SOLUCIONES LABORALES PARA EL

SECTOR PRIVADO
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V
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COMENTARIOS Y CRTICAS AL PRIMER PLENO
JURISDICCIONAL LABORAL SUPREMO
Elmer HUAMN ESTRADA
(*)
En el presente artculo, el autor analiza y expones algunas crticas sobre
el Primer Pleno Jurisdiccional Supremo, en el que se han analizado insti-
tuciones del Derecho Laboral relacionadas con temticas como la reposi-
cin ante el despido fraudulento e incausado en sede laboral, enfermedades
profesionales, y trabajo en sobretiempo. Para dicho anlisis, se recurre a
lo que la jurisprudencia, de manera contradictoria, ha ido sealando en
los ltimos aos y se expone, tambin, las opiniones doctrinales que se han
presentado en nuestro medio.
Introduccin
El pasado martes 17 de julio han sido pu-
blicadas en el diario oficial El Peruano las
conclusiones a las que han arribado los ma-
gistrados de las dos Salas de Derecho Cons-
titucional y Social (Transitoria y Permanen-
te) de nuestra Corte Suprema de Justicia de la
Repblica, a propsito de la celebracin del
Primer Pleno Jurisdiccional Supremo en ma-
teria laboral
(1)
.
Nuestro escenario no ha sido ajeno a la cele-
bracin de variados plenos jurisdiccionales la-
borales, los cuales se han caracterizado por
tener distintos alcances geogrficos (plenos
nacionales, regionales, distritales) y por haber
analizado mltiples materias del Derecho So-
cial que, con frecuencia, originan contradicto-
rias interpretaciones por parte de los jueces que
resuelven los litigios laborales en las distintas
instancias jurisdiccionales. No obstante, este
pleno que procederemos a analizar a continua-
cin es el primero en el que, nica y exclusi-
vamente, han participado los vocales supremos
que en ltima instancia resuelven procesos la-
borales normalmente a travs de la solucin
del recurso de casacin. Entonces, dentro del
escalafn judicial, la decisin y opinin de es-
tos magistrados podra ejercer, en la prctica,
una suerte de stare decisis vertical (doctrina
sentada por un tribunal superior, sobre sus in-
feriores), y, adems, tambin se producira un
stare decisis horizontal (vinculacin de un
tribunal con sus propios precedentes)
(2)
.
Debido a esto ltimo y, adems, a que en la
prctica la vigencia y respeto de los plenos ju-
risdiccionales laborales por parte de casi to-
dos los despachos judiciales es indiscutible
(3)
,
(*) Abogado por la Universidad de Piura. Abogado del Estudio Isabel Herrera Abogados.
(1) El Pleno completo puede verse, actualmente, en el siguiente link: <http://historico.pj.gob.pe/CorteSuprema/documentos/
PLENO%20LABORAL%20ACUERDOS.pdf>.
(2) Sobre el stare decisis vertical y horizontal, puede verse: MAGALONI KERPEL, Ana L. El precedente constitucional en el
sistema judicial norteamericano. McGraw Hill, Madrid, 2001, p. 38.
(3) Un ejemplo palpable de este respeto de los plenos lo encontramos al momento de determinar si el plazo de caducidad de 30
das para impugnar el despido arbitrario y solicitar el pago de una indemnizacin, demandar la reposicin por despido nulo o
el pago de una indemnizacin por el despido indirecto (actos de hostilidad) debe computarse en das hbiles o das naturales.
A pesar de que el artculo 36 del Decreto Supremo N 003-97-TR, Texto nico Ordenado de la Ley de Productividad y Com-
petitividad Laboral, seala que este plazo se computa en das naturales, la totalidad de juzgados laborales, aferrndose a lo es-
tablecido en el Pleno Jurisdiccional Laboral de 1999, resuelven indicando que este plazo, en realidad, debe computarse en das
hbiles, es decir, no se toman en cuenta los das sbados, domingos, feriados, das de huelga, y, en fin, todos aquellos das en
los que no existe atencin por parte del Poder Judicial.
SOLUCIONES LABORALES PARA EL SECTOR PRIVADO
74
SOLUCIONES LABORALES N 56 / Agosto 2012
consideramos que popularizar y di-
fundir los acuerdos expuestos en este
ltimo pleno es vital en aras de con-
seguir la uniformidad y predictibili-
dad de los criterios jurisprudenciales
en materia laboral, garantas pro-
pias de todo sistema judicial que as-
pire ser respetuoso de los principios
de igualdad y seguridad jurdica en
la aplicacin del Derecho material y
procesal. En ese sentido, a pesar de
que consideramos que los plenos ju-
risdiccionales no pueden ser catalo-
gados, bajo una terminologa jurdica
estricta, como jurisprudencia, so-
mos de la idea de que, en este caso,
bien podramos hablar de la existen-
cia de una doctrina emanada de los
rganos judiciales (de los Tribuna-
les superiores principalmente) en la
aplicacin del Derecho, la cual ser-
vira de gua a los operadores juris-
diccionales al momento de argumen-
tar (materialmente y formalmente) y
justificar sus fallos.
Los temas analizados en el ltimo
pleno estn vinculados con contro-
versias que revisten suma actuali-
dad, como, por ejemplo, la discu-
sin acerca de si puede demandarse,
en un proceso laboral, la reposicin
por supuestos distintos a los contem-
plados para el despido nulo regula-
do en el Decreto Supremo N 003-
97-TR, Texto nico Ordenado de la
Ley de Productividad y Competiti-
vidad Laboral (LPCL), tanto bajo
la vigencia de las normas procesa-
les-laborales contenidas en las Le-
yes Ns 26636 (LPT) y la 29497
(NLPT). Asimismo, se han analiza-
do las distintas complicaciones que
pueden presentarse cuando se exami-
na un caso de indemnizacin por da-
os y perjuicios por enfermedad ocu-
pacional; esto es, determinar quin
es el juez competente, si la respon-
sabilidad es de naturaleza contrac-
tual o extracontractual, determinar a
quin le corresponde la carga proba-
toria de la enfermedad, y cul debe
ser la forma de determinar el monto
indemnizatorio. Finalmente, se han
discutido aspectos relacionados con
el pago del trabajo en sobretiempo de
los trabajadores que realizan labores
intermitentes, adems, si debe pagr-
seles horas extras a los trabajadores
estatales y si es posible que el traba-
jo en sobretiempo que realizan estos
ltimos puede compensarse con das
de descanso.
En los puntos siguientes de este tra-
bajo expondremos un recuento doc-
trinal y jurisprudencial sobre cada
uno de estos controvertidos temas.
I. Procedencia de la pre-
tensin de reposicin por
despido incausado y des-
pido fraudulento en la va
ordinaria laboral y la tra-
mitacin del reclamo de
remuneraciones devenga-
das en dichos supuestos
Actualmente, bajo un anlisis basa-
do nicamente en lo establecido en
nuestra normativa laboral, un traba-
jador solo puede obtener la reposi-
cin a su puesto de trabajo, a travs
de un proceso laboral, si el despido
del que ha sido vctima est vincu-
lado con alguno de los supuestos es-
tablecidos en el artculo 29 de la
LPCL. Si el despido, en cambio, no
expresa causa justa (despido incau-
sado o ad ntum) o en el desarrollo
de un proceso laboral no se prueba
la existencia de dicha causa (despido
injustificado), o, finalmente, lesiona
derechos fundamentales distintos a
los protegidos en el artculo 29 de la
LPCL, el trabajador solo podra de-
mandar una indemnizacin por des-
pido arbitrario.
Este panorama, que se dibuja a par-
tir nicamente de la dimensin legal
que regula el despido en nuestro me-
dio, se ha visto profundamente tras-
tocado gracias a la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional (TC) que, a
partir del caso Telefnica, afianz
al proceso constitucional de amparo
como va procesal para que los traba-
jadores puedan obtener la reposicin
frente a todo despido que lesiona de-
rechos fundamentales. As, gracias
a infinidad de pronunciamientos del
Supremo Intrprete de la Constitu-
cin, se poda cuestionar la extin-
cin de la relacin laboral y deman-
dar la reposicin, en un proceso de
amparo, si nos encontrbamos fren-
te a un despido incausado, fraudulen-
to, lesivo del debido procedimiento,
y, en fin, todo despido lesivo de al-
gn derecho fundamental del traba-
jador permitira que este regrese a su
puesto de labores.
La complicacin que se present en
la evolucin de esta prctica origi-
nada por la jurisprudencia del TC
consisti en determinar si el traba-
jador poda, ya no en el proceso de
amparo, sino en el proceso laboral,
demandar la reposicin frente a su-
puestos distintos a los regulados en
el artculo 29 de la LPCL. La nece-
sidad de poder contar con esta posi-
bilidad se presenta por varias razo-
nes, entre las que resaltamos las dos
siguientes:
a) Al trabajador le favorece transi-
tar por un solo proceso (el labo-
ral), en donde, en la etapa de eje-
cucin, poda solicitar el pago
de las remuneraciones devenga-
das mientras dur el despido; en
cambio, acudir al proceso de am-
paro significaba obtener la repo-
sicin en este proceso, pero deba
iniciar un nuevo proceso laboral
(de conocimiento) para preten-
der el pago de las remuneracio-
nes devengadas.
b) Para acudir al proceso de ampa-
ro la violacin del contenido de
los derechos constitucionales del
trabajador perpetrada mediante el
despido deba ser evidente, ma-
nifiesta, pues, de lo contrario, la
complejidad del caso poda aca-
rrear que la demanda de ampa-
ro sea declarada improcedente.
El proceso laboral, en cambio, al
permitirle al trabajador desple-
gar una actividad probatoria am-
plia, subsana este defecto de ori-
gen y configuracin que existe en
el proceso de amparo.
PROCESAL LABORAL
75
La doctrina nacional
(4)
ha criticado
nuestra taxativa regulacin legal por
no permitir la proteccin del trabaja-
dor frente a todo despido que lesio-
ne sus derechos fundamentales. De
igual manera, la jurisprudencia, pau-
latinamente, ha sealado que s es
viable la posibilidad de que los tra-
bajadores acudan al proceso labo-
ral demandando la reposicin frente
a otros despidos lesivos de derechos
constitucionales. Existen algunas
sentencias casatorias que as lo sea-
lan y, adems, un Pleno Jurisdiccio-
nal Regional Laboral as tambin lo
estableci, lo cual nos permite afir-
mar que el respaldo jurispruden-
cial se encuentra presente en nues-
tro medio.
Por ejemplo, la Corte Suprema ha
sealado, en la Casacin N 2386-
2005-Callao, que, a pesar de que el
inciso d) del artculo 29 de la Ley de
Productividad y Competitividad La-
boral alude nicamente a la discri-
minacin por motivo de raza, sexo,
idioma, religin, opinin, frente a la
evidencia de discriminacin de los
trabajadores por un trato desigual en-
tre ellos, resulta constitucionalmente
vlido preferir la norma constitucio-
nal en proteccin de derechos funda-
mentales, en aplicacin del mandato
contenido en el precepto antes citado.
Bajo este razonamiento, la Corte Su-
prema concluy afirmando que, den-
tro de los supuestos del inciso d) del
artculo 29, debe considerarse inclui-
do al trato diferenciado entre igua-
les, dado que este ltimo se encuen-
tra tambin prohibido por el inciso 2
del artculo 2 de la Constitucin.
Del mismo modo, en el Pleno Juris-
diccional Regional Laboral del ao
2009
5
celebrado por los jueces supe-
riores laborales de los distritos judi-
ciales de Lambayeque, La Libertad,
Piura, Cajamarca y Tumbes, se lan-
z como conclusin plenaria, sobre
el tema que nos avoca, que es proce-
dente tramitar en la va del proceso
ordinario laboral el despido fraudu-
lento que requiere prueba, con fines
restitutorios, conforme lo dispone
la sentencia normativa emitida por
el Tribunal Constitucional corres-
pondiente al Expediente N 0206-
2005-PA/TC.
Sin embargo, posteriormente la mis-
ma Corte Suprema ha sido tajan-
te en sealar que solo procede la re-
posicin en un proceso laboral si nos
encontramos frente a algunos de los
taxativos supuestos recogidos en el
artculo 29 de la LPCL. Por ejemplo,
en la Casacin N 3034-2009-Huau-
ra
(6)
, estableci lo siguiente:
Que, en el caso que nos ocupa,
el trabajador demandante ha op-
tado por una proteccin de carc-
ter restitutorio buscada dentro de
un proceso de nulidad de despi-
do tramitado en la va ordinaria
laboral; en consecuencia, al ha-
ber escogido dicha va procesal,
el pedido del demandante deber
necesariamente encontrarse sus-
tentado en alguno de los supues-
tos que en nmerus clausus es-
tablece el artculo 29 del Decreto
Supremo N 003- 97-TR, al ser
estas las nicas posibilidades por
las cuales en caso de amparar-
se su pretensin se puede orde-
nar la reincorporacin de actor a
su puesto habitual de trabajo; por
tanto, si bien en los fundamentos
de su demanda el actor sostiene
que los contratos de trabajo su-
jetos a modalidad se han desna-
turalizado, toda vez que inici su
relacin laboral bajo un contrato
de naturaleza civil locacin de
servicios, posteriormente cele-
br contratos de trabajo modales,
en los que no se seal el obje-
to de los mismos, y otros cuya
modalidad y funciones realiza-
das eran de naturaleza ordinaria y
no excepcionales, en consecuen-
cia la extincin de su vnculo la-
boral se asimila al Despido In-
causado; sin embargo, este no es
un argumento que califique como
nulo el despido del que fue obje-
to al no encontrarse considera-
do dentro de las causales de nuli-
dad de despido, es por ello, que la
desnaturalizacin de un contrato
de trabajo modal resultara irrele-
vante cuando se pretende la de-
claracin de nulidad de una ex-
tincin del vnculo laboral en un
proceso ordinario laboral.
Debemos indicar que el TC, en una
reciente sentencia, ha expuesto, no
con la claridad debida, que en la va
ordinaria laboral la reposicin solo
est destinada para los supuestos de
nulidad de despido. Nos referimos a
la STC Exp. N 03727-2011-PA/TC,
en la que nuestro Supremo Intrpre-
te de la Constitucin, al momento de
resolver un proceso de amparo contra
resoluciones judiciales, ha defendido
la validez constitucional de lo resuel-
to en un proceso laboral en el que se
determin que la nulidad de despido
solo proceda para los supuestos regu-
lados en el artculo 29 de la LPCL.
Realizado este recuento jurispruden-
cial no tan uniforme, mostraremos lo
que ha establecido el reciente Pleno
Jurisdiccional Supremo Laboral so-
bre la temtica que nos encontramos
examinando.
(4) ARCE ORTIZ, Elmer. La nulidad del despido lesivo de derechos fundamentales. 2 edicin, Ara Edi-
tores, Lima, 2006, pp. 169-172. Tambin, BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. El despido en el De-
recho Laboral peruano. 2 edicin, Ara editores, Lima, 2006, pp. 322 y 323. De la misma opinin es
Toyama Miyagusuku, quin seala que: desde nuestro punto de vista, no habran causales razona-
bles por las cuales se prevn supuestos tpicos de despido nulo y no se consideren, por ejemplo, otros
casos de despidos discriminatorios como la edad, la condicin econmica, la buena presencia, la
estatura, etc.. En: TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Derecho Individual del Trabajo. Gaceta Jur-
dica, Lima, 2011, p. 442.
(5) Este Pleno puede verse en: Dilogo con la Jurisprudencia. N 146, Gaceta Jurdica, Lima, noviembre
de 2010, pp. 373-380. Hemos elaborado un comentario sobre dicho Pleno en: HUAMN ESTRADA,
Elmer. Primer Pleno Jurisdiccional Regional Laboral. Comentarios y crticas de sus principales im-
plicancias. En: Soluciones Laborales, N 37 Gaceta Jurdica, enero, 2011, pp. 73-85.
(6) Similar criterio se ha establecido en la Casacin N 02231-2010-Lima.
SOLUCIONES LABORALES PARA EL SECTOR PRIVADO
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SOLUCIONES LABORALES N 56 / Agosto 2012
1. La reposicin por despido in-
causado y despido fraudu-
lento en las Leyes N 26636 y
N 29497 y el pago de remune-
raciones devengadas
El Primer Pleno Jurisdiccional Su-
premo Laboral ha sealado como
conclusin plenaria lo siguiente: (ver
cuadro N 1).
Como podemos ver, los vocales su-
premos de nuestras dos Salas de De-
recho Constitucional y Social consi-
deran que todo trabajador, afectado
por un despido incausado y fraudu-
lento, puede demandar su reposicin
a su puesto de trabajo a travs de un
proceso laboral, tanto bajo la vigen-
cia de la LPT y la NLPT.
Haremos algunos comentarios so-
bre esta conclusin plenaria a
continuacin.
2. Comentarios sobre la conclu-
sin plenaria
No nos llama la atencin que el Ple-
no Jurisdiccional Laboral Supre-
mo haya concluido que, adems de
los supuestos contemplados en el ar-
tculo 29 de la LPCL, existan otros
tipos de despido que puedan ser re-
primidos con el otorgamiento de una
tutela restitutoria a favor del trabaja-
dor. Lo que s consideramos que pue-
de ser criticado es que dicha apertu-
ra solo se haga respecto al despido
fraudulento y al despido incausado,
cuando existen otros tipos de despi-
do lesivos de derechos constitucio-
nales que tambin merecen dicha
proteccin.
El despido fraudulento no cuenta con
alguna definicin en nuestra norma-
tiva laboral. Ms bien, es una sen-
tencia del TC en donde encontramos
que se produce este tipo de despido
cuando:
Se despide al trabajador con ni-
mo perverso y auspiciado por el
engao, por ende, de manera
contraria a la verdad y la rectitud
de las relaciones laborales; aun
cuando se cumple con la impu-
tacin de una causal y los cno-
nes procedimentales, como suce-
de cuando se imputa al trabajador
hechos notoriamente inexisten-
tes, falsos o imaginarios o, asi-
mismo, se le atribuye una falta no
prevista legalmente, vulnerando
el principio de tipicidad, como lo
ha sealado, en este ltimo caso,
la jurisprudencia de este Tribunal
(Exp. N 415-987-AA/TC, 555-
99-AA/TC y 150-2000-AA/TC);
o se produce la extincin de la re-
lacin laboral con vicio de vo-
luntad (Exp. N 628-2001-AA/
TC) o mediante la fabricacin
de pruebas
(7)
.
El despido incausado, por el con-
trario, s cuenta con una regulacin
normativa al ser, en realidad, una
subespecie del despido arbitrario
regulado legalmente, ya que, si re-
visamos el artculo 34 segundo p-
rrafo de la LPCL, podemos ver que
se ha establecido que el despido es
arbitrario por: a) no haberse expre-
sado causa (despido incausado); o,
(7) STC Exp. N 00976-2001-PA/TC, f. j. 15 c).
(8) STC Exp. N 00976-2001-PA/TC, f. j. 15 b).
(9) Algunas sentencias del TC en las que se ha brindado tutela restitutoria al trabajador frente al despi-
do que contraviene el principio de inmediatez son la STC EXP. N 1799-2002-AA/TC, STC EXP.
N 3337-2003-AA/TC y STC EXP. N 09752-2006-PA/TC.
b) por no poderse demostrar esta en
juicio (despido arbitrario en estric-
to). El TC ha definido tambin este
despido y ha sealado que se produ-
ce cuando:
Se despide al trabajador, ya
sea de manera verbal o median-
te comunicacin escrita, sin ex-
presarle causa alguna derivada
de la conducta o la labor que la
justifique
(8)
.
Coincidimos en que el despido frau-
dulento y el incausado comprenden
una gran parcela del universo de des-
pidos lesivos de derechos constitu-
cionales. No obstante, existen otros
despidos lesivos de derechos cons-
titucionales que no engarzan en es-
tos dos tipos de despidos y que, bajo
una estricta lectura e interpretacin
del reciente Pleno, no mereceran el
otorgamiento de una tutela restituto-
ria al trabajador. Por ejemplo, hare-
mos mencin al despido que vulnera
el principio de inmediatez, en el que
se lesiona el derecho al debido pro-
cedimiento del trabajador
(9)
y que no
estara comprendido en la definicin
CUADRO N 1
CUESTIN CONTROVERTIDA CONCLUSIN PLENARIA
TEMA 1: Procedencia
de la pretensin de
reposicin por despido
incausado y despido
fraudulento en la va
ordinaria laboral y la
tramitacin del recla-
mo de remuneraciones
devengadas en dichos
supuestos.
A) Sobre la procedencia de la preten-
sin de reposicin por despido in-
causado y despido fraudulento en
la va laboral regulada por la Ley
N 26636, Ley Procesal del Trabajo.
Los jueces de trabajo en los proce-
sos laborales ordinarios regulados
por la Ley Procesal del Trabajo, Ley
N 26636, estn facultados para cono-
cer los procesos de impugnacin o nu-
lidad de despido incausado o despido
fraudulento, que de ser fundado tengan
como consecuencia la reposicin del
trabajador al centro de trabajo.
B) Sobre la procedencia de la preten-
sin de reposicin por despido in-
causado y despido fraudulento en
la va laboral regulada por la Ley
N 29497, Nueva Ley Procesal del
Trabajo.
Los jueces de trabajo estn facultados
para conocer los procesos de impug-
nacin o nulidad de despido incausado
o despido fraudulento, en el proceso
abreviado laboral, siempre que la repo-
sicin sea planteada como pretensin
nica.
PROCESAL LABORAL
77
del despido fraudulento y, menos
an, en el despido nulo. De igual for-
ma, existen otros despidos que lesio-
nan derechos fundamentales como
el que busca reprender el ejercicio
de otros derechos fundamentales del
trabajador (libertad de opinin y ex-
presin, ideolgica, de religin, ho-
nor e intimidad, etc.). Y, finalmente,
nuestra jurisprudencia constitucio-
nal ha ordenado la reposicin en va-
rios casos en los que el despido afec-
taba el principio de razonabilidad;
es decir, que se sancionaba con una
sancin drstica una falta que no re-
vesta gravedad ni converta en in-
subsistente la continuacin de la re-
lacin laboral.
Somos de la idea de que el Pleno de-
bi, de modo amplio, permitir que el
trabajador sea repuesto a su trabajo,
a travs de un proceso laboral, ya sea
tanto el regulado por la Ley N 26636
como la Ley N 29497, frente a todo
despido que lesione derechos funda-
mentales, lo cual permitira incluir,
dentro de dicha tutela restitutoria, al
despido fraudulento, incausado, y, en
fin, todas las variantes inconstitucio-
nales que puede adoptar la decisin
unilateral del empleador de extinguir
la relacin laboral. En este sentido,
no debemos olvidar, tal como sea-
la Cruz Villaln
(10)
, que la nulidad
del despido discriminatorio o lesivo
de derechos fundamentales no deri-
va de la previsin legal (en nuestro
caso, de la existente en el artculo 29
de la LPCL), sino que se eleva al ran-
go constitucional y, por ello, resulta
inalterable dicha proteccin por par-
te de la legislacin ordinaria. Sera,
pues, totalmente adecuado que exista
una reforma normativa, que consoli-
de estas propuestas judiciales, y que
tenga una textura similar, por ejem-
plo, a la que expone el Proyecto de
la Ley General del Trabajo, en donde
puede verse, en su artculo 126, que
existe una frmula abierta que san-
ciona con la nulidad todo despido le-
sivo de derechos constitucionales.
La posibilidad de que se dispense
una tutela restitutoria frente a todo
despido lesivo de derechos consti-
tucionales es menos discutible bajo
la vigencia de la NLPT, ya que, en
el nuevo proceso de
trabajo, se podr de-
mandar, a travs del
proceso abrevia-
do laboral
(11)
, la re-
posicin como pre-
tensin principal.
Cmo debemos en-
tender esta preten-
sin? La reposicin,
segn la doctrina,
solo procede en los
supuestos de nulidad del despido, de
acuerdo con lo dispuesto por el ar-
tculo 29 del Decreto Supremo N
003-97-TR, y en aquellos casos que
se apliquen los criterios del Tribu-
nal Constitucional para invocar una
pretensin de reposicin
(12)
. Vina-
tea Recoba seala un criterio similar
al expresar que los jueces de traba-
jo deben conocer problemas en don-
de se discuten derechos fundamen-
tales, no hay razn para que no sea
as. De hecho, la Nueva Ley Procesal
del Trabajo, al fijar el rgimen com-
petencial, ha establecido que un juez
de trabajo puede conocer en proceso
abreviado casos que son de reposi-
cin, casos que son, justamente, esos
que no son susceptibles de tutela por
el amparo y que tampoco son suscep-
tibles de tutela a travs de los proce-
sos de nulidad de despido. Ese vaco
que haba queda cubierto justamente
por esa norma
(13)
.
Adems de que el trabajador pueda
plantear como pretensin principal
la reposicin en su centro de labores,
cabe la posibilidad de que se plan-
tee, como pretensin accesoria, tan-
to bajo la vigencia de
la LPT y la NLPT, el
pago de las remune-
raciones devengadas
desde que se produ-
jo el despido hasta la
fecha en que se emi-
te la resolucin final
que ordena (o confir-
ma) la reposicin. In-
cluso, puede darse el
caso de que el traba-
jador no acumule objetivamente esta
pretensin accesoria del pago de re-
muneraciones devengadas, pero, gra-
cias a la aplicacin del artculo 87
in fine del Cdigo Procesal Civil
(14)

(norma procesal aplicable supleto-
riamente al proceso laboral), el juez
deber calcular en ejecucin de sen-
tencia este pago ya que as lo esta-
blece expresamente el artculo 40 de
la LPCL.
Otra cuestin que puede surgir en la
extensin de la tutela restitutoria en
el proceso laboral frente a otros des-
pidos lesivos de derechos constitu-
cionales distintos al regulado en el
artculo 29 de la LPCL, ya sea al am-
paro de la LPT como la NLPT, es de-
terminar cul es el plazo de caduci-
dad de la accin con el que cuenta el
demandante para plantear su deman-
da de reposicin en estos casos.
Consideramos que no es tan sencillo
afirmar que debe aplicarse, en estos
supuestos, el artculo 36 de la LPCL
(10) Cfr. CRUZ VILLALN, Jess. Compendio de Derecho del Trabajo. Tecnos, Madrid, 2008, p. 354.
(11) Una consecuencia de que en el proceso abreviado laboral regulado por la NLPT se pueda demandar
la reposicin frente a todo despido lesivo de derechos constitucionales es que el proceso de amparo
iniciado con la misma intencin debera ser declarado improcedente, bajo una correcta aplicacin del
artculo 5 inciso 2 del Cdigo Procesal Constitucional vigente. Exponemos esta idea en: HUAMN
ESTRADA, Elmer. El proceso abreviado laboral en el nuevo proceso de trabajo como va igualmen-
te satisfactoria. En: Soluciones Laborales, Gaceta Jurdica, N 39, Lima, marzo de 2011, pp. 19-31.
(12) TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge y VINATEA RECOBA, Luis. Comentarios a la Nueva Ley Pro-
cesal del Trabajo. Anlisis normativo. Gaceta Jurdica, Lima, 2010, p. 71.
(13) VINATEA RECOBA, Luis. La Nueva Ley Procesal del Trabajo es un punto de quiebre en el proceso
laboral nacional (entrevista). En: Revista Jurdica del Per. N 114, Normas Legales, Lima, agosto
de 2010, p. 20.
(14) Esta idea es compartida por TOLEDO TORIBIO, Omar. La reposicin por despido incausado y
fraudulento en sede laboral. A propsito del Primer Pleno Jurisdiccional Supremo en materia laboral
2012. En: Soluciones Laborales, Gaceta Jurdica, N 54, Lima, junio de 2012, pp. 73-74.

[E]l Pleno debi, de modo

amplio, permitir que el trabaja-
dor sea repuesto a su trabajo, a
travs de un proceso laboral, ya
sea tanto el regulado por la Ley
N 26636 como la Ley N 29497,
frente a todo despido que lesione
derechos fundamentales.

SOLUCIONES LABORALES PARA EL SECTOR PRIVADO

78
SOLUCIONES LABORALES N 56 / Agosto 2012
junto al Pleno Jurisdiccional Laboral
de 1999 que nos sealan que el pla-
zo es de 30 das hbiles contados des-
de el da siguiente a la realizacin
del despido. Y decimos esto porque,
tal como establece el artculo 139 in-
ciso 9 de la Constitucin, el juez se
encuentra vinculado a la inaplicabi-
lidad por analoga de la ley que res-
tringe derechos, dispositivo constitu-
cional que encuentra desarrollo legal
en el artculo IV del Ttulo Prelimi-
nar del Cdigo Civil, que establece
que la ley que establece excepciones
o restringe derechos no se aplica por
analoga, y, adems, tenemos al ar-
tculo 2004 del Cdigo Civil que se-
ala que la caducidad solo es fijada
por la ley. Podra afirmarse, entonces,
que el plazo de 30 das hbiles de ca-
ducidad solo es aplicable para el des-
pido nulo contemplado en el artculo
29 de la LPCL, y no para otros despi-
dos como el incausado o fraudulento.
En esta disyuntiva, debemos afirmar
que se encuentran en juego dos de-
rechos o principios constituciona-
les: a) el derecho constitucional de
la tutela jurisdiccional del trabaja-
dor, que le permite accionar judicial-
mente frente a todo despido lesivo de
derechos constitucionales y cuyo de-
recho de accin no puede ser restrin-
gido a travs de normas (la que esta-
blece un plazo de caducidad para el
despido nulo) aplicadas analgica-
mente; y, b) el principio de seguridad
jurdica
(15)
, que impide que el em-
pleador permanezca indefinidamen-
te a la expectativa de una posible de-
manda de reposicin.
Nosotros creemos que la solucin
idnea a este conflicto es disear una
nueva regulacin legal o reformar la
ya existente, en donde se podra to-
mar, como ejemplo, lo establecido en
el artculo 307 inciso 1 del Proyec-
to de la Ley General del Trabajo, en
el que se ha establecido que caduca
el derecho del trabajador [a] los se-
senta (60) das, para impugnar el des-
pido, cualquiera fuera su causa, as
como demandar las consecuencias
que del mismo derivan.
Sin embargo, hasta que dicha reforma
o nueva legislacin existan, los jue-
ces laborales deberan aplicar el pla-
zo de 30 das hbiles como plazo de
caducidad de toda pretensin de re-
posicin frente a un despido incausa-
do, fraudulento, o cualquier despido
lesivo de derechos constitucionales,
razonamiento que podra ser defendi-
do a partir de una lectura amplia del
trmino nulidad de despido conte-
nido en el artculo 36 de la LPCL. Es
decir, se deber entender que, en bue-
na cuenta, lo que se busca cuando se
impugna un despido lesivo de dere-
chos constitucionales y se demanda
la reposicin es que se declare la nu-
lidad del acto jurdico que contiene la
decisin del empleador de dar por ter-
minada la relacin laboral.
II. Indemnizacin por daos
y perjuicios derivados de
enfermedades profesio-
nales
En nuestro pas, las enfermedades
profesionales y los accidentes de tra-
bajo son, probablemente, las princi-
pales causas de los reclamos o de-
mandas sobre indemnizacin de
daos y perjuicios en el mbito la-
boral. Alrededor de estas demandas
encontramos cuestiones controver-
siales referidas a determinar lo si-
guiente: primero, si efectivamente
el empleador es responsable por los
accidentes de trabajo o enfermeda-
des profesionales que alguno de sus
trabajadores puede sufrir; segundo,
se ha discutido acerca de la naturale-
za de dicha responsabilidad, esto es,
si esta es contractual o extracontrac-
tual; tercero, se ha cuestionado si la
responsabilidad del empleador com-
prende, adems del dao emergente
y el lucro cesante, el dao moral aca-
rreado al trabajador; y, finalmente,
tambin se presenta como dificultad
el criterio para determinar la cuanta
que le corresponde al trabajador por
concepto de indemnizacin.
Sobre el primero de estos puntos, la
doctrina pacficamente ha reconoci-
do que los accidentes de trabajo y las
enfermedades profesionales acarrean
un perjuicio en el trabajador que
debe ser indemnizado por el emplea-
dor, ya que se producen por un in-
cumplimiento de este ltimo del de-
ber de proteger la seguridad y salud
de sus trabajadores. As, por ejemplo,
en el Derecho Comparado, Montoya
Melgar nos expone que: El deber
de seguridad y salud laborales obli-
ga bsicamente a los empresarios y
tiene una doble y clsica proyeccin:
se trata de una obligacin privada,
contractual (), de cuyo incumpli-
miento derivan responsabilidades in-
demnizatorias, y al tiempo de un de-
ber jurdico-pblico frente al Estado
(deber de cumplir la normativa so-
bre prevencin de riesgos laborales
(), de cuya infraccin derivan res-
ponsabilidades administrativas e in-
cluso penales
(16)
.
En un mismo sentido, Alonso Olea y
Casas Baamonde
(17)
nos sealan que
el fundamento de esta responsabili-
dad es que el empresario controla o
est en condiciones de controlar el
lugar donde el trabajo se presta, as
como las instalaciones, motores, he-
rramientas y mquinas que, para la
prestacin del trabajo, pone a dispo-
sicin del trabajador y que, por con-
siguiente, est en condiciones y tiene
el deber de reducir al mnimo la in-
salubridad (higiene, salubridad) y la
peligrosidad (seguridad) del medio.
(15) As lo ha sealado el TC en el Fundamento Jurdico N 5 de la STC Exp. N 05328-2008-PA/TC:
De este modo, la figura jurdica de la prescripcin no supone la denegatoria del derecho en cuestin,
sino en todo caso la restriccin del remedio procesal para exigirlo, lo cual, no debe olvidarse, consti-
tuye tambin la defensa de otro bien constitucional en la medida que se protege por esta va la segu-
ridad jurdica. En efecto, la prescripcin no opera por la voluntad del trabajador, sino por un man-
dato de la norma que sanciona su negligencia en pos de la seguridad jurdica.
(16) MONTOYA MELGAR, Alfredo. Derecho del Trabajo. 30 edicin, Tecnos, Madrid, 2009, p. 406.
(17) Cfr. ALONSO OLEA, Manuel y CASAS BAAMONDE, M Emilia. Derecho del Trabajo. 26 edi-
cin, Civitas, Madrid, 2009, p. 339.
PROCESAL LABORAL
79
En nuestro medio, la doctrina tam-
bin ha reconocido que es un deber
del empresario brindar seguridad a
sus trabajadores en el centro laboral,
ya que es el empleador quien orga-
niza las funciones del trabajador su-
puestamente de acuerdo a sus capa-
cidades, es el empleador quien vela
por la seguridad del centro de traba-
jo, es el empleador quien compra las
maquinarias para la produccin, es
el empleador quien compra los insu-
mos, etc.
(18)
.
Como podemos ver de lo expues-
to por estos autores, queda claro que
sobre el empleador pesa un deber de
seguridad a sus trabajadores, deber
que constituye una ms de las obli-
gaciones legales incorporadas auto-
mticamente al contenido del contra-
to de trabajo, y que, de incumplirse,
genera una responsabilidad que de-
ber resarcirse a favor de ellos. Aho-
ra bien, tal como sealan Montoya
Melgar y Piz Granados, el empre-
sario no solo es deudor de seguridad
frente a sus trabajadores en virtud de
la citada incorporacin de deberes le-
gales al contrato (o relacin de servi-
cios), sino que tambin viene obli-
gado directamente frente al poder
pblico a cumplir las normas pro-
mulgadas (leyes, reglamentos) o re-
conocidas (convenios colectivos) por
dicho poder en materia de seguridad
y salud laborales y objeto luego de
la incorporacin automtica al con-
tenido de los singulares contratos de
trabajo
(19)
.
Existen, sin embargo, ciertas cuestio-
nes que a nivel jurisprudencial an
generan discrepancias, como, por
ejemplo, determinar quin es el juez
competente, si la responsabilidad ge-
nerada es contractual o extracontrac-
tual, sobre quin recae la carga de la
prueba de la existencia de responsabi-
lidad civil, y, finalmente, cmo debe
el juez determinar el quantum indem-
nizatorio. Estos puntos son, precisa-
mente, los que han sido analizados
por el Pleno Supremo y las conclusio-
nes a las que se han arribado son las
siguientes: (ver Cuadro N 2).
CUADRO N 2
CUESTIN CONTROVERTIDA CONCLUSIN PLENARIA
TEMA 2: Indemnizacin por
daos y perjuicios deriva-
dos de enfermedades pro-
fesionales
A) Sobre la competencia del rgano
jurisdiccional laboral para cono-
cer de las demandas de daos y
perjuicios por enfermedad profe-
sional, tanto por dao patrimonial
como por dao moral.
Los jueces que ejercen competen-
cia en el marco de la Ley Procesal
del Trabajo, Ley N 26636 y en la
Nueva Ley Procesal del Trabajo
N 29497, conocern de las de-
mandas de daos y perjuicios por
responsabilidad contractual tanto
por dao patrimonial, que abarca
el lucro cesante y dao emergente,
como por dao moral, especial-
mente en los casos de enfermedad
profesional.
B) Sobre la responsabilidad del em-
pleador en los daos y perjuicios
derivados de enfermedad profe-
sional y su naturaleza contrac-
tual, as como la necesidad de
calificar la misma como tal por el
demandante.
La responsabilidad del empleador
por los daos y perjuicios derivados
de enfermedad profesional es de
naturaleza contractual, y as debe
ser calificada por el juez, indepen-
dientemente de la calificacin o de la
omisin en la calificacin por parte
del demandante o del demandado.
C) Sobre la necesidad de que el de-
mandante acredite los elementos
de la responsabilidad civil.
El trabajador debe cumplir con
probar la existencia de la enferme-
dad profesional, y el empleador, el
cumplimiento de sus obligaciones
legales, laborales y convencionales.
D) Sobre la forma de determinar el
quantum indemnizatorio.
Probada la existencia del dao, pero
no el monto preciso del resarci-
miento, a efectos de determinar el
quantum indemnizatorio es de apli-
cacin lo establecido en el artculo
1332 del Cdigo Civil, salvo que las
partes hubieran aportado pruebas
suficientes sobre el valor del mismo.
Responder esta pregunta es vital, ya
que la incompetencia por razn de
materia, tal como seala el artculo
35 del Cdigo Procesal Civil, pue-
de ser declarada de oficio en cual-
quier estado del proceso y, claro est,
puede ser tambin denunciada por el
demandado a travs de la respecti-
va excepcin procesal. Entonces, un
proceso que transcurre con un juez
incompetente por razn de la mate-
ria, convive con un defecto procesal
que, de ser declarado, traer como
consecuencia que se declare la nuli-
dad de lo actuado y que el proceso
concluya, en aplicacin del artculo
A continuacin haremos un comenta-
rio a cada uno de estos puntos:
1. Sobre la competencia del rga-
no jurisdiccional laboral para
conocer de las demandas de
daos y perjuicios por enfer-
medad profesional, tanto por
dao patrimonial como por
dao moral
Frente a un caso de demanda de da-
os y perjuicios provocados por la
existencia de una enfermedad pro-
fesional, qu juez es el competen-
te? el juez civil o el juez laboral?
(18) ARCE ORTIZ, Elmer. Derecho Individual del Trabajo en el Per. Desafos y deficiencias. 1 edicin,
Palestra, Lima, 2008, p. 403.
(19) MONTOYA MELGAR, Alfredo y PIZ GRANADOS, Jaime. Curso de Seguridad y Salud en el
Trabajo. McGraw-Hill, Madrid, 1996, p. 78.
SOLUCIONES LABORALES PARA EL SECTOR PRIVADO
80
SOLUCIONES LABORALES N 56 / Agosto 2012
36 del Cdigo Procesal Civil. Es evi-
dente, pues, que se puede haber li-
tigado en vano por aos si se ha
iniciado el proceso ante un juez in-
competente por razn de la materia.
En el caso de la demanda de indem-
nizacin por daos y perjuicios por
enfermedad profesional, el Pleno Su-
premo ha sealado que el juez com-
petente, tanto bajo la vigencia de la
LPT como con la NLPT, es el juez la-
boral, quien deber analizar la exis-
tencia de dao patrimonial (lucro
cesante y dao emergente) y dao
moral.
Coincidimos totalmente con esta
conclusin. Existen posiciones doc-
trinarias, como la de Cruz Villaln,
que nos avala al afirmar que: [e]l
conocimiento del orden social de la
jurisdiccin viene a ser coextenso
con el correspondiente a las normas
sustantivas del Derecho del Traba-
jo y de la Seguridad Social, de modo
que conoce de todas las pretensiones
cuyo fundamento jurdico material se
halle en la aplicacin de las normas
de esta rama del ordenamiento jur-
dico. () En el mbito de las rela-
ciones laborales individuales, todos
los litigios derivados del contrato de
trabajo, incluyendo a quienes se en-
cuentran sometidos a relaciones la-
borales especiales, incluso la materia
relativa a las cooperativas de traba-
jo asociado y sociedad laborales
(20)
.
Bajo la vigencia de la Ley N 26636,
se planteaba que el juez laboral no
era el juez competente, ya que el ar-
tculo 4 inciso 2 de esta norma pro-
cesal no sealaba explcitamente
que una de las materias que deba
resolver este juez era la indemni-
zacin por daos y perjuicios por
accidentes de trabajo o enfermedad
profesional.
Sin embargo, la jurisprudencia ha
sido clara en sealar que el juez labo-
ral s es el competente para resolver
estas materias, tal como lo eviden-
cia la celebracin del Pleno Jurisdic-
cional Laboral del ao 2000, en don-
de se estableci como conclusin del
Tema 5 Competencia de la demanda
de daos y perjuicios lo siguiente:
Es competencia de los jueces de tra-
bajo conocer y resolver las demandas
de indemnizacin por daos y perjui-
cios originadas por el incumplimien-
to de las obligaciones derivadas del
contrato de trabajo.
Asimismo, en el Pleno Jurisdiccional
Laboral del ao 2008 se determin,
respecto al Tema 1 La Indemniza-
cin por Daos y Perjuicios en ma-
teria Laboral, lo siguiente: El juez
laboral es competente para el conoci-
miento de las acciones de indemniza-
cin por daos y perjuicios derivados
del contrato de trabajo.
La judicatura laboral tambin ha de-
jado en claro su competencia para re-
solver estas controversias sobre ac-
cidentes de trabajo y enfermedad
profesional. As, por ejemplo, a ni-
vel de Salas Laborales de Lima, se
ha sealado, en la Sentencia de Sala
al Exp. N 216-2006-IDP(S), lo si-
guiente respecto a la competencia
del juez laboral para resolver una de-
manda de indemnizacin por daos y
perjuicios derivados de la existencia
de una enfermedad profesional:
TERCERO: que, respecto al
escrito de apelacin de la deman-
dada, al agravio referido a la in-
competencia debemos decir que
la competencia de los juzgados
de trabajo para conocer de las de-
mandas de indemnizacin por da-
os y perjuicios, fue definida me-
diante el Acuerdo N 6 del Pleno
Jurisdiccional Laboral 2000 rea-
lizado en la Ciudad de Tarapoto,
en el cual se acord: Es compe-
tencia de los jueces de trabajo
conocer y resolver las demandas
de indemnizacin por daos y per-
juicios originadas por el incum-
plimiento de las obligaciones de-
rivadas del contrato de trabajo,
por lo que debe desestimarse este
argumento de la demandada.
En relacin con la NLPT
(21)
, esta dis-
cusin se tornara en balad, ya que
el artculo 2 inciso 1 literal b) sea-
la que el juez de trabajo conocer la
pretensin referida a [l]a responsa-
bilidad por dao patrimonial o extra-
patrimonial, incurrida por cualquiera
de las partes involucradas en la pres-
tacin personal de servicios, o terce-
ros en cuyo favor se presta o prest el
servicio. Y, adems, en el mismo ar-
tculo 2 inciso 1, pero en el literal e),
se agrega que el juez laboral conoce-
r las pretensiones relacionadas con
[l]as enfermedades profesionales y
los accidentes de trabajo.
Ahora bien, es valioso destacar que
el Pleno deja en claro que el juez la-
boral es competente para determinar
el dao patrimonial (lucro cesante
y dao emergente) que pueda aca-
rrear la responsabilidad del emplea-
dor por accidentes de trabajo y enfer-
medad profesional, pero, tambin, es
competente para determinar el resar-
cimiento del dao moral que exista.
La jurisprudencia, hasta la fecha, ha
venido reconociendo la procedencia
del pago de una indemnizacin por el
dao moral, como nos lo muestra la
Casacin N 2498-2009-Lima
(22)
, en
la que la Corte Suprema revoc una
sentencia de segunda instancia y or-
den el pago de S/. 30,000.00 (treinta
mil nuevos soles) de indemnizacin
por enfermedad profesional. En este
pronunciamiento, se estableci que
(20) CRUZ VILLALN, Jess. Ob. cit., p. 500.
(21) Sobre la competencia de los jueces de trabajo para ventilar demandas de indemnizacin por da-
os y perjuicios por accidentes de trabajo o enfermedad profesional, recomendamos ver: TOYAMA
MIYAGUSUKU, Jorge y VINATEA RECOBA, Luis. Ob. cit., pp. 65-68. Tambin ROMERO MON-
TES, Francisco. La competencia en materia laboral de acuerdo con la Nueva Ley Procesal del Tra-
bajo. En: AA.VV. Estudios sobre la Nueva Ley Procesal del Trabajo. Obra colectiva que rene a
los mejores especialistas que analizan ntegramente el nuevo proceso laboral. Jurista Editores, Lima,
2011, pp. 217-223.
(22) Ver en el boletn de casaciones de El Peruano del 1 de diciembre de 2010.
PROCESAL LABORAL
81
un trabajador, que haba adquirido la
enfermedad de neumoconiosis, deba
ser indemnizado de la siguiente ma-
nera: S/. 20,000.00 por el dao emer-
gente y el lucro cesante calculado en
funcin de las expectativas de traba-
jo y de vida del demandante (67 aos
al momento de formular su deman-
da); y S/. 10,000.00 por dao moral
(se evalu el descenso en la calidad
de vida que ha sufrido el trabajador
producto de la enfermedad).
2. Sobre la responsabilidad del
empleador en los daos y per-
juicios derivados de enferme-
dad profesional y su naturaleza
contractual, as como la ne-
cesidad de calificar la misma
como tal por el demandante
En el reciente Pleno Supremo se ha
concluido que la responsabilidad ci-
vil generada por accidentes de tra-
bajo o enfermedades profesionales
es de naturaleza contractual y no ex-
tracontractual. Afirmar esto genera,
como consecuencia que, frente a un
accidente de trabajo o enfermedad
profesional, el trabajador contar con
el plazo de diez aos para interponer
su demanda de daos y perjuicios en
aplicacin del artculo 2001 inciso 1
del Cdigo Civil, no siendo de apli-
cacin el artculo 2001 inciso 4 que
establece que el plazo es de dos aos
si la responsabilidad es extracontrac-
tual. Tampoco sera de aplicacin la
Ley N 27231, que establece que el
plazo para entablar acciones por de-
rechos derivados de la relacin labo-
ral prescribe a los 4 aos contados
desde el da siguiente a la extincin
de la relacin laboral, ya que consi-
deramos que esta norma est dirigida
a establecer una prescripcin para el
reclamo de las remuneraciones y los
beneficios laborales.
Nosotros coincidimos con esta con-
clusin plenaria. Como hemos se-
alado anteriormente, la naturaleza
contractual de la obligacin de pro-
teger la seguridad y la salud del tra-
bajador es evidente ya que, tal como
seala la doctrina espaola, [l]a
obligacin de trabajar y la obligacin
de retribuir el trabajo realizado son
obligaciones que derivan del contra-
to de trabajo. Adems de estas pres-
taciones fundamentales, que tienen
como nota comn su reciprocidad,
la relacin jurdico-laboral impone
otras obligaciones de carcter acce-
sorio, as como deberes especiales de
conducta. Sin embargo, la proteccin
eficaz de la seguridad y salud del tra-
bajador se configura como una obli-
gacin del empresario y un derecho
del trabajador derivados del contra-
to de trabajo. Esto es, del contrato de
trabajo no deriva solo la obligacin
de retribuir, sino tambin la de pro-
teger al trabajador en su seguridad y
salud, lo que impone al empresario
una determinada conducta de carc-
ter autnomo, independiente de las
obligaciones de trabajar y retribuir,
ya que el cumplimiento y la exigibi-
lidad de esta obligacin puede darse
al margen de la prestacin laboral y
salarial
(23)
.
En un mismo sentido, se ha indica-
do acertadamente que el empleador
se erige en principal obligado como
consecuencia de que es el titular de
su centro de trabajo y el que organi-
za y dirige la actividad productiva de
la que se beneficiar, con lo que en la
medida en que sobre l recae el po-
der de tomar todas esas decisiones,
tambin ha de ser su responsabilidad
que el lugar de trabajo, as como to-
das las condiciones en que se desem-
pea la prestacin laboral revista la
seguridad que exige la ley
(24)
.
Para finalizar este punto debemos
indicar que, en nuestro medio, re-
cientemente la Ley N 29783, Ley
de Seguridad y Salud en el Trabajo,
confirma la naturaleza contractual
de esta obligacin, cuando seala, en
su Ttulo Preliminar, que el emplea-
dor asume las implicancias econ-
micas, legales y de cualquier otra n-
dole a consecuencia de un accidente
o enfermedad que sufra el trabaja-
dor en el desempeo de sus funcio-
nes o a consecuencia de l, conforme
a las normas vigentes. En la misma
lnea, el artculo 53 de esta ley esta-
blece que [e]l incumplimiento del
empleador del deber de preven-
cin genera la obligacin de pa-
gar las indemnizaciones a las vcti-
mas, o a sus derechohabientes, de los
accidentes de trabajo y de las enfer-
medades profesionales. En el caso en
que producto de la va inspectiva se
haya comprobado fehacientemente
el dao al trabajador, el Ministerio
de Trabajo y Promocin del Empleo
determina el pago de la indemniza-
cin respectiva.
3. Sobre la necesidad de que el
demandante acredite los ele-
mentos de la responsabilidad
civil
El Pleno Supremo ha concluido que
es el trabajador quien debe cumplir
con probar la existencia de la enfer-
medad profesional, mientras que el
empleador deber cumplir con probar
el cumplimiento de sus obligaciones
legales, laborales y convencionales.
En esta conclusin se estara recono-
ciendo la carga probatoria que pesa
sobre el trabajador de probar que ha
sido o es vctima de una enferme-
dad profesional; y la carga probato-
ria que recae sobre el empleador de
demostrar que ha cumplido con todas
las normas referentes a la Seguridad
y Salud en el trabajo y que, por ende,
la enfermedad no es profesional la-
boral, sino que ha sido contrada por
razones ajenas a la relacin laboral.
(23) SEMPERE NAVARRO, Antonio; GARCA BLASCO, Juan; CARDENAL CARRO, Miguel, y
GONZLEZ LABRADA, Manuel. Derecho de la Seguridad y Salud en el Trabajo. 3 edicin, Civi-
tas Ediciones, Madrid, 2001, p. 153.
(24) SALCEDO BELTRN, M Carmen. El deber de proteccin empresarial de la seguridad y salud de
los trabajadores. Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, p. 15.
SOLUCIONES LABORALES PARA EL SECTOR PRIVADO
82
SOLUCIONES LABORALES N 56 / Agosto 2012
Consideramos que, en este caso, se
estara respetando lo establecido en
el artculo 23 inciso 3 literal c) de la
NLPT que establece que el trabaja-
dor deber probar la existencia del
dao alegado. En este caso, el dao
alegado sera, en buena cuenta, la
existencia de una enfermedad profe-
sional, la cual ha generado un dao
patrimonial (lucro cesante y dao
emergente) y un dao moral.
La doctrina
(25)
ha sealado que las
normas acerca de la carga de la prue-
ba estn dirigidas a adjudicar las
consecuencias desfavorables de la
falta de prueba de los hechos prin-
cipales. El criterio general para esta
asignacin es que cada parte cargar
con los efectos negativos que se deri-
van de no haber probado los hechos
sobre los que fund sus pretensiones.
Esto quiere decir que cada parte tiene
la carga de probar esos hechos y de-
mostrar la verdad de los enunciados
sobre ellos, y sus pretensiones sern
rechazadas si no se ofrece al juez esa
demostracin.
En el caso de las enfermedades pro-
fesionales, tal como sealan Monto-
ya Melgar y Piz Granados, la carga
de la prueba en los correspondientes
procedimientos se desplaza, como ya
se ha apuntado, desde el perjudicado
al presunto responsable; probado por
el demandante (trabajador o tercero)
el dao sufrido y el nexo causal en-
tre el incumplimiento del empresario
y el dao, es el empresario quien tie-
ne que demostrar que observ la di-
ligencia debida para exonerarse de
responsabilidad
(26)
.
Entonces, queda claro que si el traba-
jador no llega a probar la existencia
de una enfermedad profesional y que
esta se ha producido a razn del de-
sarrollo de la relacin laboral, el juez
deber declarar infundada la deman-
da. En cambio, si el trabajador lle-
ga a cumplir con esta carga probato-
ria, ser el empleador quien deber
probar que ha cumplido con todas
las obligaciones legales, reglamenta-
rias y convencionales relacionadas a
la Seguridad y Salud en el centro de
labores, y que la enfermedad denun-
ciada, en realidad, no guarda un nexo
causal con el desarrollo de la rela-
cin laboral.
4. Sobre la forma de determinar el
quantum indemnizatorio
La ltima conclusin del Pleno en lo
que respecta a la responsabilidad por
enfermedades profesionales indica
que probada la existencia del dao,
pero no el monto preciso del resarci-
miento, para efectos de determinar el
quantum indemnizatorio es de apli-
cacin lo establecido en el artculo
1332 del Cdigo Civil, salvo que las
partes hubieran aportado pruebas su-
ficientes sobre el valor del mismo.
En este punto, debemos recordar lo
que ha establecido el Primer Pleno
Jurisdiccional Regional Laboral del
2009, en donde se concluy que de-
ben establecer estndares o patrones
cuantitativos uniformes que sirvan
como base para el establecimien-
to de una indemnizacin por daos
y perjuicios derivados de un acci-
dente de trabajo o de una enferme-
dad profesional, en la generalidad
de los casos. Se agrega adems que
esto, siempre respetando las facul-
tades discrecionales del rgano ju-
risdiccional para caso concreto con-
forme a los factores de atribucin. Se
precisa, adems, que debe tratarse de
criterios evaluativos que el juez ten-
dr en cuenta para efectos de repara-
cin del dao.
En el reciente Pleno Supremo, se se-
ala que si probado el dao no se
prueba el monto que corresponda
indemnizar, se deber aplicar el ar-
tculo 1332 del Cdigo Civil, que es-
tablece que si el resarcimiento del
dao no pudiera ser probado en su
monto preciso, deber fijarlo el juez
con valoracin equitativa. El mismo
Pleno indica que esto no se aplicar
si las partes aportan pruebas que de-
muestren el valor de los daos.
Pensamos que esta conclusin es
correcta, ya que permite que sean
las partes, en principio, quienes de-
ban probar la cuanta de los daos.
El trabajador podra, por ejemplo,
presentar los documentos que prue-
ben cunto ha gastado en atencin
mdica (para probar el dao emer-
gente, por ejemplo), o gastos de
atencin psicolgica (para probar
el dao moral, por ejemplo). Si no
llega a aportar estas pruebas, exis-
tir discrecionalidad por parte del
juez para determinar el monto a
indemnizar.
La defen sa de la discrecionali-
dad del juez, en este ltimo caso,
es correcta, a pesar de que existan
pa trones de homogeneidad al mo-
mento de calcular la indemnizacin
por res ponsabilidad contractual.
Reiteramos, sin embargo, que dicha
discrecionali dad debe ser ejercida de
manera razo nable y proporcionada.
Luego de una evaluacin exhaustiva
de varios fac tores colaterales al acci-
dente de traba jo y la enfermedad pro-
fesional, el juez debe establecer un
monto indemniza torio acorde con el
dao producido al trabajador que ha
sufrido un acciden te de trabajo o una
enfermedad profe sional.
III. Tratamiento de las horas
extras en Sector Privado
y Sector Pblico
Los puntos analizados y las conclu-
siones a las que arriban los Vocales
Supremos relacionados con el traba-
jo en sobretiempo en el Sector Priva-
do y Pblico han sido los siguientes:
(ver Cuadro N 3).
(25) Cfr. TARUFFO, Michele. La prueba. Traduccin de Laura Martnez y Jordi Ferrer Beltrn, Marcial
Pons, Madrid, 2008, p. 147.
(26) MONTOYA MELGAR, Alfredo y PIZ GRANADOS. Ob. cit., p. 276.
PROCESAL LABORAL
83
CUADRO N 3
CUESTIN CONTROVERTIDA CONCLUSIN PLENARIA
TEMA 3: Tratamiento de las
horas extras en el Sector
Privado y el Sector Pblico
A) Sobre los trabajadores que no se
encuentran sujetos a la jornada
de trabajo y, por tanto, tienen de-
rechos al pago de horas extras:
trabajadores que cumplen labo-
res intermitentes.
Los trabajadores de espera, vigilan-
cia o custodia, no estn compren-
didos en la jornada mxima solo si
es que su prestacin de servicios se
realiza de manera intermitente.
B) Sobre las limitaciones presu-
puestales como justificacin
para el no reconocimiento de
horas extras en el Sector Pblico.
Las limitaciones presupuestales no
privan a los trabajadores del Sector
Pblico de gozar del pago de horas
extras si se ha realizado trabajo en
sobretiempo. Si la relacin laboral
se encontrara vigente y el trabajador
lo acepta, procede la compensacin
como una alternativa al reconoci-
miento econmico del sobretiempo
C) Sobre la posibilidad de las en-
tidades del Sector Pblico de
compensar el pago de horas
extras con perodos de descanso
sustitutorio.
Existe la posibilidad que las entida-
des del Sector Pblico compensen
el pago de horas extras con perio-
dos de descanso sustitutorio. Sin
embargo, para ello, tal como en
el Sector Privado, es necesaria la
aceptacin del trabajador y su ma-
nifestacin de conformidad consig-
nada en un acuerdo (convenio).
Realizaremos, en esta parte final de
nuestros comentarios, algunas aco-
taciones sobre lo establecido por el
Pleno Supremo.
1. Trabajadores que realizan labo-
res intermitentes, su exclusin
de la jornada mxima de trabajo
y el pago de horas extras
La controversia que pretende resol-
ver el pleno, en este punto, est re-
lacionada con determinar si los tra-
bajadores que realizan labores de
vigilancia, custodia, choferes, etc,
siempre estn excluidos del derecho
al pago de horas extras.
Previamente a mostrar la conclusin
a la cual ha arribado el Pleno Supre-
mo, cabe hacer ciertas precisiones.
En la bsqueda del equilibrio de in-
tereses que subyace en la asignacin
de derechos y deberes a las partes del
contrato de trabajo, las reglas rela-
tivas a la determinacin del tiempo
durante el cual el trabajador queda
obligado a cumplir con su obligacin
de prestacin de servicios cumplen
un papel destacado. La trascendencia
labor del legislador es una labor de
delimitacin, a travs del diseo de
una norma que imponga un tope en
la jornada de trabajo
(28)
. En nuestro
ordenamiento, dicho tope lo recono-
ce la Constitucin, en su artculo 25,
cuando establece que la jornada or-
dinaria de trabajo es de ocho horas
diarias o cuarenta y ocho horas sema-
nales, como mximo. Este disposi-
tivo constitucional, a su vez, encuen-
tra su desarrollo legal en el TUO de
la Ley de Jornada de Trabajo, Hora-
rio y Trabajo en Sobretiempo, Decre-
to Supremo N 007-2002-TR, y en su
norma reglamentaria contenida en el
Decreto Supremo N 008-2002-TR.
La regla diseada por este conjunto
normativo es que nadie puede traba-
jar ms de 8 horas diarias o 48 sema-
nales. Sin embargo, existen algunas
excepciones a esta regla. Relaciona-
da al tema que nos encontramos co-
mentando, hay una excepcin con-
tenida en el artculo 5 del Decreto
Supremo N 007-2002-TR que es la
siguiente: [N]o se encuentran com-
prendidos en la jornada mxima los
trabajadores de direccin, los que no
se encuentran sujetos a fiscalizacin
inmediata y los que prestan servicios
intermitentes de espera, vigilancia o
custodia.
Es a partir de este dispositivo legal
que el pleno decide discutir si los
trabajadores de espera, vigilancia o
custodia siempre deben estar ser ex-
cluidos de la jornada mxima de tra-
bajo. Debemos sealar, al respecto,
que, en nuestro medio, existen tra-
bajadores que se encuentran exclui-
dos de la jornada mxima de tra-
bajo. La principal consecuencia de
esto, tal como nos seala Toyama
Miyagusuku
(29)
, es que el empleador
de estas reglas puede palparse, tal
como seala Cruz Villaln
(27)
, dando
un vistazo a la evolucin histrica de
la legislacin laboral de los distintos
ordenamientos jurdicos.
Siempre se ha presentado una pug-
na entre el empleador y el trabajador
por determinar el nmero de horas
durante las cuales este ltimo debe
prestar sus servicios: mientras al pri-
mero le interesa, normalmente, que
el trabajador labore ms, el segundo
ha reclamado porque su jornada de
trabajo sea menor para atender, as,
otras facetas del quehacer diario.
Es por eso que uno de los asuntos
ms relevantes en el Derecho del
Trabajo es el de la regulacin de la
jornada de trabajo. Y, en este caso, la
(27) CRUZ VILLALN, Jess. Ob. cit., p. 195.
(28) En un mismo sentido, Palomeque Lpez y lvarez De la Rosa nos sealan que: [s]in necesidad de
caminar aqu el largo proceso histrico de la legislacin sobre jornada, basta con sealar que el inter-
vencionismo estatal ha actuado siempre, como no puede ser de otra forma en razn al objetivo que
busca, en la necesaria fijacin de mnimos formando, ciertamente, una regulacin coherente del tiem-
po de trabajo. En: PALOMEQUE LPEZ, Carlos y LVAREZ DE LA ROSA, Manuel. Derecho del
Trabajo. 18 edicin, Centro de Estudios Ramn Areces S.A., Madrid, 2010, pp. 658-659.
(29) TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Ob. cit., p. 329.
SOLUCIONES LABORALES PARA EL SECTOR PRIVADO
84
SOLUCIONES LABORALES N 56 / Agosto 2012
no tiene la obligacin de pagar las
correspondientes horas trabajadas en
sobretiempo ni sobre estas personas
se aplican las normas sobre control
de ingreso o salida.
Conforme a nuestra normativa, son
tres las categoras de trabajadores
excluidas del trabajo en sobretiem-
po: los de direccin, los no sujetos
a fiscalizacin (trabajadores de con-
fianza que no estn sujetos a fisca-
lizacin y algunos trabajadores ordi-
narios), y los que tienen una jornada
intermitente de espera.
Respecto a los trabajadores sujetos a
jornadas intermitentes, como los vi-
gilantes, trabajadores de puestos de
emergencia, centrales hidroelctri-
cas, etc., Toyama
(30)
nos explica que
tienen importantes lapsos de inactivi-
dad con prestaciones de servicio dis-
continuas. En estos casos, seala este
autor, no hay trabajo en sobretiempo
ya que los trabajadores tienen perio-
dos de inactividad laboral con otros
de laboralidad. Para Arce Ortiz
(31)
, en
cambio, esta previsin que excluye
a estos trabajadores de un tope en la
jornada de trabajo es inconstitucio-
nal por no estar incorporada en el ar-
tculo 25 de la Constitucin
(32)
.
El Pleno Supremo ha concluido, so-
bre esta discusin, que los traba-
jadores de espera, vigilancia o cus-
todia, no estn comprendidos en la
jornada mxima solo si es que su
prestacin de servicios se realiza de
manera intermitente.
A partir de esta conclusin plenaria,
se puede afirmar que, actualmente,
la sola condicin de un trabajador
que ocupa el puesto de chofer o vi-
gilante no lo exime del derecho al
pago de horas extras, sino que de-
ber tenerse en cuenta, adems del
puesto, que sus labores sean o no
intermitentes en la realidad, es de-
cir, que mezclen lapsos de actividad
e inactividad durante la prestacin
de sus servicios.
Nosotros consideramos acertado lo
expuesto por el Pleno. Y es que, si
nos fijamos incluso en la propia li-
teralidad del artculo 5 del Decre-
to Supremo N 007-
2002-TR, se excluye
de la jornada mxi-
ma a los trabajadores
que prestan servi-
cios intermitentes de
espera, vigilancia o
custodia. Es decir,
la conditio sine qua
non en este supuesto
es que el trabajador
preste servicios in-
termitentes, siendo algunos casos de
posibles trabajadores que tienen esta
condicin los vigilantes, los choferes
y otros casos, como, por ejemplo, el
inspector de resguardo aduanero
(33)
.
Ahora bien, un tema vinculado a esta
discusin se presenta al momento de
determinar si es el trabajador quien
debe probar la realizacin del traba-
jo en sobretiempo. Existe jurispru-
dencia que ha sealado que dicha
carga probatoria recae en el trabaja-
dor, como nos lo expone la Casacin
N 1729-2000-Lima, en la que se ha
sealado lo siguiente:
Stimo.- Que, conforme el ar-
tculo veintisiete de la Ley Pro-
cesal del Trabajo, corresponde a
las partes probar sus afirmacio-
nes, y tratndose del trabajo en
sobretiempo, en principio, di-
cha carga procesal correspon-
de al trabajador, dada la natu-
raleza extraordinaria de dicha
prestacin.
Existen, sin embargo, sentencias que
han sealado que la carga probato-
ria de la existencia de trabajo en so-
bretiempo no necesariamente recae
en el trabajador. As lo ha expues-
to la Corte Suprema en la Casacin
N 2639-2009-Piura,
en la que se ha indica-
do que:
Noveno: Que,
en ese sentido se tie-
ne que el artculo 10-
A, del Decreto Supre-
mo N 007-2002-TR,
precepta que: el em-
pleador est obligado
a registrar el trabajo
prestado en sobretiempo median-
te la utilizacin de medios tcni-
cos o manuales seguros y confia-
bles. La deficiencia en el sistema
de registro no impedir el pago
del trabajo realizado en sobre-
tiempo, si el trabajador acredi-
ta mediante otros medios su real
y efectiva realizacin. Se puede
apreciar de la norma citada, que
existe una obligacin del emplea-
dor de registrar el trabajo presta-
do en sobretiempo mediante me-
dios tcnicos idneos que en el
caso de un proceso y ante reque-
rimiento judicial deben ser mos-
trados. Solo en el caso de que
esto sea insuficiente (esto es, en
el caso de que el empleador no
cumpla con la obligacin previs-
ta en dicha norma) el trabajador
tendra que probar mediante otro
medio su realizacin, pero ello,
en ningn caso puede entenderse
que aquel tiene la carga exclusiva
de la prueba, toda vez que aque-
llo se produce ante una transgre-
sin del empleador de una norma
imperativa y de la norma proce-
sal citada en el octavo conside-
rando de esta resolucin.
(30) Ibdem, pp. 332-333.
(31) ARCE ORTIZ, Elmer. Ob. cit., p. 443.
(32) Artculo 25 de la Constitucin: La jornada ordinaria de trabajo es de ocho horas diarias o cuarenta
y ocho horas semanales como mximo. En caso de jornadas acumulativas o atpicas, el promedio de
horas trabajadas en el periodo correspondiente no puede superar dicho mximo. Los trabajadores tie-
nen derecho a descanso semanal y anual remunerados. Su disfrute y su compensacin se regulan por
ley o por convenio.
(33) As lo ha sealado la Corte Suprema en la Casacin N 1122-2001-Callao (El Peruano, 28/02/2003),
en donde ha indicado que: El cargo de inspector de resguardo aduanero es un servicio intermitente,
por lo que no se encuentra comprendido dentro de la jornada mxima, no sindole en tal sentido apli-
cable el pago de horas extras.

[A]ctualmente, la sola condi-

cin de un trabajador que ocupa
el puesto de chofer o vigilante
no lo exime del derecho al pago
de horas extras, sino que deber
tenerse en cuenta, adems del
puesto, que sus labores sean o no
intermitentes en la realidad.

PROCESAL LABORAL
85
Con la vigencia de la Nueva Ley Pro-
cesal del Trabajo, nosotros conside-
ramos que el juez puede hacer uso
de sus facultades de direccin e in-
mediacin a fin de relativizar la ini-
cial carga probatoria que tiene el tra-
bajador de demostrar la existencia
de trabajo en sobretiempo. As, po-
dra solicitarle al empleador que pre-
sente el registro de entrada y salida
del personal. Si en dicho registro no
se evidencia la existencia del traba-
jo en sobretiempo, ser el trabaja-
dor quien deber presentar pruebas
que demuestren que s realiz horas
extras, pues, de no cumplir con esta
carga probatoria, su pretensin debe-
ra declararse infundada.
2. Sobre las limitaciones presu-
puestales como justificacin
para el no reconocimiento de ho-
ras extras en el Sector Pblico
El pago de horas extras en las enti-
dades pblicas es una cuestin suma-
mente controversial. Y lo es porque
envuelve un conflicto de derechos y
principios de orden fundamental. De
un lado, encontramos el derecho a la
remuneracin, dentro de cuyo conte-
nido se prev el derecho de que todo
trabajo efectivo sea remunerado, in-
cluso el realizado fuera de la jorna-
da ordinaria de trabajo. Y, por el otro
lado, encontramos el principio de le-
galidad presupuestaria, principio
que, en lo concerniente a las relacio-
nes de empleo pblico, impone serias
trabas a figuras como la negociacin
colectiva, el aumento de remunera-
ciones y el pago de horas extras
(34)
.
Este conflicto ya se ha presentado
antes y ha sido resuelto en sede judi-
cial ordinaria. As, han existido pro-
cesos judiciales de ndole laboral en
los que trabajadores del Estado, su-
jetos al rgimen laboral privado, han
demandado a su empleador por el
pago de horas extras. El criterio de
nuestra Corte Suprema ha apuntado
a defender el derecho a la remunera-
cin de estos trabajadores, estable-
ciendo, as, una suerte de prevalen-
cia de este derecho por encima de los
lmites presupuestarios. Reproduci-
mos lo sealado por dicha corte ju-
risdiccional al resolver este conflic-
to: [P]ara resolver con justicia este
punto, se debe tener presente los al-
cances de la ltima parte del artculo
23 de la actual carta magna, donde
se establece que nadie est obliga-
do a prestar trabajo sin retribucin o
sin su libre consentimiento; por tan-
to, () si bien existen dichas normas
de austeridad, la emplazada no debi
permitir que el recurrente trabajara
fuera de la jornada ordinaria de ocho
horas por casi cinco aos consecuti-
vos; infirindose por el contrario que
la demandada estaba de acuerdo en
ello. [A]dems, lo real y cierto es que
el reclamante labor jornadas ms
all de lo legal y, al no existir cons-
titucionalmente trabajo gratuito, evi-
dentemente la pretensin del accio-
nante debe ser amparada en atencin
al carcter irrenunciable de los dere-
chos reconocidos por la Constitucin
y la ley (inciso 2 del artculo 26 de la
Constitucin del Estado)
(35)
.
El Tribunal Constitucional, en la
STC Exp. N 05924-2009-PA/TC, se
decanta tambin por admitir el pago
de horas extras en las entidades esta-
tales. Seala el TC en dicha senten-
cia que es un deber de estas entidades
realizar las acciones conducentes a
efectos de dar cabal cumplimien-
to a la norma presupuestaria (como
por ejemplo, vigilar el horario de sa-
lida de sus trabajadores y as impe-
dir la realizacin de horas extras).
La inobservancia de este deber cons-
tituye una negligencia al permitir
que se produzcan labores fuera del
horario de trabajo. De esta mane-
ra, la labor fiscalizadora de la Auto-
ridad Administrativa de Trabajo, que
determin, en el caso analizado por
el TC, que la entidad estatal incum-
pla con el pago de horas extras, fue
validada por nuestro Supremo Intr-
prete de la Constitucin.
Con este pronunciamiento del TC
se refuerza el criterio ya elaborado
por la Corte Suprema de defender
el pago de horas extras a los traba-
jadores estatales. Ambos pareceres
nos permiten afirmar que, actual-
mente, los lmites presupuestarios
no pueden sustentar restricciones de
los derechos fundamentales de los
trabajadores.
Sobre la base de este recuento de
pronunciamientos del TC y de nues-
tra Corte Suprema, podemos afirmar
que lo establecido en el reciente Ple-
no Supremo, en el que se ha sealado
que s es procedente el pago de ho-
ras extras en el Sector Pblico, viene
a reforzar una posicin jurispruden-
cial que ya contaba con el respaldo
de nuestros ms altos rganos de in-
terpretacin jurdica.
3. Sobre la posibilidad de las en-
tidades del Sector Pblico de
compensar el pago de horas
extras con periodos de descan-
so sustitutorio
Finalmente, el Pleno Supremo ha
sealado que existe la posibilidad
que las entidades del Sector Pblico
compensen el pago de horas extras
con periodos de descanso sustituto-
rio. Sin embargo, para ello, tal como
en el Sector Privado, es necesaria la
aceptacin del trabajador y su mani-
festacin de conformidad consigna-
da en un acuerdo (convenio).
Esta posibilidad indica en el Ple-
no cuenta con un sustento norma-
tivo, que lo encontramos en el ar-
tculo 10 del Decreto Supremo
N 007-2002-TR, TUO de la Ley
de Jornada de Trabajo, Horario y
(34) Una muestra de esta limitacin la encontramos en la Ley N 29812, Ley de Presupuesto del Sector
Pblico para el Ao Fiscal 2012, que seala, en su artculo 8 inciso 2, lo siguiente: Las entidades
pblicas, independientemente del rgimen laboral que las regule, no se encuentran autorizadas para
efectuar gastos por concepto de horas extras.
(35) Ver la Casacin N 623-2003-Piura, publicada en El Peruano del 1 de agosto de 2005.Principio del
formulario.
SOLUCIONES LABORALES PARA EL SECTOR PRIVADO
86
SOLUCIONES LABORALES N 56 / Agosto 2012
Trabajo en Sobretiempo, que sea-
la, en su cuarto prrafo, lo siguien-
te: El empleador y el trabajador
podrn acordar compensar el traba-
jo prestado en sobretiempo con el
otorgamiento de periodos equiva-
lentes de descanso.
A su vez, este dispositivo encuentra
su desarrollo infralegal en el artculo
26 del Decreto Supremo N 008-
2002-TR, Reglamento del TUO de la
Ley de Jornada de Trabajo, Horario y
Trabajo en Sobretiempo, que seala
que: [E]l acuerdo referido a la com-
pensacin del trabajo en sobretiempo
con el otorgamiento de periodos equi-
valentes de descanso, a que se refie-
re el cuarto prrafo del artculo 10 de
la Ley, deber constar por escrito, de-
biendo realizarse tal compensacin,
dentro del mes calendario siguiente a
aquel en que se realiz dicho trabajo,
salvo pacto en contrario.
Como vemos, lo establecido en el
Pleno no es sino una reafirmacin de
una posibilidad conferida por el pro-
pio ordenamiento jurdico laboral,
esto es, que se compense el trabajo
en sobretiempo con descanso remu-
nerado, siempre que esta compensa-
cin conste por escrito y evidencie
una clara manifestacin de voluntad
del trabajador.
Reflexin final
Luego de revisar y examinar las
recientes conclusiones del Pri-
mer Pleno Jurisdiccional Supre-
mo, podemos afirmar que la labor
de nuestros jueces est discurrien-
do de manera correcta y confor-
me con nuestra normativa laboral.
Sin embargo, existen varios puntos
en donde, en realidad, es necesa-
ria una reforma legal, como ocurre,
por ejemplo, en el caso de la pro-
cedencia de la pretensin de repo-
sicin ante el despido fraudulento
e incausado.
La interpretacin por parte de nues-
tros jueces debe contar siempre con
un marco normativo que la ampare,
situacin que no sucede respecto al
despido lesivo de derechos consti-
tucionales que es, como sabemos,
una idea expuesta por la doctrina
laboral que ha sido amparada, has-
ta antes de la emisin de este Pleno
Supremo que comentamos, solo por
nuestra jurisprudencia constitucio-
nal. Por eso, consideramos que pro-
puestas legales como la Ley General
del Trabajo, que s regula esta figu-
ra, deberan ser promovidas a fin de
que la labor interpretativa de nues-
tros jueces cuente con mayores he-
rramientas y sea menos pasible de
crticas.