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LOS DERECHOS PERMITIDOS A UNA DCADA

DE LA CONTRARREFORMA INDGENA: PROBLEMARIO
Magdalena Gmez
*
INTRODUCCIN
Mi punto de partida es que en 2001 cerramos una etapa muy
fuerte en torno a la movilizacin poltica, la reivindicacin y el
debate en torno a los conceptos del derecho indgena (Gmez et
al., 1997, 2001, 2002, 2004 y 2005) y que los saldos que tenemos
permiten analizar la viabilidad de alcanzar la justiciabilidad
1
del
derecho indgena a la luz de las restricciones que en el camino
se fueron colocando tanto a nivel nacional como internacional.
En este texto abordar algunos elementos que dan cuenta de las
tendencias y de los indicadores, que en ltima instancia muestran
la concrecin en la prctica de la razn de Estado que prevaleci
al decidir la mutilacin y la distorsin del alcance de la reforma
en materia indgena pactada en los Acuerdos de San Andrs La-
rranzar, en 1996.
2
Cabe aclarar que no se trata de un informe exhaustivo. Las
referencias de apoyo, sin embargo, son signifcativas del estado
de la cuestin, si bien en lo general se referen al mbito federal.
* Abogada mexicana, profesora de la Universidad Pedaggica Nacional, cuer-
po acadmico Ciudadana, diversidad y educacin, integrante del grupo Paz
con Democracia. Colaboradora en la seccin de Opinin del peridico La
Jornada.
1 Por justiciabilidad interna nos referimos a la aplicacin en derecho nacional
de normas internacionales.
2 Estos acuerdos fueron el resultado de la Mesa Uno sobre Derechos y Cultura
Indgena realizada entre septiembre de 1995 y febrero de 1996, en el marco
del Dilogo y Negociacin del gobierno federal mexicano con el Ejrcito
Zapatista de Liberacin Nacional.
638
Para ello, acercar la mirada a los indicadores bsicos: legislacin,
jurisprudencia y polticas pblicas, desde la lgica del accionar
del Estado. Colocar tambin la atencin en la dimensin inter-
nacional del derecho indgena, factor que se hace presente, si bien
todava con exiguos resultados en trminos de su impacto.
Una mencin especial en este recuento merecer la proble-
mtica de los recursos naturales, por ser el corazn de la razn
de Estado que se expres en la contrarreforma indgena de 2001.
Analizar el vnculo de la minera en contraste con los derechos
de los pueblos indgenas, lo cual nos lleva a la refexin sobre la
naturaleza de la propiedad indgena.
Brisna Caxaj (2008), acadmica guatemalteca, aborda el con-
cepto de derechos permitidos para sealar que el Estado ha
realizado una suerte de seleccin de derechos. Lo hace a partir del
aporte de Charles Hale en torno al indio permitido. As, seala
que hay derechos permitidos como el relativo a la educacin
bilinge e intercultural, en cambio, la prctica de la defensa del
territorio se constituye en un derecho prohibido, criminalizado.
Asumo como fecha clave el ao 2001, con la reforma al Artculo
2 constitucional, y no 2007, en el que fue aprobada la Declaracin
de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas.
No se pretende devaluar dicha declaracin emblemtica. La razn
de ello es que para ese ao ya estaba en curso en Mxico la etapa
de los derechos permitidos, de la cual dar cuenta, y la postura
de nuestro pas en pro de la Declaracin de la ONU ya no guarda-
ba riesgos internos para el Estado, pues se haba construido una
muralla para impedir la aplicacin de los derechos colectivos, de
los derechos de los pueblos indgenas. En concordancia con ello, el
gobierno enfatiza en sus informes a organismos internacionales su
disposicin a traducir dicho instrumento a las lenguas indgenas.
Es una accin necesaria, pero inaceptable si se la ubica en lgica
reduccionista, como parece refejar el conjunto de reformas y po-
lticas posteriores a 2001. Finalmente, ofrecer algunas refexiones
en perspectiva o a manera de conclusiones preliminares.
639
LA TRANSMUTACIN INDIGENISTA: GATOPARDISMO DE LAS
POLTICAS PBLICAS
Con el cambio de gobierno, el 5 de diciembre de 2000, el Presi-
dente Vicente Fox present al Senado como iniciativa de reforma
constitucional la propuesta Cocopa.
3
Tras la movilizacin de la
Marcha del Color de la Tierra y la presentacin del EZLN y del
Congreso Nacional Indgena ante el Congreso de la Unin, la C-
mara de Senadores elabor un dictamen que luego fue aprobado
por la Cmara de Diputados y algunas legislaturas estatales. Con
base en dicho dictamen la comisin permanente del Congreso de
la Unin declar el 18 de julio de 2001 formalmente aprobada la
reforma constitucional, la cual fue publicada en el Diario Ofcial
de la Federacin el 14 de agosto del mismo ao.
4

As, tenemos que 2001 fue el ao de la contrarreforma ind-
gena,
5
del aborto a la posibilidad de cumplir los Acuerdos de San
Andrs y con ello promover la paz en Chiapas y en todo Mxico.
Sin embargo, dicha contrarreforma le dio sentido a la continuidad
de la misma poltica indigenista, al elevar a rango constitucional
la ley que cre el Instituto Nacional Indigenista (INI) en 1948. La
clase poltica mexicana se mostr dispuesta a continuar tratando
a los pueblos indgenas como objetos de atencin antes que como
sujetos de derecho y por ello agreg el apartado B al nuevo texto
del Artculo 2 constitucional. Dicho apartado sirvi de vehculo
para el recambio institucional indigenista, que ofrece a los pue-
blos indgenas ms de lo mismo slo que con nuevo disfraz, con
base en un listado de programas sociales que a varias dcadas
3 En alusin a su promotora la Comisin de Concordia y Pacifcacin (Coco-
pa) integrada por legisladores de todos los partidos polticos.
4 Desarrollo ampliamente el anlisis de la reforma en la ponencia La Consti-
tucionalidad Pendiente: anlisis del proceso mexicano de reformas en mate-
ria indgena, 1992-2001, presentada en el Seminario sobre Tratados y otros
Acuerdos Constructivos sobre Pueblos Indgenas organizado por la Univer-
sidad de Andaluca, Sevilla Espaa, del 9 al 13 de septiembre de 2001.
5 El trmino de contrarreforma se utiliza en lgica poltica en contraposi-
cin con el de la reforma que haba sido concertada en los Acuerdos de San
Andrs de 1996.
640
de prismo le haban dado tan malos resultados. Sin duda, entre
algunos legisladores existe la percepcin tradicional de que lo que
cuentan son las polticas pblicas, las llamadas obligaciones del
Estado, que en el lenguaje de la exposicin de motivos abordan
como acciones y no como derechos, con lo cual no se les puede
acusar de mentir (Gmez 2009: 327-341).
6
En 2003, qued claro que hay indigenismo para rato. En la
lgica de la innovacin se decret el agotamiento institucional
del INI y se cre la Comisin Nacional para el Desarrollo de los
Pueblos Indgenas (CDI), que se sum a la estrategia ofcial de apli-
car la contrarreforma indgena y darle al diferendo poltico con el
EZLN y los pueblos un carcter de cosa juzgada. En ella prevalece la
visin de los pueblos indgenas como pobres objeto de asistencia
y no como sujetos de derecho y se festeja que la nueva institucin
no est sectorizada con ninguna dependencia porque eso favorece
la transversalidad de las polticas pblicas en esta materia.
Puntualmente, de qu hablamos? Ya en la ley del INI de 1948,
en su Artculo 12 se enunciaba su facultad de coordinar las accio-
nes del conjunto de la administracin pblica, lo cual nunca se
logr. La CDI, en cambio, se asume como instancia de consulta
de la administracin pblica, es decir, sustituye y usurpa la titu-
laridad de un derecho que el Convenio 169 de la OIT otorga a los
pueblos (Cruz, 2008). Pretende coadyuvar al ejercicio de la libre
determinacin y autonoma de los pueblos y comunidades indge-
nas y proponer y promover las medidas que se requieran para
el cumplimiento de lo dispuesto en el apartado B del Artculo 2 de
la Constitucin. Es decir, que en el ejercicio de la autonoma de
los pueblos a la que coadyuvar, los sustituye.
7
6 En el manuscrito La Reforma Mutilada (en prensa) explico que la fraccin
del PRI en el Senado asumi la elaboracin de la propuesta de lo que sera el
nuevo Artculo 2 constitucional, en acuerdo con las otras fracciones. En ella
participaban destacados pristas que haban estado a cargo de polticas pbli-
cas, y su experiencia no se compadeci de la implicacin de la autonoma.
Lo importante eran los programas de atencin a la pobreza y a ello le dieron
prioridad en el apartado B que no formaba parte de la iniciativa Cocopa.
7 Es de lamentar que en Mxico se observe la institucionalizacin de una polti-
ca que restringe el deber de consultar, convirtiendo tal obligacin en un ejerci-
641
La CDI se organiza con criterios modernos, asentando en la
planeacin su principal instancia, realizando convenios e interlocu-
cin con el resto de la administracin pblica. En los hechos, esta
nueva dinmica est provocando divisin en las comunidades, pues
propicia una oleada de intervenciones y proyectos que, al margen
de su viabilidad, no son decididos por los pueblos desde sus ins-
tancias representativas propias. Cada dependencia y sector llega a
promover sus comits de manera tal que la organizacin indgena
se pulveriza y se confronta. Esto no parece inocente, pues este acti-
vismo ofcial destruye liderazgos y se arroga una representatividad
artifcial. No es casual que se privilegie el trabajo en las zonas que
mayor trabajo propio y esfuerzo autonmico han desarrollado.
Los mecanismos de insercin y de bsqueda de legitimacin son
diversos. Por ejemplo, a propuesta gubernamental, lderes que han
acompaado el proceso autonmico acuden a instancias interna-
cionales sin que su designacin haya pasado por la decisin de los
pueblos. Este activismo es muy riesgoso. Est en juego una ope-
racin de Estado y no es una ms, pues busca sacarle el agua a la
autonoma. El llamado combate a la pobreza logra paliativos que
le permiten limitados mrgenes de legitimacin ante la clientela
favorecida por sus acciones. Pero aqu la pobreza y su abatimiento
no son el fn sino el medio para penetrar los procesos y dividirlos.
Si nos atenemos al presupuesto de la CDI, encontramos cifras
poco claras, pues no se deslinda su presupuesto del que dicen apli-
car las dependencias a proyectos indgenas. A partir de 2003, con
la danza de los millones se ha pretendido marcar el contraste con
la anterior poltica indigenista; sin embargo, las abultadas cifras dis-
persas en las diversas secretaras auguran todo menos transparencia.
Por otra parte, en la lgica de colocar el acento en el apartado
B del Artculo 2 constitucional, aparte de la CDI se crearon espa-
cios institucionales como la Coordinacin General de Educacin
cio propio de la planeacin de instituciones pblicas, que se traduce, en ltima
instancia, en la realizacin de foros para recabar opiniones. Ello se expresa en
la reivindicacin del Artculo 26 constitucional cuyas consultas van orientadas
a la elaboracin sexenal de Planes de Gobierno sin su necesaria articulacin
con los elementos propios de una consulta para pueblos indgenas.
642
Intercultural Bilinge dentro de la Secretara de Educacin P-
blica, adems de once universidades interculturales as como el
Instituto Nacional de Lenguas Indgenas. Lneas importantes sin
duda, pero que no guardan relacin alguna con la supuesta libre
determinacin y autonoma que se reconoci a los pueblos indge-
nas. Sin embargo, entran en la lgica de los derechos permitidos.
En conjunto, estas acciones constituyen lo que se ha denominado
el neoindigenismo.
EL SENTIDO DE LA LEGISLACIN: EL INDIGENISMO
ENCOMENDERO
En este apartado compartir la refexin en trminos de la via-
bilidad de la justiciabilidad de los derechos indgenas, tratando
de responder a la pregunta: a qu le dan derecho los derechos
reconocidos a los pueblos indgenas?
A partir del saldo expresado en el texto del Artculo 2 consti-
tucional, observamos dos bloques de leyes, ambos precedidos de
la postura poltica que impuso la razn de Estado para as evitar que
los pueblos indgenas se constituyeran como entidades de derecho
pblico, lo cual les dara la posibilidad de concretar el ejercicio
de la libre determinacin y autonoma y de contar con el uso y
disfrute de los recursos naturales en sus territorios.
El primer bloque de leyes lo integra la emisin de legislacin
que se refere a materias ligadas a recursos naturales, como es
el caso de la minera, sin que aparezca como reglamentaria del
Artculo 2 constitucional. El segundo bloque se refere a las ini-
ciativas en proceso en el contexto propiamente indgena. Por otra
parte, tenemos el derecho internacional, de manera relevante el
Convenio 169 de la OIT y la Declaracin de Naciones Unidas so-
bre los Derechos de los Pueblos Indgenas. Normativas cuya jus-
ticiabilidad interna se ve fortalecida con la reciente reforma al
Artculo 1 constitucional: Las normas relativas a los derechos
humanos se interpretarn de conformidad con esta Constitucin
643
y con los tratados internacionales en la materia favoreciendo en
todo tiempo a las personas la proteccin ms amplia.
8

Ya para 1992 estaba planteado el debate en torno al reconoci-
miento de los derechos de los pueblos. El vaco jurdico constitu-
cional se empez a cubrir con la ratifcacin en 1990 del Conve-
nio 169 de la OIT y con la reforma al prrafo primero del Artculo
4 constitucional, el 28 de enero de 1992, en el que, si bien se
reconoce el carcter pluricultural de la nacin mexicana, se relega
y delega en la ley la proteccin y promocin del desarrollo de
sus lenguas, culturas, usos y costumbres, recursos y formas espe-
cfcas de organizacin social, con lo cual le quita fuerza a unos
derechos que requeriran reconocimiento directo en la Constitu-
cin. Por otra parte, el enunciado de derechos omite el derecho
a la autonoma, los derechos polticos y los relativos al sistema in-
terno de regulacin de confictos, entre otros. Tres semanas antes
de la adicin indgena al Artculo 4 constitucional, el 6 de enero
de 1992, se promulg la reforma de fondo al Artculo 27 constitu-
cional en el cual, entre otros planteamientos, se sentaron las bases
para que las tierras entraran al mercado y se rigieran por la ley de
la oferta y la demanda. Entrar al mercado y al mundo del dere-
cho civil y mercantil signifca que los titulares de la tierra pueden
rentar, vender o asociarse, entre otras facultades (Gmez, 1997).
En la fraccin VII del nuevo artculo se indica que la ley prote-
ger la integridad de las tierras de los grupos indgenas y la Ley
Agraria declar en su Artculo 106 del captulo sobre la comu-
nidad que las tierras que corresponden a los grupos indgenas
debern ser protegidas por las autoridades, en los trminos de
la ley que reglamente el Artculo 4 y el segundo prrafo de la
fraccin VII del Artculo 27 constitucional. Ley que, por cierto,
nunca existi.
Dos aos antes se haba logrado la aprobacin del Convenio
169 de la OIT. En las actas de las sesiones de trabajo en las que
se elabor el convenio consta que los representantes mexicanos
tuvieron mucho que ver al limitar el alcance del convenio con res-
pecto a los recursos naturales. Esto coincide con una declaracin
8 Decreto del 10 de junio de 2011 en el Diario Ofcial de la Federacin.
644
que hiciera con posterioridad el entonces Secretario de Reforma
Agraria, Arturo Warman, a propsito de la iniciativa del ex pre-
sidente Ernesto Zedillo en materia indgena, la cual se present
en 1998 al Senado para supuestamente cumplir con los Acuerdos
de San Andrs, y que fue impugnada por el EZLN y el movimiento
indgena (Gmez, 2001). La estrategia de difusin de esta iniciati-
va presidencial se acompa de una entrevista a Arturo Warman
quien afrm:
Hay un instrumento, el Convenio 169 de la OIT, que es el
nico instrumento internacional sobre pueblos indgenas,
ms su antecedente el Convenio 107. Slo 10 pases del
mundo han ratifcado el Convenio 169. Para Mxico, la
ratifcacin del Convenio 169 nos planteaba cosas obvias,
ya resueltas en nuestra legislacin. Para nosotros el conve-
nio no implicaba el propsito de cambio, sino cosas que ya
habamos hecho en la historia, como la Reforma Agraria,
como consagrar la igualdad jurdica de todos los mexica-
nos ante la ley, como proponernos constitucionalmente el
bienestar y la igualdad de oportunidades. Entonces, la frma
del convenio fue aprobada por el Senado. Los trminos de
este Convenio 169 para nosotros eran historia. El debate en
el Senado fue casi mnimo, es decir, se estaba proponiendo
que a los pueblos indgenas se les reconociera el derecho a
la tierra que ocupan. Nosotros hicimos en 1917 ese recono-
cimiento; entonces creo que es un instrumento importante,
pero que en distintos pases tiene distinto efecto.
Y quienes tratan de aducir ese convenio como una moti-
vacin para el cambio, como lo ms avanzado, pues estn
atrasados. Es un convenio bueno, muy bueno, pero yo dira
que Mxico lo frm ms bien como un acto de solidaridad
hacia pases que estaban ms atrs que nosotros. Ahora pre-
sentar el Convenio 169 como la mxima aspiracin de jus-
ticia indgena creo que es una exageracin sin fundamento,
645
como creo que tambin necesitamos volver a interiorizar en
nuestra propia historia, en nuestra propia diversidad.
9
Es un hecho que en nuestro pas de manera especial se ha
practicado una visin defensiva frente a las normas internacio-
nales. Qu se puede decir ante un alegato que se hace en 1998
sin mencionar que despus de la ratifcacin del Convenio 169 de
la OIT se modifc el Artculo 27 constitucional con una orienta-
cin que no guarda congruencia alguna con el contenido de dicho
convenio en materia de tierras y territorios? Cmo se sostiene la
afrmacin ofcial de que en 2001 se cumplieron los Acuerdos de
San Andrs y se est por encima del derecho internacional, cuan-
do se limita al sujeto de derecho supuestamente reconocido y se
condiciona el acceso al uso y al disfrute de recursos naturales de
por s acotado a la comunidad indgena?
En los cabildeos para la aprobacin de la Declaracin de la
ONU sobre derechos de los pueblos indgenas tambin hubo ac-
tivismo mexicano. ste fue precedido de la difusin de informa-
ciones en esos espacios acerca de que nuestra Constitucin era la
nica que hablaba de autonoma y libre determinacin. Sin em-
bargo, prcticamente todos los espacios de seguimiento y control
de Naciones Unidas le han planteado a Mxico la necesidad de
revisar la reforma constitucional de 2001.
PRIMER BLOQUE: REFORMAS RELATIVAS A RECURSOS
NATURALES
En una muy brevsima reconstruccin, desde la poca colonial se
instaur la tesis de los derechos reales en torno a la propiedad del
subsuelo. Es decir, desde entonces se planteaba que era la Corona
a la que le correspondan los derechos sobre la propiedad del sub-
suelo, y esto se explica por el peso enorme que en toda la Colonia
tuvo la expansin de la minera. En el porfriato
10
se da el debate
9 El Nacional, Suplemento, 16 de marzo de 1998, p. 12.
10 Periodo presidencial del general Porfrio Daz de 1876 a 1911, quien lleg a
la presidencia con un gran prestigio despus de haber peleado en el bando
646
contra esta tesis de los derechos reales a consecuencia de la fuerte
tendencia favorable a la inversin extranjera. Se realizaron suce-
sivas reformas al cdigo minero para favorecer la tesis contraria a
la de los derechos reales, en el sentido de que quien es propietario
de la superfcie lo es tambin del subsuelo. Cabe decir que esta
postura est vigente en la legislacin anglosajona, pues en Esta-
dos Unidos de Amrica, quien es propietario de la superfcie lo
es del subsuelo. Durante el porfriato, la poltica era entregar al
capital extranjero todo el control de los recursos. Los debates que
en torno a ello se dieron se nutran de una suerte de nacionalismo
econmico. Encontramos pues que la regulacin del Artculo 27
constitucional en 1917 se corresponda con un sentido nacionalis-
ta, al sealar a la nacin como propietaria originaria y establecer
que slo se podra acceder a los recursos del subsuelo mediante
una concesin para ubicarlo en el terreno de la minera. Ello nos
lleva a volver la mirada hacia 1938, con la expropiacin petrolera
decretada por el presidente Lzaro Crdenas contra las compa-
as que desde el porfriato se haban enquistado en el territorio
sin necesariamente regresar al Estado ni las regalas, ni la posibili-
dad de usufructuar los recursos.
Con estos antecedentes, hoy en da nacionalistas de viejo cuo
diran que es altamente riesgoso cuestionar el principio de que la
propiedad de los recursos naturales corresponde originariamente
a la nacin. Sin embargo, en las ltimas dcadas, y particularmen-
liberal en la Guerra de Reforma y contra la intervencin francesa; fue un
gobierno oligrquico y dictatorial que fortaleci al Estado y pacifc al pas,
favoreciendo la concentracin de la tierra en grandes haciendas productivas a
partir del despojo de comunidades indgenas y de la sujecin del campesinado
bajo relaciones serviles. Moderniz al pas abrindolo al capital extranjero en
minera, agricultura, petrleo, entre otros rubros, e impuls la industria na-
cional y el comercio a travs de la expansin de vas frreas y otros medios de
comunicacin. Adopt la flosofa positivista que fue el sustento de su poltica
de expansin de la instruccin pblica laica, gratuita y obligatoria, apoy el
desarrollo de la ciencia y las artes. Favoreci la recuperacin del poder que
el clero haba perdido con las Leyes de Reforma y el fortalecimiento de una
nueva lite a partir de la corrupcin. El descontento generado por la pobreza,
la corrupcin, el fraude electoral y la represin produjo una crisis social que
llev al estallido revolucionario de 1910.
647
te desde las reformas del gobierno de Salinas de Gortari en 1992,
se dio un vuelco a esta visin en el momento en que se reform
el Artculo 27 de la Constitucin y se posibilit no slo la entrada
de las tierras al mercado, sino tambin que sociedades mercantiles
con capital extranjero puedan asociarse, tomar acciones y tener
control sobre los recursos. Esa reforma se publicit y se debati
como fn del reparto agrario, sin reconocer que se trataba de un
proyecto de corte desnacionalizador que dio base a una serie de
reformas legislativas, entre ellas las relativas a la Ley Minera con
todo un planteamiento de apertura a la inversin.
Respecto a la reforma a la Ley Minera de 2005, recordemos
que ya se haba aprobado la reforma constitucional al Artculo 2
en 2001, y haba pasado todo el proceso de debate sobre los acuer-
dos de San Andrs. Se inici entonces el proceso que he analizado
en trminos de que el Estado percibi que frente a los derechos
haba que disear una suerte de estrategia defensiva gatopardista:
cambiar para que nada cambie. De esta manera, en el Artculo
13 de la Ley Minera se establece que los pueblos indgenas tienen
derecho preferente frente a una solicitud de una concesin minera,
siempre y cuando igualen la oferta en trminos tcnicos y fnancie-
ros. Suena a burla, y ms vala que no hubieran mencionado nada,
pero lo hacen con la idea de sealar que estn reglamentando los
derechos de los pueblos indgenas como preferentes.
En esa reforma a la Ley Minera se establece que las inversiones
extranjeras directas pueden llegar a cien por ciento, con 50 aos
de vigencia a las concesiones mineras, prorrogables hasta por
otros 50 aos. No se establecen lmites a la superfcie concesiona-
da, se permite la transmisin a terceros en torno a la titularidad de
los derechos que de ella deriven, se concursan pblicamente pro-
yectos mineros y se simplifca el otorgamiento de las concesiones.
Incluso se establece que en una sola concesin se puede incluir
tanto la exploracin como la explotacin en el caso de las minas.
Por otra parte, tambin encontramos que el Estado, aparte de
las concesiones, tiene la facultad o el mecanismo estratgico adi-
cional de la expropiacin, o sea, si se logra que se retire una con-
cesin o que se la niegue, el Estado puede expropiar. La ley de ex-
propiacin en realidad est en el sentido nacionalista del general
648
Lzaro Crdenas: el inters nacional est por encima de cualquier
otra consideracin. Lo que tenemos ahora que preguntarnos es
cul es el inters nacional?
Ante todo esto, simplemente recordemos que el acceso a recur-
sos naturales segn el Artculo 2 constitucional, no puede afectar
o menoscabar los derechos adquiridos por terceros. Esa cerrajera
nos pone a pensar en la viabilidad de la naturaleza de esos derechos.
La paradoja es que los recursos naturales siguen asignados al
dominio directo de la nacin pero las normas secundarias estn
orientadas para que el gobierno malbarate estos recursos. Estn
absolutamente abiertos y en lgica de mercado la minera es un
ejemplo signifcativo, pero estn tambin los megaproyectos.
SEGUNDO BLOQUE: EMISIN DE LEGISLACIN REGLAMENTARIA
DEL ARTCULO 2 CONSTITUCIONAL
En primer lugar tenemos la legislacin de soporte a nuevas insti-
tuciones: Ley de la Comisin Nacional para el Desarrollo de los
Pueblos Indgenas, de 2003, Ley General de Derechos Lingsti-
cos de los Pueblos Indgenas, de 2003 y Ley del Instituto Nacional
de Lenguas Indgenas.
En este contexto se han aprobado otras reformas.
11
La primera
de ellas relativa al presupuesto, en la cual encontramos el recono-
cimiento del problema que fue sealado en el apartado de polti-
cas pblicas:
[] los diferentes instrumentos de desglose del Presupues-
to de Egresos de la Federacin para el Ejercicio Fiscal de
2007 (PEF, 2007), slo permiten identifcar el destino de
aproximadamente el 25%, de los 28 mil 882 millones 662
mil 187 pesos, que constituyen el total de las erogaciones de
las dependencias y entidades para atender a la poblacin
indgena.
11 La LXI Legislatura, 9 de febrero de 2010. Se adiciona un ltimo prrafo al
inciso j) de la fraccin II, del Artculo 41 de la Ley Federal de Presupuesto y
Responsabilidad Hacendaria.
649
Por ello se adicion respecto al proyecto de Presupuesto de
Egresos:
Las previsiones de gasto que correspondan a la atencin de la
poblacin indgena, en los trminos del apartado B del Art-
culo 2 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexi-
canos; asimismo, las previsiones de gasto de los programas
especiales cuyos recursos se encuentren previstos en distintos
ramos y, en su caso, en los fujos de efectivo de las entidades.
LAS REFORMAS PARA EL INDIGENISMO ENCOMENDERO
Por otra parte, desde la marginalidad de la Comisin de Asuntos
Indgenas en ambas cmaras se negocian y se aprueban reformas
aparentemente inofensivas, pero que refejan al indigenismo
encomendero diseado en 2001 para vaciar de sentido a la auto-
noma y libre determinacin de los pueblos indgenas. Se reforma
la ley que cre la Comisin de Desarrollo de los Pueblos Indge-
nas (CDI) a fn de otorgarle facultades que tienen un claro sentido
antiautonmico. El 3 de marzo de 2011, la Cmara de Diputados
aprob por amplsima mayora (359 votos en pro, 30 en contra y
tres abstenciones) que el consejo consultivo de la CDI ser presidi-
do por un representante indgena electo democrticamente en
sesin plenaria del Consejo, y que ste formar parte de la Junta
de Gobierno integrada por el alfabeto de las dependencias pbli-
cas. Ya vena del Senado la iniciativa, as que pasa al Ejecutivo
para su promulgacin. Pensaron las y los diputados en serio que
con semejante propuesta se garantiza la representacin indgena,
cuando dicho consejo se nombra mediante una convocatoria y
no con la decisin de los pueblos a travs de sus formas propias
de organizacin social y poltica? Ese mismo da lograron otra
aprobacin, ms reveladora an, que sera turnada a los Sena-
dores. Con 378 votos a favor, tres en contra y trece abstenciones,
acordaron la creacin del Registro Nacional de Pueblos y Comu-
nidades Indgenas, y la CDI, no el Instituto Nacional de Estadstica
y Geografa (INEGI) como en todo caso procedera, estar a cargo
de elaborar dicho registro en coordinacin con los estados. La
justifcacin para ello fue la planeacin de las polticas pblicas,
650
como si de verdad el Estado garantizara cobertura universal en
materia de derechos. Y, la autoidentifcacin como derecho de
los pueblos? Se afanza en la ley a un Estado de benefciarios ms
que de sujetos de derecho.
Otra reforma es la del 22 de junio de 2011. En el Diario Of-
cial de la Federacin se public la relativa al Artculo 164 de la
Ley Agraria, aprobada el 31 de marzo de 2011: los tribunales
considerarn los usos y costumbres de los pueblos o comunidades
indgenas a los que pertenezcan mientras no contravengan lo dis-
puesto por la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexica-
nos y esta ley, a la vez que se garantizar el derecho al traductor.
Es importante observar que la aplicacin de esta norma depende
de instancias especializadas que no forman parte del sector agra-
rio y estn sujetas a la disponibilidad presupuestal, en este caso,
del Instituto Nacional de Lenguas Indgenas.
EL DERECHO A LA CONSULTA: UNA TRAYECTORIA ERRTICA Y
UNA CENTRALIDAD QUE ELUDE SU CARCTER PROCEDIMENTAL
Lo primero que habr que preguntarnos es: cmo fue que se colo-
c en el centro el derecho a la consulta?
12
La pregunta es especial-
mente importante en Amrica Latina, donde los grandes debates
nacionales e internacionales se dieron sobre la fundamentacin de
los derechos colectivos, el concepto de pueblo indgena, el derecho
al territorio, a la libre determinacin y a la autonoma, derivado de
ellos el derecho a los recursos naturales en sus tierras y territorios.
De pronto pareciera olvidarse que la consulta es un derecho
adjetivo, procedimental, y no un fn en s mismo, como algunos
12 Conferencia Internacional del Trabajo, 100 Reunin, 2011 Informe de
la Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones
Observacin General del Convenio sobre Pueblos Indgenas y Tribales,
(Convenio169 de la OIT). La Comisin ha estado examinando las memorias
detalladas sobre dicho Convenio desde que ste entr en vigor en 1991. La
Comisin constata que hasta la fecha 22 pases lo han ratifcado. Asimismo,
toma nota de que una de las cuestiones que se ha examinado con ms fre-
cuencia desde que el Convenio se adopt est relacionada con la obligacin
de consultar.
651
planteamientos parecen sugerir. Sera, en el mejor de los casos, el
derecho al debido proceso. Los derechos sustantivos implicados,
por el contrario, son los arriba enunciados. Si es as la cuestin,
bien podemos seguirnos preguntando sobre la pertinencia de sus-
tituir en los hechos los derechos sustantivos, sin destacar que los
Estados, cuando incumplen la consulta, violan el derecho al terri-
torio, a la autonoma y a la libre determinacin. Son muchos los
problemas implicados en el enfoque sobre el derecho a la consulta,
existe jurisprudencia muy diversa y criterios expresados desde los
rganos de control del sistema de Naciones Unidas. Se ha insisti-
do en la lgica de que la consulta se oriente a la construccin de
acuerdos, lo cual de parte de los Estados plantea serias objeciones.
Una de ellas, la ms lgida, dira yo, es la relativa a la situacin
que se genera cuando la consulta no concluye con un acuerdo,
con el consentimiento de un pueblo para que el Estado de mane-
ra directa, o a travs de una concesin, realice un determinado
proyecto, defna una poltica pblica, o bien se emita determinada
legislacin. En ese caso se dice de parte estatal que la consulta no
entraa un derecho de veto. Y aqu nos encontramos frente a un
tema que ser necesario abordar en todas sus implicaciones, el
relativo al vnculo de la consulta con el derecho de propiedad.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) marc un
parteaguas a travs de la sentencia en el caso Awas Tigni, donde
si bien seal que se otorg una concesin sin consulta, ante todo
abon en la refexin fundamental sobre el derecho de propiedad
de las comunidades indgenas. El importante estudio de la Comi-
sin Interamericana de Derechos Humanos sobre tierras ances-
trales y recursos naturales
13
arroja luces sobre esta problemtica.
Detengmonos en este punto para revisar sus tesis centrales:
Los pueblos indgenas y tribales tienen formas de vida ni-
cas, y su cosmovisin se basa en su estrecha relacin con la
tierra. Las tierras tradicionalmente utilizadas y ocupadas
13 Derechos de los pueblos indgenas y tribales sobre sus tierras ancestrales y
recursos naturales, Normas y jurisprudencia del Sistema Interamericano de
Derechos Humanos, 2010.
652
por ellos son un factor primordial de su vitalidad fsica,
cultural y espiritual.
Para las comunidades indgenas la relacin con la tierra
no es meramente una cuestin de posesin y produccin
sino un elemento material y espiritual del que deben gozar
plenamente, inclusive para preservar su legado cultural y
transmitirlo a las generaciones futuras.
Los territorios ancestrales tienen un profundo valor espi-
ritual para los pueblos indgenas y tribales. Adems, los
pueblos indgenas y tribales consideran que ciertos luga-
res, fenmenos o recursos naturales son especialmente
sagrados de conformidad con su tradicin, y requieren
especial proteccin.
Los territorios y recursos naturales de los pueblos indge-
nas y tribales son un elemento constitutivo de su cosmovi-
sin y su religiosidad, dado que para ellos, los conceptos
de familia y de religin se conectan ntimamente con los
lugares donde los cementerios ancestrales, los lugares de
signifcado e importancia religiosos y los patrones de pa-
rentesco se han desarrollado a partir de la ocupacin y uso
de sus territorios fsicos.
En sntesis, la CIDH plantea fuertes desafos a la normatividad
mexicana y ofrece criterios de interpretacin que habr que hacer
valer en el contexto del Artculo 1 constitucional reformado.
Regresando a la consulta, si hemos sealado que el territorio
es un concepto ms amplio que la mera tenencia de la tierra, qu
implicacin concreta tiene el hecho de que dos instrumentos in-
ternacionales, como son el Convenio 169 de la OIT y la referida
declaracin de la ONU, reconozcan ese derecho?
El territorio indgena no tendra por qu sujetarse al concepto
de propiedad privada. Sin embargo, en los hechos nos encontra-
mos con el caso de que los propietarios privados tienen mltiples
mecanismos para proteger su derecho y con ellos no se habla del
derecho a la consulta. Se ha sealado que tambin en estos casos
existe, por ejemplo, la expropiacin por causa de utilidad pblica.
En efecto. Pero la llamada utilidad pblica debe fundarse y tiene
653
un carcter excepcional, adems de sealarse la previa indemni-
zacin. De cualquier forma, colocando el enfoque en la natura-
leza del derecho sustantivo de los pueblos indgenas, le daramos
otra dimensin al debate ms all de los foros, las encuestas, su
sistematizacin y la creacin de instancias que los realicen. Y no
nos confundamos: es distinto que se haga una propuesta a quien
tiene un derecho reconocido, en este caso los pueblos indgenas, y
ellos decidan si la aceptan o no. No se trata de un derecho de veto,
es un derecho a secas, ni ms ni menos. Vetar signifcara detener
una decisin ya tomada por alguien distinto a quien tiene la titu-
laridad del derecho, as sea el Estado o la trasnacional que obtuvo
una concesin. Nos vamos a encontrar que as como se ha mar-
cado la ciudadana de primera y la de segunda, en clave indgena,
ahora estamos ante derechos de primera y derechos de segunda?
En el derecho interno no est considerado de manera expresa
el derecho a la consulta, pues se le ha pretendido mimetizar en
el Artculo 26 constitucional, que establece la consulta popular
respecto al sistema nacional de planeacin democrtica y al se-
xenal Plan Nacional de Desarrollo. En la contrahechura de 2001
incluyeron en el apartado B del Artculo 2 constitucional fraccin
IX: Consultar a los pueblos indgenas en la elaboracin del Plan
Nacional de Desarrollo y de los estatales y municipales y, en su
caso, incorporar las recomendaciones y propuestas que realicen.
sa es la supuesta base jurdica, sin importarles la que proviene
del derecho internacional. Y es en ella que se han inspirado las
instancias del Ejecutivo y el Legislativo para hacer como que ga-
rantizan un derecho procedimental, esto es, un mecanismo para
que se respeten los derechos sustantivos de los pueblos indgenas.
La llamada consulta popular supone interlocucin con la
poblacin en general para incorporar sus aspiraciones en materia
de desarrollo y planeacin democrtica. De ah deriv la prctica
de realizar foros temticos dirigidos al pblico en general, sin me-
canismos de seguimiento sobre los planteamientos presentados.
Se observa con preocupacin que criterios similares fueron tras-
ladados al Congreso y a las polticas pblicas respecto a consultar
a pueblos indgenas como un procedimiento. Pomposamente en
la CDI denominan sistema nacional de consulta al hecho de or-
654
ganizar diversos foros, sin referencias a construir acuerdos con
instancias representativas de los pueblos indgenas, previos a la
autorizacin de proyectos que han de desarrollarse en las tierras y
territorios que actualmente ocupan.
Uno de los principios bsicos del derecho a la consulta pre-
via es que se realice mediante la buena fe. Lamentablemente este
principio tico jurdico est ausente. De pronto los legisladores
recordaron que tendran que hacer como que consultaban antes
de presentar un proyecto de ley, y convirtieron cuatro iniciativas
previas, inconsultas, en un texto formalmente presentado al que
denominan Anteproyecto de Ley Federal de Consulta a Pueblos y
Comunidades Indgenas.
14

En este anteproyecto se asume, sin decirlo, el carcter no vin-
culatorio de los resultados de la consulta. Por ello establece la pro-
puesta de un procedimiento jurdico para lograr certidumbre.
Segn sus autores, mediante una jurisdiccin voluntaria le daran
obligatoriedad a los resultados de la consulta y si ello no se respe-
ta, tramitaran un amparo. Este aspecto tiene que ver con la reti-
cencia a reconocer que en primera instancia los derechos de los
pueblos deben respetarse y que sus titulares son libres de autorizar
o no un proyecto que el Estado pretenda realizar en sus territorios.
Se afnan una serie de propuestas, todas con muy alto riesgo de
que se frmen con los participantes en las consultas, convenios a
los que se les otorga el carcter de derecho pblico. As, curndose
en salud sealan: Las controversias que se susciten con motivo
de su interpretacin y cumplimiento, sern resueltas por los tribu-
nales del mbito y materia que corresponda. Estarn listos los
pueblos para pelear por la representatividad de quienes pacten en
su nombre?
14 La primera de ellas, la llamada Ley de Consulta a Pueblos y Comunidades
Indgenas, del 4 agosto de 2003, fue aprobada en el Senado el 14 de diciem-
bre de 2005 y enviada formalmente a la Cmara de Diputados. Las otras
iniciativas formales y en proceso de dictamen son la Ley del Sistema de Con-
sulta a Pueblos y Comunidades Indgenas, del 27 de abril de 2004; la Ley
General del Sistema Nacional de Consulta Indgena, del 18 de septiembre
de 2008, y la Ley Federal de Consulta a Pueblos y Comunidades Indgenas,
del 25 de marzo de 2010.
655
JURISPRUDENCIA ENTRE EL INDIVIDUO Y EL PUEBLO
Para ubicar nuestro punto de partida sealamos que en 1997 el en-
tonces ministro de la Corte Juventino Castro y Castro, reconoci que:
[] los antecedentes jurisprudenciales mexicanos todos
de orden federal, y sus precedentes relativos, no resul-
tan abundantes y dignos de resaltar en forma muy espe-
cial. Ello es prueba de que pocos confictos se han tratado
a este respecto, e desafortunadamente ello no signifca el
buen manejo de dichos confictos, sino por el contrario la
poca lucha de las organizaciones indgenas por establecer
un mejor trato para esos compatriotas nuestros en posi-
cin disminuida. En la misma ocasin, el ministro Castro
y Castro dio cuenta de dos precedentes jurisprudenciales,
uno relativo al amparo en revisin 178/90, fallado el 5 de
septiembre de 1990, donde se reafrm el reconocimiento
de la garanta de audiencia que tienen las comunidades in-
dgenas, cuando se les pretenda privar o afectar sus bienes
que guarden un estado comunal; y otro Amparo directo
4344/72, resuelto el 4 de abril de 1973, que rechaz que a
las personas de raza (sic) indgena se les pudiera considerar
incapacitados para los efectos de la ley penal.
15

Ah est el reconocimiento de una ausencia de justiciabilidad,
con una explicacin cargada de racismo. Sin embargo, no era
la primera ocasin que los pueblos indgenas acudan a la Cor-
te. Lo hicieron ya en 1882, y el clebre ministro Ignacio Vallarta
consider que las comunidades indgenas no tenan personalidad
jurdica, pues las leyes de reforma les haban colocado como pro-
pietarios individuales.
16
15 Memoria del Seminario Internacional de Administracin de Justicia y Pue-
blos Indgenas, La Paz, Bolivia, 1998, pp.123-124.
16 La Suprema Corte de Justicia de la Nacin en el siglo XIX, Mxico 1998
Vallarta Ignacio, Cuestiones Constitucionales, Votos. Imprenta de Francisco
Daz de Len, 1879-1883 IV, pp. 49-83.
656
En 2001, por primera vez en la historia del pas, la Suprema
Corte de Justicia de la Nacin (SCJN) recibi y admiti como un
alud, 331 controversias constitucionales impugnando el procedi-
miento de reformas a la Constitucin promovidas por autoridades
de municipios con alta presencia indgena, en virtud de que son
ellos quienes tienen tal posibilidad, no as los pueblos y sus comuni-
dades que siguen privados de personalidad jurdica (Gmez, 2004).
En una sesin de Pleno cerrada, realizada el 6 de septiembre de
2002, ocho de once ministros consideraron que la Corte no tiene
facultad para revisar los procedimientos de reformas a la Constitu-
cin; por ello, dejaron libre el camino al rgano reformador, mal
llamado Constituyente Permanente, para hacer con la Constitu-
cin lo que quisiera tanto en la forma como en el fondo. Renuncia-
ron con ello a la posibilidad de ejercer una funcin controladora,
al sealar que dicho rgano no es susceptible de ningn tipo de
control judicial. La implicacin indgena de su decisin no fue
considerada. En contraste, recuerdo a dos autoridades indgenas
que opinaban sobre las controversias; la primera deca confada,
s va a dar justicia por eso as se llama, mientras que la otra pre-
guntaba quin los nombra a ellos? Al mencionar el Congreso,
respondi y quieren que decida contra el que los pone?
17
Cinco aos despus, la SCJN dio un adicional paso atrs al des-
echar por infundadas 44 controversias constitucionales presentadas
por municipios de los Estados de Hidalgo, Puebla, Oaxaca, San
Luis Potos y Chiapas contra la aprobacin de las leyes federales
de Telecomunicaciones y de Radio y Televisin, mejor conocidas
como Ley Televisa. La Corte no reconoci a los municipios legitimi-
dad para presentar controversias en favor de las comunidades in-
dgenas y declar que la controversia constitucional no es el medio
para impugnar una omisin legislativa,
18
y que los ayuntamientos
17 Expresadas en reunin de autoridades indgenas promoventes de las contro-
versias, Oaxaca, Oax, 22 de febrero de 2002.
18 59/2006, 15 de octubre de 2007. Si bien reconocieron que en cumplimiento
del Artculo 2 constitucional el Legislativo tiene sobre s el imperativo de
dictar normas que prevean de manera especfca el rgimen legal que per-
mita la explotacin del espectro radioelctrico con la participacin indgena
sealando omisin legislativa.
657
no tienen inters legtimo para impugnar posibles violaciones co-
metidas en perjuicio de los pueblos indgenas. Este mismo criterio
fue ratifcado en la controversia 60/2008 el 27 de enero de 2011,
promovida por el municipio de Tepoztln, Morelos, contra el regla-
mento a la Ley de Organismos Genticamente Modifcados, la cual
fue desechada. Se abund en sealar que dentro de sus facultades
a los municipios no les corresponde la defensa de los derechos de
los pueblos indgenas y que no cualquier municipio es municipio
indgena, aun cuando tenga dentro comunidades indgenas.
19

En aos recientes, la SCJN ha emitido varias tesis aisladas
20
rela-
tivas al Artculo 2 constitucional, la mayora sobre el derecho al
traductor, consideradas por la propia Corte como no vinculantes,
simples criterios orientadores: sobre el derecho al traductor como
expresin del principio de autorreivindicacin.
21
Se trata de una
interpretacin de la norma constitucional para pueblos indgenas
(Artculo 2) a partir del discurso pronunciado por los legisladores
en el momento de su aprobacin sin referencia a normas interna-
cionales.
22
Esta postura fue modifcada de forma drstica el 30 de
enero de 2013
23
al vulnerar el derecho a la autorreivindicacin;
se anot que:
Cuando exista sospecha fundada en el rgano ministerial
o en el juzgador de que una persona pertenece a una co-
munidad indgena, de ofcio, debern ordenar una evalua-
cin sustantiva de la cuestin, adoptando una postura activa
pro-derechos, a fn de determinar si la persona sujeta a una
19 Estos argumentos fueron expresados por el ministro Jos Ramn Coso
mientras que la ministra Olga Snchez Cordero expres un voto particular
disidente de este criterio pues consider que el Artculo 2 constitucional s
faculta a los municipios.
20 Son resoluciones sobre un caso, porque para confgurarse como tesis juris-
prudenciales se requieren cinco tesis aisladas que vayan en el mismo sentido.
21 Amparo Directo en revisin 1624, Tesis aislada XVI adems Amparo Directo
en revisin 1767/2002. 12 de marzo de 2003 que reitera el cumplimiento de
las disposiciones existentes en materia penal.
22 Amparo Directo en revisin 1624, Tesis aislada XVII.
23 Amparos Directos 1.17.38.51 y 54/2012.
658
investigacin o proceso tiene la calidad de indgena, a partir
de la ponderacin de diversos elementos: i) constancias de la
autoridad comunitaria, ii) una prueba pericial antropolgica,
iii) testimonios, iv) criterios etnolingsticos y/o, v) cualquier
otro medio que permita acreditar la pertenencia, arraigo,
identidad o sentamiento fsico a la comunidad indgena.
En conclusin, a toda persona sujeta a un proceso penal
que se ha autodeclarado indgena, deben procurrsele los
derechos que otorga el Artculo 2 constitucional. Para evi-
tar fraudes a la ley e inseguridad jurdica, la Primera Sala
determina que la autoadscripcin como indgena deber
realizarse en las primeras etapas del proceso penal, sea ante
el Ministerio Pblico o durante la fase de preinstruccin;
por lo que si dicha manifestacin se realiza en la instruc-
cin, primera o segunda instancias, o ante el Colegiado,
dicha manifestacin no detentar la fuerza sufciente para
reponer el procedimiento penal.
De paso tambin se consider que se ha magnifcado el dere-
cho a contar con un defensor que conozca la lengua y la cultura
indgena, como lo seala el referido Artculo 2 constitucional.
Es lamentable que no se deje el derecho a la autorreivindicacin
como un derecho absoluto, sin candados; utilizar expresiones
como sospecha de que alguien sea indgena o evitar fraudes a
la ley resulta altamente discriminatorio, inclusive plantear distin-
ciones sobre el momento procesal en que una persona indgena se
reivindique como tal es incompatible con el supuesto respeto irres-
tricto al debido proceso que la Corte esgrime en otros casos. En
estos casos no se otorg amparo liso y llano para que se ordenara
la liberacin sino que se aprovech para fjar criterios restrictivos.
Por otra parte, en otra tesis anterior, se establece que la libre
determinacin y los llamados usos y costumbres deben subordi-
narse a la legislacin agraria, y se seala que:
[] se concluye que tanto la organizacin y funcionamien-
to de la asamblea general, como la eleccin del comisaria-
do, son actividades que no forman parte del ejercicio del
659
derecho a la libre determinacin de los pueblos y comu-
nidades indgenas, ya que el referido precepto constitucio-
nal establece respecto de aquellas una reserva legal, la cual
debe atenderse, pues de lo contrario se correra el riesgo de
quebrantar la unidad nacional, lmite de aquel derecho.
24
Otra tesis refere al Artculo 2 constitucional, que reconoce el
principio territorial de los pueblos indgenas y el derecho prefe-
rente de las comunidades al uso y disfrute de los recursos naturales
de los lugares que ocupan lo que, desde luego, debe hacerse en
el marco constitucional que exige el respeto a derechos adquiri-
dos por terceros o por integrantes de la comunidad (es decir, se
reitera sin cuestionar la limitante del texto constitucional).
25
En el
mismo caso se asienta otra tesis aislada, sealando que:
[] ninguna ley secundaria puede limitar las disposiciones
constitucionales correspondientes; sin embargo, s son sus-
ceptibles de ser ampliadas por el legislador ordinario, ya sea
federal o local, en su reglamentacin, al pormenorizar la
norma constitucional que prevea el derecho pblico subje-
tivo a fn de procurarse su mejor aplicacin y observancia.
En consecuencia los Congresos Locales, al legislar sobre
la materia indgena y regular las instituciones relativas, en
trminos de lo dispuesto en el Artculo 2 de la Constitu-
cin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, deben ha-
cerlo bajo el criterio de que los que se otorgan en ella a la
poblacin indgena son derechos mnimos que deben ser
respetados para garantizar su efectividad, pero que pueden
ser ampliados para imprimir las caractersticas propias que
24 Amparo Directo 3- 2009 por el Presidente del Comisariado de Bienes Co-
munales de la Comunidad Indgena de Ocotepec, Morelos y otros.Tesis ais-
lada XVI /2010.
25 Amparo en revisin 123/2002. Comunidad Indgena de Zirahun, Munici-
pio de Salvador Escalante, Michoacn. 4 de octubre de 2002. Novena poca
Instancia: Segunda Sala Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y su
Gaceta Tomo XVI, Noviembre de 2002, Tesis: 2, CXXXVIII/2002 p.445 Ma-
teria: Constitucional Tesis aislada
660
mejor expresen las situaciones y aspiraciones de sus pueblos
indgenas, siempre que tal ampliacin se realice sin vulne-
rar el marco constitucional al que dichos derechos se en-
cuentran sujetos.
26
En conclusin observamos que prevalece una clara tendencia
a asumir la justiciabilidad relativa a derechos individuales. Los
derechos colectivos con ser constitucionales y contar con respaldo
en derecho internacional resultan subordinados a la legislacin
secundaria (por ejemplo, la Ley Agraria en el caso de Ocotepec),
contradiciendo la tesis de la propia de la Suprema Corte de Justi-
cia (SCJ) en el sentido de que los tratados internacionales estn por
encima de la legislacin secundaria y por debajo de la Constitu-
cin. Se observa el riesgo de sustitucin estatal en la autonoma
de los pueblos y comunidades indgenas. Uno de los Ministros de
la SCJN que se ha mostrado interesado en el tema sostuvo (antes de
pertenecer a tal instancia):
El derecho indgena ser incorporado al derecho nacional
y no a la inversa. Es decir, el derecho indgena ser el dere-
cho de, en principio, el 10% de la poblacin mexicana; sus
normas y resoluciones debern ser acordes con las normas
constitucionales, legales, reglamentarias, etc., de la Federa-
cin, estados y municipios; los jueces nacionales llevarn a
cabo el control de la regularidad de estas ltimas normas,
por no sealar sino los casos ms importantes. En este sen-
tido, conviene tener en cuenta que el derecho indgena tie-
ne una posicin complementaria o subordinada al derecho
nacional (Cosso y Roldn, 1999: 10).
Ante este sombro panorama nos encontramos con una re-
solucin alentadora para el caso de Chern, Michoacn, si bien
no exenta de contradicciones. Como bien sabemos este pueblo
purpecha est inmerso en un proceso autonmico generado me-
diante el detonante de la defensa de sus bosques, y para ello ha
26 Ibidem.
661
fortalecido sus instancias de gobierno propio. En ese contexto, en
asamblea general el 1 de junio de 2011 se acord no participar ni
permitir el proceso ordinario de elecciones en la entidad y cinco
das despus, 2312 integrantes de los cuatro barrios del Chern
histrico solicitaron al Instituto Electoral de Michoacn la elec-
cin por usos y costumbres. Ante dicha instancia se presentaron
dos opiniones contrastantes, una suerte de peritaje tcnico sin tal
carcter, o bien tipo amicus curiae, como fue el caso de la Opinin
sobre la viabilidad, legalidad y constitucionalidad de la eleccin
por usos y costumbres en Chern, del jurista Orlando Aragn.
En contraste, Gonzalo Farrera, tambin jurista, opin que slo
con facultades expresas contenidas en una reforma futura a la
constitucin local se podra considerar la eleccin por usos y cos-
tumbres, citando el caso de Oaxaca. Tres meses despus, esta ins-
tancia, siguiendo a Farrera, seal que carece de atribuciones
para resolver sobre la celebracin de eleccin por el principio de
usos y costumbres como solicita la comunidad indgena de Che-
rn (CG 38 211). Tras su impugnacin y paso por otra instancia,
la inconformidad ante tal acuerdo fue resuelta por la Sala Su-
perior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacin
(JDC-9167/2011 del 2 de noviembre).
La argumentacin de la resolucin es impecable y a la vez em-
blemtica, pues se plantea con seriedad el problema de la justi-
ciabilidad de los derechos de los pueblos indgenas. Para ello, se
recurre al sistema internacional de derechos humanos, en espe-
cial a los instrumentos que explcitamente referen el tema, como
el Convenio 169 de la OIT y la Declaracin de Naciones Unidas
sobre Derechos de los Pueblos Indgenas, la doctrina sobre la li-
bre determinacin, la jurisprudencia interamericana y la propia
del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacin en lo
que atae a comunidades indgenas. Y de manera destacada le
da sentido al control de convencionalidad, derivado de la recien-
te reforma constitucional en materia de derechos humanos. Pese
a que formalmente resuelve un Juicio para la proteccin de los
derechos polticos de los ciudadanos, no se enreda o encubre en
el carcter individual de dichos derechos sino que da cuenta de la
organizacin social que expresan las voluntades ciudadanas que
662
acuden en busca de garantas de acceso a la justicia conforme a
su autorreivindicacin como integrantes de un pueblo indgena.
Retoma buena parte de la argumentacin ofrecida por Orlando
Aragn y se propone de manera explcita abandonar la posicin
que llama letrista, para adentrarse en los terrenos de la inter-
pretacin favorable a Chern. Inclusive desecha el argumento de
que la inexistencia de legislacin secundaria podra impedir el
pleno ejercicio de los derechos humanos. Sin embargo, pese a tan
favorable resolucin, al fnal recupera uno de los principios rec-
tores de la democracia electoral igualitaria, cuando reivindica
sin cuestionarlo la universalidad del sufragio que se traduce en a
cada ciudadano un voto. La libre determinacin no alcanza
para que una comunidad niegue el derecho a votar a determi-
nados integrantes, como se plantea en materia constitucional en
cuanto a suspensin de derechos polticos? Este posicionamiento
se refeja en su propuesta fnal para operativizar la decisin de
anular el acuerdo del tribunal electoral de Michoacn, elecciones
en fecha posterior a las ordinarias y validacin por el congreso lo-
cal de sus resultados. La libre determinacin se ve subordinada al
Estado cuando se ordena el mecanismo de consulta que organiza-
r la instancia electoral estatal para comprobar que la mayora
en Chern est de acuerdo con la eleccin por usos y costumbres.
Dnde qued la libre determinacin expresada en la asamblea
general que decidi la eleccin por usos y costumbres?
APUNTES DE CONCLUSIONES Y PERSPECTIVA
Encontramos que el gatopardismo indigenista es una plida ca-
ricatura de la verdadera poltica de Estado que est afectando a
los pueblos. Asistimos al reforzamiento de la privatizacin me-
diante el otorgamiento de concesiones a empresas transnacionales
(Santos, 2002), en especfco las mineras. En los hechos se perfla
paulatinamente la desaparicin del espacio propio del derecho
pblico. Hoy nos encontramos con que el Estado abandon la
defensa de la soberana econmica nacional, asumiendo un pa-
pel subsidiario-neoliberal. As tenemos que se ha consolidado el
proceso de liberalizacin de las legislaciones relativas al dominio
663
sobre recursos naturales mineros y energticos, provocando el
desmantelamiento de normas constitucionales y la anulacin del
ejercicio efectivo de la propiedad o dominio del Estado sobre los
recursos naturales, y en los hechos se est transfriendo paulatina-
mente al capital privado trasnacional.
Hoy observamos que la institucionalidad del Estado funciona,
como histricamente lo hizo, a partir de la relacin con benef-
ciarios de diversos proyectos. Tambin igual que en el pasado,
en la prctica se ha depositado en una institucin, la CDI, la re-
presentacin de las polticas de Estado. La nocin de derechos
permitidos resulta muy pertinente, pues hay una clara lnea de
polticas, legislacin y jurisprudencia que privilegia los derechos
individuales al traductor, el uso de la lengua indgena, o la llama-
da educacin intercultural, si bien con resultados precarios.
Las nuevas instituciones no rompen con la lgica marginal. Se
reconoce desde espacios ofciales que en Mxico las condiciones
de desigualdad y hasta la discriminacin hacia los jvenes indge-
nas han provocado que en este momento dos o tres de cada cien
tengan estudios universitarios. A pesar de que el gobierno federal
ofrece apoyos econmicos a 35 000 estudiantes provenientes de
las comunidades indgenas, no son sufcientes para solucionar la
exclusin hacia ese grupo.
En nuestro pas habitan 15.7 millones de personas que se au-
todefnen como indgenas, 9.1 millones de los cuales no habla len-
gua indgena alguna, mientras que 6.6 millones mantienen vivas
68 lenguas con ms de 364 variantes. La poblacin indgena tiene
en comn la prevalencia de elevados niveles de pobreza y margi-
nacin, y rezagos en salud y educacin. La mayora, 76%, vive en
situacin de pobreza multidimensional (de acuerdo con la defni-
cin del Coneval). Y 98% de localidades con presencia indgena
constituyen contextos de alta o muy alta marginacin. La tasa de
analfabetismo es tres veces ms alta que la media nacional y slo
2% o 3% de la poblacin tiene educacin en nivel superior.
27
27 El Universal 21 de junio de 2011 .Datos referidos por Rodolfo Tuirn, subse-
cretario de Educacin Superior citando al INEGI al inaugurar el Foro Inclu-
sin Social, Equidad y Polticas Pblicas en Educacin Superior: Dilogo de
664
Los pueblos, no obstante los derechos nominales con que aho-
ra cuentan, continan su resistencia con la proverbial energa que
les ha permitido su persistencia. Ante ello tenemos experiencias
organizativas que a pesar de contar con el respaldo del derecho,
los propios pueblos las reivindican como autonomas de hecho
para expresar su distanciamiento con los tres poderes del Estado.
Tales son los casos de las Juntas de Buen Gobierno en Chiapas y
de la Polica Comunitaria en Guerrero, as como las experiencias
ms recientes en Ostula y Chern en Michoacn, entre muchos
otros. Observamos que lejos de disminuir la distancia entre los
pueblos indgenas y el Estado, la brecha se ampla. Los pueblos
enfrentan los confictos slo por la va de la denuncia y la organi-
zacin lo que en ocasiones lleva a la criminalizacin de sus lderes.
En sntesis, el desafo consiste en transitar de los derechos permi-
tidos a los derechos plenos.
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