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6.4. ABORTO AGRAVADO POR LA CUALIFICACIN DEL SUJETO

ACTIVO (ART. 117 CP.):
El mdico, obstetra, farmacutico o cualquier profesional sanitario, que abusa
de su ciencia o arte para causar el aborto, ser reprimido con la pena de los
artculos 115 y 116 e inhabilitacin conforme al Art. 36, incisos 4 y 8.
Se castiga aquella intervencin del profesional sanitario que abusando de su
ciencia o arte causa un aborto.

El sujeto activo es el practicado por terceros que puede ser el mdico,
enfermero, farmacutico, obstetriz u otro profesional sanitario. Sujeto pasivo es
el producto de la concepcin y puede ser la gestante sino ha prestado su
consentimiento.

6.5.9. Penalidad.- Si el agente actu con consentimiento de la gestante,
ser merecedor de pena privativa de la libertad no menor de uno ni mayor de
cuatro aos en el caso de muerte de la abortante, con una pena no menor de
dos ni mayor de cinco aos. Si se acta sin el consentimiento de la gestante, la
pena oscila entre tres y cinco aos, y en el caso de muerte de la mujer
sometida a las maniobras abortivas, ser no menor de cinco ni mayor de diez
aos.
En ambos supuestos, al agente se le imposibilitar conforme a lo dispuesto en
el Art. 36 incisos 4 y 8 del Cdigo Sustantivo. Aqu la inhabilitacin se le aplica
como pena accesoria tal como lo expresa el Supremo Tribunal en la ejecutoria
Suprema del 23 de octubre de 1997. En efecto, ah se expone que la pena de
inhabilitacin se impone como pena principal o accesoria fijndose en este
ltimo sentido cuando el agente comete el delito abusando de una profesin u
otras circunstancias, conforme a lo previsto en los artculos 35 y 39 del CP.
6.5. ABORTO PRETERINTENCIONAL (ART. 118 CP.):
El que, con violencia, ocasiona un aborto, sin haber tenido el propsito de
causarlo, siendo notorio o constndole el embarazo, ser reprimido con pena
privativa de la libertad no mayor de dos aos, o con prestacin de servicio
comunitario de cincuentids a ciento cuatro jornadas.
6.6.10. Bien Jurdico Protegido.- Como en todas las modalidades de
aborto, esta figura delictiva busca proteger la vida del embrin o feto y la vida,
salud y libertad de la mujer embarazada.
6.6.11. Tipicidad Objetiva.-
* Sujeto Activo.- Este tipo penal al no exigir cualidad o condicin especial en
el sujeto activo, este puede ser cualquier persona, sea profesional o sin
profesin, solo se excluye a la propia gestante.
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* Sujeto Pasivo.- El producto de la gestacin y la mujer en estado de
embarazo, pues le privan de su gestacin sin su consentimiento ocasionndole
sin duda un perjuicio material y moral al frustrarle su expectativa de llegar a ser
madre en tiempo cercano.
6.6.12. Tipicidad Subjetiva.- En este tipo penal el sujeto activo ejerce
violencia sobre la gestante, hecho que es siempre doloso. Pero en ningn caso
tiene la intencin de ocasionarle el aborto, por tanto, respecto de este
resultado, el sujeto activo responde a ttulo de culpa, siempre y cuando pueda
preverlo.
Adems, se desprende del tipo la necesidad de que el sujeto activo tenga
conocimiento del embarazo, bien por ser notorio o porque le conste. El
legislador distingue dos supuestos: primero, que sea notorio, es decir, que
objetivamente el agente pueda ver que la mujer est embarazada; segundo,
que le conste, esto es, que an no siendo visible el embarazo, el agente sepa
el estado en que se encuentra la mujer. As estaramos ante este segundo caso
cuando, por ejemplo Juan, conociendo que su seora est embarazada en su
segundo mes de gestacin, en una ria familiar, le propina un golpe que
ocasiona el aborto. En el caso de que el marido an no conociera el verdadero
estado de la mujer, no podra configurarse el tipo del delito de aborto
preterintencional, por lo que a lo suma se le podra sancionar por un delito de
lesiones.
6.6.13. Consumacin.- El delito se perfecciona al producirse la muerte
real del embrin o feto. Al intervenir el elemento culpa como requisito sine qua
non del delito de hermenutica, es imposible la participacin en el caso que dos
o ms personas acten violentamente sobre la mujer grvida, todas
respondern a ttulo de coautores. No obstante, si se concluye que alguno de
ellos no conoca el estado gestacional de su vctima, no responder por el
aborto preterintencional, limitndose a responder solo por las lesiones que se
hubiera producido.
6.6.14. Tentativa.- Al sancionarse la conducta delictiva a ttulo de
preterintencionalidad, donde concurre el elemento culpa, es imposible que se
quede en el grado de tentativa. No obstante, resulta discutible si aparece la
tentativa en el caso que como producto de la violencia que recibi la mujer
gestante, sta expulsa el feto, pero gracias a su viabilidad e intervencin de
terceros logra sobrevivir. Por nuestra parte pensamos que es posible hablar de
tentativa en este ltimo supuesto.
6.6.15. Penalidad.- El sujeto activo de la presente conducta ilcita y
dependiendo de la forma y circunstancias en que actu, as como a su
personalidad podr ser merecedor de una pena privativa de la libertad no
mayor de dos aos o con prestacin de servicio comunitario de cincuentids a
ciento cuatro jornadas.
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6.6. ABORTO TERAPUTICO IMPUNE (ART. 119 CP.):
No es punible el aborto practicado por un mdico con el consentimiento de la
mujer embarazada o de su representante legal, si lo tuviere, cuando es el nico
medio para salvar la vida de la gestante o para evitar en su salud un mal grave
y permanente.
6.7.16. Bien Jurdico Protegido.- La vida y salud de la mujer embarazada.
6.7.17. Tipicidad Objetiva.- Estamos ante el denominado aborto
teraputico cuando el aniquilamiento del producto de la gestacin efectuado
por un profesional de la medicina con el consentimiento de la gestante o su
representante legal de ser esta menor de edad o sufrir de capacidad
disminuida, se realiza como nica alternativa para salvar la vida de la gestante
o en todo caso, evitarle un mal grave y permanente en su salud.
6.7.18. Caractersticas del Aborto Teraputico.- Para configurar el aborto
teraputico se exigen los siguientes requisitos:
* El aborto tiene que practicarlo un mdico: por tanto, quedan excluidos otros
profesionales, en tanto no sean mdicos, as por ejemplo, los estudiantes de
medicina. Adems, se requiere que dos mdicos emitan un informe favorable
respecto a la necesidad de practicar el aborto, de conformidad con el Art. 21
del Cdigo Sanitario.
* Consentimiento de la mujer embarazada o de su representante legal, si lo
tuviera: se entiende que el consentimiento por parte de la gestante tiene que
ser expreso. Si la gestante no pudiera emitir su consentimiento, por ejemplo al
estar inconsciente, el legislador concede validez al consentimiento emitido por
su representante legal, que ser el marido, si est casada, si es menor de
edad, ser quien ejerza la patria potestad o tutela.
* El aborto ha de ser el nico medio para salvar la vida de la gestante o para
evitar un mal grave y permanente en su salud: se distinguen dos supuestos:
Primero, cuando est en peligro la vida de la gestante, aqu se da preferencia a
sta frente a la del embrin o feto. Segundo, el aborto puede ser para evitar un
mal grave y permanente en su salud. Por mal permanente y grave entindase
aquel mal tanto fsico como psquico. De otro lado el mal grave lo va a tener
que determinar el mdico tomando en consideracin la opinin de la gestante.
Se est dejando un amplio margen a estos efectos si bien, la otra posibilidad
sera detallar las enfermedades graves que estaran en juego, lo cual
acarreara ms problemas. De todas formas, un dato que va a ayudar a
restringir lo que se entienda por mal grave es que ste sea de carcter
permanente.

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6.7.19. Conflicto de Intereses.- En la figura impune del aborto necesario
se presenta un conflicto de intereses entre dos circunstancias de desarrollo de
un mismo bien jurdico como es la vida: la vida independiente y cierta de la
gestante, reconocida como persona y la vida dependiente e incierta del
producto de la gestacin identificado como esperanza de vida o vida en
desarrollo. Este es un ser en quien recin comienza la vida humana.
Circunstancias que objetivamente no pueden ser de la misma magnitud. Hecho
evidente que el legislador en el momento histrico de legislar no pudo soslayar
en la escala de valores impuesto en el Cdigo Penal. El fallecimiento de la
gestante es un mal de mayor entidad que la eliminacin de lo que ha venido a
denominarse proyecto o esperanza de persona humana. Situacin que se
evidencia en el hecho concreto que se castiga ms severamente al que
produce la muerte de una persona (homicidio, asesinato, parricidio. etc.), que al
que ocasiona un aborto.
6.7.20. Penalidad.- El aborto teraputico no es punible. El hecho sigue
siendo tpico, antijurdico y el sujeto culpable, pero el legislador ha considerado
que no merecen una pena ni el mdico ni la gestante, por eso acertadamente
se indica que el Art. 119 CP. que no es punible, en vez de emplear la
frmula no es delito.
6.7. ABORTO SENTIMENTAL O EUGENSICO (ART. 120 CP.):
El aborto ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres
meses:
1.Cuando el embarazo sea consecuencia de violacin sexual fuera de
matrimonio o inseminacin artificial no consentida y ocurrida fuera de
matrimonio, siempre que los hechos hubieren sido denunciados o investigados,
cuando menos policialmente; o
2. Cuando es probable que el ser en formacin conlleve al nacimiento
graves taras fsicas o psquicas, siempre que exista diagnstico mdico.
* ARTCULO 120, INC. 1:
6.8.21. Bien Jurdico Protegido.- La vida dependiente del producto del
embarazo.
6.8.22. Tipicidad Objetiva.- Tradicionalmente se ha conceptuado al aborto
sentimental o tico como aquel practicado a una mujer por haber resultado
embarazada como consecuencia de haber sufrido el delito de violacin sexual.
En otras palabras, por haber resultado gestando a consecuencia de haber sido
sometida al acto sexual lesionando su libertad sexual. No obstante, el
legislador de nuestro Cdigo Penal, acorde con el avance de la ciencia y
tomando en cuenta el flamante derecho gentico, tambin ha considerado
como una modalidad del aborto tico al practicado a una mujer que haya sido
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embarazada como consecuencia de una inseminacin artificial no consentida y
producida fuera del matrimonio.
* Sujeto Activo.- Del anlisis del contenido del inciso primero del artculo
120, se concluye que cualquier persona puede practicar el aborto privilegiado
siempre y cuando cuente con el consentimiento o autorizacin de la gestante.
No se exige la concurrencia de alguna condicin especial en el agente. Por su
parte la embarazada que prest su consentimiento tambin se constituye en
sujeto activo del delito de aborto privilegiado y ser sancionada en su calidad
de coautora. No se descarta que la propia embarazada, por s sola sea la que
se provoque el aborto.
* Sujeto Pasivo.- El producto de la gestacin.
6.8.23. Tipicidad Subjetiva.- En el presente tipo penal el agente debe
obrar con conocimiento y voluntad de poner fin a la vida del feto que es
producto de una violacin sexual o en todo caso, consecuencia de una
inseminacin artificial sin el consentimiento de la gestante. El agente debe
conocer estas circunstancias, caso contrario se subsume a otro tipo penal. As,
en su forma peculiar Javier Villa Stein ensea que el dolo debe estar
acompaado de la motivacin del agente de actuar para mitigar los estragos de
un parto derivado de un hecho violento.
6.8.24. Consumacin.- El insignificante delito se perfecciona en el mismo
momento que se constata efectivamente la muerte del producto del embarazo
no deseado.
La participacin en todas sus formas es posible, as como la tentativa.
6.8.25. Penalidad.- El autor ser pasible de pena privativa de libertad no
mayor de tres meses.
* ARTCULO 120 INC. 2:
6.8.26. Bien Jurdico Protegido.- Sin duda, se desprende el bien jurdico
que al Estado le interesa proteger es la vida del producto de la gestacin, an
cuando sea probable que tiene graves taras fsicas o mentales.
6.8.27. Tipicidad Objetiva.-
* Sujeto Activo.- Puede ser cualquier persona, desde la gestante que presta
su consentimiento hasta a aquellas personas inescrupulosas que lucran con la
prctica del aborto. No obstante an cuando la norma penal no resulta clara,
pensamos que al hablarse de diagnstico mdico, el legislador ha querido
sealar que las nicas personas con posibilidad de practicar el aborto
eugensico son los profesionales de la medicina, pues se pretende no poner en
riesgo la vida ni la salud de la gestante.
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* Sujeto Pasivo.- El producto de la gestacin.
6.8.28. Tipicidad Subjetiva.- El sujeto activo debe tener conocimiento y
voluntad de poner fin a la vida del feto o embrin, siendo consciente de la
existencia de un diagnstico especializado regularmente emitido, el cual indica
la probabilidad que aquel sufre graves taras incurables.
Si el agente acta dolosamente sin conocer la existencia del diagnstico
mdico que exige el tipo penal o sin efectuarlo o, en su caso en el diagnstico
se indica que la tara del feto es curable despus de producido el nacimiento su
conducta se adecuar a otro tipo de aborto ms no al eugensico.
6.8.29. Consumacin.- Al igual que todas las figuras delictivas de aborto,
el injusto penal se perfecciona en el instante que se produce la muerte del feto
o embrin. De haberse dirigido la accin a lograr la muerte de aquel, sin
obtenerlo estaremos frente a la categora de la tentativa.
La participacin tambin es posible.
6.8.30. Penalidad.- De probarse la responsabilidad penal del agente en la
comisin del delito, ser merecedor de pena privativa de libertad no menor de
dos das ni mayor de tres meses.