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CARLOS JULIO LASCANO (h)
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Derecho Penal

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Crdoba
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2005
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La reproduccin de este'libro, ya sea total 'o. paicial, en forma idntica o COII
sistema Mul tigraph, mirne6grafo,
impreso, e'te., que no fuera autorizada por esta
derechos reser,vados. ulilizacill debe ser solidtada anterioridad.
1" edicin: setieinbre de 2002
' i :,;j ,o, :":
Dcreho" penal:" 'parte "general: IIbref.' de .-e1stiJdo '/, Carios: :.:li.dio
(h) Lascano ... [et.al.].". 10 ed. 1
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reimp.
Crdoba ; 2005, ',," '
833 p. ; 23xf6:,c
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ISBN 987-551:'018:""
1, Derecho Penal ,. Titulo
COO 345. l' ,. Fecha de catalogacIn: '28/07/2005
Duarte Quirs 51 J - Crdoba
email: advocalus@sinecris.com.ar
Queda hecho erdepsilo que previene ia leY,11.:723
I.S.B.N.' 987,55'-Ot8-1
Impreso en Argentina
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PROLOGO
A comienzos de,1999 'asumimos el inquietante desafo dedirigit un
libro sobre la Parte General del Derecho Penal, cuya preparacin, discusin
y.revisin elabor,amos los d?,\entes de nuestra ctedra de Derecho'
Penal} de la Uniw!rsidad Nacinal detrdoba, con el propsilo de ,;ubsanar
la carencia en nuestro 'pas de un texto que desarrollara los contenidos del
nuevo programa de la
En ese entonces ramos plenamente conscientes de las dificultades que
deberamos afrontflf, en.especial,'los riesgos de incurrir er(ciertas:asimeirfas .
conceptuales que son inevilables en toda obra colectva,.EI esfl,erzo y vocacin
de servicio puestos de manifiesto por el equipo <Je trabajo durante un ,aio Y ..
. medio, en cuyo transcurso y .
(mclific en la publicacin, cuyo primer tomo.aparefi.en el mes de agqsto
de 2000, bajo el ttulo Lecciones de Derecho f';enal Parte General;. el.
segundo tomo vio la luz en octubre dei mismo ao. ....
. E,aquelentonces, al p;'oloMr el pn?ducto pusi!'os
de nuestros colegas)( de los estudiantes, expresamos ql\e n'uestra i,*,.n9iqn
haba sido elabora, un libro de estudio; q,pe a
sin laslimitaciones
Pero la utilizacin de diho texto cO.->10 h'Ha,!l'entq bibliogrfica,p'a,;a
eproceso de de nuestra asignatu,a a\o largo de '
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dos. aos nos ha permitido advertir que en realidad, por su ex\ensiiS y por
abordado de ,;,aneri lOS detalles de ;nateria, tvo
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las caractersticas de "11 tratado.
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.. 6 Prlogo
Por tal motivo hemos querido llamar a este libro Derecho Penal.
Parte General - Libro de Estudio. y ubicarnos a mitad de camino entre
un manual Y.e n tratado. con una obra que ponga de'reliev'e lo esencial de
la anterior. y sirva para "estimular al jurista al estudio en el campo del
derecho pena.
l
y ayucarlo cuande lo realiza". Esas eran las palabras con
las que EOM'JNO MEZGER explicaba la .adopcin del nombre de su
Studiellbuch. cuya sexta'edici5n aleiPa'la (1955) fue traducida 'al
castellano por el DR. CO'IRAOO A. FINZI. a quien tuvimos cl privilegio de
ConOcer cUDnc1b se desempeaba eom.o traductor del Instituto de Derecho.
Penal de ", Facultacl-:le Derecho Sociales de la Casa de Trejo.
con su clida at;"ist<.d y la de SI'. familia.
Han sido resumidos los contenidos de algunas lecciones. en la medida
de lo pos.ible sil! losconcep\os; suprimido algunos
temas qv" se sl:petponan y la explicacin cje:algunas leyes especiales; se
procedi a refc-nJ:lular los. puntos oscuros y a corregiralgunos errpres; y -si
,1. ':,.. bienmantenelllos el o.bjetiv.o de ayudara nu.estros lectores a aproximrse a
''::: las ideas que enla actualioad se e):ponen en el derecho penal comparado,
hemos tomado sonia punto de ref,encia y eje conductor al Cdigo Penal
"".' argentino. actu,lizando la bibliogrnfa y lajurisprudencia.
'. , ." '.' Los conteriidos especficos de la Parte General del Derecho Penal se
inciancop'el estudio del de cOltrol social .. dentro de cuyas
. ". expresiones-.t j ms enrgica po!' sllsefectos- se encuentr el derecho
:., . pena):Esta premisa es esencial para 'Mticula'rla reflexin de su epistemologa.
laque des1acaln 'preePlibencia que se ha brindado, a los prilicipisdel
. ,_o derecho pel'al dur"f'te el desarrol'Jo del' prOgrama. . . " . ,
Elplanteo"tradicional.que cOllfronta el saberjurdic del dercchopen"1
. ". con el de las.deriir: .... ..dascienc.t'lsiiuxiliares. es superado mediante la
r. iritroducci6ri de referen'cias explki.tas a 13 Criminologa y 'sUstliversos
I pata'dig'mas, cc>'.1O ? la perspectiva poltico-Crimirial. todo ello
l.. .,o, vinculado a la '\l,Jeva concepc.;n dE: la dogmtica las
,.-c. cOnsecuencias. Eternos agregado breve exj;litacirt sobre la Vittimooga.
clIyos'estudios fueron hnpulsados por RICARDO C. NEZ. segdn 10 'sostuvo
, .DANIEL P. CARRERA SU generosa ayuda Hilda Marchibri -otra
persona preocupada por los problemas' par? estructun;f tantb la
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lOstrumentacJn legal formal como el logro de la del gobielO de

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Prlogo 7
esta provincia. con el findecrear una institucin que enorgullece a Crdoba:
el Centro de Asistencia a la Vctima del Delito". "
Luego se avanza hacia el tratamiento .de la temtic'a de
la asignatura. que segn la doctrina dominante abarca las teo.ras de la ley
penal. del delito. de las formas ampliadas de responsabilid;d y de la sancin.
Para el desarrollo de los contenidos se sigue adoptando el sistema
moderno basado en la.funcin dda norma jurdico-penal como.motivadora
. de la cOlleJueta humana. De llI modo, Gil consonancia COI). el abandono de
argumentaciones ontolgicas que condicionaban el modelo de comprensin
del delito y la bsqueda de otras referencias teleolgicas verificabl<,s
racionalmente. se intenta abordar el estudio de la responsabilidad personal
apoyada en las nuevas construcciones preventivistas. .
El eje cOllceptual estar dado por los principios generales del derecho
penal. derivados del Estado constitucional. social y democrtico de derecho.
Los ejes temticos de las 'd,istintas unidades sern: Unidad 1: Introduccin;
Unidad U: Teora de la ley penal; UI: Teora de los elementos del
delito; Uiridad IV: Formas ampliadas de responsabilidad; Unidad V: Teora
de las consecuencias del
Como en esta oportunidad hemos intentad.o unificar ciertos criterios.
entre ellos la terminolo.ga. que haban dado lugar,a algunas asimetras no
deseables pero explicables enuna obra colectiva. el autor la Leccin lO
acept utilizar los trminus tradicionales "culpa" y "culposo." en lugar de
"imprJldenci" e "imprudente" (por l preferidos). pues aqullos son los que
emplean tanto. el programa de la materia co.mo los dems autore's dellibro.
El estudiante debe tener presente que en dicho captulo en'contrar todos
los temas incluidos en la Leccin 10 del programa (a excepcin del punto Il:
Los tipos complejos. La preterilltellcionalidad. Los delitos calificados
por el resultado. Consideraciones sobre la responsabilidad objetiva).
ms all de que no haya una coincidencia exacta en el orden de aparicin
de los tema.s. lo cual resulta irrelevante.
Debemos agradecer las observaciones de algunos colegas a nuestras
Lecciones y los diverso.s aportes de otms a esta obra. al igual que a los
profesores Ana Mara Corts je Arabia, -Fabin l. Balearce y Mara Ins
Despontin. que tuvieron especial protagonismo en la revisin de la anterior
y en las sugerencias para su reformulacin.
Prlogo
Tambin expresamos nuestro reconocimiento a Ed'itorial Advocatus'
por la esmerada edicin de este libro, que aspiramos sea un instrumeriio '
didctico que. facilite la comprensin de Jos cQnceploSy estrctr'as , '
bsicas de la asignatura.
Crdoba, 11 de agosto de 20Q2,
Dr. Carlos JlllioLasCQIIO (h)
Profesr litu/ar de Derecho Pellal' i
U";l'etsidad Naciollal. de
Crdoba
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UNIDAD TEMATICA 1
INTRODUCCION
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LECCION 1
Conceptos fundamentales del
derecho penal
Carlos Julio Lascano (h)
1. DERECHO PENAL Y CONTROL SOCIAL. CONCEPTO
y FORMAS.
2. FUNCIONES DEL DERECHO P,ENAL. 2.1. Funciones de
tutela de bienes jurdicos y de motivacin. 2.2.
F.uncin d'e' tutela de valores tico-socia'ies. 2.3:
Funcin oe tutela de la de la norma.
3. FUNDAMENTACiN ANTROPOLGICA, Los PRINCIPIOS
"
fUNDAMENTAlES REGULADORES DEL CONTROL PENAL.
3.1. Fundamentaci6n antro"poJgica. 3.2. Los principios _
fundamentales reguladores del 'control penaL
4. CONCEPCIONES DEL DERECHO PENAL. 4.l.,Derecho
pC11':t1 "de hecho y de 4.2. Derecho penal de-:'
culr.abilidad.y de' peligrosidad. 4,3, Derecho penal
literal y autoritarIo. .
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Ei pcrecho es la rama oe1.ordenamienfo jurdico i"jJC "regula 1ft
potestad estatal de castigar, determinando lo que es punible. Y'sus
consecuencias" l.
Estas no se reducen en 'Ia actualidad a la pena -nica consecueilcia
represiva en un sistema monista cuyo objetivo er&el castigo, pues .a
principios del siglo XX -como aporte del positivismo,criminolgico italiano
receptado por la Tercera Escuela- se incorpo.raron las medidas de seguridad,
como consecuencias preventivas de la comisin de un-hecho ilcito ti?ificado
penalmenle, fundadas en la peligrosidad de su autor. aplicables en reemplazo
de la pena a tambin como complemento de sta; se pas as.a dn-sistl'ma
dualista dotado de una doble va de sanciones, que.ha predOf\nd "n la
mayora de los cdigos . ';" ..... ;., .
En los ltimos aos se discut<;. si la reparacin del dapjrqyeniente del "
delito puede constituir una tercera va del derecho penal: As como la medida
de seguridad sustituye O complementa la pena cuando. debido' aIprincipio
de culpabilidad, sta no se ajusta o slo 1'0 hace en forma Iimit,da a las
necesidades de prevencin especial. la reparacin debera sustituir la pena
o atenuarla complementariamente cuando con:ribuya a satisfacer .lp,s fines'
de la pena y las necesidades de la vctima igual
El estudio de la Parte General nos plantea cuatro preg';ntas Jis,icas;
a) qu es el derecho ,penal; b) qu caracteriza a suS'noIl11as;,c) qu' es el
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I NUEZ, Ricardo C., Manllal de derecho ,;enaJ, Perle geneiuJ, '4" c<1. por
Roberto E. Spinka y Flix Gonzfilez, Marcos Lerner Ediror:! .C6rdoba, Crdqba.; p: '1'5., '
l ROXIN, Clnus, Derecho pellal, Parte general, tr-ld. y 1.1Otas Dicgo:.M,anuel
Pea, Miguel DIZ y Gan:a Conljedo y Javier de Vicente Remesal, Civitas: Madrid, 1997,
t. 1, p . .108y ss. ,. '"
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14
(arios Julio Lascano (ti)
hecho punible; d) cules son sus consecuencias jurdicas. Cada una de estas
cuestio'nes pretendernos explicat,as mediante las elaboraciones de: a) la
teora de ,la ciencia del derecho ")cnal; b) la teora r'e la ley penal; c) la
teora del dcl;'o; d) la teora de la:; consecuencias del delito',
A 1, hablar del derecho penal se 10" puede hacer usando tres
acepe.iones: a) como cie'1cin o dogmtica jurdico-penal, es "la
disciplina que se preocuoa de la intpretacin, sistematizacin y
desarrollo de les preceptos legales y las cientficas en el
mbito del I)e"al" '; ,b) como derecho penal en senlido
subjetivo (ius o potestad punitiva) alude a la facultad
estatal de cas\igar; e) como de,:echo pepal en sentido objelivo, esvi
consti.tido Dor las normaS del ,jerecho positivo que regulan aqueHa
potesiad punitiv. para proteger la convivencia humana en comunidad,
distinguinqose de las dems rllmas del derecllO por las especiales y
,ms enrgicas cons,ecueneias jurdicas iniponibles' 'a' los
comportamientos socialmente r'si,nsoportables.
"Antes "e consideraba 'que el poder punitivo del 'Estado era
absoluto, debdo a su soIJernn.:L Hoy, sin embargo, todo Estado ha
de aceptar lill1itaciones de 'su 'llItonomaen el reajurdico penal,
tanto por la ;,:stencia de r.ormf's jurdicas superiores como tainbi'
por la de un poder jurisdicciofl"l supi'aestatal, aunque ste se
:-111-\ en SIlS cmie"nzos" s.' "h.;,
. . "'.' '.' .': ._ ", ' 1'0 j' :1',.,
. J :?AFfARQNI. Eugenio Rnl, Tratarlodederec11O penal. p'arte.gef!eral.
Aires, 1987,1.1, p, 13; VELASQUEZ VELASQUEZ, Fernando, ';,rie
ge11eral: )"ed'l Temis. Bogo, 1991; '0.5 y'ss. . ,,'
.. 4 ROXIN, Po/ftjen t:rimi"ai y del deJiio; p.r.u. Dnrcclon\, 199,2, 'p.
35. Otro lutor disrngec el derecho l,lcl\al, dogmtica y la penal: el p;-imero.
como l'Sfudiado por h dogmtic1, es el conjunto de normas dotadas de suncin
retributiva; "In :-cgl' hd:J. no es una I)',no un estudio emprc"ndido dando por sentada la
existencia de un ,lerecJ10 Jr lll\'nn; sin alarl!Jras a un derecho vigcnle deternlinado,
es un "cOnjlJllh
l
ue indagaciones Jibremc'ltc nrticu.ladas sobre la central de la ilicitud
penal y sobre implicancias de elb' (SqLER, Derecho pellarargell!illo,
4' ed" TEA, Buenos A;res, 1970,,1.1, pp. 13 Y 14).,' "
Hans-Heittrich, de derecho Parle gelleral,. 4: ... ed., ,
de JOS. Lus Manzanares Samf\ntego, Comares, GnuHlda, 1993, p. 9, . :
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Conceplos fundamentales del derecho penal 15
1. Derecho penal y control social. Concepto y formas
Es preciso ubicar el derecho penal en el marco de las ciencias penales,
media!\te un enfoque dinmico o sociolgico, comO uno de los mecailsmos
de contro' social, el ms fuerte y formalizado.
El control. social es una "condicin bsica irrenunciable de la vida
social" 6 mediante la cual todo grupo o comunidad asegura las'nom,as y
expectativas de de sus miembros indispensabie"spara seguir
existiendo como tal, a ia par que pone lmites a la libertad del 'hombre y
conduce a su socializacin como integrante del grupo: ,,', .',' '
Abarca las normas colectiv':';s, la sallciones sociales y los procesos
de control que presionan sobre el comportamiento humano sus
aspectos exteriores, para lograr la adecuacin.a 'ci<:rtas
que protegen los interese,s fundamentales para la
La conducta desviada dda norma social est amenazada conJa imposicin
de sanciones sociales que llevan implcita la estabilizacin
normativo mediante el proceso de control. Ejemplo: la que
infringe la prohibicin de escupir en el' suelo'establecida por la madre (nonna)
es castigada con la restriccin de actividades sociales. con susamig(),s,(sa(1cin)
impuesta por el padre que regresa a la noche a casa (proceso de:cnlroi).
Las distintas formas de control social se diferenciar entre,s segn
. . .. ..". .
el grado de formalizacin que presentan: ,o.,:, ' "," '
1) Por una parte, encontramos medios de control social inforinales
como la familia, la escuela y la educacin en sus distintos :niyeles, el
trabajo, la profesin,'las costumbres y usos sociales;las nmmas, mmales,
las ideas religiosas, los sindicatos, las asociacionesdeportivas;.losmedios
masivQsde comunicacin. . '.. : ...... .
2) Por otro lado, el control social formal representado po(las
reglas jurdicas en general, y las del derecho penal en particular, que es' un
medio de cOl1lrol jurdico allamellle formalizado, 'que constituye tan slo
una parte del sistema penal integrado por las normas, las sanciones, los
6 HASSEMER, Winfrid, Fllnqamentos del derecho pellal, Iraduccin y notas de
Ml'oi Conde .x,Luis Arr.oyo,'zapatero, Bosch. Darcelona,1984, p" 390.
. i ti Carlo.s Julio Li.lsc;:no (11)
procedimientos y el aparato institucional encargado d(, su aplicacin.(po'ca,
ministerio pblico,tribunales, servicio penitenciario, institutos psiquitricos).
La nonlla define el comportamiento desviado como delictivo, la sancin es
ia reaccin' generada por aquella conducta y.el procqopenaLasegura su_
aplicacin siguiendo los'procedimientos que garantizan la in';JarcialCac!,y
razonahilidad de la decisin del rgano,judicial, conforme.alos valores
emergentes de la Constitucin. . .. .
Si bien todos los instrumentos de control sobal pretenden ci.ertas
socialmente ,o
comportamientos expectables socialmente, mediante la' amenaza' de la
imposicin de sanciones " el derecho penal se caracteriza jlor 'prever las
sanciones ms drsticas.de que dispone el orden social (pes las penas y
medidas de importantes derechos com
[onl1a de evitar la comisin de delitos;que re'sultan altameriti, i'ntolenibles
para la convi venci'a en sociedad,por trararse de
desviados, especialmente peligrosos O lesivos de los ms festacados'bienes
jurdicali1ellte protegidos: , '.
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2. Funciones del derecho penal
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La 'funcin del derecho penal "depende de la'concepcin de la pena que
se Siga': " pudiendo dar lu'gar a tres enfoques' principales que'puedel
sintetizarse 'en los siguientes: a) Para las teoras absolutas la-pense agota
en s misma y en un mal que se il!'Ponenecesariamente pata lograr
justicia, como retribucin por haber cometido el delito; b) Las teoras relativas
pretenden alcanzar finalidades preventivas que estn fuera de la misma' pena:
proteger la convivencia social evitando la futura comisin de hechos'delictivos;
e) Las teoras mixtas o de la unin sostienen qUe la esenciacte.ilpenaes
retributiva, pero debe perseguir fines preventivos, con locualse combinan la
realizacin de lajusticia con la proteccin dela convivencia social. Este ltimo
7 Si, embargo,llay quienes distinguen entre control social primario (que impone sanciones,
como ct derecho penal) y secundario (que no recurre a sanciones para intemalizar los modelos
de comportamiento social, como el sistema educlIivo). Canfr. BAC,IGALUPQ, Enriqlle,
Mallual de derecho penal. Parle general,)" reimpresin. Temis, Bog'ot, i996,p, J:.
BACIGALUPO, ob. cil., p. 5. '. .
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Cnccpl"OS fundamelltales del clerecuo pellal i
es el punto de vista dominante en la actualidad, por jo que se asignan 'al
derecbo penal fUlciones represivas y preventilas al mismo tiempo.
?ero.las funciones de retribucin y de prevencin -general (negativa
o Ro.sili_va) y eS]lecial- que en distiillo3 mocner,tos histricos
ai:ribuidas al derecho penal -
del Estado, que modernamente mOllopoliza la pbleitad punid;b; pc,r ello,:
las teoras del fundalllci,to y 1:,1 de la "enano [lueoen 'resolver
su funcin, I<sin relac:onur la nisi;l m6ddi.i:l d
Es.tado al que perlclleee" "
Eil tal sentido, un Estado teocrlito se COi.1"lpaJeCil cbh
retributivu ele la pena, que su legiti macin en ia
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jil3iicin, 'CI.(J
OCllne con eI.castigo divinQ. Una monarqua ,'lbsoluta, con a:1a teera de la
prevencin general sin lfmites.
1
que impona penas corporales para e::ic,annentar.
a los sbditos y lograr as la '[innacin '::el ESlado,como :in ell s niismo .
'En el Estaelo liberal clsico la peaa file coriceb:da
de la potestad represiva estatal al c,,,e haba '1ue ponerle .n"tes jurdicos;
surge as el llamado Estado de derecho, cuy,. esencia en .qU el
poder est s";bordinadb o por debajo del elered.o; era
beneficiar a la burguesa ya asentada,'lnitardo el pod,
por las'condiciones sociales; pero slo impor.a lmites [rirde's',ne'diallte'
los principios de legalidad e igualdad, sin atender a'la eficacia del derechO
penal, o sea, la prevencin del deliro o la defensa,socil;issjli'ntipales'
defectos eran su rigidez y la extensin de la pena a en las que
no.erarealmente necesarl, . ,. , ...... ;: '.' ... -1:".
En el Estado social de comiellzos del siglo XX:. ,d.esarrO\1 el
intervencionismo estatal que toma partido a favor delasoci,eda,!" cual
importa ms que el indiyiduo; los Gel hombre. son
resabios b<lrgueses que hay que dernllnbar;la misiCn del .. eree.,19 pi!nal
pasa a ser sodal al delito yla
la 1I1corporacll.1 de ll1strumelltosde
medidas de seguridad. Dicha tendencia interveilCioilista' :lev 'aleXlrem8cie
caer en Jos sistemas loralitarios que condujeron a hi Segubda'Gub'niMundial
con sus gravsinlas vio'laciones a los derechos fundamentales del hotnbre.
. ' . ,
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MIR PUlO, Santiago, Derecho pella/. prte gel/era{, S- 'ed.; !c;cfoto, Ditt'celon:r.
1999, p. 64. .






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.18 Carlos Julio Lascano (h)
Por eJlo, concluido aquel conflicto blico, la Federal de
Alemania ,iJesmembrada y ocupada por los ejrcitos de las potencias
vencedor,,- consagr ea su n '.leva Constitucin cl modelo del Estado
social y rif:mocrtico de derlFho .-;.uego seguido por olros pases- en
e! cual la jcmocracia se con'lierte en' el elemento de enlace el
Estado de derecho y el Estajo social. Al ser un Estado democrtico.
sigliifica Estado de derech" re01, no formal, donde el Estado respeta
los derechos del y a la vez interviene en la
sociedad, pero dich.::t intervencin es por el individuo, cuya
dignidad cama persono va a imponer los lmites propios de una con<;epcin
gara'.ltista de los derechos fundalllentales,
2.1, Funciones de /llIela de bienes jurdicos y de motivacin
. ,
"Un Est"do social y democrtico de derecho slo deber amparar
como, jurdicos 'la' social, en 1,a
que afecten 'las DosibilidCldc:: de individuos en l
sistema se'oial.'y para que dichosbieries jurdicos merezca1 ser
protegidos' penalmente . y cO:lsiderarse b{e,nes jurdico-penales, ser
preciso t,engan Todo 'ello puede verse
como una exigencia del Estac''l sO,cial y democrtico'. El derecho penal
l' . , .
de "n Estado social :-rO ha "e ocuparse en' respaldar /liand%s
", jJuramente. formales, valon:,' 'pUrlJlne11Ie ni- 'no
no cotnprl,met?n seriamente el ele!
sistema social. El'postulndo " que las condiciqnes'social(;s
deban servir d bo.se a la posibilidad de partiCipacin de individuo;' e"
el sistema socil'l, puede fundarse el Es/ado delllOcrlico. ...
encuentra en este ltimo la exigencia de que sean I()spropios
ciudadanos quienes decida!! qu obj,etos renen las condiciones
requeridas para bien':sjurdii:o-penales, Por ltimo, el Esrado .
de derecho y el principio de legalidnd material que impone, aconsejan
que los distintos objetos Cllya lesin pueda determi-nar la intervencin
penal, en forma bien diferenciada en.un catlogo de bienes
jurdicos especficos correspondientes a los distintos tipos de delito, sin
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Conceptos fllndamentales del derecho penal 19
que bns.le una referencia. a clusulas generales como del
orden social, perjuicio social, etct.era" 10.
Este modelo de Estado nos aconseja decidirnos por la prevencin
limitada postulada por MIR PUlG, que combina la proteccin 'de la'sociedad
frente al delito, no slo con las garantas que ofreCa la concepcin retributiva,
sino tambin con las de otros principios de tal modo;.un derecho
penal de una sociedad laica y pluralista no se basa en la pura. retribucin,
sino en la prevencin de delitos, y para evitar un derecho penal de.terror se
le imponenlmlles,
as la afirmacin de los valores jurdicos"de la sociedad mediante
la prevellcil' general positi.'u, didgida a. todos los integrantes. de la
comunidad -no slo a los potenciales delincuentes mediante la intimidacin
que busca disu,dirlo.s para que se abstengan de delinquir- incluidos)os
ciudadanos honrados.y cumplidores de a quienes sta ls dira:'/lo se
preocupen, su conducla es la correcfa-y no sern castiga.ds;,'slo lo
sern los que delinquen. , .. :'
De tal manera, en dicho modelo de Estado que reconOce una.finalidad
garantista al derecho penal, las funciones de ste son a)a: :vez')as de .
de bienes juridicos mediante la prevencin limitada y de motivacin
a los ciudadanos para que nO delincan. . . <".,,-., i;"., .. ',
El derecho 'penal intenta evitar "que se produzcan' ,aquellos
comportamientos que importan una grave perturbacin ... para..la
convi'vencia en sociedad, las expectativas'de 'los)ntegrantes
de esa comunidad.' ;,.,:i' .... ""-:
Dicha pretensin articula en dos aspectos concretos,que
constituyen funciones interrelacionadas: a) en primer lugar, han' de ser
tuteladas aquellas condiciones que son esenciaks para la existencia y
'evolucin del sistema sodal, lo que constituye la dnominadafuncin de
proteccin de bienes jurdicos; b) en segundo lugar, ha de actuarse
sobre los miembros del grupo social para evitar, a travs de incidencia
, en los mecanismos determinantes de la conducta;, qu .'realicen
comportamientos lesiv.os o peligrosos para los bienes jurdicos
lo que se denomi,na funcin de ,modvacin. ,
"MiR PUlO, Santiago, ob, ciL, pp. 92 Y 93.
,,20
Carlos Juli Lascano (h)
':Ambas fllJ1cian,s, como ha puesto de relieve Muoz Conde, estn
ntimamente unidas, la proteccin supone.Ja motivacin y slo dentro de los
lmites en los que l motivacin puede evitar determinados resultados, puede
tambin lograrse la proteccin de bienes jurdiC0S" IJ.
La funcin de motivacin fue expuesta inicialmente por GIMDERtlAT
ORDEIG ", partiendo de las tesis psicoanalistas, con estas palabras,: "De la
misma manera que el padre castiga al nio' pequeo -evidentemeLte
inculpable- cuando se comporta 'mal, a fin de, mediante'la privadn de
cari1o, forzarle a repril11ir aquellos,impulsos cuya salisfacdn perjudi.can al
nio o a los dems, as tambin la Sociedad, aunque no se puede constatar
si el comportamiento prohibido tiene su en ulIa libre decisin de
voluntad, tiene que acudir a la pena: para reforzar aqueJlas prohibiciones
cuy'a observancia es absolutamente necesaria, para evitar, en la mayor
medida posible, la ejecucin de acciones que atacan las liases,de la
,convivencia social, para conferir en fin a tales prohibiciones -COn la anlenaza .
y con la ejecucin de la pena cuando no sean respetadas- un especial vigor
que eleve en la instancia de la conciencia su efecto
El concepto de bien jurdico -cuya funcin protectora subsidiaria se
asigna al derecho penal de hoy, mayoritariamente en las corrientes que
aceptan un concepto material de delito, previo al Cdigo Penal- le brinda al
legislador un criterio poltico-criminal acerca de los compottamientos que
puede amenazar con pena y los que debe dejar libres de la intervencin
punitiva estatal. En esta Inea,'algunos reconocen gile "la nica restriccin
, previamente dada para el legislador se encuentra en los principios deJa
Consti tucin" ".
11 BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE, Ignacio; ARROYO ZAPA1'ci,
GARCIA RIVAS, Nicols; FERRE OLIVE, Juan Carlos; SERRANO PIEDECASAS, Jos
Ramn, Lecciones de derecho pellal. Parte general, Praxis Universidad, Barcelona, 1996,
p. 5. La remisin corresponde a MUOZ CONDE" Francisco y GARCIA ARAN,
Mercedes, Derecho pella/. Parte general, Tirant lo Blanch, Valencia, 1993, p, 54. .
11 "Tiene un futuro la dogmtica penal?", en Estudios de derecho pe/lal, 3"
ed" Teenos, Madrid, 1990, p, 140 Y ss,
D. ROXIN, Claus, Derecho penal. Parle general, t. 1, p. 55 Y ss., citando COmo
posiciones prximas a la suya, las expuestas por Rudolphi, y Michacl Marx.
.
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':oni::c,Jtos fun,drl'Jlcr .. aics (Ierec;ho peii .. :
21
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,Otros autores optan por construccione.s sociolgicas' d"(lificultosa
complensin: as AMELuNG--quien recurre a la teora de los sistemas sodales,
en especial la de PARSONS- vinc'ula el bien jurdico con ladaiidsdd social
y CAl,LlESS con la-participacin en wsociedad.- I : .......
Por su palie, HASSEME. defiende una teora personalista'd61 bienjurfdico;
desde una visin aritropocntrica del mundo: ".o. mi conccp'to' persoiiI'de
bien jurdico no posibilidad de' biene;; jurdicos 'o
pero funcionaliza estos'bienes desde la person: solamente l"cejitarHis
con la condicin de que brinden la posibilid"cJ de servic a'losi,nierss del
'hombre" l4, Ejemplificando su posidn, didu) illltot rcchaz" gil!! s,.: l;tii1i1
protcgerpenalmente el 'ambiente n'aH,fal por .:! mismo, adf!1itienq6 sti-ela
como medio para satisfacer las 'itales del hOnbre,!,,,\ .:: ..
Sin embargo, la Ilocin de bien jurdico no tuvo unsehiido
poltico-criminal, sino una siglilficacion 'f!ogn.lticil 'objeto: de
protecci'n elegido por la ley penal. As ocurri cori su formulacin inicial
que se atribuye aBIRNBAUM (1834); quien consideraba que 'el bieI) juti&'o
era trascendente Pllrque estaba ms all del derecho, quedeba'recnoter
su existencia anterior derivada de la y eldesarrOllo:sciat,:' !'.i
De aU en su entendimiento tonlo;
planteamientos de Binding y Von LiSlI: Para el primero, la
de ques bien jurdico es inmanente al propio sistemapenaiy
lln creacin del legislador, Para Von Liszt, por el contratio','eI'conepf8e
bien jurdico determinado socialmente es ant.erior. al
puede desarrollar, en consecuencia, una funcin crtica
'este conten:lo material (antisociai) del illjusto es
correcta,valoracin por el legislador, es metajurdico, LarJ,(ajfdi"a'ki
encuentra, no lo crea' 15. Tena su origen en un
surge de las relaciones sociales".
. ' ': - :,:.: ... :', .' \' ,,'; l .
14 HASSEMER, Winfried, "Lineamientos de una teora personal del bien jurdico", en
Doclrina Penal, ao 12, Depalma, Bs. As., 1989, p. 282. Adhieren a es la poslura: MUOZ
CONDE, ob. cit.. p. 56: BUT'ELER (h),Jos A., "Garantas y bien e.n Teor[as
aclJlales en'eI derecho pellal, Ad-Hoc, Bs. As., 1998,' J. 405. Y el ,
cankler de cOllstitucional argentillo ". ,...
, "BERDUGO GOMZ DE LA TORRE,'Ignaeio y otros. op, eil., p, 6,

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22 Carlos Julio Lascano (h)
2,2, FUllcill de tutela de valores tico-sociales
, Si parta de una com:epci6n trascendente del bien jurdic,o.ccomo
las de BiRNBAUM y VaN Lts, WELZEL sostena que aqul estabp sujeto a la
supremac:a de la lesi6n del deJer, pues la misi6n del derecho penal
e'ra asegurar "la vigencia de los valores de acto tico-sociales de
positivo, ':01110 el respeLO a la vida ajena, a la salud, a la liberta?, a,la
propiedad, etctera. Estos valo::es del actuar a derecho, arraIgados
en la pcn::\anente cOIlclencia jurdica (es decir, legal, no nece.sariamcntc
!n,oral) constituyen el trasfond,) tico-social positivo de las nonnas jurdico
penales ... ': Al castigar el dereello la de lo.s 'valares
de la conciencia jurdica, protege al mismo tieinpo los bie,nes jU,ddicos a los
,que estn referidos aquellos de acto, As, por ejemplo, la fidelidad
atEstado ,'St referida al biep, del Estado; el respeto a la la
vida, a la salud y i honor del pr6jimo;Ia honradei, a la propiedad,ajena,
etc'tera. La misin del d'echo pellal consiste en lti proteccin de
19s elementales de de (ico-:social" y.' spfo
por inclusinl'a !,roteccin dE los jurdicos 16. ' ' .
ROXI'1 rechaza cOP. aciertr) la implJtaciri que se,Dj:u;:e,a dicha conGepcin
de sGiuido de 'lue se apartadcI deihopenallel hechoy
p, derecho la actitud i"terna o de autQr, a
haber afinnado el Que a proteccin se criJ\1ple
al prohibi< acci<;>,nes dirigidas "lesianarbienes parlo
ma.:rialo deresultado
desvalor d,e acto, Sin e!'lbargo), el primero reprocha a
qe 'y rines: ..... de respeto a la vida o
etctera, liD se 'produce C0l!l0 fin en s
'daos a jurdicos; lo que s610 es f[ledio para el fin de laprstecci6n
bienes jmJdicos" 11.. . .
En una posicin eclctica se ubica JESCHECK ", quien Iguala
jerrquicamente la infraccir del deber y la lesin del bien jurdico: "El
lti Derecho penal alemn, traduccin de Juan Bustos SergioY 4- .
cd. castellana, Editorial Jur[dica de Santiago, 1993.:pp. 2n. . . "
17 ROX1N, Derecho penal. Parte general, t. J. p, 69.
.
18
0b. ci!., pp. 6y7 .
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Conceptos fundamentales del derecho penal
23
derecho penal realiz.la del os bienesjutdicosen tarito procur?
que la voluntad de los ciudadanos se acomode a d'el
ordenamiento jurdico, El delito ap'.rece as como lesin simultllea
del'biell jurdico y del deber". En esto coincide con WELZEL, pero
"con la diferencia. d'e que renuncia a' con'cederle' priqri"dad l
aseguramiento de los valores de la accin" 19. .
Partiendo del enfoque modelo jllrdico IIIl1ltidil1lfiTlSIOllal de
FERNANDp MART!NEZ PAZ, creemos que ambas fuciooes penal
de bienes'jurdicos y de valores ticos- no son incompatibles e;ltre s y
se condicionan recprocal)1ente, toda vez que derecho -uno ,de los 'catt"o
, componentes fundamentales de la red de relaciones complejas que ccinfigui'an
el mUlldo junto a los conceptos de persona, sociedad bl
sus dos como derecho positivo y como conjunto'de p\rilldJios
tico-jllrdicos, ci1figura'y perfecciona las relaciones jurdicas y soCiales y
las formas de convivencia. Tales principios ticos -que con'stit\ryen" el
fundamento integral y los criterios,estimativos del mundo jurdico: soh'pautas
valorativas aceptadas por la sociedad y por la concienciajrifrdici(ind'Yidual.
'que "legitiman la coacci6n y la sancin 'jurdicas, en cuanto soCial
depende tambin dela apliaci6n de un derecho jristo y eficaz"";"' "
Lo anterior no implica que aIderecho penal"en un'Est,ado"$Oclal y
'democrtico de derecho., le podamos asignar como misin','a m"r!.iizacin
de loiciudadanos (por ej, penalizando lBS relaciones homosixuaies'eritre
adultos) o 'el mejofaniierito tico de la soeiedd (por ej,;o.prbi'i6viendO
determinadas pautas de moralidad administrativa en la friii'pbllca),
porque de tal manera estaramos confundiendo derecho con ianiOfill;que
es autnoma e incumbe a la conCiencia individual de c'ada :uno:"'" " : .....
Por ello, tomando como base que un moderno sistema: de derecho
penal debe orientarse teleoigicamente, es decir, atendiendo a las finalidades
valorativas rectoras de ndole poltico-criminal, concluimos que elderecho
es una fomia decontrol social que tiene como funcin
jurdica mediante la tutela de bienes jurdic,os, previnielld,i1arepetidn o
19 ROXIN, ob. y'!ug" cits. en nota 17, ,
MARTINEZ PAZ, Fernando, "EI mundo jurdico miJltidimensionnl", en Elmtndo jl/rfdico
multidimensiollal, en coautorD con Daniel P. Carrera, Advocatus; Crdoba, 1998., p. 34, '
' ..,
.',
',calizacin 'de conductas que los 'afeciall en fc..rJ"l',,:: ;'ntolerable,.1o que,
ineludiblemente, implica una aspiracin tico-social" 2i.
2,3. Funcin de utela de 'la vigencia de la norma
Desde el funcionalismo radical o sistmico, GNTHER JAKOBS "leniega
importancia a la teora del bien jurdico para configurar la del derecho
pen"!: "Correl"ti vamente a la ubicacin de la infraccin de la norma y de la
pena en la esfera del significado, y no en la de las consecuencias externs
dela conducta, no puede considerarse misin de la pena evitar lssiones de
bienes jurdicos. Su misin ms bien reafirmar la vigencia de la n.?rlTIa,
debiendo equipararse, a tal efecto, vigencia y efecto .... Resumiendo; misin
de [a penll es el mante!limiento de la lIormn como modelo de
para los contactos so.dales. COlltel/ido .de la pena eS una, que
tiene lugar a COsta del infractol; ren.te al cuestionamiento de la ll,?rma,".
Por ello hemos sostenido 2J que laiuncin del derecho penal para J AKOBS
e., restablecer en el plano de la comunicacin la vigencia penurbada de la
lJonlla, cuando existe lln procedimiento a de la,infracci.n ti ...
proteccin y Confirmacin de las normas, que configuran la identidad social,
se logran a travs de la pena, que sirve para.ejercitar a los ciudadanos.enla
confianza hacia la norma, a .tener fidelidad al derecho ya: las
consecuencias de la infraccin a sus preceptos. Esto se on el fin de
la pena, entendido como prevencin general positiva. Comparto reservas
de quienes consideran que las de estas ideas
mediatizacin de algunos individuos para afianzar el sistema .. : , ...
lrZAFFARONI, Eugenio Ral, Tratado qe derecho pellal. Parte general, t. 1, 50.
En sentido similar se ha dicho: "La fW1ci61.1 morivadora que aquf defiende;
persigue, en definitiva, el reJprzamitmlo de los valores /jco .. que
Welzei.,." (MUOZ CONDE. Francisco - GARCIA ARAN, Mercedes, Derecho penal.
Parle general, Tirant lo Blanch Libros, Valencia, 1993, p. 60).
21 Derecho pellal. Parte ge/lcral. FUI/damentos y teora la imputacin, traduccin de
Joaqun Cuell.o Contceras y Jos Luis Serrano GnzJez de Marcial Pans, Madrid,
1995, p. 13 Y ss. .
1) LASCANQ (h), Carlos Julio, "Los paradigmas funcionalistas ene1 derecho penal.
actua!", Cuadernos de Derecho Penal y Criminologa, N 2, 1996, Univors!dad Nacional de
La Rioja, Lerner, p, 50.
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"
".
C.\mcl!ptos flllldarnt::llt:tes dei 25
. Tai conrigu:'acill de la social no se a de bienc$
jrdicos sino de' Por ,ello, el.! JAKOUS se.dc:.dibuja y pierde relevan-
da el discurso del bien j/lrdic.'o, calificndo C011l0 "melq!'rico de Jo
g'(!l/cin de las l/Dimos "., signjJicn qu.c. el derc.cl.lO. vi .. ,
de las normas, y sta es d bien jUl'ftlico del l/cree/lO pe"rd .. ' .
3. Furiclamcntacin fllIlropolgica, Los pr'incipios fllllamcnul(!s'
regll13dores control penal
3. j. FlIl1d{{l1Iel1 tdeil/ all! ropolg ca
El derecho es una herra1Jde,a en la mano del hombre ,Y tiene por
finalidad introduci,: un orden en h\ vida socpl. Sil .no puede
aislad;unel1l,c de la soci.cclad, lo presuvone,
tne'amcnte en la IlHlraleza de quie,nes la cor,lponcl;. " .
La ley peilal -como' producc'in hu 1ll!.1Ila que es.-
jurdi<;:o-penul, implic;, la an!ropolgica
accionar. hUlllnno. La ley penai no puede decirnos qu'es el_
co lo sino' que es un instrumento para el .holl.lbre y no. puede aspirar
ms que::1 reconocer ni hombrctal cual es, simplcmcui:e l!1l h.lI.ma.ii:J,.,
El derecho penal da una comprellsin no li
bre sino cotidiana Y dinmica, es decir histrica y
jurdko se va 'modificando a .los
hombre tanlo en s mismo cuanlo en sus circul1snmcias. Aun GuanU.o no se.
modifique'el texto del Cdigo su f'ignificacidnVa e I,n
medid en que se Irasforma el ordenjurdico del c,1 formap"o'te'. .....
Si sepralllos al derecho penal de su signiricadn, le sU ca-o
rcler de hecho humano, razn por la cual 'es llIi'con:lprensin
'teleolgica del derecho pcnalfuncjad en lo antropolgico ...... "". .
E;ta' necesaria fundamentacin nnlropol6gic"t1 'del derecho t1
implica desembocar en posiciones jusnalllralisins. Por el contrario, obviar el ,
sostn ontolgico que 'por naturaleza el derecho penal posee -aunque siga
,icndo'vlido-Ie resta erecti'vidad, es decir, la capacidad de cumplir la fun
BACfGALUPO, Enriqlle, LiI/l'fI/llicl/to,l" de la teorfa dehlclilo, y cel., renovada y
ampliada, Hamlllmabi, llut::nos Aires; '1 99 ..L p. 3 J. '






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26
Cartos Julio I...I1SCIIlO (h)
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ci n eJe I?osibilitnr las condiciones externas de realizacin del
los bienes jurdicos i.ndispensables para la fibertad de cada lino, de
la rn:mcra en las CirCtl1stnncias dad;is. . .:!
Segn ZAFFARONI tI derecho penal -para ser nlltropolgicamcnte flln-
dado y efectivo. y no 1I!1 mero ejercko dc'podcr- presuppne las siguientes
condiciones,plninl<lS: 1) ser un orden reguJl(.1or de conductas humanas; 2)
que no I.laya entre sus, des valoraciones .de conductas huma-
nas; 3) glle no pretenda reglllnr conductas ignorando las leyes del mllldo
fsico; 4) que recollozca la aulodelcJ'!ninacin del hombre 25,
],2, Los principios I'ndamellte/es reglllC'dores del cOlltrol pellal
El derecho penal es una fornll de control Socilllnn sign:ficativa que
. hh sido mcnopolizada por el- Estade' pero, al mismo tieinpo, In po!eslnd puni-
tiva de st,:! debe ser deli!-.,itnda COI': clnridi.\cl posible conl.o garan-
ta del ci,'dada"!,, De al! la exigencia del winciiJio de legalidad en la repre-
sin que iPlpOI.1C I.a rcgl"aci:l rle la 1ll.1lcri:l per.q! mediante normas apI'<?ba-
das por 105. j'epr,esenlanles 0(,1 pueb!o, que determinen'con precisin)as
const\Llllivns de deJit0S.y ls penHS apl!cab!cs a renj,-
cen 2(" Por e!lo, los COlJseDtos fundamenlales del derecho penal soi, el d
e
-
lila, 0, 1.1 cspecil! (.le : ... la que las reaccione's,.y I,,-
pella me'!irlcl.': de seg:ffidnd); en. olrns palabnls, la 'especie ce co'ri-
cantt:terii-,lO del'echo peJl-al 27:..."
l1jrpas ddl,.I"S siglo XX se h:m regis-trado relevaies'
I;'ios al s.er hUl11ano en .ses ml1ltiples (antroP9fgicn .
sQcial, culllir:-l.y jur.fd.ica), EII esta el derecllo aparecc,'en
casos, eemo l.!!' insfrlJlne!lto cor..trol.soci,de .efic,clcia y.
otros, '.!n ('lctO: ele "tancia :--c1nth'a para sQlucionar los rlistiros
tipos de c(>'.,flicfo, habie/ldo aS\1I;,ido di,'hn responsobilidad:diversos
res como econor"flrI, '::t polfcn o In 28,
. 11 Tl"lllar!o de derecho ,;ellol. Parle gel/eral, Ediar, lluerios Aires, 1987, t. JI. p, 487.
2/0 MIR PUlO, Santiago, ob. cit., p. 5, .
!7 DACIGALUPO . 1tlallllal, iJp. 6 Y 7.
MARTINEZ PAZ, Fernnnd.o, EllIIlI1ldojul"ttico mlf/lidimclI.rional, p. J2.
. .
i.. :
t
'.\ ,.,
" ;.
:
" .
-, i
I
."!
Conceptos fumJul1lentales {Iel derecho penal
27
, Ello obedecera a dislinlos factores. entre los cuales cabe des lacar
por ulllndo, ql1ejl1l1lo c0l119s.conlroles soci:lles coactivos como el
se.han incorporado mecanismos persuasivos a travs.de los medios.masi-
vos qe cOlllunicacin y, po'r otro, que el derecho se ha ido c.onvirtiellclo
pnulalinumente.en un recun;;oprventivo 19, ., '. ,l, , ....
', ..
4. Cnccl'ciones del :derecho penal: de hecho. y' de autor;' de,
cull",bilidno )' de,]Jcligrosid",J: liberal y autoritario ; . ':.,
Los distinta, concepcioncs del derecho penal -que inciden
conceploc fLinda mentales de riel i toy de pena y medida de seguricjadc cstn
fuertemente !I gadas a.las J(le<lS que se. tenga con respecto de la:fllncill 't;!e.
dicha :amu del ':Ierecho. . 1, ... :..,,' ,,'
Los puntos -le visla del derecho penal de hecho y ele clllpabilid:\II.per_ .
mitcn desarrollar principios del penal liberal. Por el conti'ario, el
qcrecho rem.!! ele y de peligrosidad, si ponen en peligl:O'o anulan .tales
principios pl'ecle:t d3r lugar <.lun'clerech.o penal autoritario 30, . .
4.1, .1)erecho p{flal de hecho y de aUfor
",.
Tapto quienes entienden nI cielito como in!rQ.cciII de.debere.tttico-
sociales, como los que lo c.onsideran una conducta ..
porque lesiot," o p'ol1e'en peligrq bienes jurdicamenle proteSi.dos,
en ligar 1(1 defi,nicin de delito n la comisin de 1111 !Iccho )/. .. co,is.iderar
las caraclerstkas personales de su autor,' q.ue sq6 se:!50dr{n
tOllJar en cuenta para la individ.ualizacin judicial de.la pena ;',t,5e lral" del
derecho penal de hecho o de acto 32.. ". r ':>
, .. ', .. :
: .. '
29
13'08 BIO. Norbrto, "Derecho:y ciencias C(;I//,.,,;;d;, (/ de;
r/('recho, lA ed., Il":1d. de AlrtHlSl1 Ruiz Miguel, Madrid, Debate, 1990. p. 2J9 Y ss.,
.'0 BACIGALUPO, Mal/l/al,. p, I J. '
JI BACIGALvrO, ob. cit., p. 7.
)2 La llirn, denomin:lcin corresponde n ZAFFARONI, Mallllal de dl'fec:lw pellal.
Par/e g'clleral, Ediar, Buenos Aires, 1977, p. 46:
28 . C<li'JOS Jldio i..asl:Jno (h)
Por el quienes ven en el delito ia eXI?resiqn 'de UII
to jUI'dico.depravado (ERIK WOLF) o de u1faforma de Ser de aulOr, sostie-
"e" I"concepcin del derecho pellal de aUIOI; para la cllal el hecho slo
tiene UII valor sinlOlllMico de la peligrosa de nutor,.'qu_c es lq
reprl1chable )' debe ser corregida. Por ejemplo, se Jo. castiga .por ser la-
drlI, 1I1'\S qlle por haber cometido IIn hurto )]
. 'EI derecho penal de alltor y el de peligrosidad'coinciden cuando parten
de lIn concepcin determinista o biolgica del hombre, que le niega la libre
determinacin pnra elegir entre el b}cn y clmal y lo sancionan por su modo
de ser, por su mal carcter o por su vida mal orientada (por ejemplo. vaga-
bundo, prostituta o proclive al delito). .
De lo contrario, .estaremos en presencia de un derecho penal de cul-
pabilidad "que puede ser de autor O de hecho- cllando reconozca la autono_
ma moral de la persona y regule la conducta exteriorizada y no los
merQ"s pensamientos O ideas. Por ejemplo,"cuando se impone una pena a un
neonazi pOI"haber cometido un atentado terrorista con una bomba de 'alto
poder destr;,ctivo, en virtud del hecho realizado'y no s610 atendiendo a la
ideologa del alltor.
4.2. Derecho pellal de 'culpabilidad y de peligrosidad
. L<l .primera concepcin sostiene que para que a un _
entcdido como persona dotada de dignidad- se le puedareproehar una
conclueta, .es imprescindible que tenga la posibilidad de el?gir; osea, de
autodeterminarse. : ,,:,_: .. , _. .
En cambio, si se piensa qlle el hombre slo aeth.ipovido por causas
que lo detern,inan y qlle no es posible distinguir la conducta hmana ddos
restantes hechos ele la naturaleza, estaremos 'en presenc,iil de Ufla cracte-
rizaein peligrosista del derecho penal. Un lamentable y reciente ejemplo
de discriminacin racial, file la condena a muerte del cordobs Vctor
Saldao por asesinato -robo y homieidio- de un vendedor de computadoras
en 1995: La sentencia impllesta por Un tribunal de Texas UU.):-basada
J.I ZAFFARONI,.ob. y Jug. cils.

) .
::1'
::'1:
;
..
, ':":'onccplos fUlldalllClHaie" oel dcrcciu, pellu. \ 29
en el de qn psiclogo (llIe ai"inn la lel igrosidnd del
imputado I)or su "origell hi.spano- fue .tululada por la eOde Suprema de
tSlados Unidos, que ]; consider violatoria de los derechos hUm?IlOS,
Pensamos con-NEZ que si bien no es posible afirmar que al comeler
.. el.delito el"autcir rudo realinenre-(lelCrmil.l<ln:e tle ex p.c-
riencia permite' sostener. que.olros indiYlcluns, su cojlcienci.y
voluntad, se han cOlliponado de m:lera disliltf.\ en c.-:sos seinej';\lllcs.
Agrega dicho 'illItor que el pl'llct'IJio_dt? clI/lwbi/;dad tiene,jerarqua
conslitucinal en virtud de la garanta para la :ibertaJ que deriva de la
,cl:usula del. arto' 19 C,N" seg'n la Cl:al"llingll habitnnte de la Nacin ser
obligado a hacer lo qllc no Illanda la ley,'ni p,ivado de lo que ella 110
be".'Tanto la obli',mcin como la prohibici" excluyeilla rcsponsaLJilidad
yexigcn 1.1 rcsponsabilidad runda,la subjetivamente ":
:' -.1
4.3. penal liben!' y oUloricaro.
'. Sostiene NEZ que un derecho penal es liberal rep.rcsent,a Ull
sistema de seguridad jurdica frente il lo ptinible: y sus a ,la
par que cuinplc l1!'w funcin de ga'i.lilla de I"os derechos de gobernados
frente n los gobernanles. " '._.
. . ' Para que un uerccllo penal pueda encundraF,Cll
el punto de vista sustapcial- debe excluir el (:c :.;:-,3 'y'.SCI:tl,::;
mientas (3rt. 19 C.N.); no ha.de un cujclivo lJc.o',
de las cOllcicr.cins y volunta.des; y t;cne consagr.'.1r e:'p:r;.lcipio segn.,
el cual su lnica es la ley previa ai hech:J conletid.:, cri-
men, III/I/a paella, sine prae\'itl legt; poellnJe). Desde adjetiva,
debe traducirse en.la exigencia del debido proceso-j ... diciaj C0l110 presu-
pueslo de sentencia condenatoria 35,. " '
El derecho pena! es autoritario 'si su objeto de Jroteccll")n no .son los
intereses de los individuos. sino los deberes de stos con el Estado; ei
eho penal deja de Llll:! funcin de garanta para los gobernados -pues.
NUEZ, MI/I1I/(II, p. 178.
MWII/al; p. 17.















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30
Carlos Julio Lnscano (h)
prescinde del principio de lqalidad al admitir que los delitos y las penas
puedan dedcirse P9r al}alogin o sustentarse en'el postulado del "sano
tirilielllo popular", como en e: nacional sociaVSnio alcmn-y re-,
presin coilVcnienle para el a la qlie.se le asigna fines ticos,
COmo el -internacionalismo proletario y el humanismo socialista de las deno-
minadas democr(/cias populares de la Europa Oriental anterior a la cada"
del muro de Berln; o la "doctrina de la seguridad nacional" aplicada por
di versos gobiernos ele facto lntinoamerieanos, entre 1965 y 1985.
. "El derecho 'penal argenlino debe ser sustancial y procesalmcnle
liberal (18 C.N.). l'ueqe ser compatible con un derecho penal
::iUslanciallllcnl.e ndi vidual,isr.a o socialista, aunque el marxismo lo, resista
como un liberal" 36,
ZAFFARONI entiende que es absurdo pretender que los sistemas pen.les
respetan los principios de legalidad, reserva, culpobilidad, humanidad e igual-
clnd ponlLle, estructuralmente, est,n armados violarlos Lo que
puede lograrse -y' debe hace,.,,',- es que la "agencia judicial" ponga en juego
todo su poder en forma haga descender hasta donde su se lo
pennita el nmero e intensidad de esa.s violaciones, operando como contra-
dicc'.i!l ':Iel mis'llo sislcma P'!1.:1I y obteniendo.de eS,te modo una, constante
elevacin de Jos !liveles de realizacin operativa real de esos Vrincipiqs
, En Irl aCI'Ja!ided se torna 'imprescindible, a la luz de 10$ postulados deJ
modelo de Eslndo cOllstiwcionnl de derecho, la construccin ele un derecho
penal respellloso de 19s.derechos y la dignidad humanos,'
que evite la :Irbitrarieund y elterror.ismo.punitivo, para la cOl1vi-
vencia democrtica, pluraJist"y tolerante. '. ! .J," , ':, "
I . . ,
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3" NUEZ, ob. y lug. dlso.
"EII b/fSC(I de !aspellllJ perdidas. Ss. As., 1989, p. 242 Y ss.
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LEccmN 2
El modelo integrado de
ciencia penal
, Mara de las Mercedes Surez
1. EL DERECHO PENAL, 1.1. Concepto. 1.2. Caracteres:
1.1.1. Derecho pblico. 1.2.2. Exterioridad. 1.1.3 ..
Judieialidutl. 1.2.4. Sancionalorio. 1.3. Fines. 1.3. J .
Eficlcia. J .3.2. J.4. Relaciones con lits res-
t:.1nlcs ramas- ordcn:ulliclHO jurdico ..
2. EL DERI:CIIO PENAL EN SENTIDO SUUJET/vO: CA
TESTAD PUNITIVA DEL ESTADO. 2. J. FundamclH?S.:
2.1. J. Material. 2.1.2. Poltico.
3. EL DERECHO PENAL EN SENTIDO OBJETIVO. 3.1. Con-
tenido. 3.1.1. Derecho peu,,1 sustanlivo o material.
3.1 .2. pellal. 3.1.3. Derecho pena)
ejeclltivo. Especies del derecho pemil s.lIslnn!i-.
va: 3.2.1. Derecho penal codificudo y CO,ll1plemcn-
tario. 3.2.2. Derecho penal comn y especial. 3:2.3 ..
El art. 4" c.P. y el sistemu represivo. 3.2.4. Derecho'
pellal comn, eonlr:lvellcionnl y disciplinario. -3.2.5.
Delitos comunes. pblfticos y conexos.
4.' EL ESTU[)lO CIENTfFICO DEL FENMENO PENAL, 4. t.
Ln pe n:.l 1. 4.2. La poltica c.riminal. 4.3. Lu
criminologa. 4.4. LiI victimolog:t. .
, ,
5. LAS DISCIPLINAS AUXIUARE,"i. 5.1. Medicinn legal.
5.2. Psiqldatra forense. 5.3. Criminalfslicn.
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::. pl!llZ:
1,1, COllcepto
El-c!crecho, per.al es la parte del derecho conipuGsia por ei co'nj 0
normas dotadas de sancin retributiva l. Esto porque lX) todas las canse-o
cuencia's determinndas' por el de (sail'-
cones) son iguales o de la misma naturaleza; tInas Hender) a produ-
cil: directamente la situacin'que e} precepio qLlera )' que desoy;
otras veces, procuran una satisfaccin peiO a a debida;
finalmente, importan, dems, una consecuencia no deseada y gra'i/osa para
el t'ansgresor. Las jt;rdicas procul'an, pL.eS, reposicin 'eal
de las cosas al estado anterior (p, ej,la devolucin del objetosustraclo lt1:L
dueo); ora una reposicin sim.blica que 'asume la fo.n
1
c..e.
(la entrega de una SUin3 de dmero en lugar deJa cosa IDI3f11&);:ora, una
retribucin (la disminucin de un bie"jt.rdico del .
Se 10 define como una de las ramas.del oerecho,eslO cs, del
sistema normativo de las sociales de jllrdic0, 10 que es .
lo mismo, de las relaciones externas de los individuos enl;e s ocon el Estado),
Conforme se ha expresado, el derecho penal regula la potestad estatal de
castigar, determinando lo que es punible y sus que r,o se ago-
I SOLER, Sebaslin, Derecho pellal argentino, Y ed, actualizada por Guill,ermo.J.
Fierro, TEA. Buenos Aires, 1987, 1. J, p. 3. .
2 SOLER, Sebastin. Derecho penal argentillo, 1. J, p. 2. '
1 NUEZ, Ricardo c., Manual de derecho pellal, Parle general, 4& ed. nctualizada por
Roberto E. Spinka y Flix Gonzlez, I;--erner Crdoba, Crdoba, 1999, p. 15.





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34
Mara de las Surez
lan en las pe'nas;, la finalidad ounitiva representa el objetivo en
todo el mbito de IHlestro juridico Como suceda con las h'yes
y con las legislacion" clsicas, cuyo nico objetivo era el castigo del
delincuente pero como aport', de la escuela positiva, de la que opoltLlnamen-
te noS ocuparemos, comprende tambin las medidas de segulidad, medio
jUldico utilizable por el Estado contra la delincuencia y cuya aplicacin presu-
pone la comisin de Un delito.y un delido proceso judicial.
De esta maner\, el derecho penal, como larca legislativa, ya no se limita
a asociar al delito consecuencias esencialmente represivas, sino tan).bin,
consecuencias exclusivament:! preventivas. Es as como, CIl relacin
lT'.i . .,in, en el derecho penal y2. no predomina el "monismo", sino el "binaris-
,s, vale decir, seg(ll )_35 c,irctlllstancias en algunos casos aplicar penas y
?" otros de seguridad corno por ejemplo las previstas en el 34
Jnc. 1, prJlncr parrafo CE o la del art. 52 del mismo cuerpo legal aunque
8r!]lJnS a razOIles de poltica criminal absoJutamente distintas.
f2, Caracteres
1,2.1. Derecho pblico
E" esta de Estado /lO deja librada a de los
individl'Os la creacir. de derJ.chos; obligaciones yresponsabilidades, si/lo
que fija nbr!"as directon'enti' destinadas a la generalidad yprocede cama
poder reguladJr de la conducta de los ciuuadanos, .. ' .....
Al fuentes .'-Ie producc;l) de .Is vere-
mos qtle soIamente el Estado asume modernamente eSe carcter." La Crea-
cin de 1<1,5 figuras delictivas y la amenaza de imp.oner"una pe.na al
gresor es IIna actividad tpic, mente pblica del Estado: es la 'expresin de
su mximo poder interno 6,. ' " .. '_ ..
Por esa razn, cuando NIEZ define al derecho penal diciendo, entre
otras cosas, que'regula "las relaciones externas
4 Ricardo c., Tralado de derecho pellal, Marcos Lemer, Crdoba, 1976, t. J, p. 9.
'NUNEZ. Ricardo e .. Manual, p. 16. .
6 SOLER, Seblstin, ob. cit., p. 16.
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.. El modelo 1egrado de ciencia penal
35
.s ... ",. est aludiendo nicamente a los delitos de accin (arL' 73
C.P.), aun cuando esta dase de acciones tampoco.pucd'm dirimirseclirecta-"
mente entre particulares sino siempre con medh"ici6n estatal.' C.onsecl!ente-
mente, dicho autor dice que las personas privadas "slo intervienen en la
esfera del derecho penal comn como sujetos o pasivos'de delitos" '.
J,2,2, Exterioridad
Aun cuando el derecho en general, es un sistema regulador del compor-
tamiento de los hombres en sus relaciones eXternas, enelderecho penal
conviene subrayar ese aspecto, porque en este campo delderecho UlI crac,
ters'ica es el resultado de una l.abOlios": cOIiquistade la cUltura humana,No
se trata de un atributo formalmente inherente a toda nonna sc'gun
decimos, de una caroderstica que adquiere 'esta rama del dere'ho 'sobre'
todo bajo la influencia de la filosofa del siglo XVIII, y que consist'en hacer
depender la punibilidad de la constante exigencia de una auCi'n'extew.:'.
El derecho penal, con su conjun.to de incriminaciones,'.nO: 'OnS"tituye un
orden puramente moral; lbs hechos que castiga no pu,iaiegaCiri
terica de un valor jurdico; son hechos afirmados 'eil 'l :miildo 'e:xterioi:
que vulneran objetivos importanteS para la 11.;
roan bienes jurtdicos o intereses jurtdicos. '. " .. '1',:,".1 .. "
El derecho penal se caracteriza como un conjui1\b
nidas que tienen por objeto la de
de no hay accin, exteriorizacIn, alteracIn l11urdb
externo, no hay represin" "Las acciones
ningn modo ofendan al orden y a la m,oral ,a, n'
tercero, estn slo reservadas a,Dios, y exentas, de ,lar.
magistradqs" (art. 19 CN,)', . '.' , ... ":;.J .. \." ': '
. 1.2.3. JudiCia/idad
Como se sealara anteriormente, el derecho penal
legtimamente frente a !In conflicto, en .forma priv,ada, t?dqslos el
1 NUEZ, Ricardo c., Tratado, t. l. p. 37.
a SOLER, Sebastin, /Jerecho pe/!Cllllrgelllino, t. 1, p . .17.
IISOq::R, Sebas,tin, ob. y lug. cits.
", ,-
3G
;vlara de (as Mercedes Sutrcz
prOllLl.llciamiento sobre una situacin creada de' la existencia del
delito,..la responsabilidad y el castigo del autor, debe' em&nar de lo" rgano
pb!ico, aunque ms no sea paradeclarar el hecho no ES perseguible.
Segn. nuestro derecho positivo, los rganos encargados de conocer y resol-
:"r en las causas por responsabilidad penal son los tibunales judiciales que
con ,m'eolo a la Constitucin Nacional, constituciones provinciales y leyes
o .'
reglamentarias, forman los poderes judiciales naci(:mal y provinci'al.con COm-
peten\=_ia penal.segn la materia, de las personas. y el
Segn lateora constitucional (arl. 10 C.N.), .que debe ser
tas prvincias'(arts. 5" y 123 C.N.), el Poder Judicial debe ser independien-
te. p()de;es.Ejecutivo y Legisalivo, lIry principio fUI)da-
mental denuestro sistema poltico la divisin delgobiemo en tres grandes
deparralr;
ent
9s, d Legislativo, el Ejecutivo y elluoicial, independieIcs y .
'sy sigu.e las
uno le,son. peculiares y exclusivas, pues el uso concurrente o GOln.n de
, .' _. . .. -, .. ., .. ".'" .. , ... ,-.. ",
ellas. necesariamente hace desapar:ecer la lnea de entre los
'altosj'oderes polili,cs ydestruye la base r6publicana, gObier,-
no 10(art. 120; C.N.). ... .. '. ... . .......
.... judicial dea ley :ienal no
"Juicio ley anterior al proce,so,i,
servar las formas. sustanciales ele.i.a acusacin,
dictada de iniputado;y n el,'CLlal es inviolable la
... I . l ,',", : .. ',.' , -., ,. -', .', '.' .. :: r.," ',', \ .i.:t'., ..:.-'''.:'"
defensa' ddnperscina y de los derechos (ait: 18 C.N.); defensa'q'e supOne
pa el hputhdo posibilidad de antealgnganb
, cura de Justicia, para' ser oid, en un
ar'regloalas leyes de pracedirnielito: demane:fir que suparticipacilefec"
ti va en el proCso le d una-razonable oportuiJidadparaprodcir'i' prueba
de descargo; lo que exige la leal informacin del'interesad:de
de la cuestin que le, incumbe y de las pruebas su contra 11,
,".;
1.2.4.' Saricionaiorio
La funcin de la retribucin penal respecto de la vioiacin de los pre'
ceptos consagrados por las otras ramas del derecho, es lo que ha dado
10 NUEZ, Ricardo C':, Tratado, t. 1, p. 38.
11 NUEZ, Ricardo e .. Tratado, t. 1, p. 39.
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..:;.:'. : ..
, ,
, ,
J:!i modelo : .. :egrado de ciencia pellt; 37
lugar a la discusin fundada determinar si el oere.cho penai -posee o no
respecto de aqullas, una autonoma sustancial. ' ... , ..
las definiciones delcierecho ;lenal dan lugar all..ci.miento
de una forma de ilicitud espeCficamente pe:)fil,.de manera que f:ste
cho tiene una funcin constitutiva, creadora de ilicitudes. Lf\ ilicilud penal.
sera IJ.na forma Hutnoma de ilicitud 12.
Para los otros, el derecho penal; al cllal slo ;e conesponderfa 13
definicin (ie ia m'faccin y la ueterminaci6:1 de la ,ler"l, no ler._dra m's
funcin que la de las acciones qt:;e descubie como ,?unibles,
-qebrantail UBa norma.de derecho pt:eeslabieciaa Sitll.hJ/uera
de l. Deesta manera, el penal slo sera un Jerecho sin sllstancia propia,
meramente sancionador, secundario.o complementario, respecto otras
ramasjurdicas.principales ". ':.,- ",
LQ que h:lce que qna ilicitud sea de derec.ho no. e:s una
terstica sustancial, especfica de esa sino el carcter de
la sancin pelO"I, que la distingue de todas las jurdi-
del acto ilcito 14. .,:,:
Los partidarios del carcter aut,lOmo c. principal el derec!lo penal,
sostienen que ste comprende no slo la sandn sino rambinel; precepto
penal, y que protege talllO los intereses qloe ya loesth por <jr."s ralllas
jurdicas, como los que no lo y.encuentral\ eir er
prnera y nica proteccin IS, _. .: :".- "
Lo real es que si bien el derecho pem.1 est sometido , . pr;llciJ;o (.e
la utlidad dej sistema positivo, nt.rc.
sus disliulas ramas respecto de. la hc;o
chc;>s, goza qe aUlonomia para configurar y e defi,tos)>in
de la de especiales regulaciones prohibitivas de)os lros Sec'
tares del derecho ": .; '.. .."
La funcin lpica de la ley penal es la de.creartipos que
acarrearn lll1u.pena cuando sean ejecutados antijurdicamente. Para efee.;
11 SOLER, Scbastj{n, Derec.ho penal argentino, l. l, p, 21.
11 NUEZ, Ricardo c., 1imado, t. J, p. 40. '-..
S'oLER, Sebasti.1n, Dercc:ll1o pellal argentino, l. 1, p. 22.
15 NUNEZ, Ricardo c., ob. y lug. dlS.
16NUEZ, Ricardo c., Mallual, p, 17,

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, 38 Marra'de las Mercedes
-tuar esta el derecho todo fopna Ulla lmidad,"La consideracin
de leyes cD,mo aulm'mamenle constitutivas de uila ilicitud especl-
.flOa crea" a pOClblhdad de d.1:;crepanclas entre las dIversas regulaciones y,
por lo tan,o, U.'la positiva inseg;uridad, La prohibicin penal es la culminacin
y no el comienzo de la ilicitud ",
1,3, Fines'
, El derecho penal sustenta su legitimidad en la necesidad de mantener
condiciones "que son para la convivencia dentro de tina
determinada sociedad. La vinculacin del contenido del derccho penal a un
sislema social por los principios de la Constitucin, se ve refle-
jaela en un conflic:to entre los fines que aqul debe,cuml/lir, lo
qu.e genentull'. ',ensin dialctica, entre el inters de disminuir la violencia
social extrapeJial (la bsqueda de eficacia) y el inters de reduc,ir la. propia
violencia del sistema penal (la bsqueda'de garnra), que ha ,sido explica-
da por SILVA SNCHEZ "; ,
, Lograr la vigencia equi.librada de ambos fines es uno de ,los grandes
desafos para el Estado le derecho. ' '," ','"
1.3.1. La eficacia se en la pretensin de prevenida comi,
s16n de es.decir, aquel tas representen na per-
turbacin rle los presupuesto:; bsicos,para la ordenada convivehciasoci,II,
el control de la,viobncia informal. ' '.,;, ' ,:,:.ri/ ,t,,: ""
" ,1.3.2: La finalidad de,garanr(a, que est ligada cneJmodelo
personali1ta de' sociedd,(ji,"damelltacin alllropo/g"ica) apunta:a
, limitar la pO,testad punitiva dol Estado estableciendo los presup",!stos [or-'
males y IM,teriales deja il>leivencin del derecho penal; pafa asegurar la
11 SOLER, Sebnstin, Derecho penal argentino, t. 1, p. 23.
IS SILVA SANCHEZ. Jess M .f(n, Aproximacin al derecho penal contemporneo,"J.
M. Bosch, Barcelona, 1992,- p. 18 Y ss. ,
IIIZAFFARONI, Eugenio Rnl,.',Mat:uaI de. derecho penal. Parte general,'Ediar. B.ue-
1105 (\ 1979, p. 236.
"
'. ' .
I
El modelo 1ntegrado de ciencia penal 39
libertad. Ello es asi porque cuando se delimitan los mbitos en los cllales se
va a justificar la utilizacin del instrumento represivo, tambin se estn
reservando como zona de inipunidad, aquellos comportmie,ntos que pl\e-
den ser realizados libremente. . ,
1.4: Relaciones COIJ las restan/es ramas del ordenamif!1!.to
El derecho penal como cienciase relaciona: _,
1.4.1. COI; el derecho consritucional. As pues en Constitucin
de un Estado liberal como el nuestro, es donde se encuentran' ios principios
de derecho pblico y aparecen consignadas todas las garantas
debe proveer el derecho penal. " ,
La Constitucin argentina es en primer lugar fuente'de la ley'
As lo establece el .rt. 75 inc. 12 como atribucin del Congres de la
cin: "Dictar los cdigos Civil, Comercial, Penal, de Minefa ydel y
Seguridad Social, en cuerpos unificados o separados, sin qu tales
alteren las jurisdicciones locales ... ", . , .,"',,', " '
, Consagra principios fundamentales como son el de legalidacj (<irt.
18) y el de reserva (3rt. 19). Estas garantas reafirman el mandato'categ-
rico de todo sistema republicano sintetizado en el /IId/ui" drimell, nu/lr.
poena sine praevia lege poenal. No obstante su .
principio tiene vigencia histrica relativamente pri-
mera vezen el Cdigo de Eaviera (que fuera obra del geni6dePLL'ANsELM
FEUERBCH) en 1813. A nosotros llega por medio de la
Estados Unidos de Amrica, la que muyd,rca '''ri''ia
redaccin de sus Bases y pulllOS de para la 'pal(-
o "\"
tica de la Repblica Argenrma. , ' : :.. ..' ,:,. " '
Al tratar la Leccin 4 (Derecho penal y Constitucin) pr:,-
este tema. ,':',,;"',
, ' ,
1.4.2. Con el derecilO civil. La relacin entre el civii Yel
derecho penal es armnica.'Oecimos est\,J.1' razn de la
ascendencia romnica el primero y gennnicadel'seguiIdo:," " "
Con relacin a la obligacin de reparar los daos causados por el de-
lito, ambos ordenamientos coinciden: el Cdigo Civil establece que el delito
es fuente de obligaciones (art. 1077) y extiende la reparacin a las prdidas
e intereses como \ambin al dao moral (art. 1078). Por su parte, el Cdigo
'. ,4
Mara de las Mercedes Surez
Penal faculta al mismo juez del proceso a ordenar la ildem'nizacin del da
material y moral causado a la vctima, a su familia o a un tercero (art. 29).
. Ambos Cdigos establecen la solidaridad por el dao causado por el
delilo para autores, cmplices e instigadores (art: 1081 C.C.; art. 31 c.P.) ..
El Cdigo Civil establece adems el modo de. indemnizar el dao causado
ror determinados delitos en particular: delitos contra las personas (Seccin
Segunda, Tttilo 8, Captulo 2); delitos contra la propiedad (Captulo 3).
Pei'o estas no son Ins nicn$ coincidencifls existentes entre sendos
cuerpos normativos; as re'conocemos tanto para la ley Civil'comp para la
ley penal la exigencia la ley previa (art.l066C'.C.; 3rt. 18 C.N.); 'S dos
'Ieg'itiman las conductas que importan el ejercido regular de"los derechos
(art. '1071 C.C.;art. 34 inc. 4 C.P.); al momento dO! hecho'ambos
ordenamientos exigen sana ineligencia y libre voluntad (art. 1076 c.G.; art.
34 incs: 1 y 2 C.P.); el Cdigo Civil establece cuestiones previas y
prejudiCiales que suspenden la prescripcin de la acci6npenal(:irts. 1101 y
. Ji 67 c.P.) y la independencia de amb'os fuCros':ihra 1'6s casos
rib contemplados en la'excepcin (arts.' 11'05 Y'1l06C.C.).Existepor lti-
mo, correlacin del valor de la cosa juzgada respecto a la prueba sobre la
'tlllpabiiidado Ia'inocncia del acusado (arts. 1102 y n03 c.e.)";
," "", ..
1.4.3: Con' 'el derech administrativo. Las' relacio'nes 'del
pelial coliel'derecho administrativo sori de muy iliverso ordell." ",' . '"
'. As el C6digPenai en la Parte Especial, p'iev bajo eI.T\'ioXI,Un
catlogo de -delitoscntra figuran
algunos que los funcionarios
de aU(Qridd'(arC248); et cohecho paSivo(rt. 256); elpetulado' ({t:}61
prirller prrf) y el prevaricio(art. 269 pri;er pmifo ),' .....
_ Porotra parte, para la realizacin d'
miilUda de'instrcci6n penal preparatoria, fa justicia de la
colaboracin policial (entidad de orden administnitivo) sill cUal la iilvesti-
'gacin de I,?s hechos delictivos no p()dra llevarse a cabo. ,
, Hay adems olras instituciones de orden' administrativo qe'cplabo-
ranen la apiicacin de la ley penal. En el deprisiqn
. .' , '-
. . 'lOPara una amplia comprensin de estas disposiciones la extensa nota del

\,
"
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EllllodeJo illiegl"iliJo de ciencia penal
41
. ,
como en el cumplimiento de la pen;:!., los in:ernos dependen c:d ,Servicio
Penilenciario en lOclo lo a los n:quei'imierAos personales que
surjan dU:'unte el tiempo que dure la condena 2,1, Slo de-
de sil juez natural, vale decir, de quiel] tiene jurisdiccin para re-
. solver los incidentes de ejecucin comOSO,1 las revisiones de cmputos
de la pena, la libertad condicional, etctera. '
Podemos cilar t:lJi1uin el Patronato de Presos y Liberados y el Con-
, 'sejo Provincial del Mellor, entre otls instituciones de orden
que intervienen en la aplicacin de medidas "Jrevcni.ivas o represivas,
Por ltimo, existe como una d las divisiones del dciech,ipennl, de
. acuerdo a su cartcnido, el derecho penal admini.st:ativo _<?
del que nos ocuparemos 9portunamcntc.
1.4.4. COII el derecho cOl1lercial. Las relaciones del
con el derecho comercial son bsicamente del mismo orden que con el
derecho civil cuanto n que uno y otro ;on de e
tuciones que el derecho penal sanciona con normas de
As, por ejemplo, la ley 24.522 establece las nOI'l::las.que rigen los
COllcursos, en cllmito a la apertura, y el acue[dq:,,, ..
racin de I.a quiebra, los efectos y exlensin de sta; liquidacin, conclu-'
sin y clausura. " ,
Por su parle, el Cdigo Penal contiene en el Libro Segundo . bajo el
Ttulo VI, Delitos conlra la propiedad, Cap:tulo 5, figcras espeCficas que
comprenden las conductas de los "quebrados y otros deC!ores' punibles"
(arts. 176/180), independientemente de su posible v;nculaci,la la figura de
la estafa (art. 172).
La ley 24.452, modificada por'ta ley 24.760, juhtani'entc con et e-
creta del Poder Ejecutivo 347/99 y las correspoilClientescinu'ni;ici6nes
del Banco Central de la Repblic" Argentina a las entidades finaricieras,
establecen las condiciones de circulacin del cheque, de s'u transmisin,
presentaC"ill y P:l,go,
'. 11 Las pautas esHn fijauas en la ley 24,660 de cumplimiento de la pena privntiva de la
libertad .




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42
Mada de l<ls Mercedes Slllrez
El Cdigo Penal contiene en el Libro Segundo, bajo el Ttulo XII; De_
litos contra la fe pblica, Car!ulo 6, las sanciones retributivas para los de'
lit.os relacionados. Con la emi,;in de cheques (art. 302),. "
COIl el in./ernocipnal. entre..el
fecho penal y el derecho internacional surgen ;l.JaJ;lclo se cpnsi-
deran los problemas que plantea la aplicacin de la ley penal el espacio,
segn qlle los intereses iJrccwdos seall los un indiv.icluo (derecho nter-
o 1l1lcional penal) o de un Estado (derecho internacional pblico): .
. El derecho internacional penal (como parte del derecho pblic<l), ti.-
"ne C0l110 principal. cometido el eSIU(q d,e la tipificacii.l
delitos por va de tratados y el establecimiento de la jurisdiccin
internacional (tratados y corles internacionales), Se lo defineII;,b'in O;110
el conjunto ai'mnico de nOl'lllas que tienen por regular
de c;:mJcter represivo en I:.i 'esfera internacio'nal n, Pode'mos citar este
orden: 1;, DeClaracin Amer;cana de los Derechos y Debe-res 'der Hon,-
breo la Declaracin Universal de los Derechos Humanos; la
de ,los Derechos !-Iuilulns; CI Pacto lnleF'uiciOlial de ls'De-
rechos Econmicos, Socii.llt( y Culturales; 6.1 Pacto hlteniacinn(dc los
Derechos Civiles 'y Polticos )' su protocol,o facultativo; l ConvenCin
hllern'acionarsobre la elimirwcin de lada fonna',de disci-iriljnaCin 'racial;
la COllvencinlnlernac,ional 'iobre la Eliminacin de toda-Forma de Dis-
crimin:.Jci'6n contra la Mujer; la Convencin contra la Tortura y otrOs Tra-
tos o Penas Crueles, )nhullhlOoS o Degradantes;,y: la
los Derechos del 'Nio, Ms recientemente se sancion',la,ley,,24,767.,
sQbre cOoperacin internacio.lal en Innter.ia penal . ,: '
, El derefho penal internacional determina el mbito d,e ,la ley
penal de cada Estado ,y la wC1pe,tencia de ,sus tribunales;pena!cs, ha sido
tambin COI'!lO el que
de la a:Jlicacill de laky penal en el espac:;io En el, sist,e,ma
posiLi va argentino su' contenido se inrlere del ort, 10 CY'-y ;J'e l nQs
req')os e)uelisnmenle ;l,;s ' ...'.. , '
.
:: FIER.RO, Gl:iJIeJ"110 1., La/e." pellol y el tleredw ill/('J'/Iom/{//, Dep:dllll, B.ienus
Aires, 1977; n.
, .r.IEHRQ, J" ob, cit., p",?'
El modelo integrado de ciencia penal
43
2. El derecho penal en sentido subjetivo: la potestad punitiva del Estado
, .. ,.!" : "',
La potestad represiva del Estado es el derecho-deber deJ. Estado de
aplicarle ia pena establecida por la ley al partcipe de un hecho,penaln",nt
tpico, nntijuiidic? y culpable. ','
2.1. Fundamentoj'
Esta cuestin est relacionada con lo expuesto en la Leccin l;apar-
tado 2, bajo el epgrafe F/lnciones del derecho penal, "'"" ,
En efecto:
2,1.1. E.I fundamento material del derecho penal en sentido subjetivo
responde a la pregunta acerca de por qu se pueden imponer
penales, La respuesta ,depende de la funcin que se lesas'iMe. a stas, la
cual est nmamente ligada a"la cOI.1.cepcin que ,se tenga"d.lci pena,
Esta ha ,dado lugar a los enfoques delas teoras absol,utas, de,Jris teoras,
relatiyas y de las teoras mixtas.' " :. ; ,/: .,;.', _,
El fundamento poltico del derecho penal subjetivq
el inten'ogante sobre por qu el Estado est habilitado para .
Las funcioiles de retr,ibucin y de prevencin que en distintos m'omen ..
tos histricos han sido atribuidas al derecho penal estn' yin,cu,la9a,? ,.a' las
diferentes, concepciones polticas del Estado, pues la misin del derecho,
penal se con l modelo de Estado al que
Polticamente, el derecho penal puede teller una ,o au-
toritaria ", Nos remitimos a lo estudiado supra (Leccir 1,:4.3,)..,:,
" . ,
3. El derecho penal e11 objetivo
.t', .
3.], COlltrido
, 3, ],], El derecho 'penal entendido como el dot.i-
das de sancin ,'etribu(iva es una potestad del Estado que presupone, por un
Ricardo e, Mtllwol, p. 17.
, '
. Mara de 1:15 Mercedes Surl:!l..
de regular lBs condiciones del castigo.o de In aplicacin de;una
lllC!cJld,a de scguriJjel. Esto es lo que se denomina derecho penal slIstanri-
po,o derecho pellol propiamellte dicho" contenido',rnaterilmenre en el
Cdigo Peil<ll, In legislacin complementaria y especial, Wnto en relacin a
los delitds cuanto de las contravenciones. .
3.1.2. Per OLI'O lado, esa misma potestad supone la de regular juicio
es, el {,.!onj II 1110 ele procc"dilllicnts parn declararquc lIna
es ele un delit'O y castigarla como (,11 y, si es el caso, someterla
a I11cdidHS ele seguridad. Esta es 1[1" tarea que al derecho pro-
ceso/ pel1al. ' . . . .. '. . ,
].1.3. POI' su parle, 'el derecho penal ejecutivo detenn'ina los modos
de apl icacin del" pen" o de las medidasde seguridod. La sentencia lenal
u,e condena es slo de,clarativ; I1o'ejecutiva .. EI deredlO peilitellcia,-io'es,
Sin IlIgar a dudas, la parte ms importante del derecho de ejecucin penal.
Es eSle derecho el "egula, como eliJpa final, efectiva 'tealizaci6n del
penal. Sus disposiciones estn contenidas en'la ley 24:660 de eje-
cuelOI! de "la peno privativa de la libertad',25,. "
3.2. E.\'/1ecies del derec/io pel1'al Sustantivo
3.2. j. Derecho penl codJ!icQtliJ: jI comjJ/menlario .. , ...
. EICbilgre'so de la Naci6n iene fatultadde ilictar'lCdigPenal
75 lnc. 12 C.N.). Como ley natiohal1uees,ese C6digo se aplicn el
all1blto de su materia propia, en todo el territorio de la Repblica, dando
lugar al denominado derecho pella(:codificado o cOl11ln.
El derecho penal
cOll1plell1ema al Codlgo Penal. Podemos citar, a 1l10dode ejemplo, la
anllgua pellltenctnna nacIOnal que tuviera origen en el decr.ley 4'15/58 y
fue,"" ratlllc,odapa.rley 14.467; la ley20.429 de armas y explosivos; el decr.
ley 6582/58, r"ttllcado por ley 14.467 ele Registro de PrOliiedacl Jel Auto-
. , ' . . " '"
'.' U.O., 16/6/96.
. "
El modelo integrauo de penal
motor; la ley 13.944 le inetimplimiento de les deberes de asisleucia fami-
liar; la ley 12.331 de profilaxis antivenrea; la ley 24.270 sobre el impedi-
mento de contacto de los hijos menores con sus padres no con'vivientes; la
ter 24.660 de ejecucin de la pena privativa de la libertad, entre otn;s:
. ,
3.2.2. Derecho pellol comln y especial .
Esta clsificac;in se distingue de la aLterior en razn' ele llue l:.hna-
teria que trata deviene de los textos consticionales, .0 (le
cicdr.qe su proviene de regular a travs'de flormas penales
"Igono elc)os puntos especialmentel:egidos por la Constituci6n NaCicinl:
Si esto ocurre, la ley ha de ser considerada especial, cOllcrricni.:lo la
jurisdiccin ardi nada o federal, segn que las cosas o las person<is' cnigah
bajo SllS re.spcclivos '
As, podemos ciiar como ejemplo la ley 346 y SllS sobre
cidadana; la ley 4144 y sus sobre exttunje-.
ros; la l<;y SS7 J y sus modificatorias, sobre rtgimen electoral; ,i'tV'\ L386
de enrolamiento, entre otras. . '.! .
En la opinin de NEZ, que no compartimos,la atribuc(}!1 CO!lgre-
so de la N:.icin de "diclar sanciones punitivas para asegurril c.i deyid6 clll-'
plimiento por parte ele sus destinalarios de las obligacio,les que les ii\ipOlii:
las denominadas leyes federales o leyes especiales del o', "si,ii'-'
plcmente, leyes nacionales", "no tiene su fuente
su por parle de' las ptovincias, sino que emana del
tradicionalmen'te y recollocido por la Co.te Sl:premd, de.que In cccest"li d:
un poder de legislar implica ia de tHlCer efeclivns
tas disposiciones legales para cuyo cUIl1})limiento lio'hay olro m'edi' ..
VO, pues de otra Jnanera se 'tratara {Iel eje'rcicio l,;-'I':t
imperium, lo que es lo mismo que decir' sin pod efectivo de 'ejecdll
l
'.
Dice el citado aUlor que la l11at,,,i de esos de
legislacil y cjecl . .:::in represivos Crl'-
gleso y al Pot);r Ejecutivo Naci'onai, e.s ele
contravenc;{JIlol pena.menle. si.! se el1
Ricardo c., ""La cuestin de los delitos y con.r;Lvenciones. Su bnse constitu-
donal", Opsculos ele Derecho PeLlal y Cr;minologa. N6, Marcos Lemer, Crdoba" p. 24.






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46
.M.ada.de las Mercedes Sun!l..
uqa contrnvenc,in O desobediencia i1 leyes ,o
ministrarivo que regulan relaciones entre In administrl.cin pblica y los
adminisll'i:HJoS. cia de la Corte Sllprcnla. dice NEZ, ha .cali..,
ricado como conlnlvenciQnes de esa especie, entre otras H las previstas en
las leyes de m1uana, rditos, il:lpUCSlQS internos, identificacin de mcrcade-
carnes, sellos, descanso y lrnbajo de mujeres y nios 27,
Considera que las federalc:-; (tal cpmo este <:IU-
lor por la reue.ral de la legislacil) que las regula
110 pueJclI integrar elCdigoPenal y cita como ejemplo de mala
los arls, 189 bis; prrafos 3, 4 Y 5"; 205, Y 206 que castigan, seg,n aJjrma,
a la ley de arlllas y las sanitmif!s y que 208 reprime
hl.conlravcllcin a Ins leyes que regulan el de .I.!-
.., . - . . .
3.2.3. El arl. 4 c.P. )' el.,rislema . ., . .
.Una funcin gen;rnl 0rdenadora del sisLcmajurdicocs la que
el ari, 4 c.p" Esta jU,ntu con el art.'31 (,N" qu" establece la
jeri.lrqua de las 'leyes, deiennira la existencia de un .. sis,lcm.l ..
gislacin para todo el nv yn solamente con ,..e.spcEtp.a princi-
pips que illlIJOrtan Pl.'evit,l,. dc:d.e-
fe;"a, etc,itera), sino para t9(lo ese ,conjunto de que
integran c1 sistema p,cnaJ. Claro qlle plicntras es!.de:. por
oanlnta constilUcionnl,ltls provinGins
1
en. la csfem de derechos. que
. .. .' ..... ,.. .. . .. .... .
p.uecle.11 pri no
te pCIl.al .. ejell1pI.9.; ...
contravenciollnl, no hace! .105. p1tncipios.de
cidad "los de .. En
Ic}os las
. t.tuclOllnlcs esta'1 Slcnloi'e 1l'1I" cel:cn de 1LS penales.. ..
Como cc,isec;,en'cia de ie eXpl\"sto, art. '4; ,p,
d tlplicable n;sola.!nentc
. tlllllbin II que dic;] .bis lJJ'oviricitls en rhaterib
tras b;tas.r;o estabieica'l 'o cor trario y siempre
n{)pnns cc:1"Jlles no:v .. pr:.ncipios : .
( 27 t'IUEZ. ob. cil. p. 26.
. r; ..< 1)
j
El modelo integrado de ciencin pennl
47
Ese punto de vista,.dice NEZ, resulta contrario, por un lado, nI
sistema constitucional construido sobre la base de que las provincias
se han reservado materias de gobierno Jacal exentas oe:lfl jurisdic-
cin nacional y totaimente sometidas a su regl.llaci6n, efectividad e,
incluso, destruccin por Jasjurisdicciones locales, sin limitacio-
nes que la supremaca de' la Constitucin, Orhita aqlla en la que
enlran tanto la represin contravencional pder de
policll loctll -tal C0l110 lo htl reconocido In Corte Supremade.Justici;'l
de la,Nacin a partir de sus primeros [allos- C0l110 la proleCfor"de
las propias instituciones provinciales.
, Por otro lado, ese punto de vista, al reconocerle al Congreso inh
perio sobre la materia contravencional, desconoce .que entie..los dyli-
tos, entregados a la regulacin del Congreso mediante el Cdigo,Pe-'
nal (arL75 inc, 12 C,N,) y las contravenciones o faltas, media 'In o
diferencia jurdica sustancial. ,. .
,Otra cosa distinla a reconocerle el art. 4" imperio en el crculo de la
represin reservada por las provincias, es la de si los vnc;os.:de .la Parte
General de esa represin pueden ser llenados por la aplic;acin de las dispo-
siciones generales del Cdigo Penal, por representar una IH La
aceptacin de tal punto de vista depende si, in bonam prlem, eljuez prq-
vincial, considerando a las disposiciones generales del CdigoPenal c;omo
principios generales del derecho penal argentino, puede'.uplirJas,hlgunas
del derecho penal provincial argentino. .: .... : .': .. : .. ,
De lo dicho reslilu que las disposiciones generales del Cdigo Penal
rigen en virtud de su art. como derecho supletorio". slo: de Ja,:;.
leyes del Congreso, con validezo con alean.ce para.los
les. La vigencia supletoria no funciona cuando esas leyes disp.onell lo
contratio, vnle decir, cuando disponen la 110 vigencia de
generales, Esto puede hocerse de una manera general, excluyndose en
olobo la aplicacin, o de una manera parlicular, slo respeclo qe ciertos
" , 1'" ''::1
institulos, La disposicin contraria puede ser expresa o Imp cIta' ,
2'.1 NUEZ, Ricnrdo c.. Tratado, t. J, p. 195; p, 116; Lo.f dispOJiciollfs
generaleJ del Cdigo Pellal, Marcos Lerner, Crdoba, 1998; p. 30 .
MlIra de 1:15 Mercedes Suflit!1
3.2.4. Derecho pellal comln, conlravencional Y'disciplinario
". Segn la naturalezn de la.s infracciones que J'egula cada un'a de esas
df;1 derecho penal' suslantivo, se suele distinguir enlre derecho 'penal
COIIlII, contravenCional y disciplinario ..
3.2 .. 4.J. D,ere.chopen.al comln
Es el conjunto de disposiciones que se ocupan de los delitos, infraccio-
(jlic'impjiC<lI1-segln N1JI\r:z-lIna "ofensa a los hiene.s de los indi\iiduos
C0l110 tales (vida, integridad corp0nll, honor, libertad, propiedad, etc.), como
miembros ele la sociedad (seguridad poltica, seguridad y tranquilidad comu-
nes; saiud.pblicn, fe pblica y ad.minL"itrnci,6n 30.
La facultad de legislar sobre los delitos corresponde al COllgreso de la
Nacin (ans. 7S inc. 12 CN. ) pues -Con la nica excepcin de los delitos
de' irnpren.ta, que ti art..32 C.N. re'serva a las provincias..: le compete a
aqul dictar el Cdigo Penal y las leyes complementarias.'
. A ns provincias que eSluvieron mttorizadas .para sanciOlial' cdig9
s
penales'loe;,les hasta que el Congreso. dict el general para toda 1" Ncin,
aliara es 'es, absolutamente vedado legislar en materia de derecho penal
comn, Jlor lo 'que no slo no Jlueden hacerlo.respecto pe los' delitos. ya
tipi ficados por el Poder Legislati va nacional, sino que.fampoco pueden lle-
nar los vacos dejados' por el Cdigo Penal.dela' Nacin y leyes comple.
menta)'ias;.ellb.es as en virtud dela prohibicin deLart. 126 eN.;:'::
Nuestro derecho positivo, pese a algunas referencias 'cor:tterri"das ell'la
Nacional, no admite In divisin del derecho periiil.:cbrin en
crlnenes y delitos, que' no obedece' a una di ferencia de lQs
hechos, sillo a la g.raveda.d de I.as ,En las legislacines que'la
accptan, cSlil.dislincn tiene slo un inters prctico, referjdo a la conlpe-
lencia de Jos tribunales, a la extradicin, etctera.
. 3.2.4.!2. Derech"O iJenal cOl1trapencional
.. ;.!
Esta rama, tambin denominada derecho peiiai adi,illi'\'/rc/livd,es el
"conjunto de disposiciones que garantiza bajo amenaza penal el cumpli-
miento de UIl deber de los particulares frente a la administracin. Los
3u NUEZ, Mal/I/a/, p'. 38.
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El rhoctelo integrado de ciencia penal
destinatarios de estas normas son los habitalll'es en general. Es' totalmente
inaceptable; dice SOLER, la distincin intentad 1 porI. GOLDSCHMIDI ;segn la
cual "las normas del derecho penal administrarivo se dirigen al ho.:.ibre como
miembro una. comunidad, a diferencia .de lIS del derecllO crim:.Italc)ue se
'dirigen al hombre como individuo. Todas las norinas jurdicas estn dirigicias
a seres sociales" 31. . .
La contravencin, dice NEZ, es una' infracci6n a 105 de.beres :In- '
puestos a los individuos por la legislacin que regula la actividad hcJllliliistra.
tiva estatal ".
Sobre estas .disposiciones que tambin revisten c!lrcte{]Jf:j1[l[ por la .
naturaleza de sus normas, se ha suscitado entre los doctr,miris disclI-
sintelldie'nte a determinar si entre stas y los existe o no " . .la distin-
cin ontolgica, esto es, de naturaleza o escncia:.
As, SOLER niega la autonoma de esta clase 'Je iOrmas;'a dc 'h',
efectiva exi5encia de algunas diferencias tcni,:as c;;re las Ir"rlta!;
bIes en arresto y las inconvertibles, las pr.imeras de las cuales ..
mente a los prillcipios generales del derecho penal cOIT,:.n y';;:;) scgUu"13S
Para NEZ, la posiciG correcta exige l"na
los delitos y las cOTli.ravencio.nes, sin que el c3mpo d slas al
de las faltas o transgresiones policiales, sino que de ve a [od,) ei
mbito de las transgresiones a los ... prendidos,
por cierto, los de polica local 3". ' . L. '.' '''-::, .. :<.,.' ...... '
Es mrito de la Escuela Alemana, sostiene l\'EZ, 'es-
pecialmente por JAMES GOLDSCHMID.\ habe'l(:!ncOIllraoo
para la determinaci.n del contenido del derecho penat Clllrll':e;,Cionl
(o administrativo) frcnte al derecho penal cGly,n . Esta;'sc,j"'l . "lisca hi
naturaleza especial de las contravencones en la ti-ansgresi6d a lIla dispo-
sicin mediante la cual la adrni,,;stracin estatal busca iog,el hienestar'
pblico. Desde este nuevo punto de vista, pu'es, lo dctenriiri"ht.: iara sa:
ber si una infraccin es una contravencin, nc se t.1lIE. posicin .
especfica de una accin respecto de un bien' que la adminiStracin deba
JI SOLER, DaecJw pello/argellli/w, 1.
,
I, p. 10 ..
n Ricardo C., MUI/ual, p. 41.
l.\SOLER, Sebasti,\,,, ob. y Jug. cilS.
,. NUNEZ, Ricardu c., Tratado, 1. I. p. 20.

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50
Mara de Mt;!rcedes Sutfez
tutelar, sino. en,la posici.n de cs.! accin de la actividad admi- '.
nislrativa cOJ.lsiderada en rf . "
El derecvo penal corr,n reprime, porque determinadas le-
siona'n o P91le)1 en peligro real los derechos nat.urales o. sociales de los
indivic'.uos, alterando osr de manera directa o inmediata la seguridad de
estoS cerecbos; en tanto que el derecho penal cOlltravenci9nal, aunque
indirectamente, en mayor o medida, t:tl11bin protege la seguridad
jurdica, reprime porque ceterminadas acciones transgreden -al no co-
operar ::Oll en a - la acti v dad ad millislrali va, cuyo obje.to es la prosperidad
social () bienestar colectivo. ?6.
Por eso es qvc la co.ntravencional puede como
la .omisin de prest.ar a la actividad a favore-
cer el t'lellestar pblico o estataL Se puede aceptar como una definicin
que ser ala la particularida esenciol del derecho penal contravencional o
admini,arativo, lo de JAME" GOLDSCHMlDT que dice quees tal: "El conjunto
de ngue.Ilas disposiciones la adnlinistracin estatal
cargad, de favorcer o estatal," a la transgre-
sin qe ,tqla de.hecho; una pena o
37, .1,.. .
(l. las atri.bu.ciO:1es .legislatiyas por.la Constitucin
Nadon,,1 al. gobierno federa', las provincias conservan todoel poder legisla-
tivo necesario para su Clesef/\'olvirniento, lio comprendido eQ esa delegacin
y, ademtis, sucede.con la provlcia de Buenos el reservad'o por
pactos al ,t.iempo de su. incorporacin (art. 121 CN): Entre esos
podere$ fuerll Jas. materias
(arL 125 CN), estn las correspondientes a las propias instituciones foca-
les (3rt. 122 CN.). Aqu'tanb.in, en. virtud del principio,de Ia inherencia
represiva, el ejercicio de es" I atribuciones Iegislativas la potes-
tad delos gobiernos locales 'oara mediante sancior.es de ndole
penal. En conse<;.lJepcia, CQJro -ti la legislacin sobre
cales ni J" sobre hitas locales la orimer; ser federal.
y la segl(nda 'por corresponder a la competencia local, incluirse en 'uDa ley
33 NUEZ,h{icardo e, Trn/ado. 1. .1, p. 22,
Ricnrdo c., ob, y lug, cils ..
J11'rUEZ, e, ob. y Jug. cits.,.y nota .64.
.,'
'0' .
El modelo in.tegrado de penal
51
comn como es el Cdigo Penal, los delitos que constituyen la materia pro-
pia de ste no pueden tener la estructura de una Contravencin o falta, es
decir, ser ulja desobediencia a una ley_ federal o local que impone a sus
destinatarios, bajo amenaza penal, una obligacin de hacer u omitir para
garantizar su debido cumplimiento 38.
3.2.4.3. Derecho penal disciplinario
La concesin de un poder lleva implcita la facultad de utilizar los
medios para lograr su efectividad. La facultad de establecer y'mantener
el orden jerrquico, de servicio, profesional o, en general, de sujecin de
carcter pblico cualquiera que sea su causa, autoriza al sujeto'titular de
esa para reprimir las transgresio/les al orden 'de la:sujecin.
Este derecho represivo tiene, por consiguiente, la finalidad de mantener la
disciplina que el orden de la sujecin supone para que el organismo ci
institucin se desenvuelva con arreglo a su propia estructura y finalidad,
Ese orden puede ser transgredido mediante actosque lesionen cualquiera
de los aspectos que un orden de sujeciri pblica presenta, COmo son la
diligencia, la fidelidad, la obediencia, el respeto, el decoro y la moralidad
que cada relacin de esa especie implica ".
El conjunto de preceptos y principios punitivos reguladores del orden de
la sujecin pblica cOlstituye lo que se denomina derecho pl1al disciplina-
rio. Es la expresin normativa de una potestad pblica que regula!a accin
disciplinaria de los organismos del Estado o de cuerpos privados. a cuyo cargo'
est la realizacin de actividades pblicas o vigiladas por lapoistad plblicti;
comO son los colegios profesionales y los sindicatos legalmente del
gobiemo de la matrCula o de la afiliacin
Segn NEZ, los organismos estatales de que hablamOs son slo
, aqullos que forman parte del poder administrador, sino tambin del Judicial
y del Legislativo. Y el orden de sujecin regulado en relacin i ellos por' el
derecho penal disciplinario, no es tan slo el ligado a una relacin de servi,
.18 NUEZ, Rjcardo e, Mallual, p. 41.
39 NUEZ, Ricardo C., Tmtlldo. t. 1, p. 30; Mallual, p. 43.
Ricardo e, ob. y lug, SOLER, Sebastin, Derechopenal w'!;r!II/iIlO,
t. 1, p. 8.


52
Mar;} de las Mercedes Surcz
eio; ni nicamenle el detenrtinndo por relaciones de sujecin permanentes
de otra ndole, como son las de los detenidos y lasde los sonietidos a
das :Ie seguridad; sino, tambin, el arcteI,1 de la sujecin emergente, circuns-
tancialmenle, de la S91a situacin de presencia de los individuos en el mbito
del ejercicio material de una funcin pblica. De tal modo, 'los 11am,ados
poderes de pOlida y disciplina punitiva de los rganos judiciales en las au-
diencias y de los cuerpos legislativos en sus sesiones, son verdaderas facul-
lades represivas disciplinarias. En estos casos, no se lrata de la proteccin
del rgano actuante, supuesto en el que la l'.epresin coo"espondera al dere-
cho penal administrativo. Se trala, por el contI'ario, de la accin de los rga-
I,OS judicial"es y legislativos tendientes a proteger su propio desenvolvimien-
to funcional, frente a desrdenes que lesionan el mbito de respeto necesa-
fio para la actuacin material del rgano estatal 41,
Para SOLER, en cambio, no entran dentro del concepto ,de, derecho
disciplinario las medidas que, a veces, un rgano del Estado
,)ara tomar Con 'respecto a particulares no sometidos a la relacin jerrqui-
ca, aun cuando tales medidas son admisibles en cuanto las haga. necesarias'
la polica del propio poder que el rgano ejerce y considera inconveniente,
desde el punto de vista republicano, cpmprender como destinatarios del
derecho penal disciplinario a extranellS de una adm,inistracin dada 42.
, NEz en el Manual cambia de opinin sobre, el particular y dice:
" ... el mbito del derecho penal diss'iplinario es ,ms reduc;ido, pues no '
corresponden a la relacin amplsima del Estado con personas en
general, ni a la relacin del Estado con las personas a los par-
ticulares actos de la administracin, sino a la ms restringida relaciri,del
ESlado con las personas sometidas a .. un orden de,sujecin pblico"".
Las penas disciplinaris,. dice el citado autor, yapli-
cacin, representan coerciones tendientes a evitar esos.actos,y pueden
consistir en sanciones como, la .elllamado de:.atenci60, el
apercibimiento, la suspensin, la cesanta, la exoneracin, la multa o
arresto de corta duracin. Salvo si, como sucede con los dos ltimos esas
coerciones afectan el patrimonio, la libertad u olros derechos constil'ucio-
NUEZ, Ric<lrdo C., ob. Y Jug. cits ..
SOLER, Sebaslin, Derecho pena/ ... cit., p. 9 Y notn 6.
H NUEZ, Ricardo C., Malllla/, p. 43.
:N;
.. ,: .
21 moc.lelo integrlloo de cienCia penal
53
nales del sujeto pas'ivo, no requieren ni la delerminacin especfica de las
'infracciones, ni la dete;minacin especfica ele la sancin correspondiente
a cada infraccin. Basta que la Constitucin, la ley o el reglame nto, esta"
blezcan los lmites del poder disciplinario cCll1cedido a cadargano y de-
terminen genricamente las sanciones aplicables. Frente a la gran magni-
tud de una sancin privativa de la libertad n puesta por convenin de li.:
multa, la Suprema Corte de Justicia ha exig: do "la ms estricta y amplia
observancia de los principios constitucionales que asegu;an laplenitud de
la libertad de defensa en juicio" "".
Dadoque as illfracciones af orden discipEnario lesionan un vnclo .::
sujecin que no tiene nada que ver con el c:culo de intereses ;,otegidos
por el derecho perial comn y por el dereclio pena'! cOritravenci:irlal, las
sanciones disciplinarias pueden concUl rir con las
c'ontravenclonales las respectivas infl dJ.1 iniStilO
hecho, sin que se viole el principio 1I01l bis in idem "j .. Sin enbmgi), le
decisiR del juicio penal.o que i,(...IA:.
justificaci6n del hecho principal que const;lll)" su '<;)jet0 o el ,: "putado
no es su autor o partcipe, excluye la posibilid'I.:t'cic una .:onQena icipttna-
ria por el hecho principal objeto de ambos juzgalllielhos. Por con:: giIiente,
salvo cuando se fundamenta en Lechos o sh.uaciolies .I. 'decisin
. disciplinaria debe esperar, par.a
tencia del tribunal penal o contravellciooal. :>t:ro ei)o no :lllp)t\c, siH
go, en el ,caso de una en de p:.IiO
penal, 'que el tribunal disciplinario examine:' decida su caso,en de
consecuencias uisciplinarias distintas derivadas para el imeresadodel.iis-
mo hecho sometido a lajurisdiccin comiL . . . l
3.2.5. DelitosCOlll1llleS; polticos y'conexp.\ "',
La doctrina del delito poltico no ,puede ser construida sino del'de den'
lro de un sistema jurdico-poltico deteaninado. '
Nuestro punto de vista con respecto a estJS delitos, no es, po,: lo canto;
una construccin abslractamente histrica: es la teora que corresponde al
sistema poltico de nuoStra Constitucin.
44 NUEZ, Ricardo c., ob. y lug. cits. y nota 17. .
Esto eS,n:ldie puede ser juzgado dos veces por el mismo














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Mara de las Mercedes' Surez
A los fines de formular un concepto de delito poltico se lian propuesto
dos aspectos abarcativos de .tema objeto de consideracin;'por un lado est
el deno'ninado criterio obJ"tivo, segn el cual por delilOS'polticos han de
entenderse aqudos tipificados por el Cdigo Penal bajo el Ttulo
X. "De.litos contra los poderes pblicos y el orden constitncional'.', en sus
form'as de rebelin y sedicin,
Lr. doctrina constitucicnal y penal de n"estro pas incorpor la catego-
ra de de/itos p<?lticos sub/etivos,' al hacer prevalecer por sobre la mera
conlcl11porancidad del delite, comn con el delito poltico objetivo al cual se
vinculaba, los fines, mviles ,,'intenciones de sus aulores, que por su politicidad
lo absorban dentro de la ltima categora nombrada.
4_ El esindio cientfico del fenri1eno penal
4.1. La dogmtica pellal
'El considerar objeto del estudio del derecho penal a las normas
jurdicar es caracterstico de un enfoque dogmtico, porqu'e presupone
la exislenciade u".a ley, y se propone su interpretacin
y cor'ectas.
E[l pr.ir.ler lugar; pue:; estos .estudios se por el objeto
sobre ellle yersan, por los '1ater.
i
ales que manejan, esto es, UP 'conjunto de
leyes. un sistema vigep,tes, cuyos
'Lo fue '",da jurdica, no y' solamente'a la
Fenal, cop.siste ';n el objeto estudiado
Un dercc'lC ,?ositive dacio. ex;tencil .,0 es U!1 accidente o el frlllo l;Ie
Ulm o!J!nin n-::rso"r''", s;.ro t._na se lo hecho d
que exista:l derechos posit\vos,yigentes, porq.ue el reconocimiento
. de stos aceplar la rosibi1:1.ad de I? eJcis\encia de otro derecho' no
positi va, sea o no ste l!P ideal. La dogmtica SUpone ladistin-
.,
cln entre el derecho que ",; {de.lege lata) y eJ-derecho posible' (de lege
ereflda) }' se ocupa del primero ". . .
46S0LER, Derecho penal argell'hlO, 1. 1, p. 29.
47 SOLER, Sebasjn, ob. cit.. p. 27. ."
.:
;':
El modelo in.tegrado de ciencia penal
55
La dogmtica estudia un sis!elna de normas no ya en su momento
esttico, .como fenmeno" sino en S1,1 momento dinmico, como vo)ulltac!
actuante. La ley, as considerada, no es un modo de ser, sino del deber ser.
Por eso juzgamos tan gravemente perturbatoria la $Uperposicinde puntos
de vista normativos y causal-explicativos. Por una Parte, la interpretacin
sociolgica de la norma puede conducira negarla; por laotr.a; ..
confusiones tambin se pureza a las ciencia,s
El derecho como ciencia normativa, segn sabem'os, fl.1
grupo de ciencias denominadas sociales y cuyo d es
el racional deductivo. ,. . '", ..
En lo que al derecho penal se en particular, q'ue
explicacin cientfica slo es posible mediante el mtodo 'dog(l1dcoqie
consiste en tom,ar el conjunto de preceptos vigentes y constru"f un 'sisteI113
cD,n ese material. Este jurdico presupone
cia de normas de las cuales se parte, para inferir
un sistema. Naturalmente, las normas estn compuestas 'p-oi":'cqncei;t6:s
abstractos; son en s mismas abstracciones y como tales deben 'ser'nianeja'
. das en ,la tarca' sistemtica. Las operaciones necesaria"s ei
resultado san: la descripcin y el aislamiento de' cada figura jurdica; 1"
comparacin,jerarquizacin y agrupamiento de'eHaspara inducitp'flrcipios
generales o criterios sistemticos y distributivos. Finalmente;"!a deiltitcin
verifican!e de la exactitud de los principios alcanzados". '. ';. "-c ,'.:'.',
La teora dogmtica slo puede alimentarse del derecho
las elaboraciones que se hagan de lege lata deben' extraerse'de-Ia,ley,'Para
el estudio dogmtico es un dogma el principio de la orderijrdico
estatuido. Esta afirmacin 110 importa negar que el .derecho .vigeijte; 'nO
dogmtica, tenga por objeto el mundo real, pues su referencia SOI1
las de los hombres. Pero s importa sostener que la
dogmtica debe adecuarse a la que ha estructurado el legisldor, y n"u la que
resulta de evoluciones escolsticas, porque stas un' ,arden
ms justo que el legislado, que deje ver los defectos o injusticias de ste ".
SOLER, Sebastin. ob. cil.. p. 34.
49 SOLER, Sebasrn, oh. cit., p. 35.
- . ,
.' NUNEZ, RIcardo C:. Mal/I/a/, p. 57 .
'Mara de las Mercedes Surez
4.2. Lll Joltica criminal
En un primer sentido, se afirma 'que el material que ras ciencias
criminoigicas le proporcionan para su estudio al legislador penal, resulta
mejor el auxilio de la poltica criminal. Esta;que
;ecibi un verdadero impulso a travs de la Unin internacional de Dere-
cho Pe"al (1889), por obra de VONLISZT, PRINS y VON HAMEL, y cuya
tarea-ha sid concebida de maneras 'dife'rcntes, en,'e'r campo
de la prevencin del delito, propio de la poltica 'social, ni en el desu
descubrimiento, que corresponde a la criminalstica, lltilizada en especial
por la investigacin pocial. . '.
En esta primera' la potica c';/1illal se a los crite-
rios a emplear para abordar 'el felmeno de tiene por
finalidad .adecuar la legisl.acin penal a necesidades de la defensade
)a sociedad frente.a) delitO,:mediante de los
delitos, las penas y las medidas de seguridad y las reglas que los.rigen,
como el mejoramiento del procedimiento penal y de la ejecucin:de las
penus y de las ,'medidas de seguridad y correcoin. A. estos
poltica Cl'iil1inal, haciendo un examen crtico de la legislacin vigente,
aprovecha para niejorarla, los datOs de la criminol'ogayde:todos aquellos
aportes que, como los delajurispr.udencia y doctdnapenales, de la
riencia carcelaria, dela poltica social, de la tcnica legislativa, etctera,
considera'tiles para cumplir su inisin SI. '. ,.' .;' .'. ,','
Pero con frecuencia se habla de pdlticacrimindl en otro sentido,
. .
como rama del saber que tiene p'or olijeto de estudio.Iapoltic& criininal
efectivamente seguida por el'derecho penal o que stedebera expresac
Desde 'este punto de vista, ra poltica criminal puede Ser concepuda tam-
bin como una disciplina que se ocupa ile!' derecho 'penal desde unpiisma
distinto y al de la dogmtica jurdico-pnal y la criIDindiog
como sociologa del derecho penal". . .,
"
l\"UEZ, Ricard C" MallllaL, p. 20.
MIR PUlO, Santiago, Derecho pellal. Parte general, Y ed .. TecfotO. Barcelona,
1998, pp. 16 Y 17,
".
. ,
: !
El modelo integrado de,
57
4.3. La criminologa
La criminologa es una disciplina nacida de las del
tivismo criminolgico, influenciado por la corriente filosfica surgida a fines
del siglo XIX, que aplica mtodos biolgicc's paraeJ conocimiento ele'ls
fenmenos sociales, que asimila la socjedad H un organismo, qc'e trHa ss
cuestiones con trminos mchcos, s0l11etindla al mtodo ?,-plicati-'
vo y que al determinismo de las acciones hllnianas.
En eslos trminos, la criminOloga, ::on sus mtodos cientficos
cririnol6gicos, a los que nos hemos referiao precedentemente"cn forma
conjunta con la antloJlologay la sociologa ciminal, comprensivadel dere-
cho penal, se construye como una ciencia en,:' clopdica del delilo, equiva
lente a la "Ciencia de la lucha contra el delit.),'. Pero esa idea irr.plica COIl'"
fundir el delito como institucin estructurad, y regbmentaJa po,.' la ley
nal, con el delito como fenmeno patolgico individual ysocia!.
Para VON LlszT, lacr;'minologa es ei ,,:;lucio del delito c.)mofen6
. meno, adiferencia del derecho penal que lo estudia en/l! juridico.
Trtasc, segn l, de una ciencia va il,lt(;gracla flojo e: estu-
dio del proceso de causacin. La para VON LlsZT. ,s eolrr
ga criminal y est illtcgraua pOi el cxamclI de'dos rdenes de f3ctorcs:
Los subjetivos (antropologa criminal) y l0" objeyos (;ociol.:!;ti
nal), disciplinas stas entre las cuales no eXlstirn de
lOS, sino solamenle de mtodo; en la primera. el mtodo dc''!.
de casos' y, en: iR segunda, la obscryacir. de
:nasa. Lejos de ser incompatibles, 'estos dos ",ihtegi'-
ran recprocamenle para resultJds
dos, integracin que puede llevar a un Coa:'cimie.,(Q riis'ccirrectoJd
delito, que es el objeto comllO a ambas ' ,.' " .. ,
Aun cuando en sistemas posteriores se a veces
el predominio de la idea de construir la criminobga cqmo etiologa, ,.). cierto es
que, adems se ha destacado la importancia dc la f.ICi,l meramen desc'ip ..
tiva de los hechos y de las relaciones que entre media, SOJl'e todo por
considerar que la inveStigacin causalista pura del Lipa de la empleada por las
5J SOLER, Sebaslin, Derecho penal argelltit!o, L l. p, 49.
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58 . MarIa de las Mercedes Surez
ciencias fsicas o biolgicas puede no constituir en este caso otro sector de la
realidad, h mcj('r; de cr mprender y de explicar el fen.meno estudi3do 54.
La t:riminologa no rer'resenla, en. s misma, ciencia autnoma
(para una hiptesis de trabajo), porque lo,s mltiples aspectos del
delito que deber estudiar co.!I0 "cienci,a de la "ciem;ja del
delito", 110 permiten un mtqdo ni,co de investigacin, necesario a la par de
la unidac' de objeto (delito), r ara que una disciplina constjtuya una ciencia,
La ':ondicin de la criminologa de ser auxiliar del derecho penal, no
implica '1ue slo deba ocuplrse de los hechos que ste, considere como
ideade que el objeto de conocimient9 de las ciencias criminolgicas
est delimitado pqr la previa va.lorall. jurdica, p"!rqueel deHto, es,'ante
todo, un C'J!1cepto jurdico, olda que el auxilio de la criminologa al derecho
Penal no se traduce en valoraciones y calificaciones de los fenmenos' indio
viduales y as! sea q>:mo delItos si,no'el) su
causal, d?Scriptiva 'y funcional, quedando a cargo penal su
" valoraci6r: poltico-criminal. ".......: .. :....
,El a_ xilio de la crJrn.inologa al maJ)ifiesta aS,
parte, en de pOf,el
'legislado" de realidaues operilIltes en el mbi(ode 'los de ma
y, pafte, 14. pacra el de .(."S
realid1de, ya carta,das represiVaS, Essecundarioq;;e, en '
ra,zn del priner tipo de aux; lio, d la
ci qry-Ci a le proporciona ,:.. ..... . . -. .', .... ,.".,.. .. '! ....... \.
, La cdnlinologa, qu s propuso bajo diferentes nombres, c?mo fue
el de ':Sodologa el poslUvistTl0'pe-
nal que le es negad" si 'ella podra de
objtotlc exisj',a unded df'iridagaci6n y, pOr IOianio, de niodoc tuvo,
hasta hacz tntly poco iiempo" Ya marca de i.s
sakxplic"tivuc: pretenda elil6g delo criminal
ez" y y, er . lU CflSO. stablecer ia's leyes que
regan la lp"r.ic.iii de ella er ;aies ,t' .. ' . , ........ ." ..
. : Pore" desde hace 1'1' t;e 'ipo "ct'enbininain se
. 'liza "na t"re; que tradicional no hab-a en
Sebastin, ob. cit., p. 50.
.!!' NUNEZ; 'Ricardo c., Mallual. p:)9.
; '.
El mo/jelo integrado de ciencia pe"ial
carado, En primer lugar se vara su enfoque: en vez de estudia; la crimina-
lidad, estudia la crimillaliwcin (constitucin en criminal), que depende
bsicamente, de la reaccin frente a determinadas conduelas, los
sistemas de controlepociales y, dentro de ellos, el sistema jurldico penal.
Por consiguiente, esta nueva criminologa ya no puede ser abastecida por
examen causal-explicativo de lo criminal; tiene que introducirse en 1a
a la legitimidad (social) del sistema, programar el derecho Penal necesario
para la sociedad (poltica del derecho), e introducir ese pro$rama en la
concrta aplicacin elel derecho vigente (aplicaci.n o interpretacin "criti-
ca" del derecho legislado). obra, encarada en general por la Ilamaela
corriente o escuela de la criminologa crtica (que el rtulo de la "so-
ciologa crtica" -ADORNO, MARCUSE, etctera), tiene el efecto de esfumar los
lmites entre el estudi del delincuente como persona individual, la sociologa
-sobre laque insiste' y el derecllO penal, aspirando a sustituirlo todo por una
"criminologa" que reconozca e imponga un nuevo orden de valores.
Polticamente la crimin910ga c;tica actual purece estar unida a una
ideologa neomarxista, en tanto que el marxismo de cuo ms tradicionnl (p.
ej" NOVOA MONREAL) la mira con desconfianza o la combate sin piedad, La
levadura ms importante de esta corriente se encuentra en el centro univer-
sitario de Dologna (BARATrA) y, ahora, se reduce a discusiones. acad,
micns que han en la literatura hispanoamericana a lmvs 1e au-
tores espaoles (en de los cuales la postura crtica es de ,igll':l algc
diferente) y recalado entre nosotros a travs de una difusin de ,apoyo )'
debates ("doctrina penal"),Aungue nuestro pensamiento no ha sido bien recio
bido, seguimos sosteniendo que cierta ec!osil de esta nueva forma de encarar
los planteamientos debe mucho a la obra de ruptura de ROXIN 56,
4.4, La vietimologa
El derecho penal sustantivo se ocupa, esencialmente, del estudio oel
delito, la del delincuente y' la victimologa de la vctima y su rol
en el hecho,
.16 CREUS. Carlos, Derecho pellal. general, 2" ed. actualizada y ampliada,
!-strea, Buenos Aires, 1990, p. 26.
60 Mara de las Mt!fccdes Sufire'z
La denominacin de la disciplina se debe a BENIAMIN MENDELSIION
quien, desde la dcada del '40 del siglo pasado, estaba aboc,adoal nlisis
de estos temas.
El objeto de las ciencias penales esjuzgar, castigar, prolegery reinsertar
al delincuente omitiendo el tratallliento de la vctima como tal; sin embargo,
ella era ampliamente conocida en el instituto de la composicin y es consi-
derada implcitamente en cada figura delictiva de la Parte Especial del c.P.;
en situaciones cuando el consentimiento juega un papel decisivo; en el per-
dn, respecto al ejercido y extincin de las acciones penales, et.clera.
En el Primer Simposio sobre Victimologa' celebrado en Jerusaln,
en 1973, se conceptual iz a la victimologa diciendo que ."es el eStudio
cientfico de las vctimas del delito"; hoy se ampla a toda vctima social y
por abuso de poder.
El vocablo "vctima"deri va de' vinciTe que recuerda a los animales que
se sacrificaban a los dioses y deidades o, que representa al ,sujeto
vencido en la lucha. La vctima es el sujeto perjudicado, el ofendido para la
ley procesal, es quien sufre el menoscabo o destruccin de sus bienes.
,En ciertos casos) puede constituirse en,el factor desencadenan te en la
etiologa del delito 'j su papel, como sujeto pasivo' del 'hecho, no siempre es
inocente en la comisin del injusto.
Es interesante distinguir la "pareja ,penal" de la "pareja delincuente".
En esta ltima existe un mutuo y pleno consenso (entre el ncubo y el scubo)
para realizar; el,delito; en la pareja penal, en cambio, los intereses' de los
sujetos son 'Contrapuestos cumpliendo 10Holes de vfctimay victimario. ",
Aunque los factores casuales influyen en el autor en la eleccin de
su vctima, puede decirse que existen algunas con ciertaprdi'sposicin
para serlo ", como los menores, los ancianos, los discapacitados. De la
nlsmn manera se habla de la "vctima nata'\ por ej.: Jesucristo; quien
naci para cumplir COn su destino de muerte de cruz; Pero, as como no
todas las personas devienen en delincuentes tampoco todos los sujetos se
constituyen en vciimas. , '-:,
Las diferentes tipolbgas dependen de las relaciones entre el autory
su vctima, si es conocida o desconocida, del plano en el que se mueve el
,7NElJMAN, Elas, Viclimofoga, Universidad, Buenos'Aires, 1984, p. 71,menciona
ti los Kcnn,edy COmo ejemplo dado por Drapkin.
o:,:
El nl?delo iutegr:wq de ciencia penal 6,
delincuente, de su ubicacin familiar o social, Su interaccin
con el autor se observa en HANS VON HEN:no" quien divide a las vctimas
en: resistentes y cooperadoras.
Sin referirnos a una Clasificacin espec:ica puede mencionarse a
la vctima: a) inocente o ideal (es la vctima annima que no desencaden la
situacin);' b) por ignorancia (la pareja que SE, detien6 en un lugar oculto y .
,es atacada por !lila pandilla); e) voluntaiia por adhesin, eutana-
sia); d) provocadora (homicidios pasionales); e) por imprudencia (<:.Jien deja
el auto en la va pblica con las llaves puestas);.I) infractop (agresora en la
legtima defensa), elctera. .
Ya"110 es preciso interVenir en la estril discusin de si l,vic.imologa
es .una ciencia autnoma (MENDELSHON) o una rama de criminOloga.
pero s debemos considcrar la relevancia de su aporte para el,aborar pol-
ticas de prevencin. '
S. Las disciplinas
5.1., Medicina legal
En la medicina legal se sistematizan todos los coocimicn,los de natu-
raleza mdica a los cuales el derecho hace rcfercI:cia.' y .'1ue se hacCn
necesarios para aplicar la ley.
Las obras ms difundidas de autores nacionales son Ids dc NEI<iO Ro-
JAS (Medicina legal, Buenos Aires; 1959) y la de EMILIO F. P. BONNET
(Me'dicinalegal, Aires, 1967). Cabe advertir que el: Latinoamric" '
frecuentemente I,an sido juristas quienes se han dedicado tambin a csta
especialidad, por ejemplo LUIS Cousn;;o MAClvER, quien publicara cn CLile,
en 1974 su Mallllal de medicina legal. ' ,
,. VON HENTIG, Hans. The crimimlf cmd bis victim, Universid"d de Yale, 1948; y
"La estafa", Es/udios de pSCo!ogfa criminal, m, Espasa.Calpe, Maqrid. 196(,. p. 25 ..
MENDELS/iUN, Beniamin, "La victimologa y Ifls tendencias de la sociedad
contempornea" I Rey. llanud al da, San Jos de Costa Rica. ao 4, abril ,981. NID. pp ..
55 u 67 y mencionado por NEUMAN, ob. cit.: p: 57 y ss. . ,
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62
de las Mercedes SuMcz
5.2. Psiquiatra forell.'e
Forma parte de medicina legal y constituye nna gua indispensable pilm
establecer la imputabilidad o la inimputabilidad del autor de un hecbo delictivo y
aconc::ejaJ' la imposicin de la :orrespondiente medida de seguridad.
5.3. Crimilla/{stica
Comprende el estudio de los procedimientos cientficos de investiga-
cin de los delitos, y que, en consecuencia, se integra con muy variados
aportes (:?cricias grficas y qumicas, interpretacin de documentos, estu-
dio "'acro y de rastros, dactiloscopa, planimetra; etctera),
El ::: stematizador de la criminalstica, conocido como prcticamente el
primero, fue HANS GROSS DE GRAZ autor del Mall/!aldel jl/ez para liSO de
los juete.s de instrucCin)' 'n1llni,dpales. jefes polticos, alcaldes, es-
cribano.", oficiales, ngel1les de polica, etcJtera. traducci911 de Mximo
de Arrecondo, Mxico, 1901.
En Ilucslro pas las obras ms impo!-tantes' sobre la 'r:nateri:, pertene-
cen a RoeERTo ALBARRP,cfN (/o.1anual de criminalistica, Benos Aires, 1971)
que cond'!rie gn1n infonnaci6Il soure ]05 orgenes de la mateda; y a LADlStA:J
THOT (C;:millalica,-La Plato, 1934) 60
'fOZAFFAJlONI, Eugenio R .. Tmlf'do,de derecHo pella/. Par/e general, EdifJr, Buenos
Aires, 1980,1. I,n. i75, "ola 296.
lECCION 3
Evolucin histrica de
las jdeas penales
Carlos Julio Lascano (h)
1. BREVE RESEA HISTRICA DEL PENSAMIENTO PE-
NAL. 1.1. Derecho romano. 1.2. Derecho germ:lnico.
1.3. Derecho cannico.
2. LA DENOMINADA "ESCUELA CLSICA" y SUS
DECESORES.
3. EL PosrrlVISMO CRIMINOLGICO y SUS MA"NIFES-
TACIONES. Principales expositores.
4. ESC.UELA DOGMTICA. 4.1. Los mtodos naturalis-
. ta, ne.oknntiano, finalista y
.. LAS cormIENTEs CRiTICAS y sus' CRIMI-
NOLGICAS Y ABOLICIONISTAS. 5.1. El nbolici.onislllo.
5.2. El garanisnlo penal.
.,
1. Breve rescila hiSil"ca del pensamiento pel.al
Este resumen no pretende agotar la historia de as ideas pecales, sino
trazar las grandes direcciones en la evolucin desde un dereche penal de
carcter religioso a otro de carcter laico, desde uno de ndole pdvada a
otro pblico, desde la responsabilidad colectiva y obje(iva hasla la admisin
de una responsabilidad individual y subjetiva, y desde una punicin "asada en
el arbitrio judicial ilimitado hasta un sistema de legaidad en la replf.sin ':
Si bien cielto que Jos derechos romano, geannico y canllico fu:ron fuer) .
. tesde no pocas instiluciones penales, el moclemo derecho penal ha sido oonstmido
sobre la base de los postuladosde la I1uslracin o lIumirusmo y legislali.v:1Jnenle se
fue plasmando en el proceso de codificacin posteliQr a la 2.
La evolucin del pensamiento penal desde la lIuslracin a :a actuali-
dad no ha seguido una lnea homognea, pues hubo cortes qLle
un paso atrs, y muchas veces el rechazo de las cor.c1usioes <.k las ideas
precede.ntes constitua"el punto de de bis nuevas 3.
1.1. Derecho romano 4
Sus rasgos nis destacados fueron: laafirnHicin del carlctc,' pub;co
del derecho pen.al (!uranle el Imperio, antes distingui entre los deliCIa
I CREUS, Carlos., pellal. Partt: gel/eml, ASlrea, Buenos Aires, p. 25.
2 BACIGALUPO, Enrique, Manual de derecho pellol. Parle gelleral, 3" (eimpresi6n,
Temis, Bogot, 1996, p: 40. . ,.
) BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE, Ignacio el al., LecciOlles de derecho pen,al.
Parte general, Praxis, Barcelona, 1'996, p. 63.
4 VELASQUEZ VELASQUEZ, Fernando. Derechopella/. Parte 3
a
ed., Te,n!is,'
Bogol, 1997, pp. 182 Y 183. .
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66
Carlos Julio Lascano (h)
privara y los crimilla publica '; la diferenciacin entre hechos dolosos y
culposos y entre delito consu:.llado y tentado; eldesanollo de la imputabilidad,
. la culpah:lidad y el error CO/110 causa excluyente de responsabilidad; la
misin de. la prescripdn de I.a accin penal; la aceptacin de la analoga en
distintos perodos en los que se apart del principio de legalidad,
Se.consagra el sentido laico del derecho penal, pues en las legislacio-
nes antigllas (por ejemplo, el Cdigo de Man de la India o la ley mosaica o
Pentateuco de los hebreos) estaba impregnado de un fuerte contenido reli-
gioso, donde se confunda el delito y el pecado, el derecho y la moral; al
ofensor se lo castigaba por voluntad,divina y como ,expiacin . .
1.2. germnico 6
,
Su influencia en el derecho penal de hoy fue menor que la del dere-
cho romano. .
Segn las fuentes de la "poca, in.icialmente imperaba la institucin de
la Faid" o venganza de la sangre, que determinaba que frente a ciertos
delitos f}I) habfa at'ra alterna!:iva qu'c iesiollnf o matar al ofensor y se'exten-
da a toda la f.n1ilia del infm;t,:", sometida a la potestad punitiva deI'pa/i-
familiae (Sippe), . '..
La prdida de la !,az cmsistaen que se privaba aireo de.'i
de.su grupo y se lo en poder del ofendido, ' ...
En 1, evolucin uller'''', para evitar le venganza, se p'iil"i un."
suma a la vctima de.! <Jelito D a su grupo familiar, no's10 par compen-
sar el daro siro ',ambir CrIno castigo, Tambin rega el de la
paz corn'J sistema compos"donal consistente n el pago por el delin-
cuente d" uria pecunir,ia a favor del Estado como retribucin por
la prdid" deta paz; cuando las infracciones ein de escasa 'gravedad
se ')agabr multa!; .
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DEASUA,"Luis. Principios de derecho pe,wl. lA ley y el delito, Abeledo-
Perrol. Ai ...e's, 1990, p. 32. '_ '. . . .
(o N0EZ, C" Manual-ie derecho pellal. Parte general, 4" eet. actnnlizada por
Roberlo E. Spinkn y.Flix Gonzfile,l, Mflrcos Lerner Ediloo:a Crdoba,"Crdob.a, J999. pp.
22 a 2"; VE'_ASQU'!Z VELASQUEZ, cil.,op,.183 y t84, .
Evolucin'hiSlrica de.las.ideas penales
67
Dado que lo relevante era eldao,causado ynola situacin.subjetiva
del delincuente, no se castigaba la tentativa,delictual y la responsabilidad
era preponderamente objetiva: "
1,3, Derecho ca/lnico 7
Durante la Edad Media -debido al poder poltico que tena la Iglesia
Catlica durante el Sacro Imperio Romano-germnico- el derechocanni-
ca no slo disciplin;rio sJs
sinogue ambin abarc al resto (le la sociedad, es decir, )Qs laicos; en'
materia si bien distingua pecado y delito, considerq\,e'la fin",
lidad. de la pena era la enmienda del condenado a 1'; peniteqcia:
. Sus caractersticas salientes Jueron:' ' . '.
a) Se trat de un derecho eminentemente subjetivista"pues,estable.ea
.reglas sobre la culpabilidad, en contraste con el derecho germnico .di;cOf"
te objetivista; sin embargo, hubo vestigios de responsabilidad objetiva:.la
de la pena a in'ocentes. como los hijos incestuosos alcanzados' roO'
la infamia; las interdicciones parlas delitos de hrej y apostasa,que recoan
. sobre'los descendientes del autor; la responsabilidad penal de las corpora-
ciones; la vigencia del ,re ' . "
b) Clasific los delitos en'tres,categoras: ls'eclesistios;qu'etctac
ban contra el derecho divino y slo c:'inpetari a la Iglesia; 10S'll;eramenle
. que lesionaban y
los mixtos, castiga!:>les poi el poder civil y por la
terio, incesto),' ,. ,. - ... '," ",' . .
.,c) La pena -que no tuvo carcJer mereci
ci n y ,diferente la vieron retribUCIn
divina; otros, CO(I1O SANTO T0tAS,DEAQU1NO, como Yenganza,
enmienda derivadas de la justicia connlulativa, penas se
dividieron en espirituales y t:mporales, .. "
'Consut'"' NUEZ, ob, c;t., pp, 25 a 28; VELASQUEZ ob, dI., pp,
184 Y 185,'
. ,
Carlos Julio Lnscano (h)
d) Introdujo algunas illstituciones de carcter human.itario que
atemperaron el rigor del derecho germnico: la denominada tregua de Dios
evilOba o suspenda la venganza del ofendido, propia de la Faida; el dere-.
de asilo en ciertos lugares, como los templos, protega a personas fugi-
tivas de sus perseguidores.
e) Reconoce la igualdad de los hombres frente a I,a ley penal, pues
todos'son hijos de Dios, '
2, La denominada "Escuela Clsica" y sus predecesores.
A partir del siglo XVI hubo varios fenmerios que produjeron cambios
sustanciales en el derecho penal. .'
En primer trmino, se oper la recepcin del derecho romano eillos
territorios que tres siglos despus constituiran Alemania, por obra de los
glosadores y pos glosadores italianos. Como consecuencia de dicho proce-
so, en 1532 en Regensburg se sancion la COllstitUlio Criminalis Caroli-
110, que pese a la vigehcia de algunos estatutos locales, fue el nico derecho
penal hasta que entr a regir el Cdigo Penal de 187 I Y contribuy a cOl)so-
lidar elmonpolio del Estado en materia represiva' ..
La Carolina contena disposiciones de derecho penal de fondo y de
, forma (regulando los requisitosde la tortura); aceptabala analoga,. consa-,
graba el principio de culpabilidad y sus dos formas, el dolo y la culpa, pre-
vea la la indetel111inacin de ... .... .., .
Pero el penal del entra en crisis terminar la
"paricill dellnovimiento'filos'6fico del Iluminismo (siglos XVII y XVIII)
que culmin'polticamente Con la Revolucin Fiancesa del789, con Sil
DeclaraGll 'de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, Ello tu'v'o
importantes repercusiones jurdicas: el surgimiento del coostucinlismo y
l manifestacin de un derecho penal liberal, a tivsdd Cdigo fnincs de
1810 y del Cdigo de Baviera de 1813, elaborado porPAuL ANSELM'VN
FEUERBACH, que fue una importante fuente del primer proyecto de Cdigo
Penal de nuestro pas, el de Carlos Tejedor. .
,
'JESCHECK, HansHeinrich, Trawdo de derecho pellal. Parte general, 4- ed., Com<lrcs,
Granada, 1993, p. Y ss.
Evolucin histrica de las ides pcni:lics
69
Lr. inlluencia de los pensadores de la
GROCtO, MONTESQUIEU, ROUSSEAU, VOl:rAtRE, entre otros- ech las bases,de
la Escuela Clsica del Derech() Penal, como la llam peyon;t:'amente
ENRICO FERRI. para ellglobar a tocros los autores con qilterioridad a la
aparicin del positivismo criminolgico se haban de
jurdicos. penales, en realiciad no se de UI.la doctrina
El ms destacado de .los precursores de dicha escuela fue e. inilans
CESAR!! BONESANA, HHLqus de BECCARIA, que a- Jos Ifas, en
1764, escribi un pequeilo libro que tuvo gran- repercusin,-el 7ic.'tad(J de
Ls delitos y de fas' pellas, donde atac. duralr,ente .las arbitrariedades de
las prcticas' penales imperantes, exigiendo ulla reforr.1a de fond.
Esta oblu -priller intento de explicar et.deri:cho penal s.obre .. bases
racionales- combina el contractualismo de LOCKE y HOBO ES yelutilitarismo
de HELVETlUS 9,
Las ideas de DECcARIAse limitaron a postular los principios sobre
el fundamento y el fin de la represin penal, Pero no contenan los
elementos para constituir u,na ciencia del "oerecho penal hay
delito, qu es la pena, cundo se la puede aplicar- que r,ecinaparecen
con la Escuela Toscana, que abarca la teora del delito y tyora de la
imputacin o 'de la pena,
Tales principios fueron: '. . .. : .. .
a) Principio de legalidad de los delitos y de las pellas: nadie poar Sel
castigado por hechos que uo hayan sido previstos con anterioridao pbl una
ley y. a nadie podrn serie imptlesta uua pena que no est lxeviamente esta-
Necida en la ley;
b) ProhibicilI de la interpretaci,; judicial: a los jueces 1", deba
estar prohibido inlerprctar la ley, que se supo.1a clara y fCilmen,te cOln-
prensible, po!' lo misma razn que 110 son legLlladores. Con ello s".preten-
da las a'rbitraticdades de; absolutismo y garantizar la
seguridad jt:rdica, . .
c) Clara disl/JciII e/Jtre delito v pecado, afirmando la independen-
cia del poder civil pJra .c.onfigurar los primeros;
ALVAREZ GARCTA, Francisco Javier,!II(rodIlCcil! al tratado de los delitos las
pellas, Comares, Granada, 1996, p. 29. .













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70
Carlos Julio Lascallo (h)
d) Proporcionalidad' entre delitos y penas: criterio utilitarista se-
'gn el cual el dao casac10 por el delito debe determinar la intensidad o
cuanta de la pena;
e) El sentido fundamental de.!a represin penal es salvaguardar a la
sociedad: la verdadera '-'Jedida de ios de/itos es el dao hecho a la
sociedad, y por esto /l.an" errado los que creyeron serlo de intenci6n
"del que los cOmele 10; .
f) La pena no es para atormentar al delincuente ni deshacer un delito
ya co.metiuo, sill\)'para al reo haccr,IIUCv'os dailOS a sus conciu.da-
danos -prevencin especial y apartar a los dems de cometer otros iguales
-prevenciil general-; .
g) Publicidad y ster.JO acusatorio de la justicia penal, para erradi-
car los p:ocesos secretos y h tortura del sistema inquisitivo medioeval, que
buscaba'1lu confesin del r,o, como reina de las pruebas;
h) Igualflad de todos) os ciudadanos ante la ley penal, sin d'istingos
'entre nobles, burgueses o plebeyos; .
. i) F'echazo de la pe;w de muer/e, por considerarla injusta, innecesa-
ria e slo la admit,:; excepcionalmente para-casps,'extremos.
. Oteo precursor de la t.'flmanizacin penal fue el ingls JOHN HOWARD,
quien e.1' su libro State of Prisons postul la reforma carcelaria sobre las
siguienre.ibases: a) Higiem y alimentacin; b) Disciplina distinta para los
detenidos y los encarceladc"; c) Educacin moral y religiosa; d) Trabajo; e)
Sisteme. celular dulcificadc 11.
La Esc',la Toscana file iniciada por GIOVANNI .CARMIGNANI y culmin
con su dIscpulo FRANCESCO ':::ARRARA, ambos de la Universidd.de Pisa. Sus
postulados influyeron deci,;!vamente en d Cdigo Penal italiano de 1889,
. una de'las del Proyecto argentino de .189.1, que inici el
en ;!l Cdigo Penal de 1921. .' .'.
. de una teor<' pura del delito con' pretensiond de validez
universil, pues establece le'/I del derecho vliq<is en todo.
tiempo y l(gar. Es. una doct"jna ontolgica la
l.
10 BSCCARtA. Tratlldo de 1m (!e[jtos y de las p.ellOS, Coma.res, Grnnnda, p, 15 .
.. !tMGNE7. DE ASUA. ab. dI., p. 36.' .
Evolucin histrica de-las ideas penales
nocin del ser del delito y de la pena, para que el legislador -al definir los
delitos y castigar a sus autores- proceda con justicia y sin arbitrariedad 12.
Emplea un mtodo racionalideductivo, que afirma axiomas. generales
y abstractos que se aplican a casos particulares: existencia de una ley mo-
ral, anterior y superior a.las leyes positivas; presencia de Un derecho natu-
ral, superior a la organizacin poltica, que deja de lado la tesis del contrato
social de Beccaria; reconqcimiento del principio de capsalidad;"concepcir.
del hombre como un ser inteligente y libre .
Sistematiza el delito y la pena sobre la base de las teoras de las fuer-
zas, desde el doble punto de vista de su causa (subjetivamente) y de.su
resultado (objetivamente): ,
Sostiene CARRARA en su obra principal, Programa del curso de dere-
cho criminal, cuya primera edicin data de 1859, que el delito llQ es IIn
ente hecho sino un eflle jurdico, pues resulta de una serie de fuerzas
que chocan con la ley (relacin de entre el hecho del hO!r.bre
y el derecho positiv):
al. Fuerza fsica subjetiva: una accin exterior (acto exter-
no .del hombre, positivo o .
b) Fuerza [sia'- objetiva: tal accin debe ser contraria al derecho
(infraccin a la ley general del Estado) y ofender'al derechoin'di'vidual
atacado. Se trata de la actual antijuridicidad.
e) Fuerza moral subjetiva: la accin debe ser moralmente
ble al sujeto, dotado de libre albedlo. La violacin del derecho debe'prove-
nir de una voluntad libre e inteligente. I;:quivale a la actual culpabilidad ..
d) Fuerza moral objetiva: debe mediar un dao' poltico O sociaL es
decir, ei inters protegido. '
Como criterios comprementariospara la imputacin criminal estable-
ce .Ia cualidad, la cantidad y el grado de los delitos. Seg' el primer
criterio, el hurto es una especie delictiva distinta del homicidio; pero
es necesario saber cul de ambas especies de delitos es ms grave, para
11 "En la ciencia -dice 'Carr"ant- no debe buscarse lo que haya dispuesto un legisla-
dor terrenal; sino lo que un legislador terrenal puede disponer sin chocar COII la razn y
,sin lesionar ajuslicia" (Opuscoli, 1, 5- ed., p. 569). Ver NUEZ. Ricardo c., Manllal,
p. 47, nota 6.
CilJ'lOS Ju"lio L:J.SCanO (h)
adecuarle ut\a imputacin justa. lo que se logra eOIl el criterio de, la canti- ,
dad, que detei'nina que el homicidio configura un mal poltico mayorque el
hurto. porque la vida es el bien ms importante del'ho'mbre; finalmente,
cuando las fuerzas del delito estn completas, su grado ser perfecto (con-
s!>mado), pero si a cualquiera de las fuerzas le falta algn elemento integrador,
e,l,grado del delito ser imperfecto (lentativa).
3. El positivismo criminolgico y su's manifestaciones. Principales
expositores
En la segunda mitad del siglo XIX, el gran desarrollo alcanzado por las
ciellcias de la naturaleza repercute en la cienciadel.derecho y, en particu.
lar, en el derecho penal, que a travs de la escI/e/a positiva va a pretender
adoptar ellllrodo indl/ctivo y experimental propio de aquellas ciencias.
Surge una concepcin con pO,stulB:dos diainetralmente opuestos
. a los de la Escuela Toscana, pues si para sta el delito era un ente jurdico,
para el positivismo criminolgico italiano se tratar de una elaborac,in ine-
ficaz para la defensa de la sociedad frente al delito, que ser entendido.
como un ente de hecho, cuyo factor causal no es el libre albedro del hom-
bre. sino el modo de ser del delincuente y la influencia del ambiente: que lo
determinan fatalmente a cometerlo.
Por tal motivo, el criterio de la responsabilidad moral e individual sus-
lentado en la culpabilidad, que es-retribuida mediante la pena, ser reempla-
zado por la responsabilidad social que surge del hecho de vivir en sociedad,
la cual debe defenderse como organismo, imponiendo medidas de seguri.
dad que reemplazan a las penas.
El fundamento de la intensidad de la pena en la gravedad de la conducta
delictiva, es sustituido por el criterio subjetivo de la peligrosidad del sujeto, qllien
puede ser neutralizado mediante la aplicacin de medidas o sanciones
En suma, el delito como ente jurdico deja (Je ser el centro de atencin
<lel derecho penal, cuyo protagonista principal y objeto de estudio pasa a ser
el delincuente y su personalidad anormal o desviarla.
U NUEZ, Mallual, pp, 49 Y 50.
EVO)LiCin !listrica llS ideas pl!lwles
Las .pel de <;:ESAim
al de'obscryaci611 lo en
. El hombre delillCllente (1876), u'na con,ep:in Cl"l0p+,ada "ll/."Opqlo-
gll criminal, fllndada 7n el y sicolgico?e lm.seres hu-
manos, segn la cuul.c.xiste una lCls .. que na-
cen y fatalmente -tarde o
sociedad les d las condiciones necesrias. Tal del gne-
ro humano es reconocible exlerior y corpora lmente
nes de la forllla del crlneo, en el cerebro y ell Olras partes del (uerpo ".
El organicista de hl. ,wr;iolog(c:
crimilll ele ENRIQUE FE"RI, judsta para quien el delito lyna cono causas,
individuales (orgnicc)s y squicos),Jsic:os (ambiente y so-
ciales (familia, sociedad. ed'lIcacin), que ,tI deIlncllente a
meter'o. Este era un' sujeto' anormal "por ce o !ldqm-
o . .
U no de los puntos da ves de la ferriana tue la el, slhca,ln
de los delincuentes -apoyada en un en
natos, locos, habuales, y " ..
RAFAEL GARc'FALO aport el concepto el"pelig/."Osidad elel delincuente
y su cOmo f\lturo autor de delitos, que exigan que ,fut,ra neutra-
lizado con medidas que importaban la vulneracin de sus rterechos, aunque
,no hubiera cometido ningiln hecho tipificadQ c()mo delito parla ley ..
lugar al estado s.ln ((elil,? '. . L . ",.,...... ..
Desde un punto de Vista se ha sostellIoo la talacl.a
estas tesis, que nunca tuvieron comprobacin .pues 110 eXisten;
mtodos para demostrar que cierto individuo est prcdestmado a cometer
delitos en razn de sus caractc.rstica"5 .. ?,:de sus
condicionamien'tos econmicos, sociales, familiares o cuitllrales,
Si bien tuvo importancia en e.1 peluamiento l1e mitad'
del sigloXIX y. primeras del s}gl.o >qc, el.;xito d.l.
livismo criminolgicu fue l,-.;nimo, dado l]llo no igr impOller el
pelig .. oso prede/ictlwi, que fue rechazad" po,- los uefensoresde un slste,
. . .
NUEZ, M(1II11111, p. 49.
u CREUS, ob. cit., p. 3 f,.
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74
. 3r10S Julio Lascano (h)
m de derecho penal liberal, respetuoso ,le l;dignidad illlm"hay del princi-
. plO de legalidad, Sus idea:; organicistas de la sociedad repercutieron en
totalitarios e racistas.'; ..
, La Gonciliacin 'de pO,siciones extremas de las escuelas clsica y
posrtJva:l travs de la llam'lda Tercera Escuela, deterrriin que los princi-
, pales del positivismo criminolgico fueron la admisin -junto a las
p<nas- ,I-! las medidas de s!guridad, y la necesidad de tomar en cuenta
ciertas r-autas para formular un pronstico sobre la peligrosidad del conde-
nado a b hora gue cljuez de'Ja indi vidualizada pena,
En tal VON L1S2.T -exponente de otra posicin eclctica, la Es-
cuela de Poltica ,CrimiJwl- en con las categoras de deHn-
cuentes ce FERRI, postul en su famoso P."ogramG de Marburgo la vincu-.
, lacin de.aquellas categoras con 1" finalidad preventivo-especial de la
, la cual ('cba servir para: a) -;orrecGn del delincuente capaz de
i.uimidacll del dd,inclIcntc que no ,necesita correcci6n; e)
","0CUlZDCil1 del delincuentf! qu.e carece de capacidad de-correccin 16.
Adems, ra Escuela Pc'sitiva contribuy al estudio ,del delito y sus
causas 1:>, jo el de la(,"iminologa, Esta disciplina; en la concepcin
de FERR' ,de h sociologa cr'minal termin'aba absorbiendo al 'derecho pe-
nal, estu tlando al delIto -cono fenmeno social- con el mtodo inductivo
En ca,,?bJO, VON LISZT ente.Il,a que la Ciencia total del derechopeni
no debla '."odrflcar la tradie! Jnal separacin de la explicacin jurdic.del
derecho y la emprico-causal de la criminologa, debiendo utilizarse a sta
para la reforma del derec110 penal ",
. .
Contrariamente a lo sucede Con la Teora Pura del Delito de la
-que f,0nten
f
l.elnborac.iqnes de validez
lo Dogmicn se ,car:lc'eriza porque su objeto en el.
1/0 RAC[GALUrO, Manual, pp. 14 Y 15.
)1 'JAC'_GJ\t.IJPCI, ob. cit, 1). 21.
Evolucin hist?rica d.e,las penales 75
derecho penal conforme surge del ordenamiento jurdico Vigente en pas
determinado, mediante ptincipios que .
El dogma proposlqn que se
una determ1l1ada CienCIa. En consecuencia, se podra
del dogmtico" es ley penal que integrad derechopositivQ .. :':, ."
FEUERBACH ech bases del mtodo' dogm4tko
del derecho penal al idw
mediante definiciones rgidas, E jue.z .. l ley:
diFerencia del pensamiento mayoritario en la ustraci'n- con
para intetwetarla cientficamente, Ss deba
no ,eOIl .casustica lt. " . . .....
1,3" p,ofO
criminoIgic.q italiano :-9ue,
ente de hecho, individual o social- pues. una lar;a tradicin, de
comentaristas de cuerpos jurdicos haba preparado intocJos
de la ley que evitaban su deformacin, Entre fin"s del sig'loXrX ypri'ndpi;"
del XX,BINDlNq, BELlNG.y autpres encararon
,mtlca dando a la denominada jurisprudencia de .
. Literalmerne, el vocablo dogmtica significa ciellcia, de los
es decir, de las normas jurdicas como verdades in9iscut.ibles, Por ello, des--
de una perspectiva tradicional, esta un
. ,." . -.'. '.' '. l.'. . . _. .
determinado derecho positivo.y tiene porfinrilidad
t,m"tizar la normatividadju,rdica, tratarido de descifrarla,cons(l1yendo {In
sistema unitario y.coher.nte; su objetivo es PQs/vo
sobre el cual opera con conceptos jurdicos:
generales que sealan las lneas,dOInina,ntesdei enfo-
que, la dogmtica es. ciencia, pues poseeUll objeto .. erechopQsiliv,o,,:"1
mtodo -el dogmtico: y unos postulados generales .. ,
Las elaboraciones actuales le. c0Irt0 tarea .la, intro-
duccin de v.l<{raciones en el sistema planteando
ca crtica .
la NUEZ. Mamwl, 51.
19/deas penales contell;porneas, ASlrea, Buenos Aires, 1985', p., 32.
" VELASQUEZ VELASQUEZ, ob, cil., P: 12,
76
Carlos Julio Lascano (h)
"Si eijuezest vinculado al orden jurdico, y no s610 al orden legal, la
aplic"cin de la ley no se puede desentender de la 'signific'acin que la mis-
ma lengrespecto de los valores fundamentales del orden jurdico, particu-
de .la justicia" 21. .
. Para Roxin la doglllticajardico,pellal es la disciplina que se ocu-
pa de la interpretaci6n,sisterilatizacin, elaboracin y desarrollo de las
posiciones legales y opiniones de la doctrina cientfica en el campo del de-
rechopena\. Su mtodo tiene tres fases momentos: interpretacin, siste-
matizacin y crtiCa.
J .. a ciencia del derecho penal es una ciencia comprensiva porque in-
tenta interpret.ar de determinada manera su objeto de estudio ,..normas e
institutos de un derecho positivo- que se encuentra delimitado por ciertos
mbitosde validy al cual-pese a que vara con el tiempo-le corresponde
siempre im pcdal significado: es expresin o muestra de la idea del de-
,'echbque.perctura ", .
,. De tal modo, desde las elaboraciones de la dogmtica podemos captar
el concepto' dedelito como un co'njunto, mediante el estudio de los elemen-
tos COinunes que debe tener cualquier comportamiento para Ser considera-
do un hecho punible, ,. '
Ello' permiti que :dejanclo de lrido el de las reglas genera-
les del decho penal slo con motivo del estudio oe las particulares figuras
delictivas de la Parte EspeCihl (homiCidio, hurto',estafa, violacin',etcte-
ra}- se :'p:(idiera formular, lria teoda y si"stemtica de la PArte
General ";'con hn'a finalidad prctica: la aplicacin certera y racional de la
ley penal a cada cbiieto: . .
:,.:. Si'bien los dos grandes captulos de la Parte General del derecho'penal
son la teora del deli to y la teora de la pena y de las medidas de seguridad,
tradicionaltTiente la atencin de la doctrina estuvo centrada en el prim6,
en cuyo campo se lograron los mayores avances,
llACIGALUPO, Enrique, "Sobre la vinculacin del juez penal a la ley", Cuadernos
de; Depal1amemo de Derecho Penal y Criminologa, Edicin Homenaje n Ricardo C: Nez,
Nueva Serie, N 1, 199j, Universidad Nacional de Crdoba, Crdoba.
21 LARENZ, Karl, Metodologa de la cienc, del decho, Arid Derecho, Bnrcelona,
,94. pp, 26 Y 27; VELASQUEZ VELASQUEZ, Fernando, ob, cil., p, 13,
13 NUEZ, Ricardo c., Mallllal, p. 104."
Evolucin hlstricl de las ideas 77
En materias es tan la ltct3cdn entre elderecfl y otras
de conocimiento cOlno en la teorajurdica.del. de\ito, pues
les fonTras de concebir el delito han sido histricamenteinlluidas por algn
tipoepensamientofilosficoocientfico", :', ." . " '
, . DeSde el punto de vista dogmtico', " entiende parddito :dda LOII--
(icta tpica, antljurfdic y culpable, sealr.dose as to"das camele.:
ffslicas de la accin .amenazada con pena cux.,) estudio en;conju) consti-
tuye el objelo de la teora del hecho pu,ible,
Es preciso pues 1:1 conjuncin dos cf15e.s de caracteres
uno genrico que la conducta humana, y tIes especficos.cuales son, el:
su orden, la tipicidad, la alltijuridicidad y la c"lpabilidad" .
La teora del delilo representa un concepto analtit;o.y.estI"l2Iificqdo
t
.
pues se construye conlo llll mtodo de de distintos -accin:
tipicidad, "/ culpabilidaL. cactu UIl(,.:..e lo ......... prC$uh)nc.t...;.
anterior, como los distintos peldaos de una escalera se . ir .Str-
hiendo un.o a uno. As, carecera de selHido si el tor de u
determinado comporta.miento es cL11pnt?lc, si n.o e.st.q-
blecido que se t(ata de un hecho tpico y
examcn del hecho resulta quela copdllcta no es ya qu,e..
.. si es antijurdJca, y an si. . . .:: .... : ....
Tales categoras del hecho punible na 1.e
entre s, .. sino una a continuacin ge la otra e,n orden Y ..
jnterna que se de ac;,erdQ a lasleye,s lgicasde
posicin y la subordinaci6n, j al principio de a regla y la excepcin ", .
a) Frente a un determinado hLlmane. 16 piL.1ero qlle
debe hacerse es comprobar si se o nq;\ tina.?
ciones contenidas en la ley penal a travs de 103 tipos delictivos, toncluyen-
. dp <!icho juicio con la afirmacin de i o
t?1 caso; . j. .:," . ;_" .!.:...
.. ,' .,.,.
24 ORTIZ DE UR1l(NA GfMENO, Iiiigo, "Evolllci6n de las del
delito: Las teoras tc.Jeol6gicas normativas", en Revista de la vo.I. .. 5,.: .1, .
Serie, Universidad Nacional de Crdoba, Fucuh::ld de DeredlO S?clles'/ .
. . .. " .' ... ,1"" " ,
Crdoba, 1997. p. 93 Y ss, . ,,, .
" JESCHECK, ob. eil., pp, 178 Y l79, ,
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78
Carlos Juliu Lascano (11)
b) Luego -si ello contredice tanto formal como materialmente el or-
denamiento jurdico- se t!1l nuevo juicio y se sealar que es
anti,iurCica, o en casO contrario -si media una causa dcjustiJicaci6n- que
es conforme a derecho;
c) PDr ltitno, si al auter le era exigible un comportamientO distinto
del que realiz se emitir el juicio de culpabilidad y en caso contrario ,-si
Concurre una causa de ininrJutabilidad o de exculpacin- se dir que la
conducta es inculpable.
PO::.'CIlIOS ver as Cmo fUllcioIlH el principiu tle la regla-excepcin
que .a:,t.es mencionbamos, lo q:-ze nos muestra la necesidad de -Ja
truccin lgica mediante la subdivisin en diferentes categoras. Es una'
secuencial l'u"s el' peso de la imputaCin va aumentando a
medida '1 Je'se pasa de, un,,' a otra. Se trata de una ordenacin
slStem.tica que tiene la ver.taja de asegurar coherencia, racionalidad
)' seguridad fl la aplir.acir. deL" derecho penal.
Desde ot1'O IYunto de vista, las teoras totalizadoras, pretenden el abo,
rar un co.1cepto tOfal o sin',ftico del. delito, que s,e resume en idea
sobre aq""lIo que dege consti 'uir el punto de partida de la teodajurdiCa del
delito, (> lo que se entierde globalmente como merecedor,de castigo.
Las dos ideas bsicas que tradicionalmente se han contrapuesto son;' a)'e!
'delito es .la infraccin de ult deber/feo-social; bl trata de tina 'lesin
o puesta el1 peligro de un l,ien Ellas se" reladonan, Cdn' ei
lema ele l. funcin dd.derec'lO,perpl, que la leccin
,
4.1. mtodos n.atura!sla, '"}.t:okantiano! finalista y 27
Ca estrw:turaolw"'tico. y de' delito ha servido como
pUnto de a la ciscusi'Sn dagmtica a lo largo siglo XX, aunq'e
el contendo de SIIS c"tegorfas fia varindo en la medidn en que el pnsa-
Enrique, af/ual, pp. 68 Y 69.
)7 ORTIZ DE URJ3!NO GT\1Ei!Ci, ob. Y !,rg. eies.; NUEZ, Ricardo" e .. Tendencias
de 'hrdoctrinn ilrgertir<!, Oprh'culos de Derecho Pen:1.I y Criminologn. NI. Marcos
Sdi:or;> r:,(. .. Crdr
'
J1.1984. . .
Evolucin histrica de las ideas penales
79
iniento penal ha ido evolucionando en c'onsbnancia con el cambio de las
ideas filosficas o cientficas. 'o'.
, La Escuela Dogmtica-para la sistematizacin del 'derecho penal,'."
. base a los principios derivados del ordenamie'nto jurdicvigente en' Un de-
pas' ha utili'zadolasmetodologas iiaturaIlsta, neokailtiaria; fina-
lista y teleolgica, que repercutieron, respectivamente, en las formuladones
tericas del positivismo jurdico, el n;rmativismo, el finalismo ontolgico y
el func,:ionalis'1io.
4.1.1. El positivi$l1lO jurdico
Desde fines del siglo XIX el positivismo imperante, que
ge su inters al delito regulado por las normas del 'derecho positivo, excl'J-
yendo toda valoracin metajurdica, aplica un mtodo cientfico-naturalisto
y experimental propio de la corriente rriecanicista, y llev a afinilar laexi,-
teneia de contcnid,?s'cOInunes en todos lbs delitos; sus elementos.
Ello se reflej en ,una divisin del delito en catlfgor(as que pretcil'
dan sostener la dis,tincin entre la objetivo-externo (accin - I,ipicid,c -
antijuridicidarl) y lo subjetivo-interno (culpabilidad). ESta concepCin ,Id
delito fue llamada Positivismo Jurdico y ha sido seguida :en nuestro
pas, entre otros, por NNEZ, BALESTRA, TERN
LAJE ANAYA y VIDAL: ... '
accin es ,concebida causahnente
voluntario (BELlNO) o conducta humana vol.llf1:taria un,'.
bio el' e/mundo exterior (VON. LszT), que una ambos elemento.s -movi-
miento corporal y resultado,- pare) vnculo de causalidad, explicad. a travs
de la teora de 1,a equiyalencia de condici,ones; lo que a l,a,accin
es el impulso voluntad -definido fsicamente como inervacin mus-
cular y.psicoJgicamente como aque/fenmello de la COI/ciencia por d.
cual establecemos las' .causas- sin tener en cuenta su .contenido, 'que eS
analizado dentro del dolo -jaforma mds grave de la clllpabilidad- enten-'
di do como dollls maitu, es decir Como una relacin sicolgica entre el
sujeto y su conducta .. consistente en querer realizar algo que se conoce
como antijurdico, incluyendo -junto al elemento volitivo- el intelectual o
cognoscitivo. La forma mas leve de clllpabilidad era la clllpa;
8') Carlos Julio Lascano (h)
La capacidad de wlpabilidad (imputabilidad) fue entendid como
presupuesto de dicha categora subjetiva y sicolgica, comprensiva de' los
procesos espirituales que se desarrollan en el interior del autor.
El tipo -entendido objetiva y descriptivamente- era un indicio de 1&
alltijuridicidad, y sta era concebida en sentido Objetivo y normativo
como una relacin de contradiccin con el ordenamiento jurdico 'de
le formal-negativa (regla), que se exclua si mediaba una causa justifi-
cacin (excepcin).
En relacin can el carcter objetivo y formal de este concep-
to de delito se halla la idea del Estado de derecha, que encontr expre-
sin buscando la seguridad y caJculilbilidad del derecho, y haba de realizar-
se ep la vinculacin del juez a sencillos y verificab,s conceptos sistemti-
cos (idea de la Carta Magna) ". '.
. . Tales categoras sistemticas naturalistas -accin, tlpicidad, culpabilidad-
podan ser con'statadas por eljuez, quien poda obtener el sentido de la ley penal
mediante una interpretacin que no necesitaba incorporar juicios valoratlvos
VuriJprudencia de cOllcepros); nicamente la antijuridicidad'constitua un
cuerpo extrao de naturaleza nomultiva en el seno del sistema naturalista.
4.1.2. El normativismo penal
. A princip'ios de nllestrosiglo, tuvo honda repercusin el derecho
penallaiIifluencia del pensamiento. filosfico neokantiano en la versin de
la Escuela Sdoccidentalalemana (RICKERT, LASK y WILDELBND, entre los
principales) Con la distincin las ciencias de la naturaleza -tuyo objeto
es y las' ciencias del espritu o culturales -que refie-
ren su obJetll a los valores y tienen por tanto sentido- y la orieni'cin
subjetivista desu mtodo segn el cual el conocimiento derobjeto estaba
delerminado por las categoras a priori de la mente del sujeto.
. Se trata del O 'sistema neoclsico, al 'que adhirieron' en
Argentina, JIMNEZ DE ASA yFRfAS CABALLERO, en'el cual-si bieri se man-
tienen las 'categoras trad;i;ionales antes mencionadas y el concept causal
"JESCHECK, .Tratado, 'p. 183.
. Evolucin histrica de lasideas penales 8 I
de accin- se las va a dotar -especialmente ;,1 tipo y a la antijuridicidad,
nnieriormentc' de modo formal y objetivo- de' lIn contenido
material concreto: la accin pasa a ser un concepto .referido a un valor y
no un simple concepto natural; el tipo rasa de mero indi:io de la
antijuridicidad a. ser el fundamento de :;ta (tipo de i1ljusto, o sea,
alltijuridicidad tipificada) y se propugna la a.dmisin de elementos subje-
tivos del injusto; .la a1ltijuridicidad se concibe materialmente, en lo qe
nlarle a Sil sustancia, porque vil <l importa'!, mfb el porql; del juiCio negativo
de contradiccin de conducta con la norma Egada a los valores cultura-
les que la sustentan (costumbres, religin, moral), por lesionar bienes jurdi-
cos o por ser socialmenle daosa- que la mera constat&:::in de la contra-
diccin formal de ella. La,consecuencia de ello es la aceptacin Cllusas
supralegales de justificacin.
Se pasa de la concepcin sicolgica de la cu'pabilidat -(,ue no
haca comprensible el carcter culpable de la culpa inconsciente don-
de precisamente falta la relacin psquica entre el autor y el resulta-'
do- a una teora normaliva, queen'tiende la culpabilidad como algo
valorativo y. no descriptivo, que incluye C(,1I10 'elemeillos del juicio de .
reprochabi/idad del comportamiento del suj ,to '-jllnto a la impL.tabilidad .
ya la no exigibilidad de otra conducta- al dolo separado de la concienda
de la antiju'ridicidad y a la culpa.
En sntesis, el sistema neoclsico al injusto de modo predomi-
nantemente objetivo y a la culpabilidad como un elemento subjetivo referido
a lo normativo.
4.1.3. El JinalislIlo
Esta corriente hace su apariciI\ luego de la Segunda Guena Mundial,
en el marco de los planteamientos fenomenol5gicos de los a(os veinte, ip-
fluido por las 'nuevas direcciones de la psicobga del pensamiento y de la
teora s'6ciolgica de MAX WEBER.
Su fundador, HANS WELZEL, cuestiona la diferenciacin impuesta en el
positivimo juodico entre elementos subjetivos y objetivos, y sostiene que ya en
el primer elemento del delito accin- debe di:;tinguirse entre las consecuen;
cias del obrar del hombre, dominables por su voluntad y las que no lo sean.
Esta teora, cuyos primeros y ms conoddos representantes en nues-
tro pas fueron I3ACIGALUPO y ZAFPARONI, rechaza el procedimiento de val 0-

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82
Carlos Julio Lflscano (h)
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racin del sistema. I!cpkant,iano, la existencia de categoras
ontolgicas, que Son previas y provienen del campo de] ser, que determinan
el sentid,) de la valoracin. el legislador quiere ser coherente debe respe-
. estructuras lgcc objetivas reales, previas al derecho, las
cuales se encuentra la final de la accill, es decir, que "la
accin h'lOJana es ejercicio de actividad final", La accin es por eso acon-
.tecer "final", no solamente "cailsaJ", ..... es un obrar orientado conscien-
I.emente desde el fin", y que ji", el .'lombrc
t
gracias a su saber causal, puede
prever, dentro tle ciertos lmites, las consecuencias posibles de su actiyidad,
propone.rse, por tanlo, fines diversos y dirigir su actividad, confor.mea su
plan, l Ir consecucin de estos fines"; ..... la finalidad es eil
grfica- la causalidad, "ciega" 29, i . .
Dic'JO postulado, si bien no altenIlas calegoras elel gelito, pro<!l1ce una
distorsi.1 sistemtica al incluir el dolo y la culpa en el tipo subjetivo, que
ju;.!O allipo o:bjetivo dan tl.l tipo complejo o quedando red!Jcido .
el concepto normativo ele la clllpabilidad -al ser depurada de los elemen-
tos de cootel1ielo psicolgicc'- a I,a reprochabilidad, cuyos
son la im!,ulabilidad, la posih;.Iidad ele conocimiento de la antijl1tidicidad y
ausencip de causas.de de la culpabilidad. . '. . .' .
, De tal modo, se mater,I,lIiz la voluntad de la accill, sustituyendo 'el
movimienio corporal volul1(ario pOI: el elerc;io de.' aCliv(dad final. El
concepto de lipa -que vuelv"! a ser uo indicio de la.antijtiridicidacl- inedian-
te ia tipo wbjeLivo con el ncleo' situado en el 'dolo que
habra de todos objetivos 'del tipo,
soporte d" una de pr\'hibicin especficamente que,
-y sta fue una de las .... ariAs1 Jciopes del finalismo que ha permaneci'do- en
ningn caso puede consistir '''.x.clusivamente en la calIsacin de la lesin o el
peligro de dao aJ bien !l"t,l,co protegido penal mente (el del re-
sllltado), ,;ino que, debido a k finalidad del ilerecho de influir sobre el
comporlnJlier.to siempre' presupone tarrlbin l)n: d.esvalor. de la
:, WELZEL. 1-13n5, IJaecho pellal alemll. Parte gel/eral, 11" ed., 4" ed. c351ellana
"'lL(iucci'h del cEe JS Ramfrez y Sergio Yez Prez, Editorial Jurfdica
pp. 39 Y 40. .
Evolucin histrica de las ideas penales
83
accill (la finalicl'ad de la accin del "utor, desyalorada por,el derecho),
dando lugar a la eonqepcin del injusto persollal 30.
vertiente subjetivista del 'desarrollada porAnnin
KAUFMANN, DIETHART ZIELlNSKI y EUERHARD y seguida en Argen-
ti1a por MARCELO SANCINETII, 's10 admite el desvalor de la accin.
4.1.4. lAS tendencias fUllcionalislas o prevenlivistas
El enfrentamiento entre las sistemticas causalista (positivista jurdica
y normativista) y finalista ocup.!a tencin de la doctrina durante
aos. Pese' a que dicho debate llev a la 'dogmtica penal a un nivel de
'desarrollo superior al otras ramas ctel derecho -lo que'permitip'j\11itar
mediante'criterios seguros' la intervencin punitiva estatal sobre los derr.-
chos individuales- sin embargo tuvo un aspecto negativo: el temli-
'06 cayendo en la actitud de aislamienlo de la realidad, que es comn a 1m:
corrientes doctrinarias del positivismo y la jurisprudencia de copceptos, pe;'
su rrol1is11lo metodol6gico propio un modelo jurdico es-
,trictamente normativo y del paradigma retribucionista puro que ccrir.ibe n h
. pena como la mera imposicin de un perjuicio a su destinatario, sin
Cin de sus consecuencias. ni brindar alguna posibilidad de exchlir
psicolgicas, antropolgicas, culturales y de la condllctadlicliv:L ..
La crisis del concepto de ciencia del derecho penal heredad0 (:e1
neokantismo es el rasgo ms caracterstico de la actual sitmici6n de l dog .. '
m>tica penal delposfillalismo. La causa directa sera la mutacin que'ha'l
sufrido las perspectivas desde las que debe considerarse cl objto'del dere-
cho penal, pues Se trata de evitarla;visin parcial que consirlera exclusi"o-
Jnente a dicho derecho comoiconjunto de normas.
El derecho penal como sistema.normativo que iritegra un ordenamicn-.
to jurdico contina siendo el punto de partida de,la dogmtica penal, pero
no puede adoptarse una actitud positivistaJimiindose a ello,
sino que, al cOlitrario; se afirma que el derecho penal es UD instrilmento de"
control y de incidenciasocial. '
SCHNEMANN, Bernd, "Inlroducci6n nI siSlemlicu en sierecho
penal", en El sistema moderno del penal: clIestionesfimdamf!ntales; Ma-
drid, 199t, pp. 56 Y 57. '
H4 Carlos Julio Lll$GmO (h)'
Si se c'ollsidcra que el eje central para la concreCilI :ue su coiltenido
es la funcin que desempea en la sociedad) la consecu.encia."es que el
derecho penal ha dejado de reducir Su investigacin a la aceptacin acrtica
de la lelra de la ley; y va a tener en cuenta.'tambin lo; que deter-
minan',los preceptos positivos y su aplicacin a los casos que juzgan los
tribunales para evaluar si son adecuados a los fines del derecho penal, en el
marco del proceso de control social del cual el contenido concreto de la
norma es slo' tina pnrte.
Sill ab.andonar la irlea de 'sistema, se trata de establecer la conexin
enlre ef.anlisis jurdico y el anlisis emprico y valorati vo, entre el ordena-
o lnieIlto penal y hl' realielad social: abrindola a las poUti-
co-crimwles; con la :jneta de soluciones viables en la prctica.
-{ 1.4. J. Fiu..;tores "desencadenall/es'
'Lldea de estudiar el derecho penal :en sus mltiples dimensiones
-jurdica, antropolgica, sociolgica y y de revisar el pensamiento
dogmtico es el restlltado de una suma de factores 'JI: '
A. Factores histricos
, ,:
"a) O!<l,Segunda
Guerra )v!undial y la posterior ocupacin de Alemania por paseidena
tradicin distinta a la yeron '1!1 d ahal;-
dono dei la bsqueda rqlos'j;lristas d6
del 'queles'permitieran, situncion,es an'iogas, ha-
cer algo ms que alegar suniq aliextO de ,iley y p'oder
cuestionar,su objeto de lo que l!n temP9rario
renacimiento deljusnatur,alismo. , , ''',' "",,' "," , '
..'. .. . '! . "', . . . .' , .. . :. . '. . .
. b) El segundo [actor h,istrico est dado por la ocupacin
. ' ',' , '" o"' .',
ricapa.de A1emc;mia, ql,le puso a Stsjuristas. en contacto, con el pensampto
problemtico o tpico, que frente a la validez de los grandes sistemas prioriza'
el e,tudio del caso concreto, El reflejo ms claro lo encontramos en
31 Seguimos aqural cntcdrlico de Salamanca, Ignacio BenJugo G601CZ de la Tom:, en el
. de Derecho Pennl dictndo en dicha universidad en enero de 1995.
_ Evolucin hiSI<liea de las ideas penales 85
'{IElIWEG, que en 1953 )Jt.lblica:slI obra Tpica y jurispnulellcia, que ac-
tualiza la tpica ar,isttlica.
Segn KARi. LAI<ENZ 12 la obra de VIEHWEG destaca la insuf:ciencia de'
'la lgica de la subsuncin, o sea, de la derivacin deductiva de resolucio-
nes l partir de norri1:.ls jurdicas previamehte cadas de contenido ms
ral. Sostiene que la jursprudencia slo pued" satisfacer su 'pecu ti al' prop-
sito si en 'lugar de proceder lo hace
fpicmilellle, es decir, buscando \n solucin adecuada al caso particular, a
"la pregunta: qu es pues 'lo justo ?qu y ahm en cada caso".
En el campo penal presenta dificultad e: rechazo del pensalLiellto sise
temtico y su totni sustucin por el pensamiellto problemtico o
pues las especiales exigencis de seguridad jurdica propias (kl derecho
. penal deri,vadas d,ei principio de legalidad, requieren la permanencia del
sistenla, lo que 110 dche obstculo para indicar la (le' revisi6n
,de algunos puntos que antes no haban sido cuestionados .
. En lnea, un sector doctrinal qU\! c;
pensamiento tpico debe ser utilizado para slucionar'problenuis concretos
del derecho penal, como OCurre en aquellos p-'ntos en los'que el n.rco de la
ley concede grar capacidad de decisin al juez. Valgan cemo ejemplos: los
tipos penales abiertos (en nuestro Cdigo Penal, los tipos culposos que exi-
gen que el resullado se vincule a un oorar del autor con imprudeflcia,
gencia, impericia o inobservancia de reglamentos o d'eberes); Jos
normativos de ciertos tipos (abuso deshonesto, exhibiciol1ts ou,;.:enas, e,(-
,ctera); el y naturaleza Jurdica de distintas (pr
ejemplo, obediencia debida); la asimilacin ,de la omisin impropia a los
delos comisivos sin una cxpe.sa de equiparacin X1a
cin de las situaciones 'que, configuran.L.1 posi,cin de garante ,que
responsabiliza por el resultado que el sujeto La omitido impedir). En el ,m-
,bito de la enseanza del derecho penal es impc.rtante la metodologa basada
en el anlisis de. casos -jurisprudencialcs y c.e que permite la
integracin "de 1:1 teora y la prctica. '. .
Metodologl! de la ciencia del derecho,traduccin de Mnrcelino Roddgllez
. ro, ed,., Ariel Barcelona, 1994, p. 152.

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Cnrlos JuJjfJ Lascano (h)
u
B. Fact?re.s c;ie-nqfic?s: el auge de las .sociales
A partir de los aos cincuenta gran desarrollo las ciendas 50-:
ciales -fundamentalmente la rnodema psicologa, la filosofa analitica, la so-
ciologa } la teora de los sistemas- dotadas de un instmmento conceptual
metodolgico y emprico que Jes confiere un estatuto propio en la teora de las
ciencias. El mejor conocimiento de los sistemas sociales, de los elementos
condicionantes de las relacior.es individuales y de grupo, coincide a fines de
los -60 y de la mano de la ceisis poltica e ideolgica representada por el
Mayo jiollcs de 1968, COn el impulso de refomlas sociales y polfticas. El
pensamiento crtico propio de las ciencias sociales se traslada al derecho
penal, llegando al extremo del utopismo ingenuo del progrnma abolicionista.
. Sobre estas bases se sientan las propuestas de integracin entre cien-
cias sociales y cicnc"iajuridica, inc1uso la consideracin de sta como cien-
da social, que' tiene como que 'el derecho penal, deje de ser
visto Gomo un sistema normativo cerrado y compIe,to en. s mismo, y pasc'a
ser entelldido como instrul1limto de control social.. . .
Aquella reladn Interdisciplinaria de integracin de nuestra materia con
las ciencias sociales se refleja en los tres momentos por los que pasa ia vida
de la non;', penal: elaboracin dela legislacin, detenninacin de su conteni-
do y aplic, cin de la sancin l,enaL Solamente si se establece estos vnculos
se lograr no slo la aspiracin de aproximacin de la cienciajuridico-penal a
la realidati en que debe actu"r, sino que, se evitar la contradiccin entre lo
es verjad jurdicamente:y lo que es exacto
El complementar la teora cOn estudios de ciencias empricas y!de la
aplicacin prctica del derecho hande ser los ejes de la nueva dogmtica
pena
t
., que significa Lln gran d$afo por la difIcultad de combinar adecuada-
. !nente el estudio de. las POllTI."s y el de la realidad social: .
C. La reforma.de las Ie!'slaci0nes penales,
La superaCin del Ilh,', .'.) de Estado !ibernl decimonnico, l evolu-
cin de la:; relaciones econmicas y y las nuevas concepciones
tico-soci"les, deterrninaron.m Jasegl'nd1 ",itad del siglo XX, el proceso
dereforme o de lil" iegisl.cione's penales en los principales pa-
ses del mOljelo jurdico contin,ntal europeo. .
Afr:ollflr tarea produjo un increl1:ento de los estlld.!os' de po-
[(Iica crinlifJ,a!, y IIna revalorizacin de la Constitu-
ci6n criterio repto"r de .los de reforma. Tambin se
Evoluci6n histrica de las ideas penales
87
loma conciencia de carga ideolgica y poltica que tiene. el derecho, con
lo que resulta cuestionada la pretendida neutralidad de los planteamientos
eslrictamente positivistas,
En los ltimos aos co.bra singular relevancia:la internacionalizac-in
del derecho penal a travs de los pactos internacionales de derec'hos hu-
manos -a los que la reforma de 1994 de nuestra Constitucin Nacional ha
dotado de jer<\fqua constitucional- y el proceso de integracin 'regional
(Unin Europea, Mercosur, Nafta, etclera) que en forma indirecta con-
diciona a nuestra materia, en especial en ,el mbito de las infracciones
administrativas, econmicas, financieras, tributarias, aduaneras, sanit;:l-
das, nmbientalcs, etctera,
4.1.4.2. Los paradigmas funciona/islas de la aClual dogmlica penal
La confluencia de los factores antes en l1n(' 'J-
lema al propio der.echo pemil -el caqsancio de los estudiosos. por 'n
poca de estriles disputas entre' causalistas y finalistas- y. otro exlerno -Ja
, '-
aproximacin y apertura del derfcho penal a la. realidad. la mano de C'.\
relacin interdisciplinaria con las cienc;:ias sociales y la .mayor
que se le da a la solucin del caso concreto, los aQs.'-70, lugo'c;Ie 11"
perodo de transicin donde han 'predominado corrientes el
camino a lID.a te,nden'ca del1lro c!e la ,dogmtica que ..
prevalencia a las consideracio/lp
majurdico del delito, prqduciendo la sustitucin del modeloonlologista del
finalismo de WELZEL y,sus discfpulos, por los paradigmasfill.l,cimialistas,
de CLAUS ROXIN y GONTIIER JAKOBS. .. ..
Segn Jl, el mOder!lO .pensaf!1ien'to teleqI6gico:
comn con el la ctduccin de :sistemti-:
cosde los valores y fin"s.que desempean cl papel rector, pero se distingue
sustancialmente del ltimopor la Sliperacin del relativismo me-
diante una diferenciacin apoyada en las ciencias sociales, en base alfin
. de prevencin de la pena: que constituye' el preponderaritede ta
. administracin de lajusticia penaL
33 Ob. cit, p, 67.
Canos Julio Lascano (h)
. Para este llueVO model.o, que can la obra de ROXIN, Poltica
crimillal y siste"na de derecho penal (1970), no se'presentauna alterna-
tiva litre sistema penal y decisiones Correctas, sino
que introduce razonamientos poltico-criminales en cada una de las catego-
ras de la teora del delito, para acercar derecho penal a la realidad, al
C3S0 concreto, pero sin renunciar la seguridad jurdica como meta ltima
de la elaboracin del sistema. La particular forma de organizaci'n socio-
poltica de la comunidad en que haya de ser aplicado el derecho con
sus-pautas elnergentes de l'.l Constitucin, determinar qu c.riterios poltL-
ca-criminales sern preferibles.
Aunque ste no es el nico modelo funcionalista ele la dogmtica penal
de nuestroS das, porque el discurso de ROXIN p'resenta profundas diferen-
cias con el de JAKOBS, razn por la cual nos hemos referido a paradigmas
en existen aspectos comunes que vinculan el pensa-
mIento de ambos autores alemanes. '1
Tal vez los ms relevantes sean' -por una parte- el abandono de ulla
dogmtica de base olllolgico-naturalista, en la cu'al el legislador deb
atenerse a estructuras previas, importando la falacia de derivar"def ser el
deber ser, enfoque que se desentenda de las repercusiones que el sistema
penal poda tener en la realidad social; por otro lado, el intento de cOllstruc-
cin de un derecho penal orien/adp a las consecuencias, es decir, a
ios fines y valoraciones politico-criminales, que conformar un
sistema abierto con 1In contenicto racional, que resulte adecuado a las nece-
sidades preventivas de la actual sociedad,coo;plja, y globalizada.
Para ello utilizan el mtodq leleol6gico'fllncioal, que incluye :aporla-
ciones axiolgicas provenielltes de la po/ttl'ca criminal. L
Eso es.lo que expresa JESS MARIA SILVA SNCHEZ": ..... l orientacin
de las'decisionesdogmticas a fines y valoraciones poltico-criminales se
ha revelado, paradjicamente, como la nica forma de atribuir un contenido
racional' al Sistema ante las inseguridades que produce la argumentacin
ontolgica en una sociedad plural y plllricullllral. En efecto, 'en Ulla
Aproximacin al decho pellal cOIltemporlleo, J. M, Bosch Editor, Oartdona,
19Y2, p. 67.
L-______________________ . __ __
l!vu,Licin histrica de las il.leas penales
89
s.oc:iedad asr Se hace extraordihariamente difcil. sostener argu ...
mentacin apelaiulo a" ciertas 'estruc/ura.' inmurables.delsi'!r."'. .
La perspectiva funcional-teleolgica implicara un etorno al
neokantismo y u/"lare,iormativizacin d.e ir:.s categoras d.dito, pero
con una disposicir. ;: la resolucin prctica de los problemas planteados,
que atiende "a la misin del derecha penal antes que alas encantos de.su
alquiniadeductivh" )5: . .. l ..
trata pues' de Iicvar a cabo un program:;t que des,"
esquema ms concreto que el meran .. ente
r.ealesde H; instituciones penales contexto jurd;cp, sociai, Y.
poltico en el que tier,en su origen y desarro.l J. . .' . ,
. Las prinCipales vertientes del {Jllcionalista pt:!llal,' qll!=!se
cuenlra an en plena elaboracin, son las sigLieiltes: . . .'
4.1.4.2. , Flll"lciollalismo sistmico o r:ldical
En la ltima dcada se prod<ljo una trollsfc,(maci" radic&L 'il1e .l1U_.
dejado de ladQla dog,r,tica de ontolgioo .prcPia fi .. malis:.
l1
o, i.,.
sando a una etapa de rellOrll1allVlzacln, corr,o lo exph'la el propo J"KOBS
en el prlogo a pri:nera edicin de su De/echo pe ,ni. Parte.geltu:al};.
En su opinin, dado que la dogmtica de base ontolgica.se ha. 1uebrad.c-,
para llenar de contenido la totalidad de conce;tos las
fllnciones del derecho pellal; as, conceptos como (oS
der, capacidad, culpabilidad, entie otros, perderan su contenido.prejurdico,,:
surgiendo nicamente por relacin con las .. ',;.,
Las principales raZOI1es que explican la modificacin del f,aradigma
imperante son:: .. ..'...
a) POi un lado, la influencia de la sociolc,ga en la
la sociedad moderna de alta complejidad y de ; nteracciones indi viduos ,
qe tienen contactos annimos, para cuyos prClblemasson las.
pautas tradicionales. Se trata de sociedades de "riesgos" que
J' ALVAREZ, Ricardo, Sistema pellal: del naturalismo la .ji;; ..
Temas dI! Derecho Pellal, N" 39, Universidad i.Jacional del Litoral, fe, p:.) (l .. ,. . .. _ ..
. .. ' ': ....
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90 Carlos Julio Lasc,ano (h)..
, creadores a veces no pueden controlar (ejeIilplos, elusodda energra at-
mica,ellrfico automotor), " '
b)'P'J' olra purte, la crisis de la, filosofa del Sllje/o, donde'!a razlI
derivada de HAim-'J\NN -que caracleriza la acci6n desde
el punto de' vista de 'los vaklres tico-sociales- es sustituida 'por la' razn
cOI;micariva, .que es una fj losafa cOl1lrainiitiva, es decir, opuesta a la
,ill/uitiva del sujeto, que tuvo su inicio en KANT. El derecho penal no, se
'dsarroll) en la conciencia individual, sino en la cOlii.unicacin. Sus actores
personas ctanto el autor, la vctima, el juez) y sus condiciones no
las estipela un sentimiento individual, sino la sociedad, La principal condi-
cin para Una sociedad que eS respeluosa 'de la libertad de actuacin es la
de los sujeto's JO: '
'Esta nueva concepcin, que se,inspira ,en la teora de l(ssistemas
sociales NIKLAS LUHMANN, no tiene su punto de pflflida en las percepcio-
nes del sl'jeto, sino en un conjunto descentralizado de condiciones objetivas.
Ellas.pernliten describir detenninados procesos de cOlllllnicaci;z, pero no
ind'iCan c{mo se',debe aCluo>' 'en cada caso concreto. '
LU!1t\IAr'ni entiende' que las 'nornis de un 'sisleJila jurdico tienel], lII'l
sentido ct'I1mnfcalvd:' Las' l:tnnnicaciones relacionadas'con el derecho
tien'en, -en talllo operaciOnt?f ,del sistema 1lI1,a doble /iidn:'
como'factores de producci/}oz 'y' como SOj01:tes de la' estrclura;'
'En esa lnea de IJeZiSaln' ento, de inddable complejidad porque no io-
das "las' iall>stiones han' sido '''',l1cientemerlte expicitadas; JAKOBssbstiene
que h! soldcin de'un prob1ena social a tra,'s derecho'penal se produce
,por:'jlie9iJ de: u:n'--siStema ji'
r
dico: en deaillo'. sisiil1a social'parCial: que
- tiene lUg," deritro de la por la c'ual nO se puede'desgajar al
de,reclw .If!ftal de la socieda('. "Por ejemplo, que la pena mxima' se im-'
ponga'por brujera, chistes 'sobre el-FUhrer o' por asesiim't.J, ca-
racterizanarilbos,' al detech,; penal ya-la sociedd'; ", Lasfu'i:inesson
prestaciOJl;5 que -solas 'o manliilen 'un " "::" '
, , , ' " f-r' ::. ; ,
36 Traduccin de Joaqun Cuellf) y Jos Luis Sc;rrano'Gonzlez de Murilio,
Marcial Pns, Ediciones Jurdicas. Madrid, .1995,
. " :17 JAKOB$, Sociedad: rionna,:v persoliti en una teorfa de de''echo pellql
fU,"dolla!, Civiras, Madrid, 67:' " ' , '
Evolucin histnca de las ideas penales
, -
91
a) La funcin del derecho penal es restablece; en el plano de la
comunicacin, la vigencia perturbada de la norma, cuando 'existe, un
procedimiento a causa de la infraccin de ella,
b) La proteccin, y confirmacin de las norlllas que configuran la
identidad social se Il'gra a 'travs de la pena que sirve para ejercitara los
ciudadanos en la confianza hacia la norma, a tener fidelidad al dere-
cho y aceptar las consecuencias de la irifr:accin a sus preceptos (pre-
vencin general positiva). '
c), La configuracin de la id<:ntiJild social 110 Se realiz.a a lrav)) de
bienes jurdicos, sino de normas. Por, ello, en JAKODS se desdibuja el
discurso del bien jurdico, calificado como metafrico de la vigenc;"
de las normas .
La p'osiein' extrema del funcionalismo sistmico produce hondas re-
percusiones en las categoras de la teora del delito. Podemos
entre las principales:
1. La renormalivizacill de ,los contenidos de !as categoras, que
, plicara un regreso al neokantismo. Por ejemplo, se abandona el concento
ontolgico de accin, pata vincularse a niveles de cOl;,petenci(!,
2. El delito deja de ser un suceso captoble'c:ognitivamente a travs de su
causalidad en la configuracin del mundo exterior, y se cpnvierte en "oa'
"comunicacin defectuosa" que realiz,a 'un agente social, consistente en ti!:
comportamiento individualmente evitable del sujeto responsable .. ' ,
3, Siguiendo la lnea trazada por GF.HLEN (acciones son los actos del
agente que implican su toma de posicin hacia el exterior),JAKOHs
sostiene que existir conducta humana cuando un determinado COnl(\orf:':.
miento tenga "sentido" en un esquema social
la expresi6n de sentido jurdico penalmenle relevante implica de 010(10
necesario la toma de posicin del sujeto re;pecto' de la vigencit ne la
norma, entendida como criterio rector de ordenacin social: el agente no
ve ninguna que obstaculice su actu,acin,ni constituya una regla de
,su comportamiento" sea porque no la conoce, sea porque -pese a cono-
cerla- se ha propuesto violarla,
Los sucesoS nat4rales -como los cursos causales o los hechos psqui-
no son per se integrantes de. la conducta delictiva, sino en su carcter
de portadores de un smbolo, Se excluyen as los acontecimientos q,Ue, no
obstante ser expresin de la voluntad humana, no puedan ser evitados por
el agente, La evitabilidad afirma la tom de posicin frente a la norma
y, por 'ende, forma parl de la accin y no de la culpabilidad. Son:
;u_ Carlos iui Ln:scnno (h) ...... .
cVltable$'las causacones que no producira 'SI'co'ilcuiese ilna'motiva-
cin di-igida a evitar las consecuenCias,.' .':.' .. '
La cvitabilidad define la 'accin hmana tantden el delit doloso
como en el culposo, donde el ae-tuar iljlprdeilte es lina tonia depOsicin
que impli(a la faita de reflexin 'sobr"las'dnsecuecis del obiar; ciIyos
costos no han' sido tomados en cuenta;' por ejempl, el cnductor d' un
automotor que lesiona a otro por no haber observado quesuperaoa el lmite
legal de velocidad, eSl revelando Con su conducta que ese
no tiene significacin para l. .
. 1. En 'tal teora ele la acin la distin1 entre comportamiento"ac-
tivo y pierde importancia,' )Ia que '(milbin en el ,primero e's
'elcl'allte la posicin de garante, siendo decisivo si el sujeto ha asumido
el rol que funcionalmente le corresponde como persbna, es decir, si ha teni-
do competencia o-gel;ti,ativa sobre determin'cio' mbiio. " . ,
2. Se concibe a,la calpabilidad .como infidelidad a la nomla y:;lt
ql fin ,de la pena, e,ntendido' _co;t prevencin
po.iitiva, puesto que eI fin de la pena :ontradecir'la de'];\
IOfma para confinnr su vigencia y.establli'zar' las expectativas
de los ciudadanos- lilla
de otro modo, De tal forma, el, que aptes
cuando su autor haba podido comportarse de una manera diferente, porque
representaba alternativa s'pjet,?,
lo en funcin ,de las,alternativas tenga para resolver,el
oonfliclo. Si,ella,no dispone de tal solucin.,
trnrio, si existe otra alternativano tiene sentido aplicar la pena:
las cunsec.uencias respecto de los no
Jor un podrn ser culpables cua'n,do
ello resulle necesario para'estabilizar la'confianza,en la vigencia del dere-
cho. Compartimos las reservas de quienes consideranque ello importara
\ ulla mediatizacin de -alguHos individuos -para ,afianzar el, 'sisf({ma.
4.1.4.2.2. Funciollalismo moderado o valorarivo de RoxIN
'La versin moderada deHuncionalismo 'penl est 'representada 'por
ROXIN, quien -aunque contina Imismas categoras 'de
teora del delito que el casalismd o el finalisrrio- postliJ'acontinud;O'o la
obra inconclusa del neokantismo, pero reemplazarid la difusa orientcin
hacia los valores culturales por un especfico criterio jurdico-penal de'sis-
Evoluci6u hist6ric,_:II! as ideas penaies
93
temaLizadn: los fimanu:ntos poltico-criminales de la moderna 'teora
de los fines de lapena. Ello, sin duda, import[, unajerarquizaci" del bin
jurdico, que traduce la I"idad sistemtica " derecho pellal )' poUtica
crimillal dentro de 1" del delito. '
En el campo de ia teora del ilcito, las :ategoras bsicas del delito
(tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad) pem,anecen, pero debe contern-'
plarse, desarrollarse y ,'istematizarse a partir su funcin poltico-crimi-
naL "En lnea, asocia al tipo, como motive, central, la deterrhinabilidad
de la ley penal conforme al principio delnllllulIJ crimen; a la antijlll i1icidad,
el mbito de soluciones sociales de los conj1,'clos; y ala citlpabilidad, la
necesidad de pella resultante de consideraci.)nes preventivas;' '
Luego de criticar las concepciones caL1,al, final, social y la de la
evitabilidad de JAKOBS (el concepto de no evita",n s6l.0 tendra se.;ido bajo
el presupuesto del previo deber de evitar que sLrge de/lipa I'e,.al.:, ROXIN-
bajo la influencia det espaol ENRtQUE G'MBER"AT ORDEIG- entie,",e que 'lo
decisivo para el concepto de ncci6n es que dehe tmtai'se de
que importe la exteriorizaciOI1 de la persCJllidad h,plmana, 'decir,
todo lo que puede ser atribuido a ww como cellirc(a'e actos
anmico-espirituales, que tenga su origen en d' yo_
Este concepto de accin abarca .odas la, formas de cvmportamiento
delictivo: delitos dolosos, culposos y omisivos; t.mbin j'[tS omisiones culposas
inconscientes -que se producell en estado de ,error ele prohibicirSn inevit,,:
ble- allnque no sean reprochables,
Los dos aportes ms significativos de ROXtN a la reora del delito sor.
los siguientes:
a) Mientras en las doctrinas causal. Ilorrntttiva y final de la accin, tu
relacin entre sta y el resultado era r,esuelta la categorfa cient-
fico-natural de la causalidad, ROXIN se r.clina por criterios de valoracin
jurdica al retomar la antigua Teora le la impllTacili obje{iva dei
neokantiano HONIG. En adelante lo decisivo para la imptacin del rbullado
en el tipo objetivo pasar a ser la creacin, pr.r medio de la accin, de un
riesgo no per/IJitido del. fiT! proteccill de la /Orilla.
"Oh . '
. Clt., p. 22.
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94
Cado,s Julio (h)
b) Introduce-como categora la ,"resPC?llsttbil.iqad", eri)a euaJ !.rata
de saber si el sujeto indiviq,lIal JPerece ,una pena por. ,el. injusto que ha;realiza-
do, El presupuesto ms imporlante de la.resP\lIlsabilidads la cl!lpabilidad
t(el aUlOl; que se configura :uando ste se encuentra condiciones
les y anmicamentc. par? ser motiyado p,?r la ItOl7na. .
Pero a la vez, debe mediar ull e,decuada y ,mutuavinsulacin entre
culpabUidad')! prevellcin en Ji de la pena como unidad,sistem-
tica enlle del'echo penal y poltica Criminal. La culpabilidad ,es la condicin
necesaria pero Ilo'stlficient.! de la pues no es su nico pre-
sup,uest'), ya qlle adems l;j imposicio, de l,a. pena debe estar iuslificada en
la medida ne y especial- de punicin; pero
las necesie'ades estn 'Jl1itadas pOr la culp,bilidad, Esla rec-
y Jimilacir' entre culpabilidad y prevencin repre-
f>cntl l!'l garantista de la misill, del
5 L
' 't s crticas y sus verti,entes crim",i,tlol,"g, ,e,as, y , as, cornen e , ' "
aboUcil'uistas. El garantismo peita!
I
Jess MARtA SILVA SNCHEZ" entiende queson fun-
damelllJes se en qecidir
punlo dI' el fenmero son la Jlbolicio-
nista, la rcsocializadora y le. garants1ica., .'" _ " (o
, , L? primera se opone toda pen,al" prete
l1
diendo,
como se ver, consl.ruir al siste.ma punitivo. I.a
tercerrt,
. la cO']secucj<?n de, mejar
,SO;] posturas reforJP;"j as"ql!e sin negalivaIuenle la e,volucin
habida en el ,pene! m,?qemo, co.rnel.lfe,s <;rltlCas del.
'!?istemn "Jenal, qlle"n.o.
tnte, se' mantengan dentrc propio ' , .'
, De,staca el profesor cataln ,que un aspesto comn alas tenden-
cias resocializadora y garr,htstica la aceptacin del sistema en prin-
" SCHNEMANN, op, cie., p, 64.
Evolucin histrica de las ideas penales
95
cipio sobre la base de su eficacia preventivo-general, algo que ]05
licionistas
5.1. El abolicionismo
El abolicionismo es el modo ms radical de afrolllar la realidad riel
derecho penal, pues rechaza S,l! existencia y propone sustituirlo por olras
formas no punilivas de resolucin de los confliclos que llamamos delitos.
Constituye la manifestacin contempornea esencial del fepmeno, en cie.rto
medida permanente, de la crtica al derec!lO penal. ,
Es significati'.'o que su aparicin 'se haya produido en pases lo,
que la tendencia predominante ha sido la-resocializadora (Estados l)n;do, ..
Holanda, Escandinavia), y sin duda como una reaccin al .fracaso
Sin embargo, en el plano le'rico, es decisiva la vincu,lacin que snrge
entre la propuesta aboliciOnista y la argumentacin de la corrie"te
criminolgica que hoy conocemos como criminolog{a radical. ,'E'':"''l
criminologa, o cri111inolqga crtica .10. _
Esta posicin -abandonando el paradigma etiolgico, esto es,la ex
plicacin clsica de la criminalidad como un individual, CJebidO a
razones O social,s, propia de una crimillologa positivisre-
centra su anlisis en el sistemR penal, como generador de crimiralidnd
radigma del control). Su fundamento terico 1,0 obtiene de, goctrlllas
xislas as como del interaccionismo simblico f!n
del.etique/amiento (/abelling approach), Segn estaslltimas, el delitoll?
tiene lugar corno tal en la realidad, sino que surge por ,medio, de lInij ntrih:",
ci6n de status criminal, que tiene Jugar eri.forma y dlscnrnmatona.
Agrega SILVA SNCHE,Z' que -pese a sus esfuerzos a favor de la
humanizacin der sistema penal- las propuestas se-
rias objeciones. A este respecto, seala que, IIldependlenlemente de SI son
buenas o malas, resultan u'tpicas. .
La utopa de las alternativas al sistema penal desarrollado por los au-
tores del abolicionismo "moderado" (HULSMAN o <?HRISTIE, frente a
40 Aproximacill al derecho pellal cOlltemporneo, p. 17 Y ss ..
Cnrlos Julio (h)
puya postUf.i radical r.echaza,todo de
"e ilUce patent tan pro'nto como se advierte su 'pretensi6n de sustituir 'el
sislema penal poruna solucin privada de los conflictos (delitos) en
el principio del resarcimiento civil del dao, a la que se aadiran ciertos
pn:,ced'imientos de arbitraje. Como apunta KAISER, .es inevitable 60ncllr
que tales soluciones. en cuya ideacin pudieron presentes ciertas
cvfnqnidades altcfDutivas los valIes de son.inco.mpatibles con
el grndo. de complejidarl y desarrollo alcanzado en las sociedades .. moder-
naS. A este respecto, no .debe estimarse meraniente casual el hecho de que
el abolicionismo haya sido elaborado ante todo en pases como Holanda
(por I-luLSMAN) o Noniega (por.MATHIENSEN O CURISTIE), "pases pequeos",
en lOS que el problema de la criminalidad es reducido, el sis-
tema penal tradicional se'muestra conservador y la posibilidad de una reso-'
lucin autnoma Y' descentralizada de los conflictos es relativamente alta.
Pero incluso en pas'es como los citados la creencia en la factibilidad del
esquema abolitioi1ista de solucin de los estimarse
. 'extremadamente ingenua)l. .' ..
, Adems, en. vez de ejemplificar con casos del derecho penal nu-
dear (homicidios, 'robos, Violaciones) se lo hace con casos' de' bagatela,
alejados de la realidad del sstera pnal, laqUe demUestra
las liniitaciones de la alternativa abolicionista para resolver'hechos oe cric
minal(:iiiI patiiinonlal o scloeconn1ica. ....
Ello se coihgru;'baert el EnLriplso
lqs el u.no .
de los pt(OS cuatro de forma hecho:unopwpone
castigarle (estilo punitivo); otro, que lo pague (estilo eompen'satoi-io
mico); l tercei-o opina que se ha vuelto ,loco y hay. que traiarlo (estilo tera-
putico); el ltimo, en fin, entiende,que deben
de conciellc.ia para cmO se ha llegado a. esa situacin (estilo
ciliador). Aquel autor se inclina por esto ltimo. . .........,
J, . .. . .. ...
ConclUye.SILyA SNCHEZ que la perspectiva abolicionista no puede ser
decisiva en el penal actual: "En tanto lo que cQnocemos
H Ob. cit., p. 18:
Evolucin histrica de las ideas penales 97. '
como derecho penal,); persQllalmel,te entiendo, con Gimbernat; que 'hay
dere:lO penal pan: raLO' o 'que la pena es IIna amarga necesidad, que
una sociedad que prescindiese ella tendra das contados'. resulta lo
ms coherenle que el eje de nueSlra ccnsideracin venga dado por pers-
pectivas que'tratall je que el sislemn pend realice sus funciones 'necesa.:.
ri3mentede la ms humana posible'" 42,
5.2. E/. garallliSlllo IJ""al
El garantiSIl10 penal exige conciliar la l"vencir; general (proteccin
de la sociedad mediante la inti.nidacin de delincuentes) CO.1 :us
pi os de proporcionalidad y humanidaJ, ponhi :ado, y'do (esocializacin, por
el otro. Esta ltirr.a entenderse comO el t.ratami.ento ql,e se ofrece al
condenado; quien es libre ge aceptarlo o no; adems; mediante la If.dtlccil
de las penas privativas de libertad a. impresc:ndibie ya travs de.
alternativas a la pena(por,ejemplo, imJemnizacin CIvil). .
tesis de a.,tores co,no LI.hGl FERRAIOLl sobre el derecho pella.
mnimo sostiene que la func,n preventiva es ,!.)ie: pre,e"cit. de los deli ..
'tos y ele las peloas pri vaaas '" desproporc\onac3S o Jrbi"df 3S; y se" iO que
legi<ima ai derech" pe .. al es l.minimizac:lt de la violenci'en :;ociedad.
Vil sistema pella[ est justificado L'nicamente si :a 311mb de las viOL.:. .. - .,
cias -delitos, vc,gallzas y ].'unlciort'es (l}'bitrarias- ql)e l puede PI ve-
nir. es superior a la de las violencias constituidas J>or. los ,Jelitos no
prevenidos y Jor las pellas por ellos conn,inadas.
Estamos viviendo tiempos en que se percibe en la sociedad )na cre-
(.(:1 incremento c,e ola ?e
vlOlenc13 deilct1va. La lransnllsln de este ftumei10 a travJ de los me-
dios masivos tle comunic[\G;3n y el recurso f,lasencucstas de opinin,
traen como consecuencia 'le "las de drat;wtizar la vio- .
. lencia y hacer poltica por medio de ella SOL buenas: los medies atribu-
yen l ejercicio de la vioiencia un alto valorc Jmo.noticia e infor,na sobre
ella;sin embargo .... en forma altamente selectiva; la amenaza de violen-
. " SILVA SANCHEZ, op. cil., pp. 20 Y 21.














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98 Carlos Julio Lascano (h)
cia -sea real o slo supuesta- es un regulador mediantl"; el cunl puede ser
fomentada la poltica criminal (tpicamente restauradora); aquello que vale
un bien jurdico que refluiere.proteccin penal (y CJue por tanto pue-
de ser portador de amenaza peila!) se decide por medio de un acuerdo
nonnativb social, para el de lUeVa, resultan constitutivas las
ciones de amenaza de la potlacin" 43. ,
La sociedad, pl'esta co"tra la ,po.red por la amenaza del delito, se
encuentra en un encrucijada que exigira mayor efjcacia de la persecu-
cin puni',:va que no puede seguir dndose el lujo de un derecho penal
entendido como proteccin de la libertad (la Carta Magna del'de/in-
Cllenle de que hablaba VaN LtsZT), pues lo necesita Como un instrumento
efiCaZ de lucha contra el delito, dando lugar a un derecho penal del
e1lemigo, c!; decir, el" pelincuente.
Esta suerte de guerra sqnta -Ilegarh a justificar polticas criminales
de seguridad dudadiuia. :posmoderna de las. antiguas campaas
de lPo)' )' prdelJ:,.que as se transforma adualmente en el nuevo bien jurdi-
co, que alimenta la creCiente: ndustria de la seguridad,
De tal forma se postulan cursos de accin que reflejen e.I modelo de la
celV. del alcalde neoyorquino Giuliani -caraCterizado como
lnea de "Iallo'dura- con algllnas propl'estas COmo las siguientes'; dotar de
mayorpoc'er a los organismo.; policiales -no slo en cuanto id inqemento
de que les pel'mitan "contar con mayores y Illej0res
eIe-mentos, tCCnlCOS y humano:,;- a la par que reducir los lmitesmPllestos a
su aconar preventivo y repr',sivo; disminuir la edad para'la adquisici de
laimpura':>Hiddpenal; eleva: laseveridad de las escalas rir a
testigos de IdenlIdad reservuJa, agentes encubiertos e iI ror-
mantes esti'!1Uladbs por recOlrpensas econmicas; admitir ia validez de prue-
bas ob(enidasen v.iolacin de! garantas constitucionales, 'etctera. De aqu
a la justificaCin del gatillo Fcil existe poca distancia, ,', ' '
, En plano internacionaI.iambin se de cruza-
dt;lJen la lucha contra el narcetrfico, el comercio ilegal de ni'os, mujeres,
rganos humano$ y armas, cc,mo asimismo el terrorismo'y los de
lesa huma:lidad (genodio, forzada de persnas,
.} Ob, cit., .P, 26,
Evolucin histrica.de las penales
99
etctera), cometidos por organizaciones criminales o por del Es-
tado. En pos de lograr resultados en este terreno, se ha llegado a postular
la aplicacin retroactiva de disposiciones represivas contenidas en nor-
mas .internas o en convenios internacionales sobre derechos humanos
(como en el caso de los tiradores del muro en el ex Berln Oriental) o se
cuestiona el principio de territorialidad qe la ley penal frente al reClamo de
juzgamiento por tribunales espaoles de hechos ocurridos en Chile bajo e.!
gobierno de facto de Pinochet. '
Frente a esla realidad debemos pregulltarnos: dnde se sitlJan los
principios de un derecho penal de intervencin 111nima, basado' en el
respeto de las garantas constitucionales, con sus subprincipios do
fragmentarie<;lad y subsidiariedad del derecho penal?; cul es su rol en la
actualidad ante la potenciacin de .sus efectos .,imblicos que propoccio-
. nan a la opinin pblica la ilusin' de que la ley penal puede resolver o
el problema de la criminalidad?
Podemos contestar con Jos L CAFFERATA NORES 44 : Si bien no SOl;
.temas fciles, no claudicar frente a semejantes ele
derecho de excepcin que yulneran garantas constitucionales, porque si
justificamos estas excepdones, las excepciones se van a ordinarizar}' ;"$!
como se empez aceptndolas sin lmite alguno para el narcotrfico, y a"0-
fa quieren imponerse tambin para el t.errorismo, despus se, van n
extender pum la delincuencia administrativa, tributaria para cmllqu1er
lito organizado, Y luego, p,ara todos. Creo quc esto tambin tenemos
'advertirlo porque lIi la illusitada gravedad de UII de/ilo puede
la ilegalidad para investigarlo y castigarlo,
. Corresponde tambin reflexionar si es convel1ienle una '
que -en lugar de un sistema ele garantas mediante derel'fn'inados contenidos
del penal definidos por la ley- pase a 'una ciencia que
intente proteger las condiciones de funcionalidad de sociedadpluralista
y de riesgos, en desmedro del principio de legalidad, .
H HASSEMER, Winfried, Crtica al derecho penal de hoy, trad, de Patricia Ziffer,
Universidad Externado de Colombia, 1998, p. 46. .
'" Cuestiones actuales sobre el proceso pellal, Editores del Puerto, Buenos Aires, 1997.
p, 142,
LECCION 4
Derecho penal y Constitucin
Luis M Bonetto
1. EL DERECHO PENAL CONSTITUCIONAL. 1.1. Los
cipios generales de la Constitucin. 1.2. Los
ehos fundamentales del hombre. 1.3. Los preceptos
constitucionales que expresamente reg"ulan conte-
nidos del sistema penal. Tratados con jerarqua cons-
tiHleionn!. .
2. PRINCIPIOS DE DERECHO I'ENAL. 2.1. Principio de le-
galidad. 2.2. Principio de reserva. 2.3. Principio de
mnima suficiencia. 2.4. Principio de rroporciol\di-
. dad. 2.5. Principio de lesividad. 2.6. Principi.de cul-
pabilidnd. 2.7. Principio de judicialidad. 2.8. Princi-
pio del bis in idem. 2.9. Principios de humani-
dad y persorialidad de las penas. 2.10.- Principio, de
resocializacin. 2.11. Principio de prohibicin de pri-
sin por deudas.
3. EL PROCESO LEGISLATIVO PENAL ARGENTINO. 3.1. El
Proyeclo Tejedor. 3.2. El Proyeclo de 1881. 3.3. 'EI
Cdigo de 1886. 3.4. El ProyeclOde 1891. 3.5. El Pro-
yeclo de 1906.3.6. El Proyeclo de 1917.3.7 .EI Cdi-
go Penal de 1921. 3.8. Reformas y proyeclOs de re-
formas ilr Cdigo Penal. 4. La actual dispersin le-
gislativa penal.


















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L El derecho penal constitucional
En los ordenamientos jurdicos de los modernos estados de derecho, la
Constitucin, cuanto ley suprema, se erige en el marco normativo de
referencia insoslayable, regulador y limitador del sistema de control social
llamado sistema penal. Es la Ley Fundamental la que marca allegislarlN et
sistema axiolgico en el que deber inspirarse al dictar la ley penal.
delimitndole, adems, su mbito de actuacin .
En nuestro pas, a partir de la Constitucin de 1994, la doctri,," y l.? .
jurispruqcncia comienzan a construir un modelo constituciollal PC!If'.'
que integra la dimensin antropolgica, social, cultural y jurdica dI fem-
meno penal. Desde esta perspectiva multidimensional, el n10delo
de: 1) Los principios generales de la Consrit",cin, que indican direcl.ri-
ces de polftica criminal, las cuales inciden en el sistema penal y lo legitiman
antropolgica, cultural y. socialmente. 2) Los derechos fllndamenrales del
hOlnbre, consagrados 'en la Constitucin de 1853 y enriquecidos con el
paradigma constitucional de 1994. 3) Los preceptos constitucionales que
I Siguiendo a Marlnez paz entendemos como modelo a todo t<esquema interpretativo
y explicativo, que acta como .mediador entre la realidad y el pensamiento. Es tambin
aproximativo, provisional y sClmetido a revisin./'> (Confr. MARTINEZ PAZ, Fernando, El
mundo jurdico muldimellsiollal,.Advocatus, Crdoba, 1998, p. 14). Igualmente, entiende
el autor que la Constitucin Nacional constituye un paradigma de la funcin del de.recho
como proyectos de convivencia capaces de organizar y planificar el futuro, orienfDnr:lo el
obrar humano hacia elrespeto de la ley (Confr. MARTINEZ PAZ, Fernando, La eflse/lallta
del derecho, Modelosjurdico didcticos, Garca, Crdoba, 1996, p . .20).' ..

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Luis M. lloliCo
expresamcllle re,gulcm contenidos del sistema integrado po"r el
derecio penal, procesal penal y penitenciario.
La aludida pretensin de elaborar un diseo constitucional de dere-
cho penal no debe entenderse, sin embargo, como un proyecto desde
afuera de la Constitucin, sino ms bien como una suerte de
dn de las normas superiores vigentes con' al derecho penal,
procesal penal y penitenciario, es decir, una elaboracin in/racons-
rilllciollal de lo pennl: Sistematizacin que deber tener el) cuenta, por
cierto, los contenidos de los tratados internacionales de derechos huma-
nos enumerados en el art. 75 ine. 22 CN., en tanto dicha nOrma les ha
.asignado la misma jerarqua que la Carta Magna.
E, en este marco, que puede hablarse de un derecho constitucioiwl
.llenal, como el conjunto de valores y principios generales que surgen de la
Constitucin Nacional, y de los concretos preceptos de ella vinculados al
sistema penal.
El concepto estudiado abarca distintos aspectos.
l.]. Los principios generales de la Constitucin
En primer lugar, los principios generales que la Constitucin consa-
gra y que tienen relevancia para el sistema penal 2.
Del Pre:mbulo de la Constitucin argentina, se extraen como fineSde
la COnstiluci6n: bienestar general, ase-
gurar los beneticios de la libertad. . .
)...a Primera Parte (Parte Dogmtica) de la Constitucin Nacional, en
su Captulo .Primero titulado Declaraciones, Derechos y Garantas, con-
sagra entre otros: adopcin le la forma representativa republicana fede-
ral de gobIerno (arts. l' Y 5'); principio de igualdad ante la ley (art. 16).
Mienlras, del Captulo Segundo de esta Primera Parte, titulado Nue-
vos Derechos y Garantfas (arts. 36 a 43), se extraen: consagracin nor-
mativa del sislema democrtico, al que denominamos principio democr-
! UEROUGO GOMEZ DE LA TORRE Y otros, Lecciones de derecho pellal, Pane
general, Praxis, Barcelona, 1996, p. 34 Y ss. . .
i)erecho pellal y ConstilucilL
t05
tico (arts. 36, 38 Y 75 ines. 19 y 24), el principio de soberana popular, 1a
iniciativa'y consulta popular.
A s- vez, 'estos principios, no. se encuentran n,
como suceda en el pasado, en 'la Primera P;.rtt! de la Constitucil} Hacional'
sino quese extraen, adems, de la Segunda h.rie (o Parle Orgnica) de la
Constitucin: tal el cas(J' por ejeillplo, del arl, 75, que en s,., inc. 22 otorga
jerarqua'constitucional un grupo de lratado) en los se C0I10(,115anlos
derechos fundamentales del ser hurn:\llo;.del ir.c. 23 que consagro la
dad real de y trato, el ,Ae/'.o goce y e-jen.:ic."l) de tu . .)"
derecllos re.col1ocidos, ,una particulr prOteccin respecto ae ]lillus.
las mujeres, y las persollas ce,1 4,iscapacidad, ck! ne. 19
que ratific1 el fin de promocin de tus valores democrtzcos, etctera ..
1.2. Los' (l,erechos fUI1(lamentales del IlOmbr,!
- Respeto a la di"llidad Illlmalla (arl. 33 C.N.; art. 11. i. Conveil-
ci6n Americana t;obr'c Derechos Humanos; art. 10.1. Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Polticos; art. l' Universal de Dereclios
Humanos; art 37.c. Convencin sobre los Derechos del Nio).
- Rpeto a la illtegridad fsica, psquica y moral (art. 5.1. Con-
vencin Americana sobre Derechos Humanos).
Se encuen!ran tambin 'reconocidos en' C'onstitucin A-rgeritilul el
derecho al hono( y la intimidad, la libertad personal, la igualdad (art. 16),
la propiei:lad pbvada (art. 17), los derechos de libre y libertad
de prensa, de de comerciar, de,profesar
culto, de ensear y aprender, cfe libirlad grerrtial y dehelga, etctera.
Los nueVos arts. 41 y 42 contemplan el derecho al ambiente sano, los
derechos de los consumidores y usuarios de bieres y servicios; el art. 43
recepla tambin el derechoa la i'rifbrrrtacin (habeas data) y el habeas
corpus. especfico para el caso de agravamiento 'ilegtimo en la forma o
condiciones de delenoin.
Sin embargo;no deben identificarse los derechos fundamentales con-
sagrados en la Constitucin y en los pactos internacionales sobre derechos
hllll1anos,inc0rpolados con jerarqua constitucional (art. 75 ine. :!2 CN.), .
con el bienjurclico propio del derecho penal. P.qullos seran slo un marco
de referelIcia indiscutible, pero dentro ele ste su proleccin no siempre

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106 Luis M. Boneuo
requiere del derecho penal, que habr ql!e analizClr la eficacia de otros
recursos r1CnO$ gravosos para los derechos "ndividuales, como los sistemas
sancionat-Jrios civil, mercantil, administrativo,. etctera. Slo una vez com-
probada I a necesidad de al derecho penal, se puede acometer el
proceso criminalizador de conductas ilcitas,
I
13. preceptos constitucionales 'que expresamente regulan
eOlltellidos "del sistema pellul
.. . ,
. 1
a)Eneste pun'o, podemos situar a las llamadas gara/ltas penales:
. ,
'Exige/lcia de ley previa (art. 18 eN:; 3rt. 9 Convencin AJl1erica-
na sobre Derechos art. 11 ,2. Declaracin Universal de Dere-
chos Humnnos;art. 15.l.Pac:o Internacional de Derechos Civiles y
co's; art. 40.2, Convencin scbre los Derechos del Nio),
> "[rretroactividad de la severa' (art. 18 C,N., 9
Convenc;';,n Americana Derechos Hunuinos; art. 15.1. Pacto Inter-
nacional o.e Derechps Civiles y arto 11.2. Declaracin Unive;sal
de Derechos Humanos). . > .
*Retl'Oactividad y ultralctividad de la ley penal ms beiglla (rt.
9 Convencin Americana Hu;"anos; a;l. 15.1. Pacto' In-
ternacionJ de Derechos Civi:es y Polticos).
'\ *j,,:ecllO a la /utela efectiva' (art. 25 Convencin Ameri-
cana sobre Derechos ; art. 18 Declaracin de Is
. y Oeberes del 8 Universal 'de
. chos Humanos; arts, 12.2, y 3,> .. Convencin sobrelos Derechos del Nio) .
. . *Pro.'riqicin de njere.7ca en l'l Vida privada (3rts, 18 y 19 eN.;
arto 11.>2. Con AI"leriennl Humanos; 17 .1. PaciD
Internacional d Derechos. y 9, l()
Americana de los Derechos y Deberes del Horr:bre; ort. 12 Declarac.in
Universal de.Derechos Buflltmos). > ., . , . ,> >. .' ..
de prisil' por deudas (art. 7.7, Convencir. America-.
na sobre Derechos Humano, I art. .11 Pacto de
viles y Po.ffticos;. art. 25 Americana de los Derechos y Debe-
: ,es del Ho">':>re
Derecho. pennl y Constitucin
lO,?
*Dereclto de c{Jntrol, por. 1m tribunal de alzada,' de las 'sell/ellcias
condenatorias (arl.8.2, lee h' Convencin Americana sobre Derecho/,.
Humanos; art. 14.5 Pacto InternaciOlwl ele Derechos Civiles yPlticos):.
"Derecho del detenido a ser.juzgado en un plazo 'raZOliable :(art:
9.3, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos)!'> .: > .. , .......
*Respeto del pl'incipio del jl/ez natl/ral (art. 18 C.N,; arL8.I.Con-
vencin Americana sobre Derechos Humanos; art. 26DeclaniCi6nAll'or>:-'
cana de Ips Derechos y Deberes del Hombre).
*Consagrocill del principio de inocencia, mientras 110 <se:}a.ylz
dictado coildel1a (art. 8.>;<'. Convencin' Americana sobie Derechos Hu-'"
manos; a. 14.2. Pacto Internacional de Derechos Civiles y PoltiCos; ar',
26 Declaracin Americana de los Derechos y de Hombre;' 'art:
11.1 .Declaracin niver;al de. Derechos Humanos; rirt. Ab,2:inc'::' :Con-.
sobre los Derechos del Nio). .! . '. ,::"
*Derecho proceso regular (art. 18 eN.; art.26.Decl"ci""
Arilericana'de los Derechos>y Deberes dC! Hombre '. '.'
*bircho: de defensa (art.' 18 eN.; art.> 8.2. ines: a,.b;' ,:; >d: e, t'.
Co'nvencin Americana Derechos Humanos; art. 14.3. ipcs. ". b. d.
e, f. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos),' "
*Eablecimiim'to de la libertat! como regla, durante ia r'r.n.n1itr-
cin del proces,o penal (art. 9.3. Pado Internacional d'DerGh>?sCi">:6;
y Polticos).
'Prohibicin de detencin arbitraria (art. 18 eN.; 3rt. 73> Con-
ve'nci6n 'Americana sobre Derechos Huriianos; art.
.. : ,'. " . :. '.,',. , . 1 ,.' ",',' ",.;
nal de Derechos Civiles y Polticos; art 25 DeclaraCin Americana:de los
Derechos'y Deberes ejel Hombre; art. 9 DeclaraCin
chos Humanos). '. > .... .
. Derecho del a no ser obligado
llIismo (art. 18.eN.;art. 8.2.inc. g,
chos Humanos; aft.143. inc. g, PactoInternacional de Civijes,;y_
Polticos), . .
, . "Elerecho a ser 'inden;nizado para el c,!so de detencin ilegai'(ri.
10 .Convencin Americana spbre Derechos Humanos).. . ..
, . del procesado a estar de los (art.
5.4. Americana $obreDerechos .Humanos; art. I
Pacto InternacIOnal de Derechos Crv]es y Pobtlcos). > .... >. ,'"
Luis M. Bonefto
, ,*l)erecho de Jos menores a ser juzgados por tribunales' especiaU-
,zlldos ya estr,detellidos separadamente de los adultos (art. 5,5. C9n-
vencin,Americana sobre Derechos Humanos; ano 1'0.2. inc. b Pacto In-
ternacional de ,Derechos Civiles y Polticos; a,rt. 37.c Convencin sob.re los
Derechos del Nio).,
, ':,' ,*Non bis ill idem, (art., 8.4. Convencin Americana snbre Derechns
Hum,allos;art..,\4.7:Pacto Internacional de Derechos Civiles iPolticns). '
*Neeesariedad de la pena (3rt. 37, b. Convencin sobre los Dere-
chos"del Ni.o)." ','
'"I,! la imposicin,de la pella de !",erte (art. 18 C.N.;
2, 3, S, 6, Convencin' Americana sobre Derechos Humanos'
3;<6" ,2, 1:, S,pactn Internacional de Derechos Civiles y Polticos). '
;'flu,lIollid(lIl de las penas (art. 18 C.N.; art. 5.2, Convencin Arne-
ricaua sobre Derechos Humanos; arts, 7 y 10.1. Pacto de
Derechos Civiles Yo Polticos; arts. 25 y 26 Declaracin Americana delos
D";'echos' y Dberes del Hombre; art. 5 Declaracin Universal de Dere-,
, chos art. 37.c. Convencin sobre los Dere,hos del Nio).
las pellas (art. 5.3. Convencin
umanos) , , " ' ' ,
" como Jin de la de
5.6. Americana sobre Derechos' Humanos; art. Pacto
de'Derechos Civifes y Polticos). '
, b)Un,segundo aspecto'se haIa,c6nfigunido por
excepci; oplohibitivo, referidas al funcionamiento de instituciOnes
con el sistema . , . '. ': '
", Se)"l'dfi citar: prohibici6n de iniciativa
ley en materia pemll(art. 39, ltimo prrafo, C.N.); se prohbe al
de l Nacin dictar hOrf113S que regulen materia p'enal, a travs del dictado
de'decretds por razqnes de necesidad y urgencia (art. 99, inc. 3'C:N.);
padamentarias (yen relacin al defen'sot del
Pueblo), establecidas en resguardo de la funcin (arts. 68, 69 Y 86 C.N.).
Pinulmente, tambin se infieren del texto supremo, los llamadds '
delitos constitucionales, tales como la compra, y venta persons (art.
15 C.N.), sedicin (art. 22 C.N.), concesin de poderes tirnicos (art. 29
C.N.), atentados contra el sistema democrtico (aft: 36 C.N.), traicin
Derecho penal y Constitucin
tm la Nacin (art. 119 C.N.), iortura(art. 4' Convencin contra la Tortura
, ,
y otros TI'atos o Penas CICleS, Inhumanos o Degradantes; art. 75, inc. 22 "
C.N.), y genocidio ,(art. l' Convencin para la Prevencin y la Sancin del
Delito de Genociio; arL 75, inc. 22 C.N.).
Tratados eOIl jerarq:J'{1 constiiuc:ioi/Q
La ly 24.309 de necesitlad de reforma le la Constitucih l\'aciomll.
estableca entre las temas de w,tamiento p(,sible (o habilitado.,) en la
Convencin COI,stituyente, el de los insti(K(,s 1e integracin y tratados
internr..cionales.. .
A partir de la lauor realizada en la Corrii"in respecliva, se 1 )gr, sir.
o dudas. una de las ms importantes moJificaci.)nes a,l texto consti :tJcional,
cuya real trascendencia slo podd ser attaJiza:la el paso del :,,:mpo. '
Remitimos ai [CXlO del art 75 'C.N. reforrnada en 1994', que {. su jee.
22' enumera los dOCUll1cntas intcrhacionalc5 iLcorporados expres;:'lllcnte y.
regula los procedimientos relacionados CO,l la aprobacin, el y la
denuncia de tratf.l(:C?s coa las dems nacioilcS, O:gi,lzaciotlCS inCcm3ciona-
les y la Santa Sede.
Dicha disposicin de la Carta Magna h suscitado discusiones
y distintos enfoques en {aMO de la
cin del subSIstente art: 31 C.N., en cuantH;al orden de prelaCIn que aeoe
establecerse en lo relativo a la triloga,Consiitucin-leyes nacionaks- trat.a-.
dos internacionaies, a CL)'O fi"l1a distingllitlo dos grandes grupos de trata-
dos intemacioua:cs: ."'.
a) En primer lllgar ("rt.75, ine. 22, primer'prrafo), se ha wferido'a
los (ratados y concor;"tns en general, a los'que otorga jeiarqua supialegal;
esto es, un ra,l[;O superior a las leyes, pero a la Constituci5n.
b) El segundo bloque est formado por les tratados sobre ,krechos'
humanos, especfic.ll11ente enumerados en el prrafo segundo de la novel
norma constituci0t:tal, "que les asigna jerarqua constitucional. j)e estos
tratados, qU pose,,: caractersr.icas que los cJ::'erencian del resto, ha dicho
la Corte bteramericana ele Derechos Humanos, en su Opinin CCllsultiva
2/82: (<los [ratados modernos sobre derechos humanos en gene,:al, y e!"
particular la Convencin Amcrica'na, no son 'tl-atados tipo
tradicional, concl.uidos en funcin de un iriterca.mbio recproco de derechos,
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110
. Luis M.,. Bonetlo
para el beneficio mutuo-de los estados contratantes. Sil objeto y su"Jin son
la protecGin de los derechcs fundamentals de los seres humanos;'
pendiel1'.<,mentc de su nacionalidad, tanto frente a su propio Estado, como
. frelite a los otros estados contratantes'.' . .
De'.al manera, el concepto de derechos humanos se equipara al de
derec/o'fLllld(lIl1
e
lllales o e.lIciales del hombre; vinculados a su dignidad
de ser 11I.:lI1aI10. cuyo respeto es, por ello, erga Ol1l1les; Son universa-
les, a di''ei'encia de los derec.hos patI'imoniales que son eXc/Hendi altii .
Es ['or ello <da prcteccin de los derecJlOs humanos o derechos
... va. ullioa necesariamente. a la rcsh:iccin del tjercicio del pod,er
estatal. Lu comunidad internacionaL obliga objetivamente a los estados
vulnerar ni obstaculizar su pJello goce y ejercicio. as Como a la
. vigencia sociolgica de aqulbs en su tenitorio, por el bien comn; so pe'Jia de
y "espondei' frente a la internacional 4: .
'. Distintos .aspectos mcrecfn ser analizados; en relacin la reforma'
introducida: ,: ' . " ' , '
_ . En primer lugar,'slo 'los tratados enumerados en el segundo'prrafo
del ine. 22, tienen jerarqua co,istiflicional, por'Jo cual,"gozan dc"supre-
maGa st're el resto de los (:tados celebrados por el Pas (aUli tmtadds de'
derechos lllmanos) y sobre 1 iley interna.' .
A pa.rtir de esta equiparacin, surge la posibilidad de conflicto 'entre
los pactos citados y nOrmas de derecho interno que contraren sus disposi-
ciones, si.tuacin que ha llev ldo a pi1rte de la doctrina a pronunciarse. por la'
'derogacin, virtual del ,derecho interno aue incurre en tal contradiccin .. ,
.. .Un deJo dicho .10 encoqt;amos en.el fallo de la Sal.a,U d.e la
Clrara Criminal y Correccic.nafFederal, que \1 izo lugar al pediqo .
tencia letnda para la defensa de un menor, por'aplicacin de 10 normado en
la Conve"cin 's9!]re del que, en este
lo dispuesto por# ley de ):>al'0\1ato 10.903 '.' . . .... ..
: Olro aspicto a serefieq' a h del principio p';
homill,is, cua\ d:e el
caso conc':eto. la flOJ!,BJ ms' favorable aJ ser hlJina'no." ' . ,,'
'l' ': ,,' i
,1,'
, \1 en Iq;, ,
VEGA)' Marrsa Adnana cllreclares, A's!rea, Buenos Aires, 1996, pp,,32 Y 33.
Iqdem,r,301, :,' " ,"" " , .:" ,', :, ' I :;, ';1, ,:,::
',CaIJsa JO.883. eI,el 4/5/95, autos .Jei'ez,:Nalalia, ' , " . ': .. ; ,,: ,'"
Derecho penal y Constitucin .
111
Por otro lado, las normas contenidas en los tratados de derechos:hll-
manos, gozan de la presuncin de operatividad, .es decir, s'e
considerarn operativas, salv,o que de una estric-
ta surja, sin lugar a dudas, 'su carcter programtico. '
A este carcter de operatividad, qlle surge de la doctrina y.judspnh
dencia internacional, se lo ha visto consagrado en la Convencin America ..
Jla sobre Derechos Humanos, a partir de la interpretacin complementaria
de los rts. 1, primer prrafo y 2 del tratado referido '. :
Finalmente, mereFe destacarse qlle la Constitucin reformada de J 99.4,
'ha establecido un mecanismo limitador, que exige una mayora
(las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cma-
ra) para que el Poder Ejecutivo pueda denunciar un tratado c;onjerarquh
constitucional (ar1.75, inc. 22, 2 plTafo, ltima parte) ..
2. Principios de derecho penal
In legrar., tal como enumerramos, el modelo constitucional penal,
un conjunto de princi:'os, que se constituyen en lmites de la potestad puni-
tiva, es'encialesa todo Estado de derecho, y que se traducen en condiciones
necesadas tanto para la atribucin de responsabilidad penal como p'''" .Ia
imposicin de la pena '. ,
2.1. Principio de
2.1.1 El Je.legalidad de la represin, como conquista trascen-
dental de la filosofa de Ilustracin, se vincula a'la funcin de garanta
individual que tiene la ley penal frente al poder del Estado, ESleprincipio
lixpresa, en su aspecto fOffi13l, con aforismo nullwn crimen, poenn
sine lege (formlilacn originada en FEUERBACH), que consagra a la ley pe-
nal previa como nica del derecho En su aspecto mate.rhl,
6 VEGA, Juan Carlos y GRAHAM, Marisa ab. cit.,' p. 44.
? Confr. FERRAJOLI, Luigi, Derecho y razn, Teorfa del penal, Trattn,
Madrid, 1997, p. 91 Y ss.
112
Luis M. SoneHo
sigilifica que el contenido de dicha ley debe sujetarse a los lmites constitu-
cionales lit Supra descriptos. " "
Los antecedentes anteriores a la Ilustracin ms importantes -la Magna
Charla Libertatlml inglesa de Juan Sin Tierra, de 1215" y la Constilutio
Criri.i,/{/lis Carolilla germnica, de 1532- no poseen el septido moderno
del principio de legalidad. .
, ,La.regla mencionada adquiri la categora de garanta limitadora de la
ley.r
enal
, en el derecho constitucional norteamericano (1776) y en la De-
claracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de la Revolucin
Francesa (1789).
.'Entre nosotros, se halla consagtado como garanta penal por la Con s-
t;lucin Nacional, la que en su art 18 reza: Ningn habitante de'la Na-
puede ser penado sin juicio previo fundado en ley al
hecho del proces ...
. Se explicita, adems, en los siguientes trat'ados internacion'ales COn
jerarqua consttucional (art. 75, inc. 22 CN.): Declaracin Universal de
Derechos Humanos (mt. 11,2); Pacto Internacional de DerechosCiviles y
Polticos (art. 15, 1); Convencin Americana sobre Derechos Humanos
(art. ,9) y en la Convencin sobre los Derechos del Nio (art. 40','2).
2.1.2. Del principio de legalidad surgen los siguientes a COn-
siderar: una garanta criminal, una garanta penal, unagarantajl,lrisdiccio-
na} o judicial y una garanta de ejecucin. ' ,
2.1.2.1. La garanta criminal exige que el delito (= crimen) se halle
determinado por la ley (nl/l/l/Ill crilllen sine lege)., ' ,
, 2.1.2.:<. La garanta penal requIere que la ley ea'le la pena que co-
rrespollda a! hecho (nl/l/a poena sine,lege).
" 2, La garanta jurisdiccional ojudicial exige que la del
qel:to y la imposiciin de la pena se,determinen por medio de una sentencia
judicial y segn un procedimiento legalmente establecido. . .
2.1,2.4 .. La garanta de ejecucin requiere que ta,mbin el cumplimien-
to de In pena se sujete a una ley que lo regule, ',', ,
Estas distintas garantas tambin deben exigirse respecto d'e l;impo-'
'sicin de medidas de seguridad '. ,
:: MIR PUla, Santiago, Derecho penal. POrle general, PPU, Darcelona 1996, pp. 76 y 77:
Derecho penal y ConstiLucin , [13
2.1.3. Asimismo, la lloLmajurdica (ley) rculadora del hecho deliciivo y
su sancin, debe cumplimentar los requisitos de ser ley previa, escrita 'Y estricta.
2.1.3.1. La exigencia de ley previa consigra de la
irretroactividad de la ley penal mis severa, ya que es preciso que cJ.sujetQ
pueda conocer en el momenlo en que 'si H. a incurriremm d lito y,en
su caso, cul ser la pena. Contrariamente, en heneficio impu:ado rige
el principio de retrorict,ividad y ultraa;,tividad de la ky p1na. ms .Jefilgna
(art. 9, Americ[!na sohre Derech6s H,,manos; !<lrt. 15.1, Pac-
to Internacional de Derechos Fviles y Polticas; are. 2 c.P.).
2.1.3.2. Conla ex:gencia &0 ley escrila, q.leda excluida la costumbre
como posible fuente de delitos y penas. Es pr,dso que se Iratelde una ley
emana&a del Poder Legislativo, en su copdiciiJn de representante del'pue-
blo, sea nacional, provincial o ffiullicipar
2.1.3.3: En tercer lugar, el requisito de ky estricta, impone ;n cier.o
grado de precisin (te ia ley penal y exchlye la analog,a en pel.j .licio del
imputarlo (a:laloga iI, malan. partell1). La pre.;isin,seexi;,e tru\(q respec,-
to de la delimitacin de la tipicidad como respecto de la determinacin de la
pena (rnanda/o. de determJnacil1
2.2. Principio de reserva
Conforme a nuestro sistema constitucjonal, Nifi.gn haoiturue de h,
Nacin ser obligado a hacer lo que la ley no manda, ni privado de lo que
ella no prohbe" (art. 19,2 prrafo, C.N.)
Este principio, derivado del principiode legalidad, implica la idea pol-
tica de ... reservarles., a los individiws, como zona exenta:lle castigo,'
la de aquellos hechos q"e porjn/llorales o perjudicialeS. ql/e .,ean, no
estn configurados y castigados por una ley previa a su acaecer 10,'
Tratndose de una garanta individual, debe estar cl,ramente trazada.
Esto se logra, fundamentalmente, mediante la enumeracin taxativa por laley
..
9 Ut!m, p. 78. :.
10 NUEZ. Ricardo C., 1i"atado de derecho penal, Bibl:.ogrfia Argent'il"!a, Buenos.
Aires, t. l. p. 105.
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L.lli5 M. Baneno
de los hechos punibles)' de las penas peni"uentes, de ,,"al1era que aqullos y
. stas rer:resenten un 'numenJf cla,/.isus en recproca e inalterable corrspon-
dencia., Es, en palabras de SI)LER, un sistema discontinuo de Uicitdes.
A !.lenar esa fin.lidad tienden las !,'eglas consagradas por el derecho
penallit:eral, a saber: la -regla liullun' cr;;nell Illtll(l paella sine praevia lege
poenali y, como consecuencia de este prin<;ipio, la irretroactividad dela ley
penal m(" severa y la prohibicin de la aplicacin de la ley penal por,analogn,
, " El estructuradosobre el principio de reserva, se opone al
edificado sobre el principio rector de una justicia penal sustancial, inspirada
en la lucta efectiva contra lo:; llamados enemigos de la sociedad o del Esta-
tia: Esta idea,revivida en el aspecto poltico por los est'telos totalitarios, 'lile ve
,e11 el penal un medio utilizable libremente" por la sociedad, sin obst"-
culos legales, par ltichar contra el delito, modifica radicalmente la posicin
. de las que estn en juego en la realizacin de la facullad punitiva. As
erodemo!j diferenciar un sistema penal fu'odado en el prjncipio de
reserva, 'lue opone,,,l poder punitivo la valla de un legal de delitos y
, pellas abwlutamerite circun:;,;ripto, haciendo prevalecer la idea de libenad
sobre la,; necesidades" de la autotidad, de otro fun'dado en el d
justicia l>!"al sustancial, que dejva ese poder punitivo de ulla legalidad ampljable
por anak,ha o en vit1ud de fuentes represivas independientes, de la ley misma,
esforzndose por represin ,de todo conlralor legnI.
Este princ'irio ... supoqe aceptar un cierto nivel de conflictividad sin
las instancias de control jurdico-penal, pese
a !la habe., ttdas sobre la les:'xidad del comportain;"-nto,", Ello se asume a
11 ESle,princir-io ha sidO reconcr;ido jurisprudencillmente, sin :It=ignnrle rango constitu-
cional, en materia de suspensin d!! jtticio n rr'lf!ba 'por el Tribunal Superior e Justicia de
Crdoba en el rallo N" 47, P. 262, T.S.J., Sal, Pella1, autos: 'Boudoux, Fermn p.s.a. de'
hOmicidio culposo - Recurso de :-asacin e inconstitucionnlidfld, Sent. N 36, 7/5/01.
,Con fr. VALDES, Eduardo Rodolf"., Resulta positivo que los jueces introduzcnn en sus
. (Idlos valoraciones sobre fines de pcdtiea criminal?, en Pensamie.nto penal y criminolgico,
'uo Ur,-ND.d. Mec'iterrnea, Crdoba, 2002, p. 289.
Derecho penal y Constitucin
liS
cambio de los beneficios en libertad individual obtenidos, los posibles en'o:
res en las decisiones penaHzadoras que se pueelan producir y la potenciacin
de una sociedad dinmica abierta a la eventual modificacin de ciertas
perspectivas valorativas [2.
. S,e trata, siguiendo a FERRAlOLI, de restringir numerosos tipos
consohdados, partiendo del principio de lesividad, y tomando como parmetros
lo siguiente: un carcter cuantitativo (que afectara a los de bagnte-
la); un carcter cualitativo (que afectara a delitos en lasque no se concre-
le lesin alguna a personas fsicas) y una restriccin estructural (que "fec-
tara a los delitos de peligro abstracto) 13, '.
No obstante, en esta tarea de deflacin legislativa, .. , el" alcance del
principio no debe rebasar los lmites existentes de cara al mantenimiento de
elementos esenciales .para la convivencia ... 1".
" El principio en estudiohal1a su razn de ser en los de lesividad y pro-
porcionalidad y en las normas constitucionales que los fundamentan, SOLER
lo acepta en relacin con la pena luego de desarrollar sus caracteres",
Se trata de un principio general que se integra con dos subprincipios: el
de subsidiariedad y el de fragmentariedad del derecho penal, que se tra("'l
independientemente,
2.3.1, Principio de subsidiaricdad
En virtud de este principio, y a de proteger los derechos fund.men"
tales, en la realizacin estatal de un programa de derecho p!'nlmnimo <L
Deber preferirse ante todo la utilizacin de medios desprovistos del carlic-
, ter de sancin, como una adecuada poltica sociaL Segtiirn a cont;nuacin
las sanciones no Penales: as, civiles,., y administrativas.. .. Slo
j} DIEZ RIPOLLES, Jos, La contextualizaci.n del bien jurfdico protegido en
derecho penal garantista, publicado en Teorfas actuales el derecho penal, Ad-Hoc,
Buenos Aires, 1998, p. 445 ..
"Confr, FERRAJOLl, Luigi, ob, cit, p, 447,
"DI,EZ RIPOLLES, jos, ob, citip, 445"
" Ya Soler expresaba .... In mnima es de9ir, la eleccin de una pena debe
representar el mximo de eficiencia con el mfnimo de lesin ... , Confr, SOLER, Sebastin,
Derecho penal argenrillo, TEA, Buenos Aires" 1978, l. 11, p. 350. .
lI Lus M. Bonctto
ninguno de: los medios anteriores sea suficiente, esta,l:.legitimado el recur.:
so de la pella o de la medida de seguridad 16 .'
El principio en cuestin, se encuentra ntimamente conectado con l
",sutado de Un juicio de /lecesidad acerca del derecho penal, en virtud dd
c"ol, SI la proteccin de los bienes jurdicos' puede lograrse a' travs de
medios no penales -menos lesivos- aqul dejar de ser necesario.
2.3.2. Principio de fragmentariedad ,
En su funcin de proteccin de los jurdios, el derecho penal
ha de limitarse a sancionar slo las modalidades de ata;lue mspeligrosas
para aqullos. Con otras palabras, no todos 'los ataques a los bienes jurdi-
cos deben constituir delito, sino s610 las modalidades consideradas especial-
mente peligrosas.
Este carcter de fragmentariedad, al igual que el principio de
subsidiariedad, deriva de la limitacin del derecho penal a lo estrictamente
lIecesario (principio de mnima suficiencia). " ,
2.4. Principio de proporcionalidad
Se trata de una exigencia que naci para ser aplicada a las,medidas de
seguridad, pero que luego se extendi al campo de las penas.
Si el principio de culpabilidad nos dice c"ndo una persona podr scr
co"siderada responsable por un hecho delictivo;el de proporcianalidadlimi,
t" la eSpecie 'f medida de la pella a aplicar en el caso concreto.
La gravedad de la pena debe resultar proporcionada a la gravedad del
hecho cometido.
En este sentido, seha dich", La especie y envergadura de la pena
conminada, debe tener cierta correspondencia con el hecho daino
por el tipo bsico, agravado o atenuado, con las caractersticas criminolgicas'
. del autor, can Su estado anmico al momento de cometer el hecho, con los
lb MiR Santiago, ob. cil., p .. 89.
uereclLo penal y COllstitcin
<17
peljuicios indi vidualcs y sociales causados .. con la tiascegdencia p..blica de
.la ilfectacin ilcita, etctera) 0.
Tambin se producir una violacin del principio ... cuando castiga
a delitos de gravedad y circunstal1cias simrlan:s con JThtlas extraordinaria- .
mellte desproporciolladas' entre s ;;.
Se ha sostenido 'llle tamoin lo valoraciones sociales han:le servir
como parmelro a la hra de la imposicin de medidas de as que
debern guardar lroporcionalidad con el grddc de pelil',.-osidad criminal del
sujeto y con la graveduLI del hecho c6/r..,tido.
Pueden cilarse como ejemplOS <le desproporcin en lo relativo al::.'
pena, lo previsle 'po: el ano 872 de la lej 22.<15 que
establece la misma l)cna para la.te.llativa de la .?revista
para el hecho consumado. Igual s-ituaci,t da con ei-3: ... 18 del tiecrcto-
, ley 6582/58 (que fllera catificado por ley ,4.457), hoy dellog,'dO, '1ue esta-
bleca un mnimo"mayor para el delito de en ,a va
pblica, que el mnm? previsto para bi. homlcldic.., lo que vulnbraba ra 4xiologa
de la Constitucin Nacional.
25 Principio de .Iesividad
'El principio "e lesinjurfdica o lesividad (alt. 19, lrimer prrafo, CN.),
configura la base de un derecho penallibera/. y tIene como regla esencial
aqulla que impide prohibir y 'castigar un:, nccin humana"si sta no perju
e
dica o de cualquier modo ofende los derechos ir.jividdates de un
tercero, la moral o el arde,l pGblicos.
La separacin axiolgica entre derecho y mora\ veda, por otra parte,
el castigo de meramente inmorales o de estarios de nimo
pervertidos, hostiles o, i:lcluso, peligrosos. COlTelativamente, impo,le la to_
lerartciajurdica de toda actitud o comportamiento no lesivo para t,!rceros.
S. trata de un prillcipio que tiene su origen en ARISTTELES y que se
constituye en un denominador camllO en toda la tradicin ilustrada que ve,
17 VASQUEZ, Roberto, La raciollqliddd de la pella, Alcin, Buenos Aires, 1995, p. 39.
18Ib!dem.
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Luis t<1 .. Hof'etlo
en el daiq causado a terc.=!ros a.travs de actos humanos, las razones y las
medidas de las prohibiones y su castigo.
. La r.cces"ria lesividad del resultado constituYe' el principal lme
o'xiol;ico externo al derecho penal, concebido con'o instrumento de tutela.
2.5.J. Principio de accin exterioridad ,
Ensea SEBASTIN SOLER que, aun cuando el derecho en general es un
. sistema rejsulador del comporlilmiento de los hombres en sus relaciones exter-
nas, cn' el mbito del Derecho Penal conviene,subrayar este aspecto, pues es el
resultado de una laboriosa conquista delacultura humanaque se patentiza bajo
la influen:ia de la filosofa de la'Jlustracin Y que consiste en hacer depender la
punibilidnj, de la constante ex;gencia de una actuacin externa I?
El derecho penal se caracteriza como un conjunto de ilicitudes defi-
nidas, qu,. por objeto '.a prohibic.in de acciones determinadas, en
tanto' slo a 'travs destas se pueden lesionar los bienes jurdicos objeto
de protecc:in penl.' Por lo CJal, donde nq hay accin, como exterioriza-
cin,'no Iny delito. La sanci-:Sn slo puede ser impuesta a alguien por algo
reahnent" hecho por l Y no por algo slo pensado, deseado O propuesto.
Ello ponpe slo meuiante LcCin externa, puede un hombre provocar
lesiones a un bien jurdico .. :F'Or lo que nuestro derecho penales un
cho de 11''':ho (o de responsai,ilidad por los. hec/IO,'" cometidos) Y no un
derecho penal de autor.
Constitucion'almente, este principio surge de lo dispuesto por el art. 19,
l' parte CN. y'se desprende 'Tlplcitamente del principio de legalidad.
2.5.2. Principio de pril'acidad
. Esta COl1stitucirnaJ, tiene su fuente en lo preceptuado por el
arto 19; 1" parte C.N.; este ltimo expresa en genrica: Las accio-
pes prvadas :de los 'lud de ningn modo ofendan al orden y la
moral ph .. ica, ni perjudiquen a ntercero, estn sl() reservadas. a Dios, y
, o,' I
exentas <.k la de 10,1) magistrados. . ",'.1 ,IJi' ,., lO,
Se desprende tambin deo los arts. 14, 17 infinf y, especialmente, del
arto 18 de 'uestra C;rrga MaglH. Este ltimo reza: ... El domicilio es iuvio- .
19 so.'_ER. Schaslih, DerecllO pena} orgenlillo, TEA, Aires, 1989. t. J, p. 17.
Derecho penal y
119
lable, como tambin la correspondencia epistolar y los papeles.privados; y
una ley determinar en qu casos y. con qu justificativos podi''procederse
a su allanamiento y : f .::.Il. '. ,o-.:.j :-','1.' \,: ,';.)j
En igual sentido se pronuncian, la Declaracin Universal de Del'echos
Humanos (art. 12); la Declaracin Americana .de Derechos y Deberes del
Hombre (art. 50); la Convencin Americana soore Dere::hQs Humanos (mt.
11.2) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (art. 17) .
Se ha. consagrado as, una zona de intimidad
duo), que no puede. ser amenazada ni le.si,onad.a por yl iInpH.-
ca, en ltima instancia, un respetoa l dignidad
se encierran en esta garanta 'constituciopal: . , ",':1; ','. .',';
1. Conforme con el art.19 C.N., esta ZOna de
, , ,- '. ' '. . _'" :" "'0;;', .. ,,:,: ....
por una parte, el fuero interno del hombre (ideas, pensmieptos, creencias,
etcterai que no trascienden 'al y po:
personales que, aun con trascendencia al exterior, no.
cial, la moral pblica, ni perjudican a terceros. . .... " ." .......... '.' ... : ... .
. -' '.' -. '.' I!' "'!,., 1:'",
2. Pero, adems de loexpuesto, la garanta se a .u.n.a.s,erie de
mbitos vinculados ntiinaincnte con la vida privaaa dl 8
se refiere 'expresamente al 'domicilio, y pJp/;.:
les privados). En estos mbitos, para que la privacidaq Jtie'da' ;,';tidiU
da legtimamente, se requerir d."pe-
ten te, conforme jurisprudencia de la C.S.J.N. 20., u ... ' .. ''' ..... ,
. Aunque esta garanta constitucional as consag&ada;:aparcd'"
burdamente menoscabada con la teora del consentimiento, por
la C.S.I.N. 2i, en virtud de la cual, si media consentimiento para el ;ngreso
al domicilio, no se requerir ordenjudicial, puesto que nO estaram<Js'atite'"
verdadero allanamiento; as, el funcionario policial qUe ingrese al domicilie
consentidamente. n.o estar sujeto ni a las
que surgen deJa orden de,allanamiento. . "'" ... ;. ", .'
Finalmente, se ha conceptualizado este principio c;!c'Privajidad,como
l derecho a que se respeten por el Estado,
donde sus titulares han exhibido un inters en que asf,s'ernantenga;>. ", .. ".
20 Es la Ifnen seguida n partir del caso Fiorentino, Fallos 306:1752.
Caso Fato, Fallos 311:836.
n CARRIO. Alejandro, Garan,"as cOllstitucionales en d proceso Hnmmurnbi,
Buenos Aires, 1994, p. 251. .. ','" .." ;-:. ; .":':'1-:;"11(.1
12e
Luis M. BonelfO
El.princiiio, aSI fOlmulado, nos pone de cara aaquellos mbitos cuya
privacidad no ha sIdo resguardada como garanta constitlIcional especfica; pero
respecto de los cuales existira el mismo inters de resguardo (art. '33 C.N.).
2.6. Principio de culpabilidad
Al igua.l que las otras garantas penales, o quizs ms, este principioes
tambin unaconquista moderna ignorada por la mayor parte de los
ordenamien'tos primitivos. El principio de culpabilidad exige, como presu-
puesto de la pena, recoilOcer la capacidad de libertad del hOlribre.
, .. ,',' :, . -' \
. Debe remarcarse, por su trascendencia, la vigencia de un derecho
penal'de culpabilidad por el.hecho, el que excluye toda posibilidad de san,
cionar h persona en de creencias, perso-
nalidad supuesta peligrosidad, que han sido el fundamelito delos sistemas'
parlas regmenes'autoritari'os.' , . '.".
. En intima la responsabilidad personal del individuo (culpabi-
lidad) se en virtud del cual, es .l quien elige deln- '
quiq)no ". . . . . .
el principio en estudio halla Stl fundamentacin en
los arts. l' Y 33 de ia CMa Magna y en el legalidad, recenocido
en,los arts. 11 y 8, apartado 2, del Pacto de San Jos de Costa Rica ".
2.7 .. Principio, de judicialidad
Lajudicialidad representa para'los acusados una garanta respecto de la
. imparcial y correcta apliccin de la ley penal. Tiene su fuente' constitucional
en los principios de juez natural, de divisin de poderes' y de juicio previo.
:" El" derecho pena!" na puede realizarse legtimamente frente a' un'con-
flicto, en formaptivada, <<. la responsabilidad y el castigo del autor, deber
emanar de un rgano pblico, aunque ms no sea para declarar que el
II Confr. BUTELER,los Antonio. actual del principio de culpabilidad)) en .
Buteler, 1. A, Y Olros, Temas de derecho penal, AdVOCnlus-Alveroni, Crdoba, 1999, p. 50.
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Derecho penal y COllititucin
, 121
hecho no es perseguible. Segn nucstroloerecho positivo, los' rganos
encargados de conocer y resolver en caUSas por responsabilidad
penal, son los lribunalesjudiciales ", que, conforme al sistem_, republi-
cano de gobierno (arls. l' Y 5'. C.N.), deben ser independien:es de los
poderes Ejecutivo y Legislativo. . ',1 '.;' .'. '.
. A su vez, ... la realizacin judicial deJa ley penal no es libre:, sino que
exige un juicio previo fundadoen ley .. al del proce,;,J (art. 18
C.N.), que debe observar las formas sustanci,!les de la acusacin, defensa,
prueba y sentencia dictada por los jueces naturales <lel imputado (art. 18
. C.N.) y en el cual es inviolable la defensad la persona y de sus derechos
(art. 18 C.N.> ". .
2.8. Principio del nOIl bis in idelll
Este principio, por el que se prohbe perseguir Ir.s de llla
vez por el mis,mo adquiere el.rango de garanta.c;:onstitucicnal a par-
tir de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (art. 8.4),
como por el Paclo de Derechos Civiles y Polticos (art. 7), ..
a la Constitucin Nacional (art. 75, inc. 22).
El primero de los tratados citados prohbe que el inqllpado absuelto
1 . . . '. .,
sea procesado de nuevo p0.r el mismo hecho; mientras que el segundo abar-
ca la doble hiptesis del condenado:y el absuelto,
casos que se proceda a posterior juzgamienlo y sanci6il. ,. , I '
De esta manera queda, en nuestro sistema constituCionaL la
prphibicin de nuevo juzgamiento, tanto cuando en uno sobre los'
mismos hechos, ha recado absolucin, cOlno cuando ha condena.
Asimismo, la C.SJ.N. ha entendido que se vulnenlra dicha gara;jta, rio .
slo para el caso de cosa juzgada, sino tambin par'a' el.splI"est& .d
propiciarse unjuzgamicnto por separado 'de preSuntos deiiios
un Inico hecho (caso Rava, del 9/2/88).1 ' .
'.-1 i
, . NUEZ; Ricardo, ab. cil., p. 38.
H Idem, pp. 38 Y 39.
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t22 Luis M. Bonetfo
Adems de los tratados expuestos. la garanta del non bis in idem.
linede ser 'oonsiderada una derivacin del principio de inviolabidad de la
defensa (3rt. 18 C.N.).
Proce,almellle, a los fines de la aplicacin de eStH garanta, se requie-
re la concurrencia de las tres identidades: persona, causa y objeto.
2.9. Principios de hum.qnidad y pe"'sonalidad de las penas
2.9.1. Humanidad
El sistema penal contemporneo naci, en gran medida, de la mano de
la reivind'r.acin de una humanizacin del rigor de las penas previstas en el
derecho penal anterior a la Ilustracin.
Un primer paso en l evolucin de las penas, fue la sustitucin de un
sistema penal que giraba en torno de las penas de muerte y corporales, por
otro cuya espina dorsal han ,;ido las penas privativas de la libertad. Las,
penas cot,paraJes desaparecieron primero, mientras que la pena de "muerte
va siendo ,\bolida en los ltimos aos en muchos pases civilizados.
COJT 'nna:connuacin Je,la evolucin' apuntada, en nuestros das se
observa u:in progresiva sustit"ci'n de las penas privativas de la libertad por
otras ,!leh')s lesivas, como la 'nu!ta' o el trabajo en beneficio de la comuni-
dad. En lnea se 'ambin la tendencia a la 'despenalizacin de ,
a'ntes punitles. Tambin se la gravedad de la pena
prey,sta para ciertos deUtos, mientras se ,busc'an disminuir'los mxi-
mos de las penas privativas c',da libertad. , ,
, se han ,Izado en favor de la humanidad de las penas:
en un primer sos-t'!na que era consecuenCia dei piintipio ,uti1l ..
tarista de necesidad, coilIon;e ai cualIa rena ha de ser la estrii:JarnCilte
necesaria, ':especto, del fin d prevenc'n de delitos. Posieriorrr.en- ,
te, corno el 1 argumenta decis '/0 en cmitra de la inhull1ilnidnd de '
se erigi e! Qrincipio m0ral ,jel respeto a In persona humana, cuyo valor
impone url lmite fundamenl'1 y aiol6gico p,la calidad y cantidad de las
penas. ESle argumento un carcter po1.ftico. a.:J,ems de moral:
.. sirve ia.legiti'f jdad del Estado nicamente en laSfuncion'es
de tutela di, l'a vida y los derechos fundamentales; de suerte que,
confort"" p, ello. un Estado que mata, que tortura,'que humiIia a un ci\ldada-
Derecho penal y Constilucin
123
no no slo pierdecualquiei legitimidad; sino que contradice su rizn de ser
ponindose al nivel de los mismos delincuentes)26, '-" ' .;
Nuestro derecho 'constitucional consagra el principio aludido, n travs
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos(art 10, ap. 1), ,la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos (art 5, ap: 2) y .\a
c1aracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (XXV).
2.9,2. Persollalidad
Este principio, que es una consecuencia del de culpabilidad, impide
castigar a alguien por un hecho ajeno, esto es, producido por otro. Recono-
cido modernamente, fue fruto de la larga evolucin del derecho penal hasta
nuestros das; evolucin a superar el principio'de responsabilidad
colectiva que, en otros tiempos, haca responsables atods los
'del grupo familiar o pueblo, por el hecho de uno de ellos.
En la actualidad se plantea la cuestin tie si deben responder
penalmcnte las personas jurdicas y las empresas 0, alternativamenfe; s'.'s
directores por los hechos ometidos por aqullas. ' " . .
La responsabilidad penal por cl'hecho de otro, es propia de las formas
primitivas de cultura, cuando en el seno de una sociedad dada, no se hebia
operado et'proceso de diferenciacin individualizadora. .
Ei pri'ncipio de personalidad excluye toda posibilidad de extender'for-
mas de responsabilidnd penal a grupos sociales conjunto, o de imOC.nt: ..
'penas sobre personas no individuilles.
, ,En la Constitucin Nacional sehalla la baseal principio depersOI;ali-
dad de la pena, en cuanto el art. 119, que tipifica el delito de lo
'Nacin, establece que la pena no podr"trascende"[ directamente O"C" k! per-
sona del delincuf;llle (igualmente, Convencin Americana de
Hum;ulOs, art. 5, al'. 3). ' '
2.10. Prillcipio ,de r,-socializacilI
" . .La exigencia democrtica de que sea posible la participacin de todos
los ciudadanos la vida social, conduce a reclamar que el derecho penal
"FERRAJOLI. Luigi; ob. cit., p. 396.
Luis M. Bonelto
evite la marginacin de los condenados, Ello hace preferibles', en limedida
de lo posible,.!as penas que no impliquen separacin de la sociedad, Pero,
uando la privacin de la libertad sea inevitable, habr que configurar una
ejecucin de' forma tal que no produzca efectos desocializadores, y que,
adems, fomente cierta comunicacin con el exterior y facilite una adecua-
dareincorpo'racin del recluso a la vida en libertad, '
, La ,,:socializacin constituye la finalidad de la ejecucin de las penas
privativas de la libertad (art. lO, ap, 3 del Pacto lnternacionalde Derechos
Civiles y Polticos; art, 5, ap, ti de la Convencin Americana sobre Dere-
chos Humanos; art. O,ley 24,660),
Se postula, en ",lecuacin a este principio, la importancia de trabajar
,en UI' Programa de Readaptacin Social Mnimo, concepcin que tiene
COhlO eje central el respeto a la dignidad humana'(art. 11, ap, 1 y art. 5, al',
6 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos; art. !O, ap, I del
Pacto de Derechos Civiles y Polticos; y art. 33 C,N" conforme interpreta-
cin de la C,S,I,N" caso Costa), por la cual pertenece a todo ser humano
una personal que le permite adoptar libremente.us propias deci-
.siones sobre s mismo, sobre su eoncjencia y sobre la del
mundo que lo rodea,
La resocializacin no puede estar a imponer un cambio en
el sujeto, en su personalidad y en sus convicciones a fin de obligarlo a
adoptar el sistema de valores que el Estado tiene por mejor 2'.
Su objetivo es ms modesto: se trata de ofrecer al interno, a travs del
tratalilienlo penitenciario, una ayuda que le permita comprender las causas
tle su sin alterar coactivamente su escala de valores. bus-
ca hacer comprender al sujeto que ha delinquido (violando as las normas)
las expectativas que dichas contienen, evitando en el futuro la co-
misin de flllevos delitos.
2,}], Prillcipio de prohibicin de prisin po'" deudas
Este principio, consagrado modelllamente, s,e ha incorporado a nuestro
derecho constitucional a partir de la Convenci6n Americana sobre Dere-
;', MI" PUlG, S.nliago, ob, cit., p, J01.
Derecho penal y Constitucin, t25
chos Humanos, la que en su art. 7,7, expresL:Nadie' ser detenido p'OL
deudas, Este principio no limita los mandatos de autoridad judicial
tente dictadaS po'r incumplimientos de deb;res alimentarios;'y 'de lo
preceptuado por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y?olticos
(art. 11) y la Declaracin Americana de Derechos y Deber del 'Htn"
bre (art. 25, 2 prrafo), . "
3. El proceso legislativo penal argentino
El proceso de codifictlcin del derecho argeqtino,
con el fenmeno sudamericano recepcin de la legislaciu penal euro,
pea, no abrevando en-fuentes nativas. . l" ,
Con el proceso de codificacin, que er,tre ,nosotros rien" 'suco-
mienzo con el 'Proyecto Tejedor (1866- 1868); se inicia e c'ambo hacia
la unificacin de 'la legislaCin penal dei pas, Antes de ese 1'0<000';,,"'
legislacin'penal se compona, por una parte, de las "atiguas le)"" ,spa,'
olas; y por aIro lado, de las distintas resoluciones de'arct"I' penal;
de las autoridades nacio.\ales Y'_p'rovinciaies; qe en
regulaban delitos especffic0s (robo, abigeato, lesiones, horricidio:conj:
cio de esclavos, , ' . :,':" '" ",:',""
'Entre la legislacin ms sanciniada en este Pf,ro}lo;,
sedestacan las leyes 48, 49 Y 50, del 14 de setiembre_ de
estableca la jurisdiccin y cOlilp';tencia de lbs tri"unales,
federales; la ley 49 tipiUcaba los delitos [;Jerale;;; la ley 50, por su
consagraha,el proceoimiento federal. La ley 49, una.suerte de,
Cdigo de los delitos federales, qued vigen,:e hasta 1922; legisindose
por separado los delitos de competencia Jderal y ordinaria, fue J
Corte Suprema, la eilcargada de r'edaclar.lc.,; proyectosorigi'u.llS de"
las tres leyes citadas.
. Como primer antecedente en el proceso ele codificacin inie,lado por
el Proyecto Tejedor, se ha destacado el' proyeelo de Cdigo Penal para el
pas, obra del francs Guret Bellemare, en de1822, y c,llyo'
texto se ha perdido, Este utorrealiz adem,'' por del 'e
gobernador de Buenos Aires,'Manuel Dorrego; un P'an,Genera1deOrga-
nizacin Judicial para Buenos Aires. ..'" ,""',
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126
3,1, El Proyecto T.ejedor
,1
Luis M. Bonetto
El p imer pn;>yecto de Cdigo Penal argentino fue el de Teje-
rlor. Naci,:o en Bu'enos Airet', form parte de la-Asociaein de Mayo; abo-
gado de p,:ofesin, tambin s.: dedic al periodismo; fue doeente de bere-
eho Pel,,1 en la Universidad de Buenos Aires; oeup numerosos eargos
pblieos" neluyendo el de gobernador de la Provincia de Buenos Aires,
El Poder Ejeeutivo Naeionalle encomend a Tejedor, el5 de dieiem-
bre de 1864, la redaeein del proyecto de Cdigo Penal que deba ser pre-
sentado d Congreso,
, El prayeeto se GOmponfade dos partes y un ttulo preliminar, que esta-
:bleda la d:.fereneiaentrecrmenes, delitos y eontravenciones, asignndoles
la jurisdicein respectiva, Pero slo regula sobre ermenes y delitos, La
primera parte trata de los prineipios generales, mientras que la segunda se
ocupa de los crmenes, delitos y sus penas,
El poyecto de Carlos Tejedor se inspir fundamentalmente, en el
Cdigo Penal de Baviera de J gJ 3"sobre todo en las disposiciones genera,les
de la primera parte, Se ha di.,:ho que esta eleecin de la fuente bvara no
fue 'arbitraria, puesto que, si bien Tejedor no pOdia comprender
'las ideas del autor del Cdigo de Baviera, pues nobe
al eastell"!lo suficientenenle, el auto' ,,, intuy el profundo sentido libe-
ral del tex,tohvaro, que lo nitidtimenie del bol13partista,:.
el texto d,: Tejedor es ms reprlblieano, en este sentido,'que los de verliente
francesa ". A su vez, la eleccin de' esta fuente apart 'de la tradicin
latinoamricana; que, en general, s orient6 hacia 'el Cdigo espanOI !Ie'
1848ys, reformasde'l850 y'18?0." "'.' ,/,.,
Se Je reprocha haber' nuntenido las' leyes federale,s sobre crmenes y
delitos cor tra la Nacin; come una su"-rte de al por l.
proyectado. ,
El pr')yecto, que no lleg a ser sancionado p'or el Congreso, fue sin,
embargo a,joptado Cdigo local por onc, pr9y:,'cias 29 e, incluso, una
. :,'. .
l.
II ZAFFARONI, Ral y ARNEPO', M-gue"., 'de co"dlf,cacin .
r'gell'i/la, AZ Editora, Madrid, 19S6, t: 1(, p. 18. ,.' '" .
29 La Rklja, Buenos Aire's, Erwe Ros. :Srm 'Juan, Corrierits SaTo Luis, entamarea;
Santa :;"e;:Saha y TuclImn. 1, .
.':!
I?erecho penal y.Constitucin tP,
vez federalizad la ciudad. de Buenos Aires, obtuvo sailcin fedenillimitada'
al mbito de la Capital. ". "1',":,' 'y' ",,'\,,\'c"/)
3.2. El Proyecto de 1881
. ,- ",' .. ,"; '}' ':;;
El Congreso autoriz al Ejecutivo n de setiembrede,18,68),'a nom"'
brar una comisin de 'tres miembros para examinar Proyecto Tejedor.
Luego dc succsivos rcemplazos, la comisin qued conformada con Sixto
Villegas, Andrs Ugarrizay Juan Agustn Garca:'Los'autoies,eratHom:
bres formados en la actividad judicial, graduados en la Universidad qe BJ.'e-
nos Aires y ocuparon impdriarites cargos ,ir;,"
,El 3 de enero de1881la comisin present al PodEjecurivo l iestil"
tado de su labor. ' , , " "" """':" .;" .,,:
, El proyecto se 'compone de dos Libros'y unTtulo PrdirT'nrlr y: aFigm\V
que en el de Tejedor, se mantienen independientes los deiitos'de'fero'hc','
por 'leyes especiales.' , ,. "',:" "," ,,,!
: Este proyecto; que conserva la pena de muerte, inc6rpor.nloO:ib'no,\it!;
dad ell I Segundo Libro, referido a los ,ielitos, lhechodeihicitla
racin por aquellos delitos que afectan ins direcntnle1a]i
sti colectividad,;, relegando a Un 'segundo
mina el ireres privado, 10 ,que constitye \tmiextepcin'ert;UI&tili
. . - ',. ,. " - . .,., .. ', > ',' ',.; ::,-<,! ; ,-;. ",'. !
dtfIcaClnpenalenelpats.' , ' '"" "',' " ..
,'. !.En su ahandonan la 'fuente 'pr
en el modelo espaold.! 1870',"; , , ,','" "':" :,.,
EI no' logiGsancln per fue' ]:r'r'
C;',loba cciin cdIgo local. ". ' . '," , : .'J "
o'. .: ,,'! 1, _. .: '." <'-':'.!:.;.;'>'!!"
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3.3. El cdigo de 1886
; i;' "..' .r " .
Una vez desechado el Proyecto de 1881 y mediante ley 1920 (del? de
diciembre de 1886), ftie sancionado el primer Cdigo Penal de la Nacin,
sobre las bases del Tejedor, entrando a regir el J de marzo de J 8'87 .
El Cdigo sancionado mantiene la estructura del Proyecto Tejedor, a
pesar de las numerosas modificaciones. La propia ley 1920"en su.art. JO,
orden"ba la 'sancin del 'proyecto de Cdigo' Penal 'redactadd, por:'el Dr.
, . '.
Luis 1\1. Bonetto
Carlos, Tejedor. con las ,modificaciones aconsejadas por la Comisin de
Cdigos de la Honorable Cmara de Diputados,
Se le ha recriminado el hecho de haber dejado subsistente la legislacin
penal de jurisdiccin federal y no haber tenido en consideracin las nuevas
instituciones de la poca. como la Iibenad yla condena condicionales,
Este primer Cdigo del pas rigi. con distintas reformas. hasta su sus-
titucin definitiva porel de 1921.
3,4, ,E/. de 1891
;." '
SOb;'e el CdigpdcTejedor. seha dicho que no poda entenderse ensu
en la Argentina. entre otras cosas. por la dificultad para acceder a
las ideas liberales del inspirador de ese texto JO. lo que generaba que se lo
base a doctrinas que, como la francesa. o la 'italiana eran
conL"r.adidori.a.s a las ideas.de FEUERBACH' :.' I
el Ejecutivo. con fecha 7 de junio de 1890. nombr
conlisill,con(ormada por NorbertoPiero.Rodolfo Rivarola yios' Nico-
ls ,N1atienzo, paraprqyectar por primera vez la refOrma al Cdigo de 1886.
presentado al Poder Ejecutivo. en junio de , " ,
" de la ,catedrticos y pbliCistas de
ra .. Piero. doctor en jurisprudencia. fue profesor universitario de
Derecho Penal en la Universidad de Buenos Aires. ocup,nunierosos
lvIatienzo. psr su pane. ocup nU!;nerosos cargos p'blcos y
les; mIentras que Rivarola ejerci la docencia universitaria r Buen'os Aires y
La Plata.} realIZ el comentario ms completo al Cdigo de)886. '
Los tres. considerados los iicleciuales de fueron
fundadores de la Facultad de Filosofa y Letras de Buenos Aires, ' '
, Ri varola. a quien se ha considerado el orientador general del proyecto.
Jeu0ta una Importante influencia kantiana. que lo aleja del positivismo rei-
nante en l P.ooca.
"zAFrARONI. R,l y ARNEDO. Miguel A,. ob, 'ei' .. p, 32,
Derecho penal y Constitucin
Este proyecto es d primero en incluir la materia contenida eh :a ley 49
sobre los crmenes cuyo juzgrtmiento a tos tribunales nacio"ll.9.1s, mar-
cando un avance en el proceso de unificacin de legislacin penal de fondo.
El proyecto. dividido en tres libros. inti'ocluCa reglas sobre ,:a aplica-
cin de la ley penal en el espacio. recep\aba la .ibenad condiciorfal''ntem-
piaba la reincideilcia y la pcna.de,muerte.
Con l se inicia el camino que llevara al Cdigo Pemil de '1921, previo
paso por los proyectos de 1'906 y 9 17. ' ,
Remitido al Congreso el proyecto de 1891. na logr saucinJegislativa,
Sin embargo, sobre la base del pioyectO. rcfdina par"
cial al Cdigo Penal de 1886. a travs de la I<,y 4189. sane.ionadi'el22'd
agosto de 1903. Esta reforma derog todOs los ,rtculs'deITtulo Primero.
salvo la presuncin de dolo, .2 introdujo, den:.ro dernumeroso' si 5tema 'j
penas que prevea. hi figura de la deportacin,
Estando en vigor el Cdigo Penal de 1886. COli''IaS refi:rmas de la ley'
4189. se 'sancionaron otras leyes c'oniplemerta 'ias. cornci ley
ria del trabajo de mujeres y nios (N 5291J'.la'ley sobre 9077.'10
ley contra la prostitucin 9143 y otras disposiciones incorporadas
Penal mediante la ley 9643, " .
3.5, Ef Proyecto de 1906
En diciembre de 1904. el Poder Ejecutivo Nacional la revi-
sin del Cdigo Penal" Ulla coinisin conformada por Roolfo Rivarola.
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Norberto Piero (componentes ambos d, e 1', "comiSin, queJeaa,c,t"el Pro-
yecto de 1891). Francisco Beazley. Diego Saavedra.C.ornelici Moyan()
Gacila y Jos Mara Ramos Meja, Esta p'ryectoal
Ejecutivo el 10 de marzo de 1906. siendo presentado al
Nacin en septiembre de ese ao" ,,'
sigue la orientacin del de i89. se divid(','1 igual
que ltimo, en treS" libros. Insista con la introduccin de tibertaq .
condicional, suprima la [lena de muerte, admit.lla condeNacin cor,dicionai
(propuesta por Lisandro S'egovia en 1895J. unilicaba la legislacin penal. al
, igual que el Proyecto de 1891. pero mantena la deportacin,
El catam"rqueiio Julio Henera. le la que se ha dado en llamar
la ms cientlica crtica registrada en nuestro proceso legi'slativo penal.
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130 Luis M. Bono:rto
A pesar de la, buena Crtica, el proyecto no fue tralado por el Congreso
de la Nacin. '
3.6. El Proyeclo de 1917
En 1916, el diputado Rodolfo Moreno retom6 el Proyecto de 1906 y,
luego d" formularle alguna:; modificaciones, lo present6 a la Cmara de
Diputadc's, Moreno naci en Buenos Aires y fue profesor suplente de De-
recho Pe'.1,1 en la.Universi,lad de Buenos Aires y profesor titular dcDere.
cho Civ.il comparado enla Universidad de La Plata.
El proyecto fue sometido a una encuesta entre prof"sores, magistra
dos y especialistas. Luego, Moreno consult6 con Rivarola, Herrera, Jofr y
Gonzlei. ROtlra, redact el proyeclo y lo present en el Congreso, en 1917.
, . El rroyeclo, en general, conserva la del de 1906, con
libro sobre fallas y la pena qe
te, rebajaba el mnimo de la escald penal del homlcid.io,d'erogabn le'
yes' especialGs, etctera '. . :'
Las principales crticas provinieron del positivismo: 'Ramos,ColI,
Peco y, otros.' ,
3.7. El Cdigo Penal de 192] ,
El Proyecto de 1917 f!'eaprobado libro cerrado en la Cmara de
Diputado;, sierido objeto de en el Senado.' , "
Dict,o,proyecto ;;mbonado por el Congreso como Cdigo Penal
de la Naci6n,el.30 de septiobrede, 1921, mediante ley 11.179, prorriulgada
. el 29 de ::ctubre del mismo ,"DO. ENr en vjgencia el 30 de abril de I
conforme lo dispuesto por S',1 arto 303. ' .
El CdigQ Penal derog numerosas leyesen forrrio especfica" y
tambin e 1 forma genrica todas las leyes penales opuestas a lo preceptuado
por el C6go. ' . ,
" Leyes 49.1920,3335,3900,3972,4189,7029, 9Q77 y 9143.
., .
Derecho penal'Y Constitucin
En relacin con las ideas que subyacen en el texto, se ha 'dicho:l<EI
codificador de 1 921.adopt6 una actitud cientfica prudente, al no ceder al .
fuerte empuje del positivismo que, entonces, dominaba nuestras ctedras
de derecho penal..Ellegislador mantuvo,el principio de la responsabilidad
morl del delincuente,furidada en la conciencia y voluntad del hecho;Ad-
miti, sin embargo, no slo insttucionestendientes a la individulizaci6ri de
. la pena, como 'la la libertad condicionales y la peligros,idad persb-
nal como criterio para establecer, en alguna medida,laespecie y la medida
de la pena, sino que, supliendo el del Cdigo de 1886, acogi6 un siste
ma de medidas de seguridad aplicables a ciertos delicuentes'iniriJj:JUtables.
No admiti la de muerte ". ' '.' . .
3.8. Reformas y proyeclos d,e reformas 'al 'Cdigo Penal'
El Cdigo Penal sancionado en 192 1, ha .mantenido 10
largo del siglo XX, pero se le han incorporado nUmerosas leyes c0mple-
mentarias, Por aIra .. s han diseadO gran c,antidad <je,proyectos
,reforma total o parcial, que no llegaron a cristalizarse,
Entre los proyectos de reforma parcial al Cdigo Penal,'merecen des
tacarse losi mbuidos de la doctrina del estado peligroso de los aos"9?.4,
1926,1928,1932, Y el Senado de 1933; entre los de reforma f"l, se?n-
cuentran el de Coll-Gm'ez, de 1936; el d Peco de 194,'., el de 1951' Y:'I
redactado porSeb,astin Soler (1960). Luego de ste; vinierori el ve ]1\!31
(redactado por umi comisi6n nOInbrda por el Poder Ejecutivo), d l'ro)'eci,
de 1973 (es el Proyecto de 1960 corregido y mejorado),
1974. Pinalmente, estn el Proyecto de 1979 (Soler, Aguirre Cabral Y Rizzi)
y el de 1994, propiciado por el Poder sobre la base de las innova-
ciones sugeridas por Eugenio R. Zaffaroni.
, ' Veamos slo un repaso de los proyectos
. . . ,
.<: .
.. ,
, . i :.'.f .'
)2 NUEZ, Ricardo, ob. cit:. p. 83. l:. 'i "
Luis M. BOlLetto
!J.S.1. Proyectos de 1924, 1926, 1928,1932 Y 1933 (de refolma parcial)
En pleno auge del positivismo en el pas;, el Ejecutivo nombr, en 1923,
\<113 comisin que elabor un proyecto de reforma parcial al Cdigo Penal,
. sobre la base del proyecto de Eusebio Gmez. El proyecto, conocido como
Proyecto de 1924,'propona la incorporacin al Cdigo Penal de un Tnllo
XII bis llamado Del estado peligroso. En l se. Incluan una serie de medi-
das para iriimputables, enfermos mentales, multirreincidentes, vagos ymen-
digas habituales, toxicmanos y ebrios, vivan o'se beneficiaban del
coh1ercio sexual y los qUf; observaren una desarreglada y vicios.a.
El proyecto, remitido por el Poder Ejecutivo, no tuvo recepcin.en .el
seno del Congreso.
En 1926 se insisti con un nuevo proye.cto de estado peligroso, quese
ocupaba de la peligrosidad post delictua!. . ,
Este proyecto, Can modificaciones del Poder fue elevado al
Coogreso en 1928.
Nilguna de estas reformas parciales propuestas, sobre la base del
pensamiento positivista, tuvo recepcin legislativa. .
Los'Cuestionamientos ms importantes hacia las ideas del positivisrno,
por esos aos, provino del entonces profesor de la Universidad Naciorial'oe
Crdoba, Sebastin Soler, quien enunci demoledoras crticas al concepto
del es(ado peligroso, en sus versiones integral, predelictual y delictual.
El 29 de noviembre de 1.932, el Poder Ejecutivdinsisti con elPro-
yecto de 1928, y en forma inmediata; el6 dediciembre de ese ao, remiti
un nuevo proyecto de reforma parcial.. Este obtuvo media sancin ,en el
Sellado (1933), el que le incorpor modificaciones, como la introduccin
de la pena de inuerte por electrocucin .. La Cmara de Diputados no
tr"t ei proyecto.. . . . .' . '.. . .
3.IU. F:l Proyecto . ..'
Eusebio Omez naci en Rosario, se gradu en de
Buenos Aires, y ocup Illimerosos cargos pdblicos. JorgeE. tOIl, nacido 'en
Buenu; Aires, se dedic' fundamentalmente, a la problemticade'la' delin-
cuencia de los menores. Confesos positivistas, trabajuron por encargo' del
Podee Ejec),l.tivo (19 de'setiembre de 1936), en la redaccin de un proyecto'
de Cdigo A pesar de su ideologa positivista, no alteraron demasia-
Jo la estructura del Cdigo vigente.
El proyecto no fue tratado por el Congreso.
. .
Derecho penal y Constitucin t33
3.8.3. El Proyecto Peco
Jos Peco se oradu en la Universidad de Buenos Aires, de
o ! . .
donde era oriundo. Fue profesor de Derecho' Penal en las idades de
Buenos Aires y La Plata. En septienibre ;941 prese'iltsuProyecto de
Cdigo Penal, definid. como de oricntacin neo-positivista: " . "
Este proyecto, al igual que el anterir, no tu va IrltamieiltO parlamentario.
. ' , , .' ,
3.8.4. El Proyecto de 1951
Con la rcfomia constitucional de 1949, sa inicia un intento'oe adecua-
cin de la legislacin vigente en el pas, a la necva Ley Suplema. Isidoro
Benedetti, profesor de Derecho Penal en la 'Jniversidad Litoral, pro-
yect la reforma total del Cdigo Penal, la fue remitida al de
la Nacin, ellO de agosto de 1951. . . .. .' '..'
. Este proyecto, que no tuvo reCepcil\ legi;lativa, segu(ajos
neo-positivistas del Proyecto Peco de 1941.
3.8.5. El Proyecto de 1960
Sebastin Soler naci en Espaa, pero vino de nio.al pas. F"e profe-
sor en las universidades nacionales de Crdoba y Buenos Aires. E.n 1958 el
Poder Ejecutivo le encomend la redaccin oe un proyecto. de C6digoPe-
nal. En cumplimiento del decreto respectivo, fue nom.brada umi comisin
asesora, integrada por representantes de la Corte Suprema, de.las . .faculta-
des de Derecho de las universid,desrlaciona:cs,de la Federaci61,Argenli-
na de Colegios de Abogados y Je la Sociedall Argentina de CriOl;nologfa.
E! proyecto, elevado J 2jecutivo el 3 de marzo de 1960, fue sometido a la
revisrtsn de la comisi6n, para ingresar lbego al Congreso dela Nacin. El
golpe de 1962, interrumpi definitivamente el tratamiento' del J,iyectoc.,
. ,. l." ' , : .
3.8.6. Proyecto de 1963 (de reforma parcial) , .,.
E! gobierno de facto nombr, en 1962, "ua comisin conforrnadlpor
Argibay Molina, Oderigo, Gonzlez Milln y lea i;Juzmii, encargad,a de
proyectar re faunas 'al Cdigo Penal. El lrab'jo dela 'fue
mente cuestionado Ricardo C. Nez, pnfsorde la Unlveri.;dad. Na'.
cional de Crdoba, quien fue integrante del.Tribunal Superio'r de Justtpa de
esta Provincia. Enjunio de 1963, se incoIporarnal CdigOfbnal, las
mas propuestas. Aunque quedaron sin efecto pocos meses despus. .
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3,8,7. El Proyecto de 1973 .,. , .... ,." .
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"J'l,?5.de .pct\J.lJre una comisipn iJara,q4e
un pro)'ec.f.O de Cdigo Penal: la qlle se conform con SebastinSo)er Eduar-
.do Agulr!'e, Obarrlo, Eduardc H, Marquardt y.LuisC. (:;abral., E
elaborado por es la comisin, qued en suspenso en virtud de la asuncin'de
las en 1973. Sus resultados cO;lOcieron
'aftos 'ms al ser publicados en el Cuadernos de los de la
Facultad de Derecho de la Universidad Nacional.de Crdoba en' 1976, Se
trata del Proyecto Soler, mejorado, ..',
3,S:8. El Proyecto de 1974
La ley '20,509, dictada por el Congreso Nacional reinstalado en 1973',
prescriba .la formaci6n de una comisiri reformador de la legis)acinpe-
nal, la que fue integrada al aJ10 Esla comisin elabor un anteixo-
yecto de p1fte general en 1974 y, luego de una encuesta, se redact el te.,to
definitivo, en 1975. El tratamiento del proyecto, una vez ms, fue suspendi-
do por la ;nterrupcin del orderylfonstitucional, en marzo de 1976,:
3,8.9, El Proyecto de 1979
En abriLde 1979, se encarg auna comisin supervisada por Soler, la
redaccin'j':Un nuevo proyecto de Cdigo Penal, el que fue presentado en
noviembre de ese mismo ao, Contina la lnea iniciada por el Proyecto de
1960. No Uva mayor repei'cu:;in ..
Apartir,de'1950, el Cdigo Penal ha sufrido numerosas modificacio"
nes a travs de leyes y decre1os-leyes, Pueden citarse como ejemplos, la.
ley 17.567 (12/l/l 968), inspin.da en el Proyecto Soler, que reforn\ el Cdi'
go Penal, pero dicha refornJa fue 'dejada sin efeclo en lneas generales por
la leY,fO.:;')9 (28/5/1973); la '.ey 21.338 (25/6/1976) restableci todas las
reformas de la ley 17.567, la democracia, el Congreso de la
Nacin restableci la mayora de los texlos de la leY 1 1:179,a de la
'.' . .' . '
. Finalmente, luego de op"rada la restauracin. republicana enl983,el
Cdigo Penal' suh importa"!es modificaciones, entre.ellas.las produci"
das por las. ley"s 23.057 (51;11198,4),23,468, (261l11987), 23,47Q(2'6tV .
23, 588 (24/8/1 988), 7i,91J 99 1): 2f198
(3/6/,993), 24,286 (;19/12J} 99,:3), 24) 16
24.453 (12/3/1995), 24.454 (7../3/1995), 24,721 {15(1l/
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Derecho penal y Conslitucin
135
1996),,24,760 (131111997), 25,087 (14/5/1999), 25.173 (8110/99), 25.188
(1/11/99),25.189 (28110/99),25.246 (1115/2000), 25.297 (22/9/00), 25.326
(2/lUOO), 25.456 (111512000), 25.528 (711/2002), 25,601 ci 1/612002) ",
25,602 (19/612002) 34, entre aIras, .
4 . La actual legislativo penal
La sabia expresin pocas y c}lrasn, parece hoy desatendida.
Elliempo actual del saber penal y la poltica crirrtinal, se encuentran inmersos
en una paradoja, En efecto, en momentos que cobra mayor vigor el pensa"
. miento de un derecho penal mnimo, esto es, enlender lo penal como lli"
mo recurso del Eslado frente a afectaciones,socialmente intolerahles de
bienes jurdicos, y en eL marco de los lmites formales y materiales de! /IlO-
delo constitucional penal, antes descripto; se advierte, paradjicamente,'
que la legislacin penal tiende a expandirse 3l. Se intenta, a nuestro modo
de ver equivocadamente, resolver por medio del sistema punitivo y SI.! .!"('l
simblico, vacos devaloresy conflictos sociales y clllturales que
en la sociedad y .que responden a diversas causas: Se verifica as una fuga
/
JJ Incorpora el inc. 8 del art. 80 del Cdigo Penal, por el cual se agrava el homicidio
cuando se matare a <<un miembro de las fuerz.as de seguridad polic.iales ooen:.tc:n-
ciarias, por su funcin, cargo o condicin.
34 Esta 'Iey vetada parcialmente por e-.l Poder Ejecutivo CI'l su inc. 4 que incorporaba un
tipo culposo de defraudacin- deroga la ley 20.840 (cuyo remanente contenra In
da subvcrsin agrega el siguiente texto como inc. 6 del art 17d del CdigCl
. El que maliciosamente afectare el normal desenvolvimiento de un e
explotacin comercial, industrial, agropecuaria, minera o destinado a la prestacin de senij.
cios; destruyere, daare, hiciere desaparecer, ocultDre Qfralidulentamente disminuyere e!
valor de materios primas, productos de .cualquier naturaleza, mquinas, e'luipos u otros
bienes de capital.,,; modifica el ltimo prrafo d.d nnkulo 174 del Cdigo Penal el que queda
redactado de la siguiente Inanera: CIEn los casos de 16s tres incisos precedentes, el culpnble,
si fuere funcionario o empleado pblico, sufrir adems inhabilitacin especial perpetua)),
.13 Confr. SILVA SANCHEZ, Jess Marfa, Ln expansilJ del derecho perla/, Cuadernos
Civitas, Madrid, 1999. p. 21 Y ss .. Para el autor, las principales causas de expansin del
derecho penal son: 1) la efectiva'aparicin de nuevos riesgos;.. 2) la sensacin social de
3) la identificocin de "la mayora so.cial con la vctima; 4) el descrdito de otras
Luis Vi. BOllct(O
(// derecho penal,. que se agrava por la mala tcnica legislativa en la for,
mulaCln de las leyes penu!c,s, y el recurso, cada vez ms frecLiente, a leyes
.de excepcin y leyes especiales, luera del.sistema del Cdigo' Penal.de la
N?ci6n, As, por ejemplo, el proyecto de ley que el ho-
pOI." .OdlO deportivo, como consecuencia de la violencia imperante
enlus estadios de.fatbol, procura slo penalizar ms severamente el delito
de hon1icidio, sin atender a las'causas de este conflicto, Los desequilibrios y
VIOlenCIas estructurales de la sociedad no pueden resolverse can ms dere-
cho. penal. mejor po.1tic.u criminal, COmo dijo VON LIZoST, es una.polti<;:a
socHlI, y hacIa ella debe propender la tarea pr,"ventiva que contenga los
conflictos sociales, haciendo del recui'so al derecho penal, s610 una ltima
ratio, all donde fracasen los otros medios de control social formal sin caer
en posiciones ingenuas o utpicamente abolicionistas Jo. ' .
, La ,tensin entre legalidad y garantas, entre defensa. de la sociedad y ,
raclOnalldad en la respuesta punitiva, es Una antinomia intrnseca e inheren.,.
te a todo sistema penal. Su solucin no es faci!, especialmente 'en momen-
tos de crisis.y emergencia, en que la sociedad derrianda al sistema.punitivo
mayor segundad y eficacia, juzgndolo demasiado tolerante y exigiendo
lJ1crementar la gravedad. de. las penas. La manipulacin de los medios de
cOlOunicacin, tambin acrecienta la sensacin de inseguridad ciudadana y
de disfuncionalidad del sistema penal para contener el delito, generando un
cLudr,o de situaci6n propicio para la dispersin legislativa penal", En lugar
de mas derecho penal es, en nuestra opinin, fundamental e impostergable
Ge proteccin; 5) los gestores atpicos de la moral; 6) la actitud de la izquierda
E.I desprecio por las Snchez el derechopenal de
, .. ser en temas de.crimirialidad.organizada,
y corrupcin (p. 64). Claus, La evolucin de la po/{rica
"mll,,,a,, t!/ derecho penal y el proceso penal, Tlrant lo Blanch-Altemativ3, Valencia 2000
,;, .7 Y ss,; LASCAND, Carlos J, -ZAFFARDNI, Eugenio y CAFFERATA NDRES Jos
de [apoJica c:fimillal, el derecho y procesal pe/la/,
Ik" 2002, p, 72 ] ss..' ". .' '. .' '... .. _, .'
mejor poltica eliminal consiste, por tanto, en conciliar de Ia 'mejor fima
la 'revene.ln general, la prevencinespecial oneOlada a la integracin soCial y la limitacin de
en un Esta.do de ROXIN, Cbus, LA evolucin .... , p. 34. El
tamblen ra reparacin del dano, como una tercera va de 'solucin del conflictope 1
. na.
, ...
... penal y Constitucin 137
combatir la impunidad)' la corrupcin'apiicnc:o las leyes ya existentes y
desarrollando polticas sociales y fundamentalnente educativas, '1,le con-
soliden una responsabilidad ciudadana de resptto a la ley, pues la crisis de
la legalidad, especialillente evidenciad& en el ejercicio del po&.r pblico, es
un problema cultural y tico.3
8

Desde un enfoque crtico a los criterios de (.tolerancia lase mirdda sobre la
inseguridad de Marcos aCAMPO y Jorge PERAN. La Voz de Interior, Crdoba, In/02,
Ag. Silva Snchez es escptico en relacin con la poltica criminal de la globalizacin y entiende .
que la misma ser ',enos garantista y se flexibilizarn los criterios constitucionales de Umiles,
especl:lImente en materia de criminalidad econmica, corrupcin y crimen organizado.
JI En el Congreso de Academias Iberoamericanas de celebrado en Crdoba, en
1998: se deslac la importancia del modelo 1:1Ultidimtnsional en la enseanza del derecho,
como una forma de abordar la.complejidad de ia realidad de las actuales. Asimis-
mo, en orden al se Ahora bien, por.lo q\
7
a la temtica
deJictual,"slo un cambio en las condiciones sociales y en la formacin cultural y tica de la
poblacin permile vislumbrar una transformacin (Confr. Congreso de Acade-
mias iberoamericanas de Deoccho, Hildegard RONDaN de SANSO, Las ttmdenciasfllnda.-
memales en la del derecho, Academia Nacional de y Cien,cias Sociales de
Crdoba, p, 764), . .
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UNIDAD TEMATlCA 2
TEORlA DE LA LEY PENAL
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lEcmON 5
La penal
Carlos Julio Lascano (h)
1. FUENTES DEL DERECHO PENAL: DE PRODUCCIN Y
DE CONOCIMIENTO. 1.1. La costumbre. 1.2. Los prin-
cipios generales del derecho. 1.3. La jurispruden-
cia. 1.4. La analoga.
2. LA LEY PENAL. 2.1. Concepto. 2.2. Elementos de la
ley penal. 2.3. Caracteres de la ley pena). 2.4. El
federalismo y la ley penal. 2.5. La ley penal en blan-
co. 2.6. Los denominados lipos abiertos: 2.7. La
. delegacin legislativa en el Poder Ejecutivo. 2.8.
Los .decretos uc necesidad y urgencia.
3. LA'U;Y y LA NORMA PENAL. CONTENI-
DOS Y DESTINATARIOS. 3.1. ley y la norma penaL
3.2. Estructura. 3.3. Contenidos. 3.4. DestinatarioS.
3.5. Norma primaria y secundaria. De valoracin y
determinacin. .
4. INTERPRETACIN DE LA LEY P.ENAL. 4.1. La Consti-
tucin como parmetro interpretativo. 4.2. Concep-
necesidad, objeto, mtodos y Ifmites; El princi-
i/l dubio pro reo.
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1. Fuentes del derecho 'penal:, de produccin y de conocimiento
La expresin ji/ente sirve para designar el lugar de donde mapa un
lquido. Referida al dereCho, es multvoca porque tiene varias acepciones.
Una de ellas, fuelIteS histricas, alude a las disposiciones leg;cles
concordantes, los precedentes legislativos -nacionales o extranjeros- y los
antecedentes doctrinarios o jurisprudenci;les que han ilustrado al legislador
para la formulacin de las normas jurdicas; tambin al conjunto de ide,as_
valoraciones y creencias que influyeron en aquL Todo ell.o ser motivo de .
anlisis en uno de los mtodps de interpretacin de la ley penaL
En el 'sentido jurdico que aqu nor. interesa, aplicada al derecho ep
general, tiene el significado de origen de, ste, pudiendo distingUj'se ,los
clases de fuentes: de produccin y de conocimiento. a) La primera alude
a la voluntad ,que origina el derecho, o sea, a la autoridad que dicta las
normas jurdicas; b) la segunda, a la manifestacin de dicha voluntad, e;'
decir, a la forma que el derecho objetivo asume ee la vida social o, e,
trminos, dnde se conoce el derecho.
En relacin al derecho penal, modernamente el Estado es su l;'Jica
fl/eme de produccin, ya que -una vez eliminada 'la potestad de crear
nonnas jurdico-penales que anteriormente tuvieron el patet famili"., ','
Iglesia Catlica, los seores feudales y las corporaciones- dicha facultad
slocorrespond en la actualidad al Estad, quien tieneel moriopolig la
potestad punitiva. Tambin debe descartarse como fuente de produccin al
pueblo, que en otras del derecho lo crea en forma directa a travs de
las costumbres, pues ello vUlnerara el plncipio de legalidad en la represin,
Si bien se puede sostener que las normas del ordenamiento jurdico
general se pueden conocer -y por ello constituyen fuentes de cognicin- a
travs de la ley, la costumbre, el contrato o la jurisprudencia, dicha afir-
".
Carlos JulioLascano (h) .
macin nO es vlida lo glJ"C al derecho fuen-
te de conocimiento es la ley. . . . .
Ello se debe a que el principio constitucional crimen, ntdia
pOella, si"e praevia lege cumple una funcin de garanta poltica de liber-
tad, certeza y seguridad jurdica para todos, pues restringe el poder estatal
de coercin penal al exigirle que nicamente pueden ser consideradas como
delictivas las conductas descriptas en el texto de la ley y reprimidas con las
penas que sta conmina en abstracto,
, Al tiempo emana de la ley penal prelensin subjetiva a
fav?r de los Ciudadanos, quienes no podrn ser castigados ms q;"e por las
accIOnes y omisiones que aqulla establezca, ni sufrir una pena distinta de
la pr:vista legalmente para cada infraccin, POI' eso VON LISZT ha dicho que
el Coctlgo Penal constituye la Carta Magna del delincuente. I .
aquel principio constituye exigencia para
la construccin de la teora del delito, el cual segn FRANCESCO ARRARA es
una !fraccin a la ley del Estado, es d'ecir, una conducta an(jurdica; y
como a puede atribursele la voluntad de violar'una ley'que no existe,
tampoco su comp0l1amiento puede serle reprochado sin una ley que' pre-
lo haya p/;'hibido. . . , . :
En consecuencia, no pueden considerarse fuentes de conocimiento
del derecho penal los principios generales del'derecho, ni las leyes anlQ- .
gas, como sucede respeclO de otras ramas del derecho, segn lo dispone el
art. 16 e.e. argentino; tampoc lo pueden ser lajurisprudencia de los tribu-
nales, ni los usos y costumbres, .
j .1. La costumbre
. ' El uso Constante y general de' una regla de por de 'los
r,uemb .. os de la.comunidadconstituye la costumbre, que adquiere el qrc-
ter de fuente de cnnocimi.ento del derecho, ,sin la'intervencin de un rgano
del Estado que realice un acto de creacin (fuente de produccin).
, Pr(!grtll/J(I del Cw'so de derecho criminal, bajo la direccin Sebasli6.n
Scler, Depal1l1a; Buenos Aires, 1944, 21, 34, 35, 125. . . ' .
La ley penal, t45
Sin emhargo, el derecho consuetudinario .. espomne,o y no e:crito- no
es una fuente autnoma (cstumbre contra hgem), modificatori'l o dero-
gatoria de la ley, s610 si se refiere a t.lla o se trata de sillJaciones
no contempladas por la ley, la costumbre puo,e tener capacidad creadora
de derechos y obligaciones, segn el art.17 e.C. aigentino' (costumbre
seclllldunI legem y praler legem, respectiva:lIente).
En el derecho penal argentino, dada la \ igencia M los prill ;ipios de
legalidad y reserva, qt:e exigen la ley escnta pre.'ia, 1.1 costc/nbre w
constituye una fuente inmeoiata de lo .,J"puede
. dar base a la creaciil de tipos delictivos, l",nas o medidas ) seguri-
dad .. El art. i8 C.N" al disponer que "ninpn Habita:nre de k Nacin
puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterioral ,ocho del
proceso", ha limitado el poder de coercin pena. a lo estableci(. por un
acto concreto emanado del P'rlamento. Y el arto 19, in Jihe, prescribe:
"Ningn habitante de la Nacin ser obligada a hacer lo que no manda
la ley, ni privado de lo que ella no prohibe".
Tales pautas constitucionales excluyen que la costumbre illtegrativa
pueda ser fuente mediata de conocimiento del derecho penal, en el caso de
las leyes penales en blanco que se remiten a disposiciones extra penales
-derecho civil, comer.cal, administrativo, etctera- integradas po-
'contenidos regidos por normas consuetudinarias, que operan de modo com-
plementario. "La ley a la cual se refieren los.arts. 18 y 19 C.N. es ley a
secas, y no ley complementada por una costumbre" 2 En igual sentido,
NEz sostiene: "No resulta lcito que en las leyes penales en blaqco, por
ejemplo, se llene el Crculo de lo punible mediante un precepto consuetudi-
nario;o que la especie'o la cantidad de la pena quede en alguna medida,
supeditada al derecho de costumbre'" ' .
Sin embargo, la [alta de valor de la costumbre como fuente jurdico-
penal no impide que ella pueda tener influencia",n el juicio sobre la licitud o "
ilicitud de una conducta, que resulta de la regulacin efectuada por otras
! TERAN LOMAS, A. M" Dcreclo pel.ll. Parte general, Astrca, Buenos
Aires, 1980, 1. 1, p. 124: .' .
J "L. ley,.nica fllente: tlel derecho .penal argentino", de Derecho Penal y
Criminologa, N" 50. Lcrncf, Crdoba, 1993,.p.:25.
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Carlos Julio Lascano (11)
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del ordenamiento jurdi,;o general. Ello puede cuando el tipo
c(jntierie elemetos,flormativos de ndole jurdica (p. ej.;la costum-
bre comcrcial para fijar los plazos de cons,;gnacin de mercadera; 'a falta
de una conencin expresa, en caso de de'fraudacin del art. 173, inc. 2,
c.p, argentino) o de carcter cultural (1" cj:, eL,significado de conceptos
como ponlOgrafa y obscenidad, arts. I28 y 129 c.p, 'argentino, respec-
tivamente, en su actual redaccin segn la ley 25,087) '.
J .2. Los principios gellerales del derec/1O
J "
En el derecho argentino, el art. 16 c.c. establece: "Si una cuestin
civil no puede resolverse, ni por las palabras, ni par el espritu de la ley, se
atender a los principios de leyes "nlogas; y si an la cuestin fuere dudo-
sa, se resolver por las prilzc:ipios getiera/es'-del derecho, . teniendo. en
las circunstancias del caso:',
Estos principios, ,que deben ser extrados ior el juez en cada caso
particular, de la concepcin 'de vida que sustenta el derecho positivo vi-
gente, cojPrenden tambin las ya mencionadas garantas constituciona-
I . ,
les de legabdad y reserva, que excluyenJa utilizacin en materia penal de
cualquier al,ro principio qu!(:n;:ulte contradictorio. Por ello, los principios
generales del derecho s6lopu"den tomarse en cuenta pOr el rgano juris-,
diccional d" aplicacin dd .ley penal, como un medio' de-interpretacin
tclcolgica; pero como fuente de conoCimiento. -inmediata o
del derecho penaL
J .3, La jurisprudencia
, A la expresi6n jurisprudellcia se le han: asignado distintos 'Sig'nifica-'
dos, Antiguamente era em;>leada para de1ominar a In cienda efel derecho.
, '
1 Antes de la reforma de la ley.25.0B? Que la denominacin de les delitos COl/tra
la honestidad por deli/os COI1I!-D la ni !gridad.sexllal. el art. 140 que la vctima del.
estupro ftlerrl.l111lje:- y el arto J 28 aludll al cCllceplo de ob,ff:el?idad.' ,:.,"
La ley pci131
147:
Hoy en da se la entiende e.n un selltido amplio como las sentencias.de los
rganos jurisdiccionales (judiciales o administrativos) que aplican el dere-,
,che a cada caso concreto, y. en un sentido estric.to como
de los ms altos tribunales de justicia.
Sin embargo, el significado actual, en relacin a su re](:vanc;acomo
fuente de conocimiento del derech'o, slo es adecuado cuando hace refe-
'rcnca a un conjunto de sentencias numerosas y es decir,'
repetidas y en sentido concordante sobre cierta materia. Ese dercc/10
judicial deriva del hecho de que ciertos fallos de los jueces pueden ac,
tu al' como modelos y ser utilizados para resolver en el futuro casos seme- '
jantes en igual sentido,
Las soluciones .con una ,misma orientacin sentadas por los pro-
nunciamientos judiciales en reiterados casos, puede teiler en el 'ordena:
miento Jurdico general destacada. importancia c6mo precedente p(lra la
tarea de interpretacin de la ey que el juez puede aplicar a un c'"so
singular sometido a su
Sin embargo, tal jurisprudencia no puede,;onstitJlir en nuestro sistema
. jurdico el carcter de fuente de conocimiento del derecho penaL "el.
que conforme los principios de legalidad y reserva (arts. I,8y 19 Cons!;t:':-
cin argentina), los hechos delictivos y sus penas deben ser eslab'e.i,!os
por una ley previa emanada del rgano legisferante y de
al procedimiento de sancin, promulgaci6n, publicacin y puesta ect vige,-
cia establecido por la Carta Magna, requisitos que de ninguna .;;.
nen las sentencias dictadas por los distinto.s tribunal.es -"1i . :;." rlc
mxima jcrarqua- que componen el Poder Judicial., " " . ,1"
La necesaria labor de interpretacin de la ley ,penal 'qere,alizdn 10<
magistrados en sus sentencias, slo tiene fuerza p.I
concreto sometido a juzgamiento y no puede tener efeclo vinculante pltra
otros supuestos similares que se decidan en el futuro, pUes'en nuestnrr','!e-
ma republicano de gol;>iemo eljm,z no puede atribuirse la funcin legislativa,
que es la exdusiva fuente de produccin de la ley penal, sin que ello
s JIMENEZ DE ASUA, Luis, Principios de derecho pellqf. La ley y el delito. Abelerlo .
Perrol, Buenos Aires-, 1990"p. 87, .
Carlos Julio Lascano (h)
un grave lenoScabo al recproco control y equilibrio entre los distintos po-
deres del Estado de derecho.'
. , ., El control difuso qe la Constitucin Argentina reconoce a los
CeS de cualquier jerarqua para declarar la inconstitucionalidad de las le-
yes, no puede tlerogar los delitos ni las penas establecidos en ellilS, pues
el cumplimiento de dicha obligacin q'le emerge del nor-
mativ9 emimado ele los arts. 31 y i5 incs. 22 y 24de aquella Constitucin;
s6lo puede prQducir el efecto de invalidar tales disposiciones en relacin
31 ca.socoqcreto, pero de ninguna manera puede ser. entendida camo creQ-
de penales, .
.1 Tan claras oremisas. sin emhanw,'resultan puestas en eI).tredicha cuando.
co.ntradictorios sobre una mismacuestinjurdjca, emanados
9 de las distints salas de un mismo tribunal,
serfan:;ontrarios a la .seguridad jurdica, se .ha propugQado la necesidad
de logra: la;miformidqd de la jurisprudencia a travs de la fueaobIgato-
ria que se asig'ne pronunciamiento de un Tribunal Superior (,
Corte -por yadela casacin u ot;os extfai)rdinarlos- o a
la' decisipry 1,i1aroritada. de los de las crnarasd2 apelaciones de
la misnia 'proyinCia' de las distintas salas de un iitism tribunal colegiado,
n1eidnt!" is acuerdos , .' .. '. " .' .,'
, .. ,., i
'
... ."t.,'., " .' ' ,.:,.. ... , ..
'.. Lo'ltimoha ocrrido en Argentina con las leyes nacionales 11.924
(nit.'23),:/ IZ:3Ziri:'5'j: Similarsituacin se plaritea en la
rts. 10 yl , de la ley 24.050, que la sentencia
pI2na'r,:d' l'C'ama;a' NaCional de CasainPenal sea deaplicaciri'obli-
trib"lal,i'ilependientes'de ella. '. "..... ,.,,, ."'.
Un importante sector de la doctrina argentina ha considrado que lit
obligatoriedad de los fallos plenadosen materia penal es lesiva del ptiricipio
de' legalidad', porque implia lacreaci6I de una norma general esiablec
ce la interpretacin vinculanU!de ltn tipo delictivo'o de la pena abstnicta
COllliida para l, en relacin' a conductas no. omprendidas en el caso
sometido juzgarnieto; para los tribunales que en el fututo deban
rt:oolver sitmicio,nes fcticas semejantes,.
1\1 analizar la noturaleza del acuerdo pIel/ario, NEZ 6 entiende que
na se salvan las objeciones anteriores diciendo que no se trata de,una ley,
, t:. 'L. ley, llica fuente del derecho penal argentino", cit" pp, 73 Y 7.4.
".:...a ley penal' 149
sino. de un ncto del rgillien de Se le'l'ecotl6-'
ce los efectos de la misma al afirmarse que obliga a todos 'los jueces
superiores e illferiores yextiellde Sil 'mitoridad sobre todas la,i persa-.
nas y hechos jurdicos. . " _ ' .....
Agrega el maestro cordobs que el sistema de la dIVISIn dt,' IOS'PO- .
deres del gobierno y la imposibilidad de delegacin redpwca 'mt/e los
;;'ismos de las facultades conferidas por la pWI"" ConstlulCn Nnponal,
impiden la nsimilncin de la decisin Jel t.ribulHit a ulla ley . ... no
.puede equipararse a la ley, es aQvio el pr:munclamlentaplcnana no
puede ser fuente penal. Lo que quiere decir: a pesar de los 'Iegales
contrarias .. rue losjuece.s en los casos pasterIores al,c,tle acaslona el acUer-
do, deben buscar el tipo penal y la pena en la ley mISma y no en la resolu-
cin del tribunal en pleno" ': .
Compartimos la siguiente canclusin: ... .. ' ,
La observancia obligatoria por los inferiores'de la ':;octnna
de los fallos plenarios es inconstihlcional; coLlraria , disposiciot,es de la
Convencin Americana sobre Derechos Hum,nos; propIa de sIstemas to,
talitarios, no democrticos, de gobierno; entorpece el de la mter-
pretacin de la ley, impidiendo su enriquecimiento. La doctnna slo se Im-
pane por su valor cientfica y su fuerza moral
1.4. La ana/og"
, . ': . .
En el derecho penal liberal, por impedo de' los principios de legalidad y
reserva, el juez debe descubrir la voluntad de la ley, que .. la
nica fuente de cognici'll, por lo que se le permite tanto la tnterpretacn
extensiva -cuando d sentido literal de su texto es'insuficiente yhace entrar
en su regulacin hiptesis fcticas que s6lo han sido contempladas'de modo
implcito- coma' la interpretacin analgica ordenada por la mIsma l,:y pe-
. . .
1 Ob. cit., jJ. 75. .' .. d'. I ." en .
a GARCIA VITOR, "La obligalOnedad de la encla p enan.a .' s a
Planteas Penales Coleccin Jurfdica y Social, N 14, de Posgrado y. Serv1.lcSIO .
. .,', . . tU' ersidad Nacional del Lltora. anla
Terceros, FacultaJ de Clcnclils Jundtcas y SOC13 CS, OIV .. . . , ."
Fe; 1994, p. 138.
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150
Carlos Lnscano (h)
",,1, cuandola nescripcin casusiica no comprende todl\s las hiptesis, pero
adICIono, una expresin que exige al juez aplicarla a hechos,similares alas
previstos (por ej" el art. 14J C:E argenno casti'ga al que redil jera a una
persona a servidllmbre O ,1 olra condicin nloga), En am,bas clases
d,p ,el lmite (:1,1tre lo tolerado y lo prohibido estar dado por el
,sentido l'teral y lingUstico l))sible del texto, ' ,
, Per') dichos supuestm; de interpretacin de l ley peA al 110 deben ser
contundidos con el recurso a.la analoga como fuente del derecho penal,
para II
c1
i
ar
los vacos de punicin o zonas de que se
. generan euando la conductl! que el analiza en lln caso concreto no
guarda (!,Hricta concordancia COn la descripcin abstracta contenida en el
tipo pena.l que primafacie "odra serie aplicable, , ,
" En tal situacin, en que el hecho es atpico porque la ley penal no ha
quendo alraparlo, no podr el tribunal aplicarle ladeterminacin legaI'de
otro tIpO de!Jctlvo previsto para regular otra hip6tesis fctica distinta, por la
sImple nnn de guardar similitud con aqliL ' , '
Admitir lo contrario, e" decir, la allalog(a legal -que el art 16 e.e.
argentino reconoce como fuente para !>olucionar las del derecho_o
sera suplantar la voluntad qe la ley por la del juez, ya que en materi penal
ste nunca puede crear una norma copiando otra " vlido
a co ..mportamiento previsto por un determ.inado tipo penll}. una
consecuencIa mas graVosa. . .'



e "
Por :IOS motivos que' al referirnos' a los
del derecho-a los que tambn remite el art. 16 e.e. argentino-' no
duda' de ('ue la analoga jurfdica est igualmente vedada en el mbito
jurfdico-p,nal para atpicas o para hacerlo con mayor
sevendad, en base a las oriqt.ciones teleolgicas del sistema normativo
, pu'es ella importara una verdadera creacin del derecho por
-; te, para regir sI(UI'::iones que no han sido reguladas epresa ni
I/IlplIcltaIr,ente en la ley punillva, ,'" : '
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Ello es as por cuanto ex iste consenso doctrinario sobre
de la analoga in 1IIala1ll par/lml, O sea, la utilizada por el juez en perjuicio
'1 Carlos Derecho penal. Parle geneml, 2" cd. y
Buenos AI--CS, p. 50. '. . . ". ,
La ley penal 15.1
del imputado para extender la zona de punici6n definida taxativamente por
la ley penal. Por ello se ha dicho que, dado que el ar!. 127 c.p, argentino
-en su redacci6n anterior a la ley no haba tipificado el simple
manoseo, pues al remitir expresamente a las figuras de la violaci6n, el toca-
miento imp'dico por sorpresa, sin ejercicio de violencia; no cons.titua el
delito de' abuso deshonesto',
Es controvertida en la doctrina la aceptacin de la analoga in bOIWm
partem; algunos autores que se p.fonuncian a favor la os princi-
pios generales Jel derecho,
, Adherimos a ln()pinin de para quien, dado que la garanta del
arL 18 e.N, funciona en beneficio y no para perjudicar al imputado, "es
admisible la aplicacin,de laley penal por analoga ill bOllan; parlem, vale
decir, la que se hace para excluir o minorar la pena o mejorar la situacin
del interesado: as, para eximir de castigo a' los contraventores de leyes
policiales locales, se han aplicado por analoga las'reglas del Cdigo Pel,"J
sobre prescripcin y cau.sas de inimputabilidad" ".
2. La ley penal ,
2,1, COllceplo
La ley pellal es aquella disposicin escrita y general, emanada dcl6rga-,
'no del Estado,que constitucionalmente est inve,tidode la potestad legi,h';-
va, que tiene por objeto establecer los principios que deben regir el deree
l
1?
penal, definir COITl.O delitos determinados hec;hos. ilcitos y conminar 1'(\8
pcctivas penas o las medidas de seguridad 'para Jos partc,ipes de stos, ' ,
, Tal es la penl ell o formal por ser la '
ca que el prillcipio de legalidad de la represin- constituye}a '
nica fuente formal de cognicin del.derecho,peIJaL Carecen de taIGl'At-,
10 Velo disidente del pro Ouvia, <;NCrim. y Corree., Sala VII, 6/4/95. "P . H.A.", L,L,.
1. 1995-D-532, " ' ,
II Mimual de'derecho pellal: Parte general, 4
1
ed. actualiz.ada por Robe.rto E.
y Flix. Gonzlez., Marcos Editora'Crdoba, Crdoba, 199:9. p. 69. .' '

,.".
'. '.
152 Carlos Julio L:J.scano (J)
dad todas aquellas normas jurdicas que si bien configuran la ley en sentido
amplio o material (Constitucin, decretos reglamentarios, resoluciones,
etctera) y son fuente de derechos subjetivos y de deberes, no h;m sido
sancionadas por el Poder Legislativo mediante los procedimientos y los
requisitos establecidos en la Carta Magna, ni han sido p,cimulgadas por eJ
Poder Ejecutivo ni publicadas debidamente,
J' Sin embargo, estas ltimas normas pueden constituir leyes no pena-
les y-en ciertos casos tener estrecha vinculacin con la represin punitiva,
como se puede apreciar en varias cuestiones: naturaleza sancionatoria 'dl
derecho penal, consideracin pretpica de la antijuridicidadYsu' carcter
unitario, leyes penales ell blanco, retroactividad de la ley ms beligna,
elements normativos jurdicos del tipo Objetivo,justificatn por cumpli-
miento del deber, ejercicio legtinio de un derecho, autoridad o cargo, auto-
rizaciones legales de actividades curativas o prcticas' deportivas, tipos
culposos por inobservancia .
2.2. Elemelltos de la ley pellal
Las leyes penales no tienen elementos diferentes de las.oom1as de las
restantes raIDas del ordenamiento ... ya que a la realizacin del supues-
to ele hecho "COmnmente denominado preceplO- se asocia una detennina-
da consecuencia jurfdica, a la que muchos designan como,sancin. La
nota distintiva debe ser buscada en los contenidos especficos ambos ele-
mentos: el tipo delictivo como supuesto de hecho descripto parla ley penal 'y
la pena o la medida de seguridad como sus consecuencias jurdicas ..
Tales elementos -que se relacionan como antecedente y consecuente-
. san imprescindibles, pues una regla de conducta desprovista de sancin
'retributiva sera como una campana sin badajo (BINDtNG)'-Y umi pena que
no sea cgull1inada abstraetamente para asegurar el acatamiento de la pro-
hibicin p' el mandato nsito e,n cierto precepto, carecera de razonabilidad.
La ley penal indica en cada tilla qu conducta est prohibida u
da y amenazada su realizacin u omisin con Una 'determinada consecuen-
ciajurdica negativa para su autor,'que por lo general'est contenida'en la
mislD disposicin que enuncia el supuesto de hecho, a diferencia, de la
sancin civil de nulidad que es comn a varios pre.ceptos. tal conoci-
La ley penal
JUAt\ tlORACIO DAY
Abogado
Mal. 4471 - 1" 76 F" 121
153
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.,
rniento na surge de la consideracin aislada de nn solo art(clilo del Cdigo'
, Penal, por lo ste 110 debe identificarse COLla 'normajurdico-:)cnal.
Por el contrario, para conocer el contcni(o total de sta, es preciso
relacionar artculos ubicados en la Parte Especial con otros de la Parte
General del Cdigo Penal.
As el artculo que describe el tipo del homicidio y le asigna;a escala
penal en abstracto, para su aplicacin al caso c.)ncreto -la muerte de Pedro
causada 1101' Juun- requiere ser vinclIlado c"en que prevn los <lgm-
. vado -por ejemplo, p'arricidio- o -por ejemplo, homicidio emocio-
nal- y tambin con los dispositivos de la Parte General referidos a las cau-
sas de justificacit; como la legtima defensa, da impu:.abilidad d,l sujeto
activo, a las reglas sobre participacin criminal, :1: plazo de prescripcin de la
accin penal, a las pautas de individuaLzacin judicial de la pena, etctera,
2.3. Caracteres de la le)' pellal
Sin perjuicio de otros, se suelen asignar a la ley peltal los siguientes'
caracteres: . .
2.3,1. Escrita: para proporcionar la seguridad jurdi9 del principio de
legalidad que pretende que sus destinatarios "puedan tener delante de lbs
ojos especies de .exactamente dcterniinados y penas Crelimitadas con
igual exactitud" (BELlNG). . .. , '.
. 2.3.2. Estricta: debe tener precisin tanto respecto de la descnpctn
tpica delsupuesto de hecho conio respecto dela pena
(mandatocle deterlllinacin), lo cual excluye la ana.logta en perJUICIO del
imputado (analoga itl malam par/em): .' .'
. 2.3.3. Exclusiva: slo ella tiene el monopolio en la 'creacin de los
delos y sus consecuencias jurdicas, en virtud e,e los principios de l,'galidad
y reserva (arts. 18 y 19 C.N.).Luego, ciertas conductas ilcitas (dao no
intencional, adulterio) o inmorales (incesto), es ':in libres derepresi5n perial
porque no se encttentrati actualmente descriptf.s en los tipos delictivos del.
Cdigo Penal.. '.' .. . " . ,
. 2.3.4. Obligatoria: todos deben acatarla: los 'particulares qte deben .
abstenerse de realizar la conducta activa u'omi::;iva que ella considera :ielictiva '
y los jueces que deben aplicar la sancin a quienes delinquido, En .'.
bio, en el derecho civil, salvo cuando se trata de ,cuestiones de orden publt-
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154
Carlos Julio (h)
CO, en virtu9 del principio de la autonoma de la de las partes, stas
pueden apart,arse del cumplimiento de ciertas disposiciones. '
LJS rganos del Estado que tienen a su cargo el ejercicio de las accio-
nes pe"'lles -salvo en las ("pendientes de instancia privada'y en las priva-
, das- fre,r:te. a la hiptesis c:e un hecho ,que podra consttuir delito estn
obligados a perseguir la aplicacin de la ley penal al cru;o concreto,la cual
'no adIie restricciones, pl es el proce,o debe ser iniciado sin esperar la
decisil de un6rgano poltico, dad que no rige el principio de oportunidad .
La excc?cill est oristilllida por los supuestos dohde la Constitucin de
cada Estado exige un antejuicio.
2.3.5. lrrefragable: mientras dure su "igencia ser ineludible su apli-
cacin a todos los casos cQncretos que se produzcen, ya que slo otra ley
posterior de igual jerarqua podr derogarla o modificarla, expresa o implci-
tamente. No se admite pues, su prdida de vigencia por el desuso. Laley de
amnistf1 no plantea Un prob.'ema de sucesin de leyes penales en el tiempo,
ya que h ley penal bajo la cual se cometieron los hechos alcanzados, no
resuH<;t de ninguna manera: :cctada en su validez y vjgencia; en realidad, la
amnistL; slo se 'liIilita' a :Jroyectarse s.obre la eficacia pasada de la ley
penal, cl'ya fuerza ejecutoria queda suspendida. , '
2.3,6. Igualitaria: e;"irtud del principio de igualdad ante la ey, sta
no puede individualizar a . .s destinatarios. ,como [ls tampoco se adiniten
fueros o prerrogltivas por los que algtinospuedan quedar ex-
cluidos de su alcance, q!.K abarca a todos los que se en .las
mismas (p. e:., comerciante declarado en" quiebra, Ilrt. i 76
C:P.). N: obsta a lo antes e;\?uesto.Ia determinacin judicial de lapchaen
base a };s 'ci.rcunstellcias r.grav.antes o atenuan,tes de cada 'caso (art. 40
. C:P.) y a las condiciones I'"rsonales que demuestren I."mayor '0 menor
, peligrosl,jarl del autor (art L"I del ,"1isino Cdigo)., , '
2.3.7. Constitucional: debeajus'a'r8e a expresas directivas de la
Constitucin. Por ejel"'plo, .rts, 16, 18, 19,29,31,36,41,42,75 "cs. 12,7.0
Y 22, 119, 127, Constitucin Nacional, 1994).."
2.3,8. de. tipos. no en"lre por ser el
derecho penel un "sistema disconti'luo de ilicitudes" (SOLER)" o, can ms
11 Dereclio pelf'r./ argentino. Tipogrfic1 Editora Argentina, Buenos Aires, 1970.
l. 11, p. t45.
La ley.penal
. ":
55
. precisin, "sistema discontinuo de' penalidades" (CREUS) ,\ nb exis(en'la-
gUllas del derecho. que puedan ser iil\egradas mediante l. analogacclIl
otros 'preceptos de la ley penal'"ilaldg(a' legal- 'pues no 'existe
comunicabilidad entre los distintos lipos, ,;al'lo el caso de lstij:>6s espcia-
les vinculadosa un tipo bsico (por ejemplo, homiddio simpli:;hoinkidio's
agravados y homicidio atenuado por emocin violenta:, 'arts:' 79,80 y 81,
respectivamente, del Cdigo Penal) .
2.4. El federalismo y la' ley penal
La Constitucin Nacional de 1853-1860 adopta en snart. 1 la
forma federal de Estado. Ella importa (art. 5 C.N,)' qil'" el poder se
descentraliza polticamente con base eminc'ntemeIl"te teri"it?'ri.al,
tres rdenes de gobie'rno. '. " . ,
En el reparto de competencias e.ntee la Naci!) y las proy"inc.i(!s. el
121 de la mencionada Constitucin ;,stliblece; "Las prov'ncias co'nsn"ui
todo el poder no delegado por estConstituci6n al gobierno fede.r
i
, .. : .. ":110
-importa la existencia.de facuHades reservadas por las :"""lderC?f
limitados otorgados por stas a favor del gobierno'federaL
Segn su fuente produccin las leyes
" : .... ' ' .. ,"
2.4.1. Legislacil1emanada del Congreso ,de Ja, Nvciq'. '
a) Leyes comunes (art. 75 ine. l'2 CJ,!.);
leyes complementarias 14. '. ' ;,' ,
, 'b) Leyes penales, especiales o federoles o naCionales (art.75 '1:
7., !O, 14, 18 Y 32 CN.): en virtud de h potestad del Congreso "e:
r
. .'. ,
, .1, ."
D Ob. cit.. p. 50. .
. Son ejemplos: profilaxis antivenrea, ley 12.331; los deberes de
a1\istencia ramiliar. ley 13.944; violencia en espectculos deportivos; ley 23,184 'i su
modificatoria 24. l 92;-discriminacin y persecucin racial o religiosa, ley 23,592;
Cientes, ley 23.737; trasplantes de rganos y material anatmico', ley 24.
de contacto de menores con sus padres no convivientes, ley 24.270. . ..
Carl:> Julio L.;.scano'(h)
para asegllIar el cumpliDient por pane destjna-
tarios de'las obligaciones impuestas por dichas leyes ,IS. ' '
El art. 4' c.P. argentino -para unificar la legislacin penar del Congre-
de la Nacin- dispone la aplicacin subsidiaria Parte General de
dicho Cdigo as infracciones previstas ,por leyes especiales, en cllanto
Stas 110 dispusierqll /0 con/rarro. " " '
:.' '.
2.4.2. Legis/aCin dic/udapor /as/egiS/aturas 'provincialeS:
a) Leyes provinciales de ini'prenta (mt, 32 C,N,),
,b) Leyes Contravencionales provinciales de'los poderes'
locales de polIca (art. 121 C.N.; ejemplos: cdigos de faltas'y rurales) y de
la proteccin de su propia actividad administrativa (arl. 122 C.N.).
, ' VI.'3, iJ;cienanzas diCtadas por los, rganos legislIivos munici- '
poles: provincialesdelegana los municipios y
,el eJerCICIO de poderes locales de polica a travs de ordenanzas qu coniie-,
disposiciones represivas. Ejemplos: cdigos detrnsito, de
espectculos pblicos, de higiene de los alimentici<is, etctera.
!'" . ' .. : . " .. ;
2.5.' La ley penal en blanco
De los principios.'constitucionales de legalidad, y reserva penal -ley
penal previa- derivan como importante consecuencia vinculada con.la fun-
de la tipicidad -adems,de la irretroactividad de la ley
y de la prohibicin de la in. malam partem-Ia exigen-
Cia de la predeterminacin legal del delito y de la pena, que impone un
de certeza y taxatividad dil-igido al legislador para impedir que los
o. ,'dS sancIOnes penales sean formulados en forma amplia que so
al'llCaCln dependa de una decisi6n libre y arbitraria del juez. Por ello, aqul
debe emplear Un lenguajelo m:s claro, preciso, compl,eto y objetivo posible
en la descripcin de ambos elementos componentes de la ley penal.
" '
pe,!1al defensa
de, la competenCIa, ley 22.262: rriarcas y designaciones, ley 22.362; Cdigo ley
22.415; lealtad comercial, ley 22,.802; peligrosos. ley 24,051; defensa del consumi-
dor, ley 24,240; armas y explosivos. ley 24,492; alcoholes, ley,2"4.566,, ", .:.
':"flley penal 157
Serdll vioiatori.s de' tal exigencia, pues n: permitiran a ros ciudada-
nos predecir qm suficienle ,grado de los comportami,entos
punibles "supuesto de hecho- y las penas o med .."as de seguridad aplicables
-corisecuenci,u jurdica- las leyes penaks qKC por ejempkJ-
con prisin de 6 meses a tres aos al que aledare eOlltra e/'derec/IO de
propiedad ajeno, o ser penado 'el que matare otro. N!.Cl'e pOdl '
que el empleo de vago e iildeluminad,)desca-,
lificara constitucionalmente tales hipotticas d:sposiciontS lega'les,
No tan claras resultan las sl(l.nciones en las cuales es inevilnhle
para el legislador -por tratarse de lIlaterias d, conten,do fluc,uante que
requieren una regulnei6n flexible, como laS econmicas, .,a'nitarias.'o
bientales- remitir a otras normas para la conf.guraci6n de las r.cciQnes L
omisiones punibles,' como ocuf!e con. la 'lcr.ica }.e.gisla.va leyes
pella les ell blanco. . , f'
Dicha expresin ,:'ue acuada IJar KARL BINQING I.",;;:c ... ei<ljlicana
delegacin que hada laley del ,"perio alemn cst4dos jl muni-
, cipios,los cuales a de nbq ..
si se tratara de un docllmento fIrmado en blanco, y nuentras ello nd ?curra,
la ley penal busca su alma como un cuerpo era ulla
tin de competericia legislativa. .
MEZGER 17 se encarg de comprender el; dicha
situacioneS en las cllaies la coris'ecuenchl pena: se -"inculta a la
de una orden o prohib;cin slo genricament.: designa"a, cuyo contenido
debe ser llenado por distintas normas penales o no penales. .'
En rigl)r, 9ichv autor distingda dos formas de ley penal en banco: a) ,
En sen/ido amplio: que el tipo (complemento) est contenido en la misma ley
que la pena, aunque en distintas partes; o; por lo menos, qlle,dicho
complemento se encuentre en otra ley emanada de I,a 'misma instancia legis-,
lativa el Parlamento. b) Que seencuentre en oa norma jurdica emanada de,
distin;ainstancia legislativa, es decir, d'e una aGtoridad del Parla-
mento. La"ltim s'era la ley penal en en sentido estricto.
16 Die Normel/ l/lid ihre Ueberlrelllng, 1, 1922, 24.
11 Derecho pellol. Libro dt! estudio. Parte gneral, traduccin de la 6- ed. alemana por
Conrado A. Finzi, DIN Editu'ra. Buenos Aires, 1989. p. 154.
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v .!58 .".'!jo LaSC31l(l (h)
. Por ,su pmite, NEZ J81l:lce las sigl1i.cntes distinciones:'
a) La ley penal en bl, nco en sentido propio, eS,iluctllrada mediante
actos de legslaqi6n, uq) de deter"minacin genrica" y otro de creacin
especfica de la conducta pu ,iJIe por la instancia legal complementaria, que
cambiar el nmero y calidad de hechos t'ipificbles, sin ms lmite
que la materi.a sealada por :'a ley priricipaL Ejemplo: el art. 206 c.p, argen-
tino sanciona cQn prisi'n de uno aseis meses al que violare las reglas
!:stablecidas por las leyes de polica 'sanitaria animal, .
Djc:ho supuesto -glle cJlclH1dra en la primera categora de MEZGER- no
entra en cbJiflicto con los de leg'alidad y reserva
y se diferencia de las leyes i;lcompletas imp'erjectas -que' veremos ms
porque la ley en blanco puede variar indefinidamente su conteni-
do dentrJ del matco trazado por su enunciacin' genrica, y":de esta manera
puede r"sultar que conforme a la misma ley sea delito hoy lo que ayer era
permitj'Jo y maann sea pet.Jilitido lo que ayer era prohibido.
b) La ley penal en blahcoell sentido improjJio,' que s'lo castiga
determinac,as conductas violatoras de lo que en algunas.
materias ordena la ley, el reglamehto, etctera, sin' posibilidd creadora a
favor de estas disposiciones, Ejempl,,: el arl.143, inc, 4, c.P, que
reprime "Ijefe de prisin u (01 ro establecimiento penal qlle colocare al detni-
do e/l lugares del esiiJbleci"ienlo que no seall sealados
SolJmepte se plantea su adecuacin o no a la garAnta constitucional
de legaliJad yla consiguier,!e prohibicin de delgar la facultad legislativa
penal qll" le con'esponde e,dusivamenle al Congreso (arl.'18 eN,) cuan-
do la en'Jt1ciacin ge'nrica la ley.penal remite:l normas"de ialgo in'ferior'
, -como lo es un reglamel'to [1 le el Poder Ejecutivo puede dictaren'virtud de
la facuh, d conferida por el orl.'99 inc, 2 del'teito reform;(do'en' 'i994; para
caractelhar el supuesto d hecho pvnible (segunda dtgora'de MEZGER).
'En 'al scntid, cabra'Jregurilarse sielar!. 2b5 'c.p, atgntinb("Ser
con prisin de sei s rness' a dos aos' e' que violare' las' mediilas
addptad3.s por las autoridades Competentes, para'hpedir la intioducin o
propagacin de una epidemia",) resulta o no violatorio del
. 11 Derecho pellal argelltill'o. Parte Argentina, Buenos Aires,
, 1959, t. 1, p, 100 Y ss, " ""
, ,
La ley penal J59
cido por In Corte Suprema de Justicia en el caso Moul'i'el ":.,'-aconfigu_
racin de un delito ppr leve que sea, as COmo represiqn, es materia que
, hace a la qencia,del Poder Legislativo y escapa de la de'las faculta-
des 'ejecutivas, Nadie est obligado a hacer lo que la no manda ni pr;va-
do de lo que eUa no prohibe (arL 19 de la "
Aunque dntro de las medidas adoptadas por las altrridades
competentes pudieran comprenderse los reglan\entos si s-
tos se limitaran a operar illl ra legem, decir, realizando"la .indi.vidual i-
zacin uc las especies cumprendidas en el gnero descripto por la ley
penal 20 -en este caso la prohibicin de introduccin o propagacin de
una nO,ex'istira inconstitucional de
legislativo-penald del Parlamento, ,
En otras palabras, el- ncleo: esencial de:la materia prnhihirla
(concrecin del desvalor del acto de ,la 'norma) debe quedar fijada
por la ley; el reglamento ... 'slo lendda por fUllcin se
1
lalar'cl?nrl.icio.
nes, Umites y otros aspectos claramente complemenio.
rios, pero 1tlmca entrar en definir lo' prohibido mismo']I.
En igual sentido sepronuncia BIDART CAMPOS, para QlIien deben !!le-
dial' dos ','a) la norma complementria'siempre debe ser (:'l/e-
rior al hecho punible; b) esa norma no requiere f'Ccesariamente '.laa
ley; pero si quien queda.habilitado para dictarla es el Poder <llln
organismo administrativo, la ley penal en blancO debe fijarle con
los con lomos" 22. " .,
Lacuestin de las leyes penales en blanco l,ambin tiene
en la aplicacin de la ley permanente ms benigna en (elacin ;\1(\
ci6n transitoria, como asimismo'en la proplemtica de! urc: .
Se habla de leyes peliales en blanco al revs Dr, "S,\) rilan-
do nicamente el supuesto de hecho est determinado, mientras que slo
existe un reenvoa otra ley en lo rc.lativo a la pena. Ejemplo de 'l:'Er..N
"CS" 17/5/57, L.L; 1. 88: Fallos 237,636,
10 NUEZ, Manual, p, 66,
21 BUSTOS RAMIREZ. Juan. Manllal de derecho pellal. Parte general, 3" ed., aumen-
tada. con'egida y puesta ni dfa, Ariel Derecho. Barcelona, 1989, p, 7f," ." " .
12 Manual de la 'CoIIstlucin 1. U. Ediar, Buenos Aires, 1997, pp. ''14
95
'.
\ -------_ ...
Carls Julio (h)
LOMAs":el art..110 de la ley argentina de matrimonio civil2393 que remita
a la pena del art. 147 del Cdigo Penal de 1886, cuando los ministros, pas-
tores o sacerdotes de religin procedieran a celebrar un matrimo-
nio religioso sin tener a la vista el' acta de' celebracin del matrimonio ivil.
Se trata una psima tcnica legislativa 24,
2.6. Los denominados tipos abiertos
Esta.problemtica -que tambin plantea su posible conflicto con los
\ principios constitucionales de legalidad y reierva- no debe ser conflindida
con la relativa a los elementos normativos del tipo,. que obligan al ju.ez a
remitirse a normas na penales del ordenamiento jurdico para precisar con-
ceptoS de diversa ndole, como ocurre con el delito de hurto que el art. 162
C.P. argentino describe como el apoderarse "ilegtilllamente qe una casa
mueble, total o parcialmente ajena".
WELZEL 2.5, quien acu la expresin lipos qbiertos, sostiene: "Una
considerable restriccin sufre el principio de la determinabilidad legal de la
punibilidad en los tipos 'abiertos', en especial en los delitos de omisin im-
propios, ya-que en ellos slo una parte del tipo qt legalmente descrito,
mientras' que la otra parte debe ser construida' por el juez mediante
complementacin del tipo". .
Tal situacin se asemeja a la de las .leyes en blanco porque
en ambas se requiere complementar el supuesto de hecho genricamente
enunciado en el tipo. Pero, mientras en las segundas la tarea complementa-
ria es realizada por una norma jurdica jerrquicamente inferior ala ley
penal, en lostipos abiertos lo es mediante la jurisprudencia; que segun ya se
ha visto, no es fuente de cognicin del derecho penal.
, Encontramos otro ejemplo de tipos abiertos en los delitos culposos
la ley penal se limita a referirse en forma genrica a la "imprudencia,
23 Ob, cit., t. 1, p. 135.
"CREUS, ob, cil., p. 60.
2!1 Derecho pellal alemn, Parle gellertll, traduccin de Juan Bustos Ramrez y Sergio
Yez Prez.. Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1983, p. 28 ..
o',: o,"
La ley penal, , t6t
negligencia, impericia en su tirte o profesin o inobsclyancia de .los t'egla- .
mentas o de los deberes de su cargo" (art. 8', C.P. argentin'o); sin describir
especficamente la conducta prohibida, razn por la clial, el juez debar.a
determinar en cada caso particular si ei comportamiento del irrip'ulado
fringi o no el deber objetivo de cuidado. . ..' .. , '. ' .
STRATENWERTIl 26 ,se interroga si en ,los. casos' de' apertura 'de 'su-
puesto de hecho tpico se ha superado la m"dida de' ihdetermir,acin que
todava es compatible con la fu'llcin de garanta de la ley pen.'1. La res- .
pU,esta depender de cada situacin: ser afi:mati va slo si. el Li;?o no des-
cribe el ncleo esencial de lit conduct prohibida, p"es le exigir ,ijuzgador
una labor de complemcntacin no slo cu'antitativa, 's'ino cualitati'va;. ; .. :.'
En tal sentido, BUSTOS RAMIREZ" menciona como eje,nplo1mite la
omisin impropia, cuando los tipos deIictiv3sde la PrteEspeclal io ha'
cen refere,;cia a la posicin de garante ni a sus fuentes. P'or ell'o en el
derecho comparado -prrafo 13 C.P. alemll, art. 11 del nuevo C.P. espa-
ol, entre otros_o se ha recurrido a la introdccin en la Parte. General d
una clusula de equivalencia con' los' 'tipos corhisivos, As'lo hacen e.n
Argentina el Proyecto de Cdigo Penal de SEBASTIN SOR de 1 ?60 y
otros proyectos posleriores, para salvar la objeci1 constitucional'cte1afec-
tacin del principio de legalidad. .;: '" '
2.7. La delegacin legislativa en el Po.der EjeclIIivo
La Constitucin reformada en 1994 prohibe expresamente la delega-
cin legislativQ a favor del Poder Ejecutivo (art. 76f yla emisin por ste
de disposicioneS de legislativo (ait. 99, inc .. 3; 2pIT.):' ..
Se vulnera el principio de legalidad'en la si mediante
normas jurdicas emanadas' del poder administrad(se:'i:infg!,.ra el"
tipo delictivo o la pena, o se ampla o modifica algun'de
de la ley penal. . . . .. . ',. .
." - .
26 Derecho penol. Parte gel1eral. l. El hecho punible, ,de' Gladys Romero,
Edersa, Madrid, p. 124. . .
n Ob. cit.. pp. 76 Y 77. ',", ..
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. 162
Carlos Jlllio Lascno (h)
I .
Por ello resultan 'nconstitucionales los decretos del Poder Ejecutivo
en Il1flteria penal o los edictos policiales. -disposicioneS de"carcter general
dictadas"por"d jefe de Poli ch- creando contravenciones y sus sanciones,
porque Poder Legislativo JO puede vlidamente delegar en aque! otro
poder del Estado ni en administrativas el establecimiento
de las illfflcciqnes de derechtl.penal y SllS consecuencias jurdicas. porque
dio importara atribuirles [acdtades que por su naturaleza SOn indelegables.
Tampoco el Poder Ejecttivo, s pretexto de ejercer la facultad iegla-
menfaria"cllorgada por el art. ne. i de tia Constilll.cin argentina -que no
. illlplica excepcin de aquella :ndelegabilidad- podra por s arrogarse lapo-
testad represiva penal q"e le al Congreso, pues la definicin
de la conducta punible y la conminacin de su correlativa sancin,."no re-
presentar. pormenores o deta!.'es .indispensables para la ejecucin de la ley
penal, sini> la esencia de ella, El reglaPlento ejecutivo de]a ley penal debe
operar mia legem y no extra O contra legem, pues de otra manera, la
vez qde desconocera la prela:in de la ley respecto de Sllreglamento eje-
el espritu de aqulla, contrariando lo dispuesto por la Cons-
titucin Nacional en su <lrt. 2H" 2B.. ' . . . . :
por consiguiente, no p""de el reglamento acordar jurisdiccin para
imponer los penas establecida:: por la ley, ni a personas distintas.
de las por ella ". .
2.8. Los decretos de necesidad y w'gencia
. NEz se refera a esta r.uestirt cuand.o sostena que el "decreto-ley
. era una ve,dadera ,ley elllanac:a del poder forma 'de
en casOS excepciollales o urgentes, pero que rgimen carece
de validez coma ley, salvo qUf su apnibacin ulterior poi el Po.derLegisla-
vo le d ese carcter" JO . . ..
.BIDART CAMPOS afirllla q',e desde 1989 el nmero de los
Ilecesidad y urgencia -se los :,ubiera llamado as o no- habfa aumentado'
la NUEZ, Mallual, p. 65 .
29 Corle Suprema de la Nacj6n, Fapos; '143:27l.
)/1 "La ley, nica, fuente del deret::ho argentiro.", cit., pp. 54 Y 55.
.. ;.,,""
. La ley penal )63
significativamente en comparacin ,con transcurrido desde 1853/
60. Agrega su juicio adverso: "No podemos obviar la valoracin negativa
de la situacin, Ilo.obstantc el reconocimiento que la sentencia de la Corte
prest a normas .de este tipo en el.caso .'Peralta', de 1990" JI
Con la finalidad de poner lmit.cs a dicha realidad, la reforma constitu-
cional de 1994 circunscribi la atribucin presidencial con el siguiente texto:
"Solamente cuando.circunstancias:cxcepcionales hicieran imp.o.sible seguir
los trmites ordinarios previstos por Consti.tucin 'la sanc.in de las
leyes, y no se trate de normas que regulen la materia penal, tributaria, _
electorai o el rgimen de los partidos polticos, podr dictar por'
de y urgencia, los .en acuerdo gene-
ral de ministrqs que debern refrendarlos, conjlllltamente con el jefe de
gabinete de ministros" (art. 99, inc. 3, tercer prrafo), El prrafo s;guiente
. impone al jefe de gabinete'el deber de someter la medida a I .. Comisin
Bicamenil Pennanente, para que eleve despacho al plenario de 'cada C-
. mara; dems, dispone que una ley especial regular el trmite y los
ces de la intervencin del Congreso. .
<;:omo vemos, entre los temas expresamente excluid9s de la
presidencia1 que tratamos, se encuentra la materia penal, es decir. la
guracilI del tipo delictivo o la.pena. o la amplidci1t o'
de algllllo de elemelltos de la ley penaL Ello obedece .. s;n
principio de legalidad del ar1.18 CN.: . . "' .
La importancia de aquel principio tambin determina dicha Cnlls_
tilucin reformada en 1994, en el art. 39, glle
sean presentados proyectos 'de ley sobre materia penal, Inediante el.nc"co,
dimiento de iniciativa populqr, que ese mismo texto 'introdujo'. . .
,3_ La ley y la nornia pella!. Estrnctura, contenidos y destinat"dl\<
3.1. La le:v y la norma penal
. El derecho, a diferencia de la moral, es coercible porque, adem.s de
ordenar o prohibir conductas, dispone las q!le
JI MallLlal de la COllstitucin reforlllada. t m, p. 250.
Carlos Julio LusclLno (h)
se derivan del incumplimiento, que les pueden ser impuesta,s al infractor
aun en contra de su voluntad. '.
Sin embargo, la calidad de dichas consecuencias' nO es igual en todas
",las ramas del jurdico, pues se distinguen'las' consisten'tes en
la reposicin de las cosas a su estado anterior, las que exigen la reparacin
del dao causado y, finalmente, las que constituyen una retribucin o casti,.
go por el hecho cometido; nicamente estas ltimaS son propias de las nor-
mas jurdico-penales, e implican una privacin o menscbo de. un ,bien
jurdico que debe sufrir el transgresor.
.Ha sido y contina motivo de debate en la dogmtica penal la
cuestin de la naturaleza jurdica de la norma jurdico-penal y su relacin
la ley penal. Las principales teoras formulaclasson las siguientes.
3.1.1. Teora de las normas de Binding
Segn esta posicin, se debe distinguir la norma -que ordenao prohibe
determinada conducta- dela ley penal, que describe er>'su precepto la ac-
cin o la omisin violatoriade la norma y establece en su sanciori la pena
correspondiente al infractor.
En contra de lo que comnmente se .cree que el delincunte viola la
ley, esta concepcin afirma que en realidad la cumple, 'conducta
se adecua a la descripta en el precepto. Sostiene que lo transgredido por
aqul es ra norma que est implcita y es anterior a la ley 'penal, y no perte-
nece al derecho penal sino al pblico 'genera/, aunqu'
te llega a decir que no siempre debe encontrarse formula?';,en el ordena-
miento jurdico, admitiendo una imprecisa zona de que daa
luga. " posicin de MAYER sobre las Ilormas de el/I/l/ra.
Conforme a esta teora -que fue actualizada por ARMIN MUFFMANN a
medianos delsiglo XX "- mientras la norma que prohibe, elhprnicidio expresa
/10 debes matar a ta prjimo, la ley penal dice el que matare a otro ser
repfimido con reclusin o prisin deS a 25 aos (art. 79 c.P. argentino).
Para algunos )J se trata de una posicin monista emparentada con la
que ,eremos a continua'Cin, que considera a la norma jurdica como un
n Teor(a de las tlormas, Depalma, Buenos Aires. 1977.
II BACIGALUPO, Enrique, Manllal de derecho pellal. Parte general, 3
a
reimpresin,
Temis, Bogot, t996, p. 27. .
...... .:;..-
La ley penal 165
imperativo, que tiene la de motivar a los destinatarios de aqulla y
es independiente ele la amenaza de sancin no integra la norma sino
constituy uno de los elementos, de la ley penal.
Otros 34 la dcnomi'nan teora dualista de'las normas; 'sealando que
BINDlNG la concepcin in'zptrativista monista como e.1
";lOnstruo,' dog'lIItico ms raro que seJwbc.:d.ado,en el mundo (Nonuen.
IIl, {J. 307 ss.), pues si la 'nica tarea de las noit"s jurdicas se agottlra en el
deber, entonces desaparecea el concepto ded"echo subjetivo.
Entre las principales objeciones a la teo,-/a de las tlOl,-m,as, co-
nexin con lri concepcin retributiva la pena es indudable )5, merecph
destacarse las que 'enumera FERNANDO VELSQlEZ ": a) 4'e la preexistencia
de las normas 'con respecto alas leyes penales conduce a un derec:lO penal
accesorio del ordenamiento jurdico geucral, linitado 3 imponer sanciones
penales por la infraccin de normas que le son ajenas.y lo preceden
cronolgicamente; b) que como no se ha podido determinar fehacierltemente
. que tales normas estn expresamente formuladas en el derecho positivo, que
daran flotando eH una imprecisa zOlla metaleful; c) que resulta absurda la
pretensin de excluir de la aplicabilidad de la norma a los inimptables.
3.1.2. Teora monista de los imperativos
Conforme este punto de vista, originariamente expuesto por A. H.
VON FERNECK, A. TIlON, E. R. BIERLlNG Y 1. AUSTlN, que consideran a las
disposiciones penales como )lOrmas subjetiVl:s de, deterrllillacill, la
ma es unimperotivo -mandato o prohibicin' cne expresa la voluntad esta-
tal, dirigia a todos los individuos, que'estn obligados a cuinplirlo. .
, 'Nuevamente adherimos a p:lla :resllmir 13s efec-
tuadas al pensamiento monista: a) que,subyace un enfoque absolutista de)
Estado; b) que no es exacto que el vnculo obligacional sea lo esencia? en la.
norma, pues el!3 vincula a todos los slljetos,' as no' se 'sientan
14 BUSTOS RAMIREZ, 'Malltlal, p. 9.
" BACtGALUPCJ, .9b. cit .. p. 27.
l6 VELASQUEZ VELA5QUEZ, Fernando, Derec1IO,pem./1. gelleral. 3
1
ed.;,
Temis, Bogot, 1997, p. 97 Y ss ..
J1 Ob. cit.. pp. 99 Y IDO,
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166 . Carlos hliio Lascano (h)
como sucede con los i',imputables, Fues "no hacen distingos segn la edad, la
salud mental o la capacidad dI: comprensin del destinatario de la norma" 38;
c) que .de acogerse enplen:.Jud esta teora "se llegara a una concepcin
puramente subjetiva del injusto penal (entendido como desobediencia al
derecho); para la cual no pude afirmarse que la lesin de'bienes jurdicos
es la tare'1 prioritaria del derecho penal, sin olvidar que puede tomar inoficiosa
la distincin ""tre antijurididad y culpabilidad; agregamos que la normajuri-
dica no s0lo eS norma de valoracin respecto al des valar de la accin, sino
tambin en cuanto al'desvalor del resultado"".
3.1 J Teorfa dualista
Tiene su punto de partida en la rplica de FRANZ VaN LISZT a la teorfa
de los imperativos, que aparejaba desconocer que la pella est al servicio
de la proteccin de bienes JurdiCQS. Sostiene que la seleccin de' los
intereses dignos de tutela pellal implica unjuicio de valor, razn por la cual
el derechJ penal 'est compeesto por objf?tivas de.vaLoracin: la
anlijllridicidad contiene Wl juicio. de des vaLor' sobre el" hecho, y la
culpabilidad, un juicio de desvalor sobre el autor .
Pero quien formul la fue quien'distingui "una nor-
ma objet:va de valoracin oIel derecho que materializa esa ordenacin
de la vida y una !lOl1na sul?Jetiva de deterlllina.c(n que se dedu-'
ce de aquella norma y que s'o dirige al individuo y le y le quiere decir
lo que debe hacer y omitir nra dicha norma deyal.oracil1. Lo
que contndice la norma ob,,tiva de valoracin e.s 'antjuridicidad obje,
tiva', o como se acostumbra en la 1". 40,
gamos ql'e la norma subjeti"{a de determinaci(m de incide
sobre el elemento culpabilidad.
Esta posicin basada en una teoria mixta de la pena -retribuGn y pre-
vGncin al mismo tiempo- fue la prevaleciente eli el C('.usalismo, y luego de la
JESCHECK, Hans-Heinrich, Tratado de derecho penal. Parte'general, 4- ed. corre-
gida y ampliada, tr .. de Jos Luis Manzanares Sarhaniego, Comares, Granada, 1993.
p. 214.
)9 JBSCHECK. ob. y lug. cits.
40. Derecho pf.flol. Parle gel/eral. de eSlIIdio, p, 134.
La ley pell.al 16/
etapa finalista donde se impuso la teora monista de rafz bindigniana, parece
haberse consolidado en la en la orientacin de la ."teoria de la
unin, pues ni los partidatios de la norma penal como nonna de valoracin
niegan que ella sea, adems, nonna de determinacin, ni estos ltimos,niegan
que la idea de valoracin es lmu especie d prius lgco de sta" ".
3.1.4. Teora pura del derecho de Hans Kelsel1
Este autor realiz una a"guda crtica a la teora de las llomzas de BINDING,
afinnando que ella importaba!a aceptacin de normas jurdicas sin sanciones,
con lo que se produca su indiferenciacin con las normas morales y su
tacin de un derecho supralegalla haca incUlTir en .
Sostiene KELSEN que todas las normas judicas -sin' particularizar en
las de derecho penal ... tienen una misma estructura y que Stt"
imposicin de deberes y la de a su
to, motivo por el cual'carece de sentido 'la distincin entre norm'a y
(1 . . " . " .
postulada por BINDlNG. ' .. .
. Pese a coincidir eoil el monismo imperativist.a en que todas ilOnnas
jurdicas tienen la misma estructura, KEtsE,,! se diferencia de teora "
tambin de la dualista, al introducir la coaccin o sancin' como Clemento deci-
sivo de la norma como juicio hipottico (si A es, debe ser B): si se
cierto comportamiento indebido (condicin), debe ser determinada
. cia (sancin). Distingue entre'llOl7na primaria -que establece la
el hecho ilcito y la sancin- y Ilorma secundaria, que prescribe la
que evitar la sancin. Se elimina as la cuestin ne los
las nonnas;que asulla importancia esencial en 1a peJas .
Tambin disiente con hi. concepcin dualista distingue:cntre
secuencia juddica y nqrma objetiva. de valoraGf}- c.uando 0.VI;':
mientras el juicio constituye una funcin del intelecto, el la
expresip direcla de una voluntad dirigida al comportamiento de olro.
La crftica ms importante a esta concepcin qU,t:? s'u
miento de la pena como prevencin general cuya, esencia e.s .la aCll'-'iaa4
cOaCciO{ladora o intimidante' del Estado. puede conduci.r a. un
penal autoritario 42.
41 VELASQUEZ. ob. p. 101, quien remite a ROXIN; Claus, S.trafrec/ll: ... 200".
BUSTOS RAM'IREZ, ob, cit., p, 9, quien la considera doble .: ..
. ". "'-
Carlos Ju'lio Lascano ctl)
Compartimos la conclusin de BACIGALUPO ", para quien la adhesi6n a
alguna de las concepciones sobre la jurdico-penal depende de la
" orientacin que se adopte en materia de teora de la pena. La opcin por la
, prevencin especial o la teora de la unin pareciera'conducir a la teora
. . .
dri,lista, mientras que la concepcin se inclinara por el
monismo imperati vista.
3:2. Estructura
Segnsu estructura 16gica . las leyes penales suelen ser distinguidas en
completJ ,o pelfecias e incompletas o impelfetas.
'3.2 . .1. Leyes pellales co'mpletas: las que cO,ntienen ambos elementos
constitutivos, es decir, el slipuesto de.hecho (precepto) y la consecuencia
jrdica (sancin). Por ejemplo: el que matare a otro s,er reprimidq con
o prisi6n de 8 a 25 aos (art. 79 C.P, argentino). .
Leyes pella les incompletas: las que contienen uno
de los elerilentos constitutivos. Para algunos pueden ser de dos' das'es:
sQ!Icionat9rias, cuando contienen en .. 'completa slo la
s:.ncin perola descripci6n de la conducta est enunciada genricamente,
ley; b) meramente preceptivas, cuando contienen nica-'
. menle el pre.cepto, cuya sancin Se encuentra en otra ley, porejedplo art.
181cy 12.331, que castiga con la pena dd art.202 C.P., a quien, sabin(1ose
afectado'de'una.enfermedad venrea transmisible, la contagia a otra perso-
Sir; embar:go', ,no debemos ,confundir las leyes penales en blanco -que
hemos estudiado antes" con las disposiciones legales "i/1cO/nplets o im-
peljcctas; en.las que se 'Contiene tan slci una palte,de la norma penal,y
,tra en que' el :pnal se
reuniendo diversas dlSposlclOnes de leyes, a las que el artculo san ..
donador hace referencia. Estas leyes invocadas no son flltlfraS 'sfno
ysi cambiaran, forzaran a variar tambin el texto 44,
" .'
.:. p,r alllw? p. 28.
" J1MENEZ DE ASUA. Luis', ob. cil., p. 96,
... , .
L: iey
169
Otros autores, cor11O LARENZ 45 , cata;Qgan de -[Ilcompletas a las leyes
que no 'obstarHe ser gramaticalmente comple:ns. no 'contienen por s mis- '
mm) un de hecho o'una consecuel\ci:ljurdica. Distingue entre: .
a) Aclaratorias: las qile sirven slo p-a;-a' determinar ms concreta-
mente el supuesto de hecho, un eleme,lto del s-'puesto de'hecho, o la conse-
cuenciajurdica de una ley penal completa; ejemplo: arl. 77 C. P. ,;rgentino
define qu dene por fllliciQw.io pblico y '"plcadp pbli-
CO, en los,tlpos espeCiales que eXigen (chas calIdad'es en actIVO,
. b) Restrictivas: ldS que reducen el alcance de u\\..1 jurdica
ampliamente concebida al exceptuar (fe su aplicaci6n' cielto grupo de ca-
sos; ejemplo: mt: 132 C.P. -en la redaccin anterior J I;a reforma (le in ley
25.087- que eXima de pena por violacin, eSlepro, rapto o abuso cJeshones-
to de una mujer soltera, en caso' de Inatrimonic ofendida'.
e) RemislIms: aqullas que -para evitar ,:>(;peticioncs- envan en rda- '
cirra un elemento de'j supuesto de hecho o en relacin qon la consecuencia
jurdica, a otra norma; ejemplo: art. 133 C.P .. que rer.lite a la pe.la de los
. .
autores, a ciertos parientes IDliy prximos de vctima,'tutores, curadores
o a las personas que, con abuso de una relacn de dependencia, de autori
dad, de poder, de confianza o encargo, cooperan en a perpeiraci6n de los
deli\os.contra la illlegridad sexual.
3.3. Contenidos'
Los contenidos de la ley penal estn determinados por las funciones
que debe cumplir el derecho pe"a! como instrumento de' control social: '.
3,3.1.Establecimiento de los principios gellerales que
sistemMicamente sUIl.,necesarios para una re'presin justa y racionalmente
adecuada: ml;>itos de validez espacial, temp,al y personal dela ley penal,
teora, del delito, y sus elementos estructurales, teora de la's consecuencias
jurdicas del'injuslo (pena y medida.de seguridad),
3.3.2. Definicin 'de los distintos lipos del:ctlvos en su individualidad,
a l,1artir de conductas que el ordenam,iento jurdico ya"
de la ciellda del derec}o, Ariel Derecho, Barcelona, 1994, p. 249 Y ss,
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170 I Carlos Julio Lascano (11)
considel:a antijurdicas y de diferentes a las que -por su
gnive lesividad de los bienes jurdicos que I.a sociedad protege por consliwir
condiciones bsicas ue convivencia entre micmbros- se les adiciona la
pena como castigo especfico del derecho penal. ' ,
3.3.3: Determinacin ('te la pena conminada abstraclnmel.lle para
cada tipo delictivo, por !m c::pecie y por su cantidad, teniendo en cuenta
tambin las circunstancias qlld producen suagravacin,O atenuacin .
3.3:4. Previsin de las medirlas de segllridad. que modernamente
represenlal! otra conscccncia del injusto sustitutiy de la pella ell algullOS
casos, compl.ementaria en oll"OS- y un sentido preventivo fundado en
la peligrosidad deliclual del sujelo aclivo .
1. 3.4. Desfillatarios
No tratamos aqu el problema ncerCa de si la extensin de In obligato-
riedad de las penales de lira desu mbilO lerrilorial de validez abarca
. o nu a todos los habitantes de! Estado -ciudadnl1OS o cxtrunjeros- sean resi-
dentes o transentes; tampoc de.dilucidar si el principio constitLlcional de
igualdad ante'J" ley puede ad 11itir o po que algunos funcionarios pblicos
queden eximidos de la aplicar:in personal del derecho penal. Nos ocupare"
mas de e'los nis adelante (Leccin 6).
. La cuestin de los destinatarios de normas y leyes penales encierra un
doble interrogante: 1) A quii:nes se dirigen? n los miembros de la COmu-
.nidad y a los rganos eSlatale:; encargados de su aplicacin.o nicamente a
n'lgunos de esos exlremos de la l'elacin jurdico penal?; 2) Se dirigen a .
lodos los miembros de la corrunicJad o slo a un secta/de ellos?
3.4.1. La primera luyO inicial en l teora de BTNDING:
las normas -implcilas en 'el .6receplo de la"ley penal, n la que preceden.
se dirigen a I'os .i.ndividuos que deben de. los
comporlam'ienios prohibidos; la ley penal, a travs deh sanci6ri, se orienla
a los magislrados que deben oplicarla toda vez que algn individuo realice'
una infraccin de aquellos rrnndntos mediante una
que implica el cumplimiento del precepto. . .
A panir de all, las soluciones a e.Sle inlrogante se han diVidido en
dos . .
La penal
. a) Una de ellas, derivada de la lesis monista o imperativista:prxima
al esqema bindingnianoi sostiene que el precepto se "los
rhiembros de la comunidad, mientras que la va destInada al Juez.
que debe aplicarla. .' . . . "',' ," "." ",',,' "." .'
MIR PUla -aclarando que no coincide exacfamen,le con lateona?e las
normas de BlNOiNG- 46 al explicar el concepto de
tiene .que el eIiundado' legal que caStiga' un
interpretarse Como forma de comunicacin de
distintas: de una norma prqhibitiva dirigida al a la
norma prinlQ'ria, y de uria norma que bliga a
que designa, norma seculldaria. 1'\0 debe confundme esta
cin con la de KELSEN. -... . ',,' ..
b) La otra posicin 'entiende qtie ia 'norma peal es unilaria y se di.rige
a todos los alCanzados la amenaza de la pena,.es decir, los, individuos
que cQmponen la sociedad la sufrirn si delinquen y a los es'':l.-
tales que deben imponerla en cada caso concreto. .
Como bien CHEUS 47 la no es de
eUa dependera la exigencia no del conocimiento de punibil!da
4
;. sl)",1e.y
slo la norro.a- tiene como al .. este que
conocer]a para ser responsable,
en general, la doclrina, aunque veremos que en este.
sentido no puede ser apl.ica.c1a sin gr.aves .
304 .. 2. La 'segunda pregUIHa, vinculadaa la anlerior, tambin l'sino
respondida de dos maneras:. . .' .' .. .
a) Slo son deslinalarios de las normas penales los
de sus mandaros y 'prohibiciones, qUIenes estan somelldos, a
sus imperativos, quedando excluidos los inimputables (BINDlNO). .
46 Derecho pellaf..Parte gene/al. 5" ed ,Tecnofolo, Barcelona, 1998. p. 28 Y ss .. En los
11 12 f
' ,d ferencla de BINDING quien negaba el carcter de a
puntos y n Irma que - I , . . .
la ley pellol que establece la pena- el dehncuente infringe una norma que se le dmge -dlstmta
11 es Una norma)'urfdico-pellal, ponl\lc se
de la que establece la pena- y que aque a norma .
halla apoyada por la de una pena. .'
. H Ob. cit., p. 64. .
I
, ; 72
Carlos Li::;cllno (h)
b) Ln corriente mayoritaria entiende COl'reClnmente qlle existe
zn panda exclusin los inimputables, que poddn po{elio no ser s0111e-,
Ljdqs a. una pena, pero' s a una medida de seguridad postdelictuaL Por ello,
el penal' se dirige a tcidos los miembros de la co'munidad
1
sean
. capaces o incapaces de culpabilidad. '
En sntesis, ambas preguntas pueqen contestarse diciendo que .son
destinatarios de la ley penal tanto los habitantes del bstado -todos en'los
.lipos comunes o tan slo los que tienen la calidad.funcional, pro-
el Vll<ulo de parentesco exigidos para ser sujelos aclivos el.1los
'- lipos. cspeciales- quit.:lll.!s deben. aj listar sus conductas a los mandatos.y
prohibiciones dcl derecho, cuanto -L1na vez cometido el hecho ilcito penal-
los rgahos eStatales encargados del ejerciciocle las,aociones penales y de
la aplicacin de las penas o medidas de seguridad.
3.5. Norma priJ/1aJ"l'l} y secundaria: De valoradn y determinacin
'3.5. J. El derecho penal cump.Ie sus fines merced a la mediacin de las
nOl"II13S jurdico-penales, existiendo en la actualidad consenso doctrinar'io
en distinguir dos clases de nOrmas: a) las normas ;rimaras
1
dirigidas a los
ciudadanos a quienes prohiben la realizacin de ciertas conductas; b) las,
HorlllOS secundar/as, dirigidas a los jueces ordenndoles la imposicin de
sancio1les penales en el caso de que se cometan delitos 411;
Mm PUIG, para quien la norma jurdico-penal cumple Una funcin de
enlace"entre el delito y la pena; entiende que un legal puede
servir de base a ms de una norma jurdica. Tal sucede en los preceptos de
1" Porte Especial del Cdigo Penal, cada uno de los cuales COntiene las dos
clases de primaria' y seculldaria.
Lr. existencia de la norma primaria no deriva del texto legal, que slo
!>e refiece a la norma secundnrin, pero es ad"nlitida por ll doctrina como un
presupuesto de la teora del delilO concebido como in.fraccin de una norma
dirigida al ciudadano. Por ejemplo, la disposicin que conminaabstractamente
---._--
$ANCHEZ, Jess Mara, 1"1pmxiwdII al daecho pel/ol cOlHemporilleo; .
Bosch. Barcelona, 1992, p. 310. ,.
La ier penal 173
la pena del homicidio, literalmente slo expresa la norma queoblga al juez
a castigar al homicda (secundaria)l pero .al rr:ismo tiempQ ,cont.iene Qtrfl;
norma (la primaria) que pretende prohibir a los ciuda,danos,que maten a
otro, salvo qlle concurra una causa de ju.stificacin 49.
3.5.2. El profesor cataln se pregunta si as normas, penales que
establecen' meras valoradone.s sobre la.s c.ondcctas por
el contrario carcter i,nperativo, o cxicten lt.ormas penales . .de una.y otra.
naturaleza. Agrega que la discusin ele n'ternativas s610 lielle senti-
do con relacin a las normas primarias; r.llles ft.suHa obvio normas
secundarias liencrl carcter i.l1perativo
1
. pues juez la imposi-
cin de una pelia 50.
, Se plantea la cuestin que introdujo la eora dalista de MEZGER,
quien contemplaba la antijuridicidad emo la viola.ci,n de obje-
tiva de'valoracin sin destinatario, de la cual lanonna subjetiva
de determinacin, en la que se basaba la culpabHidad,diri'gida
imperativamente nI cc,.creto sujeto sometido.u! derecho, -a"quien:k impb-
na un mandato o lIna prohibicin.
MIR PUIG no coincide con la construccin de MEZGER, en cuanto atribu-
ye el carcter de norma a la mera;valorac"in: cnviencdistin ...
gur entre valoraciones y normas
1
Y el derecho penal est integrad.o
por ambas, adems de constar de principios, englobndolos dentro del tr-'
mino genrico prescripciones: ' "
Entiende que las normas penales p'imarias y secundarias;aunquepre:..
suponen dciermilladas valoraciones, simpre tienen carcter':imprativo,
que es l q'ie permite. distinguir entre una "norma vig'enle y una valoraciri
jurdica, La!) normas primaras estn destinadas a apelar a la motiva,,:i6n del
ciudadano, prohibindole delinquir. Las norma.:; secundarias refuerzan esta
motivacin mediante la aI1:tenriza de la pen.a" 51,
. Derecho pelll;Pnrte gellcral,p. 26 y ss.
MIR, or. eit. p. 36.
ji MIR, op. cil., p. 37. En el prlogo a la Cl1arta edici6n:sc hace cargo' de la cdtica a la.
excesiva enfatizucin dcl des\'alor de acci6u en las anteriores ediciones, 2n.perjuicio de la'
importancia ud del n::sultado. Trata de conciliar .:tmbos ext'remos distinguiendo los
conceptos de norma y de valoracin, allrall:lf la naturaleza valQrativa o imperativa de la: . -......,.-------
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,
. , 174
Carlos Julio Lnscilno (11)
Siguiendo a entendemos que. las nOrmas primarias -constitLi-
por .. las pt:ohibici.ones 'y los m<lrJdatos cuyn violacin dete'rmimlla
de In conclm:la- junto al c<lrctei' imperativo propio de la
I/orma de determinacin, que se dirige a hl volu'ntad del ser humano -sea
o incapaz de culpabilidad- y 'le dice lo' que debe' hacer o dejar de
bucer, la presencia de una 110rl11a de valoracin, en cuanto 'que
" "la realizacin antijurdica del tipo se desaprueba por el derecho como
algo- que no debe ser. Segn esto: mientrns que la infraccin contra lu
norma de determinacin fundamenta el dcsvalor de: la iJcci!1 y se ngota
el mislllo,.la norma de valoracin tambin abnrca adicionalmente el
resultado. de tal.modo que el delito consumado supone IIn injusto ms
grave que la merp tentativa" 52.
Veremos en la Leccin 1I la doble naturaleza valorativn y determinativa
de las Ilqi'mas jurdico-penales primarins, que constituyen el primer estrato
de la teora ayalticadel delito -antijuridicidad y el carcter imperativo de
las normas secundarlas que confluyen en el segundo estrato de la estructu-
ra es decjr; 1:)- responsabilidad personal.. (.
4. InteqJretacin de la ley penal
. .Como result,ado d.el positivismo Jurdico imperante .en la primera parte
del sIglo XX. la interpretacin de la ley penal concentr un alto grado <le
atencin en la doctrina. '
Aunque Ins nuevas acentuaron los aspectos extraIegales
de que seyale la interpretacin- paiecieran haber descuidado un tanto la
norma pennl. Sostiene se debe exigicl1do en el delito lit presencia. de un
de resultado suficiente pa'<I que intervenir la valoracin jurdico-penal. La
delimili.lc;il1 de 1<11 uesvalor de rC!iuhada constilUye el cometido primordial de los tipos
/la concurre e.ste desv:l"orde resultado tpico, no esl:1mo.s frente a un hecho que
Import\! de ;t!,gn modo al dereclw'pcnal. Eslo vale liI.nlo para el delito consumado como .
pura la tenhllivn, incluida la 'In inidnca punible. Slo cuando_se co'mpruebu In reuli .
. zacin un resultado tfpico!le mita tle :;eguir, indngnrldo si el mismo es imputable a lino
que infrinja la norma prillltlri:t'I. '.
Derecho pellal. P(r(e gel/en,l, Pp. 322 Y 323. En sentido similar, JESCHECK. ob.
cil., p. 21d. . .
Lrqey 175 .
importancia de jabor ello no es conveniente. en
regido por el principio de legalidad". .
Segn elslljero distinguse: .
a) Interpretacin autntica: es la que efectla el Poder Legislativo. ya:
sea dentro de la ley "interpretac.in contextual:.ej. ar(s. 77 y 78 C.P.- o
por medio de. otra ley -interpretacin posterior:.ley de fe de erratas 11.222-.
Se trata de na norma que tienefnerza obligatoria para todos los. casos que
sucedan a partir de la entrada en vigencia de la ley. .
b) Interpretacin (ioct,-inal: es formulada por los autores para desen-
traar el contenido de. la ley penal y lograr su exposicin sistemtica; .
carece de obligatoriedad. pero suele influencia en la interpretacin
judicial cuando sus .argumentos son convincentes' o quienes la reaI.izall
gozan de prestigio intelectual. .
c) Interpretacinjudicia!: es'lIevada a cabo por los rganos jurisdiccio
c
nales para aplicar la ley pe,nal al caso concreto, descubriendo la vohil,'"d'
contenida en ella; su obligatoriedad se circunscribe a dicho caso y '110 puede
extenderse a otros: Ya.sn,bembs,que en materia penal PD son fuente de CO;1("\-
cimiento la jurisprudencia ni los acuerdos plenarios (ver supra. 1.3.). Deesta
tercera categora de interpretacin lOS ocuparemos a conti.nuacin.
4.1. La Constitucin com.o parmetro '
,
Entre los criterios y principios de la dimensin! tica de' un derecho'
penal que tenga como centro'u la persona humann erl.slI realidarl
dual. social y cultural. a lasque hade orientarse la interpretoc:n: '0'
ren'singular relevancia' las p'atas expresadas en los derechos
fundamentales c01agrdos en la C01istitucin, 'es decir, 1" nrec
r
':"
nencia de la dignidad del ser hurilano, la proteccin de sti marco de I:b
e
,. ..
tad. el.principio de igualdad y la idea de Estado de
aqulla lo concibe.: ". ..'
El modelo del Estado social y democrtico de derecho que consagra
la Constitucin en i 994, d.etermina ll,na concepcin poltic
p
. 'j;
" CREUS. ob. cil.. p. 65.
\
Cal:los Julio Lascano (h)
social que Se debe traducir en las leyes penales, imponiendo ciertos lmi-
tes a su interprelacin.
,
. Tales lmites no se slo a las normas que regulan el procedi-
mIento de sancin de las leyes, sino que se reflejan en disposiciones COn-
cretas que ufeclan el contenido del derecho penal.'
"La exigencia de respeto a la dignidad de la persona humana es con-
sustancial con. la idea del Estado democrtico de derecho y de .ella surgen
los pnmeros IJmleS para el derecho penal" ;14.
Por ello, la comisin de un hecho de!cti vo genera la rcacciori del dere-
cho penal, que no producir un menoscabo a tal dignidad, Para mayo-
res detalles nos remItImos a lo expresado en lu Leccin 4.
Coincidin'lOs con LUIGI FERRAJOLl, en el prlogo a la edicin espaola
Derecho y rmll. Teora del garnlltislIlo pella! '-'. en que el cumpli-
miento del pnnclplo de legalidad no puede llevarnos a confundirlo can la
sacralizacin de la ley como expresin de la omnipotencia delleoislador
de Inayora: "En esta primaca de'la Constitucin como sistema
y de vnculos para la mayora, contra las recultentes tentaciones de in-
verlirlo poniendo las re,glas constitucionales en manos de. las mayoras,
debe reconocerse una esencial de la democracia' no menos e
ms que su poltic'a, En la l'tima
libro he llamado sustancial>? a esta dimensin, en oposicin a la
'1 por el principio de mayora, porque,
en etecl, gracias el derecho vincula a los podei'es pblicos no slo
1,0 a ln de su ejercicio, o sea, a los procesos de toma de
.decIslo"CS.' SlllO tambin en su sustancia, es decir, en lo 'que se refiere a
:los corlLenl,dos que las decisiones no o deb,en tener.Estos vnculos
, .... no son Olra COsa que las garantas de los derechos funda-
los derechos de hastu los dere.chos sociales, cuya
,.,aCiOn, ha Introducido, en la estructura mis'ma del princi"pio de leoli-
del actual Estado constilucional de derecho, racionalidad
ha aadido a la formal propia deL viejo po-
sr (JI JU(Jd,co y del pa!'adigma roussoniano de la denlcraeia poltica,
basados ambos en la ol11nipotenc\ del legislador mayora", .
-----'--
DACIGALUPO: Mallllol, p: 29 y ss,
2' ed" TrOllI, l\1driJ, 1997, pp, 11 Y 12.
'. :}.,
. ',
La ley pem] 177
Sostiene NOR"ElHO 00"810 en cl Prlogo de la aura ya citada de FERIWOLl "
que ste "es un positivista bien consciente qe que producida en la
mayor de las constiluciones modernas.la constitucionalizac';;;n de los.
derechos naturales, el tradicional conflicto derecho positivo:y derecho
natural y entre positi vismo jurdico y perdido gran parte
de su significado, con la consecuencia de que la divergencia entre 16 que el
derecho es y lo que el derecho debe ser, expresada lradicionalmer,te bajo la
forma de contraste eiltre la ley posiliva y la by natllral, se ha ido .. ransfor-
mando en la divergencia entre lo que el dereC:lo es y lo que er derecho debe
ser en 'el intet:ior de un mismo ordenam.iento jurdico, O con palabras
usadas repetidaniente por el ent,e 'efectividad' y 'normati (idad''' .
Por todo ello, eslimamos necesario que los eSludios penale, .;e orien-
ten 'con un sentido pr:ctico de trascendencia forense, que no .1:erda de'
vista su sustento en los principios y.valores y Ll imprcs-'
cindible vinculacin entre derecho penal de fondo) de forma .. os que en
verdad, la (eora del pelilo parte de Ur.3 teo"ra general de la re, ponsabi-'
lidad, que se caracteriza sustanci.:tlmente en' razn ,de: las fLlalidades
preventivas de la pena y procesal mente por las garantas que configu-
ran la estructura del jicio penal. .
Slo as podrcmos alcanzar el punto de equilibrio entre el derecho
penal como manifestacin del ills pUllenc(i de] Estac/o que busca preser- .
var el inters sociallllediante la prevenci" y la retribucin de las conduc-
tas antisociales que generan inseguridad en la comunida.d, y la reglamen-
tacin garantsticr. del debido' p'oceso fundado ell ley GII/er'or al he-
cho, que asegure d resguardo de la dignidad de la perSona y susdere- .
chos fundamentales.
4.2, Concepto, necesidl/{4 objeto, mtodos y llllites. fl principio ill.dubio plU reo
4.2.1. ConCepto:
La interpretacin' de la ley penal consiste en la tarea de buscar la.
voluntad de la ley,co'n el fin de aplicarla a un caso Concreto de la vida real. '.,
'60b,ciL,p.17,
..
:'. \.
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' .
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,.

.,
Cados Juli.o
Se (r:Ita de una operacin .lgico-jurdica de carcter. sistemtico.
a) S, dice que es.unaoperaci, 16gica pprqu'e se deben aplicarlas
reglas de dicha disciplina filosfic,;, y no -pmp dice MANZINI la.,
COJlSUluWnarias que siempre se ha'l1 para la 1egal.
. b) Pero miSI}1'J tiempo es una operQcIqn jurfdica,porqu"c, sobiOc"la
'base de 'I se buscan jurdicos. ' ..
e) El carcter sistemtico impca que. debe encl"ad;arse
dentro del sistema normativo que implica todo el ordenam'ento jurdico y no
disposiciones aisladas.
La ley esuna expresin de voluntad: como expresin debe ser canaci-:
da y como voluntad es obligatoria. .
La interpretacin judicial abarcados mOlneptos: a) la intelecl'in, que
. pretende descubr la voluntad Hbstracta contenida en la disposic n legal,
es sell/ido,; b) la que persigue de'termina( s alcallce
pra ver d aplicable al caso concreto..
"A los efectos (je esta doble exigencia y particularmente en el mbito
de la adecuacin del hecho ju"tici.al:ileal hecho punibleen cuestin,
no validez el silogismo cuya :remisa generala mayor esla ley; .Ia
o menar es un hecho detern:.jnadO y la consecuencia es la o
inadecuacin de ste a aqulla" 51.
4.2.2. Necesidad
Un importante fundamento del principio delegalidad radica en uno de
los basamentos del rgimen republicano y democrtico degobierno: ladiyi.:
sin de pcderes. La imposici.n de la pena es una en la
libertad dd ciudadano que la li'gitimacin p,ara determinar..sus presupuestos
slo puede estar en manos del Parlamento, por ser el Poder del Estado que
en forma ms directa al pueblo. Mediante la divisin de poderes,
'. que se eXl,resa en el principio <le legalidad, se prohibe alju';z.!a creacin del
derecho, limi.tndolo a la f:me; n de aplicarlo.
Algunos autores como lIEcCARIA y MONTESQUIEU entendieron que el
juez 110 poda illterpretar la leY"porque rlicha tarea slo le ilrtesponde al
legislador.' . .
. }1 NUEZ, Mallllal, p. 79.
La ley penal !79
. La razn de tal negativa erij orden histrico, surgi duranle
la Ilustracin como una rea'ccin contra la arbitrariedad absolutista qlle ha-
ba imperado hasta entonces en la interpretacin de las leyes. Por
en Roma se admita la analoga para castigaI: ad exemplum legls: algo
similar sucedi:en Grecia, en los derechos germnc yen la
COllsitutio Criminalis Carolina.' . '.
Evidentemente se tra't6 de una posicin e incorrecta, dado
que la,ley es norma general y abstracta que expresa.\na vohll1tad
que el juez debe desentraar para hacerla efecl va eli el" qso cOJlcleto
sometido a sU" decisin. .
En la actualidad hay consenso en que resulta impracticable la concep-
cin mecanicista del jue'z derivada de BECCARIA, 'que se'plasm
legislativamente en el"CdigoPenal bvaro de 1813- que le negaba la facul
tad de interpretar la ley. . ..,.':.
La actividad mental cognoscitiva a cargo del Juzgador es Il.ecesana
aun en los en los que el texto legal es claro e
inequvoco, pues el el
.Ia ley y avanza haCia el desentranamlento de su flllahdad, el tradlclo.m
aforismo segn el cual lo. que es claro no necesit.a ser
tituye una falacia pues todos los conceptos que ley excep-
cin de las cifras, fechas, medidas y .simiJares- admIten en ma}:?!' o ero
menormedida varios significados. .. . .... ' .
En consecuencia, el contenido de la ley penal slo puede ser
mediante la interpretacin judicial, 10 que no s.e opone a l.::'.
predeterminaciQn legal del hecho punible y de la pena, denvadadel pnncJ-
pio de legalidad del arl. 18 C.N ..
4.2.3. Objeto '.,
. La interpretacin j udicialtiene por objeto el d la I'C ..
IUJlwdde la ley y no del legislador. Al insertarse la ley conter'o.
social e histrico., su voluntad se independiza de la delleglSlac'or, q'Je h \a
creado. Por ello, cuandil se trata de inte'1'retarla para aplicarle al <aso
concreto, el objetivo de' la 'interpretacin es determinar el sentido nC'l/nl de .
la ley, np la voluntad del legislador ".
CREUS, ab. cit.. p. 65.
>.lISO
Carlos Julio (h)
Tal es' la $ituacin quese plantea a,los 'nuevos aportes de
investigac.iimes del derecho y las modificacipnes de sus
dos 'V.aI9fn;ti.'os. Las nor.mas deben interpret::,trse p'rogresivamente teniendq
, en 'situaciones que se en la vida real,
pues no existe, Una il)terpretacin definitiva y vlida en todos los tieIT!PQs;
la vari'edad inabarcable y la fluctuacin'de las relaciones y cir-
cunstanciaspe,la vida, ponen constantemente al aplicador de la disl,<)si-
cin .Iega(ante cuestiones 59.
Por e!lo el juez tiene que aplicar cl dcrecho legislado tal como ste rige
en elmomentode su aplicacin (derecho positivo) que puede ser diferente
al dc su o al de los momcntos intermedios, sea 'poda inserdn de
la norm.a en las nueva's realidades. de la interaccin social o en un sistema
juddico que sufri alguna modificacin legal, o por los huevos conocimien-
tos' p; la cienciaj urdica.
. El.sentido .literal posible de un texto normativo es el del lenguaje tal
cono ste eXiste en el momento de aplicacin de la regla, salvo que pueda
mostrarse su, (por ejemplo, la aplicacin de una pena
desproporcionada en relacin a la afectacin del bienjl;rdico,
como sera ellllJrto de un caramelo o de mi moneda cte 10 centavos, o fa
lsin c,onsistente en arrancarle un cabeiJo aotro).
Algunos onceptos empleados por el legislador son capaes de abar-
car cualquier modificacin a lo largo del tiempo, sin a,un
de rcgulacin, pero otros son ms rgidos con relacin a sus representacio-
nes: lo cual depende de su grado de abstraccin.
.Las'modjficaciones de las ideologas socialeSitlfluyen
los cambios de'significados de las al desplazarciertos a p'riori
-COlllq el conCepto de accin- que justificaron' las estructuras 'de ellas en el
momento en que fueron elaboradas.
4.2.4. Mtodos
'Para descubrir elsentido de la ley y su alcance al caS9 conCreto '$(;
deben 'tiJizar:distintos procedimientl?s, que parten de los o
siones con que ha sido redactada, hasta liegar a la finalid'adprotectora de
bienes jurdicos'que la inspir.
j9 LARENZ, Karl, Metodologa.de la ciellcia del derechq, p. 311.
;,
. La ley penai
t8t
a) El punto inicial es el procedimiento gramatical que, a la
legal, procura desentraar su sentido segn los significados de los
vocablos que emplea y su 00. '
Ello es as por cuanto "el legislador clea con el tenor literal de un
precepto un marco de regula6inque es rellenado y concretado p)r el juez.
A ese respecto el marco es delimitado por el sentido literal posible en el
lenguaje,corriente eleI texto de la ley, mientras que el juez efecta dentro ele
ese marco''Ia interpretacin, considerando el significado literal ms prxi-
mo, la concepcin del legislador histrico y el contexto sistenllico-Iegal, y
segdn el fin ele la ley (interpretacin teleoigica). Por lo dems, segn el fin
de la ley la interpretacin puede ser tanto restrictiva como Por el
contrario, tina aplicacin del derecho al margen del marco ele la r'gulacin
legal (praeter legem), o sea una interpretacin que ya no est cUJiCl'ta por
el sentido literal posible de un precepto penal,' constituye una analoga
fundamentadora de la pena y por tanto inadmisible" ".
La funci6n de garanta que en el sistelO" penal cumple el principio
constitucional de legalidad, hace ilTenunciable la labr dogmtica, pues sta
favorece la seguridad jurdica al fija!: el contenido de la ley y los criterios de
su aplicacin,
..Sin embargo, no debemos olvidar que la dogmtica cumple asimismo
una funcin de elaboraci6.i del derecho, al proceder a la creacin de institu-,
ciones y a la formulacin de conceptos en el ,marco'mximp e.sta-
blecido por la ley. , " , .
Slo a travs de esta labor creadora -de reflexin y reformulacin de la
se posibilita la obtencin de la a la que refera-
mos. Asr, por ejemplo, mediarite criterios dogmticos sedetennina la diferen-
cia entre el compoi'tamiento culposo y el doloso, o se 'establecen los lmites .de
la imprudencia, o se deteriniria en qu casos existe uria posicin de garante
de la que emana la obligacin de actuar y en cules no. El dogintico ejerce
pues \in poder de definicin sobre qu es delito y qu es pena paca la parte
Qenpral del derecho penal y ha de tener en cuenta su rol protagnico en el
Slsten'.de control social que constituye la totalidad del sistema penal.
., CREUS, ob, cil., p. 67.
61 ROXIN, Derecho pella/. Parte general, L 1, pp. 148 Y l49.
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\82 " Carlos Julio Lascano (h)
Aunque el auxilio de la Iingsca -ciencia del lenguaje- es importante
para una adecuada elaboracin e. interpretacin de los textos legales que
permita superar las problema3derivados de la ambigedad yvag""dad de
los trminos usad.os enel lengllaje normativo, no debemos creer que ella es
panace' .. En .efecto: pese a que una correcta :tcnica legislativa facilita la
, cuestin, dado que las)eyes se dirigen a una de supuestos, n.o
sieinpre pllcden prever la de las situaciones que la rcalidad PUC9C
preselltar, y el juez que debe aplicarlas a cada caso particular al dictar
sentencia, deber recrearla, Ello ocurre con la individualizacin de la pena
conminada en por la ley penal, mediante las pautas objetivas y
subjetivas de los arts, 40 y 41 c.p" .
ROXIN 62 sostiene que la labor dogmtico-penal es "mucho ms que ,i
aplicacin, SL\bsumible en el procedimiento de conclusin lgica, de una ley
ya determ:nada en sus deiUes; IJl:s bien es la concrecin del marco de la
regulacin legal, y en la elaboracin creadora (o sea desalTollo y sistemati-
zacin) de las finalidades legi:;lativas ella misma es poltica criminal reves-
tida del ir.anta de la dogmtica, Por tanto, la misin interpretativa de la
dogmtiCa requiere ya una sistematizacin bajo aspectos teleolgico-polti-
co criminales. En consecuell::ia, el derecho como esy el derecho'como
debera no son aspectos ""ntrapuestos en la medidaenque lo que,hay
que el abalar interpretativamente como derecho vigente supone el'esultado
de la ulter;or reflexin quehay que efectuar sobre las concepciones y;fina-
lidades del legislador. El dog:ntico (sea ientffico 'o jue'z) debe por
argumentpr poltico-criminalmente como el legislador; -en cierto modo tierle
que acabar de dibujar en toelco,' sus detalles la imagen o modelo '(jelderecho
vigente que el legislador slo puede trazar a grandes rasgos", .
La g"neralidad de los tbos penales se forma con de
conceptos abstroctos (expres.dos literalmente) correspOndientes a otras
tantas representaciones.; muy .rara vez se presentan' tipos formados
can una sola representacin manifestada.en' un concepto.. ,',;,' .
Si bien exihen expresicnes del lenguaje vulgar donde las representa- .
ciones del legislador quedan c:laramente dibujadas por el uso corriente del
Ob ell" p 224 Y ss.
La ley penal
'lenguaje, tambin se .presentan proble/l1as derivados del uso dllengua'
je en rnchas hiptesis textuales, distintas literales.
un O cOITespondiendo L1na misma designacin plurale$'
representaciones, el texto nos plantea la posibilidad
ciones o la dificltad de determinar con precisin el
ce de ciertos trminos, como el estado de emocin violenta que el
homicidio (vas L/edad); que en no pocas oportunidades el legislador emplea
termi.nologa tcnica atendiendo a representaciones que 59" las
olros sectores del dere.ello (cuma el bien jurdico
tutelado contra el hurto o elrobo en nuestro Cdigo Penal, con una concep'
cin distinta que en el Cdigo Civil; o el concepto.de
a los fines de las falsedadCs documentale's del art. 292 c.p, qu{ Pi:>' est
subofdinado al significado de tal expresin en el Cdigo Civil), .. ".
b) Otros procedimientos; cuando existen plurales sentidos posibles,la
decisin de cul es el texto legal depende de otros criterios de interpreta-o
cin: lgico-formal, sistemtico, teleolgico, principios jurdico'ticos,
, histrico, comparativo. , .
La ficcin, aun la legal, no tiene campo propicio en el derecho penal
-como la voluntad de las personas jurdicas-; sin embargo no son pocos 1m
ejemplos de ficciones legales aceptadas en el derecho penal y la tarea
jurisprudencial no est exenia de eJla (por ejemplo, la capacidarl de cut.pabi-.
lidad adquirida al cumplir el sujeto la edad de 16 aos; el principii> ;,,"or
itlris nacet excluir el CITor de derecho en IDlll.eria perial). . .
Frente al texto de la ley p'enal argentina, son posibles distintascons-
trucciones del delito, sea, que se opte por una conce.l!cin
fina1ista o funcionalista. Lo nico decisivo es el intrpr'!te respete
las exi gencias del mtodo dogmtico mediante u'l1a constnlccin cohe-
rente Y. 8:rmnica, compatible con premisas filosfjcas,
lticas'previamente dadas, "
. Un excesivo apego a'la dogmtica tradicional que postula que ellegis-
lador ha asumido una determinada sistein"tica que impide al
mular elaboracin no coincidente con el pensamiento oflcial,
conduce a la castracin del empleo de la interpretacin comiJ herramieJta
con el riesgo de llevar al derecho a un estanca"ll' .... .
terico y a un divorci'o de la realidad social que debe regular. "
Sin que ello implique calcar el pensamief\to penal europeo cohtempo-
rne.o con olvido de nuestro con,texto [lI1tropolgico. soci.al-y cultural,
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,
'184 Carlos JulioLsc3no (h)
mas inadecuado pensar que cada norma ''susceptibleo'de' una sola
pretacin y que las dems slo son la expresin de un.error lgico'carente
de validez cientfica, pues son aceptables las concllisiones que se "obtengan
sin violar los principios constitucionales y del razonamiento.
En consecuencia, sin dejar de lado los momentos de lainterpretacin y
sistemalipcin propios de toda dogmtica jurdica, el enfoque del modelo
permite construir Una ciencia imegrada del derecno
pena! de (".-en/acin crlica, mediante el ingrc,so de elaboraciones de
:1tros campos del saber: la poltica criminal como disciplil)a que busca COn-
figura;' el derecho peqal de la forma 'ms eficaz posible para cumplir su'
misiu de'proteccin de los bienes jurdicos indi viduales y sociales ms valio-
sos; y la criminologa como eie,ncia emprica de carcter interdisciplinario 'que
estudia el delito como un hecho individual y social, la personalidad del
cuellle,la de la vctima y el control soci,al del compor'tamiento,desviado.
.. El profesor RrcARDo C. NEz no fue. ajeno a tales inquietudes, pues
recurri a criterios polticoHcriminales en la iHerpretaci6n del dercch6
penl;ll positivo, como se puede apreciar en el siguiente ejemplo: "La fr-
Ill,da 'secuela 'del juicio' no admite slo una limitacin respecto del senti-
do de los actos que la constituyen, sino tambin en lo que atae al mo-
menfo procesal de los mismos. A favor de esta limitacin habla ms cla-
ramente la propia frmula legal. Esta, para determinar los actos interrup,
tore::" remite a la frmu'ta particular en que las leyes locales, sobe'ranas en
la Il:.<lteria, han eS[fucturado el juicio penal. tomado en el de etapa
'cnlradictol'ia y con intervencin plena e igualdad de. condiciones de las
parte!:. Tal. interpretacin r,esulta tanto ms admisible ante la necesidad
de que la interpretacin limite en la mayor medida posible,. un instituto
anliciontfico insertado en la legislacin mediante una frmula terica-
merlli:. defectUosa. Aqu s que la verdadera cuestin no es si es factible
'-'na Interpretacin dis"tinta, sino si es conveniente hacerla ante la posibili"
dad de que ella, alterando el real e intencional sentido histrico de la fr-
rtlula, conduzca a excesos lamentables" 63;
' ..' j'\j iJEZ, penal arge/lIiIlO. Par/e gellt!ra/, Bibliogrfica Argentina, Buenos
Aires, 1960, .. 11, p. 190.
'::.," , ,.:
La ley penal
4.2.5. Lmites
Los principios de legalidad y reserva pt:nal que se desprenden de los
arts. 18 y 19 C.N. imponen lmites infranqueahles'a la interpret,cin judicial
en materia penal, entrc los cuales, el ms significativo es ta pi"oh.bicid de.
recurrir a la analoga in JIIala/Jl partem, eS'dfcir, en peljuicio' del imputa-
do, tema del cual ya nos hemos ocupado en esta leccin (1.4).' .
Adherimos a la afi;'macin de ROxIN .... e01 el sentido de que el intrpre:
te debe pollico-criminalmente como ellegislado:, per que "eso
no significa qu.c la pollica criminal dogmt:ca y 10.\ legislativa tc.ngan las
mismas competencias; dicha hiptesis"equipa::ara al juez con ellegisladol' e
infringira el principio de divisin de poderes) de legalidad. Por el contrari;
la dogmtica (incluyendo la sistemtica de 1a gcne.ral del delito)
que ejercer poltica criminal en el marco de la ley, es decir dentro de Jos
lmites de la interpretacin. Por ello choca el'. la interpretacin dd derecho
vigente con dos barreras que ya conoce.mos: :10 puede ks coilcep-
ciones y finalidades dellegis'ladar por las suyas, y tampoco alldonlle'
en la Parte General rige cllmite dellenor lite'al-del principio de legalidad,
procurar imponer el fin de.la ley en contra de un tenor literal opuesto a ello".
a) Con respecto a 10 primero, de la vinculacin de la dogmtica a las
finalidades poltico-criminales del legislador se deriva, por ejemp:o, que'en
el anlisis de las soluciones aplicables a los conflictos de intereses' que
ciden sobre la ulilidad o lesividad social y con ello sobre la antijuridicidad.de
una condUt;ta,lo importante .son los principios emergentes del oidenamienlC?
jurdico y-no las valoraeione, personales del intrprete. . .
Como excepcin al primer lmite, ROXIN indica la libertad de la dogm- .
tica de elaborar nuevas perspectivas, pues.en la Parte General ellcgishidor
ha regulado muchas Illllerias 'slo con rasgos vagos'. En tal sentido, pense-
mos en algunos ejemplos: la expresin seclU!la del ju icio intro-
ducida como causal ele interrupcin de la de la accin penal
por una ley complementaria de "nuestro Cdigo Penal, la naturaleza jurdica
de la eximerite obediellcia debida, el" conce'pto de delito imposible, la
nocin 'de delito cOlllilllltldo. Qtras materias rlo han sido conterrlpladas en
absoluto por generul del Cdigo; como el concepto de
fH Ob. cit., p. 225.
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accin, el de omisin impropia, la teorfn de la actio liberq in causa,el dolo
eventual, la cptcg9ra del autor mediato y talltas . .'
a menuelo e[cientfico o el juez al legislador
sobre los principios que se desprenden de sus normas pero que l mismo no
ha tenido presente con claridad; como. en Alemania donde el desarrollo del
estado de necesidad supralegal fue un ,producto. de la' do.gmtica creadora
que, aunque se dentro del marco de la ley, ha hecho posible
ciones de conflictos' so'ciales que 110. habaprevisto el legislador,
Respecto del segundo lmite de la interpretacin) siguiendo a CREUS 65
admitimos queen derecho penal es por la va del semido literaz'posible
, (dentro de las posibilidades expresivas de representaciones) que laS des-
;le los tipqs a distipguirse enlre s. ..
5,2,6, El principio in dubio pro reo
Segn NEZ 66 hay discrepancias'acerca de,si dicho principio -admi-
tido en el derecho procesat"penal respecto de la de la responsabili-
dad penaI- ta,mbin es' vlido .como c.riterio rector deja interpretacin la
ley penal de fondo,
autor se pronuncia cuando sostlc;=.ne.que as
como la valoraCin de la prue'Ja puede conducir.a l,a incertidumbI.".e sobre
la responsabilidad del acusado, la interpretacin tanpoco est exenta de'
llevar a igu.al situaci6n sobre voluntad la ley, Concluye: "La'restric-
cin interpretativa por duda no s'lo opera para evitar la
nalgica de la ley penal o su extensin interpretativa mqs,all del marco
real del hecho, sino, tambin: en la situacin de ,incertidumbre del nimo
sobre la pena referible a l" ",
. "Seminario de sobre Nuevos e11foques de la eoda del delito, dictado
en,la Facultad de Derecho'de la Universidad Nacional de Crdoba en el mes de noviembre
de 1994, juntamente con el ProL Ellg'enio Rnl ZAFFARONI.
66 NUEZ, MallLlal, p, 78.
61 NUEZ, ob. y Jug. dlS. en nota precedente. En contra, CREUS, ob. cit., p. 75,
quien lo limita al mbito procesal y .. firma que en nuestro sistema penal de fondo no es
obligaloria la de la inlerpre'llcin !'estricriva en caso de dl'da
LECCION 6
Ambitos de validez de la I,ey penal
I
Mara Noel Costa - Enrique R, Buteler
1. Af\.1BITO TEMPORAL DE VALIDEZ: PR1NCIPjO GENERAL;
APLICACiN D LA LEY VIGE,NrE EN EL MOMENTO DE
COMISiN DEL DEUTO. CONCEPTO. 1.1. El rnomenta de.
cornisin dcl delito. Consideracin del delito conti-
nuado y el perm;:nenlc.' 1.2. Principio de excepc;n.:
retroaclividad y ul.traactividml. . . .
2. SUCESIN DE LEYES PENALES EN EL TIEMPO. HIPTESIS.
3. LA LEY PENAL MAS BENIGNA, SU .
3.1. Concepto de la expresin "le)''' en el Cdigo
PCIl<11 ::ugent.ino, en el POlctO Interail'lcricao de Dc-
rechos del Hombre y del Ciudadano (Pacto de. San
Jos d.e Costa Rica) y en el Pacto Intern<lCiono\ de
Derecho Civiles y Polticos. 3.,2. Ambito d,e
cin del principio de extraactiv.idod de In'ley I>enai
m:s benigna, in csa juZg'_dil. 3.3 L:'lS ley'es inle.l'-
medias, tempandes )' excepcioqales. 3.4. Las
interpretativas. 3.5. Las medidas de segurichct el
principio ge la ley penal !11:s benigna.
. 4. VALIDEZ PERSONAL DE LA LEY rENAL. EL PRINCIPIO DE
IGUALDAD 'ArirE Lo\ LEY. 4.1. Limitaciones runcionilles
p;'ovenientes'del derecho interno y del derecho in-
ternlCional. 4.2. Inmunidades de (ndole procesal.
'5. VALIDEZ ESPACIAL DE LA LEY PENAL. 5.1. Concepto.
j.2. Los principios reguladores)' sus alcances en el
derecho penal argentino. 5.3. Lug:Jr de cOll1isi
I

del delito: teoras.,'_AplicaciI1" el derecho penal
gentino. l,.n cuestin en los 'delitos a distancia y de
trnsito. 5.4. L extradici6n. .
;,-' . .-' .. ' ..
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.. -! ,
-----._. --
"El dllllhill CU{1II10 e:'i colI:;ider{/(/o COIlIO eiue jllrdico. cOllslilitido
por la relacin de contradicciolles ei1l1y el /ecJlO-y la ley, se poarfa dedr que.
igualmellte, .bajo ese aspecto fIIvo SI/ pel.fecciOfltll1liemo eH el da eH que I/aci.
Pero el eme jlfridico debe SI/ I'irla hasta el ,;omellto eH el cl/(/1 opera
Sil /tilllo efeclo. Si el/ esle mOI!lellfO mIl/ella vida se ha modificado, porque la
ell1re el hecho y la ley ha cambiado, la vida del ente concluida
o miJdificada, 110 se encuentra ya eH aquellas condiciones que le JOIIneceSarias
partl (.'tlllsaraqucl efecto dado: y )'t1110 debe-producirlo" l.
1. Ambito tempora', de validez. Principio general: aplicacin de la
ley vigenle en el momento de comisin del delito. Concepto
El principio general que gobierna la validez temporal de la ley penal en
el sistema positivo argentino es el ,:egit actus-.
1
es decir rige la I.ey
que estabfl vigente almomenro de In comisin del hecho delictivo. Ello es.
as, toda vez que las leyes penales slo alanzan a los hechos cometidos
durante su yigencia, esto es, en el pericldo comprendido desde su entrada en
vigor 2 hasta d momento de su derogacin: no pudiendo. aplicarse, como"
general, retroaclivamente.
J CARRARA, rralll.:csco. Programmn dd Corso de Dirifl() Criminale, pargrafo 741.
l Conf. lo eswblec: t'.1 mI. 2" C.C., t! ley comienza a ser obligDloria despus de su
publicndn y desde c1 da que determine, y si 110 lo determinara, s'cr: obligatoria despus de
los ocho das siguientes su publicacin .. ts. 2" y 3" C.c.).
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.190 MOlda Nocl Costa- Enrique R. Buteler
Este principio y, en consecuencia, la C:I,e la ley penal, se
,deriva del ya analiz.clo princi;Jiode 'legalidad " que exige' a los 'fines de la
imposicin de una sancin pe.nal, la existencia de una ley previa que deter-
mine el hecho purlible, la sancin penal a aplicar y las consecuencias acce-
sorias del oelito, ello en virtud de que "Slo si una conducta est previamen-
te prohibida puede el ciudadaco saber que si la realiza incurre en responsa-
bilidad, slo as puede acomodarse a la ley y disfrutarde seguridad en su
posicin jl'rdica, A su vez, slo si el legislador se acomoda a este principio
,podr estimarse que acta racionalmente y de acuerdo con el sentiqo mate-
'rial de su p.copio instrumento jurdico: motivaren el ciudadano un 'comporta-
miento determinado de u algo',' 4. ':,
En efecto, la prohibicin de retroactividad; se encuentraintimamen-
te vinculada al significado material de dicho principio, pues en el.hipotti-
CQ caso de que una ley posterior declarara delictiva una conducta que en
su rnamento lo e'ra o apLicara a uria- conducta anterior una pena no
prevista en e:l momento de SIl comisin -aunque formalmente se respeta-
rla el principio de legalidad, .l'ues se habra cumplido con la exigeilcia de
que slo el, Poder Legislativo estaolezca la responsabilidad penal-, mate-
rialmente se habra vulnerac10 la garanta 'de seguridad jurdica para
los ciudad lnosde no 'poder ""1' sorprendidOs postiori don ua' prohi-
bicin o ill niCHOS en cuanto la' das.e y'grave!
dad de la en el momento de actuar '.
Sin enbargo, el princip:'o geneeard'e aplicar Jil'ley vlgnie al mo-
mento en que el dencuent') hizo,la inaterializacin de' su volu'ritad
delictiva, tiene exCepciones cleraigaillbre constitticiom fundadasen la
aplicacl:l de la ley ms las males-retroactividad y
ultraactividaQ-, .
) Establecido en el art. 18 C.N. y Sl;I aclual consagracin en el arto '9<1 de la Convencin
Americana sobre Derechos Hu.man'); (inc. 22 del art. 75 C.N.). .
4. BERDIJGO GOMEZ DE LA TORRE. "Ign3cio al., Lecciones. de derecho penal.
. Parte generar, 2- ed .. Praxis, 1999, p: 50.
. -En. LUZON 'iego Ma'1uel:' .C!irio. de' derecho peital: Parle
general, Univeisitas; Madrid,'1996, t; .
:Ambitos .uevalidez de la ley penal
1.1. El momento de comisi/l del delito. COllsideracin del delito
con.ti/luado y el permanente
.191 '
La validez temporal de In ley penal exige determinar cpl es el .ilo-
mento de comisin del delito, a los fines de eSlablecercul era la ley vjgente
en ese momento y en consecuencia la al caso. En nuestro ordena.-
miento, a diferencia de la legislacin comparada, e.) ef Cdigo no se en-
cuentra preyj'sto expresamente Glicho criterio 6. Sin' cmbafgo';'Ia doctrina
dominimtc sostiene que debern teners.e en cuenta: en el caso de tipos de
comisin, el momento de ejecucin de'la ncdn y'en el caso de ,tipos de
omisin, el momento en que deba realizarse la accin on1itida.
Sin embargo, la determinacin del momento de comisin del, delito,'
plantea una problemtica especial cuando nos encontramos frente a un'
delito continuado, e.s el formado con un solo delito a partir de suce-
sivos hechos 'idntiCos '0 similares que se extienqen en el
tiempo, o frente a un .delito permanente, el cual no se corycluye con la
realizacin del tipo, sino ql,le se mantiene, por la voluntad delictiva del autor,
tanto tiempo como subsiste en el estado antijurdico por l.
En estos supuestos, determinrll' cul es el momento de comisin uel
delito adquiere especial re.levj:ncia en el caso de que ,mientras .. se
cometiendo los hechos :..,6 presente .una de leyes
Ejemplificando: X cometiq L1n<1 privacin ilegtima de la libertad conl.ra p\
desde comienzos dell11e's enero hasta fines del mes de marzo. En
estaba vigente una ley que lio la pena por el tiempo de
de'la privacin y a comienzos de marzo se dicta una nueva ley que agray".
,la figura bsica si la 'privacin dura ms de 30 das 1,
/o El Cdigo ..t1em{n, en su pmgr:l(o 8. estublece: "Se considernni cometido e! dcJil1l en
el momento en que el autor o partcipe haya <lctundo, o en el CilSO de la omisi6!l; ,
haber actuado. El momenlo en el que se produce el resultado 110 es ':\ :,:<;ros
ereclos"; Asimismo, el Cdigo espafiol, prescribe en su urL JO: "A los eFectos de deterrninar
1 ..1 ley nplicable en elliempo. los delitos y (:l113S se consitleran cometindose en el mame.n.to
en queel sujeto ejecuta la ,ccin u el neto que est01b01 obligado a realizar", .
1 En rclOlcin con esta hiptesis, sostiene LUZON PEA (ob. cit.. p. 199) que 101
cuestin es dudos"l en lu creacin o ngrnvacin de una mera cualificacin por el trunsclIrso ele
un cierto tiempo en los delitos permanenles, afinnOlndo que los dlidos
192
Marl Noel Costa- Enrique R: utcler'
Dei ejeJilpl,O anterior'surgeri los siguientes interrogantes: a) Cul fue
el momento de comisin del delito? Al comenzar la privacin de libertad
. en el meS de enero, concluir dicha conducta en el mes de "marzo, o, en su
caso, durante el periodo comprendido ehtre Ios meses de enero y marzo?;
b) C1u leydebe'aplicarse?'la que estuvo vigente en los ini:ses de enero y
febrero, qtie :s'ms benigna, o la que' empez a regir en el ines de inarzo?
N6iste \ma regulacin expresa en nuestro ordenartliento' para ta-
les hip6tesis', :Autores Como ROXIN 8, sostienen, tal como se encuentra
regulado en dCdigo Penal alemn 9,. que en tal supuesto se aplicar la
ly vigente en 'el momento de terminacin del hecho. NO'infringe la prohi-
bicin de irretroa'cti,iidad la imposicili Mna pena cuand el hecho, en
entre sil comisin y la resolucin, hubiera dejado de
estar su"ncionado con p'ena ..
Eida dctrina'naciorial se puede distinguir unapostuni que sostiene que
debe aplicarse la ley vi'gente, ms desfavorable al imputado, existente al mo-
mento su"actividad"delictiva, si ste persisti en la comisin del
detito cuarid ya estaba vigente la ley menos benigna. ASI'EuSEBIO GMEZ,
sostiene que: ",:: en el supuesto del delito permanente, nada obstar a la
aplicaCin de la ley nueva, si desp"sde entrar sta a regir, el agente persiste
en 'su anteriobnente" 10. En el msmo sei'ttido s'e pronuncia
el' t,iempo para la cualiric'acin la $lnO parte
del tiempo"era anterior a la nueva ley y tras sra slo se completa el tiempo'restanle'hasta
el tol:1 requerido para la cualificacin, sosteniendo que por una parte se puede argumentar
que es ciespu,s de la nueva ley y cuando ya se la puede copocer, cuando el sujeto decide
completar, aunque sea por pocos das, el perodo anterior hasta llegar al tiempo requerido
ahora por la ley que prev la cualificaci6n, de modo que sta no se aplica de y por
:,,) laillo na es retroactiva, pero tambin, y en lo que parece ul13 pOstura ms acertada,
1l:.... hasta la nuev .. ley el tiempo transcurrido era irrelevante (o insuficiente) para
1oIla'l.:u::.:;fica..:in, por lo que el momento para apreciar sta debe'comenzar a corirarse a
partir b vigencia de la nueva ley. - "
ROXIN, Claus, Derc.J1O p.ma/. Parte general, Fundallienlos. L('estructltl-a de la
leo' ll clel deJi/o, y notas de Diego Manuel Luzn Pea y oU'os, C';'as, Madrid,
J 1. 1 .. p, 329. . ,
') alemn. prgrnfo 2.2.: "Si la conminacin penal fuere nroMfi.cada durante
la comisin del hecho, se'aplicar la ley vigente en el rpornento de la termin'ci.6n del rr\ismo".
11} GOMEZ, Euseb,io, 'Derec/w pe/ral, Ca: Ar'g. de S.R.L., Aire's;
1939,1. 1, pp, J531l57. .' .'.,..'
Ambitos de validez de la !e"y penal 193
GUILLE:RMO J. FIERHO, al ll1anifesta.r-quc qeb\"! aplicarse la ley 'ms
si l sujeto persisti en su condllcta punibl'-e, sasten:endo que
" ... invocar como argumento conLrario a la que defendemos, la "unidad','
del concepto de cIelito permanente,.es hacer IJrev'aleccr, indebidaLlente n
aspecto secundarib y formal sobre un elemen:o esencia}" rr.
La postura contrada, que aparece como sostiene que se
debe aplicar la ley rlls benigna, existente al comienzo de la actividad volun-
taria, en preferencia :l la ms gravosa vigente al moinento,cn que :.os actos
delictivos dejan de cometerse, razn por la cual el caso de su::esin de
leyes ms desfavorables, a los firies ne su aplicacin, debe I,'nerse en
cuenta elcomielZo de le; actividad voluntaria. As, FONTN ;3ALESTRA
sostiene que la aplicacin de la ley ms benigr:a "cubre todos los momentos
del delto, desde el comienzode la accin has'a el de la cohsumacin y aun
los de la prolongacin de la segunda, caracle:'stita esta de los dditps per-
manentes y continuos" 12. En el mismo scntiC:,))E LA RA 13 sostiene: liLa
sucesin de leyes ell el curso de la cOllsumac'.n(permanenia) '" dalugar
a la aplicacin de la ley ms benigna, pues los lmites temporales '.el art. 2
se inidan en el tiempo de comisin (art. 2,-prr. 1), n? de consurr..acin":
Esta ltima postura, es tambin sostenida por ZAFFARON1, ("tien en un
primero momento" apoyaba la postura de EUSEBIO GMEZy FIRRi"i,
recientemente ha cambiado su -postura al .sostener que " ... en el caso' de
delito permanente hay que aplicar la ley ms benign'a, y .no la ms severa,
que sobreviene despus de iniciarse la consumacin y que est vigente'
rl FIERRO, Guillermo J., La. ley penat'y el derecho trmrsito";o, Depalrna, Bueno3
Aires, 1978, pp. 222 Y 223, ! . '.
12 FONTAN llALESTRA, Carlos, Derecho penaL Parle general, 2-.. ej:l.,
.Perror, Buenos Aires, 1970,1. 1, p. 297 Y ss.
o DE LA RUA, Jorge, Cdigo Pellal argentiml. Parte general, ed.,
BlIenos Aires, ,1997, 'pp. 74.y 75. En el mismo sentid(: BID.(\RT CAMPOS, Germn, el .
Derecho,.1. 140, p. 579. Tambin, por 'la aplicacin de I:t ley ms benigna, DE
ASUA, Luis, penal, Losada;' Aires, 1964, t. 11. r. 636: "por
nuestra parte, preferimos la solucin de Liszt-Sch'midt (p. 351),'en lodo Caso se debe aplicar .
la ley mtis favorable, porque el delito perm<ll1cnte y el ("onlinl,lado, en pura' doctrina juris[a,' .
es un delito nico".' .' .
u ZAFFARONI, Eugenio Tratado de derecho perla/. Parte general. 'Ediar, Bue-
nos Aires, 1980. L 1, pp, 477/9, _. ..
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cuando cesa de cometerse". '5,'afirmando que una ley ms gravo-
sa en vigencia en un morhenlo posterior al comienzo de la accin,
' ,existe ur. tramo de ella que no est abarcada por la tipicidad de la nueva ley,
o sa,lvo 'que se haga Uf1ll retroactiva", la cUll est
1.2. Principio de excepcin: retroactividad y u/traactividad
'. como expresamos, el principio general d,e la apllcacin tic la ley
vIgente al momento de la comisin de hecho delictivo no es absoluto, pues
('econoce lo que en doctrina se denomina la extraactividad de la ley penal, es
decir, 'la aplicacin de la ley fUera de su nomlal de vida legislativa, '
sIempre que resulte ms favorable al imputado o, en su caso; condenado.
Estos supuestos de excepcin al principio general se dan cuando al
fallar se "plica la ley vigente a dicho moment procesal, pero es 'distil)la
a,la que rega en el moment')'de la comisin del hecho(retroactividad) o,
por el. cuando aplica uria ley que no est vigente al ni'omento
de la senlencia, pero que s l) estaba al momento de la comisiri del hecho
o en la epa intermedia (uJi.raactividad), ..
.I?s decir . que el principio "geern! analizado en el apartado 'precedente,
Como excepciones:' .
La ,.'etroactividad que la aplicacin"de [lley a hecho ocu-
.rrido Con anterioridad a su f:ntrada vigencia, siempre que al
acusado' y ", " ,
La ;tltrwctividad que permite que la ley vigente'al empo de la comi-
sin del delito o en el tiempo intermedio entre el delito y cHalla, posterior-
mente sunituida por otra mil'; gravosa, siga rigiendo pa la reglllacin del
" hecho aUn despus,de su derogacin. '.. ',,','
> Estas excepciones, que no implican una contradiccin al principio de
legalidad, como algunos aut'lres han sostenido ", tienen un '''fundamento
.
'"ZAFFARONI, Eu!!;enio Rat1l; y SLOKAR, Dere:
cho pellal. Parle general, Ediar, E'Icnos A.ires, 2000, p. 116; 2" edicin, 2002, 'p. 123. .
.16 esta discusin, confr. C/\SABO RUIZ, Comen/arios al Cdigo Penal, t. lIt p. 46,
con bibliogrficas; citljO por BACIGALUPO,- Enrique, Derecho penal.
2" ed. totalmente y ampliada; Ham":lurabi, Buenos 1999, p. 188.
Ambitos de. validez de In ley penal 195
poltico social, dado que carece de' sentido dictar o mantener la ejecucin de,
penas por hechos que ya no se consideran delitos o cuando la gravedad ,
. aqullas aparece como desproporCionada" 17.
La extraactividad de la ley penal ms benigna, regulada enel art. 2
C.P., el cual ser analizado' supra, reconoce en la actualidad fundamento
constitucional; sin embargo, resulta distinguir distintas'etapas en
la evolucin de la legislacin y del constitucionalismo
En un primer momento -durante la vigencia del texto 'de la Constitu
cin de 1853- la base era meramente de carcter legal; es decir, no tena
ningn fundamento de tipo constitucional. 'Durante este perodo tanto la
doctrinp como la jurisprudencia eran contestes en sostener que, por encon-
trarse regulada nicamente en el 3rt. 2 C,P., la extraactividad de la ley
penal, poda ser modificada, derogada o dejada de lado por otra ley".
Este fue el criterio que sostuvo la propia Co'rte Suprema de,Justicia
de la Nacin, en la causa "Muler, E.icardo" 1', donqe expres que el art.
18 eN, slo proscriba la aplicacin de leyes ex post Jacto y
qe ninguna manera la garanta de la ret:oactividad de 1,. Iey
penal ms benigna, '
En 1949 se produce la sancin de una nueva Constitudn que "3
tener una vigencia hasta la revolucin de 1955; es el te;t0'de la
denominada Constitucin de 1949, en la cual se recepta la retroactivided de
la ley penal ms benigna en el art. 29, establecien10: "Siempre se apUcar v
aun con efecto retroactivo la ley penal perm:mente ms favorable /:tI ir,!}\,-
tado", Es decir, que entre 1949 y 1955 el prinCipio s tuvo jerarqua c0",,:i:
ciomll. La Corte en 'numerosos .. precedentes reconoci la raigambrl!
tucional del principio y as lo dijo, poI' ejemplo, cuando fall en'la:call$a'
"Compa.a Azucarera Concepcin c'o'ntra Provincia de Tl!c,-!.m.n
h
er>
\.
11 BACJGALlJPO, Enrique, ob. y Jug. dts.. "
II En este sentido FIERRO, Guillermo J.,LA ley penol y el derecho transitorio. Depalma,
Buenos Aires. 1978, p. 237. era categrico cu'nllf"jo afirmaba que ..... el principio de .Ia aplica-
cin de la ley penal ms benigrfa no ICanza en nuestro rgirnen juridico vigente lajerarqura rle
una 'regla constitucional y" que no se puede sostener que l est implcito o comprendido
dentro del nI/l/un! crimen n/lUa pella si/le lege previa estipulado en el nrt. 18 p.N.".
19 Fallos,' vol. 260. .
.. 96
lVJara Nod Costa- R. Bureler
Luego, en 1955, se retorna al texto constitucional de,18S3,cuyo arto 18
no <.onsagraba el carcter de garanta constitucional
,
para arribar as a la
reforma constitucional de 1994, por la cual se incorporail distintos docu-
mentos internacionales con jerarqua por imperio art. 75
ine. 22, entre ellos, la Convencin Americana de los Derechos del fIambre
(Pacto de San Jos de Costa Rica) y el Pacto Internacional de' Derechos
Civiles y Poltios, los que consagran, en los respectivos arts. 9y 15, la
de la retroactividad y ulli'aactividad de la ley penal ms benigna.
ArL 9" (Pacto de San Jos de Costa Rica): "Nadie puede ser conde-
nado por acciones u omisi.ones que en el momento de no fueran
delictivos segn el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena ms
grave que la aplicable en el momento de la comisindel delito. S.i con pos-
ierioridad a la comisin del delito la ley dispone la imposicin d u'na pena
ms leve, el delincuente se beneficiar de ello"., ,
ArL 15 (Convencin de Derechos Civiles y Polticos):' "Nadie ser
co.ndenado por actos u omisiones que en e! momento de c.ometerse.no. fue-
,ran delictivos segn el derecho nacional o Tampoco" se im-
pondr pena ms grave que la aplica\Jle en el momento de la comision del
delito, Si can posterioridad a la comisin del delito la ley dispolela imposi-
cin de una pena ms leve, el delincuente se bneficiap de ello".
Sucesin de leyes penales en el tiempo. Hiptesis
EstablecidQ el principio general y las excepciones, la cuestin,de la
jamada de las leyes penales en el tiempo se plantea "siempre
quc er,tre el momento de la comisin de un hecho punible 'j la extincin
de la pena impuesta, han regido sucesivamente en Tela,cin a l, dos
ms leyes penales" 20,
28 leci! que el problema de la sucesin de las leyes penales en el
tiempo abarca el perodo comprendido entre la comisin del hecho delictivo
yel Inom'ento en que se extingue la pena, dndose as distintas hiptesis
entre las que se pueden diferenciar las siguientes: '
ZII NUEZ. Ricardo c.
,
Derecho penal argel/lillo. Parle general, Bibliogrfica Argen'.
tina, iluenos Aires. 1959, 1. 1, p. 132.
Ambi\os ti'\:: validez de In ley penal
197
"Que la nueva ley cree hila figura delictiva que ano\:es n? exisa ...
Que la nueva ley desincriminc una condu:ta que era delIto.
Que la nuevH ley la especie o es.cala penal llna figura ya
existente.
Que la nuev'a ley disrilinuya la especie'o escala penal de una figura ya
existente.
Que la nueva ley exija ms requisitos que la ley derogada a los fines,
de la configuracin de la figura delictiva . . ,
Que la nueva ley exija menos requisito, quela ley eroga a los IlIles
de la configuracin de la figura delidiva. . ..
Que la nueva ley exija ms O menos condiciones de aplrcabllldad
de la sancin (forma de condena, rgimen de prescnpcln de la accIn
y de la pena)" "., . , :'. .' ,
En el caso de que se den algunas de e:)tas hIptesIS, resu,ta nftpres-
cindible deter,ninar cul de las leyes en ju,'go es la ms beni;na, laque
implica un proceso ele cOIT\pqracin entre dos o ms normas, el que ana-
lizaremos a continuacin. . .
3. La ley penal' ms benigna. Su determinacin
A los tlnes de delermi:tar qu leyes ms benigna, puede que
se den hiptesis siml;les o sencillas, como ser que una ley penal que .ha
derogado a otra, desi:'.crimine una conducla: por ejemplo, la1ey 24.453 de-
rog la figura del adulterio; esto significa que el legislador conSIder que n,o.
existan motivos para tutelar penal mente esa conducta.
Otro caso simple son aquellas parciales que se.
en el Cdiao Penal en donde se disminuye el quantm de la pena S10 modI-
ficar los de la Parte General; por ejemplo, si un delito estaba cas-
tigado con una escala penal de 4 meses aQS prisin, y. tilla ley
posterior, qe mantiene la misma figura sustituye la con-
minndole prisJ.n de 3 meses a 2 aos, evid.::.ntemente en ese ca.w vamos a
estar frente ley penal ms benigna, porque' la nueva escala penal
, '. , . 1970 l86
SOLER, Sebastill, Derecho pellal TEA, Buenqs AIres, t. 1, ,po. .
. '\".
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198 MlTi,a Noel COStl- R. Butder
t' '<c..,
1" '.; " beneficia al impu1tl:do; lo mismo ocurre cuando se cam1ia,.- la especie de
pena, por ulIa de entidad (por-ejemplo, prisin por multa).
Pero' :ueden darse casoS en los cuales no es tan'simple determinar
l.::..., cU.lI es la lel ms benigna. puede sucede.e que una ley sea
te ms gravo que la otra y ms benigna en otro aspecto; as por ejemplo la
hiptesis que plantea CARRARA 22: "Supngase que la le)' de 1872, castigase
('. un hecho cc'n crcel de un me" a cuatro aos, y la ley de 1873 lo castigase
Con crcel de uno a tres aos. Si se mira los. mnimos, es ms benigna la
(
'.'
antigua, si mira los mximos es ms benigna la llueva" 23.
',:. O en .el siguiente ejemplo': hay 'una ley A vigente en el momento del
hecho que determinado delito con una escala penl de 6 meses a 4
aos de pe'Ja privativa de libertad, pero esa ley no permite la condena de
" ejecucin ccuidicional(esto si,gr.ifica, conforme al art. 26 C.P., que en deter-
minados cmos sea posible que. la pena sea impuesta pero no se ejecute, es
...... deCir, que no se cumpla el encierro, sino que el condenado permanezca en

'-.:. . libertad ba;,o determinadas reglas de canducta )' el control judicial); luego,
.er) el transcurso del proceso, comienza a regIr la-ley B que establece una
',,' escala penal de 2 a5 de igual de pena, pero establece la
'de la de ej.ecucin es decir, que esa
sea cumphdaen hbertad; que ley vamos a,aphcar7 .
En pri1ner lugar, es advertir que no existen criterios gene-
rales y uniformes para determinar la ",ayar benignidad de una ley sobre
'-'.... otra, sino qt'e ser, en cada caSO particular,'cl juez quien
qu ley a,pli'::ar, debiendo tomar en cuenta las pena<: principales, las con-
',. .,,".. secuencias '.ccesorias, las modificaciones del tipo penal y de'las reglas de
, ,,' . la parte general, como la prescripcin, la causas de justificacin, las cau-
.. _. sas de inculpabilidad, etctera ". .
.


"
.
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-..;;:.
\:",
.(2
':2'
1:
II CARRARA, Fra'ncesco, ob. ct., pargraf9 762.
similar man.era; en e'J cD..mb.in de'la art. 172 c.P., por la ley Ms
detalles, Semann:ri,o Jurdico, t. XXXI[, 1981, p. 21, fallo del T.SJ. de Crdoba, Can nota de
Ricardo NUEZ, "La omisin de rc:stituir defraudatori.(.
. 24 Sobre lB detenninadn de la ley penal ms benigna, en caso de sucesi6n,de-Jeyes
pt;nales y espedficainente al5 ",sociacin ilfcHa: -Suplemento de Jurispru.:
denciu Pen.:Ii a cargo de Fra'ncico J. Dnlbora, Bs. As., 5 de julio de 2002, pp. 45/54. En el
caso ondenado'por ,Trib.unnl Ora! en,lo Criminal Federal N. 6, por
"f "o'.
Ambitos de valide7. de la ley .199
Sin embar&o, el jllez no puede' una combinacin entre los
aspectos las dos leyes; es decir, tengo una ley A -vigente
el momento del hecho- que otorgaba cierto beneficio al imputado y.una ley
B -vigente en el momento de la sentencia-, que otro
tajoso: a veces la comparacin integral dt:'los institutos nos que
para algunas cosas es ms favorable una:ley y para o!ras cosas no:lo es
tanto; en ese caso, el juez podra combin3l: los aspectos fa,vorables ne
ambas leyes? No, el juez no puede hacer tal mixtura de leyes. sino que tiene
que aplicar ulla sola ley, A o n, porque, si obrara de .alfa IIWnCn\, eSlara
construyendo una. nueva ley, 10 cual 'est prohibido por tratnrse de una fa-
cultad al legislador ".,
La nica exce'pcin que tiene este principio que prohbe la cOlnbina-
ci6n de leyes penales, est establecida en el art. C.P.: el cmputo de la
prisin preventiva 26, donde s le. es permitido al juez combinar dos leyes
porque la ley. expresamente est' autorizando' tal excepcin.
Resulta dable destacar en este anlisis el criterio seguido por IR legis-
lacin espaola, que en el art. 2' c.P. (1995), establece: "En caso de nuda
sobre la determinacin de la ley ms favorable,-ser odo el reo ... ", prt'1.rnetro
,ste que parece razonable toda vez que.es eI.condenado quien en definitiva
suJrir la pena impuesta.
particip'ar en una asociacin ilcita que cOlltribufa a pOn'!f en .peli!;fc:'lln vigencia de la
Conslilcin Nacional. El abogado defensor interpuso recurso de casa.cin, por: c;)nsiderar'
errnd.a la aplicacin del art. pues, en la poca de :omision de.1 il:cito -197.
11
a ! 9:3-
la ley que agreg dicho artculo todav no estabn vigenfe y no I'CSUltabo ms C-::nl(l
para excepcionar In regla de aplicacin lemporaJ de la norma. La Cmarn de Cnsnci(l:,
hizo lugar el recurso y sobresey al imputado por prescdpcin de la n'ccin pcnal.
n En este sentido: "Para decidir sobre In vigencia de una.determinnda ley, seg:', el
principio de benignidad (nrt. 2 c.P.), debe tenrsela en Cllentn en su y PO
fnigmentariamente", T.S.J .. Crdoba, Sala Pennl, Sent. N 15, causa ":
Rolando Ricardo", er. Semanario Jurdico, N 689, 26/5/88. p. 19 .
26 La prisin preventiva es un' instituto de carcter procesnl que importa una excepcin
al principio; esta prisin supone la detencin cauti::!nr del imputado mientras dure el proce- .
so; es' decir que el procesado aun cuando no se haya dictado una senten.cin oovimnenfe
condenatoria, est detenido por seguridad proces,,', pc:.ru que no eluda o entprpezca la
invesligncin de la justicia. Luego, si es condenado se le computa eltierrypo de privnci6n de
libertad a 1m: efectos de la peno,
Noel Costa- Enrique R.,Bule)er
Finalinente,. es necesario desticar que el concepto de benignidad que
goza ele rango constitucional solamente comwenc!e al tipo penal y a la pena,
.pero no :ll;s causas ctejustificacin, ni als de,inculpabilidad, ni a la pres-
ipcirt Oe I,a aCClOn pen'al y ele la pena. Estas ltimas' estn comprendidas
dentro del concepto de benignidad que brinda el art. '2' C.P., que siempre
utlhza el trminO ley, y no el limitativo concepto de tipo penal o pena, como
lo hacen los pactos de San Jos de Costa Rica y el Paclolnternacional de
DerechosCivilesy Polticos.
Ello, en virtud de que los pactos refereociados (arts. 9' y 15 respecti-
vamente), al referirse a la ley ms benigna y asu posible retroactividad, en
sus frmulas slo se refieren al tipo penal ya la pena, de la'siguiente mane-
ra: "Nadie condenado por actos u omisiones que,""en el momento de
cometerse, no"fuera,n delictivos", haciendo alusin as al tipo penaL A su vez,
disponen que tampoco se impondr "pena ms grave" que la aplicable en el'
momento de la comisin del delito, haciendo alusin a la pena; por ltimo
sealan que si can posterioridad a la coinisin de" delito la Icydispone la
imposicin de una "pella ms leve", el delincuente se beneficiar con ello.
'" En este sentido se afirma que "cuando la ley posterior ms benigna
tal no por referencia a la pena ms leve sino a otros aspectos penales
diferentes de la sancin y del tipo, el principio de aplicacin retroactiva
110 queda impuesto por los Pactos, y depende excluSivamente de nues-
tra ley interna" 27.
3.1. COllcepto de la e;q,;esill "ley" ell el Cdigo- Penal argentino, en el Pacto
,Il1termneriCQIlO de DelecllOs del Hombre y del Ciudadano (Pacto de San Jos
de Costa,Rica) y ell el Pacto Internacional qe Derecho Civiles y Polticos 18
" l....l doctrina y ia jurisprudencia no han sido pacficas en "esta nl"ateria,
plautendose interrogantes sobre si la expresin ley utilizada'en las normas
bajo anlisis se refiere a una ley penal que sucede a otra en el tiempo, o
, 17 D.IDART CAMPOS, Gennin. Tratado de constitucional argw-
lino, Edlr, Buenos Aires, 1986, t. fIJ, p. 225." "" "
" 21 An. 2
P
c.P,.: "Si la ley vigente alliempo de cometerse el delitQ fuere""disli"nta de l 4ue
eXlsr[a al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicar siempre la ms benigna.
Ambilos oc validez de la ley penal 201
tambin se debern tener en ,cuenta aquellas mOdifi,caciones"'que inciden
sobre una ley penal pero devienen de otras reas del derecho, como por
de) derecho ci vil, administrativo, comercial, etcter:l.
Es decir, si una ley posterior civH o modifica una estruc-
tura tpica "de lIn ley penal anterior, se debe tener o no por incorpofJ.da esta
ley dentro de ley penal ms benigna ".
Partiendo de un mtodo de interpretacin sistemtico y gramqical, la'
jurisprudencia ha sostenido que el concepto.de ley penal ms benigna slo
alcanza a las leyes penales, ello en virllld de qu::! el art. 2, que establece su
aplicacin, se encuei,tra en el Captulo 1, Ttulo 1 c.P., que reg,la 1" aplica"
cin de la ley penal; adems que'los propios en que se encuentra
concebido el referido artculo, disponl que la pena se liinitar a la
cida por la ley ms benigna, donde claramente se pone de manifif'sto que
hace referencia a una ley penal. ' ,
Lo anterior ha conducido a expresar que una modificacin"de tina ley
extra penal -aun cuando tenga ilicide"ncia una norma penal-:n:l queda
comprendida en el principio de retroactivid"d de la ley penal ms tenigna.
La doctrina, pOI; su parte, ha sido mcho ms cuidadosa al desarro-
llar estos aspectos;" as SeoAsTIN SOLER entiende que la ley no solamente'
est integrada por la sandn sino tambin por el precepto y ste puede
" Si durante la condena se diclare una ley ms benigna, la pena se limi!ar a la establecida por
esa ley. En lodos los casos dl presenle artculo, los efeclos de la nueva ley se operan1n de
pleno derecho". Para los lexlOS del 3rt. 9 de la Conveilcin Americana,sobre
Humanos y del art. 15 del Paclo Internacional de Derechos Civiles y PoHticos. ver supra 1.2.
1'1 El primer preceden le jurisprudencial que se planle sobre esta es el.fallo
""Santoro la hiplesis Lle hecho fue que se haba violmlo.la ley de mximos" "
que se haba ftjado, pura delenriinados arlculos, el Poder Ejeculivo en virlud ce lo dispues-"
10 por la ley 12".8"30; con puslerioridad, el Ejecutivo produjo "In ab,olicin "de ese
precio mximo y" al ser Juzgados los impulados re"sullaron absueltos, por aplicacio"del art.
2" c.P .. El caso fue resurrido aote la Carie Suprema de Justicia de la El. procurador
general dijo que la Jel tribunal que haba absuello los condenad9s por violuci611
a los 'precios rnximos'"a'plicando lo dispuesto por el ur!. 2" era incqrrecla"y qe:i:lebfa
revocOIda; soslena que las incidencias del Poder Ejecutiv9,sobre la ley J2.830 no pod(i
computarse en favor de los imputados; el argumenlo el procurador y qut:: "la C"rle" "
sigui cuando revoC falJo absol';lforio fue que la e:ar!clu inlerpretacin del nrt. 2" seala'""
-en efeclo- que l alcanza a la sucesin de leyes penales. '
202
Marfa Nocl Enriqtje R. Buteler
condicionado por aS"pectos qu'e provienen otras ramas
dd ordenamiento jurdico; esto s'e ve mucho en el derecho penal econ-
en I.a con el derecho administrativo 0, por ejemplo, con el
derechJ cIvIl o el derecho comercial.
as el autor citado que yaiaciones en estaS leyes ext'rapenales,
es declr,las leyes civiles, administrativas o que incidan sobre las
leyes deb,en ser computadas como leyes ms benignas: en tanto que
esas Vanaclones .Importen una variacin de la figura del derecho penal en
es decir del tipo penal al cual se refiere, ejemplificando de la si-
gUiente manera: si una exige -como elemento integrante qe la figura delictiva
contra. la hbnestidad- la mayora de edad de la vctima, si se produce una
modIfIcacIn en el Cdig<;> Civil de manera que la mayora de edad de lil
vctima pasa a ser de.21 aos, como es' ahora, a 20 aos por ejemplo, aquella
debe ser telllda en cuenta a los efectos' de evaluar la mayor o menor
de la ley penal, es decir, que estn comprendidos en la comparacin.
. . SI-porel q"lntrari,o- como lo soslienen SOLER y NNEZ, las variaciones
. .el tipo penal abst(acto y el motivo mismo de la represin (por
ejemplo, en el caso de falsificacin de monedas, si determinada moneda
com') deja de ser ce cur,o legal) no par ello desaparece la figura
de falsJJI:3cln de ello porque se trata de una circunstancia que no
'. altera el ':lpO de represIn prnal que establece la falsificacin de la.moneda
de all 9ue. el hecho de dej:?I: sin circulaci6n determinada moneda no
esencial B los fines de la con lo cual no estara computado dentro
del conc"pto de ley ms be.1igna. .
. :;ntesis: en principio la de ulla de"
que 111clde sobre la estrucwra de un tipo penal de manera tal que altera la
fIgura atstracta del tipo perlll,.debe cOiprenderse dentro del concepto de.
)" ley pena, .. msbelllgna; en CIS0 contrario, si'se tm'ta de una mera Circu'ns-
. tancia que dejisubsistente el motivo dela incriminaCin,no debe aplicarse.
. En "S te sentido, la Con, Supremase ha expedido en lo concerniente a
la influenoia yalcahce tieren estas de extmpenales,
sostelllendo que constituye Inahiptesis de ley ms benigna,'cuando revela
una nueva orientacin en la. f.l:ltena, cO!1'el co.nsiguiente cambio de criterio en
cminto a la incriminacin'de las hechos' considerados punibles .<C.SJ.N.,
Hos 229:160 y 364, 81.6 Y 1"14). IOn cambio, rechaz la aplicacin de este'
cnleno .cuando no produce modificacin alguna en la norma penal implica-
da, SIIlO que se trata -por ejelr plo- de cambios en las disposicioneS'arancela-
rias y coeficientes de tributaci.n(C.S.J.N., Fallos 293:672).
Ambftos de validez de In ley penal 111)
3.2. Ambilo de aplicacin. del principio de exlraaclilJidad de la ley
penal ms ben'igna, la juzgada
Como ya las excepciones al principio general, es decir
la retroactividad y la ultra actividad de la ley penal, se dan en el perodo de
tiempo comprendido entre la 'comisin del hecho y la extincin de la condena ..
Ello implica, tal C01110 lo prev el art. 2 i;,. 2, c.P., la posibilidad que una
sentencia firme puedp. ser modificada por una ley posterior ms benigna.
La sentencia firme es aqueJla resolucin, que por haberse agotado -o
no utilizildo- las VfilS recllrsivas previstas por la ley procesal, no puede 'ser
objeto de impugnacin pasando a ser lo que se denon1ina cosa juzgada.
As, por ejemplo, si una persona es condenada por la comisin de 1111
delito, supongamos adulterio y luego, tal como sucedi, se deroga esa figura.
Qu pasa con dicha persona? Se puede beneficiar con. esa ley posterior?
No ha sido pacfica en la historia de la doctrina penal moderna la preponde-
rancia del principio de cxtraactividad sobre la cosa juzgada o .
Unos, profundlmente arraigados a conceptos formales de segurjclad
jurdica, sostienen la intangibilidad de la 'cosajuzgada y en consecuencia se
oponen a la posible modificacin de una sentencia firme 30; otros
que la retroactividad de la ley penal ms benigna debe primar siempre
brc la c,osa juzgada, hasta el cumplimiento de la condena o hasta ?IJC
extingan todos los efectos sta.
Este ltimo, como expresramos supra, es el criterio sostenido por
nuestro ordenamiento al' establecer: "Si durante la cOIJdena Sy
ley ms benigna, la pena se limitar a la establecida por esa ley".
Mediante este precepto el Cdigo opta por la tesis ms liberal (1" il
constante prevalencia de la ley ms tal como .Ia hace, enl:c
otros, el Cdigo espaol". .
Ahora bien, cabe interrogarse en este estado del anlisis: ante la
cosa juzgada, resulta necesaria o no la peticin del condenado para la 1pli .
cacin de la ley .penal ins benigna?
:tIl Asr, por ejemplo, el Proyecto (arlo JO) no estableca la posible retrolctlvirl,u1
de la ley penal benigna, frente n una condena.
Art. 2" ine. 2: "No obstante, tendrn ('.recto relron:::ti'{o aquellas leyes q
l1
e
favorezcan al reo, aunque al entrar en vigor hubiere recafdo sentencia firme y el slIje.IQ
estuviese cumpliendo condena ......
201.1
Mara Nod Cosla- Enrique R. DUleler
La respuesta la da el prrafo tercero del arL 2
0
C.P., al establecer que:
"En todos los casOS del presente artculo, los efectos de la nueva ley se
ope!'arn de pleno derecho". .
La doctrina, en Sus orgenes, inteipret el. concepto de derecho
como sinnimo de oficio; as lo hicieron autores como MAUGARRIGA, G6NZALEZ
ROURA, etctera. Por su parte, RICARDO C. Nz sostiene que no se debe
sinonimizar de pleno derecho con de oficio, sino que el prrafo transcripto
implica que In ley ms benigna tiene virtualidad en s misma, sin necesidad de ,
cOlldicionamiento, 110 es necesario que lo picla el imputado y ningn otro tipo
de requisitos y, como consecuencia de ello, surge el carcter de oficioso. '
En este sentido, se ha afirmado: "Dicha aplicacin debe hacerse de
oficio cuando la nueva leyes notoriamente ms benigna, suplindose de tal
nrodo la eventual ignorancia del condenado" ".
Por ltimo, cabe resaltar que parte de la doctrina considera que la .
retroactividad beneficiosa debe aplicarse'incluso tras ,el total cumplimiento
de la condena, modificando o suprimiendo los antecedntes penales, dejn-
dolos de tener a efectos de reincidencia u otros ",' ,
",3.3. Las leyes intermedias, temporales y
3,3,1. Las leyes intermedias
nasta ahora, hemos analizado la hiptesis ms sencilla, de la sucesin
de la leyes en el tiempo, Es decir, una ley A, existente al momento. de la
comisin del hecho y una ley B, vigonte al momento de la sentencia. Por
ltilllO. en el punto precedente, se analiz la existencia de ley D, poste-
rior a la condena firme . .
;;in e,,]bargo, puede suceder, que entre la ley A (vigente al momento del
hecho) y 1" ley B (vIgente al momento de la sentencia), exist,a Una f,y C, que
tuvo vigencia en el tiempo intermedio entre la comisin del hecho y su juzganuento.
Esta ley e, es la que la ha denominado ley penal i/1tennedia.
H lUGI-II, Esteban - AlberlO, Derecho penal. La ley. El delito. El
proceso y/a pelTa, Hnmmurabi, Buenos Aires, 1996, p. 103,
J.' Ms LUZON P.EA, Diego Manuel, ob,cil., p. 184.
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Ambitos /le validez tic la ley penal
205
En este caso, es de aplicacin la ley penal ms benigna; :,,1 como l'
prev el Cdigo Pena!.'en'el art. 2", prr. 10. "Si la ley vigente al tiempo de
Gometerse el delito fuere distinta de la que exista al el fallo o
en el tiempo iNtermedio, se aplicar siempre la'ms benigna''.
Estamos frente a lo que se denomina 11 IIltraactividad de : a ley penal
ms benigna. Pues aUD'cuando no es la ley vigente alfIlomento de la comI-
sin, ni ia vigente al momento del fallo, pues est derogada por qtra ley, al '
ser la intermedia ms benigna,.se permite cue actle ultraactiv::.mente.
Esta solucin es la nica que puede. evitar la injusticia comparativa de
la desigualdad de trato que se prodl,cira en caso de lentitud <el proceso
frente a los sup'uestos de mayor celeridad :}ue permitiere!"} ...111:\ sentencia
estando an vigente 1" ley anterior. 'En efecto, sera inadmisibie (l'.1e habien-
do cometido dos sujetos una conducta idntica en el mismo perioo o de tiem-
po, por ejemplo en el mismo mes, bajo'la vi;encia de la ley "", y habiendo
entrado en vigencia una ley "2", ms favorable a uno de ellos, cuy) juicio'no
, se prolo;lgn, i'uera condenado por esta segunda ley, mien(ras que al otro, por
dilaciones del proceso no imputables a l, no se le senten,iara hasta despus
de haber entrado.en vigor una ley "3". menos favorable que la. (inteff!1e-
da), y que por esa razn sufriera una condena mayor que el 01[(:) sujeto 34.
3.3.2. Leyes transitorias: leyes teillporales y leyes excepcionales
En primer lugar, debemos distinguir las leyes temporales de las excep-
cionales. Las primeras, son aqullas que establecen ellas mismas sus pro
pios perodos de vigencia. Las segundas son aqullas en las cuales su vi-
gencia est supeditada a la persistencia de la situacin especial por la cual
fueron dictadas.
La circunstancia de que estas lyes sean sancionadas -por la general-
para situaciones excepcionales y que al ser trahs.itorias tengan un periodo de
vigencia ,determinado O no-, plantea la cuestin de si ellas son o ni> aplicables
-luego deslrderogacin-a los hechos cometidos durante SK vigellcia.
Con anterioridad a la reforma de 1994, la mayora de los autores y la
jurisprudencia sostchan que una excepcin al principio de la retroactividad
.
.J. En este sentil.h>, LUZON PEA, Diego.Manuel, ob, cit., p.'188.
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20p Mara Noel Costa- Enrique R .. Buteler
de la ley penal ms benigna es (aba dada por las leyes penales excepciona-
les y temporales. en las cuales no rega dicho principio. .'
: Ello er virtud de que, (om2lldo como punto de partida el mtodo, teleo-
-lgico de' in:erpretacin. se afir:11aba que en'la medida que estas leyes per-
dern vigcllda en un determinado lapso de tiempo ante las leyes permanen-
tes, por lo general ms favorab,les, su autoridad, es decir, su capacidad
intimidaloria, se vera anulada o afectada :15,
Otro argumento que se utiliza, a los fines de sostener la ultraactividad
de la ley penal transitoria ms gravosa, es In interprelacin que se realiza
del art. 32, apartado 2, de la Convenci,n Americana sobre Derechos Hu-
manos, que establece: "Los derechos de cada persona estn limitados por
los derechos de los dems, por la seguridad de todos y por las exigencias
del biencomn en una sociedad democrtica".
En este sentido se sostiene que, en aras a la seguddad debe
establecerse la ultraactividad de las leyes transitorias, critefio este seguido
por el Cdigo espaol en su art. 2 inc, 2, al establecer que: "Los hechos
cometidos bajo la vigencia de una ley temporal sernjl.lzgados sin embargo
,conforme a dla, sal,vo que se disponga expresamente lo contrario"; y por el
Gdlgo alemn: ':Una ley que deba regir slo por un tiempo determinado se
aplicar a IJs heGhos co:netidm: durante su vigencia, incluso aunque. haya
dejado' de estar en vigor, a no ser que uila ley establezca lo contrario",
Sin embargo, con posterioridad a la reforma de 1994, las circunstan-
cias han cambiado sustancialmente, en virtud eI,e que -conforme el art. 75
inc. 22 CN" que incorpora los ya analizados Pacto de San Jos de Costa
Rica y COnl'encin de Derechc's Civiles y Polticos- rige con carcter de
garanta cmstitucional el principio de ia retroactividad de la ley penal ms
benigna, sea sta permanente o transitoria 36.
Es decir, que si en el momento de la comisin del hecho hubiera una
ley 'A tnuisitoria, y luego se dictara una ley Bque deroga la ley transitoria
vol viendo al rgimen anterior del Cdigo, se deber aplicar la ley penel m&
J' BACIGALUPO, Enrique: 'Derecho penal. Parle geller:(/I, p. 130 Y ss.
)<'i Asr, BACIGALUPO: Enrique)' ZAF"'"ARONI. Eugenio Rul. En COnlrD. CREUS,
Carlos. Derecho penal. Parle geneTllI, 4- ed. actualizada y ampliada, 1- reimpresin,
ASll'ea, Buenos Aires,"t999. p. 104.
. de validez de la ley pena,' 207
imperio de la garanta constitucional establecida en el ;rt. 9 del
Pacto yen. el art. 15 de la Convencin ",
3.4, Las leyes in/elprefatvas
. Son leyes interpretativas que determinan el conte-
nido de otra ley que puede entenderse de varos modos o admite distintas
interpretaciones. Por el contrario, no constituye-una ley interpretativa
que -'aun cuando el legislador haya manifestado su intencin
modifica el a\cance posible del contenido de la otra ley, como' sera el agregar
supuestos no coniprendidos en ella o alterando los comprendidos ",'
En el caso de las leyes interpretativas, tambin rige el principio gene-
ral de la irretroactividad de la ley penal y sus excepciones la ultraacfividan
y retroactividad de la ley penal ms benigna, sierl1pre que se trate de
interpretacin autntica, es decir,,Ia realizada por.el propio legislador, Dis-
tinto es el supuesto de un cambio en la jUdicial de norma
que ,nunca puede tener efecto retroactivo.
, '3,5, Las medidas de seguridad y el p;'incipio de la ly pena/ms
" i
El Cdigo Penal, al establecer las consecuencias del delito, "gula ,
to las penas (art. 5) como las medidas de seguridad, Estas ltimas, q'le no
son penas y que tienen una finalidad distint, pueden
vas, educativas y eliminatorias. I
Con relacin penas y tal como se analiz no
existen dudas?e la aplicacin de la ley penal ms benigna', ,1" ..
31 Sin e'mbargo, la Corle Suprema de de la Nacin, 16/4/98, la cimsn "Aye,rza,
Diego Luis sI infraccin 011 rgimen cambiario", en concordancia con 10 resuello en F?lbs
293:522 y 313: 153, sostuvo que en principio las leyes transitorias siguen send
ciones.a la ley ms benigna, aun con la jerarqufa cOlOslitucional nsignada a tales p,l:>s
sobre d'erechos humanos.
la As, NUEZ, Ricardo c., Derecho penal wgenlillo, 1. 1, p. J 53.'
i .,
Marfa Noel Cosw- Enrique R. BUleler
Sin embargo, no existe en la doctrina un criterio unnime respec':'
to de las medidas de seguridad.
La doclrillH 111ayoritaria sostielle que -en lo atinente a las medidas de
seguridad- es necesario diferenciar previamente los objetivos que.persi-
guen en cada caso, esto es, si tienen una finalidad tutelar o eliminatoria,
As, en las medidas curativas y educativas no rige el principio lempus
regis aClLis. Es decir, si con a la,comisin de Un hecho' el
legislador establece una nueva medida de esta clase, un hecho que
antes no'la tena prevista, esta medida -educativa o curativa- se aplica
retroactivamente, aun cuando sea ms, pe1judicial para el .reo. Ello' se
fund.imenta en que si bien es una medida conectiva que supone una carga
pa.a la persona que est afectada por ella, "se parte de la hiptesis de que la
nueva Ie.y recepta los ltimos y ms adecuados para el 'tratamiento
del imputado, logrando de esta manera su res:uperacin o educaci6n.
Por ejemplo, si luego de la comisin del hecho, se crea una medida de
I seguridad, que por los avances cientficos, permite un mejor tratamiento
para un imputado adicto a los "estupefacientes, se la tendr que aplicar, pues
::;in duda es para su mejor tratamiento y recuperaci6n.
Por el'contrario, si la medidn de seguridad no es curativa ni educativa,
sino que tiene un fin eliminatorio del delincuente, es decir es una medida
puesta en defensa eJe la sociedad frente al sujeto peligroso, en tal caso se
sostiel1e que rige el principio ele la retroactividad de la ley penal ms benigna.
Es, por ejemplo, el caso del art. 52 c.P., que :iigunos autores llaman
med,ida para la reincidencia mltiple; aqu hay accesoria tiempo
ill(:elc.nninado a la pena que viene cumpliendo, la cual ha
po\' :.ligllnos autores cerno medida asegurativa, otios dicen que una
PCtO q'..lienes sostienen que se lrat.a de una medida de seguridad van
a C'onciuir cn que su contenido es ms gravoso y como no tiene"n fin de
d3Llraleza ni correctiva, sino que simplemente est' puesta en
,JefelJ3 .. Jc I sociedad, debe aplicarse el principio de la de la
ley benigna.
"or ltimo, cabe resaltar que en la legislacin comparada tambin exis-
cli,crepancias en cuanto a la regulacin ele este punto. As, el Cdigo
alemn, en su art. 2 pargrafo 6, establece: "En cuanto a las me.di-
Jas de correcci6n y seguridad, si no se dispone legall.nente otra casal se
dCl.idit segn la ley vigellte en el mom.ento de la sentencia"; ello implica
acepLar la retroaCtividad de la ley que las regula. Por el contrario, en .el
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Ambiros de validez de la ley pCl'la.l 209
Cdigo Penal espaol, tambin en su.art. 2, 1, se les niega el
carcter retroactivo, al expresar: " ... Carecern, igualmente, de efecto re-
troactivo, las leyes que establezcan medidas de seguridad".
. 4. Validez personal de la ley penal. El. principio de igualdad antCla ley
4, J. Limitaciones fU1lciona/es prol'ellicllles del ticrec/ro y del
derecho internacional
4. J. J. Inviolabilidad o indem1lidad parlamenlarit.'
4.1.1.1. Conceptualizacin
El principio de igualdad de hombres ente la ley, constituye una de
las reglas constitucionalesfundamentales de los estados civilizado; mQder- .
nos. Sostiene la eliminacin de lada ,discrimir;acin arbitraria, a partir del
de una correspondencia o igualdad de status entre. los se-
res humanos, (u.e extrae de Sll idntica de personas dott1das de
libertad ". La mxima de validez general de la ley penal con relacin a las
, .
personas, en cambio, constituye un derivado de aqul, e implica el imperio
de la norma penal para todas las personas por igual.
. En consecuencia, la estrecha vinculacin de ambos principios no debe
llevar a confundirlos, porque no toda excepcin personal a la validez ge-
neral dela ley penal, importar necesariamente una restriccin al princi-
pio deigualdad. Ello slo ocurrir, cuando se trate. de una "limitacin o
beneficio que excluya a unos de .lo que se concede a otros en iguales
circunstancias" 40, como sucede cuando las. personales obe- .,
decen slo a calidades individuales del sujeto activo del delito, como en
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39 Confr. BIDARr CAMPOS, Germnn J., Mallllal de 'Ia COllslilllcin reformada, ,-
reimpresi6n, Ediar, nuenos Aires, 1998, r. 1, p. 529. .
Fallos, t. 16, p. 118, 1/5/875, cit. por NUEZ, Ricardo G., Manllal de derecho
pellal. Parte gelle/'{;, ed. actualizada por Roberto E. Spinka y Flix Gonzlez, Marcos
Lerner, C6rdoba, 1999, p. 95.

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MOlda Noel COSttl- Enrique R .. BUleler
. los Estados monrquicos en los que el derecho penal nq es apHcable al
,rey. en razn de su investidura 4 1 ..
En un sistema ,democrMico, representativo y I:epublicano de gobierno
C0l110 el :1ucstro, que niega IJS fueros personales y consagra ampliamente
el principio de igualdad de los hombres ante la ley -mts. 16 y 75 inc. 23 y
cones. C.N.- esta ltima de excepciones inaceptble. Al-
guien podra preguntarse qu sucede ante el art. 68 de nuestra Carta Man-
o b
'na l1aclOl'ul, que consagra la llamada inviolabilidad o indemnidad parlamen-
taria, prohibiendo que los miembros del Congreso, sean acusados, interro-
gados j udici ulmente o molestados po'r las opiniones o discursos que emitan
desempeando Su mandato de legislador. Pues, se tratn de una excepcin al
postulado de validez general del derecho penal con relac'in'a las personas,
que no lo es al de igualdad ante ]a ley, porque no se asienta en la calidad
personal o la investidu.ra del autor, sino en la funcin que 42
No es que "un privilegiq.persona,1 haga impune el acto, sino que es el
carcter del acto el que hace impune. a la persona" '13, y en ello no se
r.na discriminacin a:bitmria .. sera, si los hechos quedaran
exenlos del mbito de aplicacin dela ley penal, por la sola razn de haber
sido cometidos por un legislador "". .
4.1.1.2. Procedencia
La inviolabilidad parlamentaria slo frente a opiniones o dis-
cursos y no ante otro tipo cO/ductas que pueda 'desarroliar el legislador. Por
lo tanto, g'Jedan incluidos en el conceplo lodos aquellos
. . . ,
. "En Inglaterra, es una antigua' regla de derecho pbl ico.ia siguiente: "The killg cant
do no (El rey nO puede obrar mal), y de ella deriva su penul".
conrl". NUNEZ, Ricardo c., Tratadc.,.1e derecho penal. Parte general, 2- ed., 2-
Marcos Lener, Crdoba.!. J, p. IB, 'nota N 225. .
41 "Lo I!sponsabilidud por es la base del sistema democrtico y
a ello no se substraen los runciOm'.n05, cualquier .. sea su jerarqua. No debemos, pues,
buscar en nuestro sistema jurdico ningn nlstro de privilegio o exencin que sea estricta-
mente peisOllllJ. .. ". Confr. SOLEH. Sebastin, Derecho pel/ol argelllil/v, 5' ed.,
acwalizndo por Guillo:rmo J. Fierro, TEA,Buenos Aires, 1992, L J, p. 266.
Auto Y ob. cits., p. '. .
Conrr. BJDART CAMPOS, Germn J., ob. Y" lug. dls.
Ambitos de validez de la ley penal 211
o calificaciones 015 emitidos por los legisladores a travs de sus votos, ponen-
cias (verbales o escri,tas), actitudes (entendidas como las seas
con los miembros, cabeza o cuerpo 46) y toda otra fOlTIla de expresarse 47
Pero es necesario. adems, que dichas sean vertidas como
pat1e de la aClividad funcional del legislador. Ello suceder, cuando el pensa-
miento, juicio o calificacin, se emita qci;arrollo de l'as -sesion.es
parlamentarias, de. las aclividades propias de las comisiones no 1'1 Cmara o
de ls investigaciones parlamentarias ". djcho marco funcional y,
por lo tanto, se sometidas .a 1!1 ley. como la de
cualquier aIra persona, las expresiones vertid')s poxel legislador 90mo doceri-- .
te o disel1anle en aclos protocolares, polticos, culturales pblicos o privados ".
.. . '.
4.1.1.3. Na/uraleza
Se trata de una excusa absollltoria de que, como tal,
slo beneficia al autor del delito y no a los e instigadqres SI. SU razn
poltica, estriba en que, siendo la libertad de l'hfbase' de1
democrtico, ha sido preferible cOITer el riesgo excepcional de.uq abuso, )'
soportarlo, que el de establecer un conirol de los que tienen que aplicap la ley'
sobre los que tienen qe hacerla, con grave peligro de estancamiento" :" .
4.1.1.4. Caractersticas
La inviolabilidad o indcmnidad parlamentaria es absoluta y permanente.
Absolllla, porque 'el privilegio ha sido instituido para proteger la fun-:
cin y no a la persona .. quicn
45 Con fr. NUEZ, Ricardo C" Manual, 96 .
46 Autor, ob. y lug. eits. ,
47 Confr. CREUS, Carlos, Derecho penal. Parle general, 3" ed. nCllHllizildn )"
1" reimpresin, ASlrea, B.ue!l0s Aires, 1994, p, 123.
4' Confr. NUEZ, Ric3rdo C., Malll/al, 96.
NUEZ, Ricardo e, Las disposicivnes gellerales del CdiS(' Penal, M3rcos .
Crdoba, 19BB, p. 1 B. .
.!lO Conrr. NUEZ, Ricardo C., Malllla/, 96.
.!ll En contra, ZAFFARONI, Eugenio Ral, Md,iwl de derecho penal: Parle gellern1,
6' ed., Ediar, BlIenos Aires, p. 185. quien entiende que se Irata caso de
atipicidad que, como f31, excluye la responsabilidad'pena1.ue los .
'2 SOLER,. Sebastin. ob. cit., p. 273. . .
Mara Nocl Costa. Enrique R. BLltele.-
Tampoco se ha previsto para favorece'r a la respecti-
va, que en consecuencia, no puede restringirlo; excepto en los casos de
traicin a la patria del are 29 C.N. 53. Y permanente, porque aunque slo
protege las conduelas realizadas desde el inicio hasta la finalizacin del
respectivo mandalO legislativo, lo hace indefinidamente hada el futuro
4.1.1.5. Alcances
Aunqe se trata de, una garanta constitucional que inicialmente se
dirign slo a los legisladores -a ellos se refiere" expresamente el art" 68
su campo de accin se ha ampliado y en la actualidad comprende,
con vigencia en todo el pas, las opiniones vertidas por: ' ," .
a) los legisladores nacionales y provinciales (diputados y senadores) ".
b) los candidatos a legisladores de Crdoba -desde la oficializacin de
listas hasta la proclamacin de los electos (art. 96 hc. 1 Const. Pcial.) 56.
) los convencionales constituyentes nacionales y provinciales 57.
. d) los defensore, del pueblo de la Naci6n (ar"!. 86 C:N.) y de la provine
c!a de Crdoba (art. 24 Const. Pcia!.) "... '
e)el gobernador y vicegobernador de la provinciri de Crdoba y los
can(lidalOS n'esos cargos -desde la oficializacin de listas hasta la procla-
macin, de los eleCIOS- (art. 137 Corist. Pcia!.)".
f) los ministros de la provincia de C61uoba (art. 145 Const. Pil.) "'.
4, j .2. lnlJlnidcides
Las inrnuidades diplomticas no verdadas 'excepciones
a la validez general de la ley penal con relacin a las personas, porgue no
imporlan privilegios de irresponsabilidad penal ". En efecto, si el Estado
,',< Con fr. CREUS, Carlos. ob. cit., p, 123.
!J Autor, ob. y [ug. cits.'
'J Confr. NUEZ. Ricardo C" Mallual, pp. 95 Y 96, nOla pie de pgina N 30.
AutCJf, ob. y [ug. cits,
,Heonfr. SOLER, Sebnstin, ob. y Jug. CilS.
Confr. NUEZ. Ricardo c. , Manual, Jug, cit.
'9 AUIOI, ob. y Jug, cits.
60 Autor, ob. y Jug. dlS.
61 COllfr. NUEZ, Ricardo C., Ma/lual, 97.
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Alflbitos de validez de l:! ley pen.:tl
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acreditante Tenuncia al benefici, el derecho PVnal nacional recobra plena-
mente su validez para ser actuado por sus tribltna;es 61 y si 'no lo hai;e; -rige
penal del pas de origen 63, cuyos en'repres'en-
tacin de la ley nacional 64. Se entonces, de excepciones
pero '''a otro principio, el de territorialidad de v.lidei espadar de la ley pe-
nar' 65, operan como inmunidades de 'ju'risdicci6n 66 de naturabza pro-
cesal inter'nacional 67, parIa que sus alcances de lo d.spuesto
por los tratndos y convenciones internacionalas 68. , ' "
consecuencia de ello, slo henefielan a quienes 'gOZ111: de un
"status diplomtico", es decir: a) a los jefes y 100ximas autoridad" . de un
Estado extranjero 6', su familia, los funcionarios y dems integral:tes del
squito que lo acompaa 70, y b) al personal diplomtico de diferente jerar-
gua, acredilado, transiloria o permanentemente, ante el Estado al que se
Posicin sustentada por Hippel, V. Liszt. Schmmidt, Maurach; Zipf y Welzel, eutre
otros. Confr. JESCI-lECK. HnnsHeinrich, Trawdo de derecho pe'lOl. Pa'rte general, 4- ed.,
traducida por Jos Luis Manz.anares Samanicgo, Granada, 1992, p. 168, nola pie
de pgina N 13'.
63 Con fr. ZAFFARONI, Eugenio Ral, ob. cit., p. 187.
64 Confr. CREUS, Carlos, ob. cit., p. 124,
FIERRO, Guillermo J" Cdigo Pellal y normas complementarias. Anlisis lJoclrina
rio y jurisprudencial, dirigido por David Daigtn y Eugenio R. Zaffaroni,' Hammurabi,
Buenos Aires, 1997, pp. 28 Y 36.
66 Confr. CREUS, Carlos, ob. y 1ug. cits.
61 Tamhili en el derecho alemn es la posicin de Baumann, Weber; .Beling,
Binding, Wengler y otros, Con fr. JESCHECK, .HansHeinrich, ob. cit., p. 168, E'n nuestro
pas, niegan el carcter material de esta excepcin diferencindola de la inviolabilidad O
indemnidad: SOLER, ab. cil., p. 286; NUEZ, Mallllal, p.97; CREUS,'ob. di., p. 124 Y
ZAFFARONI, Mallllal, p. 187, entre otros.
68 Ya que "la aplicacin de la ley penal y el sometimiento a lajurisdiccnJocal en lodo
el mbito del territorio argentino, no S, .. total' y absoluta, pues reconoce limitaciones
fundadas 'en el derecho Confr. FIERRO, Guillermo J., ob, cit., p. 28. ,;.,
6!1 Es Jefe de "la persona que representa y ejerce el poder polftico supremo de
determinado Estado'y.kicmprc con alTeglo a sus propias normas constitucionales, cualquie
ra sea el ttulo que invistJ, el origen y fOima de adquisicin del cargo, alcance de sus
atribuciones y forma de desempenarlo". Con fr. FIERR, uillermo J:, La ley pellal y el
derecho internaciollal, Depalma. Buenos Aires. 1977, p, 115. ' "
1U Autor, lIb, y Jug, cits.
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encuenlra destinado 7J, (embajadoT'es. ministros, cnsules
diplomfi':icosl personas que comp0nen la legacin 72)._. .... .'
Sujustificacin se en la necesidaa de "preservar el respeto
y la ,Ill 1I '.1.1 a consideracin los Estados; asegurando para. sus represen-
tantes di ploqtticos. las garantas que, con arreglo a prctica
unifonl:.e de las nacior:leS, para el ms eficaz cumpli-
miento ce sus funciones" 73. Siil.embargo, las inmunidades diplomticas
pueden renunciadas por el Estado acre,ditante, supuesto en el que, la .
ser competencia originaria de la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin (CSJ.N.). As lo establecen los arts. 116 y In C.N .. Pero el Esta-
do tambin puede renunciar'este pfjvilegio para q'ue el sea
por los jueces nacipnales 74.- . '.
4.2 . .Inmunidades :de fndole procesal
Tampoco constituyen verdad.eras al imperio general de la
ley penal con relacin a las personas 7
5
, sino obstculos constitConales
'que han sido impuestos al iricio y desarrollo del proceso contra un
'Iegisladr, miembro del Poc'.<!f Ejecutivoo del fodee Judicial (entre otros).
Su objeti'W no es otro qne la proteccin del funcionamiento, independencia
y de tale,s poderes frente '3 eventuales judiciales infun
dadas; y no el beneficlo part::cular de integrantes 77
71 AUIOI:, ob. y Il;Ig. j::its.. , . '. .'
7! Fallos, 244:124. Confr. BOGGIANO, Aptonio, (:urso de derecho il/temaciol/al privado,
Abcledo-Pellut Aires, 199J, p. 163. En contra: Ricard9. C." ,,!anual, p. 97:
1) CS.;., J 7/3/87, Fallos: 31 Citado por FIERRO, Gu'illenno CdigoP!nal)'
cOI:lpleme'.llar;as, p. 36. '. . ,
H NUEZ, Ricardo c.. ob. y lug. cits., .
n :iOn casos de real abstencin de la ley penal rc::.pecto de todos (, de algunos nct9S
de ciertas p"!rsonas". Confr. NUEZ, ob. y lug. cits. . .' .
1(',E1 Cdigo Procesal Penal de In pJ:ovincia de Crdoba (ley 81231.al re{erir'se a estas
inmunidades en el Ttulo 11. Seccin 2-, las denomina "bbstcuios fundados en.pri'lilegios
, constltucicnales", .. I ' .
. 11 Expos'icin de del e.p.p. Crdoba - Ley 3831 de la, de la ley penal
(as( tambin, los 'proyecros de 1941 y 1951). . .
Ambitos de validel. de la ley penal
215
obstculos consis'ten en:
4.2.1. Inmunidad de arresto: prevista por los arts. 69 cN. y 94 de la
'Constitucin de Crdoba, establece que ningn senador o diputado, desde
el da de su eleccin hasla el de su cese, puede ser arrestado; excepto en
caso de ser sorpren"dido in fraganti en la ejecucin de algn crimen que
merezca pena de muerte, infamante,' u otra aflictiva, de 10.que se dar
cuenta a la Cmara respectiva .
4.2.2. Desafuero: regulado por el art. 70 CN., consiste en el proce-
dimiento necesario para suspender en sus funciones a un legislador, a fin de
posibilitar que se inicie un' proceso penal en su contra.
1.2.3. juicio poltico: lo contemplan los arts. 53, 59 Y 60 CN. y 119
de la Constitucin cordobesa y consisle en el procedimiento previsto para
destituir a los miembros del Poder Ejecutivo, sus miniSlros y los inlegrantes
de la Suprema de Justicia, a Jin de someterlos a proceso judicia
1
4.2.4, Jurado de Enjuiciamiellto de miembros del PoderJudicktl:
.regulado por los arts. 115 CN. y 159 de la Constitucin de Crdoba, con,is-
te en el procedimiento necesario para remover y posibilitar el sometimie.!1t0
a un proceso penal de los jueces de los tribunales inferiores de la Nqcin 'v
de los dems funcionarios designados con acuerdo del Senado.
5. Validez espacial de la ley penal
5.1. COlJcepto
Bajo el [tulo de validez espacial de la ley penal, se ,'-1
conjunlo de disposiciones legales dictadas por los Estados,.co" el objeto
de determinar el mbito espacial de imperio de sus leys penaks " Se
trata de normas "seculldarias" o "integraqoras" del detecho pemd,
no se refieren ;:t estatal misma de castigar (ius 79,
'1 Con fr. FIERRO, Guillermo E, C6digo Penal y flon1lfJS p. \'5
79 Confr. NUEZ, Ricardo C., Tratado de,derecho peflal, t.l, p. 157,
'"
,:".J Maria Noel Costa- Enrique R.
sino al mbito de validez de las normas que s lo hacen so. Se disute su
carcter nacional o internacional. Sin embargo, cualquiera "sea el punto
de vista terico que se sustente ert torno a la ubicacin sistemtica de
esta porcin del saber jurdico, su anlisi. en una oba de derecho penal,
resulta insoslayable en virtud de la trascendencia y repercusin que. tie.
nen este tipo de normas" 81.
Desde la perspectiva aqu sustentada, salvo las disposiciones referi-
das al principio universal o cosmopolita -que luego se estudiarn en detalle-
se lrala d.e normas de derecho inlerno (no internacional), constitu-
yen mdnifestaciones unilaterales de la soberana de los Estados, que deter-
minanla validez de sus propias leyes penales (con exclusin de las de otras
naciones)'2 Sin perjuicio de ello, event\lalmente pueden operar coma nor-
de col iSin, al referir el derecho vlido cuando resulta posible aplicar el
derecho de otro,Estad.o 8], circunstancia generalm.ente aducida para soste-
ner el internacional de sus normas 84.
Dadas las dificultades que las numerosas denominacio;es asig-
nadas a esta temtica, resulta til distinguir entre las siguientes.expresiones:
5.1.1. Derecho penal la denomi'naci6n em-
plean para aludir a las normas que regulan la validez espacial de la ley penal
quienes se pronuncian por el carcter internacional de stos. .
Como para nosotros constituyen disposiciones de derecho interno -ver
s"pra- en esta categora slo consideraremos las e,stableci-
COllfr .. FIERRO, Guillermo F., op. cit., p. 16,
!I Autor, ob, y 1ug. cils. ' .
u Confe FIERRO. Guillermo J., La ley pllal y el p.S. Es la
p03ici6n de 1<1 "mayor de los penalistas alemanes, como von Liszt, Be1ing y otros ms
\llOC1JIOS COmo Mezger, Welzel y Mouracli".
Rl BACfOALUPO, Enrique, Principios de derecho pellol. Parte ge1leral. 5& ed. actua-
liz.ul':'. Aleal: Madrid, 1998, p. 112.
-.'11 En ese sentido, JESCHECK, ob. cit., p. 146, sostiene que "bien visto, no afectan,en .
9:: .. :,.e: 'rigor ai m.bito de aplicacin del derecho penal maceridl propio, sino ni problema,
prcvl,j ;l esa clIesun. del aleanc: del poder punitivo del Estado, cuya existencia puC'de
manifestarse asimismo en la remis;6n a otro derecho. Slo en segundo lugar el derecho penal
t!S derecho de aplicacin de derecho penal". En nuestro mbito, considera que .
:;e trala de derl':cho internacional: ZAFFARONI, Eugenio ob, cit.1 p. 113.
tle validez Oc la ley penal 2t7
das IJar convenios celebrados entre dos o ms Estados -sin que lleguen a
la comunidad d naciones o una parte importante de ella
l
porque
.que en esos casos estaremos ante normas de internaciona:. penal-
con el objeto de unir esfuerzos y generar cooperacin y asistencia e"tre las
naciones, para la lucha contra la delincuencia. Tales seran, por ejemplo, las
i disposiciones de los tratados de extradici.6n.
5:1.2. Derecho intemacional penal: se emplea para denom:nar los
llamados delicIa /Iris (9 cielitos Es nquc-'
Has infracciones-que por afectar ada co.munidad de I)aciones en su,:onjun-
to, han sido de elaboracin internacional a ,travs de conver.ciones.
Es decir, aquellas cuya validez se rige por el principio
5.1.3. Derecho illtemacional pblico: se refiere a las
cometidas, no por un individuo sino por un Estado, y'que son sanc.onadas
por las diferentes organizaciones internacion"les (O.N.U., O.E.A., etc.).
Es el caso de los crmenes coHlra la paz, por ejemplo 8:;.
Finalmente, no puede dejar de sealarse, por fas implicancias pue-
.de tener en esta material que las Naciones Unidas, a travs del Esthtuto de .
ha dispuesto la creacin de una Internacional, que juz-
gar !a responsabilidad penal internacional de los individuos respeCto de
aquellos "crmenes ms de trascendencia internacional", que
clasifica como: 1. Genocidio; n. Crmenes de lesa humanidad' m: Crme-
., ,. ,
nes de guerra; y IV. Crimen de agresin " ..
5.2. Los principios reguladores y sus alcances en el derecho penal argentino .
Se cuenta con diferentes criterios para establecer el alcance espacial
del derecho penal:
a) Principio territorial.
;
.
u Confr. FIERRO, Guillel:fllo J.. Ln ley pellal y el tltrecho:illlernacionol, pp. 33/43.
Con fr. Lilia R. y V; eJe Corle Pellll/lnternacional Permanente (Estatuto
de Roma), partes r y 11, El Derecho; diario de jurisprudencia y doc[rnn, N 9723, ao
XXXVIl, 3 t/3/99. . - .

.
,.

.









.'
".,
\"1" p ,
218
.,
b) Principio real o de defensa.
e) Principio de personalidad (activa o pasiva) ...
rl)'Pri.lcipio unive'rsal.
A..unque estos punto3.de, vista suelen ;:ombinarse para posibilitar una
luch., eficaz cO;ltra el delito ", siempre hay .alguno de 'ellos que predomina;
En 11 JSlrO derecho positivJ vigehte, como_en la mayora de los ordenamientos
com!Jarads, la regla es la territorialidad de la ley penal argentina 88, Fren-
te a cHa, las dems pautas, slo actan como excepciones que buscan salvar
Las falencias que podran derivarse de Su consideracin aislada 89,
5.2.1'. Pril'lcipio lerritor{ll
'Segn este es vlidl1 la ley penal del lugar don.de' se' comele el
delit/)o No interesa dnde deba producir sus e(ectos, ni la nacionalidad de su
autor.o elel pasiv'J. Su origen moderno; se encuentra:en las ideas
,iber:lles de la Revolucin Frances''':X y como henos dicho; constitllye la
coI.un:na vertebral en nuestro sistema positivo vigente 91."E1 fundamento' de
'este :Jostulado descansa en' qu, siendo l potestad estatal de castigatuna
'jndiscutible'rnal]ifestaci:,l de la sf?berana' de un 'Estado, tambin . .lo'es su
imperio dentro delterritcrio que conforma esa unidad poltica". En efecto,
sera' nadmisible "que ur Estado se desentendiera' de la repreSin de he'
chos dentro de su jurisdiccin tenitorial y ellos queda-
ran irt'punes o sujetos al por parte de' un extranje'ro" 93.
El pr,i1.zcipio de ttritorialidad, se encllen-a receptado: como regla
de nuestro "Ordenamiento posit'tvo vigehte, en el arto 10 CP., que
prescribe la validez de ley pehal argentilla, parfl los delitos "co.metidos
... en el territorio d la N,lciqn Argelltilla o en los lugares someticfos, a su
Uf sido' reconocido por nuestro "pas en el
do de Derecho Penal lnlemacional de MOlllevideo de 1889.
87 FIERRO, Guillermo J" Cdigo Penal y IIwmas complementaria.f, p. i2.
Confr. FIERRO. Guillermo J" La lev pella! y el derecho i/l/ernaciollal, p. 64.
a>, Confr. SOLER. ab, cit .. t. 1, p. 207, ". '
9Q LUZON PEA. Diego Manuel, Curso de derecho penal. Prle geueml, l. 1, p. 202.
'111 Canfr. FIEI{RO, Guillermo J., La fey pellal 'Y el derecho illfernacinai, p. 65: .
91 LUZON PEA, ob. cit.,p: 202. ; ."
9.1 Canfr, FJERRO. Guillel:mo J., Cdigo Pellal y nonllD.f p. 23:
Ambitos de validez. de la ley penal
219
Para poder comprender acabadamente su ser me-n,ester un
anlisis particularizado sobre el contenido de la "territorio" y ele
lo que debe entendcl'se por lugar de Gomisin de un delito, Ello es as. toua
vez qucJla legislacin' vi&ente ad.opta,un concepto jurdico de "territorio",
comprensivo tanto del territorio argentino propiamente dicho -o
fsico-, como de los lugares sometidos a lajurisdiccin nacional 94
.5.2.1.1, El territorio argelllino propiamente dicho comprende:
a) La superficie de fierra ubicada entre los Jmites establecidos con
los pases colinda,ntes 95.
b) Las aguas illteriores de la Repblica. Es decir,las situadas en el
interior de las lneas de base del art. 1 de la ley 23.968 (art. 2 de sta).
e) El mar territorial, conformado por las' aguas ubicadas entre las
citadas lneas de' base y las 2 millas marinas, por
la milla nutica internacional equivalente a mil ochocientos cincuenta y dos
metros (art. 7 ley 23.968). En este mbito, el Estado argentino goza de
plena soberana .. con excepcin 4el "paso inocente" ext"ranjeros,
en tanto se practique de conformidad con las normas de derecho jntcrn'l:-
cional y las Ieyes'y reglamentos eI Estado A-rgenti.no dicte en
cin de ribereo (art. 3' ley 23.968). ,
d) La zona comigua argentina: consiste en el espacio martimo
do desde las 12 millas marinas -donde finaliza el mar lerritorial- hasta td, 2"
millas marinas de distancia a partir de las lneas de base. E.n.este o":lbi!.p,
Nacin' ejerce "todos sus poderes"fiscales y jurisdiccional,es,
represivos. en materia aduanera, . .,
inmigratoria, sin'perjuicio de las parciales o totales que !ega:-
tnente se' determinen" (art. 4' segn el decr. ky 26Z3i91). '
e) La zona ecorlmi.ca exclusiva. Se trata de las aguas ..
. entre las 24 millas marinas -donde finaliza la zona contigua y
9-1 En contra, DE LA RUA. Jorge, Cdigo Pellalllrgenti"o. Parte 2" ce!., p. 8, p:lra '.
. Quien los lugares somelidos a la jurisdiccin del Eslado estn fuera del concep!o de ler.::<.c ...
I
? .
9,5 Conrr. NUEZ, Ricardo C., Mallual, p. 82. '
,,220
Mara Noel Costa- R. Butelcr
};:LS 200 marinas de distancia 'J6. E,n este sector al igual que
cnla zona contigua, la Nacin ejerce "todos SllS poderes fiscales y jurisdic-
cionales, preventivos y repres'ivos, en materia iinposjtiva", aduanera, sanita-
,fia, 'cambiaria e inmigratoria, sin .peljuicio de las cxcnc,iones 'parciales o
totales que legalmente se determinen" (art. 50 decr, ley 2623/91),
Las disposiciones nacionales relativas a la,conservacin de los recur-
sos, tambin se aplican ms all de las doscient,as millas marinas, cuando se
trate de especies de carcter migratorio o que sean parte de, la cadena
tr6fica.cl c las esp,ccies de la zona econmica exc'lllsiva ue'gentina.
f) El subsuelo del territorio, Se [rata del espacio comprendido
bajo ge la capa de 91.
g) La plataforma continel1ta!, Abarca 'tanto el como el
de lilS reas submarinas que se extienden desd,e e'l de la
superficie de tierra. hasta el borde extedor del margen continental; o has-
ta las 200 'millas 'n;arinas a contar desde 'las lneas de base estab'lecidas,'
por el art.1 o ley 23.968 ", , ,
h)EI espacio areo, Conformado por el mbito entre el terri-
torio nacional y el espacio exterior, que comienza entre los 100 y 110 kil6-
de altura 99. No debe confundirse el espacio 'con el aire que puedn
contener esos lOO, Sin embargo, cuando los hechos en
una aeronave privada extranjera, el Cdigo Aeronutico (ley
17,285) aplicacin de la ley penal nacional,a cuando:
- EI'primer aterrizaje al delito se hubiera en nuestro
pas y no haya pedido de extradicin, , '
-Se iirrinjan leyes de seguridad pblica, militares o fiscales,
- Se infrinjan leyes o'reglamentos de circulacin area,
- S Comprometan la seguridad o el orden pbliCo, ' , ,
- Se ,afecte el inters del Estado o de personas dorrciliadas en l 101,
96 NUEZ, Ricardo C., ob. Y lug. cits.
91 Dicciol/ario de la Real Academia Espmiola. 21" ed., Espnsa Calpe, Madrid, 1992.
95 Confr, NUEZ, Ricardo C., ob. Y lug. cilS. .
. Can fr. SOLER, Sebastin, ob. cil., t. 1, p. 204.
roo Confr. FIERRO, GuiJlermo J., La ley penal y' el derecho internacional, p. 81.
ror Confr. NUEZ, Ricardo C, ManLlal, 82'
'J
:j:
'. !'
Ari-jbilOS validez de ley penal 221
5.'2.1.2. Lugares sometidos a la jurisdiccin' de la Nacin Argentina
Son lugares sometidos a la jurisdiccin de la aqu-
llos que se encuentran .amp.arados p'or el pabellI,1 nacional, aUf. estando
. fuera del territorio propiamente dicho 102.
Pueden enumerarse los siguientes: , . ..
a) Las sedes diplomticas argentinas en el extranjero .. Bn efecto, no
constituyen parle del te'rritoro arge.ntino propiamente dicho 1,03, sir.o
gar sometido a la jurisdiccin nacional. El fundamento de la aplicacin de,
nuestra ley penal ;: los hechos all cometido:;" radica en "la nec(;!;illad de
resguardo de la [uncin diplomtica y, ... la .
de dicha funCin a los estados extranjeros" 104.
b) 'Los territorios enemigos oCllpados por tropas argel\tinas eH
tiempo de gllerra (arts, 111 y 112 C.1,M,), En los casos 'de territorios de
Estados amigos o neutrales, habr que estarse a lo dispuesto por las
venciones internacionales respectivas IOj. .
c) Las y Q'erOIlQves plblicas que se encuentren
en territori'extranjero (art. 37, disposicin C. Aeronutico). En eSe.
sentido, el carcter pbl.ico de nave o no 'depende ,de su
a UIl Estado, sino de su al servicio .UII poder
'plblico de 'ste' 106. .
d)i Las llaves privadas argentinas qtie s'e encuentren en aguas o .
atmsferas libres o neutras. O las que estn. en el extranjero, en tanto' la .
slo afecte la disciplina interna de la nave o aeronave (arts. 2; 8
y 10 Tratado de Montevideo) J01, '
e) Las aeronaves privadas argentinQs en: territori,O extraJJ}ero,
cuando los delitos cometidos a bordo de ellas hubiesen lesiondo un inte-
rs legtimo del ESlado argentino, de personas domiciliadas en l, o' se,
IUl Colifr. NUEZ, Ricardo C . Tratado de'derecho pellal, l: 1, p. 1,68,
rOl Corno se so'ste;lfa;lIltiguamente. . .
tll-I e., Los disposiciolles gel/erales del Cdigo PeT/al, p, 14 (citando
a Jimnez de
1o, Confr. NUEZ; Ricardo e., Tratado, t. J. p. 170. _.
1U6 Confr. NUEZ, Ricardo c., Mallllal, p. 83.
rOl AUlor, ob. y lug. cits.
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",222 Mara Noc:1 Enri,que R. Bule[er
hubiese realizado en el pas el primer atelTizaje posterior al delito (arL 199
'c. Aeronutico) 1"; ,
5.2.1.3. Lugar de comisin del delitoJloClfS de/eti .
Delitos a distancia y de trllsito .
Es frecuente que. el supuesto de de la,l1onna penal secundaria,
se integre tanto con un comportamiento, como con un resultado material
consLlHlfHivo (v,gr. en U'l delito' de"homicidio, comportamiento la
conductlletal desplegada y"' resultado material,la muene de su destinata-
rio). Est'! material no debe.confundirse c;on el resultado jurd.ico o
efecto de un delito, que consiste en el peligro o dao sufrido por el bien
jurdico que se intenta proteger a travs de la respectiva figura penaL Mien-
tnis este ltimo concurre eJl todo ilcito penal -principio d,e lesividad- la
necesidgd de un re,sultado consumativo, depende,de las exigencias
de la respectiva figura delictiva, pudiendo (} no '. . ,
No se presentan In ayo res incO!lvenientes cuando el comportamiento
. Y el mateda.l -en qq"uellos delitos quy 10 en un
misl1lo IJgar:.Sin embargo, en ocasiones el y el.resultadq
, &contecen territorios estatales distintos, conformeUldo los lJamados
delitos e distancia, v.gr. el iisparo efectuado desde un lado de la frote:
m, que z.lcanzna la.vctim,) que se encuentra en el otro pas y :viceversa;
o, en los delitos ecolgico! no previstos en nuestro pas- losver-
tid9s, o actos contaminantes, ,que realizados ,desde \.111 pas. o
, desde uas acaban por el. t.erritorio, CQS-
'tas, .frQS, etctera, de otro ps 1("'.. '"',,., " '
,,', Para determinar si en estos ,casos, a los fines de la, ley penal aplicable
interes,a i!l comportamiento o el del resultado deliciivo, la doctrina ha elabo-
rado tres teoras principales: la teora dela accin, la teora del resultado y
la teora mix.ta o de la ubicuidad.' .
Para la teora de la accin el delito se comete en el telTitorio en el
que se desarroJla el comporte,miento delictivo, siendo irrelevante el lugar en'
el que Se produce el resultado. A sus partidarios slo les inteiesa el lugar de
101 AlItot", ob. y lug. cits.
, II1J CO'lfr. BACIGALUPO, Enrique, Principio.s de derecho p. 210.
, "
Ambitos de validez de la ley penRI 223
actuacin de la volu!1tad del sujeto activo, porque entienden que los criterios
que acuden al resultado consumativo no brindim respuestas a los delitos
tentado,\) y a los de un resultado conmutativo (delitos de simple
. actividad). Adems destacan los inconvenientes que se presentan en cier-
tos delicti\los para d6terrninar su lugar de "0.
La teora del resllltado, en.camb.io, slo tiene en cuenta el lugar en
el que se produce el resultado material' del delito, omitiendo toda conside-
racin del comportamiento, Sus sostenedores apuntan a que el hombre
recin ha obrado cuando las fuerzas naturales que emplea y que operan'
segn las leyes de causalidad, han alcanzado su meta produciendo el re.
sultado, m,nterial
"'
. Asim'ismo, sealan que resulta absurdo,que el.Estad.o
que ve perturbado su orden jurdico a causa del delito, sea privado de su
derecho al castigo pe;,l 11'. .
En tercer lugar, la teora mixta o de la llbicuidad que
es la adoptada' por el ordenamiento argentino \IJ y que' por: su criterio
eclctico, brinda respuestas a todos estos planteas, aventanqo toda posibili-
dad de que pU9iera resultar de un conflicto etc .
SU acierto radica en advertir que' tanto el comportamiento como el
do del delito -cuando la figura lo exige- integran el supuesto de hecho pre-
visto por la norma secundaria y que, como consecuencia de 3')"b05
tienen la misma relevancia jurdica y resultan para determinl.lf la
ley penal Por 1-0 tanto, es i,ndiferent.e s'i en nuestro pas J;e
rroll el comportamiento o el resultado material, porque en arr.bos casc .....
ser aplicable la ley penal argentina. Su recepcin suele argumentarse
diendo a la expresin "efectos" del citado ait. 10 c.p" por entenderse
, . I
, ..
110 Autor y ob. cits., p. 114.
111 Se trata de la posicin de Von LisZI, que difcilmente podra superar las c":'in:' r"':
se le hacen desde la contrari.a, Confr. BACIGALUPO, ob. cit., p. I t5.
m Autor, ob. y lug, cits.
11.\ Este criterio mixlQ o de la ubicuidad es el punto c'e vi!oita predominante en '!e
connictos internacionales (e.SJ .N" caUSRS "Brunello" (Fallos 275:361); "Villarre<ll" (Fa-
llos, 295:693), "Balenzaurn y otros" (Fallos 302:515), "Fernndez y
306: 120), 'orregiani" (Fallos 307: I 029). C.onff. FIERRO, r:;digo )'
tlormaf complememarias,. p. 27. ' , ,
114' Confr. FIERRO, Guillermo J., La ley penal y efderecho internacional, R.
Mara Noel Costa- Enrique lt Buteler
stal adems de receptar el principio real o de defensa, importa la adopcin
del criterio de ubicuidad elleJ de territorialidad (aunque estimamos que el
trmino slo puede referirse a uno de tales extremos) Jlj,. .
Otra cuestin que ha generado dificultades, es la de los de/itas de
trnsito, es decir, aqullos en los que el proceso ejecutivo recorre ms de
un"jurisdiccin (para que ello sea posible, debe tratarse de delitos permanen-
, tes, lnicos en los que tod,os los momentos son igualmente consumativos) 116.
Sera el caso de un secuestro en el que la vctima'es trasladada distintas
alo dicho, consideramos que si una parte del estado
se concret en nuestro pas, resultara aplicable la ley penal
'" ",rgentin" en virtud del principio de territorialidad.
J..L. Principio ret!l, de defensa o de proteccin del Estado 117
?ropono la validez de la ley penal nacional para los delitos cometidos
extranjero, cuando stos deban afectar bienes jurdicos .cuya titulari-
dad ejerza el Estado Nacional y puedan incidir en su integridad Como tal.
en nuestro pas constituye el segundo criterio de dela ley.
penal del espacio en importancia, slo opera en forma frente a la
regla de su territ<?rialidad 118. . .
Su justificacin estriba en la obligacin que. tiene todo Estado de de-
fel.?er su integridad, a travs de la proteccin de bienes que. constituyen
los pilares de toda sociedad organizada, como sucede con sus
fundamentales. la salud pblica. o su estructura poltica, econmica; finan-
ciera y cultural. Se considera que frente a la importancia de esos bienes
para su soberana, resulta irrelevante que los ataques provengan de hechos
cometidos en el o en el extranjero 119. Incluso hay autores
como LUIS C. CABRAL, que siguiendo a BIND1NG, sostienen que como la fina-
lidad esencial del dtlrecho penal es la de defender'bienesjurdicos; debe ser
111 'Autor y ob. cits., p. t'l l.
116 Confr. autor y ob cits., p. 103.
117 Esm ltima es la denominacin empleada por JESeHEcE(, Hans-Heinrich, ob. cit., p .. 152.
118 Con fr. FIERRO, Guillermo J., Cdigo Penal y Ilormas complementarias, p. 29.
autor y ob. ejts., p. 30.
Ambitos de vi.llidez de la ley penal
225
el principio real y no el de tenitoriltlidad, el c;iterio cientfi&o determinante
para ]a validez espacial del ius puniendi .nacional 120.
. Este principio encllentra recepcin en el art. 1 incs. r (2supjesto) 111,
y 2 del C.P., que establece la validez de la ley penal argentina para los
delitos "cuyos efec!Os deban producirse en el territorio de la Nacin Argen-
tina o en los lugares sometidos a su jurisdiccin" (art. 1, inc. 1, supuesto, .
c.P.) y para los '.'cometidos en el extranjero poi agentes o empleados de
autoridades a,gentinas en desempeo de su cargo" (art. 1. inc. 2 c.P.).
Sin embnrgo, resulta poco afortunada Ir, tcnica legislativa ,mpleada .
en la frmula del art. 1 0. inc. 1, 2 supuesto, c.P., porque la. e.xpresin
"efectos" adolece de extrema de vaguedad y exige importantes esfuer,
zos dogmticos' para ser precisada m, Incluso nos obligar a efectuar
una 'serie aclaraciones.
En primer lugar, no deben confundirse los efectos de un delito con.su
material consumativo, como se ha visto a.I..tratar los {klitos a
"distancia!!, Este ltimo se ,conlorma con la que el comporta-
. miento del sujeto activo debe producir en el mundo exterior Cll'l1do as lo
exige la figura legal. y su prduccin en el pas hace aplicable la ley penal
nacional por el principio de territorialidad y no por el o .de defensa.
Los efectos de un delito ("resultado jurdieo"). en cambio. consisten en el
menoscabo 6 la puesta en peligro del bienjurdico qlif, e( leghlador ha
pretendido proteger a travs de la respectiva figura delictiva:' v.gr.: ek el
delito de alteracin de moneda de curso legal (art. 283 C.P.), el resultado
material consistir en la modificacin sufrida por el circulante autntico:
mientras que su efecto o resultado jurdico, estar conformado por la COn'-
secuente afectacin produeida a la fe pblica.
Pero no cualquier efecto resulta suficiente para justifica> lavalidez de
. la ley penal argentina frente a un delitO cometido en e\ trnjerii,De otro ..
modo, podramos llevar su aplicacin a e.xorbitantes :2\ .. ..
.:."
110 Con fr. r=IERRQ, GlIi'llermo 1., ob. cit., p. 19.
III El primer supuesto se refiere al principio de territorialidad. .
Jll SOLER a las numerosas crticas que se le han formulado 'y 'propone su
modificacin en el proyecto de 1960, ob. cit., r.,I. p. ,209. " .
BQGGIANO, Antonio, ob .. eir., p. 808: "baste pensar que el.hurtq de una
billetera si.lfrido por un argenrino en Pars, sera ttulo suficiente p1ra reClamar eljllzgamiento .
del autor". Confr. FIERRO, Guillermo J., ab. cit, p, 30;
-
./
226
, .
Mada'Noel Costa Enrique R. Duleler
dindolo con el.principio de person?lidad pa,siV3. se. ver en deta-
lle 124, Debe de'un delito que proteja un .bienjurd!cO naturaleza,
pblica In de tal entidad, su reperc'u.ta integridad del
Estado "ugentino,J26, como cuando se atenta contra Hla seguridad
de la Nacin, los pacieres ph'.icos y el orden constitucioilal, el patrimonio"el
crdito:l la fe 911blica de la Nacin, las provincias o municipios""'.
Por otraprte, el principio real o de defensa tambin se aplica ,r los
delitos pi'evistos por el art. 10 inc.2 C.P., es decir, "los cometidos en el
extranjero por agentes 6 empicados de autoridades argentinas en desempe-
u de Su cargo", aU11 cualluo no se.trate de delitos "peculiares a los funcio-
narios pblicos", como la usurpacin de autoridad u otros de aqullos que
slo pqcden ser cometiqos'pr funcionarios pblicos 128. En estos casos,la
. afectacin al inters nacional que justifica la aplicacin de la ley penal ar-
. gentina frerite a delitos cometidos en el extranjero, radica en el carcter
oficial de la funcin cumplida o transgredida '29: .
Prillcipio de p,erso/lllidad D lI(lcionalidad
" , t
I " . .' " . . tl
5.2.3:1. Pril'r;ipio personai o de ti!
Po:r:ula como criterio de validez]a IIacionalit(f!d del sl:ljeto activo del
delito. "N J le .inlPoa el luga de comisiil.O en el debe prodcir sU,S '
. -' ' ": '.
FIERRO, ob. cit., p. 21.. . , . '"
m SUS lcances n bienesjurfdicos importuria: adems"de
, 10"con"eI de la pasiva, mi error ya que"introducira "umi
contradic<:in dentro de la an'nOl:fl que debe' prevalecer en la coexistencia de mltiples
sistemas [\unoJT)0s, creando urya ,zona de continuos'conflictos con al aplictl<;i6n normal
reconocida del principio por parte de los Estados ex.tranjeros y viceversa". Confr.
FIERRO, (iuillermel J., La ley pelwl y; el derecho internacional, p. 137.
116,Corfr. SOLER, Sebnstin, ob.- cil., t. 1, pp. 207/9:'
111 Asf 10 especifica la frmula de! Proyecto-de Reforma de 1960. Confr. autor y ob.
cit., t. 1, p. '209" .,
118 NUEZ. Ricardo c., Las disposiciones' gellerales.del Cdico Penal, p. 22.
.
129
'y no al carcter oficinl Confr: SOLER. Sebastin, ob. cit., t. 1, p. 211.
no' Se tratn de un principio que' I:omo secuela filosfica del idealismo kantiano, domin
. en Alemania hasta el segundo terdo del siglo pasado. C;onfr. JIMENEZ DE ASUA, Luis,
ob. cit., t. 1.1, p. 759; JESCHECK, Hans-Heinrich, ob, cit,; p. 152,') , .
','
. , "

Ambitos de validez de la ley penal - 227
efectos el ilcito, rii la nacionalidad del sujeto pasivo. El oIigen de
se encuentra en las' fuentes romanas, habiendo sido, hasta antes de]a Revo-
lucin Francesa, la principal regla de validez espacial de la ley penal'''. La
idea subyacentes es que ley penal del pas debe seguir "al sbdito, donde
\ quiera que ste vaya" 132., como consecuencia de .Ias implicanci.as que se
asignan arvnculo de nacionalidad que une al autor del delito con su Estado
(res publica imerest habeFe bonos,stlbditos, BARTOLO) 133. Como varian-
te de este criterio, la legislacin comparada suele receptar el principio del
domicilio, que"se diferencia porque se toma en cuenta el lugar oe domicilio
en vez de la nacionalidad del autor "'. .
. Es cierlo que el principio de la personalidad nO,rige en forma
directa en el derecho penal argentino. Pero indirectamente encue.ntra aco-
gida a travs del art; 12 de.la ley de extradicin (24'.767j, que al
nacional que ha delinquido en el extranjero a ser juzgado por los tribunales
y segn la leyargentina,aunque,slo cuando no exista un tratado intec",-
cional que obligue a entregarlo." Pero aun as, se de una,
que numerosas c(ticas. En ese sentido, se seala que 'no s610
'afecta el 'sistema de solidaridad entre las si,no que, en
conduce a una desvinculacin dei delito y y una}ris-
. diccin y db'il que, al negar la entrega del naci!mal, totoa difi
cultosa la investigaci,n 'de un hecho cometido en' el extranjer,o"'corl ";":';;.'!'.'-
do la nacionalidad ':en un injustificable foro de refugio" "' .
5:2.3.2. Principio de la personalidad pasiva o de prolec
r
''"
individual 116
Sostiene el imperio de la lCy penal d! Estado frente a los deEtos co-
metidos contra sus nacionales, aun en el'extranjero:'Resulta irrelevaJ"lte e.l
.lugar de comisin o en el.que producir sus efectos el delito, O la nacio-
nalidad del suje'to activo. Se trala de un c,riterio que no ha sjdoTec'-ptad0
,
131 LUZON PEA, Diego Manuel, oh. cit" p, 206.
"1 Confr. FIERRO, Guillermo J., Cdigo Penai y normas p. 3!.
m Con fr. NUEZ, Ricardo c., Manual, p. 85 .
Confr. JESCHECK, Hans-Heinrich, ob. cit., p. 152 .
m ConCr. BOGGIANO, Antonio, ob. cil., p. 809.
Esta ltima, denominacin empleada por JESCHECK, ob. dt" p. 152.'
nR Mara Nocl Costa Enrique R. ButeJer
por Iiuestro derecho positivo vigente lJ7 y que, en aquellas legislaciones.en
las ptieda tener algn grado de aceptacin, no debe hacerse valer cuando el
hecho sea impune segn el derecho del lugar de comisin del delito. Deotro
moclo, stl aplicacin terminara por violar. el principio de "prohibicin de
abuso" del derecho internacional (requisito de la idenlidad de la norma), al
intederirse en la rbita de otro Estado"'. .
5.2.4. Prilcipio universal (o dejllsticia universal .. mwulial o cosmopolita)
Propone la validez de la ley penal de un Estado para todos los 1",
sir. mpo'flar el lugar de .comisin b en el que deba producir sus efectos el
delito, ni la nacionalidad del sujeto activo o pasivo'. Se tratade un principio
que, debido a la coexistencia de las distintas soberanas, resultaprdiCa y
cieiWficamente insostenible como regla general 1". ror ese mismo nloiivo,
sb imperio requiere de un acuerdo previo entre las tlifetlentes n'acianes para
(ILlle nio se en intervenciones jurdicamente infundadas de l,ln"Esta-
do .sobre las cuestiones: interiores de otr 141, .' .,'
. \ En consecuencia, rige para Ios llamados delitos el derecho
d gntes (deliCia iuris gelllium), es decir,
internacior:tales, con el objeto de proteger b'ie'nes jhr9icos
supnlcionales 141, Su fundan)ento descansa en el de
intenladonal, que 3ut9riza la mundial de aquellos que
. \.31
r
nt?n contra los intereses jurdicos comunes a 14].
, , .Hay quienes argmentan que la regla 'de la solidaridad persecutoria
inter.nacional y, por lo tanto, el principio universal, tambin resulian aplica-
ble:s a delits que no afectan pienes jurdicos supranaciona1es,
la (inalidad perseguida o por su forma de ejecucin, demuesuan peligl'o-
',.11 Conre. NUEz'. Ricardo C" MalluaC87.
11f JESCHECK. ab. cit., p. 153.
m Con fr. NUEZ, Ricardo e., ab. cit, p, 86.
As lo en'rendan Van Liszll Schmidt, citados por JESCHECK, Hans-Heinrich, ob.
cit., p. 153, .' . : .t
14.' BACIGALUPO, ab. cir ... p. 119.
FIERRO, Guillermo J., Cdigo Penal y normas complementarias, p. 31.
HansHeillrich, ob .. y Jug. cits.
Ambitos de validez de la ley penal 229 .
sidad de sus autores para la generalidad de los estados civilizado:; 144.
este criterio con el anterior,. se aun tratndose de cnc;epcio-
nes distintas del derecho penal; ambas -resuaan vlidas porque mientras
protege bienes jurdicos amenazando con la sanCin "otra .los
protege sancionando a los autores peligrosos" 14.5.
Por ltimo, debe destacarse que a pesar de .Ia escasa cqnsideracion
inicial de este principio-se aduca, C'ltre otras cosas. utpico .que resulta-
un verdadero derccl;o penal 146. su importancia se ha
incrcmcnt<lOO sensiblemente como consecuencia del gradual lumcnto del
catlogo de infracciones internacioiwles que lo comprenden 147. Se trata
del resultado del fenmeno de "globalizaci'l", que "caracterizado por la
interdependenciaen los campos social, poltico, y jurdi-
co, y por la facilidad y celeridab de los rnedios tianspqrte de' y
bienes, al igual qtle de las comunicaciones de imagen,.soniqp . informacio-
nes y datos", ha llevado "a la internacionalizacin de ciertos bienes ptelados
por el derecho penal, en desmedro de las fronteras nacionales y del con-
cepto de soberana, y a la concrecin de Una vasta trflma (.le conven.ios y
tratados bilaterales y multipartitos de asistencia judicial y de
los distintos pases para el prontoy adecmido juzgamient9 y sancin de los
delitos que corresponden a su respectivas .
El principio universal encuentra acogida en el art. 11.8 (ex,102) .de .
nuestra Constitucin Nacion,}I, que hace alusin a "delitos come.Lidos fue- .
ra de los lmites de la nacin contra el derecho de gentes", f"cullando al
Congreso de la Nacin para dictar una ley especial que establezca el
lugar er que haya de seguirse juicio a los mismos. No.obstante, la falla de
enunciacin expresa por parte de ]a ley, argentina ob.lga.a su ".inaividuali.-
zacin a travs del examen de los insttunicnts internacionales celebra-
.. ., . ... .
144 Posici6n de ObJer, Ituernacionale.\' por. BACIGALUPO, Enrique,
ab. cit., p. 118. .
Confr. BACIGAL.UPO, ab. y, lug. cits.
H6 Con fr. JIMl:;NEZ DE ASUA, Luis, op. cit., 1'. 11, p. 775. .... . .
1
47
Confr. FJERi(Q, Guillermo 1., Cdigo Penal y Hormas comp(en./e'}lqrias!. p. 31.
148 Con fr. LASCANO (h), Carlos Julio, "La cooperacin penal il)ternac!onal. La extra
dici6n (anlisis ue la ley nacional 24.767)", Semanario Jurdico, Comercio y t. 79
19988, pp. 225/34. .
230
"
."-1""
, ..
Mara Noel Costa-Enrique R.
,_dos por la Rep.blica '49; A partir de all, se sostiene queconstituyell deli-
tos cOllri-a el derecho de gentes, para los que rige el principio de validez
de la ley penal: el trfico de drogas, el c0l11etcio de esclavos; la
trata de jlrinc,as. el con pubJicaciones pornogrficas, "la lucha
elJOtra la falsificacin de moneda, la defensa de los cables submarinos, la
Icha contra.1a piratera area,' la toma de rehenes, la. t.ortura, el trfico
. internacional de menores y' el terrorismo 1.10,
5.2.5. Derecho pellal por representaci6n
No se trala de un postulado relativo al mbito espa,ial de validez de la
ley pe-naJ, sino de un criterio en virtltd del cual, cuando por aign motivo no
se puede extraditar al acusado de un delito"'; el tribunal en cuyo poder se
erlcuentn podr juzgarlo aplicando la ley de su pas 'representacin de la'
del Esta, O requirente "2, AlI:Jque este instituto encuentra fundamento en el
principie de solidaridad interestatal, el respeto a las soberanas nacionales
: que prctica se rf;duzca a los casos de protecCin de los biens
jurdjcos ms importantes 15J. ,
Nuestro derecho positi-o lo recepta'en elart..l:2 de'la ley de extradi-
cin (2
l
-,767), que' regula el supuesto de opcin del nacional ser juzgado
p()r la ley argentina por hechos en e extranjero, cuando no exista
. \nternacional que ob';ig1,le a lo contrari. En estos casos,' la vadez
.'de la ley penal argelina sh:J'se explica en Cuanto represnta'a la extranje-
ra que rige en el lugar de cOI:1isin del hecho p'unible.' ','"
" '
Aplicacin de la ,ley extrcmjera y de,' '
sentenc1s penales extrafJjeras ..
En :iertos casos; el ES.ado :e'conce ios efectos de
. jurdicas O sentencias penales extranjeras, sin que ello, de ninguna manera,
,implique el imperio de leyes forneas en nuestro 'pas 1>,. En ese sentido, la
CREUS, Carlos, ob. cit., p. 116.
IjO Confr. FIERRO, Guillermo J., Cdigo Pellol y 'complemelUarias, p. 3 L
m BACIGAI::;UPO, Enrique, ab. cit., p. 119. '. .'
m Confr. CREUS, Carlos, ob. y Jug. cits. ' .
UJ Enrique, ob. cit. . p . .120.
1}4 Con fr. NUEZ," Ricardo c., Mnnal, p. 89.
, '
.Ambitos la ley penal 23t
ley de extradicin (N" 24,767, art, 11 inc" a), exige como, requisito pora
qt.orgar una pasiva,.que el tribunal argentino a.nalice la subsis-'
tenda de la accin pen:al pde la pena prevista para e.I delito, seg.n his leyes
del Estado extranjero solicitante,''', Por su parte, el art. 50, C.P., establece
que, a los fines la reincidencia, se debe tener en cuenta la 'condena
cumplida en ,el extranjero .' . .
5.3. Lugar de del delito: teorfas el! el derecho G/'gentil/n.
La cuestin en los delitos .a distanc;ia y de trnsito
Constituye una que no ser tratada aqu, por haber sido abor-
dada al tratar el principio de territorialidad (punto 5,2, L).
5.4. La extradicin
5,4.1. CO.J.lcepto
Se trata del "acto por el cual un Estado entrega un individuo l otro
Estado que'lo reclama, a objeto de someterlo penal o a la
ejecucin de una pena ... conforme a nonmis preexistentes de valitiez,.in-
. terna o internacional" 157. Aunque por su naturaleza interntlc.io-
na! no pertenece a nustra rama jurdica (sino al derech.o .
privado), haremos un desarrollo de este instituto, 'l\tendiendo a que
sus fundamentos se askiltan en las pautas de cooperacin internacional
, en materia penal ISil qucJradicionalmente han sido. abordad::l.s y ..
validez espacial de la ley penal. ' , '
.Hay dos clasesde La extradicin activa que, consiste en
el procedimiento previsto para psibilitar la entrega al fstado Nacional; de IIn
In Confr. ob. y 1ug. dlS.
Confr. autor, ob: y lug. cits,
'-,
Ul Conrr. LASCANO (h), Carlos Julio. ob. cit., p. 22S:"quien conslrllye este cpnceplo
n partir del elaborado, por Sebaslin Soler, agregndole la nola de "juridicidad ", que're:;cflln
Quintan Ripolls (por ello alude a normas preexistenles).
". LASCANO (h), Cartas Julio, ob. cil., pp_ 228,y 229,'
Mara Nocl COs.a- Enrique R. BUleler
que se encuentra.en un pas extranjero. Y la extradicin pasiva
que regula el trmite que debe seguirse para lograr la entrega a un Estado
extranjero, de un delincuente que se en<;.:uentra en el Estado nacional. : .
En nuestro pas, la primera fuente legal relativa a la extradicin est
constituida por los tratados intemacionales. Slo en seguhdo lugar y en
forma subsidiaria de aqullos, rige la ley 24.767 ,,'.
5.4.2. Condiciones respecto al delito, al a la
punilJilidad, al proceso y 1I la L:ollveniellcia polf(ca en la ley 24.767
La ley 24.767 establece las siguientes condiciones respecto de la extradi:.
cin pasiva (entrega del delincuente de Olestro pas a up Estado extranjero):
5.4.2.1. Relativas al delito: el delito debe estar comprendido en el
tratado o en el" derecho interno, en forma taxativa o no, como susceptible de
extra.dicin (principio de legalidad o nl/Ila Iraditio sine ege) '60 Asimis-
mo, debe tratarse de un ilcito incriminado en ambos bstados (principio de
"doblc incriminac.i6n" o de "identidad de la norma") 161 y de' cierta magni-
tud. Esto es, que la infraccin constituya un delito propiamente.dicho en
ambos Estados una contravencih- que est pr:evisto cOn 'Una sancin a
pena privativa dda libertad y q'ue la semisuma del mnimo y del'mximo de
. ella, Sea de por lo menos un ao.de encierro (art. 6) '62 . Pero' an no ha-
br extradici6n cuando se trate de delitos' 'ide delitos
exclusivamente' por la ley penal militar (art 8); Por delitos polticos delien
entenderse aqullos conetidos por los gobemados;'qe lesionan "directa'
mente el orden'poltico vigente o los poderes de gobierno en su constitucin,
eslabilidad o facultades o el ejercicio de la soberana popular" 163 ..
No lo Son: "a) Los crmenes de guerra ylos de "lesa humanidad"
como el genocidio; b) Losateniados Contra la vida, la integridad corPoral o
laliberlad de unjefe de Estado" de gobierno, odeun miembro de su
. familia ... ; e) Similares ataques a personal diplomtico u otras personas
IH Confr. BOGGL.\NO Antonio, oh. cie, p. 812.
160 (h), Carlos Julio, ob. cit.., p. 230.
161 J\.Ulor, ob. y Jug. dls.
J6l Confr. NUEZ, Ricardo C" Mamw/, 88.
163 Con fr. NUEZ. Ricardo C" Tratado, t. n, p. 353.
Ambilos validez de la ley penal 233
internacionalmente protegidas; d) Hechos anlogos contra la poblaci6n o el
personal civil inocente nocomprometido en la violencia generada. por un
conflicto armado; e) Los delitos contra la seguridad de la aviacin o la
. navegaci6n civil o comercial; t) Los actos de terrorismo; g)Los delitos por
,
los que la Repblica Argentina asumido internac;;ionalh1ente una
obligacin convencional.de extraditaro enjuiciar, c0!D0;sUcede en el caso
de la Convencin'de,l,ts Naciones Unidas contra el Trfico Ilcito de Estu-
peFacientes y Sustancias Sieotrpicas (Vien", 1988, ley 24.072)" 'M
Por otra parte, la persona no podr ser encausada,
guida ni molestada sin autorizacin de la Repliblica Argentina, por
hechos anteriores y distintos de aqullos por los que se concedi61a extradi-
. cin '''(''principio de especialidad", art. 18, 1" prrafo).
Finalmente, aun cuando el delito cayere. bajo lajuriscticcin j"gentina,
el Poder Ejecuti vo" podr :llItorizar la extradicin, si aqul integra una con-
duela punible s.igniTicativa ms grave, ajenq a lajuiisdicci6llgentina o en
el que sea competente el Estado requirente (art. 23 inc. a) 'o.
5.4.2.2. Rlativas al delinCllellte: es necesario que, a( momento de
comisin del delito, el autor del hecho haya (:ontado con edad exigid por
la ley argentina para ser imputable (art. 11 inc. c.) '6'.' '. . ..
. Adems, el requerido seude riacionalidu.d arge.lllina,:talltoen
el'momento de la solicitlld ele extradicin, como en el de cOInisi6n
por el que se lo solicita, podr optar por ser juzgado por
en tant'? no medie UIl tratado internacional que a
nacionales (art. 12) "'.... .. ' .
, .......
5.4.2.3. Relativas a la p",'bilidad y a la pella: )1.0,
extinguido la accin penal o la pena, segn lo que disponga la,legislaci6ndel
Estrido extranjero (art. 11 inc. al.
16-1 Carlos Julio, ab. y Jug. cits ..
t6:i Confr. NUEZ Ricardo e,: MmuU/I, p. 89.
166 Confr. aUlor y ob. cirs., p. 88.
167 Cenfr, nulor, ab. y lug. cits.
J6S Confr. aqlOr, ob. y l1g. cils.
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"1 a la a dxtranjea se dict en rebelda la
,pre1cripcidh se considerar,cQA relaci\' a'la accin y el Estado solicitante,
tle q:e s,e reabri.r a,l "
su de defensa (arL II inc, b) "9,,', I '.,' ,
tampoco proceder cuanUo se trate de delitos por los que 'pueda ser
. !somtido'a iorturas u otW$ tca,tos o penas crueles" inhumanas o
o que tuviesen 'pena de muerte en el Estado requirente y no diere'
seguridades de que na ser aplicable,
5.4.'2.4. Relativas al proceso: .ser necesario que se 'cumplan una
serie de requisitos de forma expresamente establecidos por la ley (arts, 13,
14, 11 inc, d, y concs,) '70, , ,
Por otra parle, la no se conceder si se :advierte. que el
deJincuel;te solicitado: '
- Va a ser juzgado por una comisin especial (art. 8"),
... Va a ser sometjrjo a torturas II otros tratos o pe,Has crueles, inhuma-
nas Q degradantes (art. 8"), .
, -Ji" sido juzgado por el mismo hecho en Argentina o en otro pas
. (principio delllon bis ill idell1) (arl: 11 inc, b) "',
- Es reclamado por persecutprias motivadas en opiniones
polfticas, nacionalidad, raza;sexo o religin (a(l, 8")0 que stas den moti-
vos fundudos de que podrn perjudicar el ejercicio del derecho,de defen-
sa en juicio 172. . .
- FUe condenado en ,rebelda y el Estado requirente no da seguridades
, de que se reabrir el caso para or al condenado y permitirle ejercer el
derecho de defensa al!tes de dictar una nueva sentencia 11) .
,No cuenta con garantas de que s le computar el tiempo de per-
manencia en encierro el trmite extraciitorio y. el proceso que
motiv c.l requerimiento
'''C "f b 1 " 011 r. rlulor, o . y ug. CH,.
lO COI\fr. autor y ob. cils., p. 89.
111 Confr. LASCANO (h), Corlos Julio, ob. cit., p. 231.
m Con fr. autor, ob.y lug. cils.
l7l Confr." autor, ob. y lug. dlS.
. 174 Canfr. autor, ob. y lug .. cils.
, ,
,1
Amb.ites. de validez de la ley penal
, ,
'fiPallnente, deb'sealarse que aun cuando el
jurisdiq:in argentina, exista o no tratado, el Poder EJeclitivo
ellr.so 'lfl extra.di,cil.si ei Estado tuviese aIOlllo"de'$,)HJI'q,'
riamente' mayores que la Repblica Argentina para w .. ",;,,,, 1',,,Jilr!"":
ba,s (art, 23 inc, ti):
"
5.4.2.5. Relativa.s a la conveniencia poltica. Como la ,extradi-
,'cin puede afectar derechos individuales de los habitantes de'la'Nacin,
es el" Poder-Juclicial quien, en resguardo de stos, actuar antb un re-
querimiento extranjero y su decisin denegatoria obligar al Poder Eje-
cutivo, No obstante, si declara procedente la extradicin pasiva, ser el
Poder Ejecutivo quien, como encargado de las relaciones exteriores de
un Estado, podr'imponer su criterio,
Sin embargo, para revocar la decisin judicial que conceda la extradi-
cin solicitada, deber atender a los siguientes criterios de com.:enienda
poltica 175: a) que no exista oftecimiento de reciprocidad (art. 3);y b) que
eXistan razones de soberana nacional, seguridad u orden pblicO, y otros
esenciales que 10 (1;1rt: .'10) 176
11' Cenfr. LASCANO (h), Carlos Julio, ob. cit., p. 229.
176 Canfr. autor y ob. CiIS., p. 231. .
. -
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UNIDAD lEMATlCA 3
TEORIA DEL DELITO












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lECCION 7
La accin
Jos Ricardo Piero
,
1. LA ACCiN. 1.1. Caracterizacin de ,su contenid.
1.2. La voruntnd para un esquema causal o' persa
nal de lo injusto. 1.3. Las estructuras 16gico-objti-
lA. Concepto social de accin. 1.5. Responsa-
bilidad penal de las personas jurdicas.
2. FAZ NEGATIVA DE LA ACCiN, 2.1. Factores exter-
nos: 2.1.1. Fuerza fsica irresistible (vis absoluta) ..
2.1.2. Movimientos reflejos o involuntarios. 2.1.3.
Los comporwmientos utomatizados: 2:2. FactC,{cs
internos: ,estado de inconsciencia. Supuestos.
1. La accin
1.1. Ca/:acieriiacill de su cb111ellido
El desnirollo del concepto de accin, como primer elemento del delito,
ha ido eYolu.c.ionand9 paulatinanlentc en la ciencia' del derecho del
sig'lo XIX. FEUERBACH no Ii: brind especinl atenciln, correspondiendo a
I-IEGELI,;'formulacin del coqcepto jurdico-penal de accin.
.Lasconcepciones analizadas discrepan en cuan'to' al contenido que
deba atribursele a la nocin de accin. Por otra parte, han sido y son nume- .
Tos'as para referirse a este eemento delito: MAYER
fa palab'ra Gaontecimienlo; otros .autores hablan. de 'condl;Cta
ZAFFARONI); algunos emplean el vocablo hecho VON
't . .IszT),heclO pUllible(MAuRAcH) o hecho legal DE ASA
de .MIR PUlO .parece por la va? pero
la nombre accin (JESCHECK, BAUMANN.
entre ,asOlros SOLER, FONTN TERN LOMAS). .
Sin perjuicio de las posturas por la dogmticajur-
dico penai. pueden sealarse algunos ras'gas distintivos del 'concepto de
accin, a saber:
. - slo pueden ser alcanzadas por el derecho penal aque-.
:llas que trasciendan la esfera' interna de la persona, en
tanto slo a travs de ellas es factible lesionar los jurdicos que la ley
tutela. Constitucionalmente, el principio de exterioridad surge de lo dislUes-
to enel a;t parte, de la e N. ne implcitamente. del
principio de ..' '. . ...
- de accin: slo las personas fsicas pueden ser sujetos ac-
tivos del penal, pues slo a ellas se les puede atribuir la comisin de
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Un h.echo delictivo_ Se excluye as la responsabilidad penal de las personas
jurdicas, como se ver ms adelante en la presente lecdn.
- Formas de conducto.: La conducla -Qccin en sentido amplio- en
tanto primer elemento del delito, es susceptible de asumir dos modalidades:
o bien, bajo la forma de accin en sentido estricto, o bien, como una
omisi1I. El primer supuesto implica una actividad de la persona que vulne-
fa una norma prohibitiva. La omisin, por su parte, se configura como
inactividad violatoria de una norma' preceptiva, es decir,:de una nOrma que
manda implcitamente realizar una conducta determinada por ejem-
plo, los arts. 108,249, 250 c.P.). . .
Hagamos un repaso de las principales posturas en torno de la accin:
a. Concepcin cQusal de accin: a esta concepcin corresponde
uria visin mecanicista de la accin. El causalismo abrev de dos fuentes
principaies, 'a saber:
'a.,l. Positivislno juridico o sistema clsico: fueron sus principales
exponentes VON LISZT, BELING y RADDRUCH 'y, entre nosotros, es la concep-
.cin sostenida. por NEZ; SOLER y FONTN BALESTRA, entre otros.
La accin se concibe como "toda conducta humana"voluntaria que
causa Un cambio en el mur.do exterior" (VaN LISZT). De lo dicho se des-
prenden sus elementos: 1) manifcstaCinde voluntad, y 2) resultado.
Se entiende por man,f"staci6n de voluntad, toda'conducta defhom-
bre comisiva u omisiva que, libre de violencia fsica o psicolgica, est
determinada (motivada) por las representaciones. Consist<; en la. inervacin
, Inuscular proveniente de lo" centros superiores del cerebro. No debe cri:
fundirse esa manifestaci6I1 de con su ontenido; 'qbe:pertenece
al campo de la culpabilidll:l. De esta manera el causalism gener una
voiuntad contenjdo, re(:urso que fue objeto' de las' ms"iPportantes
crticas'que reCibi esta corriente. ..,'
Por otra parte, slo el hombre es capaz de realizar una' manifestacin
de VOlUntad que trascienda al derecho. ' .
En cuanto al resultadoi ste cnsiste en un cambio en el mnndo exte-
rior cau"ado por la mariifestacln de' voluntad, o lana mutacin de ese
mundo externo, por la accilin esperada 'y que no se ejecuta. El efecto de!'
delito puede consistir en un cambio fsico o psquico. A su vez, son resulta-
dos el dao y el peligro. .
El resultado ha de estar vinculado con aquella manifestacin de volun-
tad del sujeto. La existencia" inexistencia de ese vnculo es lo que tratan de
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I .'

Lit accin 243
expicar las teoras sobre la relacin de causalidad. Esta, efectiv'amente, trat
, de determinarse a travs de la teora <de la delas condiciones
(VON BURI). Luego se formularon otras teoras como correctivos de aqulla,
como la de la causalidad adecuada (VQN KRIES) y la de,," relevancia (MEZGER).
El concepto de accin as entendido es comprensivo tanto del hacer
(accin propiamente dicha) cuanto del no hacer (omisi<)I.').
a,2, Normatil'ism neokaHtiano o sistema surge a prin-
cipios del siglo XX, bajo la influencia del pensamiento filosfico neokuntian
cn la versin de la Escucla Sudoccidentaf alemana', La acci6n pasa'a ser un
concepto referido a valor y un simple concepto Su'princiiJaI
expositor, MEZGER:'coilsidera a la accin como la "conducta humaria'yal.dii-
zada de detennimlda manera"; este concepto engloba el hacer y,eromitir,
Pero MEZOER aclara que la valoracin del contenitlo de 'la volun{d 'deoe
dejarse para el momento de la culpabilidad, llegmdo a sostener'que'i:! don-
ceplo sea estructutad"o y construido' cino u'n'
Es decir, que a pesar de su refc'rencia el concepto
sigue sien,do causal. ." -
b. Concepcin finalista de' accin: el descubrimiento de ls ele,
mentos del inj usto facilit el desarrollo de la teora fin.lista del
accin, concepcin que se inicia con la obra de HANS WELZEL il'comienz6s
de la dcada del treinta del siglo pasado. Entre nosotros los pripcipales
sostenedores de esta corriente son BACIGALiJP, ZAFF..\RONI y.SANCINETTI ..
. \ I origen filosfico dsta 'encuelHra el' ARlSjT,L&,
quien no ninguna con9ucta voluntaria Rl:1e no" fuese .. ,. ...
. ' WELZEL rechaza' la concepcin de Ia accin, del
causalismo, con el arguniento que d de del.?erecho
penal; ha de ser un ontolgico, pro.veiente del dd .ser ),
por ello: preexistente a t,oda valoracin; concepcin que fon SIJ
de las estructuras lgico-objetivas. Es decir,este autor'considera que
no hay un concepto jurdico-penal de la accin hum'ana distinto del concep-
to ntico-ontolgico. . '
Para el finalisIT,lo, ia esencia de la accin humana no reside en tlna
causalidad ciega que prescinde del contenido de la voluntad, sin? .en
lidad que constituye ese contenido. ", , ," .. :"
Dice WELZEL: "accin humana es ejercicio de actividad finar'.:
finalidad consiste en que "el hombre, gracias a su saber causal, puede pro!
JoSt Ricr.rJo Piero
VCf"del)tro, de ciertos lmites, las consecuencias posibles de su"actividad,
pac(se, por tamo, fines diversos y dirigir su actividad, conforme a su plan,
a ia consecucin de estos fines". Por ello, ..... actividad final es un obrar
orienta90 desde el fin" J.
Conforme al concepto finalista de accin, sta. abarcados etapas. La
primera transcurre en la esfera del pensamiento y comprende la proposi-
ci" d'el fin po'r c"I autor, la seleccin mental de los medios para obtenerlo y
la consideracin de los efectos concomitantes. Luego' viene la segunda eta-
pn (rcaJizaci,n externa). en la que el pone movimiento, conforme a
'. un plan, los medios de accin (factores causales) escogidos con anteriori-
dad, en direccin a la produccin del resultado: .
En COntraste con la relacin causal, en la cual todas las consecuencias
estn determinadas causal mente, pertenecen a la relacin final sloaque-
lIas que hansido incorporadas a la voluntad anti"cipadora de realizaci!l.
. Confon],e a lo visto, el finalisnio traslada el dolo y la cuipa desde la
culpabilidad a la accin y los agrega al elemento subjetivo del tipo, <\1 que se
considenfun tipo de accin, un tipo final. . .
El desarrollo de la bio-cibemtica ha puesto de manifiesto queeri toda
conducta hay una programaci a partir de una anticipacin del resultado.
Por ello WELZEL, en sus ltimos aos, consider ms conveniente hablar de
una "anticipacin del resultadO",'e], lugar de .c.cin final.
" " , , ':
c. 'Esquemas fWlciorwlistas: se desarrcJllan a partir de los 70, otor-
gando prl?valenchi a ias consideraciones teieolgIco-n,orrnfl:tlvas e'n el siste-
rnajudico del delito. Se ha dicho que implican un retomo. al neokantismo y
una renormativizacin de las categoras dol delito. El,funcionalismo busca
abrir el derecho a los criterios de que proporcina la P9
l
-
tica criminal: Deben mencionarse: ". .' . .
moderado (ROXIN): "Concepiopermal de
accin 11 2:'
,1 WBLZEL, Hans, Derecho penal alemn. Parte general, Ed, "Jurdicas Chile. San-
. tiago, t 97, p. 53. . .... . '.
, lROXIN, Claus, 'Derecho penal, Parie general, trad, por Diego tuz6n'Pea, Miguel
D!az y Gurda Conlldo. Javier de Vicente Remesal, Civitas, Madrid, 1997.,1, pp; a 266,
, :;
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La lcci6n' 245
'El profesor alemnn CLAUS ROXIN eiabora un concepto ;norn1a,tiVo de
accin, carac'te'rizndola'como "manifestacin de -la pe.rsonalidad'.', Del
concepto as expuesto se sigue, en primer'lugar, quc"slo pueden COIl.l
sideradas acciones las, conductas exteriQres -manifestadas- del sujeto,
excluyndose los procesos que, como los pensamientos en
faz interna de la persona. . <, '. ; , '
.Por otro lado, conceplo abarca slo las manifestaciones que'
p'ueden ser atribuidas a un ser humano como centro anmico-espil'ital de
accin, excluYGlldose de su mbilo uqueJlos efectos que nO
nados por "la instancia coi1ductor anrnico-espiritual del' ser 'humal)o" ,
, (efectos provocados por fuerza fsica irresistible, en el transcurso del sueo, ,
en un delirio, etctera).
El concepto de accin analizado configura un elemento bsicoo
s,upraconcepto que abarc' todas las manifestaciones de la coneJucta delictiva:
acciones dolosas e imprudentes, as como las omisiones,
Dicho concepto de accin, opera, a ,su vez, como eleme'nt?' sistem-
tico de enlace o uniIJ. pues permite vincular a ladas las concretas' cate-
gorasi:Jel delito. La accin es el sltstantivo que se va dOlando de predica-
dos valorativos cada vez ms ricos en contenido, como accin tpica,
antijurdica, culpable y punible. . . . . . .... .",
, El concepto de accin debe ser neutral frente a los dems- el'ementos.
del delito, a los'"que slo se relacionar en etapas ulteriores, 'en las que,
recibir el aporte valorativo de cada ull'de dichos elementos.:No obstante,
ROXIN advierte que en el caso de ciertas conductas.omisivas no puede con.!
siderarse a la accin en forma neutra al tipo, pues en 9ichqs'casos ':no hay,
accin antes del tipo, sino que el es el de aqulla". Se trata
de omisiones que- tienen 'como base expectativas de n<?"fundadas
socialmente, sino exclusivamente en el preceptojurdico. ' . .
Por ltimo, el concepto de manifestacin de. la personalidad describe
tambin el criterio decisivo para la' delimitacin entre accin y falta de accin,
c.2. Fulcionalismo radical y sociolgico (JAKOBS) ': para JAKOBS
la accin concebirse como "expresin de sentido'.' .. Accin consiste
JAKOBS, GU;llher, Derecho penal. Parle gtmeral. y
lacin; Irad. por Cuello Con1reras y Serrano Gonz:ilcz de Murillo, Mardal rons, Madnd,
1995, pp. 156 a 182. . . .
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JosRicardo Piero
en la causaci6n individualmente evitable, esto es, dol,osi:l:.P individualmente
imprudente de d.etenninadas consecuencias, que no se' ,produciran si con-
c!Jrriese na motivacin'dominante dirigida a evitadas.
/>. partir del concepto de accin como causacin evitable del resul-
tado y del correlativo concepto de omisin como no evitacin evitable
de un resuItado, se puede formar un supraconcepto de comportamiento
que en la respectiva diferencia de resultado, evitable, abarque la comu-
nIdad entre actuar y omitir. .
La expresin de sentido jurdico-penaImcnte" de una accin
. injusta, est en la toma de postura frente a la vigencia de la norma, que no .
es reconocida por el autor; esta falta de reconocimiento de la vigencia de la
norma, es lo que constituye el resuItado especficamente jurdico-penal: lo
graveno'es el sUCeSO externo, sino la actitud del autor ante la norma, puesta
de manifiesto en el hecho de la ejecucin de la accin. El no reconocimien- .
to de la vigencia de la norma puede ser completo, sin se produzca un
. resultado externo del delito. .,' ,
-Finalmente JAKOBS, ql\ien esquema compaq,ble
con la concepcin hegeliana. que "no ,existe impedimento lgico
alguno en llamaraccin slo al hechb 'nteramente imputable, es decir, cul-
pable. Un comportamiento a.lltijurdico, pero no culpable; para este' modo de
.hablar, no' es una acciQ completa, sino imperfect;;t".
d, Olros conceptos de conducla: Junto a las concepciones expues-
tas, el desarrollo de la dogmtica presenci otras posturas, entre las que
pueden citarse: . -. "
d. L Concepto social de accin: ver el desarrollo' especfico de este
tema en la presente Leccin.
d.2 .. La. absorcin de la accin por el tipo: se trata de abandonar el
concepto de accin pretpico y en su lugar erigir a la tipicidad en concepto
. fundamental del sistema de derecho penal. La accin pasa a ser realizado-
ra del tipo penaL En esa Inease ubican RADBRve"; (en su ltima versin),
vaN WBER y otros.
. 1.2. La volult/ad para un esquema causal o personal de lo injusto
Se llama illjusto penal (o ilcito penal) a la accin la accin tpica y
antijurdica. Configurado un injusto penal, no estamos an en presencia de
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La accin. 247
.u,n delito sino quet.para que' ste se concrete ser necesario que ese.injusto
le sea jurdicamente reprochable a su autor, o sea que su autor sea cuip,ble.
En Ci desarrollo de la dogmtica, han confrontado dos posiciones en
. .
relacin a la forma de en.tender el injListo: concepcin causal y
cin personal del iIijusto '.
Una primera posicin -hoy superada- parta de la divisin objetivo-
subjetivo en la consiperacin de los elementos del.delito. Mientras 'que al
injusto pertenecan caracteres externos objetivos. del delito', 10s elemen-
tos mmicos subjetivos deban constituir la culpabilidad; de este Illod(l se
incluy todo lo externo en el injusto y todo lo interno en la culpabilidad. El
, fundamento doctrinal de esta concepcin er suministrado por teOrta de
la accin causal que, comp ya vimos, conceba a la accin.en forma mer3-
"llente mecnica, como un impulso de voluntad, pero sin tener en cuenta el
contenido de.esa voluntad que se desplazaba hacia la culpabilidad. En esla
.concepcin, el tipo era un concepto objetivo, que tena por funcin.la-des-
cripcin formal de la conducta humana punible. Tambin la antijuridicidad
era en forma objetiva, como oposi'cin fonnal de.la 'accin al
derecho no amparada por .causas de jusqficacin.
Si"conforme a'esta cO[lcepcin, lo ilcitO.se refera al proceso causal
externo, sin importar en este momento los factores internos' del'autor, la
'doctrina dominante tena que concebir lo injusto como lesin o peligro de un
bien jurdico (disvalor del'resultado).
El desarrollo de.la teorfa normativa dela culpabilidad yel descubri-
miento de los elementos subjetivos del tipo, resquebrajaron estaconcepcin
del injusto, dando paso a una nueva sistemtica en teorfa del delito, la llama-
da teorafil1a/ista de la accin, cuyoinspirador (WELZE\,) formul la ccn-
cepcit1 personal del illjusto.
Observaba WELZEL que "al examinar los tipos' penales en de
los elementos subjetivos delo injusto, se advirti adems que en la tenta-
tiva el dolo es uno de ellos .. . la consecuencia lgica de ello debera ser ...
que si el dolo pertenece al tipo y no slo a la culpabilidad en l"tentativa,
4 En la discusin sobre la esen,:ill del ;[(ciIO se n las primeras
formulaciones del derecho penal y relaciona, con el contenido que le
nsigne a la no'fmajurdirco-penlll y a Quien se considera su destinatario.
Jos Ricardo Pieco
liene que conservaF la misma funcin la tentativa pase al estado
de consumacin .... Lo injusto nose agota en la callsacin del resultado
(lesin del bien jurdico), de'sligada en su contenido dela persona del au-
tor, sino que la accin es antijurdica s610" como obrade'un autor determi-
nado .... La antijuridicidad es siempre la desaprobaci6n de un hech'o refe-
rido a un autor determinado, Lo "injusto es inJusto de la'accin referido al
'autor, es injusto
A partir del concepto personal de lo.injusto, se deja atrs la antigua
concepcin bipartita del delito, Conforme' a esta postura, el injusto
penal se conforma de una naturaleza mixta{objetiva"y" subjetiva), puesto
que el dolo y la culpa se han trasladado'a la acci6n e integrariel tipo subje-
tivo el que,junto al tipo 'objetivo, conforman el tipo complejo.
Es decir, la materia de lo ilcito requiere que se tomen en considera-
cin elementos que pertenecen a la persona que realiza la accin. Para la
"teora de la accin finalista esos elementos son la direcci? de la acci1n a
un flO prohibido (el dolo) en los delItos dolosos'y la IOfraccln del deber de
cuidado en los delitos culposos. Otros puntos de vista no 'se conforman con
ello'y reclaman para,el concepto personal de lo,ilcit algo ms que el dolo
(concienciil.de la antijuridicidad, conciencia de la significacin social, con-
ciencia de la antijuridic'idad material, etctera). '
Estos dos puntos de vista se' diferencian en lo que exigen que el juez
compruebe para determinar la tipicidad 'f la justificacin: can el concepto
causal de lo ilcito, latipicidad de la accin depender de <ue haya causado
la lesill, del bien jurdico. A su vez ,la antijutidicidad depender de si la
lesin est o no autorizada.
Por el contrario, con el concepto personal de lo ilcito, 'la tiicidad re-
querir ,comprobar no slo la lesin del bien jurdico, sin tambin que el
autor quisg Tealizar la accin; la justificacin requiere, 'paralelamente, no
slo la autorizacin,de la lesin del bien jurdico, sino talribin que el autor
haya conocido las circunstancias que determinan la justificacin:
Por lo tanto: la teor!a causal de lo ilcito 'agota este Concepto en la
comprobacin de un disvalor del n;sultado de la accin (importa lo que el
autor hizo y no lo que quiso hacer); la teora personal de lo ilcito, por su
, WELZEL, Hans, ob. cil., p, 90.
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l.a ar.:cin
249 ,
parte, requiere junto al disvalor del resultado un disvalor de accin -lo que el
quiso hacer importa tanto como lo que hizo 6, .
Si bien el concepto personal de lo ilcito naci como urr concepto
bidimensional: junto a la lesin del bien jurdico (disvalor de; resultado)
i'ncluy los elementos personales que fundamentan el significado social ne-
gativo del comportamiento (disvalor de accin); en la actualidad hay u'na,
fuerte corriente que estima que, en verdad, el concepto personal de lo ilfcito'
debera agotarse en el disvalor de accin y que el disvalor del resultado
nada agrega,'a ste (KAUFMANN, ZIELlNSKI, cntre nosotros SANClNE'ITI),
En eSt;rSenlido se pronuncia SANCINElTI, quien dice: HEI ilcito est cons-
, tituido y siempre, por la voluntad de realizacin, el dolo; no
por la realizacin de la voluntad ... Imputable al autor es slo su decisin <le
accin, su acto lo que exceda,je esto constituir u,n elemento
, . casual respecto drl aut()r imputado ... Que el resultado se prodmca efecti-'
vamente o np ... no agrega n,ada 1.3 tenclenda. de la hacia ese
tado, del modo que el fraqFo de la aocl" le sta un pice
de voltmtad!JLa decisin de voluntad perm.1nece lnvanada .
Se dicho que la principal consecuenda de este pL,mto de vista extre-
mo, sera que "la distincin entre delito y delito carece
de toda significaCin: el delito frustrado contiene ya todo el ilcito y por lo
tanto no debe ser necesariamente menos punible que el 8.
1.3. Las estructuras, lgico-objetivas
Esta teora se halla encuadrada dentrodel movimiento que en la pos-
guerra tendi a buscar alaactividad del legislador, basndose
en la Ilall/raleza de las cosas, es decir, la naturaleza del objeto con que el
6 BACIGALlJPO, Enrique, Lineamiel/tos de la tepra del delito, Hnmmurab, Buenos
Aires: 1994, p, ' .
1 SANCINE1ti;'Marcelo, Teora del delito y disvalor de accilI, Hammurabl,
Aires, 1991, pp. 42, 62, 63, " '. ' .
s DACIGALUPO, Enrique, Derecho pellal. Pai,te gener:,al. Hammurabl, Buenos Al
res, 1987, p, t53, ' .' ,',
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750 Jos Ricardo Piero
legislador se vincula. Se trata de una reaccin anti-posiliyista jurdica
responde a la problemtica que dejaba planteada la guetr y sus preceden-
tes ms inmediatos, esto los regmenes autoritarios. Dentro de este
cabe mencionar, 'entre otros, a
STRATENWERTB, LARENZ y, lgicamente, al propio WELZEL.
P"3ra WELZEL el mundo emprico est ordynado previamente al cono-
cimiento humano, en estructuras lgico-objetivas. Lgicas, porque desde
el punto de vista del derecho, su inobservancia trae aparejada contradic-
cin interna y falla de unidatl en el orucllumicnto jurdico. Objetivus,
porque una vez conocidas existen independientemente de toda acepta-
cin o rechazo posterior.
La teora de las estructuras lgico-objetivas puede sintetizarse as:
a) F'artiendo de que ni el conocimiento ni el mtodo crean el objeto,
tampoco lo crea el juicio de valor, y ni siquiera lo modifica.
b) La valoracin debe respetar la estructura del ser del objeto que
, valora, pues el desconocimiento de esta estructura har que la valoracin
recaiga sobre. un objeto Qistinto o en el vacCo.
e) Conrorme a ello, Haman estructuras lgico-objetivas a las que
. vinculan al legislador con el objeto que desvalora: la relacin no puede alte-
. rar el ser del objeto con el qu e se relaciona, porque de lo contrario se rela-
cionar con otro objeto.
d) Una de las estructuras lgico-objetivas es la accin, la cual tiene
por la finalidad del autor, concepcin que no puede ser modificada
por elleg.islador.
e) El desconocimiento por el legislador de la estructura lgico-objeti-
va, har imperrecta la legisladn, pcro no por ello dejanl der vlida.
f) Hay supuestos en que dicho desconocimiento invalidarlanor-
ma: esto sucede cuando el legislador desconoce la estructura que lo
vincula a la persona humana,> es decir, el concepto de hombre como
persona, o sea, como ente responsable y capaz de autod.eterminacin.
No considerarse sometido al deber ser a quien no es capaz de
autodeterminacin.
De esta manera, la teora de las estructura"s lgico-objetivas no puede
hacer ms que sentar algunas premisas generales limitativas del poder del
Icgislador. De all que se haya hablado de un derecho natural negativo,
concepto que rechaza WELZEL.
..
Ln accin 251
1.4. Concepto social de accin
Esta teora, que es expuesta de muy diversas formas, ffe desarrollada
, por vez primera por EDERHARD SCHMIDT en 1932. Mas la nocLn quepropor-
dona este aulor dista mucho de ser la nica, ms bien de v.arios
conceptos que ternlinaron adoptando una similar denominacin, cuya carac-
terstica unitaria residira;en la relevancia social del hacer u. omitir
El concepto social de accin se presenta como una super,!cin de las
insuficiencias del concepto causal y del concepto fina'} de accin, huscando
explicar satisfactoriamente todas las distintas formas del comportamknto
humano, relevantes para el derecho penal.
Esta teora entiende: que la nica forma de encontrar un concepto de
accin comn a los delitos dolosos, los culposos y los de omisin, es
'tarse a un denominador comn que pueda aglutinar las .distintas modalida-
des comportamiento que dan lugar a cada una de, aquellas clases de
delitos. Ese denominador comn no puede hailarse en el ser; sino
que para reunir en un concepto unitario dc'accin, hay
que remontarse a UIl punto de vista superior de naturaleza valoratiVf;Z: la
perspectiva socia/. Vemos as, que el concepto de accin que'
esta concepcin, es valorativo .
Para uno de la autores ms destacados de esta corriente, lF...sCHECK,
"accin es toda conducta socialmente relevante"; esta conducta
socialinente relevante puede consistir en: a) en el ejercicio:de una aCtividad
finalista, b) en la causacin de consecuencias dominables por el autor, y c)
en una inactividad a una determinada expectativa de accin. De esta
manera, elabora un concepto de accin que le poner orden entre
causalidad, finalidad y accin jurdicamente esperada (omisin).
Al incluir la finalidad en la accin, JESCHECK se ubica en la denominada
. . ,
variante stlbjetiva del concepto ',social de ac"cin.
Frente a -esta posicin se 'alza la variante objetiva, uno de "cuyos .
exponentes es MAIHOFER, para quien "accin es todo d.ominio de la
accin de un hombre con direccin a un resultado social previsible", Con
esta versin objetiva, la concepcin social de accin se asemeja a la teorfa
causalista. Igual pos'icinque MALHOFER sustentan ENGLSCH y DEL ROSAL.
Se ha cuestionado a estas teoras diciendo que: .
- El hecho de que la conducta penalmcnte relevanle requiera una sig-
nificacin respecto de otro (social), no hace a[concepto de acCin Siro a los
252 Jos Ric;,rdo Piero
1illlitf:s de la lipifica'lin: si as' no fuere, la conduda nunca se;ra tpica
porque no habra bien jurdico afectado (BAuMANN, ZAFFARONI);
- el concepto social ele accin no puede cumplir COn la funcin
delimitadora, ya que, buena parte-de lo que se busca exCluir del concepto de
accin (actos de personas juridicas, efectos de la vis movimien-
tos reflejos, etctera) s que son socialmente relevantes, por lo cual los
defensores de este concepto, se .ven forzadbs a desplazar la funcin
delimitadora a un elemento situado al margen de'lo social (ROXIN);
- el concepto social de accin en el derecho penal aparece im-
preciso en el plano terico y peligroso e inltil a nivel prctico (ZAFFARONI).
1.5. Responsabilidad penal de las personas jurdicas
. El problema de la ,llamada responsabilidad penal de las personasjurdi-
cas -tema arduamente debatido en la historia del de'recho penal- ha cobra-
, do una inusitada importancia en las ms recientes elaboraciones de'la cien-
. cia jurdico-penal. Este fenmeno se ex'plica debido al creciente papel
protagnico desempeado por las grandes corporaciones, principalmente
en dos mbitos de la criminalidad: la delincuencia'econmica y ambiental:
El de,bate se en el marco de la teora de la delictixa,
campo en el que buena parte de la doctrina propicia la perse-
cucin penal de los entes jurdicos.
1.5.1, Las respuestas en legislaci6n y en doctrina
La magnitud del fenmeno tratado ha llevado a poner en crisis el prin-
,cipio socielas delinquere non pOlesl y a la elaboracin de distintas alter-
nativas tendientes a la criminalizacin de la personajurdica.
En efecto, se acepta la 'responsabilidad criminal de las personas,jur-
dicas en sistemas legisiativos del Common Law (Gran Bretaa, -EE.UU.,
Canad y Australia).
En el, mbito europeo la tradicin ha sido contraria a la admisin de
dicha posibilidad; no obstante en los ltimos aos se advierte una paulati-
na reversin de dicha tendencia. As, admiten l responsabilidad penal de
personas jurdicas: el Cdigo Penal de Francia de 1993, el Cdigo Penal
hlands (1976), el portugus (1983).

La accin
253
En lneas generales, la responsabilidad penal de las personas jurdicas
;' no _excluye la de ls personas fsicas a quienes se les atribuya mismo
hecho delictivo. Asimismo, se adopta un sistema de sanciones pf:nales ade-
. cuado a esta nueva 'categora de sujetos: multa, disolucin de la persona
Jurdica, colocacin de sta bajo vigilanciajt:.dicial, etctera.
Una modalidad distinta se ha adoptad) en el derecho ale:nn, en el
que se prevn sanciones de naturaleza penal-administrativa con:ra las per-
sonas jurdicas. As, la responsabilidad de sociedades responde, en Ale-
.mania, 'a un sistema estructurado a moclo de parte general en el Cdigo
, Contravencional Federal. .
Aparte de estas legislativas, se esbozan otras posibles so-
luciones: en Espaa,'la tloctrina mayodtaria, parece inclinarse por la posibi-
lidad de imponer a los entes ideales medidas de, seguridad. La lnea mgumental
,se complementa,!6gicamente, con el reconocimiento de una llamada peli-
grosidad objetiva'de la corporacin .
1.5.2. Las crticas
Las soluciones legislativas referidas 'han recibido numerosos
cuestionamientos, entre los que se pucden'sealar:
Se ha dicho que la penalizacin de las'personasjurdicas quebrara los
principios de culpabilidad y de person'llidad de las penas, que impide que el
castigo recaiga sobre todos los miembr'os de la persona jurdica., como su-
cedera en caso de imponrsele una a ella.
Esta apreciacin vale asimismo para los sistemas que, como el ale-
mn, propugnan la sancin contravencional de los entes ideales. Ello por-
que es sabido que -para la mayora de la doctrina- la distincin entre delitos
y contravenciones no es cualitativa, sino simpleI11nte cuantitativa. De roa_'
nera que, si la persona jurdica no puede cometen!n de/ito,'tampoco podr
ser sujeto activo de una contravencin.
En relacin con las propuestas de combatir la delincuencia
aplicando a las personas jurdicas medidas de seguridad, se ha dicho que tal
posibilidad requiere la existencia de un fundamento de carcter subjetivo, al
que se ha llamado principio de peligrosidad: slo se pueden imponer
medidas de a un sujeto que manifiesta peligrosidad criminal, esto
es que sea capa'z>de cometer un delito. Y si se establece que s16 las perso-
nas fsicas pueden cometer delitos, no las persJnas idea-o
les, ser slijetos peligrosos. De all que algunos autores como MIR PUla; pre- ,
fieran hablar de consecuencias accesorias del delito .
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254 Jos Ricardo Piero .
),5.3. Las respuestas en l1uestr,o '"",
Existe consel,1so eilla imposibilidad de\ltilizar el sistema de imputacin
del Cdigo Penal vigente. para atribuir responsabilidad a los entes ideales.
Podemos decir que, salvo el antecedente del proyecto de 1951, ha sido
invariable en nuestro proceso legislativo el principio socie,las delinql/ere
IJ01lpotest. Aquel proyecto de 1951 estableca en su artA2: "Las disposi-
cio.nes de este Cdigo se aplicarn a todos los sujetos de derecho, con
excepcin de las personas jurdicas'de existencia ,necesaria",
Respecto <lla imposibilidad de peilar a las personas jrdicas, nuestra
doctrina mayoritaria Se inclina por negarles capacidad de accin (NEZ,
SOLER, FONTN BALESTRA. ZAPPARONI. CREUS, LAJE ANAYA, etctera). Por su
parte, LUIS JIMNEZ DE ASA les niega capacidad de culpabilidad.
Adems, debe tenerse en cuenta que nues(ro sistema constitucio-
nal ha consagrado el principio de personalidad de la pena. En efecto, la
.. Convencin de Derechos Humanos (con constitucio-
nal a partir pe la reforma de 1994, conforme al arL 75 inc; i2 C.N.), en
su art. 5", apartado')", reia: "La pena no puede trascender de la perso-
na del delincuente!'. ' ' ,1,
2. Faz negativa de la accin
Durante mucho tiempo, las causas que excluyen la accin fueron tra-
tadas en distintos captulo,s de la teora del delito, particu}armente entre las
que tien-,n por efecto la declaracin de inimputabilidad ode inculpabilidad;
es de data reciente su sistematizaci6n como causas excluyen(es .de) acto.
Se trata de supuestos.'en donde, por motivos c"xtenlos o inteirios,
no hay a';cin -desde un punto de vista jurdico penal- y, por' ende, tam-
'poco hay delito. ' , .
'2.1. Factores externos
2.1.1. Fuerza fsica irresistible (vis absoluta)
Est prevista como causa de exclusin de pepa,en el arL 34 inc. 2;,1'
, parte, C.P. y corresponde a lo qU,e tradicionalmente conoce como--vis
absoluta. Por fuerza fsica debe entenderse una fuerza de
255
entidad tal que haga al sujeto incapaz de dirigir sus movimientos, o sea, que
.; lo haga obrar mecnicamente. '
El sujeto no domina la accin, sino que es un instrumento de un
cero, y aqulla es la resultante de la impulsin de una fuerza natural' o
mecnica extraa. Con lo dicho queda claro que la fuerza' fsiql'qlle se
torna irresistible, puede provenir de una tercera persona (que asume as
el carcter de &utor del hecho), o de una fue{za de la ilaturaleza (aluvin,
carda de un rbol, etctera).
Se distingue de In vis relativa (amenazas de sufdr un mal grave e
inminente) regulada en la 2
a
parte del mismo inciso del art 34, situi\cip que
podr darlugar a la inculfabilidad del sujeto, pero que no excluye!a accin.
.. Uso de medios hipnticos o narcticos
Durante aos se debati el verdadero alcance del hipnotismo y la medida
en que el hipnotizador pc(da aduearse de la voluntad del hipnotizado. con-
frOlllando, dos posicione's que estaban' representadas por las llamad" es.-
. 1,'
cuelas de.Pars y de Nncy.
1 i Si bien la discusin tuvo sobre todo una importancia ladoctri-
na ha dado cuenla de casos reales qlle suscitaron arduol;'debates en su
oportunidad. " '
'En nuestro derecho positivo, porexpreia disposicin del art 78 C.P.,
"el aso de hipnticos o narcticos" el
concepto de violencia.
En consecuencia, los actos en di.chos
dentro de la causal de falta de accin, regulado en el,art
c.P. (vis absoluta). Es sta la opinin
entre otros).
Por su parte, ZAFFARONI opina que tan vilentado est el que sll.freuna
fuerza fsica irresistible, como el que obra coaccionado ante las
de sufrir un mal grave e inminente, por lo que puede haber viole1lcid -en la
propia concepcin del Cdigo Penal- que no excluya la accin. Luego de
esta observacin, este utor se inclina por considerar al hipnotismo como'
un supuesto de falta de 'accin, en razn de las dificultades ,clnicas para
establecer su verdadera esencia. Mas, en relacin al uso d_e narcticos,
habr que"ver en cada qu tipo de incapacidad le .han , provocado al
sujeto, pdiendo segn los casos, configurar una situacin devis'absoluta
'o bien una .situacin de vis relativ. :',.,' . ::.; " .. , ...),
256 Jos Ricardo-Piera
2, J. L. A1ovimie1ltos reflejos C! involuntarios
Se definen como la "acti vidad o inactividad atribuible a Una excitacin
de los nervios motores debida a un estmulo fisiolgico-corporal, interno o
ex,,,rno, ajeno a la impulsin voluntaria de la persona': (NUEZ). Al nO ser'
uua expresin.del psiquismo del sujeto, resulta incuestionable la falta de ac-
cin. Estosactos pueden ser espontneos, como el "stornudo o los movi-
mientos del epilptico, o provocados, como los producidos por las cosquillas.
.t.1.3. Los olltrJ17!ntiz(ldos
Se ubican en una discutida zona lmite, al igual que los hechos produci-
. dos bajQimpulsos afectivos de alta intensidad (corto circuito) o en embria-
guez sin sentido. . .
Se eutiende por accin ;3utomatizada, "una disponibilidad de accin
adquirida mediante larga pictica y que llegado e' Caso se transforma en
movimientos s,in reflexin consciente" (ROXIN). E.n el ser humano
ampliamente los movimientos constantemente repetidos y
su cursq-(caminar, conduccin.automovilstica, etctera).
En el caso normal 'ello es absolutamente adecuado,-pues acelera
,la reaccin en situaciones en que una re'flexin durara demasiado tiem-
po; pero en fas casas concretos pueden produCirse reacciones equivo-
. cadas, que en tal caso tienen lugar tan poco conscientemente, como
las rni.J.niobras con xito.
La opinn dominante admite el carcter de acciones de estos com-
portamientos, en virtud de que "'as disposiciones para la accin aprenlidas
pertenecen a la estructura de la personalidad, y su' desencadenamiento es
manifcsiacin de sta, con independencia de si en determinadas situacio-
nes condce a consecuencias provechosas o nocivas" (RoXIN); o bien so-
bre la base de que es posible que tengan lugar en forma consciente
(STRATENWERTH); o bien que es posible interponer la voluntad consciente
orientadora del comportamiento (RUDOLPfll). .
2.2. FactOl:es intemos: estado de incollsciencla. Supuestos
Desde Un punto de vista clnico (el que aqu i,roporta); la conciencia
es el resultado de la actividad de las funciones mentales; no se trata de
Una del psiquismo humano, sino del resultado del funcionamiento
de todas ellas. .

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La accin 257
., . La conciencia puede estar perturbada: en estas ocasiones, no hay au-
. sencia de conducta, porque no desaparec\, la voluntad del sujeto. Estas
situaciones, generadas en una perturbacir. de .la conciencia, podrn dar
. lugar a la inimputabilidad de la persona, pero no a la falta de accin.
En cambio, cuando la conciencia no porque est transitoria o
. permanentemente suprimida, no puede hablarse de voluntad y
r la"condllcta. Entonces, "hay cuando en el hecho no inter-
vienen los centros altos del cerebro o cuando lo hacen en form'. altamente
discontinua o incoherente" '. Ejemplos de esta situacin lo configuran los
casos del sujeto afectado de crisis epilptica, desmayo, estado de coma,.
sujeto privado de sentido por una fiebre muy aHa, sonambulismo .
En relacin con la embriaguez, se busca distinguir la ordinaria de la
sin senti1o, afirmndose que slo en' este Himo caso habr
falta de accin. .
ha1 ciertos estados del sujeto cuya naturaleza .es muy
discutible, hallndose sometidos a continua investigacin: son los casos.de
sueo fisiolgico y el trance hipntico. En relacin al sueo, la doctrina se
inclina por la falta de accin. En cuanto al tranc!= hipntico, remitimos a lo
dicho al tratar la fuerza fsica irresistible.
Cuando hay inconsciencia no hay voluntad y, por ende, no hay conduc-
ta. La inconsciencia expresamente prevista en el inc. 1 del arto 34 c.P .
De inmediato se apr.ecia que estos estados sern,. por lo comn .. fuente
.de omisiones. Se excepta, sin embargo la particular situacin del sonni-
bulo. Este puede realizar movimientos propios de un delito de comisin y es
respecto a stos que no hay accinde su parte.
El sujeto que se procura un estado de inconsciencia, realiza una con-
ducta (la de procurarse ese estado), que podr ser !fpica segn las circuns-
tancias. As, el sealero del ferrocarril que toma un fuerte narctico para
dormirse y no hacer las seales, para provocar de ese modo un desastre, se
vale de s mismo en estado de ausencia de conducta; en este caso la con-
ducta de procurarse la inconscieIicia causa direc"tamente el resultado
vo, pues el individuo se vale de su cuerpo como si fuese u.na maquinaria.
9 ZAFFARONI, Rai, Tratado de derecho pe/IlII, EcHar, Buenos Aires, 1981, t. m. p. 154
-
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LECCION a
El tipo doloso de comisin
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.. crr10s Julio (h)
1, .
1. EL . TIPo GARANTA. TIPO SISTEMTICO. 1.1.
El tipo. 1.2.
1
Ti"P9 garanta. Tipo s,istemtico.
2. FUNCIONES TIPO. 2.1. .Indiciaria. 2.2. Vinculante
(<<figura rcctota): i.3. Didctica. 2.4. Limitadora.
3. Su CONSTRUCCiN COMPLEJA. -3.1. Tipo objetivo.
3.2. Tipo
4. FALTA DE AtIBICIDA. 4.1. Evolucin de la
tcora del al error sobre las circunstancias
del tipo objetivo. 4). Error in objecto. in persona,
sobre el nexo causal, aberratio iCIUS. do/us
generalis. 4.4. "E' crror de tipo, sus modalidades y
sobre los elementos normati-
vos y nrmas penales en blanco. Error' sobre los
elementos' accidentales. 4.5. El error sobre-los pre-
supuestos objetivos de urta causa de justificacin
y su relacin con los elementos negativos del tipo.
4.6. El sobre los presupuestos objetivos de
-una excusa absolutoria.
"
.,
.,
1. El tipo; Tipo garanta. Tipo sistemtico
1.1. El tipo
Luego de habe .. estudiado la conducta comocaracterstica bsiCa y .
genrica del delito. debemos analizar su primer elemento especfico, el tipo
pellal qU.e es la descripcin abstracta de la conducta prohibida parla norma
que efecta el legislador.
El tipo equivale a Tatbestand, . .o sea, aquello en que el hecho con-
siste, el supuesto {re hecho; por ejemplo, el matar a otro que describe el
art. 79 de nuestro e.p"
NEZ ensea que el tipo delictivo no es el hecho punible, sino uno de
sus elementos, pues el hecho punible comprende el hecho como soporte
real del delito y todos los caracteres que lo convierten en el presupuesto'
legal de la aplicacin de la pena. Que en ese mbito, "el tipo sC'llnita a la
determinacin conceptual de la figura formal del hecho punible, La frmula
con la que'la ley expresa el tipo corresponde al siguiente esquema: 'El que
haga.es'to ... " o "El que no esto"'" l., ','
Agrega que no se debe el tipo con el artculo; inciso, pr:afo,
parte o disposicin legal que lo contien. Estos pueden vincular unoo varios
tipos a una pena. .
La tipicidad es el resultado de un juicio u operacin mental llevada a
cabo por el intrprete.o el juez, que permite 'determinar que. la conducta
objeto de examen coincide con la descripcin abstracta. contenida en la ley"
I Mall'lIol de derecho peJlC:!, Parte genera'/o 4- ed. actualizada por Roberto E. Spinka y.
Flix Gonzlez, Marcos Lerner Editora Crdoba, C.6rdoba, '1999. p. 139 ..
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262 Carlos Julio Lascano (h)
pe;nal. el contrario, si realizado dicho procedimiento.s,urge que el
tado es f!c:gatlvo porque el comportamiento en se adecua al
respecti vo tipo delictivo, se dir que estamos en presencia de la atipicidad.
. Por ende, la conducta ser tpica o atpica subsuna o no en
la descripcin abstracta del tipo penal.
!-2. Tipo Tipo sistemtico
"
De acu tdo con su contenido. es factible distinguir -por 10 menos- dos
I .
conceptos de tipo: .
1.2.1. 7ipo garanta: contien la totalidad de los presupuestos que
la aplicacin de una pena.
algo similar,a la figura delictiva total -rectora- de la que nos
hablaba BELlNG en 1930, a la q4e entenda wmo. un' Cl/adro normativo que
se distingue del tipo,que se inscribe en el'vasto dominio de la conducta
culpable 'y antijurdica: el tipo de ilicitud esla especfica conducta valorada
coma antijurdica; el tipo de culpabilidad es el doloo laculpa especficamente
. requeridos en cada delito. .
Daba el siguiente ejemplo: para el tipo "lesin segida de muerte"
-similar a homi.cidio esfLindamcntal el "dao en el
cuerpO o en la salud", y ste' debe primero segundo estar
apoyado en el dolo del autor y, de ello, tercero haber sobrevenido la muerte.
Es .sa forllla bsica o esquema (Leitbild. /a.imag'lujfigurarecto-
ro), que denomina delito-tipo (en aquel caso, inferir un dao en'eI cuerpo
o en la salud), lo que indica, en general,que un tipo de iiicitudy un tipd'de
culpabilidad juntos, pueden constituir estti figura de deI'to ': En
. .. . ,. . . ' ,r'.. ..
la muerte de la vctima es un 'eleniento constitutivo de la figura tala!, pero
'no del delito-tipo. . .' ...
, La fazobjetiva y la debel
.tanto aqulla como sta (dolo, culpa) sean regidas por un idntico
1 Esquema de derecho penal- La doctri"a del delito-tipo, tr:tduccin de Sebastin Soler,
Dep.tma.Bs. As.; 1944. pp. 6y 7. .
El tipo d91oso de comisin
263
Slo el realmente a un hombre y la intencin dirigida a la muerte de
un hombre hacen posible que' surja la figura delictiva "asesinato". El con.
. cepto abstbctode matar a un hombre es el delito-tipo. .
La funcin garantizadora del tipo -en sentido amplio- deriva del
principio de legalidad (nullum crimen sine lege) que asegura que slo
lbs comportamientos descriptos previamente en la ley penal sern so
;netidos a castigo '.
. Este Jostulado de un derecho penal liberal exige al legisla.
1or:a? pre' i.sin y uso del lenguaje en la redaccin de 1. ley penal;
. conductas,\\,specficas (derecho penal de acto); c) .fecw-.
de (desvalor de accin y des valor de resultado) .
1.2.2. Tipo sistemtico o en sentido estricto .. es el que deScribe .1(1
conducta prohibida parla norma. . .
En opinin de BACIGALUPO 4 el tipo sistemtico se obtiene mediante una
delimitacin de sus elementos -descripcin abstracta del comportamiento-
respecto de los de la antijuridicidad -no autorizacin de la conducta por el
orden jurdico-: por ello la falta de a11lijuridicidad 110 eXc/llye la tipicidad,
pues la relacin entre ambas categoras se expresa en que la tipicidad r.s
slo un indicio de la antijuri1icidad, que cede frente a una causa dejustHica-
cin. Esta. posicin se enmarca dentro de la estructura tripartita dp.l deli-
to -tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad- que se contrapone a teori. de
los elementos negativos del tipo. .
2. Funciones del tipo
Dentro del denominado tipo se han encontrado diferentes
funciones. a saber:
} ROXIN, Claus, Derecho pellol. Parre general, traduccin y notas de Diego Manuel
Luz6n Pea, Miguel Draz y Gar.cfa Conlledo 'j Javier de Vice,nte Remesal, Civitas;
1997. pp, 277. Y 278; BAtIGALUPO, Enrique, Manual de derecho penal. Parte general,
3- reimpresin, Temis, Bogot, 1996. p. 80; DE LA CUESTA AGUADO, Paz M., 1ipicidad
e imputacin objetiva, Ediciones Jurdicas Cuyo, Mendozil.; 1998, p. 69.
40b. Y lug. cits.
264
Carlos Julio Lascano (h)
2J Indiciaria
funcin, con'el humo que es
un indicio del fuego, el positivismo jurdico, el finalismo y algunos
autores enrolados en posIciones postfinalistas. ' . .
_, ,Quienes ,afirman el valor indiciario del tipo penal -como ratio
coglloscendi de' la antijurdicidad- sostienen que podemo,s encante,af
duelas lpicas que,no son anrijurdic,as porque en el c;ol1c;reto
algu,na justificacin, que qetermina que el comportamiento,tpico
es permitic;io P9r e.1 ". ,.' . " .
"A I'ncepcin se oponen quienes defienden la teora de los
tos negativos 'del 'tipo," En este sentido, MIR PU'G ' entiende que la tipicidad
penal es la base de la antijuriqicidad penal,lo cual no o,bsta a que la xigencia de
1;; tipicidad -c6rilO parte positiva del su'puesto de hecho penalmente antijurdico-
n.o .ba,ste requiere de de
llarte negativa del supuesto de
ye que la tipiciclad esratio esselldi n,ecesana pero no
penal." Oel rusmomoclo que no.todo hecho antijurdico es pe,nalmente tpIco, no
tpico es' antijurdico.
" ..
2,2,Yi/Ui.'/Q/]le(''jieura rectora")
El Leitbi/d delito-tipo de que nos hablaba BELlNo,'para las figuras
nomas de delito de que se trata en cada caso, ten'} el significado de un eS9uema
regulador, ya que, por ejemplo, en el homicidio, al analiz,;,:"la
deba advertirse que no era cualquier antijuricidad sirio la que corresponda
preCisament. ese delito-tipo; lo mismo OCUlTa con la culpabilidad,." ,
' Por 'ello el delito-tipo importaba un concepto que
na el derecho penl en toda su extensin y profundidad, pues si" referen-
cia a una figura autlloma de delito, toda disquisicin jurdico-pellal
cae en el vaco 6.
Dcrec'"o pellal. Parte general, 5" ed., Tecfoto. Barcelona, 1998, p. 131.
6BEUNG, l doctrina del delitO-lipo, Ir. 5, p. 12.
El tipo dqloso de comisin
265
Tambin es vinculante para las formas delictivas accesorias como la
tentativa y la participacin, en las cuales resulta imposible prescindir del
concepto ,ipificante. As, por ejerilplo, en la tentativa de homicidio el sujeto
debe comenzar a ejecutar la conducta descripta en el tipo (mat:!: a otro),
que no es 'la misma del tipo del hurto (apoderarse ilegtimamenle de una
cosa mueble ajena), Del mismo modo, ser coau"tor de'homicidio aquel que
toma pae en la ejecucin del comportamiento descripto por el art. 79 C,P.,
y cmplice el que aporta al hechq comn una coopraci6n, auxilio o ayuda,
que no impliquen ejecucin de la conducta tpic<l.
" I
2.3, Didctica
La exigencia del tipo implica que los destinat,;ri"os de la ley penal de-
ben tener la posibilid<.td, antes realizar determinada conducta, de conocer
si eUa est o no prohibida y amenazada Con una pena; slo as podrn
internalizar en su conciencia la exigencia normativa y ser motivados a res-
pet<)r el bien jurdicamente protegidb en cada caso. .
" De tal modo, la funcin didctica o pedaggica del tipo penal y el
principal medio de coaccin jurdica -la pena- sirven para mot.ivar a todos
los individuos que. in.tegran la cOI"flll.nidad a abstenerse de realizar el COffi-
pottai1ento prohibido (prevenci6n general).
2.4. Limitadora
En el momento de la sancin de la ley penal el "legislador selecciona
-de entre un conjunto de comportamientos, antijurdlcos- con un criteri de
intervencin mnima, aquellas conductas que atentan ms gravefl.lente con-
tm los bienes jurdicos rns importantes y las sanciona COn una pena.?,;"
, Los hec;hos tpicos no son valorativamente neutros -como en.el
finalismo-' sino configuran comportamientos penalmente relevantes, .
cOIl significado vlofativo propio, pues suponen una l(sin o puesta en
, DE LA CUESTA AGUADO, paz M" ob, Y Jug, cits,
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Carlos Julio LaSC8nO (h)
. riesgo de 1m bien jllddico valioso para el derecho -que constituye
el davalor del resu/tado- que debe ser impuable un comportamiento
desvalorado ex ante -desvalor de la conducta- '. Por ello, la exigencia del
tipo limita el castigo del delito imposible.
3. Su construccin compleja
Partimos del tipo complejo cuya construccin se efectll1 la
descripcin objetivo-subjetiva de la conducta '.
En el tipo doloso la realizacin del tipo es querida por el autor, de modo
tal que existe coincidencia entre los dos niveles que lo integran: el tipo
objetivo y el tipo subjetivo. En cambio, en el tipo culposo no existe il co-
rrespllllencia entre lo ocurrido y lo conocido y querido por el sujeto 10
3.1. Tipo .objetivo
El tipo objetivo comprende el aspecto externo del comportamiento
huma;lO prohibido por la nonna, que abarca no slo su descripcin abs-
tracta sino tambin valoraciones de distinta ndole. Se excluye puesio que
se enGuenira situado dentro de la esfera animica del autor, que corres-
ponde al tipo subjetivo.
3.1.1. Elementos objetivos o descriptivos
El ncleo del tipo objetivo est por la conducta o la accin
descripta por el verbo (matar, apoderarse, defraudar, falsificar, etctera).
Pero encontramos adems -como elementos que describen procesos u
objetos captables sensorialinente que acompaari' a la accin,- diferentes cir-
cunstancias como su relacin.con personas o cosas, su vinculaci11 con el tiem-
'M!R PUIG. ob. cit., pp. 13J.a 133.
9YELASQUEZ VELASQUEZ;Femando, Derecho pena/. 3' ed., Temis,
Bogol, 1997, p. 380.. ".
'OBACIGALUl)O, Malllla/, pp. 82 Y 83.
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El tipo dolosu de comisin 267
po' y el espacio, la fonua y modo de ejecucin y sus nexos con airas acciones .
" Al margen de la acciI), algunos tipos'exigen la produccin de un re,ullado ".
'. ,
3.1.2. Tipos de pura y de reslIlrado.
Esta bnsa en .?eterniinar si para la consumacin del
respeclivo deliclivo es la realizacin de la conducta prohibi-
da, o se reqili"re algo ms.
. 3.1.2.1. Los tipos de pura actividad son aquellos que s610 requieren
el comportamiento del autor, sin exigir un resultado -potencial o
separable de aqul. Por ejemplo, la violacin de domicilio, art. 150 c.P ..
. 3.1.2.2. En los tipos de resultado la modificacin sensible del mundo
exterior -tanto en el plano fsico como psquico- est. separada esp::.cial y
lcmporalmente de la accin del sujelo.Yara-que exista homicidio na basla
la condllct" del autor tendiente a p'rivar de la vida a otra persona, p'.'es
el tipo exige resultado la muerte de la vctima. '.
El resultado puede consistir en una lesin.o puesta en peligm del
respecti vo hien jurdico. Conforme a ello, se
3.1.2.2.1. Tipos de lesin son aqueilos en que la conducta debc haber
producido la lesin del biknjurdico median le el dao o la modificacin del
objeto material sobre el cyal recae. Por ejemplo, la estafa exige un perj'Jicio
patrimonial derivado de la conducta engaosa del autor; el abcrlorequiere
la muene del feto. '
3.1.2.2.2. En los tipos de peligro no se exige que la conducta haya
ocasionado un dao sObre su objelo, pues es suficiente que el bien jurdica-
mente protegido haya sido pueslo en riesgo de sufr.ir la lesin que se quiere
evilar. El peligro puede ser COllcreto, cualldo se produce la posibilidad real
y efectiva de lesin al bien jurdico (ejemplos, disparo de arma de ft:ego,
art. 104 c.P.; incendio, 3rt. 186 C.P.), O abstracto; cuando el tipo se lim;!"
a describir un comportamiento que generalmente representa en s mis.mo
un peligro para el inlers penalmenle tUldado (ejemplo, el arl. 200 c.P.) ".
II JESCHECK. Hans.Heinrich, Tratado de derecho pellol, Parte general, 4" ed.
pletamente corregida y amp.liada, traduccin deJos Luis Manzanares Samnniego. COlllares.
Granada, 1993, pp. 247 Y 248. . ,
" BAC1GALUPO, Manupt, p. 85.
Carlos Julio Lascano (q) ..
3.1.3. La causalidad. Principales ieorfas ,
Los tipos de lesin reqltieren la constatacin de que la accin y el
resultado se en una relacin que permita afirmar que el resul-
lado es produCIO de la accin.
El punto de vista clsico afirmaba que resultado era el producto de
una accin cuando ambos estaban uni90S por una relacin de causalidad
en sentido natural 13.
. 'La problemtica de la causalidad plante;el interrogante sobre cun-
lInn l1lodl,ficaci6n en el mundo exterior, relevante desde el punto de
penal, puede serie atribuida Q. una persona, endilgndole a su
acclOiwr el mOle de "callsa". "Las respuestas dadas a la cuestin han
sido variadas 14.
3.1.3.1. Teora de la equivalencia de condiciones
. Para algunos -GLASER, VON nURI- todas las condiciones que determi-
el tienen idntica y equvah.:nte calidad de causa. Esta es la
teSIs ms vl/lculada a las ciencias de la naturareza.
Ya dentro del derecho penal, se hace us(J de la doctrina de. la conditio
siile qita non para verificar si la condicin ha enumerado como causa
ha contribuido a la producciqn.del resultado. No obstante, se
adVierte entre los juristas tina confusin entre ambos mtqdos, pues la conditio
slo puede ser utilizada cuando se conoce de ,antemano la causa1idad por
. haberse comprobado que la condicin ha sido realmente la causa. .
A hiere a B, el que es trasladado en ambulancia al hospital, en cuyo
trayecto se produce un accidente en el c'ual B fallece (O se produce un
Illcendio en el hospital que deviene en su deceso). Si a ttulode hiptesis se
supnrne mentalmente el comportamiento deA, seelimina la muerte 'de B,lo
que significa, que la conducta desplegada por A es causa del resultado letal.
La teona no permite resolver los problemas derivados de
Cal/sales hipotticos o de doble causalidad, toda vez que la supresin
1:' BACIGALUPO, Lineamientosde [a teorra deliro, 3" ed. renovada y ampliada
HanUllurab?,.Buenos Aires, 1994, p. 72. . '
. Fabi.n l., La relacin de causalidad en la doctrina penal argent:.
t,a, Ferreyra Bdltores, Crdoba, 1998, p. 25 Y SS., cuyo tomamos
base. .,
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El tipo doloso de cOll1isin 269
mental de una condicin no hace de.sapare'cer el resultado, puesto que
te otra condicin que ha Gooperado Jimultfleamel1/e y cqn la msma efi
cada en su produccin. Ejemplo: un conductor de camin se adelanta a un
. ciclista sin respetar la distancia reglamentaria, y en ese momentc;>, el ciclista
completamente ebrio gira su bicicleta en direccin del camin'y mucre atro-
pellado: El resultado mortal tambin se. hubiera producido aunque el con-
ductor hubiera respetado la distancia exigida 15.
3./.3.2. Teoras individualizar/oras
Luego se suced.ieron distin.tas teoras causales denominadas
individualizado ras que (>retendkron limitar la excesiva amplitud de la pri-
mera (pues en ei primer ejemplo se podra llegar a decir que tamb'n fueron
de la muerte de B la conducta de quien vendi a A el arma o de
quien la fabric, COIllO igualmente el acto sexual de los padres 'lile engen-
draron a A). Se postul as la necesidad de efectuar una seleccil\ entre las
condiciones segn diversos criterios valorativos jurdicos (condicin ms
eficaz, la ltima condicin puesta por una conducta humana, la condicin
promotora, etctera).
Entre las principales, podemos referirnos a las siguientes:
3.1.3.2.1. Teora de la causalidad adecuada
Segn no todas las condiciones son del sino
solamente aquellas que, de acuerdo con la experienCia ge'neral, habitual-
mente producen el resultado (causalidad adecllada). Por ejemplo, el dis-
paro de aima de fuego norma!mente la muerte o iesiones a
otra persuna, por lo que siendo. adecuada a tales resultados, es causa de
ellos; pero no se podra decir lo mismo en relacin a una simple bofetada.
. Al aplicar esta teora se pasa por dos fases claramente diferenciables:
primero se debe comprobar tina relacin de causalidad, y segundo, exami-
nar si esta relacil. es tpicamente relevante. En Lecciones de Derecho
Penal, aceptbamos la conclusin de Fabin BALCARCE de que la teora
Ij BERDUG'OOMBZ DE LA TORRE, 19nncio et aL, Lecciones de derecho pellal.
Parte general, Praxis, Barcelona, 1996, p. 139. .
16 Ob.. cil., p. 26, donde adhiere a la opinin de LOPEZ DJAZ, Claudia,Introducci6n
a la imputacin objetiilQ, Coh:cc;in de Estudias, NI> 5, Universidad Externado de Colombia, .
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,270 endos Julio Lascano (h)
de la adecuacin no era. una alternativa de la ms bien su,
Pero, los buenos argumentos de FIERRO 17 nos han hecho
cambiar de opinin: ...... cuando una teora parte de la pren1isa de que todas
las condiciones no son iguales, porque enlre ellas a alg,unas se le asigna un
valor causal ms importante que a otras, ya en ese m0l1nento hay una clara
diferenciacin que impide llamar a la una complemento de la otra",
La teora de la causalidad adecuada no puede superar la crtica en el
sentido de que "segn la experiencia general tambin los comportamien-
tos illadec/lados producen resultados no habituales" 18.
3,1.3.2,2, Teora de la relevallcia tpica
Tambin se pretende limitar la desmesurada extensin de la teora de
la'equivalencia de condiciones mediante la comprobacin de -la relevancia
tpica del nexo causal, segn una correcta interpretacin del tipo (MEZOER),
La relacin causal importante para el tipo del homicidio (art. 79 C.p,)
no es la entre la lu'ertc y otros hechos que de algn modo hayan
PQsibilitldo.que]a vctima muriera' en tales'circunstancias, como por ejem-
, plo la cil:a que un tercero le dio en el lugar o la invitacin del pulpero que
impidi que se fuera antes, Por el contrario; la relacin causal captada por
aquel es ':la que' demanda el concepto de matar socialmente aceptado
como atentado criminal contra la vida de otro" 19.
de la evolucin histrica, esta teora es clasificada, lo mismo
que la teora de la c0l!l0 precursora de una concepcin integral
de la imputacin,
3,1.4. La imputacin objetiva del resuitado
En la actualidad tiendc.a imponerse un punto vjsta .. distinto -la impu-
tacilI objetiva del resultado- pues lo decisivo no es ya la causalidad desde
el punto de vista sino la relacin que resul.ta para
Centro de Investigaciones de Derecho Penal y Filosofa del Derecl!o, Bogot, 1998, p. 42;
dicha autora sigue la opinin de ROXIN, ob. cit., , 11: N 33, p. 361.
11 FIERRO, Guillermo Julio, TeorflJ d la participaci611 crimillal, 2- ed. actualiz.ada y
'. ampliada. Astrea, Buenos Aires, 2001, p. 259.
IB,BACIGALUPO, Lilleamientos ... , p. 75.
19 NUEZ, R.icardo C., Manual, p. 130.
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El tipo doloso de comisin. 271
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I 1:
..... lo ilfcito de acuerdo con criterios de la naturale7:3 de la norm'a y
de su finalidad protectora de bienes j,urdicos '".
Confonne con este punto de vista -que expuso ROXIN eri 1962 COliJO la
teora del del riesgo y tiene sus precedentes en los trabajos
de LARENz (1927) y HONIO (1930)- "se intenta establecer ciertoscriteris
valoralivos que permitan, especficamente en el mbito del derecho penal,
esclarecer cundo .una ca'usacin se puede calificar como accin tpica
desde el punto de vista objetivo (imputacin objetiva), Para esta concep-
cin existen dos categoras sucesivas e independientes en el tipo pen(l]: la
causalidad y la imputacin, La primera es condicin necesaria pero no su-
ficiente para la tipicidad, haber causalidad sin imputacin pero no
imputacin sin causalidad" 21.
La teora de la imputacin objetiva establece la necesidad de pelermi-
nar la confluencia de dos niveles O escalones:
1. Si la accin ha creado 1m peligro jurdicamente desaprobado.
2. Si el resultado producido es la realizacin del mismo peligro, am-
bos deducidos del fin de proteccin de la norma,
Se ejemplifica diciendo que conducir un automvil constituye una
conducta peligrosa, pero si ef autor produce lesiones corporales a ot.ra
pers!=ma sin haber infringido los reglamentos de trnsito -mantenindose
dentro de los lmites del peligro permitido: el resultado no le ser objeti-
vamente imputable 22. .
, De la misma manera, no habr imputacin objetiva de los
mortales en los conocidos ejemplos del sobrino que desea heredar a su to
millonario y lo induce viajar en avin con la esperanza de que se estrelle,
lo que acontece; o del que enva a una perspna a 'al bosque en medio
de una tormenta, siendo alcanzada por un rayo. ,
En ambos casos nos encontramos frellte a cursos causales irregula-
res donde el riesgo creado no est jurdicamente desaprobado,Tampoco
lo est en la denominada prohibicin de regreso, como en el caso del
comerciante qiJe'-,cumpliendo los recaudos legales que lo autorizan- vende.
lOBACIGAUjpO, ob. Y lug, cits. en la nola 18.
21 BALCARCE, Fabin. ob. ciL. p. 27, quiencila a Claudia LOPEZ DIAZ,lflroduc-
cin n la imputaci611 objetiva, p. 23.
n BACIGALUPO, Lineamienlos .. , pp. 76 Y 77 ..
;-
272
Carlos Julio LascJno (h)
a un comprador aparentemente normal; por ello, no:le es imputable
objetivamente el homicidio que el comprador ejecuta usando el arma i3,
elaborado los siguientes criterios o pautas, que tienen carc-
ler enuncIativo: .
, 1) No imputable el resultad6 producto'de una ac-
cin que dismilluye el riesgo. Tal el caso de A que aparta bruscaOlente a
B -el est a punto de ser cnibestido por un automotor- quien 'cae y
sufre'lesiqnes leves, '
TAlllpoco la accin no cree el riesgo paj'a el bitJl/ jurdi-
co. Esta pauta permIle resolver los, casos de la mUerte del herido leVe, tanto
en."' accldcnte que sufre la ambulancia que lo llevaba al hospital, como en
, el mcendlO, que se desencadena en el nosocomio (supra 3.1.3.1.).
, ' 3) Cuando el objeto de la accin ya estaba expuesto a un riesgo:
a) SI el resultado era probable (cl/rso casal hipottico) es inlputa-
ble SI sealllllellta el riesgo. Con este criterio se puede solucionar el ejemplo
ya exa.mmado (3.1.3.1.) del camionero que se adelanta antirregla-
al CiclIsta ebrio. .
, b) Si el resultado era segl/ro e ,inevitable habr imputacin objetiva si se
. adelallla su produccin -causalidad- como sucede si A dispara sobre B -que
anres ,haba -ingerido una dosis mortal de ve.flenO- y le produce la muerte.
, 4) Las nOrmas jurdicas no prohiben las lesiones de bienes respecto de
los cuales el titular tiene la posibilidad -jurdicamente admitida- de consen-
'lirlas; ROXIN ilustra el supuesto de la puesta en peligro de un tercero acep-
tada porsle, con el ejemplo del acompaante que incita al conductor a
. que vaya a velocidad excesiva porque quiere lIega.r a tiempo a una cita; a
c(.IOseeu.enCa de la conduccin imprudente se produce un accidente, en el
( q.ue resulta muerto el acompaante.
, .' imputacin objetiva en los supuestos en que el propio
titular del bien jurdico lo ha, puesto en riesgo con su conducta intencional
(cooperacin en una aUlOpuesta en peligro dolosa). Ejemplo de ROXIN:
A entrega a B para su propio COnsumo herona, cuya peligrosidad tienen en
claro B se inyecta la sustancia y muere por ello 14.
1" lbidelll, p. 79.
H Vanse ambas situaciones en:ROXIN, Clutls. ab. cit., pp. 386 a 398.
/.
El tipo doloso de comisin 273
5) No hay imputacin objetiva si el resultado quedafitera de la esfe-
ra de proteccin de la lIorma. Por ello, A, el conductor del automvil que
imprudentemente atropell al peatn causndole la muer te, no-debe res-
'ponder por la muerte de la madre de B producida por un sncope. cardaco
sufrido al enterarse de la mala noticia. La tutela del bien jurdico -en este
cas la vida o'la integridad fsica- slo bL,ls'ca impedir consecueqcias direc-
tas lesivas de aqul y nq incluye preservar a personas distintas del afecta-
do, de is repercusiones psquicas del suceso 25. .
El momento en que dehe hncerse el juicio sobre el peligro para el hien
jurdico es aquel en que el autor ha obrado, pues all -ex ante- deben tomar- ,
se en considerac,in los conocimlcntos de que dispona el agente
3.2. Tipo subjetivo
En el conjunto de conductas lesivas de los bienes jurdicos
distinguir dos diferentes clases segn la actitud subjetiva del.a.ulOr res-
pecto del bienjurdico y la direccin de su voluntad 2'.
En un primer grupo -tipos dolosos- el es plenamente
te de que 'su actuar lesiona el bienjurdico y quiere afectarl9. Lo sucedido
debe haber sido conocido y querido por el autor (por' ejemplo, ia'mur.rte de
'la vCctima y la conducta letal del sujeto que la produjo). .'
En el otro grupo -lipos culposos- el agente no pretende lesionar el
bien jurdico, su conducta descuidada produce su
plo, el conductor del automotor -con la intencin de llegar a destino antes de
cierta hora- aumenta la velocidad por encima del1mite" reglnientari.amente
admitido, causando la muerte del peatn que cruzaba la resultad() que
aqul no quera alcanzar. ,
Ambas conductas son estructuralmente distintas, pues las dolosas son
dirigidas por la voluntad contra la norma que le prohibe daar'e! bienjrdi;
ca de que se trate. Por su parle, las culposas 'se "limitan a tina
'norma de cuidado.
-----",/,'.,
HBERDUGO, Ignacio el al.,.ob. cit., p. 145.
"BALCARCE, ob. ciL, p. 93. .
nnERDUGO el aL, Leijmes de derecho pellal. Parte general, p. 159 Y ss.
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274
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Carlos Julio Lascano (h)
Como se advierte, tales.comportamientos tienel1.l;1Il8 gravedad dife-
rente, que se traduce, en la intensidad de la pena, la generalmente es
. inferior'para el ti"po culposo; as, el homicidio doloso castigad9 en nues-
tro Cdigo (art. 79) c.on una pena de reclusin o prisin cuyo mnimo es de
ocho aos, mientras que el homicidio culposo (art. 84 c.P.) tiene conminada
pena de prisin cuyo mximo es de cinco aos.
La mayora de los delitos de la Parte Especial del Cdigo Penal son
tipos dolosos, pues el dolo es el elemento subjetivo por excelencia que -por
razones de economa legislativa- est implcito en todos eltos. Cuando el
art. 79 c.P. define al homicidio tan slo como matar a otro, da por sobre-
entendido que debe tratarse de conducla dolosa, es decir, conociendo y
queriendo matar a la vctima.
Los lipos culposos constituyen Iacxcepcn. pues son menos numero-
sas las conductas descriptas en el Cdigo que expresamente contienen esa
exigencia subjetiva.
3.2.1. El dolo: concepto. Teoras tradicionales sobre el dolo
El concepto de doloy su'contenido estn ligados a su ubicacin sis-
temtica dentro de las categoras del delito.
Hasta ia apariCin del finalismo era pacfica ia doctrina que situaba al
dolo er..la culpabilidad, Sea cOllloforma o especie de ella -de acuerdo con el
psicologismo- sea como elemento -en la concepcin normativa-o
. 'La teora finaiista pretendi romper estos esqu'emas, trasladando el
a 'travs de la accin, ltipo, para c()risti'tuir su aspecto subjetivo, a la
, par que redujo la culpabilidad a una ptira reprohabilidad, cuyosprdupues-
tos se limitan a laimputabilidad-capacidad de y alaposibili-
d_ad de de lo ';justo.
1. El primer enfoque analfti<;o, es decir, el c.ausalis!a, haba
adqptadQ el concepto romano de dolo malo " guecolliprenda tanto el
.aspecto. qbjetivo de' la conduct.a cuanto la de su .
antijlll."i.jicidad, pues el d6o n'o consista en la simple intencin, sino en 'algo
ms: quer:er algo que se sabe malo o ilcito. .
11 Canfl". VIDAL, HlIIl1berto S .. (Teorfa clsicD del dolo". en Doctrina Penol. ao 3,
1980. Depalr'm'l, Buenos Aires, p. 265 Y ss. . .
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11
tipo doloso pe comisin 275
Es decir, el dolo estaba compuesto de dos elementos: la intencin de
realizar el hecho y el conodimiento de su carcter il.cito .
2. A partir de FRANi< se produjo en la dogmtica alemana el desmem-
bramiento conceptual del dolo, cuando se advirti que el 59 del
Cdigo Penal de 1870 requera la conciencia de. la antijurididdad, pues
solamente aluda a un error sobre cii'cunstal1cias de hecho.
Este enfoque concibe al dolo como vorsatz (iplencin) -que no es
decisivo para la culpabilidad- puesto que existen casos como 'el estado de
necesidad en que: no obst.unte existir dolo -entendido como intencionalidad-
queda exCluida la culpabilidad. .
Si el dolo ya no contena el conocimiento de la ilicitud y si, dems,
existan hechos dolosos inculpables, el dolo ya no poda seguir tenienno
una posicin dominante en la culpabilidad como una de sus especies y, en
adelante, ser un elemento dela culpabilidad aliado de otros. Lo decisivo
ser lareprochabilidad,juicio sinttico de valoracin -en sentido neokantiano-
que recaer sobre di elementos, uno de los cuales ser el dolo.
. El dolo result as escindido en la teora normativa: se transforma en
itenci6n y conocimiento de circunstancias de hecho; mientras que COI1-
ciencia de la antijuridicidad ser uno de los ekmentos de la culp.abilidad en
los que se basar eljuicio de reprochabilidad.
. 3. El paso final, o sea, el traslado del dolo al tipo de injusto -quedando
en la culpabilidad la conciencia de la ilicitud junto a la capacidad psquica-lo
dio WELZEL cuando repar en la dificultad sistemtica de colocar en un
mismo 'plano l valoracin y el objeto valorado. Se llega as a un concepto
de dolo natural, carente de valor, que'lconsista en conocer y quer-er le
realizacin del hecho tpico. .
. 4. Superada la estril disputa doctrinaria entrecausalismo y finnlismo,
en los ltimos treinta aos se ha dejado de lado el paradigma ontolgico-
naturalista de .Jas estrutturas lgico-objetivas que h'aba imperado hast.
los aos 70, para intentar la construccin de un derecho penal orientado a
las consecu(!Oc'as, es decir, a los fines y valoraciones poltico-criminales,
que implica un retorno 'al neokantismo y una renormativizaci6n de las
categoras del delito.' . .
En este sistema moderno lo importante pasa a ser la funci9n de motiva-
cin de la conducta humana que se asigna a la norma jurdico-penal. El
carcter doloso o culposo de la infraccin depender de cul sea la norma
Julio Lascano (h)
infringida por el sujeto: si la norma es prohibitiva, el tipo ser doloso; si la
norma es de cuidado, el tipo ser culposo 29.
Para comprender mejor las diferentes concepciones del dolo del siste-
ma causalista y del sistema moderno, recurriremos a un ejemplo, el art. 175,
il:c. 1 C.P., que castiga al que encontrare perdida Una cosa que no le perte-
nezca y se apropiare de ella sin observar las prescripciones del Cdigo
Civil, como dar aviso a la auroridad.
Imaginemos que Juan esa conducta desconociendo que es ilcita,
lo cual es bastante verosmil. Si se analiza este caso de acuerdo al $istema
causalista, habra que negar el carcter doloso de la conducta, porque el
,Hitar tena la intencin de apoderarse de la cosa perdida (primer elemento
del dolo), pero al desconocer su ilicitud faltara el segundo.
Por el contrario, si se resuelve utilizando el sistema moderno habra
que decir que la conducta es dolosa, porque basta con la intencin de apro-
piarse la COsa perdida (dolo na/tlral). Sin embargo, al abordar el an'lisis
de la culpabilidad,habra que negar su existencia, porque dsujeto descono-
ce la ilicitud del hecho que realiza, lo que lo convierte en inculpable.
5. El fimcionalismo radical o sistmico de JAKOBS el dol'
sobre la base del elemento cognitivo, pues -salvoel dolo directo donde tam-
bin.sigue teniendo relevancia el elemento volitivo- lo decisivo ser la re-
presentacin y no la voluntad; por ello, el dolo eventual es. Convertido en un
dolo de peligro, para el cual basta que el agente haya obrado con conciencia
de la peligrosidad de la accin en s misma, aunque no acepte sus COnse-
'cuenias,con lo cual, prescinde del elemento volitivo. Desaparece la idea
de Una culpa consciente -con representacin- diferente del dolo eventual.
. La culpa queda reducida a la inconsciente -sin 'representacin- y slo s da
en(easo de error evitable.
3.2.2. Sus elel1l.,lIos (cognoscitivo y volitivo)
Dentro de la concepcin clsica del dolo se habian desarrollado distin-
tas teoras para su contenido, a travs de sus dos componentes: el
conocimiento (elemento cognoscitivo o intelectual) y la voluntad (elemento
volitivo), asignando preponderancia a uno u otro.
BERDUGO el aL, ob. cit., p. 107.
. :.
... "
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... ':.
El tipo doloso de comisin
277
As CARRARA JO ("intencin ms o menos perfecta de ejectar uh act9
que se conoce contrario a la ley") privilegiaba el elemento volitivo.
Por su parte, VON LISZT, con su teora de la representacin, priorizaba
. el elemento intelectual, pues le bastaba la previsin del resllltildo. Defina al
dolo como "el conocimiento de todas las.circunstancias de hecho COITSpon-
dientes a la definicin legal, que a la actuacin voluntaria" 31 .
Podemos ver qtie en el fanClo exista una complementacin entre ambas
teoras, pues si bien daban relevancia a un elemento, nO olvidaban al restante .
La teora del aselltimiento de BELING sostena que lo decisivo parala
existencia del dolo no era la representacin puray simple, sino la actitud del
sujeto frente a esa representacin, hay unagradacin.que va desde
la intencin directa de la voluntad de causar el resultado hasta el
consentimiento prestado a un resultado que se prev s610 como probable".
Intentando sintetizar tales proposiciones, NEZ 3J concepta al dolo
como la "intencin de cometer el delilo o, por lo menos, la indiferencia de
cometerlo frente a su representacin como probable".
En definitiva, podemos decir que el dolo consiste en el conocimiento
y la volulltad de realizacin del tipo pella/. El autor debe saber que
realiza el hecho, qu hecho realiza y las circunstancias gue lo rodean, y .
adems, debe querer realizarlo.
3.2.3. Sus clases (directo, indirecto y eventual)
Los elementos cognoscitivo y volitivo del dolo se pueden dar con dis-
. tintas intensidades. La combinacin de sus variantes nos permite diferen-
ciar tres clases de dolo: directo, indirecto y eventuaL
3.2.3.1. En el mbito de la voluntad, nos encontramos frente al dolo
directo cuando la accin o el resultado tpicos constituyen el objetivo perse'
guido por el sujeto: quiere matar a otro y lo mata.
30 Programa del" de Derecho Criminal dictado el! la Real de Pisa.
Parte gelleral, Depalmn, BLlenos Aires, 1944, vol. I, 69, p. 71.
JI Segn cit.r.J.e SOLER, Sebnstiln, Derecho argentino, Tipogrfica Editora
Argentina, Duenos Aires, 1970, t n, p. 90 Y ss.
11 SOLER, ob. cit., p. 92.
n Derecho penal argentino. Parle general, Bibliogrfica Argentina, Buenos Aires,
1960.1. 11, p. 62.
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278 Carlos Julio Lascano (h)
3.2.3.2. El dolo ilIdirecto -tambin llamado directo, <le segu/ldo grado
o dolo ti"! c'ollsecuencias necesarias- abarca los resulldos nq queridos
directamente por el autor, pero que aparecen unidos qe modo necesario e
ineludibl,:! al resultado comprendido en la intencin del sujeto .. Por ejemplo,
la actitud de quien colca una bomba en un avin para cobrar el seguro de
vida con,ituido a su favor por uno de los pasajeros: la muerte de los dems
pasajeros y la destruccin de la aeronave son consecuencias no buscadas
porel agente, pero ligadas inexorablemente al efecto querido.
3.2.3.3. Dolo eventual: en ocasiones, quien rcaliza la conducta cono-
ce que probablemente se produzca el resultado tpico, y no deja de actuar
por ello. Estamos en presencia del dolo eventual que significa el umbral
. mnimo del dolo, fundamentado por BELtNG mediante la teora del asemi-
miellto, pues la egosta indiferencia ante la representacin de la eventuali-
dad del resultado, se equipara a quererlo.
Esta clase de dolo -de difcil delimitacin con'la culpa por imprudell-
. cia, conscie1lte o eDil represel1(acilI- ha obligado a la doctrina a elabo-
rar.varias conslrucciones del concepto, que pueden sintetizarse en dos, se-
. gn se pt;:mgael acento en la esfera del conocimienlo del sujeto o en la de su
. voluntad, d.enominndose la primera, teora de ld probabilidad O repre-
sen/acin, y la segunda, /eora de la voluntad o del consentimiel1lO.
El ejemplo de Guillermo Tell y sus variantes 34 nos permiten descubrir
lps problemas que se tratan de resolver. Tell no falla !mnca con su flecha en
una manzana ubicada sobre la cabeza de su hijo, una distancia de
., . veinticinco metros; no quiere en absoluto la muerte del muchacho, pero un
'da, pese a estar en la plenitud de sus facultades, falla y lo mata.
'. Otros supuestos diferentes seran que er mismo Tell dispare la flecha
un da ql'e sabe que 110 tiene el pulso firme por haber bebido, o que un
espectador que nunca ha efectuado esos ejercicios, reproduzca el lance
con su propio hijo. .
a) La teora de la volulItad "exige, que el autor se haya represen-
tldo el n:sultado lesivo como probable y que en su es/era interna lo
.haya COnsentido. No habra dolo, sino imprudencia consciente, si el
..1'1 BERDUGO el ob. cit., p. 161 Y ss ..
El tipo de comisin
279
autor, en caso de representado el resultado como seguro,
biera renunciado a actuar.
El problema de esta posicin, sostenida por FRANK, es descifrar la ac
titud interna del autor, para cuya captacin por terceros no su.ele haber
, indicios objetivos. Por ello, como dice GIMBERNAT. al final eljuicjo sobre 10
que hubiere hecho el sujeto -de haber tenido como seguro el resultado- se
reduce a un juicio sobre el aspecto de facineroso o de buena personfl: del
sujeto y sobre la confianza moral que le merezca al juez, Con lo que se
podra incllITir en la culpabilidad por el carcter -propio de un derecho penal
de autor- y no en la culpabilidad'por el hecho.
b) Un intento de objetivarla configuracin del dolo eventual es la teo- .
ra de la probabilidad, para la cual la definicin del dolo depend.e del
grado de probabilidad del resultado advertido por el autor con el conoci-
miento que dispone de la situacin.
As, se afirma el dolo cuando el sujeto consiPer
que se produjese al resultado y pese a ello no desjsti de proseguir su compor-
tamiento (H. MAYER). En cambio, si el grado de probabilidad)1o es elevado,
nos encontramos ante la culpa consciente y no frente al dolo, pues en tal caso
el agente no tena necesariamente que contar con el resultado (WELZEL).
La decisin en favor' de"ta probable lesin de bienes jurdicos C::;t:l-
blece la diferencia entre el dolo eventual y la culpa conscien.te,justifica"do
el ms severo castigo del primero ".
ROXIN" expresa: u ... hay que afinnar el dolo eventual cuando el cuenta
senamente con la posibilidad de realizacin del tipo, pero a pesar de ellt' sigue
actuando para el fin perseguido, y se resigna -sea de buena o mala
gana- a la eventual realizacin de un delito, se conforma Con ella" 37. '.
De este m6do lo que' importa no es la actitud interna del aut.or -de
difcil captacin segura- sino que, a pesar de conocer el grave peEgro de
realizacin del resultado como consecuencia de su obrar, elsujete: ha qlle-
rido 'seguir actuando, implicando ello su conformidad Con el resultado, lo
que encierra una dimensin volitiva a la que no se debe renu.11:cior.
J' "Acel'ca del dolp eventual",ltn E.HI/dios de derecho pellal, 3" ed., Mnrid.
t 990, p. 253. ' .
... ROX1N, ab. C;I., 12. N' 23, p. 425.,
nOb. cit., 12, N27, p. 427 .
. .. '
28G Carlos Julio Lascano (h)
ello, no basta slo con el indicadot consistente en el nivel de riesgo
conocidamente creado por el autor.
Esta 'teora resulta prefefible porque aporta datos objetivos al juicio
sobre el dolo y responde'a la sobre que 10 que la'norma prohibe, na es
tanto la produccin de lesivos, sino la realizacin conscieilte y
de conductas altamente peligrosas para. los bienes jurdicos ".
3:2.4. Elementos subjetivos del tipo distintos del dolo
Pese a que el dolo es el ncleo del tipo subjetivo, varios tipos delictivos
de la Parte Especial contienen la expresa exigencia de ciertos contenidos
especiales de ndole subjetiva diferentes de ..aquL ,
Son los llamados elementos subjetivos del tipo o del injusto, dentro
de los cuales VELSQUEZ comprende a los especiales elementos subjeti-
'VOS, es decir. los que "suponen en el autor un determinado prop6sito ti in-
tencin, una motivacin o un impulso, que se s'uman al conocimiento y
voluntad de la realizacin del tipo (dolo))9
Entre nosotros, el secuestro extorsivo del art. 170 C.P. exige que
Su autor obre con el propsito de "sacar rescate''. y el tipo de sustrac-
cin de cadver del art. 171 c.P. que el sujeto activo obre con la inten-
cin ,de "hacerse pagar su devolucin"; el homicidio calificado' del arto
80 inc. 4 C.P. requiere como motivacin que suautor obre "por placer,
codicia, odio racial o religioso". .
BACIGALUPO' 40 los' denomina especiales de la autora,
. - entendiendo por tales los que rquieren que autor -adems de haber
, querido la del tipo- haya perseguido con ella una finalidad
lterior. Ejemplifica con el rapto que, en la anterior redaccin del art.
130 c.P., exiga que su autor hubiera querido'la realizacin del tipo con
"mir"s deshonestas" ". Tambin con el homicidio cometido para prepa-
rar, facilitar u ocultar otro delito (art. 80 inc. 7 C.P.). Agrega que "la
diferencia entre estos elementos y el dolo es clara: mientras el dolo con-
J3Confr: DERDUGO el aL, ob. cie, p. 162.
Derecho pellal. Parle general, 3" ed., Temis, Bogot, 1997, p. 412 Y 55 ..
LiIlt!amieJJlos de la teora del deliro, p. 88.
41 El talO, ahora vigente de dichp artculo, sustituido por el 11 de la ley 25.087,
exige que el autOr obre con la intencin de menoscabar la integridad sexual de la vctima.
.,
." ... )., .. ":' .
El tipo doloso de comisin
281 ..
siste en el conocimiento del peligro de realizacin del tipo, esta finalidad
. ulterior del autor trasciende la consumacin del delito y se dirige a un fin
jurdicamente desaprobado".
NEZ 42 es ,m:'s abarcativo pues afirma qe "representa un elemento
subjetivo del tipo todo elemento slIyo que aluda a una situacin atlmica del
autor del delito, cualquiera que sea su n'aturaleza". Comprende -adems de
los que antes se sealaron-un determinado conocimiento ("sabiendo que lo '
son", en el homicidio agravado por el vnculo, al1 .. 80 inc, 1 c.P.); un senti-
miento ("maliciosamente", art. 179, segundo prrafo, C.P.); un estado afec-
tivo ("estado de violenta", art. 81 inc. 1, apartado "a" C.P.) .
. El mismo autor 4J -bajo el rtulo dolo especfico- sostiene que cuan-
'do el tipo delictivo exige un conocimiento o u'na intencin especial, se
produce la especializacin del dolo, que excluye la imputacin de ese delito
a ttulo de culpa o, cuando consiste en una determinada intencin, la impu-.
tacin a ttulo ele dolo eventual.
3.2.5. Elementos normativos
En algunos tipos nos encontramos, adems de los elementos descrip-
tivos -que nunca pueden faltar, en especial, su ncleo- con
valorall'os, los cuales no san perceptibles por medio de los sentidos y slo
se pueden captar por un "acto de valoracin, que,requiere un
paralelo en la esfera del lego" 44.
Segn la distinta naturaleza de la valoracin podemos establecer la
siguiente clasifica.cin:
3.2.5.1. Va/oraciones jui'dicas: algunos tipos contieilen referencias
a conceptos jurdicos, dentro de lo.s cualt;s podemos distinguir:
a) Las valoraciones de ndole que adelalltan
la antijuridicidad del hecho al momento elel examen de su tipicidad y son
incompatibles con la concurrencia de causas pe justificacin 4S. Ejemplos:
"ilegtimamenie" (art. 162 C.P.); :'ilegalmente" (arts. 141, 145,249 c.P.),
", " ,'':0'.,
41 Mallllal, p."140 y SS.
4} Ob. cil., p. 18,9.
44 DACIGALUPO, Lineamientos .. " p. 65; NUEZ, Manual, pp. 142 Y 143.
4' NUEZ, ob. y lug. cits. '.

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282 Carlos Julio Lascano (h)
"indebidamente" (arts, 143 incs, 2 y 3,153,155 c.p,); ",sin causajustifica-
da" (arL 250 C.p,); "contrarias a la ley" (arL 269 c.P.) 46,
, '
. . l; Las v.aloraciones sobre petermitladas, cuestiones jurdicas que no
deciden sobre la ontijuricidad del hecho, razn por la cual es factible la
subsister:.cia de la tipicidad penal pese a la con:currencia de alguna causa de
, justillcacin, Ejemplos:, "cheque" (arts,,l75 inc, 4, 302 c.P.); "cosa mueble
total o paeci.linente ajena" (arL 162 C.p,); "instrumentos pblico y priva-
do" (art 292 C.p,),
3.2.5.2. Valoraciones cllllUrales: ciertos tipos contienen elementos
con significacin cultural, como la exigencia de que la mujer vctima del
estupro de la anterior redaccin del art 120 c.p, fuera "honesta"; el carc-
ter "pornogrfico" de las imgenes, material o espectc;ulos mencionados
el' el tipo del arL \28 c.p, '
3,2,5,3, jlaloraciones cientficas: algunos tipos requieren juicios de
ndole cientfica por parte de profesionales de la salud, como la determina-
cin de c;ue la lesin produjo "debilitacin permanente de la salud, de un
sentido, de un rgano, de un miembro o una dificultad permanente de la
palabra" o puso "en peligro la del ofendido" Q le hubiere
para el trabajo por ms de,un mes" o le hubiere causado una "deformacin
, permanente del rostro" (arL 9Q C.p,); o la evaluacin que del atentado
contra la integridad sexual result un "grave dao en la $alud fsica o mental
de la vctima" (arL 119,a, C.P,).
,
4. Falta de tipo.. Atipicidad
, '
,La falta de adecuacin del hecho concreto a la descripcin abstracta
contenida en el tipo penal -sea objetivo o' subjetivo- nos pone en presencia
de la aiipicidad de la COnducta del sujeto, que excluye su delictuosidad
'penal, puede quedar subsistente su ilicitud y la consiguiente respon-
sabilidad civil resarcitaria. . j .
La ausencia de cualquiera de los elementos d,eltipo objetivo supone
atipicidad:
ob. Y lug. cilS,; TERAN LOMAS .. Rober.to A. M., Derecho penal. Parle
geIJem[,1. i, As.trea, Bs. As .. J980, p. 322.
, ,
El tipo doloso de comisin 283
'3) Cuando la conducta realizada no coincide con la .
en el del tipo; cuando no se produce el resultado qu.e ste requiere;
o cuando, a pesar de la existencia del comportamiento exterior y del re'sul-
tado tpico, no se el nexo causal entre ambos no 'se puede
atribuir objetivamente el resultado a la actuacin del sujeto,
b) Por falta de sujeto activo ("oficial pblico", arl, i36 C.P.; 'Jefe de pri-
sin",311, 143 ine, 4 c.P.; "comerciante declarado en qQiebra", 311, 176 C.p,),
. e) Por falta de sujeto pasivo. o deobjeto ("orado.r", arl. 160Cp,;"per'
sona incapaz de valerse", art. 106 C.p,),
d) Por falta de las circunstancias temporales o espaciales hempo de
art, 218 c.P.; "en el maro en ros navegables",' att, 198,inc, Le,p,),
e) Por carencia del medio ("fuerza en las cosas o violencia -fsica en
las persoll<ls", arL 194 c.p,; "intimidacin", art. 168 c.P.).
Tambin se puede dar la atipicidad de la sujeto, c:uando
concurren los siguien.tes defectos ,del tipo
a) Por error de ipo que recae sobre cualquiera de los elementos del
tipo objetivo, sean fcticos o descriptivos, sean normativos o Al .
excluir el dolo, no hay lipicidad dolosa, aunque puede subsistir re'pohsabi!!c
dad penal si existe el tipo culposo y la conducta del ,sujeto se adecua a ste,
b) Por ausencia de elementos subjeti vos del tipo distintos del dolQ ("cnn
la intencin de menoscabar su integridad sexual", art 130 C.P,),
4.1. Evolucin de la teora del error 47'
4,],], Inicialmente se hablaba de error de III;cJlO -como categorra
opuesta al error de derec;70 que no exima de responsabilidad l;"
, que no se adverta que en los tipos haba -adems de los elementos
componentes m;>rmativos.
4,],2, En un segundo momento se distingui entre error de hecho,
error de derecho que recae sobre una ley distinta de la pena!,
.. ,", '".:
(1 - i
Conrr. NUNEZ, Mallllaf, p. 190.
". l.
,284 Carlos Julio Lascllo (h)
que le sirve"d.eJundamenro a sta y error de.derecho penal referido a
1" existencia {le la ley penal. Las dos primeras categoras excusaban de
responsabilidad penal, no as la ltima, , '
Como ejemplo'de un error que recae sobre la existencia de la prohibi-
cin penal, podenos exponer el de MUOZ CONDE: Mary, ciudadana britni-
ca, encontrndose de vacaciones en Espaa, descubre que est embaraza-
da. Ha escu'chado hablar mucho de la Unin Europea, de los avances hcia
la unin poltica. monetaria y jurdica. entre los pases miembros y. por todo
ello, cree que no hay ningn inconveniente en qu.c se le practique un aborto,
tal como puede hacer libremente en su pas, Ella conoce lo que hace, pues
sabe.qne est consintiendo su propio aborto, pero ignora que esa conducta
est prohibitla por el derecho espaol.
4,1.3. En el sistema moderno la distincin es error de tipo y errar de
prohibicin. Cuando el autor desconoce (ignorancia) O conoce equivoca-
damente (error) la realizacin de alguno de los elementos del tipo de injusto
-se trate de componentes descriptivos o normativos- nos enContramos ante
lo qne se denomina errar de tipo, que funciona como excluyente del dolo
ubicado en el tipo subjetivo,
Dicha categora debe distinguirse del errar de prohibicin -del que
nos ocuparemos en la Leccin 13- que se refiere a la conciencia de
antijlllidicidad y elimina la culpabilidad.
. 4,2. El error sobre las circunstancias del tipo objetivo
Todos los elementos del tipo sistemtico deben ser alcanzados por el
dolo, cuyo reverso es el "error o ignorancia de hecho no imputable", previs-
to como eximente por el art. 34 inc. 1 C,P., porque tanto el falso conoci-
A un r,ldico s,e le imput el delito de malversacin de cosa depositada porque haba
'\!IJdido propio automolor que le haba sido hurtado y luego entregado en cDlidad de
judicial. Se consider que medi error de derecho eXlrapenal porque el imputado
no supo que no poda vender el vehculo, debido a que la policial que se lo
devolvi' no le explic sus obligaciones como depositario.

El lipo doloso de comisin 285
miento (error), como la [alta de conocimiento (ignorancia) excluyen el
elemento intelectual o cognoscitivo del dolo, es decir, la comprensin de la
criminalidad del acto, entendida como el conocimiento del y sus ca-
caete.res constitutivos que fundamentan el tipo y su antijur.idicidad ..
Expresa que -a pesar de que el. mencionado dispositivo legal
. para caracterizar la" imputabilidad nicamente exige que el autor haya podi-'
do comPI'ender la cl:iminalidad del acto (mera posibilidad)- cuando se trata
. del dolo esa posibilidad se transforma eli comprensin o conocimiento
efectivo, ya que si no flleraTls, el autor ignorara la criminaliclad del acto y
estara en error a su respect9 49.
Este conocimiento,que debe ser real, efectivo y verdadero, abarca los
elementos descriptivos de 19S tipos que pueden captarse por los sentidos y
los elementos normativos o valorativos que a ellos se refieren.
Por ello, es error tipo el que se da cuando el cazador dispam creyen-
do que est matando un jabal y resulta que lo hace contra otro cazador que
indebidamente seha desplazado de su puesto, El del disparo de,;conoce'
que ste se ha proyectado sobre una persona, elemento objetivo o .
requerido por el tipo del arl. 79 C,P, SU'error impide considerar que ha queri-
do matar a otro, con lo que se elimina el dolo del homicidio simple,
Un error de tipo sobre un elemento normativo se da cuando in el
delito de evasin fiscal el sujeto desconoce que est alcanzado por eldeber
de tributar por la donacin de un departamento que recibe de su padre; o
cuando en el hurto 'el autor cree que la cosa de la eu'al se apodera es suya
de acuerdo a la ley civil '0
4.3, Error ill abjecto, in persona,
ictus, dolus generalis
sobre el nexo ClUsal,
Porque .recaen elementos accidehtales del. .. S'?Il. .
tes como eXlmentes del dolo los supuestos de error In :obJeclo y 'error In
persona, como as tambin los de error sobre 'el nexo :causal (aberratio
ictus y dolus generalis).
49 Manllal, p. 188.
ji} Ambos ejemplos provienen de BERDUGO el al., op. cit .. p. 163 ..



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Carlos' Julio (h)
En los casos de error in objecto'y error in pers0l,lQ (sobre su iden-
. tidad), en principio carece de eficacia como del tipo subjeti-
vo, que el autor haya querido apodarse del abrigo de Juan y lo haya
hecho respecto del perteneciente a Pedro; o que queriendo a Diego,
se haya confundido de- vctima y haya privado de la vida a Mario. En
ambo.s casos !1ty un n.ico delito doloso consumado de hurto Y'de homici-
dio, respectivamente. .
I Ordinariamente los errores sobre e/nexo causal son accidentales y.
por -lo lanto, irrelevantes como eximentes del dolo. Estas hiptesis, por lo
general, sepiantean cuando el autor previ el resultado como producto de
su accin segn una determinada niecnica causal, aqul se produjo
por una forma diferente, aunque sin impedir que el resultado sca producto
( de su aCcin. .
En la abenatio ictus (error en el golpe)" el curso causal previsto por
el autor se produce segn una mecnica no esperada, en virtud de la cual el
resultado querido se produce, pero sobre una persona distinta de la tenida
en mira por el autor. Ejemplo: Santiago quiere a Luis. disparndole
con un revlve;. pero el proyec.til se desva en s.u direccin, roza .un pste de
. alumbra.do pblico e impacta contra un peatn, causndole la muerte.
En la d"c'trina tradicional se'considera que en tal caso lln nico
delito d.e homicidio doloso. pues al fin lo que quiso el autor fue
hon:.icidio. Sin embargo, ltimamente 51 se propugna la solucin del COn-
/:rso ideal de 'homicidio doloso tentado -respecto del resultado buscado y
no alf;:anzado- y homicidio imprudente consumado -en relacin al resultado
efctivamente logrado- si era previsible su produccin y existe el tipo culposo.
En el dolus generqlis el procedimiento causal 'es puesto voluntaria-
mente 'por el autor, aunque sin conQciiniento de qu.e ste ha sido el necanis-'
',1110 que produjo el resultado propuesto. Por ejemplo, el que matar
a otro, le dispara, y creyndolo muerto -cuando slo estaba lesionado y
desmayado- la arroja al ra para ocultar el cadver, muriendo ahogado.
31 EllIre otros, ZAFfARONI, Eugenio R., Tratado de derecho penal. ParU gelle,ral, l.
11I, Edir, Buenos Aires, 1981, p. 327)' ss.. '
"

------ ._----------
I El tipo doloso comisin 287
4.4. El error de tipo, sus modalidades y consecuencias. Erior sobre
las elementos normativos y normas penales en blanco. Error sobre lo;
elementos accidentales ' ,
Existe unasola clase de errar excluyente del' dolo. Si en la construc-
cin compleja del tipo, el dolo q\leda comprendido en el tipa' subjetivo, el
error que lo elimine s,n\ error de tipo ".
Como ya vimos (4.2.), la exclusin del dolo generada por la'deficiencia
cognoscitiva del autor puede comprender tanto los elementos fcticos o
descriptivos como normativos del tipo objetivo, de modo,que el error de tipo
bien puede tener una rajz e derecho, teniendo presente que la biparticin entre
error de hecho y error de derecho ha sido abandonada y que estas categorlas
no siempre coinciden con las de error de tipo y error de prohibicin.
4.4.1. Modalidades
El error de tipo puede recaer sobre un elemento del tipo bsico, sin
J cual desaparece la tipicidad -por ejemplo, el autor cree que la cosa de la
eual se apodera no pertenece a un tercero sino que es suya< o sobre una
circunstancia agr"an"te o atenuante del tipo calificado 'por ejemplo,
aunque quiere matar a otro, el sujeto no sabe que la vctima es su padre: en
cuyo caso su error es accidental porque slo excluye el tipo del parr;,cid;o,
pero no el de homicidio simple ".
4.4.2. COlIsecuencias
Si bien el error de tipo trae como consecuencia la exclusin del dolo,
la existencia de cualquier error que afecte los elementos del tipo objetivo no
siempre producir la eximicin total de responsabilidad penal. Para que'
sta se produzca -por exclusin del dolo y de la culpa- debe
un error esencial e invencible.
Si bien el error esencial vencible puede excluir el dolo, no elimina la
culpa, quedando una responsabilidad penal remanente del sujeta si el delito
admite la forma y la conducta de aqul se adecua al resP7ctivo tipo
32 ALVAREZ, Ricardo Carlos Mara, Error y teora del delito, Coleccin Jurdica'y
Social, N JI, Secretaria de Postgrado y Servicios a Terceros, Facultad de Ciencias Jurdi
cas y Sociales, Universidad Nacional del Litoral,. Santa Fe, 1993, p. 28 Y ss.
33 BACIGALtJPO. Lineamientos, .. , p. 90.
Cm'los Julio Lascano (h)
culposo. En el ejemplo del cazador que mata que confunde con un
animal, no responde por homicidio silpie del art. 79 C.P., pero si nO'realiz
las que las circunstancias exig(an antes de disparar el arma,
puede responder por homicidio culposo (art. 84 c.P.).
, 'l errOr se considera invencible o 110 imputable cuando no hubiera
. podido evitarlo una persoila cuidadosa y diligente,en'las mismas circ'unstan-
das que rodearon la conducta del autor.
4.4.3, Envr sobre los elementos 1l0171lativos y Ilonnas penales en blanco
rambin es error de tipo el que sobre los elementos normativos,
sean valoraciones jurdicas, culturales o cientficas.
Cuarido se 'trate de tipos que contienen elementos normativo.r jurdiM
cos que na adelanten una valoracin sobre la antijuridicidad del hecho y que
remiten a disposiciones prescriptivas extrapenales (leyes penales en blan-
'co), el falso conocimiento o el desconoc.imiento de dicha normativa puede
dar lugar a errores de tipo. , .
Esta situacin suele ocurrir con frecuencia en el mbito de los, delitos
'Socio-econmicos, por el empleo, aquella tcnica legislativa, que puede com-
plicar' el acceso al conocimiento de la ley para sus destinatarios, debido a las
remisiones a nonnas de muy distinta importancia y origen, que continuamente
sufren como las tributarias, ambientales, bancarias, etctera.
4.4.4. El error sobre los elemel1tos accidentales no excluye 'el dolo
ili la culpa, porque no afecta el conocimiento del hecho y sus caracteres
constitutivos que fuodamentan el tipo y su antijuridicidad. Son los casos que
hemos analizado en 4,3, Tambin cuando el error recae sobre una circuns-
tahcia agravante o atenuante del tipo calificado (4.4.1.).
. 4.4.5. En el sistema del Cdigo Pelal cii'gelllino el principal p'blc-
ma de la frmula del arto 34 inc. 1 deriva de la limitacin d.e la eximente al
error de hicho, con lo que para muchos ello implica la al
derecho penal del principio error juris /locet proveniente del jrt. 20 C. C ..
a) La teora ms tradicional respeta la distincin de la ley, aunque trata
ampliar la comprensin pel significado de la expresin error de hecho.
, En tal sentido, NEz" sostiene que este concepto no Se apoya en la '
nOCIn de sino que se extifnde en la medida que la errnea'
aplccI3cLon puede lnflulr penal mente corno hecho criminal.
, 1 "
MllIJIlal, p. 192.
El tipo doloso de comisin 289
Por ello, se refiere a .Ia equivocacin que versa sobre los elementos
objetivos, 'normativos, al igual que sobre las justificacin e
inculpabilidad (como la coaccin)
Quedan como puros errores de derecho no excusan, lasque se'
, relacionan con la exislencia prohibici,n penal s1misDla (Gqmq creer
que el apderamiento de la cosa ajena no est castigado penalmer,te) O
pevisin legal que c'rea una causal de justificacin (Como que el
Cdigo Penal contempla un supuesto que de una'
cosa'ajena) o de inculpabilidad.
b) NueStros autores finalistas postularon la viabilidad -dentro del
derecho penal argentino- de la distincin entre error de tipo y error de pro-
hibicin, afirmando que tal conclusin se extrae del elemento subjetivo de la
tentativa requerido por el art. 42 C,P., es la fuente que tal doctrina
utiliza pa construir In nocin legal del dolo Gomo dolo natural, dejando de
lado la fuente del nrt. 34 inc. J C.P" que brinda una noc;in valorada o
valorativa del dolo. .
El error de tipo impide al autor comprender la criminalidad del acto
porque excluye el fin de cometer un delito determinado, o sea, pertenecien-
te a untipo particular; el error de prohibicin, aunque tamoin i!1compati"
ble con la comprensin de la criminalidad,no elimina el fin de ,realizar la
conducta descripta en el tipo.
4.5. El error !;obre los. de de.
justificacin y su relacin COIl los .elenientos llegativos, 4,et. tipo.
es, e} 'error
jetivos de /lIla cal/sa de justificacin. (error de prohibicin indirecto),
como el que recae sobre la existencia de la agresin en la legtima defensa.'
JJ En las anteriores ediciones del Mal/ual, NUEZ admita que el error pudiera afeclar
los elementos sUbjell;V.os correspondientes a la vctima (por' ejemplo. el consentimiento de
SIa en el viejo tipo'del estupro). En la edicin actualizada -pp. 192 Y 193- se rechaza la .
posibilidad ,de error "sobre e' lIam'ado lipo subjetivo: CIja nilo se que se elimina por.
error el agravamiento del por no saber el autor qudu-v(c(ima es su ascend.iente,
el error funciona porque recae sbre el elemento objetivo de la relacin parental'y no porque
"11,'>", ,
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'.'),
Carlos"Julio LBscanQ (h)
Analicemos este ejemplo de Muoz CONDE. Antonil)" opulento banque-
rO que ltimamente vena recibiendo amenazas de seclieslro provenientes
de miembros de un supuesto grupo terrorista,' dispara en la oscuridad de la
noche contra un joven que est escalando la verja de su chalet, causndole
la muerte; luego se desc:ubre que la vctima result ser su hijo adolescente
que no quera que su padre se enterara de que regresaba a casa tan tarde.
4,5.1. Su solucin ha dividid a los partidarios de'la teora de la cut- '
pabilidad, que surgi cunndo se abandon el concepto "de dolas mallls y
se diferenci al dolo de la conciencia de la antijuridicidad; segn dicha teo-
ra se debe distinguir entre el error de lipa -que afecta al dolo ubicado en el
'tipo subjetivo- y'el error de prohibicill, que excluye la conciencia de la
antijuridicidad, uno de los elementos de la culpabilidad,
Respecto del terna que nos ocupa, podemos encontrar en la teora de
la culpabilidad las siguientes posiciones.
4,5.1.1. Teora estricta de la culpabilidad

.', ," Es la sostenida por el finalismo de WELZEL y'sus seguidores, la cual
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. brinda el mi,sITIo tratamiento como error de prohibicin al crror que recae
sobre la exis,tencia, los lmites y los presupuestos fcticos de his causas de
justificacin: '
a) En caso de error invencible no hay culpabilidad y, por ende,tampo-
se puede imponer pena.
, b) En el error vencible, se llega a la atenuacin de la pena, que en el
Cdigo alemn es facultativa y poco utilizada por la jurisprudencia, por la
concepcin amplsima de la potencialidad del conocimiento de la ilicitud, En
Espaa, con la reforma de 1983 al anterior C6digo Penal y con el nuevo
Cdigo de 1995,la atenuacin es obligatoria,
4,5,1,2, Teora /indtada de la culpabilidad
Es la posicin mayoritaria en Alemania (STRATENWERTH, WESSELS y
MAURACH), Coincide con la teora estricta de la culpabilidad al encuadrar
se admita el error del autor sobre su propio cOl1tenido menlal"1 'Se trata de la posici,;'
sostenida por el mismo autor en Las generales del C6digo Penal, Lemer, .
, Crdoba, 1987, p, t27y no 'a al pieW-255,
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, El lipa dQlosp de comisin
como error de prohibicin al error sobre Y.1os de tina
causa de justificacin, En cambio, al que recae sobre los presupuestos
. fcticos de la caus de justificacin lo ubica como error en-el tipo, si es
conduce a la impunidad y. en caso contrario, :ulposo .."
4.5.2. A la misma solucin llega por otra va la ieora de '[os elemen-
'tos negativos del' tipo adoptada por ROXIN . seguida 'en Espaa por
GIMBtRNAT, M'R PUlO yBElwuco, entre olros,
Para esta tesis la tipiciclad siempre la antijuridicid.ad y, vicever-
sa, la presencia de causas de justificacin excluye la tipicidad, Pot' ello el
tipo 'consta de dos partes: la positiva equivalente al tipo con los
elementos que fundamentan el injusto" y la negativa, que consiste en h
exigencia de no mediar una de justificacin. .
La ubicacin sistemtica de la equivocacin sobre los presupuesto,s
objetivos de las causas de justi*acin como error de tipo, ha sido objeto de
atendibles reparos por MUoz CONDE ", quien sostiene que tener
'en cuenta las consecuencias que pueden producirse:
J ') En caso de error invencible -al faltar el tipo de injusto- el hl'cho no
podra ser considerado como antijurdico, con lo que no cabria l la
posibilidad de legtima defensa, teniendo el tercero del error- qU,e
soportarlo como si se tratara de un hecho lcito. El cliente que -por su pare-
cido fsico extraordinario con uno de los sujetos que lo haban asaltada oOn
anterioridad- tirotado por el comerciante que crey ser
pasible de nuevo no podra defenderse legtimamente pprql1e el
error invencible del cOnerciante afectarfa la relevancia .tpica de con-
ducta. La licitud o ilicitud de hecho ipico no puede depende.'"
de las creen.das subjetivas del particular. . ' ,
, 2') En el mismo la 'secretaria del comerciante, que le '!lci),nz el
arma, sabiendo que el supuesto asaltante era uno persona conocida parella,
a la 'que odiaba, no podra ser cmplice, pues no existira el tpico'y
antijuddico p,incipaL
El error en derecho penal, TIrant lo Blnnch, Valencia. 1989. p. 54 Y ss. De clich'l. fJl:>ra
hemos tomado Jos ejemplos citados en el
Carlos JuliQ Lascano (h)
4.5.3. La teora de la culpabilidad que remite a las consecuencias
jurdicas del error de tipo, formulada- por JESCHECK 57, im'plica una posi-
cin autnoma que ubica 'al error sobre los presupuestos fcticos de las
causas de justificacin en el error de prohibicin, pero en caso de error
vencible, en lugar de aplicarle una pena atenuada la teora de la
culpabi-lidad .estricta- acude a la anaJoga in bpnam partem y le impone la
sancin del delito culposo, pese a que subSiste el dolo. Dicha solucin slIi
gelleris presenta la ventaja sobre la teora de la culpabilidad limitada, que
nO excluye la ilicitud, con lo que puede dar lugar' a lnesponsabilidar\ civil y
permite la legtima defensa y las reglas de la participacin criminal.
" . .' . ".
4_6_ El 'error sob,:e los objettvos de /na eXCllsa'abso.lutoria
Sostiene razn SPOLANSKY 58 que en ciert,as excusas absolutorias como
la del art. 18Sc.P. -qe exime de responsabilidad penal,' entre otros, a los
cnyuges, ascendientes, descendientes y afines en lnea recta; por los hurtos,
defraudaciones o daos que recprocamente se cusaren- se puede admitir la
eficacia del error sobre la existencia del vnculo parental con la vctima.
.c Partiendo del principio de la soberana del pueblo consagrado por
'c! 3rt. 33 C.N., entiende el profesor de Buenos Aires que las. leyes penales
"estn dirigidas a todos los habitantes capaces d. comprender su significa-
do, y stos .tienen que conocer: a) los hechos que han sido. considerados
. ""relevantes para: la razn o fundamento de, la inCriminacin ,en cada ca'so
previsto por la ley, y b) poder saber q;le a' esos )Jechos se les asocia
una sancin retributiva_ Precisamente.panl
bjetivo las eyes previas y pblicas .... Por cierto apoderarse de
cosas ajenas esun hecho antijurfdico' y constituye el contenid de la norma
, prohibitiva. Sin embargo, d poder es"ia hrma no eS"s'uficiente;pra
furidar la responsabilidad penal, ya que ella presenta uneconstruccin
egosta:'olvida que el destinatario de la'ley penal tiene quepoder s.ber bajo
qu conditiones se le asocia una pena" 59;' . '. .,'" ":-'i
Tratado de derecho pellal. Parte ge/leral, 4- ed, completamente corregida yamplia-
da, de Jos Luis Manzanares Samaniego. Comares, Granada, 1993. p, 420.
ji "belito, error y excusas absollorias", en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia
PeniJl, ao m, Nna 4 y 5, Ad-Hoc, renos Aires, p. 109 Y ss.
"Ob. cil., pp_ 117 Y 118.
1
LECCION 9
El tipo doloso de omisin
Guillermo A. Lucero Offredi
1. CRITERIOS DISTINTIVOS ENTRE ACCiN Y tl1IS,N.
1.1. Su concepto nntural o normativo. 1.2, C1ases d,e
omisin: omisin propia (o simple omisin) y omi-
sin impropia (o corrlsin por omisin).
2_ LA OMISIN SIMPLE.
3_ LAOMISIN IMPROPIA_ 3.1. Objeciones provenientes
del principio de legalidad.Clusula
3.2. Las denominadas "fuenles del deber de (lcluar
(posicin de "garante"),
4. LA CAUSALIDAD DE LA OMISIN, LA IMPUTACIN OB-
JETIVA.
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1. Criterios distintivos entre accin y
1.1. Su concepto natural o normativo
El concepto de accin., como comportamiento humano. ya hasidCl de-
sarrollado Stlpra, en la Leccin 7 de es.ta obra, por lo que remitimos a lo
que -con toda solvencia- se ha dicho arrespecto. Lo que all se expusiera
est referido a la accin en sent(do amplio y. por lo tanto, resl.l.ltr1 extensi-
vo a as dos modalidades con las que -co'nforme se admite unnimemente-
ella puede manifestarse;' esto es, a la acc.in que se expresa positivamen.te,
como un hacer, "llamada accin en sentido estricto,' e igualmente a Ja oue
se manifiesta como ha.cer,
La distincin entre las formas que pl,Iede revestir la ac'cin.(en sentido
amplio)ha dado lugar a discusin entre quienes la'resuelven en el
lIonllativo, por un lado, y los que, por el otro, sostienen que hi accin es "en
sr misma, ajena a I y, as, afirman que una y otra
I Con fr. NUEZ, Ricardo e, Mallllal de derecho pellol, Parle general, 4" ed. actutli-
zllda por Roberto"E. Spinka y Flix Marcos Lemer. Crdoba, 1999, p. 17.3. Este
notable autor no"dej6 de.advertir el ingrediente normativo en la accin, descte que al alur1r a
la relacin de callsalidad"{incluida en aquella nocin), seal que traduda tambin ,'na
en la. ley pedal aprecia como jurfdicame/lte vlido UlI deterflli.,aclo
lipo de relacin causl fctica" (ob. cit.. p, 125); as tambin, ni momento de referirse
"concrelamente a la en "su Tratado de derecho penal (1. 1, Lerner, Bs, As.; 1976, p.
" 237), expresa "es un conceplo normativo, porque s610 tiene sentido cuando la
del se mira con referenCia a una norml que demandaba una aclividad"; e inclusC] en
el Mallual ... -citado- seiiala que "la omisin "no trasciende simplemente como"tal"al derecho
penal, sino como una omisi." penal mente tfpica, vale decir, como una conducta contrarh I!
---------------------------------------------------------------------------------------------------------
296
. Guillermo A. Lucero Offredi'
d"d Se distinguen dntolgicamente. Esta ltima congruente con la
concepcin natural de la inicialmente por el positivisnlO
jurdico o cientfico pretendi encontrar un sustrato fctico a uml y otra
modalidad, lo que impona descubrir la sustancia ntica que las caracteriza-
rse y permitiera distinguirlas. Adems de esta exigenca, que haca a la co-
here'ncia del sistema que se propugn en los 'albores de' esa etpa de la
esciJela dogmtica (cHusalismo), el criterio lIatw:alista fue impulsado tam-
bin por la estrecha vinculacin que de esta cuestin se hizo Con el presu-
pueslo de un derecho penal fundado el! el hecho cometido y no en las
condiciones o cualidadesdcl ailtor, todo lo cualllev6 a recliaz
ar
la idea de
que la omisin pudiera constituir una simple creacin del derecho. A esta
tesilura seguramente ha contribuido la sentenciosa observacin de
KAUFMANN: "El ordenamiento jurdico no i'uede, de niJiguna manera, hacer
nacer mediante exigencias o -valoraciones algo que,' si no, no exist"ira; el
. acento valora ti va no hace un Algo de una Nada, sino que nicame'nte pue-
. de hacer de Un Algo un Algo v'alorado" '. . .
U}l implcilo la ley penal de (ob. P., .1.31) .. En este
senlldo, la visin de Seba;>tin SOLER se muestra destle:un principio, puesbajo el
ttulo de "acci6n y relacin ausal !necanicista', de lo que
ba atribuir a una persona las consecuencias de un techo(OPA.t .. J, p: 329) 'y, as; e-rifatiz
que una cosa eru ser ClHlsa de un resullado y, -o"tfa-'muy distinta, ser autor, pue"S".eo
involucraba una relacin imputativa plena de valoracin. De manera congruente, ni momen-
to de analizar la causalidad en la omisin la circunscribe al acto debido, fij6 el lmite de la
impul.acin del.resultado a los casos en que el orden jurdico impona al sujeto la obligacin
de eVitarlo, y diO la razn a MEZGER, en cuanto a que '_/elestudio de es las condiciones ...
propiamente al aspeclo antijurdico de la accin; pues en l io que se resuelve
es SI el o no tena el deber jurdico de evitar el resultado'' (ob. cit:,.p. 341).
1 Al enunciar los caracteres esenciales del delito,FranzVON LISZT (Tratado de dere-
cho pellal, Iraduccin de la 20 eHicin alemana por Luis Jimnez de Asa, 2- ed., Instituto
Editorial Reus, Madrid, p. 262, t. II), comienza por el elemento.aclo humano; y:al tratar el
delito como acto indica que "se debe partir del concepto general delacto, y. hacerse
abstraccin,. CUanto es pos.ible, de su jurdica. Pues el delito est precisa-
menle COflS[!tuldo por un acto, y debe ser estImado como taL ... En esta consideracin tiene
que prescindirse, en primer trmino, del valor jurdico del.acto: .. " -ob. cit.. p: 295-. .
JCitado por GIMBERNAT ORDEIG, Enrique, ':Sobre los conceptos de omisin y de
. comportamiento", en Estudios de derecho penal,?- ed., Tecnos, Madrid, 1990, p. 183 ..
....
1
"
Ellipo doloso de omi"si6.1 297 .
Para sadsfncer semejan?e demanda, parte de la doctri"na se ha inclina-
do por identificar la omisin con la ;l1acrividac, y atribuirle -por lo tanto-
una fctica opuesta a la comis!n c.omo actividad 4. As. se expre-
s que mientras la accin es propia del autor cuando su comportamiento
"ha sido impulsado causal mente por su voluntad, eso no ocurre siempre
respect'? de la omisin, porque cmo sllcec.e en los casos de olvido. una
inactividad puede result.ar Jjena-a un efectivo impulso voluntario" 5. Empe- \
ro, el conductor del rodado que por distracci6n cruza una luz roj.l y lesiona,
. a un peatn, al que el" camionero 01 vida cuidar del. Illi.\llle.llimiento
de su unidad y, por ello. provoca un accIClentt! mortal al quedarse SIO frenos. .
tambin incurren -respectivamente- en inadvertencia y olvido, y por ello:
se dir que comportamiento ha dejado de impulsado causa;'.mente por
su voluntad; tanto es as que se les las. acciones coa:.isivas de
causar un dao en el cuerpo o salud de otro (lesiones culposas) -al primero-.
y homicidio culposo -al segundo-'. Otro autor ha sostenido que omisin
"esun ncleo energtico reprimido. pero con posibilidades de
miento", y que objetivamente "es la no realizacin de algo", lo cual le pro-
porcionara realidad ntica 6.
NUEZ, Ricardo C., Manllal, p. 131; en el "mismo sentido WELZELdistinglle nmbas
nocio;les, aunque unificadas en el concepto comn del comportamiento (citado por
Humberto S., Derechq pellal. Parte genel"lll. Teora del delito,. Advocatus, Cba . 1991, p. 93).
, Ibd. .
6 Conf. VIDAL, HlImberto S., ob: cit., p. 94; ms detalles por el mismo autor eo
"Delitos de omisin", Doctrina Penal, 1, N. 0, Depalma, Buenos Aires, 1977, p. 1.65.
SERRANO PlEDECASAS, Jos Ramn. en Crtica formal del cOllcepto de la omisilI.
AOPCP. Fasc. rn, Madrid, 1993, p. 1007, parece coincidir -por lo menos en parte- con .
Vidal, al decir que "son dos las p-ropiedades constitutivas del concepto; una propiedad de
ser -el comportamiento-, en este caso pasivo" (el destacado en cursiva nos pertenece).
Tambin parece de acuerdo ENGISH -cilado por STRUENSEE, Eberhard en y
om;I;r, delitos de comisin y de omisill, p. 12 (facsmil pie de imprent3)-,
expresa que "actual' es ra apiicacin de energa en una direccin determinada ... omitir, la no
aplicacin de energa en 'un; direccin determinada". De acuerdo a esta visin sera posible
lfirmar que un 'lile permanece quielo omite; empero, aun el punto de vis.tu
natural, se .advierte que el bombre es un ser y que est Inserto en un mediO
iglla!.rncnte dinmico; por consiguiente, para -si ello fuera posible-
aplicar una significativa dosis de energa que contrarreste la fuerza de la gravedad, la fnllga,
elctera,llIs cuales ex.presan factores que necesita ne.utralizar para mantenerse relativametl- ,


















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298 Guillermo A. Lucero Offredi
en que la omisin Sl:Ipone necesariamQPtc un comporta-
miento hmnano voluntario y. en que la libertad qe se reconoce en
la persona humana se infie.re de su capacidad para refrenar los impulsos
instintivos 7. lo que deja Illgtr a la afirmacin de que la omisin responde a
una voluntad semejante a la que se expresa en la accin comisiva. Pero la
pretensin de distinguircomisin (accin_"n sentido estricto) y omisin con
una visin esti"ctamerHe naturalista y. prescindiendo de toda valoracin, no
parece conducente, porque si en ambas existe una manifestacin de volun-
tad equivalente es clara la imposibilidad de diferei,ciarlas a partir dcall. La
identificacin de la comisin con la actividad y la omisin con la pasividad
no parece mcilOs infructuosa. Al respecto MEZGER destac que la alriqu-
. :cin de una es perfectamente con una' actividad muy
intensa por parte del autor y, en el mismo sentido, aunque mirando la otra
car3; de la moneda, STRUENSEE seal que "un tipo. de oon'lisin puede tam-
" bin ser Teali zado omitiendo"8, Para comprobarlo imaginemos un lipa pro-
hibitivo represivo de la conducta que mejor traduzca la inactividad humana:
dormir. El precepto podra construirse de este modo: "Ser sancionado el
funcionara policial que, puesto a cargo de la custodia de presos, duerma
,durante su guardia" 9, Podr decirse que el delito -de comisi6.n, puesto que
viola Una norma prohibitiva (no dormirs mientras custodias los presos)- se
comete median'te una inactividad, olque ella carece del sustento fctico que
exige la preservacin d.e un d,!recho penal del hecho, por oposicin al dere-
cho penal de autor? Pareciera que nO_ El ejemplo dado tiene la Virtud de
mostrar que cualquier conduc'ta humana puede ser vis.ta
como el desarrollo de una actividad positiva; y tambin que la accin (co;"o
comisin) y la omisin, guardan totl cO!"ella (con la ac.tivi-
te inmvil. STRUENSEE -ob. cit., p: 13-, cita aSTOFFERS, Formel, p. 97, en cUimtoafirma
que el hombre "prcticamente nunca se' t;ncuentra en una situacin de completo reposo",
porque nadie puede evit{\r ciertos m>vimientos. Sin perjuicio de que, en cuanto son inevita-
bles. tales movimientos 110 traducen una conducla humana voluntaria, hi observacinsirve
para subrayar que la inmovilidad pm:de demandar una aClividad-'denodada y fatigosa.
'En palabras de Max SCHELLER, en la capacidad de decir no.
I Ob cit., p. 2.
9 Aunque para otros fines (brindar un ejemplo de accin irl/rollsitiv) SOLER cita el delito
en el Cdigo de Justicia Militar, del r.entinela que se durmiese durante su guardia.
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doloso eje omisin 299
dad). Asiste razn a MEZOER cuando expresa que omitir no implica no hacer
nada, sino IZO hacer algo que el derec,ho esperaba y exigfa que se hicie,.
se. En otras palabras, no es posible acceder a un concepto natural de omi-
sin, porque ello supondra remitir al conjunto Il.casi infinito- de actividades
posibles que el sujeto no desarroll !o, ,
En este ltimo sentido la doctrina dominante en el mbito.del sistema
continental europeo entiende que la accillcuanto la om.isin no pue-
den captarse sino a travs de la instancia valorativa, y que slo es
distinguir una eJe otra mediante la regulacin ele la norma rectora ctel C',ISO,
SILVA SNCHEZ lo expresa en los trminos: "En el plano del ser,
slo" hay procesos causales, algunos de loS cuales, 'que son capaces 'de
sentido, esto es, interpretables 'J no meramente explicableS, rc\=iben el nOn1-:
bre de acciones. Estas, ni ser contempladas desde perspectivas
(es decir, a partir de algn siste,ma de normas, sea ste del gnero sea),
Hl Ms an, rcpresc en que mientras algunas de las
entre s, de modo que dejaran lugl)r para sostener que ei sujeto omiti todas ellos
(v.gr.: el agente no camin por el pasillo y tampn.:n J.!rit. dl' ... dc que bien pudo recorrerlo
vociferando), otras muchas resullan absolutarnente c.1 sujeto ql!!!
maneci detenido de pie y conversando amigablemente con otra persona, se podra atribi.lit
. -desde una' ptica naturnlista- adems de aqullas (caminar gritando por el pnsi:o), las
omisi'ones: no se manlUVO callado, no se sent .. no se arrastr por el
descendi al stano de la casa, no se colg del !echo no corri, no asu interlocutor,
etctera, sea porque traducen comporl;nientos naturalmente alternativos (hacer una COSll
impide hacer la aIra, v.gr. caHnrhablar), sea porque implican modalidades alternatiVil'i en el .
desarrollo de una misma accin (con prisa'o sin eHafLa finitud humanagenera la pnradojP
de que la expresin ms ple'na de su libertad, el acto de e.leccin, fatalmente
renunciar a todo aquello que no se ha elegido. Por consiguiente, y aOle el absurdo de
conjunta y simultneamente una pluralidad de omisiones incompatibles: cul ser el
rio pilrn determinar con una visin puramente noturnlisto-, qu ,porCin de las. ar:ClOnes
posibles ser escogido -en desmedro de. las restantes acciones posibles para
imputar.a alguien su omisi6n?-En su caso,'podr usurparse sin ms la del &gcnte,
o deber brindarse a l la eleccin? En uno y 'otro cuso, el absurdo vuelve a
porque la omisin ya n9 habda' en el momento del .en.ln
eleccin ulterior, sea del que juzga, :ien del autor, No dejamos de adverUrque omlSIOnl.'.S'
con las que se ha ejemplificado aqu no-seran penalmente pero se
han mencionado cosos que cQnfiguran omisiones en la primera.a.cepcln del de
la Lenglla Castelltllla, vale decir simples abslellcioiles.de hacer o decir, pues.ello en
evidenc!aque es necesaria una valoracin para definirlas.
]00
Guillermo A."Lucero Offredi
pueden manifestarse como comisiones o cOmo omisiones" 11 12. El" nico
modo de concebir la omisin -por consiguicnte- consiste en la confronta-
cin entre compo.rtarnlento desarrollado realmente y conducta posi-
: ble; yen cuanto omisin jurdicamente relevante, con la condllc/a debida.
y ello no puede hacerse sin exceder el mbito de lo natunil; ser imprescin-
dible acudir a una instancia normativa que permita definir ese algo que el
autor deba hacy que'-pese a que poda- no hizo ".
A de est.3 premisa, la distincin entre accin comisiva (o en
sentido estricto) y accin omisiva (omisin) habr de extraerse de la norma
de que se trate, por lo que conviene remitir aqu a lo expresado al desarro-
llar la "Teora de la ley penal" en esta obra 14. Ms all de tales precisiones
'y de las crticas que "ha merecido Su teora de'las normas, puede ser ilus-
trativo recordar.as observaciones de BtNDlNG " en el sentido de que el
autor deun delito no viola la ley penal, sino que -al contrario- lo que hace es
acomodar su comportamiento a la descripcin 'de la conducta humana que
contiene el precepto legal que la SOrne t a pena. As, el homicida no ha
. violado el arto 79 c.P., desde que se limit a realizar lo que ste prev bajo
sancin retributiva. En efecto, si la ley reza el que mate a o"lra ser pena-
II Confr. ((Comisin y omisin. Criterios de distincim), p. I3 Y ss., Consejo General
Poder Judicial .. Cuadernos de Derecho Judicial, "La comisin por omisin", ,dirigido por
Enrique GIMBERNAT ORDEIG, Madrid, junio de 1994.
, 12 Posiblemente con el propsito de preservar el presupuesto fctico de un derecho
"pellaf.del hecho, en materia de omisin algunos autores optan por la remisin al comp0l1a-
miento positivamente realizado por el autor; de tal manera la omisin no consistira simple-
mente en no haber hecho lo que se exiga, sino en ejecutar un comportamiento distinto al
debido. As, BACIGALUPO, Enrique, Delitos impropios de omisilI, PannediJle, 1 970;"p.
71, dice "la omisin sera la realizacin de cualquier'conducta que no fuere la ordenada", citado
por VIDAL, Humberto S., ob. cit., p. 94: tambin ZAFFARONI, Ral Eugenio _ ALAGIA,
A:ejandro - SLOKAR, Alejandro, Derecho penal. Parte general, Ediar, Buenos Aires;2000,
p. 544 'i ss., adhiere a-Ia tesis del aliud agere; por su parte MIR PUlG, Santiago, Derecho
pCllai. Parte general, 4- ed., Tecfoto, Barcetona, 1996, p. se expresa, aunque menos
exclllyenlemcntc, en tnninos parecidos cuando escribe "el tipo de omisin ... suele cometerse
mediante la realizacin de llna conducta activa distinta de la ordenada".
IJ Conf. STRUENSEE, Ebertlard en Actllar y omitir, delitos de comisin y de omisin,
ob. cie., p. 15. "
14 Por Carlos Julio LASCANO (h).
.s"Citado porSOLER, Sebastin, Derecho penal argenlillo, TEA, Buenos Aires, 1970. L l. p" 110.
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El tipo doloso de omisin 301
do, y el autor del hecho ha matado a otro, parece evidente que ste no ha
violado, sino cu",plido Ia previsin del tipo penal. A partir de estas
constataciones BlNDlNG desarroll la tesis de que el objeto de la violacin es
la norma penal que esl elpticamente contenida en la ley, y que 15gicamen-
te la precede: puesto que la vida humana es valiosa se prohibe de"truirla (no
matars a otro), y para elevar a norma jurdica tal prohibicin, la ley asigna
una al q"ue lo haga (el que mate a otro ser penado) 16.
De lal modo, y dado que la voluntad de la norma slo pued" expresar-
se ordenando no hacer esto, o hacer aquello, invariablemente habr de adop-
tar la forma de mandatos {para que se desarrolle positivamente una con-
ducta), o prohibiciones (para que no se haga algo en concreto). La natura-
leza prescriptiva o prohibitiva de la normatie extrae de la conduo::ta que la
viaJa, pues slo sta expresada en la ley, desde que .ella "" limita a
mencionar cul es el comportamiento que debe ser penac!o. Por ende, la
norma tendr siempre un sentido inverso al del texto legal: si la ley san-
ciona un hacer algo (natar a otro), es porque la norma es pwh:.bitiva (no
matars a otro); si la ley castiga un no hacer a,lgo (omitir auxilio) es por-
que fa norma mandaba hacerlo (prestars au'ilio). Con este
es posibie diferenciar con claridad los tipos de omisin, de los de comi-
. sin: en aqullos la norma ordena hacer algb, en stos, 10 prohibe ". Como
16 A partir de esta construccin se ha sostenido que la ley contiene, adems de la
, otra norma dirigida II la autoridad pblica, para que" haga" lo conducente a la
aplicacin de la pella que ella conmina para el autor del delito, pero el anlisis de la cuestin
. excede loslmiles del desarrollo que nos hemos propuesto, Circunscripto a la distincin
entre comisin y omisin. Ms detalles proporciona Carlos"Julio LASCANO (h) en esta
misma obra al desarrollar "La ley y la norma penal".
11 Algunos casos pueden ofrecer cierta diti'cultad, v.gr. la retellci" "ilegal de detenido o
preso (art. 143 inc. 1 c.P.), al igual que la omisin de liberar al dele"nido ilegalmente (art.
143 ioc, 6 c.P"), parecen norma que ordena hacer algo. En efecto, el texto de la
primera disposicin reza: funcionario que retuviera a un detenido o preso, wya sol/ura
"" haya debido decrewr o ejecutar"; el de la segunda: "El funcionario competente que teniendo
noticias de una detencin ilega!.oi"iliere, retardare o rehusare hacerla cesar o dar cuenta a la
utoridad resolver". Se han destacado en cursiva"los trminos que pueden
confusin, pues de ellos podra inferirse que la norm_as contenidas en "tales preceptos
mandan desarrollar determinadas conductas: decreta o ejecuta la debida"soltura del detenido
o preso (inc. 1 del arto 143 C.l.l.); y hat. cesar (y sin tardanztt), la detencin ilegal de que
tengas noticia, o da Cllellta de ella a la autoridad que deba resolver. En realidad, debe tenerse
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'302 Guillermo A. Lucero Offredi
puede advertirse, la distincin entre tipos de accin y tiP9S de omisin, se
extrae del sentido prohibiti va o prescriplivo de la nom'!. (segn que ella
mande o vede el desarrollo de determinada conducta); vale decir, la dis-
tincin no es natural, es normativa IR.
De acuerdo a lo dicho, la ornisin se refiere exclusivamente a la COlh
ducta que el. derecho le exiga desarrollar, por lo que en modo
quiere pasividad fsica en el autor 19. Por estas razones, parte de la doctrina
elude tratar la problemtica del a onlisin en el captulo del comportamiento
humallO, y se inclillan por la ubicacin que aqu se le ha dado, al
desarrollar el tipo doloso de omisin'" o el tipo imprudente, Empero, ello no
'"
presente que una y otra son formas de comeler una privacin ilegal de la libertad, por lo que
la norma contenida en cualquiern de estas figuras, lo que en verdad establece es una prohi.
bici61J:' 110 prj'es ilegalmeme de Sl/ libertad a otro, Sea omitiendo decrl!tar o ejecutar la
l:orrespolldiellre soltura, sea por /la hacer cesar oportunamente o por 110 dar Cuenta a la
autoridad que deba resolver sobre una detencin ilegal de que tengas noticias.
:guiente, limbos son tipos de comisin; lo que ocurre es que el se consuma. por la
omisin d;: cumplir determinados deberes que particularizada mente competim al funciona-
rio; vale decir, son delitos de comisin por omisin, cuyo concepto se il/fra.
18 Confr. GIMBERNAT ORDEIG, Enrique, i<Sobre los conceptos de omisin y de
comportamiento)), pp. 182 Y 183, en Cuanto al carcter normativo de la omisin, sin perjuicio
de reconocer realidad ontolgica no hacer humano: "Laomisi6n es una especie tlel gnero no
hacer, es;),!cie que viene caracterizada porque, de entre todos los posibles comportnmienlos
pasivos,.,SI! seleccionan (normativilmente), slo aquellos que merecen un juicio nxiol6gico
negntivo: la omisin es un no que se deberra hacer ... un no hacer desvalorado".
19 Conf. MIR PUIG, Santiago, Derecho pellal. Parle general, 4- ed . Tecfoto, Barcelo-
na, 1996, p, 296,
lU Ib(dem. Sin embargo, cabe destacar que pese a que este autorparte de la premiSa de
Que "la prl!sencia de una oOlisi6n no depende del carcterf(sico-natumlstico de una con-
.. ducla cotila activa o pasiva, sino de la del tipo y de su significado COJ.1lO base de
la infrac(:i6n de una norma penal }receptiva",lo cual r'emite al tipo penal;al momento de
ilbordar el tralCllniento de la omisin impropia (o comisin por omisin) s910 admisible en
los delitos de coinisin-Io desarrolla en la leccin correspondiente al tipo de omisin,Esta
suerte de inconsecuencia sistemtkn en la doctrina dominante en Alemania innuencia
es notoria en Espaa y tambin t:n nuestro pufs-, responde a la 'opcin
metodoJ!:ica derivada de la observacin de que "todos lo.f delitos'de omisil1, propios e
impropios ... cO/lstifuyen infraccio/les de normas precefJfil'as" (JESCHECK, HansHeinrich,
Trtlw(/o de derecho pellal. general. 4- ed. completmnente corregida y ampliada,
traduccin de Jos Luis SAMANIEGO, eomares, Grunada, 1993, p.
541). En nuestra opinin. si bien es cierto Q.ue el deber de evitar ciertas consecuencias
El t.ip.o doloso d.e 303,
importa, ni mucho menos, sostener que la omisin. pueda prescindir de las
notas comunes a todo comportamiento humano voluntario. Por.consiguiell-
te, la concurrencia de cualquier causa que lo .excluya impedir que la 'qmi..;
,sin le 'sea atribuible como obra si los maleantes coparon la
comisara -o preGinlO- y dejaron encerrados, a todos los policas.en una de
las celdas, no podr imputrseles la omisin de asistir a los pre-
sos, pues ha mediado lIna fuerza fsica irresistible que, como faz negativa
de la accin, se aplica plenamente tambin a la omisin), "
Con lo dicho hasla dejamos fijadas las sigUIentes premisas:
, a) La accin (en sentido estricto) y la omisin no dependen de que la
conducta del sujeto haya expresado actividad (como movjmiento corporal)
o inactividad (su ausencia) 21. I ... . ;
b) Los tipos de coq,isin se ,distinguen de los tipos de omisin seglli
que la norma prohiba determinada conducta (comisi.n),":! que
ordene cumplirla (omisin)" '
. e) Tales normas se encuentran elpticamente en.1a ley y,
lgicamente, la preceden, carcter (prohipilivo o prescriptivo) se,infiere
invirtiendo el sentido de las conductas descrjp,tas en'los tipos delictivos
respectivamente las incriminan. - . .
1.2. Clases de omisin: omisin propia.( o simple omisin).y ("ri.;i;J1t
impropia (o comisin por omisin)
En la leccin anterior se ha visto que. los tipos de comisin P\J.cden
de pura actividad o de resultado, En el primer c'asola consumacin
delito solamente demanda a realizacin de la conducta prohibid, -v,gr. Vi?-
, lacin de domicilio,art. 150 c.p,- en tanto que en los delitos de resultado les
preciso que la aocin determine una modi:tIcacin sensible de] ey'e-
lesivas es esencial ni momento de la atribucin de ese resultado al autr, nQ por eso deja de.
ser un mecanismo al seryicio de la tipiddud de la conducta que impide causarlo,"por lo que
la norma collfellida en fa ley penal illvariablemellle habr de ser prohibitiva (v,gr .. l1o
matarts); empero, la ubicacin deltratarnierlto de la omisin impropia, como modalidad lle
la omisin, ha sido dominante. antes y ahora.
21 Conf. STRUENSEE, Eberhard, Actuar y omitir, delitos de comisi11 y de cmipn,
cit., p. 15. . .
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Guillermo A. Lucero Offrcdi
rioC" separada fsica y temporalmente dc la acc'in del sujeto 22 -v.gr. la
extorsi6n, prevista en el arl. 168 de nuestro c.P.-, que, como pro-
ducto de las acciOnes tpicas, el autor obtenga que la vctima le entregue la
eos'a, el dinero o el documento exigido. Pues bien, d.el misrno moda, los tipos
de omisin pueden ser tambin de conducta y de resultado; 'pero debido a
que stos se distinguen de aqullos por el carcter prescriptivo de la norma
(que I/Iemda hacer algo), en el primer caso ella se limita a ordenar el desa-
rrollo de cierta conducta, en tanto que en el segundo impone, adems; que
mediante ej desarrollo de la conducta ordenada se. evite un resultado lesi-
vo para el bien jurdico protegido.
Los de. la primera categora reciben el nombre de delitos de omisin
propia (o de simple omisin); los de la segunda, delitos de omisin impro-
. pia (o comisin poromisin). Ahora bien, debe advertirse que por un lado
la ley r.egula casos en los que expresamente sanciona la atribucin de un
. resultado a la de evitarlo (ver los ejemplos referidos en la nota 18
de esta leccin -arts. 143 incs. 10 y 6 c.P.-J, en tant.o ql;e por el otro lado,
todos los delitos de comisin y de resultado, en principio, podran ser
cometidos por omisin, si es c;oncebiblc que una persona quede colocada
en posicin de garante, vale decir, obligada a evitar que la lesin al bien
jurdico se verifique. Por consiguiente, dentro de los delitos de omisin
impropia cabe distinguir los casos expresamente regulados por la ley penal
de aqullos que no han sido previstos de ese modo, al punto que muchos
autores incluyen a los primeros dentro de la categora de delitos propios
de omisin, y reservan la designacin de omisin impropia para los segun-
dos (conf.MIR PUlO).
2. La omisin simple
De acuerdo con la concepcin del tipo complejo,Jos delitos de omisin
cuentan tambin con un aspe;to objetivo y otro subjetivo. A diferencia de lo
que ocurre con los tipos dolo5::>s de comisin, en los que frecuentemente es
posible prohibir de ge.lrica una conducta y as incriminar, de igual
, .
21 Confr. LASCAND, Carlos J. (h), "Tipo doloso de comisin", en esta obra.
,
El tipo doloso de ,omisin 305
modo (genricamente), la accin que supone infringir la prohibicin.("e! que
matare a otro" delart. 79 c.P., "el que' deshonrare o desacreditar" a otro";
110 C.P., etctera), en los delitos de omisin c_abitualmente seliac .. preciso
calificar a.l sujeto activo del delito, para referir la omisin:a la ob:;ervancia
de ciertas obUgaciones a su cargo (v.gr. ar.ts. 274 y. 248
c.P.) o bien definir la situacin tpica en que se impone ,a todos" cumplit
una determinada conduCta (art. 108 c.P.) o bien ambas cosas (art. T77 inc..d
C.P.). Desde luego, tambin es necesario que ella describa apropiadamente
cul es la conducta ordenada; finalmente, la nlribucin de .la omisin que
configura el delito exige que el sujeto haya podido realizarla. Por consiguien-
te, los elementos que estnl(;turan el tipo de simple son: a) la situacin
tpica generadora del deber de obrar, b) la no realizacin de la acci" ordena-
da; y c) poder fctico para realizar lo ordenad" (capacidad de obrc,rl. .'
. La remisin al clsico ejemplo de delito de omisin simple, previsto en
el 108 C.P., Y denominado omisin de at/x.ilio, ser a)l se
reprime con multa al que "encontrando perdido o
de diez aos o a una persona herida o invlida o de, Ui1 pe.Iigro
omitiere prestarle el.auxilio necesaxio, cuando
sin riesgo personal o no diere aviso inmediatamente a la autoridaq" He all
. '. . ... . J ...
definida la silllacil1 tpica generadora .del deber de obr.a.r., ... .., .... '0)
Como puede advertirse, y conforme a un derecho penal designo
minantemente liberal, la ley no impone el deber genrico de.:aYu.da.r a. todo
semejante que enfrente cualquier necesidad, sino que ha detcfri:ii,nado cul es
'la situacin que hace nacer la o.bligacin de auxilio, con directa vwladn a
los bienes tutelados en ese ttulo del Libro Segundo del
integridad fsica de las personas). Frente a esa situacin de 'necesiclad de-
. mental de una persona (sea por tratarse
desamparado, o porque es alguien que .est herido, invlido o amenazado <le
peligro), la ley impone el deber a
. ...... . ...... I
cuentre con el necesitado (ha existido pOlmic,. entre
autor debe hallar'"o darse ton l, y quienes sostienen e.I
incluye a quieil se .enconlrabacon desde antes que
y tambin pueda asistirlo sin riesgo . . .. ,
. . ... ,
1) Conf. nuestro trabajo "Abandono de personas", en Eswdius de lasfigllras delictivas,
dirigido por Daniel Carrera, 1. l. Crdoba; 1994, pp. 212Y 2.
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En segundo lugar, la ley indica el cQmportamientoqlle debe observar
quien se halle ante'una tal situacin, cual es de presrar'2txilio. Ya se I{a
'dicho ameriormente que la oritisin no se identifica ni requiere la pasividad,
pues lo'v_nico reJevanlc es que el autor no desarroll la 'conducta debida.
En tercr lugar, ser,preciso que el alltar-'haya tenido capacidad de
hecho para realizar la conducta, que es 10 que se denomina capacidad de
obrar. Algunos relacionan, en el caso que usamos de dicha capad-
. dad de obrar con la salvedad que contiene la ley, referida al riesgo personal,
pero entendemos que eHa ms bien afecta propiamente la existencia del de-
. ber de brindar auxilio; en rcalidad, la capacidad de obrar desaparece, y.con
ello la de atribuir materialmente la omisin a quienefectivamente
estaba obligado a actuar, por los mismos factores que toman involuntario el
/, comportnmiento (fuerza fsica irresistible, movimientos reflejos, etctera).
En cualito al llamado tipo sbjetivo, MIR I'UIG cita las'opiniones que
encuentfa" una peculiaridad en el dolo de esta Clase de delitos y las refiere en
'.los siguie.lltes trminos "se alega que con frecuencia falta en el actuar omis"lvo
el momento de decisin activa, caracterstico dchi accin p"ositiva dolosa,
correspondiendo a la pasividad de la conducta externa la pura pasividad en la
'voluntad delator( ... ), v:gr. en el sujeto previamente decidido a no socorrer a
ninguna de trfico que se pueda enconlrar, pues en el en
que efecti'lmnte tropiece eDil un accidentado y anlita pl:estarle auxilio (ni-
co momento de la conducta tpica), nO precisar adoptar higuna resolucin
activa de "aJuntad para ello, sino slo no decidir cambiar de actitud".
Tal observacin condujo a algun.os au'totes a negar estos casos-
lapresrda de dolo, o bien adaptar su conc'epto a la "Iesctu,,; de la
pasividad, presCindiendo enl del requisito -delquereryc'oiltentndose
cOn 'el de, COllocer (JESCHECK)", o bien ustitu "la necesidad de verda:
dero dol,)" (querer lacomisin del hecho), por un no querer razar lo
ordenado (con cita a ARMIN F:AuFMANN, y .WZEL)". MIRl'UIG rechaza
tales plameos con dos a'fgurI!entos: en primer trmino qe tampoco
los delitos de accin rei:uieren invariablemente el dolo directo (de primer
grado en su ierminologa), ya que frecuenteT?eiite el tipo subjetivo se sa:
N MIR PUlO, ;iantiago, Derecho penal. Pane. general, p. 304.
." ,
......
Ellpo doloso: de omisin
307
CO.ll aceptar (asentir) el hecho (dolo eventual);y en 'segundo lu-
gar porque "tanto en los delitos de accin corno en los de omisin ,es
necesario decidir realizar una.conducta", de modo c.onCluye :
atin?damente a nuestro modo de ver- que ,no se ninguna altera-
cin de la estructura misma del dolo en dichos delitos ".
3. La omisin impropia
Ya se ha advel1ido los tipos comisivos pueden construirse de modo
tal que la lesin al bien jurdico protegido provenga de la omisin, por el autor,
de hacer lo conducente para preservarlo. Al respecto, los ejemplos consigna-
dos en la nota 17 son suficientemente expresivos (arts. 143 incs. 1 y 6 C::.P.;
mbin pueden citarse la del abandono a su suerte del incapaz o
incapacitado delart. 106 c.P., los tres primeros incisos del arto 144 cuarto y el
arto 144 quinto C.P.)_ En todos estos crisos la atribu'cin del resultado a la
, omisin de impedirlo proviene de la propia ley penal que expresamente
el incumplimiento del deber de resguardo. por lo que con tpda. Dr('l,
piedad puede decirse que se trata de tipos de comisin por omisin. ..
Pero ocurre que, en todos los delitos de comisir y de resultado, (ma-'
terial O formal), se genera igualmente -en abstracto y en principio- la p<'Si-
bilidad de que alguien afectado porlaobligacin de resguardar el binjur-
dico, haya omitido. pudiendo hacerlo, evitar la lesin respectiva. A.s, pese"
el homicidio (de nuestro art. 79 C.P.); se limita a describir la ,ccin d,e
ma.tar a otrp, la doctrina yextraJi-
jera- no han dudado en reputar -en ciertos casos- autor de: la muerte a
estaba obligado a preserVl1r o cuidarel bie'n jurdico y' omiti' reali;'af "
conducta dirigida a impedir el resultado tp'ico, aunque ste fuera delcrl)1;,
nado -directa e inmediatamente- por un proceso que aqul no inici, . .-
Considerada como una subespecie o modaLidad del tipo de omisin, la
omisin impropia debe las mismas condiciones del gnero a quere,r-
tenece (situacin tpica generadora del deber de obrar, no realizacin de la
accin ordenada, y poder, fctico para-realizar lo ordenado -capacidad de'
13 Ibdem.
308 Guillermo A. Lucero Qffrcdi
obrar-l. Sobre el'primer elemento comln a'lodo gnero de 'omisin, en la
omisin impropia 110 regulada expreSamente (tambin den'ominada, "no
eSGrita") se regislra la particularidad de que.Ia ley no se refiere explcita"'
mente:,-como lo hace'en las omisiones propias- a'la situaCin tfpica'gene-
radora del deber que 'como en todo tipo de comisi6n-se
limila a describir la causacin del resultado; y as, slo indica el bien jurdico
que debe preservarse, el peligro respecto del cual se lo protege y, en su
caso, algn otro factor, de modo que lo que falte "debe completarse
me a sentido" i6 y de acuerdo a las circunstancias. Es muy expresivo JESCIIEK
con al ejemplo del nio que se quema con agua hirviendo, pues reflexiona
"del alcance y grado de la quemadura, de la edad y la constitucin del nio
y del lugar y tiempo del accidente se infiere lo que deba hacerse, o sea, si
basla aplicar Una pomada contra quemaduras, si hay que llamar a un mdi-
co o si es necesario el traslado al hospital" 27. .
Adems de esta paniculatidad, el funcionamiento de' csta modalidad
comisiva (por bmisin impropia!, requiere que s,e trate de un delito de comisin
y de resultado, lo que repercute directamente en el tipo objeti va, pues se pasa a
incluir las condiciones que deben concumr pura que l resultado sea atribible
a quien omiti Tales exigencias e'nlo que se'denomina posi-
cin de garante y 'capacidad (no -ya meramente para obrar), sinO" para evi-
far. La primera de ellas se desarrolla infra, bajo el '.'fuentes;del deber. de
actuar", la restante a tontinuacin suya ("la causalidad de la. omisin"). .
,
3.1. Objeciones provenientes del principio de legalidad Clusula de equivalencia
La imputacin de la comisin de un hecho por va de laomisin de
evitarlo, en. aquellos cass en que la ley nO ha previsto expresamente esa
. forma de cometerlo, ha recibido severos reparos de la doctrina, pues' se
que mientrps los delitos de omisin simpleuhari encontrado su
regulacin en la ley, .... los impropios han sido creados al margen de la ley,
por la jurisprudencia y la lo que implicara el uso de la analoga
lOCOI,f. JESCHECK, Hans Heinrich; TrMado de derecho penal. Parte general, p. 560,
!i Ib{dellt, p. 559.
23 ConEr. JESCHECK, Hans Heinrich, ob. cit., p, 552.
Ellipo doloso de omisin
309
(prohibida en materia penal) para "sustituir la causalidad real del hacer.
positivo por la causalidad'hipottica de la omisin", con compromiso del
principio de legalidad de la represin " ..
Ello no obstante, la jurisprudencia nacional y la
I dominante no han dudado sobre la compatibilidad entre ste y aqullos. Con
mayor o menor extensin, la jurisprudencia extranjera ha seguido un crite-
rio pues no encontr que l<i omisinimpropia no regulada legal-
mente fuera en desmedro del principio de legalidad 30; pese a todo, la ten-
sin que all se registraba -y que [ue destacada por cierto sectores
doctrinarios condujo a que legislaciones europeas incorporaran
:Jclusulas' de equivalencia desde principios del siglo XIX 32,
La reforma de 1975 al Cdigo Penal alemn modific el pad,grafo 13
en ese sentido; por su pane, el Cdigo Penal espaol sancionad) en 1995
tambin incluy -en su ano ll-una deSauivalencia enlos;iguientes
trminos: "Los delitos o faltas que COriSIstan ellla produccin de un\'esultado
slo se entendcr.n cometidos por omisin'cua.1do la nb evitacin del mismo,
al infringir un especial deber jurdico del autor, equivalga, segn el sentido del
texto de la ley, a su causacin. A tal efecto se equiparar la omisin a la
accin:W Cuando exista una especfie obligacin legal o contractual de
actar.<.1Cuando el omitente haya creado una ocasin de:riesgo p31;a el bien.
jurdicamente protegido mediante una accin II omisin precedente" JJ, . .
_19 Confr. JESCHECK, Hans.Heinrich, ob: cit., p. 553.',
JO Ibfdem.
JI Con El'. el desarrollo que al respecto hace ZAFFARONI, Ral Eugenio et al., Derecho'
penal ... , p. 548 Y ss. Y su definida toma de posicin por la 'inconstitucionalidild de la
omisin impropia no escrita; niega en principio la posibilidad de situaciones escandalosas
. por impunidad. y aade que aun' si se presentasen "se tratara de omisiones del legislador
que los jue,:cs no estn autorizados a col.mar por vfa de la analoga, y que no sera diffcil
resolver por legisladores responsables"; y concluye: "La responsablidad legislatiVa no
'autoriza la violacin de la por parte de los jueces y, menos aun, la .
a ella por parle de lu'doct"rina".
. Jl JESCHECK'L'Hans Heinrick, ob. cit.;,p. 554, cita el Cdigo Criminal Holands de
1809, y el StGB de Braunschweig d 1840, Y varios,proyectos o cdigos en el crSD
del presente sglo (el un. 40 c.P. italiano de 1940, la Sect. 2.01 111 b del ModcJ Penal Code
de los Estados Unidos 'de 1962 y el pargrafo 1 1 del StOB de RDA). '.
n Citado por MIR PUlO, ob. cit,. p. 302.

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,310 Guillermo A. Lucero Offredi .
En nuestra legislacin no hay una de cquiva-
lenci,a, a la manera de ,sta, sin pefjuicio de que
algunaf normas que, de modo ms o meno.s 3\.la establecen para
Ciertos casoS. De cualquier modo, la experienc)a. de la legislacin com-
parada (:arcce ihdicar que su servido ms bien 'para acallar
los cueslionm:nientos que se formulaban a la omisin irppropia. (comisin
por omi:;in no prevista expresamente en la, ley) con al prin-
cipio de legalidad, que para avanzat-significativamentc en
de las definiciones formales. .
3.2. Ins denominadas "filentes del deber de 'actuar" (posicin de "garallfe")
Jilli
eW
En algunos cO,mo en el de la madre que, 00 a su nio'
pequeo hasta que muri -desmitrido- por deshidratacin, o de la que -al
(- cabo del dej el nacido porel
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CQrdn umbilical previamente ju.rispru4enci.a admiti pacfjca-
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mente la imputacin del resultado-a quien deba empero, era nece-
sario pJ'4!:isar los criterios para definir. bajo qu condiciones, y respecto. de
quines "e patentizaba el deber de evjtacin. ;;.llo.dio lugar a un proceso
que tenr.in -consagrando doctrillnriamente.- fuentes en que ,puede
encontra: su origen la.oblig'.cin de resguardo, tambin posicin
de garante: la ley, el contrato y ,la conducta precede,ite.
La primera de eUas (la ley), se restringe a los casos en'que, atendiendo
a una particular relacin o que vincula a una 'persona con el bien
jurdico demanda resguardo, se Jo impone indivirlualizcidamente. Cons-
tituyen vfnculos de este lipo los que se derivan de la patria potestad y dems
H La ley 19.550 (arls, 296 a 298,'274 y'59) delermina que sndicos de las'socieda-
des annimas responden por uccirl o por omisin, puesto que la ley.1os hace solidariameli-
le responsables con los directores "por los hechos u omisil,Jne's de stos, td dap
se hllbiem producido si actuado de cO/iforlliidad,c,!" obligacio'lles' de su
cargo". El art. 14 inc, b ley 24.0!l3, parece consagra:, aunque de un modo aun menos
.exp'reso. ULa responsabilidad seme,iante, para los de la' Sociedad Dep.ositaria de
los Fondos Comunes de Inversin. Lo mismo importa e1.illc. e que la ley i(441 agreg al
arl. 14 de la ley 24,083, para los F'ondos Comun<fs de. Inv.ersi6n
. . . '" -
I;I tipo' doloso de omisin
311
relaciones de familia ascendientes,'descendientes y cnygescntre.
s, tutela y curatela,e igualmente las refeI'ldas' ,,'los 'deberes de 'qliienes
ocupan cargos pblicos 'para con los bienes que les son confiados en'e1
marco de sus respectivas funciones 3.5. Es importante tenar presente'-'esta
nocin, porque si se aludienl a fuente deber
de obrar en resguardo de ,otro, podra ,ten.ninarse reputando a quien slo
incurri en un delito de omisin simple (.v;gr. la omisin pe auxilio deLate, .
!O8 c.P.), COrlO autor de la muerte o sufridas por. el nec.eitado;
posibilidad que ha sido rechazada invariablemente 36; Por.consiguiente,
disposiciones legales generadoras del deber de resguard9 no
en las' normas penales, sino eolas otras
El contrato (as como el cuasi contrato), responde a las nismas pau-
tas referidas precedentemente: debe tratarse de una relaciQn contractua)
por la que el agente asunia particularizadamente ciertas "las
\ que depende la preservacin bien jurdico. Es clsico el ejeI11plo de la
enfermera, qe' ofl.lite la
., .. ." ' 1,:" ; ,'. ".' ......
vitalmente el enfermo grave. Aqu tambin el resullado paree,e de
proceso causal que n.o ha ,sido iniciado por ella (cual.es la
pero cuyo curso natural el agente deba mediante acci0!1es condu-
centes (aplicar la droga que lo' mantena con vida)".: Con:la exp'e.il)';
. '""., .
H En nuestro trabajo "Abandono de personas", p. 186, incluimos como slijet?
del abandono a quien se encuentra legalmente privado'de su libertad por orden rli"iurriclad
J competentedic'tadaenejerciciolegtimodel'cargo. ". ::,' .\'f,.' ,\',' ,
J6 Confr. LAJE ANAYA, Justo R.. Aplintes de den!cho penal. Parle
Lerner, Crdoba; 1994, p. 93 Y ss .. SOLER rsue'lvc'de este el"ejem'plo.
despediclo que "por venganza,.dejil ahogar en 'unpequeo estanque al hijo del dueilo"rJe'la
casa";y' Critica e,l criterio de Jimn de AsUa, que se -inclina-por el hc:>miciCJio por.oinisilI
(DPA: t l. p. 342, nota .12).: ' ..... : .. '
n Confr .. SOLER, Sebastin, Derecllopenol argentino, TEA. Buenos Aj-res;' 1 970;1. 1: p. 296.;
,38 En el mismo sc';tido, se'conden, como autora responsable de la muerte'del nconato
que estab;a en incubadora. a la enfermera que omiti controlarlo debid,amente y
as"hizo posible que muriera por las graves quemaduras'que el nio sufri a.1 'de la
posicin indicada, quedando expuesto a la fuente de calor del aparrito. Si est:caso
la imputacin fue bajo la forma de culpabilidad culpo$B,'s igualmente ilustrativo lo'Que
representa el contrato como fuente de. In obligacin de resguartto "a que se'
Tambin es clsico el ejemplo del.gua alpino (andino en estas latitudes), que abandona al:
contingente de exploradores'en el medio de la su-s.'lcite y
a los p:1igros de un,terreno inhspito' y desconocido, .. \ .': .\.. .
311 . Guillermo A" Lucero Offredi
eOlltrato se al\.lde a un acuerdo de voluntades, sea expreso o tcito y, ms
all de cualquier formalidad, pues lo queimporta'es que el sujeto inequvo-
camente haya despertado en otros la expectativa de que conju-
rar determinado peligro, y que de su incumplimie.to se haya derivado, di-
rectamente, la materializacin del dao.
Finalmente, la cOlJdticta precedente, Como tercera fuente de este
gnero de obligacil;<supone que, 'por,un acto inocente 39 o culposo, el
. agente ha<cado la situacin de riesgo para el bien jllfdico ". Suele
cjemplificarse con el caso de quien culposamente embiste'a Un peaton con
suvehctilo, pues de este hecho (conducta precedente) se deriva la misma
obligacin de resguardo que opera en los anteriores".
, .
> cit, p. 296- menciona efejcmplo ":tomado de'USZT-SCHMIDl'- del
.. r- cirujano que despus de iniciar una operaci6n deja el paciente se desangr.e. '.
. ". '40 La ex.c1usiri de las situaciones n que' el bien ha sido puesto en situa-'
cin de peligro obedece a la irrelevancia de aadi'r la obligacin de evitar un resultado a la
prohibicin de cometerlo. En efecto, p.1reciera poco til analizar el deber de evitacin del
daq respecto. .de quien dolosa y positivamente lo ha causado; al la omisin .do!osa
de evitar un dao que no se busc, pero que se origina en ID propia conducta, se justifica
porque tiene la virtualidad de someter al signo doloso una consecuencia que se ha generado
culposa o)noccntemente. Si alguien coloca un artefaclo explosivo, y minmos antes de la
-, hora en que debe.estallur se arrepiente, e intenta desactivarlo, responder
J llulo:dc dplo respecto de las consecuencias que se produzcan (daos,lesiones), pues el
.del art. 43 slQ opera a hi no COllsl.lInacill del delito.
dis"tin"tb es el caso del ingeniero a cargo de la difeccin de Io.s
:. luego mon.tafia por donde se abrir el earnin.o, advier.te que una persona ha
sido .a,trapada por las de la voladura, pues aquf s cabe analizar si en aqul
o no las condiciones l'ar3:,situarlo en posicin de garante:' . r' ': . . . ,i .
En discute si el solo hecho de haber,intervenido c.omo conductor- del
rodudo genera esa obligacin, o si t:S preciso que el accidente liaya ocurrido
ppr cldra de la persona que omite al!xiliar. PUla (ob, cit. p. 313) el caso
de quie.n c9n toda prudencia su y. embiste. a un suicida que se arroja bajo
. las ruedl"j.S del, vehculo, con respcto art. 195 inc. 3 del Cdigo Espaol que la
omisin.de auxilio "si la vctima.lo fuere por accidente ocasionado ... P9r el que omit. el
auxilio para plantear -en caso de lesiones o la falta de auxilio-
si cabe atribuirlas.aI aulor .de CoincidiqlOs putor en la respuesta .negl;lt.iva,
pues tanto del inc. 3 del i95, cuanto la.posibilidad.de .imputar.por omisin I.as
r,esul.t3Iltes la de l:sistena, exigen que el pe!igrq sea imput!lble af autor, y
si ste se mantuvodenlro del riesgo permitido para.1aconduccin y el efTlbestimiento
ha resultado exclusivamente. por la conducta intencional de la vctima, se sustrae inclllso a
El lipa doloso <le omisin 3t3
En estos casos se puede apreciar la diferencia con la omi-
sin simple, porque el agente ha sido el cre .. lor del peligro que. una vez
generado. deber de conjurar aclllando en salvaguarda, pues de lo contra-
rio se le imputarn, a ttulo doloso, las consecuencias mortales o lesivas si
aquel riesgo se concret:\ de ese modo.
Advirtase de qu manera se diferencia situacin, de la que se
presenta respecto de quien solamente 'ha encontrado una persona necesi-
tada, sin haber contribuido en modo alguno a la concurrencia de sus tribula-
"] ci.ones. lvtienlras en (ltiillO caso. o lesivc :'
j necesitado pueda sufnr no podr ser atnbllldo a qmen omltt prestar aUXIlio
(slo puede incurrir en la omisin simple del art. 108 c.P.). en aqul, en la
medida en que el agente gener del riesgo de dao, asume la posicin de
garante y. por lo tanto (si amit.;: prestar la asistencia).se le imput::.r haber
puesto en peligro la vida o salu0 de otra por abandonarlo a su suerte (art.
106 C.P.) y. tambin -conforme se dijo-, se le har extensiva la res?onsabi-
lidad por los resultados (el delito se agrava po;: el resultado mortal o grave-
mente lesivo). Esta hiptesis, est expresamnte prevista en la,ey, pero
.idntico mecanismo opera respecto de quien se da cuenta que, inadvertida-
mente, ha encerrado a una persona en un habitculo que carece de! la ven-
tilacin suficiente. Este hecho, que de suyo'es petialmente atpicc (porque
la privacin ilegal de la libertad exige un obrar doloso -urt. 141 c.P.-), sil;
embargo tiene virtualidad para generar la obligacin de resguarqo; de tal
manera, si una vez conocida la situacin que no intencionalmente ha provo-
cado, el autor no hace lo para liberarlo, cometer aquella priva-
cin pr omisin 42, e igualmente responder, bajo idntica forma de cul-
pabiliclad (dolo), por el delito contra las personas que pueda resultar con
motivo de las condiciones del encierro (homicidio o lesiones).
Corresponde aclarar que lo expuesto hasta aqur sobre las "fuentes del
deber de actuar". siglle la orientacin de la llamada "teora formal del deber
jurdico", y s.in perjuicio de su consagraCin doctrinaria y jurispmdencial,
posteriormellte ella fue reputada insuficiente p,)fque slo atiende a las fuen-'
la nocin dI! riesgo que el trnsito automotor, de modo que no puede serie atribui-
do como obra suya (art". a contrario C.C.). . ,
4! Conf. NUEZ. Ricardo e, M{lIIlwl de derecho I'ella!,' Par/e general, p. 134.
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Guillermo A. Lucero Offredi
les del deber de obrar, de modo que se propici su sustituci<;iD por "la teora de
las fUllcl.ones" procedente de ARMIN KAUFFMANN '''. Sus seguidores procuran
exponer los requisitos sustaIlciales que hacen a la posicin de garante Y. pre-
cisamente atendiendo al carcter formal de la simple remisin a las' fuen-
tes del deber de resguardo, criticaron la clusula de equivalencia sancionada
en el Cdigo Penal espaoi de 1995, desde que se limit reproducirlas,
Sin pCljuicio de que, a partir de tales objeciones, se. han efectuado
provechosos anlisis tendientes a delimitar conceptualmente los casos en .
que (ms all de tIue meLlie un dispositivo legal, una relacin convencional o
una conducta anterior generadora del peligro), realmente corresponda ubi-
car a alguien en la posicin de garante del bien respectivo, conviene subra-
yar que las nociones apuntadas (y recogidas en las clusulas de equipa-
racilI) brindaban el punto de partida para desarrollar esa labor ".
Pero pese a todo, y al desencanto parcial de sus propios autores ", la
visinfimciollal ha proporcionado notas valiosas para profundizar las pautas
enunciadas tradicionalmente, As, MIR PUla propone dos nociones centrales:
"a) La.c:reacino aumento, eil un momento anterior. de un peligro atribuible a
su autor, y b) que tal peligro determine, en el momento del hecho, una situa-.
dn de dependencia personal del bien jurdico respecto de su causante" 46.
Para no dejar fuera los casos en que la obligacin de resguardo tiene
su fuente directa en la ley o en la induccin a otros a, afrontar riesgos, este
autor induye en la primera nocin (creacin o aumento -anterior- de' un
() Conf. MIR PUIG.,Santiago, ob. cit., p. 305. ,
A prt}r de esa NUEZ, Ricardo C" TraUldo de derecho. penal, 1. 1,
Lerner, B'uenos Aires. 1976, p. 243 Y ss., can abundante citll doctrinaria, nacional y
, q,lranjcfiI, insiste en la insuficienda de un deber formal y en l necesidad de que'''de acuerdo
con la figura delictiva de que se trale", la omisin haya sido "tpicamente causal respecto del
resultado prohibido".
4!1 JESCHECK, Hans Heinrick, ob. cit," p. 554 Y ss., expresa: "Lo que an para
cumplir el mandato de determinacin es, de un' lado,. la descripcin ms detallada de las ,
garante, de las que se deduce el deber de evitar el resultado: y de olro, la
caracterizncin de las circunstancias a las que ha de referirse la comprobacin de la
Sirl embargo, el estado de la dogmtica en el momento ac;tual no permite hacer
todava. en ninguna de esas direcC':)IIes, una regulacin definitiva de la Parte General, y por
eso no cabe exigir del legislador otra cosa que una de clara estructura".
.. Ob. cit., pp. 306 Y '307.
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El tipo doloso de omisin" .315
peligro atribuible a su autor), adems dela creacin material del peligro,los
casos de "determinacin a ,otras personas a correr riesgos o a no socorrer",
vale decir que tambin es crear un riesgo la acci,: de genc;rar .en los ,dems
"lf{peCtativas de confianza que les llevan a correr que,de otro mpdo
no asumiran (supuestos de comunidad de peligro o de ciertas relaciones fa-
miliares o cuasi familiares), o a no socorrer a quien peligro por creer
que ya se le atender (as en los casos de asuncin voluntaria de. un desgay
. en relaciones familiares prximas)", Y a contiI1uacin I'esa crea-
cin de peligro puede proceder tanto de una actuacin anterior como de una
determinada posici6n familiar o social que genere ci.ertas expectativas so
ciales de dependencia o control" 41. pe tal manera 4B,.JVJ.1R las
hiptesis de posicin de garante segn medie un deber de proteccil! del
bien jurdico (sea por familiares estrechas; o porque volunlarin y
convencionalmente se lo asumi), o de control de fuente de peligro 49.
El aporte de la teorfa de' las funciones es valioso porque proporcio"il
una orientacin sustancial para deslindar loscasos en que cabe atribuir un
hecho a quien no lo evit. Por ejemplo, al.aludir ala responsabilidad por Ir,
hechos de otras personas, se destaca la insufi,iencia de la norma ;lT'po
el deber de cuidado sobre los hijos menNes (265 C.C,), :':10
formalmente permitira el exceso de reputar a los padres autore';
delitos cometidos por sus descendientes,' as fueren menores adultm; \P11
contrario, es preciso que '1;:1 deber',de vigilancia abarque' "la, .
controlar una especfica peligrosidad que encierre el vigilando", lo que si
ocurre "cuando los sujetos a vigilar sean irresponsar1es.'b f':pfer-
. mas mentales peligrosos, con independencia' de quines sean los encarg'a-
dos de su vigilancia (padres, tutores, maestros, erife91leros; mpicosY:
En nuestra opinin, la posicin de garante requiere'que el agente haya
contribuido eficazmente, aunque de un modo mediato y particular. a la
ficacin del hecho. En realidad, la mayor parte de los casos permite visll1lu-
brar esta relacin, En efecto, cuando la cOllducta ha consisti-
.1 Ibfdenl (el destacado nos pertenece), .
",Y siguiendo la clasificacin que JESCHECK expone en SU Trptado, p .. 856 y ss ..
.v Ob. cit., p. 308 Y ss. '
j(llbdem', p, 316.
Guillermo A: Lucero Offredi
do eJl embestir'culposamente al peatn que resuita herido de gravedad, la
rela't.:in causal llamarla as_o aparece evidente, Lo mismo ocurre,
frentea una colisin ocasionada por animales en la ruta,
respec.to del propietario de los vacunos que, deliberadamente, dej que.pas.
taran su vera; e igalmente con el encargado del tallerde
.nilDiento que omite.reparar el sistema de freno.s delcamin, si esa fue la
causa de la. colisin de que se trata.,
. Tambin advertir esta contribucin po,rquiense compromete
a gUIar a Un gru110 tle andillistas (en la medida de la 'importancia que ::.d"e
acuerdo a las circunstancias del haya tenidosu concurso para que los
una excursin peligrosa 51),o.cuando un,grupo de amigos
emprende. un paseo. de iguales caractersticas, porque tcito- se en-
.tiende .convenido un compromiso de asistencia recproca; Estos casos Son
semejantes al de la enfermera que debe s"umio;.strar al paciente la medicina
,vital, y delguardav,idas o.profesor de.natacin a cuyo. cuidado se confan los
,nios en el natatodo
52
: en uno se verifica esa contribucin al curso de
. los suceso$I.pues cabe pensar que si no hubieran asumido d desarrollo de
cjcltas funci.ones, na se hubiera afrontado o hubiera
.siQo resuelta.cqn concurso de otro. Dicho en si lla enfenne-
(a se.C.OITIprometa a hac.erlo.necesariQ para m<intener con vi.da al. pacien-
. te,. SI cl. profes()rdc natacin nO concurrido a trabajar ese da si d
. guia no aceptadocon(juciral cqmingente, o;,si e\amigo no a
acompanar ,al otro en la trepada, es vlido conc\,uir que los parientes no ha-
bran .dejaposolo.al enfermo, los padres la habran permitido que los
,lermanepe,an vigilancia en la pileta y los exc:ursionistas habran. buscado
.otro gua u ptr" .anigo, o postergado el paseo para .. ' .
. .
. J: Es Claro" que no se hllla 5610 de fallar al sino decionarlas
determinantes para que los guiados asumieran el riesgo, y de la
(jue aquella para la concrecin de ste. De tal modo, si por encono -ya en
el el gua abandona' al conlingente en el llano, y en un en que ya no corran los.
de que deba preservarios, no podr decirse que contribuy eficazmente, por
ejemplo, a la por paro cardaco de uno de sus integrantes, por ms que, de haber
estado allf,hublera podido prestar un auxilio valioso, . ..:...
, . n A:dvirlase de qu modo los sujeto"s aludidos (gua, enfermera, etctera) hanasumido
la tutelade los bienes (incolumidad personal) con relucin a ciertos peligros, y admitido que.
ellos queden -a tales efectos- bajo -su directa dependencia personal. .
, ' ..

El tipo doloso de omisin
317
.).. Las en que :esulta ms encontrar cst.3 contribucin es
.J la que se refiere 3 las relaCIOnes de famlIta y en todos aquellos ca ;os en que
no se percibe ab la creacin lI.atural de la situacin de riesg; el caso
de la madre que Olrtilc alinlentar a su hijo, o ::ue no lo rescata de la piscina
'donde'lo ve ahogndose. Sin embargo, tambin es posible descl,brida. En
este sentido, es feliz la expresin de Mm PUla en cuanto afirma que tambin
es crear un desga la accin de gerierar en los dems "expectativas de
lollfiai1Za que les llevan ... a no socorrer a quien est en peligro por creer
que ya se le atenclen'", ya que dctenninad<1 "posicin familiar ,) social"
genera "ciertas .expectativas sociales de dependencia o contra}'"'.
Esta naci,n de la relacin existente entrc el peligro deriHldo de la
natural vulnerabilidad de ciertos bienes jurdicos (p.ej. la vida e integri-
dad fsica de nios pequeos o de personas muy ancianas), con .'as expec-
tativas sociales de que delerminadas personas prodigarn el
necesario, es determinqnte para la configuracin de las normas"> .:tctitudes
sociales, Frente a la realidad de que un neon.ato no puede subsistir por s
sentado el inters jurdico en protegerlo, se abren distinifs posibi-
lidades de accin social: a) imponer a los pa,jres el deber de resguardo; b)
oblig<)r a los padres a ertregar al recin nacido a un establecimien':o p(blico .
para que se lo atienda, salvo que deseen asumir rol pro-
tector, c) implernelltar co"ntroles p(blicos constantes sobre con
embarazo'a trmino para asumir la custodia oficial del neonato Con toda
sabidura, la ley presume el" inters de los padres.en y educar a sus
hijos; tanto es as que si la legislacin hubiera optado por alguna de las dos
ltimas vas (planteadas a t(tulo de posibilidades lgicas, no sensatas), ha
bra provocado indignacin. Siendo ello as, y dad.o que existen mecanismos
por los que los progenitores pueden desprenderse de las obligaciones tuitivas
(renuncia a la patria potestad), la actitud de la madre al conservar a su nio
indica que ha asumido voluntariamente la protectora, la ex,:
pectativa social de confianza de que ella lo proteger y' as determina
que otros 110 lo socorran He all su contribuci6n al curso del SUGeso de la
muerte del hio por inanicin, a ahogado en la piscina de su vivienda.
En sntesis,.lo expuesto precedentemente, parece mostrar que, en
das las (ciertamente diversas unas de otras), concurre un
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H La contracara de Herodes:
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Guillermo A. Lucero
denominador comn: de manera ms o menos .. el agente ha inci-
dido en ,el ,curso 'de los sucesos, sea porque haya gencrado.'3utnomamt?nte
una si (uncin de riesgo, sc;a porque aumentara su intcnsid;d, sea porque; de
modo ms o menos formnl, se comprometiera a conjurarlo 54.
Desde luego que esta nocin, por s sola, no hace ms que propor-
cionar una condicin necesaria -pero no suficientc- para
de garal/te respecto de la preservacin de un bien jurdico; de macla que.
ella debe complementarse con las .conceptos aportados por la doctrina
desenvuelta a partir de la "t!,ora formal del deber jurdico" y enfatizada
por la "teora de las funciones", en cuanto a la importancia de que la
obligacin resguardo se refiera directa y especficamente a la evita-
cin del dao de que se trate, que "la situacin de absoluta dependencia
'personal que caracteriza la posicin de garante se produzca en 'el caso
concreto"; y tener presente que, en caso de duda, "es preferible negar la
( presen.cia de condicin de garante" S5.
-4. La causalidad de' la ornisin. La imputacin objetiva
Lo expuesto en de simple (u omisin propiti) sobre la
capacidad de' obrar es -en l.neas generales- aplicable a esta modalidad.
una-diferencia que debe deStacarse, derivada de que estos tipos
'no se contentan (como aqullos) solamente en la omisin de desarrollar' una
conducta en particular, sino que se exige al que efectivamente
da la les:'n del bien que deb preservar; en' otras palabras. que evite,el
. resultadc lesivo. Por consiguiente, la capacidad de obrar adquiere aqu tina
singular relevancia, pues ya na se satisfar que el sujeto haya podido
actuar en el sentido de salvaguarda, sino'que deber afirnlarse
. mente- la posibilidad el resultado lesivo con la conducta debida.
'. " .
claro que estas obserJaciones no hacen ms que abonar -'si aq.so lo logmnw el
esquema de Jescbeck y Mir Puig. ..
" As, MIR PUJO, Santiago. ob, cit., p. 309. L:;t expresin en caso de duda nos
. despierta pero coincidimcs en que, tratndose de una interpretacin de la leY'que
conduce n un resultado a quien no lo impidi. Jos criterios ser eminentemente
restricti.\,os.. .
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,,'
El tipo doloso de omisin 319
Por un lado, elpoder de evitacin no existe "si la proteccin realizable
por el garante no evitado el resullado" 50. Por otra parte,.se sostie-
ne la imposibilidad de pretender en la omisin una certeza absoluta respecto
"de su causalidad, ya que no se refiere a un suceso real sino meramente
posible que "escapa a todo clculo seguro (cau.sali,dad hipottica)" "_
En el mismo sentido, MiR PUIG expresa ,citando a ARMIN KAUFFMANN;, que
"lo decisivo en la comisi6q por omisin no es la existencia efectiva de una
relacin causal entre la omisin y el resullado, sino slo la virtualidad 'cnu"l
de la accin que hubiera debido realizarse para evitarlo ('causalidad hipot-
Lca', ya que hubiera en el caso hipottico de que hubiese podido
evitar el resultado)"; y aade "en cualquier caso, resulta imposible
que un resultado positivo pueda haber sido causado, en el sentido dp.
ciencias de la n?turaleza, por un puro no hacer (t!x "ihilo nihil fit)".
, Por ende, tradicionalmente se exigi que la proYf(ccin imaginaria de
la accin debida concluir, con L/na probabilidad rayana t:'l1 la
seguridad, que hubiera Aotualmente .. la doctrina do-
minnnte en Euro'pa se vale de la imputacin objetiva y; tras admitir que r-e
trata de 'un juicio hipOttico a un inevitable margen de error, em-
pIca un' inverso al que se aplica en los delitos de
'Mientras en stos y, frente a la prohibicin de h.3cet algo, se mide la c:-et
cin.o. aumento un no permitido, tratfiodose .lr
,comiSin por omiSin -que Impone evItar el rcsultado-, se repara en e! 1111\-
pacto derivado del incumplimiento del debe' de' actuar para disminuir el
riesgo de dano. Aun entre los funcionalistas se registran diferencia:: de
gradp'en el juicio hipottico de e,vitabilidad, pues mientras para algunos es
suficiente que medie un.a segura disminuciol1 del riesgo,
se compruebe, al menos con prctica seguridad, que el reslllladb te 'ta-
. bra evitado mediante la intervencin omitida 58.
En todo caso, la posibilidad de evitacin debe ponderar,e bajo el
signo del priiicipio ultra posse nema obligatur. -para excluirla
3'; NUEZ. Ricardo c., oh. cit.. p. 135. tambin MIR PUlO, ob. Y .Jug. dts.; para
ROXIN. Claus. Derecho pellol. Parte general. p. 379. sera un cuso de "conducta alterna-
tiva conforme a derecho".
37 Conr. JESCHECK, ob. cit.. p. 564.
38MIR PUlG. Santiago. ob. cit., p. 3.19.
320 Guillermo A. Lucero Offredi
cuundo las demandas dei caso excedan lo 'que .el.garahte pudo hace'r
matel'ialmente (el infante que cae a un pozo de entrada tan estrecha que
impide al padre ingresar para rescatarlo).
Adems, el deber de prevencin de daos que pesa encarga,
dos de la vigilncia o cuidado de ciertos. bienes jurdicos ha de ser medido
incluyendo lanocin del riesgo permitido. Si bien esta expresin cooespon-
de propiamente a la' imputacin objetiv que se elabor, en Alemania, el
desarrollo de la causalidad adecuada expuesta en ..latitu-
des por SEBASTIN SOLER lO, COn su remisin al art. 514 e.e., proporcionaba:
las bases para alcanzar idntica nocin, a partir del concepto de-la
iI!evilabilidad social de ciertos riesgos. Ella permite exciiriria atribucin del
"' resultado. aun cando fuera materialmente previsi,ble.y. evir.able, 10's csos en
que las medidas de cautela c.onducentes para conjurar todo peligro
efectivamente las condiciones'necesmias para la
aspectos igualmente importantes del objeto de la tlitela, o del medio en que ste
debe desenvolverse. En este sentido, la consideracin del bien protegido es
integral, y de mismo modo se conciben las obligaciones del garante 60
El tipo subjetivo de la comisin por omisin difiere de la omisi6n
simple en que el dolo habr de abarcar, ildelni;s de la misin de lcriduc:
"tu debida, la posibilidad y necesIdad de evitacin del resultado lesivo, y la
situacin generadora de la p<>sicin de garante enel utor(por ejemplo el
precedente, la relacin materno filial para con el menor en peligro,
etcte.ra). MIR PUIG coincide con JESCHEcK" en que la'coniencia delsigni-
ficado jurdico de tal situacin, y su virtualidad pra colocar al agenti: en al-
posicin de garante, es cuestin ajena al tipo subjetivo y atinente !8 la
"ntijuridicidad del hecho, pero conforme se indicara supra, al aludir al dolo
de la omisin simple, discrepa con ste en cuanto a la estructura idntica o
distinta con respecto al dolo del tipo de comisin ".
.:.
190b. cit., t, I. p. 289. mediall[e In referencia a hlT:l.zonubilidad de la ms
prximamente en tiempo y espacio se expide en igual sentido I,.A1E ANAYA, Justo R., ob.
cit., p. 76. Y ss,
N1Por ejemplo, en el caso de bs menores y dems incapaces, frecuentemente es
sario permitir que el vigilando corra cienos riesgos imprescindibles para su desimollo vita!.
Aqu el da,? no es malerialmente inevitable, pero razonablemente no pueden soslayarse
ciertos peligros, porquc contrario importara impedir su ci!!cimienlo.
61 Con fr. JESCHECK, ob. cit., p. 573.
61 MIR PUla, ob. y Jug. cils.
::": ..
1,1
'1
lECClON 10
El tipo culposo
La preterintencionalidad *
Gabriel E. Prez Barber .
ADVERTENCIA PRELlMINAn.
L CONCEPTO DE CULPA. DENOMINACiN.
2. UBICACiN SISTEMTICA. EVOLUCiN HISTRICA.
3, SISTEMA DEL RESPECTO
DEL DELITO CULPOSO. CLAS.ES DE DELITO CULPOSO.
'4. EL SUPUESTO CONFLICTO ENTRE LOS 11POS CULPOSOS
y ELPRINCIPIO DE LEGALIDAD.
. , ,
5. CLASES DE CULPA. 5.1. Por su representaCi6n pO.f
:parce del autor: culpa consciente e inconsciente, La
distinci6n entre dolo y culpa. 5.2. por su gravedad:
grave o temeraria y .levc o simple? La culpa
.insignificante. 5."3 .. Por su mo.dalidad: negligencia,
imperici, imprudencja y violacin de reglamentos?
'... 1
6. EL DELITO. CULPOSO COMISI.N: ESTRUCTURA DEL
DELITO CULPOSO DE RESULTADO (DE LESiN Y DE
..
Es aqu un 'lgradecirnienlo muy especial al mentor de esle libro, el Dr.
Carlos Lascano, a quien.el autor de este capftulo debe nucho ms que el honor de haber sido.
invitado a participar en la redaccin de esta obra. Por. esto'lti,?o y po'r todo lo dems quede
pues expresada la ms profunda gratitud. .
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PELIGRO CONCRETO). 6.1. Tipicidad.6.2.
Atltijuridicidad. 6.3. Culpabilidad.
7. DELITOS CULPOSOS DE y DE
ACTIVIDAD. CAI(ACfERES. REMisIN.
8. EL DEUTO CULPOSO PE .. REMISIN. " Ad preliinin.ar
Lo que sigue constituye una exposici6r1
va deja dogmtica del delito culposo, Por tratarse deun texto dirigido p
estdiantes de la carrera grado de derecho se ha procurado utilizar nn
lenguaje llano que, en lo posible, no d por supuestos ni suponga conocidos
los problemas, de tal que lector pueda aproximarse en form.a
&encilla'al estudio de un campo que, en rigor, ha aJcpnzado en la discusin
dogmtico-penal actual un nivel relativamente de abstraccin.
Las opiniones doctfinarias que cuentan con mayor consenso se enun-
cian sin remisiones bibliogrficas, debindose entdnder que pueden ser 01'-
contradas en varios de los textos incluidos en la b.ibliografa
te. Los puntos de vista especficos, minor,itarios o muy particulp.res se
exponen con una referencia e!1tre parntesis -dentro del texto- afaulq:- o
grupo de autores que los sostienel.l, . basada. e.r:t el sisteJ!la autor-fe.cl;Iq-
pgina. Para facilitar la confrontacin de estas referencias, en la bibliogra,
fa aparece, inmediatame,nte debajo del nombre del autor, el ao de .bubl.ica-
cin de la edicin de la obra citada. Con este siste.m.a.se evitan las notas a
. pie de pgina de mera referencia.
La opcin por una exposicin predominantemente dyscriptiva, que sig-
nifica no entrar el\ el de1;Jate -salvo pocas excepciones- con los auto':"es y
con los tribunales, trae C01110 consecuencia a su la no inclusin
al pie de distusin o de polmica, Tampoco 'hay notas al pie de envo o de
remisiones internas (ellas se realizan tambin dentro del texto er.tre parn-
tesis), con lo que se 'logra el objetivo deseado: un texto sin notas a pie de
pgina, mucho ms accesible para el estudiante.
Los ejemplos, uso es tan tradicional en las exposiciones dogm-
ticas, persiguen reducir elnivel de abstraccin de los conceptos a los .Que se
3'4
Gabriel E. Prez Barbcr
retieren para. facilitar su comprensin, y se intercalan en el texto- con un
. formato diferente. .
El estudiante debe, saber 'que se citan obras de autores alemanes y es-
paoles pues en esos dos pases -principalmente en Alemania, que es donde
surgi 'la dogmtica penal- es donde" ms desarrollada se encuentra esta dis-
ciplina, Particularmente la dogmtica del delito culposo ha tenido en nuestro
pas un 'desarrollo muy pobre, de all que la ci'ta de autores extranjeros sea
incluso abundante. En cuanto a las obras alemanas, se citan en lo posible las
traducciones al espaol, para facilitar al estudiante el a' la bibliografa.
Que se haya optado por una exposicin predorrifiantemente dscriptl-
va no significa que el texto na incluya tomas de posicin del autor respecto
_de temas bsicos 'ei1' materia de clllpa, En dogmtica penal la pura descrip-
cin 'es en verdad prcticamente 'iQ1posible, pues toda exposicin (incluso
hasta el smpl tis'de un trmino) 'parte"nece,sariamente de, por lo menos,
U'I'la- toma' de- posicn sistenitica. 'En dogmtica penaL por
otra part,e'no hay -como en ning\lna disciplina verdades inconcusas.
Toda afirmacin es refutable, Que el alltor haya e1egidna forma 'de ex-
posid6n'''q'Oe'facilite al'estudiante el acerc'amiento a'los' problemas no signi-
fica que el teXtci 'deba leerse acrti'camente, Mu y PQi el contrar'o: el objetivo
demxiffipseguido es que el lector coirfronte las referentias bibliogr-
ficas CItadas y'ponga a prueba i'ncluso las afirmaciones puramente descrip-
ti vaS' que' se efectan, de manera tal qu 'forme su ,propia opioi6 a travs
de una de'este texto y'de las dems obras publicadas sobre el
, tema,' El objetivo de mnima es, claro est, que con la lectura d lo que Slg'ue'
el Slndfarite 'obtenga los conocimientos c,6mb para aprobar 'el
examen final, de la materia 'si' le toca en suerte 'tener que exponi'en 'l
sobre este' tema, A cada estudi ante le corresponde la resP9iisabilidad de
decidir qu es ms adecuado a sus intereses, en puede
o no estar el derecho penal.
, Como Se indica en el punto siguiente. el autor prefiere los trminos
, "ililpludericia" e "imprudente", en consonancia con la actuaL: que
lcntamente va abandonando la terminologa tradicional, ms ambigua, qe
emplea los trminos "culpa" y "culposo", respectivamente, De hecho, en
Lec'dulles de Derecho Pellal aquella termin?loga, ms precisa, fue la, que
se emple 'en este captulo, Para este Libro ae Estudio, 'que ,persigue entre
otras cosas intentar unificar ciertos criterios, entre eUCis la 'terminologa -lo
cual de hecho es deseable en una obra colecti va- el director de esta obra le
El tipo culposo - La pretf',rintencionalidad 325
ha solicitado al autor utilizar los trminDs tradicionales "culpa" y "culposo"
en lugar de "jmpnidencia". e "imprudente", pues aqullos son lOfj que em-
'plean tanto el programa de la materia como los dems alltores del libro,
Para no dificultar esta plausible necesidad de unificacin terminolgica, y
por la profunda amistad que siente el autor,por el mentor de este lroro, se 'ha
accedido a ese pedido, sin perjuicio de que, como queda sentadc, el autor
prefiera 10s vocablos qllc aqu, transitoria y e:<cepcionalmente, abandon'a.
, Para finalizar; una advertencia import<;ln:c respecto del programa de la
maleria y-del contenido ele este captulo. El estudiante debe saber qlle en el
presente captulo encontrar todos los temas incluidos en la Leccin 10 del
prograilla (a excepci6n del punto !l: Los tipos complejos, La
preterintencionalidad, Los delitos calificados por el resultado, Considera-
ciones sobre la,responsabilidad objetiva), ms all de que no haya una coin,
cidencia exacta en el orden, de aparicin de IOEi temas, lo cuul es c.ompleta-
mente irrelevante. En tal sentido, tnganse presentes las siguientes concor-
dancias entre los temas del programa y del captulo (ls temas de la colum-
na izquierda equivalen a los de l.a derecha):
Temas Capitulo
1. Sistemas legislativos. 3. Sistema del Cdigo Penal
no respecto del delito culposo
La estructura del tipo culposo. Sus , 6. El delito culposo de comisin: es-
elementos constitutivos: a) Imputacin tructura, del deli!o culposo de resultado
o,bjetiva del resultado; b) Infraccin del (de lesin y d,e peligro concreto). 6.1.
deber de cuidado; c) El resultado en el 6.1,1. El. problema de la
delllo culposo. 6.1.2. El papel del resultado
,
en el ilcito culposo. 6.1.3, PreviSibilidad
3: Causas de atipicidad: a) Ausencia objetiva, inobservancia del cuidado de,-
de elementos objetivos; b) Ausencia de ,bdo o imputacin objetiva?, 6.1 :4. ,Los
previsibilidad y e,l error de tipo,invenci- criterios de la imputacin objetiva.
, ble; e) Auseneia\de daosidad social. 6.1.4.1. d,e un' riesgo (o peli-
gro) n9 permitido. 6.1.4.1.1. ,Criterlos para
la 'determiktcin de la creacin del ries-
go, El papel deia previsibilidad objetiva y
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376 Gabriel E. Prez.
de las normas de en especial el
de las tcnicas",
6,1.4.1,2, Disminucin del riesgo.
6.1.4.1.3. Generalizacin o ind!viduali-
zadn respecto de las incapacidades?
6.1.4.1.4. Deber general de informacin
y de omisin. La Iamada "culpa por asun-
cin", 6.1.4.1.5. El pril)cipiq de cQnlian
za. 6.1.4.1.6 La de regreso.
, 6.1.4.2: del riesgo no
lido en el resultado. 6.1.4.2.1,. El proble-
ma de los cursos causales hipotticos, .
especialmente el del comportamlen!o al-
ternativo conforme a derecho. 6.1.4.2.2.
La'leoria.del nexo o de la evilabilidad.
6.1.4.2.3. La teora del Incremento deles-
go. 6.1.4.2.4. La teorla del fin de la noona,
6,1.4.2.4. Otros criterios de imputacin,
2. MOdalid,ades subjetivas: culpa 5, Clases de culpa. 5.1. Por su repre-
concianl,a e Delimitacin senlacin por parte del aulor: culpa cons-
ciente e inconsiente: distincin entre
dolo y culpa,
"
',1, Concepto de culpa, denominacin
, Para evitar equvocos conviene invertir el orden del ttulo y comenzar'
,00 la denominacin, El' la dogmtica jurdico-penal de habla hispana se
utilizan los sustantivos "culpa" e "imprudencia" (as como los adjetivos
"culposo" e "imprudente") para designar el concepto que es objeto de estu-
dio en este captulo, Ultimamente, sin embargo, existe la tendenCia, ya ma-
yoritaria, ce utilizar las palabn:'s "ilJ1prudencia" e "imprud'eilte", en lugar de
"culpa" y "culposo", puesto que ello evita al lego, e incluso al principiante
en d:erecho penal, la confusin entre esta posibilidad de realizacin tpica
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El tipo culposo -1,.a 327
que es la ill]prudencia (la culpa) y la categora sistemtica de 'I.culpa-
bilidad, que nada tiene que ver ton la imprudencia, que se estudia '-
segn se ver- en la tipicidad (LUZNPEA, 1996: 490; MIR'PulG, 1996:
268), Por aIra parte, el trmino "culpa
f
'lie:ile una raigambre taJi psiCol-
gica que resulta chocante para el uso del .Ienguaje hablar, por ejemplo,
de un "concepto n.oimaiivo de culpa"" expresin de hecho necesaria
porque actualmente la opcin por tal concepto normativo es unnime en
la doctrina'; la palabra "imprudencia", en cambio. esa difi-
cullad, El aulor ha adoplado yala terminologa hoy mayorilar.ia.("impru,
dencia", "imprudente",-; al respecto' Lecciortes, 'Lecci,J.l )'
actualmente contiI).a considerndola correcta. En libro" sin embar-
go, por las razones apuntadas ms arril;>a en
nar" (necesidad de unificar la terminologa con el resto .p.e y el
programa), se .ha aceptado adoptar, excepcionalmente, la
tradicion.al ("culpa", "culposc(), .,.,'. .., ','
, Realizar un tipo penal significa que el aulor -una persona-lleva a cabo
'en el mundo una condllc.ta que coincide .. objetiva y subjevam.ent; con ,]=a
descripta en alguno los tipos de la parte especial del Cdigo' Penal,
'conjuncin eventulmente con el tipo'de la parte generai'cjue lo co'mple-
menla (como ocurreen los casos de tentativa, partiCipacin, etctera); Ca .
realizacin tpica puede ser dolos o'culposa, En este captulo,slo se ana'
lizar esla ltima modalidad, pero una 'distincin precisa entre dolQ y el1J'"
pa es importante para la caracterizacin de ambos conceptos; Esa distin-
ci6n forma parledel captulo correspo.ndiente al dolo, pero tambin aqu
se dir algo 'al respecto infra, en el 'punto 6, Por el momento '
l
." os
necesaria un'a distiricin muy prelimimir; .
El profano asocia normalmente dolo ton intencin, incluso cOI.mala
intencin,EiIo es sin embargo 11IUy discutido -ymayorilariamente rechaza"
, do- en la ciencia penal. Cada vez incluso ms f4erza en-la.doctri""'1
la idea de que la intencin, entendida estrictamente como
incondicionada de realizar el tipo penal" (WELZEL, 1993: 79), o
papel muy secundario en el concepto de dolo o bien directamente no juega
ningn 1997: 231 ss.),' Sin embargo, ms est"
discusin, existe amplio acuerdo en considerar a intencin cmo primer
elemento negativo en. orden cara2terizar la culposa (KOHL,)994:
514), "Negativ" quiere decir aqu lo siguiente: quien acta culposameiite
/10 tene intencin de realizar el tipo, Esta opinin, con todo, ha sido
da -siempre minoritadamente- ya desde anliguo (MOLLER, 1912: 46), y hoy
debera ser sometid seriamente a discusi6n. " .' -. ' :'1 ,',,c,
328 : Gabrid E. Prez Barber
Ejemplo: Quien dirige intencionalmente surevlver contra.Ia cabeza
de ,una persona y dispara q'ueriendo matarla', sin dudas no acta
clllposamente. Esa persona quiere la realizacin tpica y acta por lo tanto
dolosamente, Quien, en cambio, se dirige a toda velocidad con su automvil
porque llega tarde a una cita y en el camino arrolla a un peatn que cruza la
calle correctamente por la senda p_eatonal y lo mat.1, no quiere ese resulta-
dode muerte (lo que quera era llegar a tiempo a una cita), pero dicho
resultado le ser igualmente reprochable por haber .obrado culposamente
(de acuerdo a ciertos crilerios que se exponen enseguida).
Con ello se hadado un paso para la caracterizacin'de la culpa, pero
ciertamente muy' escueto y apenas alejado' de lo obvio', Ya. est claro qu
casos Son evidentes supuestos de dolo y no de cl;lpa, pero lo importante es
.sape( qu se .entieride por culpa.
Histricamente han sido defendidos clos conceptos principales de cul-
., p: lll10 psicolgico (yen tal sentido naturalista, 'porque la psique 'del
perLenece al mundo del ser) y otro normativo, esto .es, con
, ,base en paut:is val6rativas y jurdicas,' que como tales integran slo el mun-
do del intento no plenamente
guna de estas dos categoras debe tenerse al concepto de culpa del finalismo,
oscilante entre puntos de partida naturalsticos y explicaciones en rigor nor-:-
mativas (sobre la evolucin del concepto de culpa dentro de la teora de la
accin finalista no es posible extenderse aqu; v., al respecto, SERRANO
GONZLEZ oEMuRlLLO,1991, 43 ss.; STRUENSEE, 1987,423 ss.). ,
El concepto psicolgico de culpa aparece ligado al concepto psicolgico
de culpabilidatl, defendido a principios de! siglo XX en Alemania por autores
como BELlNG y VaN LlSZT. Segn este concepto, la culpabilidad consiste en
Ull"nera relacin psquica entre la mente del sujeto y su hecho; y el 'dolo y la
culpa Son las dos "formas" posibles de la culpabilidad. Pero pronlO esta con-
ccpdn se mostr impotente para explicar el fenmeno d la llamada tLilpa
inCO,1Scier,te (v. inJra, punto 5,1), en la que ha existe ninguna conexinps-
qui'ca entI'e el autor y el resultado, y es por que fue rpidamente
nada el.. Alemania, pas en el que esta concepcin tuvo su origen.'
.ej.",plo: Quien por completa distraccin',. descuido u 'olvido 'deja la
plancha encendida sobre una prenda y a raz de ello tiene lugar un incendio
que'lesiona a los hbitantes de la casa, acta culposamente pero, sin
na conciencitr sobre semejante que tuvo en mente; s.ll.cul-
pa pJr tJnto "inconsciente". Si, en cambio, un
Ellipo cuiposo - La prelerinlencioll.nlidnd 329
. una apuesta apnta su contr.a la manzana que una persona sostie-
ne en su mano, y pese a representado la'posibilidad de que ei
disparo no acierte en la manzana sino en la mano dispara. igualmente, Con-
'fiando en su buena puntera y por tanto en que ese, resultado"d"oso no
si finalmente el.resultado se habr actua.clo culpcsa.mente;,
pero como harepresentado el resultadQ su imprudencia es "consciente":.
Entre nosotros,-Ja Concepcin psiolgica ha sido sostenida por la doc'
trina, especialmente por los autores que. escribieron hasLa la dcada del
seseJlta del siglo XX (SOLER, 1940; NlIEZ, 1959-1960), y es todava mayori'-
tariaen.lajurisprudcncia. Los autores argentinosque:comenzaron a escri ...
bit a fines de esa pcada y se consolidaron en los aos (BACIGAlUPO,
1974'; ZAFFARONl, '1973) :abandonaron esa concepcin y sdstuvicrOn un coo-
cepto finalista de culpa, cuya explicaci6n es bsicamentenormativa.
Quienes defienden un concepto norma ti va de' ctilpa trabajan en con-
sonancia con un concepto puramente normativo de culpabilidad .. esto es,
culpabilidad como puro juiciode reproche contra el autor concFeto por ha-
ber obrado en forma contraria al derecho pudiendohabei'se
conforme a l. Y consideran que aquello que determina que una conducta
sea culposa no es un determinado nexo psqtiico entre larepresentaci6n del
autor y Stl hecho, la posibilidad de que la conducta del autr,seaok-
tivamente reprochable, en funcin de consideraciones juridiCo':normativas ..
que atienden no a las particularidades individuales del suJ,(elreproche'
que se 'cenlra en ello es el rel,roche de culpabilidad), sinoa'a'qi:lIs
tersticas de la conduCla que .hacen qu: et gl1(?rdr-y' p(i,";a
pueda ser tenida como reprochable. Una conductallevadri acabo' en'
es una ." .. 1 ,':.: ' ... ': : .
Existe, sin embargo,! llr{a
autores muy prestigiosos, que considera que iambinlas partrcularidades
individuales del sujeto deben tomarse pa'ra c:i
la existencia de. culpa, Esto se analiza\r con precisin (v.
punto 6. L4.1.3.). ' '". .'., ',',:.:.' ... ";,,,;.:
Inicialmente se sostuvo que el ncleo de ese reproche 'je!,ivq,
! .. . '. , ....... ' .. ;. r.}
que consiste la culpa el concepto norrJ1ativo reside la
parte del autord" un determinado deber objetivo ce
1930). Esta ide'iobtuvo mucha, y es todava en,
en se
concepto de de suidadq" es demasiado ,elcars!er culposo'
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de un debe ser determinado a.travs de los-criterios de la
lIamqda teora de/a imputacill objetiva (ROXIN, 1997: 1000). El desarro-
llo de eSltos conceptos se lleva a cabo ms abajo (punto 6.1.4.).
POr" ahora lo q'e debe retenerse es 10 siguiente: la diferencia fundamen-
tal entre el concepto normativo y el psicolgico de culpa consiste en que,
segn el p.cimefo, lo que detennina,que una conducta sea culposa es la formu-
Iaci9n de UI1 reproche objetivo. perteneciente en cuanto tal al mundo del
deber-ser, que mira a la conducta y no' al autor, y que se fUIlda en
ciones jUI"dico-normativa"s", En cadlbio, segn el concepto psicolgico, lo de-
'terminante par<l afirmar la exi.stencia culpa es un hecho, perteneciente en
cuanto tal al mundo del ser; como lo es'la existencia de un supuesto nc;o;.o
psquico de determinadas c;:;aractersticas entre el sujeto y l'.l.conducta.
En este captulo se defiende un concepto normativo de culpa, y en ello
coincide hoy en forma unnime la doctrina' .
Hist6r1camente, la siMemtica de la culpa ha evolucionado
desde su ubica.in en la culpabilidad a fines del siglo XIX y comienzos del
XX hasta suubicacin en [;PO ya desde 1930, . . .
. Segn los prlmeros deslrrollos dogmticos importantes en Alemania
(segunda mitad del siglo :XIX); todo lo ob)!'tivo deba a la
,[tijuridicidad y todo iosub;,etivoa la culpabilidad: Se que
tanto el dolo como la culpa significaban diferentes f.armas de lo subjetiva
y por lo lanto difererites 'frmas de la culp;;biiidad.Atcires
como BIHDlNG, BELING Y VOl\.LISZT fueron los principales representantes
dI:! esta c{ncepcin, seguida Arg'entina, con matices,' por NEZ,
bE LA RIl,_ Y eREUS, entre ot,s. . ' . '. .
'Pero ya en 1907 un artkulo muy citado'y conocido de FRANK (Ober
den Auf!>,u des la estructura del concepto de
culpabilidad) llam la atenci'n sobre la imposibilidad de que ese concepto
purameni<, psicolgico de cH :pabilidad pueda explicar el fenmeno de la
culpa incchsciente, abrindose as por primera yez el camino hacia un con-
cepto normativo de culpabilid ,d, el cual consista en un juicio de reproche y
no en una relacin psquica. Con ello se quebraba'aquella r,gida distincin
de que toda lo objetivo perter,eca'a la antijuridicidad y todo lo subjetivo a la
culpabilidad.Ahora culpabilidad poda Ser tambin un concepto normativo.
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El tipo culposo - La preterintencionalidad 331
. Sin embargo, a la vez -en 1906- BELlNG publicaba su fundamental mo-
I . . ..
nografa Die Le",.e VOI1/ Tatbestand (La teora del tipo) a travs de la
se a delito como categqra sistemtica
mdepenql.ente, detendlda por el propiO BELlNG como puramente objetiva,
esto es, desprovista de todo elemellO subjetivo -todo lo s,ubjetivo era asig-
nado por BELlNG a la:culpabilidad-, y como completamente avalorada, esto
s, desprovista de todo juicio de desvalr sobre la conducta, el cual quedaba
reservado para la categora de la antijuridicidad (BEUNG, 1944):' . i
Semejante concepcin del tipo'penal conduca inevitablemente a que
ste consistiera -.y se agotara- en la simple caus;.:tcin de la conducta en l
descripta, pues la eallsacin el dato objetivo. perceptible u,travs de los
sentidos, que poda coincidir O no con el comp0l1amiento descripto en la ley,
independientemente de su consideracin jurdica. Recin en la antijulidicidad
deba analizarse si esa causac"in era adems contraria a derecho y recin
en la culpabilidad determinarse si haba sido cometida con dolo O culpa. Ello
conduca al apsurdo de consiqerar penalmente tpicas e antijurdicas
conductas jurdicamente
Ejemplo: Si A cita a su novia B para encontrarse en un 'punto ueter-
minado de la' ciudad, y B muere en camino hacia la cita por haber sidQ
alcanzada por un meteorito,' la conducta de A sera de hom.icidio,.pues
fue causa,de la muerte de B. en la culpubilidad se determinara.la
impunidad de A; por inexistencia tanto de dolo como de culpa (el eje-r'1plo
-drstico peto instructiv'o- es de Graberger). Es claro que el citar ::J. una
novia constituye una conducta jurdicamente irrelevante, pero la "ubicacin
de la culpa y el dolo en la culpabilidad conducen a considerarla penah'lente
tpica y antijurdica. De all que esta concepc.:n avalorada y
objetiva del tipo procurar absurdo jurdico a trav.s ete tecwas
"limitadoras de la causalidad", l que la condujo a nuevos absurdos,
vez lgicos y metodolgico.s, segn se ver lllego (infra, 6.1.1.).
Bien pronto, sin embargo, y gracias fund2mentalmente ,a los
de M. E. MAYER (1915) y de MEZGER (1924), qued claro que muchos tipos
tambin estaban integrados por elementos sutjetivos (los llamados "ele-
mentos subjetivos del tipo"), as como por e:.ementos Ya '10
poda pues sostenerse que la lDea divisoria enlre el ilcito'-o injusto- (cons-
thu.u" por las categoras sistemticas del tipe y de la antijuridicidad) y la
culpabilidad pasapa la distincin entre objetividady subjetividad. EStaba'
claro que del lado del ilcito se tomaban en cuenta elementos subjetivos y ,
332 Gahriel E. Prez,Harber
normativos, y que la culpabilidad era fundaqlentalmente un oncepto nor-
mativo, no subjetivo. A eS"la altura de la evot'ucin todo indicaba; pues, qe
la culpa nO podra continuar siendo considerada una forma de culpabilidad.
En ese.contexto es que aparece en 1930.la importantsima investiga-
cin de ENGISCH sobre dolo y culpa (ENGISCH, 1930), en hcual este autor
advierte ya que la "inobservancia del cuidado debido", caracterstica fun-
damenta) segn l de los delitos culposos, deba ser considerada como un
elemento del t.ipo, pues nunca una conducta ,:=onforme a la norma de cuida-
do poda ser ilcita. Con esto comenzaba a quedar c';laro no slo que la culpa
consista ms bien en un concepto normativo (inobservaneia del cuidado),
sino tambin que ella .. deba ubicarse sistemticamente en el tipo.
A esta consideracin de la culpa cama elemento del tipo contribuy ya
"n forma decisiva la teora final de la accin creada por WELZEL, la cual,
pese a sus insuperables dificultades para explicar el delilO culposo en forma
coherenle con sus puntos de partida fundamentales, demostr definitiva-
mente con su concepcin del "ilcito personal" -en el mbito general de la.
teora del ilcito- que nunca la pura causacindel resultado poda ser
penal mente relevante. Segn WELZEL, "io fundamental en orden a considerar
ilcita una conducta es el des valor de accin, no el desvalor de resultado. La
presencia de dolo O culpa en la accin del sujeto es lo que que la
conducta en s, ms all del resulJado, sea jurdico-penalmente desvalorada, y
en tl sentido pueda decirse que existe Un desvalor de accin.
Siel dolo y la culpa han de cumplir un papel tan determinante en la
cOi:stitucin del desvalor de accin, es claro que deban ser "trasladados"
del mbito de la culpabilidad al del ilcito, y dentro de ste al de la fipicidad;
, pues es all tlond.c se caracteriza positivamente a la conducta punible. Y
ese c,mbio del puesto sistemtico del dolo y de la culpa desde la culpabi-
lidad luicia el tipo fue el paso que ya sin titubeos dio la teora final de la .
accin en la dcada de 1940.
Este triunfo sistemtico del finalismo permanece hasta hoy indiscuti-
do. Pdcticamente hay acuerdo unnime en considerar q\le,
sistemticamente, la culpa -y el dolo- pertenecen al tipo penal. Pero lo der-
,
to que el finalismo fundament ese cambio sistemtico no slo con los
argur.1crtos aqu reseados .sino tambin, y fundamentalmente, con Slt" pe-
culiar lf!ora sobre la accin, cuyas bases y fundamentos fueron en general
rechazados por la doctrina.
De all que las corrientes surgidas en Alemania despus del finalismo,
a partir de la dcada de 1960 -fundamentalmente los diferentes
'.
El ,tipo culposo La preterinlencionalidad 333.
Ufuncionalismos" representados por autores tan diferentes entre s como
por ejerhplo ROXIN y JAKOBS-, aceptaran que la culpa tiene su lugar sistem-
tico en el tipo, pero justificaran esta conclusin con fundamentos completa-
hlente diferentes a losdel finalismo. Estos fundamentos son 101' que estn
en la base, a su vez, de la teora de la imputacin objetiva, para la cual s610
es culposa la conducta qtle crea un 'riesgo ll-3 permitido realizado a Su vez
en el resultado. En,tal sentido "lo que est amparado por el riesgo permitido"
no es poi tanto culposo" (RmN, 1997: 998), y es obvio que un riesgo
permitido no slo ha de disculpar individualmente al autor (COIllO sucede
si se est ante una causa que excluye la culpabilidad), sino que ha de
determinar qu ya la condHcta en s no pueda' ser considenlda objetiva-
mente ilcita, y ni siquiera tpica, pues una conducta amparada por el ries-
go permitido es jurdicamente irrelevante.
Segn el punto de vista aqu defendido la culpa constituye sin duda un
problema de tipo. Para fundamentar ello hay que tener en cuenta especial.:.
mente -adems de los argumentos ya citados- la vigencia en nUC!ilrO siste-
majurdico del principio constitucional de culpabilidad, entendido en el es-
tricto de nullum crimen sine culpa (no hay pena sin por lo
imprudencia). Los ciudadanos no slo deben poder saber qu est prohibi-
do (11111111111 crimen sine lege) sino tambin qu nO puede prohibirse
'Cnullum crimen sine 'Culpa), pues ambas posibilidades de conocimiento
contribuyen esencialllentc a determinar cul es el mbito efectivo de liber-
tad en el.que pueden desenvolverse socialmente BARBER, 2000). El
tipo es el elemento comunicante fundamental con que cuenta el Estado
para transmitir informacin a las de all la conveniencia de
que en un Estado de derecho la culpa -lmite mnimo de lo punible- sea
considerada en el tipo.
En nuestro pas, sin embargo, la jurisprudencia mayoritaria -y una p"r-
le de la doctrina- trata todava al dolo y a la culpa en la culpabilidad.
3. Sis'tema del"' Cdigo Penal argentino respecto del delito
culposo. de delito culposo
.,' .
Existen dos posihilidades bsicas de reglar el delito culpnso en un
cdigo penal: bien se precribe a travs de una clusula de la parte gene'
ral que cada delito doloso Pllede ser a SU" vez cometido (siste-
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334 Gabriel E. Prez Darben1
1113 del crimen culpae o de numeras aperllls), o bien se establecen
. ..especfjci\mente en la' parte especial determinados tipos p'enales culposos
del crimina culposa o de llwnerus clausus). La- segunda posibi-
lidad es !,referible pues es ms respetuosa de los principios de legalidad y
de determinacin de los tipospenales; es por otra parte la que predomina en
el derecho comparado. Hasta 1995 el Cdigo Penal espaol era uno de los
pocos .que prevea un sistema de crimen culpa e o I1Ul1lerus aperUes; aC-
tualmente incluso ese cdigo se ha sLmado al sistema de dausus.
, Dentro del siSlCJfla de HumerllS clausus es preferible, su vez, contar
Con tina clusula en la parte general que establezca que slo se tastigar
una conducta como culposa cuando expresamente lo disponga la ley ( 15
C,P. alemn; art. 12 CP, espaol), .
Cdigo Penal partiCipa del sistema del nWlIerus pero
no prev en la parte general una clusula del tenor de las del 15 o del art. 12
. los C.P. alemn y espaol, respectivamentc, recin citados':. El contenido
de esa clusula puede considerarse, sin embargo, vigente en nuestro derecho
'a travs de la aplicacin directa del principio constitucional de legaljdad (art.
18 CN.), :;egn el cual slo es punible una conducta -en este caso la culposa-
cuando as lo establece la ley (Ilullum crimen sine lege). en
concreto, .s610 sern tpicamer.te cqlposas en nuestro derecho penal positivo
vigente a'luellas conductas que sc adecuen a tipos penales de la parte
especial del Cdigo Penal o de sus leyes complementarias que expresamente
con pena supuestos de hecho culposos.
\'ln nuestro derecho pelllle"isten.delitos culposos deresullado, pu-
diendo Sto,- stos a su vez de ksin (aets. 84 y 94 CP) o de peligro concreto
(art. 56 ley 24.05 L sobre re:;iduos peligrosos), Existen tam.bin: delitos
culposos de peligro abstracto (art. .189, prrafo, CP) y de mera
actividad (art. 204 bis CP.j, Todo delito culposo de resultado puede ser a su
realizado mediante comisin o mediante comisi6n por omisin
impropia). No existen en derecho penal positivo vigente delitos de
omisin propia culposos,
En la prctica los ms irr.porlantes Son lQ$ deli\os culposos de resulta-
do y, dentro de stos, los de'lesin, Esto ,hace que la mayora de los
pI os se Construyan en base a esta clase. Ello no debe hacer perder de vista
q'ue, sin embargo, son perfectamente posibles las dems formas sealadas
de delitos culposos, a las que le Son aplicables, en principio, los mismos
principios, con excepcin de.!o que expresamente se indica infra 7.
El
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4. El, 'supuesto 'conl1ic"to 'entre los tipos culposos y el de
legalidad " , "'1' ; , .
I
Segn' una opinin extendida, los tipos culpos6s son tipos
:'biertos'.' (WELZEL, 1993: 157 ss.; ZAFFARONl, 1981, llJ: 388),<\n.el sentido
de que su concreta forma de realizacin tpica no e;st expresamente sea-
, lada en la ley, la cual podo anto debe ser completada por eljuez segn las
caractersticas del caso, concreto y en funcin de ,la especifica norma de
cuidado que lo rige.
Ejemplo: El art 84 CP,establece: "Ser repr-imido:" el que-por im-
prudencia, negligencia, su arte o profesin o inobservancia de
los reglamentos o de los deberes a su cargo,causare a otro la muerte,,,".
La forma concreta en que esa muerte puede causarse y su especfica mo-
. dalidad' culposa no pueden ser'establecidas por la ley pues ello conducira a
un casuismo interminable. La, causacin culposa de un resultado de
puede tener lugar por violacj6n a las normas deL trnsito viario, o de la
, \ . .
construccin, o de la [ex arti,s.; y ya sea a travs del uso de. un automotor'r
de un arma de fuego o de sustancia 'peligrosa. etctera.
De all que, como la .accin concreta no est. determinadalegalmr.nte,
se sostenga que los tipos culposos afectaran de alguna maner el principio
constitucional de legalidad (nllUum crimen sinelege), que exige, travs
de uno de sus principios derivados crimen sine lt:ge slricta). que
los tipos penales deben describir exh;mstivamenle lti prohil;ida;de
una manera clara y'precis.a; es decir, se exige los tipos 'se.an
(principio de determinacin de los,tipos penales). . ..
Tal punto de vista es,' sin embargo,' errneo y, cie hecho, '10 rechi'.za
parte de la dotrina, Como se ha advertido con razn (JAKoBs,:1997 a:
los delitos culposos no son ni ms ni menos "abertos" que los dol060S.,F-1l0
se comprueba fcilmente en nue'stro derecho positivo si se comparJ:!n el '(lrt
79 CP. (homicidio doloso) con el' citado art 84,del mismo
(homicidio culposo). La locucin "el que matare a otro" no es ms Cf!.rrd'1
que "el que .causare a 6tro la muerte por imprudencia", En rigor, tanto hay
delitos dolosos como culposos que pueden ser calificados de abiertos y
e,errados (BURGSTAU.ER, j 974: 33 ss.), El tipo del art 162 C.P, (hurto) e'un
tipo doloso cerrado, pues describe la condcta prohibida;'
pero el del art 79 es un tipo doloso abierto. A su vez, el tipo del'1rt 204 bis
ep., en funcin del 204, es un tipo culposo cerrado, pero'el del art 8"' es un
tipo culposo abierto, ' .
...
Gabriel E. Prez Bnrbcr
" Pero ni siquiera los tipos penales -dolosos o culposos- que,pued,n ser
de '''abiertos'' violan -por ese solo hecho- el principio de legali-
dad, As, se ha sostenido que no es posible pensar en otra manera de Con-
,cretar.o completar es<?s lipos que no Sea a travs de la,tarea de los j,ueces,
,'siendo,incluso ms fcil para el ciudadano distinguir.deberes de cuidado
segn sus,propias nociones que a travs del contenido de las.leyes (JESc:HECKI
,WEIGENI?, 1996: 564),
S. Clases de culpa
5._ J.. su representaci6n por parte deL" alltor: culpa conscien(e e.
inconsciente .. La di.$tinci6n entre dolo y culpa
Ya ha sido explicada, Con base en ejemplos, la diferencia entre l'llla-
Inada culpa "consciente" y la ;'inconsciente" .(slIpra 1). A.ctuar sin repre-
sentarse de ninguna manera la posible lesin del bien jurdico una
culpa inconsciente: Actuar representndose esa lesin pero confiando en
'que ella 0.0 sucede.r,.i,mporta una Esta no
tiene importancia prctica,. porque para ambas clases de culpa ,el
la misma pena, y hay acuerdo doctrinario en afirmar que
el1tre cQnsciepte e inconsciente nQ existe a priori una diferencia.de
,gravedad en el nivel de la culpabilidqd. Tanto una culpa consciente,como
,puede un ,muy' elev8:do q.,un casi insignificante
replOche de culpabilidad, segn el caso concreto.
La listincin adquiere sentido ms bien respecto de la diferenciacin
enlre la forma ms general del doio (el eventual) y la ms exigente:de la
, culpa (la consciente), lo que significa distincin determinar por
,dnde pasa, en definitiva; la diferencia entre dolo y. culpa.: Y esta determi-
:nqdli s p;lra la prctica, pues el legislador o bien una
.'pena mellPI". a la conducta culposa en relacin, a la o bien ,lsigna
pena slo a la modalidad dolosa de una conducta. De all que la d.istincin
cncredolo y culpa pueda significar en ,la prctica una considerable diferen-
cia en)a aplicaciqn,de pena o directamente el paso de la punibilidad aJa
: impunidad, segn el caso.
Ejemplos: Si un h,oQ1icidio es tenido por doloso, la pena mnimaes
,0" ocho aos de prisin y la mxima de veinticinco (art.79 C.P.); si, es,
en cambio. considerado culposo, 'la pena mnima es de slo. seis lTIesf!s . . {'
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El tipo culposo - La pretcrintenconalidad
337
(o de dos aos si concurre la agravante del segundo prrafo del art. 84)
y IR mxirpa de cinco afias. AqU se ve claramente hasta qu punto
repercute en la cuanta de la pena el qtle un hecho 'de homicidio sea
considerado doioso o clilposo.
'Por otro lado, en la defraudacin del art. 173 inc. 1 C.P., slo si se'
prueba el dolo del autor habr delito. Si slo se demuestra que obr'
culppsamente la conducta. ser atpica. Aqu la no presencia de dolo implica
directamente la impunidad del autor.
El anlisis detallado de las diferentes teoras elaboradas para la carac-
terizacin del dolo eventllal'y su conSecuente diferenciacin con la culpa
consciente corresponde que se Ieve a cabo en el captulo correspondiente'
al dolo, y all cabe remitirse. Aqu slo cabe agregar que una corriente
minoritaria pero muy importante sostiene que, en realidad, no cabe distin-
guir entre culpa consciente e inconsciente, rns precisamente: no h,ay una
imprudencia consciente. Para este punto de vista, dolo' es conocimiento y
desconocimiento; la culpa, en tal senlido, es siempre un caso de eITor:
toda culpa es culpa (SCHRODER, 1949: 244 ss.; SCHMIDHAUSER,
1957: 312; JAKOBS, '1997: 380 ss.). ' ,
5,2. Por su gravedad: culpa grave o y 'leve La .
CHipa insignificante
Hasta hace poco nuestro derecho penal positivo no' distingua entre
culpa grave (o temeraria) y leve (o simple). Pero aci;,lmente, la
ciente reforma operada segn ley 24.256 del 11/5/2000 al art. 278 C.P., '"
ha incorporado la distincin. Esta es ,la situacin tambin en el derecho
comparado, que exige muchas veces una especial de,la, culpa
para la realizacin tpica (art. 301 c.P. espaol; 97 II C.P. 'alemn).
Lo cierto es que la distincin entre culpa leve y grave -independiente-
mente de que ah'ora en nuestro derecho sea fundamental respecto
de la realizacin tpica art. 278 (inc. :!) del c.P.- siempre ha sidoy ,
es relevante en a 'determinar la medida de la culpabilidac\ y c()['secuen-,
temen te de la pena n imponer al autor culposo. Por otr;1 parte, existe consen:-
, so doctrinario enfavor de la impunidad de la, fumias insignificantes de culpa
o culpas levsimas (LUZN PEA, 1996: 522; ROXIN, 1997, 1028 de allLque,
sea fundamental establecer seguros al respecto .
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338 Gabriel E. Prez Barber
Pese a que e1el est fuera de duda la doctrina 'no ;j'
se ha oel'pado de l con el mismo rigor con que ha otros proble-
mas del delito culposo, ni logrado por consiguiente criterios y
Con todo, se coincide'en que la calificacin de "grave" o "leve"
debe eSI',r referida al desvalor de accin y no al des valor de resultado; es
-decir, ni) intel:esa la .cuanta del dao causado sino la caracterstica de la
accin en s. A su vez, respecto del de accin lo debe tomarse
en cuenta no es la actitud interna del sujeto sino el nivel objetivo'de peligro-
sidad de la accin (ROlN, 1997: 1026).
Pero al determinar cundo concretamente u.na conducta
culposa es lo suficientemente peligrosa como para ser calificad ... de grave o
temeraria, o al revs, cundo es tan poco peligrosa que merezca ser tenida
por leve o incluso o insignificante, se cae invariablemente en
definiciones ciiculares. Un buen ejemplo de ese tipo de definiciones la
intentada por el Proyecto de Cdigo Penal alemn de 1962: UActa teme,
rariamente quien se conduce de modo gravemente o buniamente culposo"
". La doctrina,.por parte, no ha avanzado mucho ms; tar.ipoco Iajurispru-
dencia de pases desde hac.etiempo cuentan en su legisladn Con estas
diferenci 'iciones, como el ceso de Alemania, cuyos tribunales deciden la
'cuestin :aso por caso, a un criterio rector

, . En Iq que hace a la detef':11inaci6n del carcter insignificante o levsimo
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de la culpa, .se ha propuesto trabajar en consonancia 'con ei principio de
insignificancia o de bagatela, elaborado fundamentalmente en funcin del
delito doloso (LUZN PEA, 1996: 522), pero tampoco esta ha sido ma-
yorment desarrollada. '. '. .
5.3, Por modalidad: negligencia,
viol,acin de reglamentos?
impericla, imprudencia y
'. Dada la redaccin de muchos de los tipos culposos previstos en nues-
tro Cdigo Penal, la doctrina nacional ha considerado de li
distincin entre las de culpa mencionadas en la ley: la
negligencia, la impericia, la imprudencia y la violacin de reglamentos (NEZ,'
1960 [t. lIJ: 79 ss.), Sin embargo, en la literatura comparada. na se le da a
'esta distincin ninguna significaci6n, pues iinport.ancia prctica es nula y
su diferenci'acin conceptual artificiosa. El mdico que no posee la pericia'
suficiente 'p'ara prac'ticar una operacin'j. no obstante la practica, 'obra con
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El tipo culp9S0 - La preterintencionalidad , '339
impericia, pero por asumir una responsabilidad que sobrepasa su capacidad
acta culposamenle, y viola con ello reglamentos mdicos especffcos o
'? generales' ([ex artis), Parte de nuestra doctrina ha sostenido que se 'trata de
. una pura cuestin terminolgica (MALAMUD GOTI, 1972: 75), y esta es la
opinin que se apoya desde aqu.
6, El delito culpo5'o decomi5in: delito c,Ilposo de
resultado (de lesin y de peligro
6.1. Tipicidad
, '
6,1). El problema de la causalidad
El desarrollo en detalle de este problema corresponde al captulo de
esta en el 9ue se analiza la tipicidad objetiva en general, al que cabe
remitirse. Aqu baste recordar que la. qmsalidad es una categora: concep-
tual ontolgica, que corresponde al mundo del ser, y en tal sentido la nica
teora que la explica 'correctamente es la llamada litera de la eql.livalencia
de las condiciones", segn la toda con,dicin que ha influido en la rea-
lizacin del resultado es caus'a de l. Esta es la realidad del mundo.fs;c.o )'
no le corresponde.a una disciplina normativa -como lo es Iderecho- in'.en-
tar regular la naturaleza,.' .' .
' .. Causa del homicidio perpetrado por A contra B mediante un arma de
fuego es tambin, entre muchos otros eslabones de la cadena causal, 1"
venta del arma, su fabricacin, la produccin del metal utilizado para S'I,
fabricacin, etctera. Qe ju'rdicamente no corresponda impu,Ia
r
ose ho-
micidio al vendedor o al fabricante dei arma o a quien 'produjo'el rnel.!es
algo que decide el derecho, en funcin jurdicos (normativcs), y
no una ley ffsica com la causalidad, cdya regularidad es Oc
dudil' desde la misma fsica, en su versin clintica, I
De ello se sigue que lo que compete al derecho penal es elaborar'
teoras de la iinputacin, con lascuales imped.ir las consecuencias
das de una aPlicacin estricta de la ley causal, y na teorfas de la
que persigan 'restringirla o limitarla (!). Todas las llamadas leNas .de' la
causalidad (teora de la relevancia, teora de la adecuada,.tcf\ra
de l,interrupcin del nexo causal, teoras individualizadoras, etotero) sen
en" rigor teoras jurdicas de la imputacil1. Erl"cuanto tales pueden resistir d
anlisis inclus.o ser aprovechadas. Como teoras causales nO son ms
que un despropsito lgico y no merecen ninguna consideracin, ....
340
Gabriel E. Prez Barber
A'los efectos de la tipicidad' objetiva, tanto dolosa como culposa, en
general coincide la doctrina en afirmar que la causalidad constituye nada
ms que un presupuesto necesario, pero no suficiente, para que un resulta-
. do material pueda ser imputado al autor (BALCARCE, 1998: 27). Sin embargo,
un sector de la literp.tura afirma que, en verdad, a la causalidad ni siquiera le
correspondera ese papel de presupuesto mnimo para la tipiciclad objetiva
(SANCINETTI, 1997: 152). Lo cierto es que, ms all de esta discusin, existe
acuerdo en asignarle a In existencia de relacin de causalidad, a lo sumo, un
papel muy limitado en el mbito del tipo objetivo.
Ultimamente se sostiene que el papel de la causalidad no es ni el ms
importante ni el ms insignificante en la teora del tipo. pues -se afirma-la
causalidad es en rigor nada ms que una entre tantas categoras de deter-
minacin, que explican ontolgicamente un suceso, segn cules sean las
leyes naturales aplicables al caso: causales, estadsticas o teleolgicas. Esta
opinin erige, as, a la determina.bilidad como la categora ontolgica ms
general del llamado lipa objetivo -tanto elJ los delitos 'dolosos'como en los
culposos- y ubica la determinacin causal, la determinacin'estadstica y la
;' '. dete
r
mi,i1acin tele'olgica COmo de
, la determil)abilidad. Las repercusiones prctica-s ms importantes de este
punto, de vista se aprecian en los mbitos determinados no causalmente
. sino estadstica o teleolgicamente, como los casos d'e
" nal por el producto, de omisin impropia, de instigacin, etctera (PREZ
BARBER, 2001: 87 ss.). '"
6.1.2. El papel del.resultado en el illcito :.' ....
, Esle problema es de gran importancia en la,discusin dogmtica actual.
SI en los delrtos culposos la cuestin de la causalidad cumple algn papel es
porc;ue en algllnos de ellos -los que ahora se analim- tiene lugar un resultado
material, de lesin o de puesta en peligro de un bien jurdico. La pregunta a
realizarse en este momento es si ese resultado, fal como viene descripto en
abstracto por la ley, cumple o nouna [unCin en l.conformacin del ilcito en
general, sea el doloso o el culposo. Con otras palabras: para afirmar que ha
tehido lugar una conducta tpica y antijurdicfl: es necesario tomar de alguna
manera en cuenta el resultado descripto en el tipo o no? O ms brevemente
an: contr;ibuye en algo el resultado a constituir el ilcito?'
Dos posiciones fundamentales se disputan en la' doctrina el tener la \
respuesta correcta para este interrogante: de un lado la posicin subjetivista,
representada por una vertiente radicalizada ilel finalisnlo (ZIELlNSKI, 1990;


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El tipo culposo - La preterintencionalidad
341
SANCINE'M'I, 1991), que niega terminantemente que el resultado cumpla al-o
gn papel en la constitdn (conformacin) del ilcito; y del o,:ro lad la
posicin "objetivista" -por llamarla de algn modo-, que ie asigna al
do algn papel constitutivo en el ilcito, Debe mencionarse, sin embargo,
una 'tercera posicin, que cada vez adquiere 'ms peso y que,; sin
subjetivista, niega igualmente que el resultado constiruya el ilcito o forme
parte de l (FRISe}l, 1995: 92 ss.; MIR PUlo,.l996: 280ss.; CORCOY BIOASOLO,
1989:.37 ss" 434 ss.; SILVA SNCHEZ, 1992: 4l5ss.).
La posicin subjetivista por un sector r.ninoritalio de Ihdoclri-
na- sostiene, que la normajuddico-peal es un imperativo y tiene por destina-
tarjas a las personas, y lo que persigue es determinar que stas' obren de
manera, abstenindose de realizar acciones prohibidas o ,
zando las mandadas. Por, eso es que la norma 'es de determinacin, y en tal I
no puede o mandar reslIltado,s:',sino acciones. D,e, all que, .
seglln esta concepCtOll, el solo desvnlor de. nCClO1t .:.esto CS, la acc:n dolos,a
o culposa- constituye y agota el ilcito,> siendo el resultado nada nli.lS que una 1 "_.
condicin objetiva de punibilidad y quedando, como tal, fuera del mbito del )lJ I
ilcito. Para que una conducta,sea considerapa penaJmente ilcita; en resu-
men, no es necesario que en el mundo fsico tenga lugar el resultado, lo cual
muchas veces depende del azar, sino que basta con qge el autor se comporte
de una manera desvalorada (con dolo o ,con culpa). La consecuencia prctica
ms importante de esta postui"a es que considera a la tentativa acabada como
modelo bsico de lo ilcito y por lo tanto postula que su amenaza de pena debe
ser la misma que la del delito consumado (ZIEUNSKI, 1990: 160 ss.).
La doctrina dominante acepta,que lo fundament,al para la ,co'nfigura-
cin de lo ilcito pasa por el des valor de accin y no por el de resultado,
pero entiende que este ltimo forma parte del ilcito, respecto del cual
tiene una funcin constitutiva. Fundamenta ese punto de ,vis'ta, bsica-
mente, con dos argumentos, que son a su vez rplica de 'tesis centrales
de la concepcinsubjetivista. .
En primer'lugar, esta posicin mayoritaria sostiene la nOffi1ajurdi-
co-penal no es norma de determinacin sino tambin de valoracin.
Es dec'ir, la norrra determinar el comportamiento de las personas',
en un setid,'pero ese determi.nado sentido surge de la valo-
racin negativique ha hecho el ordenamiento jurdic'o del comportamiento
que prohibe (delitos de comisin), o de la valoracin positiva del que manda:
(delitos de omisin). Si la norma jurdico-penal persigue, por ejemplo, deter-.
minar a los ciudadanos a no matar, es porque'ha valorado negativamente el
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342 Gabriel E. Prez Barber
resultado de muerte. Para el derecho penal puede que n'o. sea relevante
toda accin desvaliosa (todo des valor de accin) sino niciamente, aquella
que repercute en un resullado desvaHaso. Las normas jurdico-
penales "son, pues, normas de valoracin entendidas imperativamente"
(STRATENWERTH, 1963: 348; MARTNEZEscAMILLA, 1992: 187),
En segundo lugar, la concepcin mayoritaria enfatiza que el resultado
no puede ser considerado nada ms, que un mero coniponente de azar,
puesto que precisamente los criterios de imputacin desarrollados, por ejem
plo, por la teora de la imputacin objetiva, lo que pi'ocura es demostrar
que el resultado no ha sido puro azar en el caso concreto, no ha sido pura
casualidad, sino que, por las caractersticas de la accin, corresponde
imputrselo al autor como obra suya, Para decirlo una terminologa
ms tradic!onal: S! el -resultado al momento de la accin cra preyisible Sil
producci6n efecti-va no puede ser atribuida al azar sino a la conducta
desvahos
u
por dolosa o por culposa- del autor (GIMBERNAT OROErO, 1990:
168 ss,; ZAFFARONI, 1981111: 3'16).
, Aqu se comparte el punto ,de vista, dominante. Ello implica aceptar
que en el des valor de accin reside el fundamento principal del ilcito; pew
concederle un lugar, en cuanto a su constitucin, al des valor de
'resultado. Una aplicacin coherente de la posicinsubjetivista ha de condu-
cir.a negar que sea necesario un nexo determinado entre accin y reslta-
:,' do, y con ello el requisito de b realizacin del riesgo en el resultado para la
'o .imputacin objetiva (v. 6.4,2.), Ello implicara aceptar que pueden
imputarse JI autr consecuenci.as puramente asuales de su, conducta (prin-
cipio del versari in "re illicito:), " que eS.' justamente lo que toda la teora
elaborada en torno al ilcito quiere evitar (PREz BARBER, 2000).
6,1.3. Previsibilidad objetiva; inpbservallcia del cuidado debido o
imputacin objetiva?
Denlro de las concepciones vas de culpa pued decirse que
hay tres que se han ,destacado o se destacan especialmente: la ms tradi-
cional que sostiene que la consiste, esencialmente, en previsibilidad
objetiva del resultado (BuRGSTALLER, 1974: 76; NEZ, '960 [t.U]: 74 ss.); la '
ya citada dI' ENGISCH"seguida luego mayoritariamente por la doctrina, segn
la cual la culpa consiste esencialmente en la violacin de un deber objetivo de
cuidado (J.scHEOcI<lWEIGENO, 1996,564); y la ms reciente, que afirma que la
existencia de culpa dcqc detemIinarse en funcin los criterios desarrolla-
dosyorla teora de la imputaCin objetiva (IiOXIN, 1997;'999 ss.).
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El tipo culposo - La
Para'la pri11).cra concepcin, que trabaja exclusivamente en"base al
denominado "juic'io de adecuacin'; f'a teora de la causalidad adecJa-
da, una conducta ser cu,lposa si resultado, al momento de tener lugar
la accin (criterio ex como previsible para un observa-
dor razonable y objetivo, dotado de los onociniie'ntos y caractersticas
propias del "h9mbre medio". los especia'les .qllc even-
tualmente posea el autor concreW .
Para la segunda concepcin, una conducta es culposa si'viola un de-
ber objetivo de cuidado, lo ocurre cuando alguna norma que regula la
vida en socieda,d es vulnerada por la'conducta del autor. Tales normas pue-
den ser l<1s reglas del trnsito viar,io, o las de la !ex, artis en el ejercicio
profesional, o las normaS que rigen los procesos de elaboracin de'produc
tos, o'la construccin de"inmuebles, etctc"ra. Se trata, segn la teora
minan te, de una ;violacin al deber objetivo de cuidad, lo que quiere
deci.r que no se loman; en cuenta las inapacidades individuales del autor.
Si ste, por algUl)a incapacidad determinada -fsicao mental- no pdda
observar el deber <;le cuidado, realiza igualmente el tipo culposo., porqlJe el ..
deber ha sido objetivamente violado, Su incapacidad' ha tenerse ep