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SCC 7-11-03
Ponencia del Magistrado
Carlos Oberto Vlez
. Exp. N 01605, dec. N 671:
Poder cautelar general y administracin de las sociedades mercantiles
Al respecto, se advierte que en autos fue solicitada y acordada por el juez aquo,
entre otras, una medida cautelar
innominada. Ellas en el decir del Dr. Simn Jimnez Salas
...responden a lo que en doctrina se conoce con e (Sic) nombre de PODER
CAUTELAR GENERAL, poder que
segn Rafael Ortz se ha entendido como generalizado en cuanto a s mismo y no en
cuanto a su adecuacin,
porque como el mismo autor seala lo general no es el poder sino la cautela...
El fundamento que genera esta institucin pareciera radicarse en la insuficiencia de
las medidas tpicas para
cubrir la gama de situaciones que surgen en lo cotidiano de las relaciones jurdicas y
sociales, en la cual el Juez
tena un poder estrecho, limitado y restringido a cuanto le sealaba la ley. Este poder
estrecho y limitado lo
denomina Ortz poder cautelar determinado, especfico o concreto, en oposicin al
poder cautelar indeterminado
inespecfico o general descargando, en la figura del Juez la evaluacin de la
pertinencia y adecuacin de la
medida, a los hechos que le son presentados en una causa determinada.
El tantas veces citado autor ensaya un concepto del poder cautelar para sealar que
se trata de:

una funcin otorgada a los rganos jurisdiccionales en el proceso mediante la cual,
las partes, con vista a la
situacin fctica concreta pueden pedir y el juez acordar, las medidas innominadas o
inespecficas para evitar
una situacin de dao o peligro, o cuando una de las partes requiera de la actuacin
judicial para evitar la
continuidad de un dao, pudiendo las partes suplir el silencio de la ley en cuanto al
contenido de la
providencia y el Juez evaluar la pertinencia o adecuacin de las mismas.
...
(JIMNEZ SALAS, Simn. Medidas
Cautelares. 5 edicin, Editorial Buchivacoa. 1999. Ps. 244 y 245)
Ahora bien, la aplicacin de este tipo de cautelas genricas, a tenor de lo establecido
en el artculo 588 pargrafo
primero del Cdigo de Procedimiento Civil, le est permitida al juzgador cuando al
evaluar las situaciones procesales
y necesidades de cada caso, estime conveniente decretarlas para evitar que los
intereses de las partes puedan sufrir
lesiones graves o de difcil reparacin. En este orden de ideas, es oportuno resaltar,
que no estando consagradas
especficamente en la ley, quedar al sano criterio del operador de justicia
...autorizar o prohibir la ejecucin de
determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la
continuidad de la lesin...,
ya que en aras de una correcta administracin de justicia, si las medidas cautelares
establecidas de manera expresa en
las leyes, no se consideran idneas para atender al caso planteado, entonces el juez,
vista la solicitud del interesado,
acordar una de esta especie innominada.
Hecha la anterior reflexin, estima la Sala necesario analizar el supuesto en el cual,
el juez ante una solicitud de
medida cautelar innominada tendiente a nombrar un administrador judicial para
reemplazar al designado por la
Asamblea General de Accionistas, cuya gestin est siendo cuestionada por los
demandantes, podr decretarla y si de
hacerlo se estara violentando el precepto establecido a tenor del ordinal 2 del
artculo 275 del Cdigo de Comercio.
Bajo estas consideraciones resulta palmario concluir que, si bien es cierto la norma
en comentario prev como una de
las facultades de la Asamblea, el nombramiento de los administradores de la
sociedad, no es menos cierto que ello
debe entenderse se realiza en condiciones normales de funcionamiento de la
empresa. En el
sub iudice
, resulta
evidente que justamente uno de los cuestionamientos que formulan los demandantes,
dirigido a la gestin de los
administradores en funciones para el momento en que plantearon la querella, pues
en su decir, la razn por la cual
solicitan a travs de una medida cautelar innominada, se designe un administrador
judicial, estn centradas en los
siguientes argumentos que se transcriben:
...Ciudadano Juez, la conducta observada por los administradores de
C.A. Policlnica Las Mercedes
y dems
accionistas (lase grupos GAZZANIBEVILACQUACURZIO); y por los
administradores, accionistas y/o cuotistas
de las otras sociedades, denunciadas expresamente en el
CAPTULO I
de este escrito, no puede razonablemente
concebirse sin que no se piense en una actitud dolosa, o cuando menos culposa
encaminada exclusivamente a
defraudar los derechos e intereses de nuestros representados y a enriquecerse,
apropiarse y obtener beneficios
indebidos en perjuicio de aquellos.
(...Omissis...)
Existen fundados indicios de que, en efecto, hubo un concierto de voluntades entre
los administradores y dems
accionistas mayoritarios de
C.A. Policlnica Las Mercedes
, para que
apareciera
haber sido aumentado el capital,
pero con apariencia real slo para los que figuraron como contrayentes que, para sus
fines particulares, de ordinario
fraudulentos, realizaron una
declaracin deliberadamente disconforme con su intencin para engaar a terceras
personas y defraudar a nuestros representados
....
Sobre el punto de las cautelares de esa especie, resea Simn Jimnez Salas, Ob.cit.,
en sus Pgs. 265 y 266, lo
siguiente:
...
42. Algunos tipos de medidas innominadas

Conforme ha quedado expresado en prrafos anteriores, las principales o mas
importantes medidas de tipo
asegurativo o conservativo que los Jueces venezolanos puedan dictar, y en efecto
dictan a menudo, son:
42. 1
La administracin judicial
Segn CARNELLUTI administrar significa tcnicamente desenvolver sobre una
cosa una actividad dirigida a
hacerla vivir, de diversa manera, en provecho de alguien. Precisamente porque es un
concepto tcnico, no existe
incompatibilidad alguna entre l y las ideas de proceso y derecho procesal: la
realidad es que tambin en el proceso
se administra, porque ni el proceso ni ningn otro mecanismo del Derecho pueden
sustraerse a las leyes de la
economa. Por otra parte se estima que administrar significa GOBERNAR bienes
propios o ajenos, aun cuando en
materia cautelar, significa siempre gobernar bienes ajenos.
La administracin Judicial en trminos cautelares es la medida conservativa, que
dicta el Juez, para que una persona
distinta del administrador, jurdicamente eficaz al momento del decreto, lo desplace
de sus funciones, que deber
ejercer desde la asuncin del cargo informando al Tribunal peridicamente sobre la
actividad realizada, hasta tanto la
medida sea revocada, o ejecutada una decisin distinta. Dicho en otras palabras el
ADMINISTRADOR JUDICIAL,
es un auxiliar de la justicia ordinaria que asume, por orden de un tribunal, la
administracin de un bien o de un grupo
de bienes, individual o universalmente considerados, mientras dure la vigencia de la
cautela, el proceso o el trmino
sealado por el propio tribunal. Una medida de ADMINISTRACIN JUDICIAL se
dicta cuando el patrimonio que
se afecta debe mantenerse en funcionamiento, cumpliendo con lo que le es
intrnseco y realizando aquello que es de
su naturaleza, como los casos que sealamos de una comunidad conyugal, una
sociedad mercantil, una comunidad
sucesoral o el patrimonio general de un entredicho.
El trmino de la administracin puede ser indefinido hasta que el propio rgano
jurisdiccional que lo dict lo
revoque, o con el trmino del proceso, se asigne la administracin a la parte que
corresponda; pero puede ser a
tiempo determinado hasta que se cumplan cierta condiciones, como es el caso de la
medida de ADMINISTRACIN
JUDICIAL hasta que se obtengan proventos o cantidades, como producto de aquella
administracin, (una especie de
recaudador) que satisfagan el monto de lo reclamado por una partes, ms las
eventuales costas procesales.
Al designar un administrador judicial el Tribunal deber fijarles las facultades,
atribuciones y remuneraciones que
ste debe tener, pero que, en todo caso, no sern iguales al del administrador
sustituido, porque el administrador
judicial no puede realizar actos que excedan la simple administracin, actos de
disposicin o actos que en alguna
forma comprometan el destino del patrimonio que se administra. Las facultades
conferidas se limitarn a lo
indispensable para asegurar la conservacin del bien o de los bienes o el resultado de
aquello que pueda resultar de la
sentencia definitiva del tribunal. La remuneracin, por su parte, debe ser justa y
adecuada a las funciones que
cumple, bien con un porcentaje que cobrar al final de su gestin o bien con sumas
peridicas de sostenimiento que
puede concurrir con el porcentaje fijado, como un anticipo de ste. En manera
alguna las remuneraciones del
administrador deben ser gravosas al patrimonio que administra, antes por el
contrario, deben ser pagadas por el
solicitante....
Encontramos asi mismo, opinin referente al asunto de las medidas cautelares
aplicables en los casos de
administracin irregular de las sociedades, en la obra del Dr. Ricardo Henrquez La
Roche. Medidas Cautelares,
segn el nuevo Cdigo de Procedimiento Civil, tercera edicin, ao 1988, Pgs.
79,81, 82, 84 y 85, manifiesta:
...Las medidas de precaucin, pendientes la litis, que pueden tomar los socios,
particularmente los socios
minoritarios, ante las irregularidades en la administracin de la sociedad de parte de
los administradores, o la
imposicin abusiva de los accionistas mayoritarios en las asambleas, est en relacin
directa con la naturaleza de la
pretensin deducida en el juicio principal, pues toda medida cautelar est
instrumentalizada al servicio de la
providencia subsecuente que dirima el conflicto de intereses.
(...Omissis...)
b) Se observa que en los arts. 290 y 291 referidos, al igual que en el caso del art.
310, el legislador parte de una
premisa: el respeto a la voluntad de la mayora y la no inmiscuencia judicial en sus
decisiones internas. Pero esa
soberana de la asamblea no puede ser absoluta. Debe ser cohonestada con los
principios generales de buena fe (art.
1.160 CC), probidad y equidad en el cumplimiento de los contratos (inclusive el
contrato de sociedad) y en el
ejercicio de los derechos subjetivos, que nunca puede ser un ejercicio abusivo (art.
1.185 CC). MESSINEO ensea
que en estos casos tiene vigencia el principio de proteccin (o tutela) de las
minoras contra el superpoder de la
mayora, de manera que el principio de la denominada soberana de la asamblea, el
cual, de ordinario, coincide con
la soberana de dicha mayora, queda atenuado cada vez que intereses apreciables de
la minora que, en tal caso,
vengan a coincidir con el inters social as lo exijan (...). La tutela de las minoras
explica el autor sealado se
desarrolla en doble sentido; a saber, no slo contra la mayora sino, adems, en el
sentido de proteger a la minora
contra los administradores, los cuales son siempre quienes en cuanto son expresin
de la mayora o en cuanto hayan
sometido a voluntad de la mayora y la dominan se benefician del respectivo poder,
y frente a quienes, en definitiva,
se encuentra la minora (61). Esta doctrina italiana coincide con la razn legal del
art. 764
in fine
CC.
La ilegitimidad de la decisin de la mayora o de la actuacin de los administradores
residir siempre en la
coincidencia de los intereses minoritarios con el inters social, pues el inters de
todos, de la sociedad misma, debe
prevalecer sobre el de algunos, aunque stos sean mayora en la asamblea.

Existe, pues, un inters legtimo, amparado por el derecho objetivo, en el minoritario
para demandar en juicio
contencioso, la revocatoria de las decisiones de asamblea contrarias al inters social,
aun cuando esas decisiones sean
formalmente y conformes a los estatutos.
(...Omissis...)
Sin pretender agotar el tema, abordado en una obra de Derecho Procesal y
particularmente sobre medidas
precautelativas, consideramos que la legitimidad del inters del socio minoritario,
determinado por la exigencia de
buena fe en el cumplimiento de los contratos y en el inters societario hara
procedente la demanda de
responsabilidad dirigida contra el socio o los socios mayoritarios por abuso del
derecho a voto en la asambleas, o por
la negligencia en no acotar las irregularidades u omisiones de los administradores o
comisarios, constatadas por el
Juez de Comercio (art. 291) en jurisdiccin voluntaria, comprobada su persistencia
en la secuela probatoria del juicio
de responsabilidad. Ahora bien, si la demanda se dirige slo a la indemnizacin de
daos causados, la medida
procedente ser slo el embargo y la prohibicin de enajenar y gravar.
Esta accin es distinta a la accin de responsabilidad que pueden ejercer los socios,
individualmente, o la compaa,
segn acuerdo de asamblea, contra los administradores por infraccin de las
disposiciones de la ley o del contrato
social, segn los arts. 310 y 324 C.Co., pues existe una variante en el sujeto pasivo
de la accin: en el primer caso,
son responsables, por omisin, los socios mayoritarios; en el segundo, los
administradores, solidariamente, sean
socios o no.
Pero qu decir respecto al ejercicio de una accin cautelar autnoma tendiente a
prevenir o evitar que la situacin
irregular o abusiva de los socios mayoritarios se vuelva a repetir en ejercicios
econmicos subsiguientes? Aun
cuando la Ley no prev expresamente este tipo de accin, consideramos que es
admisible y procedente, tomando en
cuenta que segn el artculo 16 del CPC, el basamento de toda pretensin judicial es
el inters jurdico actual; la
actualidad del inters no depende de la actualidad del dao, sino del peligro fundado
de que ese dao pueda acaecer
en lo futuro (Cf.
retro
N 2). Tomando en cuenta que, segn el art. 204 de la Constitucin Nacional, el
Poder Judicial
(valga decir, la funcin jurisdiccional de dirimir conflictos de intereses) se ejerce por
la Corte Suprema de Justicia y
por los dems Tribunales de la Repblica, es fuerza concluir que toda pretensin
fundada en un inters actual, es
deducible judicialmente, mientras la ley jurdica no la prohiba. Caso contrario,
habramos de regresar a la restriccin
del proceso formulario romano. Dicha demanda puede ser implementada por dos
vas distintas y con objeto
diferente: la aplicacin analgica del art. 310 C.Co. o del art. 764
in fine
CC.
(...Omissis...)
El segundo tipo de accin est fundada en la aplicacin analgica del precepto final
del art. 764 CC: Si no se forma
mayora, o si el resultado de estos acuerdos (los de los condueos o comuneros)
fuese gravemente perjudicial a la
cosa comn, la autoridad judicial pude tomar las medidas oportunas y aun nombrar,
en caso necesario, un
administrador. Los presupuestos materiales de esta pretensin judicial seran los
mismos que antes hemos sealado,
pero el objeto inmediato consistira en la sustitucin del administrador, mediante
intervencin judicial que consigne
nuevo administrador, para lo cual habr de tener en cuenta el juez, como aconseja la
prudencia, la opinin de los
socios mayoritarios, la objetividad y gravedad de las irregularidades administrativas
y la desidia del comisario en el
cumplimiento de sus funciones de fiscalizacin y vigilancia. Pues no se trata de
imponer la minora al parecer de la
mayora sino de evitar abusos, contrarios a la buena fe y a la probidad, en perjuicio
de los intereses de la sociedad....
Con base a las opiniones doctrinarias
supra
reproducidas y del anlisis realizado al caso bajo decisin, considera la
Sala, que efectivamente el juez superior del conocimiento jerrquico vertical, err al
interpretar el contenido y
alcance de la preceptiva legal establecida en le ordinal 2 del artculo 275 del Cdigo
de Comercio, ya que aun
cuando en ella se prescribe que el rgano facultado para efectuar el nombramiento
de los administradores de una
sociedad es la Asamblea, tal mandamiento resulta aplicable cuando el giro de la
empresa se mantiene en condiciones
normales, ya que al denunciarse irregularidades en el ejercicio de las funciones de
los administradores, y que se
impugne la validez de la asamblea misma, como en el caso que se estudia; cambian
los supuestos y se modifican las
condiciones; en este momento, al no estar frente a la actividad habitual de giro de la
empresa, sucumbe la supremaca
del rgano societario, para dar paso, a instancia de parte, a que la designacin del
administrador, con base a las
irregularidades detectadas en su gestin, se haga por conducto judicial, por va de
una medida cautelar innominada.
Como consecuencia de las anteriores consideraciones, la Sala estima que el Juez de
Alzada incurri en la errnea
interpretacin del ordinal 2 del artculo 275 del Cdigo de Comercio, razn por la
cual se declara procedente la
denuncia analizada.
Asi se decide.