Congreso Internacional de Derecho Penal.

75 aniversario del Cdigo Penal

Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires
al ! de agosto de ""7. Buenos Aires. Argentina.
Co#isin $. %arant&as y Bien 'ur&dico.
(a garant&a constitucional de retroactividad de ley )enal #*s +enigna y su violacin en
las leyes )enales econ#icas en +lanco con el )rete,to de su+sistencia de la lesin al +ien
-ur&dico )rotegido
'avier Augusto De (uca

1. Introduccin. Planteo del tema. Principios de retroactividad de la ley penal ms benigna y

de legalidad.
Hiptesis. Esta ponencia pretende demostrar que la no aplicacin del principio de la ley
penal ms benigna a los casos en que cambia, aun coyunturalmente, un reglamento econmico que
complementa una ley penal en blanco, adems de violar esta nueva garanta constitucional de la
retroactividad de ley penal ms benigna, implica una intromisin inconstitucional del Poder Judicial en el
mbito de competencias de los otros dos poderes del Estado y la punicin de una conducta pretrita sin
lesin actual de bien urdico alguno, por tratarse de una mera desobediencia al Estado o, bien, la de una
conducta que pese a seguir siendo antiurdica, carece de tipicidad penal actual.
a. !onceptos. El principio de retroactividad de la ley penal ms benigna del art. " del
!digo Penal tiene a#ora en la $rgentina erarqua constitucional% !onvencin $mericana de &erec#os
Humanos y Pacto Internacional de &erec#os !iviles y Polticos que #an sido incorporados a la
!onstitucin 'acional en ())*
"
.
+igni,ica que desde el momento del #ec#o delictivo #asta que la pena se encuentre agotada, y
en caso de producirse sucesin de leyes durante ese lapso, siempre deber aplicarse la que resulte ms
,avorable al reo. -a ley vigente al momento del #ec#o, la intermedia o la .ltima e/istente #asta el
cumplimiento total de la pena, cualesquiera de ellas, debe ser aplicada si resulta ms benigna, tanto
porque la conducta dee de ser delito o la pena ser ms leve. !uando la nueva ley es ms grave, el mismo
concepto implica que el caso se debe seguir rigiendo por la ley anterior a#ora derogada, lo cual se
conoce con el nombre de ultraactividad de la ley ms benigna.
+. 'uevo status. !onsecuencias. El nuevo status impide que el problema de la aplicacin
del principio de la ley penal ms benigna se siga tratando como una cuestin de mero nivel legal 0arts. " y
* del !digo Penal y leyes especiales1 que no daba lugar a cuestin ,ederal o problema constitucional
alguno y plantea nuevas cuestiones. -as leyes penales del !ongreso, no podrn modi,icarlo ni restringirlo
en modo alguno, porque una ley no puede modi,icar una clusula constitucional 0art. 2( -ey
3undamental1, de modo que las leyes especiales no podrn ms 4disponer lo contrario5 0art. * del !digo
Penal1. Por otra parte, esta regla pasa a tener la misma erarqua que el principio de legalidad por lo cual
no puede invocarse alg.n argumento de lgica legislativa para impedir la retroactividad de la nueva ley
ms benigna.
c. &i,erencias entre -egalidad y 6etroactividad 7enigna.
(
Pro,. adunto de la 3acultad de &erec#o de la 8niversidad 'acional de 7uenos $ires, en Elementos de &erec#o Penal y
Procesal Penal 0ct. &r.9a,,aroni1.
"
$rt. :;, inc. "", de la !onstitucin 'acional. $rt. ) de la !onvencin $mericana. $rt. (; del Pacto de &erec#os !iviles y
Polticos. -os dos .ltimos disponen% 4+i con posterioridad a la comisin del delito la ley dispone la imposicin de una pena
ms leve, el delincuente se bene,iciar de ello5. -a re,erencia a la pena ms leve, no e/cluye los supuestos de leyes
desincriminantes puesto que constituyen un caso e/tremo o lmite m/imo de esa e/presin. En de,initiva, tiene el mismo
alcance que la doctrina y urisprudencia le #an dado a nuestro art. " del !digo Penal. Ver &ocumento 3inal del
Programa de Investigacin &esarrollado por el Instituto Interamericano de &erec#os Humanos, ()<"=<>, coordinado por
Eugenio 6a.l 9a,,aroni, en 4+istemas Penales y &erec#os Humanos en $merica -atina 0in,orme ,inal1, Edit. &epalma,
7uenos $ires, ()<>, ? II, pg. ("@;1. $simismo las actas de tratamiento del proyecto de pacto% In,orme sobre la -abor
&esarrollada durante el AIB Perodo de +esiones, del 2 al "( de octubre de ()>>, !omisin Interamericana de &erec#os
Humanos, CE$@+er.-@B@II.(;, &ocumento ") del 2D de diciembre de ()>>, pg."D. $simismo, !on,erencia EspecialiEada
Interamericana sobre &erec#os Humanos, +an Jos, !osta 6ica, :="" de noviembre de ()>), $ctas y &ocumentos,
CE$@+er.F@ABI@(.", pginas "D>@:, Gas#ington, &.!. ():2. $simismo, Pacto Internacional de &erec#os !iviles y
Polticos, $sambleas Heneral, &ecimoquinto Perodo de +esiones, &ocumentos C,iciales, ?ercera !omisin, +esiones
(DD:a. del 2( de octubre de ()>D a la (D(*a. del : de noviembre de ()>D, pginas (*(@(<D, en especial pginas (>", (>* y
(:*, 'aciones 8nidas, 'eI JorK1.
(
'o es una derivacin, no integra, ni es una e/cepcin al principio de legalidad 0art. (< de la
!onstitucin1
2
. Ello no es as porque sino, desde un punto de vista lgico y a.n desde algunos criterios
,undamentadores, la aplicacin retroactiva de la ley ms benigna operara del mismo modo que la
retroactividad de la ley ms gravosa y necesariamente debera ser aplicada tambin esta .ltima porque la
anterior impunidad o menor penalidad de la conducta debera seLalarse como inusta y con la aplicacin
de la ley anterior menos grave el Estado actuara inustamente. ?ampoco sera correcto, por equidad, que
si dos personas cometieron la misma ,alta, uno ,uera penado y el otro no por el simple #ec#o de que el
primero acept someterse a proceso y el segundo decidi mantenerse pr,ugo eludiendo la persecucin
*
.
El principio de legalidad en cuanto dispone que nadie puede ser penado sino por una ley
previa, rige el mbito temporal de la ley penal, es decir, la que estaba vigente al momento del #ec#o, y de
ello se deduce la pro#ibicin en materia penal de la aplicacin de leyes ex post facto que impliquen
empeorar las condiciones de los encausados
;
. Por esa raEn la doctrina sostiene que la retroactividad de
la ley penal ms benigna viene a constituir una suerte de excepcin a esa regla constitucional, ,undada en
raEones de usticia, equidad o poltica criminal
>
.
En realidad no se trata de ninguna excepcin porque una ley, el !digo Penal, no podra
establecer e/cepciones a la !onstitucin que pro#ibe las leyes penales ex post facto, sino de un supuesto
independiente del contemplado en el principio de legalidad. -as consecuencias en la mayora de los casos
podrn ser las mismas% no se aplicar la ley previa ms gravosa vigente al momento del #ec#o, pero su
raEn de ser no radica en una e/cepcin. +e trata de un situacin distinta en la que no rige la pro#ibicin
de las leyes penales ex post facto.
El nullum crimen nulla poena sine praevia lege penale est instituido en la !arta Magna en
,avor de los #abitantes contra todo eercicio arbitrario del poder punitivo del Estado. Es un claro lmite a
su actividad cuya raEn #istrica ,ue que toda disposicin punitiva emanara de los representantes del
pueblo en quien reside la soberana. -o que en un principio dio el nombre y contenido al mandato
constitucional ,ue la pro#ibicin de que ese tipo de normas tuviera otra ,uente que no ,uera la ley. -uego,
se vio que ello era insu,iciente garanta contra el arbitrio del poder legislativo y se complet con el
requisito de que esa ley ,uese previa al #ec#o
:
, y ms tarde con postulados de la doctrina sobre su
certeEa, estricteE, etc.
+e puede ver con claridad entonces que una nueva disposicin del propio Estado, que al
renunciar a una cuota de su poder punitivo ,avorece al #abitante involucrado en una causa regida por la
materia penal, es per,ectamente viable aun cuando pase 4por encima5 de la barrera de la ley previa, es
decir, se trata de una ley penal ex post facto que no est pro#ibida, sino ,omentada.
d. Ctra condicin. +ucesin temporal de leyes. 'o basta que entre dos disposiciones penales
#aya una ms benigna. Ello puede llevar a conclusiones reLidas con el principio de legalidad porque
conduce a la aplicacin de una ley posterior al #ec#o sin otra raEn autnoma. El principio de la ley penal
ms benigna requiere no slo que el mismo #ec#o quede atrapado por las dos leyes y que una de ambas
sea ms ,avorable, sino adems, que se trate de un caso de sucesin temporal de leyes mediante la que
una reemplaEa, modi,ica o deroga a la otra
<
.
e. Primeras consecuencias. -a nueva garanta conduce a su aplicacin sin e/cepciones
legales, lo cual obliga a establecer con precisin qu casos quedan comprendidos en ella y cules no. -os
casos que no son atrapados por esta norma superior, no constituyen e/cepciones porque no puede
#aberlas, sino supuestos di,erentes en los que no tiene operatividad. Este planteo signi,ica que deben
2
Moreno, 6odol,o 0#1, 4El !digo Penal y sus $ntecedentes5, H.$. ?ommasi Editor, 7s.$s.()"", ?.I, p."<>
*
9a,,aroni, Eugenio 6a.lN 4?ratado de &erec#o Penal, Parte Heneral5, Edit. Ediar, 7uenos $ires, ()<:, ?O I, p. *:D. !ita
los argumentos dados por 7inding, HPlsc#ner y 7eKKer, respectivamente.
;
!orte +uprema, causa M.()D =AAA= 4MiLo, -eandro $riel y otro s@ robo en poblado y en banda en grado de tentativa5,
resuelta el (D de agosto de ());, y sus citas, entre muc#simos ms.
>
9a,,aroni, ob. cit. , p. *>D. Esta distincin, pese a que el de retroactividad benigna era un principio que slo tena
erarqua legal, ,ue doctrina corriente de la !orte% 3allos% ":(%2*N ":2%"("N ":*%"):N 2D(%";), entre muc#simos otros, con
,undamento en que se trata de un problema meramente legal, del art. " del !digo Penal, la !orte no declara la
procedencia del recurso e/traordinario ,ederal 0art. (* de la ley *<1 porque no se trata de un asunto constitucional, salvo
que se encuentre en uego la inteligencia de normas ,ederales.
:
+oler, +ebastinN 4-a ,ormulacin actual del nullum crimen5, en 3e en el &erec#oQ.N 3allos% "2:%>2> 4Mouviel5,
dictamen del Procurador Heneral +ebastin +olerN CuviLa, Huillermo, 4'ullum !rimen 'ulla Poena +ine Praevia -ege5,
Enciclopedia Jurdica Cmeba, voE 'ullum.
<
Por eemplo, se #a planteado cierta con,usin al con el dictado de la ley "*.:>) que derog la "2.::(, ambas llamadas del
rgimen penal tributario. En realidad, la primera de las mencionadas #a reemplaEado a la segunda y si la conducta
investigada durante su vigencia tambin encaa en los tipos penales de la "*.:>), un argumento semeante al citado en el
te/to, conducira a la desincriminacin de todas las acciones consumadas #asta entonces, en proceso, o a.n en
cumplimiento de las condenas. Es un tpico caso de sucesin de leyes en el tiempo y debe aplicarse el principio de la que
integralmente resulte ms benigna en el caso concreto.
"
di,erenciarse los casos de leyes sucesivas, comprendidos en la disposicin, de todos aquellos otros en los
que la ley posterior en realidad tcnicamente no deroga la anterior, como por eemplo, las leyes
temporales.
/. -eyes en blanco, temporales, de emergencia, econmicas. Por otra parte, las leyes penales
en blanco que son las complementadas por otras disposiciones normativas, generalmente emanadas del
Poder Eecutivo, pueden revestir o no el carcter de e/cepcionales o transitorias
)
. En materia econmica
e/isten in,inidad de reglas urdicas dictadas por la administracin =permanentes, transitorias,
e/cepcionales, etc.= que sirven de complemento a leyes penales en blanco y cuya in,raccin, por ende,
constituye delito.
g. El problema. Hiptesis de este trabao. En los casos en que el reglamento cambia al ser
sustituido o derogado por otro que en general resulta ms benigno para el in,ractor, se recurre al
argumento de que se trata de 4e/cepciones5 ,undadas en consideraciones poltico=urdicas seg.n las
cuales, ante leyes 0o reglamentos1 que rigen en circunstancias especiales, la lesin urdica no pierde su
carcter criminal aunque #aya sido derogada la ley 0o el reglamento1 por #aber desaparecido esas
circunstancias
(D
y porque si se aplicara la nueva ley ms benigna o derogatoria, la ley temporaria
resultara ine,icaE para el ,in perseguido.
-a !orte +uprema de Justicia de la 'acin contin.a en esencia esta lnea argumental de no
aplicacin o de aplicacin restrictiva del principio de la ley penal ms benigna en casos en los que la
poltica del sector reglamentado cambia y la conducta otrora punible dea de serlo.
((

01. Precisiones dogmticas y terminolgicas
a. Ctra veE% leyes en blanco, temporales, de emergencia. -as leyes temporales y de
emergencia son una categora distinta a la de las leyes penales en blanco, no slo por la ,orma de su
redaccin o por caractersticas de la poltica criminal, sino porque reconocen un ,undamento diverso. -as
primeras no son 4e/cepciones5 al principio de la ley penal ms benigna por la simple raEn de que la
nueva ley no deroga la anterior. Es decir, no son un caso de sucesin de leyes en el tiempo, que es lo que
regula el art. " del !digo Penal, a#ora erarquiEado.
Podr llamarse 4e/cepcin5 a la aplicacin del principio general de la ley ms benigna, pero
no puede ser equiparada a las leyes temporales o de emergencia. RuiE una verdadera e/cepcin ocurrira
cuando una nueva ley que deroga una anterior, e/presamente seLale que la retroactividad ms benigna no
operar y que se aplicar la ley derogada ultraactivamente. $qu se advierte que la nueva ley al dear con
valideE la anterior para los casos acaecidos durante su vigencia en realidad no constituye un caso de
derogacin.
En la ley temporal o de emergencia se regula un acontecimiento que es distinto al llevado a
cabo ,uera de su mbito y tiempo de vigencia. -levar las luces del automvil encendidas por la noc#e
durante una guerra 0conducta generalmente punible1 no es la misma conducta que llevar las luces
encendidas durante la paE 0legtimo1. 8n #urto o robo durante una catstro,e 0una ley especial puede
elevar la pena por calamidad1 no es la misma conducta que un apoderamiento ilegtimo en situacin de
normalidad 0cdigo penal1. &e modo que no se trata aqu de que la misma conducta antes ,uera punible y
a#ora no, o ms grave que en la actualidad, sino de dos conductas distintas que contin.an siendo
atrapadas por diversas leyes independientes. -as llamadas leyes penales 4en blanco5 podrn o no ser
temporales, de emergencia, o permanentes, seg.n el caso.
+. -a retroactividad. 3undamentos. El ,undamento de la retroactividad de la ley no es sino
4la consecuencia de una revaloracin jurdica de una relacin determinada, revaloracin que pretende
)
Pierangelli, Jos Henrique. 4$ 'orma Penal Em 7ranco e +ua Balidade ?emporal5, en Escritos Jurdico=Penais, Editora
6evista &os ?ribunais, +ao Paulo, 7rasil, ())", p. (>"
(D
7aumann, JSrgen. 4&erec#o Penal5, traduc. !onrado 3inEi, Edit. &epalma, 7uenos $ires, ()<(, pag. :: y ss.
((
-a evolucin de la doctrina y urisprudencia en los 3allos de la !orte +uprema acompaLa estos raEonamientos, 3allos%
(<*%(("N(<;%(<<N"((%**2N "((%(>;:N "(>%")DN "(>%*:"N ""D%:2DN ""(%")*N "";%;(N ""<%*>"N "*2%)<N "*:%;"N "*:%*D"N
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2D(%(D)*N 2D2%((2N 2D2%(;*<N 2(D%">:N 2((%2"*N 2((%"*;2N 2("%()"DN 2(;%)D<N 2(;%()""N causa &.2<) AAIB T&i -ernia,
!ristbal y 'icols s@ apelacin de multa 0in,r. art. **, inc.( , ley ((.><21, resuelta el : de septiembre de ())2N inclusive
despus de la constitucionaliEacin del principio causas% +."<2 AAB 4+an !ristbal, +ociedad Mutual de +eguros
Henerales s@ presuntas in,racciones tari,arias5, resuelta el (: de noviembre de ())*N y causa $.":D AABII 4$rgen,lora
+ociedad en !omandita por acciones = $rgen,lora +ociedad de Hec#o s@ in,r. -ey ().2;)5, resuelta el > de mayo de ()):.
2
proyectar sus e,ectos #acia el pasado en cuanto toma como punto de re,erencia #ec#os sucedidos
durante la vigencia de otras valoraciones urdicas a las cuales modi,ica. Pero esos nuevos e,ectos,
siempre se concretarn en el ,uturo, nunca en el pasado, ya que ste, como ya se #a dic#o, es inmutable.
-a ley retroactiva puede, como lo #iEo Justiniano, dear sin e,ecto los pactos comisorios vlidamente
concertados o reducir las tasas de inters convenidas con arreglo a las leyes vigentes en el momento de la
constitucin del mutuo o aumentar las penas o castigar #ec#os anteriormente impunes, pero es evidente
que si bien esa ley es considerada 4retroactiva5 por cuanto toma en consideracin un #ec#o ya
acontecido y lo eval.a con arreglo a otras pautas, no es menos obvio que esas nuevas consecuencias
producto de la reciente valoracin slo ocurrirn en el ,uturo con relacin a la nueva ley, a partir de su
e/istencia, y ello as, ya que no puede ser de otro modo, raEn por la cual podremos decir que #abr
4retroactividad5 cuando se apliquen los efectos de una ley nueva a situaciones jurdicas anteriores a su
vigencia, mientras que, a la inversa, e/istir 4ultraactividad5 cuando los efectos de una ley se siguen
aplicando con posterioridad a su derogacin, pero con relacin a #ec#os ocurridos durante su vigor5.
("
c) !onsecuencia, la solucin tradicional. $s, ante casos en que la ley penal en blanco se
mantiene inalterada, pero se modi,ica el reglamento administrativo=econmico, la doctrina y la
urisprudencia mayoritarias sostienen que como el ,undamento de la ley ms benigna consiste en
bene,iciar a un imputado o a un condenado como consecuencia de esa revaloracin legal que e/cluye o
disminuye la punibilidad de un determinado #ec#o, y tal revaloracin no e/iste cuando lo .nico que se #a
modi,icado es un requisito o elemento del obeto protegido sin gravitacin a/iolgica alguna, ya que el
obeto tutelado sigue sindolo con la misma intensidad que antes,
(2
esta situacin constituye una e/cep=
cin que impide la operatividad del principio.
21. 8na mirada desde la lgica
a. $lgo no ,unciona bien. &esde un punto de vista lgico es legtimo preguntarse% si la ley
penal que reprime una conducta se integra con la ley del !ongreso que establece la accin y la pena, ms
la reglamentacin del P.E.'. que completa o llena la accin delictiva, Ucmo es posible seguir
incriminando esa misma conducta si con posterioridad, por una derogacin o re,orma de la
reglamentacin, la situacin pasa a ser que la ley del !ongreso se mantiene inalterada pero su contenido
0el nuevo reglamento1 no atrapa ms esa accinV.
El artilugio lgico utiliEado por los tribunales, siguiendo una clsica doctrina, consiste en
sostener que sigue #abiendo tipicidad porque la ley que establece el precepto y la sancin no cambi, no
,ue derogada, sino la reglamentacin, que no integra el concepto de ley al que se re,iere el postulado.
+in embargo esto no parece ser del todo correcto, pues si se aplica integralmente el conjunto
ley ms complemento para punir, no se podra seguir #acindolo cuando a#ora la incriminacin slo se
sustenta en la ley. -a conclusin en este plano del conocimiento deba ser la contraria, lo cual se
demostrara con el simple procedimiento de veri,icar que #oy, por esa misma conducta, ese sueto no
sera punible.
+. 8na respuesta #istrica. $ntes de la constitucionaliEacin del principio de la ley penal ms
benigna, ese raEonamiento lgico, en el plano urdico=penal poda aceptar un matiE, tambin lgico. Ctra
ley, de igual nivel que el principio, poda e/cluir su operatividad. +e recurra entonces a la veri,icacin de
si el reglamento implicaba un cambio coyuntural o estructural en la poltica del sector.
El raEonamiento era as% la !onstitucin permite =bao ciertos requisitos= las leyes penales 4en
blanco5
(*
N el P.E.'. reglamenta la ley y llena el contenido de la in,raccinN por otra parte, la !onstitucin
tambin permite las e/cepciones a la aplicacin del principio de ley ms benigna 0p.e. art. "D del rgimen
penal cambiario, ley ().2;)1. &e modo tal que, por otra regla lgica, quien tiene la atribucin o el
poder de establecer e/cepciones conserva el poder de mantener el principio general en todos los dems
casos.
c. 8na aclaracin En este punto cabe agregar que nunca se cuestion que al cambiar el
reglamento el nuevo conunto no ,uera ms benigno, pues eso era obvio. +implemente se sostuvo que no
se aplicaba el principio de retroactividad de la ley penal ms benigna por decisin de quien tena la ,acul=
tad constitucional de as decidirlo 0el legislador, arts. " y * del !digo Penal.
d. !mo se llega a este estado de cosas. !uestionamiento. Puede observarse que a este
estado de cosas no pudo #aberse llegado por otro camino que no ,uera el de unir o ,usionar dos
,undamentos% el que admite la valideE constitucional de las leyes penales en blanco con el de la
("
3ierro, Huillermo J. 4-a ley penal y el derec#o transitorio5. Edit. &epalma, 7uenos $ires, ():<, pgs. (:D@(.
(2
3ierro, ob.cit., pg. "2>
(*
3allos% "D*%2;)N "2:%>2>N ";*%2(;N ":;%<)N 2D(%2);N 2D*%<)" y 2D<%(""*N "D*2 y ">;DN 2("%()"D, entre muc#os otros
*
e/plicacin dogmtica de las layes temporales y de emergencia. -a raEn que e/plica la tolerancia
doctrinal y urisprudencial de aquella =las leyes en blanco= impropia delegacin de ,acultades en gran
medida indelegables, reside generalmente en la necesidad de poder regular la represin con relacin a una
materia e/cesivamente variable y cambiante que no puede ser captada en sus m.ltiples ,acetas con la
urgencia que requiere determinada situacin, mediante una modi,icacin legislativa
(;
. -a e/plicacin
dogmtico=urdica consista en que el cambio ocurra en la ley e/trapenal, que era meramente
circunstancial, y deaba subsistente la norma penalN era menester que la modi,icacin operada importara
una verdadera alteracin de la ,igura abstracta del derec#o penal o de la estructura de la norma represiva
en s, que como tal, quedaba intacta en el casoN la modi,icacin e/trapenal constituira un supuesto de ley
ms benigna cuando deara sin e,ecto ni valideE legal a una institucin penalmente protegida 0por
eemplo, un sistema urdico que abandonara el rgimen matrimonial1, pero no sera aplicable como ley
ms benigna con relacin al delito de adulterio 0e/=art. ((< del !digo Penal, #oy derogado1 cualquier
modi,icacin en ese rgimen matrimonial que deara subsistente el bien urdico obeto de la pretensin
punitiva
(>
.
Haba que distinguir entre cambio de valoracin y de circunstancias. +lo el primero
signi,icaba un cambio radical en la poltica del sector con consecuencias sobre la coaccin penal. El bien
urdico protegido por la ley penal #aba sido a,ectado por la conducta y la ley que lo protega no #aba
sido derogada, de modo que #aba que mantener inalterada la punicin. Hasta se recurri a la teora de
las normas de 7inding, para sostener que 4leyes5 eran leyes penales, pero no 4normas5, lo que permita
concluir que slo poda aplicarse retroactivamente una modi,icacin de las leyes penales ,avorable al reo,
pero no una modi,icacin de las 4normas5 que no pertenecen al &erec#o Penal sino al &erec#o P.blico
en general
(:
.
!1. !rtica.
a. E/posicin de la inco#erencia. En primer lugar, muc#os de los argumentos dados por la
doctrina y urisprudencia no pueden seguir mantenindose con la constitucionaliEacin del principio en
anlisis, porque el legislador ya no conserva ,acultades constitucionales para establecer e/cepciones a su
aplicacin 0arts. "< y 2( de la -ey 3undamental1. &isposiciones normativas como las del art. "D del
rgimen penal cambiario #abran perdido toda operatividad porque #ay una norma de superior erarqua
que dispone lo contrario
(<
.
Pero es del caso remarcar que no se discute aqu que por la cualidad cambiante de una
materia o sector, el organismo administrativo pertinente sea quien en de,initiva le d contenido a la
conducta punible prevista en la ley del !ongresoN eso #ace a la valideE de las leyes penales en blanco. -o
que aqu si se a,irma es que al cambiar esta reglamentacin o ley local la conducta debe dear de ser
punible
()
.
(;
3ierro, ob.cit. pg. "<
(>
3ierro, ob. cit., pgs. "2"@2
(:
+ilva +nc#eE, Jes.s MaraN 4-egislacin penal socioeconmica y retroactividad de disposiciones ,avorables% el caso de
las 4leyes en blanco5, en -a -ey suplemento actualidad, del ueves "; de ulio de ())> y ueves ( de agosto de ())>.
(<
!abe mencionar que embrionariamente ya se abord esta cuestin en nuestro pas, pues la !onstitucin de ()*) en su
artculo "), prescriba% 4'ing.n #abitante de la 'acin puede ser penado sin uicio previo ,undado en ley anterior al #ec#o
del proceso, ni uEgado por comisiones especiales o sacado de los ueces designados por la ley antes del #ec#o de la causa.
+iempre se aplicar, y aun con e,ecto retroactivo, la ley penal permanente ms ,avorable al imputado..... -os ueces no
podrn ampliar por analoga las incriminaciones legales ni interpretar e/tensivamente la ley en contra del imputado. En
caso de duda, deber estarse siempre a lo ms ,avorable al procesado...5 &urante su vigencia la doctrina mayoritaria
e/plicaba que la intencin de los autores de la norma constitucional #aba sido establecer que el rgimen de e/cepcin de la
aplicacin de la ley ms benigna slo se re,era a las leyes permanentes, quedando ,uera de l las leyes transitorias, con lo
cual se reconoca y acoga el principio elaborado por la meor doctrina mundial a ,ines del siglo pasado. +in embargo,
literalmente interpretada, la ,rmula utiliEada llevaba a una conclusin opuesta a la perseguida porque al ordenar la
retroactividad de la ley permanente ms benigna rec#aEaba e/presamente la ultraactividad de la ley temporaria 07aig.n,
&avid, citado por 3ierro, ob. cit. p. 2(;@:.. El error bsico cometido al redactar dic#a norma constitucional ,ue la
vinculacin realiEada entre el problema de las leyes permanentes, y por oposicin al de las transitorias, con el tema de la
retroactividad, en veE de #acerlo con el de la ultraactividad. Por ello, a pesar de la voluntad mani,iesta de sus autores, ese
,ragmento constitucional no deca claramente lo que se le #aba querido #acer decir, y tiene raEn 7aig.n cuando al
sostener precisamente la tesis opuesta se apoyaba en esa disposicin de la derogada !onstitucin de ()*). En e,ecto, si
e/ista un con,licto interpretativo en torno de la vigencia ulterior de una ley transitoria cuyo plaEo de duracin #aba
e/pirado y para dirimirlo se recurra a la letra de la !onstitucin, ella indicaba claramente que siempre se aplicar, y aun
con e,ecto retroactivo, la ley penal permanente ms ,avorable al imputadoN en otras palabras, las leyes transitorias nunca
tendran ultraactividad en oposicin con una ley permanente.
()
En contra, paradigmtico% 3allos% ")2%>:D.
;
$quellos raEonamientos sobre la valoriEacin del reglamento son endebles, porque al cambiar
la reglamentacin y en virtud de la revaloracin de las circunstancias los #ec#os atrapados por la primera
dean de ser ilcitos, y el tema no pasa por la ultraactividad de la primera sino porque la segunda
e/presamente prevea que no se aplicar a las in,racciones cometidas durante la vigencia de la primera, lo
cual soluciona los temores de la doctrina. +i el legislador le #a dado al P.E.'. el poder de reglamentar,
secundndolo con la coaccin penal =en la ley=, ese poder de reglamentar para el ,uturo se origina en la
atribucin de revalorar las circunstancias, y entonces, tambin puede usarse para declarar la vigencia o
subsistencia de las in,racciones cometidas bao el vieo rgimen. Hay un eemplo claro de esa solucin en
3allos% 2D(%(D)* en que una ley que derogaba otra, e/presamente la deaba vigente para las causas en
trmite. &e ese modo no se despoaba de e,icacia a la norma penal. +i el nuevo reglamento no prev tal
situacin, ustamente debera colegirse lo contrario de la opinin dominante% es evidente que quien tiene
el poder reglamentador #a querido privar de toda e,icacia al reglamento anterior.
+. El remedio =a nivel legal=, es peor que la en,ermedad =a nivel constitucional. En tales
circunstancias, considerar que se priva de e,icacia a las normas penales en blanco si se aplica la nueva
reglamentacin ms benigna, constituye una inconcebible presuncin de incongruencia del legislador
cuya ,alta de previsin no puede invocarse =aunque en la realidad as lo sea= y, lo que es peor, una
sustitucin indebida del Poder Judicial en el mbito de competencia del legislador y del reglamentador,
porque ustamente quien tiene la e/clusiva y e/cluyente potestad constitucional #a querido privarla de
e,icacia. 'o e/iste ms bien urdico a proteger, o en todo caso, aunque subsista la antiuridicidad
material, queda claro que no e/iste ms esa ,orma de lesin o puesta en peligro, es decir la especial
manera de a,ectacin del bien urdico que constituye la tipicidad penal. En tales condiciones lo .nico que
se preserva es una suerte desobediencia a un mandato del Estado que subsiste residualmente mediante el
eu,emismo de que la ley penal =vaca de contenido= no #a sido derogada, o una especie del tristemente
clebre inusto supralegal.
c. 6eordenamiento de argumentos. !omo ya dio 3ierro
"D
,rente a una ley penal en blanco
#abr que indagar si, adems de ser una ley penal en blanco, es tambin una ley transitoria 0temporal o
e/cepcional1, ya que en este caso este .ltimo carcter prevalecer para rec#aEar la admisin de la regla
de la ley ms benigna. Pero si as no ,uere y se tratare tan slo de una ley penal en blanco, no #ay motivo
valedero alguno que impida la aplicacin de la m/ima, ya que su esencia misma se desvirtuara
irremisiblemente si resultara que un #ec#o que #a deado de ser incriminado, ,uera castigado de todos
modos en virtud de un en,oque doctrinal equivocado. En de,initiva, cuando la ley penal en blanco y la ley
transitoria se yu/taponen, las caractersticas y naturaleEa de esta .ltima determinan la no aplicacin de la
regla de la mayor benignidad, pero cuando ello no ocurre, dic#a regla debe utiliEarse sin cortapisa alguna.
En e,ecto, no se advierte que una ley transitoria, que tiene una ,ec#a de entrada en vigencia y otra de
cese, en realidad no es derogada por otra ley, de modo que no puede considerarse que #aya que aplicar
una nueva ley ms benigna. -a ley transitoria rige para los #ec#os ocurridos durante su vigencia, y sigue
rigiendo para ellos luego del plaEo de vigencia, porque no #ay otra ley que la modi,ique o derogue. 'ada
tiene que ver aqu el principio de ley penal ms benigna, ni el de las leyes penales en blanco. 'o uega
aqu la demostracin% 4la misma conducta antes era delito y a#ora no5, porque la propia ley, que no es
permanente, nos sigue diciendo que la 4conciencia colectiva5, o ms modernamente el 4merecimiento de
pena5, se mantiene inclume y requiere la represin de los #ec#os acacidos durante su vigencia. -o .nico
que cambi es la situacin ,ctica e/cepcional que usti,ic su dictado, pero ello no quiere decir que esos
#ec#os no quieran seguir siendo penados por el legislador. E. clsico% ley que reprime el saqueo durante
una catstro,e con penas draconianas. ?erminada la situacin de catstro,e la ley dea de regir. +in
embargo, la ley no ,ue derogada, aunque #oy, por no #aber catstro,e, se apliquen las disposiciones
comunes del !digo Penal de los delitos contra la propiedad.
+e pone as de mani,iesto aquella 4,usin5 de argumentos, de la ley penal en blanco y los de
la 4e/cepcin5 al principio de la ley ms benigna en caso de leyes temporales o de emergencia, ,usin que
se utiliEa para mantener la punicin donde no debera #aberla. Muc#os ,undamentos tendientes a dear
subsistente la incriminacin se sustentan en cierta ideologa contraria a una concepcin del &erec#o
Penal como ultima ratio, ,ragmentario y subsidiario, recurso .ltimo del Estado para #acer cumplir sus
,ines. -a solucin corriente del principio no parece resistir los embates ya e/presados y, si el Estado
desea precaverse de una consecuencia tan 4liberal5, lo podr #acer ,cilmente siendo claro a la #ora de
redactar sus leyes y reglamentos, deando subsistente para los #ec#os acaecidos durante su vigencia, la
ley anterior. 7astantes problemas trae ya la cuestionable constitucionalidad de las leyes penales en blanco
y no es con interpretaciones ,orEadas como se logra la seguridad urdica y de,ensa de los intereses del
bien com.n en una sociedad democrtica.
"D
3ierro ob. cit., pg. "*>
>
51. !onclusiones
. -a doctrina y urisprudencia en materia de no aplicacin automtica del principio de la ley penal ms
benigna a las leyes penales en blanco, es criticable. +e sustenta en la asimilacin de ,undamentos y
soluciones que corresponden a situaciones distintas% principio de legalidad y ley ,ormal, leyes penales en
blanco, ley penal ms benigna, leyes transitorias, de emergencia y pemanentes, normas de contenido
econmico, entre otras.
0. +e pretenden suplir mediante esa asimilacin, las de,iciencias, omisiones y errores polticos de los
rganos competentes, encargados de redactar esas normas% el Poder -egislativo y el Poder Eecutivo.
2. El procedimiento elegido para aplicar dic#a toma de decisin es inconstitucional porque un Poder del
Estado invade la competencia de otro, so prete/to de interpretar el espritu o voluntad del legislador o de
la ley. -os ueces no estn ,acultados para descubrir criterios a/iolgicos o si el cambio versa sobre una
revaloriEacin total o meramente coyuntural de las circunstancias, o si se trata o no de un cambio global
en la poltica del sector.
4) -a aplicacin del principio de la ley penal ms benigna en leyes penales en blanco, slo
puede evitarse cuando la nueva norma que llena de contenido al tipo penal en blanco, es temporal o de
emergencia, o e/presamente prev que la antigua subsistir para los #ec#os acaecidos durante su
vigencia. En realidad ello implica su no derogacin, es decir, que no se trata de un caso de sucesin
temporal de leyes penales.
:
A B S 3 4 A C 3
!ongreso Internacional de &erec#o Penal. :;O aniversario del !digo Penal. 3acultad de &erec#o y !iencias +ociales de
la 8niversidad de 7uenos $ires. (( al (* de agosto de ()):. 7uenos $ires. $rgentina. !omisin B. Harantas y 7ien
Jurdico.
(a garant&a constitucional de retroactividad de ley )enal #*s +enigna y su violacin en las leyes
)enales econ#icas en +lanco con el )rete,to de su+sistencia de la lesin al +ien -ur&dico
)rotegido
'avier Augusto De (uca
El principio de retroactividad de la ley penal ms benigna a#ora tiene erarqua constitucional
0!onv.$mer.&.&.H.H., Pacto Intern.&c#os.!iv.y Pol.N art. :;, inc. "",!'1. +igni,ica que desde el
momento del #ec#o delictivo #asta que la pena se encuentre agotada, y en caso de producirse sucesin de
leyes durante ese lapso, siempre deber aplicarse la que resulte ms ,avorable al reo. El nuevo status
impide que su aplicacin se siga tratando como una cuestin de mero nivel legal 0arts. " y * del !P1. Est
a#ora en un plano de igualdad con el principio de legalidad del que no es su derivacin, colorario o
e/cepcin, sino un supuesto independiente en el que no regir la pro#ibicin de las leyes ex post facto.
'o puede invocarse argumento alguno de lgica legislativa para impedir la retroactividad de la nueva ley
ms benigna. +e ,unda en que una nueva disposicin emanada del propio Estado, que renuncia a una
cuota de su poder punitivo en ,avor del #abitante, est autoriEada a 4pasar por encima5 de la barrera de
la ley previa. -as leyes penales en blanco que son las complementadas por otras disposiciones normativas
generalmente emanadas del Poder Eecutivo, pueden revestir o no el carcter de e/cepcionales, de
emergencia, temporales o transitorias, que son una categora totalmente distinta. 'o es posible meEclar
los ,undamentos que otorgan valideE a una categora con los de la otra. En los casos en que la ley penal
en blanco se mantiene pero el reglamento=complemento es sustituido o derogado por otro ms benigno,
se recurre #abitualmente al anlisis de si se trata de una revaloriEacin de la poltica del sector o un
simple cambio de circunstancias. En el segundo caso se sostiene que la lesin urdica no pierde su
carcter criminal por #aber desaparecido esas circunstancias ya que subsiste el bien urdico a proteger, y
porque si se aplicara el principio esas leyes resultaran siempre ine,icaces para el ,in perseguido. Este
modo de raEonar constituye una inconcebible presuncin de incongruencia del legislador cuya ,alta de
previsin no puede invocarse y, lo que es peor, una sustitucin indebida del Poder Judicial en el mbito
de competencia del legislador y del reglamentador, que es quien tiene la e/clusiva y e/cluyente potestad
constitucional de realiEar esa valoracin y privarla o no de e,icacia. -o real es que no e/iste ms bien
urdico a proteger, o en todo caso, aunque subsista la antiuridicidad material, queda claro que no e/iste
ms esa ,orma de lesin o puesta en peligro, es decir la especial manera de a,ectacin del bien urdico
que constituye la tipicidad penal, como lo prueba el simple coteo de que la misma conducta antes
punible, a#ora no lo est ms. En tales condiciones lo .nico que se preserva es una suerte desobediencia
a un mandato del Estado que subsiste residualmente mediante el eu,emismo de que la ley penal =vaca de
contenido= no #a sido derogada, o una especie del tristemente clebre inusto supralegal.
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