Martes 19 de agosto de 2014 (segunda clase):

Vamos a proponer un pequeo dilogo acerca de lo que hemos pasado: De las reglas
secundarias hay alguna que tenga algn tipo de preeminencia o que opere antes que las
anteriores? La regla de reconocimiento; lo que hace Hart es decir que las reglas primarias no
son suficientes, por lo que estn las reglas secundarias (las identifica), y en un orden lgico
temporal aparece la regla secundaria de reconocimiento en primera instancia; para Hart la regla
de reconocimeinto es una prctica social.
Las reglas de cambio y las reglas de adjudicacin, se dirigen a lso funcionarios u rganos del
sistema encargados respectivamente de crear y apliciar las normas primarias, te trata de reglas
de competencia, es decir, reglas que otorgan potestades o facultan; una regla de cambio que
deberieran conocer es la que faculta al presidente a crear leyes (D.F.L); en el caso de las reglas
de cambio, ellas confieren tanto potestades pblicas como privadas, porque los sujetos de
derecho tambin pueden modificar, cambiar o derogar normas primarias.
Las reglas de cambio son las que permiten dinamizar el ordenamiento jurdico, a travs de las
reglas de cambio se dinamiza el sistema, sealando los procedimiento para que puedan
cambiar, derogar o modificar normas primarias; Las reglas de adjudicacin son las que dan
competencia a ciertos individuos, los jueces u rbitros, para establecer si en una ocasin
particular. El art 170 C.C establece la estructura de las sentencias. La forma de aproximacin
al sistema jurdico, se puede dar de dos formas; si entendemos que el derecho es un conjunto
de normas basta saner qu es una norma para poder saber cmo es el ordenamiento jurdico;
otros autores dicen que es ms prudente caracterizar el ordenamiento jurdico por el todo y
luego ver lo que son las normas; lo que hace Hart es indagar de la primera forma.

Kelsen
Kelsen fue el rpimero en intentar caracterizar a la norma por su forma, no por su contenido; el
dice que hay un cierta tcnica de control social que llamamos derecho, que tiene ciertas
caractersticas y que se ha caracterizado por lo siguiente.
Hans Kelsen es un jurista austriaco que escribe una obra radicalmente importante para la
literatura jurdica llamada la Teora pura del derecho; se public en dos ediciones, y en la
segunda edicin es un libro que casi dobla en pginas a la primera edicin; la primera edicin
es de 1934 y la segunda edicin de la Teora pura del derecho es de 1960; la primera est
traducida por Moiss y al segunda por Roberto Vernengo. Para Kelsen el propsito al escribir
su libro es determinar si aquellos fenmenos sociales que hemos caracterizado como derecho a
lo largo de la historia presentan o exhiben notas o elementos comunes a travs de las cuales,
nos permita distinguirlo (al Derecho) de otros fenmenos sociales. Kelsen pensaba que si uno
compara los distintos fenmenos que llamamos derecho a lo largo de la historia (y de varios
pueblos), podemos afirmar como nota comn a todos ellos que todos estos fenmenos se nos
aparecen como ordenamiento de la conducta humana, en otras palabras, se nos presentan
como un conjunto de normas, cuya unidad se encuentra en el hecho de que todas ellas (todas
las normas pertenecientes a un mismo ordenamiento) comparten un mismo fundamento de
validez. Fijmonos en lo siguiente, para Kelsen dos o ms normas constituyen un orden
jurdico en el caso que ellas (las normas) compartan un mismo fundamento de validez, o sea, si
nos preguntamos: por qu vale el contrato celebrado entre Pedro y Juan? Respuesta
automtica, el contrato celebrado entre Pedro y Juan es vlido porque ha sido dictado en
conformidad a los rganos y procedimiento (falta), por qu vale la sentencia judicial que
conden a Pedro a 10 aos de crcel? Porque esa sentencia fue dictada por los rganos a
travs del procedimiento y a por los lmites (falta). Para Kelsen dos no ms normas
constituyen un orden cuando comparten el fundamento de validez; por lo que en un
ordenamiento jurdico se comparte el fundamento de validez de todas las normas; y para
Kelsen el Derecho constituye un ordenamiento de la conducta humana, se trata de un orden
que pretende dirijir el comportamiento, ya sea estableciendo ciertas acciones como deseables y
castigando otras conductas que considera negativas, por qu decimos la conducta humana?
Porque no se aplican a los animales claramente, pero se puede regular la conducta de los
humanos en relacin con otros animales, y de qu manera lo hace? Se trata de una tcnica
de control social de carcter indirecto; en cambio la moral constituye una tcnica de control
social directa; en cambio, el Derecho lo que hace es desincentivar conductas no deseadas,
estableciendo una sancin para el comportamiento que quiere prescribir. Por eso el Cdigo
Penal establece que: Quien mate a otro debe ser castigado, por lo tanto las condiciones de
aplicacin para que alguien sea penalizado por homicidio son varias, y debe tratarse de un acto
voluntario y no debe estar justificado por un acto ms.
Martes 26 de agosto de 2014 (primera clase):
Kelsen.
Kelsen estima o piensa que si uno compara aquellos fenmenos sociales que han existido en
los ms diversos pueblos y en distintitas pocas histricas, que tradicionalmente hemos
designado con la palabra Derecho, si los evaluamos y los comparamos, vamos a concluir que
estos fenmenos sociales se nos presentan como ordenamiento de la conducta humana, y,
esto lo vamos a repetir, ordenamiento u orden que equivalen a conjuntos de normas cuyo
criterio de unidad y de validez equivale a una norma especfica, es decir, estamos en presencia
de un orden normativo cuando un conjunto de normas que pertenecen a ese ordenamiento
poseen todas ellas o comparten todas ellas un mismo fundamento o una misma norma bsica o
norma fundamental, es decir, todas las normas de ese ordenamiento derivan se validez de una
misma norma bsica o norma fundante; ojo, de acuerdo al ejemplo que vimos la clase pasada,
cada norma inmediatamente superior constituye el fundamento de otra inferior, lo que sucede
es que si hacemos este ejercicio vamos a llegar a una misma norma bsica; esto es sencillo, la
norma fundante es la validez de la norma fundada, pero lo que sostiene Kelsen es que el
conjunto de normas que integran un ordenamiento o un orden, comparten todas ellas el
mismo fundamento de validez. Frente a la pregunta: por qu vale el contrato suscrito entre
Pedro y Juan? El contrato vale por que ha sido producido en conformidad de su norma
fundante, es decir, suscrito por los rganos, segn un procedimiento y respetando los lmites
de contenido suscritos en la norma fundante; en trminos concretos, se ha respetado los
requisitos de validez del contrato, por lo que suponemos que Pedro y Juan son personas
capaces, concurrieron con sus voluntades libres y certeras, es decir, sin vicio en la autonoma
de la voluntad; ahora, la justificacin del contrato no est en la norma fundante, por qu digo
esto? Porque si uno se pregunta por la validez del Cdigo Civil se remonta a otra norma
fundante; solo as (con la escalera de justificaciones) podemos afirmar que el contrato es vlido.
En tanto ordenamiento de la conducta humana regula el comportamiento de aquellos seres que
pertenecen a la especie humana, esto no es banal porque no somos los nicos animales que
habitan el planeta, y tambin regula las relaciones con otros animales pero siempre en relacin
con conductas humanas; el derecho es bsicamente una regulacin de la conducta humana; lo
que le quiero explicar es lo siguiente, es que hay una condicin de deber que caracteriza a las
normas y los distingue del hbito, un ejemplo: Que yo me despierte a las dos de la tarde y me
proponga tomar desayuno a las tres de la tarde, no hay una infraccin de norma, el profesor
habla sobre un ejemplo del restaurant; distinto es no saludar a mi vecino porque all si hay un
componente de deber; la explicacin bsica es la siguiente: Hay efectivamente una diferencia
entre infringir un hbito e infringir una norma de trato social, si no se lavan los dientes no hay
una realidad deontolgica en eso; (ejemplo de la seora de edad mayor en el metro). Respecto
de una norma siempre hay un componente de obligatoriedad en la conducta, por lo que es
necesario distinguir ente normas con pretensin de obligatoriedad y hbitos, por eso las
normas sociales se castigan a veces duramente, los linchamientos a presuntos lanzas son un
ejemplo de esto, lo que caracteriza a las sanciones de las normas de convivencia social son muy
difusas.
Una tercera cuestin comn a este fenmeno social que denominamos Derecho es que no
solo regula la conducta humana, sino que tambin regula a la conducta humana en relacin a
otra conducta humana; aqu vamos a las distinciones centrales: Estos fenmenos constituyen
para Kelsen ordenes coactivos de la conducta humana, es decir, vinculan un acto coactivo (de
fuerza) frente a determinadas conductas socialmente indeseables, en otras palabras, el derecho
ordena o prohbe determinadas conductas bajo la amenaza de una sancin, o sea, frente a la
realizacin de un acto de un sujeto de derecho le imputamos una sancin o una pena; es decir,
el derecho si partimos de la base que se trata de un ordenamiento coactivo difiere de otros
ordenamientos conductuales que, si bien tambin pueden traer aparejada una consecuencia,
ella, sin embargo, no es impuesta o no es aplicada con auxilio de la violencia legtima, es decir,
no estn amparadas por las posibilidad legtima de hacer uso de la fuerza socialmente
organizada; fijmonos en lo siguiente, el carcter coactivo de la sancin en el derecho es el
criterio fundamental o decisivo que nos permite diferenciar lo que llamamos derecho respecto
de otros ordenamiento u rdenes sociales; dice Kelsen lo siguiente: La pena o la sentencia o la
consecuencia jurdica debe llevarse a cabo, incluso, contra la voluntad del infractor, e incluso
recurriendo al uso de la violencia o la fuerza legtima (fuerza fsica). Supongamos que Juan le
notifican una sentencia en que debe cumplir 6 meses de crcel, si Juan se opone, los auxiliares
de la fuerza pblica pueden agarrar a Juan y llevarlo; es decir, se aplica fuerza fsica; por lo
mismo, es un error pensar que all donde hay derecho no hay fuerza, lo que hace el derecho es
regular y administrar la fuerza, por lo que el derecho no excluye la fuerza de las relaciones
sociales, se trata de una fuerza legtima porque est regulada y se fundamenta en normas
(ejemplos de paco y el profesor pegndole a su vecino) Ahora, los distintivo para Kelsen es que
las sanciones que se siguen de la inobservancia de la norma pueden ser aplicada a travs o por
medio de la fuerza socialmente organizada; el derecho prohbe que los humanos ocupen la
fuerza entre ellos porque l es el monopolio de la fuerza. Para Kelsen, en lo que llamamos
derecho no es que se exija una conducta como obligatoria, lo ms caracterstico para Kelsen es
que en el derecho se impone por la fuerza un acto coactivo por el hecho de haber realizado la
conducta prohibida, es decir, la conducta contraria al ordenamiento jurdico; por lo tanto, en
resumen, para Kelsen el derecho constituye una especfica normatividad coactiva reguladora de
la conducta humana. Ahora, cul es el problema en la nocin kelseniana? Las normas
jurdicas, en trminos generales resultan ser eficaces sin que sea necesario recurrir al uso de la
fuerza, por eso decimos que el derecho est amparado en la posibilidad legtimas de recurrir al
uso de la fuerza y solo se aplica cuando Juan o Pedro se resisten a cumplir la pena. (Ejemplo
de la minora de edad de 21 a 18 y sigue con la del crdito) Para Kelsen, los caracterstico de la
norma jurdica es que se puede obtener su aplicacin recurriendo al uso legtimos de la fuerza;
la coercibilidad alude a la posibilidad de recurrir a la fuera legtima socialmente organizada.
son las normas coercibles? No, lo que es coercible es el ordenamiento jurdico, la
coercibilidad es la caracterstica del ordenamiento en su conjunto.

Martes 26 de agosto de 2014 (segunda clase):
Vamos a retomar y terminar la nocin kelseniana, y vamos a introducir la nocin de Dworkin
acerca del derecho. La nocin kelsenaiana no da cuenta de todas las normas que componenen
el ordenamiento jurdico, ya que existen normas que junto con prescribir una condcuta no
traen aparejada una sancin especfica; por otra parte, existen tambin normas que permiten
que determinados sujetos en determinadas circunstancias ejecuten una conducta, es decir, se
trata de normas que no obligan, o sea, no prescriben un comportamiento obligatorio, y que
tampoco lo prohben, sino que simplemente permiten o facultan a un determinado
comportamiento el que deba ser enmarcado en esta misma regla; ejemplo art. 32 C.C, a esas
normas les llamamos normas permisivas o facultativas; uno podra preguntarle a Kelsen
Cul es la norma secundaria de las normas facultativas? No tienen normas secundarias las
normas facultativas; las normas facultativas permiten tanto una conducta como otra; para
Kelsen todas estas normas tambin tienen sancin, y les llama normas dependientes o no
independientes, por lo que todas estas normas en relacin con otra si poseen sancin; para
Kelsen la definicin de playa forma parte de otra norma que si posee sancin; otras normas no
independientes para Kelsen son las normas derogatorias, es decir, las normas que privan tcita
o expresamente de validez a otras normas; otro caso son las normas sobre la produccin
jurdica, estas son un subgrupo de las normas facultativas, ya que las facultativas son las que
permiten la realizacin de determinada accin a alguien, y dentro de esta categora tenemos las
normas sobre la produccin jurdica o normas sobre la competencia y estas normas facultan a
un rgano autoridad o sujeto para dictar normas jurdicas vlidas, un ejemplo son: las normas
que facultan a los rganos colegisladores para redactar normas jurdica vlidas, y otro son las
normas de Derecho Privado que faculta a sujetos de derechos para producir normas
contractuales; o sea, para Kelsen las normas jurdicas no independientes, por lo tanto, estas
normas no pueden ser aplicadas por s solas, pues siempre requieren estar en relacin con otra
clase o con otro tipo de normas Las normas de competencia solo puede ser entendida a travs
de las normas por ellas creadas, la norma que faculta a los legisladores solo puede ser entendida
de cara a la normas creadas por esta misma regla; como hemos advertido, una de las principales
dificultades que tiene la teora de Kelsen es que en todo Derecho (frente a esta definicin
tajante) es posible advertir la presencia de aquellos enunciados que Kelsen denomina normas
no independientes, porque en rigor no prescriben directamente comportamiento bajo la
amenaza de una sancin, sino que en cambio cumplen otras funciones que resultan ser
indispensables en todo ordenamiento jurdico desarrollado, tales como facultar, otorgar
competencia, definir, interpretar, etc. Por lo mismo, esta forma de sortear o de eludir el
problema que se le plantea a Kelsen respecto al carcter coactivo de la norma, lo que dice
Kelsen es que todas las normas poseen sancin y las que no tienen es porque dependen de su
aplicacin de otra normas; en cambio, Hart dice que el ordenamiento jurdico est compuesto
por normas que son heterogneas (el positivismo hartiano es ms avanzado que el positivismo
de Kelsen.
Viernes 29 de agosto de 2014: