativo, reconociendo
en concreto- la posibilidad de incluir clusulas arbitrales en contratos de emprstitos pblicos, en
virtud de la naturaleza mercantil de stos (Vid. Dictmenes de la PGR del 14 de enero de 1977 y 8
de junio de 1984). Sin embargo, en el ao 1996, la doctrina de este rgano cambi, al sealar el
supuesto carcter absoluto de la inmunidad de jurisdiccin en operaciones de crdito pblico
negando la posibilidad de acudir a arbitraje en un convenio de prstamo suscrito entre Venezuela y
un banco sueco (Vid. Dictamen de la PGR del 19 de diciembre de 1996).

No obstante, en el ao 1997 la PGR reiter de nuevo el criterio relativo de la inmunidad de
jurisdiccin en los contratos de inters pblico nacional, al sealar que la inmunidad del Estado debe
privar cuando en tal categora de contratos se comprometa la soberana o la seguridad de la
Repblica y siempre que tales aspectos no estn involucrados, podra acudirse a arbitraje
internacional (Vid. Dictamen de la PGR del 21 de abril de 1997).

Recientemente, en el ao 2003, la PGR reiter su criterio sobre la relatividad de la clusula de
inmunidad de jurisdiccin al establecer la procedencia del arbitraje en contratos de inters pblico
nacional, en el caso de un convenio de prstamo suscrito entre Venezuela y bancos franceses para
financiar la construccin de una lnea del metro de Caracas admitiendo, no slo admitiendo la
validez de una clusula que reservaba la solucin de controversias surgidas en ese convenio a los
tribunales franceses, sino sealando expresamente que resultara incluso ms idneo acudir al
arbitraje internacional por ser una forma ms expedita y eficiente (Dictamen de la PGR del 14 de
marzo de 2003).

As, al margen de una discusin doctrinal que est lejos de culminar- y apoyados en los criterios
recientes de la Procuradura General de la Repblica sobre la relatividad de la inmunidad de
jurisdiccin, resulta claro que si la validez de las clusulas compromisorias ha sido establecida por
dicho rgano as como por la jurisprudencia y la doctrina en los contratos de inters pblico
nacional, con ms razn deben tales clusulas ser consideradas vlidas en el resto de los contratos
administrativos, en los cuales no est involucrado el inters pblico nacional, estadal o municipal.

VII. Del Arbitraje Internacional como Medio de Solucin de controversias y los Contratos
Administrativos

La causa del arbitraje internacional difiere de la que motiva el arbitraje local, ya que cuando se
celebran contratos administrativos o no- entre dos partes de diferentes nacionalidades, el arbitraje
se considera en la practica como la mejor va de solucin de conflictos, preferida por las partes
antes de someterse a normas no conocidas por alguna de ellas. Por ello, adems de que, como
hemos analizado, los contratos administrativos estn regulados por diversas normas de derecho
interno en cuanto a la procedencia del arbitraje, hay tratados internacionales que norman tambin la
materia para los casos en los que el cocontratante de la Administracin sea una empresa extranjera.

1. Arbitraje Internacional para la Proteccin de las Inversiones. Especial referencia al CIADI

Con el objeto de coadyuvar a la solucin de controversias relativas a las inversiones, planteadas
entre Estados e inversionistas extranjeros y promover as el comercio internacional, se suscribi el
Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros
Estados, que fue elaborado por el Banco Mundial para la consideracin, firma y ratificacin de los
pases miembros de esa institucin, el cual entr en vigor el 14 de octubre de 1966, cuando fue
ratificado por 20 pases y por medio del cual se cre el Centro Internacional de Arreglo de
Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), tambin conocido por sus siglas en ingls como ICSID
(International Centre for Settlement of Investment Disputes).

El CIADI es un rgano internacional cuenta con personalidad jurdica internacional- que forma parte
del Banco Internacional de Reconstruccin y Fomento (Banco Mundial) y que fue creado en el ao
1966 por dicha institucin, como medio para la proteccin de las inversiones internacionales

Para mediados del ao 2005, el Convenio del CIADI ya ha sido suscrito por 155 Estados y de ellos
142 han depositado los instrumentos de ratificacin, incluyendo Espaa (1994) y la mayora de los
pases europeos[72] y Venezuela (1995)[73] conjuntamente con gran parte de los pases de Amrica
Latina[74]. Asimismo, el Convenio ha sido suscrito y ratificado por los Estados Unidos de Amrica
(1966), Japn (1967) y China (1993).

Administrativamente, el CIADI est integrado por: (i) un Consejo Administrativo, compuesto por un
representante de cada uno de los Estados Contratantes (Art. 4); y (ii) un Secretariado, constituido
por un Secretario General, por los Secretarios Generales Adjuntos y por el personal del CIADI (Art.
9).

Ahora bien, el CIADI no es un rgano diseado para sustanciar directamente los procedimientos
arbtrales, sino que su objeto es el de facilitar la sumisin de controversias entre Estados
contratantes y sus nacionales, a procedimientos de conciliacin y de arbitraje (Art. 1(2)), los cuales
sers llevados por medio de conciliadores y rbitros designados por las partes. En tal sentido, el
CIADI mantiene una lista de Conciliadores y una lista de rbitros no excluyentes- integradas por
personas calificadas que gocen de amplia consideracin y reconocida competencia en el campo del
Derecho, el comercio, la industria o las finanzas[75], que son designadas por los Estados
contratantes (4 personas por Estado para cada lista) y por el Presidente del CIADI (quien podr
designar 10 para cada lista) y que figurarn en stas por perodos de seis aos que pueden ser
renovables.

a) Jurisdiccin del CIADI y necesario consentimiento de las partes

La jurisdiccin del CIADI se extiende a controversias derivadas de inversiones que surjan entre un
Estado Contratante y un nacional de otro Estado Contratante, siempre que las partes hayan
consentido por escrito someterlas a dicho rgano. El consentimiento dado por las partes no podr
ser unilateralmente retirado. Sin embargo, la aceptacin del Convenio permite excluir cierta clase de
controversias de su aplicacin, ya que en la oportunidad de ratificar, aceptar o aprobar el Convenio o
incluso en cualquier momento ulterior, los Estados podrn notificar al CIADI la clase o clases de
diferencias que aceptaran o no someter a su jurisdiccin.

Asimismo, la ratificacin del Convenio no constituye una obligacin del Estado firmante a someter
sus diferencias al CIADI. Antes bien, cada sometimiento a arbitraje requiere del consentimiento
expreso de cada Estado en cada contrato. En efecto, en el prembulo se dispone que: [L]a mera
ratificacin, aceptacin o aprobacin de este Convenio por parte del Estado Contratante, no se
reputar que constituye una obligacin de someter ninguna diferencia determinada a conciliacin o
arbitraje, a no ser que medie el consentimiento de dicho Estado.

Dicha consentimiento puede, adems, estar condicionado. En este sentido, el artculo 26 del
Convenio dispone: Salvo estipulacin en contrario, el consentimiento de las partes al procedimiento
de arbitraje conforme a este Convenio se considerar como consentimiento a dicho arbitraje con
exclusin de cualquier otro recurso. Un Estado Contratante podr exigir el agotamiento previo de
sus vas administrativas o judiciales, como condicin a su consentimiento al arbitraje conforme a
este Convenio.




b) Del inicio de los procedimientos de conciliacin y arbitraje. Solicitud escrita

El inicio de los procedimientos que sustancia el CIADI, conciliacin y arbitraje, requiere de una
solicitud por escrito efectuada por el Estado Contratante o nacional de un Estado Contratante, la
cual deber ser presentada al Secretario General, quien enviar copia de sta a la otra parte,
aunque podr presentarse en forma conjunta.

La solicitud indicar si se refiere a un procedimiento de conciliacin o de arbitraje y deber contener
los datos precisos referentes las partes, la fecha en que se otorg el consentimiento de las partes, la
informacin sobre las cuestiones objeto de la diferencia, sealando que sta surge directamente de
una inversin y las estipulaciones que las partes hubieren convenido sobre el nmero de
conciliadores o rbitros en caso de que sea procedente.

Es de destacar que los procedimientos de conciliacin y arbitraje se tramitarn, en la sede del
CIADI, salvo que las partes decidan que sea en la sede de la Corte Permanente de Arbitraje o en la
de cualquier otra institucin apropiada, pblica o privada, con la que el Centro hubiere llegado a un
acuerdo a tal efecto o en cualquier otro lugar que la Comisin o Tribunal apruebe, previa consulta
con el Secretario General.

c) Del procedimiento de Conciliacin del CIADI

El procedimiento conciliatorio del CIADI se realiza a travs de una Comisin de Conciliacin la cual
se compondr de un conciliador nico o de un nmero impar de conciliadores[76] segn lo acordado
por las partes, y en caso de desacuerdo, por una terna de conciliadores.

Como en la mayora de los procedimientos de conciliacin o arbitraje, el ente que sustancia tiene la
facultad de conocer y decidir sobre su propia competencia, en virtud del llamado principio
kompetenz-kompetenz. Una vez determinada su propia competencia, la Comisin debe dilucidar
los puntos controvertidos y procurar lograr la avenencia de las partes, proponiendo tantas veces
como sea oportuno, frmulas de avenencia. Si se llegare a un acuerdo, se levantar un acta
hacindolo constar y dejando constancia de los puntos controvertidos. Sin embargo, si la Comisin
estima que no hay probabilidades de lograr un acuerdo, declarar concluido el procedimiento.

Las partes sufragarn por partes iguales los honorarios y gastos de los miembros de la Comisin de
Conciliacin as como los derechos devengados por la utilizacin del CIADI y cada parte soportar
cualquier otro gasto en que incurra relacionado con el procedimiento.

d) Del procedimiento arbitral del CIADI

El procedimiento arbitral del CIADI se lleva a cabo por medio de un Tribunal de Arbitraje que se
compone por un rbitro nico o por un nmero impar de rbitros, nombrados segn lo acuerden las
partes y, en caso de desacuerdo, por una terna. La mayora de los rbitros no podr tener la
nacionalidad de una de las partes, salvo que sea un rbitro nico o las partes designen a todos los
rbitros de comn acuerdo.

El Tribunal Arbitral, al igual que la Comisin de Conciliacin, debe resolver sobre su propia
competencia. Cuando se alegue que la controversia esta fuera de la jurisdiccin del CIADI, el
Tribunal determinar si ha de resolver dicho alegato como cuestin previa o con el fondo de la
cuestin.

El Tribunal Arbitral se someter a las normas de derecho que acuerden las partes y a falta de
acuerdo, se aplicar la legislacin del Estado que sea parte en la diferencia y no la del inversionista,
incluyendo las normas de derecho internacional privado y las de Derecho Internacional que resulten
aplicables.

Al contrario a lo que ocurre en la jurisdiccin ordinaria en Venezuela, si una parte no comparece en
el procedimiento o no hace uso de su derecho, no se entiende que sta admite los hechos alegados
por la otra parte. Sin embargo, la otra parte podr instar al Tribunal a que resuelva los puntos
controvertidos y dicte el laudo. En ese supuesto, el Tribunal conceder un perodo de gracia antes
de dictar el laudo, para que la parte que no haya comparecido lo haga, salvo que est convencido
que dicha parte no tiene intenciones de comparecer.

El tribunal arbitral del CIADI tiene la facultad, salvo que las partes dispongan otra cosa, de
recomendar la adopcin de las medidas provisionales que considere necesarias para salvaguardar
los respectivos derechos de las partes.

e) Del laudo emitido por los rganos del CIADI

El laudo se decidir por mayora de los miembros del tribunal arbitral y deber ser motivado y slo
se publica si las partes consienten a ello y se remitir a las partes por parte del Secretario General.

El tribunal podr decidir cualquier punto que haya omitido resolver en el laudo y rectificar los errores
materiales cuando as sea solicitado por una de las partes, dentro de los 45 das despus de la
fecha del laudo. Adems, las partes podrn solicitar su aclaratoria, mediante escrito dirigido al
Secretario General, cuando hubiere dudas sobre la interpretacin y alcance del laudo. Asimismo,
cuando se descubra algn hecho que hubiera podido influir decisivamente en el laudo que fue
desconocido por el Tribunal, se podr pedir la revisin, hasta 3 aos siguientes a la fecha de
dictarse el laudo.

Finalmente, las partes podrn solicitar al Secretario General la anulacin del laudo dentro de los 120
das a contar desde la fecha de dictarse el laudo, cuando: (i) el Tribunal se hubiere constituido
incorrectamente; (ii) se hubiere extralimitado manifiestamente en sus facultades; (iii) hubiere habido
corrupcin; (iv) hubiere quebrantamiento grave de una norma de procedimiento; o (v) no se hubieren
expresado en el laudo los motivos en que se funde. Esa solicitud ser decidida por una Comisin ad
hoc integrada por tres personas seleccionadas de la Lista de rbitros, la cual decidir sobre la
anulacin total o parcial del laudo, sin perjuicio de la facultad de suspender la ejecucin del laudo
hasta que decida sobre la anulacin.

A todo evento, cuando no ocurra algunos de los supuestos planteados, se entiende que el laudo
dictado por el Tribunal Arbitral del CIADI ser obligatorio para las partes, y por regla general, no
podr ser objeto de apelacin ni de cualquier otro recurso, y tendr carcter obligatorio, por lo que
cada Estado firmante ejecutar dentro de su territorio, las obligaciones pecuniarias impuestas, como
si se tratare de una sentencia firme dictada por un tribunal existente en dicho Estado[77]. Sin
embargo, establece el Convenio en su artculo 55 que ninguna de las disposiciones del Convenio se
interpretarn como derogatorias de las leyes vigentes en cualquier Estado Contratante, relativas a la
inmunidad en materia de ejecucin.

El Tribunal Arbitral determinar, salvo acuerdo contrario de las partes, los gastos en que estas
hubieren incurrido en el procedimiento, y decidir la forma de pago y la manera de distribucin de
tales gastos, de los honorarios y gastos de los miembros del Tribunal y de los derechos devengados
por la utilizacin del Centro, lo cual formar parte del laudo.

f) Casos arbitrales de Venezuela en el CIADI

El CIADI ha llevado 97 procedimientos arbitrales concluidos y se encuentran en sustanciacin unos
102 casos. Venezuela, ha sido parte en tres procedimientos de arbitraje llevados por el CIADI,
relativos a controversias surgidas en su mayora por contratos administrativos suscritos
directamente por la Repblica de Venezuela, como entidad poltico-territorial a travs de
Ministerios-[78]. Cabe sealar que los casos del CIADI son objeto de publicacin, salvo que las
partes acuerden lo contrario.

Venezuela fue parte, en primer lugar, en el caso Fedax N.V. vs. Venezuela (No. ARB/96/3),
registrado en el 1996 y cuyo laudo fue publicado en el ao 1998, el cual vers sobre instrumentos de
cobro. En segundo lugar, en el caso GRAD Associates vs. Venezuela (No. ARB/00/3), el cual vers
sobre la ejecucin de obras pblicas relacionadas con la modernizacin de una institucin
penitenciaria, contrato que aparte de conllevar una inversin- es claramente administrativo en su
objeto. El cual fue descontinuado por falta de pagos administrativos del tribunal en el ao 2002

Asimismo, acudi a arbitraje el caso Autopista Concesionada de Venezuela, C.A. vs. Venezuela (No.
ARB/00/5), en el cual se discuti la ejecucin de un contrato de concesin de obras pblicas para la
construccin y mantenimiento de la autopista de La Guaira. Este arbitraje, cabe sealar, no se limit
nicamente a aspectos tcnicos de la controversia, ya que el tribunal arbitral conoci del fondo del
asunto, y se pronunci sobre la ejecucin del contrato, propiamente dicho, y del cumplimiento de las
obligaciones de las partes. As, se discuti en ese procedimiento, no slo aspectos concretos, como
la procedencia de la fuerza mayor, sino la adecuacin de la actuacin de la Repblica a las
obligaciones contractuales previstas en la concesin y la procedencia de ajustar el equilibrio
econmico-financiero del contrato, aspectos que, claramente, no son solo de carcter tcnico.

Adems, notamos que se encuentran pendientes en el CIADI los casos Vannessa Ventures Ltd. vs.
Venezuela (No. ARB(AF)/04/6), el cual versa sobre la ejecucin de contratos de concesiones
mineras de oro y cobre en la zona de Guayana, cuyo tribunal arbitral se constituyo en junio de 2005
y se encuentra en fase de sustanciacin; y el caso I&I Beheer B.V. vs. Venezuela (No. ARB/05/4),
relativo a instrumentos de pago y cuyo tribunal arbitral se constituy en septiembre de 2005 y el
caso est en fase de inicio.

Es claro que la mayora de esos casos versan sobre controversias relativas a contratos
administrativos, cuya ejecucin involucra indisolublemente el inters pblico. Sin embargo, desde un
punto de vista prctico se ha entendido que tal resolucin de conflictos implica, para los Estados
partes, solventar aspectos comerciales internacionales, y de all que se admita la remisin a tal
procedimiento arbitral a travs de clusulas compromisorias. Y es que la procedencia de tales
arbitrajes no compromete necesariamente la jurisdiccin del Estado firmante, ya que de acuerdo con
el Convenio, queda a salvo la posibilidad de no consentir el arbitraje en casos en los cuales ste no
resulte procedente de acuerdo al asunto discutido o y as se prev de manera expresa- cuando
existan normas internas que establezcan la inmunidad de jurisdiccin del Estado contratante.

De otra parte tenemos en cuenta tambin que gran cantidad de contratos, sin duda administrativos,
suscritos por empresas del Estado, se ha procedido a solucionar las controversias surgidas durante
su ejecucin, por medio de arbitrajes previstos en clusulas compromisorias previa y expresamente
acordadas por las partes. PDVSA y sus empresas filiales han sido objeto de diversos
procedimientos arbitrales en contratos de construccin, mantenimiento y operacin de puertos
petroleros, contratos de suministro, en los cuales si bien no se han discutido potestades pblicas, si
ha versado el arbitraje sobre aspectos relacionados con la ejecucin de los contratos, sin que se
haya restringido esa posibilidad en virtud de la inmunidad de jurisdiccin. La prctica generalizada
de los contratos de PDVSA es el arbitraje, ya que ste se encuentra contenido de manera concreta
como antes se seal- en la Ley Orgnica de Hidrocarburos, la Ley Orgnica de Hidrocarburos
Gaseosos y la Ley de Minas.


2. El arbitraje Institucional de la Asociacin Americana de Arbitraje (AAA)

La Asociacin Americana de Arbitraje (American Arbitration Association - AAA) es una organizacin
fundada en los Estados Unidos de Amrica en 1926, con sede en la ciudad de Nueva York, la cual
tiene por finalidad prestar servicios pblicos de resolucin alternativa de controversias a nivel
mundial, sin fines de lucro, a travs de la asistencia institucional para sustanciar la mediacin y el
arbitraje.

La AAA cuenta con reglas para la mediacin y para el arbitraje institucional, por medio del cual
supervisa la actuacin tribunales arbitrales designados por las partes de una controversia, en el
caso en que stas decidan regirse por esas normas arbitrales.

Para la solucin de controversias de carcter netamente internacional, la AAA cuenta con la divisin
denominada el Centro Internacional de Resolucin de Controversias que se identifica por sus siglas
en ingls como ICDR (International Centre for Dispute Resolution) el cual lleva a cargo la
administracin de los asuntos de mediacin y arbitraje internacional de ese ente.

El arbitraje institucional de la AAA es uno de los ms usados a nivel de comercio mundial y en el
caso concreto de Venezuela, es frecuente que empresas que suscriban contratos con empresas
pblicas incluyan clusulas compromisorias que refieren la solucin de controversias a ese rgano.
En tal sentido, diversidad de controversias relacionadas con autnticos contratos administrativos
por ejemplo, contratos relativos a hidrocarburos- han sido objeto de procedimientos arbitrales
llevados conforme a las normas de la AAA, sin que ello haya planteado, en el caso de Venezuela,
conflictos de jurisdiccin.

3. El Arbitraje Institucional de la Cmara Internacional de Comercio

La Cmara de Comercio Internacional (CCI) (tambin conocida como ICC por sus siglas en ingls
International Chamber of Commerce) es una organizacin de carcter privado, fundada en el ao
1919 integrada por entes privados de ms de 130 pases con sede en Pars- la cual tiene por
finalidad promover el comercio internacional[79].

Cabe destacar que Venezuela cuenta con una representacin de la CCI (El Comit Venezolano de
la ICC o ICC Venezuela), creado en 1939 y reorganizado en 1999, el cual agrupa a las empresas
venezolanas que desean ser miembros de la ICC para canalizar coherentemente a la sede
internacional de Pars aquellas inquietudes que se concretan en su seno.

La CCI ha sido reconocida como entidad consultiva de primer orden ante los principales entes
internacionales tales como la Organizacin de las Naciones Unidas (ONU), la Unin Europea,
Organizacin Mundial del Comercio (WTO), OCDE, el Fondo Monetario Internacional, etc.) y cuenta
desde el ao 1923 con un sistema de arbitraje internacional integrado por la Corte Internacional de
Arbitraje de la CCI para prestar un servicio mundial especializado en la solucin de controversias
comerciales de carcter internacional.

La Corte Internacional de Arbitraje es la principal institucin mundial especializada en la solucin de
controversias comerciales surgidas en la interpretacin o ejecucin de contratos suscritos entre
empresas de distintos pases. Dicho rgano est compuesto por miembros procedentes de unos 60
pases y ha logrado administrar, desde su creacin, ms de 10.000 arbitrajes internacionales
referidos a partes y rbitros de ms de 170 pases y territorios.

Cabe sealar que la Corte Internacional de Arbitraje no constituye un tribunal per se, ya que sta no
resuelve por s misma las controversias sometidas a arbitraje, sino que tiene por finalidad supervisar
los procedimientos llevados a cabo por rbitros designados por las partes y vela por la aplicacin del
Reglamento de arbitraje de la ICC. En tal sentido, la Corte nombrar los rbitros o confirmar
aquellos designados por las partes, se pronunciar sobre la admisibilidad o no de la demanda de
recusacin de los rbitros, examinar y aprobar los laudos arbitrales y fijar los honorarios de los
rbitros.

El arbitraje de la CCI se rige por el Reglamento de Arbitraje, el cual permite a las partes elegir los
rbitros, la sede el arbitraje, las normas del derecho aplicable al fondo y hasta el idioma del
procedimiento, inter alia.

Como ocurre en el caso de la mayora de los tribunales arbitrales, el tribunal arbitral estar
compuesto por un rbitro nico o por tres (3) rbitros y el proceso se iniciar con una demanda
introducida por ante la Secretara de la Corte Internacional de Arbitraje, la cual, una vez notificada a
la parte demandada, deber ser contestada en un plazo de 30 das. Las partes pueden decidir si el
Tribunal tendr la facultad para dictar medidas cautelares o no. Una vez sustanciado el proceso, el
tribunal deber dictar el laudo arbitral en un plazo de seis meses a partir de la fecha en que se cierre
la instruccin de la causa.

Es caracterstico en el proceso arbitral de la Corte Internacional de Arbitraje de la CCI, el que el
laudo debe ser examinado previamente por la Corte. En virtud del Reglamento de la ICC, ningn
laudo podr ser dictado por el Tribunal arbitral antes de haber sido aprobado, en cuanto a su forma,
por la Corte, la cual podr tambin y, respetando la libertad de decisin del tribunal arbitral, llamar la
atencin sobre algunos puntos relacionados con el fondo de la controversia. El examen previo
garantiza que los laudos se ajusten en su forma al Reglamento del CCI y reduce el riesgo de que
sean anulados por tribunales nacionales. Adems confiere un grado complementario de proteccin a
las partes en la controversia que suple la apelacin.

Cabe sealar que los casos llevados por la Corte de Arbitraje Internacional de la CCI no son
pblicos y gozan de confidencialidad, ya que slo las partes reciben la comunicacin del laudo
emitido. En tal sentido, slo si las partes as lo acuerdan los laudos o parte de ellos pueden ser
publicados. Ello deriva en la dificultad de acceder a la jurisprudencia de los tribunales arbitrales
regidos por la Corte de la ICC.

En la prctica, tpicos contratos administrativos suscritos por empresas del Estado con particulares,
han sido objeto de procedimientos arbitrales sustanciado por tribunales arbitrales de la Corte
Internacional de Comercio de la CCI. Concretamente, en fecha reciente 2003-2004, la
Administracin Pblica Descentralizada funcionalmente con forma de Derecho Privado constituida
por las empresas del Estado- fue parte en un proceso llevado ante la Corte Internacional de Arbitraje
de la ICC en materia de contratos administrativos, cuando la empresa estatal hidrocarburos
venezolana Petrleos de Venezuela, S.A. (PDVSA) fue demandada por una compaa canadiense
por incumplimiento contractual en la ejecucin de un Convenio de Operacin y Mantenimiento
(O&M), el cual ha sido tradicionalmente considerado por la doctrina y la jurisprudencia (Vid: caso
Simn Muoz Armas y otros) como un tpico contrato administrativo.

En dicho contrato se incluy una clusula compromisoria que remita la solucin de las controversias
presentadas en materias concretas a la Corte Internacional de Arbitraje de la ICC, la cual no fue
cuestionada aun cuando los Convenios de Operacin y Mantenimiento de pozos petroleros guardan
relacin directa con el inters pblico.

As, el uso relativamente frecuente de clusulas compromisorias en contratos administrativos
especialmente de carcter internacional- es un elemento que evidencia la aceptacin al menos
desde el punto de vista pragmtico- del arbitraje en este materia, lo cual estimamos se har ms
frecuente en el futuro con el continuo crecimiento del comercio mundial.

VIII. Conclusiones

1. La Constitucin Venezolana de 1.999, fomenta de manera expresa en su artculo 258,
el uso y aplicacin de medios alternativos de solucin de conflictos, tales como el arbitraje, la
conciliacin y la mediacin y otros medios alternativos aplicables, como mtodos eficaces de
obtener justicia.

2. El uso de medios alternativos de solucin de conflictos se ha incrementado en
Venezuela en el mbito privado y pblico- debido a la crisis de la administracin de justicia, la cual
resulta lenta, costosa e ineficiente. Ese problema originario en la jurisdiccin ordinaria en Venezuela,
se ha extendido ya a la jurisdiccin contencioso administrativa, lo que ha dado lugar al examen del
uso de mecanismos alternativos de solucin de las controversias en el mbito pblico.

3. Sin embargo, no existen en el Derecho Venezolano normas concretas que contemplen
de manera expresa y general la posibilidad de la Administracin de celebrar con los particulares
frmulas negociales con el objeto de poner fin a una controversia, con la salvedad de casos
legislativos especficos en materia de concesiones, de proteccin al consumidor,
telecomunicaciones y seguros, entre otros.

4. El uso de medios alternativos de solucin de conflictos presenta ciertas limitaciones
que deben ser consideradas, tales como (i) el inters pblico que informa la actividad de la
Administracin; (ii) el carcter irrenunciable del ejercicio de las potestades administrativas; y (iii) la
reserva al Poder Judicial del control judicial de los actos administrativos y los cuales deben ser
examinados en cada caso en concreto.

5. El arbitraje, en concreto, se encuentra plasmado en la legislacin venezolana en Ley
Orgnica de la Procuradura General de la Repblica, en la Ley de Concesiones, en el Estatuto
Orgnico del Desarrollo de Guayana, en la Ley de Arbitraje Comercial, en la Ley de Promocin y
Proteccin de Inversiones, en la Ley Orgnica de Hidrocarburos , la Ley Orgnica de Hidrocarburos
Gaseosos y la Ley de Minas, respecto de concesiones de hidrocarburos y minas.

6. Dentro de los mecanismos de solucin de controversias, el arbitraje se erige como el
medio ms idneo para la solucin de conflictos de la Administracin surgidos en los contratos
administrativos, ya que la legislacin aplicable especficamente a las concesiones tpicos contratos
administrativos- podr ser aplicada, como principio general, a los dems contratos administrativos.

7. Debe tenerse en cuenta que en Venezuela no hay un rgimen general que regule los
contratos pblicos; por el contrario las normas que disciplinan la contratacin de la Administracin
son recientes, de aplicacin especial a una categora de contratos y diversas. Y en este sentido,
dado que tales regulaciones parciales no agotan el rgimen al que se someten los contratos
administrativos, su evolucin y sobre todo su desarrollo (rgimen jurdico de suscripcin, ejecucin,
control y extincin) se ha hecho al igual de cmo ocurri en Francia- por va jurisprudencial.

8. Adems, debe tomarse en consideracin que el principio general en materia de actos y
negocios de la Administracin que tengan naturaleza pblica es que si la controversia est
relacionada directamente con el ejercicio de potestades pblicas, sta no tendr naturaleza
mercantil o comercial y, por tanto, no podr someterse a las disposiciones de la Ley de Arbitraje
Comercial.

9. Si, por el contrario, se trata de contratos de Derecho Privado de la Administracin que
se excluyen de la regulacin del Derecho Pblico y versan sobre materias de gestin diaria de la
Administracin o de esta actividad de carcter empresarial que asume, la procedencia del arbitraje
ser innegable, como ocurre con otros actos y negocios de la Administracin que no sean ejercicio
de potestades pblicas.

10. En tal sentido, la admisin del arbitraje en materia de contratos administrativos en
Venezuela se inicia con la aceptacin de su aplicacin a los fines de resolver aspectos tcnicos de
tales contratos, mas no los relacionados con la ejecucin, extincin o cumplimiento del contrato, en
los cuales poda haber asuntos propios al inters pblico, vedados al tribunal arbitral.

11. Ahora bien, la Ley de Concesiones resolvi la discusin respecto de la procedencia y el
alcance del arbitraje en los contratos administrativos, la prever en su artculo 61 que para la solucin
de conflictos con motivo de la ejecucin, desarrollo o extincin de los contratos de concesin podr
utilizarse el arbitraje. Se evidencia, de esa disposicin, que la procedencia del arbitraje en materia
de concesiones es amplia, ya que no limita ese medio de solucin de conflictos a los aspectos
tcnicos, siendo ste viable en asuntos relativos a la ejecucin, desarrollo o extincin de las
concesiones. Ello as, es claro que la postura asumida es la de que las controversias que sern
remitidas a los tribunales arbitrales en el caso de concesiones, no versarn nicamente sobre
aspectos tcnicos, sino propiamente sobre asuntos relativos a la ejecucin del contrato.

12. En lo que respecta al principio de inmunidad de jurisdiccin, que se encuentra regulado
en la Constitucin del 1999 en el artculo 151 y atinente a los contratos de inters pblico nacional,
dos aspectos merecen ser destacados: (i) Su carcter relativo, es decir, que permite el sometimiento
de controversias a tribunales extranjeros, cuando ello fuere procedente de acuerdo a la naturaleza
de los contratos; y (ii) La aplicacin de manera expresa a los denominados contratos de inters
pblico.

13. De otra parte, los Contratos de Inters Pblico Nacionales, Estadales o Municipales a
los cuales se refiere la inmunidad de jurisdiccin constitucional, han sido delimitados por la
jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, como aquellos que (i) hayan sido suscritos por una
entidad territorial (Repblica, Estados o Municipios) o excepcionalmente una empresa del Estado;
(ii) que tengan para la Nacin o para la entidad territorial involucrada un impacto econmico y social
tal que deben ser aprobados por Poder Legislativo y (iii) que sean determinantes o esenciales para
la realizacin de los fines y cometidos del Estado venezolano y por ende, tengan por finalidad
satisfacer de manera directa los intereses de la comunidad nacional, estadal o municipal.

14. An para este tipo de contratos se ha admitido en la jurisprudencia el arbitraje para la
solucin de diferencias de carcter tcnico, siempre que ambos no se discutan propiamente
aspectos relativos a las atribuciones o potestades de imperio de la Administracin.

15. La Procuradura General de la Repblica ha admitido en diversos dictmenes la
relatividad de la clusula de inmunidad de jurisdiccin, pronuncindose a favor del arbitraje en
diversos contratos de inters pblico nacional, celebrados con entes extranjeros.

16. Resulta claro que si la validez de las clusulas compromisorias ha sido establecida por
dicho rgano as como por la jurisprudencia y la doctrina en los contratos de inters pblico
nacional, con ms razn deben tales clusulas ser consideradas vlidas en el resto de los contratos
administrativos, en los cuales no est involucrado el inters pblico nacional, estadal o municipal.

17. Finalmente, en materia de contratos administrativos internacionales relativos a
inversiones, sern aplicables entre otras- las normas del Convenio sobre Arreglo de Diferencias
Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros, por medio del cual se cre el Centro
Internacional de Arreglo de diferencias relativas a Inversiones (CIADI) para facilitar la solucin de las
controversias relativas a inversiones entre Estados Contratantes mediante arbitraje, dejando a salvo
la posibilidad de las partes de acudir a los arbitrajes institucionales de la AAA o la Corte
Internacional de arbitraje de la CCI, los cuales en conjunto- resultan medios idneos y eficaces
para la sustanciacin de controversias en las cuales sea parte la Administracin.



* * *



Bibliografa

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* Profesor de Derecho Administrativo. Jefe de Ctedra en la Universidad Catlica Andrs Bello
(UCAB), Caracas, Venezuela. Miembro del Despacho de Abogados Badell, Grau & De Grazia.
[1] El artculo 253 de la Constitucin de 1999 prev que: La potestad de administrar justicia emana
de los ciudadanos y ciudadanas y se imparte en nombre de la Repblica por autoridad de la ley.
Corresponde a los rganos del Poder Judicial conocer de las causas y asuntos de su competencia
mediante los procedimientos que determinen las leyes, y ejecutar o hacer ejecutar sus sentencias.
El sistema de justicia est constituido por el Tribunal Supremo de Justicia, los dems tribunales que
determine la ley, el Ministerio Pblico, la Defensora Pblica, los rganos de investigacin penal, los
o las auxiliares y funcionarios o funcionarias de justicia, el sistema penitenciario, los medios
alternativos de justicia, los ciudadanos o ciudadanas que participan en la administracin de justicia
conforme a la ley y los abogados autorizados o abogadas autorizadas para el ejercicio.
[2] El artculo 258 de la Constitucin de 1.999 establece que: La ley organizar la justicia de paz en
las comunidades. Los jueces o juezas de paz sern elegidos o elegidas por votacin universal,
directa y secreta , conforme a la ley. La ley promover el arbitraje, la conciliacin, la mediacin y
cualesquiera otros medios alternativos para la solucin de conflictos.
[3] El artculo 26 de la Constitucin de 1999 seala que: Toda persona tiene derecho de acceso a
los rganos de administracin de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los
colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisin
correspondiente. El Estado garantizar una justicia gratuita, accesible, imparcial, idnea,
transparente, autnoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas,
sin formalismos o reposiciones intiles.
[4] Vid. sobre ello: Huergo Lora, Alejandro, La Resolucin Extrajudicial de Conflictos en el Derecho
Administrativo, Studia Albornotiana, Publicaciones del Real Colegio de Espaa, Bolonia, 2000, pp.
19 y ss.
[5] Vid. Artculo 147, numeral 5 de la Constitucin de 1830.
[6] Vid. sobre ello, Fraga Pittaluga, Luis. El Arbitraje y la Transaccin como mtodos alternativos de
resolucin de conflictos administrativos en: IV Jornadas Internacionales de Derecho Administrativo
Allan Randolph Brewer Caras. Fundacin de Estudios de Derecho Administrativo. Caracas, 1998.
Pg 143.
[7] El artculo 257 de la Constitucin prev que: El proceso constituye un instrumento fundamental
para la realizacin de la justicia. Las leyes procesales establecern la simplificacin, uniformidad y
eficacia de los trmites y adoptarn un procedimiento breve, oral y pblico. No se sacrificar la
justicia por la omisin de formalidades no esenciales.
[8] Queda a salvo, sin embargo, la posibilidad de transaccin extra-proceso que ofrece la institucin
del antejuicio administrativo que se sustancia y decide por ante la Procuradura General de la
Repblica en los casos en los cuales se pretenda demandar a la Repblica.
[9] Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos (LOPA).
[10] Ley Orgnica de la Administracin Pblica (LOAP).
[11] El Decreto N 319 con rango y fuerza de Ley Orgnica para la Promocin de la Inversin
Privada bajo el Rgimen de Concesiones (Ley de Concesiones) dispone la posibilidad de que
concedente y concesionario puedan resolver sus diferencias a travs del arbitraje, transaccin o
conciliacin.
[12] En la Ley de Proteccin al Consumidor y al Usuario se establece un procedimiento de
conciliacin y arbitraje sustanciado y decidido a travs de un laudo arbitral, por el Instituto para la
Defensa y Educacin del Consumidor y del Usuario (INDECU), el cual, a tales efectos, cuenta con
una Sala de Conciliacin y Arbitraje, que tiene a su cargo, precisamente, solucionar las
controversias que se puedan suscitar entre consumidores, usuarios y proveedores.
[13] La Ley Orgnica de Telecomunicaciones (LOTEL) atribuye a la Comisin Nacional de
Telecomunicaciones (CONATEL) funciones de rbitro en la solucin de conflictos suscitados entre
los prestadores del servicio, cuando ello sea solicitado por las partes involucradas o se derive de la
aplicacin de la Ley. Vid.: Badell Madrid, Rafael y Hernndez Jos Ignacio. Rgimen Jurdico de las
Telecomunicaciones en Venezuela. Edit Paredes. Caracas. 2002.
[14] La Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros del 12 de noviembre de 2001 prev que los
sujetos sometidos a dicha Ley podrn someter a arbitraje las diferencias que se planteen en la
interpretacin, aplicacin y ejecucin de los contratos suscritos en esa materia. Adems, una
extensa regulacin administrativa se halla contenida en los artculos 256 y siguientes de la referida
ley que en detalle desarrollan estos novedosos procedimientos. Sin embargo, es de hacer notar que
la aplicacin de esa normativa fue suspendida cautelarmente con efectos erga omnes, mediante
sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 13/08/2002 (Exp. No.
02-1158) con ocasin a un recurso interpuesto por una empresa de seguros contra ese Decreto. De
all que se entienda que ser aplicable la Ley de 1995.
[15] La Ley de Impuesto Sobre la Renta prev el acuerdo anticipado sobre precios de transferencia
(artculos 143 al 167) y las consultas tributarias. Tales mecanismos facilitan a los contribuyentes
conocer de antemano la posicin de la Administracin respecto al asunto concreto para que de esa
forma se eviten juicios innecesarios. Es tambin conveniente recordar que el ordenamiento jurdico
venezolano ha contemplado figuras de disposicin fiscal, tales como la condonacin y la reduccin
de la deuda tributaria. Por su parte, el Cdigo Orgnico Tributario contempla el arbitraje tributario
(artculos 312 y siguientes).
[16] No obstante, en opinin de Parada [...] no basta para la celebracin de un convenio acogerse a
lo que dice la Ley de Rgimen Jurdico y Procedimiento Administrativo Comn, sino que es preciso
una regulacin sustantiva previa que acepte la figura, con lo que la regulacin de aqulla no es ms
que un simple esquema de relleno de esa otra especfica regulacin a la que habr de atenerse
prioritariamente. As, por ejemplo, seguirn siendo inadmisibles los convenios urbansticos en
cuanto pretendan sustituir mediante pacto las calificaciones de suelo, la asignacin de
edificabilidades que deben determinar los planes de urbanismo. Cfr. Parada, Ramn. Rgimen
Jurdico de las Administraciones Pblicas y Procedimiento Administrativo Comn. Marcial Pon.
Madrid, 1993. Pg. 314.
[17] Sin embargo, en opinin de Gonzlez Prez y Gonzlez Navarro [...]la norma contenida en
este artculo no aporta solucin alguna, al prever que sern las leyes las que podrn
implantar estos procedimientos sustitutivos y siendo norma de esta jerarqua carecen de sentido los
condicionamientos que establece, ya que una Ley posterior siempre podr dado su igual rango-
apartarse de ellos. Y, de repetirse los condicionamientos del artculo 107.2 LRJPA, muy poco
podran aportar los procedimientos a las finalidades postuladas, el ser sustitutivos del recurso
administrativo ordinario. Cfr. Gonzlez Prez, Jess y Gonzlez Navarro Francisco. Comentarios a
la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y Procedimiento Administrativo
Comn. Tomo II. Segunda Edicin. Civitas. Madrid, 1999. Pg. 2297
[18] Entrena Cuesta seala que los perfiles de la norma contenida en el art. 88 de la LRJPAC [...]
son notablemente borrosos. Habr que aguardar, pues, al desarrollo de esta posibilidad en las
disposiciones que al efecto se dicten, que deber partir del artculo 88 de la Ley citada [...]. Cfr.
Entrena Cuesta, Rafael. Curso de Derecho Administrativo. Volumen I/1. Undcima Edicin. Tecnos.
Madrid, 1995. Pg. 249.
[19] Adems, existe en Espaa un Anteproyecto de Ley reguladora del Arbitraje Administrativo, en el
cual se regula la resolucin alternativa de conflictos segn lo previsto en la Ley del procedimiento
administrativo comn de 1992, que establece la posibilidad de sustituir los recursos administrativos
por procedimientos de arbitraje ajenos a la Administracin, incluyendo la resolucin extrajudicial de
conflictos como alternativa a acudir al contencioso administrativo, todo ello por medio de un arbitraje
de Derecho, ya que se excluye expresamente la aplicacin de arbitrajes de equidad. A ese medio
podrn someterse, en el futuro y de ser aprobado al anteproyecto, conflictos surgidos en contratos
entre la Administracin y los particulares, regidos por Texto Refundido de la Ley de Contratos de las
Administraciones Pblicas.
[20] El Inters Pblico ha sido definido por Escola como el resultado de un conjunto de intereses
individuales compartidos y coincidentes de un grupo mayoritario de individuos, que se asigna a toda
la comunidad como consecuencia de esa mayora, y que encuentra su origen en el querer axiolgico
de esos individuos, apareciendo con un contenido concreto y determinable, actual, eventual o
potencial, personal y directo respecto de ellos, que pueden reconocer en l su propio querer y su
propia valoracin, prevaleciendo sobre los intereses individuales que se le opongan o lo afecte, a los
que desplaza o sustituye, sin aniquilarlos (Vid. Escola, Hctor Jorge. El inters pblico como
fundamento del derecho administrativo. Ediciones Depalma. Buenos Aires, 1989. Pg. 249-250).
[21] En estos casos, se aduce que la Administracin est obligada a velar por la satisfaccin de ese
inters general, careciendo, por tanto, de toda capacidad negocial en las materias en las que dicho
inters est presente. No obstante, puede decirse que la propia crisis del sistema judicial es un
factor que sin duda lesiona el inters pblico, por lo que los mecanismos de autocomposicin
procesal pueden ser, en ese caso, medios dirigidos a la satisfaccin de otro inters igualmente
relevante, por cuanto es una necesidad colectiva que los procesos de resolucin de conflictos
administrativos se agilicen para que la justicia sea rpida y efectiva.
[22] El artculo 259 de la Constitucin seala que: La jurisdiccin contencioso administrativa
corresponde al Tribunal Supremo de Justicia y a los dems tribunales que determine la ley. Los
rganos de la jurisdiccin contencioso administrativa son competentes para anular los actos
administrativos generales o individuales contrarios a derecho, incluso por desviacin de poder;
condenar al pago de sumas de dinero y a la reparacin de daos y perjuicios originados en
responsabilidad de la Administracin; conocer de reclamos por la prestacin de servicios pblicos; y
disponer lo necesario para el restablecimiento de las situaciones jurdicas subjetivas lesionadas por
la actividad administrativa.
[23] Giannini, Massimo Severo. Derecho Administrativo. Volumen Primero. Ministerio para las
Administraciones Pblicas. Madrid, 1991.
[24] Cfr. Escobar Gil, Rodrigo. La Conciliacin en el Proceso Contencioso Administrativo en La
Proteccin Jurdica del Ciudadano. Estudios en homenaje al Profesor Jess Gonzlez Prez. Tomo
III. Civitas. Madrid, 1993. Pg. 2446.
[25] Cfr. Carnelutti, Francisco. Sistema de Derecho Procesal Civil. Tomo I. Unin Tipogrfica
Editorial Hispanoamericana (UTEHA). Buenos Aires. Pg. 203.
[26] Rengel-Romberg, Arstides. Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano. Tomo II. Editorial
Arte. Caracas, 1992, pg. 343.
[27] En Venezuela, sin embargo, ello no impide que el particular, acte a travs de sus apoderados
judiciales quienes, en dado caso, requieren autorizacin expresa para celebrar la conciliacin a
tenor de lo previsto en el artculo 154 del Cdigo de Procedimiento Civil.
[28] Cfr. Couture, Eduardo. Estudios de Derecho Procesal Civil. Tomo I. Ediciones Depalma. Buenos
Aires, 1979. pg. 230.
[29] En efecto, el artculo 5 de Ley Orgnica de la Procuradura General de la Repblica, seala que
Los funcionarios pblicos que, en el ejercicio de sus atribuciones realicen en sede administrativa
actos de convenimiento, desistimiento, de compromiso en rbitros, de conciliacin o transaccin,
relacionados directa o indirectamente con los derechos, bienes e intereses patrimoniales de la
Repblica, deben solicitar la opinin previa, expresa y favorable de la Procuradura General de la
Repblica. El incumplimiento de la obligacin prevista en este artculo implica la nulidad absoluta del
acto, sin que se generen derechos subjetivos y sin perjuicio de las dems responsabilidades
administrativas, civiles y penales que les sean imputables al funcionario que realice el acto, por los
daos causados a los derechos, bienes o intereses patrimoniales de la Repblica.
[30] Gaceta Oficial N 37.930, de fecha 04 de mayo de 2004.
[31] El numeral 4 del artculo 6 de la LPCU reconoce la condicin de dbil jurdico a los
consumidores y usuarios, como integrantes de las relaciones que surgen a diario por su
participacin en las transacciones del mercado.
[32] Artculo 162 de la LPCU.
[33] Definicin tomada de Franco, Oscar J., La mediacin, un eficaz medio alternativo de resolucin
de conflictos, en Los Medios Alternativos de Resolucin de Conflictos, XXVI Jornadas Domnguez
Escovar de 2001. Barquisimeto, 2001, p. 233.
[34] Cfr. Rengel-Romberg, Arstides, Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano. Tomo II.
Editorial Arte. Caracas, 1997. Pg. 333.
[35] En este sentido, la jurisprudencia ha sealado que la homologacin no es un auto de mero
trmite sino una sentencia interlocutoria con fuerza de definitiva que pone fin al juicio. Cfr. Sentencia
de la Sala de Casacin Civil de la Corte Suprema de Justicia del 25 de mayo de 1995. Magistrado
Ponente: Dr. Hector Grisanti Luciani. Juicio: Luis E. Milano vs Constructoras Orientales, C.A.
(Conorca). Exp. 93/367.
[36] Cfr. Gonzlez Prez, Jess. Manual de Derecho Procesal Administrativo. Civitas. Madrid, 1992.
Pg. 375.
[37] Cf. Run Santos, Gabriel Comentarios sobre la aplicabilidad del instituto de la transaccin a la
actividad de la administracin pblica en Revista de Derecho Pblico No. 7. Editorial Jurdica
Venezolana, Caracas, 1981, pp. 90-91.
[38] No se requerir la opinin de la Procuradura General de la Repblica cuando el asunto
sometido a ella no exceda de un mil unidades tributarias (1.000 U.T.) si se trata de personas
naturales y de cinco mil unidades tributarias (5.000 U.T.) si se trata de personas jurdicas.
[39] Artculo 253. La potestad de administrar justicia emana de los ciudadanos y ciudadanas y se
imparte en nombre de la Repblica por autoridad de la ley.
Corresponde a los rganos del Poder Judicial conocer de las causas y asuntos de su competencia
mediante los procedimientos que determinen las leyes, y ejecutar o hacer ejecutar sus sentencias.
El sistema de justicia est constituido por el Tribunal Supremo de Justicia, los dems tribunales que
determine la ley, el Ministerio Pblico, la Defensora Pblica, los rganos de investigacin penal, los
o las auxiliares y funcionarios o funcionarias de justicia, los medios alternativos de justicia, los
ciudadanos o ciudadanas que participan en la administracin de justicia conforme a la ley y los
abogados autorizados y abogadas autorizadas para el ejercicio.
[40] G.O. N 36.430, 07.04.98.
[41] Por lo general, las materias excluidas de ir a arbitraje comercial se relacionan con el orden
pblico. As, el artculo 3 de la LAC prev que estarn excluidas las controversias: a) Que sean
contrarias al orden pblico o versen sobre delitos o faltas, salvo sobre la cuanta de la
responsabilidad civil, en tanto sta no hubiere sido fijada por sentencia definitivamente firme; b)
Directamente concernientes a las atribuciones o funciones de imperio del Estado o de personas o
entes de derecho pblico; c) Que versan sobre el estado o la capacidad civil de las personas; d)
Relativas a bienes o derechos de incapaces, sin previa autorizacin judicial; y e) Sobre las que haya
recado sentencia definitivamente firme, salvo las consecuencias patrimoniales que surjan de su
ejecucin en cuanto conciernan exclusivamente a las partes del proceso y no hayan sido
determinadas por sentencia definitivamente firme.
[42] Gaceta Oficial N 37.942 del 19 de mayo de 2004.
[43] Gaceta Oficial N 5.554 Extraordinario de fecha 13 de noviembre de 2001.
[44] Decreto N 1.531 con Fuerza de Ley de Reforma del Estatuto Orgnico del Desarrollo de
Guayana (G.O. N 5.553 Ext., 12.11.2001).
[45] Gaceta Oficial N 5.390 Extraordinario de fecha 22 de octubre de 1999.
[46] Gaceta Oficial N 37.323 de fecha 13 de noviembre de 2001.
[47] Gaceta Oficial N 36.793 de fecha 23 de septiembre de 1999.
[48] Gaceta Oficial N 5.382 Extraordinario de fecha 28 de septiembre de 1999.
[49] Para la procedencia del arbitraje tributario, el COT exige que el representante judicial del Fisco
requerir la autorizacin de la mxima autoridad jerrquica de la Administracin Tributaria (Art. 315).
[50] Gaceta Oficial de la Repblica N 36.430 del 7 de abril de 1998.
[51] Del artculo 3 de la LAC prev que: Podrn someterse a arbitraje las controversias susceptibles
de transaccin que surjan entre personas capaces de transigir. Quedan exceptuadas las
controversias: a) Que sean contrarias al orden pblico o versen sobre delitos o faltas, salvo sobre la
cuanta de la responsabilidad civil, en tanto sta no hubiere sido fijada por sentencia definitivamente
firme; b) Directamente concernientes a las atribuciones o funciones de imperio del Estado o de
personas o entes de derecho pblico; c) Que versan sobre el estado o la capacidad civil de las
personas; d) Relativas a bienes o derechos de incapaces, sin previa autorizacin judicial; y e) Sobre
las que haya recado sentencia definitivamente firme, salvo las consecuencias patrimoniales que
surjan de su ejecucin en cuanto conciernan exclusivamente a las
partes del proceso y no hayan sido determinadas por sentencia definitivamente firme.
[52] Cfr. Parada, Ramn, Derecho Administrativo, Tomo I, Marcial Pons, Madrid, 1996, p. 335.
[53] Escola, Hctor Jorge, ob. cit., p. 493.
[54] Marienhoff, Miguel, ob. cit., p. 596.
[55] Moles Caubet, citado en Fraga Pittaluga, El Arbitraje en el Derecho Administrativo, ob. cit., p.
139.
[56] Dictamen de la Procuradura General de la Repblica de 1959, citado en Brewer-Caras, Allan
R., ob. cit., p. 263.
[57] La doctrina extranjera Escola- haba sealado que Debe concluirse, por tanto, que aun
tratndose de un contrato administrativo stricto sensu, la administracin pblica podr recurrir al
arbitraje, dentro de los lmites que quedan sealados, para dilucidar cuestiones de carcter tcnico,
o de tipo pecuniario o econmico-financiero, o situaciones de hecho que deban ser establecidas,
con el agregado de que en esos casos el arbitraje podr ser confiado tanto a meros arbitradores
corno a rbitros juris, pudiendo estos ltimos resolver tambin cuestiones de derecho en cuanto
ellas estn vinculadas y sean consideradas para dirimir los casos en que procede la jurisdiccin
arbitral, pero siempre que de ese modo no se extralimite la esfera admitida para esta jurisdiccin
(ob. cit.).
[58] Decreto N 318 con Rango y Fuerza de Ley Orgnica sobre Promocin de la Inversin Privada
bajo el Rgimen de Concesiones (G.O. N 5.394 Extraordinaria del 25 de octubre de 1999).
[59] Ahora bien, es claro que aun cuando esa distincin pareciera sencilla, deja de serlo cuando el
Estado no ya como Estado Soberano sino como un Estado empresario- acta a travs de los
entes de la Administracin Descentralizada funcionalmente con forma de Derecho Privado
(empresas pblicas y las asociaciones), por cuanto tales actuaciones no son exclusivamente
pblicas ni comerciales, sino que pueden involucrar ambos aspectos. Ello se plantea con toda su
agudeza en materia de contratos administrativos, ya que en tal categora contractual siempre estar
involucrado el inters pblico, sin perjuicio de que puedan formar parte de esas obligaciones,
aspectos comerciales, atinentes a la ejecucin del contrato.
[60] No siempre fue esa inmunidad de carcter relativo, ya que desde la Constitucin de 1893 hasta
la de 1947, esa previsin tena un carcter absoluto: todas las dudas y controversias de contratos de
inters pblico seran resueltas por los tribunales nacionales. Fue a partir de la Constitucin de 1947
cuando se incorpor la disposicin de inmunidad relativa, la cual admita el sometimiento de los
conflictos a los tribunales extranjeros cuando fuese procedente de acuerdo a la naturaleza del
contrato. Ello tena por finalidad prevenir las reclamaciones de Estados extranjeros como medio
compulsivo de deudas contradas por Venezuela, en contratos de emprstito pblico, los cuales eran
considerados contratos de inters pblico.
[61] Cfr. Lares Martnez, Eloy, ob. cit., pp. 315-319.
[62] Cfr. Brewer-Caras, Allan R., La Constitucin de 1999. Derecho Constitucional Venezolano,
Tomo I, Editorial Jurdica Venezolana, Caracas, 2004, p. 293.
[63] Prez Luciani, Gonzalo, Contratos de Inters Nacional, Contratos de Inters Pblico y
Contratos de Emprstito Pblico, en Libro Homenaje al Doctor Eloy Lares Martnez, Tomo I,
Caracas, 1984, p. 103.
[64] Faras Mata, Luis Henrique, La teora del contrato administrativo en la doctrina, legislacin y
jurisprudencia venezolanas en Libro Homenaje al Profesor Antonio Moles Caubet, Tomo II,
Universidad Central de Venezuela, Caracas, 1981, pp. 935-971.
[65] Es claro que la distincin o asimilacin de los contratos de inters pblico nacional con los
contratos administrativos, en poco ayuda a esclarecer la nocin de contratos de inters pblico. Sin
embargo, en nuestro criterio, es cierto que los contratos administrativos comparten algunos
caracteres con los contratos de inters pblico a que alude la Constitucin, mas los contratos
administrativos no se identifican con esta ltima categora: ambos son contratos de Derecho Pblico,
se celebran para satisfacer un inters pblico, pueden tener incorporados (tcita o expresamente)
clusulas exorbitantes del Derecho Comn y siguen formalidades especiales para su formacin,
entre otros elementos. Sin embargo, ambos difieren en cuanto al rgimen constitucional especial
que se les aplica, ya que los contratos administrativos no estn sometidos a aprobacin legislativa ni
al rgimen de inmunidad de jurisdiccin, como s lo estn, por mandato constitucional, los contratos
de inters pblico nacional. Desde esta perspectiva podramos afirmar que todo contrato de inters
pblico (en el sentido que la Constitucin le ha dado a esa expresin) es un contrato administrativo;
sin embargo, no todo contrato administrativo es un contrato de inters pblico.
[66] En esa oportunidad la Sala seal que: Respecto a la figura jurdica celebrada, la cual se basa
en los compromisos internacionales suscritos por el Ejecutivo Nacional, es de destacar que si bien
es producto de los actos de gobierno antes mencionados, la misma resulta ser una estipulacin de
ndole contractual, la cual constituye un contrato de inters pblico, toda vez que se ha
comprometido un alto inters de la Repblica en el margen de sus relaciones internacionales con la
Repblica Federativa del Brasil para el suministro de energa elctrica (nfasis aadido).
[67] Ramos Martnez, Jos Antonio, ob. cit., p. 637.
[68] Caballero Ortz, Jess, Los Contratos administrativos, los contratos de inters pblico y los
contratos de inters nacional en la Constitucin de 1999, en Libro Homenaje a la Universidad
Central de Venezuela, Tribunal Supremo de Justicia, Coleccin Libros Homenaje N 2, Caracas,
2001, pp. 142-143.
[69] Idem.
[70] Cfr. Melich-Orsini, Jos, ob. cit., pp. 32 y ss.
[71] Y es que como bien lo seala Ramos Martnez, Venezuela ha incorporado a su ordenamiento
jurdico, bien a travs de tratados internacionales o por medio de leyes internas: la tesis de la
inmunidad relativa de jurisdiccin y ha consagrado en forma expresa hiptesis que considera
implcitamente comprendidas en la excepcin del artculo 151 de la Constitucin. Ejemplos del
primer tipo los tenemos en el Cdigo de Derecho Internacional Privado (Cdigo Bustamante),
aprobado por ley del 9 de julio de 1931, cuyos artculos 333 al 336 adoptan el principio de inmunidad
jurisdiccional, pero con importantes excepciones, entre ellas la relativa a la sumisin expresa del
Estado demandado a la jurisdiccin extranjera, en materia de acciones personales, y la que admite
la competencia de los tribunales extranjeros en materia de acciones reales cuando el Estado
demandado no ha actuado como tal y en su carcter pblico (artculos 333 y 334); y en fechas ms
recientes fueron aprobados legislativamente el Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a
Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados, que permite someter a la conciliacin y el
arbitraje internacionales las diferencias que surjan en la ejecucin e interpretacin de los contratos a
los cuales dicho convenio se refiere (captulos III y IV. Ley aprobatoria de fecha 3 de abril de 1995),
y la Convencin Interamericana sobre Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales, cuyo
artculo 7 confiere validez y prevalencia a la eleccin por las partes del derecho aplicable, e
implcitamente admite la legitimidad de la eleccin de foro competente (Ley aprobatoria del 22 de
septiembre de 1995). Ejemplo muy significativo del segundo tipo lo constituye la Ley Especial de
Carcter Orgnico que Autoriza al Ejecutivo Nacional para Realizar Operaciones de Crdito Pblico
Destinadas a Refinanciar Deuda Pblica Externa, de fecha 21 de septiembre de 1990: el artculo 13
de esta ley especialsima dispone que en los contratos (de refinancia miento, es decir, de crdito
pblico) se podr estipular, cuando lo requiera la legislacin a la que estn sometidos, el
nombramiento por parte del Procurador General de la Repblica de los agentes procesales
necesarios ; en esta disposicin el legislador venezolano ha admitido inequvocamente que los
contratos de crdito pblico pueden ser sometidos a una legislacin distinta de la nacional, con lo
que por consecuencia reconoce que esos contratos son de aquellos en los que, por su naturaleza,
resulta improcedente la inclusin de la clusula Calvo.
[72] En Europa el Convenio ha sido suscrito y ratificado por: Alemania (1969); Francia (1967); el
Reino Unido (1967); Italia (1971); Austria (1971); Blgica (1970); Suiza (1968); Dinamarca (1968);
Suecia (1967); Noruega (1967) y Portugal (1984) entre otros.
[73] El Convenio fue suscrito por Venezuela en agosto de 1993 y fue ratificado mediante Ley
Aprobatoria publicada en Gaceta Oficial N 35.685 del 3 de Abril de 1995, por lo que tiene el
carcter de Ley formal (auque entr en vigor el 1 de julio de 2005).
[74] En Amrica Latina, el Convenio del CIADI ha sido suscrito y ratificado por: Argentina (1994);
Chile (1991); Uruguay (2000); Colombia (1997); Per (1993); Bolivia (1995); Ecuador (1986); Costa
Rica (1993); Panam (1996) y Paraguay (1983), entre otros, con la excepcin de Brasil.
[75] De conformidad con el artculo 14 del Convenio del CIADI, los conciliadores y rbitros no tienen
que ser abogados, pudiendo ser comerciantes. Sin embargo, se seala que La competencia en el
campo del Derecho ser circunstancia particularmente relevante para las personas designadas en la
Lista de rbitros.
[76] Los conciliadores nombrados podrn no pertenecer a la Lista de Conciliadores, salvo en el caso
de que los nombre el Presidente conforme al Artculo 30 del Convenio del CIADI, es decir, cuando
la Comisin no llegare a constituirse dentro de los 90 das siguientes a la fecha del envo de la
notificacin del acto de registro, hecho por el Secretario General conforme al apartado (3) del
Artculo 28, o dentro de cualquier otro plazo que las partes acuerden, el Presidente, a peticin de
cualquiera de stas y, en lo posible, previa consulta a ambas partes, deber nombrar el conciliador o
los conciliadores que an no hubieren sido designados.
[77] A tal fin, la parte que solicite la ejecucin del Laudo, deber presentar, ante los Tribunales
competentes, una copia de ste, debidamente certificada por el Secretario General. En este sentido,
el laudo se ejecutar de acuerdo con las normas que, sobre ejecucin de sentencia, estuviesen en
vigor en los territorios en que dicha ejecucin sea presentada.
[78] Espaa, de otra parte, solo ha sido parte de un caso arbitral llevado por ante el CIADI en el ao
1997-1998 (Caso: Emilio Agustn Maffezini v. Reino de Espaa (Caso No. ARB/97/7), que vers
sobre la inversin de un nacional argentino en una empresa estatal de productos qumicos.
[79] Creada inicialmente como una asociacin de entes privados provenientes de Blgica, el Reino
Unido, Francia, Italia y los Estados Unidos, la CCI agrupa hoy miles de miembros, compaas y
asociaciones en ms de 130 pases.