3000 Libro Ley Empleo Publico

INSTITUTOLATINOAMERICANODEFILOSOFA,DERECHOY
POLTICA

____________ Jos Mara Pacori Cari

Comentarios a la
ley marco del empleo
pblico.
Ley 28175

EDITORIAL
PERLA NEGRA

EDITORIAL PERLA NEGRA

EDITORIAL
PERLA NEGRA

PROHIBIDA SU REPRODUCCIN
TOTAL O PARCIAL

DERECHOS RESERVADOS
D. LEG. 822

Jos Mara Pacori Cari
josemaria728@hotmail.com

Primera Edicin
Arequipa - Per
Diciembre 2007

Hecho el Depsito Legal en la
Biblioteca Nacional del Per N
2007-13660
EDITORIAL PERLA NEGRA
Puente Arnao 608 Miraflores - Arequipa
Telfono: (054) 442785

Diagramacin, Diseo y Montaje de
Cesare Montale Ungaretti (heternimo)

Distribucin gratuita sin fines de lucro
500 ejemplares

A Rubn Daro

Gran persona debi de ser el
primero que llam pecado
mortal a la pereza ()
(Mariano Jos de Larra. Vuelva
Usted maana)

PRESENTACION
El presente trabajo ha sido realizado con la
finalidad de establecer las bases de una
rama especial del derecho: el Derecho de la
Funcin Pblica; rama del derecho que dista
mucho de lo que se ha denominado Derecho
Laboral Pblico.
El Derecho de la Funcin Pblica debido a
sus especiales caractersticas, que implican
conocimientos no slo del derecho
administrativo y del derecho laboral, merece
un tratamiento independiente del Derecho
Administrativo y del Derecho del Trabajo.
El Derecho de la Funcin Pblica como
cualquier otra rama del Derecho regula una
relacin jurdica, que en el presente caso
consiste en la relacin jurdica existente
entre la Administracin Pblica y el
Empleado Pblico.
La emisin de la Ley Marco del Empleo
Pblico abre el camino para el nacimiento de
una nueva especialidad: el Derecho de la
Funcin Pblica. Rama del derecho que en
nuestro ordenamiento jurdico no ha
merecido la atencin necesaria (el Decreto
Legislativo 276 y su reglamento, en la
Comentarios a la Ley Marco del Empleo Pblico Ley 28175
-------------------------------------------------------------------------
10

actualidad resultan textos no acordes con la
realidad actual).
En este sentido, con el presente trabajo se
pretende establecer, a travs de Comentarios
a la Ley Marco del Empleo Pblico, las bases
para una futura especializacin en el
Derecho de la Funcin Pblica.
Por otro lado, no est dems mencionar que
la aplicacin e interpretacin de la nueva
Ley Marco del Empleo Pblico debe de
realizarse teniendo siempre presente el
respeto al Estado Constitucional de Derecho,
a los derechos fundamentales y la dignidad
de la persona humana.
No se debe pretender buscar la supremaca
del inters pblico sobre los derechos
fundamentales, ni tampoco se puede
pretender la supremaca de los derechos
fundamentales sobre el inters pblico, lo
que se hace necesario en nuestro Estado
Peruano es la bsqueda del equilibrio entre
el inters pblico y los derechos
fundamentales. El inters pblico no implica
pisotear los derechos fundamentales de los
administrados a fin de resguardar los
intereses del Estado; y los derechos
-------------------------------------------------------------------------
fundamentales no implican el ejercicio
irrestricto y abusivo de los mismos, sino su
ejercicio razonable y proporcional. En un
Estado Constitucional de Derecho no est
permitido el abuso del derecho.

Arequipa, 25 de diciembre de 2007.
11

INTRODUCCION
Con fecha 24 de marzo de 1984 se public en
el Diario Oficial El Peruano el Decreto
Legislativo 276 que es la Ley de Bases de la
Carrera Administrativa y de
Remuneraciones del Sector Pblico. Dicha
norma hasta la actualidad sigue regulando
la relacin de prestacin de servicios
generada entre la Administracin Pblica y
los Empleados Pblicos (la Ley Marco del
Empleo Pblico no cuenta con una
disposicin expresa que derogue el Decreto
Legislativo 276, claro est que habran
operado derogaciones tcitas respecto del
mencionado Decreto).
Con fecha 05 de marzo de 1985, por
DECRETO SUPREMO 018-85-PCM se
aprob el Reglamento Inicial del Decreto
Legislativo N 276; dicho Reglamento
posteriormente fue complementado (sin
derogarlo) por el DECRETO SUPREMO 005-
90-PCM por el que se aprob el Reglamento
de la Carrera Administrativa publicado el 18
de enero de 1990. Estos dispositivos en la
actualidad siguen vigentes mientras no se
-------------------------------------------------------------------------
emitan las Leyes que reglamenten
1
la Ley
Marco del Empleo Pblico.
Dentro de este contexto, con fecha 19 de
febrero de 2004 se public en el Diario
Oficial El Peruano la Ley 28175
denominada Ley Marco del Empleo
Pblico, la cual se encuentra vigente desde
el 01 de enero de 2005, y tiene como
propsito regular la prestacin de servicios
personales, subordinada y remunerada entre
una entidad de la Administracin Pblica y
un empleado pblico.
2

No est dems advertir que la Ley 28175 ha
sido materia de una Accin de
Inconstitucionalidad que se tramit en el
Expediente 0008-2005-PI/TC ante el
Tribunal Constitucional. Dicha Accin de
Inconstitucionalidad ha declarado
infundada la demanda interpuesta, por lo
que la referida ley resulta plenamente
aplicable

1
La mencin de reglamentacin entindase en sentido lato.
2
Lo que regulara esta norma sera una forma de derecho
individual de trabajo, sin hacer mencin a las relaciones
laborales de derecho de trabajo colectivo.
16

-------------------------------------------------------------------------
Una vez establecido el parmetro legal,
pasaremos a comentar la Ley Marco del
Empleo Pblico desde la perspectiva del
Derecho Constitucional, del Derecho
Administrativo y del Derecho Laboral.

17

LEY MARCO DEL EMPLEO PBLICO
LEY 28175
3

3
La presente Ley entr en vigencia el 01-01-2005, con
excepcin de lo dispuesto en el segundo prrafo del artculo
3, referido a la percepcin de dietas, que entr en vigencia a
los treinta (30) das de la publicacin de la presente Ley y de
lo dispuesto en la segunda y cuarta disposiciones
transitorias que entraron en vigencia al da siguiente de la
publicacin de la presente norma de conformidad con la
Primera Disposicin Transitoria, Complementaria y Final de
la misma.

TTULO PRELIMINAR
La reforma del Estado no se restringe a la
reestructuracin administrativa y al alcance
del equilibrio fiscal. Es necesario consolidar
el proceso democrtico, consolidar la
estabilidad econmica y garantizar la justicia
social. La profunda reforma del Estado es
indispensable para la construccin de un
nuevo pas: un pas preparado para
proporcionar a los ciudadanos todas las
condiciones para su desenvolvimiento y
bienestar social. Eso exige un Estado ms
eficaz y mejor calificado para la prestacin
de servicios pblicos de calidad y de
menores costos para la sociedad. La
responsabilidad del Estado en estos tiempos
de grandes cambios es mayor. Se requiere de
un Estado ms comprometido con los
ciudadanos, que busca la satisfaccin de sus
necesidades.

ARTCULO I.- FINALIDAD
La presente Ley tiene como finalidad establecer los
lineamientos generales para promover, consolidar y
mantener una administracin pblica moderna,
jerrquica, profesional, unitaria, descentralizada y
desconcentrada, basada en el respeto al Estado de
-------------------------------------------------------------------------
24

Derecho, los derechos fundamentales y la dignidad de
la persona humana, el desarrollo de los valores
morales y ticos y el fortalecimiento de los principios
democrticos, para obtener mayores niveles de
eficiencia del aparato estatal y el logro de una mejor
atencin a las personas.

COMENTARIO
Lo ms importante que se debe de resaltar
de este artculo es la clara determinacin de
que la Administracin Pblica debe de
respetar el Estado de Derecho, los derechos
fundamentales y la dignidad de la persona
humana; adems, se habla de valores
morales y ticos y principios democrticos.

1.- ESTADO DE DERECHO
El fundamento del Estado de Derecho es la
salvaguarda de la supremaca del derecho y
consecuentemente de la libertad del hombre.
El concepto del Estado de Derecho
presupone que el Estado siempre est
vinculado a la ley vigente. Aunque el Estado
siempre debe buscar el respeto de la norma
de derecho, lo que implica el respeto de la
Constitucin. El concepto de Estado de
-------------------------------------------------------------------------
Derecho se explica en dos nociones: El
Estado de Derecho en sentido formal y el
Estado de Derecho en sentido material. El
Estado de Derecho en sentido formal
implica la Separacin de Poderes, el
Principio de Legalidad y la Administracin
de Justicia. El Estado de Derecho en sentido
material implica la adopcin de las normas
que tutelan los derechos fundamentales: El
derecho es lmite y fundamento de la
actividad del Estado y la actividad del
Estado debe de responder a los intereses
pblicos.
Desde nuestro punto de vista, consideramos
que habra sido mejor establecer que la
Administracin Pblica debe de respetar el
Estado Constitucional de Derecho.
En concordancia con lo mencionado
podemos sealar que Una de las
principales caractersticas de todo Estado
constitucional es el control del poder que es
detentado por el Estado a travs del respeto
al principio de constitucionalidad. Un
Estado constitucional supone
necesariamente, entonces, un poder no slo
limitado, sino susceptible de ser controlado.
25

-------------------------------------------------------------------------
La sola imposicin de lmites al poder no
garantiza que ste sea ejercido dentro de
ellos, sino que, adems, se hace necesario
que se creen mecanismos para garantizar y
controlar que efectivamente el poder sea
ejercido dentro de los lmites que le son
impuestos por la Constitucin y la Ley a
travs de un control de los actos expedidos
en ejercicio de dicho poder, anulando
aqullos que contravengan dichos lmites y
brindando una efectiva tutela a las
situaciones jurdicas de los particulares que
pudieran verse amenazadas o vulneradas a
consecuencia del acto dictado excediendo
los lmites propios del poder.
4

2.- DERECHOS FUNDAMENTALES
Los derechos fundamentales son los
derechos subjetivos garantizados por el
Estado con rango constitucional que se
consideran como esenciales en el sistema
poltico que la Constitucin Poltica de un

4
PRIORI POSADA, Giovanni. Comentarios a la Ley del
Proceso Contencioso Administrativo. Segunda Edicin. ARA
Editores. Lima, 2002, p. 47
26

-------------------------------------------------------------------------
27

Estado funda y que estn especialmente
vinculados a la dignidad de la persona
humana. En este sentido, En realidad,
como hemos dicho, lo que ha ocurrido es
que ha terminado imponindose la
dimensin funcional, de manera que los
derechos no son estos o aquellos, sino el
soporte o recipiente institucional que
pretende traducir en requerimientos
jurdicos esas exigencias morales
importantes, recogiendo en cada momento
el contenido de la deuda que el Estado o la
colectividad tiene contrada con cada uno de
sus miembros. A ello responde precisamente
la idea de que existen varias generaciones de
derechos humanos y, por tanto, de que la
deuda es histricamente variable.
5

3.- DIGNIDAD DE LA PERSONA
HUMANA
Es el primer derecho fundamental del ser
humano. El ser humano tiene dignidad y

5
PRIETO SANCHS, Luis. Derechos Fundamentales,
Neoconstitucionalismo y Ponderacin Judicial. Palestra
Editores. Lima, 2002, p. 31.
-------------------------------------------------------------------------
valor inherentes, solamente por su condicin
bsica de ser humano. El valor de los seres
humanos difiere del que poseen los objetos
que usamos. Las cosas tienen un valor de
intercambio. Son reemplazables. Los seres
humanos, en cambio, tienen valor ilimitado
puesto que, como sujetos dotados de
identidad y capaces de elegir, son nicos e
irreemplazables. Dado que los seres
humanos son libres, en el sentido de que son
capaces de efectuar elecciones, deben ser
tratados como fines, y no como meros
medios. En otras palabras: los hombres no
deben ser utilizados y tratados como objetos.
Las cosas pueden manipularse y usarse,
pero la capacidad de elegir propia de un ser
humano debe ser respetada. La dignidad
humana es entender que todo ser humano
por el hecho de serlo debe de ser
considerado como una realidad en s misma.

4.- VALORES MORALES
Los valores morales son los diferentes
criterios que puede tener la gente para
conducirse en la vida. Ejemplos de valores
morales son: Libertad, Honestidad,
28

-------------------------------------------------------------------------
Humildad, Amor, Paz, Respeto,
Responsabilidad, Tolerancia Social, Unidad,
Ayuda, Amistad, Caridad, Justicia,
Fidelidad, Lealtad, Igualdad Social,
Colaboracin, Generosidad, Solidaridad,
Vida.

5.- VALORES TICOS
Los valores ticos son estructuras de nuestro
pensamiento que mantenemos
preconfiguradas en nuestro cerebro como
especie humana de cara a nuestra
supervivencia. Los valores ticos son medios
adecuados para conseguir nuestras
finalidades.

6.- PRINCIPIOS DE LA DEMOCRACIA
Son principios de la democracia los
siguientes:
a.- Pluralismo, que es la coexistencia de
varias tendencias.
b.- Tolerancia, que es el respeto y
consideracin hacia las maneras de pensar,
actuar y sentir de los dems.
c.- Reciprocidad, que es responder a una
accin con otra correspondiente.
29

-------------------------------------------------------------------------
d.- Solidaridad, que es el sentimiento que
impulsa a los hombres a prestarse ayuda
mutua.
e.- Participacin, que es tener presencia
activa en el poder de los ciudadanos.

En concordancia con el presente comentario,
se puede sealar que la Administracin
Pblica esta en la obligacin de respetar un
Estado Constitucional de Derecho en el cual
se debe buscar el control del poder a fin de
preservar los derechos fundamentales de los
ciudadanos (exigencias morales histricas
racionales y universales), quienes por el
hecho de ser seres humanos deben ser
considerados no como objetos del Derecho
sino como sujetos del mismo. Toda
autoridad administrativa que se encuentra al
servicio de la Administracin Pblica debe
de tomar en consideracin en las labores que
desempea lo sealado en el presente
comentario.

ARTCULO II.- OBJETIVOS
La presente Ley tiene los siguientes objetivos:
30

-------------------------------------------------------------------------
1. Consolidar el pleno desarrollo de los organismos
pblicos y del personal que en ellos trabajan.
2. Determinar los principios que rigen al empleo
pblico.
3. Crear las condiciones para que las entidades
pblicas sean organizaciones eficientes, eficaces,
participativas, transparentes, honestas y competitivas
en el cumplimiento de sus responsabilidades de
gobierno y en los servicios que prestan a la sociedad.
4. Normar las relaciones de trabajo en el empleo
pblico y la gestin del desempeo laboral para
brindar servicios de calidad a los usuarios, sobre la
base de las polticas de gestin por resultados.

COMENTARIO
En este artculo es importante resaltar la
mencin que se hace al servicio pblico que
debe ser continuo. Debemos recordar que la
Administracin Pblica, en una de sus
acepciones, consiste en una organizacin
tendiente a garantizar la prestacin de
servicios a los administrados, servicios que
por ser comunes a todos los Ciudadanos
tienen el carcter de pblicos.
En este sentido, debe de merituarse lo
siguiente: Hemos dicho que por el ejercicio
de su funcin administrativa el Estado
31

-------------------------------------------------------------------------
satisface, de manera concreta, las
necesidades colectivas de que se ha hecho
cargo. Los medios o procedimientos
especiales de que se vale para el efecto
constituyen lo que llamamos servicios
pblicos.
6

Sera importante en este punto indicar sobre
los principales Sistemas de Funcin Pblica:

1.- SISTEMA DE ESTRUCTURA
CERRADA. En este Sistema el personal de
la Administracin es personal especfico.
Los elementos esenciales de este sistema es
la existencia de Estatuto y Carrera. El
Estatuto se constituye en un ordenamiento
jurdico especial diferente del laboral: regula
la estructura, independencia, remuneracin,
sancin y recompensa. La Carrera se
entiende como el derecho a promoverse en
una estructura jerarquizada. Las ventajas de
este sistema es una Administracin estable y
profesionalizada. Sus inconvenientes estn

6
AYLWIN A., Patricio. Manual de Derecho Administrativo.
Parte General. Editorial Jurdica de Chile. Santiago de Chile,
1952, p. 47
32

-------------------------------------------------------------------------
en la tendencia a primar los elementos
pasivos del sistema: inamovilidad y
seguridad frente a perfeccionamiento y
responsabilidad.
2.- SISTEMA DE ESTRUCTURA ABIERTA
O SISTEMA DE PUESTOS. Este sistema es
similar a las empresas privadas. Definido el
puesto concreto se selecciona el candidato
ms idneo en el marcado de trabajo. La
relacin en derechos y deberes es similar a la
de cualquier trabajador. Las ventajas de este
sistema es el menor esfuerzo de gestin y la
flexibilidad de adaptacin a las necesidades.
Su debilidad estriba en la ausencia de
especialistas en lo propiamente
administrativo.
3.- SISTEMA DE ESTADOS UNIDOS. Este
sistema es predominantemente un sistema
de puestos con elementos de carrera en
algn sector (diplomacia). Es
descentralizado en cada Ministerio o
Agencia. Los puestos de trabajo se
jerarquizan y clasifican. La seleccin de
personal se basa en el principio de mrito
bajo supervisin del rgano competente.

33

-------------------------------------------------------------------------
ARTCULO III.- MBITO DE
APLICACIN
La presente Ley regula la prestacin de los servicios
personales, subordinada y remunerada entre una
entidad de la administracin pblica y un empleado
pblico, cualquiera fuera la clasificacin que ste
tenga, y la parte orgnica y funcional de la gestin del
empleo pblico.
Para efectos de la presente Ley son entidades de la
administracin pblica:
1. El Poder Legislativo, conforme a la Constitucin y al
Reglamento del Congreso de la Repblica.
2. El Poder Ejecutivo: ministerios, organismos
pblicos descentralizados, proyectos especiales y, en
general, cualquier otra entidad perteneciente a este
Poder.
3. El Poder Judicial, conforme a lo estipulado en su
ley orgnica.
4. Los Gobiernos Regionales, sus rganos y
entidades.
5. Los Gobiernos Locales, sus rganos y entidades.
6. Los organismos constitucionales autnomos.
En el caso de los funcionarios pblicos y empleados
de confianza, esta norma se aplicar cuando
corresponda segn la naturaleza de sus labores.
No estn comprendidos en la presente Ley los
miembros de las Fuerzas Armadas y Polica Nacional
del Per. Su personal civil se rige por la presente Ley
34

-------------------------------------------------------------------------
en lo que corresponda, salvo disposicin contraria de
sus respectivas leyes orgnicas.
Los trabajadores sujetos a regmenes especiales se
regulan por la presente norma y en el caso de las
particularidades en la prestacin de su servicio por
sus leyes especficas.

COMENTARIO
En este punto resulta importante realizar la
siguiente comparacin.
El Artculo I del Ttulo Preliminar de la Ley
27444 Ley del Procedimiento
Administrativo General establece lo
siguiente: La presente Ley ser de
aplicacin para todas las entidades de la
Administracin Pblica.
Para los fines de la presente Ley, se
entender por entidad o entidades de la
Administracin Pblica:
1. El Poder Ejecutivo, incluyendo Ministerios
y Organismos Pblicos Descentralizados;
2. El Poder Legislativo;
3. El Poder Judicial;
4. Los Gobiernos Regionales;
5. Los Gobiernos Locales;
35

-------------------------------------------------------------------------
6. Los Organismos a los que la Constitucin
Poltica del Per y las leyes confieren
autonoma.
7. Las dems entidades y organismos,
proyectos y programas del Estado, cuyas
actividades se realizan en virtud de
potestades administrativas y, por tanto se
consideran sujetas a las normas comunes de
derecho pblico, salvo mandato expreso de
ley que las refiera a otro rgimen; y
8. Las personas jurdicas bajo el rgimen
privado que prestan servicios pblicos o
ejercen funcin administrativa, en virtud de
concesin, delegacin o autorizacin del
Estado, conforme a la normativa de la
materia.
Conforme a lo transcrito se puede verificar
que comparando el artculo bajo comentario
con el artculo transcrito, se encuentran
fuera del mbito de aplicacin de la Ley
Marco del Empleo Pblico las personas
jurdicas bajo el rgimen privado que
presten servicios pblicos o ejercen funcin
administrativa, en virtud de concesin,
delegacin o autorizacin del Estado. La
razn de tal exclusin es sencilla: el personal
36

-------------------------------------------------------------------------
que labora en estas entidades se encuentra
bajo el rgimen privado, tienen al personal
bajo su servicio en el rgimen laboral
privado sujeto a lo dispuesto en el Decreto
Legislativo 728.

ARTCULO IV.- PRINCIPIOS
Son principios que rigen el empleo pblico:
1. Principio de legalidad.- Los derechos y
obligaciones que generan el empleo pblico se
enmarcan dentro de lo establecido en la Constitucin
Poltica, leyes y reglamentos.
El empleado pblico en el ejercicio de su funcin
acta respetando el orden legal y las potestades que
la ley le seala.

COMENTARIO
Como se sabe uno de los principios
generales del derecho administrativo es el
principio de legalidad, por el cual toda
autoridad administrativa tiene la obligacin
de respetar las leyes y de actuar con respeto
a la ley.
El principio al que se hace referencia no
debe ser entendido como el respeto slo de
37

-------------------------------------------------------------------------
la ley sino tambin de la Constitucin
Poltica del Estado.
Esto ltimo lo podemos corroborar en el
artculo 38 de la Constitucin Poltica del
Estado que establece lo siguiente: Todos los
peruanos tienen el deber de honrar al Per y
de proteger los intereses nacionales, as
como de respetar, cumplir y defender la
Constitucin y el ordenamiento jurdico de
la Nacin.

Son principios que rigen el empleo pblico: ()
2. Principio de modernidad.- Procura el cambio
orientndolo hacia la consecucin efectiva de los
objetivos de la administracin pblica.

COMENTARIO
La funcin pblica es uno de los elementos
centrales de articulacin de los sistemas
poltico-administrativos. Por ello, la
modernizacin de las polticas pblicas de
gestin del empleo y los recursos humanos
constituye un eje de las reformas de la
gestin pblica emprendidas durante las
ltimas dcadas por un nmero significativo
38

-------------------------------------------------------------------------
39

de gobiernos en diferentes partes del
mundo.
7

La modernidad es un concepto filosfico y
sociolgico, que puede definirse como el
proyecto de imponer la razn como norma
trascendental a la sociedad. La modernidad
puede ser entendida como un ideario o
visin del mundo que est relacionada con
el proyecto del mundo moderno. La
modernidad es el periodo en el que crece la
centralizacin de parte del Estado - Nacin y
la afirmacin de la racionalidad a muchos de
los mbitos de la vida social.

3. Principio de imparcialidad.- La funcin pblica y
la prestacin de servicios pblicos se ejerce sin
discriminar a las personas y sin realizar diferencias.
La implementacin de polticas afirmativas respecto a
personas con discapacidad o sectores vulnerables no
constituyen discriminacin en los trminos de esta
Ley.

7
CARTA IBEROAMERICANA DE LA FUNCIN PBLICA,
epgrafe 6.
-------------------------------------------------------------------------

COMENTARIOS
Uno de los objetivos de la reforma en el
marco legal del empleo pblico es la
organizacin de un rgimen de carrera que
repose en el respeto al derecho de acceso
igualitario al servicio pblico, siendo el
mrito factor determinante para el ingreso,
progresin, capacitacin y mantenimiento
en la carrera.
Este principio se sustenta en el derecho a la
igualdad que tiene todo ciudadano.

4. Principio de transparencia y rendicin de
cuentas.- Busca que la informacin de los
procedimientos que lo conforman sea confiable,
accesible y oportuna y que las personas encargadas
del manejo econmico rindan cuentas peridicas de
los gastos que ejecutan.

COMENTARIO
Este principio busca evitar la corrupcin
dentro de la Administracin Pblica.
Asimismo, hacemos presente que este
40

-------------------------------------------------------------------------
41

principio implicara la denominada
responsabilidad fiscal en la gestin de los
servicios pblicos.

5. Principio de eficiencia.- El empleado pblico
ejerce sus actividades empleando los medios
estrictamente necesarios, teniendo en cuenta los
escasos recursos con que cuenta el Estado.

COMENTARIO
Este principio implica la utilizacin de los
medios que sean necesarios para la
consecucin de los fines pblicos.

6. Principio de probidad y tica pblica.- El
empleado pblico actuar de acuerdo a los principios
y valores ticos establecidos en la Constitucin y las
leyes, que requiera la funcin pblica.

COMENTARIO
En el derecho administrativo, este principio
se le conoce con el nombre de principio de
moralidad administrativa. La moralidad
-------------------------------------------------------------------------
administrativa no debe confundirse con la
moral.

7.- Principio de mrito y capacidad.- El ingreso, la
permanencia y las mejoras remunerativas de
condiciones de trabajo y ascensos en el empleo
pblico se fundamentan en el mrito y capacidad de
los postulantes y del personal de la administracin
pblica. Para los ascensos se considera adems el
tiempo de servicio.

COMENTARIO
Las actividades de capacitacin se
diferenciaran en: Capacitacin para el
ascenso; Capacitacin de perfeccionamiento;
y Capacitacin voluntaria.
a.- La Capacitacin para el ascenso,
comprende aquellas actividades cuya
comprobacin habilita para poder postular a
los concursos para progresar en la carrera y
posee carcter homogneo para todos los
niveles segn los grupos ocupacionales, por
ejemplo, aprobar cursos de liderazgo.
42

-------------------------------------------------------------------------
43

b.- La Capacitacin de perfeccionamiento y
actualizacin, que comprende aquellas
actividades cuyo contenido mejora el
desempeo del servidor en el cargo que
ocupa y es obligatorio su cumplimiento
dentro del plan de carrera. Su aprobacin
constituye un mrito en la evaluacin de
personal.
c.- La Capacitacin voluntaria, que
comprende aquellas actividades seguidas a
iniciativa del servidor que siendo de inters
para el servicio, no son obligatorias segn el
nivel de carrera ni es habilitante para
postular al ascenso.
La provisin de los empleados pblicos no
solo exige el cumplimiento de ciertos
requisitos ms o menos formales, sino
especial adiestramiento, una seleccin
cuidadosa para que los servidores pblicos
puedan rendir con eficiencia las labores que
se les asigne y tengan para con el pblico un
trato adecuado. Hay conocimientos y
cultura que deben ser el denominador
comn de todo servidor; y ello debe darse
en escuelas especiales en forma previa, que
hasta exige idealmente que esa educacin se
-------------------------------------------------------------------------
imparta en una etapa superior a la
educacin general, en los altos niveles de la
educacin universitaria y que de ah se vaya
a la especializacin. As, a todos los
servidores debera serles requerible estudios
sociales, como el de relaciones pblicas.
8

8. Principios de Derecho Laboral.- Rigen en las
relaciones individuales y colectivas del empleo
pblico, los principios de igualdad de oportunidades
sin discriminacin, el carcter irrenunciable de los
derechos reconocidos por la Constitucin e
interpretacin ms favorable al trabajador en caso de
duda. En la colisin entre principios laborales que
protegen intereses individuales y los que protegen
intereses generales, se debe procurar soluciones de
consenso y equilibrio.

COMENTARIO
En este artculo se puede verificar la llamada
laboralizacin del derecho de la funcin

8
NUEZ BORJA, Humberto. Breve Tratado de Derecho
Administrativo del Per. Tercera Edicin. Editorial
Universitaria. Arequipa, 1971, p. 224.
44

-------------------------------------------------------------------------
45

pblica. Son principios bsicos del derecho
laboral los siguientes:

1.- Principio protector
El principio protector es el principio ms
importante del Derecho laboral. Es el que lo
diferencia del Derecho civil. Parte de una
desigualdad, por lo que el Derecho laboral
trata de proteger a una de las partes del
contrato de trabajo para equipararla con la
otra, a diferencia del principio de igualdad
jurdica del Derecho privado.
Este principio contiene tres reglas:
a.- La Regla ms favorable: cuando existe
concurrencia de normas, debe aplicarse
aquella que es ms favorable para el
trabajador.
b.- Regla de la condicin ms beneficiosa:
una nueva norma no puede desmejorar las
condiciones que ya tiene un trabajador.
c.- Regla in dubio pro operario: entre
interpretaciones que puede tener una
norma, se debe seleccionar la que ms
favorezca al trabajador.

-------------------------------------------------------------------------
2.- Principio de irrenunciabilidad de
derechos
El trabajador est imposibilitado de
privarse, voluntariamente, de los derechos
garantas que le otorga la legislacin laboral,
aunque sea por beneficio propio. Lo que sea
renunciado est viciado de nulidad absoluta.
La autonoma de la voluntad no tiene
mbito de accin para los derechos
irrenunciables. Esto evidencia que el
principio de la autonoma de la voluntad de
Derecho privado se ve severamente limitado
en el Derecho laboral.
As, un trabajador no puede renunciar a su
salario, o aceptar uno que sea menor al
mnimo establecido por el ordenamiento; si
la jornada de trabajo diaria mxima es de 8
horas, un trabajador no puede pedirle a su
empleador que le deje trabajar durante 12
horas.

3.- Principio de continuidad laboral
Le da la ms larga duracin posible al
contrato de trabajo, por el hecho de ser esta
la principal (o nica) fuente de ingresos del
trabajador.
46

-------------------------------------------------------------------------

4.- Principio de primaca de la realidad
No importa la autonoma de la voluntad,
sino la demostracin de la realidad que
reina sobre la relacin entre trabajador y
empleador. As, ambos pueden contratar
una cosa, pero si la realidad es otra, es esta
ltima la que tiene efecto jurdico.

5.- Principio de razonabilidad
Tanto el trabajador como el empleador
deben ejercer sus derechos y obligaciones de
acuerdo a razonamientos lgicos de sentido
comn, sin incurrir en conductas abusivas
del derecho de cada uno.

6.- Principio de buena fe
El principio de la buena fe es una
presuncin: se presume que las relaciones y
conductas entre trabajadores y empleadores
se efectan de buena fe. Por el contrario,
aquel que invoque la mala fe, debe
demostrarla.

47

-------------------------------------------------------------------------
9. Principio de preservacin de la continuidad de
polticas del Estado.- La especializacin del empleo
pblico preserva la continuidad de las polticas del
Estado.

COMENTARIO
Por el Mrito se evala el nivel de las
garantas de profesionalidad en el
funcionamiento del servicio civil, y el grado
de proteccin efectiva frente a la
arbitrariedad, la politizacin y la bsqueda.
Se entiende por poltica nacional, toda
norma que con ese nombre emite el Poder
Ejecutivo en su calidad de ente rector,
con el propsito de definir objetivos
prioritarios, lineamientos contenidos
principales de poltica pblica as como
los estndares nacionales de
cumplimiento provisin que deben ser
alcanzados para asegurar una adecuada
prestacin de los servicios el normal
desarrollo de las actividades privadas.
(Artculo 1 del Decreto Supremo 027-2007-
PCM)

48

-------------------------------------------------------------------------
10. Principio de provisin presupuestaria.- Todo
acto relativo al empleo pblico que tenga incidencia
presupuestaria debe estar debidamente autorizado y
presupuestado.

COMENTARIO
Este principio deriva del principio de
legalidad presupuestaria. Para la
comprensin de este principio consideramos
necesario estudiar los Principios del Sistema
Nacional de Presupuesto. Estos principios se
encuentran contenidos en el Ttulo
Preliminar de la Ley 28411 que establece lo
siguiente:

TTULO PRELIMINAR
PRINCIPIOS REGULATORIOS
Artculo I.- Equilibrio presupuestario. El
Presupuesto del Sector Pblico est
constituido por los crditos presupuestarios
que representan el equilibrio entre la
previsible evolucin de los ingresos y los
recursos a asignar de conformidad con las
polticas pblicas de gasto, estando
49

-------------------------------------------------------------------------
prohibido incluir autorizaciones de gasto sin
el financiamiento correspondiente.
Artculo II.- Equilibrio macrofiscal. La
preparacin, aprobacin y ejecucin de los
presupuestos de las Entidades preservan la
estabilidad conforme al marco de equilibrio
macrofiscal, de acuerdo con la Ley de
Responsabilidad y Transparencia Fiscal
Ley N 27245, modificada por la Ley N
27958 y la Ley de Descentralizacin Fiscal
Decreto Legislativo N 955.
Artculo III.- Especialidad cuantitativa.
Toda disposicin o acto que implique la
realizacin de gastos pblicos debe
cuantificar su efecto sobre el Presupuesto, de
modo que se sujete en forma estricta al
crdito presupuestario autorizado a la
Entidad.
Artculo IV.- Especialidad cualitativa. Los
crditos presupuestarios aprobados para las
Entidades se destinan, exclusivamente, a la
finalidad para la que hayan sido autorizados
en los Presupuestos del Sector Pblico, as
como en sus modificaciones realizadas
conforme a la Ley General.
50

-------------------------------------------------------------------------
51

Artculo V.- Universalidad y unidad. Todos
los ingresos y gastos del Sector Pblico, as
como todos los Presupuestos de las
Entidades que lo comprenden, se sujetan a la
Ley de Presupuesto del Sector Pblico.
Artculo VI.- De no afectacin
predeterminada. Los fondos pblicos de
cada una de las Entidades se destinan a
financiar el conjunto de gastos pblicos
previstos en los Presupuestos del Sector
Pblico.
Artculo VII.- Integridad. Los ingresos y los
gastos se registran en los Presupuestos por
su importe ntegro, salvo las devoluciones
de ingresos que se declaren indebidos por la
autoridad competente.
Artculo VIII.- Informacin y especificidad.
El presupuesto y sus modificaciones deben
contener informacin suficiente y adecuada
para efectuar la evaluacin y seguimiento de
los objetivos y metas.
Artculo IX.- Anualidad. El Presupuesto del
Sector Pblico tiene vigencia anual y
coincide con el ao calendario.
Durante dicho periodo se afectan los
ingresos percibidos dentro del ao fiscal,
-------------------------------------------------------------------------
cualquiera sea la fecha en los que se hayan
generado, as como los gastos devengados
que se hayan producido con cargo a los
respectivos crditos presupuestarios durante
el ao fiscal.
Artculo X.- Eficiencia en la ejecucin de
los fondos pblicos. Las polticas de gasto
pblico vinculadas a los fines del Estado
deben establecerse teniendo en cuenta la
situacin econmica - financiera y el
cumplimiento de los objetivos de estabilidad
macrofiscal, siendo ejecutadas mediante una
gestin de los fondos pblicos, orientada a
resultados con eficiencia, eficacia, economa
y calidad.
Artculo XI.- Centralizacin normativa y
descentralizacin operativa. El Sistema
Nacional del Presupuesto se regula de
manera centralizada en lo tcnico -
normativo, correspondiendo a las Entidades
el desarrollo del proceso presupuestario.
Artculo XII.- Transparencia presupuestal.
El proceso de asignacin y ejecucin de los
fondos pblicos sigue los criterios de
transparencia en la gestin presupuestal,
brindando o difundiendo la informacin
52

-------------------------------------------------------------------------
53

pertinente, conforme la normatividad
vigente.
Artculo XIII.- Exclusividad presupuestal.
La Ley de Presupuesto del Sector Pblico
contiene exclusivamente disposiciones de
orden presupuestal.
Artculo XIV.- Principio de Programacin
Multianual. El proceso presupuestario debe
apoyarse en los resultados de ejercicios
anteriores y tomar en cuenta los ejercicios
futuros.
Artculo XV.- Principios complementarios.
Constituyen principios complementarios
que enmarcan la gestin presupuestaria del
Estado el de legalidad y el de presuncin de
veracidad, de conformidad con la Ley Marco
de la Administracin Financiera del Sector
Pblico Ley N 28112.

ARTCULO V.- FUENTES
Son fuentes de derecho en el empleo pblico:
1. La Constitucin Poltica.
2. Los Tratados y Convenios aprobados y ratificados.
3. Las leyes y dems normas con rango de ley.
4. Los reglamentos.
-------------------------------------------------------------------------
5. Las directivas emitidas por el Consejo Superior del
Empleo Pblico.
6. Las ejecutorias que fijan principios jurisprudenciales
emitidas por las autoridades jurisdiccionales sobre las
normas relativas a la Administracin Pblica.
7. Las resoluciones calificadas como vinculantes por
el Tribunal del Empleo Pblico.
8. Los pronunciamientos y consultas calificadas como
vinculantes por el Consejo Superior del Empleo
Pblico.
9. Los convenios colectivos del empleo pblico.
Las fuentes sealadas en los numerales 6, 7 y 8
sirven para interpretar y delimitar el campo de
aplicacin del ordenamiento jurdico positivo al cual se
refieren.

COMENTARIO
La mencin a las fuentes de derecho en el
empleo pblico tiene una funcin
importante. La funcin de las fuentes
consiste en el hecho de que en caso de vaco
o deficiencia de la Ley Marco del Empleo
Pblico se puede recurrir a la normatividad
donde se origino (fuente) la referida Ley y
proceder en atencin a las fuentes a aplicar
la ley, ya sea integrndola o interpretndola.
54

-------------------------------------------------------------------------
A continuacin definimos las principales
fuentes:

1.- CONSTITUCIN. Es la norma
fundamental, escrita o no, de un Estado
soberano, establecida o aceptada para
regirlo. La constitucin fija los lmites y
define las relaciones entre los poderes
legislativo, ejecutivo y judicial del Estado,
estableciendo as las bases para su gobierno
y organizacin de las instituciones en que
tales poderes se asientan. Tambin garantiza
al pueblo sus derechos y libertades.
2.- TRATADO INTERNACIONAL. Es un
acuerdo escrito entre ciertos sujetos de
Derecho internacional y que se encuentra
regido por ste, que puede constar de uno o
varios instrumentos jurdicos conexos, y
siendo indiferente su denominacin. Como
acuerdo implica siempre que sean, como
mnimo, dos personas jurdicas
internacionales quienes concluyan un
tratado internacional.
3.- CONVENIO. Es un acuerdo de
voluntades, oral o escrito, entre partes, que
se obligan sobre materia o cosa
55

-------------------------------------------------------------------------
determinada, y a cuyo cumplimiento
pueden ser compelidas.
4.- LEY. Es una norma jurdica dictada por el
legislador. Es decir, un precepto establecido
por la autoridad competente, en que se
manda o prohbe algo en consonancia con la
justicia, y para el bien de los gobernados.
5.- REGLAMENTO. Es una norma jurdica
de carcter general dictada por el poder
ejecutivo o la Administracin Pblica. Su
rango en el orden jerrquico es
inmediatamente inferior a la ley, y
generalmente la desarrolla.
6.- CONVENIO COLECTIVO DE
TRABAJO. Es un tipo peculiar de contrato
celebrado entre un sindicato o grupo de
sindicatos y uno o varios empleadores, o un
sindicato o grupo de sindicatos y una
organizacin o varias representativas de los
empleadores. Tambin, en caso que no
exista un sindicato, puede ser celebrado por
representantes de los trabajadores
interesados, debidamente elegidos y
autorizados por estos ltimos, de acuerdo
con la legislacin nacional.

56

TTULO I
RELACIN ESTADO-EMPLEADO
El Empleado Pblico es todo aquel
trabajador de una Administracin Pblica.
Siendo tal designacin general, engloba a
todos aquellos que mantienen vnculos de
trabajo con las entidades estatales,
integrados en los cargos o empleo de las
entidades poltico administrativas.

CAPTULO I
GENERALIDADES
En este Captulo se establece las normas
directrices que fundamentan la relacin
Estado - Empleado. Esto nos lleva a recordar
los objetivos de la reforma:
a.- Organizar un rgimen de carrera que
repose en el respeto al derecho de acceso
igualitario al servicio pblico, el mrito
como factor determinante para el ingreso,
progresin, capacitacin y mantenimiento
en la carrera, y ofrecer un desarrollo
continuo a todo el personal que ingresa al
servicio administrativo.
b.- Disear una carrera administrativa que
permita dar al servidor un plan de vida al
servicio pblico, pero sin afectar la
competitividad para la mejor atencin de los
servicios.

ARTCULO 1.- RELACIN ESTADO-
EMPLEADO
Es la relacin que vincula al Estado como empleador
y a las personas que le prestan servicios remunerados
bajo subordinacin. Incluye a las relaciones de
confianza poltica originaria.

-------------------------------------------------------------------------
64

COMENTARIO
El artculo bajo comentario debe de tener en
cuenta lo establecido en el artculo 39 de la
Constitucin Poltica del Estado que
establece lo siguiente:
Todos los funcionarios y trabajadores
pblicos estn al servicio de la Nacin. El
Presidente de la Repblica tiene la ms alta
jerarqua en el servicio a la Nacin y, en ese
orden, los representantes al Congreso,
ministros de Estado, miembros del Tribunal
Constitucional y del Consejo de la
Magistratura, los magistrados supremos, el
Fiscal de la Nacin y el Defensor del Pueblo,
en igual categora; y los representantes de
organismos descentralizados y alcaldes, de
acuerdo a ley.
Por otro lado, de este artculo se puede
verificar los elementos esenciales de toda
relacin laboral
9
:

9
Los conceptos usados a continuacin ha sido extrados de
NEVES MUJICA, Javier. Introduccin al Derecho Laboral.
Segunda Edicin. Pontifica Universidad Catlica del Per.
Fondo Editorial. Lima, 2004, p. 29 y siguientes.
-------------------------------------------------------------------------

1.- PRESTACIN PERSONAL. La
actividad cuya utilizacin es objeto del
contrato de trabajo, es la especfica de un
trabajador determinado. De aqu deriva, en
primer lugar, que el trabajador es siempre
una persona natural, a diferencia del
empleador, en que puede desempearse
como tal una persona natural o jurdica,
adoptando cualquier forma asociativa,
lucrativa o no.
2.- SUBORDINACIN. La subordinacin
es un vnculo jurdico entre el deudor y el
acreedor de trabajo, en virtud del cual el
primero le ofrece su actividad al segundo y
le confiere el poder de conducirla. Sujecin,
de un lado, y direccin, del otro, son los dos
aspectos centrales del concepto.
3.- REMUNERACIN. La retribucin
otorgada en el contrato de trabajo se
denomina remuneracin. Nuestro
ordenamiento laboral considera como tal al
ntegro de lo que el trabajador recibe por sus
servicios, en dinero o en especie, siempre
que sea de su libre disposicin.

65

-------------------------------------------------------------------------
ARTCULO 2.- DEBERES
GENERALES DEL EMPLEADO
PBLICO
Todo empleado pblico est al servicio de la Nacin,
en tal razn tiene el deber de:
a) Cumplir su funcin buscando el desarrollo del pas
y la continuidad de las polticas de Estado.

COMENTARIO
10

Conforme al artculo 39 de la Constitucin
Poltica del Estado: Todos los funcionarios
y trabajadores pblicos estn al servicio de
la Nacin. El Presidente de la Repblica
tiene la ms alta jerarqua en el servicio a la
Nacin y, en ese orden, los representantes al
Congreso, ministros de Estado, miembros

10
Los funcionarios deben estar sometidos a la autoridad
administrativa tanto en lo relativo a su carrera como en las
necesidades jerrquicas o medidas disciplinarias. Hay un
poder superior que determina la situacin o posicin del
funcionario en lo que respecta el nombramiento, clase,
sueldo, derecho a pensiones de jubilacin, etc.; y, por lo
tanto, a reglamentar su funcin, determinar su puesto,
horas de servicio y dems obligaciones. El poder disciplinario
tiene por objeto reprimir las infracciones de la conducta del
servidor, inspirndose en el sentimiento corporativo del
personal. (NUEZ BORJA, Humberto. Breve Tratado de
Derecho Administrativo del Per. Tercera Edicin. Editorial
Universitaria. Arequipa, 1971, p. 220)
66

-------------------------------------------------------------------------
67

del Tribunal Constitucional y del Consejo de
la Magistratura, los magistrados supremos,
el Fiscal de la Nacin y el Defensor del
Pueblo, en igual categora; y los
representantes de organismos
descentralizados y alcaldes, de acuerdo a
ley.

ARTCULO 2.- DEBERES GENERALES DEL
EMPLEADO PBLICO
en tal razn tiene el deber de: ()
b) Supeditar el inters particular al inters comn y a
los deberes y obligaciones del servicio.

COMENTARIO
Este deber deriva del principio de resguardo
del inters pblico. Por el principio de
supremaca del inters pblico sobre el
privado, siempre que exista un conflicto
entre un inters individual y un inters
pblico, debe de prevalecer este ltimo. En
la mayora de los casos, la Administracin
busca la forma de colocarse en un grado de
superioridad en relacin a los particulares,
se produce una relacin vertical. Las
-------------------------------------------------------------------------
prerrogativas conferidas a la Administracin
Pblica son porque acta por cuanta de tal
inters.

EMPLEADO PBLICO
c) Superarse permanentemente en funcin a su
desempeo.

COMENTARIO
Para la consecucin de un mejor Estado,
instrumento indispensable para el desarrollo
de los pases, la profesionalizacin de la
funcin pblica es una condicin necesaria.
Se entiende por tal garanta de posesin por
los servidores pblicos de una serie de
atributos como el mrito, la capacidad, la
vocacin de servicio, la eficacia en el
desempeo de su funcin, la
responsabilidad, la honestidad y la adhesin
68

-------------------------------------------------------------------------
69

a los principios y valores de la
democracia.
11

EMPLEADO PBLICO
d) Desempear sus funciones con honestidad,
probidad, criterio, eficiencia, laboriosidad y vocacin
de servicio.

COMENTARIO
Se exige a los empleados pblicos actuar
conforme a la moral y a las buenas
costumbres.
La Honestidad es una cualidad humana
consistente en comportarse y expresarse con
coherencia y sinceridad, y de acuerdo con
los valores de verdad y justicia.
La Probidad es la integridad y la honradez
en el actuar.
El Criterio es un norma para conocer si un
juicio es verdadero o falso.

11
Segundo prrafo del Prembulo de la Carta
Iberoamericana de la Funcin Pblica.

-------------------------------------------------------------------------
La Eficiencia es la relacin entre los
resultados obtenidos y los recursos
utilizados.
La Laboriosidad significa hacer con cuidado
y esmero las tareas, labores y deberes que
son propios de nuestras circunstancias.
La Vocacin de servicio implicara la
utilizacin de nuestra capacidad, esfuerzo e
inteligencia para poner en evidencia esa
propensin a ayudar a otros.

EMPLEADO PBLICO
e) Conducirse con dignidad en el desempeo del
cargo.

COMENTARIO
Consideramos que la referencia a la
dignidad en este apartado no esta referido a
la dignidad en el sentido de considerar al ser
humano como una realidad en s mismo,
sino en el sentido de honor (ya sea en su
mbito objetivo: buena reputacin; o en su
mbito subjetivo: autoestima)
70

-------------------------------------------------------------------------

EMPLEADO PBLICO
f) Respetar y convocar las instancias de participacin
ciudadana creadas por la ley y las normas
respectivas.

COMENTARIO
Un Estado Democrtico de Derecho implica
la apertura de mecanismos de participacin
de los ciudadanos. La participacin
ciudadana se relaciona principalmente con
la democracia participativa y directa. Est
basada en varios mecanismos para que la
poblacin tenga acceso a las decisiones del
gobierno de manera independiente sin
necesidad de formar parte del gobierno o de
un partido poltico. Ejemplo de formas de
participacin ciudadana son: la Iniciativa
Popular, Referndum, Revocatoria de
Mandato, Democracia directa, Democracia
deliberativa, Organizacin no
Gubernamental y la Democracia
participativa.
71

-------------------------------------------------------------------------

ARTCULO 3.- PROHIBICIN DE
DOBLE PERCEPCIN DE
INGRESOS
Ningn empleado pblico puede percibir del Estado
ms de una remuneracin, retribucin, emolumento o
cualquier tipo de ingreso. Es incompatible la
percepcin simultnea de remuneracin y pensin por
servicios prestados al Estado.
Las nicas excepciones las constituyen la funcin
docente y la percepcin de dietas por participacin en
uno (1) de los directorios de entidades o empresas
pblicas.

COMENTARIO
Este artculo debe de ser concordado con el
artculo 40 de la Constitucin Poltica del
Estado que establece lo siguiente:
Ningn funcionario o servidor pblico
puede desempear ms de un empleo o
cargo pblico remunerado, con excepcin de
uno ms por funcin docente.
Por otro lado, consideramos importante
resaltar la siguiente jurisprudencia:

EXP. N. 2714-2003-AA/TC
CONO NORTE DE LIMA
ALFREDO HUAMANCAYO
72

-------------------------------------------------------------------------
ANTEZANA Y OTROS
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a 20 de agosto de 2004, la Sala Segunda del
Tribunal Constitucional, con la asistencia de los magistrados
Revoredo Marsano, Gonzales Ojeda y Garca Toma,
pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO: Recurso extraordinario interpuesto por don
Alfredo Humancayo Antezana y otros contra la sentencia de
la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia del
Cono Norte de Lima, de fojas 165, su fecha 17 de julio de
2003, que declar improcedente la accin de amparo de
autos.
ANTECEDENTES: Con fecha 16 de setiembre de 2002, los
recurrentes interponen accin de amparo contra la
Municipalidad Distrital de Comas, solicitando que se declaren
inaplicables las Resoluciones de Alcalda N
.os
646-96-A/MC y
1157-99-A/MC, y que, por consiguiente, se ordene que la
emplazada les pague la asignacin que les corresponde por
racionamiento y movilidad, nivelada con el sueldo mnimo
vital; asimismo, que se le reintegren las sumas dejadas de
pagar por este concepto desde el mes de octubre de 1996.
Afirman que la Municipalidad demandada y los
representantes del Sindicato de Empleados y Obreros
Municipales suscribieron un Acta de Trato Directo con fecha
30 de setiembre de 1986, la misma que en su punto N. 9
acord la nivelacin de los beneficios econmicos de
movilidad y racionamiento de acuerdo con la elevacin del
sueldo mnimo vital; que, mediante la Resolucin Municipal
N. 1781, la emplazada aprob dicha acta, pero que,
mediante la Resolucin de Alcalda N. 646-96-A/MC, orden
el congelamiento de sus remuneraciones y que sus derechos
obtenidos mediante el mencionado trato directo fuesen
regulados conforme al Decreto Legislativo N. 276.
La emplazada contesta la demanda proponiendo la
excepcin de caducidad, solicitando que se declare
infundada la demanda, alegando que, de conformidad con lo
establecido por el artculo 44. del Decreto Legislativo N.
276, las entidades pblicas estn prohibidas de negociar con
sus servidores condiciones de trabajo o beneficios que
73

-------------------------------------------------------------------------
impliquen incrementos remunerativos o que modifiquen el
Sistema nico de Remuneraciones.
El Cuarto Juzgado Especializado Civil del Cono Norte de
Lima, con fecha 04 de noviembre de 2002, declar
infundada la excepcin propuesta e improcedente la
demanda, por considerar que carece de base legal pretender
el cumplimiento de una negociacin colectiva que dio lugar a
una resolucin administrativa, no tratndose, por tanto, de
vulneracin de derecho constitucional alguno.
La recurrida confirm la demanda, argumentando que,
teniendo en cuenta que los trabajadores municipales son
servidores pblicos sujetos al rgimen laboral de la actividad
pblica, los acuerdos que se tomen en un proceso de
negociacin colectiva estn sujetos a las limitaciones y
formalidades establecidas en el Decreto Legislativo N. 276.
FUNDAMENTOS: 1. Conforme se aprecia del Acta de Trato
Directo aprobada por la demandada mediante Resolucin
Municipal N. 1781-86-A/MC, de fecha 18 de octubre de
1986, los trabajadores y pensionistas de la entidad
demandada gozaban de la nivelacin de los beneficios
econmicos de movilidad y racionamiento, de acuerdo con el
incremento del sueldo mnimo vital.
2. Posteriormente, con fecha 1 de marzo de 1996, la
Municipalidad Distrital de Comas emite la Resolucin N.
646-96-A/MC, cuyo artculo 1 congela las remuneraciones
de los servidores municipales para el ejercicio de 1996, en la
suma que perciban al 31 de diciembre de 1995, disponiendo
adems, en su artculo 3, que todos los derechos y
beneficios que corresponden a los servidores y funcionarios
de dicha entidad, y por lo tanto, tambin las limitaciones y
formalidades en materia de negociacin colectiva, son los
estipulados en el Decreto Legislativo N. 276 y su
Reglamento, el Decreto Supremo N. 005-90-PCM, en los
Decretos Leyes N.
os
19990 y 20530, as como en las dems
normas conexas y complementarias, declarndose nulo todo
pacto en contrario.
3. El artculo 44. del Decreto Legislativo N. 276, Ley de
Bases de la Carrera Administrativa, establece que las
entidades pblicas estn prohibidas de negociar con sus
servidores, directamente o a travs de sus organizaciones
74

-------------------------------------------------------------------------
sindicales, condiciones de trabajo o beneficios que impliquen
incrementos remunerativos o que modifiquen el Sistema
nico de Remuneraciones, en armona con lo que dispone el
artculo 60. de la Constitucin Poltica del Per; y que es
nula toda estipulacin en contrario.
4. En consecuencia, las resoluciones cuestionadas han sido
expedidas con arreglo a ley, sin transgredir los derechos
constitucionales invocados.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la
autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per
HA RESUELTO: Declarar INFUNDADA la accin de amparo.
Publquese y notifquese. SS. REVOREDO MARSANO;
GONZALES OJEDA; GARCA TOMA
75

CAPTULO II
CLASIFICACIN
Para clasificar a los empleados pblicos se
hace necesario tener claro lo que implica la
funcin pblica, de esta manera la Carta
Iberoamericana de la Funcin Pblica
concepta a la funcin pblica de la
siguiente manera: La funcin pblica est
constituida por el conjunto de arreglos
institucionales mediante los que se articulan
y gestionan el empleo pblico y las personas
que integran ste, en una realidad nacional
determinada. Dichos arreglos comprenden
normas, escritas o informales, estructuras,
pautas culturales, polticas explcitas o
implcitas, procesos, prcticas y actividades
diversas cuya finalidad es garantizar un
manejo adecuado de los recursos humanos,
en el marco de una administracin pblica
profesional y eficaz, al servicio del inters
general.

ARTCULO 4.- CLASIFICACIN
El personal del empleo pblico se clasifica de la
siguiente manera:
1. Funcionario pblico.- El que desarrolla funciones
de preeminencia poltica, reconocida por norma
expresa, que representan al Estado o a un sector de
-------------------------------------------------------------------------
la poblacin, desarrollan polticas del Estado y/o
dirigen organismos o entidades pblicas.
El Funcionario Pblico puede ser:
a) De eleccin popular directa y universal o confianza
poltica originaria.
b) De nombramiento y remocin regulados.
c) De libre nombramiento y remocin.
2. Empleado de confianza.- El que desempea cargo
de confianza tcnico o poltico, distinto al del
funcionario pblico. Se encuentra en el entorno de
quien lo designa o remueve libremente y en ningn
caso ser mayor al 5% de los servidores pblicos
existentes en cada entidad. El Consejo Superior del
Empleo Pblico podr establecer lmites inferiores
para cada entidad. En el caso del Congreso de la
Repblica esta disposicin se aplicar de acuerdo a
su Reglamento.
3. Servidor pblico.- Se clasifica en:
a) Directivo superior.- El que desarrolla funciones
administrativas relativas a la direccin de un rgano
programa o proyecto, la supervisin de empleados
pblicos, la elaboracin de polticas de actuacin
administrativa y la colaboracin en la formulacin de
polticas de gobierno.
A este grupo se ingresa por concurso de mritos y
capacidades de los servidores ejecutivos y
especialistas, su porcentaje no exceder del 10% del
80

-------------------------------------------------------------------------
total de empleados de la entidad. La ineficiencia en
este cargo da lugar al regreso a su grupo ocupacional.
Una quinta parte del porcentaje referido en el prrafo
anterior puede ser designada o removida libremente
por el titular de la entidad. No podrn ser contratados
como servidores ejecutivos o especialistas salvo que
cumplan las normas de acceso reguladas en la
presente Ley.
b) Ejecutivo.- El que desarrolla funciones
administrativas, entindese por ellas al ejercicio de
autoridad, de atribuciones resolutivas, las de fe
pblica, asesora legal preceptiva, supervisin,
fiscalizacin, auditora y, en general, aquellas que
requieren la garanta de actuacin administrativa
objetiva, imparcial e independiente a las personas.
Conforman un grupo ocupacional.
c) Especialista.- El que desempea labores de
ejecucin de servicios pblicos. No ejerce funcin
administrativa. Conforman un grupo ocupacional.
d) De apoyo.- El que desarrolla labores auxiliares de
apoyo y/o complemento. Conforman un grupo
ocupacional.

COMENTARIO
1.- Son funcionarios pblicos de eleccin
popular, directa y universal:
a.- Presidente de la Repblica;
81

-------------------------------------------------------------------------
b.- Vice Presidentes de la Repblica;
c.- Congresistas de la Repblica;
d.- Presidentes y Consejeros
Regionales;
e.- Alcaldes y Regidores
2.- Son funcionarios pblicos de
nombramiento y remocin regulados:
a.- Magistrados del Tribunal
Constitucional;
b.- Defensor del Pueblo;
c.- Contralor General de la Repblica;
d.- Presidente del Jurado Nacional de
Elecciones;
e.- Miembros del Consejo Nacional de
la Magistratura;
f.- Titulares, Presidente y miembros
del Directorio de los rganos
constitucionales.
g.- Titulares de las entidades pblicas
con personalidad jurdica;
h.- Fiscal de la Nacin y Fiscales
Supremos del Ministerio Pblico.
i.- Presidente de la Corte Suprema y
Vocales Supremos;
82

-------------------------------------------------------------------------
j.- Rectores, Vicerrectores y Decanos de
las Facultades de las Universidades
Pblicas.
k.- Jefe y miembros del Consejo
Directivo de los organismos
reguladores.
l.- Vocales integrantes de los
Tribunales Administrativos de las
entidades pblicas.
3.- Son funcionarios pblicos de libre
nombramiento y remocin:
a.- Ministros de Estado;
b.- Vice Ministros;
c.- Secretarios Generales de entidades
del Poder Ejecutivo;
d.- Presidentes del Directorio y
Secretarios o Directores Ejecutivos o de
rango similar de los organismos
pblicos descentralizados;
e.- Presidentes y miembros del
Directorio y Gerencia General de las
empresas del Estado en las cuales el
Estado tiene participacin mayoritaria,
as como de las empresas municipales;
f.- Gerentes Generales de los
Gobiernos Regionales y Locales;
83

-------------------------------------------------------------------------
g.- Prefectos y Sub Prefectos.
4.- Como ejemplo de empleado de confianza
podemos mencionar el siguiente: En una
GERENCIA DE MANTENIMIENTO DE LA
RED VIAL RURAL, el Gerente tendra un
Cargo Directivo y el Subgerente un Cargo de
Confianza. La determinacin de quienes son
empleados de confianza se hace de acuerdo
al CAP (Cuadro Analtica de Personal) de la
Institucin.

84

CAPTULO III
ACCESO AL EMPLEO PBLICO
El acceso al empleo pblico se basa en los
siguientes principios: la igualdad, el mrito,
la capacidad y la publicidad. En el acceso al
empleo pblico no puede existir
discriminacin, es necesario establecer y
aplicar criterios reglados que midan
conocimientos y aptitudes de los aspirantes,
el principio de publicidad resulta aplicable
en la publicacin de bases y convocatorias
en los Boletines Oficiales.

ARTCULO 5.- ACCESO AL EMPLEO
PBLICO
El acceso al empleo pblico se realiza mediante
concurso pblico y abierto, por grupo ocupacional, en
base a los mritos y capacidad de las personas, en un
rgimen de igualdad de oportunidades.

COMENTARIO
El presente artculo expresamente establece
que el acceso al empleo pblico se realiza
mediante concurso pblico y abierto. Lo
mencionado implica la imposibilidad de
acceder al empleo pblico por concursos
internos, que en la mayora de los casos se
realizan para favorecer a personas que
-------------------------------------------------------------------------
carecen de los mritos necesarios para hacer
carrera administrativa.

ARTCULO 6.- REQUISITOS PARA LA
CONVOCATORIA
Para la convocatoria del proceso de seleccin se
requiere:
a) Existencia de un puesto de trabajo presupuestado
en el Cuadro de Asignacin de Personal - CAP y en el
Presupuesto Analtico de Personal - PAP.
b) Identificacin del puesto de trabajo.
c) Descripcin de las competencias y mritos.
d) Establecimiento de criterios de puntuacin y
puntaje mnimo.
e) Determinacin de remuneracin.

COMENTARIO
En este artculo se hace mencin al inicio del
proceso de seleccin de personal para
acceder al empleo pblico. El inicio de dicho
proceso es la Convocatoria.
Ahora bien, es importante aclarar el hecho
de que dicho proceso de seleccin es un
procedimiento administrativo y como tal
implica se respeten los principios del
procedimiento administrativo, como por
88

-------------------------------------------------------------------------
89

ejemplo, el principio del debido
procedimiento.
No est dems hacer algunas precisiones
conceptuales. En este sentido, el CAP es el
CUADRO PARA ASIGNACION DE
PERSONAL y contiene la planta orgnica de
cargos que se prevn como necesarios para
el normal funcionamiento de una entidad a
partir del ROF (Reglamento de
Organizacin y Funciones). EL PAP es el
PRESUPUESTO ANALITICO DE
PERSONAL y consiste en el documento en
el cual se consideran el presupuesto para los
servicios especficos de personal permanente
y del eventual, en funcin de la
disponibilidad presupuestal y el
cumplimiento de las metas de los Sub-
Programas, actividades y/o proyectos de
cada Programa Presupuestario, previamente
definidos en la estructura programtica,
teniendo en cuenta el CAP y lo dispuesto
por las normas de austeridad en vigencia.

ARTCULO 7.- REQUISITOS PARA
POSTULAR
Son requisitos para postular al empleo pblico:
-------------------------------------------------------------------------
a) Declaracin de voluntad del postulante.
b) Tener hbiles sus derechos civiles y laborales.
c) No poseer antecedentes penales ni policiales,
incompatibles con la clase de cargo.
d) Reunir los requisitos y/o atributos propios de la
plaza vacante.
e) Los dems que se seale para cada concurso.

COMENTARIO
En este artculo es importante resaltar lo
sealado en el literal e) Los dems que se
seale para cada concurso. Consideramos
que este requisito para postular debe de ser
merituado por las autoridades
administrativas en forma cuidadosa
evitando caer en abuso de autoridad, exceso
de poder y/o desvo de poder. El
establecimiento de nuevos requisitos, no
establecidos en la ley, puede abrir el paso a
la arbitrariedad por parte de las autoridades
administrativas.

ARTCULO 8.- PROCEDIMIENTO DE
SELECCIN
El procedimiento de seleccin se inicia con la
convocatoria que realiza la entidad y culmina con la
90

-------------------------------------------------------------------------
resolucin correspondiente y la suscripcin del
contrato.
La convocatoria se realiza por medios de
comunicacin de alcance nacional y en el portal
informtico respectivo.

COMENTARIO
En el presente artculo es importante resaltar
el segundo prrafo, en el que se consagra el
principio de participacin de los ciudadanos
en los concursos que se realicen, al
establecerse que la convocatoria a concurso
debe de realizarse por medios de
comunicacin de alcance nacional y en el
portal informtico respectivo.

ARTCULO 9.- INCUMPLIMIENTO DE
LAS NORMAS DE ACCESO
91

-------------------------------------------------------------------------
La inobservancia de las normas de acceso vulnera el
inters general e impide la existencia de una relacin
vlida. Es nulo de pleno derecho el acto administrativo
que las contravenga, sin perjuicio de las
responsabilidades administrativas, civiles o penales
de quien lo promueva, ordena o permita.

COMENTARIO
La nulidad de pleno derecho a la que se hace
referencia implica la inexistencia del acto
viciado.
92

CAPTULO IV
GESTIN EN EL EMPLEO PBLICO
La Gestin de los Recursos Humanos es una
actividad ejecutada por el Departamento de
recursos humanos de una empresa con la
finalidad de escoger quienes son los ms
capacitados para trabajar en una empresa
mediante una serie de candidatos. En la
gestin organizacional, se llama recursos
humanos al conjunto de los trabajadores o
los colaboradores de esa organizacin.
La Gestin de las Personas es una actividad
respecto de la cual se tiene una expectativa
de ser ejecutada por todos los gestores de
una determinada organizacin, contando
con el apoyo del Sector de Recursos
Humanos con la finalidad de alcanzar un
desempeo que pueda combinar las
necesidades individuales de las personas
con las de la organizacin.

ARTCULO 10.- PROCESO DE
INDUCCIN
El incorporado al empleo tiene derecho a que se le
proporcione la induccin inicial necesaria, oriente
sobre la poltica institucional e indique sus derechos,
obligaciones y funciones. Esta capacitacin constituye
-------------------------------------------------------------------------
requisito bsico para el inicio de la prestacin de
servicios.

COMENTARIO
El presente artculo tiene por finalidad
garantizar una mejor prestacin de servicios
por parte del personal que ingresa,
recientemente, a prestar servicios al Estado.
Al lado de los nuevos sistemas de
distribucin de funciones y de relaciones
entre los diferentes rganos de la
administracin, surgi la necesidad de
mejorar la capacidad del equipo servidor del
Estado, empleando sistemas que estimulen
el rendimiento de los funcionarios pblicos
y hagan de ellos personas cada vez ms
expertas.
12

ARTCULO 11.- CAPACITACIN
La capacitacin es un deber y un derecho del
empleado pblico. Est orientada al desarrollo de
conocimientos, actitudes, prcticas, habilidades y

12
VIDAL PERDOMO, Jaime. Derecho Administrativo.
Undcima edicin. Editorial TEMIS S.A., Santa Fe de Bogot,
1997, p. 249.
96

-------------------------------------------------------------------------
valores del empleado, para garantizar el desarrollo de
la funcin pblica y los servicios pblicos, mejorar su
desempeo laboral, propiciar su realizacin personal,
tcnica o profesional y brindar mejor servicio al
usuario.

COMENTARIO
La capacitacin resulta importante para el
cabal cumplimiento de la funcin
administrativa. Ese ejercicio de la funcin
pblica, en cuanto hace al personal que la
cumple, da lugar a situaciones
administrativas, a derechos y obligaciones
de los empleados y de las entidades
administrativas, o hacen parte de lo que se
ha entendido como cumplimiento de la
funcin administrativa.
13

ARTCULO 12.- PROGRESIN
La progresin implica la asuncin de funciones y
responsabilidades de dificultad o complejidad mayor a
las del nivel de procedencia.

13
1997, p. 262
97

-------------------------------------------------------------------------
COMENTARIO
Esto es lo que se llama progresin en la
carrera administrativa. El ingreso en los
cargos de carrera y el ascenso en ellos se
har por mritos y calidades de los
aspirantes; su retiro por calificacin no
satisfactoria en el desempeo del empleo,
por violacin del rgimen disciplinario y por
otras causales, todo esto de acuerdo con la
ley.
14

ARTCULO 13.- RETRIBUCIN DEL
DESEMPEO LABORAL
El desempeo del empleo pblico se retribuye de
acuerdo a un sistema de evaluacin con equidad y
justicia teniendo en cuenta como mnimo los
siguientes criterios:
a) Universalidad
b) Base tcnica.
c) Competencia laboral.

COMENTARIO

14
1997, p. 259
98

-------------------------------------------------------------------------
99

Es importante recordar en este punto, lo
establecido en el artculo 24 de la
Constitucin Poltica del Estado (primer y
segundo prrafo):
El trabajador tiene derecho a una
remuneracin equitativa y suficiente, que
procure, para l y su familia, el bienestar
material y espiritual.
El pago de la remuneracin y de los
beneficios sociales del trabajador tiene
prioridad sobre cualquiera otra obligacin
del empleador.

ARTCULO 14.- REGISTRO DE
EMPLEADOS Y CESANTES
Cada entidad pblica organiza y mantiene actualizado
su registro de empleados y cesantes, el mismo que
integra el Registro Nacional de Personal del Empleo
Pblico a cargo del Consejo Superior del Empleo
Pblico.

COMENTARIO
Este artculo resulta una forma de control
del personal que trabaja a cargo de la

CAPTULO V
DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL
EMPLEADO PBLICO

Previamente, es necesario verificar cuales
son los principios rectores de todo sistema
de funcin pblica que debern inspirar las
polticas de gestin del empleo y los
recursos humanos y quedar en todo caso
salvaguardados en las prcticas concretas de
personal, son los siguientes:
a.- Igualdad de todos los ciudadanos, sin
discriminacin de gnero, raza, religin,
tendencia poltica u otras.
b.- Mrito, desempeo y capacidad como
criterios orientadores del acceso, la carrera y
las restantes polticas de recursos humanos.
c.- Eficacia, efectividad y eficiencia de la
accin pblica y de las polticas y procesos
de gestin del empleo y las personas.
d.- Transparencia, objetividad e
imparcialidad.
e.- Pleno sometimiento a la ley y al derecho.
(vase el punto 8 de la Carta Iberoamericana
de la Funcin Pblica)

-------------------------------------------------------------------------
ARTCULO 15.- ENUMERACIN DE
DERECHOS
15

El empleado pblico, sin excluir otros que le otorgan la
Constitucin y las leyes, tiene derecho a:
a) Igualdad de oportunidades.

COMENTARIO
Los ciudadanos peruanos tenemos el
derecho, y el Estado el deber, de respetar y
encausar un derecho al tratamiento
igualitario en el acceso a la funcin pblica,
el cual no slo est presente en el acceso a la
funcin pblica, sino a travs de toda la
carrera administrativa.

ARTCULO 15.- ENUMERACIN DE DERECHOS

15
Este derecho reviste dos manifestaciones: una, que
hemos visto, frente a los administrados; y otra, frente a la
propia Administracin interna, por as decirlo, que se traduce
en la permanencia del funcionario en el cargo, mientras
subsiste, y, en tanto que las condiciones requeridas para el
desempeo de la funcin no hayan desaparecido en el
titular. Este es un punto muy discutido tanto en la Ciencia
de la Administracin como en las manifestaciones de los
diferentes derechos administrativos de los estados. (NUEZ
BORJA, Humberto. Breve Tratado de Derecho Administrativo
del Per. Tercera Edicin. Editorial Universitaria. Arequipa,
1971, p. 227)
104

-------------------------------------------------------------------------
Constitucin y las leyes, tiene derecho a: ()
b) Remuneracin.

COMENTARIO
Las remuneraciones y otros conceptos de
pago constituyen la contraprestacin que
abona el Estado al personal del empleo
pblico por su desempeo en una entidad
de la Administracin Pblica, cuyas plazas
se encuentran presupuestadas en el
Presupuesto Analtico de Personal (PAP) y
previstas en el Cuadro para Asignacin de
Personal (CAP).
Principio fundamental y general en
Finanzas Pblicas es que ninguna
remuneracin debe pagarse sino es por un
servicio efectivamente prestado; pero esta
regla tiene dos excepciones: la de vacaciones
y las licencias, cuyas reglamentaciones han
sido nutridas y su persistencia se debe a la
fuerza de la costumbre ya que antes, si las
105

-------------------------------------------------------------------------
usaba, era porque no se reconoca el derecho
a vacaciones.
16

c) Proteccin adecuada contra el cese arbitrario, con
observancia de las garantas constitucionales del
debido proceso.

COMENTARIO
Implica la existencia de un procedimiento
sancionador en el que se respeten las
garantas mnimas del debido proceso.

d) Descanso vacacional.

COMENTARIO
Conforme al artculo 25, segundo prrafo, de
la Constitucin Poltica del Estado: Los

16
Universitaria. Arequipa, 1971, p. 244.
106

-------------------------------------------------------------------------
trabajadores tienen derecho a descanso
semanal y anual remunerados. Su disfrute y
su compensacin se regulan por ley o por
convenio.

e) Permisos y licencias.

COMENTARIO
El permiso implica la autorizacin que da
una autoridad competente a un empleado
pblico para ausentarse por horas del centro
laboral durante la jornada de trabajo.
La licencia es la autorizacin para no asistir
al centro de trabajo uno o ms das.

f) Prstamos administrativos.

COMENTARIO
Los programas de bienestar social dirigidos
a contribuir al desarrollo humano del
107

-------------------------------------------------------------------------
servidor de carrera, y de su familia en lo que
corresponda, se realizan mediante la
ejecucin de acciones destinadas a cubrir los
siguientes aspectos, entre otros, la concesin
de prstamos administrativos de carcter
social y en condiciones favorables al
servidor.

g) Reclamo administrativo.

COMENTARIO
El reclamo administrativo es una de las
manifestaciones del derecho de peticin.
Este derecho implica realizar tambin lo
siguiente:

1.- Derecho a formular denuncias, por el
que todo administrado est facultado para
comunicar a la autoridad competente
aquellos hechos que conociera contrarios al
ordenamiento jurdico.
2.- Derecho de peticin administrativa,
cualquier administrado, individual o
108

-------------------------------------------------------------------------
109

colectivamente, puede promover por escrito
el inicio de un procedimiento administrativo
ante todas y cualesquiera de las entidades,
ejerciendo el derecho de peticin. Este
derecho otorga la posibilidad de presentar lo
siguiente:
2.1.- Solicitud en inters particular
del administrado, cualquier
administrado con capacidad jurdica
tiene derecho a presentarse
personalmente o hacerse representar
ante la autoridad administrativa, para
solicitar por escrito la satisfaccin de
su inters legtimo, obtener la
declaracin, el reconocimiento u
otorgamiento de un derecho, la
constancia de un hecho, ejercer una
facultad o formular legtima oposicin.
2.2.- Solicitud en inters general de la
colectividad, las personas naturales o
jurdicas pueden presentar peticin o
contradecir actos ante la autoridad
administrativa competente, aduciendo
el inters difuso de la sociedad.
3.- Facultad de contradiccin
administrativa, frente a un acto que supone
-------------------------------------------------------------------------
que viola, afecta, desconoce o lesiona un
derecho o un inters legtimo, procede su
contradiccin en la va administrativa en la
forma prevista en esta Ley, para que sea
revocado, modificado, anulado o sean
suspendidos sus efectos.
4.- Facultad de solicitar informacin, el
derecho de peticin incluye el de solicitar la
informacin que obra en poder de las
entidades, siguiendo el rgimen previsto en
la Constitucin y la Ley.
5.- Facultad de formular consultas, el
derecho de peticin incluye las consultas por
escrito a las autoridades administrativas,
sobre las materias a su cargo y el sentido de
la normativa vigente que comprende su
accionar, particularmente aquella emitida
por la propia entidad.
6.- Facultad de formular peticiones de
gracia, por la facultad de formular
peticiones de gracia, el administrado puede
solicitar al titular de la entidad competente
la emisin de un acto sujeto a su
discrecionalidad o a su libre apreciacin, o
prestacin de un servicio cuando no cuenta
con otro ttulo legal especfico que permita
110

-------------------------------------------------------------------------
111

exigirlo como una peticin en inters
particular.

h) Seguridad social de acuerdo a ley.

COMENTARIO
La seguridad social ha alcanzado una gran
importancia en todo el mundo como una
forma de proteger a todo ser humano contra
ciertos riesgos o contingencias que afectan
su salud, su vida, su capacidad laboral y sus
ingresos econmicos necesarios para llevar
una existencia digna. () Aparentemente, la
enfermedad, el accidente, la maternidad y la
muerte son slo contingencias biolgicas,
pero si se les observa ms detenidamente se
puede advertir que dependen, en gran parte,
de las condiciones econmicas y sociales de
la poblacin. () Podra decirse que la
seguridad social ha sido construida sobre la
nocin de riesgo social, ya que se trata en el
fondo de asegurar a las personas contra los
-------------------------------------------------------------------------
efectos que pueden ocasionarles estos
infortunios.
17

i) Capacitacin.

COMENTARIO
La capacitacin propende al mejoramiento
tcnico, profesional y moral de los
servidores de carrera, el progreso de sus
potencialidades, destrezas y habilidades; su
preparacin para el desempeo de funciones
ms complejas, la actualizacin e
incorporacin de nuevas tecnologas y la
subsanacin de las deficiencias detectadas
en la evaluacin, para el desarrollo de los
servidores pblicos en vinculacin al logro
de los objetivos de cada entidad.
18

17
RENDON VASQUEZ, Jorge. Derecho de la Seguridad
Social. EDITORIAL TARPUY S.A.Lima, 1985, p. 11
18
Exposicin de Motivos de la Ley de Carrera Administrativa
del Servidor Pblico. Apartado X. El Titulo Sexto: La
Capacitacin en la Carrera Administrativa, segundo prrafo.
112

-------------------------------------------------------------------------
113

j) Las dems que le seale la presente Ley o las leyes
de desarrollo de esta Ley marco.

COMENTARIO
Norma remisiva a las normas de desarrollo
de la Ley Marco del Empleo Pblico que se
comenta.

OBLIGACIONES
Todo empleado est sujeto a las siguientes
obligaciones:
a) Cumplir personal y diligentemente los deberes que
impone el servicio pblico. ()

COMENTARIO
Con esta obligacin se excluye la posibilidad
de que los empleados pblicos cumplan sus
deberes a travs de terceras personas, puesto
que ellos personalmente deben cumplir con
sus deberes.

OBLIGACIONES
-------------------------------------------------------------------------
obligaciones: ()
b) Prestar los servicios de forma exclusiva durante la
jornada de trabajo, salvo labor docente, la cual podr
ser ejercida fuera de la jornada de trabajo. ()

COMENTARIO
Esta obligacin implica la imposibilidad de
realizar labores distintas a las funciones para
las cuales fue contrato el servidor pblico.

OBLIGACIONES
obligaciones: ()
c) Salvaguardar los intereses del Estado y emplear
austeramente los recursos pblicos, destinndolos
slo para la prestacin del servicio pblico. ()

COMENTARIO
La indisponibilidad del inters pblico
constituye un principio del Derecho
Administrativo.

OBLIGACIONES
114

-------------------------------------------------------------------------
obligaciones: ()
d) Percibir en contraprestacin de sus servicios slo lo
determinado en el contrato de trabajo y las fuentes
normativas del empleo pblico; est prohibido recibir
ddivas, promesas, donativos o retribuciones de
terceros para realizar u omitir actos del servicio. ()

COMENTARIO
La corrupcin constituye un mal que aqueja
a las Sociedades contemporneas. Con la
presente obligacin se pretende impedir la
corrupcin de funcionarios a travs de
cualquier tipo de beneficios a su favor o a
favor de terceros.

OBLIGACIONES
obligaciones: ()
e) No emitir opinin ni brindar declaraciones en
nombre del Estado, salvo autorizacin expresa del
superior jerrquico competente sobre la materia
respecto de la cual se le dio autorizacin, bajo
responsabilidad. ()

COMENTARIO
115

-------------------------------------------------------------------------
Por ley se establece quienes son los
autorizados por Ley para opinar y declarar
en nombre del Estado peruano

OBLIGACIONES
obligaciones: ()
f) Actuar con transparencia en el ejercicio de su
funcin y guardar secreto y/o reserva de la
informacin pblica calificada como tal por las normas
sobre la materia y sobre aquellas que afecten
derechos fundamentales. ()

COMENTARIO
El control de los Ciudadanos cobra vital
importancia en esta obligacin.

OBLIGACIONES
obligaciones: ()
g) Actuar con imparcialidad, omitiendo participar o
intervenir por s o por terceras personas, directa o
indirectamente, en los contratos con su entidad en los
que tenga inters el propio empleado, su cnyuge o
116

-------------------------------------------------------------------------
parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad o
segundo de afinidad. ()

COMENTARIO
El Nepotismo constituye una forma de
corrupcin y defraudacin al Estado.

OBLIGACIONES
obligaciones: ()
h) Concurrir puntualmente y observar los horarios
establecidos. ()

COMENTARIO
La prestacin de servicios implica la
puntualidad en el desempeo de funciones.
La observancia de los horarios establecidos
una garanta de la continuidad de los
servicios que se brindan.

OBLIGACIONES
obligaciones: ()
i) Conocer las labores del cargo y capacitarse para un
mejor desempeo. ()
117

-------------------------------------------------------------------------

COMENTARIO
Todo Empleado Pblico debe de aspirar a la
superacin en el puesto de trabajo que
ocupa.

OBLIGACIONES
obligaciones: ()
j) Observar un buen trato y lealtad hacia el pblico en
general, hacia los superiores y compaeros de
trabajo. ()

COMENTARIO
La amabilidad para con el pblico,
Superiores y compaeros de trabajo
garantiza un mejor servicio.

OBLIGACIONES
obligaciones: ()
k) Guardar absoluta reserva en los asuntos que
revistan tal carcter, an despus de haber cesado en
el cargo. ()

118

-------------------------------------------------------------------------
COMENTARIO
La discrecin respecto de los asuntos cuyo
conocimiento tengan los Empleados
Pblicos es una obligacin para con los
Ciudadanos y el Estado en su conjunto.

OBLIGACIONES
obligaciones: ()
l) Informar a la superioridad o denunciar ante la
autoridad correspondiente, los actos delictivos o de
inmoralidad cometidos en el ejercicio del empleo
pblico. ()

COMENTARIO
El guiarse recta y honestamente implica el
deber de denunciar administrativamente los
actos delictivos o inmorales que se cometan.

OBLIGACIONES
obligaciones: ()
m) Supeditar sus intereses particulares a las
condiciones de trabajo y a las prioridades fijadas por
la entidad. ()
119

-------------------------------------------------------------------------
120

COMENTARIO
El ingreso a la Administracin Pblica
implica el participar en el desarrollo del pas
dejando de lado los intereses particulares.

OBLIGACIONES
obligaciones: ()
n) No practicar actividades poltico partidarias en su
centro de trabajo y en cualquier entidad del Estado.
()

COMENTARIO
La prestacin de los servicios pblicos debe
ser objetiva y no depender de actividades
poltico partidarias.

OBLIGACIONES
obligaciones: ()
o) No suscribir contrato de locacin de servicios bajo
cualquier modalidad con otra entidad pblica. ()

COMENTARIO
-------------------------------------------------------------------------
La prestacin de servicios en una Entidad
del Estado debe ser exclusiva.

OBLIGACIONES
obligaciones: ()
p) Presentar declaracin jurada anual de bienes y
rentas, as como al asumir y al cesar en el cargo. ()

COMENTARIO
Esta obligacin est en concordancia con lo
previsto en el Artculo 41 de la Constitucin
Poltica del Estado que establece lo
siguiente: Los funcionarios y servidores
pblicos que seala la ley o que administran
o manejan fondos del Estado o de
organismos sostenidos por ste deben hacer
declaracin jurada de bienes y rentas al
tomar posesin de sus cargos, durante su
ejercicio y al cesar en los mismos. La
respectiva publicacin se realiza en el diario
oficial en la forma y condiciones que seala
la ley. Cuando se presume enriquecimiento
ilcito, el Fiscal de la Nacin, por denuncia
de terceros o de oficio, formula cargos ante
121

-------------------------------------------------------------------------
el Poder Judicial. La ley establece la
responsabilidad de los funcionarios y
servidores pblicos, as como el plazo de su
inhabilitacin para la funcin pblica. El
plazo de prescripcin se duplica en caso de
delitos cometidos contra el patrimonio del
Estado.

OBLIGACIONES
obligaciones: ()
q) Participar, segn su cargo, en las instancias
internas y externas donde se promueva la
participacin de la ciudadana y se ejecute procesos
de rendicin de cuentas. ()

COMENTARIO
En su calidad de Empleados Pblicos el
respeto por la democracia participativa se
constituye en una obligacin.

OBLIGACIONES
obligaciones: ()
122

-------------------------------------------------------------------------
123

r) Las dems que le seale la presente Ley, los
reglamentos y directivas o las leyes de desarrollo de
esta Ley marco.

COMENTARIO
En atencin al principio de legalidad slo se
pueden establece nuevas obligacin en el
marco de la Ley.

CAPTULO VI
BIENESTAR SOCIAL E INCENTIVOS
El artculo 22 de la Constitucin de 1993
establece que El trabajo es un deber y un
derecho. Es base del bienestar social y un
medio de realizacin de la persona. (El
subrayado es nuestro). Asimismo, el primer
prrafo del artculo 24 de la Constitucin
Poltica del Estado establece que El
trabajador tiene derecho a una
remuneracin equitativa y suficiente, que
procure, para l y su familia, el bienestar
material y espiritual. (El subrayado es
nuestro). De estas normas se tiene que el
Bienestar social tiene dos aspectos: el
material (referido a lo tangible, a lo que
podemos tocar como una casa, vestido, etc.)
y el espiritual (referido a lo intangible, a lo
que no podemos tocar como la paz y la
tranquilidad)

ARTCULO 17.- PROGRAMAS DE
BIENESTAR SOCIAL
La administracin pblica a travs de sus entidades
deber disear y establecer polticas para
implementar de modo progresivo programas de
bienestar social e incentivos dirigidos a los empleados
y su familia.
-------------------------------------------------------------------------

COMENTARIO
Como ejemplo de Programas de bienestar
social podemos mencionar la asistencia
mdico-social, un fondo de incapacidad, de
invalidez y de fallecimiento, programas
educativos y recreacionales para los hijos del
empleado pblico.
El Bienestar Social comprende el diseo y las
polticas que buscan implementar de modo
progresivo programas de bienestar social
dirigidos a los empleados y su familia,
referidos a asistencia social y actividades
recreacionales, culturales, entre otras.

ARTCULO 18.- RECONOCIMIENTO
ESPECIAL
El desempeo excepcional de un empleado origina el
otorgamiento de especial reconocimiento que deber
enmarcarse en las siguientes condiciones:
a) Lograr resultados eficientes en el servicio que
presta a la poblacin.
b) Constituir modelo de conducta para el conjunto de
empleados.
c) Promover valores sociales.
d) Promover beneficios a favor de la entidad.
128

-------------------------------------------------------------------------
e) Mejorar la imagen de la entidad frente a la
colectividad.

COMENTARIO
La finalidad del presente artculo es
premiar el buen desempeo en el ejercicio
de la funcin pblica por parte de los
empleados pblicos.

129

CAPTULO VII
RGIMEN DISCIPLINARIO
En el rgimen disciplinario el principio ms
importante es el principio de legalidad.
Conforme al Artculo 230, Inciso 1 de la Ley
27444 - Ley del Procedimiento
Administrativo General - el principio de
legalidad consiste en que Slo por norma
con rango de ley cabe atribuir a las
entidades la potestad sancionadora y la
consiguiente previsin de las consecuencias
administrativas que a ttulo de sancin son
posibles de aplicar a un administrado, las
que en ningn caso habilitarn a disponer la
privacin de libertad.
Este principio de legalidad requiere la
observancia de los siguientes alcances:
a.- La regla que no hay falta, no hay pena,
sin previa ley.
b.- Irretroactividad de la ley sancionatoria
c.- Prohibicin de la aplicacin de la Ley
sancionatoria por analoga.

ARTCULO 19.-
RESPONSABILIDADES
Los empleados pblicos son responsables civil, penal
o administrativamente por el incumplimiento de las
-------------------------------------------------------------------------
normas legales y administrativas en el ejercicio del
servicio pblico.

COMENTARIO
Consideramos que en el presente artculo se
debi sealar que los empleados pblicos
son responsables civil, penal o
administrativamente por el incumplimiento
de las normas que forman parte del
ordenamiento jurdico, el referirse a todas
las normas que forman parte del
ordenamiento jurdico, incluye el respeto a
la Constitucin Poltica del Estado.
Por otro lado, consideramos que resulta
tambin importante sealar la
responsabilidad fiscal respecto de la gestin
que realizan.
19

19
Es importante resaltar lo establecido en el artculo 11 de
la Ley 27785 - Ley Orgnica del Sistema Nacional de Control
y de la Contralora General de la Repblica - que seala lo
siguiente: Las acciones de control que efecten los rganos
del Sistema no sern concluidas sin que se otorgue al
personal responsable comprendido en ellas, la oportunidad
de conocer y hacer sus comentarios y aclaraciones sobre los
hallazgos en que estuvieran incursos, salvo en los casos
justificados sealados en las normas reglamentarias.
Cuando en el informe respectivo se identifiquen
responsabilidades, sean stas de naturaleza administrativa
134

-------------------------------------------------------------------------

ARTCULO 20.- INHABILITACIN Y
REHABILITACIN
La inhabilitacin y rehabilitacin del empleado pblico
se determinar en las normas de desarrollo de la
presente Ley.

COMENTARIO
Por la Rehabilitacin se deja sin efecto toda
mencin o constancia de la sancin
impuesta, proveniente de falta disciplinaria.

ARTCULO 21.- PROCEDIMIENTO
DISCIPLINARIO

El empleado pblico que incurra en falta
administrativa grave ser sometido a procedimiento
administrativo disciplinario.

funcional, civil o penal, las autoridades institucionales y
aquellas competentes de acuerdo a Ley, adoptarn
inmediatamente las acciones para el deslinde de la
responsabilidad administrativa funcional y aplicacin de la
respectiva sancin, e iniciarn, ante el fuero respectivo,
aquellas de orden legal que consecuentemente correspondan
a la responsabilidad sealada.
Las sanciones se imponen por el Titular de la entidad y,
respecto de ste en su caso, por el organismo o sector
jerrquico superior o el llamado por ley.
135

-------------------------------------------------------------------------

COMENTARIO
Anteriormente el procedimiento
administrativo disciplinario al que se hace
mencin se denominaba proceso
administrativo disciplinario. Por otro lado,
debe de entenderse que este procedimiento
es una especie de los procesos denominados
sancionadores (dentro de los cuales
encontramos al proceso penal). Al ser el
procedimiento administrativo disciplinario
un proceso sancionador, le resultan de
aplicacin todos los principios que rigen al
proceso sancionador.
Para ilustrar al Lector le ofrecemos la
siguiente jurisprudencia:

EXP. N. 4698-2004-AA/TC
LAMBAYEQUE
WALTER HEBERT
PRIETO MAITRE
En Lima, a los 4 das del mes de marzo de 2005, la Sala
Segunda del Tribunal Constitucional, con asistencia de los
magistrados Bardelli Lartirigoyen, Gonzales Ojeda y Garca
Toma, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO: Recurso de agravio constitucional interpuesto por
don Walter Hebert Prieto Maitre contra la sentencia de la
Sala Mixta descentralizada Permanente de la Corte Superior
136

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de Justicia de Lambayeque, de fojas 88, su fecha 22 de
setiembre de 2004, que declar infundada la demanda de
amparo de autos.
ANTECEDENTES: Con fecha 29 de enero de 2004, el
recurrente interpone demanda de amparo contra la
Municipalidad Provincial de Jan a fin de que se declaren
inaplicables las Resoluciones de Alcalda N.
os
459-2003-
MPJ.A, de 9 de octubre de 2003 (en la parte que le abre
proceso administrativo disciplinario) y 522-2003-MPJ.A, de
21 de noviembre de 2003 (en la parte que resuelve
destituirlo de sus funciones e inhabilitarlo para el
desempeo de cargos en la administracin pblica, bajo
cualquier forma o modalidad, por un periodo de 5 aos);
invoca la vulneracin de sus derechos al debido proceso y al
principio de legalidad, y alega que desempe las funciones
de alcalde de la comuna emplazada durante el periodo de
enero de 1999 a diciembre de 2002, cargo de carcter
poltico al que no le resulta aplicable el proceso
administrativo disciplinario regulado por el Decreto
Legislativo N. 276 y su reglamento.
La emplazada contesta la demanda solicitando que sea
declarada infundada, y manifiesta que procedi a abrir
procesos administrativo-disciplinarios en virtud de las
recomendaciones efectuadas por la Contralora General de la
Repblica respecto del examen especial practicado en la
comuna emplazada entre enero de 1999 y diciembre del
2000, dentro del cual se calificaron conductas de posible
responsabilidad administrativa de diversos servidores, entre
ellos, el demandante.
El Segundo Juzgado Especializado en lo Civil de Jan, con
fecha 7 de abril de 2004, declar fundada la demanda, por
estimar que los integrantes de la Comisin Especial de
Procesos disciplinarios debieron ser funcionarios de igual
jerarqua que el actor, que tena el cargo de alcalde; por
tanto, al no existir funcionarios de igual jerarqua, el
demandante no poda ser investigado va proceso
administrativo disciplinario, ya que al provenir su cargo de
elecciones populares, slo se encuentra sujeto a la
suspensin y vacancia del cargo.
137

-------------------------------------------------------------------------
La recurrida, revocando la apelada, declar infundada la
demanda, por considerar que al accionante le resultaba
totalmente aplicables las normas del Decreto Legislativo N.
276 y su reglamento, y porque la emplazada cuenta con
competencia para procesar y sancionar administrativamente
a los funcionarios que ocupan cargos de confianza o son
elegidos por voto popular.
FUNDAMENTOS: 1. El objeto de la demanda es que se
declaren inaplicables la Resolucin de Alcalda N. 459-
2003-MPJ.A, del 9 de octubre de 2003, y la Resolucin de
Alcalda N. 522-2003-MPJ.A, del 21 de noviembre de 2003,
mediante las que se le abre proceso disciplinario, se le
destituye de sus funciones como ex-alcalde de la
Municipalidad Provincial de Jan, e inhabilita para el
desempeo de cargos en la administracin pblica, bajo
cualquier modalidad, por un perodo no menor de 5 aos, en
aplicacin del Decreto Legislativo N. 276.
2. Segn se aprecia de las cuestionadas resoluciones, as
como de la credencial que en copia corre a fojas 38 de
autos, el actor tuvo la calidad de alcalde de la Municipalidad
Provincial de Jan, cargo de carcter poltico, de
conformidad con lo establecido por el artculo 194, in fine,
de la Constitucin Poltica del Per. En tal sentido, no
resultaban aplicables las normas contenidas en el Decreto
Legislativo N. 276, toda vez que los cargos de tal
naturaleza no se encuentran comprendidos en la carrera
administrativa, segn lo dispuesto en el artculo 2 del
mencionado decreto.
3. En consecuencia, la administracin careca de
competencia para iniciar el procedimiento administrativo
disciplinario o aplicar las sanciones contenidas en el Decreto
Legislativo N. 276 a aquellos funcionarios que
desempearon cargos polticos por haber sido elegidos en
elecciones a nivel nacional, pues stos se encuentran sujetos
en cuanto a la fiscalizacin del ejercicio de sus funciones a
procedimientos distintos y especficos establecidos en la
Carta Magna, en ejercicio del derecho de participacin en los
asuntos pblicos con el que cuenta todo ciudadano, como
son la remocin o revocatoria de autoridades y la demanda
de rendicin de cuentas, y cuyo trmite es competencia del
Jurado Nacional de Elecciones, segn lo establecen los
138

-------------------------------------------------------------------------
artculos 3 y 21 de la Ley N. 26300, de los Derechos de
Participacin y Control Ciudadanos.
4. En tal sentido, al advertirse que las resoluciones
cuestionadas no cumplen con los requisitos de validez de los
actos administrativos, de conformidad con el artculo 3 de
la Ley N. 27444, al haber sido emitidas por rgano
incompetente, carecen de eficacia legal. Por tanto, estando
acreditada la vulneracin del derecho a un debido proceso,
la demanda debe ser estimada.
Por los fundamentos expuestos, el Tribunal Constitucional,
con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del
Per,
HA RESUELTO: Declarar FUNDADA la demanda de amparo;
en consecuencia, inaplicables al recurrente la Resolucin de
Alcalda N. 459-2003-MPJ.A, del 9 de octubre de 2003, y la
Resolucin de Alcalda N. 522-2003-MPJ.A, del 21 de
noviembre de 2003.
Publquese y notifquese. SS. BARDELLI LARTIRIGOYEN;
GONZALES OJEDA; GARCA TOMA

139

CAPTULO VIII
TRMINO DE LA RELACIN DE
EMPLEO PBLICO
En este punto resulta de observancia
obligatoria lo dispuesto en el artculo 27 de
la Constitucin Poltica del Estado que
establece que: La ley otorga al trabajador
adecuada proteccin contra el despido
arbitrario.

ARTCULO 22.- TRMINO DEL
EMPLEO PBLICO
El trmino del empleo se produce por:
a) Fallecimiento.
b) Renuncia.
c) Mutuo disenso.
d) Destitucin.
e) Invalidez permanente que no le permita cumplir con
sus funciones.
f) Jubilacin.
g) Cese.

COMENTARIO
A diferencia de lo establecido en el art. 182
de D.S. 005-90-PCM, este artculo ha
aumentado las causales por las cuales se
produce el trmino del empleo pblico. En
este sentido, son causales nuevas no
contempladas en el D. S. 005-90-PCM las
siguientes: el Mutuo disenso, la Invalidez
-------------------------------------------------------------------------
permanente que no permita cumplir con sus
funciones al empleado pblico y la
Jubilacin.

La renuncia
La renuncia tiene diferente resonancia
cuando se trata de cargos obligatorios o de
empleos voluntarios. En el primer caso, la
aceptacin de la renuncia por el superior es
indispensable; en el segundo, es slo una
mera formalidad. Pero, en ambos casos el
funcionario debe permanecer en el puesto,
en tanto se nombre al reemplazante con el
objeto de que no haya interrupciones en el
servicio, ni ste se encuentre sin
representacin.
20

Perdida Condiciones
La prdida de las condiciones requeridas
para una funcin trae consigo la del puesto;
v. g. el lmite de edad, la condena criminal,

20
Universitaria. Arequipa, 1971, p. 250
144

-------------------------------------------------------------------------
145

la aceptacin de un cargo incompatible o la
acumulacin de estos, etc.
21

Por otro lado, es importante resaltar que no
se ha considerado al lmite de edad de 70
aos como causa de poner fin la relacin
laboral Estado - Empleado Pblico. Sin
embargo, consideramos importante resaltar
la siguiente jurisprudencia del Tribunal
Constitucional que se ha emitido:

EXP. N. 2430-2003-AA/TC
AYACUCHO
EURPIDES NSTOR CHVEZ
SALVATIERRA
En Lima, a los 22 das del mes de abril de 2004, reunido el
Tribunal Constitucional en sesin de pleno jurisdiccional, con
asistencia de los seores magistrados Alva Orlandini,
Presidente; Bardelli Lartirigoyen, Vicepresidente; Aguirre
Roca, Revoredo Marsano y Garca Toma, pronuncia la
siguiente sentencia
ASUNTO: Recurso extraordinario interpuesto por don
Eurpides Nstor Chvez Salvatierra contra la sentencia de la
Segunda Sala Mixta de la Corte Superior de Justicia de
Ayacucho, de fojas 185, su fecha 4 de julio de 2003, que
declar infundada la accin de amparo de autos.
ANTECEDENTES: Con fecha 7 de marzo de 2003, el
recurrente interpone accin de amparo contra el Rector, el

21
Universitaria. Arequipa, 1971, p. 250
-------------------------------------------------------------------------
Jefe y el Subjefe de la Oficina de Personal de la Universidad
Nacional San Cristbal de Huamanga, con el objeto de que
cese la violacin de sus derechos constitucionales a la
libertad de trabajo, al trabajo y a la proteccin adecuada
contra el despido arbitrario, y que, consecuentemente, se
ordene su reposicin en el cargo que vena desempeando,
ms el pago de las vacaciones insolutas y las
remuneraciones dejadas de percibir. Manifiesta que ingres
a trabajar como servidor pblico en la referida Universidad
el 31 de agosto de 1978, mediante la Resolucin Rectoral
N. 573-78, y que fue nombrado mecnico, nivel STA,
mediante la Resolucin Rectoral N. 930-60, saliendo de
vacaciones el 1 de setiembre de 2001, y reincorporndose a
su puesto de trabajo el 1 de octubre de 2002, dndose por
enterado de que, mediante la Resolucin Rectoral N. 314-
2002-UNSCH-R, haba sido cesado por lmite de edad (70
aos).
El apoderado judicial de la Universidad Nacional San
Cristbal de Huamanga deduce la excepcin de caducidad, y
contesta la demanda sealando que mediante la Resolucin
Rectoral N. 314-2002-UNSCH-R, del 3 de setiembre de
2002, el demandante fue cesado por lmite de edad (70
aos), conforme lo seala el inciso a) del artculo 35 del
Decreto Legislativo N. 276, no habindose vulnerado
derecho constitucional alguno.
El Primer Juzgado Especializado en lo Civil de Huamanga,
con fecha 2 de abril de 2003, declar infundada, en parte, la
demanda, por considerar que la resolucin que cesa al
demandante se fundamenta en que ste ha alcanzado la
edad lmite de 70 aos, lo que constituye una causa
justificada conforme lo seala el artculo 35, inciso a), del
Decreto Legislativo N. 276; y la declar fundada en el
extremo que declara la inaplicabilidad de la Resolucin
Rectoral N. 032-2003-UNSCH-R, del 22 de enero de 2003,
ordenando el pago al demandante de la remuneracin
vacacional.
La recurrida confirm la apelada por los mismos
fundamentos e, integrndola, declar infundada la excepcin
de caducidad.
FUNDAMENTOS: 1. En el caso de autos, al haberse
amparado parcialmente la demanda en segunda instancia,
146

-------------------------------------------------------------------------
147

nicamente cabe que el Tribunal Constitucional emita
pronunciamiento respecto de las pretensiones
correspondientes a la reposicin del demandante en el cargo
que desempeaba y el pago de las remuneraciones dejadas
de percibir.
2. Mediante la Resolucin Rectoral N. 314-2002-UNSCH-R,
de fecha 3 de setiembre de 2002, se resolvi cesar al
recurrente, a partir del 4 de setiembre de 2002, como
mecnico III, nivel STA, por haber alcanzado el lmite de
edad (70 aos).
3. De acuerdo con el artculo 35, inciso a), del Decreto
Legislativo N. 276, Ley de Bases de la Carrera
Administrativa, concordante con el inciso a) del artculo 186
del Decreto Supremo N. 005-90-PCM, Reglamento de la
citada ley, constituye causa justificada para cesar
definitivamente a un servidor pblico haber cumplido 70
aos de edad, lo que es aplicable al caso del demandante,
puesto que, de acuerdo con el artculo 70 de la Ley 23733,
el personal administrativo y de los servicios de las
Universidades pblicas est sujeto al rgimen de los
servidores pblicos.
4. En consecuencia, no se ha acreditado que con la decisin
de cesar al demandante por lmite de edad, se hayan
vulnerado sus derechos constitucionales relativos al trabajo
y a la proteccin adecuada contra el despido arbitrario, ya
que al alcanzarse el lmite de edad (70 aos) se justifica el
cese definitivo de un servidor pblico.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de
las atribuciones que le confieren la Constitucin Poltica del
Per y su Ley Orgnica,
FALLA: CONFIRMANDO la recurrida que, confirmando la
apelada, declar INFUNDADA la demanda. Dispone la
notificacin a las partes, su publicacin conforme a ley y la
devolucin de los actuados.
SS. ALVA ORLANDINI; BARDELLI LARTIRIGOYEN; AGUIRRE
ROCA; REVOREDO MARSANO; GARCA TOMA

EXP. N. 8623-2006-PA/TC
CALLAO
LUIS ANTONIO
CATACORA GONZALES
-------------------------------------------------------------------------
En Lima, a los 11 das del mes de mayo de 2007, reunido el
Tribunal Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con
la asistencia de los magistrados Landa Arroyo, Gonzales
Ojeda, Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Garca Toma,
Vergara Gotelli y Mesa Ramrez, pronuncia la siguiente
sentencia
I. ASUNTO: Recurso de agravio constitucional interpuesto
por don Luis Antonio Catacora Gonzales contra la resolucin
del Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia del
Callao, de fojas 468, su fecha 7 de setiembre de 2006, que
declara infundada la demanda de autos.
II. ANTECEDENTES
1. Demanda
Con fecha 23 de febrero de 2005, el recurrente interpone
demanda de amparo contra el Consejo Ejecutivo del Poder
Judicial, alegando vulneracin de los derechos al trabajo y a
permanecer en el cargo mientras observe la conducta e
idoneidad propias de su funcin, y solicita que el Consejo se
abstenga de dictar resolucin de cese en su contra por
cumplir 70 aos de edad. Manifiesta que el demandado
viene aplicando indebidamente la Ley 27367, a efectos de
cesar por lmite de edad a los vocales superiores del Poder
Judicial; pese a que la referida ley es aplicable nicamente a
jueces y fiscales supremos. Asimismo, seala que no existe
ninguna previsin constitucional ni legal que establezca
lmite de edad para el ejercicio de la funcin jurisdiccional de
un Vocal Superior.

2. Contestacin de la demanda
El Consejo Ejecutivo del Poder Judicial contesta la demanda
alegando que ha procedido de conformidad con el Decreto
Legislativo N. 276 (Ley de bases de la carrera
administrativa y de remuneraciones) y su reglamento
(Decreto Supremo N. 005-90-PCM), que disponen el cese
de los servidores y funcionarios pblicos al cumplir 70 aos
de edad. Asimismo, seala que los hechos y el petitorio de la
demanda no estn vinculados al contenido
constitucionalmente protegido de los derechos invocados; y
148

-------------------------------------------------------------------------
que, en todo caso, la controversia deber ser dilucidada en
una va procedimental distinta a la del amparo. Por su parte,
la Procuradora Pblica a cargo de los asuntos judiciales del
Poder Judicial aduce que el demandante no ha acreditado
adecuadamente la existencia de la supuesta amenaza que
alega en su demanda.

3. Resolucin de primer grado
Con fecha 25 de abril de 2005, el Segundo Juzgado Civil del
Callao declara fundada la demanda por considerar que ni la
Constitucin ni la ley orgnica del Poder Judicial contemplan
un vocal superior. Asimismo, arguye que tanto el Decreto
Legislativo 276 como su reglamento, D.S. N. 005-90-PCM,
regulan la carrera administrativa, mas no la carrera judicial.

4. Resolucin de segundo grado
Con fecha 7 de setiembre de 2006, la Segunda Sala Civil de
la Corte Superior de Justicia del Callao declara infundada la
demanda por considerar que,ante la ausencia de una norma
que regule el lmite de edad para el ejercicio de la funcin
jurisdiccional de un vocal superior, es aplicable el Decreto
Legislativo N. 276, puesto que los magistrados tambin
ejercen funcin pblica.

III. FUNDAMENTOS
Precisin del petitorio de la demanda
1. El accionante interpone demanda de amparo por la
amenaza que se cierne sobre sus derechos al trabajo y a
permanecer en su cargo mientras observe la conducta e
idoneidad propias de su funcin, a fin de que el Tribunal
Constitucional disponga que el Consejo Ejecutivo del Poder
Judicial se abstenga de dictar resolucin de cese en su
contra al cumplir 70 aos de edad. Aduce que no existe
ninguna previsin legal ni constitucional que establezca
un vocal superior.

Cuestin previa
2. Este Colegiado advierte que, si bien el recurrente
interpuso demanda de amparo frente a la amenaza de ser
149

-------------------------------------------------------------------------
indebidamente cesado de su cargo, dicha amenaza se
consum con la Resolucin Administrativa N. 101-2005-CE-
PJ, de fecha 3 de mayo de 2005 (fojas 353). En efecto,
mediante la referida resolucin se dispone cesar al
recurrente del cargo de Vocal Titular de la Corte Superior de
Justicia del Callao, por lmite de edad, a partir del 10 de
mayo de 2005.
3. Del mismo modo, es importante precisar que la resolucin
de cese se sustent en la aplicacin del Decreto Legislativo
N. 276 Ley de bases de la carrera administrativa y de
remuneraciones del sector pblico; y no en la Ley 27367,
por ser esta ltima una norma aplicable nicamente a
aquellos jueces y fiscales supremos que ingresaron al Poder
Judicial y al Ministerio Pblico con posterioridad a su
vigencia. En consecuencia, para resolver el caso concreto
este Colegiado deber precisar si el Decreto Legislativo N.
276 es aplicable a efectos de determinar el lmite de edad
para el ejercicio de la funcin jurisdiccional de un vocal
superior.

Garanta de permanencia en el cargo de los
magistrados judiciales
4. La Constitucin vigente establece en su artculo 146,
inciso 3, que [e]l Estado garantiza a los magistrados
judiciales su permanencia en el servicio, mientras observen
conducta e idoneidad propias de su funcin. Mediante esta
disposicin constitucional se establece una garanta a favor
de los magistrados judiciales, quienes no podrn ser
separados de la carrera judicial de manera inmotivada. Ello
contribuye a garantizar la independencia e imparcialidad del
juez, que una vez nombrado de conformidad con su
estatuto legal, gozar de seguridad laboral para ejercer su
cargo de manera permanente hasta la configuracin de un
lmite objetivo, que bien puede consistir en un elemento de
carcter temporal.
5. Al respecto, es importante precisar que si bien es cierto
que la Constitucin vigente no determina un lmite de edad
para el ejercicio de la funcin jurisdiccional, de ah no se
deriva que los magistrados judiciales en el Per puedan
ejercer el cargo de manera vitalicia, como puede ocurrir con
150

-------------------------------------------------------------------------
sistemas judiciales distintos al peruano, como es el caso de
Norteamrica:
[e]n los Estados Unidos, los abogados se convierten en
jueces a travs de cuatro mtodos: (1) por nombramiento
del jefe del ejecutivo con la confirmacin del legislativo; (2)
por designacin del jefe del ejecutivo a partir de una breve
lista de personas que cuentan con la certificacin de una
comisin independiente que las consideran calificadas para
ocupar esa posicin; (3) por eleccin popular; y (4) por
eleccin en la legislatura. Los periodos del cargo varan
considerablemente de un sistema a otro. Algunos estn
definidos en trminos de un cierto nmero de aos, como
podran ser cuatro o seis, o bien doce o quince aos y otros
lo estn por la buena conducta, trmino que suele convertir
el cargo en vitalicio.
6. As, en determinados supuestos el sistema
norteamericano admite la posibilidad de que el cargo de
magistrado judicial sea ejercido de manera vitalicia mientras
se observe la conducta apropiada. Este no es el caso del
sistema judicial peruano, en que si bien es cierto, tambin
se exige a los magistrados judiciales que observen la
conducta e idoneidad propias o acordes con la investidura de
la funcin que ejercen, tambin lo es que la propia
Constitucin establece que deben ser sometidos a un
procedimiento de ratificacin, a cargo del Consejo Nacional
de la Magistratura, cada siete aos (artculo 154, inciso 2).
Al respecto, este Colegiado ha sealado en anterior
jurisprudencia que
[l]a independencia judicial no puede desembocar en una
irresponsabilidad del magistrado que, por otra parte,
resultara incompatible con el principio democrtico del
Estado de Derecho, por la simple razn de que todos los
Poderes estatales debern responder por el ejercicio de sus
funciones, segn fluye del equilibrio constitucional
subyacente. Por ello, es all donde aparece la ratificacin
como forma en que la responsabilidad del juez debe verse
constitucionalmente definida. Justamente, para lograr tal
objetivo, la ratificacin cumple diversas funciones
constitucionales (...). (STC Exp. N. 3361-2004-AA/TC, FJ
15-16)
151

-------------------------------------------------------------------------
7. Asimismo, el artculo 245 de la Ley Orgnica del Poder
Judicial establece los siguientes supuestos por los cuales se
justifica poner trmino al cargo de magistrado: por muerte,
por cesanta o jubilacin, por renuncia, desde que es
aceptada; por destitucin dictada en el correspondiente
procedimiento; por la separacin de cargo, por incurrir en
incompatibilidad; y por inhabilitacin fsica o mental
comprobada. Tal como se advierte, el texto del referido
artculo establece que el cese por lmite de edad es uno de
los supuestos que justifica poner trmino a la carrera de
magistrado del Poder Judicial; sin embargo, la Ley Orgnica
del Poder Judicial no seala, de manera expresa, una edad
determinada para tal efecto.
8. Por ello, tratndose de un Vocal Supremo, ser preciso
remitir a la Segunda Disposicin Final de la Ley N. 27367,
la misma que prescribe que los Vocales Supremos y Fiscales
Supremos cesan definitivamente al cumplir 70 aos de edad,
siempre que hayan ingresado al Poder Judicial con
posterioridad a la entrada en vigencia de la referida ley. De
no ser el caso, cesarn definitivamente al cumplir 75 aos
de edad, de conformidad con la Ley N. 26623.
9. En el caso de los dems integrantes del Poder Judicial,
resta evaluar si resulta constitucionalmente legtimo que,
ante la ausencia de una norma legal que regule la carrera
judicial, sea de aplicacin la Ley de Bases de la Carrera
Administrativa y de Remuneraciones del Sector Pblico
Decreto Legislativo 276, a efectos de determinar el lmite de
edad para el ejercicio de la funcin jurisdiccional.
10. Al respecto, es importante sealar que, en la medida en
que los magistrados judiciales son, ante todo, funcionarios
pblicos, no les resulta incompatible la aplicacin del
Decreto Legislativo 276, ms an si se toma en
consideracin que dicha norma excluye expresamente de la
carrera administrativa y de su mbito de aplicacin a los
miembros de las Fuerzas Armadas y Fuerzas Policiales y a
los trabajadores de las empresas del Estado o de sociedades
de economa mixta; pero no as a los jueces (artculo 2 del
Decreto Legislativo 276). De ah que, siendo funcionarios
pblicos, y en tanto que no existe una norma legal especial
que regule el lmite de edad para el ejercicio de la funcin
jurisdiccional de un vocal superior, resulte razonable recurrir
152

-------------------------------------------------------------------------
a las normas contenidas en el Decreto Legislativo N. 276 y
su reglamento, puesto que estas normas regulan la actividad
laboral pblica.

Anlisis del caso concreto
11. El recurrente alega la inexistencia de una norma
constitucional o legal que establezca lmite de edad para el
ejercicio de la funcin jurisdiccional de un vocal superior, de
ah que cuestione la legitimidad constitucional de la
Resolucin Administrativa N. 101-2005-CE-PJ, de fecha 3
de mayo de 2005, que dispuso su cese por lmite de edad
una vez cumplidos los 70 aos, afectando segn aduce
sus derechos al trabajo y a permanecer en el cargo mientras
observe la conducta e idoneidad propias de su funcin.
12. Tal como se ha sealado en los fundamentos
precedentes, el artculo 245, inciso 2, de la Ley Orgnica del
Poder Judicial establece que el cargo de magistrado termina
por cesanta o jubilacin; sin embargo, dicho cuerpo
normativo no ha fijado un lmite de edad para tal efecto. Por
ello, atendiendo a que en el caso concreto el recurrente se
desempeaba como vocal superior, el artculo 245, inciso 2,
de la Ley Orgnica del Poder Judicial deber ser concordado
con los artculos 35, inciso a), del Decreto Legislativo N.
276 y con el artculo 186, inciso a), de su reglamento,
Decreto Supremo N. 005-90-PCM, que, en conjunto,
establecen que el lmite de edad para el ejercicio de la
funcin jurisdiccional de un vocal superior es de 70 aos.
13. En el caso de autos, la Resolucin Administrativa N.
101-2005-CE-PJ, de 3 de mayo de 2005, ha sido emitida en
aplicacin de las normas a las que se ha hecho referencia en
el prrafo precedente, motivo por el cual este Colegiado no
advierte la existencia de ningn tipo de vulneracin de los
derechos constitucionales invocados, por lo que la demanda
debe ser desestimada.
HA RESUELTO: Declarar INFUNDADA la demanda.
Publquese y notifquese. SS. LANDA ARROYO; GONZALES
OJEDA; ALVA ORLANDINI; GARCA TOMA; VERGARA
GOTELLI; MESA RAMREZ

153

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EXP. N. 1161-2005-PA/TC
CUSCO
PEDRO QUINTN
CHALCO VIZCARRA
En Yunguyo, a los 30 das del mes de marzo de 2005, la
Sala Segunda del Tribunal Constitucional, integrada por los
magistrados Bardelli Lartirigoyen, Gonzales Ojeda y Landa
Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO: Recurso extraordinario interpuesto por don Pedro
Quintn Chalco Vizcarra contra la sentencia de la Primera
Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Cusco, de fojas
480, su fecha 25 de noviembre de 2004, que declar
infundada la accin de amparo de autos.
ANTECEDENTES: Con fecha 16 de setiembre de 2003, el
recurrente interpone demanda de amparo contra el Decano
de la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la
Universidad Nacional San Antonio Abad del Cusco
(UNSAAC), con el objeto de que se deje sin efecto la
Resolucin N. 121-2003-UNSAAC de fecha 11 de julio de
2003, en virtud de la cual se aprob el Reglamento de cese
definitivo por lmite de 70 aos de edad de los docentes de
la UNSAAC. En consecuencia, solicita que cesen las
amenazas contra sus derechos al trabajo y a la educacin.
Asimismo, seala que se le impide ejercer libremente sus
labores, pues se ha creado un ambiente de enfrentamiento
con los alumnos y se ha designado a otra persona en el
cargo de Coordinador de la Maestra de Derecho que antes
ejerca.
A fojas 297 obra la resolucin judicial de fecha 24 de mayo
de 2004, en virtud de la cual se declara que la contestacin
de la demanda se present fuera de plazo.
El Tercer Juzgado Especializado en lo Civil de Cusco, con
fecha 5 de octubre de 2004, declar infundada la demanda,
por considerar que no se ha acreditado amenaza cierta e
inminente contra los derechos constitucionales alegados en
la demanda.
La recurrida confirm la apelada, por considerar que la
cuestin controvertida planteada no puede ventilarse en la
va del amparo.
154

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FUNDAMENTOS: 1. El demandante pretende que cesen los
actos de hostigamiento en sus labores y la amenaza de
separarlo definitivamente de su centro de labores, as como
que se deje sin efecto la Resolucin N. 121-2003-UNSAAC,
en virtud de la cual se aprueba el Reglamento de cese
definitivo por lmite de 70 aos de edad de los docentes de
la UNSAAC por considerar que constituye una amenaza de
su derecho al trabajo.
2. Si bien es cierto que, de acuerdo con lo dispuesto en el
artculo 35, inciso a), del Decreto Legislativo N. 276, Ley
de Bases de la Carrera Administrativa, concordante con el
inciso a) del artculo 186 del Decreto Supremo N. 005-90-
PCM, una causa justificada para cesar definitivamente a un
servidor pblico es que haya cumplido 70 aos de edad; sin
embargo, debe tenerse presente que dicha disposicin no es
aplicable a los docentes universitarios, como es el caso del
demandante, ya que, de acuerdo con el inciso g) del artculo
52 de la Ley N. 23733, Ley Universitaria, slo son
aplicables a los docentes universitarios los derechos y
beneficios de los servidores pblicos sujetos al Decreto
Legislativo N. 276, motivo por el cual no corresponde que,
unilateralmente, la demandada regule el cese de docentes
por el solo hecho de alcanzar la edad de 70 aos; ms an
si se tiene que, de conformidad con el artculo 70 de la Ley
Universitaria, el rgimen de los servidores pblicos del
Decreto Legislativo N. 276 nicamente es aplicable al
personal administrativo de las universidades pblicas.
3. Este Colegiado en uniforme jurisprudencia ha sealado
que, teniendo en consideracin que la docencia universitaria
es una funcin de caractersticas especiales como la
investigacin, la capacitacin permanente, la transmisin de
conocimientos y la alta direccin, la Ley Universitaria ha
establecido un rgimen laboral y remunerativo peculiar para
sus profesores, en el que no se contempla el cese por lmite
de edad en la funcin docente; en consecuencia, no es
aplicable al demandante el Reglamento de cese definitivo
por lmite de 70 aos de edad aprobado por Resolucin N.
121-2003-UNSAAC, obrante de foja 18.
4. Es necesario precisar que, si bien la Ley Universitaria no
regula el cese por lmite de edad, ello no significa que las
universidades estn impedidas de separar a sus profesores
155

-------------------------------------------------------------------------
cuando las capacidades para el desempeo de sus funciones
se vean seriamente mermadas, ya que en el inciso c) y
prrafos finales del artculo 51 de la Ley Universitaria se
seala que son deberes de los profesores universitarios
perfeccionar permanentemente sus conocimientos y
capacidades docentes y realizar labores intelectuales
creativas, y que para ello el Estatuto de cada universidad
deber establecer un sistema de estricta evaluacin de los
profesores, lo que incluye la calificacin de su produccin
intelectual universitaria o extrauniversitaria, pudiendo
aplicarse las sanciones de amonestacin, suspensin y
separacin, previo proceso. Es decir, el deber de
perfeccionar permanentemente los conocimientos y
capacidades se incumple no slo cuando no se actualizan los
conocimientos o no se realizan proyectos o investigaciones
acadmicas que manifiesten la creatividad, sino tambin
cuando el docente presenta disminuciones, graves y
reiteradas equivocaciones e incumplimientos en sus
actividades y responsabilidades, criterios objetivos por los
cuales pueden ser separados.
HA RESUELTO: 1. Declarar FUNDADA la demanda
respecto al cuestionamiento de la Resolucin N. 121-2003-
UNSACC, la cual resulta inaplicable al demandante.
2. Declarar INFUNDADA la demanda en los dems extremos
del petitorio.
Publquese y notifquese. SS. BARDELLI LATIRIGOYEN;
GONZALES OJEDA; LANDA

Sobre la Destitucin Automtica por
responsabilidad penal, ofrecemos la
siguiente Jurisprudencia:

EXP. N. 1488-2002-AA/TC
LA LIBERTAD
JOS IGNACIO VSQUEZ ALVARADO
156

-------------------------------------------------------------------------
En Lima, a los 15 das del mes de setiembre de 2003, la
Sala Primera del Tribunal Constitucional, con la asistencia de
los seores magistrados Bardelli Lartirigoyen, Presidente;
Gonzales Ojeda y Aguirre Roca, pronuncia la siguiente
sentencia, con el voto singular, en discordia, del magistrado
Aguirre Roca y el voto dirimente del magistrado Garca Toma
ASUNTO: Recurso extraordinario interpuesto por don Jos
Ignacio Vsquez Alvarado contra la sentencia de la Segunda
Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de La Libertad, de
fojas 290, su fecha 13 de mayo de 2002, que declara
infundada la accin de amparo de autos.
ANTECEDENTES: Con fecha 4 de octubre de 2001, el
recurrente interpone accin de amparo contra la
Municipalidad distrital de Rzuri, con objeto de que se
declaren inaplicables la Resolucin de Alcalda N. 0217-
2001-MDR-PM, de fecha 2 de julio de 2001, as como la
Resolucin de Concejo N. 070-2001-MDR-PM, de fecha 21
de agosto de 2001, mediante las cuales se resolvi
destituirlo en forma automtica del cargo de Secretario
General de la emplazada. En consecuencia, solicita su
reposicin en el cargo antes citado, el pago de las
remuneraciones dejadas de percibir y que se denuncie
penalmente a los responsables de la lesin de sus derechos
fundamentales al trabajo y a un debido procedimiento
administrativo.
Afirma que la emplazada lo destituy automticamente, en
aplicacin del artculo 29 del Decreto Legislativo N. 276,
Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de
Remuneraciones del Sector Pblico, al haber sido condenado
a tres aos de pena privativa de la libertad, por la comisin
del delito de falsificacin de documentos y corrupcin de
funcionarios en agravio de la emplazada. Agrega que la pena
impuesta se extingui el 4 de marzo de 1998, y que su
destitucin se produjo el 21 de agosto de 2001, cuando ya
haban transcurrido tres aos de extinguida la causal para
que procediera su destitucin, la que solo poda ser
decretada por la Comisin Permanente de Procedimientos
Administrativos Disciplinarios.
La emplazada plantea las excepciones de representacin
insuficiente de los demandados y de falta de agotamiento de
la va administrativa. Asimismo, solicita que la presente
157

-------------------------------------------------------------------------
demanda sea declarada infundada, aduciendo que el
recurrente fue destituido conforme a lo establecido en el
artculo 29 del Decreto Legislativo N. 276.
El Juzgado Especializado en lo Civil de Ascope, con fecha 15
de noviembre de 2001, declara infundadas las excepciones
deducidas y fundada la demanda, por considerar que, al
momento de ser destituido, el recurrente se encontraba
rehabilitado en el ejercicio de sus derechos conforme al
artculo 69 del Cdigo Penal.
La recurrida revoca la apelada en el extremo que declara
fundada la demanda, y, reformndola, la declar infundada,
por considerar que al verificarse la condena por la comisin
de delito doloso, era de aplicacin la destitucin automtica,
conforme al artculo 29 del Decreto Legislativo N. 276.
Asimismo, la confirm en el extremo que declar infundadas
las excepciones deducidas.
FUNDAMENTOS: 1. El recurrente pretende que se declaren
inaplicables las resoluciones cuestionadas y,
consecuentemente, se disponga su reposicin en el cargo
que desempeaba, alegando que al momento de ser
destituido ya se haba extinguido la pena impuesta en sede
penal, agregando que, por lo tanto, no resultaba aplicable la
destitucin automtica que prev el artculo 29 del Decreto
Legislativo N. 276.
2. Precisamente, el citado artculo seala que La condena
penal privativa de la libertad por delito doloso cometido por
un servidor pblico lleva consigo la destitucin automtica.
Asimismo, el artculo 161 del Decreto Supremo N. 005-90-
PCM, Reglamento de la Carrera Administrativa, declara que
La condena penal consentida y ejecutoriada privativa de la
libertad, por delito doloso, acarrea destitucin automtica.
En el caso de condena condicional, la Comisin de Procesos
Administrativos Disciplinarios evala si el servidor puede
seguir prestando servicios, siempre y cuando el delito no
est relacionado con las funciones asignadas ni afecte a la
3. A fojas 88 de autos, aparece la sentencia de fecha 9 de
febrero de 1995, mediante la cual la Tercera Sala Penal de la
Corte Superior de Justicia de La Libertad conden al
recurrente como autor del delito de falsificacin de
documentos y corrupcin de funcionarios, en agravio del
158

-------------------------------------------------------------------------
Estado (Municipalidad distrital de Rzuri), sancionndolo a la
pena privativa de la libertad de tres aos, suspendida en su
ejecucin por el plazo de dos aos, a condicin del
cumplimiento de ciertas reglas de conducta.
4. Se encuentra acreditado, consecuentemente, que el
recurrente fue sentenciado por la comisin de un delito
doloso en agravio de la demandada, no requirindose, por
tanto, que una Comisin de Procesos Administrativos
evaluara si poda seguir prestando servicios en la entidad
emplazada, pues el delito de falsificacin de documentos y
corrupcin de funcionarios por el que fue sancionado al
falsificar una partida de nacimiento, estaba relacionado
directamente con las funciones que desempeaba como Jefe
de la Secretara de Registros Pblicos de la citada
institucin, tal como consta en la referida sentencia penal,
afectando de este modo la actuacin de la administracin
estatal.
5. Adems, segn lo ha sealado este Tribunal (Exp. N.
773-2001-AA/TC), aun cuando el recurrente haya sido
rehabilitado en los derechos suspendidos o restringidos en
sede penal, no se pueden enervar los efectos derivados de la
sancin administrativa impuesta.
6. En consecuencia, la sancin de destitucin automtica
impuesta por la emplazada de conformidad con lo dispuesto
por el artculo 29 del Decreto Legislativo N. 276, no ha
vulnerado los derechos del recurrente.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de
las atribuciones que le confieren la Constitucin Poltica del
Per y su Ley Orgnica,
FALLA: CONFIRMANDO la recurrida que, revocando la
apelada, declar INFUNDADA la accin de amparo e
infundadas las excepciones propuestas. Ordena su
publicacin conforme a ley, la notificacin a las partes y la
devolucin de los actuados.
SS. BARDELLI LARTIRIGOYEN; GONZALES OJEDA; GARCA
TOMA

159

TTULO II
ENTE RECTOR DEL EMPLEO
PBLICO
La importancia que ha cobrado en nuestro
pas el Derecho de la Funcin Pblica, trae la
necesidad de crear organismos estatales que
procuren una mayor especializacin en
materias del Empleo Pblico.

CAPTULO I
CONSEJO SUPERIOR DEL EMPLEO
PBLICO

ARTCULO 23.- CREACIN
Crase el Consejo Superior del Empleo Pblico -
COSEP, como organismo pblico descentralizado,
adscrito a la Presidencia del Consejo de Ministros y
con calidad de pliego presupuestario, cuyo titular es el
Presidente del Consejo Superior del Empleo Pblico.
El Consejo Superior del Empleo Pblico es el ente
rector del empleo pblico.

COMENTARIO
La creacin del Consejo Superior del Empleo
Pblico responde al principio de
especialidad del derecho administrativo, por
el mencionado principio es aceptable la
creacin de organismos pblicos
descentralizados que tengan a su cargo
ciertas funciones y servicios pblicos para su
correspondiente especializacin.

ARTCULO 24.- FUNCIONES
Las funciones del Consejo Superior del Empleo
Pblico son las siguientes:
a) Vigilar el cumplimiento de la presente Ley, las
normas de desarrollo, reglamentos y las directivas y
procedimientos que establezca.
b) Emitir directivas que regulen el sistema de personal
del empleo pblico supervisando su aplicacin,
-------------------------------------------------------------------------
168

cumplimiento y desarrollo, determinar las faltas y
aplicar las sanciones correspondientes.
c) Proponer las normas y reglamentos necesarios
para mejorar el sistema de personal del empleo
pblico.
d) Supervisar y orientar el cumplimiento de las reglas
de clasificacin del personal en el empleo pblico, los
topes establecidos, as como las normas y directivas
establecidas para la gestin del empleo pblico.
e) Sancionar los incumplimientos de las normas
relativas al empleo pblico en el mbito de su
competencia.
f) Absolver las consultas planteadas por las entidades
pblicas en materia de empleo pblico.
g) Llevar el Registro Nacional del Personal del Empleo
Pblico y su Escalafn.
h) Dictar los criterios rectores del sistema de
formacin y capacitacin en el empleo pblico, a nivel
nacional, regional y local, y establecer reglas
generales para la articulacin de las entidades
pblicas con los servicios de capacitacin ofrecidos
por entes privados o pblicos.
i) Proponer su reglamento de organizacin y
funciones.
j) Centralizar y analizar todo tipo de informacin sobre
empleo pblico.
k) Proponer la poltica sobre la gestin de recursos
humanos.
-------------------------------------------------------------------------
I) Las dems que sealen la ley o el reglamento.

COMENTARIO
Es de resaltar de este artculo, la facultad
que se confiere al Consejo Superior del
Empleo Pblico de absolver consultas que le
planteen entidades pblicas. Esto implicara
que los organismos constitucionales del
Estado (v.g. el Tribunal Constitucional)
pueden plantear consultas al referido
Consejo. Sin embargo, consideramos las
consultas no slo las deberan de plantear
las entidades pblicas sino tambin los
ciudadanos (administrados). El derecho de
peticin puede suplir esta deficiencia.

ARTCULO 25.- DIRECCIN Y
ADMINISTRACIN
La direccin y administracin del Consejo Superior del
Empleo Pblico estar a cargo de una Junta de
Consejeros integrada por cinco (5) miembros quienes
ejercern el cargo por cuatro (4) aos, pudiendo ser
removidos slo por causa justificada.
Los miembros de la Junta de Consejeros son
nombrados de acuerdo a lo siguiente:
a) Tres (3) representantes del Poder Ejecutivo, uno de
los cuales lo presidir.
169

-------------------------------------------------------------------------
b) Un (1) representante del Consejo Nacional de
Descentralizacin - CND elegido a propuesta de los
Presidentes Regionales y los gobiernos locales.
c) Un (1) representante de las universidades, elegido
por la Asamblea Nacional de Rectores.
El nombramiento de los Consejeros se formaliza
mediante Resolucin Suprema.
Uno de los representantes del Poder Ejecutivo deber
ser escogido entre los empleados pblicos en
actividad, excluyndosele de los requisitos del artculo
siguiente.

COMENTARIO
Se hace presente que no se ha previsto un
representante de los empleados pblicos.

SER CONSEJERO
Son requisitos esenciales para ser Consejero:
a) Tener ttulo acadmico universitario.
b) No menos de cinco (5) aos de ejercicio profesional
en temas de administracin pblica.
c) Poseer estudios de especializacin vinculados con
administracin pblica.

COMENTARIO
170

-------------------------------------------------------------------------
Los consejeros que integrarn el Consejo
Superior del Empleo Pblico requieren de
experiencia y especializacin en temas de

ARTCULO 27.-
RESPONSABILIDADES DE
MINISTERIOS, RGANOS Y
ENTIDADES PBLICAS
Las entidades de la administracin pblica brindarn
la informacin requerida por el Consejo Superior del
Empleo Pblico para el cumplimiento de sus fines.

COMENTARIO
Este artculo hace referencia al deber de
colaboracin entre las entidades estatales.
De esta manera, es importante resaltar lo
establecido en el artculo 76, numeral 76.1 de
la Ley 27444 que expresa lo siguiente: Las
relaciones entre entidades se rigen por el
criterio de colaboracin, sin que ello importe
renuncia a la competencia propia sealada
por ley.

171

CAPTULO II
TRIBUNAL DEL EMPLEO PBLICO
ARTCULO 28.- CREACIN
Crase el Tribunal del Empleo Pblico como rgano
del Consejo Superior del Empleo Pblico, que
conocer en ltima instancia administrativa los
recursos interpuestos contra actos referidos al acceso,
salida y pago de remuneraciones del empleo pblico.
El Tribunal del Empleo Pblico es independiente en el
ejercicio de sus funciones.

COMENTARIO
La creacin del Tribunal del Empleo Pblico
implica la utilizacin de procedimientos
administrativos trilaterales de competencia
secundaria.

ARTCULO 29.- INTEGRANTES
El Tribunal del Empleo Pblico estar integrado por
tres (3) vocales por un perodo de tres (3) aos no
renovables.
Los vocales son designados por el Consejo Superior
del Empleo Pblico previo concurso pblico. Son
removidos por causa justificada contemplada en la
ley.
Los vocales debern continuar en el ejercicio de sus
funciones hasta que hayan tomado posesin quienes
deban sucederles.

-------------------------------------------------------------------------
176

COMENTARIO
En atencin al principio de participacin e
igualdad de oportunidades, la designacin
de los vocales se realiza previo concurso
pblico.

ARTCULO 30.- CONFORMACIN
DE NUEVAS SALAS
El Tribunal del Empleo Pblico podr conformar salas
descentralizadas o nuevas salas, de acuerdo a la
necesidad del servicio.

COMENTARIO
La creacin del Tribunal del Empleo Pblico
trae como consecuencia la centralizacin. Sin
embargo, con el artculo bajo comentario se
pretendera atenuar tal circunstancia al dar
la posibilidad de conformar salas
descentralizadas o nuevas salas.

SER VOCAL
Para ser vocal del Tribunal se requiere:
a) Ser mayor de treinta y dos aos.
b) Haber ejercicio la abogaca durante 7 aos.
c) No estar incurso en ninguna incompatibilidad
establecida en la ley.
-------------------------------------------------------------------------
177

COMENTARIO
Consideramos que al igual que a los
Consejeros del Consejo Superior del Empleo
Pblico, se debera de exigir a los
postulantes a Vocal del Tribunal del Empleo
Pblico su experiencia o especializacin en
temas acerca de la Administracin Pblica.

ARTCULO 32.- PROCEDIMIENTO
Por decreto supremo, previa opinin favorable del
Consejo Superior del Empleo Pblico, se aprobarn
las normas de procedimiento, qurum y acuerdos del
Tribunal del Empleo Pblico.

COMENTARIO
Para el establecimiento de la normatividad a
que se hace referencia se deber de observar,
en primer lugar, la Constitucin y, en
segundo lugar, la Ley 27444.

ARTCULO 33.- AGOTAMIENTO DE
LA VA ADMINISTRATIVA
La resolucin del Tribunal del Empleo Pblico agota la
va administrativa y consecuentemente puede ser
recurrida en va contencioso administrativa.

-------------------------------------------------------------------------
178

COMENTARIO
El artculo bajo comentario debe de ser
concordado con el artculo 148 de la
Constitucin Poltica del Estado, que
establece lo siguiente: Las resoluciones
administrativas que causan estado son
susceptibles de impugnacin mediante la
accin contencioso-administrativa.
En el caso de que las resoluciones del
Tribunal del Empleo Pblico violen o
amenacen derechos fundamentales,
procedera contra ellas las acciones de
garanta.

DISPOSICIONES TRANSITORIAS,
COMPLEMENTARIAS Y FINALES

PRIMERA.- La presente Ley entra en vigencia el 1 de
enero de 2005, con excepcin de lo dispuesto en el
segundo prrafo del artculo 3, referido a la
percepcin de dietas, que entrar en vigencia a los
treinta (30) das de la publicacin de la presente Ley y
de lo dispuesto en la segunda y cuarta disposiciones
transitorias que entrarn en vigencia al da siguiente
de la publicacin de la presente Ley.

COMENTARIO
Como lo ha previsto este dispositivo, la
norma bajo comentario ha entrado en vigor
desde el 01 de enero de 2005.

SEGUNDA.- En el plazo de ciento veinte (120) das
contados a partir de la publicacin de la presente Ley,
el Poder Ejecutivo remitir al Congreso de la
Repblica las propuestas legislativas sobre:
1. Ley de la carrera del servidor pblico.
2. Ley de los funcionarios pblicos y empleados de
confianza.
3. Ley del sistema de remuneraciones del empleo
pblico.
4. Ley de gestin del empleo pblico.
5. Ley de incompatibilidades y responsabilidades.

COMENTARIO
-------------------------------------------------------------------------
182

A la fecha los proyectos de Ley de las
normas mencionadas ya han sido
elaborados por el Poder Ejecutivo.

TERCERA.- Dentro de los treinta (30) das hbiles de
la vigencia de la presente Ley se nombrarn a los
miembros del Consejo Superior del Empleo Pblico el
cual se instalar e iniciar funciones dentro de los
sesenta (60) das hbiles siguientes al nombramiento
de sus miembros. La Secretara de Gestin Pblica de
la Presidencia del Consejo de Ministros asumir las
funciones establecidas en los incisos a), c), e), f) y g)
del artculo 24 de la presente Ley, hasta que inicie sus
funciones el Consejo Superior del Empleo Pblico.

COMENTARIO
A la fecha no se ha instalado el Consejo
Superior del Empleo Pblico, ni tampoco se
ha procedido a nombrar a sus miembros.

CUARTA.- Los regmenes especiales existentes al
momento de la publicacin de la presente Ley
debern ser revisados y adecuados a la misma en un
plazo mximo de ciento ochenta (180) das contados
a partir de la promulgacin de la presente Ley, para lo
cual el Poder Ejecutivo presentar al Congreso los
proyectos de ley correspondientes.
-------------------------------------------------------------------------
183

COMENTARIO
Con esta norma se pretende un tratamiento
legal especializado en lo relativo a Empleo
Pblico. Cuando se habla de regmenes
especiales ha de estarse a las siguientes
carreras pblicas especiales que reconoce
nuestro ordenamiento jurdico:
a.- La Carrera de magistrados.
b.- La Carrera diplomtica.
c.- La Carrera magisterial.
d.- La Carrera de docentes universitarios.
e.- La Carrera de los Profesionales de la
Salud.
f.- La Carrera del Personal Militar.
g.- La Carrera del Personal Policial.

QUINTA.- Las normas que se darn en la Segunda
Disposicin Transitoria sealarn el plazo para que se
incorpore a los cargos ocupados por servicios no
personales, en su estructura de acuerdo a la
disponibilidad presupuestal.

COMENTARIO
-------------------------------------------------------------------------
184

Esta norma tiene por objeto reducir al
personal sujeto a contratacin
administrativa.

SEXTA.- Los contratados y los que prestan servicios
por la modalidad de no personales que tengan vnculo
vigente, podrn postular a las plazas que se
convoquen de acuerdo a lo dispuesto en la presente
Ley, otorgndoseles una bonificacin en el puntaje
proporcional a los servicios prestados a la
administracin pblica, en caso de que empataran en
la calificacin con otro u otros.

COMENTARIO
A fin de no perjudicar al personal
contratado y al personal que prestan
servicios no personales, se ha establecido
beneficios a fin de ingresar a la carrera
administrativa.

LA CONSTITUCIONALIDAD DE LA
LEY MARCO DEL EMPLEO PBLICO
- LEY 28175

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
PLENO JURISDICCIONAL
008-2005-PI/TC
SENTENCIA DEL PLENO DEL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL
Juan Jos Gorriti y ms de cinco mil ciudadanos
(demandantes) c. Congreso de la Repblica (demandado)

Resolucin del 12 de agosto de 2005

Asunto:
Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por don Juan
Jos Gorriti y ms de cinco mil ciudadano contra la Ley N.
28175
Magistrados presentes: ALVA ORLANDINI; BARDELLI
LARTIRIGOYEN; GONZALES OJEDA; GARCA TOMA;
VERGARA GOTELLI; LANDA ARROYO

EXP. N. 008-2005-PI/TC
LIMA
JUAN JOS GORRITI Y OTROS

En Lima, a los 12 das del mes de agosto de 2005, el Pleno
del Tribunal Constitucional, integrado por los magistrados
Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Gonzales Ojeda, Garca
Toma, Vergara Gotelli y Landa Arroyo, pronuncia la siguiente
sentencia

I.- ASUNTO
Demanda de Inconstitucionalidad interpuesta por don Juan
Jos Gorriti y ms de cinco mil ciudadanos, con firmas
debidamente comprobadas por el Jurado Nacional de
Elecciones, contra diversos artculos de la Ley N. 28175,
publicada el 19 de febrero de 2004 en el Diario Oficial El
Peruano y vigente desde el 1 de enero de 2005.

II.- DATOS GENERALES
Tipo de proceso : Proceso de
Inconstitucionalidad
-------------------------------------------------------------------------
188

Demandante : Juan Jos Gorriti y
ms de cinco mil ciudadanos
Norma sometida a control : Ley N. 28175, Ley
Marco del Empleo Pblico.
Normas constitucionales cuya vulneracin se alega :
Artculos 26., 28., y 40. de la Constitucin.
Petitorio : Se declare la
inconstitucionalidad de la Ley N. 28175.

III.- NORMA CUESTIONADA
Artculos impugandos de la Ley N. 28175.

Artculo IV.- Principios
Son principios que rigen el empleo pblico: (...)
8. Principios de Derecho Laboral.- (...) En la colisin entre
principios laborales que protegen intereses individuales y los
que protegen intereses generales, se debe procurar
soluciones de consenso y equilibrio. (...)
10. Principio de provisin presupuestaria.- Todo acto relativo
al empleo pblico que tenga incidencia presupuestaria debe
estar debidamente autorizado y presupuestado.

Artculo 15.- Enumeracin de derechos
Constitucin y las leyes, tiene derecho a: (...)

Artculo 16.- Enumeracin de obligaciones (...)
d) Percibir en contraprestacin de sus servicios slo lo
determinado en el contrato de trabajo y las fuentes
normativas del empleo pblico; (...)

(...)

Artculo 22.- Trmino del empleo pblico
El trmino del empleo se produce por:
(...)
c) Mutuo disenso.

IV.- ANTECEDENTES
1.- Argumentos de la demanda.
-------------------------------------------------------------------------
189

Con fecha 3 de marzo de 2005, los demandantes interponen
accin de inconstitucionalidad, contra la Ley N. 28175, por
considerar que vulnera los artculos 26, 28 y 40 de la
Constitucin.
Sustentan su pretensin en los siguientes argumentos:
a) Que el artculo 15 de la Ley Marco del Empleo Pblico
omite incluir el derecho de los servidores pblicos a la
carrera administrativa que la Constitucin Poltica del Estado
garantiza en su artculo 40. Estiman que por efecto de ello
se eliminan una serie de principios laborales que la
Constitucin ampara y que son recogidos en el Decreto
Legislativo N. 276, tales como el de estabilidad, de garanta
del nivel establecido, de retribucin justa y equitativa y su
regulacin por un sistema nico y homologado.
b) Que se vulnera el derecho de sindicacin garantizado en
la Constitucin, toda vez que la Ley N. 28175 no hace
ninguna referencia a ste, propicindose de este modo una
discriminacin para los trabajadores pblicos, ya que este
derecho s es reconocido para los trabajadores de la
actividad privada. Aaden que esta situacin puede abrir
paso a la disolucin de los sindicatos de las entidades del
Sector Publico.
c) Que la Ley N. 28175 viola el derecho a la huelga porque
el artculo 15 de dicha ley tambin lo omite. Consideran
que no basta que el artculo en mencin enuncie que la
enumeracin de derechos que hace se efecta sin exclusin
de otros que la Constitucin y las leyes otorgan, ya que,
conforme al principio de legalidad, consagrado en el numeral
1 del artculo IV del Ttulo Preliminar de la referida ley, su
reconocimiento debe ser expreso.
d) Que el numeral 10 del artculo IV del Ttulo Preliminar de
la Ley N. 28175 vulnera el derecho a la negociacin
colectiva, por establecer que todo acto relativo al empleo
pblico que tenga incidencia presupuestaria debe
encontrarse debidamente autorizado y presupuestado.
Manifiestan que esta disposicin en la prctica hace
imposible la realizacin de las convenciones colectivas en el
sector pblico vulnerando de este modo la libertad sindical,
puesto que la normatividad presupuestal no contempla la
participacin de los trabajadores sindicalizados y, por tanto,
no est prevista la solucin de pliegos de reclamos.
-------------------------------------------------------------------------
190

e) Que el inciso d) del artculo 16 de la ley impugnada
introduce la figura del contrato de trabajo, propia de los
trabajadores privados, para los empleados pblicos,
vulnerndose con ello el derecho a la carrera administrativa,
ya que el acceso a ella se hace por concurso y al trabajador
se le otorga un nombramiento, y no un contrato de trabajo.
f) Que el numeral 8, relativo a los principios de derecho
laboral, del artculo IV del Ttulo Preliminar del la Ley N.
28175, al establecer que en la colisin entre principios
laborales que protegen intereses individuales y los que
protegen intereses generales se debe procurar soluciones de
consenso y equilibrio, viola el principio de interpretacin
favorable al trabajador en caso de duda insalvable sobre el
sentido de una norma.
g) Que el inciso c) del artculo 22. de la Ley N. 28175, al
consagrar el mutuo disenso como causal de terminacin del
empleo pblico, vulnera el principio constitucional del
carcter irrenunciable de los derechos reconocidos por la
Constitucin y la ley, consagrado en el numeral 2 del
artculo 26 de la Constitucin.

2.- Contestacin de la demanda.
El Apoderado del Congreso de la Repblica contesta la
demanda solicitando que se la declare infundada, alegando
que no contraviene la Constitucin por el fondo ni por la
forma.
Sustenta su pretensin en los siguientes argumentos:
a) Que la Ley Marco del Empleo Pblico no estipula normas
relativas a los derechos particulares de los servidores
pblicos, funcionarios pblicos o empleados de confianza,
sino que establece una regulacin general referida al
personal del empleo pblico que presta servicios al Estado y
enuncia normas especficas para la regulacin de los
derechos y deberes de los servidores pblicos comprendidos
en la carrera administrativa y los que corresponden a los
funcionarios pblicos y empleados de confianza.
b) Que los demandantes incurren en un error al considerar
que el artculo 15 de la Ley N. 28175 viola el artculo 40
de la Constitucin relativa a la carrera administrativa,
porque dicha ley se refiere a los derechos del empleado
pblico con carcter general y no a los derechos de los
-------------------------------------------------------------------------
191

servidores pblicos en particular, que son los comprendidos
en la carrera administrativa conforme al precepto
constitucional anteriormente referido de la Constitucin.
c) Que el hecho de que la Ley Marco del Empleo Pblico no
declare los derechos de sindicacin y huelga no quiere decir
que los desconozca, ya que estn reconocidos por la
Constitucin, los Convenios Internacionales de Proteccin de
los Derechos Humanos y la Ley N. 27556, que crea el
Registro de Organizaciones Sindicales de Servidores
Pblicos. Aade que la Ley del Empleo Pblico no viola
ningn principio de legalidad ni la Constitucin porque se
deja claro que el carcter enunciativo de los derechos
comprendidos en el artculo 15. no desconoce los derechos
que la propia Constitucin y otras leyes reconocen a los
empleados. Del mismo modo, precisa que en la expresin
leyes tambin se incluye a los tratados, como el Convenio
151 de la OIT.
d) Que la previsin presupuestal consagrada en el numeral
10 del artculo IV del Ttulo Preliminar de la Ley N. 28175,
no viola la libertad sindical ni el derecho a la sindicacin,
puesto que este deriva del principio constitucional de
legalidad presupuestaria y porque con ella lo nico que se
pretende es que los gastos relativos al empleo pblico deben
estar autorizados y presupuestados.
e) Que el inciso d) del artculo 16 de la ley impugnada,
referido al contrato de trabajo para los empleados pblicos,
solo es de aplicacin a los empleados pblicos sujetos a
modalidad de empleo temporal y a los cargos de confianza.
f) Que el numeral 8 del artculo IV del Ttulo Preliminar de la
ley cuestionada, manifiesta que dicha norma no se refiere al
principio in dubio pro operario, sino al tema de los lmites de
los derechos fundamentales. Aade que gran parte de la
Administracin Pblica est dedicada a la prestacin de los
servicios pblicos que requieren continuidad, estabilidad y
forman parte de los intereses generales que deben
sobreponerse o primar sobre intereses individuales o
colectivos.
g) Que la incorporacin del mutuo disenso como causal de
extincin del empleo pblico a que se refiere el artculo 22.
de la Ley impugnada no es aplicable a los servidores
pblicos sujetos al rgimen de carrera administrativa, sino a
-------------------------------------------------------------------------
192

los funcionarios sujetos a contrato temporal o a los
empleados de confianza.
h) Que la Ley N. 28175 no est vigente porque no se han
aprobado hasta la fecha los proyectos de ley remitidos por el
Poder Ejecutivo que la desarrollan y otorgaran contenido al
nuevo rgimen de carrera que se propone.

V.- MATERIAS CONSTITUCIONALMENTE RELEVANTES
a) Consideraciones sobre la vigencia y la denominacin de la
ley impugnada.
a.1) El artculo 109. de la Constitucin y la vigencia
de la Ley N. 28175.
a.2) La Ley y su denominacin en el marco de la
Constitucin y la Ley N. 26889.
b) La funcin pblica conforme a la Constitucin.
b.1.) Titulares de la funcin pblica.
b.2) Finalidad esencial de la funcin pblica al
servicio de la Nacin conforme a la Constitucin y
confianza de los ciudadanos.
c) Rgimen Constitucional del Trabajo.
c.1.) Algunos consideraciones liminares sobre de la
nocin trabajo.
c.2.) Estado y trabajo.
c.3.) Los principios laborales constitucionales.
c.3.1.) Indubio pro operario.
c.3.2.) La igualdad de oportunidades.
c.3.3.) Referencia a la regla de no
discriminacin en materia laboral.
c.3.4.) La irrenunciabilidad de derechos.
c.4.) Los derechos colectivos de los trabajadores
segn la Constitucin.
c.4.1.) La libertad sindical.
c.4.2.) Los alcances de la libertad sindical.
c.4.3.) La Constitucin y los sindicatos.
c.4.4.) El convenio colectivo.
c.4.4.1.) Los elementos del convenio
colectivo.
c.4.4.2.) Las caractersticas del
convenio colectivo.
c.4.4.3.) Tipologa del convenio
colectivo.
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193

c.4.4.4.) El carcter y alcance del
convenio colectivo.
c.4.4.5.) El caso del convenio
colectivo articulado (rama de
actividad).
c.4.5.) La intervencin de terceros en la
solucin de los conflictos laborales.
c.4.6.) La huelga.
c.4.6.1.) La titularidad del derecho
de huelga.
c.4.6.2.) Las limitaciones del ejercicio
del derecho de huelga.
d) Evaluacin de la constitucionalidad de los artculos
impugnados.
d.1) La carrera administrativa como bien jurdico
constitucional.
d.2) Derechos de sindicacin, huelga y negociacin
colectiva de los servidores pblicos conforme a la
Constitucin.
d.3) Cuestiones relativas a la relacin laboral de los
empleados pblicos en el marco de la Constitucin.

VI.- FUNDAMENTOS
1.- La materia regulada por la ley se refiere al empleo
pblico, elemento fundamental para el adecuado
funcionamiento del Estado. Respecto al empleo pblico en el
Per, el Informe Final de la Comisin Multisectorial
Encargada de Estudiar la Situacin del Personal de la
Administracin Pblica Central (creada por Decreto Supremo
N. 004-2001-TR) presentado el 15 de julio de 2001,
constat que existe un verdadero caos en la Administracin
Pblica, reflejado en la existencia de mltiples organismos y
sistemas de pagos al personal; una dispersin de conceptos
remunerados y no remunerados; y una gran variedad de
montos. Del mismo modo, de la revisin de los cuadros
estadsticos del mismo informe, este Tribunal comprueba la
inequidad existente en las remuneraciones de los servidores
del Estado en sus diversas jerarquas y de instituciones
pblicas frente a otras.
2.- Asimismo, la subsistencia de diferentes regmenes
legales de contratacin del empleado pblico ha generado la
-------------------------------------------------------------------------
194

cantidad de 60,000 trabajadores pblicos administrativos
que se desempean en la modalidad de servicios no
personales, con contratos que vencen cada dos o tres
meses, sin seguridad social, ni CTS, ni vacaciones, situacin
que no puede ser tolerable en un Estado Democrtico y
Social de Derecho. (Vase Verdades y Mitos, La Reforma del
Empleo Pblico, Encarte de Derecho, El Peruano, 10 de
mayo de 2005).
En tal sentido, la sntesis del Acuerdo Nacional de fecha 19
de abril de 2004, expresa en su punto 17 como una de las
medidas de corto plazo a implementarse hasta el ao 2006,
que se debe establecer un sistema adecuado de la carrera
pblica y realizar un censo integral de todos los funcionarios
que reciben pago por parte del Estado. Asimismo, en el
Compromiso Poltico, Social y Econmico de Corto Plazo del
Acuerdo Nacional del 19 de abril de 2004, se dispone en el
numeral 114 plantear un nuevo sistema de remuneraciones
en el sector pblico.
Por las consideraciones precedentes, el Tribunal
Constitucional reconoce que le corresponde al Congreso de
la Repblica la tarea de revertir la situacin descrita con
carcter prioritario y urgente, a fin de iniciar la uniformidad,
equidad y modernizacin del empleo pblico, sin lo cual no
puede haber un adecuado funcionamiento de la
Administracin Pblica. Establecidas estas premisas,
procederemos a evaluar la constitucionalidad de las normas
cuestionadas.

a) Consideraciones sobre la vigencia y la
denominacin de la ley impugnada
a.1) El artculo 109. de la Constitucin y la vigencia
de la Ley N. 28175
3.- El Apoderado del Congreso de la Repblica alega que la
Ley N. 28175, publicada el 19 de febrero de 2004, no
estara vigente. Afirma que si bien la primera disposicin
transitoria, complementaria y final de la ley dispuso que sta
entrara en vigencia el 1 de enero de 2005, mediante su
segunda disposicin transitoria se estableci que el Poder
Ejecutivo, en el plazo de 120 das, contados a partir de la
publicacin de la ley, remitira al Congreso de la Repblica
las propuestas legislativas sobre:
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195

- Ley de la carrera del servidor pblico.
- Ley de los funcionarios pblicos y empleados de
confianza.
- Ley del sistema de remuneraciones de empleo
pblico.
- Ley de gestin del empleo pblico.
- Ley de incompatibilidades y responsabilidades.

Consecuentemente y efectuando una interpretacin
sistemtica de ambas disposiciones, resultara lgico afirmar
(...) que la intencin del legislador al promulgar la Ley
Marco del Empleo Pblico, Ley N. 28175 y postergar su
vigencia al ao 2005, le otorgaba un plazo prudencial al
Congreso de la Repblica para la aprobacin de las cinco
normas que la desarrollan y as permitir la entrada en
vigencia de la Ley Marco en forma integral con los
proyectos que la desarrollan, al no haberse dado este
supuesto, y no estando aprobadas las leyes que la
desarrollan, no es posible dar cumplimiento a lo dispuesto
en su primera disposicin complementaria.
4.- El Tribunal Constitucional no comparte la tesis del
Apoderado del Congreso. El artculo 109 de la Constitucin
dispone que la ley es obligatoria desde el da siguiente de su
publicacin en el Diario Oficial, salvo disposicin contraria de
la misma ley que posterga su vigencia en todo o en parte.
La primera disposicin transitoria, complementaria y final de
la Ley N. 28175 estableci que ella entraba en vigencia el 1
de enero de 2005, con excepcin de lo dispuesto en el
segundo prrafo del artculo 3, referido a la percepcin de
dietas, que entrara en vigencia a los treinta (30) das de la
publicacin de dicha Ley, 19 de febrero de 2004, y la
prescripcin de que la segunda y cuarta disposiciones
transitorias entrarn en vigencia al da siguiente de la
publicacin de la Ley. Como puede observarse, estas ltimas
disposiciones de la Ley entraron en vigencia antes del 1 de
enero de 2005.
5.- Con relacin a las dems disposiciones de la Ley N.
28175, stas entraron en vigencia el 1 de enero de 2005,
fecha a partir de la cual empez a ser aplicada por diversas
entidades del Estado.
-------------------------------------------------------------------------
196

En efecto, la Directiva N. 006-2005-EF/76.01, de Ejecucin
del Presupuesto de las Entidades de Tratamiento
Empresarial para el Ao Fiscal 2005, del 3 de febrero de
2005, establece en su artculo 40, aplicando el segundo
prrafo del artculo 3 de la Ley N. 28175, que Las
personas al servicio del Estado y que en representacin del
mismo formen parte de Directorios, no podrn percibir
dietas en ms de una (1) entidad, en concordancia con el
artculo 3 de la Ley N. 28175 - Ley Marco del Empleo
Pblico.
Del mismo modo, la quinta disposicin transitoria de la Ley
N. 28562, Ley que autoriza el Crdito Suplementario en el
Presupuesto del Sector Pblico para el Ao Fiscal 2005,
publicada el 30 de junio de 2005, exceptu a determinadas
entidades del Estado por cinco das calendario de lo
dispuesto en el artculo 5. de la Ley N. 28175, Ley Marco
del Empleo Pblico.
6.- El Apoderado del Congreso tambin sostiene que: (...)
el Poder Ejecutivo a manifestado pblicamente a travs de
un comunicado difundido por la Presidencia del Consejo de
Ministros, publicado el 17 de enero de 2005 en el Diario
Oficial El Peruano, que la ley marco del empleo pblico
requiere para su aplicacin que previamente entren en
vigencia sus leyes complementarias.
Al respecto, cabe sealar que dicho comunicado corresponde
a la Secretara de Gestin Pblica de la PCM y en l se
consigna que Las normas contenidas en la LMEP
referidas a la instalacin del Consejo Superior del Empleo
Pblico COSEP, la clasificacin del empleo pblico en
nuevos grupos ocupacionales, la adecuacin de los
regmenes existentes en la administracin pblica, entre
otras, para comenzar su aplicacin, requieren que
previamente entren en vigencia las cinco leyes
complementarias a que se refiere la segunda disposicin
transitoria, complementaria y final.
Como puede apreciarse, dicho comunicado no afirma que la
ley no est vigente sino que se refiere a que especficas
disposiciones de la ley, y no todas, para ser aplicadas e
implementadas, requieren de leyes complementarias.
7.- Por tanto, este Tribunal Constitucional considera
pertinente precisar que la Ley N. 28175 est vigente desde
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197

el 1 de enero de 2005, conforme al artculo 109. de la
Constitucin, y que en el caso de algunas disposiciones
especficas, para ser aplicadas en su integridad, requieren de
otras leyes, cuestin distinta a la vigencia de la ley.

a.2) La ley y su denominacin en el marco de la
Constitucin y la Ley N. 26889
8.- Otro aspecto que debe tratarse es el de la denominacin
de la ley cuestionada. Al respecto, el artculo 51 de la
Constitucin consagra el principio de jerarqua normativa y
supremaca normativa de la Constitucin, y dispone que la
Constitucin prevalece sobre toda norma legal y la ley sobre
las normas de inferior jerarqua, y as sucesivamente. Del
mismo modo, el inciso 4 del artculo 200 de la
Constitucin establece las normas que, en el sistema de
fuentes normativas diseado por ella, tienen rango de ley:
las leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia,
tratados, reglamentos del Congreso, normas regionales de
carcter general y ordenanzas.
Consecuentemente, de las normas precitadas se colige que,
en nuestro ordenamiento jurdico, el primer rango normativo
corresponde a la Constitucin y el segundo a la ley y a las
normas con rango de ley, configurndose en este segundo
nivel una diversidad de fuentes normativas del mismo rango
pero que, conforme a la Constitucin, varan en su
denominacin, produccin normativa y en la materia que
regulan. Sin nimo exhaustivo, tal es el caso de la Ley
Orgnica que, conforme al artculo 106 de la Constitucin,
tiene un procedimiento especial de votacin y regula
determinadas materias, o el del Decreto de Urgencia que
regula materia determinada (inciso 18 del artculo 118. de
la Constitucin).
9.- Con relacin a la fuente normativa denominada ley, en
sentido material, deben tenerse presentes dos puntos. En
primer lugar, su expedicin corresponde al Congreso de la
Repblica conforme al inciso 1 del artculo 102 de la
Constitucin, que establece que es atribucin del Congreso
dar leyes. Atribucin que descansa en los principios de
soberana poltica, consagrado en el artculo 45 de la
Constitucin, que establece que el Poder emana del
pueblo, y en el principio representativo reconocido en el
-------------------------------------------------------------------------
198

artculo 43 de la Constitucin. Y en segundo lugar, que para
la Constitucin la fuente normativa denominada ley
comprende a las leyes ordinarias, las leyes orgnicas, las
leyes de desarrollo constitucional y las que tienen una
denominacin asignada directamente por la Constitucin y
cuyas diferencias no radican en su jerarqua ni en el rgano
que las expide, sino en su procedimiento de aprobacin y en
las materias que regulan.
En efecto, en muchas disposiciones del texto constitucional
se hace referencia a la ley con carcter general y en otras se
especifica una denominacin particular relativa a la materia
a regular, por ejemplo la ley de presupuesto, la ley de
endeudamiento y de equilibrio financiero (artculo 78. de la
Constitucin) y la ley autoritativa para el caso de la
delegacin de facultades.
Igualmente, debe incluirse a las denominadas leyes
orgnicas sujetas a los requisitos materiales y formales
establecidos por el artculo 106 de la Constitucin. En el
caso de las denominadas leyes de desarrollo constitucional,
este Colegiado ha afirmado que Con la expresin Ley de
desarrollo constitucional, la Octava Disposicin Final y
Transitoria de la Constitucin no ha creado una categora
normativa especial entre las fuentes que tienen el rango de
la ley. Tal expresin no alude a una categora unitaria de
fuentes, sino a una diversidad de ellas, que tienen como
elemento comn constituir un desarrollo de las materias
previstas en diversos preceptos constitucionales, cuya
reglamentacin la Norma Suprema ha encargado al
legislador. Forman parte de su contenido natural las
denominadas leyes orgnicas, en tanto que mediante ellas
se regula la estructura y funcionamiento de las entidades del
Estado previstas en la Constitucin, y de otras materias cuya
regulacin por ley orgnica est establecida en la
Constitucin; as como las leyes ordinarias como las que
demandan los artculos 7 y 27 de la Constitucin, por
poner dos ejemplos, a las que se les ha encomendado la
tarea de precisar los alcances de determinados derechos o
instituciones constitucionalmente previstas. (Caso sesenta y
cuatro Congresistas de la Repblica contra los artculos 1,
2 3, y la Primera y Segunda Disposicin Final y Transitoria
-------------------------------------------------------------------------
199

de la Ley N. 26285, Exp. N. 005-2003-AI/TC, mutatis
mutandis, fundamento 38).
Basndose en las consideraciones precedentes, el Tribunal
Constitucional concluye en que la caracterstica principal de
la fuente normativa denominada ley, constitucionalmente
hablando, con sus variantes mencionadas, radica en que es
expedida por el Congreso de la Repblica conforme a las
normas que establece para su produccin jurdica (Captulo
II del Ttulo IV de la Constitucin, relativo a la funcin
legislativa).
10.- Este Colegiado estima tambin que el Congreso de la
Repblica, al detentar la competencia exclusiva en la
produccin de la fuente normativa de ley, goza de la
autonoma inherente, en el marco de la Constitucin, del
Reglamento del Congreso y de las leyes, para precisar la
denominacin de las leyes que expide; as por ejemplo, el
caso de la Ley N. 28175, que fue denominada Ley Marco
del Empleo Pblico, hoy cuestionada por los demandantes.
La facultad de otorgar una denominacin ha sido
desarrollada por la Ley N. 26889, Ley Marco para la
produccin y sistematizacin legislativa, cuyo artculo 3.
dispone que: La Ley debe tener una denominacin oficial
que exprese su alcance integral. La denominacin forma
parte del texto oficial de la Ley y corresponde al Congreso
de la Repblica asignrsela, salvo en los casos de Decretos
Legislativos y Decretos de Urgencia, en los cuales es el
Poder Ejecutivo quien asigna la denominacin. En ese
sentido, el Congreso de la Repblica e incluso el Poder
Ejecutivo, en el caso de Decretos Legislativos, son
competentes para asignar determinadas denominaciones
cuando se trata de leyes que regulan aspectos generales
sobre una materia a fin de sintetizar su alcance integral,
empleando para ello las denominaciones de Ley de Bases,
Ley Marco y Ley General, segn corresponda, pero que, en
definitiva, constituyen la fuente normativa de ley expedida
por el Congreso de la Repblica. Tal es el caso de las
siguientes denominaciones de la ley, que, entre las
principales, forman parte de nuestro ordenamiento
constitucional:

Ley de Bases
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200

- Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de
Remuneracin del Sector Pblico, Decreto Legislativo N.
276 (24/03/84).
- Ley de Bases de la Descentralizacin, Ley N. 27783
(20/07/02).

Ley Marco
- Ley Marco del Crecimiento de la Inversin Privada, Decreto
Legislativo N. 757 (13/11/91).
- Ley Marco del Sistema Tributario Nacional, Decreto
Legislativo N. 771 (31/12/93).
- Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversin
Privada en los Servicios Pblicos Ley N. 27332 (29/07/00).
- Ley Marco del Presupuesto Participativo, Ley N. 28056
(08/08/03).
- Ley Marco para el Desarrollo Econmico del Sector Rural,
Ley N. 28298 (22/07/04).

Ley General
- Ley General de Comunidades Campesinas, Ley N. 24656
(14/04/87).
- Ley General de Arbitraje, Ley N. 26572 (05/01/96).
- Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de
Seguros y Orgnica de la Superintendencia de Banca y
Seguros, Ley N. 26702 (09/12/96).
- Ley General de Sociedades, Ley N. 26887 (09/12/97).
- Ley General de Transporte y Trnsito Terrestre, Ley N.
27181 (08/10/99).
- Ley General de Residuos Slidos, Ley N. 27314
(21/07/2000).
- Ley General de Inspeccin del Trabajo y Defensa del
Trabajador, Decreto Legislativo N. 910 (17/03/01).
- Ley General de Educacin, Ley N. 28044 (29/07/03).

Por tanto, la Ley N. 28175, Ley Marco del Empleo Pblico,
ha sido denominada dentro de la competencia que le
corresponde al Congreso de la Repblica para ello.

b) La funcin pblica conforme a la Constitucin
11.- Ingresando al anlisis de fondo, es preciso referirse al
captulo IV del Ttulo I de la Constitucin, que regula la
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201

funcin pblica. En tal sentido, en el presente proceso de
inconstitucionalidad este Tribunal Constitucional se
pronunciar sobre el modelo de funcin pblica que disea
nuestra Constitucin en una sociedad democrtica, toda vez
que dicho articulado es obligatorio y vincula a todos aquellos
que ejercen funcin pblica, adems que se tendr tambin
como parmetro para evaluar la constitucionalidad de la ley
cuestionada.
El artculo 43. de la Constitucin define al Estado como una
Repblica Democrtica. Del mismo modo, conforme al
artculo 45, el poder del Estado emana del pueblo y el
gobierno de la Repblica del Per es representativo y se
organiza segn el principio de separacin de poderes
(artculo 43. de la Constitucin). Asimismo, el artculo
169. de la Constitucin dispone que las Fuerzas Armadas y
la Polica Nacional estn subordinadas al poder
constitucional. Por tanto, de las disposiciones
constitucionales citadas se deriva el principio democrtico
que configura la convivencia de los ciudadanos del Per, ya
sean civiles, militares o policas, conforme al artculo 34. de
la Constitucin.

b.1.) Titulares de la funcin pblica
12.- A tenor del artculo 39. de la Constitucin, los
funcionarios y trabajadores pblicos estn al servicio de la
Nacin. El Presidente de la Repblica tiene la ms alta
jerarqua y, en ese orden, los representantes al
Congreso, ministros de Estado, miembros del Tribunal
Constitucional y del Consejo Nacional de la Magistratura, los
Magistrados Supremos, el Fiscal de la Nacin y el Defensor
del Pueblo, en igual categora; y los representantes de
organismos descentralizados y alcaldes, de acuerdo a ley.
Con relacin a esta norma debemos recordar que, conforme
a los artculos 161. y 201 de la Constitucin, el Defensor
del Pueblo y los Magistrados del Tribunal Constitucional
gozan de la misma inmunidad y de las mismas prerrogativas
laborales y funcionales que los Congresistas (Caso Jorge
Power Manchego Muoz, en representacin de 5,000
ciudadanos, contra diversos artculos de la Ley N. 28212,
Exp. N. 0038-2004-AI/TC, fundamento 15).
-------------------------------------------------------------------------
202

Consecuentemente, estos altos funcionarios y autoridades
del Estado, as como los funcionarios que desempean
cargos polticos o de confianza y los servidores pblicos
sujetos a la carrera administrativa, a que se refiere el
artculo 40. de la Constitucin, estn al servicio de la
Nacin.
13. Del mismo modo, como ya se expuso, el artculo 39.
de la Constitucin dispone que el Presidente de la Repblica
tiene la ms alta jerarqua en el servicio de la Nacin. Por su
parte los artculos 137. y 118. inciso 14. de la misma
Norma Suprema establecen que el Presidente de la
Repblica es el Jefe Supremo de las Fuerzas Armadas y de la
Polica Nacional y que organiza, distribuye y dispone el
empleo de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional.
Entonces, si al Presidente de la Repblica le corresponde la
ms alta jerarqua en el servicio de la Nacin, es claro que
sus subordinados tambin sirven a la Nacin. Pero no slo
los artculos constitucionales citados permiten interpretar
que la Constitucin reconoce a los miembros de las Fuerzas
Armadas y de la Polica Nacional como servidores de la
Nacin en el desempeo de la funcin pblica que la
Constitucin y las leyes les asignan, sino tambin los
artculos 169 y 171 de la Constitucin, cuando disponen
que las Fuerzas Armadas y la Polica Nacional no son
deliberantes, que estn subordinadas al Poder Constitucional
y que participan en el desarrollo econmico y social del pas.
Por tanto, para la Constitucin la funcin pblica que, por
tal, se encuentra al servicio de la Nacin, la ejercen dos
grandes grupos de servidores estatales, a saber: los
servidores civiles y los servidores que cumplen funcin
militar y policial. En relacin a estas ltimas, conforme a las
normas constitucionales, a los fundamentos precedentes y al
principio democrtico, ejercen sus funciones bajo la
supremaca del poder democrtico, civil y constitucional.

b.2.) Finalidad esencial de la funcin pblica al
servicio de la Nacin conforme a la Constitucin y
confianza de los ciudadanos
14. Los servidores del Estado, sean civiles, militares o
policas, estn obligados, conforme el artculo 44. de la
Constitucin, por los deberes primordiales de defender la
-------------------------------------------------------------------------
203

soberana nacional, garantizar la plena vigencia de los
derechos humanos, proteger a la poblacin de las amenazas
contra su seguridad y promover el bienestar general que se
fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y
equilibrado de la Nacin.
En suma, de las normas citadas se concluye que la finalidad
esencial del servicio a la Nacin radica en prestar los
servicios pblicos a los destinatarios de tales deberes, es
decir a los ciudadanos, con sujecin a la primaca de la
Constitucin, los derechos fundamentales, el principio
democrtico, los valores derivados de la Constitucin y al
poder democrtico y civil en el ejercicio de la funcin
pblica.
15. Los artculos 40. y 41. de la Constitucin establecen
una serie de normas relativas a la publicidad de los ingresos
que perciben los servidores del Estado, sean civiles,
militares o policas. El segundo prrafo del artculo 40.
precisa que es obligatoria la publicacin peridica en el
diario oficial de los ingresos que, por todo concepto,
perciben los altos funcionarios y otros servidores pblicos
que seala la ley, en razn de sus cargos.
Por su parte, el artculo 41. establece que los funcionarios y
servidores pblicos que seala la ley o que administran o
manejan fondos del Estado o de organismos sostenidos por
ste, deben hacer declaracin jurada de bienes y rentas al
tomar posesin de sus cargos, durante su ejercicio y al cesar
en los mismos. La respectiva publicacin se realiza en el
diario oficial en la forma y condiciones que seala la ley.
El precitado artculo 41. de la Constitucin seala algunas
normas relativas al control frente al enriquecimiento ilcito,
como por ejemplo que, cuando se presume ste, el Fiscal de
la Nacin, por denuncia de terceros o de oficio, formula
cargos ante el Poder Judicial; asimismo, la ley establece la
responsabilidad de los funcionarios y servidores pblicos, as
como el plazo de su inhabilitacin para la funcin pblica; y
que el plazo de prescripcin se duplica en caso de delitos
cometidos contra el patrimonio del Estado.
16. Las normas constitucionales citadas se justifican en la
medida que la Constitucin pretende prevenir y sancionar el
mal uso de los recursos pblicos, por ser un hecho que
-------------------------------------------------------------------------
204

socava la confianza ciudadana en los servidores de la
Nacin.
En efecto, siguiendo al Tribunal Europeo de Derechos
Humanos, este Colegiado ya se refiri a la independencia
judicial como elemento necesario para inspirar la confianza
ciudadana en los tribunales (Caso Poder Judicial contra el
Poder Ejecutivo, Exp. N. 0004-2004-CC, fundamento 33).
En esta oportunidad, siguiendo al mismo alto Tribunal
Europeo de los Derechos Humanos (Caso Ahmed y otros vs.
El Reino Unido, Sentencia del 2 de setiembre de 1998,
mutatis mutandis, fundamento 53), el Tribunal
Constitucional del Per considera como uno de los elementos
esenciales de nuestro modelo de Estado Social y
Democrtico de Derecho la obligacin de todos los
servidores de la Nacin, independientemente de su jerarqua
y la funcin pblica que cumplan en los mbitos civil, militar
y policial, de que ejerzan dicha funcin con probidad,
honestidad y austeridad en el manejo de los recursos
pblicos, necesarias para generar la confianza ciudadana en
los servidores de la Nacin a travs de la cual el modelo
democrtico establecido por la Constitucin se legitima.

c) Rgimen constitucional del trabajo
17. Del mismo modo y dada su vinculacin con la materia
evaluada, es necesario desarrollar el marco constitucional
del rgimen del trabajo, toda vez que sus normas, con las
particularidades y excepciones que ella misma prev, se
aplican tanto al rgimen pblico como al privado de trabajo
y nos servirn conjuntamente con el marco constitucional de
la funcin pblica, para el anlisis de la constitucionalidad de
los artculos impugnados.

c.1.) Algunas consideraciones liminares sobre la
nocin trabajo
18. Al trabajo puede definrsele como la aplicacin o
ejercicio de las fuerzas humanas, en su plexo espiritual y
material, para la produccin de algo til. En ese contexto,
implica la accin del hombre, con todas sus facultades
morales, intelectuales y fsicas, en aras de producir un bien,
generar un servicio, etc.
-------------------------------------------------------------------------
205

El trabajo se identifica inseparablemente con la persona
misma. En toda actividad laboral queda algo de su ejecutor:
el hombre. A travs del trabajo se presenta siempre la
impronta del ser humano; o sea, una huella, marca o sello
que caracteriza su plasmacin. El Papa Juan Pablo II
[Encclica laborem exercens. Lima. Salesiana, S/F] seala
que: El trabajo es un bien del hombre, es un bien de la
humanidad, porque mediante ste no slo se transforma la
naturaleza adaptndola a las propias necesidades, sino que
se realiza a s mismo como hombre; es ms, en un cierto
sentido se hace ms hombre.
Asimismo, como lo enfatiza el Papa Len XIII [Encclica
rerum novarum. Lima: Paulinas, 1966] el trabajo tiene el
doble signo de lo personal y necesario. Es personal, porque
la fuerza con que se trabaja es inherente a la persona y
enteramente propia de aquel que con ella labora. Es
necesario, porque del fruto de su trabajo el hombre se sirve
para sustentar su vida, lo cual es un deber imprescindible
impuesto por la misma naturaleza.
Es evidente que la verdadera dignidad del trabajador radica
en su condicin de sujeto y autor y, por consiguiente,
verdadero fin de todo proceso productivo. La importancia del
trabajo descansa en tres aspectos sustantivos:
- Esencialidad del acto humano, destinado al
mantenimiento y desarrollo de la existencia y
coexistencia sociales.
- Vocacin y exigencia de la naturaleza humana. El
trabajo es sinnimo y expresin de vida.
- Carcter social de la funcin, ya que slo es posible
laborar verdaderamente a travs de la colaboracin
directa o indirecta de otro ser humano, o sea,
trabajando con y para los otros.

c.2.) Estado y trabajo
19. De conformidad con lo que dispone el artculo 23. de la
Constitucin, el Estado asume las siguientes
responsabilidades con relacin al trabajo:
- Promover condiciones para el progreso social y
econmico. Para tal efecto, tiene la obligacin de
establecer polticas de fomento del empleo
productivo y de educacin para el trabajo.
-------------------------------------------------------------------------
206

- Asegurar que ninguna relacin laboral limite el
ejercicio de los derechos constitucionales ni
desconozca o rebaje la dignidad del trabajador.
- Asegurar que a ningn trabajador se le obligue a
prestar servicios sin retribucin compensatoria o sin
su libre consentimiento.
- Proteger especialmente la actividad laboral de la
madre, el menor de edad y el impedido.

c.3.) Los principios laborales constitucionales
20. Denomnase como tales a aquellas reglas rectoras que
informan la elaboracin de las normas de carcter laboral,
amn de servir de fuente de inspiracin directa o indirecta
en la solucin de conflictos, sea mediante la interpretacin,
aplicacin o integracin normativas.
La relacin laboral se caracteriza en s misma por la
desigualdad, lo que hace que el empleador devenga en la
parte fuerte e imponente y el trabajador en la parte
dbil e impotente.
Mario Pasco Cosmpolis [El principio protector en el proceso
laboral. En: Revista de Iure N. 1. Editada por los alumnos
de la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la
Universidad de Lima, 1999, p. 77] reconoce dicha situacin
asimtrica, entre otros, en los campos jurdico y econmico.
En efecto, en el campo jurdico sustancial el rasgo ms
caracterstico de la relacin de trabajo es la subordinacin y
los deberes imputables al trabajador; y en el campo jurdico
procesal se constata la capacidad intimidatoria que se puede
crear para impedir los reclamos en va litigiosa y la
extensin de la posicin predominante en materia de
prueba. Asimismo, en el campo econmico, la nota ms
especfica es que frente a la propiedad del medio de
produccin, el trabajador slo puede exponer su fuerza de
trabajo.
Para hacer frente a ello se afirman los principios protectores
o de igualacin compensatoria, por el cual, reconocindose
la existencia asimtrica de la relacin laboral, se promueve
por la va constitucional y legal la bsqueda de un equilibrio
entre los sujetos de la misma. Al respecto, el artculo 26.
de la Constitucin expresa una pluralidad de principios de
dicha naturaleza; a saber:
-------------------------------------------------------------------------
207

c.3.1. Indubio pro operario
21. Hace referencia a la traslacin de la vieja regla del
derecho romano indubio pro reo. Nuestra Constitucin exige
la interpretacin favorable al trabajador en caso de duda
insalvable sobre el sentido de una norma, vale decir que se
acredite que a pesar de los aportes de las fuentes de
interpretacin, la norma deviene indubitablemente en un
contenido incierto e indeterminado.
La nocin de duda insalvable debe ser entendida como
aquella que no puede ser resuelta por medio de la tcnica
hermenutica.
El principio indubio pro operario ser aplicable cuando exista
un problema de asignacin de significado de los alcances y
contenido de una norma. Ergo, nace de un conflicto de
interpretacin, mas no de integracin normativa. La nocin
de norma abarca a la misma Constitucin, los tratados,
leyes, los reglamentos, los convenios colectivos de trabajo,
los contratos de trabajo, etc.
Pasco Cosmopolis precisa que la aplicacin de este principio
debe ajustarse a los siguientes dos requisitos:
- Existencia de una duda insalvable o inexpugnable.
- Respeto a la ratio juris de la norma objeto de
interpretacin (para tal efecto, el aplicador del
derecho deber asignarle un sentido concordante y
compatible con la razn de sta).
El Tribunal Constitucional considera que la aplicacin
del referido principio est sujeta a las cuatro
consideraciones siguientes:
- Existencia de una norma jurdica que, como
consecuencia del proceso de interpretacin, ofrece
varios sentidos.
- Imposibilidad lgico-axiolgica de dirimir esta duda
mediante la utilizacin de cualquier mtodo de
interpretacin admitido como vlido por el
ordenamiento nacional.
- Obligacin de adoptar como sentido normativo a
aqul que ofrece mayores beneficios al trabajador.
- Imposibilidad del operador de integrar la norma, ya
que el principio no se refiere a suplir la voluntad de
-------------------------------------------------------------------------
208

ste, sino a adjudicarle el sentido ms favorable al
trabajador.

c.3.2.) La igualdad de oportunidades
22. Hace referencia a la regla de no discriminacin en
materia laboral. En puridad, plantea la plasmacin de la
isonomia en el trato previsto implcitamente en el inciso 2)
del artculo 2 de la Constitucin; el cual especficamente
hace referencia a la igualdad ante la ley.

c.3.3.) Referencia a la regla de no discriminacin en
materia laboral
23. Esta regla de igualdad asegura, en lo relativo a los
derechos laborales, la igualdad de oportunidades de acceso
al empleo.
Tal como se ha precisado anteriormente, la isonomia entre
las personas se manifiesta en dos planos: La igualdad ante
la ley y la igualdad de trato (en este caso aplicable al
mbito de las actividades laborales).
La igualdad ante la ley obliga a que el Estado asuma una
determinada conducta al momento de legislar o de impartir
justicia.
Al respecto, el artculo 103 de la Constitucin compromete
al Estado a no dictar leyes por razn de las personas, sino
por la naturaleza de las cosas. El artculo 22 de la Ley
Orgnica del Poder Judicial exige a dicho ente no apartarse
de sus precedentes judiciales, salvo que existan razones
justificadas para ello; y el artculo VII del Ttulo
Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, prescribe que
el Tribunal Constitucional slo podr apartarse de sus
precedentes vinculantes cuando exprese los fundamentos de
hecho y derecho que sustenten la sentencia y las razones
del apartamiento del precedente jurisprudencial.
La igualdad de oportunidades en estricto, igualdad de
trato obliga a que la conducta ya sea del Estado o los
particulares, en relacin a las actividades laborales, no
genere una diferenciacin no razonable y, por ende,
arbitraria.
En ese sentido, la discriminacin en materia laboral aparece
cuando se afecta al trabajador en sus caractersticas innatas
como ser humano (lo propio y privativo de la especie), o
-------------------------------------------------------------------------
209

cuando se vulnera la clasula de no discriminacin prevista
por la Constitucin.
Miguel Rodrguez Pieiro y Meja Fernndez Lpez [Igualdad
y discriminacin. Madrid, Tecnos, 1986, p. 47) exponen que
para establecer si una conducta en una empresa es
discriminatoria o una diferenciacin es razonable, es
necesario precisar cundo dos situaciones reales son
equiparables y cundo sus similitudes predominan sobre sus
diferencias.
La discriminacin en materia laboral, strictu sensu, se
acredita por los dos tipos de acciones siguientes:
Por accin directa: la conducta del empleador forja una
distincin basada en una razn inconstitucional. En esta
hiptesis, la intervencin y el efecto perseguibles se
fundamentan en un juicio y una decisin carente de
razonabilidad y proporcionalidad.
Tal el caso de la negacin de acceso al empleo derivada de
la opcin poltica o sexual del postulante, por la concesin
de mayores beneficios a unos trabajadores sobre otros, por
su mera condicin de no afiliados a una organizacin
sindical, el despido por el solo hecho del ejercicio de las
actividades sindicales, etc.
Por accin indirecta: la conducta del empleador forja una
distincin basada en una discrecionalidad antojadiza y
veleidosa revestida con la apariencia de lo constitucional,
cuya intencin y efecto perseguible, empero, son
intrnsecamente discriminatorios para uno o ms
trabajadores.
Tal el caso, por ejemplo, de las reglas de evaluacin laboral
sobre la base de exigencia de conocimientos no vinculados
con la actividad laboral del o los trabajadores.
Dichas acciones, proscritas por la Constitucin, pueden
darse en las condiciones o circunstancias siguientes:
- Acto de diferenciacin arbitraria al momento de
postular a un empleo.
- Acto de diferenciacin arbitraria durante la relacin
laboral (formacin y capacitacin laboral,
promociones, otorgamiento de beneficios, etc.).
Mediante la Ley N. 26772, modificada por la Ley N. 27270,
se regulan los actos de discriminacin, tanto en el acceso al
empleo como en el trato dentro de una relacin laboral.
-------------------------------------------------------------------------
210

En ese contexto, se proscribe la utilizacin de criterios de
seleccin que carezcan de una justificacin objetiva y
razonable; la adhesin a criterios de seleccin
simultneamente distintos, cuando las situaciones de
postulacin son idnticas; amn de tratos diferenciados
basado en motivos de raza, sexo, religin, opinin, origen
social, etc.

c.3.4.) La irrenunciabilidad de derechos
24. Hace referencia a la regla de no revocabilidad e
irrenunciabilidad de los derechos reconocidos al trabajador
por la Constitucin y la ley. Al respecto, es preciso
considerar que tambin tienen la condicin de irrenunciables
los derechos reconocidos por los tratados de Derechos
Humanos, toda vez que estos constituyen el estndar
mnimo de derechos que los Estados se obligan a garantizar
a sus ciudadanos [Remotti Carbonell, Jos Carlos: La Corte
Interamericana de Derechos Humanos, Estructura,
funcionamiento y jurisprudencia, Barcelona, Instituto
Europeo de Derecho, 2003, p. 18].
En ese sentido, de conformidad con lo establecido en el
artculo V del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, la renuncia a
dichos derechos sera nula y sin efecto legal alguno.
As, conforme se desprende de lo previsto en el inciso 2) del
artculo 26. de la Constitucin, la irrenunciabilidad slo
alcanza a aquellos (...) derechos reconocidos por la
Constitucin y la ley.
No cubre, pues, a aquellos provenientes de la convencin
colectiva de trabajo o la costumbre.
Por otro lado, debe precisarse que un derecho de
naturaleza laboral puede provenir de una norma dispositiva
o taxativa. En ese contexto, la irrenunciabilidad es slo
operativa en el caso de la segunda.
La norma dispositiva es aquella que opera slo cuando no
existe manifestacin de voluntad o cuando sta se expresa
con ausencia de claridad. El Estado las hace valer
nicamente por defecto u omisin en la expresin de
voluntad de los sujetos de la relacin laboral.
Las normas dispositivas se caracterizan por suplir o
interpretar una voluntad no declarada o precisar y aclararla
por defecto de manifestacin; y por otorgar a los sujetos de
-------------------------------------------------------------------------
211

una relacin laboral la atribucin de regulacin con pleno
albedro dentro del marco de la Constitucin y la ley.
Ante este tipo de modalidad normativa, el trabajador puede
libremente decidir sobre la conveniencia, o no, de ejercitar
total o parcialmente un derecho de naturaleza individual.
Al respecto, puede citarse el caso del derecho a vacaciones
contemplado en el Decreto Legislativo N. 713, en donde se
establece que el trabajador tiene derecho a treinta das
naturales de descanso remunerado al ao y, dentro de ese
contexto, por la prerrogativa de la voluntad establecida en
dicha norma, este puede disponer hasta de quince das para
continuar prestando servicios a su empleador, a cambio de
una compensacin extraordinaria. Por ende, tiene la
capacidad autodeterminativa de decidir un canje sobre
aquello.
En cambio, la norma taxativa es aquella que ordena y
dispone sin tomar en cuenta la voluntad de los sujetos de la
relacin laboral. En ese mbito, el trabajador no puede
despojarse, permutar o renunciar a los beneficios,
facultades o atribuciones que le concede la norma.
Javier Neves Mujica [Introduccin al derecho laboral. Lima:
Fondo Editorial de la PUCP, 2003, p. 103] manifiesta que el
principio de irrenunciabilidad de derechos es justamente el
que prohbe que los actos de disposicin del trabajador,
como titular de un derecho, recaigan sobre normas
taxativas, y sanciona con la invalidez la transgresin de
esta pauta basilar.
La irrenunciabilidad de los derechos laborales proviene y se
sujeta al mbito de las normas taxativas que, por tales, son
de orden pblico y con vocacin tuitiva a la parte ms dbil
de la relacin laboral. Es conveniente consignar que una
norma jurdica puede contener dentro de su texto, partes
taxativas y dispositivas.
El Tribunal Constitucional ha tenido ocasin de pronunciarse
sobre la materia en el caso Sindicato de Trabajadores de
Toquepala vs. Southern Per Copper Corporation
(Expediente N. 1396-2001-AA/TC), en donde
estableci que si (...) las partes acordaron no solo la
duracin de la jornada ordinaria de trabajo, ser
tambin las jornadas atpicas, situacin que, de por si, no
violenta derecho fundamental de los afiliados al Sindicato,
-------------------------------------------------------------------------
212

sino slo cuando dicha estipulacin sea indebidamente
aplicada; de otro lado, lo expuesto no slo no contradice el
principio contenido en el inciso 2) del artculo 26. de la
Constitucin, relativo al carcter irrenunciable de los
derechos reconocidos por la Constitucin y la ley, por
encontrarse previsto en la misma, como se ha observado,
sino tambin, porque el derecho protegido en la Carta
Magna es el relativo a una jornada de trabajo que no excede
de las cuarenta y ocho horas semanales (...).

c.4.) Los derechos colectivos de los trabajadores
segn la Constitucin
25. Estos hacen referencia a las facultades o atribuciones
que ejerce el trabajador en concordancia, unin o asociacin
con sus pares. En ese contexto viabilizan las actividades de
las organizaciones sindicales.
Los artculos 28. y 29. de la Constitucin identifican los
derechos laborales de naturaleza colectiva, a saber:

c.4.1.) La libertad sindical
26. Se la define como la capacidad autoderminativa para
participar en la constitucin y desarrollo de la actividad
sindical.
Enrique lvarez Conde [Curso de derecho constitucional VI.
Madrid: Tecnos, 1999, p. 457] seala que (...) este derecho
fundamental (...) debe ser considerado como una
manifestacin del derecho de asociacin, gozando, por
tanto, tambin de la naturaleza de los derechos de
participacin poltica.
Por ende, alude a un atributo directo, ya que relaciona un
derecho civil y un derecho poltico, y se vincula con la
consolidacin del Estado Social y Democrtico de Derecho,
ya que constitucionaliza la creacin y fundamentacin de las
organizaciones sindicales.
En ese sentido, el Tribunal Constitucional Espaol, en la STC
292/1993, precisa que los sindicatos son (...) formaciones
de relevancia social, en la estructura pluralista de una
sociedad democrtica.
En ese contexto, implica un haz de facultades y el ejercicio
autnomo de homus faver homus politicus, referido a
aspectos tales como:
-------------------------------------------------------------------------
213

- El derecho a fundar organizaciones sindicales.
- El derecho de libre afiliacin, desafiliacin y
reafiliacin en las organizaciones sindicales
existentes.
- El derecho a la actividad sindical.
- El derecho de las organizaciones sindicales a
ejercer libremente las funciones que la Constitucin
y las leyes le asignen, en defensa de los intereses de
sus afiliados. Ello comprende la reglamentacin
interna, la representacin institucional, la autonoma
en la gestin, etc.
- El derecho a que el Estado no interfiera salvo el
caso de violacin de la Constitucin o la ley- en las
actividades de las organizaciones sindicales.

c.4.2.) Los alcances de la libertad sindical
27. Esta facultad se manifiesta en dos planos: el intuito
persona y el plural.
La libertad sindical intuito persona plantea dos aspectos:
- Aspecto positivo: Comprende el derecho de un
trabajador a constituir organizaciones sindicales y a
afiliarse a los sindicatos ya constituidos. Dentro de
ese contexto se plantea el ejercicio de la actividad
sindical.
- Aspecto negativo: Comprende el derecho de un
trabajador a no afiliarse o a desafiliarse de una
organizacin sindical.

La libertad sindical plural plantea tres aspectos:
- Ante el Estado: Comprende la autonoma sindical,
la personalidad jurdica y la diversidad sindical.
- Ante los empleadores: Comprende el fuero
sindical y la proscripcin de prcticas desleales.
- Ante las otras organizaciones sindicales:
Comprende la diversidad sindical, la proscripcin de
las clusulas sindicales, etc.
La libertad sindical intuito persona se encuentra amparada
genricamente por el inciso 1 del artculo 28. de la
Constitucin. Empero, una lectura integral de dicho texto
demuestra que se encuentran excluidos de su goce los
siguientes componentes del Estado peruano:
-------------------------------------------------------------------------
214

- Los miembros de las Fuerzas Armadas y de la
Polica Nacional (artculo 42. de la Constitucin).
- Los miembros del Ministerio Pblico y del rgano
Judicial (artculo 153. de la Constitucin).
- Los miembros de la Administracin Pblica, con
poder de decisin o que desempeen cargos de
confianza o direccin (artculo 42. de la
Constitucin).

c.4.3.) La Constitucin y los sindicatos
28. El sindicato es una organizacin o asociacin integrada
por personas que, ejerciendo el mismo oficio o profesin, o
trabajando en un mismo centro de labores, se unen para
alcanzar principalmente los siguientes objetivos:
- Estudio, desarrollo, proteccin y defensa de los
derechos e intereses de sus miembros.
- Mejoramiento social, econmico y moral de sus
miembros.
Entre los principales fines y funciones que nuestra
legislacin establece para los sindicatos en el mbito
de la legislacin privada, se tienen los siguientes:
- Representar al conjunto de trabajadores
comprendidos dentro de su mbito, en los conflictos,
controversias o reclamaciones de naturaleza
colectiva.
- Celebrar convenciones colectivas de trabajo y,
dentro de ese contexto, exigir su cumplimiento.
- Representar o defender a sus miembros a su
solicitud, en las controversias o reclamaciones de
carcter individual.
- Promover la creacin de organismos de auxilio y
promocin social de sus miembros (cooperativas,
cajas-fondos, etc.).
- Promover el mejoramiento cultural, as como la
educacin general, tcnica y gremial de sus
miembros.
Para ser miembro de un sindicato, la legislacin del rgimen
privado exige lo siguiente:
- Ser trabajador de la empresa, profesin u oficio
que corresponda segn el tipo de sindicato y, dentro
-------------------------------------------------------------------------
215

de ese contexto, haber superado el perodo de
prueba.
- No formar parte del personal de direccin ni
desempear cargo de confianza del empleador, salvo
que el estatuto de la empresa expresamente lo
admita.
- No encontrarse afiliado a otro sindicato.
En el caso de los sindicatos del sector pblico, la Ley N.
27556 cre el Registro de Organizaciones Sindicales de
Servidores Pblicos. As como el D.S. N. 003-82-PCM del 22
de enero de 1982, relativo a las organizaciones sindicales de
los servidores.

c.4.4.) El convenio colectivo
29. Se le define como el acuerdo que permite crear,
modificar o extinguir derechos y obligaciones referidas a
remuneraciones, condiciones de trabajo, productividad y
dems aspectos concernientes a las relaciones laborales. En
puridad, emana de una autonoma relativa consistente en la
capacidad de regulacin de las relaciones laborales entre los
representantes de los trabajadores y sus empleadores.
El convenio colectivo permite la facultad de autorregulacin
entre trabajadores y empleadores, a efectos de reglamentar
y administrar por s mismos sus intereses en conflicto. Surge
de la negociacin llevada a cabo entre el empleador o una
organizacin de empleadores y una o varias organizaciones
sindicales, con miras a ordenar y regular las relaciones
laborales. En la doctrina aparece bajo varias
denominaciones; a saber, contrato de paz social, acuerdo
corporativo, pacto de trabajo, etc.
Esta convencin es establecida por los representantes de los
trabajadores expresamente elegidos y autorizados para la
suscripcin de acuerdos y por el empleador o sus
representantes.
La convencin colectiva y, ms precisamente, su producto,
el convenio colectivo, que contiene normas jurdicas
constituye un instrumento idneo para viabilizar la
promocin de la armona laboral, as como para conseguir
un equilibrio entre las exigencias sociales de los
trabajadores y la realidad econmica de la empresa.

-------------------------------------------------------------------------
216

c.4.4.1.) Los elementos del convenio colectivo
30. Los elementos de este instituto son:
- Los agentes negociadores.
- El contenido negocial.
- La fuerza normativa y la eficacia de la convencin
colectiva.

c.4.4.2.) Las caractersticas del convenio colectivo
31. Entre las principales caractersticas se cuentan las
siguientes:
- La supraordinacin del convenio colectivo sobre el
contrato de trabajo; ello en virtud a que el primero
puede modificar los aspectos de la relacin laboral
pactada a ttulo individual, siempre que sea
favorable al trabajador.
- La aplicacin retroactiva de los beneficios
acordados en el convenio, dado que rige desde el da
siguiente de la caducidad del convenio anterior o en
su defecto desde la fecha de presentacin del pliego
de reclamos; a excepcin de las estipulaciones que
sealan plazo distinto o que consisten en
obligaciones de hacer o de dar en especie, que rigen
desde la fecha de su suscripcin.
- Los alcances del convenio tienen una duracin no
menor de un ao.
- Los alcances del convenio permanecen vigentes
hasta el vencimiento del plazo, aun cuando la
empresa fuese objeto de fusin, traspaso, venta,
cambio de giro del negocio, etc.

c.4.4.3.) Tipologa del convenio colectivo
32. Desde un punto de vista doctrinario, se presentan los
dos modelos siguientes:
- El modelo vertical: La normatividad estatal limita
en trminos bastante especficos el poder negocial
de los trabajadores y empleadores.
- El modelo horizontal: La normatividad estatal
deja en gran medida a la discrecionalidad de las
partes de la relacin negocial, los alcances de las
convenciones colectivas.
-------------------------------------------------------------------------
217

Podemos afirmar, con los matices necesarios, que en
nuestro pas el modelo horizontal es aplicable al
rgimen privado y el vertical al pblico.

c.4.4.4.) El carcter y alcance del convenio colectivo
33. La Constitucin de 1979 declaraba que la convencin
colectiva tena fuerza de ley entre las partes. Ello implicaba
lo siguiente:
- El carcter normativo del convenio colectivo, que lo
converta en un precepto especial del derecho
laboral.
- Su alcance de norma con rango de ley.
En cambio, el inciso 2 del artculo 28 de la
Constitucin actual seala que las convenciones
colectivas tienen fuerza vinculante en el mbito de lo
concertado. En tal sentido, la fuerza vinculante en el
mbito de lo concertado obliga:
- A las personas celebrantes de la convencin
colectiva.
- A las personas representadas en la suscripcin de
la convencin colectiva.
- A las personas que se incorporen con posterioridad
a la celebracin de la convencin colectiva.
Esta nocin (mbito vinculante en el mbito de lo
concertado), ha sido recogida de la Constitucin espaola de
1978, y se la concibe como referente del carcter normativo
del acuerdo laboral. Tal como refiere Javier Neves Mujica,
[Introduccin al derecho laboral. Lima; PUCP, 2003], esto
implica la aplicacin automtica de los convenios colectivos
a las relaciones individuales comprendidas en la unidad
negocial correspondiente, sin que exista la necesidad de su
posterior recepcin en los contratos individuales, as como
su relativa imperatividad frente a la autonoma individual,
la que slo puede disponer su mejora pero no su
disminucin.
Cabe sealar que la fuerza vinculante para las partes
establece su obligatorio cumplimiento para las personas en
cuyo nombre se celebr, as como para los trabajadores que
se incorporaron con posterioridad a las empresas pactantes,
con excepcin de quienes ocupen puestos de direccin o
desempeen cargos de confianza.
-------------------------------------------------------------------------
218

En suma: dentro del contexto anteriormente anotado, la
fuerza vinculante implica que en la convencin colectiva las
partes pueden establecer el alcance y las limitaciones o
exclusiones que autnomamente acuerden con arreglo a ley.
De conformidad con lo establecido en la Ley de Relaciones
Colectivas de Trabajo, la convencin caduca
automticamente cuando venza del plazo fijado, salvo en
aquellos casos en que las partes celebrantes hubieren
acordado expresamente su renovacin o prrroga.
Para el caso del sector pblico rige el Convenio N. 151 de la
OIT, relativo a la proteccin del derecho de sindicacin y los
procedimientos para determinar las condiciones de empleo
en la administracin pblica, as como el D.S. N. 003-82-
PCM del 22 de enero de 1982, relativo a las organizaciones
sindicales de los servidores pblicos y a los procedimientos
para determinar las condiciones de empleo.

c.4.4.5.) El caso del convenio colectivo articulado
(rama de actividad)
34. Dicha modalidad, que se aplica en el rgimen privado,
consiste en la celebracin de un acuerdo de carcter
nacional o rama de actividad, a efectos de poder uniformizar
un tipo especfico de relacin laboral, as como para
salvaguardar el ejercicio de este derecho en favor de los
trabajadores en aquellos casos en que sta sea la nica
forma posible de negociacin colectiva.
Al respecto, el Tribunal Constitucional, en el Caso Cmara
Peruana de la Construccin -CAPECO vs. Ministerio de
Trabajo (Expediente N. 0261-2003-AA/TC), ratific la
validez de la implementacin del convenio colectivo
articulado para el caso de los Trabajadores de Construccin
Civil, debido a la imposibilidad de tales trabajadores de
acceder a la negociacin y acuerdo concertado, siempre
que no sea a travs del pliego de reclamos por rama de
actividad.

c.4.5.) La intervencin de terceros en la solucin de
los conflictos laborales
35. A tenor del inciso 2 del artculo 28. de la Constitucin,
la intervencin del Estado o de entes o personas de la
-------------------------------------------------------------------------
219

sociedad civil en el rgimen privado deben observar dos
aspectos muy concretos, a saber:
- Fomentar el convenio colectivo.
- Promover formas de solucin pacfica de los
conflictos laborales en caso de existencia de
discrepancias entre los agentes negociadores de la
convencin colectiva.
En cuanto al primer aspecto, el fomento se viabiliza a travs
de la expedicin de la Ley de Relaciones Colectivas de
Trabajo para el caso de la actividad privada.
En cuanto al segundo, la promocin se viabiliza segn la
norma anotada, a travs de los procedimientos de
conciliacin, mediacin y arbitraje.
Esta promocin se justifica en razn de las dos
consideraciones siguientes:
- Asegurar que el desacuerdo entre los agentes
negociadores no se prolongue indefinidamente en el
tiempo, de modo que se consolide la paz laboral y el
normal desarrollo de la actividad econmica.
- Otorgar satisfaccin mancomunada, por la va
pacfica, a las pretensiones de las partes
contendientes en el conflicto laboral.
36. La conciliacin se define como el acto de ajustar o
componer los nimos de las partes, que tienen posturas
opuestas entre s. La conciliacin laboral en el mbito
privado se gesta cuando las partes negociadoras de una
convencin informan a la Autoridad de Trabajo la
terminacin de la negociacin colectiva, por la existencia de
una abierta discrepancia sobre la totalidad o parte de las
materias objeto del conflicto. Dentro de ese contexto,
solicitan el impulso de dicho procedimiento.
Ms an, la legislacin nacional prev que aun cuando las
partes no promovieran el procedimiento de conciliacin, la
Autoridad de Trabajo tiene facultades para gestarlo de oficio.
Se trata de una forma interventiva de solucin pacfica del
conflicto laboral acentuado por el fracaso de la negociacin
directa entre los representantes de los empleadores y de los
trabajadores, que consiste en que un tercero neutral (el
Estado) interpone sus buenos oficios induciendo a las
partes a zanjar sus diferencias y ayudndolos a encontrar
una solucin satisfactoria para ambos; vale decir, se
-------------------------------------------------------------------------
220

propende a que alcancen por s mismos un acuerdo que
ponga fin al conflicto.
La labor conciliadora consiste en apaciguar y frenar la
confrontacin. Atenuar las diferencias, propiciar un dilogo
constructivo y sugerir vas de entendimiento.
Las principales caractersticas de la labor conciliadora son:
- Flexibilidad: Se promueve con prescindencia de
acciones carentes de complejidad y rigidez a
efectos de alcanzar la bsqueda de una solucin.
- Rapidez: Se promueve con celeridad y prontitud
en aras de evitar la prolongacin del conflicto.
- Reserva: Se promueve con sigilo y discrecin en
relacin a las personas o entes ajenos al conflicto.
- Decisividad: Se promueve en aras de alcanzar un
acuerdo que suponga la solucin encontrada por las
partes, produciendo efectos homlogos a una
sentencia, laudo o resolucin.
El conciliador que puede ser un particular o un funcionario
del Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo
desempea un papel activo en la promocin del avenimiento
de las partes.
En puridad, el conciliador interpone sus buenos oficios a
efectos de que las partes se avengan a encontrar por s
mismas el acuerdo que ponga fin al conflicto.
37. La mediacin es el acto de interposicin de frmulas de
avenimiento a la solucin del conflicto. La mediacin laboral,
en el mbito privado, se gesta cuando los agentes
negociadores solicitan o autorizan especficamente al
conciliador la presentacin de una o varias propuestas de
solucin.
El tercero interviniente en la solucin del conflicto juega
como mediador un rol ms activo que como conciliador, en
razn de que directamente sugiere las propuestas de
solucin.
La mediacin se produce de una forma interventiva, a travs
de la cual un tercero neutral propone, a pedido de las partes
en conflicto, alternativas de solucin. Estas pueden ser
aceptadas o desestimadas por los agentes negociadores.
Entre las principales caractersticas de la mediacin se tiene:
- Propositividad: Dicha actividad no slo consiste
en acercar a las partes en conflicto, sino que a
-------------------------------------------------------------------------
221

peticin de estos se expone, sugiere y formula una
va de solucin.
- Solemnidad: Se lleva a cabo de manera formal y
ritualista.
- Reserva: Se lleva a cabo con sigilo y discusin, en
relacin a las personas o entes ajenos al conflicto.
- Decisividad: En caso de alcanzar xito, la solucin
aceptada por los agentes negociadores produce
efectos homlogos a una sentencia, laudo o
resolucin.
38. El arbitraje se define como el acto de resolucin
extrajudicial de un conflicto laboral. El arbitraje laboral, en
el mbito privado, se logra cuando los actos de conciliacin
o mediacin no han solucionado el conflicto. Dentro de ese
contexto, los agentes negociadores deciden someter el
diferendo a arbitraje.
El arbitraje puede estar a cargo de un rbitro impersonal, un
tribunal ad hoc, la Autoridad de Trabajo, etc.
Se trata de una forma interventiva a travs de la cual un
tercero neutral establece, por medio de un laudo, la solucin
del conflicto.
Entre las principales caractersticas del arbitraje aparecen
las siguientes:
- Autonoma: Se despliega dentro del marco de la
Constitucin y la ley con plena capacidad y
competencia para resolver el conflicto.
- Solemnidad: Se lleva a cabo de manera formal y
ritualista.
- Reserva: Se lleva a cabo con sigilo y discrecin
en relacin a las personas o entes ajenos al
conflicto.
- Vinculatoriedad: Genera consecuencias jurdicas
obligatorias para las partes comprometidas en el
arbitraje.
El arbitraje puede surgir como consecuencia de una
sumisin voluntaria, en donde las partes en conflicto, a
travs de sus negociadores, acuden a un tercero neutral
para la solucin del conflicto; o de una sumisin obligatoria
en donde las partes quedan vinculados a los resultados de
un arbitraje por mandato de la ley.
-------------------------------------------------------------------------
222

39. El laudo que se expide como consecuencia del arbitraje
tiene carcter de inimpugnable e imperativo. No obstante,
nuestra legislacin permite excepcionalmente la
impugnacin judicial del laudo en los dos casos siguientes:
- Por vicio de nulidad.
- Por establecer menores derechos a los
contemplados por la ley en favor de los
trabajadores.

c.4.6) La huelga
40. Este derecho consiste en la suspensin colectiva de la
actividad laboral, la misma que debe ser previamente
acordada por la mayora de los trabajadores. La ley del
rgimen privado, aplicable en lo pertinente al sector pblico,
exige que esta accin de cesacin transitoria de la actividad
laboral se efecte en forma voluntaria y pacfica sin
violencia sobre las personas o bienes y con abandono del
centro de trabajo.
Por ende, huelguista ser aquel trabajador que ha decidido
libremente participar en un movimiento reinvindicatorio.
Por huelga debe entenderse, entonces, al abandono
temporal con suspensin colectiva de las actividades
laborales, la cual, dentro de determinadas condiciones, se
encuentra amparada por la ley.
Enrique lvarez Conde [Curso de Derecho Constitucional VI.
Madrid: Tecnos, 1999, pg. 466] refiere que se trata de una
(...) perturbacin que se produce en el normal
desenvolvimiento de la vida social y en particular en el
proceso de produccin en forma pacfica y no violenta,
mediante un concierto de voluntades por parte de los
trabajadores.
Mediante su ejercicio los trabajadores, como titulares de
dicho derecho, se encuentran facultados para desligarse
temporalmente de sus obligaciones jurdico-contractuales, a
efectos de poder alcanzar la obtencin de algn tipo de
mejora por parte de sus empleadores, en relacin a ciertas
condiciones socio-econmicas o laborales. Por ello, debe
quedar claramente establecido que la huelga no tiene una
finalidad en s misma, sino que es un medio para la
realizacin de fines vinculados a las expectativas e intereses
de los trabajadores.
-------------------------------------------------------------------------
223

En puridad, la huelga es una manifestacin de fuerza,
respaldada por el derecho, tendente a defender los legtimos
intereses de los trabajadores.
Al respecto, tal como expone lvarez Conde [ob.cit, pg.
466] (...) la huelga tiende a establecer el equilibrio entre
partes con fuerza econmicamente desiguales.
En ese sentido, como bien refiere Francisco Fernndez
Segado [El sistema constitucional espaol. Madrid:
Dykinson, 1992] (...) la experiencia secular ha mostrado su
necesidad para la afirmacin de los intereses de los
trabajadores en los conflictos socio-econmicos .
Debe advertirse que la huelga no es un derecho absoluto,
sino regulable. Por ende, debe efectivizarse en armona con
los dems derechos.
En aquellos casos en que no exista legislacin sobre la
materia, tal ausencia no puede ser esgrimida como
impedimento para su cabal efectivizacin por parte de los
titulares de este derecho humano.
El ejercicio del derecho de huelga presupone que se haya
agotado previamente la negociacin directa con el
empleador, respecto de la materia controvertible.

c.4.6.1.) La titularidad del derecho de huelga
41. La doctrina tiene opiniones dispares sobre este punto,
ya sea respecto a la titularidad de los trabajadores en
sentido lato o a la de los trabajadores adscritos a una
organizacin sindical.
Este Colegiado estima que, de conformidad con lo
establecido en los artculos 72. y 73. del Texto nico
Ordenado de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo
(Decreto Supremo N. 010-2003-TR), su ejercicio
corresponde a los trabajadores en sentido lato, aunque
sujeto a que la decisin sea adoptada en la forma que
expresamente determina la ley y dentro de su marco, el
estatuto de la organizacin sindical.
Al respecto, Fernando Elas Mantero [Derecho Laboral
Relaciones Colectivas de Trabajo. Lima: Ius Editores, p. 278]
seala que su ejercicio corresponde a los trabajadores en
general; es decir, que son ellos y no la asamblea sindical los
que acuerdan la huelga. Aadamos, en el mbito respectivo.
-------------------------------------------------------------------------
224

Entre las atribuciones vinculadas al derecho de huelga
aparecen las siguientes:
- Facultad de ejercitar o no ejercitar el derecho de
huelga.
- Facultad de convocatoria dentro del marco de la
Constitucin y la ley. En ese contexto, tambin cabe
ejercitar el atributo de su posterior desconvocatoria.
- Facultad de establecer el petitorio de
reinvindicaciones; las cuales deben tener por
objetivo la defensa de los derechos e intereses socio-
econmicos o profesionales de los trabajadores
involucrados en la huelga.
- Facultad de adoptar las medidas necesarias para su
desarrollo, dentro del marco previsto en la
Constitucin y la ley.
- Facultad de determinar la modalidad de huelga;
esto es, si se lleva a cabo a plazo determinado o
indeterminado.
Desde una perspectiva doctrinaria avalada por la
jurisprudencia ms avanzada se acepta que la huelga debe
ser convocada tomndose en consideracin lo siguiente:
- La existencia de proporcionalidad y carcter
recproco de las privaciones y dao econmico para
las partes en conflicto.
- La constatacin de que no se haya impuesto a los
trabajadores discrepantes con la medida de fuerza
acordada la participacin en la huelga.

c.4.6.1.) Las limitaciones del ejercicio del derecho de
huelga
42. La Constitucin seala textualmente que se encuentran
impedidos de ejercer el derecho de huelga:
- Los funcionarios de la Administracin Pblica con
poder de decisin o con cargo de confianza o de
direccin (artculo 42. de la Constitucin).
- Los miembros de las Fuerzas Armadas y de la
Polica Nacional (artculo 42. de la Constitucin).
- Los miembros del Ministerio Pblico y del rgano
Judicial (artculo 153. de la Constitucin).
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225

Debe anotarse que el inciso 3 del artculo 28. de la
Constitucin seala, por equivoco conceptual, que la huelga
debe ejercerse en armona con el inters social.
En el campo del derecho pblico es evidente la diferencia
conceptual entre el inters pblico y el inters social. Este
ltimo se utiliza como medida tuitiva en favor de sectores
econmico-sociales que soportan condiciones desventajosas
de vida.
En rigor, la huelga debe ejercerse en armona con el inters
pblico, que hace referencia a las medidas dirigidas a
proteger aquello que beneficia a la colectividad en su
conjunto.
El Tribunal Constitucional deja constancia de ello, en razn a
las atribuciones estipulativas que contienen sus decisiones
jurisdiccionales.
d) Evaluacin de la constitucionalidad de los artculos
impugnados
43. Despus de haber precisado el parmetro constitucional
de la funcin pblica y del trabajo, corresponde evaluar,
conforme a dicho marco, si las normas impugnadas vulneran
los artculos de la Constitucin que alegan los demandantes.

d.1.) La carrera administrativa como bien jurdico
constitucional
44. Los demandantes sostienen que el artculo 15. de
la Ley Marco del Empleo Pblico omite incluir el derecho de
los servidores pblicos a la carrera administrativa que la
Constitucin Poltica del Estado garantiza en su artculo 40.
Por su parte, el Apoderado del Congreso afirma que dicha
ley se refiere a los derechos del empleado pblico con
carcter general, y no a los derechos de los servidores
pblicos en particular, que son los comprendidos en la
carrera administrativa conforme al artculo 40 de la
Constitucin.
El artculo 40. de la Constitucin dispone que la Ley regula
el ingreso a la carrera administrativa, y los derechos,
deberes y responsabilidades de los servidores pblicos. No
estn comprendidos en dicha carrera los funcionarios que
desempean cargos polticos o de confianza (...).
Al respecto, el Tribunal Constitucional estima que el texto
constitucional reconoce la existencia de una carrera
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226

administrativa para los servidores pblicos, pero tambin
que el ingreso a ella y los derechos, deberes y
responsabilidades sern regulados por ley. Por tanto, en
rigor, estamos frente a un bien jurdico garantizado por la
Constitucin cuyo desarrollo se delega al legislador.
45. Ahora bien, conforme al artculo 40 de la Constitucin,
la carrera administrativa comprende a los servidores
pblicos, pero no a los funcionarios que desempean cargos
polticos o de confianza. El artculo 4. de la Ley N. 28175,
en concordancia con el artculo constitucional citado,
clasifica a los servidores civiles del Estado en:
- Funcionarios pblicos, que pueden ser de eleccin
popular directa y universal o confianza poltica
originaria, de nombramiento y remocin regulados y
de libre nombramiento y remocin.
- Empleados de confianza.
- Servidores pblicos. Estos se clasifican en directivo
superior, ejecutivo, especialista y de apoyo.
Como puede observarse, la regulacin de la Ley Marco del
Empleo Pblico es general, pues se limita a clasificar al
personal civil del empleo pblico en diversas categoras
conforme al marco constitucional del artculo 40..
En efecto, la ley agrupa y establece las caractersticas
bsicas de los servidores pblicos sujetos a la carrera
administrativa y de los funcionarios que desempean cargos
polticos o de confianza.
46. Por su parte, el artculo 15. de la Ley N. 28175
regula con carcter general una serie de derechos comunes
a las diversas categoras de servidores civiles del Estado a
que se refieren el artculo 40. de la Constitucin y el
artculo 4. de la ley impugnada. En ese sentido, la misma
ley, en su segunda disposicin transitoria, complementaria y
final, estableci la obligacin por parte del Ejecutivo de
remitir al Congreso de la Repblica, entre otras, las
propuestas legislativas para la Ley de Carrera del servidor
pblico y la Ley de los funcionarios pblicos y empleados de
confianza.
Conforme obra en autos, el Poder Ejecutivo, con fecha 23 de
junio de 2004, se encarg de remitir al Congreso de la
Repblica, entre otros, el proyecto de Ley de Carrera
Administrativa del Servidor Pblico, que actualmente se
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227

encuentra en debate y que regular en detalle el ingreso, los
derechos, los deberes y responsabilidades de los servidores
pblicos en el desempeo de la carrera administrativa.
Por tanto, el artculo 15. de la Ley N. 28175 no vulnera el
artculo 40. de la Constitucin, ya que el precepto
cuestionado no tiene por objeto regular exclusivamente los
derechos de los servidores pblicos sujetos a la carrera
administrativa, sino los derechos bsicos de los empleados
pblicos en general. Por lo dems, los derechos especficos
de los servidores pblicos comprendidos en la carrera
administrativa actualmente estn regulados por el Decreto
Legislativo N. 276, Ley de Bases de la Carrera
Administrativa y de Remuneraciones del Sector Pblico; y,
de acuerdo a la segunda disposicin transitoria,
complementaria y final de la Ley N. 28175 corresponder al
Congreso de la Repblica aprobar un nueva Ley de la
Carrera Administrativa que se encargar de regular los
derechos especficos de los servidores pblicos
comprendidos en dicho rgimen.

d.2.) Derechos de sindicacin, huelga y negociacin
colectiva de los servidores pblicos conforme a la
Constitucin
47. Los demandantes alegan que el artculo 15 de la ley
impugnada vulnera los derechos de sindicacin y huelga
debido a que el texto del artculo no los enumera
expresamente.
El Apoderado del Congreso manifiesta que el hecho de que
la Ley Marco del Empleo Pblico no declare los derechos de
sindicacin y huelga no implica, en modo alguno, que los
desconozca, ya que estos se encuentran reconocidos por la
Constitucin, los Convenios Internacionales de Proteccin de
los Derechos Humanos y la Ley N. 27556, que crea el
Registro de Organizaciones Sindicales de Servidores
Pblicos.
El Tribunal Constitucional no comparte el argumento de
los demandantes. El artculo 15. de la Ley N. 28715,
referido a la enumeracin de derechos del empleado pblico
en general, establece que: El empleado pblico, sin
excluir otros que le otorgan la Constitucin y las leyes, tiene
derecho a: (...) . El artculo impugnado es una norma de
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228

remisin que, lejos de restringir o violar derechos para los
empleados pblicos, los ampla. En efecto, no es una
condicin indispensable para la vigencia de los derechos
constitucionales que tengan que ser reiterados y
consignados repetidamente en la ley.
48. La Constitucin es una norma jurdica vinculante y los
derechos que reconoce pueden ser directamente aplicados.
Al respecto, este Tribunal ha declarado que la Constitucin
(...) no es solo una norma, sino, en realidad, un
ordenamiento, que est integrado por el Prembulo, sus
disposiciones con numeracin romana y arbica, as como
por la Declaracin sobre la Antrtida que ella contiene. Toda
ella comprende e integra el documento escrito denominado
Constitucin Poltica de la Repblica del Per y, desde
luego, toda ella posee fuerza normativa (...). (Caso sesenta
y cuatro Congresistas de la Repblica contra los artculos 1,
2, 3., y la primera y segunda disposicin final y transitoria
de la Ley N. 26285, Exp. N. 005-2003-AI/TC, fundamento
21).
La Constitucin reconoce los derechos de sindicacin y
huelga para los trabajadores, derechos que tambin son
aplicables a los empleados pblicos con las limitaciones que
la propia Constitucin establece. As, el artculo 42. de la
Constitucin prescribe que se reconocen los derechos de
sindicacin y huelga de los servidores pblicos, aunque
precisando que los funcionarios del Estado con poder de
decisin y los que desempean cargos de confianza o de
direccin, as como los miembros de las Fuerzas Armadas y
de la Polica Nacional, no son titulares de tales derechos.
49. El artculo 15. de la Ley N. 28175 reconoce algunos
derechos de los empleados pblicos en general, es decir, a
los servidores pblicos y a los funcionarios del Estado con
poder de decisin, de manera que la regulacin especfica
del ejercicio de los derechos de sindicacin y huelga para los
servidores pblicos corresponder a la ley que regule la
carrera administrativa de los servidores pblicos conforme a
la segunda disposicin transitoria de la Ley N. 28175 o a
una ley especial.
En el mismo sentido, el artculo cuestionado tambin remite
a otras leyes que pudieran reconocer otros derechos. Al
respecto, el Apoderado del Congreso de la Repblica se ha
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229

encargado de recordar que esta remisin, entre otras, se
refiere a la Ley N. 27556, que crea el Registro de
Organizaciones Sindicales de Servidores Pblicos.
Consecuentemente, el Tribunal Constitucional considera que
el uso de la tcnica legislativa de la remisin no vulnera los
derechos constitucionales alegados por los demandantes,
puesto que las normas que componen nuestro ordenamiento
jurdico son complementarias.
50. Lo mismo podemos decir de los tratados
internacionales. En efecto, conforme al artculo 55 de la
Constitucin, los tratados internacionales forman parte del
ordenamiento jurdico. En ese sentido, por el hecho de que
una ley no se refiera a ellos o que no regule las mismas
materias, no se dejarn de aplicar los tratados
internacionales que reconocen derechos a los empleados
pblicos, puesto que son normas jurdicas vlidas y
vinculantes dentro de nuestro ordenamiento jurdico
nacional.
Igualmente, conforme a la Cuarta Disposicin Final y
Transitoria de la Norma Suprema, los tratados
internacionales en materia de derechos humanos debern
aplicarse para la interpretacin de los derechos y libertades
que la Constitucin consagra en materia laboral. En efecto,
los derechos laborales de los servidores aludidos por los
demandantes, debern interpretarse de conformidad con lo
dispuesto por el artculo 9. del Convenio 87 relativo a la
Libertad Sindical y a la Proteccin del Derecho de
Sindicacin; por el artculo 8. del Pacto Internacional de
Derechos Econmicos, Sociales y Cultutales; y por el artculo
8. del Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos en materia de Derechos Econmicos,
Sociales o Culturales o Protocolo de San Salvador, entre
otros.
Por tanto, el artculo 15. de la Ley N. 28175 no vulnera los
derechos de sindicacin y huelga de los servidores pblicos
reconocidos en los artculo 28. y 42. de la Constitucin.
51. Los demandantes afirman que el numeral 10 del artculo
IV del Ttulo Preliminar de la Ley N. 28175 vulnera el
derecho a la negociacin colectiva, ya que establece que
todo acto relativo al empleo pblico que tenga incidencia
presupuestaria debe estar debidamente autorizado y
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230

presupuestado. Aaden que esta norma hace imposible la
realizacin de las convenciones colectivas en el sector
pblico, vulnerando de este modo la libertad sindical, pues
la normatividad presupuestal no contempla la participacin
de los trabajadores sindicalizados y, por tanto, no se
previene la solucin de pliegos de reclamos.
El Apoderado del Congreso manifiesta que la previsin
presupuestal no viola los derechos alegados, puesto que
sta deriva del principio constitucional de legalidad
presupuestaria y lo nico que se pretende es que los gastos
relativos al empleo pblico estn autorizados y
presupuestados.
El artculo 28. de la Constitucin dispone que el Estado
reconoce el derecho a la negociacin colectiva, cautela su
ejercicio democrtico, fomenta la negociacin colectiva, y
que la convencin colectiva tiene fuerza vinculante en el
mbito de lo concertado.
Al respecto, este Colegiado anteriormente ha sealado que
(...) el derecho constitucional a la negociacin colectiva se
expresa principalmente en el deber del Estado de fomentar y
estimular la negociacin colectiva entre los empleadores y
trabajadores, conforme a las condiciones nacionales, de
modo que la convencin colectiva que se deriva de la
negociacin colectiva tiene fuerza vinculante en el mbito de
lo concertado (Caso COSAPI S.A., Exp. N. 0785-2004-
AA/TC, fundamento 5).
52. Para ser titular de este derecho existe una condicin
previa que se deriva del carcter colectivo de la negociacin,
de manera que los titulares debern ser los sindicatos, las
organizaciones representativas de los trabajadores o los
representantes de los trabajadores.
En ese sentido, la Constitucin reconoce en su artculo 42.
el derecho de sindicacin de los servidores pblicos.
Consecuentemente, las organizaciones sindicales de los
servidores pblicos sern titulares del derecho a la
negociacin colectiva, con las excepciones que establece el
mismo artculo 42, a saber los funcionarios del Estado con
poder de decisin, los que desempean cargos de confianza
o de direccin, y los miembros de las Fuerzas Armadas y de
la Polica Nacional.
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231

Por ello, para una adecuada interpretacin del ejercicio del
derecho a la negociacin colectiva de los servidores,
conforme a la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la
Constitucin, debemos tener presente el Convenio N. 151.
de la OIT relativo a la proteccin del derecho de sindicacin
y los procedimientos para determinar las condiciones del
empleo en la administracin pblica.
53. Dicho Convenio establece en su artculo 7. que
debern adoptarse, de ser necesario, medidas adecuadas a
las condiciones nacionales para estimular y fomentar el
pleno desarrollo y utilizacin de procedimientos de
negociacin entre las autoridades pblicas competentes y las
organizaciones de empleados pblicos en torno a las
condiciones de empleo, o de cualesquiera otros mtodos que
permitan a los representantes de los empleados pblicos
participar en la determinacin de dichas condiciones.
En el caso del Per, el ejercicio del derecho a la negociacin
colectiva de los servidores pblicos, a travs de sus
organizaciones sindicales, como cualquier otro derecho, no
es absoluto y est sujeto a lmites.
En efecto, dentro de las condiciones nacionales a que hace
referencia el Convenio 151., la Constitucin establece
determinadas normas relativas al presupuesto pblico. En
efecto, a tenor de los artculos 77. y 78. de la Norma
Suprema, el presupuesto asigna equitativamente los
recursos pblicos, y su proyecto debe estar efectivamente
equilibrado.
Consecuentemente, si el empleador de los servidores
pblicos es el Estado a travs de sus diferentes
dependencias, las limitaciones presupuestarias que se
derivan de la Constitucin deben ser cumplidas en todos los
mbitos del Estado.
Por ello, en el caso de las negociaciones colectivas de los
servidores pblicos, stas debern efectuarse considerando
el lmite constitucional que impone un presupuesto
equilibrado y equitativo, cuya aprobacin corresponde al
Congreso de la Repblica, ya que las condiciones de empleo
en la administracin pblica se financian con recursos de los
contribuyentes y de la Nacin.
54. Por otro lado, una negociacin colectiva en el mbito
laboral implica contraponer posiciones, negociar y llegar a
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232

un acuerdo real que ambas partes puedan cumplir. En tal
sentido, no porque la ley disponga que todo acto relativo al
empleo pblico que tenga incidencia presupuestaria debe
estar debidamente autorizado y presupuestado se vulnera el
derecho a la negociacin colectiva y a la libertad sindical.
En efecto, precisamente despus de los acuerdos logrados
mediante la negociacin colectiva, conforme a la legislacin
vigente para los servidores pblicos, los que tengan
incidencia econmica se podrn autorizar y programar en el
presupuesto.
Por tanto, este Tribunal Constitucional estima que el
numeral 10 del artculo IV del Ttulo Preliminar de la Ley N.
28175 no vulnera el derecho a la negociacin colectiva de
los servidores pblicos, ya que dicha norma es compatible
con los lmites constitucionales que en materia
presupuestaria prev la Constitucin.

d.3.) Cuestiones relativas a la relacin laboral de los
empleados pblicos en el marco de la Constitucin
55. Los demandantes consideran que el inciso d) del
artculo 16 de la ley impugnada introduce la figura del
contrato de trabajo, propia de los trabajadores privados,
para el caso de los empleados pblicos, vulnerndose con
ello el derecho a la carrera administrativa. Al respecto, como
ya se ha establecido anteriormente, el artculo 40. de la
Constitucin reconoce a la carrera administrativa como un
bien jurdico constitucional, precisando que por ley se
regularn el ingreso, los derechos, deberes y
responsabilidades de los servidores.
Por consiguiente, siendo la carrera administrativa un bien
jurdico constitucional que debe ser garantizado por el
legislador, el Tribunal Constitucional estima que el inciso
cuestionado, referido a las obligaciones de los empleados
pblicos, slo ser constitucional en la medida que el
contrato de trabajo y las fuentes normativas del empleo
pblico, previsto en l, se apliquen a los empleados de
confianza a que se refiere la ley, mientras que, para el caso
de los servidores pblicos sujetos a la carrera
administrativa, slo estarn sujetos a las fuentes normativas
del empleo pblico, no sindoles de aplicacin la disposicin
referida al contrato de trabajo.
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233

56. Los demandantes alegan que la ltima parte del
numeral 8 del artculo IV del Ttulo Preliminar del la Ley N.
28175, relativo a los principios que rigen el empleo pblico,
viola el principio de interpretacin favorable al trabajador en
caso de duda insalvable sobre el sentido de una norma,
precepto contenido en el artculo 26. de la Constitucin.
El numeral cuestionado, sobre principios de derecho laboral,
dispone que rigen en las relaciones individuales y colectivas
del empleo pblico los principios de igualdad de
oportunidades sin discriminacin, el carcter irrenunciable
de los derechos reconocidos por la Constitucin y la
interpretacin ms favorable al trabajador en caso de duda.
Asimismo, establece que en la colisin entre principios
laborales que protegen intereses individuales y los que
protegen intereses generales, se debe procurar soluciones
de consenso y equilibrio.
La parte de la norma cuestionada cuya inconstitucionalidad
se alega, no se relaciona con el principio de interpretacin
favorable al trabajador en caso de duda insalvable sobre el
sentido de una norma, ya que este precepto constitucional
es de obligatorio cumplimiento al momento de interpretarse
una norma.
La disposicin cuestionada se refiere a una regla que puede
ser aplicada al conflicto de principios laborales de orden
legal.
57. El Tribunal Constitucional considera que cuando la ley
prev que se debe procurar soluciones de consenso y
equilibrio, no impone una obligacin absoluta, sino
nicamente la afirmacin de que se deben hacer los
esfuerzos necesarios para arribar a ellas. Empero, si en caso
ello no fuera posible, tendr que primar alguno de los
principios laborales a que alude la norma cuestionada segn
sea el caso concreto.
De otro lado, estima que, en ambos casos, cualquiera sea la
solucin a la que se arribe, tratndose de relaciones de
empleo pblico, individuales o colectivas, donde se
encuentren en juego derechos constitucionales, la solucin a
la colisin de principios deber efectuarse conforme al
artculo 23. de la Constitucin, que establece que ninguna
relacin laboral puede limitar el ejercicio de los derechos
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234

constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del
trabajador.
Por lo expuesto, la norma cuestionada slo ser
constitucional siempre y cuando se interprete conforme al
presente fundamento.
58. Los demandantes alegan que el inciso c) del artculo
22. de la Ley N. 28175, al consagrar el mutuo disenso
como causal de la terminacin del empleo pblico, vulnera el
principio constitucional del carcter irrenunciable de los
derechos reconocidos por la Constitucin y la ley, el cual
est consagrado en el numeral 2 del artculo 26. de la
Constitucin.
En efecto, dicho artculo constitucional reconoce que en la
relacin laboral se respetar tal principio que consagra, con
carcter general, no slo el respeto de los derechos de
carcter laboral sino de otros derechos y libertades
reconocidos por la Constitucin y la ley. A su turno, el
artculo 103. de la Constitucin dispone que la ley se
deroga por otra ley y que la ley, desde su entrada en
vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y
situaciones jurdicas existentes y no tiene fuerza ni efectos
retroactivos.
Por tanto, es coherente afirmar que para que sea posible la
aplicacin del artculo 26 de la Constitucin, debe existir
una relacin laboral y que el trabajador no podr renunciar,
o disponer, cualquiera sea el motivo, de los derechos y
libertades que la Constitucin y leyes vigentes al momento
de la relacin laboral le reconocen.
59.- En el caso de la incorporacin del mutuo disenso como
causal de terminacin del empleo pblico, el Tribunal
Constitucional considera que tal regulacin no viola dicho
principio, porque con esta causal no se obliga al trabajador
pblico a renunciar o disponer de sus derechos previstos en
la Constitucin y la ley.
El mutuo disenso permite iniciar una negociacin a fin de
poner trmino a la relacin laboral, sea en el mbito pblico
o privado, la misma que siempre depender del acuerdo de
ambas partes. Ergo, no cabe aplicar la figura del mutuo
disenso cuando el trabajador o empleado pblico no acepte
acceder a la terminacin del vnculo laboral en dicho
contexto.
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235

En efecto, bajo el actual sistema legal, los servidores
pblicos sujetos al rgimen laboral de la actividad privada
pueden concluir su relacin laboral por la causal de mutuo
disenso conforme lo establece el inciso d) del artculo 16
del D.S. N. 003-97-TR. Los servidores pblicos sujetos al
rgimen legal del Decreto Legislativo N. 276, que como
este Colegiado ha expresado en reiterada jurisprudencia,
constituye el estatuto de los servidores pblicos y gozan de
estabilidad laboral, tambin pueden optar por el mutuo
disenso como una forma de trmino del empleo pblico, si
as lo consideran, sin que ello signifique una modificacin del
rgimen de estabilidad laboral del que gozan los servidores
pblicos reconocido por el Decreto Legislativo N. 276.
Un trabajador pblico que en vez de renunciar opta por el
mutuo disenso puede obtener una serie de incentivos o
ventajas de carcter econmico, laboral o previsional, entre
otros, dentro del marco de la Constitucin y la Ley. Por lo
dems, en el supuesto de que existiese algn vicio de la
voluntad del trabajador en la celebracin del mutuo disenso,
como la violencia o intimidacin, entre otras, el acuerdo no
tendr efectos jurdicos. En tal sentido, acreditado el vicio de
la voluntad los funcionarios responsables quedarn sujetos a
las penalidades que contempla la legislacin penal,
administrativa, laboral y civil correspondiente.
Por tanto, la causal del inciso c) del artculo 22 de la Ley
N. 28175 no vulnera el numeral 2 del artculo 26. de la
Constitucin, ya que en dicho supuesto el empleado pblico
no renuncia a ningn derecho.

VII.- FALLO
HA RESUELTO
1.- Declarar INFUNDADA la demanda de
inconstitucionalidad interpuesta contra el numeral 10 del
Artculo IV del Ttulo Preliminar, artculo 15, e inciso c) del
artculo 22 de la Ley N. 28175.
inconstitucionalidad interpuesta contra el numeral 8 del
Artculo IV del Ttulo Preliminar de la Ley N. 28175,
debindose interpretar dicho precepto conforme al
-------------------------------------------------------------------------
236

fundamento 57 de la presente sentencia, en el sentido que
tratndose de relaciones de empleo pblico, individuales o
colectivas, donde se encuentren en juego derechos
constitucionales, la solucin a la colisin de principios deber
efectuarse conforme al artculo 23. de la Constitucin, que
establece que ninguna relacin laboral puede limitar el
ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o
rebajar la dignidad del trabajador.
inconstitucionalidad interpuesta contra el inciso d) del
artculo 16 de la Ley N. 28175, debindose interpretar
dicho precepto conforme al fundamento 55 de la presente
sentencia en el sentido que el inciso cuestionado, slo ser
constitucional en la medida que el contrato de trabajo y las
fuentes normativas del empleo pblico, previsto en l, se
apliquen a los empleados de confianza a que se refiere la
ley, mientras que, para el caso de los servidores pblicos
sujetos a la carrera administrativa, slo estarn sujetos a las
fuentes normativas del empleo pblico, no sindoles de
aplicacin la disposicin referida al contrato de trabajo.
4.- EXHORTAR al Congreso de la Repblica para que con el
carcter de prioritario y urgente apruebe, en la presente
legislatura, las leyes complementarias a la Ley Marco del
Empleo Pblico a fin de iniciar la uniformidad, equidad
y modernizacin del empleo pblico, elemento
fundamental para un adecuado funcionamiento de la
5.- DECLARAR que, de acuerdo a lo dispuesto por la Cuarta
Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin y a la
reiterada jurisprudencia de este Tribunal Constitucional, los
derechos laborales de los trabajadores, como los de
sindicacin, negociacin colectiva y huelga previstos en el
artculo 28 de dicho texto, debern interpretarse de
conformidad con lo dispuesto por el artculo 8 del Pacto
Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales; el artculo 8 del Protocolo Adicional a la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos en materia
de Derechos Econmicos, Sociales o Culturales o Protocolo
de San Salvador; el Convenio 87 de la OIT relativo a la
Libertad Sindical y a la Proteccin del Derecho de
Sindicacin; el artculo 6 del Convenio N. 98 de la OIT,
-------------------------------------------------------------------------
237

relativo a la aplicacin de los principios del derecho de
sindicacin y de negociacin colectiva; y el Convenio N.
151 de la OIT, relativo a la proteccin del derecho de
sindicacin y los procedimientos para determinar las
condiciones de empleo en la administracin pblica, entre
otros tratados de derechos humanos.

Publquese y notifquese.
SS. ALVA ORLANDINI; BARDELLI LARTIRIGOYEN;
GONZALES OJEDA; GARCA TOMA; VERGARA GOTELLI;
LANDA ARROYO

Contenido
PRESENTACION ........................................................................................................ 7
INTRODUCCION ....................................................................................................... 13
LEY MARCO DEL EMPLEO PBLICO .................................................................... 19
LEY 28175 ................................................................................................................. 19
TTULO PRELIMINAR ............................................................................................... 21
ARTCULO I.- FINALIDAD ..................................................................................... 23
ARTCULO II.- OBJETIVOS .................................................................................. 30
ARTCULO III.- MBITO DE APLICACIN ........................................................... 34
ARTCULO IV.- PRINCIPIOS ................................................................................ 37
ARTCULO V.- FUENTES ..................................................................................... 53
TTULO I .................................................................................................................... 57
RELACIN ESTADO-EMPLEADO ........................................................................... 57
CAPTULO I ............................................................................................................... 61
GENERALIDADES .................................................................................................... 61
ARTCULO 1.- RELACIN ESTADO-EMPLEADO ............................................ 63
ARTCULO 2.- DEBERES GENERALES DEL EMPLEADO PBLICO ............. 66
ARTCULO 3.- PROHIBICIN DE DOBLE PERCEPCIN DE INGRESOS ..... 72
CAPTULO II .............................................................................................................. 77
CLASIFICACIN ....................................................................................................... 77
ARTCULO 4.- CLASIFICACIN ........................................................................ 79
CAPTULO III ............................................................................................................. 85
ACCESO AL EMPLEO PBLICO ............................................................................. 85
ARTCULO 5.- ACCESO AL EMPLEO PBLICO .............................................. 87
ARTCULO 6.- REQUISITOS PARA LA CONVOCATORIA .............................. 88
ARTCULO 7.- REQUISITOS PARA POSTULAR .............................................. 89
ARTCULO 8.- PROCEDIMIENTO DE SELECCIN ......................................... 90
ARTCULO 9.- INCUMPLIMIENTO DE LAS NORMAS DE ACCESO ............... 91
CAPTULO IV ............................................................................................................ 93
GESTIN EN EL EMPLEO PBLICO ...................................................................... 93
ARTCULO 10.- PROCESO DE INDUCCIN .................................................... 95
ARTCULO 11.- CAPACITACIN ...................................................................... 96
ARTCULO 12.- PROGRESIN ......................................................................... 97
ARTCULO 13.- RETRIBUCIN DEL DESEMPEO LABORAL....................... 98
ARTCULO 14.- REGISTRO DE EMPLEADOS Y CESANTES ......................... 99
CAPTULO V ........................................................................................................... 101
DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL EMPLEADO PBLICO .............................. 101
ARTCULO 15.- ENUMERACIN DE DERECHOS ......................................... 104
ARTCULO 16.- ENUMERACIN DE OBLIGACIONES .................................. 113
CAPTULO VI .......................................................................................................... 125
-------------------------------------------------------------------------
240

BIENESTAR SOCIAL E INCENTIVOS ................................................................... 125
ARTCULO 17.- PROGRAMAS DE BIENESTAR SOCIAL .............................. 127
ARTCULO 18.- RECONOCIMIENTO ESPECIAL ........................................... 128
CAPTULO VII ......................................................................................................... 131
RGIMEN DISCIPLINARIO .................................................................................... 131
ARTCULO 19.- RESPONSABILIDADES ........................................................ 133
ARTCULO 20.- INHABILITACIN Y REHABILITACIN ................................ 135
ARTCULO 21.- PROCEDIMIENTO DISCIPLINARIO ..................................... 135
CAPTULO VIII ........................................................................................................ 141
TRMINO DE LA RELACIN DE EMPLEO PBLICO .......................................... 141
ARTCULO 22.- TRMINO DEL EMPLEO PBLICO ...................................... 143
TTULO II ................................................................................................................. 161
ENTE RECTOR DEL EMPLEO PBLICO .............................................................. 161
CAPTULO I ............................................................................................................. 165
CONSEJO SUPERIOR DEL EMPLEO PBLICO .................................................. 165
ARTCULO 23.- CREACIN ............................................................................ 167
ARTCULO 24.- FUNCIONES .......................................................................... 167
ARTCULO 25.- DIRECCIN Y ADMINISTRACIN ....................................... 169
ARTCULO 26.- REQUISITOS PARA SER CONSEJERO .............................. 170
ARTCULO 27.- RESPONSABILIDADES DE MINISTERIOS, RGANOS Y
ENTIDADES PBLICAS .................................................................................. 171
CAPTULO II ............................................................................................................ 173
TRIBUNAL DEL EMPLEO PBLICO ...................................................................... 173
ARTCULO 28.- CREACIN ............................................................................ 175
ARTCULO 29.- INTEGRANTES ...................................................................... 175
ARTCULO 30.- CONFORMACIN DE NUEVAS SALAS ............................... 176
ARTCULO 31.- REQUISITOS PARA SER VOCAL ........................................ 176
ARTCULO 32.- PROCEDIMIENTO ................................................................. 177
ARTCULO 33.- AGOTAMIENTO DE LA VA ADMINISTRATIVA ................... 177
DISPOSICIONES TRANSITORIAS, COMPLEMENTARIAS Y FINALES ............... 179
LA CONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY MARCO DEL EMPLEO PBLICO - LEY
28175 ....................................................................................................................... 185

Este libro se termin de imprimir el
26 de diciembre de 2007
Distribucin Gratuit a
Sin fines de lucro

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