EL PROBLEMA DEL CONCEPTO DEL DERECHO

1. La presencia del Derecho en la vida social.

La omnipresencia del Derecho en nuestra sociedad puede llevar a pensar en la
naturalidad de la organizacin jurdica de las relaciones humanas. Sin embargo, el
trnsito desde el dato a la conclusin bien puede estar mediado por consideraciones
ideolgicas, cuya visibilizacin es uno de los objetivos de este curso.

2. Polisemia del trmino derecho.
La palabra derecho incluso en su acepcin puramente jurdica- tiene diversos
significados y se refiere, por lo tanto, a diversas realidades; esto genera ambigedad
en su uso. La ambigedad trata de resolverse a menudo mediante la determinacin del
sentido ms propio del trmino en cuestin; no obstante, considerar ms propio un
sentido que otro de la palabra derecho depende de la idea que cada uno alberga
sobre en qu consiste el fenmeno jurdico. Por ello, para resolver la ambigedad en
el uso de este trmino sin cargarlo con los caracteres de alguna de las ideologas
jurdicas en pugna es suficiente atender al contexto, pues ste nos aclara el sentido en
el que se usa el trmino sin necesidad de afirmar un significado primordial y
excluyente.

3. Dimensiones bsicas del Derecho.
Las normas jurdicas han cambiado a lo largo de la historia y tambin han cambiado
los puntos de vista desde los que los estudiosos enfocan el fenmeno jurdico. Sin
embargo, la reflexin continuada a lo largo del tiempo sobre esta materia ha permitido
reconocer unas dimensiones bsicas en el Derecho a las cuales, en principio, es
posible reconducir todo lo que digamos sobre l. Tales dimensiones hacen referencia
al carcter normativo, fctico y valorativo del Derecho.

Al sealar la dimensin normativa del Derecho afirmamos que se compone de
normas, expresiones de deber ser; todas las normas, tambin las no jurdicas, son
expresiones de deber ser. Por otra parte, decir que una norma pertenece a un sistema
normativo significa decir que la norma es vlida dentro de ese sistema, para lo cual ha
de cumplir los criterios que ese sistema establezca.

El Derecho es, adems, un hecho presente en la sociedad y por ello muestra siempre
una dimensin fctica. El grado de aceptacin y cumplimiento de las normas en la
sociedad -esto es, si los destinatarios acomodan su conducta a lo prescrito por la
norma, si la aplican los jueces y los dems operadores jurdicos- se denomina eficacia
del Derecho.

El Derecho, por ltimo, expresa siempre un punto de vista sobre la justicia, que
refuerza con sus mandatos, en ese sentido se dice que el Derecho contiene tambin
una dimensin valorativa. La justicia de una norma se refiere a la adecuacin del
contenido de la misma a otras normas o a un sistema de valores.

4. Principales concepciones del Derecho.
Definir algo consiste en distinguir unas realidades de otras mediante palabras, el
resultado de esta tarea es el concepto, y en el caso que nos ocupa, el concepto de
Derecho. Dicho concepto, sea cual fuere el que cada uno tenga, separa siempre las
realidades jurdicas de las que no los son. De las diversas orientaciones en pugna a la
hora de definir el Derecho y por lo tanto de conceder la condicin de jurdicas a unas
realidades u otras- aqu slo se abordarn, muy simplificadamente, las dos ms
importantes, el iusnaturalismo y el positivismo jurdico, as como algunos de los
intentos de superar esa dicotoma.

En esta exposicin slo se sealan los rasgos ms generales de dos doctrinas que
pueden ser entendidas como iusnaturalistas. En primer lugar, la doctrina del Derecho
romano clsico, calificada por M. Villey como ilustracin perfecta del iusnaturalismo
aristotlico. Desde este punto de vista, la tarea de la jurisdiccin consiste en encontrar
qu es lo justo que ya est dado en la realidad social. Cabe calificar este
planteamiento como iusnaturalista porque el juez no se limita a aplicar una norma,
sino que juzga conforme a unos principios ticos para alcanzar una solucin justa de
la cual, no obstante, se puede extraer una regla para aplicarla a casos futuros.

La segunda, y ms habitual, forma de iusnaturalismo depende del concepto de ley,
que facilita la comprensin del Derecho natural como un conjunto de mandatos
dirigidos a la naturaleza y al hombre. La existencia de leyes naturales, obligatorias por
su carcter racional o por su condicin de mandatos dirigidos al ser humano, significa
que ste disfruta asimismo de una serie de facultades que hacen posible su
cumplimiento. De este modo, el Derecho natural se articula en tres lneas bsicas: en
primer lugar, doctrinas que ponen el nfasis en el carcter de orden racional
implantado por la ley natural; en segundo lugar, doctrinas en las que la ley es un
mandato producto de la voluntad de Dios; por ltimo, planteamientos para los cuales
la nota definitoria del iusnaturalismo consiste en las facultades o derechos subjetivos
de los que disfruta el individuo por el hecho de serlo.

Por otra parte, para caracterizar el positivismo jurdico es habitual sealar que puede
ser entendido de tres maneras distintas: en primer lugar, en sentido metodolgico,
positivismo significa conocimiento del Derecho sin juicios de valor. En segundo lugar
cabe entender tambin el positivismo jurdico como un conjunto de criterios que nos
permite distinguir el Derecho de otros rdenes normativos. Por ltimo, es posible
tambin entender el positivismo como una ideologa favorable a conceder valor moral
al cumplimiento de la ley bajo el supuesto de que hay una obligacin incondicionada
de obedecer las leyes.

H. L. A. Hart ha ofrecido la mejor descripcin positivista de las notas que distinguen
al Derecho de otros rdenes normativos. Desde su punto de vista, las tesis
caractersticas del positivismo son tres. En primer lugar, el Derecho se compone
exclusivamente de reglas; segundo, es obra humana y, en consecuencia, es un hecho
social, histrico y puramente convencional (lo cual excluye toda referencia a Derecho
natural alguno); por ltimo, el Derecho y la moral son realidades independientes:
para establecer si nos hallamos ante una norma jurdica no es preciso que esa norma
refleje un determinado contenido tico, basta con que haya sido generada conforme a
la regla de reconocimiento que rige en ese sistema jurdico; es decir, conforme a los
criterios dotados de autoridad para la identificacin de las reglas vlidas. Esto no
significa pretender que el Derecho carece de valores o que no refuerza con su poder
algn sistema moral. La atencin a unos valores u otros por parte del legislador es
inevitable, pero slo es una circunstancia fctica que nada dice sobre la validez de las
normas.

Antes de terminar esta seccin hay que sealar algunos intentos de superar la
dicotoma entre iusnaturalismo y iuspositivismo. Los autores que siguen el primero de
los planteamientos insisten hoy en la existencia de un orden objetivo de valores
morales que el Derecho positivo debera respetar para ser justo, pero no concluyen de
esa tesis que la falta de atencin a tales valores por parte del Derecho positivo
signifique la invalidez de ste. Aceptan tales autores, cuyo planteamiento se denomina
iusnaturalismo axiolgico, que no hay ms Derecho que el Derecho positivo.

Otra posicin importante es la de R. Dworkin, quien sostiene que el Derecho no se
compone slo de reglas, sino tambin de principios ticos a los cuales hay que atender
a la hora de establecer cul es el Derecho vlido. Considera adems que los
contenidos de tales principios son reconocibles al margen de las opiniones de cada
uno; de ah que se haya dicho que esta teora se sostiene en ltimo trmino sobre un
objetitivismo moral.

Frente a estos puntos de vista, los defensores de las tesis positivistas insisten en que la
determinacin de cundo nos hallamos ante una norma jurdica vlida no puede
depender de criterios morales. Esta lnea de argumentacin recibe en la actualidad dos
modulaciones bsicas: el llamado positivismo duro o excluyente, por un lado, y el
denominado positivismo blando o incluyente por otro. ste acepta que la regla de
reconocimiento pueda contener criterios morales, lo cual no significa que las normas
sean vlidas por su adecuacin a la moral sino, una vez ms, por cumplir con los
requisitos incluidos en dicha regla. Sin embargo, en ocasiones los autores de esta
tendencia han dado un paso ms all del positivismo y han condicionado la validez de
las normas no slo a su conformidad con la regla de reconocimiento sino tambin con
cierto supuesto sistema de moralidad objetiva.

Frente a todo ello, el positivismo duro insiste en que atribuir a una norma la condicin
de pertenecer a un sistema jurdico slo puede basarse en consideraciones de hecho.
Por ejemplo, haber sido generada por la persona o institucin facultada para ello El
escepticismo frente a toda clase de cognoscitivismo tico impide aceptar que el
componente moral del Derecho pueda traspasar el umbral de las condiciones fcticas
que influyen a la hora de dar contenido a las normas. De ah que la moral no pueda
alcanzar la condicin de requisito de validez del Derecho.

5. La dificultad de establecer un Concepto unitario de Derecho.
Las dificultades para establecer un concepto unitario de Derecho cuentan con muy
diferentes causas. Aqu nos hemos hecho eco de dos: en primer lugar, de las que
provienen del inevitable carcter lingstico del contexto en el que se da la reflexin
sobre el Derecho, esto es, de la ambigedad del lenguaje aunque tambin es habitual
mencionar su vaguedad y ambigedad. En segundo lugar, de las dificultades que
resultan del anlisis de las tres facetas bsicas del fenmeno jurdico -norma, hecho
social, valor- y de la diferente importancia que se concede a cada una de ellas a la
hora de definir lo jurdico.