1

I PROCESO DE CONFIGURACIN DEL ESTADO CONSTITUCIONAL

Captulo 1 EL ESTADO: PROCESO DE FORMACIN, CONCEPTO Y ELEMENTOS
1. EL PROCESO DE FORMACIN DEL ESTADO MODERNO
1.1. Pensamiento y rdenes polticos antiguo y medieval
1.1.1. Introduccin
Es habitual ubicar el nacimiento del Estado moderno entre finales de la Edad
Media y principios de la Edad Moderna (s. XV-XVI), pero ello no determina la
inexistencia, con anterioridad, de formas de organizacin poltica distintas
del Estado, a las cuales se les ha venido a calificar de preestatales y en las
que se advierte una comn concepcin universalista de la poltica y su no
escisin (rompimiento/desavenencia) de la moral, si bien en cada etapa se ha
dado un paso ms en el proceso de juridificacin del poder poltico.
Formaciones preestatales que alcanzan, por su mayor relevancia, a los antiguos
imperios orientales, la polis griega, la civitas romana, el sistema de
poliarqua medieval, y esa fase intermedia que tiene lugar en el trnsito del
sistema medieval al Estado monrquico absoluto durante el s. XV, cual es la
forma de organizacin poltica estamental o dualista.

1.1.3. Pensamiento y orden poltico medieval
B) El Feudalismo
[Organizacin social, econmica y poltica basada en el feudo. Se trataba de
propiedades de terrenos cultivados por siervos, parte de cuya produccin deba
ser entregada en concepto de censo (arriendo) al amo, un pequeo noble
(seor) nominalmente leal a un rey.]
La organizacin poltica de la baja Edad Media se distingue por 2 rasgos:
Contenido estatal limitado y poder estatal muy repartido.
Contenido estatal limitado: El ejercicio de la fuerza hacia el exterior, la
proteccin de la paz y la administracin del Derecho en el interior.
Poder poltico repartido: Al encontrarnos ante un poder no centralizado y
fuerte, la organizacin poltica medieval se encuentra fundada en el vasallaje,
transformndose en el sistema feudal de la Edad Media. El poder aparece
desgarrado, desintegrado, disuelto y repartido en numerosas casillas.
El sistema feudal (s. IX-XIII) propio de la Edad Media se caracteriza por su
estructura plural de poderes (poliarqua) -Imperio y Papado, reyes, prncipes y
seores feudales-. Carece de una organizacin poltica unitaria, no cuenta con
una Administracin funcionariada ni con un ordenamiento jurdico unitario, sino
feudatarios pertenecientes a la nobleza y el clero. El Derecho estaba
constituido por privilegios de ciudades y gremios que tenan jurisdicciones
diferentes y autnomas. Slo la iglesia cuenta con una organizacin unitaria
del poder.

C) La organizacin poltica estamental
La organizacin poltica estamental o dualista es la denominacin a la etapa de
trnsito del sistema medieval al Estado monrquico absoluto.
Fase en la que un crecimiento de la economa dineraria, da lugar a la aparicin
de una nueva clase social "la burguesa". La burguesa conto con el apoyo del
2

Rey, a cambio de contribuciones econmicas que signific el debilitamiento
econmico y poltico de los poderes feudales.
Se inicia un proceso en el que se pretende la expropiacin de instancias
feudales de carcter regional, corporativo o personal, una situacin que
perdurar hasta la Revolucin francesa.
La organizacin poltica estamental se caracteriza por la concentracin del
poder en: el Rey y los Estados Generales o Asambleas en las que se encuentran
representados los 3 estamentos: la nobleza, el clero y la burguesa (o estado
llano).
La organizacin poltica estamental se califica de dualista, al ser 2 los
centros de poder.
Naef considera que el Estado moderno cobra primero realidad bajo la forma de la
organizacin poltica estamental, pues son los estamentos, junto al Rey,
quienes gobiernan el pas, y a la vez consiguen la subordinacin de la Iglesia
al poder civil.
Por otra parte en esta organizacin se encuentran las races de la doctrina de
la resistencia, en virtud de la cual, a travs de un pacto o contrato" de
soberana entre los estamentos y el Prncipe, en el cual, el pueblo a travs de
sus representantes en los estamentos, se obliga a la obediencia y a
determinadas prestaciones, y el Prncipe, a respetar los lmites impuestos por
el Derecho y a reconocer la intervencin en el gobierno del pas de los
estamentos. Si el Prncipe no cumple, da lugar al Derecho de no obediencia
(resistencia) del pueblo.
Con la organizacin poltica estamental o dualista, nos encontramos en un punto
intermedio entre el sistema plural, propio del sistema feudal, y el sistema
monista, propio del Estado moderno en su primera etapa con las Monarquas
absolutas.

1.2. La aparicin del Estado moderno y las monarquas absolutas
1.2.1. Planteamiento general
En esta poca (s. XV y XVI) se produce una profunda transformacin en todos los
mbitos: econmico, social, cultural, cientfico y poltico; que derivar en
una nueva forma de organizacin poltica denominada Estado.
a) En el mbito econmico: Se pasa al capitalismo. Es una economa dineraria
basada en el comercio. Una economa capaz de hacer frente a los gastos
necesarios para mantener funcionarios a sueldo, sostener un ejrcito
mercenario y desarrollar una poltica interior y exterior.
b) En el mbito social: Aparece una nueva clase social, la burguesa, que
mediante su alianza con el Rey, favoreci la abolicin de los poderes
intermedios de la etapa anterior.
c) En el mbito cultural: Aparicin de una nueva mentalidad: el
individualismo, apareciendo el hombre como el centro del Universo.
d) En el mbito de la ciencia: Nuevos descubrimientos como la imprenta, la
brjula y la plvora.
e) En el mbito de lo poltico: Aparicin del Humanismo (sentimiento por la
igualdad de todos los sbditos y la libertad de pensamiento).
Los elementos internos que propiciaron el surgimiento del Estado son:
3

a) El nacimiento de ejrcitos permanentes, al ser asumida por el Estado la
garanta de paz.
b) La aceptacin, por parte del Estado, de la garanta de la paz, as como
una ms activa y costosa poltica interior y exterior que determina la
creacin de una Administracin.
c) El nacimiento de una Administracin burocrtica. El Estado asume el
monopolio de los intereses generales. Aparece la figura de los
funcionarios que ejercen las funciones que el Estado les asigna. El poder
se ejerce de forma unitaria, centralizada y jerarquizada.
d) La unificacin del orden jurdico. El Derecho Romano, completado con el
Derecho regio, ofrece la certeza normativa que exige la economa
dineraria y mercantilista de la poca.
En el s. XVIII, el Estado se convierte en absoluto. En Sicilia es donde se
encuentra la primera forma de organizacin estatal, bajo la monarqua de
Federico II, caracterizada por la centralizacin y secularizacin del poder.
En el proceso de formacin del Estado en Espaa, Francia e Inglaterra, influyen
2 hechos determinantes:
La constitucin de las Iglesias nacionales: Se pretende la independencia
del Estado frente a Roma. El Estado construir la Iglesia de acuerdo con
su propio modelo. El Rey se convierte en la cabeza visible de la Iglesia.
En Espaa se independiza bajo el reinado de Felipe II.
La diferente evolucin que los estamentos. En Inglaterra la Asamblea
estamental sobrevive, mientras que en Francia o Espaa las Asambleas
estamentales desaparecen. Ya sea porque dejan de reunirse (Francia) o
porque son desmanteladas como hizo Carlos I en Espaa. Lo que se tradujo
en el triunfo de la monarqua absoluta.
La monarqua absoluta no supuso la desaparicin en su totalidad de las formas
feudales, que subsistieron, ni la desaparicin de la burguesa que sigui
luchando por sus intereses a travs del Rey.
La monarqua absoluta queda limitada por la ley divina y la natural, as como
por las leyes fundamentales del reino y las costumbres. Se trataba de una
herencia feudal.
El Rey era absoluto en su poder, no se somete a control ni comparte la
soberana con nadie. Puede declarar la guerra, administrar justicia, legislar,
etc. En este sentido es "absoluto", pero no puede ir contra la ley de Dios, la
costumbre del pueblo o la ley natural, ya que pasara a convertirse en un poder
tirano o desptico.

2. EL ESTADO: CONCEPTO Y ELEMENTOS
2.1. Concepto
Durante la Edad Media el trmino Estado haca referencia, tanto a la
funcin o profesin, como a los distintos estamentos representados en la
Asamblea -Estados Generales-.
Es Maquiavelo el primero que utiliza el trmino "Estado" en su obra El
Prncipe, para designar una nueva forma de organizacin poltica naciente,
caracterizada por la estabilidad y continuidad en el ejercicio del poder.
Actualmente distinguimos entre el Estado como institucin y el Estado como
comunidad. El primero es el conjunto de instituciones de gobierno de un pas.
4

El segundo es la sociedad sobre la que las instituciones ejercen el poder
poltico, siendo estos dos conceptos complementarios pues es impensable un
estamento sin el otro.
El Estado se puede definir como: la organizacin institucional del poder
poltico que se ejerce sobre una comunidad social en un territorio determinado.

2.2. Elementos del Estado
Son 4 los elementos que definen al Estado, pudiendo distinguir entre:
Elementos materiales (el pueblo y el territorio) son necesarios para la
existencia del Estado.
Elementos formales (el poder y el Derecho) explican la unidad del Estado
a travs de su actuacin sobre los elementos materiales.

2.2.1. El pueblo
Es el elemento personal y colectivo, integrado por el conjunto de personas que
conforman la comunidad poltica de un territorio independiente, no forman parte
de l ni los extranjero ni los aptridas, aunque les sean de aplicacin parcial
el ordenamiento jurdico del mismo.
El pueblo es objeto (como destinatario de las normas) y sujeto (como
gobernante, ya que participa en la actividad estatal y en la produccin
normativa a travs de la eleccin de aqullos que les van a representar en las
instituciones) del poder, aunque cambiar su concepto dependiendo de los
regmenes polticos que puedan existir, en los democrticos, es en el pueblo y
no en el Estado, en donde reside la soberana (se suele recoger en los Textos
Constituciones). En la Constitucin espaola: "la soberana nacional reside en
el pueblo espaol del que emanan los poderes del Estado".
Los conceptos de pueblo y nacin no siempre han sido equiparables a efectos
de distribucin de soberana; aunque en la Edad Media han sido sinnimos, en
los albores de la Ilustracin se viene a diferenciar soberana popular
(reconocimiento del sufragio universal) y soberana nacional (sufragio
censitario). En los sistemas democrticos actuales no hay distincin entre los
conceptos pueblo o nacin, o entre soberana popular o nacional, debido al
reconocimiento del sufragio universal, lo que no impide que posean otro tipo de
connotaciones polticas, sociolgicas, etc.
Para Kelsen el pueblo es un mero objeto de poder.
Para Maquiavelo es sujeto pasivo de la organizacin del Estado.

2.2.2. El territorio
Es el concepto jurdico que determina el mbito espacial del Estado; un mbito
delimitado a travs de la "frontera" que define, tanto en tierra, en mar como
en aire, el mbito geogrfico de cada Estado.
Son las fronteras martimas las que mayores problemas han creado, de ah que
Naciones Unidas se hayan preocupado en delimitar una serie de conceptos que
permiten definir cul es el territorio de cada Estado; cabe distinguir los
siguientes conceptos:
Mar territorial: franja costera de mar inmediatamente situada junto a
tierra firme (con una extensin de 12 millas marinas)
5

Zona econmica exclusiva: zona de mar en al que el Estado tiene
Derecho preferente de explotacin, conservacin y ordenacin de los
recursos naturales (200 millas, a contar desde tierra firme).
Plataforma continental: Parte del suelo y subsuelo marino contiguo a
tierra firme y profundidad inferior a 200m.
Problema distinto plantean las naves, aeronaves y sedes diplomticas, ya que
todas se rigen por las normas del Estado que abanderan. Las sedes diplomticas
no se consideran parte fsica del territorio del Estado.

2.2.3. El poder [HOT]
Se define como la capacidad de decisin y de influencia, y en lo que al poder
poltico se refiere, puede encontrar su base en la fuerza/dominacin, en la
autoridad o en ambas, pues el fundamento del poder poltico determina el propio
rgimen poltico del Estado, por lo tanto, la legitimacin de este poder
poltico ha ido variando al comps del proceso de conformacin y evolucin del
Estado.
En un principio, el poder poltico encontr su legitimidad en el dominio o la
fuerza de las armas y en la capacidad de sometimiento del sbdito, que no del
ciudadano.
Posteriormente, con las Monarquas absolutas, la legitimidad es de origen
divino. Despus de la 2 Guerra Mundial, su legitimidad slo puede encontrarse
en la democracia (en el pueblo, que es quien elige a los representantes que
ejercern ese poder poltico que de l emana).
Existe una conexin entre el "poder" y el concepto" soberana", el cual se
concibe segn BODINO como el poder nico del Estado, perpetuo, absoluto e
ilimitado, de dar leyes a los sbditos, declarar la guerra o negociar la paz,
la concesin de gracia
La "soberana" atribuida al Estado determina la inexistencia de otros poderes
dentro del Estado, y que el poder poltico sea dirigido a la obtencin del
inters general de la comunidad.
El Estado se institucionaliza, no existiendo, una coincidencia entre el titular
del poder y el sujeto que lo ejerce a travs del ejercicio de las competencias
en que ese poder se manifiesta.

2.2.4. El Derecho
En el Estado moderno, el Derecho es la expresin del ejercicio del poder
poltico, el ordenamiento jurdico estatal integra todos los ordenamientos
parciales dentro del territorio del Estado, ya que no slo las instituciones
estn dotadas de las facultades de dictar normas, tambin los particulares
pueden ejercer esa facultad, bien a travs de la iniciativa legislativa
popular, o de los convenios colectivos, etc.
Sin embargo, la integracin del Estado en organizaciones supranacionales, ha
supuesto, la integracin en el ordenamiento jurdico estatal, de normas cuya
procedencia no es interna del Estado, as, los Tratados internacionales
suscritos forman parte del ordenamiento jurdico estatal, e incluso las normas
que proceden de una organizacin supranacional, como ocurre en la Unin
Europea. ste es un hecho que puede dar lugar al planteamiento de una cierta
6

prdida de supremaca del ordenamiento jurdico respecto de aquellos mbitos de
competencia cedidos a esas organizaciones supranacionales.



Captulo 2 INICIO Y EVOLUCIN DEL RGIMEN CONSTITUCIONAL: EL SURGIMIENTO DEL
ESTADO LIBERAL
1. INTRODUCCIN: LA FILOSOFA LIBERAL Y SUS CONSTRUCCIONES DOCTRINALES
1.2. Diferentes versiones de la ideologa liberal
a) El liberalismo conservador y contrarrevolucionario de Burke, de Maestre,
Bonald, etc., que busca las races de la filosofa liberal en la
tradicin.
b) Liberalismo doctrinario, nacido en Francia, reconoce el sufragio
censitario, la soberana nacional es entendida como soberana de la
razn. Influy decisivamente en algunos Textos Constitucionales de
nuestro constitucionalismo liberal: Constituciones de 1837, 1845 y 1876.
c) El liberalismo utilitarista, hunde su raz en Locke y se desarrolla en
Inglaterra. De signo esencialmente individualista fue impregnndose de
los problemas sociales.
d) El liberalismo radical imperante en Espaa durante la Constitucin de
1812, en oposicin al liberalismo doctrinario, reivindicaba los
principios revolucionarios: soberana nacional, sufragio universal,
monarqua limitada, divisin de poderes.
e) Liberalismo econmico, que invoca el derecho de propiedad, la libertad
total de mercado y el abstencionismo estatal. Frente al que se sita el
liberalismo poltico precursor del derecho de resistencia y la libertad
de participacin poltica.

2. INICIO DEL PENSAMIENTO POLTICO LIBERAL
2.1. La concepcin de lo poltico en Locke
Locke intervino activamente contra el poder absoluto de la dinasta de los
Estuardo (tras su restauracin), lo que oblig al filsofo y teorizador
poltico a exiliarse. Una vez destronado el ltimo Rey de la dinasta Estuardo
(Jacobo II) y tras el triunfo de la Revolucin Gloriosa de 1688, regres a su
patria con Guillermo de Orange como nuevo Rey de Inglaterra.
Ha sido considerado como el iniciador de una nueva etapa: el liberalismo
poltico. Su pensamiento se inserta en el llamado iusnaturalismo racionalista,
construyendo su teora poltica desde una combinacin de mtodos, que subyace
en sus dos obras ms notables: Ensayo sobre el entendimiento humano y Dos
tratados sobre el gobierno civil, en ste ltimo pretende disear un sistema
liberal de gobierno oponindose al absolutismo de Hobbes, aunque ambos parten
del iusnaturalismo racionalista, por lo que ven en el pacto el instrumento
que va a hacer posible el trnsito del Estado de naturaleza al Estado social o
civil. A pesar de ello obtienen conclusiones antagnicas.
Para Locke, en el Estado de naturaleza, a diferencia de Hobbe, los hombres no
estn en permanente guerra, sino que todos son libres e iguales, son sujetos de
determinados derechos (vida, libertad y propiedad), y en donde la voluntad de
los ciudadanos de someterse al poder poltico del Estado, no supone la cesin
7

de sus derechos, justificando el derecho de resistencia ante ese poder
poltico.
La constitucin del Estado es una mejora en la forma de vida de los hombres, ya
que, a travs de l, se asegura la defensa de la posible vulneracin de los
derechos que los seres humanos posean en el Estado de naturaleza.
La comunidad delega su autoridad, su soberana a sus representantes
(Parlamento) y el Monarca constitucional (Ejecutivo) quien garantiza su
ejecucin y junto a ambos poderes debe existir un poder federativo que asegure
las relaciones del Estado en el mbito exterior.
La comunidad podr recabar para s su soberana inicial cuando considere que la
autoridad delegada no ha sido utilizada para la consecucin de los fines que
dichos poderes estn llamados a cumplir. Su planteamiento pone de manifiesto un
pensamiento en el que la separacin Iglesia/Estado (laicismo) es ya una
realidad.
[LEER (no estudiar)
Locke, en su obra Dos tratados sobre el gobierno civil, refleja las demandas
polticas de la sociedad y la opinin pblica que combata el absolutismo.
Locke parte del estado de naturaleza y su total inseguridad. El estado de
naturaleza est regido por la ley natural. Conforme a ella, el individuo tiene
derecho a castigar el crimen, protegerse a s mismo y a los dems y obtener
reparacin del dao. Pero esto mismo lo hace inseguro.
El nico medio de conservar los derechos con seguridad es la unin de los
hombres en sociedad, mediante un pacto con el cual se construye un cuerpo
poltico con suficiente autoridad para salvaguardar los bienes y los derechos
de todos. Nadie puede tomarse la justicia por su mano.
Pero Locke entiende que no es necesario entregar todo el poder a la autoridad
constituida. De manera que, cuando la autoridad acta de forma contraria a su
misin, el pueblo es libre para instituir una nueva.
Por tanto, el poder est vinculado al fin para el que fue instituido: la
salvaguarda de los derechos naturales. Estos son, fundamentalmente, la vida, la
libertad y la propiedad. Adems, el poder se ejerce sobre todo el territorio de
la comunidad.
As pues, Locke distingue tres funciones o poderes en un Estado constituido:
legislativo, judicial y ejecutivo; en ocasiones se habla de legislativo,
ejecutivo y federativo.]

3. RELEVANCIA DE LOS PROCESOS REVOLUCIONARIOS LIBERALES
3.1. La Revolucin Gloriosa (Inglesa)
Frente a Francia, donde las Asambleas estamentales dejan de reunirse a partir
de 1614, la Asamblea estamental del Parlamento ingls (especialmente la Cmara
de los Comunes) consigue convertirse en una verdadera Cmara de representacin
nacional.
Esta es la razn de que se considere que la Revolucin inglesa no signifique
en la historia de Inglaterra, una lucha entre el Parlamento estamental
anticuado y una monarqua que intenta imponerse, sino un choque entre dos
potencias ascendentes; cada una de las cuales aspira a representar al Estado
moderno en formacin.
8

El poder absoluto de la dinasta de los Estuardo estuvo presente en Inglaterra
durante el s. XVII, interrumpida por la instauracin de la Repblica de
Cromwell, poca en la cual se adoptar, el primer Texto Constitucional escrito
de la historia: el Instrumento de Gobierno de 1653.
Antes de la instauracin de la Repblica (1628) se aprob la Peticin de
Derecho, documento que vino a limitar los poderes regios y declara la necesidad
de consentimiento parlamentario para el establecimiento de tributos, adems de
reivindicar otros derechos ya reconocidos en textos y pocas anteriores (Carta
Magna de 1215).
En 1649 se aprueba el Agreement of the Free People, documento en el que se
expresa la idea relativa a las separacin de poderes ejecutivo/legislativo,
como la que se refiere a la existencia de una ley superior al Parlamento.
En plena restauracin monrquica se aprobara la Ley de Habeas Corpus (1679)
que prohbe retener a una persona en prisin durante ms tiempo que el
establecido sin ponerla a disposicin judicial.
En 1687 Jacobo II suspende las leyes aprobadas por el Parlamento en defensa de
la Iglesia Anglicana, ste sera el ltimo rey de la dinasta Estuardo, al ser
depuesto por el Parlamento un ao despus, siendo proclamado nuevo rey
Guillermo de Orange, triunfando as la soberana del Parlamento, lo cual
determinar la aprobacin de la Declaracin de Derechos de 1689, en donde se
limitarn, todava ms, los poderes del Rey, a la vez que se afirman los del
Parlamento.
La Revolucin Gloriosa de 1688, supuso el triunfo en Inglaterra del denominado
rule of law o gobierno del Derecho, se instaura un rgimen liberal, tanto desde
el punto de vista poltico (reconocimiento de la libertad individual, religiosa
y de prensa, establecimiento de judicatura independiente, limitacin de poderes
regios, establecimiento de parlamentarismo oligrquico), como econmico
(reconocimiento del Derecho de propiedad, y de las libertades de trabajo,
industria y comercio).

3.2. Revolucin americana
En pleno s. XVIII, las 13 colonias americanas dependientes, econmicamente, de
la metrpoli britnica, manifestaron su descontento por la desigualdad con que
se les haba aplicado el Derecho ingls en relacin con la metrpoli, generando
sucesivos enfrentamientos que, inevitablemente van a desembocar en la lucha por
la independencia y, posteriormente en el nacimiento de los EEUU de
Norteamrica.
En 1765 rechazaron con xito un elevado impuesto que gravaba el azcar y la
melaza, por no haber sido aprobado por sus representantes. En 1774 el Congreso
Continental reunido en Filadelfia, determin la necesidad de consentimiento
para la imposicin de nuevos tributos, as como suspender el comercio con la
metrpoli britnica. Un ao ms tarde, en el Segundo Congreso, una nueva
declaracin hace hincapi en la necesidad de la lucha armada, designando para
ello a George Washington como jefe de las Fuerzas Armadas. Habr que esperar
hasta el 4 de Julio de 1776, para que la Declaracin de Independencia de los
EEUU de Amrica, hecha pblica por el Congreso reunido en Filadelfia, sea ya
una realidad, en la cual late el pensamiento poltico de la Ilustracin,
especialmente el de Locke.
9

Las Colonias-Estado, decidieron formar una Confederacin bajo la norma Los
Artculos de la Confederacin. El Congreso asumi la direccin de la guerra,
que fue ganada por la Confederacin, as como el resto de las escasas
competencias que le correspondan, plantendose la reforma de su Artculos a
fin de asumir mayores atribuciones, proceso que culminar con la redaccin de
un proyecto constitucional, posteriormente aprobado y ratificado por la mayor
parte de los Estados miembros. Nace as la primera Constitucin escrita y
rgida de la historia constitucional en 1787, un Texto que fue aprobado sin una
Declaracin de derechos, si bien estos derechos seran asumidos por la norma
suprema a travs de sus Diez Primeras Enmiendas aprobadas el 15 de diciembre de
1791.
Hay que destacar adems la aprobacin de la Declaracin de Derecho del Buen
Pueblo de Virginia de 1776, en donde los derechos del hombre aparecen como
presupuesto de toda Constitucin poltica.
El Federalista es un documento que se dirige a divulgar el Texto Constitucional
norteamericano, con objetivo didctico, pero adems se trata de un documento
que delimita conceptos jurdico-polticos de gran relevancia para el Derecho
Constitucional, entre otros, los relativos al poder constituyente, al concepto
de pueblo, al valor normativo supremo de la Constitucin, al sistema
representativo, a la definicin de lo que debe entenderse como Repblica, o lo
que se considera un buen gobierno.
"Un buen gobierno implica 2 cosas: primero, fidelidad a su objeto, que es la
fidelidad del pueblo; segundo, un conocimiento de los medios que permita
alcanzar mejor ese objeto".
En definitiva, con el proceso revolucionario americano se configura un Gobierno
bajo una Constitucin escrita, concebida por primera vez como la norma suprema
del ordenamiento jurdico, con aportaciones que son esenciales para el Derecho
Constitucional, como las relativas al control constitucional de las leyes
mediante el sistema del judicial review (o modelo de control difuso de la
constitucionalidad de las leyes); o la organizacin federal del Estado, as
como el presidencialismo como sistema de gobierno.

3.3. Revolucin francesa
Se considera como el proceso revolucionario por excelencia, ya que trae consigo
una nueva fundamentacin ideolgica del Estado, est formulada con
pretensiones de universalidad e intemporalidad. Signific el fin del
absolutismo y el fin de una sociedad cimentada en el privilegio, as como la
prdida de influencia de la Iglesia (estado laico).
Supone, de un lado, el establecimiento de los principios fundamentales del
constitucionalismo clsico (origen del rgimen constitucional) a travs de la
plasmacin de su ideario poltico en el fundacional texto de la Declaracin de
los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789; ideario que contiene
planteamientos esgrimidos ya por Montesquieu (separacin de poderes) y por
Rousseau (ley como expresin de la voluntad general); as como el
reconocimiento de derechos individuales con carcter universal.
De otro, la proclamacin del imperio de la ley, de la cual, viene a surgir el
Derecho Pblico, luego extendido a toda Europa, basado en el principio de
legalidad, lo que no ha tenido lugar en el Derecho ingls, pues a diferencia
10

del continental, es fundamentalmente consuetudinario, por lo que ha imperado un
Common Law esencialmente judicial, en donde los jueces se constituyen en un
elemento clave en la creacin del Derecho.
Por todo ello, se puede afirmar que, la Revolucin francesa supondr una nueva
fundamentacin ideolgica del Estado, plantendose en ella, los grandes
problemas que caracterizarn la evolucin del Estado Liberal de Derecho como
nuevo modelo de Estado (Derecho de resistencia y Derecho Humanos, divisin de
poderes, limitacin jurdica del poder poltico, la nacin y la representacin
poltica); todo ello se extender a otros pases de la Europa occidental.



Captulo 3 EVOLUCIN DEL ESTADO LIBERAL AL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE
DERECHO
1. EL ESTADO LIBERAL DE DERECHO
1.1. El Estado liberal como Estado de Derecho
El Estado liberal de Derecho surge como reaccin de la burguesa al Antiguo
Rgimen. Cuestiones concebidas por Locke (derechos del individuo), por
Montesquieu (divisin de poderes como instrumento de garanta de libertad
poltica), o por Sieyes (soberana nacional), se convierten en las ideas matriz
de la nueva organizacin poltica, la cual surge como fenmeno histrico, en
Inglaterra tras la Revolucin Gloriosa (1688), en Norteamrica tras su
Declaracin de Independencia (1776) y en Francia con la Revolucin de 1789. Sin
embargo, es a la doctrina alemana a la que se le debe el concepto de Estado de
Derecho.
Las primeras formulaciones, as como la propia expresin de Estado de Derecho,
se deben a los tericos alemanes Stahll y a Mohl. La principal caracterstica
de este Estado ser la limitacin del poder poltico a travs del Derecho.
Desde esta consideracin, la dogmtica alemana puso de manifiesto, que no todo
Estado sometido a la ley puede considerarse como Estado de Derecho, sino aqul
en el que la ley emana de una Asamblea de representacin popular.
Con el Estado liberal de Derecho se configura del Estado constitucional, que en
su formulacin incorpora como principios: el imperio de la ley, la divisin de
poderes, la legalidad de la Admn., y el reconocimiento de determinados
derechos y libertades.
A) El imperio de la ley: se considera la ley como expresin de la voluntad
general, es por ello que, el origen de la ley es determinante para establecer
si realmente nos encontramos ante un Estado de Derecho. Se considera que slo
cuando la ley se elabora y aprueba por una Asamblea de representantes
libremente elegidos por el pueblo, la ley puede actuar como lmite al poder
poltico. De ah que, no todo Estado legal sea Estado de Derecho.
B) La legalidad de la Administracin: no es ms que una concrecin del
principio del imperio de la ley. La Admn., en su actuacin, se encuentra
sometida a lo establecido por la ley, siendo susceptible de control judicial.
C) La divisin de poderes: fue Locke el primero que determin la necesidad de
distribuir el poder poltico, hasta ese momento concentrado en el monarca;
distinguiendo entre el Poder legislativo (Parlamento), que asume la elaboracin
y aprobacin de la ley; el Poder ejecutivo (el Monarca constitucional), al que
11

corresponde asegurar la ejecucin de la ley; y el Poder federativo, dirigido a
asegurar las relaciones del Estado con el exterior. Teora que influir en la
doctrina de Montesquieu, para quien la separacin entre los distintos poderes
del Estado: legislativo, ejecutivo y judicial, ser clave para garantizar la
libertad y seguridad del ciudadano, ya que el poder podr ser objeto de
control.
D) Reconocimiento de derechos y libertades: es un momento en que slo se van a
reconocer un conjunto de derechos bsicos que afectarn tan solo a una parte de
la poblacin.: propiedad, libertad, seguridad e igualdad, sern los principios
bsicos mantenidos por el Estado liberal. El movimiento constitucional
encuentra su fundamento en el reconocimiento y garanta de la libertad, su
primera definicin, desde un punto de vista jurdico, se observa ya en la
Declaracin de Derecho del Hombre y del Ciudadano (1789), en la Declaracin de
Derecho del Buen Pueblo de Virginia (1776), as como en la Declaracin de
Independencia de los EEUU (4 de julio de 1776).
La igualdad tambin es una de las conquistas de las Revoluciones liberales de
finales del s. XVIII. La igualdad aparece como un valor superior de la
sociedad, rompiendo con los privilegios existentes. Sin embargo, en su
concepcin liberal primigenia, se entiende nicamente como igualdad en la
aplicacin del Derecho, tal y como manifiesta en su art. 1 la Declaracin de
Derecho del Hombre y del Ciudadano: Los hombres nacen y permanecen libres e
iguales en Derecho. Las distinciones sociales slo pueden fundarse en la
utilidad comn. Habr que esperar a la crisis del Estado liberal y posterior
consolidacin de un nuevo modelo: Estado social de Derecho para que se ample
el contenido del principio de igualdad.

1.2. Caracteres del Estado liberal de Derecho
Con el Estado liberal de Derecho se configura el Estado constitucional, tiene
entre otros rasgos: la consideracin aislada del individuo, la disociacin
entre Estado-sociedad, abstencionismo, su carcter nacional y carcter
representativo.
A. El Estado liberal como Estado individualista: el Estado Liberal se
configura como una forma de organizacin poltica al servicio del
individuo, no consiente ni permite la existencia de organizaciones
intermedias entre el Estado y el individuo (partidos polticos,
asociaciones, etc.) determinando su prohibicin.
B. Disociacin entre Estado y sociedad: influido por teoras pactistas de la
poca, se caracteriza por la estricta separacin entre el Estado y la
sociedad civil, ello responde a la separacin entre lo ideolgico-
poltico y lo econmico propio del capitalismo liberal. Mientras la
sociedad se concibe como sistema de necesidades (mbito de lo prctico-
concreto), el Estado aparece como el realizador de la idea moral
(mbito de lo universal). El constitucionalismo que surge en esa
circunstancia trata de realizar la idea moral del Estado evitando que
penetre en l lo prctico-concreto.
C. El Estado liberal como Estado abstencionista: el principio de la Escuela
de Manchester dejad hacer, dejad pasar; el mundo marcha por s solo,
define el rasgo que, por excelencia, caracteriza al Estado liberal, su
12

abstencionismo. El movimiento fisiocrtico (corriente del pensamiento
ilustrado donde convergen el utilitarismo e iusnaturalismo, y contrarios
al mercantilismo) propugn, con carcter general, el abstencionismo: en
el mbito de las relaciones sociales, el Estado debe limitarse a su
reconocimiento a travs del Derecho. Y en el econmico, las leyes del
mercado son bastantes para la autorregulacin de la economa, sin que
precise la injerencia del Estado.
D. El Estado liberal como Estado constitucional: aparece el concepto moderno
de Constitucin como lmite de los poderes pblicos y garante de la
libertad del ciudadano; idea reflejada en art. 16 de la Declaracin de
Derechos del Hombre y del Ciudadano (1789): en todo pas donde no estn
garantizados los derechos y libertades y reconocida la separacin de
poderes, no existe Constitucin..
Aparecen los primeros Textos Constitucionales liberales escritos, cuya
concepcin normativa ser distinta en Europa y Amrica. Mientras para los
liberales europeos, la limitacin del poder poltico se encontraba
garantizada con el reconocimiento de derechos naturales y la divisin de
poderes; para el americano la Constitucin se concibe como la norma
suprema del ordenamiento jurdico. Concepcin que no se asumir en Europa
hasta principios de s. XX.
Frente al absolutismo monrquico, donde el Rey personifica al Estado, en
el liberalismo el Estado personifica a la nacin, deviniendo en nacin
soberana. La nacin es entendida como entidad abstracta que se identifica
con una determinada clase social, la burguesa.
E. El Estado liberal como Estado representativo: el mandato imperativo fue
sustituido por el mandato representativo, determinando una nueva relacin
basada, no en la obligacin de cumplir un mandato en beneficio de un
inters particular, sino en la mutua confianza y en la defensa y garanta
de los intereses generales.
An con todo, se trata de un mandato representativo oligrquico, debido
al sufragio censitario. Slo los intereses de una parte de la poblacin
se vean representados en el Parlamento. Tambin se alzaron voces
proclamando la defensa de las instituciones de democracia directa, que
una vez conseguida la consagracin definitiva del sufragio universal,
estas instituciones fueron fundamentalmente preconizadas por grupos
conservadores y fascistas.

1.3. Crisis del Estado liberal y sus alternativas
El modelo liberal no supo dar respuesta a las crecientes necesidades sociales
de la poca. La desigualdad y marginacin de la clase obrera, consecuencia de
la inactividad del Estado en el mbito econmico, aument el conflicto entre
burguesa y proletariado.
La clase trabajadora luchar por ver representados sus intereses en las
instituciones del Estado, para lo que se exige el sufragio universal,
consiguindose el masculino a finales del s. XIX, no consolidndose plenamente
hasta bien adentrado el s. XX con el sufragio universal femenino. Por otro
lado, el Estado comienza a intervenir en procesos econmicos privados,
asumiendo servicios pblicos de baja rentabilidad, dndose entrada a la primera
13

correccin del modelo liberal clsico: el rgimen administrativo de servicios
pblicos, que tampoco dio solucin a las crecientes demandas de la sociedad. El
modelo experimentar una serie de reacciones, apareciendo como alternativas,
nuevas formas de Estados:
El Estado socialista: fruto de la reaccin del movimiento marxista,
que se consolida tras la Revolucin rusa de 1917.
El Estado fascista: resultado de la reaccin de determinados
sectores de la burguesa, teniendo lugar en el perodo entre
guerras, decayendo al terminar la 2 Guerra Mundial, excepto en
Espaa (nacionalsocialismo alemn y fascismo italiano).
El Estado social de Derecho: que viene a ser una reaccin de ese
sector de la burguesa que, basndose en los principios del Estado
liberal de Derecho, pretende otorgarles un nuevo y distinto
significado.
[LEER (no estudiar)
El Derecho constitucional nace y cobra sustantividad en el marco del Estado
liberal.
El Estado liberal fue siempre lo fuerte que la sociedad burguesa necesit que
fuera. La burguesa liberal disociaba la realidad en dos regiones separadas y
frecuentemente antagnicas: el Estado y la sociedad civil. En el terreno
econmico la sociedad consiste en el marco de las relaciones de mercado entre
sujetos econmicos iguales que deben poder traficar en plena libertad de
contratacin.
Esta ideologa encubra una situacin bastante distinta: ni las personas operan
slo como individuos sino insertas en el seno de grupos; ni son iguales; ni por
tanto, tan libres, sino que sus diferentes situaciones sociales los fuerzan,
los condicionan, aunque acaso no los determinen totalmente. Esta es una fase de
predominio del liberalismo sobre la democracia.
La lucha de los menos favorecidos, del cuarto estado, por participar en las
decisiones sociales y en la riqueza se plasm polticamente en una
reivindicacin del principio democrtico de sufragio universal. El ascenso del
proletariado signific un cambio en el papel del propio Estado. El proletariado
no tema al poder poltico sino a los poderes sociales y econmicos. Por ello
postulaba un poder poltico fuerte que lo liberara de esos obstculos para la
libertad e igualdad efectivas. El problema del Nuevo Rgimen era la
organizacin e igualdad en el seno de una sociedad libre.
La primera correccin del modelo liberal, dando entrada a la intervencin
estatal, fue el llamado rgimen administrativo de servicio pblico, en el que
los fines del Estado se expanden. El proceso estaba incoado ya en el periodo
napolenico y se desenvolvi durante todo el siglo XIX: el Estado asumi la
gestin de los servicios de correos y telgrafos; las compaas privadas
necesitaron una concesin administrativa para gestionar los servicios de
electricidad pero fueron, sobre todo, exigencias de la construccin del
ferrocarril. A fines de siglo, esta tendencia se manifiesta con toda solidez.)]




14

2. EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO [HOT]
2.1. Planteamiento general: Concepto y caracteres definidores
Ser Heller en 1929 quien, por primera vez, acue la expresin Estado Social de
Derecho para significar un nuevo modelo de Estado en oposicin a su predecesor
(el Estado liberal de Derecho) y a los Estados totalitarios, por ser incapaces
de hacer frente y resolver los nuevos problemas.
Con el Estado Social de Derecho, el Estado deja de ser abstencionista, para
intervenir en la sociedad y economa, asumiendo la denominada procura
existencial del ciudadano, de ah que la redistribucin econmica se efectuar
atendiendo criterios de justicia social, en orden a conseguir esa pretendida
"igualdad" formalmente proclamada por el Estado liberal. El Estado social
reclama una poltica econmica distinta a la del Estado liberal, pretendiendo
una economa concertada, planificada, lo que se ha denominado tras la Segunda
Guerra Mundial, como Estado de bienestar social.
El Estado demanda una nueva relacin sociedad-Estado, donde los ciudadanos se
encuentran legitimados para participar en la formacin de la voluntad estatal,
ejerciendo una actividad de control sobre la misma.
Segn Prez Royo, el Estado social es una consecuencia del proceso de
democratizacin del Estado. El Estado debe dar respuesta a todos los sectores
de la sociedad y no exclusivamente a una parte de la misma. As, el principio
democrtico se configura en un elemento esencial del carcter social del
Estado, dado que desde la democracia, ser posible conseguir los fines de
igualdad y justicia que del Estado social se reclaman.
El nuevo modelo de Estado exige, un replanteamiento de la doctrina clsica de
la divisin de poderes. La sociabilidad del Estado modifica el papel que el
Ejecutivo asume dentro del Estado, y con ello, la relacin del Parlamento-
Gobierno. Se tiende a lo que se denomina "parlamentarismo racionalizado" donde
el Ejecutivo, asume mayor para conseguir el bienestar social que se le exige al
Estado.
Rasgos que caracterizan al Estado social de Derecho:
a) El Estado social como Estado de Derecho: El Estado asume el elemento
jurdico como lmite de su actuacin, arbitrndose sistemas de control.
b) El Estado social como Estado intervencionista: en los mbitos social y
econmico tendentes a la consecucin de la real y efectiva igualdad y
justicia social, bien a travs de prestaciones positivas del Estado a
favor de los menos favorecidos, bien a travs de la promocin de las
condiciones precisas para su logro.
c) El Estado social como Estado democrtico y Estado de asociaciones: se
extiende el derecho de sufragio hasta alcanzar el sufragio universal; el
ciudadano participa en la vida del Estado mediante instituciones de
democracia directa. Surge una nueva relacin entre gobernante gobernado
como consecuencia de la relevancia que adquieren, como instancias
intermedias, los partidos polticos y otras asociaciones.
d) El Estado social como Estado reconocedor y garante de derechos y
libertades: el Estado social adems de reconocer los derechos del Estado
liberal, pretende otorgarles contenido material.
El Estado social supone: De un lado, la asuncin de los derechos socio-
econmicos, se trata, en palabras de A. Fernndez Miranda, de derechos de
15

prestacin cuya efectividad requiere la creacin, organizacin y sostenimiento
financiero de un servicio pblico. Se podra decir que, gobernar es, en gran
medida, establecer las fuentes de ingreso y jerarquizar el gasto.
De otro, la ampliacin del contenido del principio de igualdad, junto a la
igualdad ante la ley (en cuanto a aplicacin), se reconoce la igualdad en la
ley o en el contenido de la norma, siendo las dos vertientes de la igualdad
formal, que se traduce en la prohibicin de discriminaciones, imponindose, el
principio de igualdad como lmite al legislador.
Al lado de la igualdad formal, aparece una nueva dimensin del principio de
igualdad, la igualdad real, efectiva, de hecho o de oportunidades (igualdad
material). Se admite la diferencia normativa siempre que se trate de una
diferencia dirigida a la consecucin de la igualdad real y efectiva, pues habr
que partir de la desigualdad real para poder conseguir la pretendida igualdad.
Es por ello, que no todo trato desigual es discriminatorio.

2.2. Crisis del Estado social
El Estado social no est exento de problemas, de ah que sea habitual plantear
la crisis de este modelo de Estado, la cual ha ido en aumento tras la crisis
energtica de los aos setenta.
La crisis econmica ha determinado el aumento de los gastos del Estado y la
disminucin de los ingresos, y por ende, del efectivo necesario para lograr esa
procura existencial. La crisis econmica ha terminado por afectar al modelo
de Estado de bienestar, llegndose incluso a plantear la crisis del mundo
contemporneo.
Ahora bien, ello no debe hacer desaparecer la idea social del Estado. Cierto es
que el aumento del gasto hace difcil poder atender todas las demandas
sociales, pero sean muchos o pocos los recursos pblicos, siempre que exista
justicia redistributiva, podremos afirmar la vigencia del Estado social, un
modelo de Estado que proclama nuestra Constitucin, es por ello que, la crisis
del Estado social, lejos de eliminar este modelo, devendr en la reelaboracin
doctrinal del mismo y su transformacin para adaptarlo a las necesidades de las
sociedades actuales.

3. EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO [HOT]
3.1. El principio democrtico y la concepcin actual del Estado de Derecho
La concepcin actual del Estado de Derecho lejos se encuentra de esa primera
concepcin que se identific con el Estado liberal.
A) El imperio de la ley: su legitimidad. El Estado liberal reconoce el sufragio
censitario, siendo la ley tan solo la expresin de la voluntad de la burguesa,
es decir, de aquellos que tenan representados sus intereses en el Parlamento.
El Estado liberal de Derecho ha sido, por tanto, un Estado de Derecho
predemocrtico que ha evolucionado hacia la democracia. En la actualidad, solo
es Estado de Derecho el Estado democrtico, aqul en el que el Derecho es
verdadera expresin de la voluntad soberana del pueblo (sufragio universal).
Cuando el Derecho no es de elaboracin democrtica, no sera posible afirmar la
sumisin del poder poltico al Derecho, en tal caso, seran los poderes
pblicos los que determinaran en cada momento y a su libre arbitrio, cul va a
ser la legalidad vigente (Estado totalitario o autocrtico).
16

Por otra parte, y en relacin a nuestro ordenamiento jurdico, no es posible
atribuir al principio imperio de la ley el mismo significado que ostentaba en
el Estado liberal de Derecho, por varias razones:
a. Porque el Parlamento deja de asumir, en exclusiva, el monopolio de la
ley, y aunque continua ostentando la funcin legislativa, esta misma
funcin tambin es ejercida por el Gobierno, bien a travs de normas con
rango de ley (decretos-ley; decretos legislativos), bien a travs de su
iniciativa legislativa preferente.
b. El establecimiento de un Estado compuesto, determina la existencia de
entes territoriales menores (Cdigo Civil.AA.), dotados de rganos con
capacidad legislativa propia.
c. Aunque la ley se siga considerando como expresin de la voluntad general,
ha perdido ese carcter abstracto y general propio del Estado liberal.
Junto a la ley general aparece la denominada ley medida o ley
singular, adems deja de ser en la actualidad la norma suprema del
ordenamiento jurdico pudiendo ser susceptible de control de
constitucionalidad por parte del Tribunal Constitucional.
B) Divisin de poderes y legalidad de la actuacin administrativa: si bien es
comnmente admitida la divisin tripartita montesquieuniana, en la actualidad,
ms que una divisin de poderes, lo que se produce es una colaboracin entre
los distintos poderes del Estado para el efectivo ejercicio de sus funciones.
Asimismo, los poderes del Estado en el ejercicio de su actividad debern
respetar escrupulosamente el contenido de la norma, debindose habilitar
mecanismos que garanticen el sometimiento a Derecho por parte de los poderes
pblicos, y stos, sin exclusin, asumen la responsabilidad que se derive de su
actuacin cuando sta no se ajuste a Derecho.
C) Los derechos y libertades: el contenido del Derecho: frente al
reconocimiento formal de esos derechos bsicos de la clase burguesa, propio del
Estado liberal de Derecho, el Estado actual reconoce nuevos derechos, como son
los de carcter social y econmico, les otorga contenido material, as como la
tutela efectiva para garantizar la libertad del ciudadano.
En resumen, para que un Estado pueda ser calificado de Estado de Derecho se
exige que el Derecho:
Se configure como lmite par la actuacin de los poderes pblicos, y
stos asumirn su responsabilidad cuando su actuacin no se ajuste al
Derecho.
Que sea el resultado de la elaboracin democrtica del pueblo.
Sea reconocedor y garante de los derechos y libertades de los ciudadanos.
Determine la desconcentracin del poder poltico del Estado.
Arbitre mecanismos que garanticen la responsabilidad poltica y jurdica
de los poderes pblicos.

3.2. El Estado social y democrtico de Derecho en la Constitucin espaola de
1978
La ley Fundamental de Bonn, defini al estado alemn: Estado federal,
democrtico y social, una frmula que influir en la Constitucin espaola
vigente, cuyo art.1.1 Espaa se constituye en un Estado social y democrtico
de Derecho.
17

El Estado de Derecho no puede consistir solo en que sea observado el Derecho en
el ejercicio del poder, sino que debe incorporar las ideas de justicia y de
lmite y control del poder por el Derecho como garanta de libertad poltica.
El Estado social, en tanto Estado democrtico, debe ser un Estado reconocedor y
garante de la soberana popular, del pluralismo poltico, de los derechos y las
libertades de las personas y de la participacin ciudadana, en condiciones de
libertad e igualdad, a travs de instituciones democrticas. Estado social y
democrtico que deber actuar conforme al procedimiento jurdicamente
establecido, con sometimiento pleno a la Constitucin y al resto del
ordenamiento jurdico
Se puede concluir afirmando con Torres del Moral que, el Estado social y
democrtico de Derecho representa un estadio en el que, a la vieja aspiracin
de la limitacin jurdica del poder (tesis), se le une la de que, ese poder
acte e incida en la sociedad para remodelarla (anttesis), lo que slo puede
hacer lcitamente ese poder (sntesis) si est legitimado democrticamente, si
respeta los procedimientos jurdicos, si garantiza los derechos y libertades,
si es responsable de su actuacin y si no bloquea los mecanismos de su
reversibilidad de sus opciones polticas. Una idea, plasmada en la
Constitucin, tanto en el Prembulo, como en su articulado.
Todo ello permite identificar como manifestaciones propias del Estado Social de
Derecho las siguientes:
Regulacin por parte de nuestra Constitucin del principio de igualdad:
configurndolo, en primer lugar, como uno de los valores superiores de
nuestro ordenamiento jurdico, junto a la libertad, la justicia y el
pluralismo poltico. De ah que deba presidir la actuacin de todos los
poderes pblicos, y que todos los Derecho deban ser interpretados,
ejercidos y reconocidos en trminos de igualdad.
La igualdad formal o igualdad jurdica, es reconocida en el art. 14,
prohibiendo la discriminacin por razones de raza, nacimiento, sexo,
religin, opinin o cualquier otra circunstancia personal o social.
Igualdad formal que deber interpretarse en su conexin con la igualdad
material, art. 9.2., en cuya virtud, se exige la actuacin del Estado
para conseguir que la igualdad que se proclama sea real y efectiva.
La regulacin, reconocimiento y garanta por parte de nuestra
Constitucin, de determinados derechos de carcter econmico y social,
mediante los que se pretende esa procura existencial asumida por el
Estado social.
La regulacin constitucional de la denominada Constitucin econmica,
concebida como el conjunto de preceptos o artculos de una Constitucin
que regulan para el futuro el sistema econmico de un pas. Cobrando
especial inters el Captulo III De los principios rectores de la
poltica social y econmica, del Ttulo I De los derechos y deberes
fundamentales y el Ttulo VII "Economa y Hacienda".
El art. 1.2., mediante el cual se proclama la soberana del pueblo
espaol, del que emanan todos los poderes del Estado.
El art. 1.1, mediante el que se consagra el pluralismo poltico como
valor superior de nuestro ordenamiento jurdico.
18

El art.23, que reconoce el derecho de participacin de los ciudadanos en
los asuntos pblicos.
En cualquier caso, hay que apuntar que el modelo de Estado social y democrtico
de Derecho as entendido, tampoco ha terminado su evolucin, observndose en l
dos tendencias:
1. Su configuracin como Estado de partidos, un modelo de Estado que
determina una nueva relacin entre Parlamento-Gobierno.
2. La apertura internacional y la integracin supranacional creciente del
Estado actual, lo que determina, cada vez mayor complejidad de las
sociedades democrticas avanzadas, pues, la globalizacin y la sociedad
de la informacin se imponen y las fronteras se difuminan, lo que,
influir, en la evolucin futura del Estado.



Captulo 4 EVOLUCIN DEL ESTADO EN LA ACTUALIDAD: EL ESTADO DE PARTIDOS
1. INTRODUCCIN
El modelo de Estado Social y Democrtico de Derecho vigente, no parece haber
culminado su evolucin. Una de las tendencias que se observan es, su
configuracin como un Estado de partidos, lo cual incide directamente en las
relaciones Parlamento-Gobierno, dada la relevancia que adquieren los partidos
polticos y, sobre todo, aquellos mayoritariamente representados en las Cmaras
Legislativas.
Los partidos proporcionan al Estado los medios para su configuracin
democrtica y al electorado la lista de personas entre quienes han de elegir a
sus representantes, adems se constituyen en los canales de ascenso de las
necesidades sociales, sistematizando las demandas sociales en programas
coherentes de accin poltica.
La irrupcin de los partidos polticos en la vida del Estado, ha supuesto una
transformacin de dimensiones extraordinarias en el funcionamiento real de las
instituciones, en la estructura del Estado e, incluso, en el sistema de
legitimidad.

3. PLURALISMO Y PARTIDOS POLTICOS
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos seala: sin pluralismo poltico no es
posible la existencia de la democracia, al no poder concurrir dos de sus
atributos esenciales, como son la libertad poltica o la ley como expresin de
la voluntad general.
El pluralismo supone el reconocimiento de grupos sociales entre el individuo y
el Estado, es decir, una pluralidad de doctrinas u opiniones, referente al
gobierno de los Estados, que conlleva el nacimiento de formaciones sociales que
son expresin de ese pluralismo (ONG, grupos ecolgicos, asociaciones
representativas de intereses profesionales y econmicos), desempeando un papel
esencial en el buen funcionamiento de la democracia.
La incorporacin de los partidos polticos a los Textos Constitucionales no se
produce hasta mediados del s. XX. Hans Triepel aprecia en las relaciones
Estado-partidos polticos las siguientes etapas:
19

a) Fase inicial de rechazo: consecuencia del individualismo caracterstico
de los inicios del Estado Liberal, en virtud del cual, se prohbe la
existencia de cualquier tipo de organizacin intermedia entre la sociedad
civil y el Estado.
b) Fase de ignorancia: propia del Estado Liberal, en la que los partidos se
reconocen pero son configurados como meras asociaciones privadas, no
siendo susceptibles de constitucionalizacin.
c) Fase de reconocimiento legal: se corresponde con las primeras
transformaciones del Estado Liberal, en la que su legalizacin en las
Leyes Electorales y los Reglamentos Parlamentarios, supone la aceptacin
del indiscutible papel que desempean en la formacin de la voluntad
poltica del Estado.
d) Fase de constitucionalizacin: su incorporacin en los Textos
Constitucionales supone, en primer lugar, reconocer su papel esencial, su
existencia; y en segundo lugar, encomendarles constitucionalmente
aquellas funciones que venan desempeando; y en tercer lugar, someter a
los partidos a un sistema de control.
Debemos advertir, que frente al proceso de constitucionalizacin, que despus
de la 2 Guerra Mundial se produce de forma generalizada en la Europa
occidental, fruto de las terribles experiencias vividas como consecuencia de
los regmenes totalitarios nacionalsocialista y fascista; en los pases del
llamado bloque sovitico, el destino de los partidos fue especialmente sombro,
pues, con base en el dogma de la dictadura del proletariado primero, y en el
marco doctrinario de la soberana limitada despus, se impuso el partido nico,
eliminndose cualquier vestigio de pluralismo poltico.
En nuestra historia constitucional, las fases de Triepel, de rechazo e
ignorancia, resultaron especialmente prolongadas, puesto que hasta la
Constitucin de 1869 no se reconoci el Derecho de asociacin. Llama tambin la
atencin que la Constitucin Republicana de 1931 no contemplase, en su
articulado, la regulacin de los partidos, a los que incluso, evit mencionar,
de ah que de forma incidental aludiese, en su artculo 62, a las fracciones
polticas.
Con el advenimiento del rgimen franquista, se vuelve a la fase de oposicin,
as en un Decreto, la Junta de Defensa Nacional, declara al margen de la Ley
todos aquellos partidos y agrupaciones sociales que hubiesen formado parte del
Frente Popular, con castigo de crcel por agrupacin ilcita, instituyendo un
nico partido: el Movimiento Nacional. (Constituido en 1937, integrado por
Unificacin de Milicias, Falange Espaola Tradicionalista y Juntas de Ofensiva
Nacional-Sindicalista, bajo la autoridad del General Franco).
Ser con la Constitucin espaola de 1978 cuando se produzca la
constitucionalizacin de los partidos polticos, lo que no obsta para reconocer
que, la ausencia de reconocimiento normativo de rango constitucional impidiera
el desarrollo institucional y doctrinal de los mismos en Espaa. Desde
comienzos del s. XIX empezaron a formarse asociaciones que constituyeron el
embrin de los partidos polticos.
[LEER (no estudiar)
De conformidad con el art. 6 de nuestra Norma Fundamental: los partidos
polticos expresan el pluralismo poltico, concurren a la formacin y
20

manifestacin de la voluntad popular y son instrumento fundamental para la
participacin poltica. Su creacin y el ejercicio de su actividad son libres
dentro del respeto a la Constitucin y a la ley. Su estructura interna y
funcionamiento debern ser democrticos. Su contenido normativo est ubicado
en el Ttulo Preliminar.
Destacar que, las funciones que constitucionalmente se le reconocen, no
permiten, sin embargo, que puedan ser configurados como rganos del Estado o
titulares de los poderes pblicos. Son asociaciones privadas que, por ejercer
funciones de relevancia pblica y constitucional, han sido calificados por el
Tribunal Constitucional de asociaciones cualificadas, pero el que figure en
el Ttulo Preliminar, no significa que el crear o pertenecer a un partido
poltico se est ejerciendo un Derecho distinto al de asociacin (Art. 22).]

7. EL RGIMEN DEMOLIBERAL COMO ESTADO DE PARTIDOS [HOT]
Los partidos polticos han sido, son y sern los actores principales de la
lucha por el poder poltico, producindose, tanto en su influencia como en su
significacin, una importante transformacin. En efecto, a la evolucin de su
tratamiento jurdico, cifrado por Triepel en cuatro fases (la de rechazo, la
ignorancia, reconocimiento legal y su constitucionalizacin), le corresponde
una evolucin sociopoltica, ntimamente ligada al progresivo aumento de la
demanda de participacin en la formacin de la voluntad poltica del Estado por
los diferentes estratos de la sociedad.
Durante el s. XIX prevalecieron en la mayor parte de los pases europeos, los
denominados:
Partidos de notables atendiendo a su composicin social.
Partidos de comit: por su estructura organizativa.
Partidos de representacin individual": en consideracin a tipo de
representacin que expresaban.
Estas estructuras organizativas, estaban integradas por un nmero reducido de
personas, cuya funcin principal consista en obtener votos a favor de un
candidato concreto, desarrollando su actividad, casi exclusivamente, durante
los periodos electorales; su direccin ejercida por notables (aristcratas,
granburgueses), lo financiaban y elegan a los candidatos.
Puede afirmarse que la entrada de la burguesa en la vida poltica estuvo
signada por el desarrollo de una organizacin partidaria basada en el comit, y
que mientras el sufragio fue limitado y la actividad poltica fue casi
exclusivamente una actividad parlamentaria de la burguesa, no hubo cambios en
la estructura partidaria.
A partir de finales de s. XIX, como consecuencia del desarrollo del movimiento
obrero (industrializacin), surgir un nuevo modelo: partido de aparato
partido organizativo de masa, a travs de los cuales las masas populares
expresaban sus reivindicaciones, entrando a formar parte de la escena poltica.
Con el surgimiento de los partidos socialistas, en Alemania, Italia, Inglaterra
y Francia, los partidos estarn caracterizados por:
Las masas a las que se dirigan eran las masas trabajadoras.
Su funcionamiento no quedaba circunscrito al momento electoral y su
objetivo el de incrementar el nmero de trabajadores que colaborasen en
21

el proyecto de gestin de la sociedad y por otro lado, el de conquistar
nuevos espacios de influencia.
Organizacin de carcter estable, formada por personal cualificado y
retribuida, financiada a travs de cuotas.
Organizacin piramidal, en cuya base se encontraban las Secciones
(miembros que pertenecan a un determinado mbito territorial), a su vez
organizadas en Federaciones (rgano intermedio, funciones de
coordinacin),y en el vrtice la Direccin Central, nombrada por el
mximo rgano deliberante, el Congreso Nacional, constituido por los
delegados designados por las Secciones.
Los candidatos a las elecciones eran elegidos por las Asambleas del
Partido.
La introduccin del sufragio universal y la integracin de los partidos de los
trabajadores, produjeron cambios sustanciales en los partidos de la burguesa,
quienes a pesar de los recelos acabaran constituyndose en partidos
electorales de masas, con organizacin similar a los obreros, diferencindose
en el objetivo de obtener la confianza de los diferentes sectores de la
poblacin (no solo la obrera), siendo estos objetivos bsicamente electorales,
por lo que el debate poltico de base pasa a un segundo plano, siendo la
actividad ms importante la de la eleccin de los candidatos.
A partir del desarrollo econmico tras la 2 Guerra Mundial, los "partidos de
trabajadores" han ido perdiendo algunas de sus caractersticas definitorias y
acentuando su orientacin electoral por diversas razones: por su total
integracin en el sistema poltico, configurndose, como posible detentadores
de poder; progresiva estabilidad del sistema social; la intervencin del Estado
en sectores sociales y la necesidad de llevar a cabo una planificacin
econmica y social, que requiere la cooperacin de estos partidos, al contar
stos con el apoyo de una gran red de organizaciones econmicas, sociales y
culturales (sindicatos, cooperativas, etc.). En definitiva, la nueva
configuracin de los Estado democrticos actuales.
En todo este contexto, los partidos tienden a convertirse en su totalidad en
partidos de electores, los cuales se alejan de su coherencia ideolgica para
adaptarse al mercado poltico, convirtindose en meras agencias electorales,
razn por la cual sus programas son cada vez ms coincidentes, es decir, hemos
pasado de partidos de afiliados y militantes a partidos de polticos.
Esta nueva configuracin no impide, en las democracias actuales, que se
consideren "instrumentos esenciales de la participacin poltica, como
vehculos de intermediacin entre la sociedad y el Estado, hacindose presentes
en los rganos del Estado condicionando tanto su funcionamiento real como el
sistema de legitimidad".
Tambin es cierto, que el modelo de partidos se encuentra en crisis, derivada
de muy diversas circunstancias, siendo una de las ms importantes la
inexistencia de un sistema de financiacin que permita garantizar la autonoma
de los partidos frente a los poderes privados, y que los partidos se acerquen a
la sociedad civil. Y es que, como consecuencia del sistema de financiacin
pblica instaurado en las democracias actuales, necesitan del voto del
electorado para su subsistencia, convirtindolos en instituciones dbiles muy
22

dependientes de los medios de comunicacin, a los que atienden ms que a sus
militantes y votantes.
Por ello es posible afirmar que si la democracia actual es democracia de
partidos, tambin es, acaso por eso mismo, mediocracia, gobierno de los medios
de comunicacin. Y ello es as porque en la democracia de partidos se vive en
campaa electoral permanente. (Torres del Moral).
La desconfianza creciente en los partidos y la consecuente apata poltica, ha
llevado al ciudadano a expresar sus opiniones a travs de otras agencias, como
son los sindicatos, asociaciones de inmigrantes, movimientos feministas,
organizaciones ecolgicas, etc., agencias que, hoy por hoy, atienden las
demandas sociales, asumiendo funciones que corresponderan a los partidos.



Captulo 5 EVOLUCIN DEL ESTADO EN LA ACTUALIDAD: EL ESTADO
INTERNACIONALMENTE INTEGRADO
1. APERTURA DEL ESTADO A ORGANIZACIONES SUPRANACIONALES E INTERNACIONALES:
CONSECUENCIAS JURDICAS Y POLTICAS
La necesidad que tienen los Estados de relacionarse en el orden internacional,
y en consecuencia, el proyecto de construir organizaciones supranacionales,
data del s. XVIII. El propio Kant, en aras de conseguir la paz de los pueblos y
la seguridad de los Estados, defenda la idea de una Federacin de Derecho
Internacional y su regulacin conforme al Derecho de Gentes.
Esta necesidad se plantea, hoy, como una realidad incuestionable ante el
fenmeno de la globalizacin, "que se presenta en el horizonte no como una
ideologa que pueda ser o no compartida, sino como el fruto del progreso
cientfico, tecnolgico y econmico de nuestra poca". La interdependencia de
los sistemas socioeconmicos y polticos, as como la apertura internacional y
la integracin supranacional del Estado actual parece irresistible.
Los Estados soberanos no pueden hacer frente, desde el aislamiento, a problemas
cuyos efectos sobrepasan los lmites de las fronteras (cambio climtico y su
repercusin en recursos naturales, terrorismo internacional, etc.). Tampoco
pueden practicar el aislacionismo si quieren participar del resultado obtenido
como consecuencia del progreso cientfico y tecnolgico, los cuales han
requerido grandes inversiones.
La emergencia de la denominada sociedad transnacional, deriva la necesidad de
modernizar algunas de las categoras conceptuales, o adaptarlas a las nuevas
circunstancias. El Estado que se integra en una entidad de carcter
supranacional, como la Unin Europea, a la que se confiere el ejercicio de
competencias que derivan directamente de la Constitucin no constituye, en
ningn caso, un abandono de su soberana, sino que limita voluntariamente su
ejercicio en beneficio de la entidad de carcter supranacional, limitacin que
deber articularse conforme a lo previsto en el Texto Constitucional.
Ahora bien, si el fenmeno de la globalizacin conlleva la consecuente
emergencia de las organizaciones supranacionales; el renacimiento de la
identidad nacional, en el seno de los Estados Nacin, ha provocado el resurgir
de los nacionalismos (cara y cruz de una misma moneda).
23

Con el convencimiento de que la felicitas del grupo, su bienestar econmico y
su plenitud cultural, consiste primordialmente en el cultivo de sus rasgos
propios y exclusivos. Los nacionalismos gravitan ms sobre sentimientos que
sobre razn y rinden culto a un principio mtico: autodeterminacin.
El nacimiento de Estonia, Lituania o Letonia, independizadas de la antigua
URSS; la Repblica Checa y Eslovaquia (escisin de Checoslovaquia); o la
liquidacin de la Federacin de Yugoslavia, son una muestra de la presencia en
Europa de estos nacionalismos independentistas.
Torres del Moral: la crisis del Estado Nacional se manifiesta, por
consiguiente, en la conviccin de su pequeez para abordar ciertos problemas y
de su desmesurado tamao para resolver otros. Sin embargo, el Estado Nacional
sigue jugando un papel decisivo en esta evolucin de doble direccin, porque
tanto la emergencia de la sociedad transnacional, como el renacimiento de los
nacionalismos en el seno de los Estados, han provocado que, paralelamente brote
con mayor arraigo, el sentimiento nacional de los pueblos. Sentimiento
nacional, que, por un lado, frente a las organizaciones supranacionales, se
transforma en un sentimiento de resistencia, no por no pertenecer a las mismas,
sino a ser absorbidos por ellas (quizs sea este el motivo del no de Francia
y Holanda al Tratado por el que se instituye una Constitucin para Europa), y
por otro, frente a los nacionalismos infraestatales, se transforma en un
sentimiento de unidad que se ha procurado salvaguardar mediante el
establecimiento de regmenes autonmicos.
Torres del Moral: en la evolucin de los Estado democrticos actuales
coexisten dos tendencias de signo contrario, la nacionalista y la
supranacionalista, el sentimiento de resistencia frente al exterior y de
unidad frente a movimientos interiores juegan a favor de la persistencia de los
Estados nacionales..

4. LA UNIN EUROPEA
4.1. Antecedentes histricos
La idea de una Europa Unida es posible vislumbrarla entre los proyectos
histricos de la Baja Edad Media y de la poca Moderna, lo cierto, es que sus
primeros antecedentes se produjeron en el perodo de entreguerras; consecuencia
de las iniciativas europeas protagonizadas por dos grandes hombres: Richard
Coudenhove Kalergi y Aristide Briend.
Durante esos aos de paz incierta, Richard C. se consagr a difundir la idea de
una Paneuropa, es decir, una federacin europea fundada sobre el abandono de
la soberana por los diferentes Estados europeos, y ser en 1929 cuando
conseguir ver formada la Unin Pan-europea, asociacin que dedicar sus
esfuerzos a apoyar su ideal.
Aristide B., Ministro de Asuntos Exteriores de Francia, asumi ese mismo ao,
la Presidencia de Honor de este Movimiento Europeo y en su discurso ante la
Asamblea de la Sociedad de Naciones (creada en Ginebra el 10 de enero de 1920),
expres sus ideas europestas, defender un modelo de Europa Federal o
Confederal, sin afectar a la soberana de las naciones, y en nombre del
Gobierno francs, remitir en mayo de 1930, a veintisis Gobiernos europeos, el
denominado Memorandum, documento en el que se contena el proyecto de Unin
Europea.
24

La respuesta de estos pases fueron poco favorables por diversas
circunstancias: la Gran Depresin de 1929, la muerte del Canciller alemn
Stresmann (de ideas europestas, cuya actividad fue de suma importancia en el
proceso de reconciliacin de Francia y Alemania), y la creciente presin del
nacional socialismo en Alemania. Durante la 2 Guerra Mundial, las ilusiones
por una Europa Unida se plasmaron en diferentes proyectos de federaciones y
uniones de Estados, de los cuales solo lleg a buen puerto el de unin
econmica entre Blgica, Holanda y Luxemburgo (BENELUX). Terminada la guerra,
los problemas de praxis poltica y econmica que azotaban a Europa reforzaron
la vieja idea aliancista europea. Los Estados de la Europa Occidental
comenzaron a tomar conciencia de la disminucin de su influencia en las
relaciones internacionales, consecuencia del conflicto blico y tambin de la
paralela aparicin de dos superpotencias: URSS y EEUU., concienciacin que se
tradujo en el surgimiento de los denominados movimientos federalistas de la 2
posguerra.
En 1946 se producirn dos acontecimientos de suma importancia en el
relanzamiento de las ideas europestas:
a) El clebre discurso europeo que W. Churchill pronunci en la
Universidad de Zrich, proponiendo crear una especie de Estados Unidos de
Europa, considerando que, el primer paso es la formacin de un "Consejo
de Europa".
b) El Congreso Federalista de Hertestein.
Los Federalistas Europeos se encontraban divididos en una pluralidad de
movimientos, crendose en Pars (1947) un Comit de Coordinacin de los
Movimientos a favor de la Europa Unida. nicamente la Unin Parlamentaria
Europea de Richard C. Kalergi, prefiri conservar su independencia, si bien
opt por cooperar en la preparacin del Congreso Europeo (en la Haya, 8 de mayo
de 1948). Los trabajos del Congreso, tuvieron lugar en tres Comisiones:
1. La Comisin Econmica, en la que se propuso la creacin de un Consejo
Econmico y Social.
2. La Comisin Cultural: se propuso la creacin de un Centro Europeo de
Cultura, establecido despus en Ginebra, y en la que se sentaron las
bases de lo que despus sera el Colegio de Europa en Brujas.
3. La Comisin Poltica: por un lado, se propuso establecer una Asamblea
Consultiva Europea (un ao ms tarde se constituy con la denominacin de
Consejo de Europa), por otro, se comprometieron a respetar una Carta de
Derechos Humanos, para cuya garanta se formul la necesidad de crear un
Tribunal Europeo de Derecho Humanos.
Los primeros Tratados se establecieron como frmulas de cooperacin en el
mbito poltico, econmico y militar:
a) En el plano econmico: con objeto de reconstruir las economas europeas
(3 de abril de 1948), se aprobara el Programa de Recuperacin Europea
Plan Marshall, financiado por EEUU, para cuya distribucin y
aplicacin se formara en Pars el Convenio Constitutivo de la
Organizacin Europea de Coordinacin Econmica (OECE).
b) En el mbito militar: Francia, Gran Bretaa y los pases del Benelux,
firmaran el Tratado de Bruselas (marzo 1948), por el que se crearan la
Unin Occidental, organizacin no relevante por la constitucin en 1949
25

de la OTAN, en la que adems se integraban EEUU, Canad, Noruega,
Dinamarca, Italia, Portugal e Islandia. Tras el fracaso de la Comunidad
Europea de Defensa, la Unin Occidental fue restablecida para
transformarse en la Unin Europea Occidental, formando parte, adems de
los miembros originarios, Alemania e Italia.
c) En el mbito poltico: se firmar en Londres (mayo 1949) el Estatuto del
Consejo de Europa, compuesto por un Comit de Representantes de los
Gobiernos y una Asamblea Consultiva, de la cual, en su primera sesin ya
salieron propuestas inmediatas (considera como fin y objetivo del Consejo
de Europa crear una autoridad poltica europea, dotada de funciones
limitadas, pero de poderes reales),y convenios (Convenio Europeo sobre
la Proteccin de los Derechos del Hombre y las Libertades Fundamentales,
celebrado en Roma, 1950, por la que se articula el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos; as como la Carta Social Europea, en Turn, 1961).
Estas Organizaciones tenan dos limitaciones: la correspondiente a respectivas
reas geogrficas y materiales de su influencia y el alcance limitado de su
condicin jurdica internacional, al constituirse como organismos de
cooperacin en los que los propios Estado dispondrn de la ltima palabra. Lo
cierto es que se configuraron como formas de cooperacin que desembocaron en el
nacimiento y posterior evolucin de la Unin Europea.

4.2. Origen y evolucin de la Unin Europea
El padre de la estrategia llamada neofuncionalismo fue Jean Monnet, para
quien el proceso de consecucin de la unidad de Europa debera efectuarse por
donaciones sucesivas de soberana nacional, debiendo iniciarse por el mbito
econmico, y en concreto por el sector del carbn y del acero franco-alemn por
diferentes motivos, como seran: la importancias de estas industrias; las
carencias que en el sector siderrgico sufra Alemania y en el carbonfero
Francia; el cese de la tradicional enemistad franco-alemana, ya que poniendo en
comn estos recursos necesarios para la guerra, pareca el mejor medio de
hacerla inviable.
Shuman, Ministro de Asuntos Exteriores francs, en colaboracin con Jean Monnet
elabor (9 de mayo de 1950) la denominada Declaracin Shuman, tras un
laborioso estudio de la realidad econmica y poltica del continente europeo, y
que incorporaba grandes aportaciones (la poltica de los pequeos pasos, la
consagracin de la supranacionalidad, y la creacin de instituciones propias:
la Alta Autoridad). La propuesta de ambos de constituir un mercado europeo para
el carbn y el acero, se configuraba como respuesta vlida a la crisis que en
dichos sectores sufra la economa europea. La Declaracin fue acogida por
cinco naciones: Alemania, Italia, Blgica, Holanda y Luxemburgo; tras varios
meses de negociaciones se aprob el 18 de abril de 1951 el Tratado de Pars,
constitutivo de la Comunidad Europea del Carbn y del Acero (CECA).
Un proceso de tal envergadura requera instituciones propias, y a su regulacin
se dedic el T.II del Tratado, que a tal fin instituy: La Asamblea, el Consejo
de Ministros, la Alta Autoridad y el Tribunal de Justicia, todas con funciones
propias. Sin embargo, el xito de la primera Comunidad Europea fue seguido por
un doble fracaso:
1. El del Tratado constitutivo de una Comunidad Europea de Defensa.
26

2. El Anteproyecto de Tratado que creaba una Comunidad Poltica Europea.
Ambos fracasos confirmaran que la integracin poltica slo sera posible a
travs de una integracin econmica. Partiendo de tales planteamientos, en la
Cumbre de Mesina (1 de julio de 1955), los Ministros de Asuntos Exteriores de
los seis Estado miembros de la CECA, decidieron encomendar, a un Comit
Intergubernamental, la elaboracin de un Informe, bajo la direccin de Paul-
Henri Spaak (primer Presidente de la Asamblea de la CECA) en el que se
analizara: cules eran las posibilidades de una Unin Econmica General y, una
Unin en el mbito especfico de la energa nuclear (con objeto de efectuar una
nueva integracin sectorial).
El 21 de abril de 1956, fue presentado el Informe Spaak, abrindose las
negociaciones que conduciran a la firma, en Roma, de dos nuevos Tratados, el
25 de marzo de 1957, que entraran en vigor una vez ratificados por los
distintos Estado nacionales:
1. El Tratado de la Comunidad Econmica Europea, CEE (crear mercado nico).
2. El Tratado de la Comunidad Europea de Energa Atmica, CEEA (para
desarrollar la industria nuclear y promover su utilizacin con fines
pacficos).
A partir de este momento, la Asamblea y el Tribunal de Justicia se configurarn
como instituciones comunes a las tres Comunidades (CECA, CEE, CEEA), realizando
las funciones que les atribuyen cada uno de los tres Tratados.
Los Tratados constitutivos o fundacionales han sufrido modificaciones, y que
siguiendo la clasificacin de E. Linde podramos sistematizar:
1. Tratados de reforma puntual de los Tratados Constitutivos:
A. Tratados relativos al proceso de unificacin institucional:
El Tratado de Bruselas (8 de abril 1965): tambin denominado Tratado
de Fusin de los Ejecutivos, por el que se instituye un Consejo y una
Comisin nicos para las tres Comunidades.
B. Tratados que llevan a cabo modificaciones parciales:
El Tratado de Luxemburgo (22 de abril 1970), se pretende ampliar los
poderes de la Asamblea en materia presupuestaria, sobre la base de
sustituir las contribuciones financieras de los Estado miembros por
los recursos propios de las Comunidades.
El Tratado de Bruselas (22 de julio 1975), se volvern a ampliar los
poderes presupuestarios de la Asamblea y se crear el Tribunal de
Cuentas (control del presupuesto).
2. Tratados de Adhesin de nuevos Estados:
A. El Tratado de Bruselas (22 enero 1972), para la adhesin de Gran Bretaa,
Dinamarca, Irlanda y Noruega.
B. El Tratado de Atenas (28 mayo 1979): para la adhesin de Grecia.
C. El Tratado de Lisboa y Madrid (12 junio 1985): adhesin de Portugal y
Espaa.
D. El Tratado de Corf (24 junio 1994): para la adhesin de Finlandia,
Austria, Suecia y Noruega (Noruega no lleg a ratificarlo).
E. El Tratado firmado en Atenas (16 de abril 2003): para la adhesin de
Repblica Checa, la Repblica de Estonia, la Repblica de Chipre, la
Repblica de Letonia, la Repblica de Lituania, la Repblica del Hungra,
27

la Repblica de Malta, la Repblica de Polonia, la Repblica de Eslovenia
y la Repblica Eslovaca.
F. El Tratado de Adhesin de Rumana y Bulgaria (25 de abril 2005), entr en
vigor el 1 de 2007.
3. Tratados de reforma sustancial de los Tratados constitutivos:
A. El Acta nica Europea (17 y 28 de febrero 1986), firmada en Luxemburgo y
la Haya: constituye al primera revisin sustancial, con el que se
pretende, por un lado, reactivar la construccin comunitaria mediante la
realizacin de un gran mercado interior nico, en el que estara
garantizada la libre circulacin de mercancas, personas, servicios y
capitales, para lo que se revalorizar el principio de solidaridad
financiera. Y, por otro, que los Estado miembros hiciesen efectiva la
formulacin y aplicacin del Art. 30 del Tratado: sobre regulacin de la
cooperacin europea en materia de poltica exterior.
B. El Tratado de la Unin Europea, o Tratado de Maastricht (7 de febrero
1992), firmado por los Ministros de Asuntos Exteriores de los 12 pases
miembros, se asienta sobre la base de tres pilares:
1. Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea: con el Tratado de la
Unin Europea se produce la reforma ms importante del Tratado CEE,
destacando los siguientes aspectos:
La CEE pasa a denominarse Comunidad Europea (CE), para constatar
que deja de ser una organizacin meramente econmica para
convertirse en la Comunidad del ciudadano. El reconocimiento de
la ciudadana conlleva el reconocimiento de Derecho cvicos
nuevos.
El Tratado de la CE se completa con disposiciones para alcanzar
la Unin Econmica y Monetaria.
Entre las competencias de la Comunidad se incorporan nuevos
mbitos de accin: la educacin y la formacin profesional; las
polticas de la juventud, de la cultura y de la salud pblica,
etc.
Modificaciones en el mbito institucional, siendo el Parlamento
Europeo quien vio ms acrecentadas sus competencias.
2. Poltica Exterior y Seguridad Comn (PESC); este segundo pilar
viene a sustituir a la simple cooperacin poltica.
3. La Cooperacin en asuntos de Justicia e Interior, describiendo qu
mbitos han de ser considerados de inters comn para los miembros.
C. El Tratado de msterdam (18 junio 1987), aprobado por los Jefes de Estado
y de Gobierno, firmado el 2 octubre 1997, por los Ministros de Asuntos
Exteriores. Podemos destacar, la configuracin de los Derecho humanos y
libertades fundamentales como principio de la Unin, con sanciones
previstas ante su vulneracin; reafirmacin del papel del Parlamento;
refuerzo de la Poltica Exterior y Seguridad Comn, Cooperacin en
asuntos de Justicia e Interior, dos de los pilares sobre los que se
asienta la UE.
D. El Tratado de Niza (26 febrero 2001), firmado por los Jefes de Estado y
de Gobierno, cuya pretensin principal de llevar a cabo una reforma que
permitiera acoger nuevos Estado.
28

Sin duda, el ms ambicioso proyecto de reforma de la UE ha sido la firma en
Roma (29 octubre 2004) del fallido Tratado por el que se establece una
Constitucin para Europa, su punto de origen se encuentra en la Declaracin,
aprobada en el Consejo Europeo de Leken tres aos antes.
Tal y como seala la Exposicin de Motivos de la Ley Orgnica 1/2005, por la
que se autoriza la ratificacin por Espaa del citado Tratado; nos encontramos
ante un texto que consagra a la UE como una autntica comunidad poltica que
nace de la voluntad de los ciudadanos y de los Estado de Europa de construir un
futuro comn, Texto que ha sido redactado con un triple objetivo:
Hacer ms partcipes a los ciudadanos en el proceso de integracin
supranacional
Dotar a la Unin de los medios para hacer frente a las nuevas exigencias
de la realidad social, econmica e internacional.
Adecuar mejor las instituciones, sus estructuras, mtodos de trabajo y
procedimientos de decisin a la Unin ampliada.
El Tratado se dividi en 4 partes, 2 Anexos y 36 Protocolos. Las 4 partes son:
PARTE I: Contena los fundamentos de la UE, el reparto de competencias
entre la Unin y los Estados miembros y las disposiciones institucionales
bsicas.
PARTE II: Incorporaba la Carta de Derechos Fundamentales.
PARTE III: Regulaba las bases jurdicas y principios que rigen las
polticas internas y externas.
PARTE IV: Contena las disposiciones generales y finales.
El Gobierno espaol, decidi hacer uso de la facultad que le encomienda el
Art.92 de la Constitucin, convocando en Referndum al pueblo, el 20 de febrero
2005, en el cual se mostr a favor de este Tratado. Nos encontramos ante un
proceso abierto, pero incierto, ya que el si no se ha producido en Francia ni
en los Pases Bajos, por lo que paraliz el proceso de ratificacin del
Tratado.

4.3. La integracin de Espaa en la Unin Europea
Dicha integracin se ha producido a travs de la va prevista en el art. 93 de
la Constitucin, precepto redactado por el constituyente con la mirada puesta
en Europa; dicho artculo prev y regula la eventual cesin de ciertos aspectos
del ejercicio de la soberana (no de la titularidad de sta) a organismos
internaciones. El art. 96.1 dispone que los Tratados internacionales
vlidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en Espaa, forman parte
del Ordenamiento interno y no se pueden derogar, modificar ni suspender, sino
por la forma prevista en los propios Tratados o de acuerdo con las normas
generales de Derecho internacional. En caso de colisin entre un reglamento
comunitario y el Derecho interno, prevalece el comunitario.
Tras la muerte de Franco, Espaa consigui oficializar su candidatura de
adhesin a las Comunidades en 1977, hacindose efectiva con la firma del
Tratado de Lisboa y Madrid (12 junio 1985). El texto solo consta de tres
artculos:
La declaracin donde Espaa y Portugal se convierten en Estado miembros.
Las condiciones de la ratificacin.
Las diferentes lenguas en que se redacta.
29

Se completa adems con un Acta anexo, estructurado en cinco partes:
Las condiciones particulares de adhesin.
Las adaptaciones de los Tratados Constitutivos
Las adaptaciones del Derecho Derivado.
Las medidas transitorias que debern ser aplicadas a los nuevos Estado
Las disposiciones relativas a la aplicacin del Acta de Adhesin.



II TEORA DE LA CONSTITUCIN

Captulo 6 CONSTITUCIN Y FUENTES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL
1. CONCEPTO DE CONSTITUCIN
1.1. Concepto de Constitucin: Origen y evolucin
El trmino Constitucin encuentra su origen en el mundo eclesistico
(Constituciones Papales), pero en su significacin ideolgica y poltica no
ser utilizado el trmino hasta los procesos revolucionarios liberales, sin
embargo, no significa que esa idea de Ley fundamental tenga su origen en
dichos procesos; se podra afirmar que se trata de un concepto fruto de un
largo proceso histrico en el que, adems, se han utilizado distintas
expresiones: Ley, Carta, Estatuto, etc. Podramos distinguir diferentes etapas
en el proceso histrico evolutivo (segn lvarez Conde):
El primer concepto de Constitucin se atribuye a los hebreos,
entendiendo como norma suprema que actuaba como lmite a la accin de
los gobernantes, e identificaba como ley divina, con fuerte carga
tica o moral.
En Grecia la Constitucin politeia- en tanto Ley natural superior al
Derecho positivo, aparece como elemento de ordenacin del Estado,
deviniendo en la forma de vida de la polis y en la tcnica de
limitacin del poder, suponiendo la proclamacin de la igualdad de
todos los hombres libres ante la ley.
En el mundo romano rem publicam constituire- se concibe como el
instrumento de organizacin de la comunidad poltica. Aqu surge la
idea de que la creacin de un Estado se apoya en una norma fundamental
(desarrollada ms tarde por los movimientos revolucionarios
liberales).
En la Edad Media: Ley Fundamental o leges imperiis medievales, vienen
a fijar la unidad poltica estatal por encima del Rey y de las dems
leyes. Se considera como el autntico antecedente del concepto moderno
de Constitucin. Aparece adems, la idea del pacto constitutivo
entre el Rey y el Reino, que supona un lmite a la actuacin regia.
En este sentido, cobran especial significacin las Cartas medievales,
mediante las que el Rey conceda privilegios concretos a determinados
estamentos, los Fueros, los Estatutos, etc.
El absolutismo: supuso el desarrollo de estas ideas. La Ley
Fundamental fue concebida como algo inviolable o superior, cuya
finalidad ser la organizacin del poder poltico. Si bien el poder
30

del Rey no encuentra su fundamento en la Ley Fundamental, sino en la
soberana divina.
El iusnaturalismo racionalista: concibi la Constitucin como la
expresin del pacto social, mediante el cual se acuerda, por parte de
los miembros de la comunidad, pasar del Estado de naturaleza al Estado
civil, constituyndose, de este modo, una comunidad poltica.
Distinguimos pues, entre pacto social (la sociedad civil pasa a ser
sociedad estatal, aparece el Estado) y el acto constitucional
(mediante el cual se organiza esa sociedad estatal). La Ley
Fundamental ser la expresin del pacto, por lo que se admite su
modificacin por el pueblo.
Los movimientos liberales: son los que establecern las bases del
concepto moderno de Constitucin, dando origen a la garanta de la
libertad del ciudadano frente al poder poltico, a travs de la
limitacin jurdica de dicho poder, el respeto de los Derecho
individuales y la consagracin de la separacin de poderes.
La evolucin del movimiento revolucionario liberal no se produjo de igual modo
en Europa y en el continente americano, a pesar del carcter garantista que, se
le pretendi otorgar al Texto Constitucional, lo cual trajo consigo, el lento
arraigo de la concepcin normativa de la Constitucin en el mbito europeo y su
pronta recepcin en EEUU. Diferente concepcin que propici la elaboracin, por
parte de la doctrina jurdica alemana (finales del XIX), la distincin entre
Constitucin en sentido formal y Constitucin en sentido material:
En sentido formal: atiende a su forma, es decir, a la norma suprema cuyo
procedimiento singular de aprobacin y reforma la diferencia del resto de
las normas, ocupando una posicin jerrquica superior; lo cual determina,
rigidez en su reforma por un lado, y por otro la necesidad de establecer
mecanismos que permitan controlar la constitucionalidad del resto de las
normas, al objeto de evitar su vulneracin por normas de rango inferior.
Mortati: se concibe a la Constitucin como el cuerpo orgnico de normas
constitucionales emanadas de los correspondientes actos de voluntad,
consagradas en un documento solemne y revestido de formas especiales.
En sentido material: atiende al contenido, en resumen, a las normas que
regulan la creacin de normas por los rganos del Estado.

1.2. La Constitucin en sentido formal [HOT]
1.2.1. Concepto liberal y garantista
Torres del Moral: el concepto moderno de Constitucin es jurdico, liberal y
garantista. Liberal porque ha sido el resultado de los movimientos
revolucionarios liberales, los cuales arrancan con la Revolucin inglesa del s.
XVII, admitindose, de principio, la existencia de un Derecho natural superior
al Derecho positivo, idea que se invocar tanto como un lmite al poder regio,
como al poder del Parlamento. Es en el proceso revolucionario ingls donde
encuentra su origen el primer Texto Constitucional escrito, a travs del
Instrument of Government de 1653.
En el constitucionalismo ingls vino a triunfar la doctrina de la soberana
del Parlamento, en cuya virtud, el poder del Parlamento se configura como un
poder absoluto, exento de cualquier tipo de control.
31

No ocurre lo mismo en el proceso revolucionario norteamericano, as lo
demuestran los covenants, documentos mediante los que se pretende la
organizacin y limitacin del poder poltico estatal, que entre 1620-1700 les
fueron concedidos a las colonias americanas. Se puede afirmar que la Revolucin
americana supuso la definitiva consagracin del concepto moderno de
Constitucin.
La Revolucin francesa de 1789 viene a ser el mximo exponente de la
culminacin de los procesos revolucionarios liberales, definindose la
Constitucin desde su propia finalidad garantista, tal y como se evidencia en
el Art. 16 de la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de
1789: toda sociedad en la cual no est asegurada la garanta de los Derechos
ni establecida la separacin de poderes no tiene Constitucin.
El concepto liberal de Constitucin, es pues, garantista al tiempo que racional
y normativo, en tanto determina la existencia de un documento escrito y solemne
dirigido a garantizar los derechos de los ciudadanos y la organizacin del
poder poltico del Estado.
La Constitucin es: "un complejo normativo establecido de una sola vez y en el
que de una manera total, exhaustiva y sistemtica se establecen las funciones
fundamentales del Estado y se regulan los rganos, el mbito de sus
competencias y las relaciones entre ellos" (GARCIA PELAYO).

1.2.2. Concepto normativo de la Constitucin
La concepcin normativa de la Constitucin escrita determina su configuracin
como la norma suprema del ordenamiento jurdico, concepcin que se va a
recepcionar de modo muy distinto en Europa y en el continente americano.
La Constitucin norteamericana de 1787 se autoproclama como Derecho supremo
del pas, determinando que los jueces de cada Estado estarn obligados a
observarla aun cuando haya en la Constitucin o en las leyes de los Estados
miembros alguna disposicin que la contradiga. El juez Marshall, en su clebre
sentencia manifiesta o la Constitucin es superior a todo acto legislativo no
conforme con ella, o el poder legislativo puede modificar la Constitucin con
una ley ordinaria, lo que desembocar, de un lado, en el rpido surgimiento de
la justicia constitucional, y de otro, en el necesario establecimiento de la
rigidez constitucional como mecanismo de garanta de la superioridad normativa
de la Constitucin.
Inglaterra consagra el principio de soberana del Parlamento, que comporta
una relativa indistincin entre ley y Constitucin, pues ambas tienen el mismo
autor. En la Europa continental, la pervivencia del principio monrquico, en
solitario o compartido con el Parlamento, lo que dificult la concepcin
normativa de la Constitucin derivando en un texto programtico, es decir,
declarativo de principios sin aplicabilidad directa. La ley contina en Europa
ocupando la cspide de la jerarqua normativa, slo a travs de ella se poda
aplicar la Constitucin. En este contexto, no se hace precisa la existencia de
mecanismos que garanticen su supremaca, pues la Constitucin no es norma
suprema.
Habr que esperar, hasta despus de la Primera Guerra Mundial, para que a
travs de las Constituciones alemana (1919) y austriaca (1920) se recepcione en
la Europa continental, no en el caso ingls, la concepcin normativa suprema de
32

la Constitucin, que supondr, la necesidad de asumir la rigidez constitucional
y la justicia constitucional al objeto de garantizar su supremaca. Tras la
Segunda Guerra Mundial, se ha generalizado esta posicin en el
constitucionalismo europeo continental.
La Constitucin espaola de 1978, junto con la Constitucin de 1931, rompen
con la tradicin constitucional histrica espaola, autoproclamando su valor
normativo en el art. 9.1 (los ciudadanos y los poderes pblicos estn sujetos a
la Constitucin y al resto del ordenamiento jurdico), asumiendo la rigidez y
la justicia constitucional al objeto de garantizar su supremaca normativa.

1.4. Aproximacin hacia un concepto actual de Constitucin: concepto sustancial
de Constitucin
Existe una estrecha relacin entre el carcter formal y material de las normas
constitucionales, de manera que la superior dignidad formal (procedimiento de
elaboracin y reforma) deriva de la mayor importancia que tiene la materia
(contenido) respecto al contenido del resto de las normas jurdicas.
La Constitucin, desde el punto de vista material, viene a distinguir un
rgimen democrtico del que no lo es, por encontrarse vinculada a un sistema de
valores y principios, y al mismo tiempo, es este sistema de valores el que
justifica la superioridad formal de la Constitucin.
La Constitucin en el sentido pleno de rgimen constitucional efectivo, solo
tiene existencia real en la democracia, ya que es sta la que presta a la
Constitucin una determinada cualidad jurdica, en la que la validez y la
legitimidad resultan enlazadas. En una autocracia slo es simulacin y
disimulo. En los regmenes liberales oligrquicos (oligarqua: el poder supremo
est en manos de unas pocas personas) de la Europa decimonnica, era un punto
intermedio en el largo camino de la construccin de la democracia
constitucional.
Parece obvio pues, que la distincin y separacin entre el sentido formal y
material debe ser abandonada y pasar a postular una posicin integradora de las
mismas, que permita ofrecer una concepcin actual de Constitucin.
La concepcin normativa de la Constitucin no debe restar importancia a su
significado poltico y a su funcin transformadora de la realidad, es por ello
que se considera que hay que mantener una idea de Constitucin abierta, en el
sentido de que debe permanecer inacabada e incompleta, a fin de que el Derecho
Constitucional pueda ir experimentando las correspondientes transformaciones.
Con ello se pretende conseguir que, la correlacin entre la norma
constitucional y la realidad poltica y social sea lo ms estrecha posible. De
ah que el estudio de la realidad poltica y social de un pas, no pueda
circunscribirse al anlisis exclusivo del Texto Constitucional, sino que habr
que tener presente otras normas, la prctica constitucional, cuestiones
ideolgicas, etc.
Por todo ello, es lgico mantener un concepto sustancialista de Constitucin,
es decir, una concepcin integradora, en sentido formal, material y de carcter
normativo, en definitiva, un concepto que va ms all de concebir a la
Constitucin slo como norma jurdica suprema, de ah que se predique la
supralegalidad formal (procedimiento especial para su aprobacin y reforma) que
se configura en un mecanismo de garanta y defensa constitucional; pero adems,
33

la relevancia de las materias que regula hacen que goce de una supralegalidad
material, lo que viene a suponer el control de constitucionalidad del resto de
las normas.
Este concepto sustancialista, determina el propio significado del Derecho
Constitucional, concibindose nuestra disciplina como un Derecho garante de la
libertad e igualdad de los ciudadanos, como un Derecho de mnimos; por ello
debe estar abierto a las nuevas realidades sociales, hacindose necesaria la
revisin y/o creacin de nuevas categoras conceptuales.
De este modo, el concepto sustancialista de Constitucin se vendra a sumar a
los tres conceptos fundamentales que se pueden distinguir en el proceso
histrico de conceptualizacin de la norma suprema: el concepto racional-
normativo, el histrico tradicional y el sociolgico. Conceptos que a su vez se
corresponden con tres grandes corrientes dentro de la Teora del Derecho: el
normativismo, el historicismo y el realismo jurdico.

3. CONTENIDO DE LA CONSTITUCIN [HOT]
Independientemente del signo ideolgico del Texto Constitucional y del modelo
de Estado que en ella se plasme, los Textos han venido manteniendo un contenido
comn, cual es la determinacin de la organizacin y funcionamiento del poder
poltico estatal, as como la definicin de los principios que rigen la
relacin gobernante/gobernado. Ese mnimo comn viene determinado por:
La concrecin de valores y principios que deben inspirar tanto el
ordenamiento jurdico como la actuacin de los poderes del Estado.
Establecimiento de preceptos que cumplen una funcin de integracin y
de smbolo del Estado (definicin de la bandera, reconocimiento de
enseas propias de entidades territoriales menores que conforman el
Estado, o la definicin de la capital).
El reconocimiento y los sistemas de garantas de los Derechos y
libertades.
Establecimiento de un sistema de fuentes al que la Constitucin otorga
unidad y coherencia, determinando los tipos normativos, rganos con
capacidad normativa y procedimientos de elaboracin de las normas.
Concrecin de principios y reglas que determinan la organizacin de
las instituciones del Estado, as como su funcionamiento.
Definicin de la denominada Constitucin econmica.
Formulacin del procedimiento de reforma, cuando se trate de un Texto
rgido.
Al tiempo que evoluciona el Estado, el contenido de los Textos Constitucionales
tambin han sido objeto de evolucin, pudindose apreciar como se ha ampliado
el elenco de derechos y libertades constitucionalmente reconocidos. En los
ltimos tiempos se han producido avances tecnolgicos muy importantes,
especialmente en el mbito de la informtica y la biomedicina, que inciden
directamente, incluso en derechos fundamentales clsicos garantizados, lo que
dar origen, a nuevos derechos y redefinirn otros tradicionalmente
reconocidos, p.ej. el derecho a la integridad de la persona, en tanto afectado
por el reconocimiento del consentimiento informado, o la proteccin de datos,
etc.
34

El contenido de las Constituciones debern tener presente la apertura
internacional y la integracin supranacional de los Estados, ya que conlleva la
cesin de competencias derivadas de la propia Constitucin, como es el caso de
la Unin Europea, supuesto que nuestra Norma Suprema previ en su Art. 93 y
que hizo posible la integracin de Espaa a la U.E., sin necesitar reforma
constitucional.
Por ltimo, ha sido habitual distinguir por la doctrina dos partes dentro de la
Constitucin:
- La parte dogmtica: expresa los valores, los principios bsicos que
definen el rgimen constitucional y los derechos y libertades de los
ciudadanos.
- La parte orgnica: expresa la organizacin de los poderes pblicos del
Estado, as como sus funciones y lmites de actuacin.
Torres del Moral: la parte orgnica est, ha estado siempre y debe estar en
funcin de la parte dogmtica. En definitiva, la parte orgnica se configura
en la garanta de la parte dogmtica.

4. FUENTES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL
4.1. Introduccin: Sobre el concepto de fuentes del Derecho
El concepto de fuentes del Derecho tiene pluralidad de significados. Garca de
Enterra distingue:
Fuentes o bloque de normacin formal o escrita: alude a las normas
escritas (Constitucin, Ley, reglamento), dictadas por rganos
competentes (Parlamento, Admn. estatal, etc.).
Fuentes o bloque de normacin difusa: al que pertenecen la costumbre y
los principios generales del Derecho.
Otros distinguen entre:
Fuentes en sentido formal: aqullas con las formas que revisten las
normas jurdicas (Ley, reglamento).
Fuentes en sentido material: las fuerzas sociales dotadas de capacidad
normativa (Parlamento, Gobierno).
El distinto significado que se atribuye al concepto de fuente deriva en su
utilizacin por parte de la doctrina, en una triple acepcin:
Fuentes de produccin: para aludir a rganos o sujetos a los que el
ordenamiento jurdico atribuye competencia normativa (Parlamento,
Gobierno).
Fuentes de elaboracin o sobre la produccin: procedimientos de creacin
de normas que reconoce y determina el ordenamiento jurdico
(procedimiento legislativos, los de creacin de normas reglamentarias).
Fuentes de conocimiento: para identificar las formas mediante las que se
expresa la norma jurdica (ley, reglamento).
Dicho concepto debe centrarse en el anlisis de los procedimientos de
produccin normativa, cuyo diseo establece la Constitucin. Es por ello que,
las fuentes del Derecho se podra definir como las categoras o tipos
normativos por medio de los cuales se manifiesta el proceso de produccin y
aplicacin del Derecho, mediante la incorporacin de normas jurdicas al
ordenamiento.
35

Si bien las fuentes del Derecho ha sido materia del Derecho civil, tras la
aprobacin de nuestro Texto Constitucin, nuestra Norma Suprema asume la
regulacin de esta materia, como asumen, con carcter general, todas las
Constituciones democrticas actuales, apareciendo el Derecho Constitucional
como el Derecho comn, dotando a todo el ordenamiento jurdico de unidad y
coherencia.

4.2. La Constitucin escrita
Dentro de las fuentes escritas, la Constitucin ocupa una posicin preferente,
al ser la norma sobre la produccin de normas, es decir, la fuente de las
fuentes; pero adems, es fuente de Derecho, origen mediato e inmediato de
Derecho y obligaciones y, directamente aplicable y apelable ante los
Tribunales, as como se erige en criterio interpretativo del resto del
ordenamiento jurdico
En esta lnea de pensamiento se ha manifestado nuestro Tribunal Constitucional,
cuando expresa que, la Constitucin "lejos de ser un mero catlogo de
principios de no inmediata vinculacin y de no inmediato cumplimiento hasta su
desarrollo por va legal, es una norma jurdica, norma suprema del
ordenamiento, y en cuanto tal, tanto los ciudadanos como los poderes pblicos,
los jueces y magistrados integrantes del poder judicial, estn sujetos a ella
(). Por ello es indudable que sus preceptos son alegables ante los
Tribunales".

4.3. El bloque de la constitucionalidad
Este trmino tiene su origen en el Derecho Constitucional francs, como
consecuencia de la decisin del Conseil Costitutionnel sobre el control previo
de constitucionalidad de las Leyes orgnicas y de los Reglamentos
parlamentarios. Estas normas deban adecuarse, tanto a la Constitucin francesa
de 1958, como a la Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789,
que se reconoce por el Prembulo del Texto Constitucional francs de 1946, as
como las Leyes orgnicas de desarrollo de la Norma Fundamental francesa. La
requerida adecuacin encontraba su fundamento en la superioridad jerrquica de
las Leyes orgnicas respecto de las Leyes ordinarias y normas reglamentarias.
En el caso espaol, si bien el concepto de bloque de la constitucionalidad
determina, al igual que Francia, el conjunto normativo que habr de tenerse en
consideracin para establecer la constitucionalidad o no de la norma, pero no
puede decirse lo mismo de los motivos que requieren su existencia.
La Ley Orgnica del Tribunal Constitucional (LOTribunal Constitucional) 2/1979,
de 3 de octubre, considera que el bloque de la constitucionalidad, con
independencia de la forma que revisten las diversas normas que en l se
integran, es el ncleo esencial de la Constitucin del Estado espaol como
Estado compuesto.
Para la doctrina del Tribunal Constitucional hace referencia a un conjunto de
disposiciones utilizables como parmetro de la legalidad constitucional de las
leyes. Es a este conjunto de normas al que el Tribunal Constitucional
denomina bloque de constitucionalidad, el cual ha de entenderse integrado por:
Los Estatutos de Autonoma, las Leyes marco, las Leyes de
transferencia y delegacin y las Leyes de armonizacin.
36

Todas las Leyes, orgnicas u ordinarias, que de conformidad con el
art. 149.1 de la Constitucin supongan una delimitacin competencial
entre el Estado y las Comunidades Autnomas.
Las Leyes que contengan delegaciones legislativas.
Las Leyes orgnicas, en supuestos concretos y respecto del control de
constitucionalidad de las leyes ordinarias, no porque sean de mayor
jerarqua sino porque se haya producido una invasin de su mbito
competencial o se haya infringido el procedimiento seguido en su
aprobacin.
Los Reglamentos Parlamentarios, tanto del Congreso de Diputados, del
Senado, como de los Parlamentos autonmicos, pero nicamente aquellas
normas que incidan sobre el procedimiento legislativo, y no todas las
que se encuentren incluidas en los mismos.
Ahora bien, no existe en la doctrina una postura unnime sobre el bloque de la
constitucionalidad, en cuanto a las normas que se han de incluir en l, as
como la jerarqua dentro del mismo; algunos consideran que son normas
interpuestas entre la Constitucin y la ley, no por su jerarqua intermedia,
sino porque la Constitucin les remite la regulacin de la elaboracin de otras
normas, principalmente (pero no slo) por lo que se refiere a la distribucin
territorial de competencias entre el poder central y el autonmico.
La delimitacin normativa expuesta integradora del bloque, se cre inicialmente
en atencin al mbito autonmico (distribucin competencial entre el Estado y
las autonomas), quizs por ello, en la actualidad podramos considerar la
ampliacin del bloque, que variar en funcin de cul fuera la norma a
enjuiciar (distribucin competencial entre el Estado y Tratados
Internacionales).
Por otra parte se ha de diferenciar:
"Bloque de la constitucionalidad": conjunto normativo utilizable para
establecer la legalidad constitucional de las leyes.
"Parmetro de la constitucionalidad": seleccin de normas que van a
servir para fundamentar la resolucin concreta, (el Tribunal
Constitucional no utilizar para la resolucin de cada supuesto el
conjunto normativo que forman el bloque).

4.4. La jurisprudencia: especial referencia a la jurisprudencia constitucional
La aplicacin del Derecho por parte de los rganos judiciales requiere una
previa actividad interpretativa, adquiriendo especial relieve cuando incide
directamente sobre la Constitucin, encontrndonos ante la denominada
interpretacin constitucional, es una actividad mediante la cual se otorga, a
uno o varios preceptos constitucionales, un significado concreto, al objeto de
obtener una decisin fundada en Derecho ante un determinado problema,
adquiriendo a su vez, mayor significacin cuando la actividad se ejerce por la
jurisdiccin constitucional, cuya jurisprudencia pasa a configurarse como
autntica fuente del Derecho, y en nuestro caso, fuente del Derecho
Constitucional. Fuente de carcter rogado, ya que el rgano judicial no puede
actuar de oficio, sino instado por aquellos que estn legitimados para ello.
Destacan las sentencias interpretativas del Tribunal Constitucional, en las
que determina cules son las interpretaciones de un precepto legal que son
37

inconciliables con el Texto Constitucional, o cul es la nica conciliable.
Interpretacin que se impone con carcter vinculante a todos los poderes
pblicos y rganos judiciales. La interpretacin deber ser respetuosa y
conforme con los principios interpretativos empleados por los Tribunales
ordinarios y Tribunal Supremo, salvo, lgicamente, que dichos principios
vulneren la Constitucin.
La jurisprudencia constitucional se ha venido a configurar como el mecanismo
que, de ordinario, hace posible la adaptacin de la Constitucin a las nuevas
realidades cambiantes, sin necesidad de modificar la literalidad del texto,
producindose la denominada mutacin constitucional. Ello permite que la
reforma constitucional se lleve a cabo slo cuando sea absolutamente necesario.

4.5. La costumbre, las convenciones y las normas de correccin constitucional
El tribunal Supremo espaol ha definido la costumbre como la norma jurdica
elaborada por la conciencia social mediante la repeticin de actos realizados
con intencin jurdica.
Las costumbres constitucionales no son populares sino orgnicas: no se
producen en el comportamiento social espontneo sino en el de los poderes
pblicos, que son los operadores jurdicos-constitucionales habituales. Ahora
bien, la Constitucin, el rgimen constitucional, naci precisamente para
frenar y limitar a dichos poderes pblicos.
Torres del Moral: las convenciones constitucionales pueden ser definidas como
los acuerdos, expresos o tcitos, entre rganos constitucionales que buscan
regular el ejercicio de sus respectivas facultades y relaciones mutuas en
aquellas facetas no previstas en la norma escrita o que sta ordenara de manera
abierta dejando a dichos rganos cierta discrecionalidad. Su obligatoriedad es
asumida libremente por stos, pero es de difcil exigencia jurisdiccional. As
es, voluntariamente se obligan a cumplirla, aunque su transgresin no es
impugnable. Como ejemplos: la celebracin del debate sobre el estado de la
nacin en el Congreso, y del debate sobre el estado de las autonomas en el
Senado.
Lo cierto es, que tanto costumbre como convenciones fuertemente arraigadas,
pueden dar lugar a mutaciones constitucionales, o lo que es lo mismo, a
reformas tcitas de la Constitucin, en tal caso, siempre que stas no se
consideren contra constitutionem tal prctica se aceptar como instrumento
que hacen posible la adecuacin del ordenamiento a la realidad, sin necesidad
que se plasme en texto escrito. En caso de costumbre o convencin contra
constitutionem, no tiene la consideracin de fuente del Derecho, ser una
vulneracin de la Norma Suprema.
Las normas de correccin constitucional, sin gozar de la consideracin de
fuente del Derecho, se suelen definir como las reglas de comportamiento que los
poderes pblicos observan en sus recprocas relaciones, p.ej. en Espaa, el
Gobierno no manifiesta la opinin que le merecen las actuaciones del Rey.



4.6. Los principios generales del Derecho
38

De acuerdo con el Tribunal Constitucional los principios generales del Derecho
incluidos en la Constitucin, tienen carcter informador de todo el
ordenamiento jurdico como se afirma en el Ttulo Preliminar del Cdigo Civil,
() all donde la oposicin entre las leyes anteriores y los principios
generales plasmados en la Constitucin sea irreductible, tales principios
participan de la fuerza derogatoria de la misma, y el precepto impugnado es
declarado inconstitucional.
Los principios que son propios del Derecho Constitucional, se encuentran
expresamente recogidos en los preceptos constitucionales, o se infieren en los
mismos, adquiriendo su rango normativo, su validez y su eficacia; pasan a
convertirse en la primera fuente de nuestro ordenamiento jurdico, a ser
Constitucin, encontrndose por encima de la ley, la cual, no podr vulnerar un
principio constitucional.

5. TIPOLOGA DE LAS CONSTITUCIONES
5.1. Constituciones escritas y consuetudinarias
La Constitucin escrita es aquella que se encuentra contenida en un documento
formal, solemne y codificado, lo que revierte en una mayor seguridad jurdica
del ciudadano. La mayor parte de los Estado democrticos actuales poseen una
Constitucin escrita, a excepcin de Reino Unido que, paradjicamente, dio
origen al primer Texto Constitucin escrito en sentido moderno: el Instrumento
de Gobierno de 1653. La Constitucin consuetudinaria, no se encuentra en un
solo documento, se encuentra integrada por normas escritas ordinarias, leyes,
as como por costumbres, convenciones y jurisprudencia.

5.2. Constituciones rgidas y flexibles
El criterio de clasificacin utilizado atiende al procedimiento de revisin
constitucional.
Constitucin flexible: aquella cuya reforma podr llevarse a efecto a
travs del procedimiento legislativo ordinario (el mismo empleado para
crear o modificar una ley).
Constitucin rgida: necesita procedimiento especial y ms agravado
para su reforma, calificndose como ptreas a las Constituciones que
la prohben.
Las ptreas son las que prohben su propia reforma.

5.3. Constituciones otorgadas, pactadas e impuestas
El criterio de clasificacin ser el sujeto u rgano que interviene en la
creacin del Texto Constitucional.
Constitucin otorgadas: aquellas que se derivan de un acto de voluntad
del monarca, la otorga el Rey, mediante la cual ste limita sus
propios poderes o prerrogativas. Ejemplo: el Estatuto Real de 1834, en
Espaa.
Constitucin pactada.: tiene su origen en el pacto entre el Rey y el
Parlamento, se dan en las Monarquas limitadas del liberalismo
doctrinario, caracterizadas por el establecimiento de la soberana
compartida entre el Rey y la nacin a travs del Parlamento.
Ejemplos: Constitucin de 1845 y 1876 en Espaa.
39

Constitucin impuesta: tiene su origen en la voluntad del pueblo,
quien es titular de la soberana. Ejemplo: la actual Constitucin de
1978.

5.4. Constituciones originarias y derivadas
Constituciones originarias: aquellas que incorporan un principio
fundacional nuevo, original e inexistente hasta el momento. Ejemplo:
la Constitucin norteamericana, que establece por primera vez el
sistema presidencialista, como sistema de gobierno, y el Estado
federal como forma de organizacin territorial. O la Constitucin
britnica que determina el establecimiento de la Monarqua
parlamentaria como forma poltica del Estado
Constituciones derivadas: siguen un modelo preexistente; corresponde a
la mayora de las constituciones.

5.5. Constituciones extensas y breves
El criterio de clasificacin es la extensin real del Texto Constitucional.
Suele ser una realidad constatable, la mayor extensin de aquellas que
pretenden romper con el rgimen poltico anterior; en oposicin a la brevedad
de aquellas que no suponen modificaciones sustanciales respecto del modelo y
rgimen poltico instaurado.
Los dos Textos Constitucin ms extensos de nuestra historia constitucional: la
Constitucin de 1812, con 384 artculos y la vigente de 1978, con 169
artculos.

5.6. Clasificacin de Loewenstein
Loewenstein denomina ontolgica a la clasificacin que hace de las
Constituciones en funcin de su grado de eficacia y de la mayor o menor
concordancia entre el texto constitucional y la realidad sociopoltica del
pas. Clasificacin:
Constituciones normativas: existe una real concordancia entre el texto
y la realidad sociopoltica, regulando eficazmente el proceso
poltico, siendo por todos (gobernantes/gobernados) observada.
Constituciones nominales: se observa determinados desajustes entre la
letra de la Constitucin y la realidad que regula, deviniendo en
ineficaces algunos de su preceptos, bien porque no se aplique, bien
porque contemplen la regulacin de supuestos futuros.
Constituciones semnticas: el grado de concordancia entre el Texto y
la realidad sociopoltica que regulan, es nula; siendo mera fachada:
rgimen poltico autocrtico. Algunos autores consideran que hubiera
sido mejor denominarlas nominales en vez de semnticas, ya que slo
tienen de Constitucin el nombre.




Captulo 7 EL PODER CONSTITUYENTE Y LA REFORMA CONSTITUCIONAL
1. EL PODER CONSTITUYENTE
40

1.1. Consideraciones histricas
El origen histrico del poder constituyente suele situarse en la teora del
pacto o covenant mantenida en la Iglesia presbiteriana de Inglaterra y Escocia,
mediante el cual los fieles se obligaban a mantener sus convicciones religiosas
y a organizar su culto.
En un momento posterior, el Agreement of the People de 1649 lo considerar como
un pacto que se encuentra por encima del Parlamento, al ser acordado por el
pueblo. Concepcin sta acogida por los colonos americanos, para quienes los
"covenants" por ellos suscritos establecern las reglas de funcionamiento de
las propias colonias, tal y como se desprende de algunas Constituciones de los
Estados miembros, como son Connecticut y Rhode Island, as como la propia
Constitucin federal de 1787.
La primera construccin terica de la doctrina del poder constituyente se debe
a Sieys, quien mantuvo la existencia de este poder distinto y superior a los
poderes constituidos del Estado Una idea que plasma en su clebre obra Qu es
el tercer Estado? Y que ya haba reflejado en la Exposicin razonada de la
Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, cuando afirma que
la Constitucin es obra de un poder constituyente. Esta doctrina hunde sus
races en el proceso revolucionario francs y se vincula a este autor quien, a
travs de los principios de soberana nacional y representacin formula su
teora:
La Constitucin debe ser elaborada por un poder distinto y superior a
los poderes que la propia Constitucin crea (Legislativo, Ejecutivo y
Judicial).
El poder constituyente es un poder que radica en la nacin, y en cuya
virtud, sta decide dotarse de una Constitucin frente al resto de los
poderes del Estado.
El titular del poder es, pues, la nacin, en tanto depositaria de la
soberana, ejercindolo a travs de representantes extraordinarios
elegidos exclusivamente a tales efectos, los cuales no podrn, al
mismo tiempo, ejercer por s mismos ninguno de los poderes
constituidos.
De este modo, la distincin entre Constitucin formal (obra del poder
constituyente) y la ley (obra del poder constituido), estar presente en los
revolucionarios franceses. Se diferenciar entre la Asamblea constituyente,
cuyo objetivo ser la elaboracin del Texto Constitucional, del Parlamento, que
asume la funcin legislativa del Estado.
Aun as, la teora ha diferido de la praxis, pues las Asambleas constituyentes
francesas, desde la revolucin liberal, han venido incumpliendo, ejerciendo al
mismo tiempo ambos poderes; otro tanto se puede decir del caso espaol, tanto
en la Constitucin de 1812 y la vigente de 1978.
Desde la primera construccin terica hasta la consolidacin del Estado
constitucional democrtico, el titular del poder constituyente ha ido cambiando
de signo, es lo que ha venido sucediendo en las monarquas limitadas del
liberalismo doctrinario, donde, en virtud del principio de soberana
compartida, la Constitucin es el fruto del pacto entre el Rey y el Reino,
dando origen a las Constituciones "pactadas". Ejemplo: la restauracin
monrquica en Francia y la mayor parte de nuestro constitucionalismo histrico.
41

Ms eclipsada se ha visto dicha titularidad del poder constituyente en algunos
pases europeos (Alemania, Italia, Espaa) de regmenes autocrticos, cuya
titularidad recay sobre una minora gobernante o sobre la persona del
Dictador.
Hoy por hoy, slo el principio democrtico determina la titularidad del poder
constituyente el pueblo-, pues slo tal principio legitima el sistema poltico
actual, principio que puede encontrarse matizado por la propia presencia del
principio representativo.

1.2. Concepto y caracteres del poder constituyente [HOT]
La teora del poder constituyente as elaborada por Sieys, ser objeto,
posteriormente, de todo un proceso de elaboracin doctrinal.
Schmitt, representante de la Teora decisionista, considera que el Derecho no
encuentra su fundamento en la razn, sino en la voluntad, es por ello que la
Constitucin es la decisin poltica fundamental del titular del poder
constituyente sobre la forma y especie de la unidad poltica. De las
decisiones de esta voluntad poltica se deriva la validez de toda ulterior
regulacin legal-constitucional.
El poder constituyente es el poder de decidir dotarse de una Constitucin, y
cuando sta es democrtica sera: la voluntad poltica del pueblo que decide
sobre su propia existencia democrtica (Torres del Moral).
El concepto de poder constituyente tambin vara en funcin del tipo de
Constitucin, pues no podemos decir lo mismo si se trata de una Constitucin
consuetudinaria, como la britnica, pues deber entenderse como el tiempo que
otorga fuerza a la prctica, en un tiempo ininterrumpido, determinado por la
historia y la tradicin.
Segn Schmitt, presenta adems, diferentes rasgos caractersticos: se trata de
un poder no susceptible de traspaso, enajenacin o absorcin o consuncin,
otros caracteres:
a) Es un poder originario: emana directamente del pueblo, ya que
interviene en el proceso, bien a travs de la eleccin de sus
representantes, bien a travs de su ratificacin por referndum,
adems de poder recabar el derecho a modificar la Constitucin.
b) Es un poder extraordinario: slo acta en momentos fundacionales o de
cambio poltico relevante (elaborar o reformar sustancialmente un
Texto Constitucional).
c) Es un poder permanente: la discontinuidad en su ejercicio no determina
su inexistencia, existe aunque no se ejerza.
d) Es unitario e indivisible: como lo es su nico titular: el pueblo.
e) Es soberano y supremo: ya que deriva de la voluntad soberana del
pueblo, configurndose en fuente jurdica que otorga fundamento y
validez al resto de las normas.
Caracteres a los que hay que aadir uno ms, su ejercicio no tiene ms
condicin que la democracia (Torres del Moral). Slo la Constitucin
democrtica es verdadera Constitucin, en consecuencia, el objeto del ejercicio
del poder constituyente nicamente podr dirigirse a la elaboracin de un Texto
Constitucional democrtico.
[LEER (no estudiar)
42

SIYES defiende la existencia de un poder constituyente distinto de los
clsicos poderes montesquinianos (legislativo, ejecutivo y judicial). La
diferencia reside en que aqul es un poder que radica en la nacin, en virtud
del cual se dota de una Constitucin, mientras que los otros poderes estn
regulados por sta. El poder constituyente es una copia de la soberana. Su
titular es la nacin, que lo ejerce por medio de representantes elegidos
expresa y exclusivamente para este fin, debiendo abstenerse, dice SIEYS, de
ejercer otros poderes distintos.]

1.3. Clases, naturaleza y lmites del poder constituyente
Tanto la decisin de dotarse de una Constitucin, como la decisin de reformar
la Constitucin ya existente, determina el ejercicio del poder constituyente.
Se suele distinguir entre:
a) Poder constituyente originario: hace referencia a la decisin primera de
elaborar un Texto Constitucional, por lo tanto, es previo a la Constitucin que
l mismo instaura, y en cuyo ejercicio su titular podr participar, bien a
travs de la eleccin de la Asamblea Constituyente, bien a travs de la
ratificacin por referndum, o de ambas cosas en tiempos distintos.
b) Poder constituyente derivado: poder de decidir reformar la Constitucin
vigente; este poder deriva de la propia Constitucin, siendo sta la que lo
regula. Tambin llamado poder de reformar y ocupa una posicin intermedia entre
el poder constituyente originario (modifica o reforma la Constitucin) y el
poder legislativo (regula la Constitucin).
Existe discrepancia doctrinal en cuanto a su naturaleza:
Un sector mantiene la distinta naturaleza del poder constituyente
originario respecto del derivado, pues solo el constituyente originario
se configura como el instrumento de creacin de un Estado, y como el
mecanismo que puede hacer posible la transformacin de las formas
jurdico-polticas del Estado ya constituido.
Otro sector concede la misma naturaleza a ambos poderes, entienden que se
trata de un mismo poder en dos etapas de actividad diferente: la etapa
originaria y la etapa de continuidad; por ello, el poder de reforma o
poder constituyente derivado, no est sujeto a lmite alguno, pudiendo
llevarse a cabo, incluso, una reforma total del orden constitucional.
Desde otra perspectiva, el carcter supremo y omnipotente del poder
constituyente, no es bice para admitir la existencia de lmites, segn
Jellinek:
a) Lmites absolutos: se establecen desde el orden natural, es decir, los
principios del Derecho natural.
b) Lmites heternomos: proceden de una voluntad distinta y ajena al poder
constituyente, proceden del orden internacional.
c) Lmites autnomos: los establecidos por el propio poder constituyente.
Lmites a los que habr que aadir, de un lado, los que se derivan de la propia
modulacin del sistema parlamentario-representativo y la plural manifestacin
de los partidos polticos; y de otro, los principios de justicia y dems
valores de la comunidad poltico-social que los ha legitimado.
La admisin de lmites supone reconocer el carcter limitado del poder
constituyente, y es que, el ejercicio del poder de reforma constitucional no
43

puede, en ningn caso, derivar en la destruccin de la propia Constitucin, es
decir, en la elaboracin de un nuevo Texto Constitucional, pues entonces no nos
encontraramos ante una reforma, en el sentido de mecanismo que permite adaptar
la Norma Suprema a la nueva realidad cambiante.

2. LA REFORMA CONSTITUCIONAL
2.1. Delimitacin conceptual de la reforma constitucional y su evolucin
histrica
La Constitucin, en cuanto a Norma Suprema del ordenamiento jurdico, requiere
en garanta de su permanencia y continuidad, de la existencia de mecanismos que
permitan su propia revisin a fin de conseguir esa pretendida y necesaria
adecuacin entre la Norma Fundamental y la nueva realidad social, sin que
suponga una ruptura con el rgimen constitucional.
Aparece as, la reforma constitucional, como un instrumento de defensa o
garanta de la Constitucin, estableciendo un procedimiento especial y concreto
para su revisin, vinculndose con ello, con la Constitucin escrita y rgida.
De este modo, se configura como Ley Suprema, que garantiza el instituto de la
reforma constitucional junto a la justicia constitucional.
La Constitucin no debe ser inmutable, es por ello que, los constituyentes de
los primeros Textos Constitucionales liberales (Constitucin norteamericana de
1787 y Constitucin francesas de 1791 y 1793) reflejaron en su texto la idea de
la revisin. La Asamblea Constituyente francesa: la nacin tiene el Derecho
imprescriptible de cambiar su Constitucin, y adems Una generacin no puede
imponer sus leyes a generaciones futuras.
Fue EEUU el primero que incorpor un procedimiento especial de reforma en el
Art. V de su Constitucin de 1787, considerndose el primer Texto
Constitucional escrito y rgido. Rigidez constitucional que sirvi para
diferenciar la Ley constitucional, Ley Suprema, del resto de las leyes
elaboradas por el Parlamento y, en consecuencia, para distinguir el poder
constituyente de los poderes constituidos. Ahora bien, no podemos decir lo
mismo del uso que se ha hecho de la constitucionalizacin de la reforma, ya que
su importancia reside ms en su existencia que en su utilizacin concreta
(Prez Royo), si tenemos presente que los cambios producidos no se han
materializado a travs de la sustitucin de unos preceptos por otros, sino
mediante la introduccin de Enmiendas a la Constitucin.
Por lo que se refiere a Europa, y siguiendo a Prez Royo, pueden distinguirse
cuatro etapas en la evolucin del instituto de reforma Constitucional:
a) Constitucionalismo revolucionario del s. XVIII: la complejidad de los
procedimientos de reforma era tal que, ms que favorecer la revisin se
pretendi su inviabilidad. Situacin a la que coadyuv la desconfianza de
los constituyentes hacia el Rey y la nacin misma. Ejemplos: la
Constitucin espaola de 1812, que previ la imposibilidad de su
modificacin los 8 primeros aos de vigencia; y las Constitucin
francesas de 1791, 1793 y 1795.
b) Monarquas limitadas del s. XIX: la aparicin de las llamadas
Constitucin pactadas, fruto de la soberana compartida, pacto entre
el Rey y el Parlamento, determin que ambas instituciones fuesen poder
constituyente y poder constituido. La reforma en este contexto careca de
44

sentido, pues la adaptacin de la Constitucin a la realidad cambiante
sera tambin el resultado del pacto. Esta es la razn por la cual
algunos de nuestros Textos Constitucionales histricos carecieran de la
previsin de frmula de reforma, como Constitucin de 1837, 1845 y 1876.
c) Perodo de entreguerras (1919-1940): poca de constitucionalismo
democrtico, de ah que se generalice la recepcin, por los Textos
Constitucionales, del instituto de la reforma como mecanismo de garanta
de la Constitucin democrtica y, por ende, del Estado democrtico que
instaura. Se establecieron determinados lmites a la reforma,
proclamndose como irreformables aquellos preceptos constitucionales que
definan los principios esenciales del rgimen poltico instaurado.
d) Constitucionalismo de la segunda postguerra: desde 1945, el
constitucionalismo europeo se caracteriza por la consolidacin de la
configuracin de la Constitucin como norma suprema del ordenamiento
jurdico, y en consecuencia, por la definitiva recepcin de la justicia
constitucional (constitucionalidad de las leyes).
Nos encontramos ante un instrumento que slo excepcionalmente se utiliza, la
adaptacin de la Constitucin a la nueva realidad, de ordinario se efecta a
travs de la interpretacin de los Tribunales Constitucionales. Por otra parte,
los Textos que nacen despus de la Segunda Guerra Mundial, generalizan el
establecimiento al poder de reforma constitucional, en lo que influy la
necesidad de impedir el establecimiento de experiencias autocrticas como ya
haba sucedido en Alemania e Italia, mediante el establecimiento de regmenes
nazi y fascista.

2.2. Funciones, naturaleza y lmites de la reforma constitucional
2.2.1. Funciones
La reforma constitucional est llamada a ejercer una serie de funciones:
Permite adaptar la realidad jurdica a la realidad poltica, sin ruptura
de la continuidad formal del ordenamiento jurdico y del rgimen poltico
del Estado. Se convierte en garanta de la Constitucin, si bien se
trata, de una garanta excepcional, pues como dijera Prez Royo, es la
interpretacin y no la reforma la que, de modo habitual se ejerce.
Permite colmar las lagunas que se puedan observar en el Texto
constitucional, al objeto de evitar que se paralice el proceso poltico.
Lagunas de las que fue consciente el constituyente, pero consider ms
conveniente su regulacin posterior (laguna descubierta), o bien no
fueron previstas en el momento de la elaboracin por incidir en asuntos
cuyo origen es posterior (laguna oculta).
Permite impedir una ruptura violenta con el rgimen poltico que instaura
la Constitucin, lo cual dara lugar a su propia destruccin.
Funciones a las que cabra aadir: es el cauce idneo de la expresin de los
cambios acaecidos en la realidad constitucional (lvarez Conde).

2.2.2. Naturaleza
Ya conocemos las distintas posturas que se mantienen sobre la naturaleza del
poder de reforma, posturas que dieron lugar a que la doctrina se cuestione si
es factible o no hablar de ley de reforma constitucional.
45

La Constitucin espaola no utiliza, en ningn momento, el trmino ley para
hacer referencia a la reforma constitucional; la nica reforma de nuestro Texto
efectuada hasta el momento (28 agosto 1992), se limit a emplear la frmula de
reforma de la Constitucin.
Autores como Torres del Moral, consideran que es preferible no hablar en estos
casos de leyes de reforma constitucional, dado que la reforma, una vez
aprobada y promulgada, no es ley, es Constitucin; se entiende que, si el
texto de la reforma tuviera naturaleza y rango de ley, no podra modificar un
precepto constitucional. De ah que se afirme la inexistencia en nuestro
sistema de fuentes de leyes de reforma constitucional.
lvarez Conde advierte que, no parece ser bastante este criterio para evitar
esta consideracin, si tenemos presente las semejanzas que existen entre las
pautas del procedimiento legislativo ordinario y las relativas a procedimiento
de reforma. Y hay que coincidir con l que, aunque es innegable la superioridad
jerrquica de la Constitucin sobre la, correctamente definida o no ley de
reforma constitucional, esto no es bice para que el Tribunal Constitucional
pueda asumir el control del procedimiento de aprobacin de la reforma, y ello
porque, el poder de reforma deber ejercerse de acuerdo con el procedimiento
constitucionalmente previsto, y porque, por otro lado, en caso de que se negase
la naturaleza de ley a la reforma, lo que se enjuiciara por el Tribunal
Constitucional seran actos parlamentarios, que s estn sometidos a la
Constitucin y a los Reglamentos de las Cmaras.
El Tribunal Constitucional debera proceder, en cualquiera de los casos, antes
que se produzca la promulgacin del Texto, pues una vez incorporada es en s
misma Constitucin, quedando el Tribunal Constitucional sometido a ella, y
desde luego, antes de que el Texto de reforma se haya sometido a referndum.

2.2.3. Lmites [HOT]
A) Planteamiento General
El poder de reforma, al ser manifestacin del poder constituyente derivado, es
adems, un poder limitado. Los lmites que propuso Jellinek han sido objeto de
otras clasificaciones:
Lmites materiales: hace referencia a los contenidos o materias
que no pueden ser susceptibles de modificacin, y que derivan en
clusulas de intangibilidad.
Lmites temporales: relativos a los espacios de tiempo en los que se
excluye la revisin constitucional, por ejemplo, en la Constitucin
espaola de 1812, prohibicin hasta que no hubiesen transcurrido ocho
aos desde su entrada en vigor. Adems pueden referirse a situaciones
de anormalidad constitucional: Constitucin francesa de 1958, se
prohbe la reforma en caso de ocupacin total o parcial del territorio
por fuerza extranjeras, o la Constitucin espaola que prohbe que se
inicie la reforma en tiempo de guerra o durante los estados de alarma,
excepcin o sitio.
Especial significacin tienen las clusulas de intangibilidad que suponen la
prohibicin de reformar determinadas partes de la Constitucin y, que suelen
dirigirse a impedir:
La modificacin de la forma del rgimen poltico.
46

La forma de distribucin territorial del Estado, como en el caso de la
Ley Fundamental de Bonn.
La forma de la Jefatura del Estado, como en la Constitucin francesa de
1958 y la italiana vigente, en las que se prohbe modificar Repblica por
Monarqua.
La admisin o no de estas clusulas de intangibilidad no es una cuestin
pacfica en la doctrina. Un sector (Garca-Atance, etc.), entiende que no
garantiza suficientemente la subsistencia de la decisin poltica asumida por
el constituyente; otro sector (Torres del Moral, etc.), la niega, expresando la
imposibilidad de que este tipo de clusulas tengan cabida en un Estado
democrtico, ya que, una prohibicin tal no es una norma jurdica sino una
declaracin poltica (). Pues no toda palabra o frase contenida en una
Constitucin es norma constitucional, sino aqullas que tienen estructura
jurdica y ofrecen soluciones jurdicas para problemas jurdicos (Torres del
Moral).
B) Los lmites en la Constitucin espaola
La Constitucin espaola vigente prev su propia reforma total en el Art. 168,
por lo que puede afirmarse la inexistencia, en nuestro Texto constitucional, de
clusulas de intangibilidad. Ahora bien, esa posible reforma total, coexiste
con la agravada proteccin de determinadas materias, que exige amplio consenso
poltico y social sobre su definitiva conveniencia. Dicha complejidad
procedimental, dio lugar a que desde diversos sectores doctrinales la
calificaran de clusula de intangibilidad, lo que no es posible admitir dada la
posibilidad real de la modificacin total de la Norma Constitucional.
Dicha inexistencia de lmites materiales no debe interpretarse como la
posibilidad de modificar los propios principios que definen el rgimen
democrtico espaol, ya que si se modificaran los elementos sustanciales
implicaran el cambio de rgimen poltico, y con l, la sustitucin de la Norma
Suprema por otra nueva, que no sera Constitucin, ya que slo es Constitucin
la democrtica, y estaramos, no ante una reforma, sino ante una destruccin de
la Constitucin vigente.
Sobre la existencia o no de lmites materiales implcitos a la reforma de la
Constitucin, no existe una posicin unnime en la doctrina. Hay quien piensa
que no hay lmites, desde el punto de vista jurdico, la democracia puede
destruirse a s misma por procedimientos democrticos () y ah radica tambin
la grandeza de nuestra democracia: en que permite a sus propios enemigos
destruirla. Otro sector considera que s existen dichos lmites, de ah que la
democracia no pueda ser sustituida por la autocracia o el totalitarismo, ni
siquiera a travs del procedimiento de reforma democrticamente establecido en
la Constitucin (Torres del Moral).
En relacin con la existencia de lmites implcitos, tambin se ha planteado la
cuestin relativa a la modificacin del propio procedimiento de reforma, y en
concreto del procedimiento agravado previsto en el Art. 168 de la Constitucin.
A estos efectos, lvarez Conde, considera que a travs de l, se autolimita el
propio poder constituyente.
Fuera de estos lmites materiales implcitos, la Constitucin nicamente prev
un lmite expreso de carcter temporal en su Art. 169: prohbe que se inicie
una reforma en tiempo de guerra o de vigencia de alguno de los estados
47

previstos en el Art. 116 (alarma, excepcin o sitio), prohbe la iniciacin,
pero no la continuidad de la reforma ya iniciada. A pesar de la literalidad
de la regulacin constitucional, entendemos que, en supuestos de gravedad
constitucional, como advierte Prez Royo, ms que reformar la Constitucin, de
lo que se trata es de defenderla como est.

2.3. La reforma constitucional y otras figuras afines
En un sentido amplio, se habla de reforma constitucional siempre que, por la
va que fuere, queda alterada la norma fundamental.
Se puede distinguir con Schmitt la reforma de otras figuras afines, como son:
a) Destruccin de la Constitucin: se produce con la supresin de la
Constitucin existente y del poder constituyente en que se fundamenta.
b) Supresin de la Constitucin: modificacin total de la Constitucin
existente, a travs del procedimiento previsto, subsistiendo, el poder
constituyente que dio origen al Texto constitucional. Se identifica con
la denominada Reforma total de la Constitucin. (La espaola, Art. 168,
para este caso emplea el trmino revisin).
c) Reforma de la Constitucin: se identifica con la denominada Reforma
parcial de la Constitucin, se hace a travs del procedimiento
constitucionalmente establecido.
d) Quebrantamiento de la Constitucin: vulneracin ocasional de la
Constitucin, sin que se produzca la alteracin formal de su texto, dicha
modificacin no se ha producido de acuerdo con los procedimientos
previstos.
e) Suspensin de la Constitucin: cuando uno o varios preceptos de la
Constitucin se declaran no vigentes temporalmente, suspendindose la
vigencia de una parte de la Constitucin como consecuencia de la
aplicacin de otra parte de la misma, pues el propio Texto lo prev, en
lo que se refiere a la declaracin de situaciones de anormalidad
constitucional (p.ej. en el Art. 55 prev posible suspensin de
determinados Derecho durante la vigencia de los estados de excepcin y
sitio, as como la suspensin de algunos derechos para personas concretas
en el curso de investigaciones sobre bandas armadas o terrorismo. Para
ambos supuestos se exige ley orgnica).
Junto a estas figuras, tambin es posible distinguir entre reforma y mutacin
constitucional, la cual se produce cuando la modificacin no va acompaada de
la alteracin formal del texto escrito de la Constitucin. Jellinek la concibi
como una modificacin que deja indemne el texto constitucional formalmente. Se
produce por hechos que no tienen que ir acompaados por la intencin, o
consciencia de tal mutacin. Es por ello que, en un sistema democrtico, la
mutacin puede servir para adecuar la realidad constitucional a la maldad
poltica sin necesidad de acudir al mecanismo de reforma constitucional
(lvarez Conde).
Atendiendo al Derecho Comparado, la mutacin puede producirse por:
Puede ser consecuencia de la prctica poltica, tanto en el caso de que
no suponga una vulneracin formal del Texto Constitucional, como cuando,
sin vulnerarlo abiertamente, contradice la Norma Constitucional (p.ej. la
48

proclamacin actual del mandato imperativo, a pesar de que nuestra
Constitucin proclame el mandato representativo).
Puede derivar del desuetudo, esto es, del desuso de una facultad o
competencia constitucional (p.ej. el no ejercicio del Derecho de veto por
parte de los monarcas en las Monarquas Parlamentarias actuales).
Puede ser consecuencia de la interpretacin judicial, y muy
especialmente, de la interpretacin constitucional. (Interpretacin que
los Tribunal Constitucional hacen de los preceptos constitucionales,
otorgndoles un nuevo sentido que se adecua ms a la realidad cambiante).

3. PROCEDIMIENTOS DE REFORMA
3.1. Planteamiento general
Bryce distingui entre Constituciones flexibles y rgidas en atencin al
procedimiento de su reforma.
Son Constituciones flexibles aquellas que pueden ser modificadas a travs del
procedimiento legislativo ordinario; y rgidas son las que necesitan
procedimientos especiales y dificultosos para su modificacin.
La especialidad y dificultad del procedimiento vara de unas Constituciones a
otras. La especialidad puede consistir:
En el establecimiento y creacin de rganos, como las Asambleas
constituyentes; o la reunin conjunta de las 2 Cmaras que forman el
Parlamento, como en Francia.
La exigencia de trmites distintos y ms graves, que los establecidos
para el procedimiento legislativo ordinario, ya sea, porque necesiten
mayoras cualificadas para ser aprobadas, porque tenga su aprobacin en
legislaturas distintas o un sistema de doble aprobacin en una misma
legislatura, o la reforma debe ser ratificada mediante referndum.

3.2. Los procedimientos de reforma en la Constitucin espaola
Es una Constitucin rgida, en tanto se prev en su Ttulo X los procedimientos
de reforma, que sern distintos en funcin de la materia que se pretenda
modificar.

3.2.1. Iniciativa de la reforma constitucional
El Art. 166 CE, regulador de la iniciativa de reforma, remite esta cuestin al
Art. 87.1 y 2, es decir, al precepto constitucional regulador de la iniciativa
legislativa, lo que le vale a algn autor, a concebir la reforma como una
autntica ley de reforma (lvarez Conde). Sin embargo, la identificacin entre
iniciativa de reforma y la legislativa, cuenta con una excepcin: la iniciativa
popular. La Constitucin espaola, excluye la posibilidad, injustificadamente,
de que sea el cuerpo electoral el que inicie una reforma constitucional.
Slo el Gobierno, el Congreso, el Senado y las Asambleas Legislativas de las
Comunidades Autnomas, estn legitimados para iniciar una reforma. Si bien es
cierto que la participacin de las Comunidades Autnomas tiene peculiaridades,
se les atribuye la facultad que podrn materializar, bien solicitando del
Gobierno la adopcin de un proyecto de reforma, bien remitiendo a la mesa del
Congreso una proposicin que deber ser tomada en consideracin por el Congreso
de Diputados.
49

En cuanto a la iniciativa parlamentaria:
Congreso de los Diputados: la iniciativa de reforma deber encontrarse
suscrita por dos Grupos Parlamentarios, en lugar de uno, o por la quinta
parte de los miembros de la Cmara, es decir, 70 diputados en vez de 15
como se exigen en el procedimiento legislativo ordinario.
Senado: deben ser 50 senadores que no pertenezcan al mismo Grupo, los que
suscriban la proposicin de reforma (25 o un solo Grupo para el
procedimiento ordinario). Para lvarez Conde: el procedimiento de
reforma aparece agravado desde su inicio, ya que no todas las fuerzas
polticas podrn plantear, por s mismas, una iniciativa de reforma
constitucional.
Gobierno: goza de preferencia respecto del resto de las iniciativas, no
advirtindose diferencias entre su iniciativa legislativa y la de
reforma. Es por ello que se requiere de su aprobacin en Consejo de
Ministros, y de su envo al Congreso de Diputados, acompaado de una
Exposicin de Motivos y de los antecedentes que sean necesarios para
pronunciarse sobre ellos.

3.2.2. Procedimientos de reforma
Depender del alcance de la reforma y de la materia a reformar:

A) Procedimiento ordinario o general
Es regulado por el Art. 167 CE, y tendr lugar cuando se trate de una reforma
parcial y que, adems, no afecte a las partes especialmente protegidas por el
Art. 168 de la Constitucin:
Ttulo Preliminar.
A la Seccin 1 del Captulo II del Ttulo I.
Al Ttulo II de la Constitucin.
Procedimiento empleado en la nica reforma ocurrida en nuestra Constitucin,
dirigida a modificar el Art. 13.2 CE a fin de ratificar el Tratado de la Unin
de 1992.
De acuerdo con el procedimiento establecido:
El proyecto o proposicin: deber ser aprobado por mayora de 3/5 de cada
Cmara, en una votacin final sobre el conjunto del proyecto o
proposicin de reforma, pretendiendo as garantizar una reforma fruto del
consenso.
En caso de que no exista acuerdo entre el Congreso y el Senado, y el
proyecto sea aprobado en una Cmara y no en otra, la Constitucin prev
la formacin de una Comisin mixta paritaria de Diputados y Senadores,
dirigida a obtener un texto consensuado, que deber ser aprobado con
idntica mayora (3/5); de no ser as, se entender aprobada al obtener
el voto favorable de la mayora absoluta del Senado y los 2/3 del
Congreso.
Aprobada la reforma por las Cortes, la Constitucin establece en su Art.
167.3 la posibilidad de que sea sometida a referndum siempre que sea
solicitada por la dcima parte de cualquiera de las Cmaras, dentro de
los 15 das siguientes a su aprobacin, en caso de celebrarse, el
resultado es vinculante. Referndum que se ha venido a considerar como
50

una garanta de las minoras frente a los partidos mayoritarios, cuyo
procedimiento viene regulado por la Ley Orgnica de 18 de enero 1980, en
virtud del cual, deber ser convocado en el plazo de 30 das, y su
celebracin dentro de los 60 das siguientes a su convocatoria. En la
nica reforma constitucional producida, no existi solicitud de
referndum, por lo que el texto, una vez aprobado por las Cortes, entr
en vigor tras su aprobacin.
La sancin del Rey del texto de reforma aprobado por las Cortes, no se
producir hasta transcurrido los 15 das (previstos por la Constitucin)
para solicitar referndum, y en caso de haberse solicitado, la sancin
tendr lugar cuando el cuerpo electoral haya ratificado la reforma, pues
la aprobacin definitiva estar condicionada a dicho referndum de
carcter facultativo.

B) Procedimiento agravado o especial
La inexistencia de clusulas de intangibilidad en nuestra Constitucin, se ha
traducido en la delimitacin de un conjunto de materias que cuentan con una
proteccin especial, regulado en el Art. 168 CE. Rigidez que le ha valido para
ser calificado como un procedimiento previsto para no ser utilizado en ningn
momento, es decir, como autntica clusula de intangibilidad, aunque hay que
reconocer que dificulta en exceso su puesta en prctica, esto no es
inconveniente para interpretar que se trata de un procedimiento imposible de
alcanzar.
Torres del Moral: una mayora de 2/3 de las Cmaras impide reformas buscadas
interesadamente, pero se logra sobradamente cuando la reforma responde con
claridad a intereses nacionales, tal y como lo demuestra la nica reforma
habida, aprobada prcticamente por unanimidad, lo que devino en falta de
solicitud de referndum.
En este sentido, y desde el punto de vista material, el procedimiento del Art.
168 deber ser utilizado cuando ste se dirija a:
a) La revisin total de la Constitucin: la doctrina se cuestiona sobre
cmo se ha de interpretar la frmula constitucional empleada. Prez Royo:
la reforma total deber de atender tanto a sus elementos cuantitativos
(n de Art., Ttulos), esto es, a su estructura, como a sus elementos
cualitativos (afectacin de instituciones bsicas de nuestro rgimen
constitucional). Modificar estos elementos sera tanto como admitir que
a travs de la reforma se constitucionaliza la destruccin de la propia
Constitucin.
b) Una reforma parcial que afecte a:
El Ttulo Preliminar (Art. del 1 al 9), ha sido objeto de crticas por
parte de la doctrina, en tanto en l se integran preceptos mediante
los que se regulan elementos esenciales del rgimen constitucional
(Art. 1 y 2) y otros como los relativos a la bandera (Art. 4) o a la
capital del Estado (Art. 5).
Seccin primera, del Captulo Segundo del Ttulo I (Art. 15 a 29),
relativo a derechos fundamentales y libertades pblicas, considerados
de singular importancia por la doctrina y del que asombra no se hayan
51

incluidos otros: dignidad de la persona e inviolabilidad de los
Derechos que le son inherentes (Art. 10).
Ttulo II (Art. 56 al 65): regulador de la Corona; se considera
innecesario agravar aquellos preceptos, que an relativos a la Corona,
no inciden para nada en los elementos bsicos de nuestro rgimen
constitucional.
Por lo que se refiere al procedimiento strictu sensu, se pueden distinguir 3
trmites:
a) Aprobacin por ambas Cmaras de la conveniencia de la reforma por el voto
favorable de la mayora de 2/3 de cada una, en tal caso, el Presidente
del Congreso se lo comunicar al Presidente del Gobierno, para que se
someta a la sancin del Rey el Real Decreto de disolucin de las Cortes
Generales, procedindose a la disolucin de las Cortes y a la
convocatoria de elecciones generales, de la que resultar la eleccin de
nuevas Cortes, cuyo primer objetivo es la aprobacin de la reforma
constitucional.
Esto plantea la cuestin de la naturaleza de estas Cortes, pues parece
que se conciben como Cortes constituyentes, que adems una vez aprobada
la reforma, las nuevas Cortes debern ser disueltas o podrn continuar
actuando como Cortes ordinarias. Es aceptado considerar que, si as lo
hubiese querido la Constitucin, lo habra establecido expresamente, como
as fue previsto en la Constitucin Republicana de 1931 (Art. 125), cosas
distinta es que el Presidente, facultad que le concede el Art. 115,
decida la conveniencia de la disolucin y convoque nuevas elecciones a
fin de elegir nuevas Cortes ordinarias (siempre que se cumplan requisitos
establecidos a tal fin).
b) Ratificacin, por las nuevas Cortes Generales, de la decisin de reforma
adoptada por las Cortes anteriores. Es suficiente la mayora absoluta en
el Senado y la simple en el Congreso, lo que ha dado lugar a diversas
crticas (Torres del Moral), pues parece obvio que, de no alcanzarse la
mayora de 2/3 ser difcil que dicha mayora se pueda conseguir en la
aprobacin definitiva del texto. En cualquier caso, de no obtenerse el
apoyo determinado, el procedimiento de reforma habra llegado a su fin.
Una vez ratificada la decisin de reforma, las nuevas Cortes examinarn
el contenido del proyecto, siguindose la misma tramitacin que la
prevista para el procedimiento legislativo ordinario, y requirindose el
voto de 2/3 de cada una de la Cmaras. An con todo, es dudoso que las
nuevas Cortes puedan extender el mbito de la reforma ms all del
contenido decidido por las Cortes disueltas, pues carecera de sentido la
previsin constitucional de la aprobacin del proyecto de reforma por dos
Cortes sucesivas.
c) Ratificacin mediante referndum. Una vez aprobado el texto de reforma
por cada una de las Cmaras, el Art. 168 CE exige su aprobacin mediante
referndum, en este caso no es potestativo, como en la reforma
ordinaria, sino que tiene carcter obligatorio, siendo su resultado
vinculante.


52


Captulo 8 LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL
1. LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL Y SUS MODELOS CLSICOS
1.1. La Justicia Constitucional: Su origen histrico
1.1.1. La concepcin normativa de la Constitucin y el origen de la Justicia
Constitucional en Estados Unidos
La Justicia Constitucional, as como la reforma, no es ms que uno de los
mecanismos de defensa de la Constitucin. Si la finalidad ltima de la Justicia
Constitucional, es la resolucin de los problemas que se susciten como
consecuencia de la observancia de la Constitucin, este objetivo solo tendr
razn de ser, en caso de que la Constitucin ocupe la cspide de la jerarqua
normativa.
La distinta evolucin del movimiento revolucionario liberal se tradujo, en un
lento arraigo en el mbito europeo y una pronta recepcin en EEUU. El Estado
Constitucional en Europa no signific, en aquel momento, la sumisin de los
poderes del Estado a normas situadas por encima de estos poderes.
# La revolucin inglesa del s. XVII, supuso el inicio del movimiento liberal
revolucionario. Podramos destacar dos documentos:
El Agreement of the People (1649): aparece la idea de una Ley superior al
Parlamento, as como la separacin de poderes entre el Legislativo y el
Ejecutivo.
El Instrument of Government (1653): se manifiesta la idea de norma
escrita que organiza el poder y se sita por encima de los poderes
constituidos.
Se han venido a considerar como los dos primeros textos constitucionales
escritos, y como los autnticos antecedentes de las Constituciones liberales,
as como del control de la constitucionalidad de las leyes. Ahora bien, la
restauracin y mantenimiento del principio de soberana del Parlamento, se ha
traducido en concebir la Ley como la norma que ocupa la posicin suprema en
el ordenamiento jurdico ingls.
# Proceso revolucionario francs: la expresin ms significativa del concepto
de Constitucin ser el Art. 16 de la Declaracin de los Derechos del Hombre y
del Ciudadano, mediante el que se proclama: Toda sociedad en la que no est
asegurada la garanta de los Derechos ni determinada la separacin de poderes
carece de Constitucin.
Ahora bien, en Francia, como en el resto de la Europa continental, se mantuvo
en vigor el principio monrquico, y en cuya virtud el Rey era la fuente de
todo el poder estatal y tambin del poder constituyente, unas veces en
solitario y otras compartido con el Parlamento (Torres del Moral). As se
consagra en Europa la idea rousseauniana de la concepcin de la Ley como
expresin de la voluntad general, se consagra, al mismo tiempo, la
configuracin de la Ley como la norma superior del ordenamiento jurdico, por
lo tanto, la superioridad del Parlamento sobre el resto de los poderes del
Estado, lo que hace innecesario que exista un control de constitucionalidad de
las leyes, ya que el Juez, en tanto integrante del Poder Judicial, se
encuentra supeditado a la "Ley" que proviene del Parlamento, sin poderla juzgar
ni discutir.
53

# Proceso revolucionario norteamericano: asume desde un primer momento la
concepcin normativa de la Constitucin. La Constitucin norteamericana se
proclama, a s misma, como el "Derecho supremo de la tierra" o "Derecho supremo
del pas", viniendo a ocupar el rango normativo superior dentro del
ordenamiento jurdico, entendindose como un sistema de organizacin del
gobierno sometido a unas reglas jurdicas, una idea que ser difundida en El
Federalista por Hamilton, Jay y Madison. Se asume la idea de rigidez
constitucional y la recepcin de la Justicia Constitucional, aunque sta no se
encontraba en la Norma constitucional, sino que tuvo lugar como consecuencia de
la clebre Sentencia del Juez Marshall sobre el caso de Marbury contra Madison
de 1803. Se trata de una funcin que se autoatribuyen los Jueces, en virtud de
la cual, se vern obligados a inaplicar aquella ley que se oponga a la
Constitucin, convirtindose el Tribunal Supremo, cuya jurisprudencia vincula a
todos los Tribunales inferiores, en el supremo intrprete de la misma.
Ya con anterioridad, determinadas decisiones jurisdiccionales son reflejo de la
asuncin de la Justicia Constitucional en el modelo americano; como puede ser
la decisin del Juez de Massachussets William Cushing en 1783, mediante la que
declara que la esclavitud es incompatible con la Constitucin, ser, sin duda,
la Sentencia del Presidente del Tribunal Supremo John Marshall la que de origen
al sistema judicial review (control judicial de la constitucionalidad de las
leyes).
Nace as el modelo de control difuso estadounidense (corresponde a los jueces
el control de la constitucionalidad de las normas inferiores a la
Constitucin). Su origen vino propiciado por tres factores:
Por la negacin de la superioridad del Poder Legislativo, al contrario
que en Europa, el legislador norteamericano queda vinculado a la
Constitucin entendida como norma suprema del ordenamiento jurdico.
Por el establecimiento del federalismo como forma de distribucin
territorial del poder poltico; surge la necesidad de establecer
competencias entre Estado Central y Estados miembros de la Federacin,
declarndose a los Jueces competentes para conocer la constitucionalidad
de las leyes federales as como de las leyes de los Estados
federados, al objeto de otorgar la unidad que precisa el ordenamiento
jurdico estatal.
Por la consolidacin de la tradicin judicial del common law, en cuya
virtud, la Constitucin, en tanto Derecho directamente aplicable, deber
ser aplicada e interpretada, como el resto del Derecho, por los Jueces.

1.1.2. La recepcin de la Justicia Constitucional en la Europa continental
Por lo que a Europa se refiere, habr que esperar al periodo de entreguerras
para que, a excepcin de Reino Unido, se acepte plenamente la concepcin
normativa de la Constitucin, su aplicabilidad directa, as como su supremaca,
lo que tendr plasmacin por primera vez, en las Constituciones alemanas de
1919 y austriaca de 1920. Concepcin que se generaliz por Europa tras la
Segunda Guerra Mundial, trayendo consigo la asuncin de Justicia Constitucional
a travs de dos modelos diferentes al modelo estadounidense:
El modelo francs: con origen en el pensamiento de Sieys.
54

El modelo austriaco: cuya construccin se debe a Kelsen, configurndose
como la aportacin ms sobresaliente de la Justicia Constitucional en el
mbito europeo: el modelo de jurisdiccin concentrada, atribuyndose el
control de la constitucionalidad a un nico Tribunal: el Tribunal
Constitucional.
Adems de la concepcin normativa de la Constitucin, hay otros factores que
influyeron notablemente en la recepcin del concepto de Justicia
constitucional:
La democratizacin que se produce del Parlamento como consecuencia de la
extensin del sufragio censitario hasta el sufragio universal. El
Parlamento deja de ser el Parlamento infalible y superior del s. XIX,
la "Ley" se deja de concebir como norma suprema, viniendo a ocupar la
cspide normativa la Constitucin.
Democratizacin de Parlamento a la que, tras la Segunda Guerra Mundial,
se unen tres circunstancias:
1. La descentralizacin territorial del poder poltico, para dirimir
conflictos de competencia entre el Estado central y los entes
territoriales (federales).
2. La consolidacin del parlamentarismo racionalizado, que supone
una nueva relacin entre el Poder Ejecutivo y el Legislativo, en
las que se refuerzan y amplan las funciones del Gobierno en
disminucin de las que eran propias del Parlamento, permitiendo un
control ms preciso sobre una de las funciones ms relevantes del
Parlamento: legislativa.
3. La necesitad de dotar de las garantas precisas a los derechos y
libertades de los ciudadanos reconocidos por los Textos
Constitucionales.
En este contexto se puede decir que, la aparicin de los Tribunal
Constitucional en Europa occidental se produce en tres fases:
Primera fase: Checoslovaquia y Austria (1920), Espaa (1931) e Irlanda
(1937).
Segunda fase: Austria (1945), Italia (1947), Alemania (1949) y Francia
(1958).
Tercera fase: Grecia (1975), Portugal (1976), Espaa (1978) y Blgica,
cuya Constitucin de 1831 ha sido modificada en diversas ocasiones para
crear un Tribunal Constitucional.
Aunque la Constitucin alemana de 1919 no regul expresamente un control de
constitucionalidad de las leyes, podemos vislumbrarlo en su Art. 19, que
encomendaba al Tribunal Supremo de Justicia del Reich (Tribunal Imperial), la
facultad de resolver los litigios constitucionales que se promuevan en el
interior de un Land, en donde no exista un tribunal competente, as como los
litigios no privados entre Lnders distintos, o entre un Land y el Reich. La
aplicacin del principio de prevalencia del Derecho federal permiti la puesta
en marcha de un sistema de control concentrado de constitucionalidad, con
eficacia erga omnes, (es una locucin latina, que significa "respecto de todos"
o "frente a todos", utilizada en derecho para referirse a la aplicabilidad de
una norma, un acto o un contrato) de las Leyes de los Lnders, que sin duda
jugar un papel importante en la formacin del sistema europeo de Justicia
55

Constitucional; sistema que, establece la Constitucin de Weimar y que se
consagrar definitivamente en la Constitucin austriaca de 1920, y es con la
que realmente se inaugura el sistema de control concentrado de
constitucionalidad, obra de HANS KELSEN, en su Ttulo VI, bajo la rbrica
Garantas de la Constitucin y de la Administracin.
En Espaa, la aprobacin de la Constitucin de 1931, invit a prever, como lo
haban hecho otros Textos Constitucionales (los anteriores expuestos), los
mecanismos que vinieran a garantizar su propia eficacia, producindose la
recepcin de la Justicia Constitucional, crendose el Tribunal de Garantas
Constitucionales, y por otra parte, la introduccin de un procedimiento rgido
de reforma. Podemos decir que el modelo austriaco influir decisivamente en el
constituyente de 1931, aunque es reconocida la influencia de otros modelos.
Entre las diversas opiniones, hay quien destaca que eran tres las opciones
concretas del constituyente espaol:
Una primera pretenda incorporar el sistema de Justicia Constitucional
concentrado diseado por la Constitucin austriaca.
Una segunda, partidaria del sistema norteamericano o difuso, por entender
que es al Tribunal Supremo a quien le corresponde declarar
inconstitucional una ley.
Una tercera, de carcter excluyente, defensora de mantener en solitario
el control poltico parlamentario.
Si bien es cierto que, la influencia del sistema kelseniano en la Constitucin
de 1931 es constatable, tambin lo es que el modelo dibujado por la Segunda
repblica incorpora suficientes elementos de originalidad como para
considerarlo relativamente propio. Hay que destacar que nace con la falta de
una tradicin consolidada en esta materia, adems de con la grave ambigedad
del Tribunal a causa de su discutible composicin y relevancia jurdica, lo que
le convirti en un rgano politizado; esto hace que su valoracin no sea del
todo positiva, y es que, aunque pareca que era el modelo austriaco el que lo
inspiraba, en la prctica fue un sistema mixto, con influencia del sistema
difuso norteamericano. Lo que para algunos autores hubiese sido enriquecedor si
hubiese contado con mejores juristas en su elaboracin y posterior aplicacin.

1.2. Modelos clsicos de Justicia Constitucional [HOT]
1.2.1. Planteamiento general
Suele ser habitual reconocer la existencia de diferentes sistemas de garanta y
control de constitucionalidad, siendo posible distinguir:
A) Sistemas que atribuyen a rganos de naturaleza poltica todas las
competencias relativas a la defensa de la Constitucin, distinguindose dos
modelos diferentes:
a) El que configura al Parlamento como rgano de Justicia Constitucional: el
Parlamento adopta decisiones que, al mismo tiempo, controla (sistemas
marxistas). Para evitar la aprobacin de leyes que vulneren la
Constitucin, actividad de naturaleza poltica, se nombra competente en
su control a un rgano de esa naturaleza: Parlamento.
b) El que configura al Ejecutivo o a rganos de l dependientes, como
rganos de Justicia Constitucional: modelo francs (Sieys), aqu
pretende evitar que el Legislativo apruebe actos legislativos que
56

vulneren la Constitucin. Como el modelo anterior, la naturaleza
exclusivamente poltica del rgano le resta objetividad en el
cumplimiento de sus competencias. Si bien, el actual Consejo
Constitucional francs ha ido apartndose de su configuracin inicial,
tendiendo hacia un modelo ms cercano al de los Tribunal Constitucional,
es decir, hacia el modelo de Justicia Constitucional concentrada.
B) Sistema que atribuyen a rganos de naturaleza jurisdiccional el control de
la constitucionalidad de las leyes, como principal instrumento de defensa de la
Constitucin. Pudiendo distinguir esencialmente dos modelos: el norteamericano
del judicial review, o modelo de justicia constitucional difuso; y el modelo
kelseniano o modelo de justicia constitucional concentrado.

1.2.2. Modelo norteamericano de control de constitucionalidad de las leyes
Denominado tambin sistema de justicia constitucional difuso, por tratarse de
un modelo en el que la defensa de la Constitucin se atribuye a todos los
jueces que integran el Poder Judicial.
La Constitucin de 1787 no lo previ expresamente, por lo que la Justicia
Constitucional tendr su origen en la interpretacin que de la Constitucin va
a efectuar la ms alta instancia de la jurisdiccin ordinaria: el Tribunal
Supremo.
Ser entonces, la Sentencia del Juez Marshall en 1803, la que establezca por
primera vez la competencia de los jueces para controlar la constitucionalidad
de las leyes, partiendo de la consideracin de que la Constitucin es la norma
suprema de ordenamiento jurdico, el resto de normas que la vulneren debern
ser declaradas nulas. Ya que son los jueces los que aplican la ley, y en caso
de conflicto, determinar cual es la ley aplicable, es por ello que, si una de
las normas en conflicto es la Constitucin, en tanto Norma Suprema del
ordenamiento jurdico, el Tribunal tambin se encuentra sometido a ella y
cualquier actuacin en sentido opuesto sera subvertir el verdadero fundamento
de todas las Constitucin escritas.
La doctrina del judicial review encuentra su fundamento en la Sentencia de 1803
y se consolida en la Enmienda XIV a la Constitucin norteamericana de 1868,
siendo los rasgos ms destacados:
Todos los jueces que integran el Poder Judicial, asumen la competencia
del control de la constitucionalidad de las leyes. No es que sea
competencia exclusiva del Tribunal Supremo, sino que son todos los
Tribunales de la jurisdiccin ordinaria los que asumen esta funcin, si
bien es cierto que, el Tribunal Supremo al poder conocer las decisiones
de los Tribunales inferiores por va de apelacin, garantiza a travs de
sus fallos, la uniformidad que se precisa en relacin a la
constitucionalidad o no de una determinada norma.
Slo se admite la va indirecta en el control, ya que nicamente se
plantea la constitucionalidad o no de una ley como consecuencia de un
litigio, en el que una de las partes podr oponer frente a ella la
excepcin de inconstitucionalidad, debiendo decidir el rgano
jurisdiccional. Se advierte la imposibilidad de que los Tribunales puedan
plantearse de oficio la inconstitucionalidad de la ley, o que los
57

particulares soliciten directamente dicha declaracin (sin que la ley sea
efectivamente aplicada).
La declaracin de inconstitucionalidad de una ley no determina su
anulacin, pues es sta una funcin legislativa que corresponde al Poder
Legislativo: al Congreso. La declaracin slo se traduce en su
inaplicacin en el caso concreto, pudiendo ser aplicada en otros litigios
siempre que no se oponga la excepcin de inconstitucionalidad. Ahora
bien, si es confirmada por el Tribunal Supremo, al encontrarse los
Tribunales inferiores vinculados por el principio stare decisis, la
declaracin de inconstitucionalidad de una ley determinar su
inaplicacin general, efecto semejante al que tendra la anulacin de
la norma. Dicha ley se encontrara vigente en tanto no fuese derogada por
el Poder Legislativo, por lo que su inaplicacin general se traduce,
prcticamente, en una derogacin tcita.
Podra decirse que, una derivacin de este sistema, es aquel que otorga el
control de la constitucionalidad de las leyes nicamente a la ms alta
instancia de la jurisdiccin ordinaria. Fue el modelo seguido en la
Constitucin de Weimar de 1919, y en esta lnea se inscribe tambin el Tribunal
Federal suizo, competente en el control de la constitucionalidad de los actos
que emanan de las autoridades de los Cantones suizos.

1.2.3. Modelo Kelseniano
El sistema austriaco, inspirado en Kelsen, se basa en la creacin de un
Tribunal especial y nico de control, independiente del Poder Judicial: el
Tribunal Constitucional (sistema de jurisdiccin concentrada). Siendo el nico
rgano competente para resolver el problema de la Vereinbarkeit: de la
compatibilidad entre dos normas abstractas: la Constitucin y la ley.
Se puede decir que, el Poder Legislativo se ha dividido en dos: el Legislador
positivo el -Parlamento-, que toma la iniciativa de dictar y de innovar las
leyes; y el Legislador negativo el Tribunal Constitucional-, que elimina las
no compatibles con la norma superior, anulacin que efecta ex nunc (que
literalmente en espaol significa "desde ahora", utilizada para referirse a que
una accin o norma jurdica produce efectos desde que se origina o se dicta, y
no antes, por lo que no existe retroactividad); no ex tunc
(en espaol significa literalmente "desde entonces", utilizada para referirse a
una accin que produce efectos desde el momento mismo en que el acto tuvo su
origen, retrotrayendo la situacin jurdica a ese estado anterior). De este
modo, en la Constitucin austriaca de 1920, de su Art. 140, podemos extraer
conclusiones que determinan los rasgos que definen este nuevo modelo de
Justicia Constitucional:
rgano ad hoc: creacin de un rgano ajeno al Poder Judicial: el Tribunal
Constitucional
Justicia Constitucional y Jurisdiccin Constitucional: trminos que
aparecan como equivalentes, dejaron de serlo cuando ya en el periodo de
entreguerras (reforma constitucional austriaca de 1929 y Constitucin
espaola de 1931) y sobre todo, en la segunda postguerra se recibi en
Europa el concepto de Constitucin como norma aplicable por todos los
jueces y tribunales.
58

Control abstracto de constitucionalidad: la inconstitucionalidad de la
ley no surge como consecuencia de un litigo, sino que se somete al
control de constitucionalidad ante el Tribunal ad hoc (va directa). Tras
la reforma de la Constitucin austriaca de 1929 se introducir tambin la
va indirecta de control.
La legitimacin activa para interponer recurso de inconstitucionalidad:
Al Gobierno Federal: cuando el control se plantea en relacin con
una ley de Pas.
A los Gobiernos de Pas: cuando el control de constitucionalidad se
plantea en relacin con una ley federal.
A la propia Alta Corte Constitucional: que proceder de oficio,
cuando la ley cuestionada hubiera de construir la base de un fallo
del Tribunal Constitucional.
La asamblea Constituyente austriaca rechaz la legitimacin popular en este
caso de accin directa, a pesar de ser admitida por Kelsen.
Control a posteriori y continuo: El control de constitucionalidad se
efecta una vez que la ley se promulga, ese control se puede ejercer en
todo momento.
Efectos de la declaracin de inconstitucionalidad:
Tiene efectos erga omnes ("respecto de todos" o "frente a
todos"), su cancelacin es definitiva siendo expulsada del
ordenamiento jurdico (sea Federal o sea de Pas).
Se anula el mismo da en que se hace pblico el fallo del Tribunal
Constitucional, salvo que la Alta Corte Constitucional haya fijado
otro plazo, que no podr exceder de seis meses. La Sentencia
produce efectos ex nunc, por lo que se consideran vlidas las
aplicaciones anteriores a la declaracin de inconstitucionalidad.
En conclusin, en este modelo de Justicia Constitucional, son los poderes
pblicos, y no el ciudadano, los protagonistas del procedimiento, y esos
conflictos se resuelven mediante resoluciones con fuerza erga omnes. La
Justicia Constitucional es el instrumento ms eficaz para garantizar el valor
normativo de la Constitucin.
[LEER (no estudiar)
El modelo creado por Kelsen se fue generalizando y siendo asumido
posteriormente, con singularidades propias, por las Constituciones de Alemania,
Italia y Espaa. Modelo de Justicia Constitucional cuyas caractersticas ms
relevantes se pueden sistematizar:
Tribunal especial y nico, integrado por Magistrados, con respecto a ello
Kelsen recomend que:
a) Fuese poco numeroso, en tanto asume funcin jurdica y no poltica.
b) Que en la designacin de sus miembros interviniese tanto el
Gobierno como el Parlamento, a fin de evitar la dependencia de uno
de los Poderes.
c) Que sus miembros fuesen juristas expertos.
d) Que el Tribunal se mantuviese alejado de la poltica, en tanto lo
que resuelve son problemas jurdicos.
El Tribunal Constitucional no acta de oficio, slo por va de accin, a
instancias de aquellos que se encuentren legitimados para instar la
59

actuacin de tan Alta Instancia (no se legitim la accin popular porque
se consider que podra abrir la puerta a un sin fin de reclamaciones
arbitrarias).
Las Sentencias del Tribunal Constitucional declarativas de
inconstitucionalidad suponen la nulidad, siendo sus Sentencias
inapelables.
Estos rasgos bsicos se puede decir que se encuentran presentes en la
actual regulacin constitucional de nuestro Tribunal Constitucional:
Nuestro Tribunal Constitucional se encuentra integrado por doce
miembros (n reducido), de los cuales, 4 sern designados por el
Congreso de Diputados, 4 por el Senado, 2 por el Gobierno y 2 por
el Consejo General del Poder Judicial; todos debern ser juristas
de reconocida competencia, con ms de quince aos de ejercicio
profesional. (Art. 159.1 y 2 CE).
En cuanto a su actuacin, el Tribunal Constitucional espaol
conocer un recurso de inconstitucionalidad a instancias del
Presidente del Gobierno, el Defensor del Pueblo, 50 Diputados, 50
Senadores, los rganos colegiados ejecutivos de las Comunidades
Autnomas, y en su caso, las Asambleas Legislativas de las mismas
(Art. 162.1 CE). As mismo, cuando un rgano judicial, que una
norma aplicable al caso, y de cuya validez depende el fallo, pueda
vulnerar la Constitucin, podr plantear una cuestin de
inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional (Art. 163 CE).
La declaracin de inconstitucionalidad de una ley, parcial o
totalmente por parte de nuestro Tribunal Constitucional, tambin
supone su nulidad y su expulsin del ordenamiento jurdico en la
parte declarada inconstitucionalidad. Sus Sentencias, adems,
tienen valor de cosa juzgada.]

1.2.4. Convergencia de ambos modelos
Hoy por hoy, ninguno de los sistemas de Justicia Constitucional responden en su
integridad a los rasgos que definen a los modelos clsicos. Cada pas establece
notas definitorias, producindose una especie de convergencia entre ambos
modelos que, incluso determina, en algunos supuestos, la potenciacin de
elementos bsicos del sistema estadounidense en detrimento del sistema
kelseniano.
Mientras el modelo estadounidense se orienta, en sus orgenes, a la
consagracin del principio federal, evoluciona hacia la proteccin de los
derechos y libertades de los ciudadanos. El modelo puro kelseniano quiebra con
la reforma de la Constitucin austriaca 1925 y 1929 pasando de un control de la
inconstitucionalidad por va directa, a un control por va indirecta, que es
aquel que se suscita en el curso de un proceso concreto ante el juez ordinario.
Adems de asumir la competencia del control de la constitucionalidad de las
leyes, el Tribunal Constitucional ha asumido otras competencias distintas,
entre las que destaca la proteccin de los derechos fundamentales, es por ello
que, el ciudadano cuando se vea lesionado en sus derechos y libertades
fundamentales por los poderes pblicos, podr pedir su proteccin ante el
Tribunal Constitucional, a travs del denominado recurso de amparo.
60


2. NATURALEZA DE LA JURISDICCIN CONSTITUCIONAL. ESPECIAL REFERENCIA AL
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ESPAOL
2.1. Planteamiento general
Regulacin de la composicin del Tribunal Constitucional llevado a cabo
en la Constitucin de 1920: los riesgos de politizacin eran evidentes,
los miembros deban ser designados por el Poder Legislativo Federal, no
estableca el n de miembros, ni los requisitos que deban concurrir en
los candidatos, a los que no se les exiga formacin jurdica (en contra
de la propuesta de Kelsen), a ello le aadimos el hecho de que sus
Sentencias, adems de inapelables, eran erga omnes, vinculantes para
todos los poderes pblicos.
Tribunal de Garantas Constitucionales de la II Repblica: nico
antecedente espaol de Justicia constitucional. El riesgo de politizacin
que comportaba la heterogeneidad y amplitud de las competencias que le
fueron encomendadas, se vio incrementado por el criterio establecido para
determinar su composicin: elevado n de miembros, permitiendo que ms de
la mitad de ellos careciesen de formacin jurdica.
En suma, la politizacin de los Tribunal Constitucional es, desde el principio
evidente. A pesar de ello, no es lo ms importante determinar la naturaleza
poltica o jurdica, sino la funcin que debe cumplir la Justicia
Constitucional, que no es otra, sino la de conseguir la efectiva existencia y
consolidacin del Estado democrtico de Derecho.
La Constitucin no es solo un texto normativo, sino que en l se produce la
expresin de todo un sistema de valores. Por eso la justicia constitucional
supone la defensa de todos y cada uno de esos valores, en consecuencia, la
justicia constitucional tiene que ayudar junto con los dems poderes pblicos,
al desarrollo de los valores que sirven de fundamento a la Constitucin, en
definitiva, tiene encomendada la salvaguarda de la propia democracia.

2.2. Especial referencia al Tribunal Constitucional espaol
A) El Tribunal Constitucional como rgano jurisdiccional/rgano poltico
La Constitucin de 1978 opta por atribuir la Jurisdiccin Constitucional a un
rgano especial, al Tribunal Constitucional, regulado en el Ttulo IX,
posteriormente desarrollado por su Ley Orgnica de 3 de octubre de 1979. rgano
que ha planteado un intenso debate sobre su naturaleza (jurdica o poltica), y
que sin formar parte del Poder Judicial, no impide que pueda ser considerado
como rgano jurisdiccional, ya que:
Relativo a su composicin: sus miembros debern tener profundos
conocimientos jurdicos; juristas de reconocida competencia (Magistrados
y Fiscales, Profesores de Universidad, Funcionarios pblicos y Abogados)
y de ms de 15 aos de ejercicio profesional, si bien su designacin se
efecta a travs de un procedimiento que dista mucho del establecido para
los Jueces y Tribunales que integran el Poder Judicial.
En cuanto a su procedimiento de actuacin, el ejercicio de sus funciones
y la forma de adopcin de decisiones, es el que es propio de los rganos
jurisdiccionales. No actan de oficio y sus decisiones adoptan la forma
61

de sentencias, autos y providencias (como otros rganos
jurisdiccionales).
Los miembros del Tribunal Constitucional tendrn las incompatibilidades y
la inamovilidad propias de los miembros del Poder Judicial.
Tambin goza de caractersticas singulares que determinan su consideracin como
rgano poltico, entre las que cabe destacar:
Por una parte, el sistema de designacin de sus miembros: se compone de
12 miembros nombrados por el Rey, de los cuales:
4 a propuesta del Congreso, por mayora de 3/5 de sus miembros.
4 a propuesta del Senado, con idntica mayora (3/5).
2 a propuesta del Gobierno.
2 a propuesta del CGPJ.
Siendo el Presidente y el Vicepresidente elegidos por los propios miembros del
Tribunal Constitucional y nombrados tambin por el Rey, son cargos
estrictamente personales. En definitiva, la composicin del Tribunal
Constitucional se hace depender del resto de rganos constitucionales del
Estado, todos ellos de naturaleza poltica.
Por otra parte, la politicidad de las causas que instan su actuacin como
sus competencias. Corresponde al Tribunal Constitucional:
Control de la constitucionalidad de la leyes y normas con rango de
ley (Decreto-Ley; Decreto legislativo, Leyes autonmicas;
Reglamentos Parlamentarios, etc.)
Resolucin de los recursos de amparo.
Resolucin de los conflictos de competencia entre el Estado y las
Comunidades Autnomas, y los de stas entre s.
Resolucin de los conflictos entre rganos constitucionales
(Gobierno, Congreso, Senado, CGPJ y Tribunal de Cuentas).
No cabe duda de que el Tribunal Constitucional en el ejercicio de sus
competencias, participa en la direccin poltica del Estado, o lo que es lo
mismo, en la funcin de indirizzo poltico, pero an ms, encuentra su causa,
en la mayor parte de los casos, en determinadas valoraciones polticas, las
cuales requieren una resolucin jurdica por parte de Tribunal Constitucional.
Por ltimo, los miembros del Tribunal Constitucional gozan de la
inviolabilidad y del fuero especial de los parlamentarios, miembros stos
de un rgano de naturaleza poltica, el Parlamento.
De todo ello se desprende que nuestro Tribunal Constitucional es un rgano
jurisdiccional y un rgano poltico.

B) El Tribunal Constitucional como rgano constitucional e intrprete supremo
de la Constitucin
Se entiende por rgano constitucional aqullos que reciben directamente de la
Constitucin su estatus y competencias esenciales a travs de cuyo ejercicio se
actualiza el orden jurdico-poltico fundamental proyectado por la misma
Constitucin. Si bien las decisiones del Tribunal Constitucional son
inapelables, el ejercicio por parte del resto de rganos constitucionales,
puede ser objeto de enjuiciamiento por el Tribunal Constitucional.
62

En este contexto, la consecucin de la independencia del Tribunal
Constitucional respecto del resto de rganos constitucionales se ha pretendido
a travs de diversos mecanismos:
Mediante la exigencia de la mayora de 3/5 para la designacin de los
miembros del Tribunal Constitucional (4 al Congreso y 4 al Senado), que
evita que el que tiene el poder poltico en cada momento, pueda decidir
quienes van a ser los Magistrados.
Mediante el establecimiento de un mandato de 9 aos, si bien, se renueva
por tercios cada 3 aos (no coincidente con el mandato parlamentario de 4
aos).
Desde otra perspectiva, que su Ley Orgnica califique al Tribunal
Constitucional como intrprete supremo, no significa que sea el nico
intrprete de la Constitucin, pues, todos los poderes pblicos y rganos
judiciales han de interpretarla. Ahora bien, al ser suprema su
interpretacin, sta vincula a todos los poderes pblicos, menos a l mismo. Es
decir, la interpretacin que efecta el Tribunal Constitucional se impone, con
carcter vinculante, a los rganos judiciales y a los dems poderes pblicos,
sin que, sin embargo, el Tribunal Constitucional se encuentre vinculado por la
propia doctrina que se deriva de su jurisprudencia.
De conformidad con su Ley Orgnica, el Tribunal Constitucional se estructura
internamente en los siguiente rganos:
Presidente: nombrado por el Rey de entre los miembros del Tribunal
Constitucional, por 3 aos.
El Pleno: integrado por todos los miembros del Tribunal Constitucional y
presidido por su Presidente. Sus decisiones se adoptan por mayora
simple, decidiendo el Presidente en caso de empate (voto de calidad). El
Pleno puede constituirse en Secciones y nombrar Comisiones para fines
concretos. Es el Pleno quien conoce de los recursos y de las cuestiones
de inconstitucionalidad.
Las Salas: son dos, compuestas cada una de ellas, por 6 Magistrados.
Acuerdos por mayora y voto de calidad. Funcin ms relevante, conocer
los recursos de amparo.
Las Secciones y Comisiones: compuesta por un Presidente y 2 Magistrados.
A las Secciones corresponde el despacho ordinario de los asuntos y
admitir o no a trmite los recursos, si bien, las Salas y al Pleno pueden
recabar para s esta importante funcin.

3. TIPOS DE CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD
De acuerdo con el Derecho Comparado, las modalidades o tipos de control de
constitucionalidad se clasifican atendiendo a tres criterios:

A) En atencin al momento en que se realiza el control, ste puede ser:
Control represivo: o a posteriori, denominado tambin sucesivo o
reparador: se efecta una vez que la ley o norma con rango de ley ha sido
promulgada. Esta es una de las caractersticas de nuestra Justicia
constitucional (excepcin Tratados Internacionales).
Control preventivo: tiene lugar antes de la promulgacin, controlndose
un proyecto de ley, no una ley. En la actualidad, tras la derogacin del
63

Art. 79 de la LO Tribunal Constitucional, solo se admite el control
previo de constitucionalidad de los Tratados Internacionales, pues el
Tribunal Constitucional no puede ni debe, convertirse en legislador
positivo. En cuanto a los Tratados Internacionales, se pretende evitar
que el Estado espaol ratifique un Tratado que vulnere la Constitucin,
ya que de producirse, precisara la reforma del Texto Constitucional,
pues en caso contrario el Tribunal Constitucional declarara la
inconstitucionalidad del Tratado. En estos casos no se pronunciara en la
forma de sentencia, sino de declaracin.

B) En atencin a la va de impugnacin utilizada:
El control por va de accin se sustancia a travs del denominado recurso
de inconstitucionalidad: el cual no requiere que la ley o norma con rango
de ley haya sido aplicada, sino que se presuma su inconstitucionalidad
por parte de alguno de aquellos que se encuentran legitimados para
interponer tal recurso (Presidente del Gobierno; Defensor del Pueblo; 50
Diputados; 50 Senadores; rganos ejecutivos y Asambleas legislativas de
las Comunidades Autnomas).
El control por va incidental o de excepcin: se promueve a travs de una
cuestin de inconstitucionalidad, dicha cuestin slo podr ser promovida
por Jueces o Tribunales, con ocasin de un litigio concreto (ya
descrito).
Tanto el recurso como la cuestin de inconstitucionalidad son instrumentos que
permiten el enjuiciamiento de las leyes o de las normas con rango de ley (no
las de inferior rango).

C) En atencin al aspecto concreto de la norma que es objeto de impugnacin:
Control formal: se orienta al enjuiciamiento del procedimiento seguido en
la elaboracin de la norma legislativa. Esta cuestin es sumamente
debatida por la doctrina, nos referimos a los vicios del procedimiento
legislativo, es decir, los vicios que inciden sobre el acto legislativo
como tal, independientemente del contenido, debiendo abordarse desde el
propio ordenamiento positivo, pues encuentran regulacin unas veces en
los preceptos constitucionales y otras en los Reglamentos parlamentarios,
pudiendo sostenerse que cualquier vulneracin a alguno de ellos, puede
dar lugar a la declaracin de inconstitucionalidad. Ahora bien, no todos
los vicios determinan la inconstitucionalidad de la norma impugnada, sino
solo aquellos que afectan al contenido esencial del principio democrtico
que constituye su fundamento, el resto de vicios se ha venido a denominar
irregularidades no invalidantes.
Control material: se orienta a dilucidar si el contenido de la norma
enjuiciada vulnera o no los contenidos establecidos por la norma
constitucional, as como por aquellas que sirven de parmetro para el
control de la constitucionalidad de las leyes, normas que vienen a
integrar el denominado "bloque de la constitucionalidad".



64

III EL ESTADO CONSTITUCIONAL COMO ESTADO GARANTE DE DERECHOS Y LIBERTADES

Captulo 9 EL ESTADO CONSTITUCIONAL COMO ESTADO GARANTE DE DERECHOS Y
LIBERTADES
1. EVOLUCIN DE LAS DECLARACIONES DE DERECHOS
1.1. Origen y antecedentes de las Declaraciones de derechos
A pesar del reconocimiento que, en la Grecia y la Roma clsicas, se produce de
la "libertad", esta no se concibe, an como una esfera privada de la persona
exigible frente al Estado. La libertas se concibe como la carencia de
sumisin a cualquier otro poder que no sea el del propio pueblo, en la
formacin de cuya voluntad los ciudadanos toman parte. La distincin entre
hombres libres y esclavos era concebida como algo natural, excluyndose, con
ello, "una de las ideas en las que se asienta el concepto de los derechos
fundamentales: igualdad entre todos los seres humanos.
La Escuela estoica presente en el mundo romano, proclam la existencia de una
esfera individual de derechos al margen y por encima de la organizacin
estatal: la ley natural, la razn, la igualdad y la dignidad del hombre.
Planteamientos desarrollados por el cristianismo, y que ha sido considerada por
algunos, como el germen de la nocin de persona y del derecho pblico
subjetivo. Ahora bien, esa pretendida igualdad reivindicada desde el
cristianismo y su fervientemente reclamada libertad de creencias, no encontr
plasmacin en Roma.
En la Edad Media, se inicia el reconocimiento positivo de determinados
derechos, sin embargo, tampoco se puede hablar de la existencia de verdaderas
Declaraciones de derechos, pues se otorga en atencin a su pertenencia a
determinados estamentos o corporaciones, ms bien es, un conjunto de
reconocimiento de privilegios. En Espaa, los Fueros y las Cartas Pueblas,
reconocedores de determinados derechos, entre los que destaca el Juramento de
Alfonso IX ante las Cortes de Len en 1188, en el que se viene a configurar un
pacto entre el Rey y su Reino; o la Carta Magna, otorgada por el Rey Juan sin
Tierra en 1215, caso ingls, pacto entre el Rey y la nobleza, mediante el que
se limitan los poderes del Monarca a travs de la consagracin de determinados
derechos feudales, de ah que sea considerado ms como un contrato privado que
como un documento pblico.
El Renacimiento y la Reforma supondr una nueva conceptualizacin de los
derechos y libertades que perdurar hasta finales del s. XVIII, la Ilustracin.
Surge una nueva forma de organizacin, la organizacin poltica estamental,
determinante en la reclamacin de las libertades de comercio y contratacin,
as como en la reivindicacin de la libertad de pensamiento, influyendo, la
imprenta en la difusin de la cultura.
La Reforma, fruto de las reivindicaciones religiosas ocurridas en Alemania del
s. XVI, en torno a la figura de Lutero, supuso la ruptura formal con la Iglesia
catlica, e hizo de la tolerancia y la libertad religiosa su reivindicacin
primera, que servir de fundamento de nuevos derechos, es decir, de las
modernas declaraciones de derechos y libertades.
Este fue el caso de EEUU, sirviendo a las colonias norteamericanas para
reivindicar el derecho de resistencia, en tanto expresin de la libertad
ideolgica. La libertad religiosa vino a fundamentar la reivindicacin en otros
65

mbitos: el del pensamiento, el de la investigacin cientfica, los derechos de
reunin y asociacin.
Adquiere especial relevancia la Escuela espaola del Derecho Natural,
especialmente la Escuela de Salamanca, en torno a la figura de Francisco de
Vitoria, su creador. El descubrimiento de Amrica, determin la necesidad de
que dicha Escuela se pronunciara sobre cuestiones tales como la licitud o no de
hacer la guerra, o del derecho de conquista, as como sobre la facultad o no
del emperador de imponer el poder dominante mediante la fuerza en las nuevas
tierras conquistadas. En definitiva, de esclarecer si existen derechos innatos
a la persona, y por ende, si los nativos poseen o no los mismos derechos que
los espaoles.
Los dominicanos Francisco de Vitoria y Bartolom de las Casas, defendieron con
firmeza los derechos de los indios, en tanto, defendieron firmemente los
derechos del hombre por encima del Estado, reconociendo, por un lado, que los
hombres nacen igualmente libres, y de otro que, todo hombre posee capacidad
para elegir a sus gobernantes, debiendo actuar stos en inters a sus
gobernados. A pesar de las crticas, encontraron plasmacin en las Leyes de
Indias, inicindose, con ello, un proceso hacia el reconocimiento hacia nuevas
libertades.
As, las aportaciones de Francisco de Vitoria y la Escuela de Salamanca, fueron
esenciales para la formulacin de otras corrientes doctrinales, as como para
la elaboracin de todo el iusnaturalismo, donde se concibe el Derecho Natural
como un Derecho anterior y superior al Estado, quedando, ste ltimo, obligado
a garantizar los derechos naturales del hombre. Pero sern los planteamientos
formulados por Locke, los que, ejercern una notable influencia en el proceso
de conceptualizacin de los derechos y libertades. Derechos como: derechos
naturales, derecho a la vida, a la libertad y a la propiedad, se consagran
definitivamente en las revoluciones liberales ms importantes del s. XVIII, la
americana y la francesa, inicindose una nueva etapa en el proceso de
positivacin de los derechos fundamentales.

1.2. El inicio del Estado constitucional y las Declaraciones de derechos
1.2.1. Documentos ingleses del siglo XVII
Hay que considerar que, los documentos ingleses declarativos de derechos, la
Carta Magna de 1215, y, La Peticin de Derechos de 1628, la Ley de Habeas
Corpus de 1679 y La Declaracin de Derechos de 1689, no son verdaderas
Declaraciones de derechos, y por tanto, precedentes de las modernas
Declaraciones de derechos, pues no tienen como pretensin la igualdad entre
todos los hombres.
La Peticin de Derechos de 1628: aceptada y firmada por Carlos I. Se
reconocen entre otros: el de seguridad y libertad personal; el de no
aceptar los impuestos previamente consentidos por los representantes en
el Parlamento (decisivo para las colonias americanas y que ha sido
considerado como fuente del parlamentarismo); la prohibicin de detencin
como consecuencia de no haber satisfecho los impuestos.
Ley Habeas Corpus de 1679: se consolidan los derechos de libertad y
seguridad personal, establece la obligacin de informar al detenido sobre
las causas de su detencin en un plazo mximo de 3 das, as como
66

delimitando la detencin provisional a un plazo, no superior, a 20 das,
impidiendo el traslado del detenido al extranjero.
La Declaracin de Derechos de 1689: es el que ms semejanzas presenta
respecto de las modernas Declaraciones de derechos y que viene a suponer
una limitacin del poder regio al tiempo que una afirmacin del poder del
Parlamento, a travs de la definicin de sus funciones, privilegios y
derechos.

1.2.2. Las Declaraciones de derechos americanas del siglo XVIII
Dndole el valor que les corresponde a los antecedentes expuestos, la historia
de los derechos fundamentales se sita en las Declaraciones de Independencia de
las colonias americanas, a finales del s, XVIII:
De un lado, la reivindicada "libertad religiosa" abrir la puerta a otras
libertades.
De otro, la influencia del pensamiento de Locke, patente en la propia
Declaracin, y en el postulado establecido por Jefferson: Sostenemos
como evidentes estas verdades: que los hombres son creados iguales; que
son dotados por su Creador de ciertos derechos inalienables; que entre
stos estn la vida, la libertad y la bsqueda de la felicidad.
En este contexto destacan:
La Declaracin del Buen Pueblo de Virginia de 1776: considerada
como la primera Declaracin de derechos en sentido moderno,
sirviendo de modelo a otros Estados, y es que vienen a consagrar
verdaderos derechos individuales; se proclama la igualdad de los
hombres y se reconocen como derechos bsicos, la libertad, la vida,
la propiedad y la seguridad, consagrndose, la libertad de
elecciones, del derechos de resistencia, la libertad religiosa y la
libertad de prensa, cuya defensa corresponde al Estado
La Declaracin de Independencia de 4 de julio de 1776: tomando como
punto de partida la Declaracin del Buen Pueblo de Virginia. La
Declaracin de Independencia proclama la igualdad de los hombres y
a considerar como derechos innatos al hombre la vida, la libertad y
la felicidad; estableciendo la libertad de eleccin y el derecho de
resistencia de los ciudadanos.
Ambas Declaraciones hicieron suyos los planteamientos de las teoras
"pactistas" y los planteamientos de iusnaturalismo racionalista propugnado por
Locke:
La soberana popular.
Separacin de poderes.
La igualdad de todos los hombres.
La existencia de derechos innatos e inalienables, de los que no puede ser
desposedo por ningn pacto posterior, garantizados y protegidos por
los gobiernos.
Derecho de oposicin o resistencia frente al poder poltico, esto es,
derecho de reforma, alterar o abolir el gobierno, cuando resulte
inadecuado o contrario a los principios proclamados.
La Constitucin americana de 1787: carece de Declaracin de derechos, lo que no
impide, sin embargo, para configurar, desde la Norma Constitucional, autnticos
67

lmites al poder poltico en defensa del ciudadano. Las Diez Primeras Enmiendas
a la Constitucin aprobadas en 1791, vinieron a cumplir el papel que
corresponde a una verdadera Declaracin de derechos, especialmente, tras la
clebre Sentencia de Marbury versus Madison, se establece la supremaca de la
Constitucin y el control de la constitucionalidad de las leyes, a partir de
entonces estos derechos se convertirn en parmetro de constitucionalidad,
vinculndose, con ello, los derechos y libertades a la propia Constitucin. En
definitiva, nos encontramos ante un conjunto de derechos, que pueden ser
considerados como el precedente del concepto moderno de derechos y libertades,
esto es, "la tcnica de incorporacin de los derechos a la Constitucin es
genuinamente americana".

1.2.3. La Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789
El pensamiento ilustrado francs era bien conocido en Amrica y los
acontecimientos americanos eran seguidos en Francia con sumo inters (Torres
del Moral). los padres fundadores americanos pusieron en prctica doctrinas de
los pensadores franceses, unos y otros estaban atrados por el humanismo y el
individualismo del hombre moderno, por el espritu de tolerancia, por el
iusnaturalismo y por el pactismo.
Caracteres que definen la propia Declaracin:
Universalidad: los derechos corresponden a la persona en su condicin de
tal.
Individualismo: la "persona" en su consideracin individual se considera
como el sujeto de los derechos (no se reconocen los grupos o colectivos,
como la familia).
Los derechos naturales como derechos anteriores al Estado: influencia de
Locke (iusnaturalismo); proclama la soberana nacional, separacin de
poderes, concibe la Ley como expresin de la voluntad del pueblo
(Rousseau), a la que corresponde la regulacin de los derechos y
establecimiento de sus lmites.
Libertad e igualdad: abren el articulado de la Declaracin francesa. En
lo que se refiere a la libertad la define como: "el poder hacer todo lo
que no dae a los dems", "todo lo que no es prohibido por la Ley no
puede ser impedido, y nadie puede ser obligado a hacer lo que sta no
ordena" (Montesquieu). Adems, el Texto concreta: libertad de
pensamiento, religiosa y de expresin. En cuanto a la igualdad, se
proclama como una igualdad formal o ante la ley, admitindose, nicamente
las distinciones sociales que se funden en la utilidad comn. Igualdad en
la participacin poltica y ante las cargas fiscales.
Ahora bien, la igualdad no se concibe por la Declaracin como Derecho natural e
imprescindible del hombre, como es la libertad, la propiedad, la seguridad y la
resistencia a la opresin. La realidad es que se parte de una desigualdad en lo
que se refiere a los "esclavos" y a la "mujer", pues sta no tiene la condicin
de ciudadano por lo que no tiene derecho al sufragio activo ni pasivo, y no
se le reconocer hasta pleno s. XX. En cuanto al esclavo, no tiene la condicin
de hombre, no tiene derechos reconocidos. La esclavitud se abolir en Reino
Unido en 1833, en Espaa en 1880 y en EEUU en 1865, siendo abolida a travs de
la XIII Enmienda a la Constitucin.
68

Con la llegada del Estado constitucional los derechos reconocidos en las
Declaraciones, se incorporan a los Textos Constitucionales, los cuales irn
evolucionando al tiempo que lo hace el Estado hasta su configuracin actual.

1.3. Las generaciones de los derechos
Los derechos van evolucionando al comps de las transformaciones sociales y
polticas que se van sucediendo.
Cada generacin de derechos que ha ido surgiendo y se ha ido reconociendo, se
viene a corresponder con cada uno de los modelos de Estado de Derecho que se
han venido configurando.

1.3.1. Primera generacin de derechos
Se corresponde con la primera etapa del Estado liberal, imperante en la primera
mitad del s. XIX, modelo que se define por su abstencionismo social y
econmico, donde el mercado se autorregula; su individualismo lleva a la
prohibicin de los grupos o asociaciones intermedias; por la separacin entre
la sociedad y el Estado; por suponer el establecimiento de un sistema
representativo y oligrquico, sufragio censitario; reconocimiento de derechos
sin naturaleza social ni econmica, denominados hoy como bsicos: derecho a la
vida, a la libertad, a la seguridad y a la propiedad, as como del derecho de
participacin poltica (sufragio censitario). El abstencionismo del Estado, y
con l, su inhibicin respecto del individuo y la sociedad, determina una
concepcin negativa de la libertad.

1.3.2. Segunda generacin de derechos
Se corresponde con la crisis del Estado liberal, y que evoluciona hacia el que
ser el Estado Social de Derecho, segunda mitad del s. XIX, contexto histrico
presidido por inevitables transformaciones socioeconmicas que incidirn
decisivamente en el sistema poltico de la sociedad burguesa, en el que, el
proletariado luchar por la democratizacin de las instituciones estatales. Es
por ello que, a los derechos individuales reconocidos en la etapa anterior, se
van a acumular ciertas libertades pblicas: libertad de expresin, libertad
religiosa, libertad de reunin, derecho de asociacin, extensin del sufragio
(an no reconocido el femenino).

1.3.3. Tercera generacin de derechos
Consolidacin del Estado Social de Derecho, siglo XX. Estado interventor en la
sociedad y economa, dirigido a procurar el mnimo existencial que exige la
dignidad de toda persona, para lo que se propone la redistribucin de la
riqueza. Surgen, los derechos econmicos y sociales para el desarrollo
personal: derecho a la huelga, de sindicacin, de salario mnimo; los derechos
de prestacin (exigibles al Estado, quedando obligados a establecer medidas
para su real y efectivo disfrute), como son: derecho a la educacin, a la
asistencia sanitaria, a la tutela judicial.

1.3.4. La cuarta generacin de derechos
No existe posicin doctrinal unnime con respecto a su existencia, entre otras
cosas porque no se identifica con un nuevo y distinto modelo de Estado, ya que
69

el Estado Social de Derecho se encuentra en plena evolucin como consecuencia
del impacto global del cambio tecnolgico al que estamos asistiendo, la
interdependencia de los sistemas socioeconmico y poltico, as como la
apertura internacional y la integracin supranacional del Estado actual.
Los progresivos avances tecnolgicos y cientficos ocurridos en las ltimas
dcadas, hacen conveniente distinguir, junto a las tres generaciones
anteriores, una cuarta generacin, la cual alcanzara:
Derechos dirigidos a proteger el ecosistema: derecho al medio ambiente.
A los derechos fruto del vertiginoso avance en el mbito de la medicina y
la biologa, lo que no solo supone el replanteamiento de derechos ya
existentes (a la vida, a la integridad fsica y moral), sino tambin al
nacimiento de otros: derecho a la reproduccin humana.
A los derechos nacientes de las nuevas tecnologas de la comunicacin y
la informacin: derecho a la proteccin de datos, o a acceder a la
informacin y sus lmites a travs de la red.



IV ESTADO CONSTITUCIONAL Y TEORA DE LAS FORMAS POLTICAS

Captulo 11 EL ESTADO CONSTITUCIONAL: REGMENES POLTICOS
1. TEORA DE LAS FORMAS POLTICAS
Mediante el concepto de formas polticas se pretende alcanzar, tanto a las
formas de gobierno como a las formas de Estado. Por formas de Estado
entendemos todo el conjunto de relaciones que se pueden dar entre los distintos
elementos del Estado: el poder, el Derecho, el pueblo y el territorio. Desde
esta perspectiva se pueden distinguir:
Las formas territoriales del Estado (o formas jurdicas), se clasifican
en funcin de la distribucin territorial del poder poltico, pudiendo
diferenciarse a su vez entre: Estado unitario y Estado compuesto, ste
ltimo, dependiendo de la mayor o menor descentralizacin poltica, se
puede clasificar: federal, regional o autonmico.
Las formas polticas del Estado, atienden a la relacin entre gobernantes
y gobernados, es decir, al concepto de sistema o rgimen poltico,
pudiendo ser: Estado democrtico o Estado autocrtico.
Las formas de gobierno hacen referencia a las relaciones que pueden existir
entre los diferentes rganos constitucionales del Estado. Podemos distinguir:
Los sistemas de gobierno: expresa el diferente modo de relacin entre el
Parlamento y el Gobierno. Se distingue: el sistema parlamentario, el
presidencialista y el sistema de asamblea.
Las formas de gobierno: en sentido estricto, alude al carcter electivo o
hereditario de la Jefatura del Estado, distinguiendo: Monarqua y
Repblica. Ms bien, convendra denominarse formas de la Jefatura del
Estado, sobre todo, donde coexiste la Monarqua con la democracia.




70

2. LOS REGMENES POLTICOS: DEMOCRACIA Y AUTOCRACIA
Mediante los trminos rgimen poltico o sistema poltico se quiere
significar cules son los principios que determinan la relacin gobernantes-
gobernados. Podemos distinguir: democracia y autocracia.

2.1. La democracia: concepto y elementos [HOT]
2.1.1. Sobre el concepto de democracia
a) Conceptos descriptivos: son aquellos que:
Definen la democracia en funcin de cul sea su procedimiento de
gobierno, ponindose de manifiesto, cules son los elementos que definen
a una sociedad como sociedad democrtica. En este sentido, un rgimen
democrtico sera aqul que hace posible el autogobierno del pueblo, ste
decide libremente a sus gobernantes y por cuanto tiempo.
Definen la democracia en su oposicin al rgimen autocrtico, supone la
posibilidad de controlar a los poderes pblicos y la aceptacin, por
parte de stos, de las responsabilidades derivas de sus actuaciones.
Definen la democracia en atencin al reconocimiento del pluralismo y la
participacin ciudadana, basado en la libertad y la igualdad y el
pluralismo.
b) Conceptos prescriptivos: definen la democracia en funcin de los valores a
los que, el propio rgimen democrtico, se vincula. De este modo, la democracia
supone una cultura poltica determinada, basada en la participacin ciudadana y
en la tolerancia ideolgica. Entre este tipo de conceptos han aparecido:
Concepto de democracia inerme: promovida por Kelsen, es aquel que permite
la reforma total de la Constitucin, siendo sta una Norma que se
caracteriza por su neutralidad valorativa, neutralidad axiolgica que
hace posible la utilizacin del sistema democrtico en contra de su
propia existencia: la Alemania de Weimar, hizo posible la llegada de
Hitler al poder. Este en un concepto compatible con la concentracin de
poder y la supresin de la libertad.
Concepto de democracia militante: surge en oposicin a la inerme tras los
horrores vividos en la Segunda Guerra Mundial. Identifica la democracia
con el reconocimiento y la proteccin de un conjunto de valores,
imposibilitando su extincin, estableciendo desde la Norma, no solo
lmites expresos para la reforma constitucional, sino tambin a la
actuacin de los partidos polticos, ilegalizando a los que pretenden su
destruccin. Fue desde esta perspectiva desde la que, el principio de
democracia combativa, vino a impregnar la Ley Fundamental de Bonn, al
objeto de impedir una vez ms su destruccin.
El que la Constitucin espaola prevea su reforma total, que no establezca
clusula de intangibilidad, no debe interpretarse como Constitucin
axiolgicamente neutra, pues debe ser entendida como la de una democracia
axiolgica. Por ello el legislador podra prohibir desde la Norma, la
existencia de partidos polticos que vayan en contra del propio rgimen
democrtico (regulado en la actualidad LO de Partidos Polticos 2002). El
Estado democrtico, puede y debe protegerse contra cualquier acto que vaya en
contra de la propia democracia, pero sin renunciar a su propia esencia
democrtica, lucha que debe efectuarse desde el ms riguroso respeto a la
71

legalidad, en caso contrario la actuacin terrorista combatida, podra
convertir al Estado en un verdadero "Estado terrorista".
En resumen, la democracia es entendida, sobre todo, como igualdad, libertad,
participacin, e incluso como Estado de Derecho, y en consecuencia, como una
forma de vida y un rgimen de dilogos.

2.1.2. Elementos de la democracia
Los elementos de la democracia como mtodo son: la soberana popular, la
participacin, el pluralismo, el consenso, el principio de mayora, el respeto
de las minoras, el principio de reversibilidad, la divisin, el control y la
responsabilidad del poder poltico, la publicidad, y la primaca del Derecho.
La Soberana Popular: todos los poderes del Estado emanan del pueblo,
siendo ste quien legitima la actuacin de todos ellos.
La Participacin: Participacin ciudadana en los asuntos pblicos,
pudiendo ejercerla bien directamente, o a travs de sus representantes
libremente elegidos. La complejidad de la sociedades hacen imposibles las
democracias directas, por ello, gira en torno a las democracias
representativas, lo que no impide que se admitan instituciones de
democracia directa como son el referndum y la iniciativa popular en
diferentes modalidades (legislativa, abrogatoria, constituyente, etc.).
El Pluralismo: es una de las manifestaciones ms importantes de la
democracia, pudiendo afirmarse que sin su reconocimiento sta sera
inexistente; as se reconoce en el Tribunal Constitucional y el Tribunal
Supremo, como tambin por el propio Tribunal Europeo de Derechos Humanos,
entendiendo que sin pluralismo poltico no concurren dos de los atributos
de la democracia, cuales son la libertad poltica o la ley como expresin
de la voluntad popular. Por todo ello, las democracias actuales se
denominan democracia de partidos.
El Consenso: el rgimen democrtico debe encontrar su fundamento en el
consenso de los ciudadanos sobre los valores y principios que le sirven
de sustento, y a su vez, debe presidir el juego poltico al definirse la
democracia rgimen de dilogos, pues es el consenso, hace posible que
la democracia perdure.
El principio de la mayora y el respeto de las minoras: el rgimen
democrtico se define tambin por actuar de acuerdo con el principio de
la mayora. A tal fin se requiere el reconocimiento del sufragio
universal, libre e igual, activo y pasivo. El principio de la mayora
deber adoptarse con escrupuloso respeto de las minoras, respeto que se
ve acrecentado cuando desde el Texto constitucional se exigen mayoras
cualificadas, que exigen, el dilogo entre mayoras-minoras (Gobierno-
Oposicin), que por lo general, ataen a asuntos de gran relevancia para
el buen funcionamiento del sistema. Si por el contrario, se exigen en
asuntos menos relevantes, se estara dificultando la resolucin de las
cuestiones. Cuando se trata de Gobiernos con mayora parlamentaria, no
necesita de las minoras para llevar a cabo su programa de gobierno.
El principio de la reversibilidad: la democracia supone la posibilidad de
optar con libertad entre las diferentes propuestas, as como la
posibilidad de modificar la opcin inicial. Desde este planteamiento, las
72

clusulas de intangibilidad irn en contra de este principio, pues supone
la imposibilidad de modificar la opcin adoptada y consensuada, como ms
idnea en un momento anterior. Por esta razn la democracia militante
ha de ser concebida de un modo distinto a su inicial implantacin en la
Ley Fundamental de Bonn, mediante la que se establecen lmites expresos
para la reforma constitucional. La "democracia militante" debe ser
entendida, no como de adhesin positiva a la Constitucin y al
ordenamiento jurdico, sino de adhesin, sin ms, a la democracia.
Divisin, control y principio de responsabilidad poltica: la separacin
de poderes se configura como el instrumento tendente a garantizar que no
sea "uno" o "un grupo minoritario" quien concentre el poder, sino que
sean distintos los rganos que lo retengan, erigindose, cada uno de
ellos, en mecanismos de control de los dems y asumiendo la
responsabilidad poltica que se deriva de su ejercicio. Esta es la razn
por la que en las Monarquas Parlamentarias, se establezca la
irresponsabilidad del Rey, como Jefe de Estado, ya que no asume poder
efectivo.
Publicidad: frente al Antiguo Rgimen, que pretende la subsistencia del
Estado a travs del desconocimiento de la cosa pblica, el liberalismo
opta por un rgimen de publicidad como medida frente a la opresin y la
tirana. El paso al Estado democrtico va a incidir sobre su relevancia
jurdica. Traer consigo la necesidad de un rgimen de opinin pblica,
ya que slo cuando se haga posible la participacin libre del ciudadano,
en condiciones de igualdad, en la res pblica, la sociedad ser una
sociedad democrtica. "Opinin pblica en la que se gesta la voluntad
poltica de la colectividad y que acabar manifestndose como voluntad
jurdica del Estado". En esta lnea, se manifiesta en Sentencia Tribunal
Constitucional: el Art. 20 de la Constitucin garantiza el mantenimiento
de una comunicacin pblica libre, sin la cual quedaran vaciados de
contenido real otros derechos que la Constitucin consagra, falseando el
principio de legitimidad democrtica que es la base de toda nuestra
ordenacin jurdico-poltica. Posicin que el Tribunal Constitucional
manifiesta en reiteradas Sentencias, el derecho de los ciudadanos a
contar con una amplia y adecuada informacin respecto de los hechos, que
les permita formar sus convicciones y participar en la discusin relativa
a los asuntos pblicos. Por ello, los ordenamientos jurdicos tienen el
derecho a informar, as como el derecho a ser informado. En resumen, las
instituciones del Estado deben de actuar, al tiempo que ejercen sus
funciones encomendadas, como la fuente de informacin que precisa el
ciudadano, para poder ejercer los derechos de participacin que los
Textos Constitucionales le reconocen, garantizndose con ello el
pluralismo, pilar estructural de la democracia.
Primaca del Derecho: es lo mismo que afirmar la existencia de un "Estado
de Derecho". La vinculacin a la Constitucin y al ordenamiento jurdico
que el Estado de Derecho exige en democracia, se ha venido a denominar
principio de constitucionalidad operando de distinto modo: en los
poderes pblicos recae un deber positivo de acatamiento, traducindose en
un deber de lealtad en el ejercicio de sus competencias; en el ciudadano
73

recae un deber negativo, debido, a que los Textos constitucionales no
regulan, las relaciones entre particulares.

2.2. El rgimen autocrtico
El rgimen autocrtico supone la supresin de todos o de algunos de los
elementos descritos en el punto anterior (igualdad, libertad, participacin,
pluralismo, etc), hay que tener en cuenta que cada uno nutre y condiciona
inevitablemente la existencia de los dems. Por ejemplo: no reconocer el
pluralismo => imposibilidad de opinin pblica libre => negacin participacin
ciudadana en la conformacin poltica del Estado
El rgimen autocrtico se define en oposicin al democrtico, y lo es, tanto el
Estado Totalitario como el Dictatorial. El Totalitarismo es aqul que incide
sobre la regulacin jurdica que se haga de los derechos y libertades,
suponiendo la falta de su reconocimiento o de sus garantas. La Dictadura se
define en funcin de quien asuma la efectiva gobernabilidad del pas, pudiendo
coincidir la Jefatura del Estado con la del Dictador, asumiendo directamente el
Gobierno; o no coincidir, asumiendo de modo indirecto la direccin, bien
mediante el nombramiento del Jefe de Estado que considere ms conveniente a sus
intereses, o bien mediante el ejercicio de la direccin poltica del Gobierno.
En resumen, un Estado puede ser calificado de totalitario en atencin de la
falta de reconocimiento, limitacin o escasas garantas de Derecho y
libertades, al tiempo ser definido como Dictadura, en tanto el Dictador asume
el monopolio del gobierno del pas.



Captulo 12 EL ESTADO CONSTITUCIONAL: FORMAS DE LA JEFATURA DEL ESTADO
1. FORMAS DE LA JEFATURA DEL ESTADO: MONARQUA Y REPBLICA
Tanto Repblica como Monarqua, ms que formas de gobierno son, en la
actualidad formas de la Jefatura del Estado.

2. LA MONARQUIA
2.1. Desde la Monarqua absoluta hasta la Monarqua Parlamentaria [HOT]
La Monarqua se encuentra estrechamente ligada con el nacimiento del Estado
moderno. Desde su forma absoluta hasta la actualidad ha presentado diversas
formas histricas en las que se aprecia la progresiva convergencia entre esos
dos principios, inicialmente opuestos: el monrquico y el democrtico,
convergencia que en las actuales Monarquas democrticas se ha convertido en
verdadera coexistencia. Quitando la Monarqua preestatal (previas al origen del
Estado) se pueden distinguir:
A. Monarqua Absoluta: concentracin de todos los poderes del Estado en la
persona del Rey, pese a la existencia de poderes intermedios (Iglesia,
fueros, seoros, etc.), por encima del Rey no existe instancia superior,
convirtindolo en suprema justicia y en poder soberano, el rey detenta la
soberana, y no el pueblo. El Rey era en s mismo el Estado. En Espaa
estuvo presente tras la muerte de Franco, nuestro Rey asumi la Jefatura
del Estado, a ttulo de Rey, conservando para s todos los poderes que
haba venido asumiendo el Dictador.
74

B. Monarqua limitada: el establecimiento del Estado liberal de Derecho
supone la inevitable adaptacin de la institucin monrquica a la nueva
realidad, inicindose una nueva forma histrica de Monarqua que
posteriormente evolucionar hacia el principio democrtico. La Monarqua
limitada encuentra su origen en el modelo britnico, este nuevo modelo
est presidido por los principios de soberana nacional y de la
separacin de poderes. Se va a definir por la inicial prdida de poderes
regios, poderes que sern asumidos por otros rganos, especialmente, el
Parlamento. Caractersticas:
El Rey conserva la titularidad del Poder Ejecutivo: nombra y cesa a
Ministros, a pesar de que sus actos necesiten refrendo ministerial,
l los decide.
El Rey comparte el Poder Legislativo y el Constituyente con la
nacin, quien se encuentra representada por el Parlamento. El Rey
se atribuye iniciativa legislativa, tiene derecho a veto de las
leyes, su sancin y promulgacin. El Monarca podr ejercerlo en
solitario, dando lugar a las Constituciones otorgadas (en Espaa,
el Estatuto Real de 1834, en Francia la Carta Constitucional de
1814, en Italia el Estatuto Albertino de 1848), si lo ejerce de
manera compartida con el Parlamento, da lugar a Constituciones
pactadas, frutos del "pacto" entre el Rey y el Regnum (Constitucin
de 1845 y 1876 en Espaa, y la Constitucin de 1830 en Francia).
La soberana no pertenece al Rey, sino al Rey y a la nacin
representada en Parlamento, denominndose soberana compartida.
El Rey, viene a ser definido como un poder neutro, moderador y
arbitral que se sita por encima de los dems poderes (Legislativo
y Judicial), a l le corresponde el Poder Ejecutivo. Poder neutral,
y en consecuencia irresponsable.
En definitiva, la Monarqua limitada, ha sido la forma de Monarqua presente en
nuestro constitucionalismo del s. XIX.
C. Monarqua constitucional: tambin denominada orleanista por haberse
desarrollado en la Francia de los Orlens (1830-1848). La progresiva
complejidad de la sociedad y la aceptacin, de tareas nuevas por parte
del Estado, deriva en la consolidacin del Gobierno, como rgano
colegiado, y en la preeminencia de su titular: el Jefe del Gobierno o
Primer Ministro, todo ello en disminucin de los poderes regios, al ser
el Gobierno un rgano susceptible de control. As, los miembros del
Gobierno no sern solo responsables penalmente, sino adems
polticamente. De ah que el Gobierno requiera para su existencia y
subsistencia la doble confianza del Rey y adems del Parlamento. El Rey
necesita para la validez de sus actos el refrendo, mediante la que se
traslada la responsabilidad al ministro correspondiente.
En Espaa evoluciona hasta la Constitucin de 1869, mediante la que se
consagra el sistema de doble confianza para la formacin del gobierno,
estableciendo este Texto que el Poder Ejecutivo ser ejercido por el Rey
a travs de sus Ministros (aunque s se advierte la prdida de poderes
del Rey). La desvinculacin entre el Jefe del Estado del Poder Ejecutivo
no tendr lugar hasta la Constitucin republicana de 1931. En resumen, el
75

Rey ve mermados sus poderes como cabeza visible del Poder Ejecutivo, dada
su irresponsabilidad y la cada vez mayor relevancia del Gobierno y de su
titular, el Primer Ministro.
D. Monarqua parlamentaria: ha de interpretarse como una Jefatura del Estado
de carcter hereditario ejercida a ttulo de Rey y un sistema
parlamentario de gobierno, en donde la soberana reside en el pueblo que
es quien participa, directa o indirectamente en la composicin de los
Poderes Ejecutivo y Legislativo, atribuyndose al monarca funciones de
representacin y smbolo del Estado, requirindose para el ejercicio de
sus actos, de la figura del refrendo ministerial, esto es, todos los
actos del Rey (sancin de leyes, nombramiento del Jefe del Gobierno, la
convocatoria de elecciones, el veto de las leyes, la disolucin del
Parlamento, incluso, el mando supremo de las Fuerzas Armadas) son actos
debidos, es decir, el Rey no decide su contenido, simplemente otorga el
simbolismo de ser actos del Estado. En definitiva, se configura en una
magistratura equilibradora, simblica e integradora, pudindose afirmar
que el Rey reina pero no gobierna.

3. LA REPBLICA
3.1. La Repblica como forma de la Jefatura del Estado
Son dos las notas que diferencian la Repblica de la Monarqua como forma de la
Jefatura del Estado:
A. La Repblica puede darse tanto en el sistema parlamentario de Gobierno
como en el presidencialista, es decir, puede tratarse de una Repblica
presidencialista (EEUU), o de una Repblica parlamentaria (Alemania,
Italia). De ello depende la efectividad de las funciones de su
Presidente, as como la mayor o menor amplitud de dichas funciones.
En el sistema presidencialista, el Presidente ana las competencias
que son propias del Jefe del Estado y del Jefe del Gobierno, lo que
se ha venido a denominar Ejecutivo monista.
En la Repblica parlamentaria, son dos los titulares de estos
rganos, el Presidente de la Repblica asume las funciones propias
de la Jefatura del Estado, y el Jefe del Gobierno es el responsable
de la funcin de direccin poltica: Ejecutivo dualista.
Denominacin inapropiada en la actualidad dado que el Jefe del
Estado no forma parte del Ejecutivo, acercndose esta modelo a la
Monarqua como forma de Jefatura del Estado.
B. De otro lado, la Repblica se caracteriza por configurarse como Jefatura
del Estado de carcter electivo y temporal, sistema de eleccin y
temporalidad que vara de unos pases a otros y que, adems, incide sobre
la efectividad de sus competencias.

3.2. Carcter electivo y temporal de la Repblica como forma de la Jefatura del
Estado
Se pueden distinguir dos formas para la designacin del Presidente de la
Repblica, ya sea sta presidencialista o parlamentaria:
A. Por eleccin popular directa: se otorga al Presidente de la Repblica una
legitimidad igualable a la del Parlamento, lo que repercute en la
76

efectividad de sus competencias; es un sistema propio de las Repblicas
presidencialistas, pero no exclusivo. Ejemplos: Constitucin de Weimar
1919 (parlamentario), confiere a su Presidente relevantes poderes;
Francia (parlamentario), algunos autores lo consideran
semipresidencialista por los poderes atribuidos a su Presidente.
Portugal, Austria e Irlanda tambin adoptan este sistema de designacin,
aunque el Presidente no goce de los mismos privilegios del caso francs.
B. Por eleccin popular indirecta: por lo general tambin se corresponden
con los sistemas presidencialistas. Aqu el pueblo lo que elige es un
colegio electoral restringido, esto es, a los compromisarios o electores
presidenciales que, previamente se comprometen a votar al candidato
concreto de su partido. En la prctica funciona como la eleccin directa,
ya que una vez que se conocen los compromisarios elegidos por el pueblo,
se conoce tambin el candidato elegido por ellos. Este es el sistema de
eleccin del Presidente de los EEUU, donde se puso en evidencia el
carcter indirecto de la eleccin, en las elecciones del 2000, al ser
designado Presidente aqul que obtuvo mayor nmero de compromisarios pero
menor nmero de votos populares.
C. Por eleccin parlamentaria: es propio de los sistemas parlamentarios de
gobierno, correspondiendo a la Cmara o a las Cmaras Legislativas en
sesin conjunta, si se trata de Parlamento bicameral, la designacin del
titular de la Jefatura del Estado. Esto es, el Parlamento designa, tanto
al Jefe del Estado como al del Gobierno.
D. Por eleccin a travs de un colegio mixto o semiparlamentario: es decir,
por un colegio integrado por parlamentarios y otros electores designados
por otros rganos colegiados, los cuales difieren de unos supuesto a
otros:
En Alemania: Colegio mixto o Asamblea, integrado por los
parlamentarios de la Cmara Baja (Bundestag) y un n igual de
miembros elegidos por los Parlamentos de los Lnder, exigindose,
mayora absoluta en primera y segunda votacin, admitindose
mayora simple en tercera votacin.
En Italia: Colegio mixto o Asamblea, integrado por los
parlamentarios de ambas Cmaras reunidas en sesin conjunta y tres
delegados de cada Regin elegidos por los Consejos Regionales, a
excepcin del Valle de Aosta, que solo elige un delegado. Se exige
mayora de dos tercios de la Asamblea, o absoluta en la cuarta
votacin.
En Espaa: durante la II Repblica: la Asamblea se encontraba
integrada por los parlamentarios del Congreso (Parlamento
unicameral), e igual n de compromisarios elegidos directamente por
sufragio universal.
La duracin del mandato vara de unos Estados a otros, siendo frecuente que sea
ms prolongado en las Repblicas parlamentarias que en las presidencialistas.
En EEUU el mandato presidencial es de 4 aos (presidencialista); en Italia es
de 7 aos al igual que en Francia hasta el ao 2000, fecha en que mediante
referndum se redujo a 5 aos.
77

Si la naturaleza temporal de la Jefatura del Estado es uno de los elementos que
caracteriza a la Repblica, se hace preciso limitar la reeleccin de su
titular. Aunque la Constitucin norteamericana no establece, en su inicio,
ninguna limitacin, Washington impuso la costumbre de no intentar un tercer
mandato, admitindose con ello, una sola reeleccin; costumbre que fue
quebrantada por Roosevelt, elegido 4 veces. Por ello, a travs de la Enmienda
XXII de la Constitucin se estableci una sola reeleccin. Francia e Italia no
establecen ninguna limitacin expresa, si bien es cierto que en Italia ningn
Presidente lo ha intentado hasta el momento y en Francia se ha producido la
reeleccin en muy escasas ocasiones.
En la Repblica, si el Presidente muere, cesa, dimite es el ordenamiento
jurdico de cada Estado el que proveer en cada caso. En EEUU es el
Vicepresidente quien toma posesin del cargo hasta que finalice el mandato en
curso. En Francia e Italia lo asumir el Presidente del Senado de forma
interina, convocndose la eleccin del nuevo Presidente.

3.3. Poderes y atribuciones del Jefe del Estado en la Repblica
Mientras el Presidente en un sistema parlamentario, asume las funciones que le
corresponden como Jefe de Estado, en un sistema presidencialista el Presidente
de la Repblica es, al mismo tiempo, Jefe de Gobierno y Jefe de Estado:

A) En el sistema parlamentario de gobierno: El Presidente de la Repblica
ostenta una posicin institucional semejante al Rey en una Monarqua
parlamentaria, por ello se configura como el smbolo de la unidad del Estado,
en consecuencia, como magistratura integradora y de representacin; no es
inconveniente para que en algn sistema parlamentario asuma funciones en las
que hace valer su voluntad, como en el caso francs, lo que no suele ser
ocurrir en este tipo de sistemas de gobierno. Y es que, debido a la legitimidad
democrtica que ostenta ha dado lugar a que se le atribuyan verdaderos poderes
efectivos junto a los que de ordinario corresponden al Jefe del Estado, los
cuales son:
El nombramiento del Presidente del Gobierno o Primer Ministro, en el
cual, el Presidente de la Repblica se encuentra condicionado por la
relacin de fuerzas polticas con representacin parlamentaria. Tambin
le corresponde su cese, de acuerdo con lo constitucional o legalmente
establecido, observando los procedimientos de exigencia de
responsabilidad poltica.
Nombramiento del resto de los miembros del Gobierno a propuesta del
Presidente del Gobierno, resultando vinculante, lo que no le impide
ejercer una inestimable influencia.
Disolucin del Parlamento, aunque la decisin efectiva corresponda al
Gobierno.
La sancin y promulgacin de leyes y en algunos casos, derecho de veto
suspensivo de las leyes, aspecto en el que ms se diferencia con respecto
a Jefatura del Estado de la Monarqua
En poltica exterior, el Gobierno asume su direccin, correspondiendo al
Jefe de Estado una funcin de representacin y smbolo del Estado, de ah
78

que le corresponda la acreditacin de embajadores, la ratificacin de
Tratados internacionales, etc.

B) En el sistema presidencialista de gobierno: El Presidente de la Repblica,
es el lder indiscutible de la nacin, gozando de posicin destacada respecto
del resto de los poderes del Estado. Destacar que, los poderes del Estado se
rigen por una estricta separacin, de ah que, el Presidente, aun siendo Jefe
del Gobierno, no responda polticamente ante el Parlamento y que el Parlamento
no pueda ser disuelto por el Presidente, el Presidente carece de iniciativa
legislativa aunque pueda influir a travs de los mensajes que puede dirigir al
Parlamento. Tomando como referencia el caso de EEUU, corresponde al Presidente:
La efectiva direccin poltica del Estado.
La direccin de la Administracin y nombramiento de los cargos ms
relevantes.
La efectiva Jefatura de las Fuerzas Armadas.
La efectiva direccin de la poltica internacional, aunque se atribuyan
al Senado formalmente algunas competencias sobre esta materia.
El derecho de gracia.
El veto suspensivo de las leyes aprobadas en el Congreso.

3.4. Responsabilidad del Jefe del Estado
El Jefe del Estado, tanto en las Monarquas democrticas como en las
Repblicas, es irresponsable polticamente. En las Repblicas parlamentarias es
necesario el refrendo ministerial para la validez de los actos del Jefe del
Estado, trasladndose la responsabilidad a la persona que refrenda.
Circunstancia que se deriva, como ocurre en la Monarqua, de la carencia de
poder efectivo del Jefe del Estado en el ejercicio de sus funciones.
En las Repblicas presidencialistas, rige el principio de la estricta
separacin de poderes, lo que implica la imposibilidad de que el Parlamento
pueda exigir responsabilidad poltica al Jefe del Estado y en la imposibilidad
de que el Jefe del Estado pueda disolver el Parlamento.
Ahora bien, dicha irresponsabilidad no deriva en irresponsabilidad penal. A
dichos efectos, en EEUU, el Presidente podr ser sometido al procedimiento de
impeachment, en el que acusa la Cmara de Representantes (Cmara Baja) y
enjuicia el Senado, y que podr iniciarse en caso de traicin, cohecho u otros
delitos graves. La resolucin de culpabilidad supondr, la separacin del
cargo, quedando el Presidente sometido a los Tribunales ordinarios.
En Francia e Italia, a las Cmaras parlamentarias les corresponde la acusacin,
mediante acuerdo por mayora absoluta, en caso de alta traicin, en Francia, o
de alta traicin o atentado contra la Constitucin en Italia, correspondiendo a
los altos Tribunales, la resolucin de la causa. Aunque lo ms normal es
presionar para que dimita. As perdi Nixon la Presidencia de los EEUU en 1974.
[LEER (no estudiar)
El Jefe de Gobierno es la persona que ocupa la presidencia del poder ejecutivo
y se responsabiliza del Gobierno de un Estado o de una subdivisin territorial
de ste (estado, provincia, u otra). El proceso de eleccin de jefes de
Gobierno vara de acuerdo al pas y depende, entre otros factores, de la forma
de gobierno utilizada en el mismo.
79

El Jefe de Estado es la mxima autoridad de un Estado, quien en principio
representa su unidad y su continuidad ante el Estado mismo y el mundo. Las
funciones especficas de los jefes de Estado varan de acuerdo al sistema
poltico de cada Estado. Es importante denotar que ste, al ser la mxima
personificacin del Estado determina, per se, el tipo de Estado de que se
trata, monarqua si es un monarca, o repblica si es un presidente o un comit
(como en Suiza).]



Captulo 13 EL ESTADO CONSTITUCIONAL Y LAS FORMAS TERRITORIALES DEL ESTADO
1. ESTADO UNITARIO Y ESTADOS COMPUESTOS
De la combinacin de los dos elementos del Estado el poder y el territorio- se
sustraen las diferentes formas jurdicas del Estado, distinguindose: Estado
unitario o simple y Estado compuesto, que a su vez puede ser Federal o
Regional.

1.1. Estado unitario
Se configur con las Monarquas absolutas, frente a la pluralidad del sistema
feudal, o la dualidad de poderes en al organizacin estamental. El Estado
moderno nace como una nueva forma de organizacin poltica caracterizada por la
centralizacin del poder en la persona del Monarca, as como por la existencia
de una sola Administracin Regia y un solo Ordenamiento jurdico para todo el
territorio del Estado (Reino).
Una nueva forma de organizacin poltica que en su evolucin hasta nuestros
das ha insistido en el reconocimiento y garanta de los derechos y libertades
del ciudadano, por lo que no es posible admitir que el Estado unitario deba
traducirse en un Estado autocrtico, ni que exista una correlacin entre
centralismo poltico y un determinado sistema de gobierno o de la Jefatura del
Estado. As es, la centralizacin o descentralizacin del poder poltico y, las
formas territoriales del Estado, no se encuentran vinculadas a ningn tipo de
rgimen poltico, sistema de gobierno o forma de Jefatura del Estado.
As por ejemplo, vemos el caso de Espaa (Monarqua) e Italia (Repblica),
Estados compuestos, frente a Francia que se erige en Estado unitario
Republicano con sistema de gobierno parlamentario y rgimen poltico
democrtico, como en los dos supuestos anteriores. EEUU (Repblica), es un
Estado compuesto con sistema de gobierno presidencialista y sistema poltico
democrtico.
El Estado unitario es aqul en el que el poder poltico se ejerce desde los
rganos centrales comunes y con competencias en todo su territorio, contando
con una sola Constitucin, un nico ordenamiento jurdico., un nico
Parlamento, un nico Gobierno, una nica Administracin y una sola Jurisdiccin
cuyas funciones alcanzan a todo el territorio del Estado.
Ahora bien, al objeto de facilitar su viabilidad, opera una cierta
desconcentracin de funciones y una determinada descentralizacin
administrativa.
Desconcentracin: supone la delegacin estatal en rganos territoriales,
que al no suponer la transferencia de la competencia, podr ser revocada.
80

Descentralizacin: de contenido administrativo o de gestin, que
determina la transferencia a rganos territoriales menores (municipios,
provincias) de competencias que faciliten la gestin de sus propios
intereses; lo que no determina que cuenten con un gobierno propio, pero
les faculta para elaborar normas que, siendo desarrollo de las Leyes del
Parlamento y jerrquicamente subordinadas, sean precisas para la
ejecucin de las competencias transferidas. Est orientada a facilitar la
gestin del Estado en mbitos territoriales reducidos y permitir cierta
participacin ciudadana en los asuntos que le son ms prximos.

1.2. Estado compuesto
Cuando se pasa de una descentralizacin administrativa a una descentralizacin
poltica, el Estado se define como Estado compuesto, ya que suponen la
atribucin de autonoma poltica (existencia de competencias, instituciones y
capacidad legislativa propia por parte de los entes territoriales menores).
Este principio de autonoma poltica no choca con el de soberana, ya que slo
es el pueblo su titular y nicamente sirve para calificar al Estado en su
consideracin integral. De este modo, es la autonoma la que, en funcin del
mayor o menor grado de descentralizacin, servir para calificar a un Estado
compuesto de Estado Federal, Regional o Autonmico. Esta es la razn que ha
llevado a algunos autores a considerar que es ms conveniente la utilizacin
del trmino Estado simple en lugar de Estado unitario para diferenciarlo
del Estado compuesto, dado que, tanto uno como otro es un Estado unitario
en s mismo.
El Estado compuesto es aquel que goza de tantos centros de impulsin poltica
como entes territoriales menores se encuentren dotados de autonoma poltica,
advirtindose en l, una estructura institucional y un ordenamiento jurdico
complejos.

2. ESTADO FEDERAL, CONFEDERACIN DE ESTADOS Y ESTADO REGIONAL
2.1. Estado Federal [HOT]
Tiene su origen en la Constitucin norteamericana de 1787. A travs de esta
forma se pretende la unin de varios Estados independientes que deciden
vincularse jurdicamente por una Constitucin comn. Es una nueva forma de
organizacin territorial del poder poltico dirigida a lograr la defensa y el
bienestar comn de las antiguas colonias-Estado dependientes de la metrpoli
inglesa, y ser acogida como la forma propia de otros Estado: Alemania, Suiza,
Mxico o la URSS.
El federalismo se encuentra desvinculado del rgimen poltico, pudiendo ser
democrtico (EEUU) o autocrtico (URSS), as como del sistema de gobierno, en
tanto presidencialista (EEUU) o parlamentario (Alemania), e incluso de la forma
de Jefatura del Estado (Monarqua o Repblica).
Uno de los elementos que caracterizan al federalismo es la existencia, junto a
la Constitucin del Estado Federal, de otros Textos constitucionales propios de
cada uno de los Estados Federados. El pueblo es titular de un poder
constituyente constituido y limitado, que puede decidir sobre la Constitucin,
encontrando su lmite y fundamento en la Constitucin del Estado Federal; los
Estados federados podrn participar en el procedimiento de reforma de la
81

Constitucin Federal. La autonoma poltica de la que gozan es, adems de
legislativa, tambin constituyente, aspecto que determina la diferencia entre
un Estado Federal y uno Regional.
Otro de los elementos que lo definen es la duplicidad de sus instituciones.
Junto a los tres poderes, Legislativo, Ejecutivo y Judicial, cada Estado
Federal se provee de estos mismos poderes, cuyos rganos se vern limitados por
la propia delimitacin de su territorio, generando su propio ordenamiento
jurdico, que pasar a formar parte del ordenamiento jurdico del Estado. Esta
complejidad normativa conlleva la aparicin de conflictos entre las normas del
Estado Federal y las de los Estados federados, lo que ha supuesto:
De un lado, la necesaria distribucin de competencias, siendo habitual
reservar al Estado Federal las que tratan sobre materias de mayor
relevancia o que mayor repercusin van a tener sobre el conjunto de la
sociedad: poltica exterior, el mando supremo de la Fuerzas Armadas, la
regulacin del sistema monetario, postal y de comunicaciones, poltica
econmica.
Por otro lado, el necesario establecimiento de una instancia que asuma la
competencia de dirimir los conflictos normativos, como es el caso del
Tribunal Supremo (EEUU), o del Tribunal Constitucional Federal
(Alemania).
Por ltimo, prever mecanismos que, desde la norma, se dirijan a dar
solucin a este tipo de conflictos, como ocurre con las denominadas
clusulas de prevalencia de las normas de los rganos centrales del
Estado sobre aquellas que emanan de los Estado federados (salvo que se
trate de materias de competencia exclusiva de stos).

2.2. Estado Federal y Confederacin de Estados
Se define como la unin de Estados independientes y soberanos a travs de un
Tratado Internacional. Se puede afirmar que:
Tiene su origen en un Tratado Internacional, mediante el cual, diversos
Estados independientes deciden unirse a fin de conseguir un objetivo
comn. (El origen del Estado Federal: Constitucin).
Carece de una organizacin institucional propia. Por ello, la Asamblea o
Dieta de la Confederacin se configura como una Conferencia Internacional
con representacin de cada Estado, ostentando la Asamblea nicamente
aquellas competencias que los Estados independientes le hayan delegado
con los lmites previamente establecidos. (Estado Federal, instituciones
propias, con competencias que alcanzan a todo el territorio nacional).
Carece, tanto de elementos formales como de los materiales que definen a
una organizacin poltica como Estado (territorio, pueblo, poder y
Derecho), frente al Estado Federal, que cuenta con todos los elementos.
La Confederacin suele dar solucin a una determinada situacin, lo que
se traduce en su temporalidad, extinguindose, bien porque se haya
conseguido el fin, bien porque decidan integrarse en una unidad superior,
como es la que representa el Estado Federal.



82

2.3. Estado Regional
Es una forma de organizacin territorial del poder poltico relativamente
reciente, encontrando su primera plasmacin en la 2 Repblica espaola, cuyo
Texto constitucional, configur a Espaa como un Estado Integral. Se aprob
el Estatuto de Catalua de 1932, el nico que supuso un cierto desarrollo de
esta nueva forma de organizacin territorial del poder, ya que el Estatuto del
Pas Vasco de 1936 tuvo escasa vigencia, y el gallego, aprobado en referndum,
no lleg a entrar en vigor. A partir de la guerra civil de 1936 y la
consolidacin de un rgimen autocrtico a partir del 1939, supusieron un
retroceso en las pretensiones autonomistas, instaurndose una organizacin
poltica fuertemente centralizada.
El Estado Integral espaol influy en el Estado Regional adoptado por la
Constitucin italiana de 1947, dotando de autonoma poltica a las Regiones que
haban sido Estado antes de que se produjera la unificacin italiana en el s.
XIX. La Constitucin distingue entre Regiones de autonoma especial, cuyos
Estatutos fueron aprobados por la Asamblea Constituyente, y Regiones de
autonoma comn, cuyos Estatutos se aprobaran por ley ordinaria.
El Estado Regional italiano y el Integral espaol, fueron parmetro del
constituyente espaol a la hora de configurar a Espaa como el Estado de las
Autonomas, establecindose, desde la Constitucin espaola de 1978, dos tipos
de Comunidades Autnomas: las histricas, de autonoma plena, asumiendo el
mximo techo competencial previsto por la Constitucin; y las Comunidades
Autnomas de autonoma limitada, que habrn de ir ampliando sus competencias
hasta alcanzar el mismo nivel que las histricas.
Desde 1992, los dos partidos mayoritarios acordaron ampliar la autonoma de
stas ltimas Comunidades Autnomas, logrndose cada vez mayor equiparacin de
ambas, sin llegar a una total simetra, por sus diferencias. Desde el 2004,
diversas Comunidades Autnomas se han fijado como objetivo la reforma de sus
Estatutos, dirigido a ampliar sus competencias, as como a conquistar el
establecimiento de un Estado Federal.
Ahora bien, lejos de estas pretensiones se encuentra las del Pas Vasco, pues a
travs de sus rganos de gobierno lo que trata de promover es su independencia
del Estado espaol.

2.4. Diferencias y semejanzas entre el Estado Federal y el Estado Regional: Su
actual problemtica
Los elementos diferenciales:
Imposibilidad de las Comunidades Autnomas y de las Regiones de dotarse
de un Texto constitucional propio, careciendo los entes territoriales
menores de poder constituyente. Mientras las Regiones estn dotadas de
autonoma legislativa, los Estados federados estn dotados de autonoma
legislativa y constituyente.
Los Estatutos de Autonoma son leyes estatales a pesar de la especial
participacin que en su elaboracin y aprobacin tengan las Regiones. Las
Constituciones de los Estados federados son aprobadas por ellos,
configurndose la Constitucin federal.
Las Comunidades Autnomas y Regiones cuentan con su propio Gobierno,
Parlamento y ordenamiento jurdico que se viene a integrar en el
83

ordenamiento jurdico del Estado; a diferencia del Poder Judicial, que
ser nico y con jurisdiccin en el territorio estatal. En el Estado
Federal cada uno de los Estados cuenta con los tres poderes clsicos:
Legislativo, Ejecutivo y Judicial.
La participacin estatal es muy limitada o escasa en el Estado Regional,
e incluso la participacin en la reforma de la Constitucin es
prcticamente inexistente; mientras que en el Estado Federal es mucho ms
amplia, y aunque no suele ser necesaria la unanimidad de los entes
federados para llevar a cabo la reforma, todos ellos participan en esa
modificacin.
Junto a estas diferencias, tambin existen elementos comunes:
Parlamento Bicameral: su configuracin como rgano central del Estado
encuentra su causa en los Estados compuestos, en la pretensin de
configurar, junto a la Cmara de representacin nacional (Cmara Baja),
una segunda Cmara de representacin territorial (Cmara Alta). La
representacin de la Cmara Alta depender ms del sistema de designacin
de sus miembros, que de la forma Federal o Regional del Estado.
Espaa define al Senado como Cmara de representacin territorial, son
diversos los factores que contribuyen a hacer del Senado una Cmara de
composicin similar a la del Congreso de los Diputados, dejando de
cumplir la funcin representativa de los entes territoriales que desde la
Constitucin se le atribuye, cuales son:
El Senado se integra por dos tipos de Senadores: los designados por
las Comunidades Autnomas y los designados por sufragio universal.
En el Art. 69 de la Constitucin dispone que: corresponde a las
Comunidades Autnomas la designacin de un Senador y otro ms por
cada milln de habitantes de su territorio. Designado por las
Asambleas Legislativas atendiendo a la proporcionalidad de las
fuerzas polticas, lo que tampoco consigue reflejar la composicin
real de la Asamblea, ya que habr Comunidades Autnomas que solo
podrn designar a uno.
En segundo lugar, el resto de los Senadores que integran la Cmara
Alta, sern elegidos, cuatro en cada provincia, mediante sufragio
universal. En Espaa, las Comunidades Autnomas no son la
circunscripcin electoral para la eleccin de Senadores como en
EEUU lo es el Estado federado, sino la provincia, circunscripcin
en la que se eligen la mayor parte del n de Senadores (3/4 partes
de su composicin).
El sistema de eleccin por sufragio universal directo de los Senadores, unido
al principio de mandato representativo y junto a la consolidacin de los
Estados de partidos, aparta a la 2 Cmara de su funcin de representacin
territorial.
Distribucin de competencias: la forma compuesta del Estado determina la
necesidad de establecer una distribucin de competencias, pudindose
distinguir entre competencias exclusivas del Estado Federal o Regional,
las exclusivas del ente territorial menor (Estado federado o Regin) y
las concurrentes, es decir, aquellas en las que participan o pueden
participar tanto unos como otros. Suele ser habitual atribuir en
84

exclusiva al Estado Federal o Regional aquellas de mayor calado y que
afectan a todo el territorio del Estado: defensa, poltica exterior,
poltica econmica, moneda, comunicaciones, legislacin bsica del
Estado, en stas pueden existir legislaciones bsicas que se atribuyen a
los Estados miembros, como pueden ser derecho matrimonial o el derecho
penal (p.ej. en algunos Estados de EEUU est permitida la pena de muerte
y en otros no).
Resolucin de conflictos: La distribucin de competencias exige, un
Tribunal que asuma la funcin de resolver los conflictos entre el Estado
Federal o Regional y los entes territoriales menores. Esta funcin la
asumir el Tribunal Supremo o el Tribunal Constitucional.
Control jurdico del Estado Federal o Regional sobre los Estados miembros
o Regiones: El Estado Federal o Regional exigir al ente territorial
menor el cumplimiento de las obligaciones y competencias que le
corresponden, de acuerdo con la Constitucin y las Leyes.
Frente a la progresiva tendencia de los Estados Regionales hacia el logro de
una cada vez mayor descentralizacin poltica, los Estados Federales clsicos
se orientan hacia una mayor unidad, en el reforzamiento de los poderes del
Estado Federal y en la prdida de atribuciones de los Estados miembros. Tanto
unos como otros no pueden ni podrn ser ajenos al impacto global del cambio
tecnolgico, la interdependencia de los sistemas socioeconmicos y poltico,
as como la apertura internacional y la integracin supranacional del Estado
actual, aspectos que ya empiezan a poner en cuestin el concepto de soberana
del Estado y que exigir una nueva conceptualizacin del Estado futuro.



Captulo 14 EL ESTADO CONSTITUCIONAL Y LOS SISTEMAS DE GOBIERNO
1. RELACIONES ENTRE EL GOBIERNO Y EL PARLAMENTO: LOS SISTEMAS DE GOBIERNO
En funcin de la interpretacin del principio de la separacin de poderes, es
posible distinguir diversos sistemas de gobierno, as:
El sistema presidencialista de gobierno, supone una interpretacin rgida
del principio de separacin de poderes, efectiva entre los poderes
Legislativo y el Ejecutivo.
El sistema parlamentario de gobierno, determina, en cambio, una
interpretacin flexible del principio de separacin de poderes, es una
colaboracin y mutua interdependencia entre el Parlamento y el Gobierno.
El sistema de asamblea o convencional, tiene su fundamento en la
concentracin de los tres poderes del Estado en una Asamblea
representativa.
Estos tres modelos clsicos, definen la relacin que debe presidir, en cada
caso, entre el Parlamento y el Gobierno, lo que, va a condicionar tanto el
sistema de formacin del Gobierno, como la posibilidad de responsabilidad
poltica.

2. EL SISTEMA PRESIDENCIALISTA [HOT]
El sistema de gobierno presidencialista, encuentra su plasmacin primera y ms
significativa, en el sistema instaurado en Estados Unidos tras la Constitucin
85

americana de 1787, no porque sea el Texto Constitucional norteamericano el que
establezca el "presidencialismo" como forma de gobierno, sino que al adoptar el
principio de separacin de poderes da origen a una forma de gobierno
innovadora.
El Presidente, en un sistema presidencialista, es al mismo tiempo Jefe
del Estado y Jefe del Gobierno, asumiendo los poderes que a ambas
Jefaturas corresponden. El Presidente es elegido por sufragio universal,
a pesar de que la eleccin presidencial sea indirecta. Es una eleccin en
dos fases: una primera, en la que el cuerpo electoral elige a los
compromisarios electorales; y una segunda, en la que los compromisarios
electorales, de acuerdo con el compromiso de voto adquirido, eligen al
Presidente. Un sistema de eleccin, que le otorga una mayor independencia
del Poder Legislativo.
El Presidente, nombra a sus Secretarios, los cuales no se integran en un
rgano colegiado al estilo del "Gobierno" en el sistema parlamentario. No
existe un "Gobierno" como tal, los "Secretarios del Presidente" carecen
de autoridad poltica propia. Dirigen la administracin de sus
Departamentos, y colaboran y aconsejan al Presidente, pero slo l asume
la responsabilidad de la direccin poltica del Estado.
El Presidente, que encarna el Poder Ejecutivo del Estado, ostenta la
misma legitimidad democrtica que el Poder Legislativo (Congreso). El
Congreso, integrado por la Cmara de Representantes, y el Senado, no
pueden derrocar al Gobierno, pues no le puede exigir responsabilidad
poltica, lo que no le exime de la responsabilidad penal que se pueda
derivar de su actuacin, que vendr a exigirse, mediante el procedimiento
del impeachment, donde acusa la Cmara de Representantes y enjuicia el
Senado. El Presidente tampoco puede disolver el Parlamento, ni puede
disolver el Congreso, ni sus Cmaras por separado.
Por la absoluta separacin entre el Legislativo (Congreso) y el Ejecutivo
(Presidente) se han venido a establecer una serie de mecanismos que
mitigan esa radical separacin, en orden a facilitar su funcionalidad:
El Presidente carece de iniciativa legislativa, ello no le impide
dirigir mensajes al Congreso para que este ltimo legisle en la
direccin y sobre las cuestiones indicadas por l, nos encontramos
ante una "indirecta" iniciativa legislativa del Presidente.
El Presidente ostenta, la facultad de poder oponer veto suspensivo
sobres leyes aprobadas en el Congreso, deber encontrarse motivado.
Si transcurren diez das desde la aprobacin de ley por el
Congreso, sin que en dicho plazo el Presidente sancione la ley ni
oponga veto suspensivo a la misma, el silencio presidencial otorga,
en este supuesto, eficacia automtica a la ley aprobada por el
Legislativo. Sin embargo, si en ese mismo plazo de diez das
finaliza el periodo de sesiones o la propia legislatura, la
inactividad presidencial se traducir, en tal caso, en el veto
definitivo a la ley.
El Presidente, participa de modo indirecto, en la funcin
legislativa. El Senado, participa tambin en la funcin ejecutiva.
Aunque corresponda al Presidente el nombramiento de los ms altos
86

cargos pblicos del Estado, incluidos los magistrados del Tribunal
Supremo, el nombramiento deber ser aprobado por el Senado. El
Senado, asume importantes facultades en poltica internacional:
Otorgar el consentimiento para la conclusin de los Tratados
Internacionales. De l depende la introduccin de enmiendas o
reservas a los mismos. Corresponde al Congreso la declaracin de
guerra y la declaracin de la paz.
Desde estos planteamientos, se observa una cierta colaboracin
entre los poderes del Estado, acentuada, en las ltimas dcadas,
como consecuencia del establecimiento y la consolidacin del
sistema de comisiones parlamentarias que, correspondindose con los
departamentos de la Administracin presidencial, han contribuido a
ese dilogo institucional Ejecutivo-Legislativo, no previsto por la
Constitucin.

3. EL SISTEMA PARLAMENTARIO
3.1. Caracteres
En oposicin a la interpretacin rgida del principio de separacin de poderes
en el sistema de gobierno presidencialista, el sistema parlamentario de
gobierno determina una interpretacin flexible de ese mismo principio, lo que
deriva, en relaciones de colaboracin e interaccin entre los poderes
Legislativo y Ejecutivo.
El sistema parlamentario de gobierno ha sido adoptado tanto por Repblicas:
Alemania, Italia o Francia. Como por Monarquas: Reino Unido, Espaa, Blgica,
Holanda, o Suecia, siendo, en ambos supuestos, el titular del Gobierno distinto
al titular de la Jefatura del Estado, es decir, del Rey, en la Monarqua, o el
Presidente, en la Repblica. Modelos que presentan una serie de caractersticas
comunes a todos ellos:
La titularidad de la Jefatura del Estado y la Jefatura del Gobierno
corresponden a personas distintas.
El Gobierno, en su consideracin de rgano colegiado integrado por el
Presidente del Gobierno (o Primer Ministro) y los Ministros, precisa para
su existencia y subsistencia, de la confianza del Parlamento, que se
materializa, en el momento de su formacin, y a travs de los mecanismos
de exigencia de responsabilidad poltica. La retirada de la confianza
parlamentaria, o por no aprobacin de una cuestin de confianza, o la
aprobacin de una mocin de censura, determina la dimisin, en la mayora
de los casos, del propio Gobierno. El Gobierno responde poltica y
solidariamente ante el Parlamento, como rgano colegiado, tambin es
habitual que cada miembro del Gobierno responda individualmente de la
poltica de su Departamento ante el Parlamento. Hay que decir, sin
embargo, que en Espaa no existe todava ningn mecanismo que haga
posible la exigencia parlamentaria de la responsabilidad individual de
los miembros del Gobierno, a excepcin de su Presidente.
El Gobierno asume la facultad de poder proceder a la disolucin del
Parlamento, y con ello, a la posibilidad de someter la continuidad de su
actividad poltica ante el cuerpo electoral.
87

El Parlamento controla la accin del Gobierno a travs de lo que se ha
venido a denominar como "actividad rogatoria", es decir, mediante
preguntas, interpelaciones, proposiciones no de ley, mociones, o
Comisiones de investigacin. Y as mismo, participa en la direccin
poltica estatal, mediante el ejercicio de la funcin legislativa.
El Gobierno, participa en las funciones propias del Poder Legislativo,
posee iniciativa legislativa, que dependiendo del ordenamiento jurdico
goza de tramitacin preferente respecto de las iniciativas legislativas
parlamentarias, como sucede en el caso espaol. Suele ser habitual, que
el Presidente del Gobierno tenga la condicin de parlamentario, de
ordinario, se propone como candidato a la Jefatura del Gobierno al lder
de la fuerza poltica que mayor representacin haya obtenido en las
Cmaras parlamentarias, siendo las elecciones parlamentarias, una especie
de "elecciones indirectas" a la Jefatura del Gobierno.
Por otra parte, si bien en el sistema parlamentario de gobierno la
confianza del Parlamento es necesaria en cualquier caso, puede ocurrir
que el Gobierno precise, adems, de la confianza del Jefe del Estado. A
estos efectos se han venido a distinguir:
a) El parlamentarismo monista: el Gobierno nicamente precisa de la
confianza del Parlamento. Es caracterstico de las Monarquas
parlamentarias actuales, as como de las Repblicas donde el Jefe
del Estado es designado mediante eleccin parlamentaria, como
sucede, por ejemplo, en Italia o Alemania. En estos supuestos, el
Jefe del Estado, asume la funciones de representacin y smbolo del
Estado, precisando para la validez de sus actos de la institucin
del refrendo ministerial, siendo, el rgano refrendante quin asume
la responsabilidad que se derive del acto del Jefe del Estado, Rey
o Presidente.
b) El parlamentarismo dualista o de doble confianza: donde el Gobierno
necesita la confianza del Parlamento y del Jefe del Estado. Modelo
propio de las Repblicas donde el Jefe del Estado se elige por el
cuerpo electoral mediante sufragio universal, como ocurre, por
ejemplo, en Francia y Portugal. Es por ello que, en estos
supuestos, el Jefe del Estado asume importantes y efectivas
funciones, especialmente en poltica internacional, no precisando
algunos de sus actos del refrendo ministerial.

3.2. Evolucin y modelos de sistemas parlamentarios de gobiernos [HOT]
El sistema parlamentario de gobierno ha sido fruto del propio origen del
Gobierno, en su concepcin de rgano colegiado. El sistema parlamentario ha
sido el resultado de los enfrentamientos que, tras el proceso revolucionario
francs, se vienen a producir entre los principios monrquico y democrtico,
enfrentamientos a lo largo de todo el siglo XIX, desembocarn en el siglo XX en
el sistema parlamentario de gobierno.
La evolucin del Parlamento y, del sistema parlamentario, se ha producido, a
partir del Renacimiento, de una manera muy distinta en Inglaterra y en el resto
del continente europeo. El paso de la Monarqua absoluta a la Monarqua
constitucional es producto de una evolucin en Inglaterra y de la revolucin en
88

la Europa continental. As, en la Revolucin Gloriosa de 1689 supuso la
definitiva consagracin del Parlamento como centro del poder poltico, en el
resto de la Europa continental habr que esperar a la Revolucin francesa para
que se de inicio al Parlamento moderno, afirmndose, la existencia de dos
modelos fundamentales de parlamentarismo, el britnico, producto de un lento
proceso histrico, y el continental, resultado de una revolucin, establece
mediante un Texto Constitucional escrito el sometimiento del poder poltico al
Derecho, y todo ello en defensa de los derechos de los gobernados.
El Parlamento britnico se concibi como la reunin del Rey con sus Lores y sus
Comunes, configurndose, con ello, el Rey y el Parlamento, como los dos poderes
principales del Estado. Le corresponda al Rey el nombramiento y la separacin
de los ministros, la necesidad de una actuacin concertada entre el Rey y el
Parlamento, lo que le obligo a designar a sus ministros de entre los miembros
de la Cmara de los Comunes y, especialmente, de entre los parlamentarios de
esta Cmara que pertenecieran al partido poltico mayoritariamente.
El modelo britnico supone la consagracin temprana de la "soberana" del
Parlamento, como consecuencia de las Reformas electorales partir de 1832,
"soberana" del Parlamento que, no impidi considerar al Monarca como parte de
l, evitndose la confrontacin entre el Rey y el Parlamento.
Por otra parte, la consolidacin de la facultad de poder exigir a los
ministros, primero responsabilidad penal, y despus responsabilidad poltica,
durante el siglo XVIII, vino tambin a limitar la facultad real de su
nombramiento, en tanto, el Rey se vera impedido para poder nombrar como uno de
sus ministros a aqul que no contara con el beneplcito de la Cmara.
Se disea tempranamente en el modelo britnico los rasgos que son
caractersticos del sistema parlamentario de gobierno, siendo el caso ingls el
que primero acceder a este sistema:
Se perfila el Gabinete como rgano colegiado.
Se delimita la figura del Primer Ministro o Premier, cuyos poderes se
corresponden con su doble condicin: lder del partido mayoritario de la
Cmara de los Comunes, y Jefe del Gobierno.
El Rey es irresponsable, precisando para la validez de sus actos de la
institucin del refrendo, mediante la que se traslada la responsabilidad
de la persona del Rey a la persona del ministro refrendante.
El parlamentarismo tiene presencia en la Europa continental mucho ms tarde que
en Inglaterra, su evolucin viene marcada, por la propia evolucin de la
institucin monrquica, lo que ha dado lugar a que se puedan distinguir, tres
fases en dicho proceso evolutivo, que, se vienen a corresponder con el modelo
de Monarqua imperante en cada momento.
A. Las Monarquas restauradas: tras la Revolucin francesa, la Restauracin
monrquica supuso el restablecimiento de la soberana regia, muy a pesar
de que a travs de las Cartas Constitucionales "otorgadas" por los
Monarcas se viniera a reconocer una especie de "soberana compartida" que
supona, en principio, la admisin de una relativa limitacin de sus
prerrogativas, pues, este reconocimiento era ms ficticio que real, dados
los escasos poderes y la tambin escasa representatividad que ostentaba
el Parlamento en esos momentos. Un ejemplo en lo que a Espaa se refiere,
en el Estatuto Real de 1834.
89

B. Monarqua constitucional o Monarqua orleanista. Durante la denominada
Monarqua constitucional, y a travs de "Constituciones pactadas" entre
el Rey y el Parlamento que representa a la nacin mediante sufragio
censitario, se establece la "soberana compartida". As es, la soberana
no slo corresponde al Rey sino que la comparte con el Parlamento.
Supone una mayor limitacin de los poderes del Monarca, el Rey contina
ostentando el Poder Ejecutivo, a l le corresponde el nombramiento y cese
de los ministros, y comparte con el Parlamento el Poder Legislativo,
ostenta, la iniciativa legislativa y el veto de leyes, as como el poder
constituyente. La limitacin de los poderes del Rey se traduce:
En que se vaya perfilando el Gobierno como rgano colegiado, a cuyo
frente se encuentra el Primer Ministro, configurndose como nico
interlocutor del Rey.
El Gobierno necesita de una doble confianza: la del Rey y la del
Parlamento. La responsabilidad penal de los miembros del Gobierno
deriva en una responsabilidad poltica ante el Parlamento.
La irresponsabilidad del Rey, mediante refrendo, traslada la
responsabilidad de la persona del Rey a la del ministro
refrendante.
El Poder Ejecutivo cuenta, con dos titulares, el Rey y el Gobierno.
De ah que haya sido habitual definir este poder como el "Rey y sus
ministros". Modelo imperante en Espaa de acuerdo con las
Constituciones de 1837; 1845 y 1876.
C. Monarqua parlamentaria: supone la convivencia y la coexistencia entre el
principio monrquico y el principio democrtico, esta es la Monarqua
democrtica de nuestros das, se caracteriza por:
Ser el pueblo, y no el Rey, el nico titular de la soberana.
El Poder Legislativo es asumido por el Parlamento que se elige por
el pueblo a travs de sufragio universal.
El Poder Ejecutivo, del que no forma parte el Rey, es ejercido por
el Gobierno, a cuyo frente se encuentra el Presidente o Jefe del
Gobierno.
El Presidente o Jefe de Gobierno es elegido por el Parlamento a
propuesta del Rey, si bien, el Monarca se encuentra limitado en su
propuesta por los resultados electorales, proponiendo como
candidato al lder de la fuerza poltica que ms escaos haya
obtenido en la Cmara Baja. Una vez elegido por el Parlamento el
Presidente o Jefe de Gobierno, el Rey lo nombra, siendo, este
nombramiento un acto debido del Rey.
El resto de los miembros del Gobierno son nombrados por el Rey, de
acuerdo con la propuesta hecha por el Presidente o Jefe de
Gobierno, propuesta con carcter vinculante.
El Presidente o Jefe de Gobierno es responsable polticamente ante
el Parlamento, no ante el Rey, en su condicin de Jefe del Estado.
Slo precisa de la confianza del Parlamento. El sistema
parlamentario de gobierno en una Monarqua parlamentaria, sea un
parlamentarismo monista.
90

Es el Presidente o Jefe del Gobierno, el que podr decidir la
disolucin del Parlamento.
El Rey no asume poderes efectivos, se configura como el smbolo y
la representacin del Estado, asumiendo funciones simblicas,
moderadoras o arbitrales.
La carencia de poder efectivo por parte del Rey se traduce, en su
irresponsabilidad, siendo, preciso el Refrendo. (Del latn
referndum) para la validez de sus actos.
Ahora bien, aunque las Monarquas democrticas slo tienen cabida en los
sistemas parlamentarios de gobierno, estos ltimos pueden darse tanto en
Monarquas como en Repblicas, es posible, distinguir dos modelos de sistema
parlamentario:
A. Repblica parlamentaria monista. Este es el modelo imperante en Alemania
o Italia. Eleccin parlamentaria, o a travs de un colegio mixto
integrado por parlamentarios y otros electores presidenciales, del
Presidente de la Repblica, como ocurre en el caso alemn o italiano. El
Presidente de la Repblica, en su condicin de Jefe del Estado, se
configura en el representante y smbolo del Estado, necesitando todos sus
actos, del refrendo ministerial. Esto se traduce en la irresponsabilidad
del Presidente de la Repblica. Desde esta perspectiva, se pueden sealar
como rasgos propios de este modelo los siguientes:
El Presidente de la Repblica, como Jefe del Estado, no participa
del Poder Ejecutivo. Es irresponsable, requiriendo, para la validez
de sus actos del refrendo. Asume, por ello, funciones simblicas y
moderadoras.
El Poder Ejecutivo es asumido por el Gobierno, a cuyo frente se
encuentra el Jefe de Gobierno (Presidente, Canciller), al que
corresponde la funcin de direccin poltica estatal.
El Jefe del Gobierno y el Gobierno dependen de la confianza del
Parlamento. As es, en el modelo alemn, el Presidente de la
Repblica propone a la Cmara Baja (Bundestag) al candidato a la
Jefatura del Gobierno (Canciller). En este caso, slo el Canciller,
y no el Gobierno en su conjunto, recibe la confianza de la Cmara
Baja en la votacin de investidura, entendindose otorgada cuando
obtenga la mayora absoluta de los votos de la Cmara. Otorgada la
confianza por la Cmara legislativa, ser nombrado Canciller por el
Presidente de la Repblica. Una vez nombrado, el Canciller
determinar, con absoluta libertad, quines van a ser los miembros
de su Gobierno, que sern nombrados, por el Presidente de la
Repblica, la propuesta del Canciller es vinculante para el Jefe
del Estado. En Italia, por su parte, el Gobierno se encuentra
sometido a la confianza de las dos Cmaras que integran el
Parlamento italiano, El Presidente de la Repblica, tras un perodo
de consultas, propone al lder de la formacin poltica mayoritaria
en la Cmara, la formacin del Gobierno. Es pues el Gobierno, como
rgano colegiado, el que se somete a la confianza de la Cmaras. De
ah que, en el modelo italiano, no slo el Jefe del Gobierno, y el
Gobierno, respondan polticamente ante las Cmaras parlamentarias,
91

sino tambin los miembros del Gobierno en su consideracin
individual.
B. Repblica parlamentaria dualista: El Gobierno necesita de la confianza
del Parlamento y de la confianza del Presidente de la Repblica en su
condicin de Jefe del Estado. Tanto el Parlamento como el Jefe del Estado
son elegidos directamente por el cuerpo electoral mediante sufragio
universal. Este es el caso de Francia o de Portugal.
En aquellas legislaturas en donde exista una identidad ideolgica entre
el Jefe del Estado y la mayora parlamentaria, este sistema de gobierno
es llamado "gobierno del Presidente".
Cuando la identidad ideolgica no se produce, el Presidente de la
Repblica es "obligado a proponer como Primer Ministro al lder de la
formacin poltica adversaria, ya que asume como poder propio el
nombramiento del Primer Ministro, ya que estar mediatizado por las
orientaciones polticas representadas en la Asamblea Nacional. Se trata
de una realidad conocida, como gobierno de cohabitacin. El sistema
poltico sigue siendo parlamentario y no presidencialista, ya que:
El Gobierno precisa, para su existencia y subsistencia, de la
confianza del Jefe del Estado y la del Parlamento.
El Gobierno responde polticamente de su actuacin ante el
Parlamento, el cual puede retirarle su confianza a travs de la
cuestin de confianza y la mocin de censura.

4. EL SISTEMA DE ASAMBLEA
El sistema de Asamblea se caracteriza por la concentracin de poderes en el
Parlamento reunido en Asamblea o Convencin. La Asamblea, en la que se
concentran los poderes del Estado, nicamente responde ante el cuerpo
electoral. La dificultad de que un rgano tan numeroso lleve a cabo alguna de
sus funciones, ha llevado a la Asamblea a nombrar un Comit, dependiente de
ella, al que delega, la ejecucin de sus competencias.
El Comit se configura como un rgano dependiente de la Asamblea, y que puede
ser revocado por esta.
Este modelo de sistema de gobierno ha imperado, fundamentalmente, en momentos
de crisis, as como en los procesos constituyentes que han sido el resultado de
procesos revolucionarios. Por ello fue establecido por la Constitucin francesa
de 1793, adems, de en los perodos constituyentes franceses de 1848, 1871 y
1945-1946.
Una variante de este modelo se encuentra presente, en la actualidad, en Suiza,
cuya Constitucin de 1848, reformada en 1874, establece el sistema de asamblea
como sistema de gobierno mediante el que pretende hacer efectiva la limitacin
del poder poltico y la defensa de los derechos y libertades de los ciudadanos,
que, se diferencia de los sistemas presidencialista y parlamentario, y que se
caracteriza por los siguientes rasgos:
Es la Asamblea la que, elegida por el cuerpo electoral a travs de
sufragio universal, designa al Consejo Federal, que hace las veces de
Poder Ejecutivo, para 4 aos. Consejo que asumiendo, de acuerdo con la
Constitucin, "la autoridad directiva y ejecutiva de la Federacin",
estar integrado por 7 miembros.
92

No existe Jefatura del Estado propiamente dicha, asumiendo sus funciones
de forma colegiada el Consejo Federal. La Asamblea designa anualmente de
entre los miembros del Consejo, un Presidente o Canciller de la
Federacin, que asume la representacin del Estado, con funciones
simblicas.
La iniciativa legislativa es compartida entre el Consejo Federal y la
Asamblea, encontrndose facultados, los miembros del Consejo para acceder
a la Asamblea y para participar en los debates.
El Consejo Federal no responde polticamente ante la Asamblea,
encontrndose nombrado por un mandato de 4 aos. Esto es, la Asamblea no
puede derrocar al Consejo Federal antes de que ste finalice su mandato.
La Asamblea, no puede ser disuelta por el Consejo Federal, respondiendo
nicamente ante el cuerpo electoral.
El federalismo y la democracia directa imperante en el modelo suizo, han
moderado la importancia de la Asamblea. Por otra parte, la creciente
autonoma del Consejo Federal y el reparto igualitario de poder entre la
Asamblea y el Consejo, ha deparado en que el Consejo asuma la direccin
poltica del Estado.



V ESTADO CONSTITUCIONAL, DEMOCRACIA REPERESENTATIVA Y RELACIONES GOBIERNO-
PARLAMENTO EN LOS SISTEMAS PARLAMENTARIOS

Captulo 15 DEMOCRACIA REPRESENTATIVA VERSUS DEMOCRACIA DIRECTA
1. LA DEMOCRACIA REPRESENTATIVA
1.1. El principio de soberana
Soberana equivale a supremaca, es el poder del Estado que se manifiesta como
supremo en el orden interno del Estado e independiente en el externo. En un
Estado democrtico slo el pueblo puede ser su titular.
El concepto de soberana evoluciona al tiempo que lo hace el modelo de Estado.
Hay diversas teoras como:
Los grandes defensores de las Monarquas absolutas ampararon la
"soberana absoluta" del Prncipe, siendo ste el titular de la
soberana. (Maquiavelo, Hobbes y Bodino).
Rousseau construye en el s. XVIII, el concepto de "soberana popular",
afirmando la soberana absoluta del pueblo. Un concepto del que arrancan
las "democracias directas".
Para Locke, el Monarca absoluto ya no es la autoridad, pues, el poder
poltico no puede reunirse en una sola persona, de ah que sea una
comunidad de individuos representantes (Parlamento) el encargado de
regular mediante la ley, el comportamiento de la sociedad, y el Monarca
constitucional (Ejecutivo) quien garantice su ejecucin. El concepto de
"soberana nacional" ser el fundamento de las "democracias
representativas".
El constitucionalismo liberal opt por la democracia representativa a travs de
la "soberana nacional" y el "sufragio censitario". Ya que aceptar el concepto
de "soberana popular" implicaba la necesidad del "sufragio universal", es
93

decir, aceptar que en el Parlamento se encontraran representados los intereses
de toda la sociedad, y no slo los intereses de los sectores ms favorecidos.
"Soberana popular" se identifica hoy con el concepto de "soberana nacional";
slo el pueblo, del que emanan todos los poderes del Estado, es su titular.

1.2. Representacin poltica
En la Edad Media se sita el origen de la representacin, encontrando su
fundamento en razones econmicas, en donde la nobleza y el clero participan en
los asuntos del Reino. Se da paso en la organizacin poltica estamental a la
participacin de la alta burguesa, es decir, los propietarios, en las
Asambleas representativas.
El "mandato imperativo" fue el modelo de representacin estamental; los dueos
del territorio o de la renta de pas, hacan or sus voces polticas
directamente o a travs de portadores. Dicho modelo fue construido sobre la
figura iusprivatista del contrato de mandato. El mandante o representado
ordenaba al mandatario o representante un comportamiento poltico ajustado a
las instrucciones que le entregaba y se reservaba el poder de revocarlo en
cualquier momento.
El Estado liberal configura un nuevo modelo de representacin articulada, a
travs del "mandado representativo" que logr la independencia de representante
a travs de la prohibicin de las instrucciones y la posibilidad de revocacin.
La representacin del Estado liberal de Derecho encuentra su fundamento, al
igual que la Edad Media, por razones econmicas, en la "soberana nacional".
Que rechaza el sufragio universal y reconoce el sufragio censitario y que slo
los propietarios se vean representados en el Parlamento.
Las democracias de hoy, amparadas en el sufragio universal, permiten una
"representacin" ms certera de los intereses del conjunto de la comunidad
poltica. De ah que en los Parlamentos se encuentren ms fielmente
representados los intereses del conjunto de la ciudadana.
A pesar de ser esto cierto, la realidad nos muestra que la configuracin de las
democracias representativas actuales en "democracias de partidos", desvirta el
concepto de "representacin".
La vida poltica del Estado gira en torno a los "partidos polticos". La
relacin entre los partidos polticos y sus representantes en el Parlamento, se
articula a travs del "mandato imperativo", en el que el representante "votar"
en la Cmara legislativa atendiendo las instrucciones del "partido poltico" al
que pertenezca.
El concepto de representacin se encuentra actualmente en crisis, (Torres del
Moral), debido al distanciamiento entre la titularidad de la soberana (reside
en el pueblo), y su ejercicio por los representantes, que la ejercen movidos
por los partidos. Es decir, distanciamiento entre la representacin y la
democracia.
La realidad es que este modelo ha permitido una mayor participacin del
ciudadano en la vida poltica del Estado, legitimando el poder poltico y
exigindole las responsabilidades que se deriven de su actividad.
La Constitucin espaola vigente, reconoce el sistema representativo,
prohibiendo en su art. 67.2, el "mandato imperativo".

94

2. DEMOCRACIA REPRESENTATIVA E INSTITUCIONES DE DEMOCRACIA DIRECTA
La idea de combinacin de democracia directa y representativa qued eclipsada
durante ms de cien aos, unas veces porque el rgimen existente repela toda
forma participativa, otras porque los instrumentos de participacin directa
fueron utilizados al servicio de la autocracia (Designa al sistema de gobierno
cuya autoridad recae sobre una sola persona sin ningn lmite). La introduccin
de formas de participacin popular directa, dice Carr, no pretende nicamente
dar satisfaccin a las aspiraciones democrticas, sino que se inscribe en un
movimiento de reaccin frente al parlamentarismo absoluto, pretendiendo
limitarlo, de un lado, mediante la dotacin al Ejecutivo de poderes
independientes; de otro, a travs del control de la constitucionalidad de las
leyes, y, finalmente, confiriendo a los ciudadanos facultades de participacin
directa en la potestad legislativa mediante el referndum y la iniciativa
popular.
Hoy, con la generalizacin del sufragio y el protagonismo de los partidos, las
instituciones de democracia directa adquieren una significacin diferente de la
mera crtica radical del rgimen representativo.

3. DERECHO ELECTORAL-SISTEMA ELECTORAL
3.1. El sistema electoral: Concepto y elementos
El Derecho Electoral regula, junto al sistema electoral, cuestiones como: la
Administracin electoral, el censo electoral, el procedimiento electoral, el
contencioso electoral, gastos y subvenciones electorales El Derecho Electoral
se define: como aqul conjunto de normas jurdicas que regulan la eleccin de
los rganos representativos, as como el conjunto de normas jurdicas que
afectan al derecho del individuo a participar en la designacin de stos
rganos (Nohlen).
El sistema electoral se entiende como el mecanismo tcnico a travs del cual
los ciudadanos manifiestan sus preferencias polticas por medio del voto, y
estos votos se transforman en escaos. (Nohlen).
La existencia de elecciones no determina siempre la existencia de un rgimen
democrtico. Es por ello que el rgimen democrtico exige que las elecciones
sean libres, peridicas y competitivas (Vidal Marn).
Elementos del sistema electoral:
Derecho de sufragio
Censo electoral
Campaa electoral
Forma de voto
Circunscripcin electoral
Frmula de escrutinio
Recursos

3.2. El derecho de sufragio
El sufragio como derecho (Rousseau) deriva de la "soberana popular", la
soberana reside en todos los ciudadanos que forman la comunidad poltica; por
un lado, que la soberana popular se conciba como la soberana absoluta del
pueblo, y por otro, que el pueblo la ejerza reunido (cuerpo poltico).
95

Es un derecho preestatal que no requiere ningn tipo de reconocimiento
jurdico, y que ampara el sufragio universal.
El sufragio como funcin deriva de la "soberana nacional", la nacin es la
nica titular de la soberana, que a travs de las elecciones, designa a sus
representantes que, deben ser elegidos por aqullos que renan las condiciones
sociales y/o intelectuales necesarias para poder cumplir la funcin pblica.
El sufragio como funcin ampara el sufragio censitario y capacitario.
El sufragio es un derecho subjetivo de participacin de los ciudadanos, que
expresa la opinin pblica y hace posible la participacin ciudadana, mediante
su voto, en los asuntos pblicos y en la composicin de los rganos del Estado.
Adems cumple una funcin estatal a travs del "cuerpo electoral".
El "cuerpo electoral" es el rgano constitucional originario del Estado, a
travs del cual se expresa la voluntad popular y se eligen los representantes
(lvarez Conde).
El sufragio es concebido como un derecho, como una funcin y como un deber.
La Constitucin Espaola caracteriza el sufragio como universal, libre, igual y
secreto. Para todas las elecciones, salvo las provinciales, es adems directo.
La ley Electoral aade que es personal y singular.

A) Sufragio UNIVERSAL (un hombre un voto).
Derecho de sufragio activo: Representa la capacidad para ser elector y
para emitir el voto en los procesos electorales que se convoquen.
Derecho pasivo: La capacidad para ser candidato.
Accin positiva (art. 9.2): Paridad en las listas electorales (composicin
equilibrada entre mujeres y hombres).
Los requisitos son:
Mayora de edad: Sufragio activo y pasivo, masculino y femenino a los 18
aos.
Inclusin en el censo electoral: no se puede votar si no se figura
inscrito en l.
Nacionalidad o carta de ciudadana: se admite el sufragio de extranjeros
en las elecciones municipales si existe reciprocidad, esto es, siempre
que los espaoles disfruten del mismo derecho en el otro Estado.
Pleno disfrute de los derechos polticos: la prdida de este derecho slo
puede ser adoptada por la autoridad judicial.
B) Sufragio LIBRE. Se consigue a travs del "pluralismo poltico" y de los
derechos y libertades, como son: libertad de expresin, ideolgica, de reunin,
de manifestacin y de asociacin.
"Jornada de Reflexin": Prohibicin del acto de campaa electoral 24 horas
previas a la votacin.
C) Sufragio IGUAL. Todos los votos tienen igual valor.
D) Sufragio DIRECTO.
Directo: Cuando se efecta en una sola votacin.
Indirecto: Cuando el ciudadano vota a los denominados electores de
segundo grado o compromisarios, los cuales, en una votacin posterior,
votan al representante.
En Espaa son de segundo grado (indirecto) las elecciones a las Diputaciones
Provinciales.
96

E) Sufragio SECRETO. La naturaleza secreta del voto es absolutamente necesaria
para la consecucin de unas elecciones libres. Existen papeletas y sobres
oficiales y se instalan cabinas en los colegios electorales.
F) Sufragio PERSONAL. Excluye su delegacin en otra persona, pero se admite el
voto por correo.
G) Sufragio SINGULAR. Slo se puede votar una vez en cada eleccin.

3.3. Circunscripcin electoral
Se define como aqul mbito territorial en el que los votos emitidos se
traducen en escaos.
Se diferencia entre:
"Circunscripcin uninominal": Slo se elige un representante (frmulas
electorales mayoritarias).
"Circunscripcin plurinominal": Se eligen 2 o ms representantes
(frmulas electorales proporcionales).
En algunos casos, la circunscripcin alcanza el territorio del Estado, como en
Espaa, en las elecciones al Parlamento Europeo.
Se funda en tres principios ntimamente ligados, pero con frecuencia
antagnicos:
1. La igualdad de sufragio, las circunscripciones electorales deben tener,
en lo posible, un nmero igual de electores por diputado.
2. La determinacin de circunscripciones debera apoyarse en otras ya
existentes, administrativas o polticas.
3. Los lmites de las circunscripciones deben realizarse en funcin de los
movimientos poblacionales.
La delimitacin de los distritos con criterios demogrficos (un diputado por
cierta cantidad de ciudadanos o de electores) cumple mejor el principio de
igualdad del sufragio que otros criterios.

3.4. Frmula de escrutinio
Es el instrumento de carcter matemtico que permite asignar los escaos a los
candidatos en razn de los votos obtenidos por cada uno de ellos.

3.4.1. Frmulas de mayora
Son aquellas que determinan la atribucin de los escaos a aquellas
candidaturas que hayan obtenido el mayor nmero de votos.
Los partidos minoritarios quedan escasamente representados en la Cmara.
Presenta diversas variantes:
a) Frmula de mayora simple o relativa a una vuelta: nicamente obtendr
escao el candidato que obtenga mayor nmero de votos, independientemente
del nmero de votos realmente obtenidos. Se trata de una frmula que
pueden emplearse en circunscripciones plurinominales, lo habitual es que
se utilice en uninominales (Reino Unido, EEUU y Nueva Zelanda). Esta
frmula tiende al bipartidismo.
b) Frmula de mayora absoluta a dos vueltas: Resultar elegido el candidato
que obtenga la mayora absoluta de los votos vlidamente emitidos. En
caso de que ningn candidato obtenga la mayora en la primera votacin,
se pasar a la segunda votacin, en la que resultar elegido el que
97

obtenga mayor nmero de votos. En ella es posible la participacin de los
partidos minoritarios, en las 2 votaciones a travs de alianzas:
"multipartidismo bipolar".
c) Frmula mayoritaria con voto alternativo o preferencial: Pretende la
eleccin del candidato por mayora absoluta de los votos, se efecta a
travs de slo una votacin. El elector debe sealar en su papeleta a qu
candidato elige en caso de que su primer candidato elegido no consiga la
mayora absoluta. Si ninguno de los candidatos la obtiene, se eliminar
al candidato que menos nmeros de votos obtenga y se asigna aquellas
segundas preferencias expresadas por los electores en sus papeletas. Se
utiliza en circunscripciones uninominales y plurinominales.
d) Frmula mayoritaria con voto limitado: El elector no dispone del mismo
nmero de votos que nmero de escaos a cubrir en la circunscripcin,
sino un voto menos que el de escaos. Es decir, si hay que elegir 4
escaos, el elector puede votar a 3 candidatos, permitiendo que los
partidos minoritarios pueden obtener representacin parlamentaria (Senado
espaol).
e) Frmula mayoritaria con voto acumulativo: El elector dispone de tantos
votos como nmero de escaos a cubrir la circunscripcin, pudiendo
acumular todos los votos en un solo candidato o repartir los votos entre
varios candidatos otorgndole a cada uno los votos que desee.

3.4.2. Frmulas proporcionales
Se dirigen a la distribucin de los escaos en proporcin al nmero de votos
obtenido por cada lista de candidatos que presenta cada formacin poltica en
las elecciones.
Permiten la representacin parlamentaria de los partidos minoritarios, facilita
el multipartidismo.
Hay dos tipos de frmulas de proporcin: la del resto mayor y la de la media
mayor. De esta ltima, a su vez, se emplean dos variantes: la de DHondt
(utilizada en Espaa) y la de Sainte-Lage.

a) Frmula proporcional del resto mayor:
Se aplica en circunscripciones plurinominales en las que los candidatos se
presentan a travs de listas.
Su procedimiento es:
1. Calcular cuntos votos necesitaran los partidos polticos para poder
obtener un escao, esto se denomina clculo de la cuota o cociente
electoral. Este cociente se obtiene de dividir el total de los votos
emitidos por el nmero de representantes a elegir.

Votos vlidos: 100.000
Nmero de escaos: 10


Cuota electoral 100.000
10

98

2. Obtenido el cociente electoral, se dividen por l los votos de las
candidaturas. Los nuevos cocientes equivalen a los escaos que cada uno
gana.

Lista A: 42.000
Lista B: 33.000
Lista C: 19.000
Lista D: 6.000

3. Se procede al reparto de los escaos.

Lista A: 42.000: 10.000 = 4 (Resto 2.000)
Lista B: 33.000: 10.000 = 3 (Resto 3.000)
Lista C: 19.000: 10.000 = 1 (Resto 9.000)
Lista D: 6.000: 10.000 = 0 (Resto 6.000)

4. Si no quedan repartidos todos los escaos, (de los 10 escaos se han
cubierto 8), los sobrantes son adjudicados a las listas con resto mayor,
siendo estas C y D. El reparto final es de:

Lista A = 4 escaos
Lista B = 3 escaos
Lista C = 2 escaos
Lista D = 1 escao

b) Frmula proporcional de la media mayor en su variante de DHondt:
Se aplica en Espaa en todas les elecciones salvo en las del Senado. En grandes
circunscripciones ofrece una buena proporcionalidad, pero en pequeas perjudica
notablemente a los partidos minoritarios.
1. Se dividen los votos obtenidos por cada candidatura entre la serie de n
naturales (1, 2, 3, 4,) hasta llegar al n total de escaos.
2. Se reparten los escaos entre las candidaturas que obtengan los cocientes
mayores.

Votos obtenidos:
Lista A: 168.000
Lista B: 104.000
Lista C: 72.000
Lista D: 64.000
Lista E: 40.000
Lista F: 32.000
N de escaos a repartir: 8
Se divide el n de votos por la serie de n naturales hasta el n 8 que es el
n total de escaos a cubrir:




99

Divisin 1 2 3 4 5 6 7 8
Lista A 168.000 84.000 56.000 42.000 33.600 28.000 24.000 21.000
Lista B 104.000 52.000 34.666 26.000 20.800 17.333 14.857 13.000
Lista C 72.000 36.000 24.000 18.000 14.400 12.000 10.285 9.000
Lista D 64.000 32.000 21.333 16.000 12.800 10.666 9.142 8.000
Lista E 40.000 20.000 13.333 10.000 8.000 6.666 5.714 5.000
Lista F 32.000 16.000 10.666 8.000 6.400 5.333 4.571 4.000

El reparto final queda:
Lista A: 4 escaos; Lista B: 2 escaos; Lista C: 1 escaos; Lista D: 1 escaos;
Lista E: 0 escaos; Lista F: 0 escaos

En el Congreso de los Diputados, la circunscripcin provincial, atribuye 2
escaos fijos a cada provincia, distribuyndose el resto de escaos atendiendo
a criterios poblacionales.

c) Frmula proporcional de la media mayor en su variante de Sainte-Lage:
Se trata de una frmula proporcional que pretendi favorecer a las fuerzas
polticas minoritarias, procedindose, a dividir el n de votos obtenidos por
cada lista electoral por la sucesin de n impares (1, 3, 5, 7, 9).
En los pases nrdicos se aplica en una versin corregida, aumentando en 4
dcimas el primer n divisor (1,4; 3; 5; 7; 9; 11;), perjudicando a los
partidos minoritarios, ya que eleva mucho ms el coste de votos del primer
escao que pudiera conseguir el partido minoritario.



Captulo 16 EL PARLAMENTO EN LA DEMOCRACIA REPRESENTATIVA
1. EL PRINCIPIO DE AUTONOMA PARLAMENTARIA
1.1. Derecho parlamentario y autonoma parlamentaria
Existe un sector jurdico propio del Poder Legislativo, que gira en torno al
Parlamento, denominado Derecho Parlamentario; el Derecho Procesal se configura
como aqul sector del ordenamiento jurdico propio del Poder Judicial, y el
Derecho Administrativo como el relativo al Poder Ejecutivo.
El Derecho Parlamentario se entiende como una disciplina jurdica dentro del
Derecho Constitucional, ya que el Parlamento es la institucin democrtica por
excelencia, puesto que representa la voluntad popular libre y democrtica.
El Derecho Parlamentario se define como "el conjunto de normas que regulan la
organizacin y funcionamiento de las Cmaras parlamentarias, entendidas como
rganos que asumen la representacin popular en un Estado constitucional y
democrtico de Derecho y el ejercicio de sus funciones supremas".
El Derecho Parlamentario encuentra su fundamento y lmite en la Constitucin,
en su art. 72 otorga a las Cmaras que integran nuestras Cortes Generales
determinadas potestades.
La autonoma parlamentaria se convierte, en el fundamento del Derecho
Parlamentario, configurndose como el instrumento que garantiza la libre
actuacin del Parlamento en el ejercicio de sus funciones institucionales,
protegindole de las posibles intromisiones que se pudieran originar por parte
de los dems poderes pblicos.
100

La soberana del Parlamento ha supuesto la posibilidad de considerar que la
autonoma parlamentaria alcanza a la autonoma jurisdiccional, denominada por
la doctrina italiana autodiqua o autocrina. Es una concepcin insostenible en
la actualidad de los Estados democrticos de la Europa continental, en los que
se ha superado el modelo histrico de Parlamento soberano, pues, la soberana
reside en el pueblo.
El modelo de Parlamento actual, est sujeto a la Constitucin y al resto del
ordenamiento jurdico del Estado.
Aparece una nueva concepcin de la autonoma parlamentaria entendida como el
instrumento que garantiza la independencia de las Cmaras en la consecucin de
sus fines institucionales, que son: las potestades legislativa, presupuestaria
y controladora del Gobierno (art. 66.2).
El Derecho Parlamentario, es una disciplina jurdica que se integra en otra ms
amplia, el Derecho Constitucional, que a su vez, forma parte del ordenamiento
jurdico del Estado al que la Constitucin, dota de unidad.

1.2. La autonoma parlamentaria en sus diferentes dimensiones
La autonoma parlamentaria, se entiende como el instrumento que garantiza la
independencia del Parlamento en la consecucin de sus fines institucionales. Su
autonoma alcanza cuatro esferas distintas:
Normativa: Las Cmaras establecen sus propios reglamentos.
Presupuestaria: Aprueban sus propios presupuestos.
De gobierno: Eligen a sus propios rganos de gobierno, como lo son el
Presidente y las Mesas.
Administrativa: Regulan el Estatuto del personal a su servicio. Los
Presidentes ejercen los poderes administrativos y las facultades de
polica en su interior.
Las cuatro esferas pueden reconducir a una sola "la de autonormatividad".

2. UNICAMERALISMO Y BICAMERALISMO
2.1. Origen, evolucin y transformacin del bicameralismo
El origen remoto del bicameralismo nos lleva a los Parlamentos medievales de
Polonia, Hungra, Bohemia y, sobre todo, de Inglaterra, donde una Cmara
incluye a la alta nobleza y al alto clero, mientras que la otra incluye a los
dems estamentos privilegiados, la burguesa, derivando en un modelo bicameral
(Cmara de los Lores y Cmara de los Comunes). Un modelo que se impone en
Europa tras la Revolucin Francesa y que es asumido por la Constitucin de los
EEUU de 1787.
La fundamentacin terica puede encontrarse ya en la doctrina montesquiniana de
la divisin de poderes, en la que el Parlamento, como rgano de poder mas
importante, deba estar dividido en dos Cmaras que se frenaran mutuamente e
integraran en su seno estamentos distintos, poderes sociales y polticos
diferentes.
En la actualidad, en los modelos de bicameralismo imperfecto, la Cmara Baja
asume una posicin preferente respecto de la Cmara Alta, al ostentar mayores
competencias dentro de la funcin legislativa y la funcin de control. En el
modelo espaol, la justificacin del modelo bicameral se encuentra en la
descentralizacin poltica del Estado.
101

En los Estados descentralizados, el modelo de Parlamento bicameral encuentra su
sentido y justificacin en la necesidad de que la Cmara Baja represente los
intereses del conjunto del Pas y que la Cmara Alta represente los intereses
de los territorios.
El modelo bicameral ha evolucionado producindose una transformacin de las
Segundas Cmaras y del principio bicameral, dirigido hacia la homogeneizacin y
complementariedad entre ambas Cmaras, y en la que ha influido la relevancia
que adquieren los partidos polticos en las democracias actuales.
Cuando el bicameralismo es perfecto, ambas mayoras suelen ser homogneas y
cuando es imperfecto el criterio de una Cmara se impone a la otra.
En el constitucionalismo actual el bicameralismo estructural deja paso al
bicameralismo procedimental o de cooperacin funcional entre ambas Cmaras.
Un bicameralismo procedimental o de cooperacin funcional donde la Cmara Alta
se encuentra todava muy lejos de representar los intereses particulares de los
territorios polticamente descentralizados.

2.2. Breve referencia al bicameralismo en la Constitucin espaola de 1978
La Constitucin espaola de 1978 adopta un modelo de Parlamento bicameral, es
decir, un Parlamento que denomina Cortes Generales. Las Cortes Generales
representa al pueblo espaol y estn formadas por el Congreso de los Diputados
y el Senado (art. 66).
Las Cortes Generales ejercen la potestad legislativa del Estado, aprueban sus
Presupuestos, controlan la accin del Gobierno y tienen las dems competencias
que les atribuya la Constitucin.
El Senado se define como "Cmara de representacin territorial". Esta cmara no
cumple el papel que debera puesto que es escasa la presencia que las
Comunidades Autnomas ostentan en ella. Por ello necesita una reforma
inmediata.

3. ORGANIZACIN INTERNA DEL PARLAMENTO
Las Cmaras (Congreso de los Diputados y Senado) se estructura a travs de
diferentes rganos internos. Estos son:
a) "rganos de gobierno" u "rganos rectores": Entre los que se integran el
Presidente y la Mesa, asumiendo funciones de direccin, impulso y
organizacin, mediante la aplicacin objetiva y neutral del Reglamento
Parlamentario.
b) "rganos de representacin": Entre los que se incluyen la Junta de
Portavoces que facilita la ordenacin y el desarrollo del trabajo
parlamentario.
c) "rganos de trabajo": El Pleno y las Comisiones.

3.1. rganos rectores de las Cmaras: El Presidente y la Mesa
3.1.1. El Presidente
Es el rgano unipersonal de gobierno de la Cmara.
Es elegido por los miembros de la propia Cmara y su mandato suele extenderse a
toda la legislatura.
La eleccin del Presidente se lleva a cabo a travs del sistema electoral
mayoritario, exigindose, en primera votacin, mayora absoluta de los miembros
102

de la Cmara, si no se consiguiera, habra una segunda votacin, en la que
resultara elegido aqul candidato que ms votos obtenga de entre los 2
candidatos que mayor respaldo hubiera obtenido en la primera votacin.
Funciones:
1. Representacin de la Cmara.
2. Direccin de los debates, concediendo y retirando la palabra.
3. Ejercicio de la disciplina parlamentaria.
4. Ejercicio de la autoridad administrativa y orden pblico.
5. Participacin, junto a la Mesa y, en su caso, a la Junta de Portavoces,
en la fijacin del orden del da del Pleno.
6. En Espaa, el presidente del Congreso de los Diputados dirige las
consultas regias previas a la propuesta del candidato a la Presidencia
del Gobierno y la refrenda.
7. Hace cumplir el Reglamento Parlamentario, y en Espaa, lo interpreta en
caso de duda y lo suple en supuestos de laguna normativa.
8. Preside cualquier Comisin y convoca y preside el Pleno y la Mesa.

3.1.2. La Mesa
Es un rgano colegiado integrado por el Presidente, los Vicepresidentes y los
Secretarios de la Cmara, en nmero variable de un pas a otro, e incluso,
dentro de un pas, de una Cmara a otra.
La Mesa del Congreso de los Diputados se integra por:
Presidente
4 Vicepresidentes
4 Secretarios
La Mesa del Senado est formada por:
Presidente
Vicepresidentes
Secretarios
La eleccin de sus miembros ser a travs del sistema de mayora de voto
limitado, es decir, cada parlamentario escribir un solo nombre en la papeleta
(2 en la eleccin de los Secretarios del Senado). Siendo elegidos los que
obtengan mayor nmero de votos.
Funciones:
1. Asistencia al Presidente
2. Participacin en la fijacin del orden del da
3. Calificacin de los escritos presentados a la Cmara a fin de darles la
tramitacin jurdica oportuna.
4. Distribucin del trabajo parlamentario entre las diversas Comisiones.

3.2. El Pleno y las Comisiones
El Pleno es la reunin de todos los miembros de derecho que componen la Cmara.
Los miembros del Gobierno, aunque no sean parlamentarios, pueden participar en
el Pleno, contado con voz pero no voto.
El Pleno es el titular de las funciones de las Cmaras.
Las Comisiones parlamentarias se crean, en principio, por la necesidad de
dirigir la preparacin del trabajo del Pleno pero con el tiempo han venido
reforzando sus funciones y competencias, asumiendo, incluso el ejercicio de la
103

funcin legislativa. Aprobando proyectos o proposiciones legislativas sin la
intervencin posterior del Pleno, pudiendo este ltimo solicitar informacin de
la proposicin de ley que se encuentre tramitando en Comisin.
Tipos de Comisiones Parlamentarias recogidas en la Constitucin de 1978:
Comisiones Mixtas Congreso-Senado.
Comisiones Legislativas Permanentes.
Comisiones de Investigacin.
Comisin Constitucional del Congreso.
Regularizacin de las Comisiones determinan:
El carcter permanente de las Comisiones.
Su composicin sea un reflejo de la composicin de la Cmara.
Sus sesiones no sean pblicas. Aunque tienen cierta publicidad a travs
de los medios de comunicacin acreditados.
Las Comisiones suelen encargar el trabajo inicial de preparacin e Informes
tcnicos de los asuntos a una Ponencia. La cual no es un rgano permanente de
la Cmara sino un rgano ocasional y auxiliar de la Comisin.

3.3. La Diputacin Permanente
Debido al carcter continuo y permanente del Parlamento surge la necesidad de
crear mecanismos que garanticen esa continuidad en los espacios temporales en
los que el Parlamento no se encuentre reunido, ya sea por vacaciones o por
motivos de disolucin.
En el Derecho Comparado se observan varias soluciones a dicho problema:
1. La reunin automtica de las Cmaras en situaciones de crisis
constitucional: Francia, Blgica, Portugal y Espaa.
2. La denominada prorrogatio: sistema que determina la prolongacin de las
funciones de la Cmara, bien porque su mandato ha finalizado, o porque ha
sido disuelta. Debe diferenciarse de la prrroga de las Cmaras, en la
que se produce la prolongacin de las funciones de la Cmara y del
mandato parlamentario.
3. La creacin de la Diputacin Permanente que funciona durante los periodos
interlegislaturas e intersesiones, velando por los poderes de las
Cmaras. Se considera un rgano de representacin de la propia Cmara.
Hay que cifrar su origen constitucional en el texto gaditano de 1812.
La Constitucin espaola vigente instaura una Diputacin Permanente por cada
una de las Cmaras de las Cortes Generales. Se trata de rganos de continuidad
parlamentaria que hacen algunas de las funciones de sus respectivas Cmaras
para garantizarlas en periodos en que stas no estn reunidas. Su composicin,
de acuerdo con el Art. 78.1 CE es de un mnimo de 21 miembros, que
representarn a los grupos parlamentarios, en proporcin a su importancia
numrica.

4. LOS GRUPOS PARLAMENTARIOS
CONSTITUCIN
Se formaliza con la comunicacin al Presidente de la Cmara y con su
publicacin en el Boletn Oficial de sta. La comunicacin debe expresar el
nombre del grupo, la relacin nominal de sus miembros firmada por stos y los
nombres de quien actuar como portavoz de sus eventuales sustitutos
104

La inscripcin de los parlamentarios en un grupo es voluntaria. En Espaa,
quienes no se inscriban en uno quedan incorporados al Grupo Mixto. Hay un
nmero limitado de parlamentarios para formar un grupo.

COMPOSICIN
Los Grupos Parlamentarios deben tener una cantidad mnima de miembros. En
Espaa los estatutos del Senado han mantenido la cifra de 10 como mnimo. En
cambio, el nmero ha cambiado varias veces en el Congreso.
Hay dos clases de miembros:
1. los inscritos, que normalmente militan en el partido.
2. los adheridos, que no pertenecen al partido y a los que no se les exige
una disciplina total.
En Francia hay un tercer tipo: el afn, del cual slo se requiere un simple
acuerdo con la tendencia poltica del grupo.

EXTINCIN
Los Grupos Parlamentarios se pueden extinguir por las siguientes causas:
a) Por disolucin, debida bien a un acuerdo de sus miembros, o bien por
abandono de alguno de ellos, quedando entonces el grupo parlamentario por
debajo del lmite permitido
b) Por trmino de la legislatura, cuando finaliza la legislatura o el
Parlamente se disuelve los grupos parlamentarios se extinguen. En Espaa,
nuestra Constitucin admite la subsistencia de los grupos parlamentarios
en lo que sea necesaria a efectos del funcionamiento de las Diputaciones
Permanentes.

FUNCIONES
Las funciones que cumplen los grupos en las Cmaras afectan a todo el
funcionamiento y organizacin de stas. Generalizando, compete a los grupos
parlamentarios:
a) El estudio de los proyectos antes de su discusin en el Pleno o en la
Comisin.
b) La solicitud de debates.
c) La iniciativa legislativa.
d) Todas las funciones atribuidas a los miembros parlamentarios
individuales.
El Derecho constitucional clsico atribua a los miembros individuales de la
Cmara la iniciativa legislativa, pero este principio evolucion. La
Constitucin espaola no habla explcitamente de la iniciativa legislativa de
los grupos parlamentarios; pero los estatutos de las Cmaras extienden a ellos
la iniciativa que corresponde a stas.

NATURALEZA JURDICA
Los grupos parlamentarios son asociaciones privadas investidas de funciones
pblicas. Lo determinante de su naturaleza jurdico-privada es precisamente esa
voluntariedad de su constitucin, conservacin y extincin, difcilmente
armonizable con la naturaleza de los rganos estatales.
105

Sin embargo, el Grupo Mixto, no se constituye libremente, sino por mandato
estatutario y alberga a parlamentarios pertenecientes a partidos polticos
enfrentados y puede pervivir con menos miembros del mnimo permitido para los
dems grupos. RESCIGNO considera a este grupo, ms que como grupo, como un mero
expediente tcnico idneo para obviar los inconvenientes de la no agrupacin de
todos los miembros de la Cmara.

5. MANDATO REPRESENTATIVO Y DISCIPLINA DE PARTIDO
5.1. El mandato representativo en el Estado de Partidos
Hoy el Parlamento es grupal. Los grupos parlamentarios constituyen la pieza
clave de los sistemas parlamentarios. As sucede en Espaa en todas las Cmaras
representativas: Congreso, Senado, Parlamentos autonmicos, Diputaciones
Provinciales y Ayuntamientos.
El mandato representativo est jurdicamente vigente.
El parlamentario, de hecho, puede comprometerse a defender un programa y votar
en la Cmara de acuerdo con las directrices del partido en cuyas candidaturas
se present a las elecciones y del grupo parlamentario en el que se haya
inscrito. Esto es lo ms frecuente. La disciplina de voto es muy alta en los
grupos parlamentarios europeos, al contrario de lo que sucede en el Congreso de
los EEUU.
El parlamentario espaol acta y vota en las Cmaras alineado con su grupo y
comandado por el portavoz.
Los preceptos constitucionales que prohben el mandado imperativo no significan
otra cosa (importantsima, sin embargo) que una garanta que protege al
parlamentario individual en el supuesto de que se separe de la disciplina de su
grupo e incluso de que lo abandone para integrarse en otro.
Las consignas de los partidos polticos a travs de los grupos parlamentarios
vienen a equivaler a las instrucciones del antiguo mandato imperativo y que la
indisciplina se paga con la exclusin de las candidaturas en las siguientes
elecciones. Jurdicamente hablando, el partido poltico y el grupo
parlamentario no pueden cesar a sus diputados, ni directamente ni
expulsndolos antes del partido, como lo ha expresado el Tribunal
Constitucional, no slo por el derecho que asiste al representante de
mantenerse en el cargo por toda la duracin del mismo sino tambin en razn al
derecho de los electores de que su representante no pueda ser removido el cargo
para el que ellos lo han elegido.
La relacin representativa, en los trminos jurdico-formales actualmente
vigentes, se establece entre el electorado y el diputado.
Las pautas en la relacin representativa desde el punto de vista poltico son:
1. Los partidos presentan a las elecciones programas y candidatos y
permanecen durante los periodos interelectorales abiertos a las demandas
sociales.
2. Los electores orientan sus votos por esos programas y equipos personales
ms que por los candidatos individualmente, y ms si son listas cerradas
y bloqueadas como en Espaa.
3. La excepcin existe en las elecciones municipales, donde tiene mucha
relevancia la personalidad de los candidatos a alcaldes.
106

4. Se espera que el diputado elegido sea coherente con todo el proceso
preelectoral y electoral.
Se habla de crisis del Parlamento, pero lo que se est produciendo es una
verdadera mutacin constitucional en la relacin representativa desde el punto
de vista poltico, debido a la supremaca de los partidos, la partidocracia,
que dicen que significa la expropiacin del poder institucional por los
partidos polticos. El Parlamento ya no pretende ser el templo de la razn,
como en el decimonnico, sino el escenario de una representacin poltica en
la que los individuos y los grupos interpretan un papel dirigido abiertamente
al electorado para intentar captar su voto, de ah la importancia de la
publicidad y de los medios de comunicacin social.

5.2. La democracia representativa y la identificacin entre representante y
representado
Cumplen las elecciones una importante funcin de integracin del ciudadano y de
los grupos en la democracia representativa, con la correspondiente aceptacin
de las reglas del juego.
La representacin, el correcto funcionamiento del sistema representativo,
requiere del Parlamento que refleje a escala la opinin pblica, la voluntad
general, pero tambin debe aspirar a que esa opinin pblica se reconozca en
ese espejo. Dicho de otra manera: que a la pura objetividad aritmtica de los
escrutinios electorales hay que aadirle un elemento subjetivo consistente en
la apreciacin, en la ntima conviccin, por parte del electorado, de que la
Cmara es emanacin suya. Por eso la actuacin de los grupos parlamentarios y
de los diputados trata de captar a ese ciudadano cada vez ms alejado y
esquivo.
Dicho sentimiento de identificacin no depende nicamente de la frmula
electoral, sino tambin de otras muchas variables del sistema poltico:
Pluralismo poltico.
Estatuto de la Oposicin.
Reglamentos parlamentarios.
Proteccin del parlamento individual.
Neutralidad de los poderes pblicos.
Funciones legislativas y controladoras de la Cmara.
Regulacin y control de la democracia interna de los partidos polticos.

6. FUNCIONES DEL PARLAMENTO
Art. 66.2 CE: Las Cortes Generales ejercen la potestad legislativa del Estado,
aprueban sus presupuestos, controlan la accin del Gobierno y tienen las dems
competencias que les atribuya la Constitucin.

6.1. El significado actual de la funcin legislativa
Desde que fue alcanzado el sufragio universal, y las capas de la sociedad antes
marginadas comenzaron a tener representacin en el Parlamento, ste inici su
desplazamiento en una nada casual coincidencia. Se produjo una inteligente
literatura en torno a las deficiencias de esta institucin, a su inadaptacin a
las exigencias del Estado actual, a la falta de preparacin tcnica de sus
miembros, al carcter falible de sus decisiones, a la necesidad de dificultar
107

las mociones de censura, a la no menor necesidad de controlar la
constitucionalidad de las leyes.
Como consecuencia, aunque desde el origen del rgimen constitucional se
considera que es el Parlamento, como representante de la voluntad general, el
nico legitimado para legislar, su funcin legislativa ha sufrido una
considerable transformacin en el Estado social de partidos.
Como Estado Social, se habilita al Gobierno para dictar normas con rango de
ley.
Como Estado de Partidos, la dialctica poltica se establece entre el partido
que domina el Parlamento con su mayora y que ocupa el Gobierno y el partido
que queda en minora, en la Oposicin. El partido del Gobierno dirige al
Parlamento, casi monopoliza la iniciativa legislativa.
Pero si el Estado social de partidos es un Estado democrtico de Derecho, las
normas gubernamentales con fuerza de ley (decreto-ley y la legislacin
delegada) deben ser excepcin a la regla de la legislacin parlamentaria y,
adems, someterse a un muy estricto control por parte de la Cmara.

6.2. La funcin presupuestaria
La competencia exclusivamente parlamentaria para la aprobacin del Presupuesto
est en el origen del parlamentarismo. El punto de partida fue el principio de
consentimiento del impuesto, consentimiento atribuido a los representantes de
los contribuyentes. Ninguna contribucin sin representacin era la frmula
utilizada en la vieja tensin entre el Rey y el Parlamento britnicos. Este
principio estuvo en el origen de los EEUU; al menos, fue utilizado como
justificacin formal de la insurreccin frente a la metrpoli.
El principio de legalidad tributaria estara en la parte dogmtica de la
Constitucin y el de legalidad presupuestaria en su parte orgnica.
Principios del Presupuesto:
Anualidad. Este principio exige no slo la aprobacin de un Presupuesto
cada ao, sino tambin su ejecucin anual, aunque los pagos puedan
retrasarse.
Unidad y universalidad. El Presupuesto debe ser un documento nico, para
as facilitar su conocimiento y el control de que su ejecucin
gubernamental haga el Parlamento. Corolario de la unidad es la
universalidad del Presupuesto: ste debe incluir la totalidad de los
gastos del sector pblico estatal, con la previsin de ingresos.
Materia tasada. La Ley de Presupuesto no debe incluir ms de lo referido,
no siendo permisible en un Estado democrtico de Derecho (aunque sucede
frecuentemente) aprovechar el procedimiento legislativo especial del
Presupuesto para regular una materia ajena.

6.3. Funcin de control poltico
En los sistemas parlamentarios de gobierno, la funcin de control poltico de
la actividad del Gobierno, se configura, junto a la funcin legislativa, en una
de las funciones de mayor relevancia del Parlamento.
Se puede hacer una clasificacin tripartita de las modalidades de control
poltico que puede efectuar el Parlamento sobre la actividad del Gobierno:
108

El control-fiscalizacin incluir todas aquellas modalidades de control
que no implican necesariamente la dimisin del Gobierno ante el
Parlamento, entre las cuales se encuentran:
Las preguntas.
Las interpelaciones.
Las mociones.
El control-fiscalizacin-responsabilidad difusa, hace referencia a
aquella modalidad de control indirecta cuyo ltimo destinatario es la
opinin pblica. Es por ello que creemos que, las Comisiones de
investigacin se configuran como una modalidad de este tipo de control,
ya que el control parlamentario se convierte en un tipo de encuesta,
correspondiendo de este modo al cuerpo electoral juzgar en ltima
instancia a sus gobernantes.
El control-responsabilidad, se podra definir como aquella modalidad de
control que lleva aparejada como sancin jurdico-poltica la dimisin
del Gobierno, exigindose a travs de esta modalidad la autntica
responsabilidad poltica del mismo. Son modalidades del control-
responsabilidad:
La investidura.
La cuestin de confianza.
La mocin de censura.
Modalidades, todas ellas, que pueden ser ejercidas por la Cmara Baja.



Captulo 17 FORMACIN Y RESPONSABILIDAD POLTICA DEL GOBIERNO: ESPECIAL
REFERENCIA AL SISTEMA PARLAMENTARIO
1. FORMACIN DEL GOBIERNO
Una de las caractersticas fundamentales del sistema parlamentario de gobierno
son aqullas que se refieren a la formacin del Gobierno as como a la posible
exigencia de responsabilidad poltica de este por parte del Parlamento. Esto
es, el sistema parlamentario de gobierno viene delimitado por la relacin
fiduciaria presente entre el Poder Legislativo y el Poder Ejecutivo.
La formacin del Gobierno as como el propio sistema parlamentario, ha sido el
resultado de la evolucin misma de la institucin monrquica. El Gobierno, en
su concepcin de rgano colegiado; la progresiva configuracin del Primer
Ministro, como lder y cabeza del Gobierno; as como en la definitiva escisin
de la Jefatura del Gobierno de la Jefatura del Estado, apareciendo, de este
modo, el Jefe del Estado, como un poder simblico, moderador y arbitral.
En las monarquas constitucionales el Rey, en su condicin de Poder Ejecutivo,
tena en consideracin para el nombramiento de sus ministros la composicin del
Parlamento, en tanto, el Gobierno, no slo sera responsable del ejercicio de
su actividad ante el Rey, sino tambin ante el rgano representativo por
excelencia, el Parlamento.
En la actualidad, la formacin del Gobierno, en su concepcin de rgano
colegiado, se encuentra indudablemente condicionada, ya sea Repblica, ya sea
Monarqua, por los resultados electorales que en cada momento arrojan una
determinada composicin del Parlamento.
109

As, en las Monarquas democrticas actuales es posible distinguir, dos modelos
en el procedimiento de formacin del gobierno:
Nombramiento directo, propio de las Monarquas inglesa, danesa, noruega y
holandesa. El Jefe del Estado encarga la formacin del Gobierno al lder
de la fuerza poltica mayoritaria en la Cmara Baja; una vez formado,
ser sometido al Jefe del Estado para su nombramiento, siendo, este
nombramiento, un acto debido del Jefe del Estado. El Gobierno ejercer
sus funciones sin haber recibido expresamente la confianza de la Cmara.
Nombramiento fraccionado en diversas fases, propio de la Monarqua
parlamentaria espaola, caracterizado por existir diversas fases en el
procedimiento de nombramiento, esencialmente tres:
Una primera fase de consultas y propuesta: El Rey, en su condicin
de Jefe del Estado, inicia un perodo de consultas con los lderes
polticos de las fuerzas polticas que han obtenido representacin
parlamentaria, consultas, refrendadas por el Presidente del
Congreso. Finalizadas estas, el Rey propone al Congreso, con el
refrendo de su Presidente, un candidato a la Presidencia del
Gobierno, quien nicamente precisar de la confianza de la Cmara
Baja. El candidato expondr ante el Congreso su programa de
gobierno, solicitando, la confianza de la Cmara Baja.
Investidura. La confianza, se entender otorgada si obtiene, en
primera votacin, la mayora absoluta de los votos de la Cmara, o
la mayora simple, en segunda votacin. El Presidente elegido ser
nombrado por el Rey con el refrendo del Presidente del Congreso.
En caso de que el candidato no obtenga la mayora en ninguna de las
dos votaciones, se procedern a tramitar sucesivas propuestas en la
misma forma expuesta. Si transcurridos dos meses, contados a partir
de la primera votacin de investidura, ninguno de los candidatos
obtiene la confianza del Congreso de los Diputados, el Rey
disolver ambas Cmaras y convocar elecciones generales con el
refrendo del Presidente del Congreso de los Diputados
Una vez nombrado el Presidente del Gobierno por el Rey, este
proceder a proponer su equipo de Gobierno, siendo, al Rey al que
corresponde el nombramiento de los ministros a propuesta, del
Presidente del Gobierno, propuesta, vinculante para el Rey.
Tanto el nombramiento del Presidente del Gobierno como el del resto de sus
miembros, son actos debidos del Rey, al no depender de la voluntad del Monarca.
Este mismo procedimiento previsto por la Constitucin, ha sido reproducido,
prcticamente por todos los Estatutos de Autonoma de las Comunidades
Autnomas, para el nombramiento de sus Gobiernos.
Existe un procedimiento singular establecido por los Estatutos de las
Comunidades Autnomas de Andaluca, Castilla-La-Mancha, y Navarra, singularidad
que consiste en que: si durante los dos meses posteriores a la primera votacin
de investidura, ningn candidato obtiene la confianza del Parlamento
Autonmico, se considerar automticamente investido el candidato de la
formacin poltica que cuente con mayor nmero de escaos en el Parlamento; as
mismo, el Estatuto navarro en caso de empate de escaos, prev que sea
investido el candidato de la lista electoral ms votada.
110

Nombramiento por el Monarca del Jefe del Gobierno, sin que, sin embargo,
intervenga en la fase previa a la investidura parlamentaria. As es en
Suecia y Japn, donde todava se reducen ms las prerrogativas regias en
el procedimiento de formacin del Gobierno.
En las Repblicas, por su parte, tambin es posible distinguir diferentes
procedimientos de formacin del Gobierno. En este sentido, igual que en las
Monarquas democrticas el nombramiento puede ser:
Nombramiento directo, propio de Francia donde, el Jefe del Estado encarga
formar Gobierno al lder de la formacin poltica mayoritaria en la
Asamblea Nacional. Una vez formado el Gobierno, se propone al Jefe del
Estado para que este proceda a su nombramiento, sin que sea preciso que
el Gobierno obtenga expresamente la confianza de la Asamblea Nacional, en
tanto, dicha confianza se presume siempre que no se interponga una mocin
de censura. As es, en el caso francs, un poder propio del Jefe del
Estado, para el que, ni siquiera este, necesita de la institucin del
refrendo, la lgica del sistema parlamentario indica que el Presidente de
la Repblica debe tener presente la composicin de la Asamblea Nacional a
la hora de proceder a su nombramiento.
Cuando la mayora parlamentaria y la presidencial coinciden, el
nombramiento del Primer Ministro no plantea problema alguno. La situacin
cambia cuando no existe esa coincidencia, pudiendo el Presidente de la
Repblica optar: a) por nombrar a un miembro de su partido, de su
absoluta confianza, lo que va en contra de toda lgica, dado que precisa
de la confianza de la Asamblea Nacional para poder llevar a cabo su
programa de gobierno; b) por disolver las Cmaras a efectos de
restablecer el equilibrio entre la mayora presidencial y la
parlamentaria; c) o bien por nombrar a su Primer Ministro de la mayora
parlamentaria y, en consecuencia, de la mayora que es contraria a la
mayora presidencial. En tal caso, el Presidente de la Repblica restar,
en mucho, no slo su papel preminente, sino tambin la propia efectividad
de sus poderes, correspondindole, entonces, una posicin ms acorde con
la que asumen los Jefes de Estado en un sistema parlamentario.
Nombramiento fraccionado en diversas fases, Italia o Alemania, igual que
la Monarqua parlamentaria espaola, adoptan este procedimiento para la
formacin de su Gobierno, un procedimiento fraccionado en diversas fases.
Por lo que se refiere al modelo italiano, se advierten las mismas fases
que en el modelo espaol, aunque con algunas diferencias: fase de
consultas y de propuesta, fase de investidura y fase de nombramiento. As
es, el Presidente de la Repblica, en su condicin de Jefe del Estado,
abre un perodo de consultas con los lderes de las fuerzas polticas con
representacin parlamentaria, as como con otras personalidades de la
vida pblica. Efectuadas las consultas, el Presidente de la Repblica
encarga la formacin del Gobierno a la persona que considere puede
obtener la confianza de las Cmaras. Una vez formado el Gobierno, en
conjunto, presenta ante ambas Cmaras su programa de gobierno solicitando
la confianza de ambas Cmaras. As es en Italia, igual que en Portugal y
Blgica, la formacin del Gobierno es previa a la fase de investidura, de
ah que se arbitren mecanismos para exigir la responsabilidad individual
111

de los miembros del Gobierno. Obtenida la confianza parlamentaria, el
Presidente de la Repblica procede al nombramiento de los miembros del
Gobierno propuestos por el Presidente del Consejo.
En Alemania, sin embargo, el Canciller es propuesto por el Presidente de
la Repblica e investido, sin debate, por la Cmara Baja (Bundestag).
Investidura y confianza que ser otorgada si el candidato obtiene la
mayora absoluta de los votos de la Cmara, en primera votacin. Obtenida
la investidura, ser nombrado Canciller por el Presidente de la
Repblica.
La investidura no determina vinculacin jurdica alguna entre el
Presidente del Gobierno o Gobierno investido y el programa de gobierno
que obtuvo la confianza de la Cmara, ms que derivarse de ella
vinculacin jurdica se deriva una vinculacin poltica.
El incumplimiento por parte del Gobierno del programa, por el que obtuvo
la confianza, nicamente puede hacerse valer a travs de los mecanismos
que hacen posible al Parlamento controlar la actividad del Gobierno y
exigirle la responsabilidad poltica que se deriva de su actividad,
nicamente podra hacerse valer mediante la interposicin de una mocin
de censura.

2. DE LA RESPONSABILIDAD PENAL A LA RESPONSABILIDAD POLTICA DEL GOBIERNO
Conviene distinguir entre responsabilidad civil, administrativa, penal y
poltica. La primera de ellas supone: "la obligacin de los Ministros de
reparar pecuniariamente los perjuicios ocasionados en la gestin de su cargo",
es decir, es la que implica "lesin en el patrimonio del Estado o de los
particulares y se corrige obligando a indemnizacin proporcionada", cuya
exigencia se regir por el Derecho Privado, ya que, en este caso, los miembros
del Gobierno responden en su condicin de particulares.
La responsabilidad administrativa, es la que se deriva de la actuacin
administrativa llevada a cabo por los miembros del Ejecutivo, por lo que les
ser de aplicacin el rgimen general aplicable, a la Administracin Pblica,
se trata de la responsabilidad que se deriva de actos administrativos.
En cuanto a la responsabilidad penal, se aqulla que entraa "infraccin
punible de las normas, y se sanciona con la privacin de los bienes jurdicos
en que consiste la pena", incurriendo en dicha responsabilidad los miembros del
Gobierno que hubieran cometido algn delito tipificado por la ley como ilcito
penal.
La responsabilidad poltica se define, como "el abuso en la utilizacin o en la
retencin del poder" y "se castiga con la privacin de ste".
La responsabilidad civil, administrativa y penal atienden a criterios de
legalidad para su exigencia, la responsabilidad poltica se deriva de un
"juicio de oportunidad" ya que, no se trata de una responsabilidad que surja
como consecuencia de la vulneracin de lo dispuesto en alguna norma, pues,
precisamente, implica el ejercicio en forma legtima de un poder o potestad. La
responsabilidad poltica supone una actuacin desde el punto de vista formal
que resulta ajustada a Derecho. El nervio fundamental de esta responsabilidad
estriba en un juicio sobre la oportunidad o acierto de una medida o actuacin.
El prisma desde el que se enfoca no es jurdico, sino puramente poltico. Por
112

ello debe ser exigida por el rgano poltico por excelencia, el Parlamento, en
cuanto institucin que asume la representacin popular".
El Parlamento ingls, desde el siglo XIV, a travs del procedimiento del
"impeachment" se atribua a la Cmara de los Comunes la acusacin de carcter
penal de los Ministros, y el juicio, a la Cmara de los Lores; con
posterioridad fue un instrumento que se utiliz con fines puramente polticos,
el impeachment fue, ms que un proceso judicial de depuracin de actividades
delictivas, un instrumento poltico para obtener la dimisin de los Ministros.
En el siglo XVIII naci el principio de responsabilidad poltica en sentido
estricto, el Gobierno para su propia subsistencia, precisa de la confianza
parlamentaria, encontrndose obligado a dimitir en el momento en que dicha
confianza se pierda.
Esta ha sido, precisamente, la lnea seguida por la Constitucin espaola de
1978, en la que se regulan ambas responsabilidades de forma diferenciada,
establecindose, tambin, distintos procedimientos para su exigencia.
As, el artculo 108, se refiere a la responsabilidad poltica del Gobierno,
cuya exigencia corresponde al Congreso de los Diputados y se ejerce a travs de
los mecanismos previstos en los artculos 112, 113 y 114 de la Constitucin, a
travs de la cuestin de confianza o de la mocin de censura.
La responsabilidad penal del Presidente y dems miembros del Gobierno, se
regulan en el artculo 102, en el que se establece, en sus tres apartados, un
privilegio, una condicin de procedibilidad cuando se trate de delito de
traicin o de delitos contra la seguridad del Estado cometidos en el ejercicio
de sus funciones, as como la exclusin de la prerrogativa de gracia.

4. RESPONSABILIDAD POLTICA DEL GOBIERNO
4.1. La responsabilidad poltica solidaria
El nacimiento de la responsabilidad del Gobierno en su concepcin de rgano
colegiado, es la denominada responsabilidad solidaria del Gobierno. El Gobierno
responde, en su conjunto y solidariamente, de la actividad gubernamental,
adems, en aquellos sistemas parlamentarios de claro predominio del liderazgo
del Jefe del Gobierno sobre el propio rgano colegiado que dirige (el
Gobierno), como Espaa y Alemania, la responsabilidad poltica del Gobierno
viene a ser asumida por la persona del Jefe del Gobierno, la responsabilidad
solidaria se personifica en l, hasta un punto tal, que ms que exigencia de
responsabilidad poltica del Gobierno, se debe hablar de la exigencia de
responsabilidad poltica del Presidente o Canciller, siendo los Ministros
responsables de su actuacin ante este ltimo.

4.2. La responsabilidad poltica en el parlamentarismo racionalizado y su
evolucin
El "parlamentarismo racionalizado", de las Constituciones alemana de 1919,
austriaca de 1920 y espaola de 1931, se dirige al establecimiento de Gobiernos
fuertes y estables que hagan posible la gobernabilidad del pas, dando origen a
una nueva relacin entre el Parlamento y el Gobierno.
A dichos efectos, y en oposicin al ejercicio incondicionado de la
responsabilidad poltica en el perodo anterior y en el caso ingls, se
113

establecen requisitos procedimentales dirigidos a dificultar el ejercicio de
los mecanismos de exigencia de responsabilidad poltica:
Requiriendo una iniciativa parlamentaria colectiva, y no individual, para
la interposicin de la mocin de censura.
Exigiendo mayoras cualificadas para su aprobacin.
Se configura al Gobierno como el rgano de direccin poltica, asumiendo
funciones que, haban sido propias del Jefe del Estado o del Parlamento, en
este sentido el Gobierno est legitimado para ejercer iniciativa legislativa, e
incluso puede dictar normas con rango de ley, como son los Decretos-leyes, la
elaboracin de los Presupuestos Generales del Estado.
El parlamentarismo racionalizado supone el predominio del Gobierno sobre el
Parlamento. Desde la Segunda Guerra Mundial ha encontrado su mayor exponente en
la denominada "mocin de censura constructiva" establecida por la Ley
Fundamental de Bonn y ha sido asumida por la Constitucin espaola vigente.
Desde estos planteamientos es posible efectuar el control poltico del Gobierno
que se sustancia por el Parlamento. As la funcin de control sobre la accin
del Gobierno adquiere hoy un especial protagonismo, hasta el punto, de que es
posible afirmar que "se ha pasado del Parlamento Legislador al Parlamento
controlador y que todo lo que consista en fortalecer el control redunda
favorablemente en la centralidad de las Cortes Generales".
En este sentido, y frente a la distincin entre el denominado "control-
fiscalizacin" y el "control responsabilidad" que suele ser habitual, el autor
propone una clasificacin tripartita de las modalidades de control poltico que
puede efectuar el Parlamento sobre la actividad del Gobierno, pudindose
distinguir, a estos efectos entre:
El "control-fiscalizacin", aquellas modalidades de control que no
implican necesariamente la dimisin del Gobierno ante el Parlamento,
entre las cuales se encuentran: las preguntas, las interpelaciones y las
mociones.
El "control-fiscalizacin-responsabilidad difusa", hace referencia a
aqulla "modalidad de control indirecta" cuyo ltimo destinatario es la
"opinin pblica". Es por ello que las Comisiones de investigacin se
configuran como una modalidad de este tipo de control, el control
parlamentario se realiza, por lo que hace al caso espaol, en el "iter de
la encuesta", correspondiendo, de este modo, al cuerpo electoral juzgar,
en ltima instancia, a sus gobernantes.
La verdadera relevancia de la creacin de una Comisin de investigacin
es que nos encontramos ante un "control indirecto" que tiene como ltimo
destinatario a la "opinin pblica", es decir, ante un control, cuya
sancin, es realmente impuesta por el cuerpo electoral.
Si de la investigacin producida se dedujera la efectiva responsabilidad
gubernamental, nada impide que esta responsabilidad poltica se sustancie
del modo previsto por cada ordenamiento jurdico a travs de los
mecanismos establecidos para ello: la cuestin de confianza o la mocin
de censura, la cual podr dirimirse, bien ante ambas Cmaras, si nos
encontramos ante un bicameralismo perfecto, como es el caso de Italia,
bien ante la Cmara Baja, si se trata de una bicameralismo imperfecto,
tal y como ocurre en el caso espaol.
114

El "control-responsabilidad", se podra definir como la modalidad de
control que lleva aparejada como sancin jurdico-poltica, la dimisin
del Gobierno, exigindose, a travs de esta modalidad la autntica
responsabilidad poltica del mismo. Son modalidades de control-
responsabilidad: la investidura, la cuestin de confianza y la mocin de
censura.

5. CUESTIN DE CONFIANZA
Es una modalidad de control mediante la que el Parlamento puede exigir
responsabilidad poltica al Gobierno, sustancindose a iniciativa de este
ltimo. Es decir, el Gobierno puede, mediante la cuestin de confianza, someter
al enjuiciamiento del Parlamento su propia continuidad que as condiciona a la
aprobacin parlamentaria de un proyecto de ley o declaracin o decisin
poltica, dependiendo, en cada caso, de lo establecido por cada ordenamiento
jurdico.
La cuestin de confianza, puede ser, de este modo, utilizada como un
instrumento mediante el que el Gobierno puede presionar al Parlamento para que
dirija su actuacin en un determinado sentido. Es pues, una modalidad de
control propia de los Gobiernos de coalicin o de los minoritarios, si el
Gobierno se encuentra fuertemente respaldado en el Parlamento no precisar de
la renovacin de la confianza de la Cmara, cuenta, de antemano, con ella.
La cuestin de confianza ha sido, a su vez, regulada de forma anloga en los
distintos ordenamientos jurdicos, aunque, es lo cierto, que se observan
peculiaridades propias en cada uno de ellos:
El caso francs. El Primer Ministro, previa deliberacin del Consejo de
Ministros, puede plantear una cuestin de confianza ante la Asamblea Nacional,
comprometiendo, con ello, su responsabilidad poltica por propia iniciativa:
a) Sobre su programa de gobierno o una declaracin de poltica general.
b) Sobre un proyecto de ley, que se considerar aprobado si en el plazo de
veinticuatro horas no se presenta una mocin de censura por parte de la
oposicin.
De este modo, la Constitucin francesa hace posible la aprobacin de un
proyecto de ley y su conversin en ley, sin haber sido formalmente tramitado ni
votado en/y por el Parlamento. Por otra parte, el Primer Ministro francs, en
caso de prdida de la cuestin de confianza, podr optar entre dimitir o
solicitar al Presidente de la Repblica que proceda a la disolucin de la
Asamblea Nacional, aunque sea la disolucin de la Asamblea Nacional una
prerrogativa personal del Presidente de la Repblica.
El ordenamiento alemn, por su parte, configura la cuestin de confianza como
el instrumento que puede utilizar el Canciller para evitar la aprobacin de una
mocin de censura, as como para presionar al Parlamento disciplinando a la
mayora parlamentaria. As es:
Corresponde al Canciller, sin necesidad de que exista previa deliberacin
del Consejo de Ministros, la propuesta de la cuestin de confianza ante
el Bundestag o Cmara Baja.
La cuestin de confianza podr ser planteada en cualquier momento y sobre
cualquier asunto. Es decir, se podr presentar vinculada o no a un
proyecto de ley; a una modificacin de su programa de gobierno; o a una
115

declaracin de poltica general. El hecho, tambin en este caso, de que
se admita la vinculacin de la cuestin de confianza a la aprobacin de
un proyecto de ley supone, una mayor desnaturalizacin del sistema
parlamentario que el que se produce en el caso francs ya que la presin
que se ejerce, en este supuesto, sobre el Parlamento, es mayor, dada la
posibilidad de poder declarar el estado de emergencia legislativa en caso
de que la confianza de la Cmara le sea retirada.
La cuestin de confianza precisa, para ser aprobada, de mayora absoluta
de los miembros del Bundestag. Mayora cualificada exigida que supone un
obstculo en la utilizacin de este mecanismo, como es propio del
parlamentarismo racionalizado. Y, de ser obtenida, el Gobierno se ver
reforzado en su posicin.
En caso de que la confianza no haya sido otorgada, por no haberse
obtenido la mayora absoluta requerida, el Canciller podr optar entre:
Dimitir, aunque no est obligado constitucionalmente a ello.
Proponer al Presidente federal la disolucin del Bundestag y la
convocatoria de elecciones, siempre que dentro de los veintin das
siguientes a la votacin de la cuestin el Bundestag no haya
elegido, por mayora absoluta, un nuevo Canciller a travs de una
mocin de censura
Proponer al Presidente federal la declaracin del estado de
emergencia legislativa, cuando la cuestin de confianza se haya
vinculado a la aprobacin de un proyecto de ley que el Gobierno
califica de urgente y esencial. En tal caso determina la vuelta al
Bundestag del proyecto de ley rechazado. Proyecto de ley que en
caso de ser rechazado de nuevo, podr convertirse en ley siempre
que lo apruebe el Bundesrat o Cmara Alta. As es, la declaracin
de estado de emergencia legislativa se prolonga durante un plazo de
seis meses en el que, cualquier proyecto de ley que sea rechazado
por la Cmara Baja (Bundestag), podr ser aprobado y promulgado
como ley con la sola aprobacin de la Cmara Alta (Bundesrat).
Se trata, de un mecanismo propio del parlamentarismo racionalizado
que permite la gobernabilidad por Gobiernos minoritarios a costa de
que no se produzca una crisis ministerial.
La Constitucin espaola tambin presenta singularidades propias en la
regulacin de este mecanismo de control poltico que le diferencian de los
dems. En este sentido:
El Presidente del Gobierno, previa deliberacin del Consejo de Ministros,
puede plantear una cuestin de confianza ante el Congreso de los
Diputados, siendo sta, la nica Cmara con competencia para exigir
responsabilidad poltica al Gobierno.
La cuestin de confianza podr ser sobre el programa de gobierno o sobre
una declaracin de poltica general, no admitindose, que se vincule a la
aprobacin de un proyecto de ley. Con ello se ha querido evitar que una
ley, incluso una ley con carcter orgnico, pueda ser aprobada sin el
mnimo procedimiento legislativo, que exige, de un lado, la intervencin
del Senado, y de otro, posibles mayoras cualificadas. Ya que, la
cuestin de confianza se entender otorgada cuando sea aprobada por la
116

mayora simple de los miembros del Congreso de los Diputados. Es decir,
se exige una mayora inferior para la aprobacin de la cuestin de
confianza que la que se precisa en la primera votacin de investidura
(mayora absoluta). De este modo, se est favoreciendo la gobernabilidad
del Estado por Gobiernos dbiles, polticamente hablando, por Gobiernos
que no cuentan con la mayora suficiente para poder llevar a cabo su
programa poltico.
Si no se alcanza la mayora exigida, la cuestin de confianza se
entender denegada por el Congreso de los Diputados. En tal caso, el
Presidente del Gobierno, y con l, el Gobierno, esta obligado
constitucionalmente a dimitir, sin que pueda optar por disolver el
Parlamento como sucede en Francia o Alemania. As se proceder al
nombramiento de un nuevo Presidente del Gobierno de acuerdo con el
procedimiento previsto en el artculo 99 de la Constitucin,
sucedindose, en tal caso, las tres fases previstas para la formacin del
Gobierno: fase de consultas regias y propuesta, fase de investidura y
fase de nombramiento por el Rey.

6. MOCIN DE CESNURA [HOT]
La mocin de censura, como la cuestin de confianza, es una modalidad de
control-responsabilidad, cuya aprobacin puede derivar en la dimisin del Jefe
de Gobierno, y del Gobierno que dirige. Es lo cierto, sin embargo, que se trata
de un mecanismo de exigencia de responsabilidad poltica que parte a iniciativa
del Parlamento, aprecindose notables diferencias en la regulacin que, sobre
esta institucin, se efecta en Derecho Comparado, mientras algunos
ordenamientos jurdicos han hecho de esta institucin la mxima expresin del
parlamentarismo racionalizado, como Alemania o Espaa, aprecindose en ellos
trabas suficientes como para hacer casi impracticable a este modelo de
exigencia de responsabilidad poltica, otros, como Reino Unido, han mantenido
las caractersticas propias que a esta institucin le corresponden en el
parlamentarismo tradicional.
Reino Unido la mocin de censura:
Puede ser presentada por cualquier diputado ante la Cmara de los
Comunes, Cmara que asume como una de sus funciones polticas ms
relevantes la de fiscalizar o controlar al Gobierno.
La mocin de censura se entender aprobada por mayora simple.
En caso de que la mocin de censura prospere, el Primer Ministro podr
optar entre: a) dimitir, que conlleva, adems, la del Gobierno en pleno,
procedindose, de nuevo, al nombramiento de un nuevo Primer Ministro,
para lo que el Rey encargar la formacin de un nuevo Gobierno a aqul
que considere puede contar con la confianza de la Cmara; b) solicitar
del Monarca la disolucin de la Cmara y la convocatoria de elecciones.
Hay que advertir, que en el caso ingls, caracterizado por la efectiva
consolidacin del sistema de partidos, as como por su bipartidismo, rara vez
prosperar una mocin de censura, si tenemos en cuenta, que es el Gabinete el
que viene a controlar a la Cmara.
La Constitucin italiana, al establecer un bicameralismo perfecto, hace posible
que pueda plantearse la mocin de censura en cualquiera de las Cmaras (Cmara
117

de los Diputados y Senado). Esto es, la mocin de censura no es un instrumento
de exigencia de responsabilidad poltica que asuma en exclusiva la Cmara Baja,
ya que, en el caso italiano, ninguna de las Cmaras posee una cierta
preminencia respecto de la otra, sino que a ambas Cmaras les corresponden las
mismas funciones, por lo que se ha venido a denominar como bicameralismo
perfecto.
La presentacin de la mocin de censura es colectiva, se exige que se
encuentre suscrita, al menos, por la dcima parte de los miembros de la
Cmara.
Se establece un perodo de reflexin entre la presentacin de la mocin y
su discusin, que, en el caso italiano ser de tres das.
La aprobacin de la mocin de censura exige, la obtencin de la mayora
simple de los miembros de la Cmara, lo que, sin duda, facilita su
ejercicio.
En caso de que la mocin sea aprobada, el Gobierno o el Ministro
encausado, est obligado a dimitir. En Italia, junto a la responsabilidad
poltica solidaria se prev la individual de los Ministros, aunque, es
cierto que, se trata de mecanismos inditos en la prctica, ya que son
los partidos polticos los que de facto ejercen esta funcin, acordando
extraparlamentariamente, no slo la existencia de una crisis ministerial,
sino tambin la solucin a la crisis. As, se ha visto consolidada lo que
se ha llamado como partidocracia.
Francia tambin se inscribe en esa nueva relacin que, entre el Parlamento y el
Gobierno, se produce como consecuencia del establecimiento del denominado
parlamentarismo racionalizarlo. Es por ello que:
Slo la Asamblea Nacional asume la competencia de poder exigir
responsabilidad poltica al Gobierno, ostentando, por ello, una posicin
de preminencia respecto del Senado que no asume competencia alguna a
dichos efectos.
La mocin de censura deber ser presentada por, al menos, la dcima parte
de los miembros de la Asamblea Nacional. Habr de ser a iniciativa
colectiva.
Debern transcurrir cuarenta y ocho horas desde su presentacin, para que
pueda ser votada.
La mocin de censura se entender aprobada si cuenta con la mayora
absoluta de los votos de los miembros de la Asamblea Nacional.
En caso de no ser aprobada, se prohbe a sus firmantes que puedan
suscribir otra durante el mismo perodo de sesiones.
En caso de que la mocin de censura sea aprobada, el Primer Ministro est
obligado a presentar su dimisin y la del Gobierno que dirige al
Presidente de la Repblica.
La "mocin de censura constructiva" establecida en Alemania, y despus en
Espaa, es el mximo exponente del parlamentarismo racionalizado, la necesidad
de establecer en la mocin un candidato alternativo a la Jefatura del Gobierno,
dificulta, en exceso, la utilizacin de este mecanismo de control, dado que
supone, al mismo tiempo, la censura del Gobierno y la investidura de uno nuevo.
Es posible que las fuerzas polticas presentes en la Cmara lleguen a ponerse
de acuerdo sobre la necesidad de derrocar al Gobierno, pero es ms complicado
118

que lleguen tambin a consensuar sobre quin debe ser el candidato alternativo
a la Jefatura del Gobierno. La denominada censura "constructiva", en
consideracin de que a su travs no se derroca un Gobierno sino que se crea uno
nuevo, ha supuesto la desnaturalizacin de esta institucin, ya que, en lugar
de ser utilizada como un efectivo mecanismo de control, se ha venido a
convertir en un instrumento de desgaste del Gobierno en manos de la oposicin.
No se trata tanto de derrocar al Gobierno, como de poner en conocimiento del
electorado la existencia de una alternativa de poder, al tiempo que advertir
sobre la mala gestin gubernamental.
Alemania:
Slo el Bundestag (Cmara Baja) tiene competencia para exigir
responsabilidad poltica al Gobierno.
La mocin de censura deber ser presentada por la cuarta parte de los
miembros de la Cmara.
La mocin de censura deber incorporar un candidato alternativo a
Canciller, que automticamente quedar investido en caso de que la mocin
sea aprobada.
La mocin se entender aprobada si obtiene el voto de la mayora absoluta
del nmero legal de miembros del Bundestag.
En caso de que la mocin de censura no sea aprobada, sus firmantes no se
encuentran limitados para presentar una nueva mocin durante el mismo
perodo de sesiones. Adems, la posicin del Canciller censurado puede
verse fortalecida.
En caso de que la mocin de censura sea aprobada, se invita al Presidente
de la Repblica para que revoque al Canciller censurado y nombre al
candidato alternativo en la mocin como nuevo Canciller.
Pero as mismo, y antes de que se produzca la aprobacin de la mocin de
censura, el Canciller censurado podr plantear en la Cmara Baja una
cuestin de confianza. En tal caso, si pierde la cuestin de confianza,
podr proponer al Presidente de la Repblica, tal y como ya hemos tenido
ocasin de comprobar, bien la disolucin de la Cmara; bien la
declaracin del estado de emergencia legislativa, que permitir, en estos
supuestos, mantener Gobiernos que, aun no contando con el apoyo
mayoritario de la Cmara, podrn llevar a cabo su programa de Gobierno
con el apoyo exclusivo de la Cmara Alta o Bundesrat, Cmara que, durante
un plazo de seis meses, intervendr en el proceso legislativo. Es obvio
decir que, con ello, se desnaturaliza del todo la propia institucin de
control, vacindola del contenido que le corresponde.
La Constitucin espaola, tomando como modelo la Ley Fundamental de Bonn,
incorpora tambin la mocin de censura constructiva, como mecanismo de
exigencia de la responsabilidad poltica del Gobierno, presentando algunas
peculiaridades propias:
Es el Congreso de los Diputados la nica Cmara con competencia para
exigir responsabilidad poltica al Gobierno.
La mocin de censura deber ser propuesta, al menos, por la dcima parte
de los miembros del Congreso de los Diputados.
La mocin de censura deber contener un candidato alternativo a la
Presidencia del Gobierno.
119

Debern transcurrir cinco das desde la presentacin hasta la votacin de
la mocin.
La mocin de censura se entender aprobada si obtiene el voto favorable
de la mayora absoluta de los miembros del Congreso de los Diputados.
Si la mocin de censura resulta aprobada, el Presidente del Gobierno
deber presentar al Rey su dimisin, dimitiendo con l el Gobierno, y el
candidato alternativo incluido en la mocin se entender investido de la
confianza de la Cmara, procediendo el Rey a su nombramiento como nuevo
Presidente del Gobierno.
En caso de que la mocin de censura no fuese aprobada, sus signatarios no
podrn firmar otra durante el mismo perodo de sesiones.
En definitiva, la regulacin constitucional espaola de la mocin de censura
deviene, igual que en el caso alemn, en la desnaturalizacin de la propia
institucin, haciendo posible la gobernabilidad del pas por Gobiernos que no
cuentan con respaldo suficiente en la Cmara, y todo ello a costa de evitar, a
cualquier precio, una "crisis ministerial".

7. DISOLUCIN DEL PARLAMENTO POR EL GOBIERNO
El control parlamentario de la actividad del Gobierno y, por ende, la posible
exigencia, desde el Parlamento, de la responsabilidad poltica del Gobierno
tiene, como contrapartida, en el sistema parlamentario de gobierno, la
atribucin al Gobierno de la facultad de disolver al Parlamento. Esto es, el
Gobierno podr, anticipadamente, disolver las Cmaras. Con ello se pone en
manos del Gobierno un instrumento que podr utilizar atendiendo a
consideraciones de oportunidad poltico-electoralistas. Aunque tambin podr
decidir su utilizacin cuando, a travs de la disolucin parlamentaria,
pretenda restablecer la representatividad parlamentaria por considerar que ha
perdido el apoyo parlamentario con el que cont.
En cualquier caso, son diversas las variantes que se observan en Derecho
comparado:
Algunas Constituciones, como Francia, atribuyen al Jefe del Estado la
disolucin del Parlamento. As es, el Presidente de la Repblica, en
Francia, ostenta como poder propio no necesitado de refrendo, para la
disolucin de la Asamblea Nacional.
Reino Unido, Italia, Alemania o Espaa, atribuyen al Jefe del Gobierno la
funcin efectiva de la disolucin del Parlamento, aunque, por cortesa
constitucional, se asigne como funcin al Jefe del Estado,
correspondiendo, a ste ltimo, la disolucin formal de las Cmaras
legislativas. As mismo, Alemania y Espaa, contemplan junto a los
supuestos de disolucin voluntaria del Parlamento, otros de disolucin
automtica. Como ocurre en el caso de que ninguno de los candidatos
propuestos a la Jefatura del Gobierno consiga ser investido por la Cmara
Baja. As mismo, Espaa prev la disolucin automtica cuando se proceda
a una reforma constitucional a travs del procedimiento agravado previsto
en el artculo 168, en tanto dicho procedimiento de reforma deber
efectuarse a travs de dos Cortes sucesivas.