Plenario n 13 "Daz Bessone, Ramn G.

s/ recurso de casacin"
Cuestiones tratadas: Exencin de prisin - Excarcelacin - Restricciones -
Denegacin con fundamento en la imposibilidad de futura condena de ejecucin
condicional o en que pudiere corresponder pena privativa de la libertad
superior a ocho aos - nsuficiencia
!cuerdo "# $%&''() en *lenario "# $+,
"Buenos Aires, octubre 30 de 2008.
Reunidos los jueces de la Cmara Nacional de Casacin Penal, en irtud de la
conocatoria a tribunal !leno ordenada a "s. 222 de la causa n. #.$80 del re%istro de
la sala 2& del cuer!o, caratulada "'(a) Bessone, Ramn *. s+ recurso de casacin",
!ara resoler sobre el si%uiente temario, "No basta en materia de e-carcelacin o
e-imicin de !risin !ara su dene%acin la im!osibilidad de "utura condena de
ejecucin condicional, o .ue !udiere corres!onderle al im!utado una !ena !riatia
de la libertad su!erior a oc/o a0os 1arts. 323 4er 5e-to 6 32# 4er 5e-to , CPPN.7,
sino .ue deben alorarse en "orma conjunta con otros !armetros tales como los
establecidos en el art. 328 4er 5e-to , ordenamiento ritual a los "ines de determinar la
e-istencia de ries%o !rocesal".
9l 'r. 'aid dijo,
:a cuestin a dilucidar, se%;n .uedara determinado en el temario, se centra en
des!ejar la inc%nita de "si en materia de e-carcelacin o e-imicin de !risin basta,
!ara su dene%acin, la im!osibilidad de "utura condena condicional o .ue !udiere
corres!onderle al im!utado una !ena !riatia de la libertad su!erior a 8 a0os 1arts.
323 4er 5e-to 6 32# 4er 5e-to , CPPN.7< o si, !ese a ello, !ueden otor%arse ante la
com!robada ine-istencia de ries%o !rocesal, !eli%ro de "u%a o de entor!ecimiento de
la inesti%acin 1art. 328 4er 5e-to , CPPN.7".
:lea ra)n Ca""erata Nores al a"irmar .ue lo .ue realmente im!orta al im!utado es
estar en libertad 6 .ue los nombres, las cauciones 6 /asta las obli%aciones .ue se le
im!onen son asuntos accesorios, !or cuanto, !or ms sujeciones o instrucciones .ue
se deban acatar, la situacin no es la de encarcelamiento =la ms "caucionada" de las
libertades ser siem!re libertad=. As( !lanteado, libertad 6 encarcelamiento se
!resentan como anerso 6 reerso de una sola moneda, las dos caras !osibles de una
misma realidad. 9l meollo del !roblema reside en resoler cundo el sujeto sometido
a !roceso deber es!erar la sentencia encarcelado, en .u> casos !odr /acerlo en
libertad 6 cules son los criterios a tener en cuenta !ara resoler el asunto 1con". ":a
e-carcelacin", 2& ed., 9d. 'e!alma, Buenos Aires, 2888, !s. 3 6 $7.
Princi!ios Rectores
9l "undamento constitucional bsico .ue debe iluminar al int>r!rete en la materia .ue
iene a estudio es .ue la :e6 ?undamental im!ide .ue se trate como cul!able a la
!ersona a .uien se le atribu6e un /ec/o !unible, mientras el 9stado, !or medio de los
r%anos judiciales establecidos !ara e-teriori)ar la oluntad en esta materia, no
!ronuncie la sentencia !enal "irme .ue declare su cul!abilidad 6 lo someta a una
!ena 1con". @aier, Aulio B. A., "'erec/o Procesal Penal", t. B, 2& ed., 2& reim!resin,
9d. 9ditores del Puerto, Buenos Aires, 2888, !. $807.
9llo es as(, !or cuanto el art. 28 4er 5e-to , CN. dice .ue "nadie !uede ser !enado sin
juicio !reio "undado en le6 anterior al /ec/o del !roceso". 9sto de .ue nadie ser
!enado sin juicio !reio /a dado !ie a .ue se le asi%ne a la llamada !resuncin de
inocencia jerar.u(a constitucional. 9l ar%umento ser(a >ste, !uesto .ue slo des!u>s
de un juicio al%uien !uede ser declarado cul!able, !reio a ese momento toda
!ersona debe recibir el trato de inocente 1con". Carri, Alejandro, ":a libertad
durante el !roceso !enal 6 la Constitucin Nacional. Cna relacin cambiante 6
di"(cil", 9d. AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2888, !. 237.
As( se /a !ronunciado nuestro ms Alto 5ribunal, se0alando ".ue cuando el art. 28
4er 5e-to , CN. dis!one cate%ricamente .ue nin%;n /abitante de la Nacin ser
!enado sin juicio !reio, establece el !rinci!io de .ue toda !ersona debe ser
considerada 6 tratada como inocente de los delitos .ue se le im!utan /asta .ue en un
juicio res!etuoso del debido !roceso se demuestre lo contrario mediante una
sentencia "irme. As( lo entendi esta Corte en un iejo !recedente de 28#2, al decir
.ue...es tambi>n un !rinci!io de derec/o .ue todo /ombre se re!uta bueno, mientras
no se le !rueba lo contrario 1?allos 20,3387, a-ioma .ue tiem!o des!u>s acu0 en la
de"inicin de !resuncin de incul!abilidad 1?allos 202,228=280D=7" 1con". Corte
Eu!., causa n. 28$ FFFBB, "N!oli, 9riGa 9. 6 otros s+ in"raccin art. 238 bis, CPen.
4er 5e-to ", resuelta el 22+22+2888, consid. D7.
9n esta l(nea de !ensamiento, la Corte Eu!rema de Austicia de la Nacin /a
mani"estado .ue la e-carcelacin !rocede como %arant(a constitucional 6 no como
sim!le concesin de la le6 de "orma 1?allos #,338< 23,88< D$,23$< 3$,3D2< 202,228 6
322,28D 4er 5e-to 7, 6 .ue las normas !rocesales dictadas !or el Con%reso de la
Nacin en esa materia son inmediatamente re%lamentarias del derec/o consa%rado
!or el art. 28 4er 5e-to , CN. 1causa R.32$ FFBBB, "Rodr(%ue) :and(ar, Blanca E. s+
incidente de e-carcelacin 4er 5e-to ", del 3+8+28827.
9sta ;ltima a"irmacin e.uiale a se0alar .ue, como correlato de este estado de
inocencia, sur%e el derec/o de la !ersona a %o)ar de libertad durante el !roceso, .ue
tiene jerar.u(a constitucional 1?allos 32$,$D2 4er 5e-to , consid. 27.
Ein embar%o, "los derec/os de cada !ersona estn limitados !or los derec/os de los
dems, !or la se%uridad de todos 6 !or las justas e-i%encias del bien com;n, en una
sociedad democrtica" 1art. 32 4er 5e-to , Conencin Americana sobre 'erec/os
Humanos, Pacto de Ean Aos> de Costa Rica7< 6 el derec/o a la libertad durante el
!roceso est condicionado "a las le6es .ue re%lamentan su ejercicio" 1?allos 30$,328
4er 5e-to , 2D2$ 4er 5e-to 7.
9n erdad, el condicionamiento iene dado !or cuanto la a"irmacin de .ue el
incul!ado de un delito debe ser tratado como inocente /asta tanto no se demuestre lo
contrario, "no se /a !odido sostener al !unto de eliminar toda !osibilidad de utili)ar
la coercin estatal, incluso sobre la misma !ersona del im!utado, durante el
!rocedimiento de !ersecucin !enal" 1con". @aier, "'erec/o..." cit., !. D207. Eucede
.ue es !ro!io 6a del conce!to de !ol(tica criminal la tensin entre inter>s en la
libertad 6 el inter>s en la !ersecucin 6 !ara conse%uir un e.uilibrio entre ambos se
trata de lle%ar e"ectiamente a una s(ntesis dial>ctica 1con". Ro-in, C., "Pol(tica
Criminal 6 Eistema del derec/o !enal", !. 2207.
Resulta .ue, "si bien es cierto .ue e-iste un derec/o constitucional a la libertad
durante el trmite del !roceso !enal no lo es menos .ue ese derec/o 1como todos7 no
es absoluto< ello si%ni"ica .ue los /abitantes %o)an de >l, con"orme las le6es .ue lo
re%lamentan< el 9stado !uede re%lamentarlo en "uncin de una le%(tima "inalidad, la
de eitar .ue el indiiduo sometido a !roceso eluda la accin de la justicia, sea
im!idiendo u obstaculi)ando la inesti%acin del /ec/o o no cum!liendo la eentual
!ena .ue se im!on%a 1con". Pessoa, Nelson R., I?undamentos Constitucionales de la
e-encin de !risin 6 de la e-carcelacinJ, !s. DD+2D#7" 1con". sala 2& de esta
Cmara, in re "Albarrac(n, @arcelo *.", causa n. 2.#83, Re%. 3D32, resuelta el
23+8+20007.
9n este entendimiento, "el derec/o de %o)ar de libertad /asta el momento en .ue se
dicte la sentencia de condena no constitu6e una sala%uardia contra el arresto,
detencin o !risin !reentia, medidas cautelares >stas .ue cuentan con res!aldo
constitucional" 1?allos 30D,2022 4er 5e-to 7.
9ntonces, es!ec("icamente la !risin !reentia "consiste en la restriccin coactia
de la libertad ambulatoria de una !ersona, 6 esa restriccin de naturale)a cautelar se
a!lica sobre una !ersona .ue, !or im!erio del art. 28 4er 5e-to , CN., %o)a del estado
de inocencia /asta tanto una sentencia "inal 6 dictada con autoridad de cosa ju)%ada
no lo destru6a declarando su res!onsabilidad !enal" 1?allos 320,222 4er 5e-to 7.
Con". ?allos 323,28$#, "el tribunal /a reconocido tambi>n la rai%ambre
constitucional de la !risin !reentia, necesario !resu!uesto del instituto de la
e-carcelacin, desde .ue el art. 28 4er 5e-to , Carta ?undamental autori)a el arresto
en irtud de orden escrita de autoridad com!etente. 9l res!eto debido a la libertad
indiidual =/a dic/o la Corte= no !uede e-cluir el le%(timo derec/o de la sociedad a
ado!tar todas las medidas de !recaucin .ue sean necesarias no slo !ara ase%urar el
>-ito de la inesti%acin, sino tambi>n !ara %aranti)ar, en casos %raes, .ue no se
si%a delin.uiendo 6 .ue no se "rustre la ejecucin de la eentual condena !or la
incom!arecencia del reo. Ee trata, en de"initia de conciliar el derec/o del indiiduo
a no su"rir !ersecucin injusta con el inter>s %eneral de no "acilitar la im!unidad del
delincuente 1?allos 280,28# 4er 5e-to 7, !ues la idea de justicia im!one .ue el
derec/o de la sociedad a de"enderse contra el delito sea conju%ado con el del
indiiduo sometido a !roceso, en "orma .ue nin%uno de ellos sea sacri"icado en aras
del otro 1?allos 2#2,288 7".
A/ora bien, en irtud de los Pactos Bnternacionales incor!orados a la Constitucin
Nacional 1art. #D, inc. 22 4er 5e-to 7, "la !risin !reentia solo !uede tener carcter
e-ce!cional, como lo establece e-!resamente el art. 8.3 4er 5e-to , PB'C6P. al
dis!oner .ue Ila !risin !reentia no !uede ser la re%la %eneralJ. 9n la CA'H., en
cambio, esta conclusin no est e-!resada de modo tan claro, aun.ue !uede tomarse
como indicio ar%umental en "aor de ella el orden de los incisos del art. # 4er 5e-to ,
.ue re%ula el derec/o a la libertad !ersonal, !ues all( el derec/o a!arece mencionado
antes .ue las restricciones" 1con". Kttaiano, Eantia%o, ":a !risin !reentia,
!resu!uestos !ara su dictado 6 limitacin tem!oral. :os derec/os /umanos en el
!roceso !enal", *arc(a, :uis @. =coord.=, Biblioteca de estudios !enales, Cniersidad
Austral, 9d. Lbaco de Rodol"o 'e!alma, Buenos Aires, 2002, !s. 220+2227.
Asimismo, el art. 3.2, Re%las @(nimas de las Naciones Cnidas sobre las medidas no
!riatias de la libertad 1Re%las de 5oGio7, establece .ue "en el !rocedimiento !enal
slo se recurrir a la !risin !reentia como ;ltimo recurso, teniendo debidamente
en cuenta la inesti%acin del su!uesto delito 6 la !roteccin de la sociedad 6 de la
(ctima".
5ambi>n el art. 280 4er 5e-to , CPPN. a"irma el carcter e-ce!cional de las medidas
de restriccin, se0alando .ue "la libertad !ersonal slo !odr ser restrin%ida, de
acuerdo con las dis!osiciones de este Cdi%o, en los l(mites absolutamente
indis!ensables !ara ase%urar el descubrimiento de la erdad 6 la a!licacin de la
le6".
As( lo entendi tambi>n nuestro @-imo 5ribunal en la causa n. 28$ FFFBB "N!oli,
9riGa 9. 6 otros s+ in"raccin art. 238 bis, CPen. 4er 5e-to ", resuelta el 22+22+2888,
consid. #, al a"irmar .ue "la !otestad le%islatia !ara, con am!lia latitud, ordenar 6
a%ru!ar, distin%uiendo 6 clasi"icando los objetos de la le%islacin 1?allos 280,30<
2D$,D3,entre otros7 6 establecer as( re%(menes e-carcelatorios diersos, slo
encuentra justi"icacin en tanto est> orientada a .ue la !risin !reentia =como
medida de correccin !rocesal= consere su "undamento de eitar .ue se "rustre la
justicia 1?allos 8,282< dictamen del !rocurador %eneral en 22,222< mutatis mutandi
202,2287, esto es, .ue el im!utado eluda su accin o entor!e)ca las inesti%aciones".
9n esa o!ortunidad, con cita del !recedente de ?allos 202,228, sostuo .ue "la
!risin !reentia no tiene ms objeto .ue ase%urar la a!licacin de la !ena atribuida
!or la le6 a una in"raccin, 6 si esa se%uridad !uede en al%unos casos obtenerse !or
otro medio com!atible con la libertad a la e) .ue con las e-i%encias de la justicia
re!resia, 6 menos %raosa !ara el encausado .ue tiene en su "aor la !resuncin de
incul!abilidad, cabe admitirla !or.ue nace de la "orma re!ublicana de %obierno 6 del
es!(ritu liberal de nuestras instituciones"=consid. 28=.
9n esta l(nea de !ensamiento, a"irm adems, .ue "el derec/o nacional se e
enri.uecido con los !rinci!ios .ue in"orman el derec/o internacional de los derec/os
/umanos, de actual Ijerar.u(a constitucionalJ se%;n la re"orma de 288$. 9n este
sentido, la Corte Bnteramericana de 'erec/os Humanos =cu6a juris!rudencia debe
serir de %u(a !ara la inter!retacin del Pacto de Ean Aos> de Costa Rica 4er 5e-to
1?allos 328,D2$ 4er 5e-to , consid. 22, !rr. 2M7= /a consa%rado dentro del conte-to
%eneral de los instrumentos internacionales i%entes, .ue la !risin !reentia es una
medida cautelar, no !unitia, 6 .ue a su e) no debe constituir la re%la %eneral, como
e-!resamente lo consa%ra el Pacto Bnternacional de 'erec/os Ciiles 6 Pol(ticos 1art.
8.3 4er 5e-to 7, !ues de lo contrario se estar(a !riando de la libertad a !ersonas cu6a
res!onsabilidad criminal no /a sido establecida, en iolacin del !rinci!io de
inocencia 18.2 4er 5e-to , Pacto de Ean Aos> de Costa Rica 6 8.2 4er 5e-to , Pacto
Bnternacional de 'erec/os Ciiles 6 Pol(ticos 1con". caso IEure) RoseroJ, sent. del
22+22+288#, !rr. ##M7"=consid. 28 del "allo en anlisis=.
A ma6or abundamiento, recuerdo .ue la !risin !reentia, en tanto medida coercin
!rocesal !ersonal, !resenta los si%uientes caracteres,
2. 9s una medida cautelar, la coercin se encamina a /acer !osible jur(dicamente el
!rocedimiento, manteniendo a la !ersona sos!ec/ada cor!oralmente !resente< el
!rocedimiento !enal debe ase%urar as( las consecuencias jur(dicas .ue !roduce 1no
!uede .uedar sujeto a la oluntad del condenado el sustraerse !rematuramente a la
consecuencia !enal7 1con". :a Rosa, @ariano R., "9-encin de !risin 6
e-carcelacin", 9d. Astrea, Buenos Aires, 2003, !. 20D< con cita de Hassemer, ":os
!resu!uestos de la !risin !reentia, en Cr(tica al derec/o !enal de /o6", !. 22D7.
As( se /a dic/o .ue "a la institucin se le asi%na el !a!el de cautela instrumental 6 de
carcter es!ec("icamente !rocesal, !uesto .ue lo !retendido con ella es %aranti)ar la
"luide) en el desarrollo de las actuaciones del !roceso. 'e una !arte, manteniendo al
im!utado a dis!osicin del jue) o, bajo la autoridad de >ste, a dis!osicin del r%ano
encar%ado de la inesti%acin, donde la misma corra a car%o del ministerio !;blico<
6, !or otra eitando eentuales acciones del im!utado orientadas a la destruccin o
contaminacin de las "uentes de !rueba utili)ables" 1con". Bb0e), Per"ecto A.,
"Presuncin de inocencia 6 !risin sin condena. Reista de la Asociacin de Ciencias
Penales de Costa Rica", a0o 8, n. 23, !.207.
9n atencin a su naturale)a cautelar, la !risin !reentia re.uiere !ara su
!rocedencia la acreditacin de la erosimilitud del derec/o 6 el !eli%ro en la demora.
9s decir .ue slo si se acredita al mismo tiem!o la seriedad de la im!utacin 6 el
ries%o de "rustracin de los "ines del !roceso resulta !rocedente la medida cautelar.
9l !rimer t>rmino, tambi>n llamado "umus boni iuris, "se relaciona con la e-i%encia
de !ruebas .ue sustentan la a!arente cul!a del indiiduo, como !resu!uesto
indis!ensable !ara la eentual restriccin a su libertad durante el !roceso< de donde
sur%e la obli%acin de acreditar satis"actoriamente la erosimilitud =al menos, en
%rado de a!ariencia= del derec/o inocado, cu6a duda o ausencia a la ista del jue) o
tribunal torna im!rocedente la cautela interesada" 1con". :a Rosa, "9-encin..." cit.,
!. 2#2, con cita de C/iara '(a), ":as medidas de coercin en el !roceso !enal a
!ro!sito de un "allo acertado", :: 2002='=#3D7. :a Comisin Bnteramericana /a
dic/o .ue "considera .ue la !resuncin de cul!abilidad de una !ersona no slo es un
elemento im!ortante, sino una condicin sine .ue non !ara continuar la medida
restrictia de la libertad" 1in"orme 2+288#7.
Por su !arte, el otro re.uisito, llamado !ericulum in mora =.ue se debe dar
simultneamente con el anterior=, sostiene la necesidad de im!oner la medida en
tanto se adierta un ries%o !ara el derec/o .ue se .uiere !rote%er =en el caso, la
actuacin e"ectia de la le6 !enal 6 la buena marc/a del !roceso=, si no se a!lica
tem!estiamente la medida cautelar.
2. Pro!orcionalidad, la medida cautelar debe ser acorde al !eli%ro .ue se .uiere
eitar. 9n este sentido, el art. 2#, Pro6ecto de Re%las @(nimas de las Naciones
Cnidas !ara la Administracin de la Austicia Penal 1Re%las de @allorca7 dis!one .ue
"en relacin con la ado!cin de las medidas limitatias de derec/os, re%ir el
!rinci!io de !ro!orcionalidad, considerando, en es!ecial, la %raedad del /ec/o
im!utado, la sancin !enal .ue !udiera corres!onder 6 las consecuencias del medio
coercitio ado!tado".
9n de"initia, en irtud de este !rinci!io, se im!one como necesaria la e-istencia de
una relacin entre el ri%or de la medida de coercin 6 el "in !rocesal .ue se !retende
ase%urar.
3. 9-ce!cionalidad, Carcter .ue emer%e claramente del derec/o !reminente a la
libertad !ersonal 6 el ries%o .ue !resenta la detencin !reentia en lo .ue se re"iere
al derec/o a la !resuncin de inocencia 6 las %arant(as de debido !roceso le%al,
incluido el derec/o de de"ensa. As( lo a"irma la Comisin Bnteramericana 1in"orme
2+288#7, se0alando adems .ue este carcter de la detencin !reentia como una
medida e-ce!cional, im!lica .ue se a!li.ue solamente en los casos en .ue /a6a una
sos!ec/a ra)onable de .ue el acusado !odr eadir la justicia, obstaculi)ar la
inesti%acin !reliminar intimidando a los testi%os o destruir eidencia.
9ste !rinci!io tambi>n /a sido consa%rado !or el 5ribunal 9uro!eo de 'erec/os
Humanos, en este sentido, se /a dic/o .ue "su juris!rudencia se orienta en el sentido
de .ue la !risin de .uien es slo sos!ec/oso constitu6e una seria limitacin del
derec/o "undamental a la inocencia, !or lo .ue debe acordarse slo con carcter
e-ce!cional 6 ante un Iinter>s !;blicoJ .ue justi"i.ue el sacri"icio de la libertad
indiidual" 1con". 4).ue) Eotelo, Aos> :, "'e la !risin !roisional a la custodia
cautelar. Corsi e ricorsi de la !risin !roisional en la moderna le%islacin !rocesal
!enal es!a0ola", Reista de 'erec/o Penal 6 Procesal Penal, 9d. :e-isNe-is, $+200#,
!. 3337.
$. Proisionalidad, las medidas coercitias son de naturale)a !roisional, !uesto .ue
deben a!licarse con"orme un estricto criterio de necesidad actual 6 concreta, atento al
%rae %rado de a"ectacin de los derec/os indiiduales. Por ello, nunca son
de"initias, sino .ue deben ser reisadas en cual.uier momento del !roceso, 6 "solo
!ueden justi"icarse mientras !ersistan las ra)ones .ue las /an determinado, !ues
mantienen su i%encia en tanto subsistan las circunstancias .ue las en%endraron, es
decir mientras contin;an e-istiendo todos sus !resu!uestos. 'e tal modo, si dejan de
ser necesarias, deben cesar" 1con". :a Rosa, @ariano R., "9-encin..." cit., !. 3327.
Hasta a.u( /e dejado es!eci"icado el marco terico .ue /a de %uiar la inter!retacin
.ue /ar> de los arts. 323 4er 5e-to 6 32# 4er 5e-to , CPPN., en tanto re%lamentacin
de los derec/os de rai%ambre constitucional a los .ue enimos /aciendo re"erencia.
Bnter!retacin del art. 323 4er 5e-to , CPPN.
No resulta ocioso mencionar en esta o!ortunidad, .ue la Corte Eu!rema de Austicia
de la Nacin /a establecido una doctrina clara 6 constante en el sentido de .ue "la
declaracin de inconstitucionalidad de una dis!osicin le%al es un acto de suma
%raedad institucional, !ues las le6es dictadas de acuerdo a los mecanismos !reistos
en la Carta ?undamental %o)an de una !resuncin de le%itimidad .ue o!era
!lenamente, 6 obli%a a ejercer dic/a atribucin con la sobriedad 6 !rudencia,
;nicamente cuando la re!u%nancia de la norma con la clusula constitucional sea
mani"iesta, clara e indudable" 1?allos 32$,$2$ 4er 5e-to < 328,2#8 4er 5e-to <
233,388< 2$8,#3 4er 5e-to < 300,2$2 4er 5e-to 7, 6 de "incom!atibilidad
inconciliable" 1?allos 322,8$2 4er 5e-to < 6 322,828 4er 5e-to 7< 6 cuando no e-ista
la !osibilidad de otor%arle una inter!retacin .ue se com!ade)ca con los !rinci!ios 6
%arant(as de la Constitucin Nacional 4er 5e-to 1con". Corte Eu!. ?allos 320,D00 4er
5e-to , 320,2#88, 32D,28D8, entre otros7. Ra)ones .ue conllean a considerarla como
ultima ratio del orden jur(dico 1?allos 322,222 4er 5e-to < 322,2$3# 4er 5e-to <
32$,$0# 4er 5e-to < 6 323,232$ 4er 5e-to 7, es decir, !rocedente "cuando no e-iste
otro modo de sala%uardar al%;n derec/o o %arant(a am!arado !or la Constitucin"
1?allos 323,232$ 4er 5e-to 7.
Por otra !arte, res!ecto al tema de la inter!retacin de la le6 "mi !ostura se enrola en
la coniccin de .ue un ordenamiento jur(dico, dado .ue no es un catlo%o abstracto
de casos contem!lados !or el le%islador, sino .ue es una estructura totali)adora de
normas .ue e-!resan alores, debe armoni)arse con la situacin "ctica de cada
tiem!o /istrico" 6 .ue "no /a6 la%unas del derec/o !or.ue /a6 jueces .ue
inter!retan las le6es" 1con". sala 2&, causa n. #, "Lila, Blanca N. s+ recurso de
casacin e inconstitucionalidad 4er 5e-to ", Re%. 28, resuelta el 2+#+28837.
Adems, 6 si%uiendo la juris!rudencia .ue emana de la Corte Eu!rema de Austicia de
la Nacin, es del caso se0alar .ue "la inconsecuencia o "alta de !reisin del
le%islador no se su!onen 6 !or ende, se reconoce como !rinci!io .ue las le6es /an de
inter!retarse siem!re eitando con"erirles un sentido .ue !on%a en !u%na sus
dis!osiciones, destru6endo las unas !or las otras 6 ado!tando como erdadero el .ue
la concilie 6 deje a todas con alor 6 e"ecto" 1?allos 300,2080 4er 5e-to < 32D,#2#
4er 5e-to < 320,28D 4er 5e-to 6 320,2080 6 2832 4er 5e-to , entre muc/os otros7.
As( como tambi>n .ue "es re%la en la inter!retacin de las le6es dar !leno e"ecto a la
intencin del le%islador, com!utando la totalidad de sus !rece!tos de manera .ue se
com!ade)can con el resto del ordenamiento jur(dico 6 con los !rinci!ios 6 %arant(as
de la Constitucin Nacional 4er 5e-to " 1?allos 320,83# 4er 5e-to 7. 9n de"initia,
"la inter!retacin de las le6es debe !racticarse teniendo en cuenta su conte-to
%eneral 6 los "ines .ue las in"orman", 6 "ello com!rende no slo la armoni)acin de
sus !rece!tos sino tambi>n su cone-in con las dems normas .ue inte%ran el
ordenamiento jur(dico" 1?allos 28#,#8 4er 5e-to 7.
9n esta l(nea de !ensamiento, entiendo .ue la inter!retacin de los arts. 323 4er
5e-to , 32# 4er 5e-to 6 328 4er 5e-to , CPPN., .ue e-!ondr> es la .ue se com!adece
tanto con los !rinci!ios constitucionales rese0ados en el ac!ite !recedente, como as(
tambi>n !one en jue%o las re%las inter!retatias rese0adas !or nuestro 5ribunal
Cimero, dejando a salo la constitucionalidad de las normas en cuestin.
Ee a"irma en doctrina .ue e-isten distintos modelos le%islatios !ara tener !or
acreditado el ries%o !rocesal .ue !ermite "undar el encarcelamiento !reentio< 6
.ue nuestro Cdi%o adjetio adscribe al le%alista, en tanto "el ries%o !uede ser tasado
de al%una manera !or el le%islador" 1con". Eolimine, @arcelo A., ":a e-carcelacin
de C/abn, 9!isodio BBB. 9l "allo de la Cmara Nacional de Casacin Penal, una ">rtil
o!ortunidad !ara el estudio del instituto", Reista de 'erec/o Penal 6 Procesal Penal,
9d. :e-isNe-is, $+2003, !s. 332 6 ss.7.
'entro del modelo le%alista, los !armetros seleccionados !or el le%islador !ueden
estar de"inidos como meros "indicadores de ries%o"=.ue el jue) !uede o no
considerar releantes !ara la solucin del caso=, como "mandato le%al" 6 como
"!resunciones le%ales"=de "u%a o entor!ecimiento de la inesti%acin=. 9stas ;ltimas,
a su e), !ueden !resentarse como !resunciones absolutas e incontroertibles =iure et
de iure, asimilables de /ec/o al "mandato le%al"=, o como !resunciones .ue !ueden
caer !or !rueba en contrario =iuris tantum= 1con". Eolimine, ":a e-carcelacin..." cit.,
!. 338
Eentado ello, /e de !oner de mani"iesto, .ue en al%una o!ortunidad sostue la
inter!retacin se%;n la cual lo dis!uesto !or la normatia !rocesal res!ecto a la
escala !enal como !armetro !ara la obtencin de la e-carcelacin era un mandato
le%al.
Ein embar%o, de un tiem!o a esta !arte, /e ariado mi criterio, en "aor de una
inter!retacin de los arts. 323 4er 5e-to 6 32# 4er 5e-to , CPPN. se%;n la cual su
a!licacin no es automtica, sino .ue son !autas establecidas !or el le%islador .ue
o!eran como !resuncin iuris tantum.
9l cambio de criterio se a"irm en reconocer la necesidad de "ijar condiciones a!tas
!ara el otor%amiento de los bene"icios liberatorios en a.uellos casos en los .ue la
!risin !reentia =ordenada tan slo en "uncin de las escalas !enales conminadas
en abstracto= se tornaba (rrita, si tombamos !ara el anlisis de la !rocedencia del
bene"icio, adems, las !autas establecidas en el art. 328 4er 5e-to , CPPN.
9n este entendimiento, en la sala 2& de esta Cmara /emos sostenido en numerosos
!recedentes .ue el monto de !ena amena)ada en abstracto lo consideramos un
!armetro .ue no es in"le-ible, 6 .ue cabe distin%uir, adems si la %raedad se da en
el caso concreto 1con". sala 2& de esta C. Nac. Casacin Penal, in re "Rui), N>stor ?.
s+ recurso de casacin", causa n. 3.888, Re%. 8.223, resuelta el 8+22+2003< "Reis,
Carlos A. s+ recurso de casacin 4er 5e-to ", causa n. 3.3D8, Re%. 8.8#2, resuelta el
28+#+2003< entre muc/os otros7. As( como tambi>n /icimos anlisis de la !resuncin
le%al establecida en el art. 323 4er 5e-to , CPPN., e-aminada de manera armnica
con las !autas del art. 328 4er 5e-to del mismo cuer!o le%al 6 de numerosas
condiciones .ue re"or)aban o desirtuaban el !eli%ro de "u%a o entor!ecimiento de la
inesti%acin establecido en irtud de la !resuncin le%al.
'e lo e-!uesto, se coli%ue .ue concuerdo con Eolimine, .uien a"irma .ue "el art. 323
4er 5e-to , CPPN., debe ser inter!retado como un sistema de !resunciones le%ales
.ue o!era iuris tantum. As(, cuando el m-imo de la escala !enal a!licable en
abstracto no su!era los oc/o a0os de !ena !riatia de libertad el le%islador /a
!resumido la Ino "u%aJ del im!utado. 9n cambio, cuando su!era tal monto /a
!resu!uesto .ue "u%ar. Al resultar ambas !resunciones iuris tantum deienen
rebatibles !or !rueba en contrario, !ara el !rimer caso 1menos de oc/o a0os7,
acudiendo a indicadores de ries%o !rocesal .ue e-istan en el caso concreto 1"undado
en la a!licacin del art. 328 4er 5e-to , CPPN.7< !ara el se%undo caso 1ms de oc/o
a0os7, arrimando a tra>s de indicadores de Ino "u%aJ 6 de Ino entor!ecimiento de la
inesti%acinJ elementos aloratios concretos .ue !ermitan tener !or desirtuada tal
!resuncin =.ue debern llear ma6or !oder de coniccin cuanto ma6or sea la
%raedad de la !ena en e-!ectatia=" 1con". Eolimine, ":a e-carcelacin..." cit., !.
3#27.
Ein embar%o, a;n considerndolo un baremo "le-ible, la "uer)a de coniccin
res!ecto a la !osibilidad de "u%a o entor!ecimiento de la inesti%acin .ue arrastra la
escala !enal !reista !ara el delito endil%ado no es menor, ni tam!oco irra)onable.
Nuestro @-imo 5ribunal /a se0alado .ue "el le%islador nacional en ejercicio de las
"acultades con"eridas !or el art. #D, inc. 30 4er 5e-to , CN. estableci un r>%imen
%eneral .ue re%ula la libertad durante el !roceso 6 .ue, en lo .ue a.u( concierne,
contem!la como su!uestos de e-carcelacin a.uellos en los .ue !udiere
corres!onderle al im!utado un m-imo no su!erior a los 8 a0os de !ena !riatia de
la libertad 6 tambi>n en los .ue, no obstante ello, el jue) estimare !rima "acie .ue
!roceder condena de ejecucin condicional 1art. 32#, inc. 2 4er 5e-to , CPPN.7. :a
restriccin de la libertad se "unda en ambos casos en la !osibilidad de .ue el
im!utado eluda la accin de la justicia en las !rimeras eta!as de la inesti%acin"
1con". causa n. 28$ FFFBB "N!oli, 9riGa 9. 6 otros s+ in"raccin art. 238 bis, CPen
4er 5e-to ", resuelta el 22+22+2888, consid. 87.
9n e"ecto, 6 como bien a"irma Eolimine "!ara .ue la !resuncin care)ca de
irtualidad, deber resultar inde"ectiblemente cuestionada, con >-ito< !ues si no se la
controierte =6 desirt;a !or !rueba en contrario=, la !resuncin o!erar !lenamente.
As(, slo en el su!uesto de .ue se !retenda desirtuar la !resuncin le%al, /abr .ue
decidir si ella contin;a ri%iendo o si, !or el contrario, /a !erdido irtualidad 6 deja
/abilitada la libertad" 1con". Eolimine, ":a e-carcelacin..." cit., !. 3#07.
Como a"irmara arriba, a la !resuncin iuris tantum del art. 323 4er 5e-to , CPPN.
=!armetro de la !ena conminada en abstracto=, corres!onde anali)arlo, adems, en
conjunto con la ma%nitud de la !ena en e-!ectatia =eri"icar si la %raedad de la
!ena est dada en el caso concreto=. 9stableciendo as(, una !resuncin de "u%a en
irtud de la seeridad de la !ena en e-!ectatia !ara el caso concreto, .ue se
relaciona con la !resuncin del art. 323 4er 5e-to , CPPN. 'e este modo, "!ara la
!retendida destruccin de la !resuncin le%al, debern arrimarse ma6or cantidad de
elementos descali"icantes de ella, cuanto ms alto sea el monto de la !ena .ue se
es!era en de"initia" 1con". Eolimine, ":a e-carcelacin..." cit., !. 3#07.
9n el mismo sentido se /a !ronunciado Eolimine bajo el t(tulo "Posibilidad de
!onderar otros indicadores de ries%o !rocesal no enunciados", a"irmando .ue "la
ma%nitud de la !ena en e-!ectatia se encuentra e-!resamente contem!lada en el art.
2$8, inc. 2 4er 5e-to , CPP Bs. As. 1le6 228227 6 resulta una !auta l%ica !ara
!ronosticar la actitud .ue !odr(a asumir el !rocesado, .ue es admitida
doctrinariamente !or Ca""erata Nores 6 rec/a)ada !or @aier, Ceasco 6 Pastor"< 6
!oniendo de resalto .ue as( "la /a consa%rado el !rr. 21, !to. c de la resolucin 2#
del 8N Con%reso de Naciones Cnidas sobre la Preencin del 'elito 6 5ratamiento
del 'elincuente, aludiendo a la I(ndole 6 %raedad del !resunto delito, as( como a la
!ena .ue cabr(a a!licarJ< obteniendo le%itimacin esta !auta desde los r%anos
internacionales de derec/os /umanos" 1con". Eolimine, @arcelo A., "5ratado sobre
las causales de 9-carcelacin 6 Prisin Preentia en el Cdi%o Procesal Penal de la
Nacin", 9d. Ad Hoc E.R.:, !s. 83 6 ss.7.
A/ora bien, se%;n nuestro criterio, no resulta !osible reali)ar esta !onderacin acerca
de la !ena en e-!ectatia, sin tener en cuenta la naturale)a del /ec/o incriminado.
Por lo tanto, el anlisis de esta cuestin aduna un "undamento lido !ara in"erir la
eentual e-istencia de ries%o !rocesal.
9-!resamente lo dis!one el art. 328 4er 5e-to , di%esto adjetio, al enunciar "la
!roisional aloracin de las caracter(sticas del /ec/o", como !armetro "undante
!ara la !resuncin de elusin de la accin de la justicia o de entor!ecimiento de las
inesti%aciones.
5ambi>n lo /a sostenido la Comisin Bnteramericana de 'erec/os Humanos,
a"irmando en la Conclusin 81 b, ":a naturale)a de las in"racciones", de la resolucin
2#+2888 =in"orme Caso 20.03#, Ar%entina, del 23+$+2888=, .ue "la Comisin estima
.ue las caracter(sticas de los /ec/os 1!unibles7 .ue "orman la cabe)a de esos
!rocesos 6 las !enas .ue !odr(an corres!onder al acusado /acen !resuncin "undada
de .ue es necesario cautelar .ue la justicia no sea eadida siendo, !or tanto, la
e-carcelacin im!rocedente".
Asimismo, en los in"ormes 22+2883 6 2+288# de la Comisin Bnteramericana de
'erec/os Humanos se a"irma .ue la seriedad del delito 6 la eentual seeridad de la
!ena son "actores a tenerse en cuenta !ara ealuar el intento de elusin de la accin
de la justicia, aun.ue a"irmando .ue no resultan su"icientes "lue%o de transcurrido
cierto !la)o, !ara justi"icar la continuacin de la !risin !reentia". 9n este sentido,
remarca la Comisin .ue "el !eli%ro de ocultamiento o "u%a disminu6e a medida .ue
aumenta la duracin de la detencin, 6a .ue este !la)o ser com!utado a e"ectos del
cum!limiento de la !ena a!licada en la sentencia" 1in"orme 2+288#7< initando a
anali)ar la !rocedencia o no de una e-carcelacin a la lu) de un anlisis de
ra)onabilidad de la duracin de la detencin !reentia 1in"orme 22+28837.
9s dable !oner de mani"iesto, .ue las !autas establecidas !or nuestro le%islador en el
art. 32#, incs. 2 4er 5e-to , 3 4er 5e-to , $ 4er 5e-to 6 D 4er 5e-to , CPPN., dan
cuenta de esta necesidad de reisar la dene%atoria de la e-carcelacin, en "uncin del
!aso del tiem!o< "uncionando, a mi entender, como e-ce!ciones a a.uella !resuncin
iuris tantum establecida en el art. 323 4er 5e-to , CPPN.
No resulta sobreabundante !oner de resalto .ue todo !ronunciamiento acerca de la
!rocedencia de al%uno de los institutos liberatorios debe tener en cuenta de manera
con%lobante, la ra)onabilidad de la duracin de la !risin !reentia. 9llo as(, !uesto
.ue el derec/o a la !resuncin de inocencia re.uiere .ue la duracin de la !risin
!reentia no e-ceda el !la)o ra)onable mencionado en el art. #.D 4er 5e-to , Pacto
de Ean Aos> de Costa Rica, de lo contrario, dic/a !risin ad.uiere el carcter de una
!ena antici!ada 6 constitu6e una iolacin del art. 8.2 4er 5e-to , Conencin 1con".
Caste-, ?rancisco 6 ?ernnde) Blanco, Carolina, ":os !la)os de duracin de la
!risin !reentia bajo la !tica de la Comisin Bnteramericana de 'erec/os
Humanos", 9d. Ad Hoc, Buenos Aires, "Cuadernos de 'octrina 6 Auris!rudencia
Penal", a0o 3, n. #, !. 8337.
9ntonces, a los e"ectos de estimar acerca de la ra)onabilidad del tiem!o transcurrido
en detencin no constitu6en "ormas %en>ricas las .ue toman en consideracin la
com!lejidad del caso, la conducta del incul!ado 6 la dili%encia de la autoridad
com!etente 6 !or lo tanto !ueden a!licarse !ara mensurar el !la)o ra)onable de
detencin. 'ebe se0alarse .ue en muc/as ocasiones la com!lejidad del caso !uede
estar relacionada con la %raedad del delito im!utado en cu6o caso este elemento
tambi>n debe tenerse en cuenta !ara a!licar la %arant(a 1con". *elli, @ar(a A.,
"Constitucin de la Nacin Ar%entina. Comentada 6 concordada", 2& ed. am!liada 6
actuali)ada, 9d. :a :e6, !. 2337.
Aun.ue desde otra ereda doctrinaria, resulta acertado lo a"irmado !or Naarro 6
'ara6 res!ecto a .ue "en tal sentido adems de considerarse las otras /i!tesis
/abilitantes de la soltura !reistas en el art. 32# 4er 5e-to , .ue siren de
com!lemento al sistema es del caso se0alar .ue >ste se nutre tambi>n de las
dis!osiciones de la le6 2$380 4er 5e-to 1re"ormada !or la le6 2D$30 4er 5e-to 7, !or
lo .ue el l(mite !unitio en abstracto o las ra)ones subjetias .ue im!idan la
e-carcelacin del im!utado en ra)n del cum!limiento e"ectio .ue se ai)ora de la
!ena encontrarn un alladar en dic/as normas !ara justi"icar la !rolon%acin de la
!risin, como "orma ra)onable de conciliar el derec/o a la libertad de la !ersona con
el inter>s del 9stado en ase%urar su !oder !enal" 1con". Naarro, *uillermo R. 6
'ara6, Roberto R., "Cdi%o Procesal Penal de la Nacin. Anlisis doctrinal 6
juris!rudencial", t. BB, 9d. Hammurabi, Aos> :. 'e!alma =ed.=, !. 8337.
Ktra cuestin .ue debe ser anali)ada a los e"ectos de descartar la !resuncin le%al del
art. 323 4er 5e-to , CPPN., es la solide) de la im!utacin. 9n este sentido, 6 como
bien a"irma Alejandro Carri, "a los "ines de meritar cuntos incentios tendr una
!ersona !ara !resentarse al juicio .ue se llear en su contra, el !eso de la !rueba
reunida es un "actor .ue deber(a ser tomado en cuenta" 1con". "9-carcelaciones,
!resuncin de inocencia, !eli%ro de "u%a 6 !eli%rosidad, no es /ora de me)clar 6 dar
de nueoO", Reista de 'erec/o Procesal Penal 9-carcelacin, Eanta ?>, 200D, !s. 38
6 ss.7.
5ambi>n debe ser anali)ado, a los e"ectos de ealuar el real ries%o de "u%a del
im!utado, el momento !rocesal en .ue se le concede la libertad antici!ada, !uesto
.ue "no es lo mismo tener .ue !ronunciarse al comien)o de una inesti%acin, !or
ejem!lo, en el marco de una e-encin de !risin, .ue /acerlo con el sumario ms
aan)ado, donde es !osible .ue e-istan 6a datos !ara calibrar las reales
circunstancias del /ec/o, la conducta obserada !or el im!utado, las de"ensas o
!ruebas .ue !uede /aber /ec/o aler, etc." 1con". Carri, "9-carcelaciones..." cit., !.
#87.
Por su !arte, la Comisin tambi>n !lantea como !armetro !ara tener en cuenta a los
e"ectos de otor%ar o dene%ar una e-carcelacin "el ries%o de comisin de nueos
delitos", indicando .ue "cuando las autoridades judiciales eal;an el !eli%ro de
reincidencia o comisin de nueos delitos !or !arte del detenido, deben tener en
cuenta la %raedad del crimen. Ein embar%o, !ara justi"icar la !risin !reentia, el
!eli%ro de reiteracin debe ser real 6 tener en cuenta la /istoria !ersonal 6 la
ealuacin !ro"esional de la !ersonalidad 6 el carcter del acusado. Para tal e"ecto,
resulta es!ecialmente im!ortante constatar, entre otros elementos, si el !rocesado /a
sido anteriormente condenado !or o"ensas similares, tanto en naturale)a como en
%raedad" 1in"orme 2+288#7.
Por ;ltimo, estimo acertada la obseracin de la Comisin Bnteramericana .ue
"reconoce .ue en circunstancias mu6 e-ce!cionales, la %raedad es!ecial de un
crimen 6 la reaccin del !;blico ante el mismo !ueden justi"icar la !risin !reentia
!or un cierto !er(odo, !or la amena)a de disturbios del orden !;blico .ue la
liberacin del acusado !odr(a ocasionar".
Atento a los recaudos establecidos !or la misma Comisin, se !uede a"irmar .ue en
erdad utili)ar este "undamento !ara le%itimar la !risin !reentia constitu6e un
/ec/o en erdad e-ce!cional. 9n e"ecto, la Comisin en"ati)a .ue "!ara .ue
constitu6a una justi"icacin le%(tima, dic/a amena)a debe se%uir siendo e"ectia
mientras dure la medida de restriccin de la libertad del !rocesado" 6 al obli%ar a .ue
"en todos los casos en .ue se ino.ue la !reseracin del orden !;blico !ara
mantener a una !ersona en !risin !reentia, el 9stado tiene la obli%acin de !robar
en "orma objetia 6 conclu6ente .ue tal medida se justi"ica e-clusiamente con base
en esa causal" 1in"orme 2+288#7.
9n suma, tratando de desirtuar la !resuncin le%al del art. 323 4er 5e-to , CPPN. se
debe acudir a las !autas establecidas !or el le%islador en el art. 328 4er 5e-to ,
CPPN. =caracter(sticas del /ec/o, !osibilidad de la declaracin de reincidencia,
condiciones !ersonales del im!utado, o si >ste /ubiere %o)ado de e-carcelaciones
anteriores=. Adems, Eolimine, en el 5ratado... 6a cit., reali)a un estudio
!ormenori)ado de otros indicadores de ries%o .ue se adunan a los establecidos !or el
le%islador en el art. 328 4er 5e-to , CPPN., entre los .ue menciona las condenas
anteriores, las causas !aralelas, la iolacin de la libertad condicional, la declaracin
de rebeld(a, la necesidad de e-traditar al justiciable, la actitud del im!utado "rente al
da0o causado, la actitud del im!utado ante la marc/a de la inesti%acin.
Con esta enumeracin, .ue desde 6a es meramente enunciatia, emos .ue son
muc/os los "actores de ries%o !rocesal .ue a mi entender deben ser anali)ados en
"orma armnica !ara eri"icar si la !resuncin le%al establecida en el art. 323 4er
5e-to , CPPN. resulta desirtuada.
9n suma, si bien es conocida la e-istencia de una !osicin doctrinaria ms radical,
.ue !retende .ue el ries%o !rocesal sea acreditado en el caso concreto, sin .ue o!eren
las !resunciones le%ales de "u%a =lo .ue en ra)n de co/erencia acarrear(a la
declaracin de inconstitucionalidad del art. 323 4er 5e-to , CPPN.=< 6o ad/iero a una
inter!retacin ms moderada, en donde el ries%o !rocesal es !resumido !or la le6,
aun.ue esa !resuncin admite ser desirtuada !or !rueba en contrario.
9ntiendo .ue la !ostura .ue a.u( de"iendo !ermite inter!retar el unierso jur(dico de
modo .ue sus normas no resultan contradictorias entre s(, ni su!er!uestas las unas
con las otras.
A su e), !ermiten .ue el derec/o a la libertad durante el !roceso no se torne
ilusorio, !ermitiendo .ue la r(%ida !auta establecida en el art. 323 4er 5e-to , CPPN.
!ueda ser desirtuada.
9s .ue el libre desarrollo de la !ersonalidad !resu!one .ue la actuacin !enal del
9stado sea !reisible 6 ajustada a l(mites .ue no coniertan la libertad en e-ce!cin
6 .ue la libertad sea !rote%ida dentro del marco jur(dico de la Constitucin 1con".
Baci%alu!o, 9nri.ue, "Princi!ios constitucionales de derec/o !enal", 9d.
Hammurabi, Buenos Aires, 2888, !. D#7.
9n de"initia, como /a a"irmado la Comisin Bnteramericana, "el !rudente arbitrio
del jue) en la a!reciacin de las condiciones se0aladas !or la le6, .ue !ueden serir
de !autas !ara la dene%acin o concesin de una e-carcelacin es una muestra de la
inde!endencia del !oder judicial a la cual la Comisin se /a re"erido !ositiamente
en arias o!ortunidades como re.uisito indis!ensable !ara una buena administracin
de justicia" 1resolucin 2#+2888, consid. D, !rr. $17.
9n consecuencia, en irtud de las ra)ones !recedentemente e-!uestas, oto !or la
ne%atia al interro%ante !lasmado en la conocatoria, en el sentido de .ue No basta
en materia de e-carcelacin o e-imicin de !risin !ara su dene%acin la
im!osibilidad de "utura condena de ejecucin condicional, o .ue !udiere
corres!onderle al im!utado una !ena !riatia de la libertad su!erior a oc/o a0os
1arts. 323 4er 5e-to 6 32# 4er 5e-to , CPPN.7, sino .ue deben alorarse en "orma
conjunta con otros !armetros tales como los establecidos en el art. 328 4er 5e-to del
ordenamiento ritual a los "ines de determinar la e-istencia de ries%o !rocesal.
Atento a todo lo e-!uesto, !ro!icio mantener en todos sus t>rminos la resolucin
atacada.
9n este sentido, es del caso se0alar .ue en los "undamentos del re%istro de esta sala
8.838 =a la .ue remite la resolucin a.u( en estudio= se sostuo .ue el m-imo de la
sancin !reista !ara los delitos im!utados su!era el monto establecido en el art. 323
4er 5e-to , CPPN.< adems la !luralidad 6 %raedad de los /ec/os im!ide
ra)onablemente in"erir .ue en caso de recaer condena, >sta !udiese ser de condena
condicional< 6 .ue a ello se a%re% como !auta a tener en cuenta, la objetia 6
!roisional aloracin de las caracter(sticas del /ec/o 1art. 328 4er 5e-to , CPPN.7,
en una inter!retacin armnica con los anteriores art(culos cit., conclu6endo
entonces .ue, atento la naturale)a 6 %raedad de los /ec/os concretos del !roceso, se
!resenta como !osible .ue el im!utado, una e) e-carcelado, intente eadir la accin
de la justicia< ante el !ronstico de una "utura !ena %rae 6 de e"ectio
cum!limiento< siendo estos "undamentos lidos !ara la dene%acin del bene"icio
liberatorio.
9s claro !ara m( .ue, entendimos en a.uella o!ortunidad .ue la !resuncin
establecida !or los arts. 323 4er 5e-to 6 32# 4er 5e-to , CPPN. no resultaba
desirtuada, 6 .ue si /ubi>ramos sostenido una !ostura iure et de iure en dic/o
!ronunciamiento, no deber(amos /aber acudido, !ara com!letar nuestro
ra)onamiento, a las !autas del 328 4er 5e-to , CPPN., como en de"initia /icimos.
9l 'r. @itc/ell dijo,
Al inter!retar las normas !rocesales .ue %obiernan la soltura !roisoria del im!utado
durante el trmite de la causa /e sostenido en esta sala 2&, los si%uientes e-tremos<
a. Pue esas normas no son inconstitucionales toda e) .ue los derec/os .ue emanan
de las %arant(as establecidas !or nuestra Carta @a%na .uedan subordinados a las
le6es .ue re%lamentan su ejercicio. :os re.uisitos .ue as( se estable)can,
obiamente, no deben contradecir el es!(ritu de la Constitucin ni /acer ilusorios los
derec/os otor%ados !or ella. Q en tal sentido, la e-i%encia de una !rueba semi!lena,
su"iciente 6 necesaria !ara el dictado de la !risin !reentia 6 la %raedad objetia
del /ec/o o los /ec/os acriminados reelada !or la !ena con .ue se los "ulmina
=su!erior a 8 a0os de !risin 6 .ue im!ide la condenacin condicional= da
ra)onabilidad al art. 323 4er 5e-to , CPPN. con las limitaciones .ue establece el art.
32# 4er 5e-to (d.
b. Pue el art. 323 4er 5e-to es la norma %eneral 6 el 328 4er 5e-to no am!l(a su
a!licacin sino .ue, al contrario, la restrin%e.
9n e"ecto, adi>rtase .ue sobre el ;ltimo obra el t(tulo "Restricciones", o sea, limita
a;n ms las !osibilidades e-carcelatorias establecidas en el art. 323 4er 5e-to < !or lo
dems R.u> sentido tendr(a >ste, con los to!es le%ales .ue establece, si la ne%atia a
la soltura !roisoria, en de"initia, estuiese sujeta al !eli%ro de "u%a o la
obstaculi)acin de la justiciaO
c. Pero aun dentro de esta inter!retacin, /e admitido .ue las !enalidades re"eridas
en el art. 323 4er 5e-to , CPPN. no !odr(an tomarse como una re%la in"le-ible, sino
como !armetros reeladores de la %raedad objetia de los /ec/os atribuidos, .ue
!or su naturale)a 6 modalidades causaren una erdadera alarma social e /icieran
im!rudente la concesin del bene"icio !ostulado.
Por estas brees consideraciones, !ro!icio mantener en todos sus t>rminos la
resolucin atacada.
9l 'r. ?>%oli dijo,
Para "undar mi o!inin res!ecto del tema .ue se !lantea en esta conocatoria /e de
tener !resente lo se0alado !or nuestro ms Alto 5ribunal en el sentido de .ue la
libertad !roisoria, !or (a de los institutos de la e-carcelacin o de la e-encin de
!risin es la res!uesta !rocesal al derec/o constitucional de !ermanecer en libertad
durante el debido !roceso !reio, lo .ue no !uede ser isto como un bene"icio o
concesin de la le6 de "orma sino como un derec/o deriado del !rinci!io de
inocencia 1Corte Eu!., causa "*uerra PercoSic) 4er 5e-to ", @? 20+22+288$, *.388
FF4BBB, entre otros, 6 ?allos 320,283D 4er 5e-to , cit. !or Naarro, *uillermo R.,
"Cdi%o Procesal Penal de la Nacin", t. B, Buenos Aires, 2883, !. 3D37.
Por otro lado, se0al tambi>n el Alto 5ribunal .ue la le6 !rocesal re%ula otro as!ecto
inculado con el e-!uesto, cual es el de ase%urar el cum!limiento e"ectio de la
!ena, "ijando !or ello l(mites a a.uella libertad, conciliando as( el derec/o del
indiiduo a no su"rir !ersecucin injusta con el inter>s %eneral de no "acilitar la
im!unidad del delincuente, sea !ro/ibiendo directamente en unos casos su
otor%amiento, sea condicionndolo en otros a la concurrencia de determinadas
circunstancias. 1Naarro, "Cdi%o...", cit. !. 3D3 6 ?allos 280,28# 4er 5e-to 7.
9n este orden de ideas, recuerda @aier la e-i%encia en !unto a .ue el juicio =la
sentencia="...sea el resultado de un !rocedimiento im!arcial ="air trial= .ue !ermita al
im!utado am!lia o!ortunidad 6 libertad de de"ensa !ara in"luir en el juicio del
tribunal, con i%encia irrestricta de las limitaciones .ue la !ro!ia Constitucin
im!one al ejercicio de la !ersecucin !enal..." 1con". @aier, Aulio B. A., "'erec/o
Procesal Penal. ?undamentos", t. B, 2& ed., 2883, !. $#87.
'e otra !arte, /e de se0alar .ue la inter!retacin .ue !ro!icia el distin%uido cole%a
.ue lidera la otacin /a sido rece!tada en mis otos emitidos como inte%rante de
esta sala en los "allos "Brusa, 4(ctor H. s+ recurso de casacin 4er 5e-to ", causa n.
3.222, Re%. 8.2D3, resuelta el 23+22+200D< "Eolo/a%a, Eer%io A. s+ recurso de
casacin 4er 5e-to ", causa n. 3.0#D, Re%. 8.2$$, resuelta el 23+22+200D 6 "Casta0o
Peno"", Claudio K. s+ recurso de casacin 4er 5e-to ", causa n. #.220, Re%. 8.20D,
resuelta el 8+22+2003< entre otros7.
9n tales !recedentes ealu> la !rocedencia del bene"icio e-carcelatorio a la lu) de las
!autas !ro!orcionadas en el in"orme 2+288# de la Comisin Bnteramericana de
'erec/os Humanos =anali)ado medulosamente !or Alejandro Carri en su trabajo
"9-carcelaciones, !resuncin de inocencia, !eli%ro de "u%a 6 !eli%rosidad, Rno es
/ora de me)clar 6 dar de nueoO", art(culo !ublicado en Reista de 'erec/o Procesal
Penal, "9-carcelacin", Eanta ?e, a0o 200D.
9n el sentido a!untado, en a.uellos !recedentes tue en consideracin la /istoria
!ersonal del im!utado =!articularmente las condenas anteriores .ue re%istraba !or
o"ensas similares tanto en calidad como en %raedad as( como las rebeld(as
decretadas a su res!ecto=, la naturale)a iolenta del crimen inesti%ado 6 la solide)
de la im!utacin en "uncin del !eso de la !rueba reunida en el le%ajo.
9n la misma l(nea de !ensamiento, /e !onderado como !auta indicatia la eta!a
!rocesal !or la cual transitan las actuaciones, considerando a tal "in .ue la
!ro-imidad del debate oral resulta !armetro a tomar en cuenta a los e"ectos de
anali)ar la !rocedencia de la soltura antici!ada. 1con". in re "Albarrac(n, @arcelo *.
s+ recurso de casacin", causa n. 2.#83, Re%. 3.D32, resuelta el 23+8+2000, 6 "Eaie%%,
Herminio A. s+ recurso de casacin 4er 5e-to ", causa n. 3.22D, Re%. 8.238, resuelta el
23+22+200D7.
Por lo dems, 6 en lo .ue concierne !untualmente a la naturale)a del crimen
inesti%ado como !auta indicatia de la iabilidad del bene"icio, no !uedo dejar de
mencionar .ue =en el caso .ue diera ori%en a la !resente conocatoria !lenaria= los
/ec/os .ue se le atribu6en al encausado se encuentran com!rendidos en la cate%or(a
de los denominados delitos de lesa /umanidad, ra)n !or la cual ad.uiere ocacin
a!licatia la doctrina sentada !or nuestro ms Alto 5ribunal, in re "Nicolaides,
Cristino s+ incidente de e-carcelacin 4er 5e-to "=Corte Eu!. FFF4BBB, resuelta el
23+3+200$ 1?allos 32#,$83 4er 5e-to 7=, donde se se0al .ue la desa!aricin "or)ada
de !ersonas =6 los /ec/os colaterales= eran considerados 6a !ara la >!oca de su
comisin, tanto en el derec/o interno como en el internacional, delitos de lesa
/umanidad, no resultando !ues arbitraria la !resuncin de los tribunales in"eriores de
.ue .uien est im!utado de estos delitos %ra(simos, en caso de ser !uesto en libertad
atentar contra los "ines del !roceso, conjetura .ue encuentra su debido "undamento
=tal como lo e-i%e el art. 328 4er 5e-to , CPPN.=, en el indicio .ue si se busc al
cometerse los /ec/os una modalidad .ue ase%urara la im!unidad "utura, este mismo
a"n de sustraerse al ju)%amiento !odr(a tener una !osterior secuela al otor%arse la
libertad al !rocesado.
A%re% la Corte en dic/o !recedente =con cita de la doctrina sentado en los casos
"?irmenic/ 4er 5e-to ", "Arana" 6 "Bramajo 4er 5e-to "=, .ue el "!la)o "ijo" del cual
/abla la le6 2$380 4er 5e-to debe inter!retarse en conjuncin "con el !la)o
ra)onable" del .ue /abla la Conencin Americana de 'erec/os Humanos 4er 5e-to
se%;n la inteli%encia asi%nada !or los tribunales internacionales, a cu6o "in deber
atenderse al e-amen de las condiciones !ersonales del !rocesado, la %raedad de los
/ec/os .ue se le im!utan 6 la com!lejidad del caso, caracteri)acin .ue tambi>n
rece!ta la Corte 9uro!ea en la e->%esis del art. 3.2, Conencin !ara la Proteccin de
los 'erec/os Humanos 6 las :ibertades ?undamentales.
@s recientemente, 6 en la misma l(nea juris!rudencial, la es!ecial naturale)a del
delito inesti%ado =%raes trans%resiones a los derec/os /umanos= "ue contem!lada
!or el Alto 5ribunal =entre otras cuestiones= !ara rec/a)ar el bene"icio liberatorio
solicitado !or la de"ensa en la causa "@ul/all, Carlos A. s+ e-carcelacin 4er 5e-to "=
causa n. 3D0+2003=, resuelta el 28+22+200# 1er dictamen del !rocurador %eneral de la
Nacin7.
Con estas brees consideraciones oto en el sentido de .ue la !resuncin le%al
establecida !or el art. 323 4er 5e-to del catlo%o instrumental !uede resultar
desirtuada !or !rueba en contrario.
5al es mi oto.
9l 'r. @adue0o dijo,
Eobre el tema .ue conoca a este !lenario ten%o o!inin com!rometida.
9n e"ecto /e se0alado .ue tal como sur%e del Cdi%o !rocedimental actualmente
i%ente, la escala !enal a la .ue /ace re"erencia el art. 323 4er 5e-to se debe tomar
en abstracto, esto es, si la !ena m-ima resultante de la cali"icacin !or el jue) de los
/ec/os im!utados 1obtenida de acuerdo con las !autas de los arts. D$ 4er 5e-to 6 DD
4er 5e-to , CPen.7 "uera su!erior a los oc/o a0os de !ena !riatia de la libertad no
corres!onde, en !rinci!io, la concesin de la e-encin de !risin 1con". causa $.33D,
"?ernnde), 'ie%o @. s+ recurso de casacin 4er 5e-to " Re%. D.DD2, de la sala 2&,
resuelta el 2+$+2003< 6 causa n. 3.80$, "C/aro, Aor%e R. s+ recurso de casacin", Re%.
8.#33, de la sala 2& de esta Cmara< entre muc/as otras7.
Por su !arte, el art. 328 4er 5e-to , CPPN. contiene las !autas .ue !ermitirn dene%ar
la concesin de la e-carcelacin o la e-encin de !risin cuando las !articulares
circunstancias del caso /icieran !resumir .ue el incul!ado !odr intentar eludir la
accin de la justicia o entor!ecer el curso de las inesti%aciones. 9llo se%;n el caso
deber ser alorado atendiendo a la naturale)a del delito re!roc/ado, las
circunstancias !ersonales del encartado 1indiiduales, morales, medios de ida,
antecedentes !enales, entre otros7 as( como la !osibilidad de .ue obstaculice la
inesti%acin, la conducta obserada lue%o del delito, su oluntario sometimiento al
!roceso, 6 en de"initia, todos los dems criterios .ue !udieren racionalmente ser de
utilidad a los "ines del otor%amiento del bene"icio intentado.
9n consecuencia si de la cali"icacin de los /ec/os atribuidos al im!utado se su!era
la escala !enal a la .ue se re"iere la norma aludida< o si !or esta cali"icacin, en caso
de recaer condena =6 sin .ue ello im!li.ue !reju)%amiento=, el m(nimo le%al su!era
el m-imo de !ena .ue !uede ser dejada en sus!enso, en tales condiciones no
corres!onde acceder a la e-carcelacin o la e-imicin de !risin.
Por lo .ue desde mi !articular !unto de ista, oto !or la ne%atia a la cuestin
!lanteada, 6 en cuanto a la resolucin en crisis, !or lo .ue lleo e-!uesto, debe
con"irmarse.
:a 'ra. Catucci dijo,
Eobre la base de sustentacin constitucional, en la .ue inclu6o la de los tratados
internacionales e"ectuada en el oto .ue abre esta conocatoria, 6 a los .ue me
remito en m>rito a la breedad, /e de abordar el tema de esta conocatoria.
:a res!uesta de esta reunin !lena debe contestar el interro%ante re"erente a "si en
materia de e-carcelacin o e-imicin de !risin basta, !ara su dene%acin, la
im!osibilidad de "utura condena de ejecucin condicional o .ue !udiere
corres!onder al im!utado una !ena !riatia de libertad su!erior a 8 a0os 1arts. 323
4er 5e-to 6 32# 4er 5e-to , CPPN.7< o si, !ese a ello, !ueden otor%arse ante la
com!robada ine-istencia de ries%o !rocesal, !eli%ro de "u%a o entor!ecimiento de la
inesti%acin 1art. 328 4er 5e-to , CPPN.7".
Ee trata de inteli%ir 6 de armoni)ar el te-to de los arts. 323 4er 5e-to , !rr. 2M, 32#,
inc.2, 6 328 4er 5e-to , Cdi%o instrumental.
A tal "in, nada mejor .ue recurrir a Eoler, Eebastin en su obra "Bnter!retacin de la
le6", 9d. Ariel, Barcelona, !s. 222 6 ss.7, .uien record .ue "lo !rimero .ue le ocurre
a una le6 en el momento de ser sancionada consiste en .ue, !or la sancin, .ueda
incor!orada a un sistema !ree-istente de derec/o, con el cual deber "uncionar sin
contradiccin. :a e-i%encia de no contradiccin constitu6e, en realidad, un !rinci!io
"ormal del derec/o semejante al !rinci!io l%ico, .ue en el !lano de la teor(a !ura...
asume, naturalmente, una "orma !articular. 'entro de un sistema jur(dico, esa
e-i%encia se mani"iesta como un e"ecto del !rinci!io de i%encia".
'e esos !rinci!ios emer%e el !resu!uesto de .ue las normas deben estar en armon(a 6
no entra0ar o!osicin, criterio asa) re!etido en la juris!rudencia de la Corte Eu!rema
de Austicia de la Nacin 1?allos 2D3,2$ 4er 5e-to < 232,33 4er 5e-to < 303,200#,
2228 6 2$03< 30#,8$3< 320,833 4er 5e-to < 6 328,2208, entre otros7.
Al leer los arts. 323 4er 5e-to 6 32# 4er 5e-to , CPPN. "cilmente se adierte .ue
res!onden a un criterio concesio de los re%(menes de la e-encin o e-imicin de
!risin 6 de la e-carcelacin. Ee des!rende del em!leo de la e-!resin "!odr e-imir
de !risin al im!utado" 6 al decir .ue "no obstante ello, tambi>n !odr /acerlo...",
se%;n re)an art. 323 4er 5e-to , !rr. 2M, a!arts. 2 6 2, re"erente al !rimero de los
institutos liberatorios.
9l !rimer su!uesto !ara otor%ar este instituto est condicionado a .ue la cali"icacin
del delito de .ue se trate no su!ere los oc/o a0os de !ena !riatia de libertad en el
m-imo de la escala.
9l se%undo contem!la el caso de .ue aun cuando el l(mite su!erior de la escala
su!ere ese to!e !udiera corres!onder al enjuiciado una !ena de cum!limiento
condicional 1art. 23 4er 5e-to , CPen.7.
9l se%undo instituto, !reisto en el art. 32# 4er 5e-to , Cdi%o instrumental,
corres!onde a la e-carcelacin 6 establece .ue ">sta !odr concederse, 2. 9n los
su!uestos .ue corres!ondiere la e-encin de !risin".
No e-iste nin%una otra norma !ermisia. Por el contrario, la otra dis!osicin en
jue%o, contenida en el art. 328 4er 5e-to de ese cuer!o de le6es, obsta a la concesin
de esos institutos. 9llo sur%e de sus !alabras, a saber, Podr dene%arse la e-encin o
e-carcelacin ... cuando la objetia 6 !roisional aloracin de las caracter(sticas del
/ec/o, la !osibilidad de la declaracin de reincidencia, las condiciones !ersonales del
im!utado o si >ste /ubiere %o)ado de e-carcelaciones anteriores, /icieren !resumir,
"undadamente, .ue el mismo intentar eludir la accin de la justicia o entor!ecer las
inesti%aciones.
Ha de recordarse en este !unto .ue el derec/o es un sistema 6 .ue, como dice Eoler
1"Bnter!retacin..." cit., !s. 220 6 ss.7, "la e-i%encia de no contradiccin constitu6e,
en realidad, un !rinci!io "ormal del derec/o semejante al !rinci!io l%ico< ... en un
sistema jur(dico, esa e-i%encia se mani"iesta como un e"ecto del !rinci!io de
i%encia. Cna le6 no !uede, al mismo tiem!o, ser i%ente 6 no serlo, lo cual e.uiale
a decir .ue la le6 no !uede al mismo tiem!o de"inir un acto como debido 6 como
indebido.... 9l conce!to de "uncin es una consecuencia natural de la idea de
sistema".
A/ora bien, e-isten dos soluciones !osibles como res!uesta al tema .ue nos conoca.
9ntender, a. .ue es su"iciente !ara dene%ar el bene"icio .ue el delito atribuido al
enjuiciado su!ere el m-imo de oc/o a0os de !risin como to!e m-imo de la
escala, o .ue, aun sin su!erarlo, no !udiera !roceder una condena condicional< b.
.ue !ese a .ue la in"raccin !enal su!ere esa escala 6 no !rocediere la ejecucin
condicional de esa !ena !udieran otor%arse esos bene"icios siem!re 6 cuando se
com!ruebe la ine-istencia de ries%o !rocesal, sea !eli%ro de "u%a o entor!ecimiento
de la inesti%acin.
Con claridad 6 con a!o6o en la l%ica jur(dica se adierte .ue en el su!uesto b7 los
arts. 323 4er 5e-to 6 32# 4er 5e-to resultar(an su!er"luos.
Planteado el !roblema de esa manera se !roducir(a la !rescindencia de dos normas
jur(dicas !or (a de inter!retacin, de"ecto reiteradamente sancionado !or la Corte
Eu!rema de Austicia de la Nacin en ?allos 300,DD8 4er 5e-to < 302,208 4er 5e-to ,
D8D 4er 5e-to 6 83D 4er 5e-to < 30$,288< 303,2$32 4er 5e-to < 30#,20D$ 4er 5e-to <
6 308,2023 4er 5e-to , 2232 4er 5e-to 6 233$ 4er 5e-to , entre muc/os otros,
tambi>n se0alado !or Eoler en su obra 6a cit. 1!s. 238 6 ss.7 al decir .ue "en irtud de
este !rinci!io 1el de i%encia7, el jue) no !uede ne%ar a!licacin a un !rece!to.
Cuando la le6 /a dic/o al%o, debe entenderse .ue /a .uerido al%o 6 .ue, !or re%la
%eneral, /a .uerido !recisamente lo .ue dice. Por eso, entre dos inter!retaciones del
mismo com!lejo de !rece!tos, es mejor la .ue da alor al contenido dis!ositio de
las !alabras de la le6 .ue la .ue se e "or)ada a ne%rselo". Princi!io .ue encuentra
su desarrollo en el de unidad sistemtica re"erente a .ue "si un !rece!to no !uede al
mismo tiem!o ser i%ente 6 no serlo 1!rinci!io de no contradiccin7 la a!licacin de
cual.uier !rece!to est condicionada al reconocimiento de la alide) !otencial de los
dems...< la necesidad del reconocimiento de la alide) simultnea de todos los
!rece!tos /ace necesario el e-amen de su interaccin rec(!roca, de manera .ue !or la
combinacin misma de sus !ro!ios !rece!tos un sistema jur(dico est> como !roisto
de un mecanismo de autocorreccin".
Como l%ica conclusin, el art. 328 4er 5e-to , CPPN., a mi juicio, "unciona como
im!ediente de la e-encin de !risin o de la e-carcelacin cuando >stas /ubieran
!odido concederse de con"ormidad con lo dis!uesto en los arts. 323 4er 5e-to 6 32#
4er 5e-to , Cdi%o tantas eces cit.
9n t>rminos anlo%os se /a e-!edido la sala 2& de la C. ?ed. Ean @art(n, in re
"Krellano, 'aniel H. s+ e-carcelacin", causa n. #.$$8, Re%. 3.D38, resuelta el
3+20+200D, al decir .ue "es liminarmente la cali"icacin le%al la .ue determina la
!osibilidad de soltura 6 no las !autas del art. 328 4er 5e-to , CPPN. 9n e"ecto, si al
mar%en del encuadramiento t(!ico del /ec/o im!utado, lo e-clu6ente "uera
;nicamente la !osibilidad de .ue el !rocesado intente eludir la accin de la justicia o
entor!ecer las inesti%aciones, es indudable .ue as( lo /ubiera establecido
e-!resamente el le%islador sin nin%una necesidad de "ormular !reiamente los arts.
323 4er 5e-to 6 32# 4er 5e-to , .ue carecer(an !or com!leto de sentido 6 resultar(an
absolutamente innecesarios e in;tiles !ara el sistema, !ues >ste slo %irar(a alrededor
de las !reisiones del art. 328 4er 5e-to . 9sta norma se re"iere a otro su!uesto de
e-ce!cin a la re%la de la libertad durante el !roceso, en los casos en .ue, !ese a
satis"acer las !autas del art. 323 4er 5e-to !ara !ermanecer sin cautela, se considere
.ue i%ualmente corres!onde la restriccin !or cuanto resulta !robable .ue el
im!utado intente eludir la accin de la justicia o entor!ecer las inesti%aciones si
!ermaneciera en libertad. 9n consecuencia, es claro .ue el art. 328 4er 5e-to , CPPN.
con"i%ura una /i!tesis de e-ce!cin !ara los casos en .ue resulte objetiamente
!rocedente la e-carcelacin o e-encin de !risin, 6 no, como !ostula la
inter!retacin !ro!uesta ..., en el sentido de .ue constitu6e la re%la determinante del
bene"icio !or im!onerse al te-to de los arts. 323 4er 5e-to 6 32# 4er 5e-to , cu6o
contenido est obiamente re"erido a otros su!uestos distintos 6 de eri"icacin
!reia a la a!licabilidad del art. 328 4er 5e-to . 9s .ue si se ace!tara esa !ostura, los
arts. 323 4er 5e-to 6 32# 4er 5e-to no tendr(an nin%;n sentido 6 carecer(an en
absoluto de o!eratiidad, 6a .ue la ;nica re%la lida ser(a la del art. 328 4er 5e-to .
9n tal ra)onamiento, entonces, el sistema estar(a /ol%adamente cubierto con las
normas de los arts. 280 4er 5e-to 6 328 4er 5e-to , sin encontrar sentido la
incor!oracin al Cdi%o de los arts. 323 4er 5e-to 6 32# 4er 5e-to , lo .ue resulta
"rancamente inadmisible 6a .ue la "alta de !reisin o la inconsecuencia no !ueden
!resumirse en el le%islador 1?allos 320,28D 4er 5e-to , 2388 4er 5e-to < 322,232$
4er 5e-to , 28$8 4er 5e-to < 323,232 4er 5e-to , 22$8 4er 5e-to < 32$,$D8 4er
5e-to < 32D,#2# 4er 5e-to < 323,2328 4er 5e-to < 32#,2820 4er 5e-to < 328,2232 4er
5e-to < 320,2#0< 322,2022 4er 5e-to < 322,2288 4er 5e-to < 32$,2$82 4er 5e-to <
32D,2#32 4er 5e-to < entre otros7... 9n de"initia, la !resuncin iuris et de iure
establecida !or el le%islador !ara determinar los casos en .ue !rocede la !risin
!reentia durante el !roceso =!lasmada en los arts. 323 4er 5e-to 6 32# 4er 5e-to ,
CPPN.=, /a sido ado!tada dentro de las "acultades naturales del Con%reso 6 se ajusta
a las normas constitucionales 6 a los !armetros tra)ados !or los instrumentos
internacionales de los derec/os /umanos 6 la doctrina emanada de sus r%anos de
a!licacin. :a doctrina .ue intenta la !realencia de las re%las del art. 328 4er 5e-to
!or sobre toda otra, tornando in;tiles e ina!licables los arts. 323 4er 5e-to 6 32# 4er
5e-to , cuando claramente ellos se re"ieren a situaciones distintas de la !reista en
a.uella norma, no resulta ... ajustada a una adecuada /ermen>utica jur(dica, ni es
e-i%ida !or el res!eto de !rinci!ios constitucionales". 9n ra)n de lo dic/o 6 de lo
anotado en los "allos de esta sala "Ecola, ?rancisco :. s+ recurso de casacin", causa
n. $.388, Re%. D.888, resuelta el 23+3+2003< "Tal!ert, *astn @. s+ recurso de
casacin 4er 5e-to ", causa n. D.3DD, Re%. 3.#23, resuelta el 23+D+200$< "Aceedo,
@artiniana 9. s+ recurso de casacin", causa n. 3.0D8, Re%. #.33$, resuelta el
23+D+200D< "Centurin, N>stor '. s+ recurso de casacin e inconstitucionalidad",
causa n. 3.200, Re%. #.#$D, resuelta el 2#+3+200D< "5arditi, @at(as 9. s+ recurso de
casacin", causa n. 3.2D3, Re%. #.#80, resuelta el 2$+3+200D< "?lorent(n, :elis E. s+
recurso de casacin", causa n. 3.338, Re%. #.8$8, resuelta el 2D+#+200D< "Baudino,
Claudio ?. s+ recurso de .ueja", causa n. 3.28D, Re%. #.8D3, resuelta el 23+#+200D<
"Rodr(%ue) C>s!edes, 9el6n A. s+ recurso de casacin", causa n. 3.D08, Re%. 8.0#D,
resuelta el 23+8+200D, "Nieto, @ario 9. s+ recurso de casacin", causa n. #.$02, Re%.
8.28#, resuelta el 28+#+2003< 6 "*uerra, :uis A. s+ recurso de casacin", causa n.
8.038, Re%. 20.002, resuelta el 28+22+2003, entre muc/as otras, .ue do6 !or
re!roducidos en m>rito a la breedad, conclu6o en .ue en materia de e-carcelacin o
de e-encin de !risin basta !ara su dene%acin la im!osibilidad de "utura condena
de ejecucin condicional o .ue !udiere corres!onder al im!utado una !ena !riatia
de libertad su!erior a 8 a0os 1arts. 323 4er 5e-to 6 32# 4er 5e-to , CPPN.7.
9n !unto a la conclusin sobre el resultado del "allo recurrido, considero .ue atento
al temario de este !lenario debe mantenerse su solucin 6 rec/a)arse el recurso de
ina!licabilidad de le6.
As( oto.
9l 'r. Ri%%i dijo,
2.= :a cuestin a resoler en la !resente conocatoria a !lenario se circunscribe a
establecer si en materia de e-carcelacin o e-imicin de !risin basta, !ara su
dene%acin, la im!osibilidad de "utura condena condicional o .ue !udiera
corres!onderle al im!utado una !ena !riatia de la libertad su!erior a 8 a0os 1arts.
323 4er 5e-to 6 32# 4er 5e-to , CPPN.7< o si, !ese a ello, !uede
otor%arse ante la com!robada ine-istencia de ries%o !rocesal, !eli%ro de "u%a o de
entor!ecimiento de la inesti%acin 1art. 328 4er 5e-to , CPPN.7.
Cna de las res!uestas !osibles a tal interro%ante sostiene en lo esencial .ue en
a.uellos casos en los .ue la !ena con la .ue en abstracto se conmina el delito
im!utado su!ere los 8 a0os de encierro no corres!onde acordar la libertad !roisoria,
salo .ue se estime !rima "acie .ue !odr(a a!licarse una !ena de ejecucin
condicional. Para esta !osicin, basta el corroborar los e-tremos enunciados !ara
mantener al im!utado encarcelado !reentiamente, !ues la le6 !resume sin admitir
!rueba en contrario =iuris et de iure= .ue en tales casos el justiciable /abr de intentar
eludir la accin de la justicia. Para as( concluir, se ar%umenta en lo sustancial .ue la
inter!retacin .ue !ro!one la otra corriente =.ue lue%o comentaremos= su!ondr(a
dejar al art. 323 4er 5e-to , CPPN. ac(o de contenido, e-tremo .ue con"rontar(a
directamente con elementales re%las de /ermen>utica jur(dica.
Ktra res!uesta !osible a la !re%unta .ue !reside esta conocatoria a Plenario, indica
.ue el art. 323 4er 5e-to del rito !enal establece tan slo una !resuncin iuris
tantum, se%;n la cual cuando la !ena con la .ue se conmina el delito su!ere los to!es
!reistos en la mencionada norma !rocesal, se !resume .ue el im!utado !odr(a
intentar eludir la accin de la justicia, no obstante lo cual 16 en atencin al !ro!io
carcter de la !resuncin de .ue se trata7 resulta !osible a!artarse de ella cuando las
circunstancias del caso eidencien su desacierto. 9s en esta corriente en la cual nos
enrolamos nosotros.
Antes de in%resar de lleno en el desarrollo de los motios .ue nos !ersuaden del
acierto de la !ostura de la .ue !artici!amos, coniene tener !resente 6 recordar .ue
ella naci como una !osicin "rancamente minoritaria, /abiendo %anado terreno a
!aso lento !ero "irme. 5an es as(, .ue !or nuestra !arte antes de"end(amos la tesis
o!uesta, al i%ual .ue lo /ac(an otros ma%istrados 1incluso de esta Cmara Nacional
de Casacin Penal7, .ue como nosotros /an adertido la necesidad de ajustar la
inter!retacin de la le6 a los nueos re.uisitos constitucionales deriados de la
re"orma de la :e6 Eu!rema, ocurrida en el a0o 288$.
9n e"ecto, el criterio .ue consideraba .ue no resulta !osible conceder la
e-carcelacin a !ersonas im!utadas !or delitos cu6a !ena m-ima su!ere los 8 a0os
de !risin, o .ue la eentual !ena a recaer no !ueda ser dejada en sus!enso, resultaba
de a!licacin !rcticamente unnime 6 !ac("ica en la juris!rudencia, siendo esta
tambi>n la !osicin tradicional de la Corte Eu!rema de Austicia de la Nacin en la
materia 1con". ?allos 280,28# 4er 5e-to < 280,383 4er 5e-to < 300,3$3 6 322,3D2 4er
5e-to 7.
No obstante, esta doctrina "ue !arcialmente cuestionada !or la !ro!ia Corte Eu!rema
de Austicia de la Nacin en el !ronunciamiento reca(do in re "9stee) 4er 5e-to ", del
3+20+288# 1?allos 320,220D7, o!ortunidad en la cual sostuo .ue ":a sola re"erencia
a la !ena establecida !ara el delito !or el .ue /a sido acusado 6 la condena anterior
.ue re%istra, sin .ue !recise cules son las circunstancias concretas de la causa .ue
!ermitieren !resumir, "undadamente, .ue el mismo intentar eludir la accin de la
justicia, no constitu6e "undamento lido de una decisin de los jueces .ue slo
trasunta la oluntad de dene%ar el bene"icio". 'ebe, sin embar%o, aclararse, .ue en
ese caso el Eu!erior tuo tambi>n en consideracin el tiem!o de detencin .ue
re%istraba el acusado, el .ue e-ced(a las !reisiones de la le6 2$380 4er 5e-to , en su
redaccin ori%inaria, !or lo .ue tam!oco resultaba clara la e-tensin .ue los
re"eridos conce!tos !odr(an tener en orden a la inter!retacin .ue amerita el art. 323
4er 5e-to , del rito !enal.
9sta l(nea juris!rudencial del Alto 5ribunal !areci a"ian)arse a !artir de lo resuelto
en la causa "Na!oli, 9riGa 4er 5e-to ", del 22+22+2888 1?allos 322,33307, co6untura
en la .ue se0al .ue "la !otestad le%islatia !ara, con am!lia latitud, ordenar 6
a%ru!ar, distin%uiendo 6 clasi"icando, los objetos de la le%islacin 1?allos 238,30 4er
5e-to < 2D2,D3 4er 5e-to , entre otros7 6 establecer as( re%(menes e-carcelatorios
diersos, slo encuentra justi"icacin en tanto est> orientada a .ue la !risin
!reentia =como medida de correccin !rocesal=consere su "undamento de eitar
.ue se "rustre la justicia 1?allos 8,282< dictamen del !rocurador %eneral en 22,222<
mutatis mutandi 202,2287, esto es, .ue el im!utado eluda su accin o entor!e)ca las
inesti%aciones" 1el destacado nos !ertenece7< 6 .ue "en este conte-to, el le%islador
nacional, en ejercicio de las "acultades con"eridas !or el art. #D, inc. 30 4er 5e-to ,
CN., estableci un r>%imen %eneral .ue re%ula la libertad durante el !roceso 6 .ue,
en lo .ue a.u( concierne, contem!la como su!uestos de e-carcelacin a.uellos en los
.ue !udiere corres!onderle al im!utado un m-imo no su!erior a los 8 a0os de !ena
!riatia de la libertad 6 tambi>n en los .ue, no obstante ello, el jue) estimare !rima
"acie .ue !roceder condena de ejecucin condicional 1art. 32#, inc. 2 4er 5e-to ,
CPPN.7. :a restriccin de la libertad se "unda en ambos casos en la !osibilidad de
.ue el im!utado eluda la accin de la justicia en las !rimeras eta!as de la
inesti%acin". 1el destacado nos !ertenece7. 9n este caso, 6 si bien la materia
recursia se ce0(a a determinar la alide) constitucional de e-cluir a determinados
delitos del r>%imen %eneral de la e-carcelacin =cuestin .ue nueamente introduc(a
matices .ue di"icultaban e-tender el !recedente a su!uestos .ue no !resentasen estas
!articularidades= la Corte Eu!rema de Austicia de la Nacin reiter .ue la !risin
!reentia se le%itima slo ante la !osible "u%a del im!utado, o de su intencin de
entor!ecer la accin de la justicia.
Ein embar%o, en la causa "'om(n%ue) 4er 5e-to ", del 28+8+2888 1?allos 322,230D7,
el Eu!erior sostuo ="rente a un recurso e-traordinario deducido contra una decisin
de la Cmara de A!elaciones en lo Penal 9conmico .ue dene% la e-carcelacin del
acusado teniendo en cuenta la !ena !reista !ara el delito, 6 .ue la cantidad de
/ec/os atribuidos /ac(an !resumir .ue no se le im!ondr(a una sancin de carcter
condicional= .ue el re"erido "allo se limit "a la a!licacin de las normas de derec/o
sustancial 6 !rocesal .ue ri%en el caso". A0adi el Alto 5ribunal .ue "no resulta de
a!licacin al caso el art. 328 4er 5e-to , del ordenamiento adjetio, el cual tolera la
dene%acin de la e-carcelacin en los casos en .ue es !rocedente mas no e-clu6e la
estimacin de !osibilidad de condena de ejecucin condicional .ue !ara los casos de
delitos re!rimidos con !ena !riatia de libertad de m-imo su!erior a oc/o a0os de
!risin !rescribe el art. 323 4er 5e-to ". 9s decir, en este su!uesto la Corte Eu!rema
conalid el criterio .ue considera .ue en los casos en .ue no se !resenten los
re.uisitos del art. 323 4er 5e-to , CPPN. no !uede concederse la e-carcelacin, esto
es, le acord a dic/a norma el carcter de una !resuncin iuris et de iure 1.ue no
admite !rueba en contrario7.
5al era el estado de cosas, cuando como jue) de la Cmara Nacional de Casacin
Penal, e inter!retando =lue%o de !roducida la re"orma constitucional del a0o 288$=
las normas .ue ri%en el instituto de la libertad !roisional durante el !roceso, nos
!ronunciamos sobre el !articular en la causa n. 2.223, caratulada ":lanos, :uis A. 6
otra s+ recurso de casacin 4er 5e-to " 1resuelta el 8+22+28887. 9n esa ocasin, se
a!lic al caso el criterio .ue !odr(amos llamar restrictio, es decir, el .ue considera
.ue la re%la del art. 323 4er 5e-to , le6 !rocesal im!ide en todos los casos de delitos
%raes, la concesin de la e-encin de !risin o la e-carcelacin. 9sa misma
conce!tuali)acin "ue a!licada !osteriormente en otros casos, tales como "Eantander
Bustamante 4er 5e-to " o "Corbaln".
No obstante .ue lue%o del caso "'om(n%ue) 4er 5e-to " la juris!rudencia del Alto
5ribunal !arec(a encontrarse a"ian)ada en el sentido antes comentado, con "ec/a
22+22+2003 se dict sentencia en la causa 5. D23. FFFBF. Recurso de /ec/o "5russo,
?rancisco A. s+ incidente de e-carcelacin 4er 5e-to ", ocasin en la .ue con remisin
al dictamen del !rocurador %eneral, se actuali) el !recedente "9stee) 4er 5e-to ",
!ues el dictamen del titular del @inisterio P;blico ?iscal .ue la Corte Eu!rema /i)o
!ro!io, se0alaba .ue "coniene recordar la juris!rudencia del tribunal res!ecto de
este su!uesto de e-carcelacin !reisto en la le6 2$380 4er 5e-to , sobre el .ue /a
dic/o, !or ej., .ue Ila sola re"erencia a la !ena establecida !or el delito !or el .ue /a
sido acusado 6 la condena anterior .ue re%istra, sin .ue !recise cules son las
circunstancias concretas de la causa .ue !ermitieran !resumir "undadamente, .ue el
mismo intentar burlar la accin de la justicia, no constitu6e "undamento lido de
una decisin de los jueces .ue slo trasunta la oluntad de dene%ar el bene"icio
solicitadoJ 1caso I9st>e) 4er 5e-to J, !ublicado en ?allos 320,220D7".
A ello se sum =!ocos meses des!u>s= la sentencia reca(da en la causa @. 830.
FFF4BB. "@assera, 9milio 9. s+ incidente de e-carcelacin 4er 5e-to " 1del
2D+$+200$7, en cu6o marco el Eu!erior aseer .ue "la e-trema %raedad de los
/ec/os .ue constitu6en el objeto de este !roceso, o de otros similares, no !uede
constituir el "undamento !ara desirtuar la naturale)a de las medidas cautelares ni
!ara relajar las e-i%encias de la le6 !rocesal en materia de motiacin de las
decisiones judiciales, a ries%o de !oner en tela de juicio la seriedad de la
administracin de justicia, justamente, "rente a casos en los .ue se encuentra
com!rometida la res!onsabilidad del 9stado Ar%entino "rente al orden jur(dico
internacional".
2.= Ein embar%o, 6 como 6a adelantramos, las corrientes .ue sustentaron un criterio
am!lio "ueron abri>ndose !aulatino camino en nuestra juris!rudencia. As(, la sala 2&
de este cuer!o, en la causa n. 2.#$8, "4icario, Antonio s+ recurso de casacin"
12$+$+20007, sostuo .ue "si bien debe recordarse 1...7 I.ue uno de los motios ms
!oderosos entre los .ue !ueden inducir al im!utado a intentar eludir la accin de la
justicia, es la %raedad de la amena)a de !riacin de libertad .ue se cierne sobre >l,
en irtud de la !ena conminada !ara el delito .ue se atribu6eJ< 6 .ue Ila e-istencia de
esa %rae amena)a /ar indis!ensable el encarcelamiento !reentio, !or.ue >ste
ser el ;nico modo de neutrali)ar el !eli%ro de .ue a.u>l intente burlar los "ines del
!rocesoJ 1...7, estas conclusiones, .ue im!ortan !resunciones en el sentido de .ue el
bene"iciario intentar sustraerse a la accin de la justicia o entor!ecer sus
inesti%aciones, deben ser ra)onables 6 tener sustento bastante 1...7 !ues de lo
contrario se trans"ormar(an en /i!tesis irre"ra%ables iuris et de iure aun en los casos
=mu6 e-ce!cionales, se%uramente= en .ue !or sus es!eciales circunstancias sea
!osible inocar 6 demostrar .ue es !osible descartar a.uel ries%o !rocesal sin cu6a
!resencia carece de le%itimidad la !riacin de libertad con "ines cautelares".
9ste !recedente "ue .ui)s el /ito inicial en el camino eolutio .ue enimos
comentando, 6 "ue se%uido, tiem!o des!u>s, !or otros ins!irados en similares
criterios =aun.ue a!licndolos con un sentido ms %eneral 1esto es, no inculados a
las "mu6 e-ce!cionales" circunstancias del caso7=. 9n ese orden, merece es!ecial
mencin el !ronunciamiento dictado !or la sala 2& de la C. Nac. Crim. 6 Corr. ?ed.,
en la causa n. 22.2$3, "Barbar, Rodri%o R. 4er 5e-to " 120+22+20037, !recedente en
el .ue se a!lic la tesis am!lia en cuanto a la inter!retacin de las re%las de la
e-carcelacin, 6 .ue tuo una am!lia re!ercusin en mbitos acad>micos 6
judiciales. All(, se sostuo .ue "no /a6 !osibilidad de ace!tar l(mites a la libertad del
im!utado .ue ten%an .ue er slo con las escalas !enales, tal como el codi"icador lo
/a e-!resado de manera terminante en el art. 323 4er 5e-to , CPPN., e-!resin sin
duda del ori%en de este Cdi%o Procesal. Ei se .uiere entender este Cdi%o de
manera armnica con las conenciones de derec/os /umanos, debe ace!tarse .ue
este art(culo es inconstitucional cuando sea inter!retado iuris et de iure 6 !or ende,
slo ri%e el art. 328 4er 5e-to , CPPN., en cuanto el tiem!o de detencin sea
racional. 9n esa direccin "ue inter!retado !or el jue) de %rado el art. 323 4er 5e-to ,
CPPN., !or lo cual deiene inconstitucional su a!licacin al caso concreto, toda e)
.ue im!uso la !risin !reentia del im!utado sustentando su decisin
e-clusiamente en la cali"icacin de los /ec/os .ue "ueran atribuidos al nombrado,
los .ue a su criterio, im!iden .ue el im!utado transite el !roceso en libertad".
Posteriormente, otras salas de la re"erida Cmara del Crimen si%uieron la misma
l(nea. As(, la sala $&, en la causa n. 22.828, "@erola, Ca6etano 4er 5e-to "
123+22+20037, en la .ue se a"irm .ue "si el im!utado "ue !rocesado en orden al
delito de miembro de una asociacin il(cita, !ermaneci !riado de su libertad !or
ms de dos a0os, re%istra mu6 buena conducta 6 conce!to bueno, de mantener el
criterio en cuanto a .ue la !ena a im!oner su!erar(a los tres a0os de !risin, se
!resentar(a un estado de incertidumbre acerca del tiem!o .ue debe !ermanecer
detenido !ara acceder a la e-carcelacin, lo .ue conllear(a a a!licar una condena
antici!ada 6 !odr(a %enerar un !erjuicio irremediable. Con ello, 6 toda e) .ue
objetiamente no se !resumen los !eli%ros !rocesales !reistos en el art. 280 4er
5e-to , CPPN., corres!onde reocar el auto .ue dene% la e-carcelacin al im!utado
6 concederla bajo caucin real".
Para esa misma >!oca, la sala 3& de este tribunal =.ue inte%ramos junto a la 'ra.
Ln%ela 9. :edesma 6 *uillermo A. 5ra%ant= emiti su tambi>n recordado "allo
reca(do en la causa n. D.$#$ caratulada "@acc/ieraldo, Eusana R. s+ recurso de
casacin 4er 5e-to " 1Re%. 838+200$, del 22+22+200$7.
Por su !arte, la sala D& de la C. Nac. Crim. 6 Corr. ?ed. =en otro !roceso .ue tambi>n
tuo una am!lia re!ercusin !;blica 1causa "C/abn, Kmar s+ e-carcelacin 4er
5e-to ", del 23+D+200D7= indic .ue "la !risin !reentia en los t>rminos de los arts.
280 4er 5e-to 6 328 4er 5e-to , CPPN. se torna in"undada 6, !or ende
inconstitucional, si no se ai)ora !eli%ro al%uno de "u%a del im!utado ni
entor!ecimiento de la inesti%acin, !ues se estar(a inter!retando en "orma
automtica o iuris et de iure el art. 323 4er 5e-to , cit. ordenamiento ritual, lo .ue
contrar(a la Constitucin Nacional =art. 28 4er 5e-to 6 tratados internacionales en
materia de derec/os /umanos incor!orados al art. #D, inc. 22 4er 5e-to =, debiendo
dictarse dic/a medida como ;ltimo recurso !ara ase%urar la reali)acin del juicio".
9sa conce!tuali)acin jur(dica .ue sur%e de ese "allo "ue con"irmada !or el
!ronunciamiento de la sala 3& de esta Cmara Nacional de Casacin Penal, cu6a
ma6or(a en la ocasin inte%ramos junto al 'r. *uillermo A. 5ra%ant, aun.ue tambi>n
concordamos en la necesidad de reocar el bene"icio !or coincidir en .ue las !ruebas
del caso indicaban la intencin del acusado de eludir la accin de la justicia 1con".
causa n. D.883 caratulada "C/abn, Kmar 9. s+ recurso de casacin 4er 5e-to ", Re%.
2.0$#+200D, del 2$+22+200D, a la .ue lue%o nos re"eriremos ms e-tensamente7.
Ktros tribunales .ue /an se%uido esta l(nea son la C. Nac. Penal 9conmico, sala A
1er causas "9urmeGian, 9duardo s+ le6 2$#38", del 22+#+2003, 6 "Alonso de
Bernstein, @ar(a s+ incidente de e-carcelacin", del 23+#+20037.
Por su !arte, tambi>n otras salas de esta Cmara Nacional de Casacin Penal
ad/irieron a este criterio .ue considera .ue la !resuncin del art. 323 4er 5e-to ,
CPPN. admite !rueba en contrario 1con". sala 2&, causas n. 3.32$ caratulada "Eure)
@aldonado, @i%uel A. s+ recurso de casacin 4er 5e-to ", Re%. 8.38$, del 2+3+2003,
6 3.388 caratulada "Berro)!e, Ricardo A. s+ recurso de casacin", Re%. 8.823, del
20+#+2003< 6 sala $&, causa n. D.288 "Pietro Cajamarca, *uido s+ recurso de casacin
4er 5e-to ", del 20+$+200D7< al i%ual .ue lo /i)o la sala 2& de la C. Nac. Crim. 6 Corr.
?ed. de esta ciudad 1er causa n. 3#.83$ caratulada "Renduelles, ?abiana A. s+
e-carcelacin 4er 5e-to ", del 8+#+200D< 6 causa n. 3#.$83 caratulada "Kliera
Rere, Aor%e :. s+ e-carcelacin 4er 5e-to " del 3+D+200D7.
3.= 9l !anorama descri!to en !unto a la multi!licidad de tribunales .ue
!aulatinamente /an ariado su criterio sobre la materia, nos conduce a a"irmar .ue
nos encontramos en !resencia de un erdadero cambio de !aradi%ma en la
inter!retacin de las normas jur(dicas .ue ri%en el instituto de libertad durante el
!roceso. 9n ese orden, no /esitamos en a"irmar .ue no e-iste duda al%una .ue ello /a
obedecido a la rece!tacin jur(dica de la re"orma constitucional reali)ada en nuestro
!a(s en el a0o 288$, mediante la cual se acord jerar.u(a constitucional =!or im!erio
del art. #D, inc. 22 4er 5e-to , :e6 Eu!rema= a un im!ortante catlo%o de
instrumentos internacionales de derec/os /umanos .ue abordan la cuestin, entre los
.ue se cuenta 6 destaca la Conencin Americana sobre 'erec/os Humanos 4er
5e-to .
Cabe recordar, .ue con"orme lo /a establecido la Corte Eu!rema de Austicia de la
Nacin, "...la Ujerar.u(a constitucionalUde la Conencin Americana sobre 'erec/os
Humanos 4er 5e-to /a sido establecida !or oluntad e-!resa del constitu6ente, Uen
las condiciones de su i%enciaU1art. #D, inc. 22 4er 5e-to , !rr. 217 esto es, tal como
la conencin citada e"ectiamente ri%e en el mbito internacional 6 considerando
!articularmente su e"ectia a!licacin juris!rudencial !or los tribunales
internacionales com!etentes !ara su inter!retacin 6 a!licacin. 'e a/( .ue la
o!inin de la Comisin Bnteramericana de 'erec/os Humanos debe serir de %u(a
!ara la inter!retacin de los !rece!tos conencionales en la medida en .ue el 9stado
Ar%entino reconoci la com!etencia de a.u>lla !ara conocer en todos los casos
relatios a la inter!retacin 6 a!licacin de la Conencin Americana, art. 2 4er
5e-to , le6 230D$". 1con". doctrina de la causa B. 8D2. FFFB "Bramajo, Hernn A. s+
incidente de e-carcelacin 4er 5e-to ", sent. del 22+8+2883, =consid. 8=7. 9s decir, las
o!iniones .ue en el le%(timo ejercicio de su jurisdiccin emita la Comisin
Bnteramericana de 'erec/os Humanos deben ser tenidas como un !armetro
/ermen>utico lido 6 de necesaria consideracin al momento de resoler cuestiones
.ue se encuentren com!rendidas dentro de las dis!osiciones de la citada Conencin.
Ha sostenido la Corte Bnteramericana de 'erec/os Humanos .ue ":a Corte es
consciente .ue los jueces 6 tribunales internos estn sujetos al im!erio de la le6 6,
!or ello, estn obli%ados a a!licar las dis!osiciones i%entes en el ordenamiento
jur(dico. Pero cuando un 9stado /a rati"icado un tratado internacional como la
Conencin Americana, sus jueces, como !arte del a!arato del 9stado, tambi>n estn
sometidos a ella, lo .ue les obli%a a elar !or.ue los e"ectos de las dis!osiciones de
la Conencin no se ean mermadas !or la a!licacin de le6es contrarias a su objeto
6 "in, 6 .ue desde un inicio carecen de e"ectos jur(dicos. 9n otras !alabras, el Poder
Audicial debe ejercer una es!ecie de Icontrol de conencionalidadJ entre las normas
jur(dicas internas .ue a!lican en los casos concretos 6 la Conencin Americana
sobre 'erec/os Humanos 4er 5e-to . 9n esta tarea, el Poder Audicial debe tener en
cuenta el tratado, sino tambi>n la inter!retacin .ue del mismo /a /ec/o la Corte
Bnteramericana, int>r!rete ;ltima de la Conencin Americana". 1caso "Almonacid
Arellano 6 otros . C/ile", sent. del 23+8+20037.
?rente a la sustancial ariacin del cuer!o normatio !roducido como consecuencia
de la re"erida re"orma constitucional, !odr(a !lantearse el interro%ante relatio a !or
.u> motios no "ue sino reci>n al%unos a0os des!u>s de !roducida dic/a re"orma .ue
comen)aron a dictarse !ronunciamientos jurisdiccionales .ue se a!artaron de los
criterios tradicionales.
Para com!render ello, es !reciso traer a colacin a.u( la e-!licacin .ue al%unos
doctrinarios /an esbo)ado tanto en relacin al modo en .ue "uncionan los sistemas
jur(dicos, como a los !roblemas .ue estos suelen en"rentar debido a las de"iciencias
del len%uaje .ue e/icula el !ro%rama normatio del le%islador, el cual termina
concretndose en la sentencia judicial. @ediante la debida com!rensin de tales
cuestiones, !uede brindarse una res!uesta cabal al !roceso de maduracin .ue, en
ocasiones, re.uiere la introduccin de un cambio normatio !ara inte%rarse
realmente en el sistema jur(dico.
Puede suceder .ue una re"orma constitucional como la !roducida en nuestro !a(s 6 su
consecuente re"ormulacin conce!tual de tan am!lio calado no ten%a una a!licacin
inmediata en la !rctica. 9n e"ecto, los sistemas jur(dicos no "uncionan como si
"ueran com!utadoras a las cuales una e) .ue se les incor!ora una modi"icacin, si
ella "ue correctamente introducida, "lu6e de modo inmediato !or el sistema !ara
traducirse en el resultado l%ico es!erado, el cual no admite, naturalmente, otra
deriacin dier%ente. 9s obio, .ue en !rinci!io el sistema jur(dico carece,
lamentablemente, de esa l%ica o!eracional inmediata. 9n !rimer lu%ar, no se
encuentra inte%rado !or m.uinas autmatas, sino !or seres /umanos, jueces,
abo%ados, acad>micos 6 dems au-iliares .ue colaboran en la "uncin judicial. 9n
se%undo lu%ar, resulta eidente .ue si los sistemas jur(dicos "uncionaran como si
"ueran erdaderas m.uinas no se e-!licar(a el !or.u> de la e-istencia de las
disidencias en las sentencias judiciales, de las distintas teor(as relatias al conce!to
de dolo, en las di"erentes !osiciones en torno a la teor(a de la inter!retacin, etc>tera.
9n e"ecto, si de A ms B debiera necesariamente resultar C, todos los "allos judiciales
deber(an concluir en C siendo, en consecuencia, im!ensable la consideracin de una
tercera, cuarta o .uinta !osibilidad 1', 9 6 ?7. 9n tercer lu%ar, si los jueces
"uncionaran como m.uinas no ser(a necesaria la e-istencia de tribunales su!eriores
.ue reisaran las resoluciones de los in"eriores, !ues slo reinar(a la /omo%eneidad
.ue se deria del c/i! .ue contiene el !ro%rama in"ormtico incor!orado al sistema
o!eratio. :a realidad es eidentemente otra. 9n cuarto lu%ar, !retender .ue el
desarrollo juris!rudencial !ueda ser determinado automticamente !or la le6 su!one
desconocer el lado interno de la inde!endencia judicial .ue debe someter el
contenido de las dis!osiciones al estricto control de su constitucionalidad 127. 9sta
;ltima cuestin, necesita en muc/os casos, debido a la ambi%Vedad del le%islador, de
un intenso debate /asta .ue !ueda lle%ar a obtenerse un consenso racional al
res!ecto. Al i%ual .ue Roma no "ue construida en un slo d(a, el 'erec/o no es al%o
esttico, sino dinmico, !ues es el "ruto de un es"uer)o racional de todos los
o!eradores jur(dicos .ue se encuentra en continuo desarrollo 127.
9l sistema jur(dico .ue !rocesa la in"ormacin de todo su sistema normatio
con"orme a sus !ro!ios Cdi%os, los cuales le !ermiten cali"icar a los casos .ue
somete a su estudio entre le%ales o ile%ales 1o si se !re"iere entre justos o injustos7,
"rente al nueo cambio normatio !roducido !or el le%islador necesita, en al%unos
casos, de la o!ortunidad !rocesal indicada en los res!ectios Cdi%os rituales !ara
incor!orar en su l%ica binaria los nueos datos .ue "ueron suministrados al sistema.
9n e"ecto, en al%unas ocasiones la modi"icacin normatia no entrar !ro!iamente en
el sistema /asta .ue a.u>lla no cobre una realidad !al!able .ue se tradu)ca en un
caso concreto, el cual !ermita a los o!eradores jur(dicos tratar es!ec("icamente la
cuestin. Por ej., !i>nsese a t(tulo /i!ot>tico .ue el d(a de ma0ana el le%islador
incor!orara =en abuso de su !oder= al Cdi%o Penal un delito .ue se encuentre
amena)ado con !ena de muerte 1al%o .ue ser(a mani"iestamente inconstitucional7,
/asta .ue no se !rodu)ca la e-istencia de un caso justiciable en el cual un tribunal
!ueda !ronunciarse sobre el !articular, el sistema jur(dico no /abr !odido toda(a
!rocesar esa in"ormacin como ile%al 1en nuestro sistema jur(dico, a di"erencia del de
9s!a0a o Alemania !or ej., no e-iste un recurso de inconstitucionalidad .ue !ermita
cuestionar una le6 en abstracto directamente ante la Corte Eu!rema de Austicia de la
Nacin sin la e-istencia de un caso concreto7. K, incluso, !i>nsese en el caso de .ue
un .uerellante denunciara a un sujeto !or este mismo delito, el cual incluso "uera
de!endiente de instancia !riada, !ero, careciendo de le%itimacin actia !or.ue no
/a a!ortado los !oderes es!eciales !ara constituirse en .uerellante. 9n tal su!uesto,
se%uramente, el jue) rec/a)ar la .uerella !or motios "ormales, sin !oder
!ronunciarse sobre el "ondo de la cuestin consistente en la ile%itimidad de a.uel
delito en atencin a la "la%rante inconstitucionalidad de la !ena con la .ue se
encuentra amena)ado. 9n consecuencia, el sistema jur(dico se%uir(a contando con un
latente cuer!o e-tra0o a la es!era de .ue se !rodu)ca un caso !ara !oder !rocesarlo
con"orme a sus Cdi%os 6 e-!ulsarlo.
Pero adems, en otras co6unturas, !uede ocurrir .ue una re"orma normatia necesite
de un !roceso de asimilacin /asta lle%ar a !lasmarse en la realidad del sistema
normatio. 9s decir, !uede .ue el sistema jur(dico necesite de un !roceso de
maduracin o asimilacin del cambio normatio /asta .ue >ste !ueda lle%ar a
di%erirse de manera adecuada, en el sentido de .ue a.u>l !ueda lle%ar a !rocesar
correctamente la le%alidad o ile%alidad del caso concreto. :as ra)ones de ello
obedecen a .ue con "recuencia el mensaje del le%islador no suele e-!resarse con la
claridad !retendida dando !ie a situaciones ambi%uas de di"(cil solucin 137. A ello
debe a0ad(rsele, la di"icultad consistente en !oder desentra0ar el %enuino "in !or >l
tenido en mente 1$7, cuestin .ue di"iculta ine-orablemente, a;n ms, .ue el sistema
!ueda considerar correctamente la le%alidad o ile%alidad del caso !resentado a !esar
de su real e-istencia. 9n e"ecto, las le6es no son "ormuladas mediante len%uajes
"ormales =como el de la l%ica o el de las matemticas=, sino a tra>s de len%uajes
naturales =en nuestro caso en 9s!a0ol=, los cuales si bien !ermiten .ue se !rodu)ca
una comunicacin medianamente ace!table, ella tiene lu%ar a costa de un
considerable %rado de indeterminacin 1es bien sabido !or todos .ue las !alabras
!adecen de a%uedad, ambi%Vedad 6 !orosidad7. 9sta realidad lin%V(stica, "ue la .ue
/a demostrado el "racaso del !ensamiento "ilos"ico !romoido !or el !ositiismo
le%alista, .ue !retend(a considerar a los jueces como meros autmatas dedicados a la
subsuncin de las normas a los casos concretos< es decir, .ue consideraba a los
jueces la boca .ue !ronunciaba las !alabras de la le6 1D7.
Pi>nsese en el caso en el cual el le%islador incor!ora ciertas normas .ue !oseen
jerar.u(a constitucional, !ero, no obstante, omite de!urar el anti%uo sistema le%al,
esto es, tras incor!orar el nueo material normatio no dero%a a.uellas le6es .ue
!resuntamente !odr(an entrar en colisin con a.u>l, cuestin .ue tam!oco es
abiertamente adertida !or la comunidad jur(dica. Cna situacin como la re"erida,
%enerar inde"ectiblemente un caso de di"(cil solucin. 9n !rimer lu%ar, !or.ue si se
!iensa en la idea del le%islador racional, la "alta de dero%acin de a.uellas normas
!osibilitar(a !ensar .ue si%uen siendo constitucionales 6 .ue tambi>n lo es, en
consecuencia, la consolidada inter!retacin juris!rudencial .ue de ellas se en(a
e"ectuando, la cual o"rece una clara se%uridad jur(dica de cara a los ciudadanos en
atencin a la inculacin "ctica .ue tienen los jueces con sus !recedentes 137. 9n
se%undo lu%ar, !or.ue la declaracin de inconstitucionalidad de una norma es
siem!re el ;ltimo recurso en un sistema jur(dico 1con"orme el !rinci!io de
conseracin de la norma7. 'e esta manera, la doctrina e-!lica !or .u> el !oder
judicial siem!re /a sido caracteri)ado como un or%anismo conserador .ue a detrs
de la academia, 6a .ue su resistencia al cambio, "rente a la duda, lo muee a a"errarse
al !recedente.
Ei bien es cierto .ue el le%islador !odr(a /aber resuelto la cuestin dero%ando o
re"ormulando a.uellas normas acordndoles adecuacin constitucional, no menos
cierto resulta .ue al no /aberlo /ec/o "aorece la con"usin, ma-ime si se !arte de
conce!tuar .ue el le%islador es un ente racional. 9n e"ecto, un cambio .ue no es
cate%rico !uede %enerar esa duda .ue, ante la inde"inicin del le%islador, !ierde
"rente a la inercia de la l%ica de los !recedentes .ue se en(a im!oniendo.
Naturalmente, el manto de dudas dejado !or el le%islador acerca de la
constitucionalidad de esas normas deber ser sometido a debate, entrando en jue%o, a
!artir de all(, no la inter!retacin de re%las, sino de ciertos !rinci!ios abstractos, los
cuales, normalmente, suelen entrar en colisin con muc/os otros !rinci!ios
%aranti)ados !or la constitucin, 6 .ue deben !onderarse, 6 a cu6o res!ecto no !uede
deriarse una ;nica inter!retacin ra)onable, sino una !ro!uesta, en todo caso
a!ro-imatia 1#7. 9n el "ondo, la inde"inicin del le%islador termina, a tra>s de una
es!ecie de dele%acin indirecta, des!la)ando una com!etencia !ro!ia a manos del
!oder judicial.
9s cierto .ue todo ser(a muc/o ms "cil si el le%islador, ni bien introdujera una
re"orma normatia, se encar%ara de de!urar el sistema jur(dico dero%ando o
ajustando la redaccin de a.uellas normas inconstitucionales, !ues de esa manera
"acilitar(a la inmediata asuncin del nueo !ro%rama normatio .ue /a incor!orado.
Caso contrario, dar(a lu%ar =reiteramos= a la e-istencia de casos de di"(cil resolucin,
!or.ue al no ser su !ro%rama normatio di"ano 6 maduro, termina dejando su a!orte
normatio a modo de embrin .ue merece ser debatido. 9n este debate, al entrar en
jue%o la !onderacin de !rinci!ios, las soluciones .ue se arrojen como reconoce
Ale-6 no ienen im!uestas como de"initias 187. 9n estos casos, es im!ortant(sima la
labor .ue se des!lie%ue en todos los "oros jur(dicos 1academia, cursos de "ormacin
judicial, los abo%ados en sus ale%aciones, etc.7, en el sentido de em!e)ar a !lantear 6
debatir la cuestin de manera .ue !ueda desarrollarse e incor!orarse en el !roceso
de"initio de determinacin normatia. 9llo deria de .ue doctrinariamente tambi>n
se suele se0alar .ue aun.ue /a6a una re"orma normatia, ella no im!lica,
necesariamente, .ue la comunidad jur(dica =en la cual se !retende .ue a.u>lla sea
o!eratia= se encuentre rece!tia a dic/o cambio, siendo im!ortante el debate
doctrinal .ue !ermita !re!arar el camino !ara otor%arle a la cuestin el tratamiento
.ue se merece. A.u( no debe desconocerse el rol "undamental .ue le cabe a la
doctrina en este !roceso .ue le a!orta a la le6 esa racionalidad, tendiendo un !uente
entre los !rinci!ios 6 la le6 .ue le !ermite al a!licador del derec/o, concretamente, al
jue), cu6a "uncin es administrar justicia, alcan)ar el objeto de >sta, a saber, el
derec/o 187. 'e /ec/o, Ec/Vnemann cali"ica a la do%mtica como "cuarto !oder" del
9stado, toda e) .ue !ermite controlar de modo cient("ico=jur(dico a la judicatura
1207. 9n ese sentido, ser decisio determinar el alcance de la re"orma 6 lo%rar
!roducir a.u>l !ro%rama .ue no /a sido "inalmente concretado !or el le%islador 1227.
Normalmente, en la tarea se diidirn las a%uas 6 lue%o de un intenso 6 arduo debate
!ueda .ui)s lo%rarse un consenso sobre el !articular. 9llo "acilitar la a!licacin
real del !ro%rama normatio .ue de "embrin le%islatio", !odr lle%ar a "dar a lu)"
en el mismo sistema .ue lo manten(a incubado.
A/ora bien, lo re"erido en absoluto desacredita a la anterior inter!retacin .ue !udo
/aberse enido /aciendo antes de lo%rar el consenso, ni tam!oco !ermite cali"icarla
como !rearicadora. 9n e"ecto, /asta .ue se !roduce el !roceso de maduracin .ue
!ermite allanar el camino !ara .ue el cambio normatio sea realmente o!eratio, la
anti%ua inter!retacin .ue se !resentaba en el conte-to terico !reio era una de las
o!iniones de"endibles de modo ra)onable dentro de la comunidad jur(dica. Adems,
no debe olidarse .ue con"orme ense0a el 5ribunal Eu!remo 9s!a0ol, !or
"resolucin injusta /abr de estimarse a.uella .ue se a!arta de todas las o!ciones
jur(dicamente de"endibles, careciendo de toda inter!retacin ra)onable, siendo en
de"initia e-!onente de una clara irracionalidad. :a injusticia es !or ello un !lus
res!ecto de mera ile%alidad"1227. 9identemente, la !lausible !osicin del re"erido
5ribunal Eu!remo no se enmarca dentro de la teor(a del "le%alismo >tico", .ue en su
e-!resin e-trema entiende .ue el derec/o !ositio es justo !or el slo /ec/o de
estar !ositii)ado. 9llo tambi>n e-!lica, .ue no todo oto disidente !uede ser tildado
sin ms de !rearicador. 'e /ec/o, tambi>n es bueno .ue e-ista disidencia 1237, !ues
la misma !uede enri.uecer el debate !or la solucin justa.
Por otro lado, e-!licando la l%ica del "uncionamiento de los sistemas jur(dicos en el
marco de un 9stado de derec/o, no debe olidarse .ue a.u( estamos /ablando de
!oder e"ectuar una inter!retacin con"orme a la Constitucin 12$7, lo cual constitu6e
una /erramienta metodol%ica a la cual, incluso, en democracias consolidadas
=anti%uas 6 e-!erimentadas= le /a costado %anar terreno dentro de la metodolo%(a
jur(dica 12D7. Por ejem!lo, cabe citar el caso de Alemania .ue, como bien saben
todos, es el e!icentro doctrinario del 'erec/o Penal a niel mundial. 9n e"ecto, all(
como claramente e-!lica Wu/len =en su reciente mono%ra"(a titulada ":a
inter!retacin de las le6es !enales con"orme a la Constitucin"=las consideraciones 6
ar%umentos de 'erec/o constitucional reci>n /an %anado en Alemania un si%ni"icado
creciente en los ;ltimos die) a0os. 9sa consideracin, se%;n Wu/len, es tambi>n
lida !ara la inter!retacin con"orme a la Constitucin .ue en Alemania "ue
desarrollada !or el 5ribunal Constitucional Alemn 6 e-i%ida !ara todas las ramas
del ordenamiento. Reci>n /o6 en d(a este ti!o de inter!retacin es un instrumento
com!letamente indiscutido !ara el acero ase%urado de la ciencia jur(dica 1237. 9llo
doctrinariamente !odr(a e-!licar 6 "acilita com!render, el !or.u> de al%;n retraso en
la ado!cin !or !arte de los o!eradores del sistema jur(dico ar%entino de la
/erramienta consistente en la inter!retacin con"orme a la Constitucin 1no se olide
.ue tambi>n este !rocedimiento !uede causar reticencias !ues se le !odr(a re!roc/ar
inconstitucionalidad al usur!ar los jueces "unciones le%islatias 12#7 6 .ue en %eneral
la doctrina jur(dico=!enal en esta materia es mu6 sensible< como ejem!lo de ello es
dable citar su mani"estacin contraria a la constitucionalidad de los "allos !lenarios7<
!or todo lo cual entonces, dic/a r>mora debe atribuirse al deenir l%ico del
!rocedimiento de maduracin 6 "ortalecimiento .ue re.uieren las instituciones .ue
inte%ran un 9stado de 'erec/o.
$.= Eentado todo lo anterior, coniene a/ora !lasmar las ra)ones .ue nos !ersuaden
del acierto de la solucin .ue en de"initia /emos de !ro!iciar en este Acuerdo
Plenario, !ara lo cual es necesario e"ectuar un !ormenori)ado anlisis de las distintas
normas =6a sean de "uente le%al, constitucional o su!ra nacional= .ue ri%en el
delicado instituto de la !risin !reentia, 6 la inter!retacin .ue de ellas /emos
reali)ado en las ocasiones en .ue e-!usimos nuestro criterio sobre el !articular.
4inculada a esta cuestin se encuentra la relatia a los casos en .ue !rocede
restrin%ir la libertad del im!utado durante el !roceso o, lo .ue es sustancialmente
e.uialente, dene%ar su e-carcelacin. Para ello, /emos de recordar cuanto
sostuimos en las causas n. 3.23D caratulada "Castells, Ra;l A. s+ recurso de casacin
4er 5e-to " 1Re%. 333+200D, del 22+8+200D7 6 n. D.883 caratulada "C/abn, Kmar 9.
s+ recurso de casacin 4er 5e-to " 1Re%. 2.0$#+200D, del 2$+22+200D7, en las .ue
anali)amos el tema e-tensamente.
Ee0alamos en !rimer lu%ar en los !recedentes citados, .ue la limitacin de la libertad
del encausado durante el !roceso 1aun cuando dic/a medida ado!te "ormas distintas a
la !risin !reentia, tales como la obli%acin de no ausentarse de su domicilio !or
un t>rmino ma6or al de 2$ /oras, o la de !resentarse !eridicamente ante la autoridad
judicial7 tiene un "in claramente di"erenciable del .ue justi"ica el encierro lue%o de
.uedar "irme la sentencia condenatoria.
9n este se%undo su!uesto, la "inalidad de la detencin se encuentra orientada a lo%rar
.ue "el condenado ad.uiera ca!acidad de com!render 6 res!etar la le6 !rocurando su
adecuada reinsercin social, !romoiendo la com!rensin 6 el a!o6o de la sociedad"
1con". art. 2 4er 5e-to , le6 2$3307. 'ic/o !rece!to es concordante con lo .ue al
res!ecto establece el art. 28 4er 5e-to , CN., .ue e-!resamente ordena .ue "las
crceles de la Nacin sern sanas 6 lim!ias, !ara se%uridad 6 no !ara casti%o de los
reos contenidos en ellas". 9s decir, la !otestad del 9stado !ara !riar a una !ersona
.ue "ue encontrada res!onsable de un delito =conocida bajo el nombre de ius
!uniendi, 6 cu6o ejercicio se le%itima ante la com!robada in"raccin cometida !or un
indiiduo=, se diri%e a !rocurar .ue el condenado adecue en lo sucesio sus
conductas a las e-!ectatias sociales normatiamente ase%uradas.
@u6 !or el contrario, cuando no media a;n un !ronunciamiento jurisdiccional .ue
con "uer)a de cosa ju)%ada en sentido material declare .ue una determinada !ersona
es res!onsable de un /ec/o delictual, mal !uede se0alarse .ue la !riacin de la
libertad de ese sujeto encuentra "undamento en su acreditada inconducta =dado .ue
no se /an a%otado a;n las instancias !rocedimentales necesarias !ara arribar a un
estado de certe)a semejante=, ni tam!oco .ue dic/a detencin obede)ca a la
necesidad de someterla al r>%imen !enitenciario.
Q es .ue durante el transcurso de la instruccin 6 /asta tanto no medie una
declaracin de cul!abilidad contra una determinada !ersona, ri%e el !rinci!io de
!resuncin de inocencia. As( lo establece, entre otros, el art. 8.2 4er 5e-to ,
Conencin Americana sobre 'erec/os Humanos 1Pacto de Ean Aos> de Costa Rica7,
.ue e-!resamente dis!one .ue "5oda !ersona incul!ada de delito tiene derec/o a .ue
se !resuma su inocencia mientras no se estable)ca le%almente su cul!abilidad",
!ostulado .ue tambi>n se e-trae del art. 28 4er 5e-to , CN., en cuanto dis!one .ue
"Nin%;n /abitante de la Nacin !uede ser !enado sin juicio !reio "undado en le6
anterior al /ec/o del !roceso".
Eiendo ello as(, cabe memorar .ue la %arant(a de inocencia "crea serias di"icultades
durante la sustanciacin del !roceso !unitio, 6a sea !or las diersas inter!retaciones
.ue suele otor%rsele a tal %arant(a o !or el %rado de e-tensin .ue se le atribu6e. 9l
inconeniente radica en determinar /asta dnde, en cada caso concreto, corres!onde
la a!licacin de medidas !recautorias, como la !risin !reentia, el embar%o,
secuestro, allanamiento, etc.". 1con". :eene, Ricardo 1/7 6 otros, "Cdi%o Procesal
Penal de la Nacin :e6 2388$. Comentado 6 Concordado", 2& ed., 9d. 'e!alma,
Buenos Aires, 2882, !. 27.
A dic/a adertencia, corres!onde a%re%ar lo a!untado !or los autores, en orden a .ue
"...el derec/o a la libertad se a"irma en el !roceso !enal, de modo tal .ue a.u>lla es
la re%la 6 su restriccin la e-ce!cin, 6 toda norma .ue entra0e una limitacin a ella,
en caso de duda, se debe inter!retar en "aor del !rocesado..."< 6 .ue "...el
"undamento del encarcelamiento !reentio es la necesidad de ase%urar el
descubrimiento de la erdad 6 la actuacin de la le6 1er art. 2807, 6 mientras esos
objetios !uedan ser alcan)ados con medidas menos %raosas, su justi"icacin
desa!arece, o!erando como "ormas de eitarlo la e-encin de !risin antes de .ue
ocurra o /aci>ndolo cesar mediante la e-carcelacin cuando 6a se /ubiese
!roducido..." 1con". :eene 6 otros, "Cdi%o..." cit., !s. 23# 6 2#27.
:a Corte Eu!rema de Austicia de la Nacin /a sostenido, /ace 6a ms de una
centuria, .ue con"orme las !rescri!ciones del art. 28 4er 5e-to , CN. "...los reos de
delitos .ue no son casti%ados con !ena cor!oral, tienen derec/o a .ue se les !on%a en
libertad bajo "ian)a, !or.ue de otro modo se aumentar(a su su"rimiento ms all de lo
necesario !ara la se%uridad de .ue se cum!la la !ena establecida !or la le6..." 1Corte
Eu!., t. 4BB, !. 338 caso "Castro Boedo, Ru"ino", resuelto el 32+#+28387.
5ambi>n iene sosteniendo desde a.uella >!oca el Alto 5ribunal, .ue a los "ines de la
e-carcelacin se deben tener siem!re en consideracin "...las circunstancias del
caso..." 6 las condiciones !ersonales del im!utado< 6 en el su!uesto .ue estos
e-tremos lo justi"i.uen !odr "...acordarse la e-carcelacin bajo "ian)a ...sin !eli%ro
.ue se "rustre la justicia .ue es el ;nico objeto de la !risin durante la causa..."
1Corte Eu!., t. 4BBB, !. 282 caso "Pa), 9-e.uiel N.", resuelto el 30+22+2838< 6 cit. en
t. FFB, !. 2227.
Asimismo !uede ser citada la sent. del 2+8+280D en el caso "*me), Antonio A. 6
otros" 1t. CBB, !. 2287 donde se e-!res, "D. Pue la Constitucin Nacional 4er 5e-to
no contiene dis!osicin e-!resa sobre libertad !roisoria del encausado. Consa%ra la
libertad !ersonal 6 !ermite el arresto, Uen irtud de orden escrita de autoridad
com!etenteU< !or.ue de otra manera se im!osibilitar(a, en al%unos casos, la
administracin de la justicia re!resia, desde .ue se estableciera .ue la !riacin de
libertad slo !roceder(a a t(tulo de !ena 6 mediante !reio juicio 6 condenacin.
Pero, aun.ue no consi%na en t>rminos e-!resos, la limitacin de la !risin
!reentia, mediante "ian)a de crcel se%ura, /a sido deriada !or esta Corte de la
clusula "inal del art. 28 4er 5e-to , CN., se%;n la cual U...:as crceles de la Nacin
sern sanas 6 lim!ias, !ara se%uridad 6 no !ara casti%o de los reos detenidos en ellas,
6 toda medida .ue a !rete-to de !recaucin condu)ca a morti"icarlos ms all de lo
.ue a.u>lla e-ija, /ar res!onsable al jue) .ue la autorice...U. 9sa !rescri!cin, se%;n
la juris!rudencia establecida, tiene !or objeto !rinci!al %aranti)ar la libertad bajo
"ian)a a los reos de delitos ...< !or.ue dene%ada la e-carcelacin, se retendr(a en la
crcel a los !rocesados, sin .ue esa retencin !udiera justi"icarse como una medida
necesaria de se%uridad, !or manera .ue Ula e-carcelacin !rocede como %arant(a
constitucional 6 no como sim!le concesin de la le6 !enal de "ormaU1t. 4BB, !. 3#3< t.
F4B, !. 88< t. :FB4, !. 3D27" "3. Pue la !risin !reentia o !riacin tem!oraria de
la libertad del encausado, no tiene ms objeto .ue ase%urar la a!licacin de la !ena
atribuida !or la le6 a una in"raccin, 6 si esa se%uridad !uede en al%unos casos
obtenerse !or otro medio, com!atible con la libertad a la e) .ue con las e-i%encias
de la justicia re!resia, 6 menos %raosa !ara el encausado .ue tiene a su "aor la
!resuncin de incul!abilidad, !uede decirse, adems, .ue esa %arant(a del derec/o
indiidual se "unda tambi>n en la Constitucin, !or.ue nace de la "orma re!ublicana
de %obierno 6 del es!(ritu liberal de nuestras instituciones 1art. 33 4er 5e-to ,
CN.7...".
Por otro lado, es doctrina del Alto 5ribunal .ue el derec/o a %o)ar de libertad /asta el
momento .ue se dicta la sentencia de condena no constitu6e una sala%uarda contra
el arresto, detencin o !risin !reentia, medidas cautelares >stas .ue cuentan con
res!aldo constitucional 1?allos 30D,20027. As(, tambi>n se sostuo .ue la idea de
justicia im!one .ue el derec/o de la sociedad a de"enderse contra el delito sea
conju%ado con el del indiiduo sometido a !roceso, en "orma .ue nin%uno de ellos
sea sacri"icado en aras del otro 1?allos 308,2332 4er 5e-to 7, 6 .ue se trata, en
de"initia, de conciliar el derec/o del indiiduo a no su"rir !ersecucin injusta con el
inter>s %eneral de no "acilitar la im!unidad del delincuente 1?allos 280,28# 4er 5e-to
7.
Pue la !riacin de la libertad "no debe ser la re%la", constitu6e un !rinci!io e-!reso
constitucionali)ado 1art. 8.3 4er 5e-to , Pacto Bnternacional de 'erec/os Ciiles 6
Pol(ticos7. Alberto Boino ense0a .ue el carcter e-ce!cional del encarcelamiento
!reentio sur%e directamente de la combinacin entre el derec/o %eneral a la
libertad ambulatoria 1arts. 2$ 4er 5e-to 6 #D, inc. 22 4er 5e-to , CN. 6 art. 8.2 4er
5e-to , Conencin Americana de 'erec/os Humanos 6 art. 2$.2 4er 5e-to , Pacto
Bnternacional de 'erec/os Ciiles 6 Pol(ticos7 6 la !ro/ibicin de a!licar una !ena
antes de obtener una sentencia condenatoria "irme 1!rinci!io de inocencia7 =arts. 28
4er 5e-to 6 #D, inc. 22 4er 5e-to , CN., art. 8.2 4er 5e-to , Pacto Bnternacional de
'erec/os Ciiles 6 Pol(ticos 6 art. # 4er 5e-to , Conencin Americana de 'erec/os
Humanos=. 1"9l encarcelamiento !reentio en los tratados de derec/os /umanos",
!ublicado en "Problemas del 'erec/o Procesal Penal Contem!orneo", 9d. 9ditores
del Puerto, Buenos Aires, 2888, !s. 2$8+87.
Por su !arte, Ca""erata Nores se0ala .ue la !riacin de la libertad durante el !roceso
!enal es una medida cautelar e-ce!cional diri%ida a neutrali)ar los %raes !eli%ros
1!or lo serio 6 lo !robable7 .ue se !uedan cernir sobre el juicio !reio, con ries%o de
a!artarlo de sus "ines de a"ian)ar la justicia. 9-!licita .ue el te-to constitucional
establece en "orma e-!resa .ue el encarcelamiento durante el !roceso "no debe ser la
re%la %eneral" 6 .ue slo tiende a ase%urar la com!arecencia del acusado en el acto
del juicio, o en cual.uier otro momento de las dili%encias !rocesales 6, en su caso
!ara la ejecucin del "allo 1art. 8.3 4er 5e-to , Pacto Bnternacional de 'erec/os
Ciiles 6 Pol(ticos7. 1"Proceso Penal 6 'erec/os /umanos", 9d. 9ditores del Puerto,
Buenos Aires, 2000, !. 2837.
:a !riacin de la libertad !rocesal slo !odr autori)arse cuando sea im!rescindible
6, !or lo tanto, no sustituible !or nin%una otra medida de similar e"icacia, !ero menos
%raosa 1Ca""erata Nores 6 5arditti, t. BB, !. 3$87.
D.= :o e-!uesto en el !unto anterior, nos conduce entonces a e-aminar cules son las
e-i%encias .ue corres!onde eri"icar !ara im!oner a una !ersona .ue %o)a de la
!resuncin de inocencia una medida restrictia de la libertad.
Con acierto se /a se0alado .ue "la libertad del im!utado slo cabe restrin%irla a
modo de cautela 6 !ara ase%urar la a!licacin de la le6 !unitia. 9llo .uiere
si%ni"icar .ue deben ser inter!retadas restrictiamente las normas .ue autoricen el
encarcelamiento, .ue son, en consecuencia, de neto carcter e-ce!cional 1la
detencin, la !risin !reentia, la dene%atoria de e-carcelacin7. 9n de"initia,
inter!retar restrictiamente es limitarse ta-atiamente a lo determinado !or la !ro!ia
le6" 1con". :eene 6 otros, "Cdi%o..." cit., !. 27.
'ic/o ello, corres!onde indicar .ue en su in"orme 22+2883, entre otros conce!tos, la
Comisin Bnteramericana de 'erec/os Humanos se0al .ue "9l objetio de la
detencin !reentia es ase%urar .ue el acusado no se eadir o inter"erir de otra
manera en la inesti%acin judicial. :a Comisin subra6a .ue la detencin
!reentia es una medida e-ce!cional 6 .ue se a!lica solamente en los casos en .ue
/a6a una sos!ec/a ra)onable de .ue el acusado !odr eadir la justicia, obstaculi)ar
la inesti%acin !reliminar intimidando a los testi%os, o destruir eidencia. Ee trata
de una medida necesariamente e-ce!cional en ista del derec/o !reeminente a la
libertad !ersonal 6 el ries%o .ue !resenta la detencin !reentia en lo .ue se re"iere
al derec/o a la !resuncin de inocencia 6 las %arant(as de debido !roceso le%al,
incluido el derec/o a la de"ensa" 1con". 8$7.
Ee%;n el criterio de la Comisin Bnteramericana de 'erec/os Humanos, la %raedad
del delito im!utado 6 la seeridad de la !ena con la .ue se conmina la in"raccin es
un !armetro ra)onable 6 lido !ara establecer, en !rinci!io, .ue el im!utado !odr(a
intentar eludir la accin de la justicia< 6 ello es as(, !or cuanto la !osibilidad de ser
sometido a una !ena de una ma%nitud im!ortante sin lu%ar a dudas !uede si%ni"icar
en el nimo del justiciable un motio su"iciente 16 /umanamente com!rensible7 !ara
sustraerse del accionar jurisdiccional 1con". en similar sentido nuestro oto en la
causa n. 2.223, ":lanos, :uis A. 6 otros s+ recurso de casacin 4er 5e-to ", Re%.
3#2+2888 del 8+22+28887.
No obstante lo e-!uesto, la aseeracin "ormulada, l%icamente, no !uede ser
e-tendida a casos en los .ue la situacin del encartado esca!a a los e-tremos .ue se
eri"ican en los su!uestos !ara los .ue "ue "ormulada. As(, r!idamente !odemos
se0alar .ue bajo otros !resu!uestos objetios la re%la del art. 323 4er 5e-to , del rito
resulta insustancial !ara dene%ar la e-carcelacin del im!utado. A modo de
incontroertible ejem!lo, cabe memorar a.uellos casos en .ue el im!utado /ubiere
cum!lido en detencin el !la)o m-imo de la !ena !reista !ara el delito .ue se le
im!uta 1art. 32#, inc. 2 4er 5e-to , CPPN.7< cuando /ubiere cum!lido en detencin la
!ena solicitada !or el "iscal, 6 .ue a !rimera ista resulte adecuada 1inc. 3 4er
5e-to 7< cuando /ubiere cum!lido en detencin el t>rmino de la !ena im!uesta !or
sentencia no "irme 1inc. $ 4er 5e-to 7< o cuando /ubiere estado detenido !or un
tiem!o tal .ue de /aber e-istido condena le /abr(a !ermitido obtener la libertad
condicional 1inc. D 4er 5e-to 7.
:os ejem!los enunciados de situaciones .ue esca!an a los l(mites del art. 323 4er
5e-to , rito !enal 6 .ue, no obstante ello, autori)an la e-carcelacin del encausado
re"uer)an a.uella idea .ue antes comentramos con relacin a .ue la ra)n de ser de
la re%la de la norma citada radica en .ue ante la amena)a de su"rir una %rae !ena
!riatia de la libertad la le6 !resume .ue el im!utado !odr(a intentar sustraerse a la
accin de la justicia. Adi>rtase .ue cuando el ries%o de una "utura !ena seera
!ierde intensidad =!or /aberse 6a su"rido, cuando menos en !arte, el mal amena)ado=
la !resuncin comentada se torna ina!licable.
9n sentido contrario, tenemos .ue el art. 328 4er 5e-to , CPPN. establece las !autas
.ue im!edirn la concesin de los institutos de la e-encin de !risin 6 de la
e-carcelacin cuando, no obstante eri"icarse la concurrencia de los recaudos
objetios !reistos en los arts. 323 4er 5e-to 6 32# 4er 5e-to , las es!eciales
circunstancias del caso llean a concluir en a.uella misma !resuncin le%al descri!ta
ut su!ra 1con". causa n. $.#DD, ":or%e, :uis s+ recurso de casacin 4er 5e-to ", Re%.
3#D del 2$+22+20037. Como se a!recia, en este su!uesto la re%la del art. 323 4er
5e-to inter!retada a contrario sensu =es decir, .ue cuando la !ena es de baja
intensidad, el im!utado no /abr de intentar sustraerse a la accin de la justicia= cede
cuando las !articularidades .ue se eidencien 6 las condiciones !ersonales del
acusado condujeran a un !ronstico contrario.
:o a!untado, determina racionali)ar .ue la citada !resuncin le%al no se encuentra
e-enta de e-ce!ciones, sino .ue la misma !uede ser lidamente conmoida =cuando
medien ra)ones .ue demuestren la inconeniencia de a!licarla en determinada
ocasin= sea !ara conceder la e-carcelacin del im!utado 1lo .ue ocurrir cuando
!ese a la seeridad de la !ena con .ue se conmina al delito atribuido, e-istieren
sobrados elementos de juicio !ara !ronosticar con un ra)onable %rado de certe)a .ue
se someter al !roceso7 o !ara dene%arla 1esto es, cuando !ese a la nimiedad de la
amena)a !enal, el im!utado demostrare su escasa o nula !redis!osicin !ara
someterse al !roceso, o su intencin de ocultar !rueba, entre otros su!uestos7.
Nuestro criterio se a!untala tambi>n en los conce!tos .ue los entonces inte%rantes de
la sala 3& erti>ramos en o!ortunidad de e-!edir nuestro oto en el "allo !lenario n. 3
de esta Cmara, reca(do en la causa "@olina, Roberto C. s+ recurso de casacin 4er
5e-to ", en cuanto sostui>ramos .ue el marco de los tratados internacionales
incor!orados en el art. #D, inc. 22 4er 5e-to , de nuestra CN. 1con". re"orma de
288$7, conduce a considerar el eidente objetio de lo%rar .ue la a!licacin judicial
de cual.uier clase de medida restrictia de la libertad se ajuste a e-i%encias
/umanitarias .ue reclaman un derec/o !enal m(nimamente intenso, es decir, lo
menos a"lictio 6 esti%mati)ante !ara los .ue in"rinjan los mandatos 6 las
!ro/ibiciones !enales. Q tal conclusin, !or lo dems, es la .ue corres!onde tambi>n
e-traer del te-to de la Constitucin Nacional 4er 5e-to . As( lo se0ala Aoa.u(n 4.
*on)le), .uien indica =con relacin al derec/o a %o)ar de la libertad durante el
!roceso= .ue "nada dice la Constitucin res!ecto de este derec/o< !ero est en la
naturale)a de los .ue consa%ra el art. 28 4er 5e-to , al e-imir de la !risin al
indiiduo acusado de un delito, mientras no se dicte sentencia .ue lo condena,
declarndolo cul!able, !or.ue slo la le6, 6 la sentencia .ue la a!lica, !ueden
!riarle de la libertad. Pero la justicia no se /ar(a e"ectia sino en rar(simos casos,
!or.ue los reos esca!ar(an de su accin 1...7. :a "uer)a o condicin .ue caracteri)a
este derec/o de !edir libertad o e-carcelacin, tiene !or objeto ase%urar el
cum!limiento de la causa, !or una %arant(a de .ue /a de !resentarse al juicio cuando
sea llamado 6 cum!lir la condena cuando le sea im!uesta" 1con". "@anual de la
Constitucin Ar%entina", 9d. Ln%el 9strada E.A, Buenos Aires, 2883, !. 2007.
Cn criterio contrario al sustentado, conducir(a a .ue el derec/o constitucional a la
libertad =cu6a i%encia es tambi>n %aranti)ada !or el !rinci!io de inocencia= se
encuentre subordinado a una !resuncin le%al "ormulada en abstracto .ue no dar(a
lu%ar a nin%una inter!retacin en contrario =ni aun en a.uellos casos en .ue medie
una eidente "alta de racionalidad o des!ro!orcin entre la medida cautelar 6 el "in
!erse%uido=, consa%rndose .ue el le%islador determine una !resuncin iure et de
iure o!uesta =!or.ue con"ronta= a la Constitucin Nacional 4er 5e-to . Q ello es as(,
toda e) .ue la /ermen>utica de todas las normas .ue com!onen el cuer!o normatio
i%ente, debe /acerse atendiendo el es!(ritu .ue los !rceres en los albores de
nuestra !atria le im!rimieron =inter!retando el le%(timo sentir del !ueblo ar%entino= a
nuestro te-to constitucional, 6 .ue .uedara !lasmado en el Prembulo de la :e6
Eu!rema. 9s !or ello .ue tenemos !articularmente !resente .ue ella, la Constitucin
Nacional 4er 5e-to , nos determina a atender la necesidad de ase%urar los bene"icios
de la libertad, !rece!to .ue caer(a en saco roto si considerramos su"iciente !ara
!riar a una !ersona de tan im!ortante derec/o la e-clusia "ormulacin de una
%rae im!utacin delictual en su contra.
3.= a. Como se io en el ac!ite !recedente, el ar%umento de la seeridad de la
sancin !enal no !uede ser el ;nico a tener en cuenta a la /ora de ealuar sobre la
!rocedencia del dictado de una medida cautelar de coercin !ersonal, !ues si bien el
mismo resulta claramente indicatio en orden a la !osible oluntad del im!utado de
someterse al !roceso, otor%arle una !reeminencia absoluta "rente a otros !armetros
.ue con"ronten con >l 6 .ue !udieran resultar !lenamente acreditados en una causa,
!uede conducir a resultados dis"uncionales e incom!atibles con el ordenamiento
constitucional 6 le%al.
9s !or tal motio .ue resulta necesario establecer cules son a.uellos otros
elementos de juicio .ue deben ser atendidos al resoler sobre el !articular, mas ello
no sin antes adertir .ue lo e-!uesto en modo al%uno si%ni"ica desconocer la
im!ortancia de las dis!osiciones de los arts. 322 4er 5e-to 6 323 4er 5e-to , CPPN.
@u6 !or el contrario, de lo .ue se trata es de determinar el modo en .ue dic/as
dis!osiciones se concilian tanto con lo dis!uesto !or el art. 280 4er 5e-to del mismo
cuer!o le%al =en cuanto dis!one .ue ":a libertad !ersonal slo !odr ser restrin%ida,
de acuerdo con las dis!osiciones de este Cdi%o, en los l(mites absolutamente
indis!ensables !ara ase%urar el descubrimiento de la erdad 6 la a!licacin de la
le6=", como con las normas de "uente le%al 6 constitucional .ue ase%uran el !rinci!io
de inocencia.
Comentando el re"erido art. 280 4er 5e-to , se0alaba Ricardo :eene .ue "todo el
Cdi%o, a lo lar%o de toda su ar.uitectura, de"iende la libertad, !ues la considera el
bien ms sa%rado, 6 slo autori)a su restriccin en casos mu6 estrictos 6
determinados, con"orme a las !autas del art. 2 4er 5e-to 6 a lo ordenado !or los arts.
2 4er 5e-to 6 3 4er 5e-to " 1"Cdi%o..." cit., !. 23#7.
Asimismo, nos resulta !articularmente esclarecedora de la cuestin =6 adems, de
ineludible consideracin, como antes se dijo= la o!inin .ue en su in"orme 2+288#
sostuiera la Comisin Bnteramericana de 'erec/os Humanos. 9n dic/a o!ortunidad,
la Comisin abord, aun.ue ms am!liamente, una cuestin anlo%a a la tratada en el
re"erido in"orme 22+2883, in%resando en el anlisis de los !resu!uestos .ue autori)an
la restriccin de la libertad del im!utado durante el trmite de la causa.
b. As(, se se0al como !rimer re.uisito .ue medie la !resuncin de .ue el acusado /a
cometido un delito, indicndose al res!ecto .ue "23. :a Comisin considera .ue la
!resuncin de cul!abilidad de una !ersona no slo es un elemento im!ortante, sino
una condicin sine .ua non !ara continuar la medida restrictia de la libertad 1...7. 2#.
No obstante, la sola sos!ec/a resulta insu"iciente !ara justi"icar la continuacin de la
!riacin de la libertad. :os ma%istrados actuantes deben !roducir otros elementos
adicionales !ara otor%ar alide) a la detencin lue%o de transcurrido un cierto
tiem!o".
9s decir, el !rimer elemento .ue necesariamente debe !resentarse !ara .ue una
determinada !ersona sea sometida a un encarcelamiento !reentio, es .ue sobre la
misma !ese una "undada sos!ec/a de cul!abilidad sobre su !artici!acin en
determinado /ec/o delictio. 9sto es as(, !or dos motios concurrentes, en !rimer
t>rmino, !or.ue la sujecin de una !ersona al !roceso tiene sentido en tanto 6 en
cuanto a!are)ca, al menos !rima "acie, como !osible res!onsable de un suceso
delictual< 6, en se%undo lu%ar =!ero (ntimamente inculado al anterior= !or.ue .uien
no adierta la e-istencia en su contra de elementos de juicio .ue objetiamente le
!ermitan su!oner en "orma ra)onable .ue !odr(a resultar condenado, tam!oco /abr
de tener motios !ara intentar !ro"u%arse, dado .ue en tales circunstancias =en
!rinci!io= no tendr(a temor a !erder su libertad en caso de a"rontar un juicio.
:o e-!uesto, al%a la aclaracin, no !resu!one conertir a la !risin !reentia en
una erdadera !ena antici!ada, sino .ue de lo .ue realmente se trata es de discernir
en .u> casos !uede el im!utado tener motios su"icientes !ara intentar "u%arse. Q es
en ese anlisis .ue resulta inne%able .ue ma6or motiacin !ara ado!tar esa actitud
tendr .uien mu6 !osiblemente 1!or las serias 6 concordantes !ruebas acumuladas en
su contra7 se en"rente a un juicio condenatorio 6 con ello a una !ena de cuanto menos
mediana intensidad, .ue .uien se encuentre im!utado de un delito ms %rae 1se%;n
su escala !enal7 aun.ue inculado a dic/o il(cito sobre la base de elementos de juicio
de dudosa o !recaria e"icacia !robatoria.
c. Ee%uidamente, la Comisin trat el !eli%ro de "u%a, e-!resando .ue "28. :a
seriedad del delito 6 la eentual seeridad de la !ena son dos "actores .ue deben
tenerse en cuenta !ara ealuar la !osibilidad de .ue el !rocesado intente "u%arse !ara
eludir la accin de la justicia. Ein embar%o, tam!oco resultan su"icientes, lue%o de
transcurrido cierto !la)o, !ara justi"icar la continuacin de la !risin !reentia.
Adems, debe tenerse en cuenta .ue el !eli%ro de ocultamiento o "u%a disminu6e a
medida .ue aumenta la duracin de la detencin, 6a .ue este !la)o ser com!utado a
e"ectos del cum!limiento de la !ena a!licada en la sentencia. 28. :a !osibilidad de
.ue el !rocesado eluda la accin de la justicia debe ser anali)ada considerando arios
elementos, inclu6endo los alores morales demostrados !or la !ersona, su ocu!acin,
bienes .ue !osee, (nculos "amiliares 6 otros .ue le mantendr(an en el !a(s, adems
de una !osible sentencia !rolon%ada. 30. 9n consecuencia, si los ma%istrados .ue
entienden en la causa no tienen la !osibilidad de demostrar .ue e-iste su"iciente
eidencia de una eentual intencin de "u%a u ocultamiento, la !risin !reentia se
uele injusti"icada. 32. Adems, la Comisin obsera .ue si >sta es la ;nica ra)n
!ara la continuacin de esta medida restrictia de la libertad, las autoridades
judiciales !ueden solicitar las medidas necesarias !ara ase%urar .ue el acusado
com!are)ca, tales como "ian)as, o en casos e-tremos la !ro/ibicin de salida del
!a(s. 9n tales casos, la "ian)a !uede "ijarse a un niel tal .ue la !ers!ectia de
!erderla ser(a un elemento disuasio su"iciente !ara eitar .ue el !rocesado se "u%ue
del !a(s o eluda la accin de la justicia".
9n nuestro ordenamiento !ositio interno, las !autas mencionadas se encuentran
re"lejadas en los arts. 323 4er 5e-to , 32# 4er 5e-to 6 328 4er 5e-to , CPPN., .ue
antes comentramos. Pueda claro tambi>n, a !artir de la inter!retacin .ue reali)a la
Comisin Bnteramericana de 'erec/os Humanos del Pacto de Ean Aos> de Costa
Rica, .ue la ;nica /ermen>utica lida 6 ajustada a las normas de jerar.u(a
constitucional, es la .ue acuerde al re"erido art. 323 4er 5e-to el carcter de una
!resuncin iuris tantum.
No obstante lo e-!uesto, resulta inne%able .ue las !reisiones del art. 323 4er 5e-to ,
del rito !enal resultan de ineludible a!licacin, e-ce!to en a.uellos casos en .ue la
!resuncin le%al resulte conmoida !or los elementos de juicio obrantes en el
sumario 6 .ue demuestren el desacierto en el caso de obserar dic/a !resuncin. 9n
e"ecto, la circunstancia .ue la norma contenida en el art. 323 4er 5e-to debe ser
tenida como una !resuncin iuris tantum no autori)a a desconocer su e-istencia 6
o!eratiidad, dado .ue en la medida en .ue se trata de derec/o !ositio i%ente, su
a!licacin a los su!uestos .ue se encuentran abarcados !or sus dis!osiciones resulta
un im!eratio le%al 1con". nuestro oto en causas n. 3.0$0 caratulada ":!e), 'elia
A. s+ recurso de casacin", Re%. 3#3+200D, del 2+8+200D< n. 3.0$2 "Ami%o, Aos> s+
recurso de casacin", Re%. 3#D+200D, del 2+8+200D< 6 n. 3.083 caratulada "'e @arc/i,
*ustao R. s+ recurso de casacin", Re%. 3#8+200D, del 2+8+200D7.
Recordemos en tal sentido .ue la Corte Eu!rema de Austicia de la Nacin /a
sostenido tambi>n .ue !or am!lias .ue sean las "acultades judiciales en orden a la
a!licacin e inter!retacin del derec/o, el !rinci!io de se!aracin de los !oderes,
"undamental en el sistema re!ublicano de %obierno ado!tado !or la Constitucin
Nacional 4er 5e-to , no consiente a los jueces el !oder de !rescindir de lo dis!uesto
e-!resamente !or la le6 res!ecto del caso, so color de su !osible injusticia o
desacierto 1?allos 2$8,$2D 4er 5e-to < 2D0,2#< 233,$30 4er 5e-to 7.
Ha se0alado reiteradamente la Corte Eu!rema de Austicia de la Nacin, .ue "la
inconsecuencia o "alta de !reisin del le%islador no se su!onen 6 !or ende, se
reconoce como !rinci!io .ue las le6es /an de inter!retarse siem!re eitando
con"erirles un sentido .ue !on%a en !u%na sus dis!osiciones, destru6endo las unas
!or las otras 6 ado!tando como erdadero el .ue las concilie 6 las deje a todas con
alor 6 e"ecto" 1?allos 300,2080 4er 5e-to < 32D,#2# 4er 5e-to < 320,20807. 5ambi>n
/a se0alado el Alto 5ribunal .ue "es re%la en la inter!retacin de las le6es dar !leno
e"ecto a la intencin del le%islador, com!utando la totalidad de sus !rece!tos de
manera .ue se com!ade)can con el resto del ordenamiento jur(dico 6 con los
!rinci!ios 6 %arant(as de la Constitucin Nacional 4er 5e-to " 1?allos 320,83# 4er
5e-to 7< 6 .ue "la inter!retacin de las le6es debe !racticarse teniendo en cuenta su
conte-to %eneral 6 los "ines .ue las in"orman", com!rendiendo ello "no slo la
armoni)acin de sus !rece!tos sino tambi>n su cone-in con las dems normas .ue
inte%ran el ordenamiento jur(dico" 1?allos 28#,#8 4er 5e-to 7.
'e esta manera, la !resuncin le%al .ue indica .ue en a.uellos casos en .ue los
im!utados se en"renten a la !osibilidad de una seera !ena !riatia de la libertad
/abrn de intentar !ro"u%arse debe ser tenida en cuenta al momento de decidir sobre
su e-carcelacin< 6 slo corres!onder a!artarse de la re"erida dis!osicin le%al
cuando concurran elementos de juicio objetios 6 com!robables .ue demuestren el
desacierto =dis"uncional o irracional= de lo .ue la le6 !resume. Austamente !or ello
=!or.ue admite !rueba en contrario=, es .ue la re"erida !resuncin es iuris tantum. Q
no est de ms se0alar .ue tal !rueba 1la .ue con"ronte con la solucin le%al7 debe
e-istir 6 ser constatable, !ues de lo contrario la !resuncin mantiene todo su alor 6
e"ecto.
As( la sala 3& de este tribunal =.ue inte%ramos=, en reiteradas o!ortunidades /a
entendido .ue la con"luencia de elementos de juicio .ue con"rontaban con la
!resuncin le%al .ue el im!utado /abr(a de eludir la accin de la justicia,
determinaban conceder el bene"icio de transitar el !roceso en libertad. 5al es el caso
de las causas n. D.$D0 caratulada "Ruere, 9d%ardo A. s+ recurso de casacin" 1Re%.
833+200$, del 22+22+200$7, n. D.$#$ caratulada "@acc/ieraldo, Eusana R. s+ recurso
de casacin 4er 5e-to " 1Re%. 838+200$, del 22+22+200$7, n. D.838 caratulada
"@acc/ieraldo, Roberto A. s+ recurso de
casacin" 1Re%. 838+200$, del 22+22+200$7, n. D.$#0 caratulada "@acc/ieraldo,
*raciela @. s+ recurso de casacin 4er 5e-to " 1Re%. 8$0+200$, del 22+22+200$7, n.
D.$#2 caratulada "@acc/ieraldo, Ana @. :. s+ recurso de casacin" 1Re%. 8$2+200$,
del 22+22+200$7, n. D.$33 caratulada "@acc/ieraldo, Horacio A. s+ recurso de
casacin" 1Re%. 8$2+200$, del 22+22+200$7, n. D.$#3 caratulada "@acc/ieraldo,
A.uiles A. s+ recurso de casacin" 1Re%. 8$3+200$, del 22+22+200$7, n. D.DDD
caratulada "Riero, Aor%e H. s+ recurso de casacin 4er 5e-to " 1Re%. 238+200D, del
2$+$+200D7, n. D.#38 caratulada "Real de A);a, 9nri.ue s+ recurso de casacin 4er
5e-to " 1Re%. $82+200D, del 2D+3+200D7, n. D.832 caratulada "?ernnde) Ale%r(a,
Aor%e s+ recurso de casacin 4er 5e-to " 1Re%. $88 del 23+3+200D7, n. D.883
caratulada "WosiG, Beatri) s+ recurso de casacin 4er 5e-to ", 1Re%. 3#2, del
2+8+200D7, n. D.82# "BalanosG6, *abriel s+ recurso de casacin 4er 5e-to " 1Re%.
#80, del 30+8+200D7, n. 3.2$0 caratulada "Brae, @arina s+ recurso de casacin" 1Re%.
22$$, del 28+22+200D7, n. 3.2D2 caratulada "Ru!il, 9nri.ue *. s+ recurso de casacin"
1Re%. 22$#, del 22+22+200D7, n. 3.088 caratulada "4illarreal, Ra;l A. s+ recurso de
casacin", n. 3.$03 caratulada "4e%a, @ario s+ recurso de casacin 4er 5e-to ", 1Re%.
8$, del 2$+2+20037, n. 3.$88 caratulada "Pa)o, Carlos A. s+ recurso de casacin 4er
5e-to " 1Re%. 230, del 2$+3+20037, n. D.#D0 caratulada "Roln, Auan C. s+ recurso de
casacin 4er 5e-to " 1Re%. D0D, del 22+3+200D7, n. 3.3D8 caratulada "Aaure%ui,
:uciano A. s+ recurso de casacin" 1Re%. 2.0$$, del 22+8+20037, n. #.808 caratulada
"Rearte, Aor%e 9. s+ recurso de casacin" 1del 3+D+200#7, n. #.380 caratulada "?erreira
Roln, Alcides s+ recurso de casacin" 1Re%. D83, del 22+D+200#7, 6 n. #.#23
caratulada "4eltri, C/ristian A. s+ recurso de casacin 4er 5e-to " 1Re%. 800, del
2D+3+200#7, n. #.8D8 caratulada "Rac/it)G6, 'ie%o N. s+ recurso de casacin" 1Re%.
2.088, del 2D+8+200#7, causa n. #.883 caratulada "4an Cam!en/out, Aonat/an s+
recursos de casacin e inconstitucionalidad" 1Re%. 2.088, del 2D+8+200#7, entre
muc/as otras.
@u6 !or el contrario, en otros su!uestos, la ausencia de re"erencias o !autas
objetias .ue demostraran la inconeniencia de utili)ar en el caso la re%la del
re"erido art. 323 4er 5e-to , nos determinaron a inclinarnos !or a!licar la !resuncin
.ue establece .ue la e-istencia de una seria amena)a !enal, es un "actor
!re!onderante en la !si.uis /umana, 6 .ue en irtud de >l, el im!utado !odr(a
intentar sustraerse del accionar jurisdiccional< ma-ime en su!uestos en los .ue se
adert(a la concurrencia de elementos de !rueba cate%ricos en contra del incusado
.ue !odr(an conducirlo a !otenciar su temor a !erder su libertad. As( ocurri en las
causas n. 2.223 caratulada ":lanos, :uis 6 otra s+ recurso de casacin 4er 5e-to "
1Re%. 3#2+2888, del 8+22+28887, n. 2.D23 caratulada "Eantander Bustamante, Aos> '.
s+ recurso de casacin 4er 5e-to " 1Re%. 328+2000, del 20+3+20007, n. 3.D38
caratulada "Corbaln, Aos> E. s+ recurso de casacin 4er 5e-to " 1Re%. 3$8+2002, del
D+22+20027, n. $.#20 caratulada "Xancu!el Cribe, *uido A. s+ recurso de casacin"
1Re%. DDD+2003, del 30+8+20037, n. $.#28 caratulada "@eta, Carlos s+ recurso de
casacin" 1resuelta el 3+20+20037, n. D.8#8 caratulada "Eiddi%, Aulio H. s+ recurso de
casacin 4er 5e-to " 1Re%. 3#3+200D, del 2+8+200D, en !articular nuestro oto7, n.
3.200 caratulada "Eila, 9u%enio 9. s+ recurso de casacin 4er 5e-to " 1Re%.
#$$+200D, del 2D+8+200D, en !articular nuestro oto7, n. 3.2D3 caratulada "Contreras,
Pablo @. s+ recurso de casacin 4er 5e-to " 1Re%. #22+200D, del 23+8+200D, en
!articular nuestro oto7, n. 3.228 caratulada "@a))uca, :ucas A. s+ recurso de
casacin" 1Re%. 2032+200D, del 22+22+200D7< 6 las 6a cit. causas n. 3.0$0 caratulada
":!e), 'elia A. s+ recurso de casacin" 1Re%. 3#3+200D, del 2+8+200D7, n. 3.0$2
"Ami%o, Aos> s+ recurso de casacin" 1Re%. 3#D+200D, del 2+8+200D7, n. 3.083
caratulada "'e @arc/i, *ustao R. s+ recurso de casacin" 1Re%. 3#8+200D, del
2+8+200D7< n. #.2D3 caratulada "*arc(a, Adol"o K. s+ recurso de casacin" 1Re%.
2.$32+2003, del 2$+22+20037< n. #.823 caratulada "Eironi, @auro A. s+ recurso de
casacin" 1Re%. 2.0$D+200#, del 3+8+200#7< n. #.$$8 caratulada "@ancuello,
Alejandro R. s+ recurso de casacin" 1Re%. 222+200#, del 2$+2+200#7< 6 n. 8.2#3
caratulada "9s!(ndola, Rub>n 9. s+ recurso de casacin" 1Re%. 2.30$+200#, del
2+20+200#7, entre muc/as otras.
9n sentido inerso, en otras o!ortunidades nos /a tocado resoler la situacin de
.uienes !ese a encontrarse im!utados !or la comisin de delitos cu6as escalas
!enales no su!eraban los l(mites mencionados en el art. 323 4er 5e-to , del rito
!enal, eidenciaban .ue en caso de recu!erar su libertad !odr(an intentar eludir la
accin de la justicia. ?ue as( en las causas n. $.#DD caratulada ":or%e, :uis A. s+
recurso de casacin 4er 5e-to " 1Re%. 3#D+2003, del 2$+22+20037, n. 3.02$ caratulada
"Cornejo Parre0o, C/ristin ?., s+ recurso de casacin" 1Re%. #23+200D, del
22+8+200D7, n. 3.023 "@endo)a @edina, @ic/ael, s+ recurso de casacin 4er 5e-to "
1Re%. #2#+200D, del 22+8+200D7, n. 3.00# caratulada "Na"tali, Hara)i 6 otros s+recurso
casacin 4er 5e-to " 1Re%. 2.0$2+200D, del 22+22+200D7< n. 3.$88 caratulada
"AGris/esGi, 9re) s+ recurso de casacin" 1Re%. 282+2003, del 3+$+20037, n. 3.$82
caratulada "B%6, @os/e Ben s+ recurso de casacin" 1Re%. 282 del 3+$+20037< n.
#.308 caratulada "AGris/esGi, 9re) s+ recurso de casacin" 1Re%. 338+200#, del
22+$+200#7.
Como "cilmente !uede adertirse de la diersidad de situaciones rese0adas, si bien
/emos reconocido la alide) de la re%la contenida en el art. 323 4er 5e-to , del rito
!enal, no "ue ese el ;nico elemento de juicio indicatio de la intencin del im!utado
.ue ealuamos en los casos en .ue nos toc resoler sobre el !articular< 6a .ue si
bien no ne%amos la releancia .ue el .uantum de una eentual sancin !enal !uede
tener en orden a motiar al acusado a eadirse, tam!oco menos!reciamos la
incidencia de otros "actores .ue conduc(an a una conclusin en contrario.
d. Como tercer !armetro, la Comisin ubic el ries%o de comisin de nueos
delitos, entendiendo al res!ecto .ue "32. Cuando las autoridades judiciales eal;an el
!eli%ro de reincidencia o comisin de nueos delitos !or !arte del detenido, deben
tener en cuenta la %raedad del crimen. Ein embar%o, !ara justi"icar la !risin
!reentia, el !eli%ro de reiteracin debe ser real 6 tener en cuenta la /istoria
!ersonal 6 la ealuacin !ro"esional de la !ersonalidad 6 el carcter del acusado.
Para tal e"ecto, resulta es!ecialmente im!ortante constatar, entre otros elementos, si
el !rocesado /a sido anteriormente condenado !or o"ensas similares, tanto en
naturale)a como en %raedad" 1el destacado nos !ertenece7.
9n este !unto, consideramos necesario abonar el criterio de la Comisin, indicando
.ue el "!eli%ro de reiteracin delictual", nos remite a reisar =en de"initia= la
"!eli%rosidad del a%ente", alorada >sta en orden a la naturale)a del delito im!utado,
6 los motios .ue lo condujeron a delin.uir. Re!rese en .ue ciertos delitos, una e)
.ue el autor es descubierto, la !osibilidad de .ue !uedan ser ueltos a cometer es
(n"ima, dado .ue la iniciacin del !roceso !enal suele encontrarse acom!a0ada de
otras medidas ado!tadas !or las autoridades estatales. As(, a modo de ejem!lo, es
claro .ue .uien comete un robo tendr ms !osibilidades de reincidir .ue .uien
comete un delito tributario, dado .ue en este se%undo su!uesto las autoridades =lue%o
de com!robada la !rimera in"raccin= suelen ser ms estrictas en el control .ue
reali)an sobre el contribu6ente.
Eon, sin dudas, elementos a tener en cuenta !ara ealuar la !osible reiteracin, el
conte-to "amiliar 6 moral del acusado, en cuanto !ueden contribuir a %enerar la
coniccin de .ue el camino del delito es el incorrecto !ara arribar a un estado de
reali)acin !ersonal 6 social< el tener medios l(citos de ida 1sobre todo, cuando se
trata de in"racciones !enales de contenido !atrimonial7< la circunstancia .ue el
acusado no !osea antecedentes de carcter delictual o contraencional, as( como
tambi>n .ue ostente una !ersonalidad !roclie al res!eto de las dis!osiciones le%ales,
6 las re%las sociales 6 morales de coniencia.
5ambi>n debe merituarse, a la !ar de la %raedad del /ec/o !enal .ue se im!uta, la
!eli%rosidad eidenciada !or el acusado, !ues la !osibilidad de reiteracin delictual
no deja de ser una !resuncin .ue slo /abr de justi"icar el encierro cautelar en la
medida en .ue los bienes jur(dicos .ue !udieran encontrarse com!rometidos sean de
una entidad su"iciente !ara sustentar la medida 1con". en este sentido la o!inin del
destacado maestro alemn Claus, Ro-in, "'erec/o Procesal Penal", 9d. 9ditores del
Puerto E.R.:, Buenos Aires, 2000, !s. 232+2327.
Por estricta a!licacin de tales !autas, resolimos dene%ar la e-carcelacin de
im!utados en m;lti!les o!ortunidades, aun cuando el delito .ue se les recriminaba
esca!ara a las !reisiones del art. 323 4er 5e-to , del rito !enal 1con". causas n. 3.228
caratulada "@a))uca, :ucas A. s+ recurso de casacin", Re%. 2.032+200D, del
22+22+200D< n. 3.02$ caratulada "Cornejo Parre0o, C/ristin ?. s+ recurso de
casacin", Re%. #23+200D, del 22+8+200D< n. #.232 caratulada "Bunetta, Claudio @. s+
recurso de casacin", Re%. 2.$0$, del 22+22+2003< 6 n. #.$28 caratulada "Blanco,
@arcelo H. s+ recurso de casacin", Re%. D+200#, 20+2+200#7.
e. 5ambi>n se consider, cuando medie la necesidad de !ro"undi)ar las
inesti%aciones, .ue la !osibilidad de colusin !ueda constituir un elemento a tener
en cuenta. Al res!ecto, se indic .ue "33. :a com!lejidad de un caso !uede justi"icar
la !risin !reentia. 9s!ecialmente, cuando se trata de un caso .ue re.uiere de
interro%atorios di"(ciles de llear a cabo, 6 donde el acusado /a im!edido, demorado,
o cons!irado con otros .ue estn siendo inesti%ados en el curso normal del !roceso
judicial. Pero una e) .ue la inesti%acin se /a e"ectuado, 6 .ue los interro%atorios
/an concluido, la necesidad de inesti%acin !or s( sola no !uede justi"icar la
continuacin de la medida restrictia de libertad. 3$. :a Comisin considera .ue no
es le%(timo inocar Ilas necesidades de la inesti%acinJ de manera %eneral 6
abstracta !ara justi"icar la !risin !reentia. 'ic/a justi"icacin debe "undamentarse
en un !eli%ro e"ectio de .ue el !roceso de inesti%acin ser im!edido !or la
liberacin del acusado".
". Como .uinto ar%umento o recaudo en el .ue re!arar, se mencion el ries%o de
!resin sobre los testi%os, en estos t>rminos, "3D. 9l ries%o le%(timo de .ue los
testi%os u otros sos!ec/osos sean amena)ados tambi>n constitu6e un "undamento
lido !ara dictar la medida al inicio de la inesti%acin ...:as autoridades judiciales
deben demostrar i%ualmente .ue e-isten "undados motios !ara temer la
intimidacin de los testi%os o sos!ec/osos !or !arte del !rocesado...".
:a !osibilidad de .ue el acusado coarte a los testi%os u otros sos!ec/osos, o los
indu)ca a "alsear su declaracin o a sustraerse a su deber de !resentarse al llamado
judicial, debe necesariamente ser anali)ada a la lu) de su real ca!acidad !ara obrar en
tal sentido. As(, son "actores .ue !ermiten su!oner ese e-tremo, .ue los testi%os
/abiten la misma )ona .ue el im!utado =ma-ime cuando se trata de mbitos
%eo%r"icos en los .ue la inse%uridad 6 los (ndices de criminalidad sean
!articularmente eleados=, los antecedentes iolentos del im!utado, el acceso de >ste
a estructuras "ormales o in"ormales de !oder =es!ecialmente, cuando se sos!ec/e de
la !osible conniencia entre el encartado 6 a%entes de esas estructuras o del 9stado,
.ue !udieren tener inter>s en encubrir el delito=, entre otros.
Asimismo, reiteramos .ue una ale%acin en tal sentido =diri%ida a restrin%ir la
libertad= debe ser siem!re "undada en las circunstancias de la causa 6 jams en meras
a"irmaciones do%mticas< 6 resaltamos en !articular .ue debe tambi>n ser
acom!a0ada de los recaudos necesarios !ara ase%urar la ida e inte%ridad "(sica del
testi%o amena)ado 6 su "amilia, dado .ue el encarcelamiento del im!utado no eita el
!eli%ro de .ue otras !ersonas 1%r., !osibles secuaces7 intenten atentar contra ellos.
9ste !articular ries%o =el de coercin a los testi%os= "ue tambi>n el .ue nos moti a
otar !or la dene%atoria de la e-carcelacin en la causa n. 3.2D3 caratulada
"Contreras, Pablo @. s+ recurso de casacin 4er 5e-to " 1Re%. #22+200D, del
23+8+200D7, o!ortunidad en la .ue se0alamos .ue "el /istorial de iolencia .ue
denotan los antecedentes del encartado, sumado ello a las condiciones en .ue se
!rodujo su a!re/ensin en la !resente causa =6 merituando mu6 es!ecialmente al
mbito donde se !rodujeron los /ec/os .ue se le im!utan 1un asentamiento de
emer%encia7 6 .ue uno de esos /ec/os consisti !recisamente en /aber irrum!ido
iolentamente en un domicilio de ese barrio, amena)ando 6 lesionando a sus
moradores= nos conducen asimismo a la "undada !resuncin .ue Contreras !odr(a
intentar amedrentar a los testi%os, lo .ue en de"initia abona tambi>n la suerte del
recurso".
%. Por ;ltimo, se se0al .ue tambi>n debe tenerse en cuenta la !reseracin del orden
!;blico, sosteni>ndose .ue "33. :a Comisin reconoce .ue en circunstancias mu6
e-ce!cionales, la %raedad es!ecial de un crimen 6 la reaccin del !;blico ante el
mismo !ueden justi"icar la !risin !reentia !or un cierto !er(odo, !or la amena)a
de disturbios del orden !;blico .ue la liberacin del acusado !odr(a ocasionar. Cabe
en"ati)ar .ue !ara .ue constitu6a una justi"icacin le%(tima, dic/a amena)a debe
se%uir siendo e"ectia mientras dure la medida de restriccin de la libertad del
!rocesado. 3#. 9n todos los casos en .ue se ino.ue la !reseracin del orden
!;blico !ara mantener a una !ersona en !risin !reentia, el 9stado tiene la
obli%acin de !robar en "orma objetia 6 conclu6ente .ue tal medida se justi"ica
e-clusiamente con base en esa causal".
Con"orme con este criterio, la e-carcelacin del im!utado !uede ser dene%ada en
ciertos casos en los .ue la e-trema %raedad de los /ec/os .ue se le im!utan 6 el alto
%rado de sensibilidad social .ue los mismos /ubieran ocasionado condu)can a .ue su
libertad !udiera e-acerbar las le%(timas demandas de justicia de la sociedad,
conduciendo a los !rota%onistas a desbordes indeseados.
Ein embar%o, corres!onde a!untar con relacin a esto, .ue la dene%atoria de la
e-carcelacin del im!utado !or las reacciones .ue !udiera tener el !;blico ante ello
es una medida realmente e-ce!cional, slo a!licable ante su!uestos en los .ue la
!osibilidad de desorden se e-!li.ue 1aun cuando no se justi"i.ue7 !or la
con"rontacin del dolor 6 estu!or social .ue el delito !rodujo con las as!iraciones de
justicia de los ciudadanos, des!roistas de intencionalidades !ol(ticas u otras
semejantes, 6 debe durar tanto como el tiem!o .ue le irro%ue al 9stado el %enerar los
mecanismos .ue !rudentemente condu)can a eitar o reducir en sus consecuencias el
!osible disturbio al .ue alude la Comisin. Q es .ue no resulta !rudente ni ajustado
al ms m(nimo sentido de justicia sostener .ue una !ersona !ueda ser !riada de su
libertad !or.ue otras amena)an con /acer uso ile%(timo de la "uer)a en caso de .ue el
r%ano jurisdiccional no resuela como a ellos les !arece .ue debiera /acerlo.
Pueda claro .ue carecen de esa irtualidad los desrdenes ciiles sea .ue acudan a la
amena)a ile%(tima o al ejercicio ile%al del uso de la "uer)a, as( como los .ue
!retenden con"rontar distorsionando maliciosamente la erdad objetia com!robada
en autos o bien reclamando con iolencia en dic/a sinton(a, al im!ulso de a%itadores
o de"ormadores de la o!inin !;blica al sericio de la !ersecucin !enal de terceros
"adersarios o enemi%os" sociales, !ol(ticos o %remiales, res!ecto de los cuales
!rocuran determinar o desiar el debido 6 recto sentido de las decisiones judiciales.
Conalidar al%una de tales situaciones conducir(a, lisa 6 llanamente, a la le%itimacin
de un estado de anar.u(a 6 a un desborde institucional inadmisible, toda e) .ue
com!ortar(a un %ra(simo aasallamiento de la inde!endencia e im!arcialidad del
Poder Audicial.
/. ?inalmente corres!onde e-!resar .ue el re"erido anlisis sobre las condiciones
!ersonales del im!utado en orden a su e-carcelacin, debe reali)arse en aras de
establecer con la m-ima !robabilidad !osible, si en caso de encontrarse en libertad
el acusado intentar eludir la accin de la justicia, obstaculi)ar el descubrimiento de
la erdad, la actuacin de la le6 o bien cometer nueos delitos de la misma es!ecie
=con". Ro-in 6a cit.= 16a .ue constituir(a un abuso el !retender eitar .ue un
im!utado cometa "cual.uier" clase o ti!o de delito7< siendo asimismo la conducta
obserada !or el mismo con !osterioridad al /ec/o .ue se le enrostra un indicio
im!ortante 6 demostratio de sus intenciones.
#.= 5odo lo /asta a.u( e-!uesto nos conduce a conce!tuar .ue las medidas cautelares
de coercin !ersonal deben ser dictadas con el m-imo de !rudencia, !rocurando
eitar caer en e-tremos en los .ue la li%ere)a en el dictado de la !risin !reentia
del im!utado se conierta en una erdadera !ena antici!ada, o en los .ue la la-itud al
resoler en sentido contrario termine !or constituir una erdadera "rustracin de las
justas e-i%encias .ue la sociedad "ormula a los r%anos estatales encar%ados de la
!reencin 6 re!resin del delito.
9n ese orden, la Constitucin Nacional 4er 5e-to , las dis!osiciones le%ales
res!ectias 6, obiamente, los criterios a!untados, as( como los .ue ra)onablemente
!udieran ser esbo)ados "rente a las !articularidades de cada caso, deben ser a!licados
con la ma6or racionalidad, ejerciendo el ms !rudente sentido com;n 6 teniendo en
consideracin los /ec/os concretos .ue in"orman las actuaciones.
As(, conce!tuamos .ue el anlisis sobre la !osible intencin del im!utado de eadir
la accin de la justicia o entor!ecer el curso de la inesti%acin !uede =se%;n el caso=
ser reali)ado alorando la seeridad de la !ena conminada en abstracto< la %raedad
de los /ec/os concretos del !roceso< la naturale)a del delito re!roc/ado< el %rado de
!resuncin de cul!abilidad del im!utado< la !eli%rosidad eidenciada en su accionar
6 su actitud "rente al da0o causado< las circunstancias !ersonales del encartado
1indiiduales, morales, "amiliares 6 !atrimoniales, si tiene arrai%o, "amilia
constituida, medios de ida l(citos, antecedentes !enales o contraencionales,
rebeld(as o iolaciones a la libertad condicional anteriores, !rocesos !aralelos en
trmite, entre otros7 .ue !udieran in"luir u orientar su ida, el cum!limiento de
"uturas obli%aciones !rocesales 6 aumentar o disminuir el ries%o de "u%a< la
!osibilidad de reiteracin de la conducta delictual< la com!lejidad de la causa 6 la
necesidad de !roducir !ruebas .ue re.uieran su com!arecencia, as( como la
!osibilidad de .ue obstaculice la inesti%acin im!idiendo o demorando la
acumulacin de !rueba o cons!irando con otros .ue est>n inesti%ados en el curso
normal del !roceso judicial< el ries%o de .ue los testi%os u otros sos!ec/osos
!udieran ser amena)ados< el estado de la inesti%acin al momento de resolerse la
cuestin< las consecuencias .ue sobre la normal marc/a del !roceso /abr de tener la
eentual libertad del acusado< la necesidad de !roceder a la e-tradicin del
justiciable< la conducta obserada lue%o del delito< su oluntario sometimiento al
!roceso, 6 en de"initia, todos los dems criterios .ue !udieran racionalmente ser de
utilidad !ara tal "in, como los .ue antes desarrollramos. Corres!onde destacar, .ue
el detalle transcri!to es meramente enunciatio =obiamente no descarta otros .ue
!udieran !resentar cada caso=, /abida cuenta la !luralidad de "actores de ries%o
!rocesal .ue a nuestro entender deben ser anali)ados en "orma armnica !ara
eri"icar si la !resuncin le%al establecida en el art. 323 4er 5e-to , CPPN. resulta
desirtuada.
Q deber en tal co6untura, asimismo, obserarse siem!re como !ro!sito !rinci!al,
el de conciliar el inter>s social en casti%ar el delito con el indiidual de !ermanecer
en libertad /asta tanto no medie declaracin de cul!abilidad, de manera .ue las
restricciones .ue !udieran ser im!uestas en el se%undo lo sean ;nicamente en la
medida de lo indis!ensable !ara ase%urar la reali)acin del !rimero.
"9l estado de derec/o, !ara e-istir realmente, debe %aranti)ar =entre otras cosas= una
estabilidad calculable de las relaciones de los !articulares entre s( 6 con el 9stado
1Corte Eu!., caso IAal . :a Prensa 4er 5e-to J, ?allos 2$8,282, consid. 287... :a
realidad muestra .ue, !or lo com;n, el ritmo de la ida social suele ser ms r!ido
.ue el ritmo del derec/o, lo .ue obli%a a los jueces a cum!lir una tarea de
actuali)acin .ue sea com!atible con los re.uerimientos de estabilidad,
!reisibilidad 6 objetiidad del ordenamiento jur(dico, los cuales son, tambi>n, !re=
re.uisitos de una ida social ordenada... :os jueces, siem!re, antes de !ronunciarse,
deben !onderar las consecuencias sociales de su decisin 6, en tal sentido, deben
com!render .u> tan malo es a"errarse a una juris!rudencia obsoleta como a!artarse
de otra .ue =cual.uiera sea su edad= consera intacta la ca!acidad de serir al inter>s
social 6 al inter>s !ersonal" 1con". K6/anarte, Aulio, "Reco!ilacin de sus obras", 9d.
:a :e6, Aellaneda, 2002, !. ##87.
8.= 9n s(ntesis, somos de la o!inin .ue el art. 323 4er 5e-to , CPPN. contiene una
!resuncin iuris tantum .ue indica .ue en a.uellos casos en los .ue el acusado se
en"rente a una sancin de la seeridad .ue !re> esa norma, su natural instinto a
!reserar su libertad lo im!ulsar a intentar eludir la accin de la justicia. Ein
embar%o, cuando las !articulares circunstancias de la causa demuestren en "orma
ine.u(oca el desacierto en el caso de la !resuncin le%al, corres!onder acordar la
e-carcelacin o la e-imicin de !risin al incuso.
@ediante la inter!retacin .ue !ro!onemos, entendemos .ue se arriba a un resultado
.ue =sin restar o!eratiidad a la norma jur(dica contenida en el art. 323 4er 5e-to ,
CPPN.= !ermite tambi>n descartar su inconstitucionalidad, dado .ue dic/a e->%esis
concilia sus dis!osiciones con las contenidas tanto en la Constitucin Nacional 4er
5e-to cuanto en los tratados internacionales incor!orados a su te-to se%;n lo
dis!uesto en el art. #D, inc. 22 4er 5e-to 1con". causa n. 3.322 caratulada "*arc(a de
la @ata, An%el @. s+ recurso de casacin e inconstitucionalidad", Re%. $32, del
23+D+20037. Q es .ue la declaracin de inconstitucionalidad de una norma se trata de
un acto de suma %raedad institucional, 6 debe ser considerado como ultima ratio del
orden jur(dico, toda e) .ue la atribucin de decidir la inconstitucionalidad de
!rece!tos slo debe ejercerse cuando la re!u%nancia con la clusula constitucional es
mani"iesta 6 la incom!atibilidad inconciliable 1?allos 28D,322 4er 5e-to 7, situacin
.ue =insistimos= no se !resenta al acordrsele a la norma .ue se e-amina el alcance
.ue !ro!iciamos.
Como se a!recia, com!artimos el criterio moderado =concordante, !or lo dems, con
la !ostura .ue sentramos en nuestros otos ertidos en las causas n. 3.23D
caratulada "Castells, Ra;l A. s+ recurso de casacin 4er 5e-to " 1Re%. 333+200D, del
22+8+200D7 6 n. D.883 caratulada "C/abn, Kmar 9. s+ recurso de casacin 4er 5e-to
" 1Re%. 2.0$#+200D, del 2$+22+200D7=, !ues inter!retamos .ue dic/o tem!eramento es
el .ue mejor concilia los intereses en !u%na, !ermitiendo al mismo tiem!o arribar al
necesario e.uilibrio entre las dis!osiciones le%ales 6 constitucionales .ue ri%en la
materia, de manera .ue todas ellas conseren su alor 6 e"ectos.
9ntonces, "ormali)ando nuestra !ro!uesta en este Acuerdo Plenario, otamos !or
declarar como doctrina !lenaria .ue "no basta en materia de e-carcelacin o
e-imicin de !risin !ara su dene%acin la im!osibilidad de "utura condena de
ejecucin condicional, o .ue !udiere corres!onderle al im!utado una !ena !riatia
de la libertad su!erior a oc/o a0os 1arts. 323 4er 5e-to 6 32# 4er 5e-to , CPPN.7,
sino .ue deben alorarse en "orma conjunta con otros !armetros tales como los
establecidos en el art. 328 4er 5e-to del ordenamiento ritual a los "ines de determinar
la e-istencia de ries%o !rocesal" 6 .ue en m>rito de ello, 6 a tenor de los dis!uesto
!or el art. 22 4er 5e-to , !rr. 2M, le6 2$0D0, conce!tuamos, res!etuosamente, .ue
corres!onde anular la sentencia dictada !or la sala 2& de este tribunal en la !resente
causa, debiendo !or donde corres!onda dictarse un nueo !ronunciamiento con
ajuste a la doctrina .ue a.u( se !ostula.
5al es nuestro oto.
9l 'r. Hornos dijo,
B.= Comen)ar> mi e-!osicin en este trascendental !lenario con la mencin de .ue /e
sostenido reiteradamente la tesis de .ue en el !rocedimiento !enal el conce!to de le6
i%ente no se limita al Cdi%o Procesal Penal de la Nacin 4er 5e-to , sino .ue
abarca a la Constitucin Nacional 4er 5e-to 6 a los Pactos Bnternacionales de
'erec/os Humanos con jerar.u(a constitucional 1C. Nac. Casacin Penal sala $&,
causa n. 2.328, "*alan, Eer%io '. s+ recurso de casacin", Re%. 2.032.$, del
32+8+2888 6 mi oto en la causa n. 33D, "Eantilln, ?rancisco 4er 5e-to ", Re%.
D8D.$, del 2D+D+28837.
9s .ue, !ara el cum!limiento de sus "ines de contribuir al orden jur(dico 6 a la
!reseracin de la !a) !;blica, el 'erec/o Penal debe actuar de una manera .ue
resulte siem!re com!atible con el ordenamiento "undamental de la Nacin, la
Constitucin Nacional 4er 5e-to , de la .ue es a!>ndice.
Adems, dentro de ese l(mite, la resolucin de con"lictos de creciente com!lejidad,
como las relaciones /umanas =sociales, econmicas 6 !ol(ticas= cada e) ms
entrela)adas 6 com!licadas, re.uiere .ue el orden le%al tome en cuenta los alores 6
las nueas necesidades del indiiduo 6 de la sociedad, inte%rndose a esta eolucin
de manera armnica 6 creatia.
9l 9stado debe a todos justicia, !roteccin 6 le6es .ue ase%uren su !ersona, sus
bienes 6 su libertad. Yl se obli%a a !onerlos a cubierto de toda injusticia o iolencia,
a tener a ra6a sus !asiones, a !ro!orcionarles medios .ue les !ermitan trabajar sin
estorbo al%uno !ara su !ro!io bienestar, sin !erjuicio de los otros< a !oner a cada uno
bajo la sala%uarda de todos !ara .ue !ueda %o)ar !ac("icamente de lo .ue !osee o
/a ad.uirido con su trabajo, su industria o sus talentos 1Hornos, *ustao @., "9l
nueo nombre de la !a)", en "4iolencia 6 Eociedad Pol(tica", editado !or el
Pro%rama !ara el 9studio 6 la 'i"usin de la Re"orma Constitucional Ar%entina,
2888, !. 33< 6 mi oto en el Plenario n. 22, "Zic/6 5/6ssen, ?ederico 4er 5e-to "7.
BB.= 9n directa relacin a la cuestin sometida a la otacin del !leno, /abr> de
recordar, en !rieta s(ntesis, .ue /e sostenido de manera constante, al otar en
diersos !recedentes de esta sala $& 1causa n. 2.D#D, "Acu0a, 4icente s+ recurso de
casacin 4er 5e-to ", Re%. 2.82$, resuelta el 28+3+2888< causa n. 2.30#, "E!otto, Ariel
A. s+ recurso de casacin 4er 5e-to ", Re%. 2.083, resuelta el $+20+2888< causa n.
$.82#, "Castillo, Adriano s+ recurso de casacin 4er 5e-to ", Re%. 3.088, resuelta el
30+8+200$< causa n. D.22#, "@ariani, Hi!lito R. s+ recurso de casacin", Re%. 3.D28,
resuelta el 23+$+200D< causa n. D.22D, "Comes, C>sar @. s+ recurso de casacin 4er
5e-to ", Re%. 3.D28, resuelta el 23+$+200D 6 causa n. D.288, "Pietro Cajamarca, *uido
s+ recurso de casacin 4er 5e-to ", Re%. 3.D22, resuelta el 20+$+200D< causa n. D.$38,
"Brener, 9nri.ue s+ recurso de casacin", Re%. 3.#D#, resuelta el #+#+200D< 6 causa n.
D.8$3, "Nan)er, Carlos A. s+ recurso de casacin", Re%. #.23#, resuelta el 28+22+200D<
entre arios otros7, .ue la !risin !reentia es una medida cautelar de carcter
e-ce!cional 1"uncin cautelar .ue es la ;nica constitucionalmente admisible7, 6 .ue
slo !uede tener "ines !rocesales, eitar la "u%a del im!utado 6 la "rustracin o
entor!ecimiento de la inesti%acin de la erdad.
9ste criterio .ue sur%e del !rinci!io de inocencia como !rimera 6 "undamental
%arant(a judicial, consa%rado !or la Constitucin Nacional 1art. 28 4er 5e-to 7 6 los
5ratados Bnternacionales 1art. 8 4er 5e-to , 'eclaracin de los 'erec/os del Hombre
6 del Ciudadano< 'eclaracin Cniersal de los 'erec/os Humanos 4er 5e-to 6 art.
8.2. 4er 5e-to , CA'H7, "ue rece!tado !or los arts. 280 4er 5e-to 6 328 4er 5e-to ,
CPPN., 6 rea"irmado !or la Corte Eu!rema de Austicia de la Nacin 1"9st>e), Aos>
:. 4er 5e-to ", resuelta el 3+20+288#< entre otras7 6 !or la Corte Bnteramericana de
'erec/os Humanos 1caso "Eure) Rosero", del 22+22+288# 6 caso "Canese" del
32+8+200$7.
'e manera .ue ese objetio netamente cautelar, !roisional 6 e-ce!cional
=subra6ado tambi>n !or la Comisin Bnteramericana de 'erec/os Humanos en los
in"ormes 22+2883, 2+288# 6 3D+200#= es el !rinci!io rector .ue debe %uiar el anlisis
de la cuestin a resoler, 6 en orden al cual /e se0alado tambi>n .ue, entonces, las
!autas contenidas en los arts. 323 4er 5e-to , 32# 4er 5e-to 6 concs., CPPN. slo
!ueden inter!retarse armnicamente con lo dis!uesto en los arts. 280 4er 5e-to 6 328
4er 5e-to , considerndose las !resunciones iuris tantum, 6 no iure et de iure 1con".
mi oto en las causas n. $.82#, "Castillo, Adriano s+ recurso de casacin 4er 5e-to ",
Re%. 3.088, resuelta el 30+8+200$< n. $.828, "?rias, 'elina A. s+ recurso de casacin",
Re%. 3.088, resuelta el 30+8+200$< n. D.22$, "Beraja, Rub>n 9. 6 otro s+ recurso de
casacin 4er 5e-to ", Re%. 3.3$2, resuelta el 23+D+200D< entre arias otras7.
BBB.=9"ectiamente, la !risin !reentia constitu6e la medida coercitia ms %raosa
dentro del !roceso !enal, .ue sire sustancialmente a dos objetios, 2. ase%urar la
!resencia del im!utado 6 2. !rocurar la ms e-/austia inesti%acin de los /ec/os.
9sa "inalidad se deria de la inter!retacin armnica de las dis!osiciones le%ales .ue
re%ulan el r>%imen de la !risin !reentia, en dinmica 6 !ro%resia cone-in con
las dems normas .ue inte%ran nuestro ordenamiento jur(dico, 6 orientada !or el
!rinci!io !ro /omine .ue e-i%e la inter!retacin ms restrin%ida en materia de
limitacin de derec/os 1!to. #D del in"orme 3D+200# de la CB'H, recientemente
recordado !or la Corte Eu!. en el "allo "Acosta 4er 5e-to ", del 23+$+20087.
5eleolo%(a .ue res!onde al !rinci!io de inocencia contenido en el art. 28 4er 5e-to ,
CN., 6 con ese sentido es reco%ida, claramente, !or el Cdi%o Procesal Penal de la
Nacin .ue en el art. 280 4er 5e-to establece .ue, ":a libertad !ersonal slo !odr
ser restrin%ida, de acuerdo con las dis!osiciones de este Cdi%o, en los l(mites
absolutamente indis!ensables !ara ase%urar el descubrimiento de la erdad 6 la
a!licacin de la le6", 6 en el art. 328 4er 5e-to en cuanto establece .ue "Podr
dene%arse la e-encin de !risin o e-carcelacin res!etndose el !rinci!io de
inocencia 6 el art. 2 4er 5e-to , CCit., cuando la objetia 6 !roisional aloracin de
las caracter(sticas del /ec/o, la !osibilidad de la declaracin de reincidencia, las
condiciones !ersonales del im!utado, o si >ste /ubiere %o)ado de e-carcelaciones
anteriores, /icieren !resumir, "undadamente, .ue el mismo intentar eludir la accin
de la justicia o entor!ecer las inesti%aciones".
:o !rimero .ue nos indica el !rinci!io de inocencia, como %arant(a !ol(tica
limitadora de la actiidad sancionatoria del 9stado 6 .ue !rote%e al ciudadano .ue
in%resa al mbito de actuacin de las normas !enales 6 !rocesales, es .ue nadie
!odr ser considerado ni tratado como cul!able mientras una sentencia no lo declare
as(. 9sto denota .ue en el !roceso !enal no !ueden e-istir "icciones de cul!abilidad,
concebidas como re%las absolutas de a!reciacin de la !rueba .ue im!li.uen tratar al
sometido a juicio !enal como cul!able< idea central .ue se incula al carcter
restrictio de las medidas de coercin en el !roceso !enal, en tanto si bien es !osible
el encarcelamiento !reentio durante su transcurso, !or ra)ones de orden !rctico 6
ante la eri"icacin del ries%o !rocesal, slo ser le%(timo si se lo a!lica
restrictiamente, como una medida e-ce!cional, im!rescindible, necesaria en orden a
ese "in, !ro!orcionada 6 limitada tem!oralmente.
Precisamente, la Corte Eu!rema de Austicia de la Nacin /a se0alado .ue en ra)n
del res!eto a la libertad indiidual de .uien %o)a de un estado de inocencia !or no
/aberse dictado en su contra una sentencia de condena, las atribuciones de carcter
coercitio cautelar de .ue dis!one el jue) !enal durante el !roceso 6 antes de la
sentencia de"initia /an de inter!retarse 6 a!licarse restrictiamente 1con". ?allos
323,8$2 4er 5e-to , consid. 37. Q .ue, ello e-i%e de los ma%istrados .ue, en la
medida de su !rocedencia, las ado!ten con la ma6or mesura .ue el caso e-ija,
obserando .ue su im!osicin sea im!rescindible 6 no altere de modo indebido el
ri%uroso e.uilibrio entre lo indiidual 6 lo !;blico .ue debe re%ir en el !roceso !enal
1con". sentencia dictada, in re ?. 328.FFBF "?iscal . 4ila, Nicols 6 otros 4er 5e-to
" el 20+20+2883, consid. 37, oto de los 'res. ?a6t 6 Petracc/i7.
Ee a%re% .ue ese !rinci!io "ue ace!tado !or el le%islador en el Cdi%o Procesal
Penal 1le6 2388$ 4er 5e-to 7 en cuanto im!uso como !auta %eneral la inter!retacin
restrictia de las normas .ue limitan la libertad !ersonal =art. 2 4er 5e-to = 6 reiter
tal criterio como !atrn es!ec("ico de e-amen del r>%imen de !risin !reentia
res!ecto de a.uellos su!uestos en los .ue corres!onde la dene%acin de !risin 6
e-carcelacin =art. 328 4er 5e-to =< 6 .ue "la sola re"erencia a la !ena establecida !or
el delito !or el .ue /a sido acusado 6 la condena anterior .ue re%istra, sin .ue se
!recise cules son las circunstancias concretas de la causa .ue !ermitir(an !resumir,
"undadamente, .ue el mismo intentar burlar la accin de la justicia, no constitu6e
"undamento lido de una decisin de los jueces .ue slo resulta la oluntad de
dene%ar el bene"icio solicitado" 1consid. 3 del "allo7.
9n el caso "Bramajo, Hernn A. 4er 5e-to "=resuelta el 22+8+2883=, si bien tambi>n se
trat de la cuestin del !la)o ra)onable de la !risin !reentia, nuestro ms Alto
5ribunal 6a /ab(a remarcado la im!ortancia de e"ectuar una aloracin "en relacin a
las !autas establecidas en los arts. 380 4er 5e-to 6 328 4er 5e-to ", Cd.
Procedimiento en @ateria Penal 6 CPPN., res!ectiamente, a los e"ectos de
establecer si la detencin /a dejado de ser ra)onable 1con a!o6o en la o!inin de la
CB'H, desarrollada en el in"orme sobre el caso 20.03# de la Re!;blica Ar%entina, del
23+$+28887.
No !uede i%norarse en relacin al tema en estudio la o!inin de la Comisin
Bnteramericana de 'erec/os Humanos, .ue =como lo sostuo la Corte Eu!. en el caso
"Bramajo 4er 5e-to ", 6 *.3$2.FF4B. "*iroldi 4er 5e-to "= debe serir de %u(a !ara
la inter!retacin de los !rece!tos conencionales en la medida en .ue el 9stado
Ar%entino reconoci la com!etencia de a.u>lla !ara conocer en todos los casos
relatios a la inter!retacin 6 a!licacin de la Conencin Americana 1art. 2 4er
5e-to , le6 230D$7.
9n el in"orme 22+2883 /a subra6ado .ue el objetio de la detencin !reentia es
ase%urar .ue el acusado no se eadir o inter"erir de otra manera en la inesti%acin
judicial, 6 .ue es una medida necesariamente e-ce!cional en ista del derec/o
!reeminente a la libertad !ersonal 6 el ries%o .ue !resenta en lo .ue se re"iere al
derec/o a la !resuncin de inocencia 6 las %arant(as del debido !roceso le%al,
incluido el derec/o de de"ensa< 6 .ue se a!lica solamente en los casos en .ue /a6a
una sos!ec/a ra)onable de .ue el acusado !odr eadir la accin de la justicia,
obstaculi)ar la inesti%acin !reliminar intimidando testi%os, o destruir eidencia
=!to. 8$=. 9s decir, cuando la libertad !ueda resultar, en tal sentido, un "ries%o
si%ni"icatio"=!to. 82=.
Asimismo, adirti .ue aun cuando los ar%umentos relatios a la seriedad de la
in"raccin 6 a la seeridad de la !ena !ueden ser tomados en consideracin cuando
se anali)a el ries%o de easin del detenido, como ambos se ins!iran en criterios de
retribucin !enal, su utili)acin !ara justi"icar una !rolon%ada !risin !reia a la
condena !roduce el e"ecto de desirtuar la "inalidad de la medida cautelar,
conirti>ndola, !rcticamente, en un sustituto de la !ena !riatia de libertad =!to.
83=< 6 .ue el 9stado !uede ado!tar otro ti!o de medidas cautelares !ara ase%urar la
com!arecencia del incul!ado, .ue no si%ni"i.uen ma6or restriccin de su libertad
!ersonal =!to. 88=. Criterios .ue "ueron reiterados en el in"orme 2+288#.
:a Corte Bnteramericana en los casos "Eure) Rosero"=del 22+22+288#= 6 "Canese"=
del 32+8+200$=, tambi>n /a resaltado el carcter netamente cautelar, no !unitio, de la
!risin !reentia< as( como la obli%acin estatal =.ue sur%e del art. 8.2 4er 5e-to ,
CA'H= de no restrin%ir la libertad del detenido ms all de los l(mites necesarios,
!ara ase%urar .ue no im!edir el desarrollo e"iciente de las inesti%aciones, 6 .ue no
eludir la accin de la justicia.
9ste conce!to, como all( se resalta, est e-!resado en m;lti!les instrumentos del
derec/o internacional de derec/os /umanos. 9l Pacto Bnternacional de 'erec/os
Ciiles 6 Pol(ticos dis!one .ue la !risin !reentia de las !ersonas .ue /a6an de ser
ju)%adas no debe ser la re%la %eneral 1art. 8.3 4er 5e-to 7< el art. 38 del Conjunto de
Princi!ios !ara la Proteccin de todas las Personas Eometidas a cual.uier "orma de
'etencin o Prisin, establece .ue "9-ce!to en los casos es!eciales indicados !or
le6, toda !ersona detenida a causa de una in"raccin !enal tendr derec/o, a menos
.ue un jue) u otra autoridad decida lo contrario en inter>s de la administracin de
justicia, a la libertad en es!era de juicio con sujecin a las condiciones .ue se
im!on%an con"orme a derec/o. 9sa autoridad mantendr en e-amen la necesidad de
la detencin"< la dis!osicin 3.2. de las Re%las @(nimas de las Naciones Cnidas
sobre las medidas no !riatias de la libertad 1Re%las de 5oGio7, re"iere .ue, "9n el
!rocedimiento !enal slo se recurrir a la !risin !reentia como ;ltimo recurso..."
1tal como se lo /a recordado en el in"orme 3D+200# de la CB'H, en los !tos. 83 a 887.
9sta inter!retacin armnica, 6 desde la Constitucin Nacional, a la lu) del !rinci!io
de inocencia contenido en el art. 28 4er 5e-to , "ue en de"initia reco%ida !or la
Corte Eu!rema de Austicia de la Nacin, tambi>n en cuanto sostuo .ue la
im!u%nacin constitucional de los arts. 323 4er 5e-to , 32# 4er 5e-to 6 328 4er
5e-to , CPPN. no se justi"ica, !ues ellas no constitu6en sino una ra)onable
re%lamentacin del derec/o constitucional de obtener la libertad en tanto no medie
sentencia !enal condenatoria 1?allos 322,230D 4er 5e-to 7.
'e manera .ue resulta indiscutible, .ue, al menos desde /ace ms de una d>cada, los
!rinci!ios .ue emanan de la le6 i%ente, entendida en el sentido indicado al
comien)o de esta !onencia, se diri%ieron a considerar, en lo sustancial, .ue la !risin
!reentia deb(a ser dis!uesta !or los jueces del !roceso slo cuando resultara
im!rescindible, es decir, !ara eitar ries%os !rocesales, la "u%a o el entor!ecimiento
de la inesti%acin.
9sa "ue la !ostura jur(dica .ue, como lo adelant>, "ui !lasmando al otar en los
diersos !recedentes de la sala $& .ue inte%ro.
A.uella base "undamental, como dije, no !uede en modo al%uno considerarse nuea,
!ues, enrai)ada su esencia en el !rinci!io constitucional de inocencia, "ue rece!tada
en el actual Cdi%o Procesal Penal de la Nacin 1le6 2388$ 4er 5e-to , de 28827 en
cuanto im!uso como !auta %eneral la inter!retacin restrictia de las normas .ue
limitan la libertad !ersonal =art. 2 4er 5e-to =, eri%i>ndola en el !atrn es!ec("ico de
e-amen del r>%imen de la !risin !reentia en los arts. 280 4er 5e-to 6 328 4er
5e-to , CPPN. Q, a su e), se io a!untalada !or las mencionadas o!iniones
consultias de la Comisin Bnteramericana de 'erec/os Humanos 6 !or el e-!reso
criterio sentado !or la Corte Bnteramericana, 6a en el a0o 288#, cuando con"irm la
obli%acin estatal de no restrin%ir la libertad del detenido ms all de los l(mites
necesarios, !ara eitar el ries%o !rocesal. Conce!to .ue estaba asimismo e-!resado
6a en m;lti!les instrumentos de derec/o internacional de derec/os /umanos.
9n res%uardo de ese "undamento constitucional de la !risin !reentia, deiene
obli%atoria la conclusin de .ue las !autas contenidas en los arts. 323 4er 5e-to 6
32# 4er 5e-to , CPPN. no !ueden o!erar sino como !resunciones iuris tantum, .ue,
!or !ro!ia de"inicin, !or lo menos, deben caer "rente a la con"i%uracin en el caso
concreto de circunstancias objetias 6 subjetias .ue no autori)aren a concluir la
e-istencia de ese ries%o !rocesal, sino .ue, antes bien, !ermitiesen !resumir su
ine-istencia.
9sa tambi>n "ue la idea central es!ec("icamente remarcada !or la Comisin
Bnteramericana de 'erec/os Humanos, en el in"orme 3D+200#, cuando,
co/erentemente con todo lo .ue se iene se0alando, en"ati) la necesidad de .ue el
ries%o de "u%a o de "rustracin de la inesti%acin se "unde en circunstancias
objetias, 6a .ue "la mera ale%acin sin consideracin del caso concreto no satis"ace
este re.uisito. Por ello, las le%islaciones slo !ueden establecer !resunciones iuris
tantum sobre este !eli%ro, basadas en circunstancias de /ec/o .ue, de ser
com!robadas en el caso concreto, !odrn ser tomadas en consideracin !or el
ju)%ador !ara determinar si se dan en el caso las condiciones de e-ce!cin .ue
!ermitan "undamentar la !risin !reentia. 'e lo contrario, !erder(a sentido el
!eli%ro !rocesal como "undamento de la !risin !reentia..." 1!to. 8D7. Ee destac
.ue en a!o6o de esas consideraciones, la Corte 9uro!ea /a sostenido .ue las
autoridades judiciales deben, en irtud del !rinci!io de inocencia, e-aminar todos los
/ec/os a "aor o en contra de la e-istencia de los !eli%ros !rocesales 6 asentarlo en
sus decisiones relatias a las solicitudes de libertad 1!to. 837.
5ambi>n, obiamente, este criterio rector debe, !or !ro!ia de"inicin, a!licarse ante
la con"i%uracin de los su!uestos !reistos en los arts. 323 4er 5e-to 6 32# 4er 5e-to
, CPPN. 9s decir .ue, el ar%umento del monto de la !ena !reista !ara el delito
ju)%ado no !uede eri%irse como !auta de"initia !ara dene%ar una e-carcelacin o
e-encin de !risin, "rente a la con"i%uracin de datos .ue !ermitieran concluir en la
ine-istencia del ries%o !rocesal.
5al como lo /a se0alado la Comisin Bnteramericana de 'erec/os Humanos, tanto el
ar%umento de seriedad de la in"raccin como el de seeridad de la !ena !ueden, en
!rinci!io, ser tomados en consideracin cuando se anali)a el ries%o de easin del
detenido =!to. 83 del in"orme 22+2883, criterio mantenido en el in"orme 2+288# 6 en
el 3D+200#=, en casos en los .ue el tiem!o de detencin cum!lido, no se !resenta
irra)onable en atencin, "undamentalmente, a los !la)os contenidos en la
mencionada le6 2$380 1CB'H, in"orme n. 2+288#< 6 la doctrina .ue emana de los
"allos de la Corte Eu!rema de Austicia de la Nacin en los !recedentes "Bramajo,
Hernn A. 4er 5e-to ", ?allos 328,28$0 6 "9st>e), Aos> :. 4er 5e-to ", ?allos
320,220D< 6 mi oto en la causa Castillo, resuelta el 30+8+200$, 6 "Pietro Cajamarca
4er 5e-to ", 6a cit.< entre muc/as otras7< ni, !or lo dems, des!ro!orcionado en
relacin al estado !rocesal de la causa 1con". tambi>n las conclusiones del FFB4
Con%reso Nacional de 'erec/o Procesal, =Eubcomisin 2="Prisin !reentia 6
condiciones de detencin", @ar del Plata, 20+22+200#7.
Pero si se ealuase como !auta restrictia ;nicamente la !enalidad establecida !ara
el delito .ue se im!uta =elemento im!ortante !ero no de"initio= 6 la eentual
!unibilidad de un im!utado =cu6a inocencia se !resume con"orme al art. 28 4er
5e-to , CN.=, el criterio establecido !or el art. 328 4er 5e-to , CPPN. se conertir(a
en letra muerta en todos los casos en .ue la !ena !reista en tal sentido "uere seera.
Q se a"irmar(a as( la le%itimidad de la detencin cautelar sine die de ciertos actos
delictios, 6 la !resuncin de cul!abilidad de los !rocesados !or delitos con !enas
seeras< aun cuando en realidad a.uel !eli%ro no concurra en el caso concreto =lo .ue
im!lica .ue no /abr a"ectacin a los "ines del !roceso=.
9s decir, .ue no corres!onde /acer distinciones basadas e-clusiamente en la
%raedad de los /ec/os inesti%ados, !ues ello desirt;a la naturale)a cautelar de la
!risin !reentia, al conertirla en una !ena antici!ada, en tanto la as!iracin social
de .ue los cul!ables reciban !ena !resu!one !recisamente .ue se /a6a establecido
esa calidad.
As( tambi>n lo /a sostenido la Corte Eu!rema de la Nacin en los conocidos "allos
"N!oli 4er 5e-to " 1?allos 322,33307 6 "@assera 4er 5e-to ", 6 ms recientemente
en el "allo "Hernnde), *uillermo A. s+ recurso de casacin 4er 5e-to "
1H.3D3.FFFBF, resuelta el 22+3+20037. 9n el se%undo de los "allos cit., el Alto
5ribunal obser .ue "la e-trema %raedad de los /ec/os .ue constitu6en el objeto
de este !roceso, o de otros similares, no !uede constituir "undamento !ara desirtuar
la naturale)a de las medidas cautelares ni !ara relajar las e-i%encias de la le6
!rocesal en materia de motiacin de las decisiones judiciales, a ries%o de !oner en
tela de juicio la seriedad de la administracin de justicia" 1causa @. 830. FFF4BB
"@assera, 9milio 9. s+ incidente de e-carcelacin 4er 5e-to "7.
:a Corte Bnteramericana estableci .ue los tribunales nacionales deben ealuar
o!ortunamente todos los ar%umentos a "in de !recisar si se manten(an las condiciones
.ue justi"icaran la !risin !reentia 1!to. 8# del in"orme 3D+200#7< !ero /a sido ms
cate%rica al en"ati)ar "la necesidad, consa%rada en la Conencin Americana, de
.ue la !risin !reentia se justi"icar en el caso concreto, a tra>s de una
!onderacin de los elementos .ue concurran en >ste, 6 .ue en nin%;n caso la
a!licacin de tal medida cautelar sea determinada !or el ti!o de delito .ue se im!ute
al indiiduo" 1!to. 80 del in"orme 3D+200# de la CB'H7.
9n tal sentido, el !rinci!io de !ro!orcionalidad, tal como se resalta en el in"orme
3D+200#, se trata de una ecuacin entre el !rinci!io de inocencia 6 el "in de la medida
cautelar, !ero no de una e.uialencia .ue con"unda la !risin !reentia con la !ena
a los "ines de com!utar los !la)os de detencin. Por ende, a una !ersona considerada
inocente no debe de!arrsele un trato i%ual .ue a una condenada 1!to. 208 del
in"orme 3D+200#7. No !uede olidarse .ue "cuando la inteli%encia de un !rece!to,
basada e-clusiamente en la literalidad de uno de sus te-tos condu)ca a resultados
concretos .ue no armonicen con los !rinci!ios a-iol%icos enunciados en otro de
ran%o su!erior 6 !rodu)ca consecuencias notoriamente disaliosas, resulta necesario
dar !reeminencia al es!(ritu de la le6, a sus "ines, al conjunto armonioso del
ordenamiento jur(dico 6 a los !rece!tos "undamentales del derec/o en el %rado 6
jerar.u(a en .ue >stos son alorados !or el ordenamiento normatio". 'e lo contrario
a!licar la le6 se conertir(a, como lo /a dic/o la Corte Eu!. "en una tarea mecnica
incom!atible con la naturale)a misma del derec/o 6 con la "uncin es!ec("ica de los
ma%istrados .ue les e-i%e siem!re conju%ar los !rinci!ios contenidos en la le6 con
los elementos "cticos del caso, !ues el consciente desconocimiento de unos u otros
no se com!adece con la misin de administrar justicia" 1con". ?allos 302,228$ 4er
5e-to 7.
B4.= 9n irtud de todo lo e-!uesto, /abr> de otar res!ecto de la estricta cuestin
!lanteada 6 a la .ue /a .uedado ce0ida la conocatoria a !lenario, no sin antes
recordar mi reiterada insistencia al !ro!oner el tema .ue considero resulta sustancial
resoler con el objeto de establecer de manera ms "ruct("era 6 e"iciente la doctrina
judicial a!licable en la materia.
K!ortunamente, !ro!ici> la necesidad de .ue esta C. Nac. Casacin Penal resoliese
"si las dis!osiciones restrictias .ue ri%en los institutos de la e-imicin de !risin 6
e-carcelacin deben inter!retarse como !resunciones iure et de iure o iuris tantum< 6
si, en este se%undo su!uesto, ante la ausencia de otros elementos .ue acrediten la
e-istencia de ries%o !rocesal, a.u>llas bastan a los "ines de sustentar la !risin
!reentia", a medida .ue se !rolon%a la detencin del im!utado.
9-!li.u> .ue los casos ms com!licados .ue !ueden !resentarse en materia de
e-carcelacin o e-encin de !risin, son a.uellos en los .ue resultan a!licables las
dis!osiciones restrictias !reistas en el Cdi%o Procesal Penal de la Nacin, !ero no
/a6 otras !autas =como las contem!ladas en el art. 328 4er 5e-to , Cdi%o de rito=
.ue !ermitan sustentar la e-istencia de ries%o !rocesal en el caso concreto.
Q .ue, entonces, aun cuando se conclu6era en este !lenario slo .ue las
dis!osiciones restrictias del ordenamiento !rocesal o!eran como !resunciones iuris
tantum, .uedar(an sin res!uesta al%unos casos, en los .ue, es!ecialmente "rente a
!la)os !rolon%ados de !risin !reentia, se /a sostenido .ue el jue) debe ale%ar
otras ra)ones !ara demostrar la e-istencia de ries%o !rocesal en tanto la sola
%raedad del delito cometido no alcan)a a esos "ines 1con". la inter!retacin
e"ectuada en esta Cmara, ale%ada como contraria a la del !recedente im!u%nado !or
la cole%a Berra) de 4idal en el !rr. 2N de su oto !or la admisibilidad del recurso de
ina!licabilidad de le6 "'(a) Bessone 4er 5e-to "7.
Qa /e tenido o!ortunidad de dejar sentada mi o!inin en cuanto a .ue las
restricciones a la libertad durante el !roceso, es!ecialmente transcurrido cierto
tiem!o de detencin, en las res!ectias eta!as !rocesales, no !ueden basarse ;nica 6
e-clusiamente en la %raedad de los /ec/os o en la naturale)a de los delitos
inesti%ados, sino .ue deben a!o6arse tambi>n, en consideracin del conjunto de
circunstancias concretas del caso, en otros !armetros como los !reistos en el art.
328 4er 5e-to , CPPN., .ue demuestren la im!rescindibilidad de tales medidas 1con".
esta sala $&, causa n. D.22D, "@ariani, Hi!lito R. s+ recurso de casacin", Re%. 3.D28,
resuelta el 23+$+200D< causa n. D.22#, "Comes, Cesar @. s+ recurso de casacin", Re%.
3.D28, resuelta el 23+$+200D< causa n. #.822, "Klea, 9nri.ue B. s+ recurso de
casacin", Re%. 8.33$, resuelta el 22+22+200#< causa n. 8.822, "@u0o), Carlos A. s+
recurso de casacin", Re%. 20.32D, resuelta el 28+3+2008< causa n. 8.032, "Wru%er,
Roberto K. s+ recurso de casacin", Re%. 20.300, resuelta el 2D+3+2008< 6 causa n.
8.82#, "Benite), Bsaac A. s+ recurso de casacin", Re%. 20.22#, resuelta el 20+3+2008<
entre otras7.
Como se io, la !ro!ia Comisin Bnteramericana de 'erec/os Humanos 6a iene
adirtiendo desde el a0o 2883 1in"orme n. 22+28837, 6 lo reiter 1en los in"ormes
2+288# 6 3D+200#7, .ue el ar%umento "de la seriedad de la in"raccin como la
seeridad de la !ena" no alcan)a !ara justi"icar una !rolon%ada !risin !reia a la
condena, en tanto !roduce el e"ecto de desirtuar la "inalidad de la medida cautelar,
conirti>ndola, !rcticamente, en un sustituto de la !ena !riatia de la libertad.
A/ora bien, tam!oco !uede desconocerse .ue esas mismas !autas de %raedad del
delito 6 de ri%or de la escala !enal a!licable /an sido admitidas =en !rinci!io= !ara
ser com!utadas res!ecto del concreto anlisis acerca de la e-istencia de ries%os
!rocesales =como el de elusin= 1!to. 83 del in"orme 22+2883, criterio mantenido en
el in"orme 2+288#7 en los casos en .ue el escaso tiem!o de detencin cum!lido, no se
!resente irra)onable 1le6 2$380 4er 5e-to 7.
A "ines del a0o 200#, nuestra Corte Eu!., mediante la directa remisin a los
"undamentos 6 conclusiones del !rocurador "iscal, rec/a) los recursos
e-traordinarios "ederales de Eimn en la causa "*uerrieri 4er 5e-to " 6 de "@ul/all
4er 5e-to ". Res!ecto del !rimero, .ue ale%aba el encimiento en e-ceso de todos los
!la)os le%ales de detencin, cit la doctrina de ?allos 320,2$#3 4er 5e-to , 328,28$0
4er 5e-to 6 323,$30$ 4er 5e-to . 9n relacin a @ul/all el !rocurador "iscal /ab(a
sostenido .ue "teniendo en cuenta las %raes trans%resiones a los derec/os /umanos
.ue se le atribu6en al im!utado, no !arece iolatorio de sus %arant(as "undamentales
.ue contin;e cum!liendo la !risin !reentia en su domicilio !articular, !or lo .ue,
en su o!inin no /abr(a caso "ederal .ue deba ser resuelto" 1Corte Eu!., *. 203.
F:BB. "*uerrieri, Pascual 4er 5e-to " 6 @. 388.F:BBB. "@ul/all, Carlos 4er 5e-to "7.
4.= @ediante el dictado de la resolucin de esta Cmara 1Re%. EA 2#$7, se estableci
el temario al .ue deber(a ajustarse la otacin en este !lenario en los si%uientes
t>rminos, "Ei en materia de e-carcelacin o e-imicin de !risin basta, !ara su
dene%acin, la im!osibilidad de "utura condena de ejecucin condicional, o .ue
!udiere corres!onderle al im!utado una !ena !riatia de la libertad su!erior a 8
a0os 1arts. 323 4er 5e-to 6 32# 4er 5e-to , CPPN.7< o si, !ese a ello, !ueden
otor%arse ante la com!robada ine-istencia de ries%o !rocesal, !eli%ro de "u%a o de
entor!ecimiento de la inesti%acin 1art. 328 4er 5e-to , CPPN.7".
9n tales condiciones, oto en el sentido de .ue no basta !ara dene%ar la
e-carcelacin o e-imicin de !risin la im!osibilidad de "utura condena de ejecucin
condicional, o .ue !udiere corres!onderle al im!utado una !ena !riatia de la
libertad su!erior a oc/o a0os 1arts. 323 4er 5e-to 6 32# 4er 5e-to , CPPN.7, cuando
en el caso concreto !ueda considerarse com!robada la ine-istencia de ries%o !rocesal
1!eli%ro de "u%a o de entor!ecimiento de la inesti%acin7 en base a otros
!armetros, como los establecidos en el art. 328 4er 5e-to , CPPN.
Q, !or no ajustarse la decisin objeto de recurso a la doctrina a!licable corres!onde
su declaracin de nulidad 6 el dictado de un nueo "allo con"orme a derec/o 1art. 22
4er 5e-to , !rr. 2M, le6 2$0D07.
9l 'r. 5ra%ant dijo,
2.= @otia la conocatoria a !lenario determinar "si en materia de e-carcelacin o
e-imicin de !risin basta, !ara su dene%acin, la im!osibilidad de "utura condena
de ejecucin condicional, o .ue !udiere corres!onderle al im!utado una !ena
!riatia de la libertad su!erior a 8 a0os 1arts. 323 4er 5e-to 6 32# 4er 5e-to ,
CPPN.7" 1con". Re%. 2#$ del 22+3+200# en causa EA n. 23# "'(a) Bessone, Ramn *.
s+ recurso de ina!licabilidad de le6 4er 5e-to "7.
Pue /e sostenido a !artir de mi oto en "@inerini, Aos> H. s+ recurso de casacin
4er 5e-to " 6 "C/abn, Kmar 9. s+ recurso de casacin 4er 5e-to " 1Re%. 8D3+200D
del 22+20+200D 6 Re%. 2.0$#+200D del 2$+22+200D res!ectiamente de la sala 3&7, .ue
las re%las en materia de encarcelamiento !reentio no constitu6en una !resuncin
iure et de iure, sino .ue deben inter!retarse armnicamente con el !rinci!io de
inocencia, de tal modo slo constitu6en un elemento ms !ara alorar, con otros
indicios !robados .ue /a%an !resumir el ries%o de "rustracin del juicio !reio !or
elusin 1con". sala 3&, in re "@>nde), Nanc6 s+ recurso de casacin 4er 5e-to ", Re%.
3$8+200$ del D+#+200$< "@acc/ieraldo, A.uiles A. s+ recurso de casacin e
inconstitucionalidad", Re%. 8$3+200$ del 22+22+200$< "Riero, Aor%e H. s+ recurso de
casacin 4er 5e-to ", Re%. 238+200D del 2$+$+200D< entre otras7.
:a !riacin de la libertad !rocesal slo !odr autori)arse cuando sea im!rescindible
6, !or lo tanto, no sustituible !or nin%una otra medida de similar e"icacia, !ero menos
%raosa a los "ines del !roceso 1Ca""erata Nores 6 5arditti, "Cdi%o Procesal Penal de
la !roincia de Crdoba. Comentado", t. BB, 9d. @editerrnea, Crdoba, 2003, !.
3$87.
Recu>rdese .ue "el derec/o constitucional de I!ermanencia en libertad durante la
sustanciacin del !roceso !enalJ, emanado de los arts. 2$ 4er 5e-to , 28 4er 5e-to 6
#D, inc. 22 4er 5e-to , CN., slo !uede ceder en situaciones e-ce!cionales 6 cuando
los jueces consideren .ue e-isten causas ciertas, concretas 6 claras, en orden a .ue el
im!utado eludir la accin de la justicia 1art. 280 4er 5e-to , CPPN.7. 9stas causales
son las constitutias del !ericulum in mora como !resu!uesto /abilitante de la
medida cautelar, siem!re .ue se /a6a con"i%urado la erosimilitud del derec/o "umus
bonis iure. 9s decir, .ue el r%ano jurisdiccional debe alorar necesariamente las
!ruebas .ue le !ermitan !resumir la e-istencia de !eli%ro en la demora. 'e a/( .ue
entre los caracteres de las medidas !riatias de la libertad, se encuentren la
necesidad de un m(nimo de !rueba, la inter!retacin restrictia, la subsidiariedad de
la medida 6 el "aor libertatis, con "undamento en la !reisin constitucional antes
citada" 1con". sala 3&, causa "Riero, Aor%e H. s+ recurso de casacin 4er 5e-to ",
Re%. 238+200D del 2$+$+200D7.
9n de"initia, las dis!osiciones le%ales e-i%en .ue el encarcelamiento cautelar
encuentre "undamento estrictamente en la necesidad de neutrali)ar ries%os de
naturale)a !rocesal .ue la libertad del im!utado !udiese re!resentar 1er. art. #.D 4er
5e-to , Conencin Americana de 'erec/os Humanos< 8, inc. 3 4er 5e-to , Pacto
Bnternacional de 'erec/os Ciiles 6 Pol(ticos< 2D 4er 5e-to , 'eclaracin Americana
de los 'erec/os 6 'eberes del Hombre< 8 4er 5e-to , 'eclaracin Cniersal de los
'erec/os Humanos, 28 4er 5e-to , CN. 6 los arts. 280 4er 5e-to 6 322 4er 5e-to a
328 4er 5e-to , CPPN.7.
Cabe tener !resente .ue si bien la im!utacin de un delito determinado no !uede, !or
s( slo, ser tomada como una circunstancia e-clu6ente de cual.uier otra en el anlisis
.ue corres!onde e"ectuar a la lu) de lo dis!uesto !or los arts. 280 4er 5e-to , 322 4er
5e-to 6 323 4er 5e-to a 328 4er 5e-to , CPPN., lo cierto es .ue "la seriedad del
delito 6 la eentual seeridad de la !ena son dos "actores .ue deben tenerse en cuenta
!ara ealuar la !osibilidad de .ue el !rocesado intente "u%arse !ara eludir la accin
de la justicia. Ein embar%o, tam!oco resultan su"icientes, lue%o de transcurrido cierto
!la)o, !ara justi"icar la continuacin de la !risin !reentia. Adems, debe tenerse
en cuenta .ue el !eli%ro de ocultamiento o "u%a disminu6e a medida .ue aumenta la
duracin de la detencin, 6a .ue este !la)o ser com!utado a e"ectos del
cum!limiento de la !ena a!licada en la sentencia" 1Comisin Bnteramericana de
'erec/os Humanos al e-!edirse en el in"orme de "ondo 2+288#, !to. 287.
A ello cabe adunar .ue ":a !osibilidad de .ue el !rocesado eluda la accin de la
justicia debe ser anali)ada considerando arios elementos, inclu6endo los alores
morales demostrados !or la !ersona, su ocu!acin, bienes .ue !osee, (nculos
"amiliares 6 otros .ue le mantendr(an en el !a(s, adems de una !osible sentencia
!rolon%ada" 1con". in"orme cit., !to. 287.
Asimismo, cabe tener !resente cuanto se estableci en el sentido .ue "33. :a
com!lejidad de un caso !uede justi"icar la !risin !reentia. 9s!ecialmente, cuando
se trata de un caso .ue re.uiere de interro%atorios di"(ciles de llear a cabo, 6 donde
el acusado /a im!edido, demorado o cons!irado con otros .ue estn siendo
inesti%ados en el curso normal del !roceso judicial. Pero una e) .ue la
inesti%acin se /a e"ectuado, 6 .ue los interro%atorios /an concluido, la necesidad
de inesti%acin !or s( sola no !uede justi"icar la continuacin de la medida
restrictia de la libertad. 3$. :a Comisin considera .ue no es le%(timo inocar las
Inecesidades de la inesti%acinJ de manera %eneral 6 abstracta !ara justi"icar la
!risin !reentia. 'ic/a justi"icacin debe "undamentarse en un !eli%ro e"ectio de
.ue el !roceso de inesti%acin ser im!edido !or la liberacin del acusado"
1"Necesidad de inesti%ar 6 !osibilidad de colusin"7.
Q .ue "el ries%o le%(timo de .ue los testi%os u otros sos!ec/osos sean amena)ados
tambi>n constitu6e un "undamento lido !ara dictar la medida al inicio de la
inesti%acin. Pero cuando la inesti%acin !rosi%ue 6 dic/as !ersonas 6a /an sido
interro%adas su"icientemente, el !eli%ro disminu6e 6 deja de ser lida la
justi"icacin !ara mantener la !risin !reentia. :as autoridades judiciales deben
demostrar i%ualmente .ue e-isten "undados motios !ara temer la intimidacin de los
testi%os o sos!ec/osos !or !arte del !rocesado" 1"Ries%o de !resin sobre los
testi%os", !to. 3D7.
9n esta inteli%encia cabe !untuali)ar .ue el @-imo 5ribunal tiene dic/o .ue "los
!rinci!ios, %arant(as 6 derec/os reconocidos !or la Constitucin 1arts. 2$ 4er 5e-to 6
28 4er 5e-to 7 no son absolutos 6 estn sujetos, en tanto no se los altere
sustancialmente, a las le6es .ue re%lamentan su ejercicio" 1?allos 320,20$D 4er
5e-to < 32$,23#3 4er 5e-to 7, tesitura .ue no se e descali"icada en modo al%uno !or
el /ec/o de .ue a.uellos derec/os se encuentren enunciados en los Pactos de
'erec/os Humanos rece!tados !or la Constitucin Nacional 4er 5e-to , 6a .ue !or el
contrario >stos la rea"irman 1art. 2, inc. 2 4er 5e-to , PB'9EC, art. 2, inc. 2 4er 5e-to
, PB'C6P 6 art. 23 4er 5e-to , CA'H7 1con". causa n. 2.D23, "Eantander Bustamante,
Aos> '. s+ recurso de casacin 4er 5e-to ", Re%. 328+2000 del 20+3+2000< causa n.
$.#20, "Xancu!el Cribe, *uido A. s+ recurso de casacin", Re%. DDD+2003 del
30+8+2003 =oto del 'r. Ri%%i=< causa n. $.#28, "@eta, Ramn C. s+ recurso de
casacin", Re%. D82+2003 del 3+20+2003, todas de la sala 3&7.
Eobre el !articular, resulta ilustratio transcribir el dictamen "ormulado !or los
miembros de la Academia Nacional de 'erec/o 6 Ciencias Eociales de Buenos Aires
sobre los tratados internacionales 6 la su!remac(a de la Constitucin Nacional 4er
5e-to , el 2D de a%osto !r-imo !asado, en el .ue e-!resaron .ue "2. 9l art. #D, inc.
22 4er 5e-to , !rr. 2M, CN. establece .ue los tratados 6 conenciones de derec/os
/umanos .ue all( se mencionan tienen jerar.u(a constitucional, !ero siem!re .ue
cum!lan tres re.uisitos, a7 9n las condiciones de su i%encia 1reseras 6 clusulas
inter!retatias .ue introdujo el %obierno ar%entino en el momento de su rati"icacin7.
b7 No dero%an nin%;n art(culo de la !arte 2& de la Constitucin. c7 Elo !ueden
tomarse como com!lemento de los derec/os 6 %arant(as constitucionales !ara la
inter!retacin de los mismos. 5anto es as( .ue, en el seno de la Conencin
Constitu6ente de 288$, la Comisin de Bnte%racin 6 5ratados Bnternacionales /ab(a
redactado un !ro6ecto !or el .ue daba !rimac(a absoluta a los tratados !or sobre el
derec/o interno, es decir .ue establec(a el su!rainternacionalismo. Pero "ue
cambiado !or el te-to del art. #D, inc. 22 4er 5e-to i%ente. Yste, obiamente, tiene
una redaccin mu6 distinta a la del !ro6ecto de la Comisin de Bnte%racin 6
5ratados Bnternacionales. 2. 9l art. 2# 4er 5e-to , CN. no /a sido dero%ado ni se
encuentra subordinado a los tratados internacionales" 1...7. Q .ue "D. :a doctrina
judicial .ue asi%na !rimac(a a los tratados de derec/os /umanos 6 a la costumbre
internacional sobre las normas de la Constitucin Nacional im!lica conculcar su art.
32 4er 5e-to , .ue establece el orden de !relacin jur(dica del sistema normatio
ar%entino, 6 si ace!tramos .ue la re"orma constitucional /a modi"icado dic/o art. 32
4er 5e-to , la re"orma ser(a nula de nulidad absoluta, !or.ue as( lo dis!onen los arts.
3 4er 5e-to 6 # 4er 5e-to , le6 2$308 .ue conoc a la Conencin re"ormadora 6
.ue dis!onen .ue ella no !uede introducir modi"icacin al%una en la !arte 2& de la
Constitucin 1arts. 2 4er 5e-to al 3D 4er 5e-to inclusie7, lo .ue as( corres!onde de
le%e "erenda" 1'res. Alberto Rodr(%ue) *aln =!residente= 6 Auan C. Cassa%ne
=secretario=7.
2. Por otra !arte 6 sin .ue ello im!li.ue ne%ar los !armetros antes establecidos, cabe
se0alar .ue el derec/o constitucional a !ermanecer en libertad durante el !roceso,
sustentado en el !rinci!io de inocencia, no tiene carcter absoluto. Por el contrario,
encuentra su limitacin en la e-istencia de ra)ones !ara su!oner .ue el im!utado
eludir la accin de la justicia si se lo !one en libertad, "rustrando as( el juicio del
.ue /abla el art. 28 4er 5e-to , CN. 9l Alto 5ribunal otor% rai%ambre constitucional
a la !risin !reentia sustentado en .ue dic/a norma autori)a el arresto en irtud de
orden escrita de autoridad com!etente, !ues el res!eto debido a la libertad indiidual
no !uede e-cluir el le%(timo derec/o de la sociedad a ado!tar todas las medidas de
!recaucin .ue sean necesarias no slo !ara ase%urar el >-ito de la inesti%acin,
sino tambi>n !ara %aranti)ar, en casos %raes, .ue no se si%a delin.uiendo 6 .ue no
se "rustre la ejecucin de la eentual condena !or la incom!arecencia del reo 1?allos
280,28# 4er 5e-to < 300,3$2 7.
Ha sostenido Alejandro Carri, lue%o de e"ectuar una cr(tica de los citados "allos, .ue
el derec/o a la libertad durante el !roceso no es un derec/o absoluto 6 .ue es
ra)onable .ue, como cual.uier otro derec/o, ceda ante el inter>s %eneral 1":a libertad
durante el !roceso !enal 6 la Constitucin Nacional", 9d. AbeledoPerrot, Buenos
Aires, 2888, !. #27 1con". sala 2& en autos 3.28D, "Baudino, Claudio ?. s+ recurso de
.ueja", Re%. #8D3 6 sus citas7.
3. 9n so!orte de lo e-!uesto, debe "inalmente tenerse !resente la reciente
recomendacin al 9stado uru%ua6o e"ectuada !or la Comisin Bnteramericana de
'erec/os Humanos en el in"orme 3D+200# 1caso 22.DD3, "Peirano Basso, Aos> 6
otros" del 2$+D+200#7, en la .ue se rea"irmaron los lineamientos "ijados en casos
anteriores.
All(, entre otras consideraciones, se consi%n .ue "los l(mites le%ales a la concesin
de la libertad duran
e el !roceso o la im!osicin le%al de la !risin !reentia no !ueden ser
considerados condiciones iuris et de iure, .ue no necesiten ser !robadas en el caso 6
.ue sea su"iciente su mera ale%acin. :a conencin no admite .ue toda una
cate%or(a de im!utados, !or esa sola condicin, .uede e-cluida del derec/o a
!ermanecer en libertad durante el !roceso" 1!to. 2$$7.
9n mi criterio nada /a cambiado desde .ue asum( la !ostura re"lejada en los
!recedentes "@inerini 4er 5e-to " 6 "C/abn 4er 5e-to " .ue justi"icara
modi"icarla, ni tam!oco los slidos "undamentos e-!uestos !or los jueces .ue /an
o!inado !recedentemente me !ersuaden de ello, !or el contrario ella se re"uer)a con
el reciente in"orme de la Comisin Bnteramericana.
9n ra)n de lo e-!uesto concreto mi oto !ro!iciando al acuerdo,
B.=9stablecer como doctrina !lenaria .ue en materia de e-carcelacin o e-imicin de
!risin no es su"iciente, !ara su dene%acin, la im!osibilidad de "utura condena de
ejecucin condicional, o .ue !udiere corres!onderle al im!utado una !ena !riatia
de la libertad su!erior a 8 a0os 1arts. 323 4er 5e-to 6 32# 4er 5e-to , CPPN.7< sino
.ue, !ese a ello, !ueden otor%arse ante la com!robada ine-istencia de ries%o
!rocesal, con"orme a los !armetros establecidos en el art. 328 4er 5e-to , CPPN.
BB.=Hacer lu%ar al recurso de ina!licabilidad de le6 inter!uesto !or la de"ensa de
Ramn *. '(a) Bessone, sin costas, anular el !ronunciamiento de la sala 2& 6
remitirle las actuaciones !ara .ue dicte una nuea sentencia con ajuste a la doctrina
!lenaria a.u( establecida 1arts. 22 4er 5e-to , !rr. 2M, le6 2$0D0< 22 , 22 6 28 ,
acordada 3+200$, Re%lamento de esta Cmara Nacional de Casacin Penal7.
5al es mi oto.
:a 'ra. :edesma dijo,
B.= Pue la cuestin tra(da a e-amen se circunscribe a determinar "si en materia de
e-carcelacin o e-imicin de !risin basta, !ara su dene%acin, la im!osibilidad de
"utura condena de ejecucin condicional, o .ue !udiere corres!onderle al im!utado
una !ena !riatia de la libertad su!erior a 8 a0os 1arts. 323 4er 5e-to 6 32# 4er
5e-to , CPPN.7" 1con". Re%. 2#$ del 22+3+200# en la causa EA n. 23#, "'(a) Bessone,
Ramn s+ recurso de ina!licabilidad de le6 4er 5e-to "7.
Pue al res!ecto me /e e-!edido, entre otras, en la causa n. D.$#2, "@acc/ieraldo,
Ana @. :. s+ recurso de casacin", Re%. 8$2+200$, resuelta el 22+22+200$, n. D.#38,
"Real de A);a, 9nri.ue s+ recurso de casacin 4er 5e-to " resuelta el 2D+3+200D, Re%.
$82+200D, donde se establecieron los criterios inter!retatios .ue, a la lu) de los
!rinci!ios constitucionales, corres!ond(a asi%narle al derec/o del im!utado a
!ermanecer en libertad durante el !roceso.
A mi entender, /abr(a .ue inertir la !re%unta del !lenario, toda e) .ue el !roblema
radica esencialmente, en de"inir cundo !rocede el encarcelamiento !reentio. 9llo
as(, dado .ue en la !rctica cotidiana la discusin no !asa !or de"inir cules son los
su!uestos .ue justi"ican el encierro cautelar como !resu!uesto de la !risin
!reentia, !or el contrario, como en este caso, lo .ue se debate es cundo la !ersona
!uede o no recu!erar la libertad. 9l des(o del eje central de la discusin tiene ra(ces
culturales, de orden sustantio e in.uisitio. 9sta distincin no es menor, 6a .ue en
realidad lo .ue no se adierte es .ue !or im!erio constitucional es el 9stado .uien
debe demostrar .ue e-isten ra)ones .ue /acen necesario encerrar a una !ersona
durante el !roceso 6 no, como sucede actualmente, donde se inierte la car%a de la
!rueba 6 se e-i%e al im!utado .ue demuestre .ue no eludir o a"ectar el accionar de
la justicia. Como sostiene Ca""erata Nores, la !alabra e-carcelacin en al%;n
momento desa!arecer de nuestro ocabulario jur(dico 1":a e-carcelacin", t. B, 9d.
'e!alma, Buenos Aires, 28887, en ra)n de .ue este instituto, al i%ual .ue el de la
e-imicin de !risin, son !roducto de las desiaciones !ol(tico institucionales del
sistema. :a idea central !asa !or su!erar el criterio !enali)ador del encarcelamiento
cautelar< es decir, acreditada la erosimilitud del derec/o, /abr .ue eri"icar si en el
caso e-iste !eli%ro en la demora o ries%o !rocesal de elusin 1art. 8.3 4er 5e-to ,
PB'C6P7.
Como es sabido las medidas cautelares, se sit;an en el !unto de tensin entre los
"ines del !roceso 1e"icacia7 6 la !ro!ia reali)acin constitucional 1%arant(as7. Ein
embar%o, el eje rector debe estar ce0ido !or el res!eto al !ro%rama constitucional
1arts. 2$ 4er 5e-to 6 28 4er 5e-to , CN.7, .ue es de cum!limiento irrestricto, !ues
siem!re .ue se a!li.ue al%una medida de coercin, se !roduce una a%resin a la
!ersona.
9l transcurso de nuestra /istoria /a sido un claro ejem!lo de la im!osicin de una
coercin m-ima de manera inmediata 6 sistemtica, .ue dio 6 si%ue dando lu%ar a
condenas antici!adas< "rente a ello /ubo intentos !ara "salar" la situacin, tal "ue la
"ijacin de l(mites tem!orales 1le6 2$380 4er 5e-to 7, los .ue tam!oco %o)an de una
inter!retacin e-tensia ni %aranti)adora del "in .ue tutelan 6 en !articular de los
!rinci!ios de juicio !reio, inocencia, derec/o a !ermanecer en libertad 6 !la)o
ra)onable. 9ste "salataje", se !uede eri"icar tambi>n a !oco .ue se obsere .ue
arios de los su!uestos en los .ue !rocede la e-carcelacin 1con". art. 32#, incs. 2
4er 5e-to "cum!limiento m-imo de la !ena !reista", 3 4er 5e-to "cum!limiento
de la !ena solicitada !or el "iscal", $ 4er 5e-to "cum!limiento de !ena im!uesta en
condena no "irme" 6 D 4er 5e-to "cum!limiento en detencin de los !la)os de la
libertad condicional del Cdi%o Procesal Penal de la Nacin 4er 5e-to "7, .ue
res!onden a circunstancias donde el encierro cautelar lle% a cum!lir un tiem!o
similar a la !ena o al e%reso liberatorio de la misma manera .ue si el im!utado
/ubiese sido condenado.
9llo demuestra, en t>rminos de !ro!orcionalidad, .ue la a!licacin sistemtica de un
instituto de e-ce!cin es incom!atible con la Constitucin. 9n este orden de ideas la
Comisin B'H, en el in"orme 3D+200# 1caso 22.DD3, "Peirano Basso, Aos> 6 otros"
del 2+D+200#7 e-!res .ue "...!ro!orcionalidad se re"iere justamente a eso, se trata de
una ecuacin entre el !rinci!io de inocencia 6 el "in de la medida cautelar. No se trata
de una e.uialencia. No se debe con"undir la e.ui!aracin .ue se establece entre la
!risin !reentia 6 la !ena a los "ines de com!utar los !la)os de detencin, con la
e.ui!aracin de su naturale)a" 12087.
Ein embar%o, las !rcticas de nuestros tribunales !arecieron olidar los "undamentos
sociales, !ol(ticos, "ilos"icos 6 jur(dicos del !ro%rama constitucional i%ente desde
28D3, am!liamente consolidados 6 !recisados con ma6or esmero, en la re"orma
!roducida en 288$, a tra>s de la jerar.ui)acin =como :e6 Eu!rema= de los tratados
internacionales de derec/os /umanos 1art. #D, inc. 22 4er 5e-to 7.
'e esta manera, la b;s.ueda de e"icacia del sistema, traducida en la intencin de
a!licar el derec/o material, no !uede lo%rarse olidando el res!eto !or el debido
!roceso, es decir, sin %arant(as.
Como a"irma Boino, desde el !unto de ista de su a!licacin !rctica, se !uede
a"irmar .ue en la %ran ma6or(a de los casos el m>rito sustantio o!era no como
!resu!uesto sino como "undamento del encierro cautelar. As(, !or ej., en lu%ar de
eri"icar todos los re.uisitos constitucionales, los sistemas de justicia !enal se basan,
sim!lemente, en la e-istencia del m>rito sustantio !ara ordenar la detencin
!reentia 1con". Boino, Alberto A., "Ponencia *eneral !resentada en el FFB4
Con%reso Nacional de 'erec/o Procesal", reali)ado del 8 al 20+22+200#, 9d.
Rubin)al=Cul)oni., @ar del Plata, 200#, !. 8D37.
Por el contrario, al momento de im!oner una medida cautelar se deben res!etar sus
!rinci!ios rectores, cu6a ;nica "inalidad es eitar .ue el encierro o!ere en "orma
sistemtica. Para .ue ello suceda, se debe %aranti)ar .ue la medida restrictia
obsere los !rinci!ios de, un m(nimo de !rueba de cul!abilidad, e-ce!cionalidad,
inter!retacin restrictia, !ro!orcionalidad, %radualidad 6 subsidiaridad en la
a!licacin, judicialidad, !roisionalidad 6 "aor libertatis. 9n esta l(nea de
!ensamiento se e-!idi el ;ltimo Con%reso Nacional de 'erec/o Procesal 1FFB47,
reali)ado del 8 al 20+22+200#, en la Ciudad de @ar del Plata, all( .ue se sostuo, "B.
9s un dato de la realidad .ue, aun lue%o de re"ormas le%islatias, el uso abusio de la
!risin !reentia no se /a modi"icado sustancialmente. 2. 9l encarcelamiento
!reentio no resulta inconstitucional 1art. ##, inc. 22 4er 5e-to , CN.7 cuando se
res!eten los re.uisitos de "undamentacin 6 motiacin su"iciente 6, adems, se
atienda a su carcter cautelar, e-ce!cional 6 reducido en su duracin, estrictamente
sujeto a !la)os ra)onables".
9l sistema de %arant(as carecer(a de sentido, si se reconocieran casos donde !er se la
!ersona inesti%ada se iera !riada de %o)ar del derec/o a estar en libertad durante
el !roceso.
BB.= Ei !retendemos /acer una inter!retacin res!etuosa de la Constitucin, debemos
tomar como !auta inter!retatia, la jerar.u(a de las le6es !reista en nuestro
ordenamiento le%al, dado .ue "la su!remac(a constitucional su!one una %raduacin
jerr.uica del orden deriado, .ue se escalona en !lanos distintos. :os ms altos
subordinan a los in"eriores, 6 todo el conjunto se debe subordinar a la constitucin
1...7 'ada la estructura "ederal de nuestro estado 1...7 la constitucin !realece sobre
todo el orden jur(dico=!ol(tico del estado 1...7" 1Bidart Cam!os, *ermn, "REe /a
admitido "inalmente el control constitucional de o"icioO", :: del D+22+2002, !. 207.
Bajo esa directri), la Corte Eu!. sostuo .ue "es re%la en la inter!retacin de las
le6es dar !leno e"ecto a la intencin del le%islador, com!utando la totalidad de sus
!rece!tos de manera .ue se com!ade)can con el resto del ordenamiento jur(dico 6
con los !rinci!ios 6 %arant(as de la Constitucin Nacional 4er 5e-to " 1320,83# 4er
5e-to 7.
9n este orden de ideas, la libertad "(sica es, !or as( decir, la "orma de libertad
im!rescindible !ara .ue la ma6or(a de las dems libertades !ueda "uncionar, su tutela
/a sido !recaucin casi tan anti%ua como el /ombre 1Bidart Cam!os, *ermn,
"'erec/o Constitucional", 9d. 9diar, !. D0D7. 'e modo tal .ue el derec/o
constitucional de "!ermanencia en libertad durante la sustanciacin del !roceso
!enal", emanado de los arts. 2$ 4er 5e-to , 28 4er 5e-to 6 #D, inc. 22 4er 5e-to ,
CN., slo !uede ceder en situaciones e-ce!cionales 6 cuando los jueces consideren
.ue e-isten causas ciertas, concretas 6 claras, en orden a un alto %rado de
!robabilidad o un estado de !robabilidad !realeciente de .ue el im!utado eludir la
accin de la justicia 1art. 280 4er 5e-to , CPPN.7.
9stas causales son las constitutias del !ericulum in mora como !resu!uesto
/abilitante de la medida cautelar, siem!re .ue adems, se /a6a acreditado la
erosimilitud del derec/o "umus bonis iure. 9s decir, .ue el r%ano jurisdiccional
debe alorar necesariamente las !ruebas .ue le !ermitan !resumir la e-istencia de
!eli%ro en la demora. 'e a/( .ue entre los caracteres de las medidas !riatias de la
libertad, se encuentren la necesidad =como dijimos anteriormente= de un m(nimo de
!rueba 1tanto de la im!utacin como del ries%o de elusin7, la inter!retacin
restrictia, el carcter subsidiario en la a!licacin de la medida 6 el "aor libertatis<
todo ello con "undamento en la !reisin constitucional antes citada.
Pue la !riacin de la libertad no debe ser la re%la, constitu6e un !rinci!io e-!reso
constitucionali)ado en el art. 8, inc. 3 4er 5e-to , PB'C6P, .ue establece "...:a
!risin !reentia de las !ersonas .ue /a6an de ser ju)%adas no debe ser la re%la
%eneral..." 6 el art. #.D 4er 5e-to , CA'H, re%ula .ue "...su libertad !odr estar
condicionada a %arant(as .ue ase%uren su com!arecencia en el juicio". Alberto
Boino ense0a .ue el carcter e-ce!cional del encarcelamiento !reentio sur%e
directamente de la combinacin entre el derec/o %eneral a la libertad ambulatoria
1arts. 2$ 4er 5e-to 6 #D, inc. 22 4er 5e-to , CN. 6 art. 8.2 4er 5e-to , CA'H 6 2$.2
4er 5e-to , PB'C6P7 6 la !ro/ibicin de a!licar una !ena antes de obtener una
sentencia condenatoria "irme 1!rinci!io de inocencia7 =arts. 28 4er 5e-to 6 #D, inc. 22
4er 5e-to , CN., art. 8.2 4er 5e-to , PB'C6P 6 art. # 4er 5e-to , CA'H= 1"9l
encarcelamiento !reentio en los tratados de derec/os /umanos. Problemas del
'erec/o Procesal Penal contem!orneo", 9d. 9ditores del Puerto, Buenos Aires,
2888, !s. 2$8+87.
Por su !arte, la Corte B'H en el caso ":!e) Llare) . Honduras" 12+2+2003 Eerie
C2$2, !rr. 3#M7 destac .ue "la !risin !reentia est limitada !or los !rinci!ios de
le%alidad, !resuncin de inocencia, necesidad 6 !ro!orcionalidad, indis!ensable en
una sociedad democrtica. Constitu6e la medida ms seera .ue se !uede im!oner al
im!utado, 6 !or ello debe a!licarse e-ce!cionalmente. :a re%la debe ser la libertad
del !rocesado mientras se resuele acerca de su res!onsabilidad !enal".
Ca""erata Nores tambi>n se0ala .ue la !riacin de la libertad durante el !roceso
!enal es una medida cautelar e-ce!cional diri%ida a neutrali)ar los %raes !eli%ros
1!or lo serio 6 lo !robable7 .ue se !uedan cernir sobre el juicio !reio, con ries%o de
a!artarlo de sus "ines de a"ian)ar la justicia. 9-!licita .ue el te-to constitucional
establece en "orma e-!resa .ue "el encarcelamiento durante el !roceso Ino debe ser
la re%la %eneralJ 6 .ue slo tiende a ase%urar la com!arecencia del acusado en el acto
del juicio, o en cual.uier otro momento de las dili%encias !rocesales 6, en su caso
!ara la ejecucin del "allo" 1"Proceso Penal 6 'erec/os /umanos", C9:E, 9d.
9ditores del Puerto, Buenos Aires, 2000, !. 2837.
:a !riacin de la libertad !rocesal slo !odr autori)arse cuando sea im!rescindible
6, !or lo tanto, no sustituible !or nin%una otra medida de similar e"icacia, !ero menos
%raosa. 9sta conce!cin es la .ue actualmente reco%en los Cdi%os modernos,
re%ulando la a!licacin de la !risin !reentia como ultima ratio, ello sin dejar de
mencionar .ue desde la sancin del Cdi%o de 5ucumn 1le6 3203 4er 5e-to , 2882.
9n i%ual sentido el Cdi%o Procesal Penal de Crdoba, le6 8223 4er 5e-to 7 en
adelante, no oli a !ro!iciarse una re%la similar como la establecida en los arts.
323 4er 5e-to 6 32# 4er 5e-to , CPPN. Por lo dems, los dos Cdi%os !roinciales
citados ni si.uiera re%ulan la e-carcelacin o e-imicin de !risin.
9n esta l(nea, la necesidad de buscar alternatias menos lesias se encuentra
materiali)ada en las Re%las de 5oGio 13.27 al dis!oner .ue las medidas sustitutias de
la !risin !reentia se a!licarn lo antes !osible. 9sas alternatias !odemos
encontrarlas actualmente en los Cdi%os de reciente "actura, a saber, arts. 2D8 4er
5e-to , CPP Bs. As., 22# 4er 5e-to , CPP C/ubut, 2#$ , CPP Ciudad Bs. As., 3$8 4er
5e-to , CPP 9ntre R(os, 222 4er 5e-to , CPP Eanta ?e, 2$8, !ro6ecto del CPP
?ederal 1decreto del Poder 9jecutio Nacional 22D 4er 5e-to , del 23+2+200#, B.K.
23+2+200#7, entre otros.
Cabe recordar .ue una de las caracter(sticas !rinci!ales de la coercin es .ue no
constitu6e un "in en s( misma, sino .ue es slo un medio !ara ase%urar otros "ines,
.ue son los del !roceso. Ystas medidas no tienen el carcter de sancin, 6a .ue no
son !enas, sino medidas instrumentales, .ue se conciben como "ormas de restriccin
im!rescindibles !ara neutrali)ar los !eli%ros .ue !uede tener la libertad de la !ersona
.ue lleen a .ue se im!ida el descubrimiento de la erdad, !or una !arte, 6 la
actuacin de la le6 sustantia !or la otra 1@aier, Aulio, "'erec/o Procesal Penal.
?undamentos", t. B, 9d. 9ditores del Puerto, Buenos Aires, 2002, !s. D20 6 ss.7. 'e
a/( .ue, en el derec/o !rocesal !enal, e-clu6endo los "ines !reentios inmediatos, el
"undamento real de una medida de coercin slo !uede residir en el !eli%ro de "u%a
del im!utado o en el !eli%ro de .ue se obstaculice la aeri%uacin de la erdad
1@aier, Aulio, "'erec/o..." cit., !. D237.
'e tal modo, esta nocin de la coercin !rocesal, renie%a de cual.uier atributo
sancionatorio .ue de ella !ueda su%erir< as( establece su di"erencia con la !ena
1@aier, "'erec/o..." cit., !s. D2#+87.
'e lo dic/o se des!rende .ue no basta con ale%ar, sin consideracin de las
caracter(sticas del caso, o sin "undamentacin al%una .ue dada determinada
circunstancia el im!utado eadir la accin de la justicia. 9l tribunal debe atender a
las circunstancias objetias 6 ciertas .ue, en concreto, !ermitan "ormular un juicio
sobre la e-istencia del !eli%ro .ue %enera la necesidad de la medida de coercin. 9ste
deber e-i%e .ue el juicio acerca de la !resencia de ese !eli%ro est> a car%o
e-clusiamente del tribunal. 9se juicio re.uiere la com!robacin e"ectia de las
circunstancias mencionadas, res!ecto de un im!utado determinado, .ue indi.uen la
e-istencia !robable del !eli%ro !rocesal aludido 1con". en este sentido, Boino,
Alberto, "9l encarcelamiento..." cit., !s. 2$D+2$37.
:a e-istencia de !eli%ro !rocesal es im!ortante destacarlo, no se !resume. Ei se
!ermitiera esa !resuncin, la e-i%encia .uedar(a ac(a de contenido, !ues se
ordenar(a la detencin aun cuando no e-istiera !eli%ro al%uno 1Boino, Alberto, "9l
encarcelamiento..." cit. !. 2$$7.
9l ries%o re"erido se incula directamente con la !osibilidad de "u%a del encausado,
as( el art. 8, inc. 3 4er 5e-to , PB'C6P establece .ue "...su libertad !odr estar
subordinada a las %arant(as .ue ase%uren la com!arecencia del acusado en el acto del
juicio, o en cual.uier otro momento de las dili%encias !rocesales 6, en su caso, !ara
la ejecucin del "allo"=en similar sentido, #.D 4er 5e-to , CA'H=. As( se indica .ue
la seriedad del delito 6 la eentual seeridad de la !ena !reista !ara >ste son
"actores .ue debe tener en cuenta el jue) !ara ealuar la !osibilidad de .ue el
!rocesado intente "u%arse !ara eludir de esa manera la accin de la justicia 1con".
in"orme 22+2883, !rr. 83M e in"orme 2+288#, !rr. 28M, CB'H7. Ein embar%o, cabe
resaltar .ue "la %raedad del delito no justi"ica !or s( sola una !risin !reentia sino
.ue deben ealuarse otros elementos" 1*ialdino, Rolando 9., ":a !risin !reentia
en el derec/o internacional de los derec/os /umanos", !ublicado en la Reista
Bnesti%aciones 3 128887 de la Eecretar(a de Bnesti%acin de 'erec/o Com!arado de
la Corte Eu!rema de Austicia de la Nacin Ar%entina, Buenos Aires, 2000, !s. 383+#
=el destacado nos !ertenece=7.
:a ado!cin de este ti!o de medida cautelar "debe basarse e-clusiamente en la
!robabilidad .ue el acusado abuse de la libertad condicional 6 !roceda a la "u%a, 6 en
el /ec/o de .ue la libertad condicional de un acusado !ueda lle%ar a conertirse en
un ries%o si%ni"icatio. Ein embar%o, la !riacin de libertad !reia a la sentencia no
debe basarse ;nicamente en el /ec/o de .ue un !resunto delito es es!ecialmente
objetable desde el !unto de ista social" 1in"orme 22+2883 de la CB'H, !rr. 88M7.
Como corolario "...no /a6 !osibilidad de ace!tar l(mites a la libertad del im!utado
.ue ten%an .ue er slo con las escalas !enales, tal cmo el codi"icador lo /a
e-!resado de manera terminante en el art. 323 4er 5e-to , CPPN...." 1C. Nac. Crim. 6
Corr., sala 2&, causa n. 22.2$3, "Barbar, Rodri%o R. s+ e-encin de !risin 4er 5e-to
", resuelta el 20+22+2003 =oto 'r. 'onna=7. 9s decir, las re%las en materia de
encarcelamiento !reentio no constitu6en una !resuncin iure et de iure, sino .ue
deben inter!retarse armnicamente con el !rinci!io de inocencia, de tal modo slo
constitu6en un elemento ms a alorar, con otros indicios !robados .ue /a%an
!resumir el ries%o de "rustracin del juicio !reio, !or elusin.
9n esa l(nea ar%umental, la Comisin B'H en el in"orme 3D+200#, sostuo .ue "...en
nin%;n caso la le6 !odr dis!oner .ue al%;n ti!o de delito .uede e-cluido del
r>%imen establecido !ara el cese de !risin !reentia o .ue determinados delitos
reciban un tratamiento distinto res!ecto de los otros en materia de libertad durante el
!roceso, sin base en criterios objetios 6 le%(timos de discriminacin" 12$27. A%re%a
al res!ecto Carrio .ue en este es.uema 1.ue rotul como "tradicional"7, nin%uno de
estos "actores !odr(an ser considerados !or los ma%istrados. Ei las escales !enales no
lo !ermit(an, nin%una libertad durante el !roceso resultaba ni si.uiera tericamente
!osible. 9s claro .ue un es.uema as( de r(%ido no slo tiene !or base una "iccin 1.ue
todo im!utado de delito con alta !enalidad se /a de "u%ar7, sino .ue tambi>n
desatiende otros "actores .ue %eneralmente acom!a0an a toda !riacin de libertad 6
.ue, !or su seriedad, deben !or lo menos ser tenidos en cuenta en esta delicada rea.
"@e re"iero a las terribles consecuencias !ersonales, laborales 6 "amiliares .ue
normalmente derian de una !riacin de la libertad" 1con". Carrio, Alejando,
"*arant(as Constitucionales en el !roceso !enal", D& ed. actuali)ada 6 am!liada, 9d.
Hammurabi, 2003, !. 3807.
:a Comisin e-!lic .ue debe considerarse "...arios elementos, inclu6endo los
alores morales demostrados !or la !ersona, su ocu!acin, bienes .ue !osee,
(nculos "amiliares 6 otros .ue le mantendr(an en el !a(s..." 1con". in"orme 2+288#, de
la CB'H, !rr. 28M7. 9n realidad es la suma de todos los elementos enunciados lo .ue
!ermitir !resumir .ue las consecuencias 6 rie%os de la "u%a resultarn o no !ara el
interesado "un mal menor .ue la continuacin de la detencin" 1*ialdino, ":a..." cit.,
!. 38#7 6 no uno de estos elementos aislados, donde los jueces se limiten a alorar
sin otro justi"icatio la condena en e-!ectatia.
Bajo estos lineamientos la Comisin, en el in"orme 3D+200#, /a sido contundente, al
a"irmar .ue "Por su !arte, la Corte /a sido ms cate%rica al en"ati)ar la necesidad,
consa%rada en la Conencin Americana, de .ue la !risin !reentia se justi"icar
en el caso concreto, a tra>s de una !onderacin de los elementos .ue concurran en
>ste, 6 .ue en nin%;n caso la a!licacin de tal medida cautelar sea determinada !or el
ti!o de delito .ue se im!ute al indiiduo 1807... Por ello se deben desec/ar todos los
dems es"uer)os !or "undamentar la !risin durante el !roceso basados, !or ej., en
"ines !reentios como la !eli%rosidad del im!utado, la !osibilidad de .ue cometa
delitos en el "uturo o la re!ercusin social del /ec/o... !or.ue se a!o6an en criterios
de derec/o !enal material, no !rocesal, !ro!ios de la res!uesta !unitia" 18$7.
9n de"initia, 6 a manera de ejem!lo, la ausencia de arrai%o =determinado !or la "alta
domicilio, residencia /abitual, asiento de la "amilia 6 de sus ne%ocios o trabajo=, la
"acilidad !ara abandonar el !a(s o mantenerse oculto, su com!ortamiento en el
!roceso, entre otros, son !autas .ue !ueden ser tenidas en cuenta !ara acreditar el
!eli%ro de "u%a.
Ein embar%o, no !odrn alorarse circunstancias tales como la reincidencia 1art. 328
4er 5e-to , CPPN.7, la reiteracin delictia, la e-istencia de causas en trmite o la
concesin de e-carcelaciones 6 rebeld(as en !rocesos anteriores. 5odas ellas son
cuestiones .ue e-ceden las condiciones !ersonales del im!utado 6 la situacin actual
6 concreta del caso.
Para !oder acreditar los e-tremos .ue demuestran el ries%o !rocesal de elusin de la
justicia resulta indis!ensable la in"ormacin .ue se recolecta en los le%ajos de
!ersonalidad, como as( tambi>n las !ruebas .ue !uedan a!ortar las !artes. Eu
ausencia deja sin "undamento la medida cautelar ms %raosa, !or lo tanto, la torna
injusti"icada.
'e tal suerte, "si los ma%istrados .ue entienden en la causa no tienen la !osibilidad
de demostrar .ue e-iste su"iciente eidencia de una eentual intencin de "u%a u
ocultamiento, la !risin !reentia se uele injusti"icada" 1in"orme 2+288# de la
CB'H, !rr. 30M7. Como consecuencia de ello, inter!reto .ue toda situacin de duda
res!ecto de la a!licacin de coercin debe llear a su no im!osicin.
:os jueces dis!onen de distintas /erramientas !ara %aranti)ar el cum!limiento de la
le6 sustantia como "in ;ltimo del !roceso. Ei el !eli%ro de "u%a constitu6e la ;nica
causal !ara /abilitar la !rocedencia de la !risin !reentia, las autoridades
judiciales !ueden arbitrar otras medidas no !riatias de la libertad !ara ase%urar la
com!arecencia del acusado, tales como las "ian)as o, en casos e-tremos, la
!ro/ibicin de salida del !a(s 1*ialdino, ":a..." cit., !. 3887.
:a e-i%encia de motiacin constitu6e un deber insosla6able de los jueces en estos
casos 6 est e-!resamente !reista !ara /abilitar cual.uier medida de coercin 1art.
283 4er 5e-to , CPPN.7, a !artir de la norma eje .ue ri%e el instituto, art. 280 4er
5e-to , CPPN., en concordancia con los !rinci!ios constitucionales antes aludidos.
9n consecuencia, los jueces slo !odrn dis!oner una medida cautelar m-ima
=encarcelamiento= cuando /a6an com!robado ra)ones su"icientes !ara justi"icar la
!resuncin contraria al !rinci!io de !ermanencia en libertad.
Por su !arte, la Corte Eu!. /a a"irmado .ue es arbitraria la resolucin en la cual se
dene% la e-carcelacin sobre la base de "rmulas %en>ricas 6 abstractas. 'estacando
.ue "...la sola re"erencia a la !ena establecida !or el delito !or el .ue /a sido acusado
6 la condena anterior .ue re%istra, sin .ue se !recise cules son las circunstancias
concretas de la causa .ue !ermitieran !resumir, "undadamente, .ue el mismo
intentar burlar la accin de la justicia no constitu6e "undamento lido de una
decisin de los jueces .ue slo trasunta la oluntad de dene%ar el bene"icio
solicitado" 1?allos 320,220D7.
9l Alto 5ribunal recientemente /a reiterado la doctrina .ue rec/a)a los delitos
ine-carcelables, como es el caso .ue nos ocu!a. As( lo /a resuelto en el !recedente
"Hernnde), *uillermo s+ recurso de casacin 4er 5e-to " 1resuelta el 22+3+2003 H.
3D3 FFBF7 en donde la sala 2& de la Cmara de A!elacin 6 *arant(as en lo Penal de
Ean Bsidro, !roincia de Buenos Aires, reoc la decisin del jue) de %arant(as .ue
/ab(a declarado la inconstitucionalidad del art. 2#2, inc. " 4er 5e-to , a!art. 2, CPP
Bs. As. 1le6 22$0D 4er 5e-to 7. Contra dic/o !ronunciamiento, se inter!uso recurso
de casacin, el .ue "uera rec/a)ado 6, a su e), desestimado !or la Eu!rema Corte de
Austicia de la !roincia, los recursos de inconstitucionalidad e ina!licabilidad de le6.
Al momento de resoler la Corte Eu!. reoc el decisorio im!u%nado 6 sostuo .ue
"...la limitacin de la libertad !ersonal durante el !roceso motiada en el re!roc/e o
en la re!ulsa social de ciertas conductas =!or ms aberrantes .ue !uedan ser= como
remedio tendiente a combatir el au%e de determinada delincuencia ante la necesidad
de ma6or !roteccin de determinados bienes jur(dicos, im!orta alterar
arbitrariamente los mbitos !ro!ios de las distintas es"eras constitucionales !ara el
ejercicio de !rerro%atias le%is"erantes 6 desirt;a la naturale)a cautelar de la !risin
!reentia al conertirla en una erdadera !ena antici!ada, !ues la as!iracin social
de .ue todos los cul!ables reciban !ena !resu!one, !recisamente, .ue se /a6a
establecido !reiamente esa calidad" 1consid. 37. 9sta doctrina es e-tensible a los
su!uestos establecidos en el art. 323 4er 5e-to , !rr. 2M, in "ine, CPPN. con". 6a lo
resoliera el Alto 5ribunal en ?allos 322,3330 4er 5e-to .
BBB.= :o cierto es .ue !or dos caminos !odemos arribar a la misma conclusin, a
!artir de los !rinci!ios constitucionales instituidos en la Carta @a%na en 28D3 6
desde los establecidos !or el derec/o internacional constitucionali)ados en la
re"orma de 288$.
9n tal sentido, como es sabido las normas constitucionales establecen !rinci!ios .ue
los Cdi%os !rocesales %aranti)an, en este caso la %arant(a !rimaria o !rinci!io de
libertad ambulatoria 1arts. 2$ 4er 5e-to , 2D 4er 5e-to 6 #D, inc. 22 4er 5e-to 7, se
encuentra res%uardada !or el art. 280 4er 5e-to , CPPN. .ue constitu6e la norma eje
!ara inter!retar los restantes art(culos del subsistema de medidas cautelares.
Cabe recordar tambi>n, .ue muc/as eces se usa indistintamente el nombre
!rinci!ios o %arant(as, !ero no es lo mismo. "9n realidad, un !rinci!io 1...7 est
%aranti)ado slo cuando su incum!limiento %enera la inalide) del acto .ue lo /a
iolado. Para %aranti)ar el cum!limiento de ese !rinci!io se establecen re.uisitos
!ara los actos !rocesales o se re%ulan secuencias entre actos. 9sos re.uisitos le%ales
o esas secuencias necesarias !reistas en la le6 son las "ormas !rocesales. Cuando no
se cum!le una "orma 1...7 la actiidad !rocesal se uele inlida o de"ectuosa". 'e
tal manera, las "ormas son las %arant(as .ue ase%uran el cum!limiento de un
!rinci!io determinado 1Binder, Alberto @., "9l incum!limiento de las "ormas
!rocesales", 9d. Ad Hoc, Buenos Aires, 2000, !s. DD 6 D37. 9n materia de libertad, se
e-i%e el cum!limiento de determinados !resu!uestos 1art. 280 4er 5e-to , CPPN.7, a
los .ue 6a /icimos re"erencia, de este modo se %aranti)a a.uel !rinci!io.
Eobre el !articular, 6 en es!ecial re"erencia al art. #D, inc. 22 4er 5e-to , CN. cobra
es!ecial releancia la a!licacin del !rinci!io !ro /omine, el .ue carecer de
a!licacin si slo se considera el monto de !ena !ara /abilitar la restriccin del
derec/o .ue le asiste al im!utado a transitar en libertad el !roceso .ue se le si%ue.
Cabe recordar .ue a.uel !rinci!io constitu6e el criterio /ermen>utico .ue =!or la
diersidad de normas internas e internacionales i%entes= in"orma todo el derec/o de
los derec/os /umanos, en irtud del cual se debe acudir a la norma ms am!lia, o la
inter!retacin ms e-tensia, cuando se trata de reconocer derec/os !rote%idos e,
inersamente, a la norma o a la inter!retacin ms restrin%ida cuando se trata de
establecer restricciones !ermanentes al ejercicio de los derec/os... 1Pinto, @nica,
"9l !rinci!io !ro /omine. Criterios de Hermen>utica 6 !autas !ara la re%ulacin de
los derec/os /umanos", en ":a a!licacin de los tratados internacionales sobre los
derec/os /umanos !or los tribunales locales", AA44, PNC', 9d. 9ditores del
Puerto, 2883, !s. 233 6 ss.7.
9n este orden, la Comisin B'H en in"orme 3D+200#, sostuo .ue "como toda
limitacin a los derec/os /umanos, >sta debe ser inter!retada restrictiamente en
irtud del !rinci!io !ro /omine, !or el cual, en materia de reconocimiento de
derec/os, se debe estar a la norma ms am!lia 6 a la inter!retacin ms e-tensia e,
inersamente, a la norma 6 a la inter!retacin ms restrin%ida en materia de
limitacin de derec/os. 9llo se im!one, asimismo, !ara eitar .ue la e-ce!cin se
conierta en re%la, debido a .ue esa restriccin de naturale)a cautelar se a!lica sobre
una !ersona .ue %o)a del estado de inocencia /asta tanto un "allo "irme lo destru6a.
'e a/( la necesidad de .ue las restricciones de los derec/os indiiduales im!uestas
durante el !roceso, 6 antes de la sentencia de"initia, sean de inter!retacin 6
a!licacin restrictia, con el cuidado de .ue no se desnaturalice la %arant(a antes
citada" 1#D7.
'e esta "orma, si la necesidad de ase%urar los "ines del !roceso res!ondiera
e-clusiamente a dis!osiciones !rocesales o de se%undo %rado, se im!osibilitar(a una
inter!retacin !ro%resia de los derec/os /umanos, es decir ealuar cul de las
normas .ue re%ulan la materia resulta de a!licacin !ara el caso en concreto,
inde!endientemente de su escala jerr.uica, siem!re .ue resulte ms !rotectora.
Por lo dems admitir una inter!retacin iure et de iure conllea a desconocer .ue la
!risin !reentia constitu6e una medida cautelar 6 as(, omitir la necesidad de
controlar .ue a.uella si%a siendo necesaria. 9llo /a sido claramente e-!uesto !or la
Corte B'H en el caso "Eure) Rosero" 1sent. del 22+22+288#, Eerie C3D .ue
estableci "...de lo dis!uesto en el art. 8.2 4er 5e-to , Conencin se deria la
obli%acin estatal de no restrin%ir la libertad del detenido ms all de los l(mites
estrictamente necesarios !ara ase%urar .ue no im!edir el desarrollo e"iciente de las
inesti%aciones 6 .ue no eludir la accin de la justicia, !ues la !risin !reentia es
una medida cautelar, no !unitia" 1##7.
9l criterio !lasmado, .ue es materia del !lenario, rea"irma la i%encia del carcter
!roisional del encarcelamiento !reentio, en donde la medida cautelar dis!uesta
slo !uede continuar si subsisten todas 6 cada una de las circunstancias .ue "undaron
la necesidad de dictar la !risin !reentia. Al res!ecto la Comisin en el in"orme
3D+200# e-!res .ue "otra condicin del carcter cautelar de la !risin !reentia es
.ue est llamada a re%ir slo durante el la!so estrictamente necesario !ara %aranti)ar
el "in !rocesal !ro!uesto 120D7 9l !rinci!io de !roisionalidad im!one la necesidad
de controlar .ue todos los !resu!uestos de la !risin !reentia a;n subsisten.
'esa!arecidos sus "undamentos, el encarcelamiento debe cesar" 12087.
:o dic/o, rati"ica la nocin de .ue no !ueden e-istir delitos ine-carcelables, de lo
contrario, todo el subsistema !rocesal .ue ri%e las medidas cautelares re%ulado !ara
controlar la necesidad de su dictado, carecer(a de sentido.
9sto ;ltimo, tambi>n "ue reconocido !or la Comisin B'H, en el mencionado
in"orme 3D+200#, al e-!licar .ue "...el ries%o !rocesal de "u%a o de "rustracin de la
inesti%acin debe estar "undado en circunstancias objetias. :a mera ale%acin sin
consideracin del caso concreto no satis"ace este re.uisito. Por ello, las le%islaciones
slo !ueden establecer !resunciones iuris tantum sobre este !eli%ro, basadas en
circunstancias de .ue, de ser com!robadas en el caso concreto, !odrn ser tomadas
en consideracin !or el ju)%ador !ara determinar si se dan en el caso las condiciones
de e-ce!cin .ue !ermitan "undamentar la !risin !reentia. 'e lo contrario
!erder(a sentido el !eli%ro !rocesal como "undamento de la !risin !reentia" 18D7
=el destacado me !ertenece=.
'e esta "orma, la a!licacin sistemtica de la !risin !reentia como consecuencia
de una !resuncin le%al, sin admitir !rueba en contrario, im!ide el control judicial
del cum!limiento de los estndares internacionales, /o6 reconocidos !or los
or%anismos su!ranacionales, cu6o alor orientador resulta indiscutible< !ues al no
e-istir una justi"icacin !ara su dictado, la reisin de la medida cautelar se torna
ilusoria o de im!osible cum!limiento. Cabe destacar, adems, .ue la Corte Eu!. 6a
/a resuelto en di"erentes !ronunciamientos, entre ellos en el !recedente "*iroldi 4er
5e-to " 1328,D2$7 .ue los r%anos locales deben %uiarse !or la inter!retacin de las
normas su!ranacionales del 'erec/o Bnternacional de los 'erec/os Humanos /ec/a
!or los r%anos de a!licacin en el mbito internacional encar%ados de controlar el
cum!limiento de las dis!osiciones de dic/os instrumentos internacionales.
B4.= 9n consecuencia, una re%ulacin como la de los arts. 323 4er 5e-to 6 32# 4er
5e-to resulta sustancialmente contraria a los !rinci!ios enunciados, al im!edir toda
!osibilidad de !roducir !rueba en contrario. Pues aun de admitir como se0alan
Ca""erata Nores 6 ?rascaroli, .ue "1...7 la le6 !ueda consa%rar la !resuncin de .ue,
"rente a la !osibilidad de la im!osicin "utura de una !ena de cierta %raedad, el
im!utado a a o!tar !or la "u%a< !ero esto e-i%e .ue siem!re tal !resuncin admita la
!osibilidad de !rueba en contrario, o sea, la !rueba tendiente a demostrar .ue, a !esar
de la %raedad de la im!utacin 6 de la amena)a de !ena !riatia de la libertad
deriada de ella 1!or su escala o !or su modo e"ectio de cum!limiento7, no /a6 en el
caso concreto el !eli%ro de .ue se "rustre la accin de la justicia" 1con". ":a entidad
de la amena)a !enal emanada del delito atribuido. Rjusti"ica !or s( sola la im!osicin
del encarcelamiento del im!utado durante el !rocesoO", 9d. :e-isNe-is, AA del
28+D+200$, !. 337, de modo al%uno !odr(amos e-i%ir .ue sea el im!utado .uien
!rodu)ca dic/a !rueba 1aun.ue !odr a!ortar a.uella .ue estime necesaria7, toda e)
.ue =como dijimos= es el 9stado 1"iscal, o en el sistema a;n i%ente en el orden
nacional, los jueces7 .uien debe acreditar .ue e-iste ries%o concreto de "rustracin de
los "ines del !roceso.
Como a"irma Boino, en la !rctica se a!lican los criterios del art. 323 4er 5e-to ,
CPPN. de modo automtico, sin anali)ar la "alta de "undamentos del !eli%ro !rocesal.
Ei as( "uera, las consecuencias de tales rutinas judiciales consisten en el
incum!limiento de "undar el encarcelamiento en el !eli%ro !rocesal 6 la e-i%encia
ile%(tima !ara el im!utado de !robar .ue ciertos /ec/os no ocurrirn en el "uturo
1con". Boino, Alberto, "A!or(as..." cit., !. 8D37.
4.= 9n conclusin, en lo .ue res!ecta a la decisin a ado!tar en de"initia en el caso
.ue /abilita el !resente, estimo .ue de con"ormidad con lo dis!uesto !or el art. 22
4er 5e-to , !rr. 2M, le6 2$0D0 6 los arts. 22 6 22 , Re%lamento de esta Cmara
1acordada 3+200$7, /abr .ue anular el "allo de la sala 2& 6 ajustarlo al resultado "inal
de este Plenario.
5al es mi oto.
9l 'r. Rodr(%ue) Basailbaso dijo,
Pue en lo sustancial 6 !or com!artir sus "undamentos ad/iero al oto de la 'ra.
Catucci.
Por lo dems 6 aun de establecerse una doctrina !lenaria contraria a esta !ostura, no
adierto .ue sus t>rminos sean antit>ticos con los .ue in"ormaron la resolucin de la
sala 2&, !uesta en crisis !or (a del recurso de ina!licabilidad de le6< ello en ra)n a
.ue en dic/a decisin se /ace m>rito =tambi>n= de la !resuncin de "u%a a .ue alude,
entre otras restricciones, el art. 328 4er 5e-to , CPPN.
Consecuentemente, no eo motio .ue autorice a la descali"icacin del mencionado
!ronunciamiento como acto jurisdiccional lido.
9l 'r. Her%ott dijo,
B.= :a "rmula !ro!uesta en este acuerdo !lenario consiste en resoler si la redaccin
de los arts. 323 4er 5e-to 6 32# 4er 5e-to , CPPN. obstaculi)a, durante el !roceso, el
otor%amiento de la libertad indiidual de la !ersona en irtud de la seeridad de la
!ena en abstracto "ijada !or el le%islador, toda e) .ue /a sido im!utada de un delito
%rae de acuerdo a la escala !enal de m(nimos 6 m-imos o si, !or el contrario,
!uede conced>rsele a.uel derec/o cuando se com!rueba la ine-istencia de ries%o
!rocesal, con"orme las !autas indicadas en el art. 328 4er 5e-to , Cdi%o ritual.
:a conocatoria !ara la uni"icacin de la inter!retacin judicial de los art(culos
citados, resulta o!ortuna !or el aumento de "allos contradictorios< de su resultado
!uede sur%ir la anulacin de una decisin judicial .ue !ermita e-aminar si !rocede,
/asta la sentencia "irme, la libertad ambulatoria de una !ersona sos!ec/ada de
cometer %raes delitos de lesa /umanidad .ue, !or cantidad 6 naturale)a, /an
conmoido las bases de la conciliacin 6 la !a) social.
9sta realidad, !recisamente, di"erencia el 9stado de 'erec/o de las dictaduras
militares en cu6o !er(odo /istrico im!er la doctrina del /orror "undada en la
se%uridad nacional 6 el ejercicio del !oder absoluto a car%o de Auntas 6 comandos
militares .ue siri !ara aasallar los derec/os indiiduales 6 sistemticamente
asesinar, torturar o /acer desa!arecer a ciudadanos inde"ensos.
No /a6 derec/o !enal del enemi%o en la Ar%entina. 9l im!erio de la Constitucin
Nacional 4er 5e-to 6 sus clusulas %aranti)an el !leno %oce de los derec/os 6
libertades "undamentales !ara todos sus /abitantes 6 >ste es el mensaje .ue distin%ue
6 enaltece a la Carta @a%na.
9sta directri) constitucional debe ser res!etada !or los !oderes constituidos 6 su
!lena i%encia encuentra su limitacin en las le6es .ue re%lamentan el ejercicio de
los derec/os como tarea !ro!ia del Con%reso ?ederal.
Por lo tanto, e-iste un deber le%al .ue se !atenti)a en la le6 sustantia .ue !rocura la
b;s.ueda de la armon(a 6 com!romete a todos los com!onentes de una sociedad. 9l
delito =concebido como a.uella conducta .ue lesiona la inte%ridad de los alores,
!rinci!ios 6 bienes materiales en .ue asienta el orden jur(dico= re.uiere
inde"ectiblemente la adecuada res!uesta del 9stado de 'erec/o.
9l Cdi%o Procesal Penal, sancionado el 2D+8+2882, dero% a.uel sistema !rocesal
.ue @anuel Kbarrio denominaba ecl>ctico 6 .ue /ab(a sido establecido !or la le6
23#2 4er 5e-to del $+20+2888, >!oca en .ue !redominaba el Cdi%o Penal de 2883,
sobre la base del !ro6ecto 5ejedor donde las ma6or(as de las !enas ten(an escalas
"ijas.
'ic/o di%esto, en materia de medidas de coercin !ersonal, !riile%iaba el encierro
cautelar 6 el arbitrio judicial con base en las normas adjetias .ue, 6a con la sancin
del actual Cdi%o Penal 4er 5e-to , su"rieron diersas re"ormas de acuerdo con los
cambiantes aienes de la /istoria ar%entina.
'esde a.uellos arts. 3#3 6 3#8 del a0ejo ritual en el .ue la seeridad de las escalas
!unitias, !r-imas a die) a0os en el m-imo 6 dos en el m(nimo, im!ed(an la
e-carcelacin de al%unos delitos !asando !or la le6 208$0 4er 5e-to de Ee%uridad
Nacional, .ue edaba ese derec/o !or la naturale)a de determinados ti!os !enales
con la justi"icacin de la re!ulsa social de determinadas conductas, la eolucin de la
doctrina !rocesal su"ri una si%ni"icatia trans"ormacin.
A !esar de todo, aun.ue el actual sistema de enjuiciamiento !rocesal !enal se ins!ir
en la modalidad de un sistema acusatorio mi-to, el le%islador cuando sancion los
actuales !rece!tos inculados a las medidas de coercin !ersonal del im!utado,
mantuo los !armetros le%ales de orden aritm>ticos cu6a /ermen>utica no /ab(a
sido cuestionada !or la juris!rudencia acumulada /asta esa d>cada, es!ecialmente
!or su !racticidad.
Cabe se0alar .ue el dictamen de la minor(a .ue suscrib(an los di!utados :oren)o
Cortese, @ario Aila, Aos> 4e%a Aciar, @ar(a *me) @iranda, Aos> ?ur.ue 6 Auan
4ille%as aconsejaba la a!robacin del !ro6ecto de le6 de Cortese 6 a%re%aba las
obseraciones de los di!utados *ara6 6 *entile, .ue !ro!on(an cambiar la
terminolo%(a del art. 323 de "e-encin de !risin" !or "e-imicin de !risin" !or su
claridad< en tanto, Nicols *ara6 ra)onaba .ue en la redaccin del art. 323 4er
5e-to , !rr. 2M, ritual, se tuiera !resente .ue si la !ena e-cediera el m-imo de oc/o
a0os esa re"erencia se tornaba ino!erante !ues, en su !arecer, solamente interesaba la
!rocedencia de la !osible a!licacin del art. 23 4er 5e-to , CPen.
Q en alusin al te-to del art. 328 4er 5e-to , Cdi%o ritual, resum(a .ue en materia de
e-carcelaciones se otor%aba al jue) un !oder discrecional en la ealuacin de la "u%a
o entor!ecimiento de las inesti%aciones, "Creemos .ue deben establecerse !autas
objetias .ue ajusten ms a la norma la conducta del jue) como, !or ejem!lo, la "alta
de residencia del im!utado, su rebeld(a anterior o la condena cuando no /a6an
!rescri!to los t>rminos del art. D0 4er 5e-to , CPen." 1con". trascri!cin *ara6,
Nicols, Noillo 6 ?i%ueroa, "Comentarios al Cdi%o Procesal. :e6 2388$", !. $D7.
A.u( radica uno de los meollos de la ariedad de los criterios inter!retatios, !ues los
jueces no !ueden a!artarse discrecionalmente del te-to literal 6 anular el sentido de
las dis!osiciones le%ales =en este caso de los arts. 323 4er 5e-to 6 32# 4er 5e-to ,
Cdi%o adjetio= sin declarar !reiamente la inconstitucionalidad de su i%encia.
:a Corte Eu!. /a dic/o .ue "no es admisible una inter!retacin .ue e.uial%a a la
!rescindencia del te-to le%al desde .ue la !rimera "uente /ermen>utica de la le6 es su
letra" 1Corte Eu!., "Parada, Aid>e . Norambuena 4er 5e-to ", 2882, :: 2882='=307<
6, a su e), "la !rimera re%la de inter!retacin de las le6es es dar !leno e"ecto a la
intencin del le%islador" 1?allos 302,8#3 4er 5e-to 7.
Ein embar%o, "la decisin inter!retatia es siem!re relatia, desde el momento en
.ue su articulacin de!ende de la ado!cin de directias !ro!uestas desde el
ordenamiento jur(dico o bien de aloraciones o buenas ra)ones ar%umentadas a
!ro!sito del caso concreto" 1con"., Zuleta Puceiro, "Bnter!retacin de la le6", 9d. :a
:e6, !. 837.
'esde esta dimensin, entiendo .ue a.uellas normas no son inconstitucionales 6a
.ue "ueron redactadas !ara re%lamentar la libertad ambulatoria dentro de los l(mites
establecidos !or el art. 28 4er 5e-to , CN.
Para ello, el le%islador utili) re%las jur(dicas asentadas en una !onderacin
a!rior(stica del si%ni"icado jur(dico de una conducta disaliosa 6 un juicio mental
subjetio de ra)onabilidad, en orden a la seeridad de las !enas. Por ese motio, la
juris!rudencia "ue !ac("ica al .uedar "acilitada, desde esa !ers!ectia, la de"ensa
social.
:a labor del jue) instructor =im!edido de dictar sentencia= .ued con"i%urada en la
reconstruccin del /ec/o il(cito 6 anali)ar los e-tremos sensibles en la colisin de
derec/os constitucionales, la restriccin de la libertad ambulatoria del sos!ec/oso 6
el reclamo de la sociedad en reestablecer el orden jur(dico iolentado.
9l Cdi%o Procesal Penal instaur un enunciado le%al de ma6or trascendencia al
incor!orar el art. 280 4er 5e-to , cu6o te-to normatio dis!uso, "la libertad !ersonal
slo !odr ser restrin%ida en los l(mites indis!ensables !ara ase%urar el
descubrimiento de la erdad 6 la a!licacin de la le6", 6 se conirti en la base
an%ular del sistema de enjuiciamiento del !roceso.
9ste !rece!to %aranti)a el !rinci!io de inocencia 6a .ue, de aderso, se tornar(a
inocuo si la inter!retacin judicial !rescindiera discrecionalmente de esta oluntad
le%islatia .ue /a .uerido mantener actio dic/o !ostulado.
Coniene recordar .ue a la >!oca de sancin de nuestro Cdi%o adjetio, comen)aba
un %radual !roceso de inte%racin constitucional con las normas del derec/o
internacional de los derec/os /umanos 6 la Corte Eu!. lo antici! en el "allo
"9GmeGdjian, @i%uel A. . Eo"oic/ 4er 5e-to " 1?allos 32D,2$827, iniciando el
sendero de la inter!retacin su!raconstitucional. Concomitantemente, la re"orma de
la Constitucin Nacional 4er 5e-to del a0o 288$ "ue el acto normatio soberano .ue
consolid el alor de la di%nidad /umana con la introduccin de once instrumentos
internacionales de derec/os /umanos a su te-to. 9sas clusulas resultaron o!eratias
al tratarse del ejercicio de una nuea 6 i%ori)ante oluntad soberana !ro /omine.
:a Corte Eu!. en diersos "allos !osteriores "ue a"irmando la doctrina citada 6 en
"*iroldi, Horacio '. 4er 5e-to " 1?allos 328,D2$7, del #+$+288D, anunci "Pue la
recordada jerar.u(a constitucional de la Conencin Americana sobre 'erec/os
Humanos 4er 5e-to /a sido establecida !or oluntad e-!resa del constitu6ente, en
Ilas condiciones de su i%enciaJ 1art. #D, inc. 22 4er 5e-to , !rr. 2M7, esto es, tal
como la Conencin citada e"ectiamente ri%e en el mbito internacional 6
considerando !articularmente su e"ectia a!licacin juris!rudencial !or los tribunales
internacionales com!etentes !ara su inter!retacin 6 a!licacin. 'e a/( .ue la
aludida juris!rudencia deba serir de %u(a !ara la inter!retacin de los !rece!tos
conencionales en la medida en .ue el 9stado ar%entino reconoci la com!etencia de
la Corte Bnteramericana !ara conocer en todos los casos relatios a la inter!retacin 6
a!licacin de la Conencin Americana 1con". arts. #D 4er 5e-to , CN., 32 4er 5e-to
6 3$ 4er 5e-to , Conencin Americana 6 art. 2 4er 5e-to , le6 230D$7".
'e manera .ue la i%encia constitucional de los tratados sobre derec/os /umanos
suministran nueos criterios /ermen>uticos, !ara ase%urar el contenido 6 alcance de
los derec/os consa%rados en el art. 28 4er 5e-to , CN. 6 toda a.uella re%lamentacin
adjetia.
:a Conencin Americana sobre 'erec/os Humanos, i%ente desde el 2#+3+288$ !or
le6 230D$ 4er 5e-to , con similar jerar.u(a constitucional, consa%r en los arts. #.2
4er 5e-to .ue "5oda !ersona tiene el derec/o a la libertad 6 a la se%uridad
!ersonales", en el #.2 4er 5e-to "Nadie !uede ser !riado de su libertad "(sica, salo
!or las causas 6 en las condiciones "ijadas de antemano !or las Constituciones
Pol(ticas de los 9stados !artes o !or las le6es dictadas con"orme a ellas" 6 en el 8.2
4er 5e-to .ue "5oda !ersona incul!ada de delito tiene derec/o a .ue se !resuma su
inocencia mientras no se estable)ca le%almente su cul!abilidad".
9l Pacto Bnternacional de 'erec/os Ciiles 6 Pol(ticos, a!robado !or le6 23323 4er
5e-to del 2#+$+2883, lue%o conertido en le6 su!rema institu6 e-!resamente en su
art. 8.2 4er 5e-to .ue "5odo indiiduo tiene derec/o a la libertad 6 a la se%uridad
!ersonales. Nadie !odr ser !riado de su libertad salo !or las causas "ijadas !or la
le6 6 con arre%lo al !rocedimiento establecido en >sta". art. 2$.2 4er 5e-to "5oda
!ersona acusada de un delito tiene derec/o a .ue se !resuma su inocencia mientras
no se !ruebe su cul!abilidad con"orme la le6".
Acorde con ello, tambi>n acuden los arts. 23 4er 5e-to , !rr. 21, 'eclaracin
Americana de los 'erec/os 6 'eberes del Hombre 6 22.2 4er 5e-to , 'eclaracin
Cniersal de 'erec/os Humanos.
9n de"initia, un conjunto de documentos internacionales de su!remac(a normatia
.ue ase%uran la !lena i%encia de la libertad.
A/ora bien, la nocin de libertad im!lica la "acultad de /acer o no /acer
determinadas acciones e-entas del control jurisdiccional, adems transita !or el
andariel de la circulacin !lena, reside en la decisin del indiiduo de res!etar las
normas jur(dicas im!uestas como %arant(a de la coniencia social 6 se !ro6ecta en
el derec/o de e-i%ir .ue el 9stado lo !roteja en el %oce de sus bienes jur(dicos.
Por consi%uiente, res!onde a la l%ica 6 a la ra)n, .ue "rente a la e-istencia de actos
%raes de los indiiduos, el orden jur(dico sancione modelos !reentios .ue
justi"i.uen a tra>s de re%las cautelares en .u> momento !uede restrin%irse uno de
los baluartes de la libertad =>sto es, la "acultad ambulatoria= sin .uedar !or ello
menoscabado el !rinci!io de inocencia.
9sta !rerro%atia de a!licar la le6 6 custodiar los !ostulados constitucionales est a
car%o de los jueces, cu6o cometido esencial consiste en dar res!uesta inmediata a la
as!iracin de e.uidad. 9llo im!lica este a-ioma .ue busca eitar .ue la con"ian)a en
las instituciones se .uebrante 6 a!are)ca la im!unidad, %eneradora de la en%an)a 6
sustitutia de la justicia.
:as medidas cautelares tienen naturale)a !reentia 6 "undamentos constitucionales.
9l art. 22.3 4er 5e-to , Conencin Americana de 'erec/os Humanos, al re"erirse al
derec/o de circulacin 6 residencia, sancion .ue, "9l ejercicio de los derec/os
anteriores no !uede ser restrin%idos sino en irtud de una le6, en la medida
indis!ensable en una sociedad democrtica !ara !reenir in"racciones !enales o !ara
!rote%er la se%uridad nacional, la se%uridad o el orden !;blico, la moral o la salud
!;blica o los derec/os 6 libertades de los dems".
9l Pacto Bnternacional de 'erec/os Ciiles 6 Pol(ticos re)a claramente en su art. 8.3
4er 5e-to , ":a !risin !reentia de las !ersonas .ue /a6an de ser ju)%adas no debe
ser la re%la %eneral, !ero su libertad !odr estar subordinada a %arant(as .ue ase%uren
la com!arencia del acusado en el acto del juicio, o en cual.uier otro momento de las
dili%encias !rocesales 6, en su caso, !ara la ejecucin del "allo".
:a Corte Eu!. en "N!oli, 9riGa 9. 4er 5e-to ", 1?allos 322,33307, dijo "la !risin
!reentia es una medida cautelar, no !unitia, .ue no debe constituir la re%la
%eneral, !ues de lo contrario se estar(a !riando de la libertad a !ersonas cu6a
res!onsabilidad criminal no /a sido establecida, en iolacin del !rinci!io de
inocencia".
Por otra !arte, la doctrina siem!re /a discre!ado sobre cules son las restricciones
ms idneas .ue su!eren el "undamento de su im!osicin a .ui>n mantiene su
condicin de inocencia /asta la sentencia de condena "irme. Ein embar%o, /a debido
ace!tar su iabilidad aun.ue /a6a acudido al ar%umento de la "e-trema necesidad".
9n la !tica de Claus, Ro-in, 1con". "'erec/o Procesal Penal", !s. 2D3 6 concs.7,
!roceder(a la mentada medida en las si%uientes situaciones, 27 ase%urar la !resencia
en juicio del im!utado. 27 como %arant(a adecuada de la inesti%acin del il(cito. 37 a
los "ines de la ejecucin !enal.
5ambi>n indica otros !resu!uestos .ue /abilitan la !risin !reentia, como la
%raedad del /ec/o 6 el !eli%ro de reiteracin delictia 1"'erec/o..." cit., !s.
2D8+2327.
Hasta el !resente !lenario, 6 en lo atinente a mi !osicin anterior, /e enido
acom!a0ando la doctrina .ue se sustenta en la causa n. 8.022, "@iranda, ?austa @.
4er 5e-to ", Re%. 20.020, de la sala 2&, de esta C. Nac. Casacin Penal< con relacin a
las causas n. #3$+200#, "Roston, Auan L. s+ in"raccin le6 23#3# = incidente de
e-carcelacin 4er 5e-to ", Re%. 2.#$#< (d., causa n. 8#8+200#, "*riecco, Carlos 6 otra
s+ in"raccin le6 23#3# = incidente de e-carcelacin" Re%. 2.#$8< (d., causa n.
88$+200#, "?errini, @arcelo A. s+ in"raccin le6 23#3#", Re%. 2.#$3< entre otras
=todas tramitadas ante el 5ribunal Kral en lo Criminal ?ederal n. 3, Ca!ital ?ederal=
6, en todos los casos, sobre la base a los enunciados literales de los arts. 323 4er
5e-to 6 32# 4er 5e-to , CPPN., en su redaccin te-tual de acuerdo con las escalas
!enales consi%nadas en esos !rece!tos.
9m!ero, comenc> a re!lantear mi criterio al adertir en el diario de doctrina de la
editorial :a :e6, de "ec/a 28+8+200#, .ue "...el sistema .ue acude a las escalas
!enales como !autas de orientacin, a modo de estndar 6 !armetros de
!eli%rosidad !rocesal, en abstracto 6 /asta la condena "irme, es ra)onable !ero
incom!leto" 1":a Re"orma Procesal Penal de la Nacin 6 9l Paradi%ma
Constitucional"7.
9n este conte-to, la nuea realidad constitucional e-i%e .ue las normas adjetias se
inter!reten con criterios ms ri%urosos de sistemati)acin, unidad 6 con%ruencia
"rente al orden jur(dico !unitio.
Con ra)n, se /a se0alado .ue "debe com!utarse la totalidad de los !rece!tos de
manera .ue armonicen con el ordenamiento jur(dico restante 6 con los !rinci!ios 6
%arant(as de la Constitucin Nacional 4er 5e-to " 1?allos 322,222 4er 5e-to 7< lo .ue
su!one ra)onamientos l%icos !ara eitar !oner en "!u%na" las dis!osiciones,
"destru6endo las unas !or las otras" !ues debe dejarse "a todas con alor 6 e"ecto"
1?allos 320,2832 4er 5e-to < 322,2#80, res!ectiamente7.
Por estos motios, la directri) .ue debe res!etarse en la inter!retacin de las normas
adjetias en cuestin, consiste en %uardar adecuada corres!ondencia con las
dis!osiciones constitucionales de derec/os /umanos 1art. #D, inc. 22 4er 5e-to ,
CN.7. 9llo, en un todo acorde con la doctrina de la Corte Bnteramericana de 'erec/os
Humanos.
9ste sendero iene a"irmndose !or el Alto 5ribunal de nuestro !a(s .ue estableci,
el 23+22+200$, ":a Corte Eu!rema debe subordinar el contenido de sus decisiones a
las de la Corte Bnteramericana de 'erec/os Humanos" 1art. 38.2 4er 5e-to , CA'H7<
":os tribunales locales deben ado!tar las medidas necesarias !ara eitar .ue el
9stado incurra en res!onsabilidad internacional !or incum!limiento de un tratado",
caso "9s!sito, @i%uel L. 4er 5e-to " 1?allos 32#,D3387< !recedentes con un %rado
de ma6or com!romiso con la doctrina de "Bramajo, Hernn A. 4er 5e-to ", 1?allos
328,28$07 6 con el objetio de !ro!ender a un !roceso de inte%racin jur(dica
re%ional.
Por otra !arte, es un deber de los jueces res!etar este !recedente, "Pero cuando un
9stado /a rati"icado un tratado internacional como la Conencin Americana, sus
jueces, como !arte del a!arato del 9stado, tambi>n estn sometidos a ella, lo .ue los
obli%a a elar !or.ue los e"ectos de las dis!osiciones de la Conencin no se ean
mermadas !or la a!licacin de le6es contrarias a su objeto 6 "in, 6 .ue desde un
inicio carecen de e"ectos jur(dicos. 9n otras !alabras, el Poder Audicial debe ejercer
una es!ecie de Icontrol de conencionalidadJ entre las normas jur(dicas internas .ue
a!lican en los casos concretos 6 la Conencin Americana sobre 'erec/os Humanos
4er 5e-to . 9n esta tarea, el Poder Audicial debe tener en cuenta no solamente el
tratado, sino tambi>n la inter!retacin .ue del mismo /a /ec/o la Corte
Bnteramericana, int>r!rete ;ltima de la Conencin Americana" 1con". Corte
Bnteramericana de 'erec/os Humanos, caso "Almonacid Arellano 6 otros . C/ile",
sent. del 23+8+20037.
9l control de conencionalidad ase%ura la inter!retacin judicial de manera
innoadora "ortaleciendo la i%encia de los derec/os /umanos. A di"erencia del
control de constitucionalidad =!aradi%ma del 9stado de derec/o= .ue ela !or la
a!licacin irrestricta de la :e6 ?undamental, dic/a su!erisin !ersi%ue inte%rar las
relaciones internacionales colocando la tutela de la di%nidad /umana como centro del
orden jur(dico de una democracia constitucional.
9n tal sentido, Auan A. 5raieso se0ala .ue, "9n realidad, estamos !ercibiendo .ue el
derec/o constitucional del si%lo FFB ser el derec/o internacional de los derec/os
/umanos, !recisamente, !or.ue la Constitucin a/ora no es el ;nico !acto de
coniencia. Ha6 nueos !actos de coniencia .ue son los !actos de derec/os
/umanos re%ionales 6 uniersales" 1con". "'erec/os Humanos 6 'erec/o
Bnternacional", !. 2D$7.
Por consi%uiente, las normas jur(dicas ad.uieren un si%ni"icado releante cuando son
a!ro!iadas !ara re%lamentar en la !rctica social, soluciones dinmicas a los
con"lictos o tensiones constitucionales.
Por ello, es necesario .ue cual.uier /ermen>utica judicial com!atibilice con la
a!licacin obli%atoria de los !recedentes emanados de la Corte Bnteramericana de
'erec/os Humanos, erbi%racia, ":!e) Alare)" 1!rrs. 3#N 6 38N7, ":a !risin
!reentia est limitada !or los !rinci!ios de le%alidad, !resuncin de inocencia,
necesidad 6 !ro!orcionalidad, indis!ensable en una sociedad democrtica. :a
ado!cin de esta medida cautelar re.uiere de un juicio de !ro!orcionalidad, entre
a.u>lla, los elementos de coniccin !ara dictarla 6 los /ec/os .ue se inesti%an. Ei
no /a6 !ro!orcionalidad, la medida ser arbitraria"< (d., "Acosta Calderon .
9cuador", 1sent. del 2$+3+200D, Eerie C, n. 2287< (d., caso "*arc(a Asto 6 otro .
Per;", 1sent. del 2D+22+200D, serie C, n. 23#7.
'el mismo modo, el Alto 5ribunal /a !reconi)ado en "C/a!arro Llare) 6 otro .
9cuador" 1sent. del 22+22+200#7, !rr. 83M, "9n suma, no es su"iciente .ue toda causa
de !riacin o restriccin al derec/o a la libertad est> consa%rada en la le6, sino .ue
es necesario .ue esa le6 6 su a!licacin res!eten los re.uisitos .ue a continuacin se
detallan, a e"ectos de .ue dic/a medida no sea arbitraria, a.= .ue la "inalidad de las
medidas .ue !rien o restrinjan la libertad sea com!atible con la Conencin. 4al%a
se0alar .ue este tribunal /a reconocido como "ines le%(timos el ase%urar .ue el
acusado no im!edir el desarrollo del !rocedimiento ni eludir la accin de la
justicia< b. .ue las medidas ado!tadas sean las idneas !ara cum!lir con el "in
!erse%uido< c.= .ue sean necesarias, en el sentido de .ue sean absolutamente
indis!ensables !ara conse%uir el "in deseado 6 .ue no e-ista una medida menos
%raosa res!ecto al derec/o interenido entre todas a.uellas .ue cuentan con la
misma idoneidad !ara alcan)ar el objetio !ro!uesto. d. .ue sean medidas .ue
resulten estrictamente !ro!orcionales, de tal "orma .ue el sacri"icio in/erente a la
restriccin del derec/o a la libertad no resulte e-a%erado o desmedido "rente a las
entajas .ue se obtienen tal restriccin 6 el cum!limiento de la "inalidad !erse%uida.
Cual.uier restriccin a la libertad .ue no conten%a una motiacin su"iciente .ue
!ermita ealuar si se ajusta a las condiciones se0aladas ser arbitraria 6, !or lo tanto,
iolar el art. #.3 4er 5e-to , Conencin".
A"irma Aesc/ecG .ue toda norma jur(dica necesita inter!retacin, aun a.uella de la
.ue se !redica su "claro tenor literal", !ues su sentido jur(dico !uede ser distinto
1"5ratado de 'erec/o Penal", 9d. Comares, !. 23#7.
Por consi%uiente, si se inter!reta literalmente el te-to, la sim!le eri"icacin judicial
del .uantum emer%ente de la cali"icacin le%al =como condicin !reia al e-amen de
otras !autas objetias contem!ladas en el art. 328 4er 5e-to , CPPN.= colisionar(a
con el alcance inte%rador 6 con%ruente de las normas constitucionales 6 la
juris!rudencia su!ranacional rese0adas.
No obsta lo e-!uesto, anular u olidar las escalas !enales de m(nimos 6 m-imos de
las dis!osiciones !enales, 6a .ue, !or tratarse de decisiones discrecionales del
le%islador, se orientan a la !ol(tica criminal del 9stado, 6 su a!orte no !uede
desestimarse a los "ines de obserar la racionalidad de todo ordenamiento jur(dico.
:os estndares normatios res!onden a un conce!to basado en normas im!l(citas de
!reisibilidad !ara tratar conductas /umanas 6 su esti!ulacin, /asta su re"orma o
dero%acin, deben ser anali)adas 6 no sosla6arse en aras de una e->%esis do%mtica
im!ro!ia de la labor jurisdiccional.
9n consecuencia, de lo .ue se trata es de dar e"icacia al conjunto normatio, !uesto
.ue "la "uncin de la inter!retacin jur(dica no es es!ec("icamente terica sino
!rctica. Eu objetio es el de obrar justamente o el de decidir lo .ue sea justo..."
1con". Zuleta Puceiro, "Bnter!retacin..." cit. !. 2#37.
:os enunciados le%ales de los !rece!tos .ue ori%inan la cuestin sometida a
uni"icacin /ermen>utica, no !ueden obstaculi)ar el anlisis de la libertad
!roisional del im!utado una e) com!robada la ine-istencia de ries%o !rocesal.
9m!ero, tam!oco !uede !erderse de ista .ue la medida cautelar restrictia de la
libertad ambulatoria deber ealuar dos as!ectos centrales asentados en la doctrina
de la Corte Bnteramericana de 'erec/os Humanos.
9l conce!to de ries%o !rocesal =.ue no es incom!atible con la naturale)a de las
medidas cautelares= inclu6e la e"icacia del accionar judicial en la a!licacin de la le6
!enal.
Eu base es esencialmente "ctica 6 res!onde a diersas !onderaciones, las
caracter(sticas del /ec/o il(cito, la erdad del suceso a reconstruir 6 su ma%nitud, los
bienes jur(dicos destruidos, la "la%rancia reiterada.
5odas estas circunstancias !ro!orcionan a los jueces !autas .ue a!untan a dar
solucin ur%ente al con"licto social, se trata de mejorar inmediatamente la
coniencia 6, =alternatia o conjuntamente= constitu6en re.uisitos sine .ua non !ara
alorar si corres!onde restrin%ir ab initio la libertad de la !ersona sos!ec/ada de un
acto criminal.
Ee a0ade a ello, las condiciones !ersonales del im!utado, !rota%onista necesario de
la relacin jur(dica en con"licto 6 destinatario de las normas adjetias .ue lo
inolucran al !roceso.
:a Corte Eu!. /a enunciado una doctrina e-ce!cional al a"irmar .ue, "la idea de
justicia im!one .ue el derec/o de la sociedad a de"enderse contra el delito sea
conju%ado con el del indiiduo sometido a !roceso, de manera .ue nin%uno de ellos
sea sacri"icado en aras del otro" 1?allos 308,2332 4er 5e-to 7.
'esde estas re"le-iones, el dise0o jur(dico sancionado !or el le%islador /abr de
actuali)arce sobre la base de una nuea inter!retacin a-iol%ica de acuerdo con la
su!remac(a normatia enumerada.
9ste ra)onamiento concuerda con el enunciado del art. 328 4er 5e-to , Cdi%o
adjetio, cuando !re> la restriccin de la libertad =e-clusiamente ambulatoria=
ante!oniendo, al resto de los denominados ries%os !rocesales, el res!eto al !rinci!io
de inocencia cu6o contenido es muc/o ms asto 6 consistente .ue a.uel
im!edimento.
Ante ello, la res!uesta al interro%ante !lanteado ser a "aor del otor%amiento de la
e-encin de !risin o e-carcelacin en caso de com!robada ine-istencia de !eli%ro
!rocesal.
Q en lo atinente a lo establecido !or el art. 22 4er 5e-to , !rr. 2M, le6 2$0D0, la
doctrina emer%ente en la inter!retacin de los arts. 323 4er 5e-to 6 32# 4er 5e-to ,
CPPN., en mi o!inin /a sido renoada !or los "undamentos dados !or el jue) 'aid.
As(, ms all de las !resti%iosas !osiciones conce!tuales de otros ma%istrados, el
ries%o !rocesal /a sido !onderado con base a ma6ores !autas objetias .ue no
contradicen mi re"le-iones anteriores.
Por lo tanto, toda e) .ue la nulidad !or la nulidad misma carece de irtualidad
jur(dica, !ro!icio con"irmar la resolucin recurrida 6 rec/a)ar el recurso de
ina!licabilidad de la le6.
5al es mi oto.
9l 'r. @ic/elli dijo,
2.=Aclaraciones !reias
9n el temario se relacionaron, dis6untiamente, los .ue deb(an ser los t>rminos de la
!rimera !remisa del dilema, toda e) .ue ellos "ueron unidos !or la conjuncin "o"
cuando en realidad, inter!reto, el sentido de la conocatoria era el de establecer,
como !rimera !remisa, si la conjuncin de esas dos /i!tesis era su"iciente !ara
dene%ar la e-carcelacin o si, aun concurriendo ambas, !od(a otor%arse la libertad
ante la com!robada ine-istencia de ries%o !rocesal.
9llo es as( !ues ni la im!osibilidad de condena condicional ni el m-imo de la escala
!enal son, en "orma inde!endiente, obstculos !ara otor%ar la e-carcelacin o la
e-encin de !risin, al menos cuando el m-imo de la !ena no su!era los oc/o a0os
de !risin, !or lo cual me e-!edir> en esos t>rminos.
:a esencia de la cuestin consiste, entonces, en establecer si el jue), !ara dene%ar la
e-carcelacin o la e-encin de !risin, debe resoler en "orma automtica sobre
!armetros objetios 6 e-clusiamente cuantitatios, o si debe a!licar criterios
aloratios de modo tal .ue si en ese caso concreto estuiera com!robada la
ine-istencia de ries%o !rocesal, deber(a a!artarse del ri%or "ormal deriado de las
!autas establecidas en los arts. 323 4er 5e-to 6 32# 4er 5e-to , CPPN.
9s cierto, como lo /a destacado la 'ra. Ln%ela :edesma .ue, en realidad, antes .ue
establecer cundo corres!onde dis!oner la e-encin de !risin o la e-carcelacin
corres!onder(a establecer en .u> casos es le%(tim
restrin%ir la libertad como medida cautelar.
No obstante lo acertado de esa re"le-in la cuestin no se /a !lanteado con relacin a
cules son las causas, los motios 6 los "undamentos !or los cuales !uede dis!onerse
el encarcelamiento !roisional sino la situacin adersa, cules son los motios !ara
.ue cese o !ara .ue no se dicte o se /a%a e"ectia.
Q, aun.ue una situacin tendr(a .ue ser, !rcticamente, slo el reerso o lo o!uesto a
la otra, debido a cmo est concebido el Cdi%o !rocesal 6 cul es el tema del
!lenario ello no es as( !ues el encarcelamiento !uede dictarse con relacin a
situaciones objetiamente com!rendidas en los arts. 323 4er 5e-to 6 32# 4er 5e-to ,
CPPN. mas, com!robada la ine-istencia de ries%os !rocesales, es !rocedente la
e-carcelacin.
9n e"ecto el objeto de la conocatoria "ue el de establecer si no obstante .ue el
m-imo de !ena su!erase los oc/o a0os de !risin 6 ella no !udiere ser en sus!enso
!od(a i%ualmente otor%arse la e-carcelacin o e-encin de !risin "...ante la
com!robada ine-istencia de ries%o !rocesal, !eli%ro de "u%a o de entor!ecimiento de
la inesti%acin 1art. 328 4er 5e-to , CPPN.7".
9sta condicin es releante !ues no descarta .ue, !reliminarmente, ten%an i%encia
las normas restrictias de la libertad, su!editando su cese a la concurrencia de
elementos .ue las desirt;en 6 es en este !unto donde !ueden e-istir di"erencias
entre el auto de !risin !reentia 6 las decisiones sobre e-carcelacin 6 e-encin
!ues a.u>l !odr(a dis!onerse sobre /i!tesis elusias "icticias 6 >stas concederse
sobre la base de !resunciones /ominis de ine-istencia de !eli%ros !rocesales.
9-!resado en otros t>rminos, en tanto no se cuente con ra)ones .ue contrarresten las
"icciones sobre las cuales la le6 dis!one el encarcelamiento, >ste debe mantenerse,
mas desirtuadas, debe "inali)ar.
Por manera tal .ue la "orma en .ue "ue redactado el interro%ante de este !lenario
considera, im!l(citamente, .ue las "icciones elusias u obstructias de la le6 deben
mantenerse /asta tanto se cuenten con ra)ones su"icientes .ue !ermitan !resumir .ue
el indiiduo no ado!tar conductas atentatorias contra los "ines del !roceso. 9s,
entonces, con esos alcances .ue "ormular> mi !ro!uesta.
Por ;ltimo, debo dejar a salo mi criterio en cuanto a la obli%atoriedad de los "allos
!lenarios toda e) .ue considero .ue las decisiones ado!tadas en el marco del
recurso contem!lado en los arts. 20 4er 5e-to 6 22 4er 5e-to , le6 2$0D0 no !uede
tener ms e"ecto .ue el .ue ata0e al caso .ue se resuele.
2. Eolucin .ue !ro!ondr>
Adelanto .ue, un nueo anlisis sobre el tema .ue es materia de este "allo me /a
lleado a modi"icar mi criterio anterior, !ues inter!reto .ue no es su"iciente, !ara
resoler sobre la libertad de una !ersona durante el trmite del !roceso, atenerse
automticamente, sin una ealuacin de las !eculiaridades del caso en concreto, a los
criterios modales 6 cuantitatios establecidos en los arts. 323 4er 5e-to 6 32# 4er
5e-to , CPPN., toda e) .ue estas normas slo establecen una "iccin relatia .ue
debe ceder cuando e-isten ra)ones !ara sostener .ue la libertad del indiiduo no
%enerar un ries%o !rocesal.
2. ?undamentos sobre los cuales se /a sostenido .ue la ine-istencia de ries%os
!rocesales no es un criterio lido !ara conceder la e-carcelacin o la e-encin de
!risin.
:a adecuacin de la situacin del enjuiciado a las !autas objetias .ue "lu6en de los
arts. 323 4er 5e-to 6 32# 4er 5e-to , CPPN. /a sido su"iciente, %eneralmente, !ara
dene%ar la e-carcelacin. Ee sostuo .ue esas normas "ueron dictadas !or el
le%islador en el marco de sus !otestades, !or lo cual eran constitucionales 6 daban
motios 6 "undamentos su"icientes !ara /acerlo.
No era necesario, !or lo tanto, anali)ar si el encarcelamiento era ;til !ara los "ines
del !roceso 6, !or lo tanto, si e-ist(an o no ra)ones !ara !resumir .ue la libertad
!od(a !onerlos en ries%o.
Ee%;n ese criterio las dis!osiciones mencionadas establecer(an !resunciones juris et
de jure toda e) .ue sobre la base del modo eentual de cum!limiento de la !ena 6
del m-imo de la escala !enal establecida en abstracto !ara el delito =o concurso de
delitos= la le6 !resum(a, sin admitir !rueba en contra, .ue el indiiduo se "u%ar(a o
entor!ecer(a la inesti%acin.
5ambi>n se sostuo .ue el art. 328 4er 5e-to es una norma restrictia de la
e-carcelacin 6 !or lo tanto, no !od(a, sobre la base de la a!licacin del !rinci!io a
contrario sensu, concluirse en .ue si no e-isten las ra)ones .ue en esa norma se
mencionan !ara im!edir la liberacin, la e-carcelacin debiera concederse.
'e ese modo =se e-!uso= las normas sobre e-carcelacin 6 e-encin de !risin
.uedar(an dero%adas !ues el ;nico criterio !ara decidir sobre la restriccin de la
libertad como medida cautelar !roendr(a de la e-istencia de ries%os !rocesales.
Antes de e-!oner mi criterio en sentido o!uesto a esa !osicin es o!ortuno se0alar
.ue el a"orismo a contrario sensu, no es "undamento su"iciente !ara a"irmar .ue el
art. 328 4er 5e-to , CPPN. admite la libertad cuando no e-isten ries%os !rocesales.
9llo es as( !ues >l no !ro!orciona un ar%umento l%icamente lido, !or lo cual no
!uede justi"icar nin%una conclusin 1Alc/ourrn 6 Bul6%in, "Bntroduccin a la
metodolo%(a de las ciencias jur(dicas 6 sociales", 9d. Astrea, Buenos Aires, 28#3, !.
2237.
Por otra !arte, el sentido de ese a"orismo no am!l(a el mbito de la dis!osicin
normatia .ue se !retende inter!retar sino .ue lo restrin%e, !ues rectamente
com!rendido si%ni"ica .ue si la le6 se re"iere a un caso dado no com!rende otros .ue
no estn mencionados. 9s decir, se basa en la su!osicin de .ue el le%islador as!ir a
mantener sin cambios la situacin contraria a la .ue re%lamenta.
'e modo tal .ue si el art. 328 4er 5e-to , CPPN. es una norma restrictia de la
libertad, a!licable a los casos en .ue !odr(a concederse la e-carcelacin, no !uede
concluirse en .ue a!licando a.u>l ada%io, corres!onder(a la libertad cuando no estn
!resentes las condiciones objetias 6 !ersonales .ue all( se mencionan.
?ormulo esta aclaracin !ues el temario conclu6 con la mencin de esa norma 6 esa
mencin, !areciera, a!unta a indicar .ue la !osibilidad de "undar la libertad, "uera de
los casos establecidos en los arts. 323 4er 5e-to 6 32# 4er 5e-to , !odr(a estar
ins!irada en una inter!retacin a contrario de a.uella dis!osicin.
Ein embar%o e-isten otras ra)ones !ara sostener .ue los criterios de los arts. 323 4er
5e-to 6 32# 4er 5e-to son insu"icientes !ara dene%ar la e-carcelacin !ues slo
establecen !autas !roisionales cu6a e"icacia !uede desirtuarse cuando e-isten
motios !ara a"irmar .ue, en el caso concreto, la modalidad de cum!limiento de la
!ena o el monto m-imo de ella no %enerarn ries%os !rocesales. 'ic/o de otra
manera las !resunciones sobre las cuales se concibieron esas normas son juris
tantum.
Cabe obserar .ue no e-iste nin%una dis!osicin .ue estable)ca .ue los criterios de
e-carcelacin contenidos en esas normas sean ta-atios o .ue ellos no !uedan ceder
cuando e-isten ra)ones .ue res!aldan la !robabilidad de .ue la libertad no !on%a en
!eli%ro los "ines del !roceso.
9l art. 280 4er 5e-to , CPPN. tiene la misma jerar.u(a normatia .ue los arts. 323
4er 5e-to 6 32# 4er 5e-to 6 >l establece un l(mite a la !risin !reentia 6 esta
norma se adecua a las dis!osiciones constitucionales .ue re%ulan el instituto, en
!articular a las .ue e-i%en .ue la !risin !reentia res!onda a causas le%ales
1motios o necesidades !rocesales7, a las .ue la !ro/(ben cuando es arbitraria
1cuando carece de "undamentos reales o se basa en "undamentos a!arentes7 6 a las
.ue e-clu6en la !osibilidad de establecerla como una re%la %eneral.
Pero, adems, de todo el conjunto de dis!osiciones constitucionales .ue se /an
mencionado 1ra)onable, justi"icada, no arbitraria, e-ce!cional, no %eneral7 se
des!rende .ue no !uede resolerse de modo automtico 6 aalorado, sobre la base de
criterios %enerales, !or.ue todas esas e-!resiones con las .ue se cali"ica o descali"ica
el encarcelamiento re.uieren una !onderacin judicial !ara determinar si, en cada
uno de los casos, e-isten o no ra)ones .ue !ueden !oner en !eli%ro el >-ito del
!roceso.
9r%o, si el encarcelamiento se dis!one como una re%la sin e-ce!ciones !ara todo un
%ru!o de !ersonas =a .uienes se les im!uten delitos conminados con cierto ti!o de
!ena 6 de modo de cum!limiento= 6 >l se "unda en una "iccin le%al, carente de ri%or
l%ico, !ero inmutable ante los /ec/os .ue la desirt;a, e-isten ra)ones
constitucionales !ara descali"icar la le%alidad del encierro, !ues se dis!ondr(a sin
motios, ni "undamentos 6 como una re%la %eneral. Pero, sobre estos as!ectos me
ocu!ar> ms adelante.
2. :a inter!retacin armnica de los arts. 280 4er 5e-to , 323 4er 5e-to 6 32# 4er
5e-to .
Cna inter!retacin literal del Cdi%o !rocesal, desli%ada de otras normas contenidas
en >l, en otras le6es 6 en la Constitucin Nacional 4er 5e-to =si se considerase .ue
los arts. 323 4er 5e-to 6 32# 4er 5e-to contienen !resunciones juris et de jure= llea
a la conclusin, !or un lado .ue bastar(a, !ara dene%ar la libertad, com!robar si el
delito =o concurso de delitos= tiene conminada una !ena ma6or a oc/o a0os 6 si
!uede o no ser de ejecucin condicional, ser(a una decisin casi automtica 6
aalorada.
Por otro lado, una e) dene%ada 6 en tanto la cali"icacin del delito no "uera
modi"icada, la libertad !odr(a obtenerse si "uera absuelto 1art. $02 4er 5e-to ,
CPPN.7 o sobrese(do 6, con anterioridad, !rcticamente slo si /ubiera a%otado el
m-imo de la !ena, o, al menos el la!so .ue /ab(a durado le !ermitiera obtener la
libertad condicional 1art. 32#, incs. 2 4er 5e-to , 3 4er 5e-to , $ 4er 5e-to 6 D 4er
5e-to 7.
Con esos alcances la !risin !reentia no ser(a una medida cautelar sino, antes bien,
una transmutacin del ada%io sole et re!ete al derec/o !enal !ues !odr(a lle%ar a un
cum!limiento antici!ado de la !ena< una !ena sin sentencia .ue se im!ondr(a de
modo automtico, con sujecin a !autas meramente cuantitatias 6, !or lo tanto, en
"orma aalorada, lo cual im!edir(a lle%ar a una solucin justa del caso !ues al
resoler del mismo modo casos desi%uales !odr(a arribarse a %raes ini.uidades.
Ein embar%o, una inter!retacin .ue se inte%re con todas las normas del Cdi%o
!rocesal llea a una conclusin di"erente !ues el art. 280 4er 5e-to , CPPN. establece
cules son los motios !ara los cuales !uede dictarse 6 subordina la duracin del
encarcelamiento al lo%ro de las "inalidades de ese instituto 6 no a un !la)o estricto o
a condiciones inciertas 6 desinculadas de los objetios !rocesales de esa medida. 9s
as( !ues esa norma esti!ula, ":a libertad !ersonal slo !odr ser restrin%ida, de
acuerdo con las dis!osiciones de este Cdi%o, en los l(mites absolutamente
indis!ensables !ara ase%urar el descubrimiento de la erdad 6 la a!licacin de la
le6".
:a Constitucin Nacional 4er 5e-to establece .ue el encarcelamiento debe
dis!onerse en ra)n de las causas ="inalidades=establecidas en la le6. 9sta norma, !or
lo tanto, es la .ue re%lamenta esa %arant(a constitucional !ues determina cules
deben ser las causas, los motios o las "inalidades !ara las .ue el encarcelamiento
!reentio !ueda ordenarse, ase%urar el descubrimiento de la erdad 6 la actuacin
de la le6, e-!resiones .ue tienen el mismo si%ni"icado .ue las "rases con las .ue, en
la conocatoria del !lenario, se de"ini lo .ue deb(a entenderse como ries%o !rocesal.
Pero, adems de establecer cules son las "inalidades .ue debe !erse%uir la !risin
!reentia, subordina su mantenimiento a la e-istencia 6 !ersistencia de los "ines .ue
autori)an a dis!onerla.
:a e-!resin "l(mite" si%ni"ica, "in, t>rmino, de modo .ue cuando e-isten ra)ones
!ara !resumir .ue la libertad no obstruir la inesti%acin ni la actuacin de la le6, el
encarcelamiento debe "inali)ar.
Ei la !risin !reentia debe mantenerse "...en los l(mites absolutamente
indis!ensables..." !ara lo%rar los "ines del !roceso 6 esos "ines estn constituidos !or
ra)ones substanciales 6 no !or consideraciones "ormales, la mera circunstancia de
.ue la !ena no !ueda ser en sus!enso o .ue el m-imo su!ere los oc/o a0os de
!risin, no es la ;nica ra)n .ue !uede !onderarse !ara dene%ar la e-carcelacin o
e-encin de !risin.
Cn Cdi%o se com!one !or una !luralidad de normas, mas, en %eneral, nin%una de
ellas es una norma com!leta o una norma inde!endiente, al%unas determinan el
su!uesto de /ec/o, un elemento de >l, la consecuencia jur(dica, etc.
Eon, indiidualmente, oraciones %ramaticalmente com!letas, !ero jur(dicamente, son
normas incom!letas !ues necesitan inte%rarse con otros !rece!tos .ue !artici!an
tambi>n del sentido de alide) jur(dica del resto< son !artes de rdenes de alide). :a
"uer)a constitutia de esas normas incom!letas, .ue da "undamento a consecuencias
jur(dicas, la obtienen en su cone-in con las otras normas del sistema.
9l re"erido art. 280 4er 5e-to no es una !ro!osicin enunciatia, ni una mera
e-/ortacin, ni una sim!le declaracin de !rinci!ios< es una !ro!osicin jur(dica
com!lementaria de lo establecido en los arts. 323 4er 5e-to 6 32# 4er 5e-to , CPPN.,
de (ndole restrictia, .ue, !or un lado, establece normatiamente cules son las
"inalidades, las causas o los motios !or los cuales !uede encarcelarse
!reentiamente a una !ersona, ase%urar el descubrimiento de la erdad 6 la
actuacin de la le6.
Por otro lado, establece .ue debe mantenerse slo en tanto lo re.uieran los "ines !ara
los cuales se !uede decretar, !ero una e) ase%urados esos "ines, el encarcelamiento
debe concluir< esti!ula, !or lo tanto, un l(mite subordinado no a !la)os sino a
condiciones substanciales.
9l art. 280 4er 5e-to es, como las .ue re%ulan la !risin !reentia, la e-carcelacin
6 la e-encin de !risin, una norma jur(dica i%ente .ue establece !autas aloratias
!ara limitar las re%las .ue emer%en de los arts. 323 4er 5e-to 6 32# 4er 5e-to ,
CPPN.
Ni esta dis!osicin ni las .ue re%ulan el r>%imen de la !risin !reentia 6 de la
e-carcelacin deben inter!retarse aisladamente de modo .ue una ten%a tal
!re!onderancia .ue e-clu6a los e"ectos 6 la i%encia de la otra.
9n ese sentido el sistema jur(dico en %eneral "unciona mediante la inte%racin de
!rece!tos distintos !ues, en %eneral, las dis!osiciones .ue com!onen el !le-o
normatio son normas incom!letas cu6o erdadero sentido 6 alcance se lo%ra !or su
inte%racin con otra u otras normas 6 es sobre la base de la a!reciacin conjunta de
ellas como se lo%ra la solucin de un caso determinado.
9n toda inter!retacin le%al tienen .ue estar !resentes las normas 6 !rinci!ios
constitucionales, en !articular a.uellas .ue establecen %arant(as judiciales o %arant(as
!rocesales, "undamentalmente en el tema .ue es materia de esta conocatoria. 9llo es
as( !ues una inter!retacin r(%ida e in"le-ible de las normas atinentes al encierro .ue
no admita el cese del encarcelamiento !or otras ra)ones .ue no sean el cum!limiento
de las condiciones a las .ue se re"iere el art. 32# 4er 5e-to o el transcurso de los
!la)os !reistos en la le6 2$380 4er 5e-to , estar(a en !u%na con la Constitucin toda
e) .ue los !actos internacionales e-i%en .ue la decisin sobre la libertad durante el
!roceso se decida, en cada uno de los casos concretos, con sujecin a las
contin%encias !ro!ias de cada uno de ellos 6 no !or su adecuacin a !armetros
%enerales.
Por ello sostener .ue, inariable e ine-orablemente, debe mantenerse !riado de la
libertad a .uien se le im!uta un delito =o un concurso de delitos= conminado con una
!ena cu6o m-imo su!era los oc/o a0os 6 con relacin al cual !rima "acie la !ena no
!udiera ser dejada en sus!enso colisiona con los !rinci!ios constitucionales a los .ue
me re"erir>, normas estas .ue, en todo caso, no slo relatii)an la a!licacin de los
arts. 323 4er 5e-to 6 32# 4er 5e-to , CPPN. sino .ue, a la !ar, re"uer)an la
a!licacin de lo establecido en el art. 280 4er 5e-to de ese cuer!o normatio !ues se
adecua con los !rinci!ios de normas de ran%o su!erior.
Kbs>rese .ue una inter!retacin de esa naturale)a !resera la i%encia de todas las
normas, tanto los arts. 323 4er 5e-to 6 32# 4er 5e-to , como el art. 280 4er 5e-to <
solamente le asi%na a las !rimeras un alor !resuncional !roisorio. 'e aderso, si se
les adjudicara e"icacia !robatoria juris et de jure el art. 280 4er 5e-to ser(a letra
muerta.
9l len%uaje de la le6 es emotiamente neutro mas el %rado su!erlatio .ue re.uiere la
indis!ensabilidad =determinado !or el aderbio su!erlatio absolutamente= no !arece
.ue !udiera tener e"ectos normatios /abida cuenta .ue no se adierte de .u> modo
lo .ue es indis!ensable !ueda intensi"icarse.
Ein embar%o, el >n"asis !uesto en limitar la tem!oralidad del encarcelamiento denota
el es!ecial inter>s de la le6 en .ue las dis!osiciones sobre esa medida no se resuelan
sobre consideraciones %en>ricas 6 de modo "ormulario.
3. Princi!ios constitucionales
:a re"orma de la Constitucin Nacional 4er 5e-to incor!or normas .ue tienen
directa relacin con el r>%imen de la !risin !reentia 6, !or consi%uiente, de la
e-carcelacin 6 de la e-encin de !risin.
9stas nueas dis!osiciones, .ue /an establecido !autas m(nimas !ara la !risin
!reentia, im!actan necesariamente en los Cdi%os !rocesales !ues estos debern
adecuarse a ese nueo r>%imen constitucional.
Aun cuando son conocidos, se0alar>, breemente, cules son al%unos de los
!rinci!ios sobre el encarcelamiento !roisional consa%rados en la Constitucin
Nacional 4er 5e-to 6 .u> entiendo .ue se des!rende de ellos en cada caso.
9llos ata0en a,
2. Ra)onable, 'erec/o del encausado a ser ju)%ado sin dilacin injusti"icada, dentro
de un !la)o ra)onable o a ser !uesto en libertad 1art. 2D 4er 5e-to , 'eclaracin
Americana de los 'erec/os 6 'eberes del Hombre, "...derec/o...a ser ju)%ado sin
dilacin injusti"icada, o, de lo contrario, a ser !uesto en libertad..." 6 Pacto
Bnternacional de 'erec/os Ciiles 6 Pol(ticos, !arte 3&, art. 8, inc. 3 4er 5e-to <
Conencin Americana sobre 'erec/os Humanos 1Pacto de Ean Aos> de Costa Rica7
art. # 1'erec/o a la libertad indiidual7, inc. D 4er 5e-to "...derec/o a ser ju)%ada
dentro de un !la)o ra)onable o a ser !uesta en libertad...".
2. 9-ce!cional, *arant(a de .ue la !risin !reentia no sea la re%la %eneral, dndole
!or lo tanto carcter e-ce!cional a esa cautela !ersonal 6 !osibilidad de sustituirla
!or %arant(as .ue ase%uren su com!arecencia durante el juicio o !ara cum!lir el "allo
1Pacto Bnternacional de 'erec/os Ciiles 6 Pol(ticos, !arte 3&, art. 8, inc. 3 4er 5e-to
":a !risin !reentia...no debe ser la re%la %eneral, !ero su libertad !odr estar
subordinada a %arant(as .ue ase%uren la com!arecencia del acusado en el acto del
juicio, o en cual.uier otro momento de las dili%encias !rocesales 6, en su caso, !ara
la ejecucin del "allo"7.
3. @otiada o Causada, la restriccin de la libertad durante el !roceso 1Pacto
Bnternacional de 'erec/os Ciiles 6 Pol(ticos, en la !arte 3&, art. 8, inc. 2 4er 5e-to ,
dis!one, "1...7 Nadie !odr ser !riado de su libertad, salo !or las causas "ijadas !or
la le6 6 con arre%lo al !rocedimiento establecido en >sta"< Conencin Americana
sobre 'erec/os Humanos 1Pacto de Ean Aos> de Costa Rica7, art. #, inc. 2 4er 5e-to ,
establece "Nadie !uede ser !riado de su libertad "(sica, salo !or las causas 6 en las
condiciones "ijadas de antemano !or las constituciones !ol(ticas de los 9stados !artes
o !or las le6es dictadas con"orme a ellas".
$. No Arbitraria o ?undamentada, :a !risin !reentia debe contener "undamentos
le%ales :a 'eclaracin Cniersal de 'erec/os Humanos 1art. 8 4er 5e-to 7 dice,
"Nadie !odr ser arbitrariamente detenido 1...7"< el Pacto Bnternacional de 'erec/os
Ciiles 6 Pol(ticos, en la !arte 3&, art. 8 4er 5e-to , inc. 2, dis!one, "1...7 Nadie !odr
ser sometido a detencin o !risin arbitrarias"< la Conencin Americana sobre
'erec/os Humanos 1Pacto de Ean Aos> de Costa Rica7 art. #, inc. 3 4er 5e-to
dis!one, "Nadie !uede ser sometido a detencin o encarcelamiento arbitrarios".
9l !rinci!io constitucional es .ue la libertad indiidual debe ser la re%la %eneral 6
.ue slo !or e-ce!cin 6 sobre la base de ra)ones le%ales 6 con la interencin de
autoridades com!etentes !uede ser restrin%ida con anterioridad a una sentencia
condenatoria, !or lo cual !ara mantener ese estado no es necesario inocar ra)ones o
motios. 9n todo caso los "undamentos deben e-istir slo !ara !riar a una !ersona
de lo .ue es el estado .ue, normalmente 6 !or re%la %eneral, debe %o)ar.
:a e-carcelacin 6 la e-encin de !risin a!arecen, entonces, como incon%ruentes
con ese !rinci!io !ues, en ;ltima instancia, a tra>s de esos institutos debe e-!licarse
!or .u> una !ersona !uede !ermanecer en libertad o recu!erar ese estado cuando las
e-!licaciones, los motios 6 los "undamentos deber(an darse !ara !riar de lo .ue es
la re%la 6 el estado natural de las !ersonas.
Ei bien, estrictamente, no "orma !arte de esta decisin determinar cundo 6 cmo
!uede dis!onerse el encarcelamiento sino cundo corres!onde conceder la
e-carcelacin o la e-encin, los !rinci!ios sobre a.u>l instituto tienen e"ectos sobre
estos otros, !or lo cual corres!onde recordar al%unos de ellos.
9l encarcelamiento !roisional no !uede ser la re%la %eneral, !uede e-tenderse slo
!or un la!so ra)onable o sin dilacin injusti"icada, 6 no ms all de los l(mites
absolutamente indis!ensables !ara %aranti)ar los "ines del !roceso 6 adems debe
dis!onerse cuando e-isten causas le%(timas 6 no debe ser arbitrario.
9n lo .ue ata0e a la ra)onabilidad del encarcelamiento, si bien esta cualidad est
re"erida, en la Constitucin, al as!ecto tem!oral, debe estar !resente en todos los
elementos .ue inte%ran ese instituto. Eobre la base de ese !rinci!io todo a.uello .ue
resulte e-a%erado, "alto de e.uidad, de utilidad, carece de esa !ro!iedad.
:a e-i%encia de "causas le%(timas" si%ni"ica .ue el encarcelamiento debe tener
"inalidades !rocesales, motios o ra)ones .ue la justi"i.uen 6 esas cualidades deben
ser reales 6 no a!arentes. 9l art. 280 4er 5e-to , CPPN. estableci, normatiamente,
cules son las causas o los motios .ue deben e-istir !ara mantener las medidas
!riatias de la libertad !ersonal, lo%rar el descubrimiento de la erdad 6 la
a!licacin de la le6.
9l !rinci!io de no arbitrariedad, !or su lado, im!lica .ue deben e-istir "undamentos
reales .ue demuestren la !robabilidad, la erosimilitud de .ue la libertad %enere
ries%os !rocesales. 9n ese sentido la juris!rudencia de la Corte Eu!. /a sentado desde
anta0o cul es el conce!to de sentencia arbitraria 6 ese criterio es a!licable !ara
determinar si la !risin !reentia es o no arbitraria.
Ei bien establecer de .u> debe adolecer una decisin !ara ser cali"icada de ese modo
e-cede las necesidades de esta decisin, en !rieta s(ntesis, !ueden considerarse
arbitrarias las decisiones "....ue no constitu6an una deriacin ra)onada del derec/o
i%ente con a!licacin a las constancias e"ectiamente com!robadas en la causa ...
sin "undamentacin idnea o su"iciente".
Ei la !risin !reentia no !uede ser arbitraria 6 esa cali"icacin se a!lica a las
decisiones .ue carecen de "undamentos su"icientes o se a!o6an en "undamentos
a!arentes, a de su6o .ue deben e-istir ""undamentos" reales 6 su"icientes !ara
encarcelar.
Por ;ltimo, el encarcelamiento, no debe ser la re%la %eneral. 9sta e-!resin no slo
si%ni"ica .ue debe ser e-ce!cional, sino tambi>n .ue no debe a!licarse,
ine-orablemente, a toda una cate%or(a de casos /etero%>neos un tratamiento
uni"orme e indiscriminado.
9n conclusin, sobre la base de lo !rescri!to !or la Constitucin 6 !or la le6 .ue
re%lamenta los as!ectos relacionados con el encarcelamiento !roisorio, entre otros
re.uisitos, los si%uientes,
2. 'ebe ser ra)onable<
2. 'eben e-istir causas o motios .ue la justi"i.uen<
3. 'ebe dis!onerse sobre la base de "undamentos reales 6 no a!arentes o
insu"icientes !ues, en ese caso ser(a arbitraria<
$. No debe ser la re%la %eneral<
D. 'ebe ser indis!ensable.
$. Bnsu"iciencia de los criterios establecidos en los arts. 323 4er 5e-to 6 32# 4er
5e-to , CPPN. !ara satis"acer los estndares mencionados. Bnconstitucionalidad de
las denominadas !resunciones juris et de jure cuando se em!lean en el derec/o !enal
o en el derec/o !rocesal !enal !ara im!oner car%as, deberes o restrin%ir %arant(as
constitucionales.
:os !rinci!ios mencionados introducen innoaciones en el r>%imen de la !risin
!reentia !ues, en conjunto, determinan, a mi juicio, la insu"iciencia de
consideraciones objetias all( establecidas !ara mantener el encarcelamiento cuando
e-isten motios .ue %eneran la !resuncin .ue la libertad no a"ectar el buen curso
del !roceso.
9n e"ecto, si los arts. 323 4er 5e-to 6 32# 4er 5e-to , CPPN. contuieran
!resunciones juris et de jure ="icciones le%ales= de !eli%ros !rocesales ser(an
inconstitucionales. 9se recurso le%al slo !uede tener esa denominacin en un
sentido "i%urado !ues, en realidad, no son !resunciones toda e) .ue, tanto semntica
como jur(dicamente, el t>rmino !resuncin tiene un si%ni"icado di"erente.
:as !resunciones son actos de ra)onamiento !or los cuales mediante un
!rocedimiento inductio %enerado sobre la base de /ec/os conocidos =.ue son la
!remisa del ra)onamiento= se obtiene un conocimiento acerca de la !robabilidad de
.ue un /ec/o, material o intelectual, /a6a e-istido, e-ista o !ueda lle%ar a e-istir.
Ein embar%o, lo .ue en las le6es se denominan "!resunciones le%ales juris et de jure",
no son ra)onamientos de esa (ndole sino .ue son ""icciones le%ales". :a
denominacin "!resunciones le%ales juris et de jure" se deria de .ue >stas tendr(an
su "undamento en el a"orismo, in eo .uod !lerum.ue "it =lo .ue /abitualmente sucede
en el curso re%ular 6 ordinario de las cosas= el .ue tiene cierta racionalidad, mas no
es eso lo .ue sucede en la !rctica le%al.
9llo es as( !ues mediante las denominadas !resunciones le%ales la le6 toma como
e-istente al%o .ue, en realidad, no e-iste< tiene !or ine-istente al%o .ue !uede e-istir
o /aber e-istido 6 tambi>n asimila objetos ontol%icamente di"erentes, 6 les a!lica el
mismo r>%imen jur(dico.
:as "icciones le%ales no se establecen, al menos necesariamente, sobre la base de la
com!robacin de la "recuencia relatia de ciertos acontecimientos !ara in"erir, !or
analo%(a, .ue en el "uturo se re!etirn. Antes bien se establecen !or ra)ones de
inter>s, o!ortunidad, de coneniencia, de necesidad o de otra naturale)a, mas sin
res!onder al m>todo racional sobre el cual se %eneran las !resunciones< /a6, !or lo
tanto, un alt(simo %rado de discrecionalidad o de oluntarismo en el uso de ellas.
9n el !asado "ueron modos arti"iciosos .ue se utili)aron !ara su!erar di"icultades
!robatorias o !ara im!edir .ue se !robaran al%unos /ec/os 6 muc/as eces se
"undaban en su!ersticiones, ca!ric/os o decisiones arbitrarias< el ra)onamiento
inductio "ue des!la)ado !or la correlacin ca!ric/osa, absurda 6 antojadi)a de
/ec/os .ue no im!licaban la conclusin a la .ue se le daba un alor de erdad
indiscutible. Recu>rdese .ue las ordal(as, los duelos judiciales 6 los juicios de 'ios
establec(an juris et de jure .ue la erdad corres!ond(a a .uien lo%raba el >-ito en un
combate o su!eraba los resultados de e-!erimentos rituales 6 no a .uien e-/ibiera
ra)ones su"icientes.
:a /istoria de las !ruebas en materia !enal muestra una transicin desde una "orma
aberrante e irracional de lo%rar la "erdad" a una "orma "racional" !ara obtenerla 6
en ese transcurso las !resunciones le%ales juris et de jure "ueron incluidas dentro del
!rimer %ru!o 1?ramarino de @alatesta, Nicola, ":%ica de las !ruebas en materia
Criminal", 4ol. B, 9d. 5emis, Bo%ot, 28#3, !s. 2$3 6 ss., 33# 6 ss.7.
No obstante las !osibilidades de e-cesos las "!resunciones le%ales juris et de jure
="icciones le%ales=" si%uen em!lendose, !ero con alcances distintos 6, en %eneral,
!ara !rote%er bienes jur(dicos. Por ej., la inca!acidad !enal de los menores de
diecis>is a0os< la "alta de ca!acidad !ara consentir un acto se-ual con relacin a
ciertos menores, son criterios le%ales .ue no !ierden su i%encia !or la circunstancia
de .ue, en la realidad, ten%an discernimiento o a!titud intelectual !ara consentir el
acto. Pero, como recurso le%al !ara atribuir elementos subjetios aiesos a todo un
%ru!o de !ersonas, sin !osibilidad de contrarrestar la e"icacia !robatoria es
ina!licable en derec/o !enal.
Puede inter!retarse, aun.ue necesariamente no sea as(, .ue los arts. 323 4er 5e-to 6
32# 4er 5e-to , CPPN. !resu!onen .ue todos los .ue se encuentran en las situaciones
objetias .ue describen atentarn contra los "ines .ue !ersi%ue el !roceso 6 .ue, !ara
eitar ese ries%o !rocesal, es necesario restrin%ir la libertad de .uienes se encuentren
dentro de esos !armetros objetios.
Pue ese es el "undamento 6 la ra)n de esas normas se des!rende de la correlacin
.ue e-iste entre ellas 6 el art. 280 4er 5e-to , mismo Cdi%o !ues esta determina .ue
los motios !ara el encarcelamiento estn indisolublemente li%ados a los ries%os
!rocesales. 9r%o, si a.uellos art(culos restrin%en la libertad es !or.ue la le6 su!one
.ue ella !ondr en ries%o los objetios del !roceso.
9sa idea, sin embar%o, es ms un !ostulado !ara le%itimar ambas dis!osiciones .ue
un dato de la realidad, toda e) .ue no e-iste nin%;n elemento .ue sosten%a esa
conclusin, ni ra)ones !ara creer .ue el le%islador /a6a contado con estudios serios
.ue demostraran la correlacin entre las escalas !enales, el modo de cum!limiento 6
las !robabilidades elusias u obstructias.
Antes bien, !areciera, .ue sobre la base de un criterio meramente oluntarista se
establecieron !armetros objetios 6 a todos los .ue encuadraran en ellos se los
e-clu6 de la !osibilidad de !ermanecer en libertad 6, a los .ue no estuieran
com!rendidos, slo si su!eraban el test del art. 328 4er 5e-to , CPPN. =concebido
sobre la base de !resunciones /ominis 6 no le%ales= se los e-clu(a de ese r>%imen.
Kbs>rese .ue la /i!tesis de .ue .uienes est>n dentro de esos baremos, eludirn la
accin de la justicia u obstruirn la inesti%acin, no es un /ec/o notorio, carece de
res!aldo estad(stico o de otro ti!o de !ruebas .ue certi"i.uen .ue la !rocliidad
cons!iradora es un atributo in/erente a las situaciones objetiamente descri!tas.
Por lo tanto, esas normas no slo establecen "icciones sobre la base de un criterio
discrecional sino .ue, adems, las situaciones /etero%>neas .ue con%loba, son
tambi>n "icticiamente /omo%enei)adas 6 a todas se le da la misma solucin.
'e modo .ue, la !resencia de elementos subjetios =!ro!sitos elusios u
obstructios= en todas a.uellas !ersonas im!utadas !or ciertos delitos es slo una
"iccin le%al .ue no re!osa sobre la base de datos ciertos 6 eri"icables< es, reitero,
una su!osicin le%al, mas no una !resuncin.
9s cierto .ue la %raedad de la sancin !enal 6 la e"ectia ejecucin de ella son
elementos serios !ara a"irmar la !robabilidad de conductas elusias o !erturbadoras,
tanto ms cuando se trata de un delito %rae o a!arece inculado al crimen
or%ani)ado, tr"ico de dro%as, secuestros e-torsios, terrorismo, !ero lo cierto es .ue
slo en cada uno de los casos corres!onde determinar si la libertad !uede cons!irar
contra el lo%ro de los "ines del !roceso.
Adems, las normas en cuestin com!renden una am!l(sima %ama de casos de
%raedad menor, !or lo cual, no !arece .ue todos, !or i%ual, !uedan estar alcan)ados
!or un !atrn id>ntico.
Ei la le6 conalidara meras "icciones o su!osiciones, con alor incontrastable, !ara
mantener el encarcelamiento estar(a en !u%na no slo con las clusulas 6 !rinci!ios
constitucionales .ue es!ec("icamente re%ulan la !risin cautelar, sino tambi>n con las
%arant(as %en>ricas .ue corres!onden a la !resuncin de inocencia 6 al criterio de
racionalidad de las decisiones jurisdiccionales.
:a Constitucin dis!one .ue el encarcelamiento !roisional debe ser ra)onable,
motiado, "undado, indis!ensable, e-ce!cional. Ei la "iccin elusia sobre la cual la
le6 !rei esa medida de modo %eneral est desirtuada, o dic/o de otra manera, no
es eros(mil .ue la libertad colisione con los "ines del !roceso, la restriccin de la
libertad 6a no es indis!ensable 1art. 280 4er 5e-to , CPPN.7, !ues carece de motios
.ue la le%itimen< el "undamento elusio de las normas sobre las cuales se dis!uso es
a!arente 6 una decisin !riatia de la libertad "undada en ra)ones a!arentes es
arbitraria.
'ic/o de otra manera la restriccin de la libertad, como medida cautelar, no !uede
conalidarse cuando e-isten ra)ones !ara !resumir .ue la libertad no a"ectar los
"ines del !roceso. 9llo es as( !ues en tal caso, el mantenimiento de esa situacin
carecer(a de motios 6 de "undamentos 6 una decisin .ue adolece de esos de"ectos
es arbitraria.
4>ase .ue si la "iccin no res!onde a las re%las del ra)onamiento inductio 6 el
indiiduo no !uede ale%ar ni !robar la ine-istencia del ries%o .ue, en su caso, la le6
!resume, la norma indiidual .ue lo !ria de la libertad resultar(a inconstitucional
!ues la decisin contraria a la libertad se basar(a en "undamentos ine-istentes o
meramente a!arentes.
Cuando la inter!retacin, en un sentido de una norma, no se com!adece con las
dis!osiciones de la Constitucin 6 en otro s( es conciliable con ella debe !re"erirse el
sentido .ue "aore)ca su alide)< es lo .ue se denomina inter!retacin "de
con"ormidad con la Constitucin" 1:aren), W., "@etodolo%(a de la Ciencia del
'erec/o", 9d. Ariel, Barcelona, 2880, !. 33#7.
Cna "iccin le%al, !or un lado, !or ser un ar%umento a!arente no !uede eri%irse en un
"undamento determinante 6, !or otro, la objetiidad con la .ue se establecen no
satis"acen los estndares constitucionales a los .ue me /e re"erido.
Eobre la base de este !rinci!io, los arts. 323 4er 5e-to 6 32# 4er 5e-to , CPPN. slo
!ueden tener alide) constitucional en tanto ten%an una e"icacia !roisional,
subordinada a la demostracin de la e-istencia de .ue la libertad %enerar los ries%os
!rocesales a los .ue se re"iere el art. 280 4er 5e-to del mismo cuer!o de normas.
D. :os "undamentos de la e-carcelacin deben e-!resarse en norma indiidual, con
"undamentos !ro!ios, sin remitirse a conclusiones elaboradas a !riori en normas
%enerales.
:os arts. 323 4er 5e-to 6 32# 4er 5e-to al ser inter!retados en "orma conjunta con el
art. 280 4er 5e-to !ermiten sostener .ue a.uellos no establecen criterios in"le-ibles 6
.ue, antes al contrario, el mantenimiento del encarcelamiento est subordinado a la
!reseracin de los objetios del !roceso 6 .ue, !or ende, no !uede mantenerse en el
slo inter>s de la le6.
Adems el encarcelamiento no !uede mantenerse sobre la base de "icciones le%ales
cuando la realidad demuestra .ue carecen de ra)n en un determinado caso !ues
a.uellas slo !ro!orcionan "undamentos a!arentes.
A estas ra)ones cabe a%re%ar, en a!o6o a la misma conclusin, .ue la decisin .ue
denie%a la libertad no !uede deriarse de un criterio e-clusiamente "ormal !ues la
Constitucin re.uiere .ue ese ti!o de decisiones, es decir las .ue dis!onen el
encarcelamiento o su mantenimiento sean consecuencias de una norma indiidual en
la .ue sea el jue) el .ue determine si e-isten ra)ones !ara !resumir ries%os
!rocesales.
:a le6 debe contener dis!osiciones %enerales 6 abstractas .ue estable)can mandatos,
!ro/ibiciones, !ermisiones< si, de aderso con los juicios del deber ser in/erentes a
su "uncin normatia determinara la e-istencia o ine-istencia de /ec/os !s(.uicos o
intelectuales sometidos a los criterios de erdad o "alsedad atentar(a contra los "ines
del !roceso !ues los datos de la realidad son incumbencia de los juicios olcados en
una norma indiidual a tra>s del ra)onamiento o de la aloracin del jue).
:os !ro!sitos, intenciones 6 las cualidades son datos ase.uibles al entendimiento
!or medio de un ra)onamiento o !or la aloracin del caso 6 las ;nicas normas .ue
!ueden contem!lar los /ec/os como "alsos o ciertos, !robables o im!robables son las
normas indiiduales las .ue s( estn sometidas a los criterios de erdad o "alsedad.
Cuando la Constitucin 6 la le6 determinan .ue el encarcelamiento debe res!onder a
"causas le%(timas", "no ser arbitraria", "no ser la re%la %eneral", "debe ser de absoluta
indis!ensabilidad" im!onen un e-amen ra)onado e indiidual de cada uno de los
casos el .ue no !uede sustituirse !or la mera a"irmacin de .ue la !ena tiene
determinada escala !enal o modo de cum!limiento.
9sas !ro!iedades no son cuanti"icables, ni si.uiera lo es enteramente el !la)o de la
!risin !reentia< antes bien son l(neas de aloracin 6 si bien en la a!reciacin de
un alor e-iste un alto %rado de discrecionalidad, de todos modos tiene .ue e-istir un
"undamento .ue /a%a objetio, transmisible, contrastable el criterio !or el cual en
cada uno de los casos esa cualidad est o no est !resente.
:a aloracin, !or lo tanto, est sometida a los criterios de erdad 6 "alsedad !or lo
cual no !uede deriarse de una le6 un criterio .ue, sobre la base de cuanti"icaciones
de lo cualitatio determine, a !riori, todos los casos en .ue la restriccin de la
libertad ser ra)onable, no arbitraria, etc.
Elo el jue), es .uien !uede resoler, mediante el ra)onamiento inductio 6 la
aloracin del caso concreto si e-isten o no motios !ara !resumir .ue la libertad
a"ectar los objetios del !roceso 6 si el encarcelamiento re;ne las dems e-i%encias
.ue establece la Constitucin.
5ambi>n debo oler a mencionar .ue resoler ne%atiamente una e-carcelacin
remiti>ndose a los estereoti!os contenidos en los arts. 323 4er 5e-to 6 32# 4er
5e-to , CPPN. sin atenerse a las caracter(sticas !eculiares del caso 6, !or lo tanto, sin
anali)ar si la !risin !reentia es indis!ensable 1art. 280 4er 5e-to , CPPN.7 6 si
e-isten causas 6 "undamentos !ara ello, contrar(a los !rinci!ios de la Constitucin
relacionados con la e-ce!cionalidad.
9sa medida cautelar, se%;n los Pactos, no debe ser la re%la %eneral, !rinci!io .ue, !or
un lado, a!unta a .ue sea de carcter e-ce!cional 6, !or otro, al modo en .ue la
decisin sobre el encarcelamiento !uede ado!tarse 6 a la naturale)a de los
"undamentos en .ue se sostiene.
9n e"ecto un es.uema normatio con"ormado slo !or las ariables objetias de
modo de ejecucin 6 m-imo de la escala !enal, desinculadas de las contin%encias
o !eculiaridades del caso concreto, constitu6e una re%la %eneral.
9s decir "re%la %eneral" es tambi>n la .ue se concibe de modo %en>rico 6 objetio
!ara una am!lia cate%or(a de casos mu6 /etero%>neos, sin contem!lar e-ce!ciones 6
sin re"erencias al caso concreto, de modo tal .ue el jue) care)ca de !otestad !ara
alorar las distintas situaciones .ue en%loba, emer%entes de la %raedad del /ec/o, de
las condiciones !ersonales del !rocesado 6 de la in"initud de di"erencias .ue !uedan
e-istir 6, sin !ermitir nin%una !onderacin im!on%a la misma solucin !riatia de
derec/os !ara ese unierso de casos.
@s a;n cuando las !ro!iedades sobre las cuales se establecen los cnones objetios
no tienen una necesaria im!licacin l%ica con los "ines !or los cuales la !risin
!reentia !uede dis!onerse.
:a !risin !reentia, en nuestro ordenamiento 6 al i%ual .ue el auto de
!rocesamiento, deben dis!onerse !or auto, !or lo cual debe ser ""undado" 1art. 223
4er 5e-to CPPN.7 sin embar%o, en la !rctica no deja de ser un a!>ndice del
!rocesamiento, cuando deber(a contar con "undamentacin autnoma, con ra)ones
!ro!ias relacionadas con los "ines !ara los cuales est !reista 6 .ue a!untan a otros
as!ectos 6 es!ec("icamente estable)can los motios .ue justi"i.uen el
encarcelamiento del !rocesado. 9ste tema ="undamentos del auto de !risin
!reentia= no "orma !arte de este !lenario, mas "ormulo esta re"erencia !ues, de
al%una manera, esa ineterada !rctica judicial demuestra el automatismo con .ue se
dis!one 6 su carcter %en>rico, 6 a los cuales slo se les dedica unos !ocos !rra"os.
9n conclusin, !or un lado las "icciones le%ales no son "undamento su"iciente !ara
justi"icar la !risin !reentia 6, !or otro lado, si !roisionalmente es admisible .ue
manten%an i%encia, ello no !uede im!edir .ue, demostrada la ine-istencia de
ries%os !rocesales, deba concluir esa medida.
As( cabe entenderlo debido, adems de lo e-!resado, a .ue las e-i%encias de la
Constitucin denotan .ue debe ser a tra>s de una norma indiidual .ue se objetie
la e-istencia de las causas 6 los "undamentos .ue aconsejan mantenerla en aras a no
!erjudicar los !ro!sitos del !roceso !enal.
RCules !ueden ser los motios !or los cuales /abr(a .ue !resumir la ine-istencia de
ries%os !rocesales o, de aderso, la e-istencia de ellosO 9se interro%ante no "orma
!arte del "allo, ni !odr(a "ormarlo !ues la in"initud de la realidad im!ide establecer
!autas a !riori 6 se asumir(a el ries%o de caer en criterios "ormales como los .ue
ins!iraron los arts. 323 4er 5e-to 6 32# 4er 5e-to .
:a ma%nitud de la !ena eentual, la conducta !rocesal, las actitudes elusias
ado!tadas en el mismo !roceso o en otro, la naturale)a 6 entidad de la maniobra, en
!articular cuando se trata de delitos or%ani)ados o con cierta !ermanencia 6
estabilidad, la am!litud de medios delictios, la "alta de arrai%o !ueden ser cnones
ra)onables, mas no !ueden establecerse en "orma antici!ada sino .ue, en cada uno de
los casos, 6 sobre la base de un ra)onamiento indiidual, ajustado al caso
corres!onder determinar si e-isten o no ra)ones !ara !resumir .ue la libertad
com!rometer el desarrollo del !roceso.
3. E(ntesis
Considero, !or lo .ue /e e-!resado, .ue las normas de los arts. 323 4er 5e-to 6 32#
4er 5e-to , CPPN. no !ro!orcionan ra)ones su"icientes !ara dene%ar la e-carcelacin
!or lo si%uiente,
2.= 9l art. 280 4er 5e-to , CPPN. establece cules son las causas .ue deben e-istir
!ara el encarcelamiento !roisional 1ries%os !rocesales7 6 establece .ue cuando ellas
no e-isten >l debe "inali)ar, !or lo cual restrin%e el alcance de a.uellos art(culos.
2.= 9l encarcelamiento !roisional, se%;n lo .ue e-!resamente establece la
Constitucin Nacional 4er 5e-to , no !uede ser arbitrario.
:os arts. 323 4er 5e-to 6 32# 4er 5e-to no contienen !resunciones sino ""icciones
le%ales" 6 !resu!onen .ue todos los .ue, objetiamente, !uedan estar com!rendidos
en situacin de !ermanecer en libertad o de recu!erarla, atentaran contra los "ines del
!roceso.
:as "icciones son arti"icios le%ales 6 no ra)onamientos inductios, son creados
discrecionalmente !or el le%islador 6, !or lo tanto, como toda "iccin jur(dica slo
!ro!orcionan "undamentos a!arentes. Cuando una decisin carece de "undamentos o
se a!o6a en motios a!arentes, esa decisin, con"orme a una ineterada
juris!rudencia de la Corte Eu!rema de Austicia de la Nacin, es arbitraria. Por lo
tanto, ante la com!robada ine-istencia de ries%os !rocesales las "icciones le%ales no
!ueden mantenerse.
3.= :a !risin !reentia, tambi>n con"orme a lo .ue establece la Constitucin, no
!uede ser "re%la %eneral". :os arts. 323 4er 5e-to 6 32# 4er 5e-to , CPPN.
establecen una re%la %eneral, !ues no contem!lan e-ce!ciones ni la situacin
!ersonal de cada uno de los !rocesados, 6 dis!onen .ue todos los .ue, objetiamente,
encuadren en ellos debern ser encarcelados.
$.= 9l encarcelamiento debe ser ra)onable, motiado, "undado, indis!ensable !ara
lo%rar los "ines del !roceso 6 esas cualidades, e-i%idas !or la Constitucin 6 !or la
le6 slo !ueden determinarse a !artir de la !onderacin de cada uno de los casos 6 no
!uede ser establecida a !riori !or la le6. 9n consecuencia no !uede ser discernida
sino !or el jue) en cada caso !articular 6 no !or estereoti!os le%ales.
D.= :a inter!retacin a contrario sensu del art. 328 4er 5e-to , CPPN. no !ro!orciona
nin%;n ar%umento lido !ara justi"icar nin%una conclusin relacionada con el tema
de este !lenario.
#. Resolucin 88$0, dis!uesta en la causa 3.2$0, el d(a 20+#+2003.
9n la resolucin mencionada, .ue dio motio a este "allo !lenario, la sala 2& de esta
Cmara de Casacin resoli no /acer lu%ar al recurso .ue /ab(a inter!uesto la
de"ensa contra la resolucin de la Cmara ?ederal de Rosario.
9ste tribunal /ab(a con"irmado la resolucin del jue) de 2& instancia .uien antes
/ab(a ne%ado la e-carcelacin de Ramn *. '(a) Bessone< el "undamento sobre el
cual se con"irm la resolucin sostuo !rinci!ios adersos a los .ue /e !ostulado en
este !lenario.
9n e"ecto, la dene%acin se "und en una inter!retacin restrin%ida de lo dis!uesto en
los arts. 323 4er 5e-to 6 32# 4er 5e-to 6, !or lo tanto, conclu6 en .ue la
ine-istencia de ries%os !rocesales no era una alternatia de e-carcelacin consa%rada
en la le6.
A/ora bien, los arts. 20 4er 5e-to 6 22 4er 5e-to , le6 2$0D0 establecen .ue si la
inter!retacin de la le6 .ue /a sostenido el "allo con relacin al cual se inter!uso
recurso de ina!licabilidad de le6 no se adecua a la doctrina .ue se sienta en el "allo
!lenario corres!onde declararlo nulo 6 dictar nuea sentencia, a tra>s de una sala
distinta a la .ue interino.
:a resolucin conalid la decisin de la Cmara ?ederal, e-!resndose, "...no lo%ra
eidenciar la es"or)ada de"ensa .ue dene%ar la e-carcelacin...sea arbitrario ni
iolatorio de !rece!tos constitucionales" con lo cual .ueda de reliee .ue se
consa%r, como lida, la inter!retacin o!uesta a la .ue !ro!on%o en este "allo.
5ambi>n el !ronunciamiento de la sala 2& mencion, "...en el caso de autos, el
m-imo de la sancin !reista !ara los delitos im!utados su!era el monto
establecido en el art. 323 4er 5e-to , CPPN.< adems la !luralidad 6 %raedad de los
/ec/os im!ide ra)onablemente in"erir .ue en el caso de recaer condena, >sta !udiese
ser de condena condicional".
:a con"irmacin, !or lo e-!resado, se atuo a la inter!retacin .ue /ab(a /ec/o la
Cmara 6, !or lo tanto, no contem!l, como una alternatia inde!endiente la
!osibilidad de e-carcelacin o de e-encin de !risin !or la ine-istencia de ries%os
!rocesales.
9n esas condiciones, considero .ue si la ma6or(a se inclina !or una inter!retacin
.ue considere .ue es insu"iciente atenerse al monto m-imo de !ena 6 a la
modalidad de cum!limiento !ara dene%ar la e-carcelacin, de acuerdo a lo
establecido en el art. 22 4er 5e-to , le6 2$0D0 debe declararse nulo el "allo 6 remitir
el incidente a una nuea sala !ara .ue dicte una nuea resolucin.
No dejo de adertir, al !ro!iciar la eentual nulidad de la decisin en crisis, .ue en
ella, se aludi a .ue la objetia 6 !roisional aloracin de los /ec/os, como tambi>n
atendiendo a su naturale)a 6 %raedad %eneraban la !resuncin de .ue el im!utado
intentar eludir la accin de la justicia.
9ste !rra"o, dentro de la decisin, es un obiter dictum !ues el "undamento de la
con"irmacin "ue la eentual modalidad de cum!limiento 6 el m-imo de la escala
!enal, .ue "ueron la ra)ones .ue se /ab(an inocado en la decisin recurrida, sin
/acer mencin al%una a .ue e-istiera una alternatia di"erente relacionada con lo .ue
es materia de este "allo.
'ic/o de otro modo, .ue al con"irmar la dene%atoria sobre la base del m-imo de
!ena 6 de la modalidad de cum!limiento, /a6a mencionado .ue, adems, e-ist(an
!ers!ectias elusias 1art. 328 4er 5e-to , CPPN.7 no si%ni"ica .ue en >l se /a6a
admitido la doctrina .ue !ostula .ue la ine-istencia de ries%os !rocesales es una
alternatia inde!endiente !ara dis!oner la libertad.
8. Conclusiones
Por lo e-!uesto considero,
2.= Con relacin a la inter!retacin de los arts. 323 4er 5e-to 6 32# 4er 5e-to ,
CPPN. .ue cuando la !ena m-ima conminada !ara el delito =o concurso de delitos=
su!era los oc/o a0os de !risin 6 ella no !udiere ser en sus!enso la e-carcelacin o
la e-encin de !risin !ueden i%ualmente concederse "...ante la com!robada
ine-istencia de ries%os !rocesales, !eli%ro de "u%a o de entor!ecimiento de la
inesti%acin".
2.= Q, en lo .ue ata0e a la resolucin 88$0, dis!uesta en la causa n. 3.2$0, el d(a
20+#+2003, corres!onder declararla nula 6 dictarse una nuea decisin.
9l 'r. *on)le) Pala))o dijo,
Habiendo sido conocado recientemente a este acuerdo !lenario reem!la)ando a un
cole%a renunciante 6 debiendo dar contestacin al re.uerimiento e"ectuado en la
conocatoria, .uiero adelantar .ue no estamos en una cuestin de "cil resolucin.
Prueba de ello, es la enjundia, im!ortancia 6 !ro"undidad de los otos .ue anteceden.
9n una >!oca en .ue des!u>s de %uerras 6 tiran(as el catlo%o de derec/os se /a
e-!andido, a eces, anmicamente alcan)ando objetos no /umanos 6 /asta
inanimados, todos ellos considerados "undamentales, lo .ue constitu6e una a!or(a,
esto es, si todo es "undamental nada es "undamental.
'e lo .ue !uedo estar se%uro, .ue un derec/o bsico, trascendente 6 "undamental, es
el derec/o a la libertad.
Ha de ser, el motio ms "recuente de luc/as 6 muertes en la /istoria del /ombre, 6
lo si%ue siendo, aun.ue !are)ca ariable la a-iolo%(a.
Para nosotros, jueces con com!etencia !enal .ue /emos constatado las "alencias del
sistema carcelario, es!ecialmente !or.ue es antinatural 6 deni%rante !or esencia, es
menester tener el cuidado 6 la !reencin .ue la a!licacin de este ti!o de !ena
amerita.
Por ello /emos recurrido a buscar alternatias, a eces in%eniosas, como el uso de
!ulseras electrnicas, o de la !robation, !ara eitar los encarcelamientos.
No !uedo .uitar de mi cabe)a 6 lo /e reiterado en mis clases o c/arlas, la admiracin
.ue me caus en mis tiem!os de estudiante conocer la luc/a de Ao/n HoSard, .ue
dedic sus an/elos con una abne%acin casi reli%iosa, a /umani)ar los centros de
detencin de su tiem!o. Por ello, un monumento !iramidal en los l(mites del e-
im!erio soi>tico, adierte a los !asantes .ue se deten%an, !ues 6ace all( un ami%o,
%lorioso e!ita"io[
'el otro lado, esto es "le6endo la contestacin de la demanda" de la situacin !ol(tica
6 socio econmica de nuestra sociedad, aasallada !or el crecimiento e-!losio de la
delincuencia 6 de la sensacin de inse%uridad .ue a%obia con ms "uer)a de lo .ue la
realidad !odr(a indicar, !arece sur%ir la necesidad de a!licar !ol(ticas criminales
duras .ue recomiendan la !lena ocu!acin de las crceles 6 la !ro%resia
construccin de otras, .ue nos llear(a a la tr%ica isin de ciudades alladas. Hace
un tiem!o, en una resolucin .ue contem!laba un eento .ue ro)aba o interesaba a
derec/os in/erentes a las libertades consa%rados !or nuestra Constitucin Nacional
4er 5e-to , recurr( a la sabidur(a del "5almud", .ue reco%e si%los de la cultura de un
!ueblo !rote%ido !or su tradicin "el .ue es !iadoso con el injusto, termina siendo
injusto con los !iadosos".
5odo ello sa)onado con la caracter(stica tan es!ecial del derec/o !enal, donde la
cultura, la !ol(tica, la costumbre 6 las creencias /acen .ue el caleidosco!io de las
conductas /umanas a6a %irando constantemente 6 a eces ca!ric/osamente, como
lo recuerda B. Tallace en 5/e Almanac o" !eo!le, donde describe la situacin del
ciudadano de la 9dad @edia .ue se atrei a comer un tomate en !;blico cuando ello
estaba !enado con la muerte, !or tratarse de la "man)ana del diablo".
9l mismo autor nos cuenta .ue en la d>cada del 30, el !residente de la Academia
Eueca, !ro!uso como Premio Nobel de la Pa) al l(der alemn Adol"o Hitler.
9stos ejem!los, inslitos !ero reales, son un dia%nstico !reciso .ue recomienda la
necesidad de mesura, ecuanimidad, e.uilibrio 6 !rudencia !ara ealuar las conductas
!roscri!tas !or una sociedad, 6 la re!resin de ellas a tra>s de casti%os .ue en
al%unos !a(ses no mu6 lejanos %eo%r"ica 6 culturalmente, buscan e.uilibrar el
injusto causado con la muerte del causante, !ena no mu6 dis(mil a la contem!lada en
la le6 de las FBB 5ablas en la Roma re!ublicana, .ue !reia el desmembramiento del
deudor, todo ello "undado en la re!aracin del da0o, la en%an)a, el ejem!lo, el
casti%o 6 a eces la justicia.
He de dejar en claro .ue no e-iste 9stado democrtico sin control. No e-iste libertad
sin control del ejercicio del derec/o de los dems, !ara una adecuacin justa 6 de
e.uilibrio entre las libertades, .ue es un deber indis!ensable del 9stado !ara
%aranti)ar el %oce de sus !otestades a unos 6 a otros sin coartar, desnaturali)ar,
alterar o e-tin%uir derec/os.
:a libertad del /ombre e-i%e res!onsabilidad en el ejercicio del !oder 6 de los
derec/os. 9l !eli%ro de la anar.u(a se eita si se %aranti)a la coordinacin de los
di"erentes sericios !;blicos 6 se resera al %obierno el mantenimiento del !oder de
interencin 6 i%ilancia. Por ello, la justicia tiene el deber de res%uardar la
se%uridad jur(dica, .ue abarca la se%uridad social 6 la se%uridad econmica, teniendo
como !unto de !artida la libertad.
'ic/o esto, encaro la e-!osicin .ue intento desarrollar, comen)ando !or aclarar .ue
no slo !or escase) de tiem!o 1el !resente trmite, si bien !or di"erentes motios
atendibles, 6a /a consumido demasiado7, sino tambi>n !or.ue mis cole%as "ueron
des!arramando con su !luma, las !rinci!ales 6 ms im!ortantes directrices
normatias i%entes, 6 con%re%ando el abanico sociol%ico .ue sal!ica al sector de la
materia del derec/o .ue /o6 nos li%a, se /ace innecesario oler a enunciar tales
"uentes del derec/o, ma-ime considerando la !ros!ectia .ue in6ecta en su oto la
'ra. Ln%ela :edesma .ue !untuali), con una im!ecable dinmica, la situacin
e-acta .ue las corrientes en au%e dia%nostican.
Cn claro ejem!lo, de lo .ue rese0o en el !rra"o anterior, lo constitu6e la
multi!licidad de citas 6 el !ermanente reen(o .ue mis cole%as /acen, en sus
res!ectios otos, a los criterios 6 lineamientos aleccionadores .ue la Comisin
Bnteramericana de 'erec/os /umanos e"ectu a tra>s de sus in"ormes 22+2883,
2+288# 6 3D+200#, en cuanto se relacionan con la materia en tratamiento, ilustrando
sobre los !ilares "undamentales .ue re%ulan 6 administran la deliberacin entablada.
9l derec/o esencial en estudio, .ue es la libertad durante el !roceso, se !resenta
como la re%la sustancial .ue de"ine la !remisa "undacional del silo%ismo. Constitu6e
la base inalterable .ue jams debe !erder %raitacin en el abordaje de la temtica en
curso, as( lo im!one el !rinci!io constitucional de !resuncin de inocencia 6 su
correcta inter!retacin le%al. 9l do%ma es ">rreo e indestructible, 5oda !ersona es
inocente /asta tanto una sentencia "undada en le6 demuestre lo contrario. 9llo
im!orta la reali)acin de un juicio de acuerdo con los !resu!uestos constitucionales
.ue consa%ran 6 le%itiman un "debido !roceso", donde, como adoctrina en reiterados
!recedentes nuestra Corte Eu!rema de Austicia de la Nacin en reiterados
!recedentes, se deben !reserar acabadamente, los derec/os 6 las %arant(as del
justiciable.
:o e-!uesto encuentra correlato en :a Conencin Americana sobre derec/os
/umanos, .ue, en su art. 8 4er 5e-to , denominado "*arant(as judiciales", !rr. 2M,
cate%ricamente a"irma, "toda !ersona incul!ada de delito tiene derec/o a .ue se
!resuma su inocencia mientras no se estable)ca le%almente su cul!abilidad".
5ratndose de un 9stado de 'erec/o, nunca, con antelacin al cum!limiento ri%uroso
de tales condiciones, se !ueden a!licar medidas restrictias de la libertad ambulatoria
de una !ersona. Para alidar la transitoria le%alidad de dic/a restriccin, se deben
eri"icar una serie de re.uisitos e-ce!cionales, todo !roceder en sentido inerso,
im!orta una detencin en contradiccin con todas las dis!osiciones i%entes en el
orden jur(dico interno e internacional de los 'erec/os Humanos incor!orados a la
Constitucin Nacional 4er 5e-to .
Nuestro @-imo 5ribunal /a e-!resado .ue "los !rinci!ios, %arant(as 6 derec/os
reconocidos !or la Constitucin 1arts. 2$ 4er 5e-to 6 28 4er 5e-to 7 no son absolutos
6 estn sujetos, en tanto no se altere sustancialmente, a las le6es .ue re%lamentan su
ejercicio" 1?allos 320,28$D, "Budano, Ra;l A. . ?acultad de Ar.uitectura 4er 5e-to
", resuelta el 8+3+288#7, tesitura .ue no se e descali"icada en modo al%uno !or el
/ec/o de .ue a.uellos derec/os se encuentren enunciados en los Pactos de 'erec/os
Humanos rece!tados !or la Constitucin Nacional 4er 5e-to 1!or el contrario, >stos
la rea"irman, >ase a modo de ejem!lo el art. 2, inc. 2 4er 5e-to , PB'9EC, art. 2,
inc. 2 4er 5e-to , PB'C6P 6 art. 23 4er 5e-to , CA'H7. 9n consonancia con tal
criterio es .ue la Corte Eu!rema de Austicia de la Nacin a"irm la le%itimidad
constitucional de la !riacin de la libertad durante el trmite del juicio !enal 6 con
anterioridad a la sentencia condenatoria 1?allos 320,283D 4er 5e-to 6 32$,#82 4er
5e-to 7. Huel%a concluir entonces .ue la Constitucin Nacional 4er 5e-to , sin duda,
autori)a a enerar el !rinci!io de inocencia 6 el derec/o a la libertad !ersonal de
.uien es sos!ec/ado de /aber cometido un delito, mientras se le est> sustanciando el
corres!ondiente !roceso.
9n e"ecto, la restriccin de la libertad de una !ersona durante el !roceso !enal
constitu6e una medida de naturale)a e-ce!cional 6 .ue se caracteri)a !or su !er"il
!reentio, cautelar, necesario, !ro!orcional, no !unitio, !ro /omine, restrictio,
instrumental, !roisorio, "aor libertatis, transitorio 6 .ue reclama, al momento de su
eentual im!lementacin jurisdiccional, una adecuada "undamentacin, con !rueba
su"iciente 6 la consideracin 6 eentual descarte de alternatias menos %raosas !ara
el justiciable, !ues su dictado debe descansar a la sombra de los "ines del !roceso
!enal, esclarecimiento de los /ec/os inesti%ados 6 determinacin de sus autores,
cm!lices o encubridores 6 a!licacin de la le6 sustantia.
'ic/a teleolo%(a !rocedimental debe al)arse como la ;nica 6 e-clusia /erramienta
.ue le%itima el dictado de una medida cautelar de la es!ecie. 9l conce!to de
"!eli%rosidad !rocesal" .ue desarrolla la literatura !rocesalista sienta sus ra(ces 6
enaltece la dial>ctica a"incada.
:a le6 de !rocedimientos i%entes en la es"era nacional resume con su"iciencia el
do%ma se0alado, re%lamentando de esa "orma, el mandato constitucional .ue
!roiene del art. 28 4er 5e-to 6 de di"erentes conenciones 6 tratados internacionales
con jerar.u(a constitucional. Prescribe el art. 280 4er 5e-to , CPPN., ":a libertad
!ersonal slo !odr ser restrin%ida, de acuerdo con las dis!osiciones de este Cdi%o,
en los l(mites absolutamente indis!ensables !ara ase%urar el descubrimiento de la
erdad 6 la a!licacin de la le6".
9sta t>cnica le%islatia !rei, or%nicamente, las actuales deliberaciones ejercitadas
alrededor de la !roblemtica .ue %enera la materia controertida. No le "ueron ajenas
las discusiones 6 el conte-to eolutio im!erante en la disci!lina, no slo a niel
nacional sino tambi>n ms all de las "ronteras. Preisor de las trans"ormaciones
/ermen>uticas .ue se aecinaban en torno a la materia es!ec("ica, !rinci!almente en
mbitos internacionales, esti!ul una norma de meridiana releancia !ara el debate
im!lantado, .ue re;ne entidad su"iciente !ara asi%narle solide) a la sistemtica
acu0ada !or el di%esto ritual dando res!uesta a las e-i%encias 6 criterios
internacionales .ue, como sostuo nuestra Corte Eu!rema de Austicia, deben ilustrar
6 constituir una %u(a orientadora !ara las decisiones .ue tomen los jueces de la
Nacin.
:a "ormulacin %ramatical del art. 328 4er 5e-to , :e6 de rito es trans!arente.
Adems es sim!le, terminante en cuanto a su sustancia 6 uniersalmente armnica,
"Podr dene%arse la e-encin de !risin o e-carcelacin, res!etndose el !rinci!io de
inocencia 6 el art. 2 4er 5e-to de este Cdi%o, cuando, /icieren !resumir,
"undadamente, .ue el mismo intentar eludir la accin de la justicia o entor!ecer las
inesti%aciones".
4uelo. :a letra de la dis!osicin releada en ;ltima instancia es !erce!tible. :a
!orcin del te-to transcri!to no demanda inter!retacin al%una, !or el contrario, la
!lata"orma .ue !ro!uls o!ortunamente el le%islador como resorte de !onderacin
constitu6e la esencia sobre la cual %ira la cuestin.
9l sentido 6 "in de una norma /a sido controertido 6 la demanda es er(dica 6
concreta. 9l !lanteo e-i%e res!uesta 6 esta tiene .ue ser !rctica, e"ica) 6 ;til. Por
eso !retendo desarrollar una e-!licacin .ue !resere un encadenamiento racional
ca!a) de demostrar .ue el ordenamiento !rocesal, en la materia, contiene las
/erramientas adecuadas 6 !ro!orcionales !ara !resentarse a la altura de las
e-i%encias .ue en la actualidad reclama, ms .ue el orden internacional, nuestra
!ro!ia Constitucin Nacional 4er 5e-to .
9n "uncin de la caracteri)acin .ue "ormul> en torno a la medida cautelar en estudio
6 los indicados motios .ue la le%itiman, la !ro!orcionalidad .ue debe adertirse
entre dic/os "ines 6 la restriccin de la libertad durante el !roceso, resulta crucial
!ara la resolucin del tema. :a justi"icacin de esta ;ltima, al descanso de esos "ines,
le%ali)a su instrumentali)acin durante el trmite judicial. :a relacin 6 !aralelismo
entre unos 6 otros no admite re!aros. Eu (nculo se !resenta ineludible.
Cna e) iniciada la actiidad jurisdiccional, 6 mientras .ue ella !erdure, la libertad
es la re%la 6 la !riacin de ella la e-ce!cin. A/ora bien, cuando la consecucin de
los "ines del !roceso corren serio ries%o 6 este de!ende, !recisamente, del im!utado
en la inesti%acin, entran a ju%ar las alternatias e-ce!cionales .ue le%itiman el
dictado de la medida !reentia en dan)a, con el objeto de ase%urar .ue dic/os
objetios no resulten burlados 6 se cum!lan de acuerdo a lo .ue marca la le6 i%ente.
9n e"ecto, cuando el im!utado, actuando a su conciencia 6 oluntad, decide
sustraerse a la accin de la justicia o, mediante un com!ortamiento meditado 6
re"le-io, entor!ece 6 di"iculta el "uncionamiento de los r%anos de !ersecucin
!enal en sentido am!lio, se crea una situacin de !eli%ro !ara dic/os "ines !rocesales
.ue le%ali)a la ado!cin de medidas tendientes a neutrali)arlo, bajo la in"le-ible
obseracin de todos los recaudos 6 !autas antes enumeradas.
*ra"i.uemos. Cuando el acriminado elude el accionar de la justicia, o actia m>todos
concretos !ara .ue la reconstruccin del !asado no se realice, est im!idiendo .ue el
9stado a tra>s de sus r%anos !redis!uestos al e"ecto cum!la con su ministerio,
"rustrndose la misin le%al .ue tiene, esclarecer un /ec/o e indiiduali)ar a sus
res!onsables 6 de corres!onder, a!licar el casti%o .ue !re"ija el Cdi%o Penal 4er
5e-to . Como se contem!la, las causas 6 motios .ue justi"ican la !riacin de la
libertad ambulatoria durante el !roceso no dejan mar%en !ara la duda. 9l e.uilibrio
.ue debe reinar entre dic/os "ines 6 los motios .ue condicionan el dictado de la
medida restrictia se !otencia como el clculo bsico a desarrollar.
Por un lado, no e-iste juicio !enal en rebeld(a, motio !or el cual la !resencia del
im!utado se torna im!rescindible.
Por otro, la /istoria, o sea los /ec/os !ret>ritos a demostrar, se reconstru6en con
elementos !robatorios .ue com!rueban .ue los acontecimientos ocurrieron 6 en su
caso de .ue manera, circunstancindolos en tiem!o, lu%ar 6 modo, o en su de"ecto
.ue no ocurrieron, o no se desarrollaron de un modo o "orma determinada, motio
ms .ue su"iciente !ara racionali)ar la a!licacin de un encierro transitorio con el
objeto de .ue el ajusticiado, en el caso concreto 6 debidamente acreditado, no
destru6a, oculte o desnaturalice las !ruebas de los e!isodios, com!rometiendo
testimonios, eitando la incor!oracin de !rueba documental o in"ormatia de
utilidad, adulterando arc/ios o mani!ulando sistemas in"ormticos o bases de datos,
entre muc/as otras "ormas 6 maneras !osibles cu6o detalle desborda el !resente oto
6 !ara su re!resentacin alcan)an las /i!tesis indicadas.
Eobre este escenario debemos trabajar. Breemente se e-!licaron los !rinci!ios .ue
re%ulan la delicada cuestin !rocesal 6 la l%ica de su "uncionamiento. :a le%islacin
i%ente en la materia rece!ta los mismos 6 suministra las /erramientas !ara una
ecunime 6 justa im!lementacin de ellos. 9n este orden de ideas, la determinacin
.ue e"ectu el le%islador nacional cuando intercal las normas !reistas !or los arts.
323 4er 5e-to , !rr. 2M, 6 32#, inc. 2 4er 5e-to , CPPN. no merecen re!aros
constitucionales. 9n ejercicio de sus "unciones !arlamentarias, decidi introducir
dis!osiciones .ue contienen una !reia aloracin sobre los !ostulados en estudio.
Como una mani"estacin de la !ol(tica criminal resoli cate%ori)ar, mediante dic/as
normas, /i!tesis .ue !resu!onen los consabidos e-tremos .ue !ermiten restrin%ir la
libertad durante el !roceso.
Ponderaron en abstracto determinadas situaciones .ue consideraron necesario
cautelar. 9stimaron .ue, ante ciertos conte-tos, .uedaban acreditados los !eli%ros
!rocesales .ue corres!onde corre%ir con el encarcelamiento del im!utado con el
objeto de eitar .ue se !uedan a"ectar los "ines del !roceso criminal. :a cali"icacin
le%al !or un lado, 6 el /istorial subjetio del a%ente !or el otro, constitu6eron el norte
de su macro ealuacin.
Planteado en estos t>rminos, los cnones en reisin no !adecen d>"icit al%uno. No
dejan de re%lamentar una situacin !ara la .ue, en el marco de la "uncin %eneral e
ideal .ue desarrolla el Con%reso Nacional, se encuentran !lenamente le%itimados. A
!artir de all( no es un !roblema del le%islador la a!licacin de las le6es, sino de los
jueces naturales e-citados ju
isdiccionalmente, de con"ormidad con las dis!osiciones le%ales i%entes. 9n e"ecto,
cuando conocen le%almente en una causa o !leito determinado deben, establecer, el
sentido 6 "in .ue corres!onde asi%nar a las distintas normas .ue se relacionan con la
materia controertida 6 .ue resuelen la discusin judicial.
9ntonces, no !asa !or un !roblema atribuible al le%islador .ue slo "ij un tenor
normatio tendiente a re%ular en "orma %eneral determinados com!ortamientos, sino
de los o!eradores del sistema judicial .uienes, en su caso, deben !roceder a encontrar
su correcta 6 a!ro!iada direccin en las /i!tesis concretas .ue se les !resenten. 9l
le%islador no !uede !reer todas las situaciones !osibles 6 atra!ar las in"initas
!osibilidades .ue o"rece el mundo del ser, slo de"ine marcos %en>ricos 6 !lanos
ontol%icos "undamentales, corres!ondiendo su inter!retacin 6 ajuste a los jueces
"rente a los su!uestos cotidianos .ue les "ueren sometidos.
5area .ue no carece de l(mites 6 est circunscri!ta !or diersas !autas .ue orientan la
actiidad del int>r!rete.
Adems de las /erramientas .ue a!ortan los di"erentes m>todos inter!retatios cu6a
re"erencia /a sido e"ectuada, la Corte Eu!rema de Austicia de la Nacin contribu6e
con "undamentales lineamientos !ara .ue dic/a "uncin sea !tima, e"iciente 6 sobre
todo justa. Eu juris!rudencia ense0a .ue la incon%ruencia del le%islador no !uede
!resumirse, .ue siem!re debe !romoerse una lectura inter!retatia .ue armonice las
diersas normas en obseracin tratando de com!atibili)ar sus di"erentes mandatos,
no slo de a.uellos .ue inte%ran un determinado blo.ue de le%alidad entre s(, sino
tambi>n de a.uellos .ue anidan en ordenamientos jur(dicos di"erentes, recurriendo a
su descarte o "ulminacin slo cuando no .uede otro camino 6 su re!u%nancia sea
mani"iesta con clusulas constitucionales, lue%o de /aber a%otado todas las (as
!osibles !ara la !reseracin o am!aro de la norma en con"licto, toda e) .ue la
inconstitucionalidad de una dis!osicin le%al constitu6e una decisin de e-trema
%raedad institucional 1Corte Eu!., ?allos 32$,$0# 4er 5e-to < 323,232$ 4er 5e-to <
322,828 4er 5e-to < 32$,$2$ 4er 5e-to < 2$8,#3 4er 5e-to < entre muc/(simos otros
re"erenciados !or los distintos otos .ue me !receden7.
Bajo este !anorama 6 como 6a se adelant, las dis!osiciones controertidas se
enmarcan le%(timamente en el conjunto de normas .ue re%ulan la eentual !riacin
de libertad durante el !roceso. :a !resuncin le%al de "u%a .ue establecen los
art(culos en estudio res!etan los !armetros constitucionales i%entes, los cuales
inclu6en, en "uncin de lo relatado, el sendero .ue en el orden internacional llean
adelante los or%anismos de derec/os /umanos com!etentes en la materia.
No e-iste obstculo al%uno !ara la "ijacin de criterios orientadores .ue !uedan
au-iliar la "uncin del int>r!rete en la delicada tarea de establecer, en el caso
concreto, las situaciones .ue justi"ican el encierro durante el !roceso. Pero como se
iene e-!licando, no !ueden constituir ms .ue eso. K sea !ura !resuncin le%al de
.ue, en !rinci!io 6 se%;n la ealuacin o!ortunamente desarrollada !or el le%islador,
ante determinadas circunstancias de /ec/o, el im!utado !odr(a !ro"u%arse o
entor!ecer las inesti%aciones. 'e tal modo .ue, dic/a !resuncin, como tal 6 en
atencin a los lineamientos anteriores, debe ine-orablemente admitir !rueba en
contrario. Pueda descartada, "rente a este conte-to le%al, toda mirada inter!retatia
.ue !retenda ne%ar la !osibilidad de desirtuarla, !ues en esa /i!tesis, a la lu) de
los !rinci!ios .ue %obiernan la cuestin, la declaracin de inconstitucionalidad ser(a
se%ura e ineitable.
Por lo tanto, corres!onde trabajar siem!re sobre una !resuncin iuris tantum, !ues la
!reisin le%al no resulta de a!licacin automtica 6 de !leno derec/o, sino
!ermeable a una demostracin adersa .ue acredite la ine-istencia de ries%o !rocesal
al%uno.
Eilenciando entonces, cual.uier obseracin .ue cali"i.ue esa !resuncin de iure et
de iure, la alide) de las normas ajusticiadas se e-/ibe intacta toda e) .ue, en la
/i!tesis concreta sujeta a ju)%amiento, !odr anali)arse si se re;nen elementos
su"icientes .ue la tornen ino"iciosas ante una, e"ectiamente com!robada, ausencia
de ries%o !rocesal .ue !ueda !erturbar el normal "uncionamiento de la actiidad
judicial en su a"n de esclarecer los /ec/os inesti%ados, indiiduali)acin de sus
autores 6, eentualmente, a!licar las sanciones !enales .ue corres!ondan. 9sta 6 no
otra, a mi criterio, es la inter!retacin correcta .ue debe asi%narse al contenido de los
arts. 323 4er 5e-to , !rr. 2M 6 32#, inc. 2 4er 5e-to , :e6 de Procedimientos.
:a /i!ot>tica escala !unitia .ue en "uncin de la cali"icacin le%al !roisoria .ue se
realice 6 la modalidad de cum!limiento de la !ena a!licable, si%uiendo las !autas
establecidas en dic/as normas de !rocedimientos, constitu6en una !rimera
a!ro-imacin a la acreditacin de los !eli%ros .ue se !retenden erradicar !ara
obtener, en su caso, una adecuada inesti%acin 6 o!ortuna administracin de
justicia, tal 6 como sostuo en su in"orme 2+288# la Comisin Bnteramericana de
'erec/os Humanos cuando a"irm, ":a seriedad del delito 6 la eentual seeridad de
la !ena son dos "actores .ue deben tenerse en cuenta !ara ealuar la !osibilidad de
.ue el !rocesado intente "u%arse !ara eludir la accin de la justicia", otor%ndoles as(,
a dic/as !articularidades, un incuestionable alor !ara la dilucidacin de la cuestin.
No obstante, 6 teniendo en cuenta .ue la iabilidad de la medida cautelar en reisin
se encomienda 6 /alla su e-clusio "undamento en la necesidad de neutrali)ar los
!eli%ros .ue el im!utado !ueda %enerar !ara la normal tramitacin del !roceso, las
constancias caus(dicas sern las encar%adas de dirimir la cuestin, !ues como bien se
a"irm en el in"orme 3D+200# de dic/o or%anismo internacional "la Corte /a sido ms
cate%rica al en"ati)ar la necesidad, consa%rada en la Conencin Americana, de .ue
la !risin !reentia se justi"icar en el caso concreto, a tra>s de una !onderacin
de los elementos .ue concurran en >ste".
Planteado en estos t>rminos, 6 ase%urando mecanismos inter!retatios .ue
!romuean la l%ica desarrollada, las normas controertidas resultan com!atibles
con el orden le%al i%ente. Ee im!lementan en un escenario le%al determinado, se
sustentan bajo una serie de !rinci!ios 6 re%las !articulares 6 su o!eratiidad debe
ceder cuando el lote !robatorio concreto acredite una realidad distinta de la
!resumida !or ellas, ine-istencia de ries%o !rocesal .ue !ermita sostener .ue el
im!utado se someter a la jurisdiccin del tribunal 6 no entor!ecer la tarea
inesti%atia 6 el descubrimiento de la erdad.
'e modo .ue, ms all .ue la reunin !lenaria o!ortunamente siente criterio al
res!ecto de con"ormidad con la le6 i%ente, !ro!on%o la si%uiente doctrina
inter!retatia, 5ratndose de una !resuncin iuris tantum los su!uestos acu0ados !or
el le%islador en el art. 323 4er 5e-to , !rr. 2M 6 en el art. 32#, inc. 2 4er 5e-to , :e6
de rito 6 .ue, !or dic/o motio, admiten !rueba en contrario, las /i!tesis
esti!uladas !or el art. 328 4er 5e-to enunciando un detalle meramente enumeratio 6
orientador, suministran los elementos bsicos !ara com!robar, la e-istencia o
ine-istencia del ries%o !rocesal .ue justi"i.ue el encarcelamiento !reentio durante
el !roceso, "undado en la !osibilidad de .ue el im!utado !ueda eludir la accin de la
justicia o entor!ecer las inesti%aciones.
'ebo reconocer .ue tue al%una di"icultad en la tarea de /acer con%eniar la !ostura
.ue intento !ro!oner con a.uella .ue /e ado!tado en los antecedentes en .ue me
toc e-!edirme tanto en la Cmara Criminal 6 Correccional, como en esta Cmara de
Casacin Penal.
Pero ms all de entender a tra>s de la lectura de las o!iniones .ue me !receden,
.ue es menester e inteli%ente mori%erar cual.uier !osicin r(%ida .ue im!ida una
a!licacin adecuada de la norma a las di"erentes situaciones .ue se !ueden !lantear 6
las circunstancias de tiem!o, modo, lu%ar 6 /asta de !ol(tica criminal .ue reclama el
9stado 6 el !a(s, creo .ue nunca abrac> la inter!retacin de la e-istencia de una
!resuncin iure et de iure .ue in/iban a la maleabilidad .ue recomienda la colisin
de !rinci!ios "undamentales .ue eidencian estos cuestionamientos.
Eentado ello, me inclino, ante el interro%ante .ue introduce la discusin, !or una
res!uesta !ositia .ue merece estructurarse, en atencin a la !resente e-!osicin, en
"uncin del si%uiente deslinde,
a. 9n orden a la !arte 2& de la !re%unta, de acuerdo a la cate%or(a !resuncional antes
desarrollada 6 en armon(a con su correcta inter!retacin, la res!uesta es !ositia.
b. @ientras .ue la se%unda !arte de la !re%unta "ormulada 6 como una l%ica
deriacin del !to. a, de com!robarse en el caso concreto la ine-istencia de ries%o
!rocesal, !uede otor%arse la e-carcelacin o la e-imicin de !risin en su caso.
Por todo lo e-!uesto, 6 teniendo en cuenta las conclusiones inter!retatias
alcan)adas, estimo .ue, inde!endientemente del modo concreto 6 la manera
!articular .ue e-/ibe la ar%umentacin ensa6ada !or los cole%as .ue reali)aron el
"allo atacado, oto !or su conseracin 6 en consecuencia !or el rec/a)o de los
!lanteos e"ectuados !or ajustarse a los lineamientos antes enumerados.
As( lo oto.
Por ello, !or ma6or(a, de con"ormidad con lo dictaminado !or el "iscal %eneral a "s.
228+220, el tribunal, resuele,
B.= 'eclarar como doctrina !lenaria .ue "no basta en materia de e-carcelacin o
e-imicin de !risin !ara su dene%acin la im!osibilidad de "utura condena de
ejecucin condicional, o .ue !udiere corres!onderle al im!utado una !ena !riatia
de la libertad su!erior a oc/o a0os 1arts. 323 4er 5e-to 6 32# 4er 5e-to , CPPN.7,
sino .ue deben alorarse en "orma conjunta con otros !armetros tales como los
establecidos en el art. 328 4er 5e-to del ordenamiento ritual a los "ines de determinar
la e-istencia de ries%o !rocesal".
BB.= Rec/a)ar el recurso de ina!licabilidad de le6 inter!uesto !or el 'r. Ra"ael
Earmiento en su carcter de de"ensor de Ramn *. '(a) Bessone 1art. 22 4er 5e-to ,
le6 2$0D07.
Re%(strese, /%ase saber 6, o!ortunamente, rem(tase a la sala de ori%en a sus e"ectos.=
Auan 9. ?>%oli.= :iliana 9. Catucci.= 9duardo R. Ri%%i.= *uillermo A. 5ra%ant.=
Ln%ela 9. :edesma.= T. *ustao @itc/ell.= Ra;l R. @adue0o.= *ustao @. Hornos.=
Auan C. Rodr(%ue) Basailbaso.= @ariano *on)le) Pala))o.= Aor%e A. @ic/elli.=
Kscar A. Her%ott. 1Eec., Aaier Carbajo7.
NK5AE,
127 As(, Hassemer, "Rec/tss6stem und Wodi"iGation", en "9in"V/run% in
Rec/ts!/iloso!/ie und Rec/tst/eorie der *e%enSart", 9d.
Wau"mann+Hassemer+Neumann, !. 232. = 127 Eobre ello con". am!liamente,
:aren)+Canaris, "@et/odenle/rer der Rec/tsSissenc/a"t", Berlin=Heidelber%, 288D,
!s. 28# 6 ss. = 137 Como re"iere Hassemer, "Rec/tss6stem und Wodi"iGation", en
"9in"V/run% in Rec/ts!/iloso!/ie und Rec/tst/eorie der *e%enSart", 9d.
Wau"mann+Hassemer+Neumann, !. 2D3, .ue las !alabras de la le6 no siem!re o"recen
instrucciones ine.u(ocas, se admite .ue ellas "necesitan ser aloratiamente
rellenadas", .ue son "!orosas" o "a%as"< Zi!!elius, "Auristisc/e @et/odenle/re",
@Vnc/en, 2003, $ B, !.22 .uien re"iere .ue las !alabras de la le6 no raramente son
"ambi%uas" "me/rdeuti%", es decir, .ue es !osible unir a ellas con di"erentes
contenidos re!resentatios. 9n ese sentido las !alabras de la le6 tienen con
"recuencia un es!acio de jue%o conce!tual o de si%ni"icacin "Bedeutun%ss!ielraum".
9n esa l(nea de !ensamiento, la correcta demarcacin del si%ni"icado de la le6 ser(a
la tarea !rinci!al de la inter!retacin jur(dica. = 1$7 @uc/as eces debe recurrirse de
manera casi obli%atoria a una inda%acin objetio=racional del te-to normatio, !ues
es im!osible determinar con claridad la oluntad del le%islador "entendida como
"inalidad o motios de >ste". 9n e"ecto, los motios !or los cuales la le6 es
!romul%ada son m;lti!les 6 diersos, !ues, al !artici!ar en la toma de la decisin
arias !ersonas 1con". :aren)+Canaris, "@et/odenle/rer der Rec/tsSissenc/a"t",
Berlin=Heidelber%, 288D, !s. 238+2$0, .uienes /ablan ms .ue de una oluntad, !ues
eso !roceder(a de una sola !ersona, de oluntad com;n de una ma6or(a de !ersonas<
Radbruc/, "'ie :o%iG der Rec/tsSissensc/a"t", en Rec/ts!/iloso!/ie,
Etudienaus%abe, Heidelber%, 2003, !. 20#7, es decir, los re!resentantes del !ueblo
ele%idos democrticamente, esa !retendida "inalidad se torna indesci"rable, 6a .ue al
"in 6 al cabo la le6 termina deriando de un consenso su!er!uesto 1sobre esta nocin
>ase RaSls, "5/e 'omain o" t/e Politcal and Kerla!!in% Consensus", Collected
Pa!ers, 2002, !. $#3, n. 2, cuando re"iere .ue "e-iste un consenso su!er!uesto en una
sociedad cuando la conce!cin !ol(tica de justicia .ue re%ula sus instituciones
bsicas es a!robada !or cada una de sus !rinci!ales doctrinas reli%iosas, "ilos"icas 6
morales !robablemente !ara durar en esta sociedad de una %eneracin a la !r-ima"<
en esa l(nea e-!lica Hoerster, "Tas ist Rec/tO", @Vnc/en, 2003, !. 22#, .ue "en una
"orma de %obierno como las democracias modernas en absoluto e-iste el le%islador,
sino una multitud de indiiduos, a saber di!utados, .ue /an !romul%ado una le6
determinada, o mejor dic/o, .ue al mismo tiem!o de"ienden. Pero eso si%ni"ica, .ue
de antemano no se e-clu6e .ue los "ines com!letamente dier%entes de estos
indiiduos sern unidos !or la misma norma". As(, recurriendo este autor al ejem!lo
del incesto e-!resa .ue al%unos /an a!robado esa le6 !or las di"icultades .ue acarrea
%en>ticamente en la re!roduccin, otros !or eitar la ru!tura de un tab; moral, etc.
'e ello se deriar(a a mi juicio .ue la a!elacin a la oluntad le%islatia no ser(a un
criterio .ue a6ude al contrario com!licar(a a;n ms la misma< Zi!!elius, "Auristisc/e
@et/odenle/re", @Vnc/en, 2003, $, BB, c, !. 2$, re"iere .ue "sin embar%o las teor(as
de la inter!retacin subjetia en su "orma e-trema antes esbo)ada "racasan 6a desde
el !unto de ista !rctico en .ue las re!resentaciones !ersonales de los miembros de
un !arlamento .ue a!rueban una le6 di"(cilmente !ueden ser armoni)ables 6 tam!oco
son del todo identi"icables7". 9sto si%ni"ica .ue al%unos de los re!resentantes del
!ueblo otarn una le6 en atencin a consideraciones de (ndole reli%iosa, otros !or
ra)ones "ilantr!icas, otros !or.ue se /an leantado de buen /umor 6 otros !or.ue
con la a!robacin de esa le6 se ase%uran la sancin de otra le6 !osterior .ue les es
bene"iciosa a sus "ines !artidarios, etc. 'esde esa !ers!ectia, la b;s.ueda de esta
!retendida "inalidad "de esas ra)ones subjetias, de la IoluntadJ del le%islador"
estar abocada en muc/os casos al "racaso< Hassemer, "Rec/tss6stem und
Wodi"iGation", en "9in"V/run% in Rec/ts!/iloso!/ie und Rec/tst/eorie der
*e%enSart", 9d. Wau"mann+Hassemer+Neumann, !. 232, sostiene contrariamente a lo
!ro!u%nado !or @ontes.uieu .ue el jue) no es la "boca de la le6", !ues >ste da la
uelta alrededor de la le6 de manera creatia. = 1D7 Con". Alc/ourrn, "Eobre derec/o
6 l%ica", en Bsonom(a n. 23+Kctubre 2000 1trad. Aor%e :. Rodr(%ue)+@ilitello7, !. 28,
en cuanto e-!resa .ue los "!roblemas sistemticos 1la incom!letitud 6 la
inconsistencia normatia7 as( como las indeterminaciones lin%V(sticas 1ambi%Vedad,
derrotabilidad 6 a%uedad7 /acen necesario el uso de consideraciones aloratias en
la toma de decisiones judiciales. 'esde una !ers!ectia ms am!lia, en todo !roceso
de toma de decisiones judiciales se encuentran inolucradas consideraciones
aloratias, tanto en la seleccin de las normas em!leadas !ara justi"icar la decisin
como en la identi"icacin de los I/ec/osJ releantes del caso bajo consideracin. 9n
este sentido, la inter!retacin es siem!re una actiidad aloratia. :a ilusin
"ormalista del modelo !uramente deductio debe ser abandonada"< Atien)a, "9l
sentido del 'erec/o", !. 23D re"iere .ue "as( como en los casos "ciles la conce!cin
material 6 la conce!cin dial>ctica de la ar%umentacin no deja de estar !resente, en
los casos di"(ciles la l%ica si%ue ju%ando un !a!el mu6 im!ortante. :o .ue ocurre es
.ue a.u( no basta con la Ijusti"icacin internaJ, sino .ue a ella /a6 .ue a0adirle la
Ijusti"icacin e-ternaJ, esto es, se necesita o"recer ra)ones a "aor de la !remisa
normatia o de la !remisa "ctica, 6 ra)ones .ue no !ueden tener un carcter
!uramente "ormal, l%ico. :o .ue en ;ltimo t>rmino !resta a!o6o a una !remisa es
una determinada teor(a sobre las "uentes del derec/o, sobre la inter!retacin, sobre la
aloracin de la !rueba 6, en t>rminos ms %enerales, una determinada conce!cin
de la racionalidad !rctica .ue /ar uso de criterios como la uniersalidad, la
co/erencia, la adecuacin de las consecuencias o el consenso". :as bastardillas nos
!ertenecen< Hassemer, "Rec/tss6stem und Wodi"iGation", en "9in"V/run% in
Rec/ts!/iloso!/ie und Rec/tst/eorie der *e%enSart", 9d.
Wau"mann+Hassemer+Neumann, !. 2D2, cali"ica de na(" al !ensamiento .ue entiende
.ue la decisin judicial se deduce directamente de la le6, en el sentido de .ue el caso
subsumir(a directamente en la norma codi"icada< Hart, "Ee!aration o" :aS and
@orals", Har. :. Re. ol. #2, ?ebrero 28D8, n. $, !s. 30#+308, e-!lica .ue la
a!licacin de las re%las le%ales a casos es!ec("icos en las )onas de !enumbra no
!uede ser una cuestin de deduccin l%ica, es decir, de ra)onamiento deductio, el
cual !or %eneraciones /a sido a!reciado como la justa !er"eccin del ra)onamiento
/umano, en estos casos no !uede serir como modelo !ara los jueces ni !ara nadie
.ue deba subsumir el caso !articular en la re%la %eneral. 9n esta )ona no se !uede
salir ;nicamente con la deduccin. 'e eso se si%ue .ue si los ar%umentos le%ales 6 la
decisin le%al de las cuestiones de !enumbra .uieren ser racionales, esta racionalidad
debe descansar en otro ti!o de relacin .ue la l%ica .ue e-iste res!ecto de las
!remisas. = 137 :a inculacin al !recedente es una realidad "ctica .ue no !uede
desconocerse .ue contribu6e a la se%uridad jur(dica, !ues le !ermite a los ciudadanos
!reer lo .ue !uede es!erarles. As(, Hassemer, "Rec/tss6stem und Wodi"iGation" en
"9in"V/run% in Rec/ts!/iloso!/ie und Rec/tst/eorie der *e%enSart", 9d.
Wau"mann+Hassemer+Neumann, !. 23$, e-!lica como "unciona esta inculacin
"ctica al mostrar ".ue el jue) si bien I!uedeJ a!artarse del derec/o judicial, eso se
establece con"orme al !recedente 6 no entonces con relacin a la obli%atoriedad
"ormal del !ostulado de la inculacin con la le6. Pero si se a!arta, entonces debe
o"recer en la "undamentacin de su decisin un es"uer)o de ar%umentacin
considerable". = 1#7 Con". Ale-6, "Rec/tsre%eln und Rec/ts!rin)i!ien" en "9lemente
einer juristisc/en Be%rVndun%sle/re", 9d. Ale-6+Woc/+Wu/len+RV\mann, Baden=
Baden, 2003, !. 222. Ei%uiendo a Ale-6 debe e-!resarse .ue la mencionada
!onderacin teleol%ico=objetia slo !uede tener lu%ar entre !rinci!ios, 6a .ue los
!rinci!ios tienen una dimensin .ue las re%las no tienen, una dimensin de !eso. :a
di"erencia entre re%las 6 !rinci!ios consiste en .ue las re%las son a!licables de un
modo "todo o nada". :os !rinci!ios, !or el contrario, no deben determinar la
resolucin del caso de "orma conclu6ente, aun cuando, con"orme al modo en .ue
estn "ormulados, sean a!licables al caso, sino .ue deben contener, solamente, los
"undamentos .ue /ablan a "aor de una solucin u otra, !ermitiendo una
a!ro-imacin a la resolucin. 9n la !onderacin de intereses /a6 una situacin de
tensin, en la cual los !rinci!ios re!resentan los "undamentos .ue !ermiten /ablar en
!ro o en contra de una determinada solucin, la cual no iene im!uesta como
de"initia. = 187 4>ase nota n. 22< 9n ese sentido, tambi>n Eila Enc/e), A., "Ha6
jueces en Berl(n[ 16 en Warlsru/e7", en /tt!,++SSS.indret.com+!d"+388]es.!d", !. 2,
re"iere .ue "una inter!retacin orientada a la Constitucin es la .ue, en el marco del
!ro!io !roceso inter!retatio, abo%a !or a.uellos resultados .ue, desde el !unto de
ista constitucional, resulten !re"eribles a otros". = 187 9n esa l(nea, Eila Enc/e),
"Bntroduccin. 'imensiones de la Eistematicidad en la 5eor(a del 'elito", en "9l
Eistema del 'erec/o Penal Bnte%ral, 'elito...", Tolter+?reund =edits.=, Barcelona,
200$, !. 28. = 1207 Eobre la do%mtica "como cuarto" !oder del 9stado con".
Ec/Vnemann, "Etra"rec/tsdo%matiG als Tissensc/a"t", ?E=Ro-in, !. 8. = 1227 4>ase
@Vller, "Auristisc/e @et/odiG", Berl(n, 288D, !s. 30 6 ss., .uien entiende .ue el
!roceso de a!licacin del 'erec/o lleado a cabo !or el jue) constitu6e una
concreti)acin del !ro%rama normatio del le%islador. 9n ese sentido es !reciso
distin%uir entre el te-to le%al 6 la norma jur(dica. Ysta es muc/o ms .ue a.u>l 6 su
concreti)acin !rctica es ms .ue la inter!retacin del te-to. @etdicamente
com!rende, en !rinci!io, todo el modo de trabajo de la concreti)acin 6 la
reali)acin del derec/o. :a concreti)acin de la norma jur(dica no debe ser mal
inter!retada en el sentido !ositiista como "silo%ismo", "subsuncin" o a!licacin,
!ero tam!oco como com!rensin de !onderacin de intereses o aloraciones
!reiamente e"ectuadas 6 re!resentadas en el te-to le%al. 5am!oco si%ni"ica .ue una
norma 6a e-istente "rente al caso jur(dico, ser(a indiiduali)ada ateni>ndose al caso,
concretada en su e-tensin, estrec/ada. @ejor dic/o en la solucin del caso jur(dico
se trata de la construccin de la norma. :a norma jur(dica debe ser res!ectiamente
solamente !roducida en el caso. :a "ormulacin de la norma jur(dica creada ser
necesariamente ms concreta .ue el normalmente as( denominado tenor literal. 9l
tenor literal es, en sentido t>cnico, el te-to normatio 1!rece!to jur(dico, el te-to
o"icial7. 9s un !roducto lin%V(stico 1una cadena de s(mbolos7, .ue se juntan en la
codi"icacin en "orma de !ar%ra"os o art(culos. 9l te-to normatio constitu6e junto
al caso la in"ormacin inicial del !rocedimiento de concreti)acin. 9l jurista moldea
de manera !ro"esional la com!rensin !ro"ana del caso jur(dico, .ue es la se%unda
in"ormacin inicial, con los /ec/os. 9l !artici!ante en la ida jur(dica se %u(a, "uera
de la concreti)acin !ro"esional, !or el te-to normatio i%ente. 9l jurista, .ue debe
decidir el caso, selecciona a !artir del /ec/o los te-tos normatios .ue se%;n su
!recom!rensin se le mani"iestan como corres!ondientes. Eobre >stos entran en el
trabajo los !untos de istas objetios de las normas jur(dicas su!uestas como
adecuadas, .ue normalmente !or causas de la econom(a de trabajo de con"ormidad
con la indiidualidad del /ec/o son circunscri!tas al mbito del caso. :a
inter!retacin de todos los datos lin%V(sticos, tambi>n la inter!retacin del te-to con
todos los medios metdicamente reconocidos, reela el !ro%rama normatio. Con
esta a6uda el jurista .ue decide selecciona el subconjunto de los /ec/os co=
normatios !ara el resultado del caso, el mbito de la norma. 9ste delimita, entonces,
el conjunto de a.uellos datos reales .ue con ra)n siren de base a la decisin. 9l
!ro%rama normatio 6 el mbito de la norma se juntan con la norma jur(dica %eneral
abstracta .ue debe ser "ormulada. 9n la ;ltima eta!a de su trabajo indiiduali)a el
jurista >sta !ara la norma decisoria. 9ste ;ltimo !aso se reali)a lue%o desde el !unto
de ista metdico como una sim!le deduccin, !ero ;nicamente en este sentido en
e"ecto como subsuncin bajo la norma jur(dica antes !roducida. = 1227 Con". sents.
del 3+D+2883 1RA 2883, $3337, caso "4arn Cobos"< del $+#+2883 1RA 288#, D$237,
caso "9steil"< del 2D+20+2888 1RA 2888, #2#37, caso "*me) de :ia0o"< 6 del
22+22+2002 1RA 2002, 2#827, caso "Ra!oso". 'is!onibles en TestlaS Aran)adi. =
1237 Con". ?ernnde) *arc(a, ":a obediencia al 'erec/o", @adrid, 288#, !. 232. =
12$7 Como e-!resa Wu/len, "'ie er"assun%sGon"orme Ausle%un% on
Etra"%eset)en", Heidelber%, 2003, !. D, "en resumen es !osible decir con ello .ue la
inter!retacin con"orme a la Constitucin constitu6e una o!cin intermedia entre la
declaracin de inconstitucionalidad de un te-to 6 la de"ensa de una inter!retacin de
>ste orientada a la Constitucin". = 12D7 Como e-!lica Eila Enc/e), "Ha6 jueces en
Berl(n[ 16 en Warlsru/e7", en /tt!,++SSS.indret.com+!d"+388]es.!d", !. 3, "no debe
llear a i%norar los !roblemas .ue %enera. 9n e"ecto, no es "cil determinar cules de
las inter!retaciones de un te-to son con"ormes 6 cules, en cambio, contrarias a la
Constitucin. A !artir de a/(, debe reconocerse el ries%o de .ue la Iinter!retacin
con"ormeJ no sea tal, sino .ue se conierta en una erdadera modi"icacin de la le6
!enal. 9s esto lo .ue e-!lica el res.uemor .ue siem!re /a rodeado a esta "i%ura 6 las
cr(ticas .ue se le diri%en !or muc/os, a!untando la seria !osibilidad de .ue los
tribunales 1ordinarios o Constitucional7 usur!en "unciones le%islatias. 9n el caso de
la Iinter!retacin con"ormeJ e"ectuada !or el 5ribunal Constitucional, a lo anterior se
a0ade el ries%o de .ue >ste usur!e adems "unciones de los tribunales ordinarios, !or
ej. !resentando como inter!retaciones constitucionalmente e-cluidas lo .ue no ser(an
sino o!ciones inter!retatias .ue se moer(an en el !lano de la le%alidad ordinaria.
:a obiedad del !roblema se /ace !atente si se adierte .ue a >l sub6acen arios
debates de "ondo. 9ntre ellos, !or un lado, el .ue en"renta a !osiciones le%alistas 6
constitucionalistas, .ue dista muc/o de /aber sido su!erado< 6, !or otro lado, el .ue
se mani"iesta en el con"licto institucional entre jurisdiccin ordinaria 6
constitucional. A este res!ecto, no /ace "alta recordar la tensin .ue rodea con
"recuencia las relaciones entre el 5ribunal Eu!remo 6 el 5ribunal Constitucional
9s!a0ol". = 1237 Con". Wu/len, "'ie er"assun%sGon"orme Ausle%un% on
Etra"%eset)en", Heidelber%, 2003, !. 2. = 12#7 4>ase nota n. 2D< Abonando esa cr(tica
>ase *ar%arella, ":a di"icultad de de"ender el control judicial de las le6es" en
"Bnter!retacin jur(dica 6 decisin judicial", 4).ue), Rodol"o =com!.=, @>-ico,
2888, .uien re"iere .ue "si los jueces .uedan le%itimados !ara dar con =carcter "inal=
la inter!retacin IadecuadaJ de los te-tos constitucionales, entonces,
im!erce!tiblemente !asan a concentrar en sus manos un enorme !oder de decisin.
Ei consideramos los ejem!los citados, nos encontramos con .ue los jueces, 6 no los
ciudadanos o sus re!resentantes, estar(an decidiendo. Q es este !oder e-traordinario
.ue .uedar(a concedido a los jueces, 6 no al I!uebloJ, lo .ue resulta ra)onablemente
!uesto en cuestin !or el ar%umento de la inter!retacin"
1. Introduccin
El fallo en comentario nos mueve una vez ms a realizar algunas reflexiones sob
re el instituto de la excarcelacin y la relacin con la prisin preventiva, que es utilizada, a
modo de anticipo de sentencia, en la medida que se apliquen, en primer lugar criterios
dispares por la jurisprudencia, y dentro de esa variedad de opiniones, persisten diferencias, a
favor del encarcelamiento cuando no se dan los presupuestos para despachar esta medida,
que debe reiterarse una vez que consisten en el peligro de fuga y/o entorpecimiento de la
investigacin. olimine tuvo oportunidad de expresar al respecto! "#os fallos dictados por la
sala $ de la %mara del %rimen de la %apital &ederal, integrada por los doctores 'onna,
(ruzzone y Elbert, en la causa "(arbar, )odrigo )uy s/exencin de prisin", *+, el
+-/++/.--/ 0 que se inclina por un generoso modelo de libertad durante el proceso0 y por
la sala 1$$ de dicho 2ribunal, conformada por los jueces &ilozof y (onorino 3er, en causa
")odr4guez, #ucas 5arcelo s/excarcelacin 0 robo con armas0 ", del -6/+./.--/ 0 que se
ci7e a una interpretacin tradicional de las normas del %digo0 , han instalado como hace
mucho tiempo no ocurr4a la discusin del tema de la libertad durante el proceso penal". #a
pol8mica desatada ha tenido eco en la doctrina, que se ha hecho o4r a trav8s de numerosos
comentario
s y anotaciones a los diversos fallos citados! as4 lo han hecho 9lmeyra, *., #eif :uardia,
*/, (idart %ampos, *;, Ed<ards, *6, =uevedo 5endoza, *>, %asas %ordero,*?, %afferata
@ores y &rascaroli, *A, al que pretende sumar su voz. 3ara ello, a partir de la lectura detenida
de los fallos citados considera tres grandes temas! +B #a vigencia de principios generales de
validez universal que habilitan la existencia de una verdadera "teor4a general de las medidas
de coercin". .B #a finalidad cautelar del encarcelamiento procesal 0 l8ase riesgo de fuga y
de entorpecimiento de la investigacin0 como Cnico fundamento legitimante de la prisin
preventiva. Este resulta el punto de coincidencia *expreso o tcito, que confraterniza con
todos los fallos citados. /B #a forma constitucional y legalmente admisible en que se puede
tener por acreditado el riesgo procesal para habilitar con legitimidad el encarcelamiento
preventivo. De aqu4 el motivo de disenso entre los dos bloques principales de fallos
comentados 0 siendo que a su vez dentro de sendos grupos, algunos adoptan distintas
t8cnicas hermen8uticas, que sern relevadas0 .
Este es en esencia, el thema decidendum, en la sentencia que se comenta, y en lo que en
definitiva, disiente, la doctrina, en punto a la forma de acreditar los extremos que tornen viable
o no la procedencia de una excarcelacin.
2. Los argumentos del fallo en comentario
#a mayor4a, se pronuncia por la procedencia de la excarcelacin, de una persona, que al
encontrarse ya penada, al incurrir en un nuevo hecho delictivo, no devendr4a procedente, la
excarcelacin, habida cuenta que en el eventual caso de recibir condena, la pena, tendr4a que
ser de ejecucin efectiva. En el caso, la mayor4a prescinde de esta circunstancia y para ello
arguye! a, que el delito por el que ha sido procesado *robo en grado de tentativa, permite su
soltura en los t8rminos de los art4culos /+> y /+? inciso +E del %digo 3rocesal 3enal de la
@acin, b, i bien puede recaer pena de cumplimiento efectivo, ello slo no da sustento para
mantener la prisin preventiva, como medida cautelar, habida cuenta que el encartado ha
cumplido el m4nimo previsto para el delito que se le atribuye, c, u domicilio es conocido,
habiendo sido debidamente identificado y se ha completado la investigacin. El voto
mayoritario, impone una caucin real, la que fundamenta en razn de que el procesado dio un
nombre falso al momento de su detencin, y expres ser menor de edad, que se encuentra
registrado con distintos nombres ante el )egistro @acional de )eincidencia y que una
eventual sancin deber ser de cumplimiento efectivo.El voto en minor4a, se expide por la
denegatoria de la excarcelacin basado, en la siguiente l4nea de fundamentos! i bien la
escala atribuida para el delito que se le atribuye autorizar4a su libertad, en el caso existe
peligro de elusin, ello porque registra sentencia condenatoria, y un juicio abreviado
pendiente de sentencia, con lo que la pena ser inexorablemente de cumplimiento efectivo. 9
ello le agrega que el imputado fue sancionado en su lugar de detencin, y en ocasin de ser
detenido se identific falsamente e indic ser menor de edad. &inalmente, que el encausado
consume drogas desde los ++ a7os de edad, y no realiz el tratamiento, fugndose de la
institucin.
3. Anlisis de los argumentos
9ntes que nada, evoquemos la siguiente expresin de (idart %ampos *F, que resulta
aplicable al caso en anlisis, mutatis mutandi! "En el mundo jur4dico nada es dogma, lo que
significa que, segCn cada caso, el margen de opinabilidad cobra dimensin distinta, pero
siempre deja un espacio para la duda o para la discrepancia. #o prueba el mismo dato de que
entre tres jueces, dos sostienen un criterio, y otro no lo comparte. in embargo, en el derecho
penal argentino 0 que se acostumbra a calificar como derecho penal "liberal"0 existe un
principio constitucional inconmovible, segCn el cual "no hay delito ni pena sin accin o
conducta" *nullum crimen, nulla poena sine actione",. *+-, 3or descarte, no tiene cabida el
principio opuesto que suele denominarse "derecho penal de autor", *++, que a ms de
relacionar al delito con su autor, presta base a la teor4a de la peligrosidad, incluida hasta la
peligrosidad sin delito".
%abe enfatizar que el peligro de reiteracin delictiva se fundamenta en las llamadas
posiciones sustantivistas, que incluso es admitida por los organismos internacionales. *+.,
'esde ya que no compartimos esta postura, pues implica el reconocimiento expreso del
derecho penal de autor, que ha sido rechazado por nuestro derecho penal, de neta raigambre
liberal, aunque algunas de las reformas producidas en los Cltimos a7os, demuestren lo
contrario, en su intento, de tranquilizar a la opinin pCblica, mediante el llamado derecho
penal simblico.
'esde esta perspectiva, deviene necesario puntualizar *+/, que la detencin es un medio
de coercin que tiene a su disposicin el Estado sobre el sujeto sometido a proceso, a m8rito
de los requisitos de excepcin que lo tornan procedente. *+;, 9 efectos de individualizar su
sentido, debe prestarse atencin a las palabras vertidas por Gulio 5aier, *+6, quien apunta
que "la coercin procesal, correctamente regulada y aplicada, no aparecer vinculada a los
fines que persigue el uso de la fuerza pCblica en el 'erecho material, pues, si as4 fuere, no
significar4a ms que anticipar la ejecucin de una sancin no establecida por una sentencia
firme mientras se lleva a cabo el proceso regular establecido por la ley para posibilitar esa
condena. 9l contrario, resulta l4cito pensar que la fuerza pCblica se puede utilizar durante el
proceso 0 y en el proceso penal no slo contra el imputado, aunque 8l sea el motivo de la
preocupacin principal0 para asegurar sus propios fines. En el 'erecho procesal penal,
como tantas veces se ha dicho, esos fines son expresados sint8ticamente mediante el
recurso a las frmulas! correcta averiguacin de la verdad y actuacin de la ley penal". 'e
all4, entonces, que conforme el mismo autor, *+>, "la coercin penal es aplicacin de la fuerza
pCblica que coarta libertades reconocidas por el orden jur4dico, cuya finalidad, sin embargo,
no reside en la reaccin del 'erecho frente a la infraccin de una norma de deber, sino en el
resguardo de los fines que persigue el mismo procedimiento, averiguar la verdad y actuar la
ley sustantiva, o en la prevencin inmediata sobre el hecho concreto que constituye el objeto
del procedimiento".
e caracteriza, entonces, adecuadamente a la prisin preventiva, como remedio procesal
de coercin excepcional sobre el imputado! "en 'erecho penal, la coercin representa la
sancin o la reaccin del 'erecho frente a una accin u omisin antijur4dica *H,I en 'erecho
procesal, en cambio, la coercin no involucra reaccin ante nada, sino que debe significar,
Cnicamente, la proteccin de los fines que el procedimiento persigue, subordinados a la
actuacin eficaz de la ley sustantivaI en materia penal ello se traduce, en algunos casos, en
el auxilio necesario para poder llevar a cabo con 8xito la actividad tendiente a comprobar una
infraccin penal hipot8tica *objeto del procedimiento penal, y, eventualmente, actuar la pena
correspondiente". %oncluye, por ende, 5aier *+?, que "de tal manera, esta nocin de la
coercin procesal reniega de cualquier atributo sancionatorio que ella pueda sugerirI as4
establece su diferencia con la pena, cualquiera que sea la similitud que se pueda observar
por el modo de cumplimiento, para aplicar el principio que impide aplicar una pena 0 o
medida de seguridad0 , antes de la sentencia firme que la impone. %laro est, para que
exista una diferencia real y la peticin de principio rija, es preciso que, en grado extremo, la
legislacin procesal regule las medidas de coercin respetando sus fines, Cnico fundamento
que las legitima, y que los tribunales apliquen esas reglas conforme a ellos". En todo caso,
debe reconocerse que el nudo del conflicto reside en la dif4cil compatibilizacin entre el
principio de inocencia y la necesidad de satisfacer los fines del proceso, afianzando la justicia,
como lo manda 0 tambi8n0 la %arta 5agna". *+A,
3or su parte, #pez 1i7als y &leming aseguran que "no resulta conveniente ni razonable
que disposiciones de orden general, por ms que se asienten en suposiciones guiadas por la
experiencia comCn, generen una irremediable limitacin para que los jueces aprecien
prudentemente la aut8ntica necesidad de cautelar el proceso mediante la aplicacin de una
medida de carcter extremo que genera un gravamen de imposible reparacin ulterior". Ello
significa que deben armonizarse las previsiones limitativas con el principio de inocencia y sus
derivaciones, entre ellas el derecho a conservar la libertad durante el proceso y concluir que
las pautas r4gidas, pretendidamente objetivas, sobre exencin de prisin y excarcelacin,
relativas a la gravedad del hecho, no deben emplearse aisladamente, como criterios de
peligrosidad absolutos o desprovistos de relacin con otros aspectos concretos que presente
el caso. *+F,
Entre los criterios doctrinarios que excluyen cualquier otra finalidad en la imposicin de
restricciones a la libertad personal durante el proceso merece destacarse la opinin de
3astor, quien sostiene que "no hay lugar para privaciones de la libertad impuestas
automticamente por la gravedad del hecho o para neutralizar el peligro de reiteracin
delictiva o evitar la perturbacin del orden pCblico". *.-,
En el plenario "'4az (essone", *.+, la %mara @acional de %asacin 3enal determin que
no es la gravedad del delito o el pronstico de una pena privativa de la libertad de
cumplimiento efectivo lo que excluye la posibilidad de excarcelacin o exencin de prisin,
sino la existencia del denominado riesgo procesal. 'e la doctrina del referido fallo plenario se
desprende que la concesin o no de la excarcelacin es una cuestin de hecho que debe
resolverse en funcin de los elementos incorporados al proceso, segCn permitan inferir o no
un riesgo cierto para la accin judicial, teniendo en cuenta las circunstancias particulares de
cada caso.
@o obstante lo anterior, en fecha relativamente reciente la %orte uprema de Gusticia de la
@acin aval 4ntegramente lo dictaminado por el r. 3rocurador &iscal, *.., quien sostuvo
que aquel 2ribunal de %asacin 3enal omiti en su decisorio, "que las investigaciones
encaminadas a esclarecer los cr4menes cometidos durante la Cltima dictadura, de los que
ser4an responsables, entre otros, quienes revistieron las mximas jerarqu4as militares y de
gobierno, como '. (., tuvieron inicio luego de restablecida la democracia. J que la
circunstancia de que hoy est8n en trmite no se debe a la impericia de la justicia, sino a las
numerosas conductas que indefectiblemente se orientaron a la obstruccin del
esclarecimiento de esos hechos, entre los que se encuentra el que se juzga en esta causa.
%onductas que, por lo dems, fueron llevadas a cabo en diversas situaciones pol4ticoBsociales
y mediante distintos medios, por quienes resultaban eventuales imputados o se opon4an
obstinadamente a que el actuar ilegal de aqu8llos sea sometido a juicio".
9simismo, se7al el )epresentante del 5inisterio 3Cblico &iscal en dicha oportunidad que
"tampoco se puede desconocer, tal como se ha expuesto al dictaminar en .%., % ;+., #.
K#1, L %lements, 5iguel Enrique s/causa @M +-;+>N , que algunos casos recientes de
maniobras que ponen en peligro la conclusin regular de los procesos por los delitos
caracterizados en el art. +-, inc. +M, de la ley ./.-;F, como la sospechosa muerte del ex
3refecto D8ctor &. en su celda de detencin de una delegacin de la 3refectura @aval
9rgentina, las intromisiones delictuosas que ha sufrido la justicia federal cordobesa durante el
desarrollo de reservadas tareas vinculadas o la notoria desaparicin del testigo Gulio #. en la
provincia de (uenos 9ires, apuntalan la presuncin de que las estructuras de poder que
actuaron en la 8poca de comisin de los hechos con total desprecio por la ley, integrando una
red continental de represin ileg4tima, todav4a hoy mantienen una actividad remanente. J que
la libertad del imputado, al que se le atribuyen hechos grav4simos que habr4a cometido en su
calidad de agente con alta jerarqu4a en esas estructuras, facilita claramente la posibilidad de
que recurra a ellas para eludir u obstaculizar la accin de la justicia".
3or ello, concluy, con absoluta contundencia, que "este 5inisterio 3Cblico no teme a la
capacidad f4sica de un anciano para fugarse o entorpecer de manera activa el proceso, sino
al ascendiente que todav4a conserve sobre las estructuras de poder que le fueron adictas y
que, por desgracia, pueden pervivir en el pa4s. @o se teme la fuerza, sino el poder de un
hombre". Ello as4 pues consider "que el riesgo aludido no puede considerarse superado por
las condiciones personales del imputado que la casacin valor para ordenar su libertadI
condiciones que, dicho sea de paso, cumplen, por lo general, todos los militares de similar
grado sospechados de delitos de lesa humanidad, ya que obraron, justamente, al amparo de
su propicia situacin personal, familiar y social, y bajo este mismo estatus podr4an frustrar su
proceso. %on lo cual, tambi8n desde este punto de vista, esa decisin deber4a revocarse".
38rez (arber en su voto en "&erreira"*./, de la %mara de 9cusacin de %rdoba, nos
trae valiosos elementos de anlisis para abordar el fallo en comentario! "Este tribunal, en la
causa "#ucero" *9$ nE ?> del +//-//.--F, ha sostenido que "...de los precedentes citados,
analizados conjuntamente, surge que la sola existencia de condena anterior, per se, no
permite inferir directamente la existencia de peligro procesal, pues ello depender de cmo tal
indicio gravite en conjunto con otros. En consecuencia, en t8rminos generales, puede decirse
que la existencia de condena anterior podr fundar vlidamente la existencia de peligro
procesal cuando el resto del contexto indiciario refuerce o por lo menos no neutralice ni
relativice la razonable inferencia reci8n mencionada en el sentido de que, atento a la mayor
rigurosidad en la ejecucin de la eventual nueva pena que implica la condicin de condenado,
el imputado preferir sustraerse de la accin de la justicia antes que arriesgarse a sufrir una
*nueva, condena as4. 3ero cuando existen contraindicios serios en tal sentido, esto es,
cuando ese pronstico de mayor rigurosidad en la ejecucin de la pena es neutralizado o
relativizado por otras circunstancias del caso concreto o por la entidad de la pena
pronosticada, la mera existencia de una condena anterior *o de varias, no ser suficiente para
fundar la existencia de peligro procesal...". 9 continuacin, en dicha resolucin, se elabora
una sistematizacin de los criterios de esta %mara en lo que se refiere al llamado peligro
procesal, para los casos en los que existe condena entre los antecedentes penales del
imputado, a saber! a, i al indicio de la condena anterior se le suma el indicio de un
pronstico de pena efectiva que es adems de suma gravedad *tanto en abstracto como en
concreto,, existir por regla peligro procesal concreto, pues dicha gravedad punitiva, adems
de reforzar la inferencia de mayor rigurosidad en la ejecucin de la pena, es lo que habilita la
aplicacin de lo dicho por esta cmara en la citada causa "$rusta" *a la que cabe remitirse
brevitatis causae,, en el sentido de que, si bien es cierto que el indicio de un pronstico de
pena grave, por razones constitucionales, no puede fundar por s4 slo el encarcelamiento
preventivo, s4 puede 0 por razones elementales de lgica inductiva0 fundarlo en tanto a 8l
se sume al menos un indicio de peligro procesal concreto, aunque 8ste sea d8bil considerado
en s4 mismo, atento al fuerte apoyo inductivo que ofrece un pronstico de esa clase. J esto es
precisamente lo que ocurre en este grupo de casos! a un pronstico de pena grave se suma
el antecedente de una condena anterior. Este Cltimo indicio, por s4 mismo, es demasiado d8bil
como para poder fundar la existencia de peligro procesalI pero si a la condena anterior se le
suma un pronstico de pena grave, ya s4 resulta en principio factible inferir la existencia de
dicho riesgo concreto para el proceso. Este criterio ha sido aplicado, por ejemplo, en la causa
"3into" *9$ nE >+ del .;/-;/.--?,, entre otras. b, i ocurre lo contrario, esto es, si al indicio de
la condena anterior se le suma el indicio de un pronstico de pena efectiva pero de escasa
gravedad en abstracto, no existir por regla peligro procesal concreto, pues dicha escasa
gravedad punitiva relativiza o en ciertos casos hasta neutraliza la inferencia de mayor
rigurosidad en la ejecucin de la pena, y habilita tambi8n la aplicacin de los argumentos de
"$rusta" para esta clase de casos, en el sentido de que un pronstico de pena leve *incluso
efectiva, es un fuerte indicio en contra de la posibilidad de peligro procesal, y para
contrarrestarlo resultan necesarios contraindicios ms contundentes que la mera existencia
de una condena anterior. Este criterio ha sido aplicado, por ejemplo, en las causas "Oabala",
cit., y "9vila" *9$ nE /; del -//-//.--F,, entre otras. c, i al indicio de la condena anterior se le
suma el indicio de un pronstico de pena efectiva y de gravedad intermedia en abstracto, por
regla podr inferirse la existencia de peligro procesal concreto si otros indicios permiten
pronosticar prima facie que la pena concreta, adems de efectiva por la existencia de una
condena anterior, no estar cerca del m4nimo de la escala, por representar tales indicios
circunstancias claramente agravantes para la determinacin de la pena. Es lo que sucede
cuando, por ejemplo, la extensin del da7o causado, la naturaleza de la accin, etc. *%3, art.
;+,, valen con toda obviedad *esto es, sin entrar en detalles! prima facie, como circunstancias
agravantesI o cuando, adems de una condena anterior, el imputado cuenta con
antecedentes penales que evidencian que ha sido sometido ya a otros procesos penales
*%33, art. .A+, Cltimo prrafo,, pues ello, en virtud de las reglas del concurso de delitos, ha de
conducir a la fijacin de una pena concreta de mayor entidad y, en consecuencia, puede
"aumentar el inter8s del imputado en eludir la accin de la justicia" *%afferata @ores, Gos8 B
2arditti, 94da, %digo 3rocesal 3enal de la provincia de %rdoba comentado, 5editerrnea,
%rdoba, .--/, t. +, p. >?/,. 9l ser esperable, entonces, una condena grave en concreto
*aunque intermedia en abstracto,, resultan de aplicacin los argumentos de "$rusta"! pena
grave ms otro indicio de peligro procesal *en este caso la condena anterior, puede conducir
a tener por cierto dicho peligro. Este criterio ha sido aplicado por el tribunal en los autos
"#ucero", ya citados. d, i al indicio de la condena anterior se le suma el indicio de un
pronstico de pena efectiva y de gravedad intermedia en abstracto, por regla no podr
inferirse la existencia de peligro procesal concreto si otros indicios permiten pronosticar que la
pena concreta, fuera de efectiva por la existencia de una condena anterior, estar cerca del
m4nimo de la escala, por representar tales indicios *prima facie! sin entrar en detalles,
circunstancias claramente atenuantes para la determinacin de la pena. Es lo que sucede
cuando cabe calificar como circunstancia obviamente atenuante a, por ejemplo, la naturaleza
de la accin o de los medios empleados para ejecutarla, o a la extensin del da7o o del
peligro causados, o a las costumbres del sujeto, o a los motivos que lo determinaron a
delinquir, etc. *%3, art. ;+ incs. +E y .E,. Este criterio ha sido aplicado en la causa "%a7ete" *9$
nE ./6 del .//++/.--?,, entre otras. e, 3or Cltimo, es obvio que ser factible inferir la
existencia de peligro procesal si al indicio de condena anterior se le suman otros indicios de
peligro procesal concreto que no est8n relacionados con la entidad esperable de la amenaza
penal, enumerados o no en el Cltimo prrafo del art. .A+ del %33 *como por ejemplo
declaracin en rebeld4a, capacidad econmica para solventar una fuga, contactos con
personas que faciliten al imputado eludir los controles del Estado, etc.,. Este criterio ha sido
aplicado en la causa "#pez" *9$ nE .. del -./-6/.--A,, entre otras.
Es obvio, que con los fundamentos que acabamos de exponer, no podemos sino
pronunciarnos por el apoyo al voto mayoritario, en tanto la excarcelacin aparece en el caso
en examen, como una opcin razonable y proporcionada. *.;, #a eventual pena, si bien de
cumplimiento efectivo, seguramente ser de escasa magnitud *bien podr4a encajarse el
supuesto en el punto b, de la resolucin de la %mara de 9cusacin de %rdoba. i de
peligrosidad hablamos, advi8rtase que nos encontramos ante una tentativa de robo, y un
hecho del que no se da cuenta en el fallo, pero respecto del cual existir4a un juicio abreviadoI
y sabido es a qu8 casos se aplica este instituto. %astex afirma que no es razonable en el siglo
KK$ fundar una restriccin de la libertad en un peligro de fuga, dado que hoy se poseen
infinitas alternativas para evitar que una persona evada la accin de la justicia. 'esde las
viejas cauciones hasta los elementos tecnolgicos de seguimiento permanente. 9simismo,
sostiene que "otras medidas menos lesivas pueden ser la retencin del pasaporte, la
prohibicin de salida del pa4s, la obligacin de presentarse peridicamente ante las
autoridades y hasta la detencin domiciliaria. 9Cn en el caso de que 8stas resulten
insuficientes, subsiste la posibilidad de que ese juicio se efectCe de la manera ms rpida
posible con el fin de que la prisin preventiva no supere, cuando mucho, algunos meses de
duracin. En ese caso excepcional tambi8n deber4a tratarse de plazos fatales." *.6, @o
podemos sostener la validez de la denegatoria de la excarcelacin de una persona, fundados
adems en una sancin disciplinaria y, mucho menos, en el consumo de drogas. 3ara esto
Cltimo, tratemos de que al menos realice tratamiento, generndole la demanda, para el caso
de que no quisiera hacerlo voluntariamente.
4.- Conclusiones
Dabida cuenta de la complejidad del problema que representa la excarcelacin como
instituto que muestra un aspecto doblemente sensible, a la sazn, uno hacia el individuo que
padece la privacin de libertad y el otro hacia la sociedad que demanda mayor prisionizacin
como respuesta al delito, entendemos que se torna imprescindible distinguir dos tipos de
conclusiones.
;.+. 'e orden general.
'esde este punto de vista, resulta evidente que el nudo de la cuestin que enfrentan los
legisladores y los jueces en orden a proponer soluciones a la excarcelacin se enfrenta con
un profundo, y generalmente solapado, trasfondo ideolgico *.>, del que la sociedad en
general no debe rehuir, pues de ese modo, negando la naturaleza central del conflicto, no se
hace ms que pretender suprimir 0 inCtilmente0 un dato relevante a los fines llegar su
solucin. En otras palabras, se renuncia conscientemente a acceder a una respuesta racional
y posible. %omo si ello no significara ya suficiente complejidad para resolver la cuestin,
tampoco puede dejarse de lado las implicancias pol4ticas que conlleva la observancia del
principal derecho involucrado, a saber, el derecho a la libertad, pac4fica y claramente
identificado como derecho humano. *.?,
En efecto, de un lado, se posicionan quienes, consustanciados con un derecho penal de
acto, liberal e inherente al Estado de derecho, colocan a los principios de inocencia y libertad
por encima de la pretensin punitiva reclamada por las v4ctimas y por la sociedad y propician,
si no la supresin, por lo menos, la en8rgica disminucin de los supuestos en los que pueda
ser aplicable el encarcelamiento de personas a t4tulo cautelar.
'e otro lado, quienes abogan por privilegiar la persecucin del delito legitiman incluso el
acudir a remedios preventivos que repercutan sobre la libertad del sospechado.
#o curioso del caso, y estamos persuadidos de que una discusin que se pretenda seria
sobre la cuestin necesita desnudar el entuerto, ninguna de ambas posiciones esboza
siquiera llevar su pr8dica hasta el fondo del asunto, en lo que representar4a una loable y
consecuente puja por hacer prevalecer una u otra. En orden a demostrar esto que decimos,
se advierte de qu8 manera son criticados, al punto que hasta son amenazados y conducidos
a juicios de remocin, a magistrados que deciden en uno u otro sentido, de lo que se deriva la
inestabilidad de los criterios tenidos en cuenta a la hora de optar por cualquiera de ellos.
En aras de abonar este argumento, puede ponerse el ejemplo del ya glosado decisorio
reca4do en el caso "'4az (essone", emitido por la %orte uprema de Gusticia de la @acin. En
este caso, la peligrosidad procesal, a la sazn, el Cnico supuesto admisible desde una
perspectiva estrictamente constitucional a los fines de autorizar el encarcelamiento cautelar,
ni siquiera debe provenir el acusado, sino que, ahora tambi8n, puede tener su g8nesis en
personas distintas de 8l. Esto que aparece razonable y comprensiblemente dicho respecto de
los aparatos de poder, podr4a ser id8nticamente aplicado 0 mutatis mutandi0 a otros
supuestos en los que la peligrosidad procesal sea susceptible de encarnarse en, por ejemplo,
los coautores de un delito todav4a no aprehendidos, en los dems integrantes de una banda
que todav4a ni fueron habidos o, llevada la suposicin a un extremo de absurdidad, en los
miembros de la familia del sospechoso, invocndose su avidez de venganza en contra del
damnificado o v4ctima o, simplemente, su deseo de encubrir al pariente acusado.
%iertamente que el eje de la controversia suscitada sobre el instituto de la excarcelacin
pasa, a nuestro modo de ver, por sincerar el debate y, si hemos de tomar posicin, como lo
hacemos, segCn se ver seguidamente, por la opcin que imprime el texto y el esp4ritu
constitucional imperante, pues conducir la solucin con arreglo a ella. 'esde luego que no
nos es ajeno que una propuesta semejante implica prescindir de respuestas oportunistas, de
corto alcance, mediticas, demaggicas y que se identifican con lo que ha dado en llamar
"derecho penal simblico", cuyos resultados son, a la par de inconstitucionales,
decididamente ineficaces.
;... %onclusiones sobre el caso en comentario
9simismo, juzgamos igualmente necesario exponer nuestras conclusiones sobre el tema
en particular, provocados por la reflexiones que motiva el caso en comentario, una vez
aclarada nuestra postura sobre el fondo de la discusin.
@o nos parece razonable fijar normas reglamentarias, pues 8stas someten al instituto a
restricciones a priori, partiendo muchas veces de presunciones de culpabilidad, o asumiendo
la conduccin de vida del encausado, que son contrarias a un derecho penal de acto. En este
sentido, nos inclinamos por el sistema que sigue el 3royecto de %33@ elaborado por el
$@E%$3, que en su art. +F6.. establece en forma clara y contundente que las medidas de
coercin slo procedern! "... cuando por la apreciacin del caso, exista presuncin
suficiente, acerca de que aqu8l no se someter al procedimiento u obstaculizar la
investigacin". %onsideramos que, si se insiste en incurrir en un criterio reglamentarista, el
modo de formulacin resulta sumamente importante, a poco que se recuerde que la regla en
la materia es la libertad. 'e ello se deriva que la enunciacin debe comenzar por ser
negativa, en el sentido de prohibir la restriccin de libertad, salvo los supuestos expresamente
autorizados por la %onstitucin y la ley, pasando a ser positiva en los casos en que se admita
dejar sin efecto la medida cautelar de marras.
#o cierto es que la sola enunciacin de los principios, dejando librado a razonables y
fundadas excepciones la restriccin de la libertad ambulatoria, no parece ser suficiente, y muy
por el contrario el legislador en general se muestra preocupado por ejemplificar en la forma
ms detallada posible cundo el juez debe entender que existe peligro procesal, suponiendo
que los operadores judiciales carecen de la suficiente aptitud intelectual para hacerlo por s4
mismos *la circunstancia que en algunos casos as4 lo pareciera no autoriza a extender la
errada t8cnica legislativa a la totalidad de los operadores,. *.A,
Esta deficiencia legislativa, por su pretensin de acotar al mximo el abanico de
decisiones que puede ser adoptada por los jueces, no es ms que la exteriorizacin de la
irracional desconfianza del legislador hacia los judicantes, criterio que si bien prim en los
albores de la &rancia revolucionaria, hoy ya no se justifica por la cantidad y calidad de
remedios existentes para purgar las distorsiones del sistema.
%omo arguye Guliano, la eventual declaracin de reincidencia como una de las causales
de peligro de fuga 0 que ni siquiera ha contemplado como tal la regresiva #ey +/.+A/ como
motivo de denegacin de la excarcelacin0 constituye un notorio retroceso para un derecho
penal de acto, respetuoso de las garant4as de los individuos.
i bien es cierto que de acuerdo a la legislacin vigente, la declaracin de reincidencia
obstar4a el dictado de una pena de ejecucin condicional *art. +; %.3.,, esa circunstancia no
puede hacer presumir iuris et de iure que el imputado afectado por esa condicin intentar
eludir la accin de la justicia. 'e ser ello as4 desembocar4amos en la rid4cula conclusin de
tener que denegar la excarcelacin a todos aquellos individuos que cuenten con
antecedentes penales en su haber, aCn tratndose de delitos menores.
En nuestra materia, como dice Jacobucci, son pilares dos principios penales! el de
legalidad y el de culpabilidad. En efecto, aporta este autor que "el derecho penal de nuestro
tiempo ubic al principio de culpabilidad como otro de los pilares de legitimacin del ius
puniendi", alcanzando tal grado de relevancia que "sin su reconocimiento, no es posible
legitimar en estos d4as la legislacin penal". *.F,
Empero, reconoce Oaffaroni que "la culpabilidad es uno de los conceptos ms equ4vocos
del discurso del derecho penal", pues "la disparidad terica a su respecto es formidable y
revela que el discurso jur4dico penal, cuanto ms se aleja de lo que tiene semejanzas con
otras ramas del derecho *el injusto, y se aproxima a la pena, es decir, cuanto ms
espec4ficamente penal se vuelve, ms se disuelve en opiniones heterog8neas e
incompatibles".
e7alan Gorge &r4as %aballero, 'iego %odino y )odrigo %odino que para configurar una
accin punible es imprescindible que a partir de las caracter4sticas emergentes del hecho
objetivo "se realice un salto desde el acto al autor para verificar otros presupuestos situados
en el mundo interior *imputabilidadBculpabilidad,". 9gregan que, "segCn este planteo, la pena
exige como presupuestos predominantemente objetivos no slo un comportamiento t4pico y
antijur4dico, esto es, requisitos o presupuestos situados en el mundo externo, sino a la vez un
comportamiento o acto interior realizado en el alma del autor. Este comportamiento
consistente en la intervencin an4mica o espiritual del autor en su acto *en lo que hace u
omite, y que ha de ser reprochable *susceptible de reproche desde el punto de vista de las
valoraciones jur4dicas, es, bsicamente, la culpabilidad".*/-,
9 su vez, debe distinguirse entre el concepto de culpabilidad como categor4a de la teor4a
del delito y como elemento coadyuvante, a los fines de la legitimacin de la pena y de
dosificacin de la condena.
#iminarmente, cabe recordar que slo a fines del siglo K$K el concepto de culpabilidad
experiment su desglose del concepto de antijuridicidad del que, hasta ese momento,
formaba parte. e juzgaba entonces que la culpabilidad se inspiraba en factores
eminentemente subjetivos, con arreglo a lo cual se sosten4a que "la culpabilidad consiste en
la relacin ps4quica del autor con el hecho en su significado objetivo, en el reflejo espiritual de
la realidad". */+, 9 esta concepcin se le adicion, en el per4odo de transicin entre siglos, un
componente normativo, al que &ranP */., denomin reprochabilidad, traducida esta
perspectiva en la teor4a final de la accin, asignando el dolo al il4cito t4pico.
@o quedan dudas que el concepto de culpabilidad se encuentra 4ntimamente ligado al de
los fines de la pena, toda vez que se aplica tanta pena como culpabilidad haya portado el
agente en oportunidad de cometer el injusto, demostrando la relacin de proporcin que
media entre culpabilidad y punicin. Es por ello que, a su turno, desde un punto de vista
funcional, se introdujo una variante a la hora de indagar acerca de la culpabilidad,
abandonando el criterio conforme al cual se inquir4a si el autor habr4a podido actuar de otro
modo, para pasar a preguntarse si es necesario o no hacerlo responsable de determinado
quebrantamiento del derecho.
5erPel conceptualiza a la culpabilidad diciendo que "es el obrar o no obrar antijur4dico de
una persona que, segCn los criterios corrientes, constituye a 8sta, como tal, en deuda. Es una
culpabilidad jur4dica, por cuanto la pretensin violada y la medida que se aplica para apreciar
su valor son de naturaleza jur4dica". *//,
Entre nosotros, Oaffaroni sostiene que "la culpabilidad es el juicio que permite vincular en
forma personalizada el injusto a su autor y de este modo operar como el principal indicador
que, desde la teor4a del delito, condiciona la magnitud de poder punitivo que puede ejercerse
sobre 8ste". */;,
3or su parte, :uillermo Jacobucci recuerda que la %orte uprema de Gusticia de la @acin
tiene sentado que "no basta la mera comprobacin de la situacin objetiva *H, sino que es
menester la concurrencia del elemento subjetivo en virtud del principio fundamental de que
slo puede ser reprimido quien es culpable". 3or ese motivo, "en cuestiones de 4ndole
sancionatoria rige el criterio de la personalidad de la pena, que en su esencia responde al
principio fundamental de que slo puede ser reprimido quien sea culpable, es decir, aquel a
quien la accin punible le pueda ser atribuida tanto objetiva como subjetivamente". 'e este
modo la doctrina del 2ribunal %imero argentino sostiene que no es admisible para el reproche
penal la existencia de presunciones legales de culpabilidad que no admitan prueba en
contrario, pues slo es posible su admisin en los casos en que admiten el descargo y la
efectiva defensa del imputado. En su m8rito, no deviene posible presumir la culpabilidad de
las personas, con ajuste a la vigencia del principio de inocencia, y que la sola comprobacin
objetiva de ciertos presupuestos legales no resulta suficiente para el reproche sancionador.
*/6,
egCn traten<erth, los presupuestos de la culpabilidad en particular son la capacidad de
culpabilidad, o imputabilidadI el conocimiento de la prohibicin y la exigibilidad. */>, El
primero de los requisitos mencionados implica que el autor haya sido capaz de actuar de
modo responsable! de comprender lo il4cito del hecho y de dejarse determinar por esa
comprensin, renunciando a su realizacin. 9 su vez, la segunda de las exigencias referidas
significa que "aun cuando el autor disponga, segCn su constitucin ps4quica, de la capacidad
de comprender lo il4cito del hecho, puede suceder en el caso concreto que esta comprensin
quede imposibilitada por otras razones, las que pueden derivar de su trayectoria vital *como
provenir de otra cultura, o de circunstancias externas *como un asesoramiento jur4dico
incorrecto,", de lo que se deriva que "frente a aquel que al momento del hecho ni sabe ni
pod4a saber que su conducta contraviene normas jur4dicas, no se puede formular un reproche
de culpabilidad". 3or Cltimo, la exigibilidad, inspirada en situaciones en las que el autor, al
cometer el hecho, se halla sometido a una presin ps4quica de tal intensidad que ya no cabe
esperar una conducta conforme a derecho.
%laus )oxin propone que "hay que entender a la culpabilidad como actuacin injusta pese
a la existencia de asequibilidad normativa. %on ello se quiere decir que hay que afirmar la
culpabilidad de un sujeto cuando el mismo estaba disponible en el momento del hecho para la
llamada de la norma segCn su estado mental y an4mico, cuando *aCn, le eran ps4quicamente
asequibles L posibilidades de decisin por una conducta orientada conforme a la normaN ,
cuando la posibilidad *ya sea libre, ya sea determinada, ps4quica de control que existe en el
adulto sano en la mayor4a de las situaciones exist4a en el caso concreto". */?,
%omo se puede advertir, la cuestin relativa a la culpabilidad tiene ribetes harto complejos
que, por s4 mismos, ofrecen severos problemas a la hora de imponer una pena. %unto
mayor aun se torna el inconveniente cuando, todav4a lejos de esa etapa procesal definitiva,
que significa la instancia de juzgamiento e imposicin de pena, la discusin versa sobre el
encarcelamiento cautelar de una persona o de su libertad. Estas son las razones que obstan
severamente para acollarar, sin ms, la suerte de la excarcelacin a la preexistencia de
antecedentes penales del encartado, por lo que su admisin o no, debe ser materia de
anlisis separado de 8stos y, en todo caso, contextualizado con el conjunto de elementos que
se estimen convenientes y necesarios, a criterio del juzgador, para decidir en el caso concreto
y singular, sin ataduras p8treas a mecanismos cuasiBaritm8ticamente preestablecidos.
En el caso en estudio se parte de la base de que el procedimiento que se le sigue al
imputado, acabar inexorablemente con la condena, lo cual implica un anticipo de
jurisdiccin, que no cabe ponderar, para expedirse sobre la procedencia o no de la
excarcelacin. 3ronosticar en abstracto la pena que podr4a corresponder al imputado en caso
de ser condenado es una tarea impracticable. @adie 0 hasta tanto culmine el juicio
propiamente dicho0 puede conocer cul es la pena que se puede aplicar al caso, lo que a
todo evento 0 de llevarse a cabo0 constituir4a un inaceptable ejercicio de prejuzgamiento.
Qna argumentacin consistente respecto de este escollo que juzgamos no solamente jur4dico,
sino 0 y lo que es ms importante pues da pbulo a aquel0 que, es tambi8n lgico, la
encontramos vertida en el plenario "1illarino", de la %mara @acional de %asacin 3enal, en
el que se desech el criterio que propone dosificar la pena del delito en grado de tentativa
teniendo a la vista el delito como si hubiera sido consumado y entonces all4 practicar la
reduccin. */A, 9ll4 se anot en uno de los votos mayoritarios que "este juicio hab4a sido
anticipado por 2oms Gofr8 */F, *y fue compartido por Guan 3. )amos,, *;-, quien, despu8s
de calificar de L absurdoN el criterio del %digo, se7ala que L el juez debe efectuar primero una
investigacin sobre algo que no se ha llevado a cabo, es decir, debe investigar qu8 pena le
hubiera correspondido al agente si hubiera consumado el delitoI y en segundo lugar, una vez
que el juez tiene esa apreciacin acerca de la pena, disminuye esa pena hipot8tica de un
tercio a la mitadN . 'el ejemplo que en seguida suministra se deduce que para este autor la
disminucin es de un tercio del mximo a la mitad del m4nimo de esa pena hipot8tica. )emata
su pensamiento sosteniendo! L (asta enunciarlo para advertir lo absurdo de semejante criterio
aritm8tico, ya que, sinceramente, nadie puede estar en condiciones de decir la pena que le
hubiera correspondido al agente si hubiera consumado el delito, porque ello es
completamente arbitrarioN . 9 pesar de ello, tal punto de vista fue acogido por cierta
jurisprudencia *2 anta &e, -?/+./+F;6, )&, +.B+.6I %% .R anta &e, .F/+./+F6., #9 #EJ,
?-B+/, entre otros,".
En todo caso si se trata de mensurar abstractamente las penas que podr4an corresponder
al cabo de un juicio, siempre se debe presumir favor rei, de donde la especulacin de la pena
a aplicar siempre deber4a ser la m4nima prevista por la escala penal.
#a %orte uprema de Gusticia de la @acin en el precedente "Est8vez, Gos8 #.", ha
se7alado que "en razn del respeto a la libertad individual de quien goza de un estado de
inocencia por no haberse dictado en su contra una sentencia de condena, las atribuciones de
carcter coercitivo cautelar de que dispone el juez penal durante el proceso y antes de la
sentencia definitiva han de interpretarse y aplicarse restrictivamente *conf. &allos! /+>!F;.,
cons. /,. Ello exige de los magistrados que, en la medida de su procedencia, las adopten con
la mayor mesura que el caso exija, observando que su imposicin sea imprescindible y no
altere de modo indebido el riguroso equilibrio entre lo individual y lo pCblico que debe regir en
el proceso penal *conf. sentencia dictada "in re" &. /.F.KK$K "&iscal c. 1ila, @icols y otros" el
+- de octubre de +FF>, cons. >," *voto de los doctores &ayt y 3etracchi,.
#a %orte $nteramericana en el caso "urez )osero", del +./++/+FF?, tambi8n ha
sostenido el carcter netamente cautelar, no punitivo, de la prisin preventivaI as4 como la
obligacin estatal 0 que surge del art4culo A.. de la %.9.'.D.0 de no restringir la libertad del
detenido ms all de los l4mites necesarios! para asegurar que no impedir el desarrollo
eficiente de las investigaciones, y que no eludir la accin de la justicia. %oncepto que, como
all4 se resalta, est expresado en mCltiples instrumentos del derecho internacional de
derechos humanos y, entre otros, en el 3acto $nternacional de 'erechos %iviles y 3ol4ticos,
que dispone que la prisin preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser
la regla general *art. F./,.
En todo caso y de legislarse sobre el tema, con las reservas, que nos produce, como
dij8ramos, someter el instituto a regulaciones, proponemos la recepcin del modelo del que
sirve la %mara de 9cusacin de %rdoba, en los pronunciamientos a los que hicimos
referencia, por entender que cumplen el estndar de razonabilidad y proporcionalidad, que
debe primar, en el delicado tema de la libertad de la persona humana.
El maestro %arrara ha sostenido que "despu8s del derecho a la conservacin de la vida,
sucede, en el orden de relativa importancia, el de la libertad individual", y pone de resalto la
injusticia que significa el encarcelar a los imputados antes de la condena, situacin que afecta
a la econom4a carcelaria y desalienta al honrado, quien, por tal injusticia, suele terminar con
un desprecio hacia las leyes y con un odio hacia la sociedad
Mauro Lopardo.
Comentario al plenario D-a. /essone
sobre la inconstitucionalidad de la
prisin preventiva antes del juicio
UNA MDICA CONTRIBUCIN A FAVOR DE LA LIBERTAD
al plenario nro. 13 Dia Be!!one" Ra#$n %enaro !&re'(r!o )e 'a!a'i$n
*or Eleonora De+o,o
-
. Mar/a I+ana Cara0a--
9l reciente Plenario dictado !or la Cmara Nacional de Casacin Penal /a sido el
!roducto jurisdiccional de las teor(as, !osiciones 6 !rcticas %eneradas en nuestro
mbito !or la desmesurada a!licacin de la !risin !reentia, es!ecialmente durante
la ;ltima d>cada.
9l !resente trabajo no !retende a%otar la temtica mediante un e-/austio anlisis
del e-tenso !lenario. Bntenta, en cambio, recordar al%unos antecedentes de la !rctica
judicial 6 doctrinaria 6, adems, ensa6ar una s(ntesis de las l(neas ar%umentales .ue
sur%en de otos ms destacados. Nuestro a!orte !uede discernirse en cuatro as!ectos.
9l !rimero anota los !rinci!ios en jue%o e intenta recrear la l(nea inter!retatia de las
%arant(as en crisis. :a se%unda !arte recorre las diersas inter!retaciones asi%nadas
!or la juris!rudencia al instituto en crisis. :a tercera discurrir sobre los ar%umentos
.ue se destacan en el Plenario Nro. 23 de la Cmara Nacional de Casacin Penal.
?inalmente, se intentar e"ectuar al%;n !ronstico acerca de las !ro6ecciones del
reciente acuerdo 6 se a%re%arn al%unas consideraciones cerca de la temtica.
B No cabe duda de .ue la re"erencia a la !risin cautelar eoca de inmediato su
tensin con !rinci!ios "undamentales, como el de inocencia 6 libertad !ersonal. 9l
!rinci!io de inocencia nace como uno de los derec/os /umanos bsicos 6 es, como
%arant(a judicial, de entidad !rimer(sima. Ei bien su e-istencia se remonta al 'erec/o
Romano, "ue e-!resamente consa%rada en el art(culo 38 de la @a%na Carta Bn%lesa
de 222D
2
, ms all de su rati"icacin en la Constitucin de 4ir%inia 6 en la
'eclaracin de los 'erec/os del Hombre 6 del Ciudadano. 9nunciada sin e-ce!cin
!or los documentos internacionales de la se%unda mitad del si%lo anterior, su
admisin en el ^deber ser_ se encuentra ms .ue arrai%ada, .ui)s como nin%una otra
%arant(a judicial. 9sto indica, llanamente, .ue e-iste un derec/o= e-i%ible "rente al
9stado= a !ermanecer en libertad, mientras una condena "irme no a"irme la
cul!abilidad de un sujeto, 6 le im!on%a una !ena .ue le%itime, entonces, su
encarcelamiento.
@s all de la deriacin .ue la %arant(a recibe de la !rimera !arte del art. 28,
tambi>n !uede obserarse !roeniente del art. 2$ de la C.N, .ue consa%ra el derec/o
a entrar, !ermanecer 6 salir del territorio ar%entino. Nuestro m-imo 5ribunal 6a se
e-!la6 sobre estos !rinci!ios en 2838 in re ^Ru"ino Castro Boedo_ 1CEAN 5. +,
!.3387, citado !or el jue) de la Casacin, 'r. Ri%%i en su oto del Plenario .ue se
anota . As(, en dic/a ocasin se sostuo .ue ^`los reos de los delitos .ue no son
casti%ados con !ena cor!oral, tienen derec/o a .ue se les !on%a en libertad bajo
"ian)a, !or.ue de otro modo se aumentar(a su su"rimiento ms all de lo necesario
!ara la se%uridad de .ue se cum!la la !ena establecida !or la le6_. Asimismo, los
5ratados sobre 'erec/os Humanos e-!resan .ue la !riacin de libertad durante el
!roceso !enal tiene un carcter e-ce!cional 6 .ue ella no /a de ser la re%la. 1 art. 8
inc. 3 del PB'CP7 Ee re!ite, adems, .ue el carcter restrictio del encarcelamiento
!reentio sur%e directamente de la armoni)acin entre el derec/o %eneral a la
libertad ambulatoria 1arts. 2$ 6 #D inc. 22 de la CN 6 arts.
8.2 CA'H 6 2$.2 PB'CP7 6 de la !ro/ibicin de a!licar una !ena antes de recaer
sentencia condenatoria "irme 1!rinci!io de inocencia7 1arts. 28 6 #D inc. 22 de la CN<
art. 8.2 del PB'CP 6 art. # CA'H7
2
.
Asimismo, tal como lo destaca, nueamente, el 'r. Ri%%i en su oto, la CEAN en el
caso ^9-e.uiel N. Pa)_, rto. el 30 de noiembre de 2838< 1CEAN 5. 8, !. 282 6 citado
en 5. 22, !.2227 sostuo .ue a los "ines de la e-carcelacin se deben tener siem!re en
consideracin las circunstancias del caso 6 las condiciones !ersonales del
im!utado< 6 en el su!uesto .ue estos e-tremos lo justi"i.uen !odr acordarse la
excarcelacin bajo fianza sin peligro que se frustre la justicia que es el nico
objeto de la prisin durante la causa.
Por otro lado, 6a desde 280D en el caso ^Ramn *me), Antonio Abre%; 6 otros_ 15.
202, !. 2287 el @-imo 5ribunal se /ab(a !ronunciado en cuanto a .ue , la
excarcelacin procede como garanta constitucional y no como simple concesin de
la ley penal de forma t! "# p! $"$% t! &'# p! ((% t! ')# p! $*+,! '!- .ue la prisin
pre/enti/a o pri/acin temporaria de la libertad del encausado# no tiene m0s objeto
que asegurar la aplicacin de la pena atribuida por la ley a una infraccin# y si esa
seguridad puede en algunos casos obtenerse por otro medio# compatible con la
libertad a la /ez que con las exigencias de la justicia represi/a# y menos gra/osa
para el encausado que tiene a su fa/or la presuncin de inculpabilidad# puede
decirse# adem0s# que esa garanta del derec1o indi/idual se funda tambi2n en la
constitucin# porque nace de la forma republicana de gobierno y del espritu liberal
de nuestras instituciones art! $$ de la constitucin nacional,.
Ein duda entonces se trata de !rinci!ios consa%rados desde anta0o !or nuestro
@-imo 5ribunal 6 rea"irmados como tales en !lurales !recedentes 1in re ^9stee)_,
^N!oli_, entre muc/os otros7 Ee destaca adems, .ue en el mbito internacional, /a
ariado notablemente el tenor de los Bn"ormes de la Comisin Bnteramericana 6 de las
sentencias de la Corte, res!ecto de esta temtica. 9n ese sentido, cabe se0alar el
Bn"orme de ?ondo 3D+0# de la Comisin Bnteramericana sobre 'erec/os Humanos,
del 2$ de ma6o de 200#
3
en el cual se /a sostenido .ue ^en ningn caso la ley podr0
disponer que algn tipo de delito quede excluido del r2gimen establecido para el
cese de prisin pre/enti/a o que determinados delitos reciban un tratamiento
distinto respecto de los otros en materia de libertad durante el proceso# sin base en
criterios objeti/os y legitimas de discriminacin# por la sola circunstancia de
responder a est0ndares como alarma social# repercusin social#
peligrosidad o algn otro! 3sos juicios se fundamentan en criterios materiales#
des/irtan la naturaleza cautelar de la prisin pre/enti/a al con/ertirla en una
/erdadera pena anticipada# pues el predicamento de que todos los culpables reciban
pena presupone# precisamente# la pre/ia declaracin de su culpabilidad confr!
cons! &)&, Q adems, `^9se ti!o de clasi"icaciones iolan el !rinci!io de i%ualdad
6a .ue el distinto trato est "undado en la naturale)a re!roc/able o las consecuencias
sociales ne%atias de determinado ti!o de delitos, criterios .ue no !ueden ser tenidos
en cuenta !ara dene%ar la libertad durante el !roceso_ 1c"r. cons.2$2 6 2$$7
Ee destaca .ue este Bn"orme /a sido de %ran releancia !ara la juris!rudencia
nacional. Q .ue "ue citado en m;lti!les ocasiones, tanto en el Plenario comentado
como en las recientes resoluciones de la CNCP.
Asimismo, recientemente, la Corte Bnteramericana en el caso ^Ba6arr( s.
Ar%entina_
$
/a declarado .ue el 9stado ^iol el derec/o a la libertad !ersonal
reconocido en el art(culo #.2, #.2 6 #.D de la Conencin Americana sobre 'erec/os
Humanos`_. All( dic/o 5ribunal entendi .ue ^:as caracter(sticas !ersonales del
su!uesto autor 6 la %raedad del delito .ue se le im!uta no son, !or s( mismos,
justi"icacin su"iciente de la !risin !reentia`_.
9n sentido similar, l or%anismo internacional se e-!idi en el Caso Qon Ne!tuno
4s. Hait(.
=Ein embar%o, nos !arece "undamental e-!oner la releancia de un as!ecto a eces
sosla6ado, 6 es la relacin .ue e-iste entre las ariables pri!i$n pre+en,i+a1
in+iola2ili)a) )e la )e0en!a en 3(i'io, 6 de la tensin .ue e-iste entre ambas.
9n una reciente causa en .ue nos /a tocado interenir, en el desem!e0o del
@inisterio P;blico de la 'e"ensa, nos /a !arecido destacable la a"irmacin de un
jue) en cuanto a .ue `la prisin pre/enti/a es el instituto que se presenta como
idneo para garantizar la realizacin del debate# pues es de presumir que la
imputada intentar0 eludir la accin de la justicia# ante la inminencia de un juicio# en
el que de resultar condenada# an imponi2ndosele el mnimo de la pena pre/ista
para el delito endilgado# deber0 cumplirla de modo efecti/o
*
9sta consideracin, !or dems desacertada, a nuestro er, !rooc una reaccin
diri%ida a re"le-ionar en !unto a .ue, e"ectiamente, el encarcelamiento de un
encausado, 6 lo .ue ello ori%ina, di"iculta en "orma notable el ejercicio de la de"ensa
material. 9s ms .ue obio .ue una !ersona en libertad tendr mejores !osibilidades
de reunir una estructura de de"ensa su!eradora. Eomos !or dems, concientes de .ue
"rente a una o!inin !;blica a6 tambi>n de o!eradores judiciales releantes= .ue
dia%a sobre ju)%ados ^!uertas %iratorias_, nuestra a"irmacin resultar ^a
contracorriente_. Ein embar%o, una serena "e en la Constitucin 6 los derec/os
/umanos bsicos, .ue mejor ser(a ejercer .ue recitar, nos indica .ue slo la
consa%racin del ejercicio !leno del derec/o de de"ensa satis"ar el elemental
objetio de a"ian)ar la justicia 1 Prembulo de la Cosntitucin Nacional7.
9n este orden de ideas, sostuo ?errajoli, ` ^el im!utado debe com!arecer libre ante
sus jueces, no slo !or.ue as( se ase%ura la di%nidad del ciudadano !resunto
inocente, sino tambi>n= es decir, sobre todo!or necesidades !rocesales, !ara .ue
.uede situado en !ie de i%ualdad con la acusacin< !ara .ue des!u>s del
interro%atorio 6 antes del juicio !ueda or%ani)ar e"ica)mente sus de"ensas< !ara .ue
el acusador no !ueda /acer tram!as, constru6endo acusaciones 6 mani!ulando
!ruebas a sus es!aldas ^ 1 ?errajoli, :ui%i, ^ 'erec/o 6 Ra)n ^, 288D, !. DD8 7.
Ee%;n 4oltaire,.. ^ b K/ jueces[_ ^Puereis .ue el inocente acusado no se esca!e, !ues
"acilitadle los medios de de"enderse_ 1Comentario sobre el libro ^'e los 'elitos 6 de
las Penas ^,cit. , 22 , !a%, 2D3 7
9n relacin a ello, 6 con %ran acierto a nuestro er, la Corte Bnteramericana en el caso
^Ba6arri_ antes citado e-!res el juez no tiene que esperar 1asta el momento de
dictar sentencia absolutoria para que una persona detenida recupere su libertad#
sino debe /alorar peridicamente si las causas# necesidad y proporcionalidad de la
medida se mantienen
'
# y si el plazo de detencin 1a sobrepasado los lmites que
imponen la ley y la razn! 3n cualquier momento en que aparezca que la prisin
pre/enti/a no satisface estas condiciones# deber0 decretarse la libertad sin perjuicio
de que el proceso respecti/o contine
"
9s cierto .ue la !osibilidad de "u%a o de al%;n entor!ecimiento de las inesti%aciones
a!arecen como ries%os !osibles, !ero, al decir del destacado autor italiano e! (n
'o!,e 4(e el !i!,e#a penal )e2e e!,ar )i!p(e!,o a pa5ar" !i 4(iere !al+a5(ar)ar !(
ra$n )e !er
8
Rea"irmamos, nuestro entendimiento en cuanto a .ue la !ermanencia en libertad
durante la sustanciacin de un !roceso no e! (n 2ene0i'io 4(e p(e)e !er
)i!'re'ional#en,e 'on'e)i)o por lo! 3(e'e!, Q tambi>n se /ace notar .ue, aun.ue
no e-istan derec/os absolutos 1casi, !or.ue se eri%e el derec/o absoluto a no ser
torturado7, tam!oco es tolerable .ue ellos se restrinjan, se redu)can, a !unto de
enerarse. :o ^dis!onible_ no alcan)a a ciertos mbitos, como !or ejem!lo, la
admisin de condena de un inocente. Por ello, tambi>n, no !uede ms .ue a"irmarse
en"ticamente el alor de la inviolabilidad de la defensa en juicio, de la .ue
de!ende, sin duda, reducir al m(nimo el error judicial 6 la im!osicin de !ena a o una
!ena desmesurada= a .uien es inocente o, al menos, menos re!roc/able.
9s claro .ue la normatia le%al es la .ue debe ada!tarse a los !rinci!ios de la carta
ma%na 6 ale recordar, de !aso, .ue e-iste una norma, la !reista en el art. 28 de la
C.N .ue !ro/(be .ue las le6es .ue re%lamenten los !rinci!ios, derec/os 6 %arant(as,
los alteren. Q estos son inconmoibles, al menos mientras no se re"orme nuestra
Constitucin.
=Cna im!ortante juris!rudencia, encuentra la le%itimidad de la !risin !reentia en
la norma establecida en el art(culo 28 de la CN. Bncluso ello sur%e de al%unos otos
del !lenario comentado.
Ein embar%o, a nuestro entender, con todo res!eto !or las ideas ajenas, cuando se
intenta justi"icar la !risin !reentia en el art. 28 de la C.N, se omite discernirla con
el arresto !roisorio, .ue es el su!uesto al .ue alude la norma del art. 28. Q ello es
as( !or.ue la !reisin re"iere a los re.uisitos de alide) !ara !roceder en las
situaciones .ue im!ortan una injerencia en la !ersona o bienes de un /abitante, toda
e) .ue sea necesario ne(,raliar (n peli5ro in#inen,e o in,err(#pir (na a',i+i)a)
le!i+a en '(r!o.
9l art(culo 28 de la CN indica, 4adie puede ser arrestado sino en /irtud de orden
escrita de autoridad competente. Q debe notarse .ue el !ro!io t>rmino arresto,
se%;n el 'iccionario de la Real Academia 9s!a0ola, re"iere a ^detencin !roisional
del !resunto reo_, ^reclusin !or un tiem!o bree`_.
Adems, tambi>n indica el diccionario .ue ^arresto_ !uede si%ni"icar 5ena de
pri/acin de libertad desde un mes y un da 1asta seis meses o pena de igual
ndole que la anterior y de duracin de uno a treinta das# 6 .ue la accin de
arrestar es ^detener` durante un tiem!o bree establecido_.
8
9s decir, el arresto, en esos t>rminos, es el !reisto !or el le%islador en nuestro
Cdi%o Procesal Penal en la norma de los arts. 282 a ` ^cuando no !ueda dejarse de
!roceder sin !eli%ro !ara la instruccin ^= , como tambi>n en el 28$ a detencin sin
orden judicial= . B%ualmente en los casos de "la%rancia a art. 28D= 6 en la norma del
art. 28# cuando re"iere a la detencin !or un !articular. Pero nunca, a nuestro er,
deber(a entenderse .ue el arresto al .ue se re"iere la C.N se e-tiende, le%itimndola, a
la !risin !reentia.
Q ello es as( !or.ue el arresto, cuando se trata de coaccin directa, es un ejercicio de
!oder .ue tiene una e-!licacin racional
20
6 .ue, !or lo tanto, slo puede emplearse
frente a un peligro por inminencia de un dao o lesin) o porque es necesario
interrumpir el que se halla en curso,
Q en este sentido, cabe distin%uir la !risin !reentia del arresto, como "orma de
coaccin directa, !or.ue 0a par,ir )el #o#en,o en 4(e 'e!a el peli5ro la 'oa''i$n
pa!a a !er p(ni,i+a La 'oa''i$n 4(e !e e3er'e !$lo para )e,ener a (na per!ona .
!o#e,erla a (n pro'e!o penal" e! p(ni,i+a
11
Adems, es obio .ue cuando se asi%na la "acultad de concretar arrestos, ello se
re"iere a !riaciones de libertad de /oras, al%;n d(a, !ero en modo al%uno los meses
o a0os a tra>s de los .ue se !rolon%a la !risin !reentia. Ee trata de autori)ar
brees detenciones diri%idas al cum!limiento de un objetio !untual. 'e all( .ue la
!risioni)acin !reentia de las !ersonas no !uede entenderse en los t>rminos del
arresto, !or.ue tal encierro en esos casos se trans"orma en una erdadera !ena
antici!ada.
9ntonces, no !uede 1no deber(a7 le%itimarse la !risin !reentia en la %arant(a
constitucional del art. 28 de Nuestra Carta @a%na !or.ue, ms all de resultar
sumamente irracional, tal entendimiento sosla6a .ue dic/a norma`^establece el
principio de que toda persona debe ser considerada y tratada como inocente de los
delitos que se le imputan 1asta que en un juicio respetuoso del debido proceso se
demuestre lo contrario mediante sentencia condenatoria firme 6 7allos8 &9+8+&: ;
&:9*,! A: res!ecto, en el B Con%reso ?ederal de Austicia Penal *ustao :. 4B5A:9 6
*erardo Nicols *ARCcA en su e-!osicin centrada en la temtica ^ 9:
^ARR9E5K_ '9: AR5cCC:K 28 '9 :A CKNE5B5CCBdN NACBKNA: NK
:9*B5B@A :A ::A@A'A ^PRBEBdN PR949N5B4A_, /an mani"estado que
^ el <arresto6 es# necesariamente# un tiempo muy corto# de unos pocos das# que
tiende a lograr objeti/os procesales muy concretos# que sustancialmente no debe ser
igual a la pena pri/ati/a de la libertad y que# adem0s# la cl0usula constitucional
contenida en el artculo &( tiende a limitar el poder de persecucin penal y no a
fundarlo# ya que tiene por finalidad exigir la orden de autoridad competente! 3sto
ltimo# que constituye un contenido mnimo del arresto del artculo &(
constitucional# requiere de algunas precisiones =ostener# como 1izo la >orte
=uprema de ?usticia de la 4acin a partir del fallo @odres,# que de aquella
disposicin surge un derec1o de la sociedad a arrestar# detener# imponer prisin
pre/enti/a o alguna otra medida cautelar es una interpretacin contraria al
sentido 1istrico de la garanta# que se traduce en una interpretacin extensi/a in
malam partem
&+
!
Por las ra)ones e-!uestas, no cabe ms .ue concluir en .ue las %arant(as contenidas
en la !rimera !arte de la Constitucin Nacional son, claramente, limitaciones al
Poder P;blico 6 tienen como destinatarios a los particulares. Ee trata de una
nmina de injerencias e intrusiones .ue el 9stado, a tra>s de sus distintos r%anos
no p(e)e e3er'er en relacin a los /abitantes de la Nacin. Por ello, com!artimos la
!ostura de 4itale res!ecto a .ue` el discurso jur(dico elaborado !ara justi"icar este
"enmeno sustancialmente !unitio 1el del encarcelamiento de !ersonas slo
sometidas a !roceso !enal 6 sin condena inmodi"icable a !ena carcelaria al%una7
resulta claramente "also, constitu6endo una de las tantas "icciones en las .ue suele
basarse la teor(a del derec/o. 9llo !ara no ser ms "rontales 6 reconocer .ue, al
menos en !arte, se nos o"rece otro de los embustes de las eti.uetas con las .ue suelen
!resentarse una serie de institutos de nuestra construccin jur(dica_
23
.
BB A/ora bien, el !lenario "ue el "ruto de un lar%o debate .ue comen) /ace 6a arios
a0os, tanto desde la doctrina como en la juris!rudencia. Por ello, no !odemos dejar
de mencionar la deuda terica .ue cabe anotar a la doctrina del !lenario.
Pronunciamientos juris!rudenciales en los cuales se /an basado, en de"initia, los
lineamientos del Plenario en estudio.
Puede decirse .ue casi desde el "uncionamiento de nuestra Corte Eu!rema de
Austicia, >sta a"irm .ue e-iste el derecho de permanecer en libertad durante el
proceso penal) 1 que tal garant-a tiene su asiento en el principio de inocencia
consa%rado im!l(citamente en el art(culo 28 de la Constitucin Nacional aun.ue
tambi>n se lo /a considerado deriado del !rinci!io re!ublicano de %obierno 6 la
ins!iracin liberal de nuestras instituciones.
2$
,
As( , en uno de sus !rimeros "allos, ^Hilario @artine) 6 otro_, el Alto 5ribunal
consa%r el derec/o a la libertad durante el !roceso =con "undamento en el art. 28 de
la CN= a%re%ando una "rase si%ni"icatia, porque de otro modo se aumentara su
sufrimiento m0s all0 de lo necesario para que se cumpla la pena establecida por la
ley! 9sta consideracin, adems de inscribirse en lo .ue /o6 llamamos !rinci!io de
!ro!orcionalidad, si%ni"ica .ue no !uede asi%narse a la detencin durante el !roceso
un objetio .ue tras!on%a el ase%uramiento del ejercicio del derec/o material.
Asimismo, la CEAN en ^Alurralde, Au%usto 6 otros_ a%re%a, ^lo que importa dejar
establecido que en estos casos la excarcelacin procede como garanta
constitucional y no como simple concesin de la ley penal de forma_ 1?allos, D$,2D$,
consid. 227.
Pero, res!ecto al cuestionamiento directo e"ectuado a las normas de los art(culos 323
6 32# del C.P.P.N 6 .ue, !rcticamente, /a marcado la tendencia %aranti)adora 1o
sim!lemente res!etuosa de la Constitucin 6 la le67 este !arti de la Eala B de la
Cmara Nacional Criminal 6 Correccional, en la causa nro. 22.2$3, ^ABCABCD"
Codrigo Cuy sE exencin de prisin# &9E&&E9$F# cuando se sostuo .ue` ^no ha1
posibilidad alguna de aceptar l-mites a la libertad del imputado que tengan que
ver slo con las escalas penales2 "inguna pauta) por grave que fuera) puede ser
considerada suficiente para tener por probado) slo en funcin de ella) el peligro
de frustracin del proceso3,
9n similar sentido, los jueces de esa Eala 6 Cmara sentido se e-!resaron tambi>n en
la causa 20833#, de "ec/a 200$,3+22, G3HI=# Camn# en la .ue se sostuo .ue
las disposiciones que establecen el dictado de la medida cautelar de la prisin
pre/enti/a no deben ser /alorados exclusi/amente sobre pautas objeti/as
condicionadas y definidas por la penalidad del delito- en el caso# 1omicidio simple-
sino por los fines del proceso# esto es la a/eriguacin de la /erdad y el cumplimiento
del derec1o material!
9n los "allos re"eridos la Cmara /i)o un a!artamiento de la !rctica judicial %eneral,
a!e%ada a los t>rminos "ijados en el art. 323.
2D
Q tal m>rito merece destacarse. Por su
!arte, la Cmara ?ederal, tambi>n de la ciudad de Buenos Aires, !or distinta (a,
sent similar criterio, !or sus dos salas. 9l camino "ue la a!licacin de las normas
!reistas en el art. 328, sosla6ando la dis!osicin del art. 323 de la le6 !rocesal
1causa $'+'&#JK4# Lalentn# 4oem sE inconstitucionalidad arts!$&' y $&" inc!& del
&*-)-9) # sala M % causas +9:+:# inc de excarcelacin de Nualco# ?uan >arlos y
otros# del &*-&-+99) y +9:'*# 5ozzi# Oiego sE excarcelacin# del $9-&-+99) # ambas
de la sala segunda,. 9n esas causas la directa a!licacin de las norma del art. 328
!ermiti obiar la cuestin de la inconstitucionalidad del art. 323. As( las cosas, dos
de las Ealas de la Cmara Nacional de Casacin !enal se "ueron e-!idiendo en el
mismo sentido. :a Eala BBB, en la causa HB>>PM3CBGOK# Bna Hara Guisa sE
recurso de casacin e inconstitucionalidad, sent criterio cuando sostuo .ue
prevalece la norma del &(' del C,*,*," ) 6 .ue las causales .ue den lu%ar a la
e-ce!cin deben cum!lir con ciertos recaudos. 9llos son, peli'(l(# in #ora, como
!resu!uesto /abilitante de la medida cautelar, siem!re .ue se /a6a con"i%urado la
erosimilitud del derec/o 60(#(! 2oni! i(re7..! 9n armon(a, la Eala B4 de la
Cmara Nacional de Casacin Penal en las causa nro. D22D, ^@ARBANB, Hi!lito
Ra"ael s+ recurso de casacin_ se remiti a los "undamentos 6a enunciados en la
causa PB95RK CAAA@ARCA, *uido s+ recurso de casacin
23
, en la .ue /ab(an
a"irmado .ue el mantenimiento del encierro cautelar dis!uesto en el marco de un
!roceso de naturale)a !enal deb(a encontrar "undamente en la necesidad de
neutrali)ar los ries%os !rocesales 6 adems, esa medida deb(a resultar indis!ensable
!ara cum!lir con tal objetio, !ues` ^as- lo imponen los instrumentos
internacionales 1 los art-culos &(' 1 +$4 del C,*,*,"._ No ocurr(a lo mismo con
los inte%rantes de las Ealas B 6 la BB 1en su anterior com!osicin7. Ambas dene%aban
los !lanteos de e-carcelacin en base a una inter!retacin restrictia de lo normado
en los art(culos 323 6 32# del CPPN. 'e ese modo la ma6or !arte de los recursos de
casacin se declaraban ^mal concedidos_. A modo de ejem!lo !ueden citarse l as
causas ^Ecola, ?rancisco :uis s+ rec de casacin_, c. nN $388 , re%. nN D888, rta el
23+3+03< ^Tal!ert, *astn @a-imiliano s+ rec. de casacin_, c. nN D3DD, re%. nN 3#23,
rta. 23+0D+200$< ^Aceedo, @artiniana 9st/er s+ rec. de casacin_, causa nM 30D8,
re%. nN #33$, rta. el 23+D+200D, entre muc/as otras. 9n todas ellas se e-!res .ue ,
^No es del caso entender .ue el encartado !odr(a burlar la accin de la justicia o
entor!ecer el curso de la !resente inesti%acin a su!uestos del art. 328 del Cdi%o
Procesal Penal de la Nacin=, !ues como inariablemente iene sosteniendo esta Eala
!ara e-aminar su !rocedencia es necesario .ue e- ante se den los !resu!uestos
e-i%idos en los arts. 323 6 32# del mismo ordenamiento le%al_. K "rases de similar
tenor. Ein embar%o, !reio al dictado del !lenario en anlisis, la Eala BB, en su nuea
com!osicin, !ero con la disidencia del 'r. @itc/ell, /ab(a ariado su !osicin
res!ecto a la le%itimacin de la !risin !reentia, 6 sus l(mites. 9l !recursor de ese
cambio, "ue sin duda, el 'r. :uis *arc(a, .uien en el "allo ^Cmere_, en su oto en
disidencia, e"ectu arios a!ortes interesantes al tema. 9n dic/o antecedente, el Er.
Aue) se !ronunci en cuanto a .ue`^una e) im!uesta la !risin !reentia los
jueces no estn e-imidos de buscar ma6ores "undamentos .ue la !resuncin le%al de
!eli%ro de "u%a .ue se e-trae de los arts. 322 6 32#, inc. 2, C.P.P.N., !or.ue, des!u>s
de cierto tiem!o la %raedad del delito o la seeridad de la !ena no son su"icientes
!ara justi"icar una !resuncin de la e-istencia de !eli%ro de "u%a_. Pero adems de
ello indic .ue ^`a "in de establecer cul es el tiem!o a !artir del cual, ese ;nico
criterio deja de ser su"iciente !ara justi"icar la !rolon%acin de la !risin
!reentia` 9n cual.uier caso, ms all de la inde"inicin del !la)o, el art. 20#
C.P.P.N. !ro!orcionar un umbral m-imo. 9n e"ecto, el !la)o ordinario de la
instruccin se0alado en ese art(culo /a sido establecido !or el le%islador no slo en
"uncin de las necesidades de decidir si el caso debe ser eniado a juicio 1art. 3$3 6
concordantes C.P.P.N.7, sino tambi>n es en esa eta!a .ue corres!onde eri"icar la
edad, educacin, costumbres condiciones de ida, medios de subsistencia 6
antecedentes del im!utado 1art. 283 C.P.P.N.7. 'e tal manera .ue ese !la)o debe ser
considerado su"iciente !ara inda%ar tambi>n los datos de los .ue !odr(an e-traerse
indicios !ertinentes !ara decidir sobre la subsistencia o reocacin de la medida
cautelar._
Por otro lado, cabe destacar tambi>n el a!orte e"ectuado !or el 'r. Au%usto 'ie)
Kjeda en el "allo ^K:@KE_ de la Eala B4 de la CNCP. All(, el ma%istrado se0al
.ue, ^3l citado art! $&' delimita expresamente su 0mbito de aplicacin al seQalar
que <en causa penal determinada# cualquiera sea el estado en que 2sta se
encuentre y 1asta el momento de dictarse la prisin pre/enti/a6# de donde surge
claro que la razonabilidad de tal restriccin guarda ntima /inculacin con las
acti/idades iniciales del procedimiento penal# en los que no es posible conocer an
completamente las caractersticas rele/antes del 1ec1o atribuido y de la
personalidad del imputado! Go propio ocurre con la regla del inciso &R del art! $&+#
pues el dictado del auto confirmatorio de la detencin no puede extenderse m0s all0
de los diez das de recibida la declaracin del imputado! 5or tal moti/o# en esos
tiempos de urgencia# resulta razonable# contemplar la escala penal en abstracto
pre/ista por la ley B1ora bien# a partir de la remisin que efecta el inciso &R
del art! $&" al art! $&'# no puede dejar de ad/ertirse que las regulaciones de la
eximicin de prisin se 1acen extensi/as al instituto de la excarcelacin# durante
todo el desarrollo cronolgico y procedimental de la acti/idad persecutoria 1asta el
dictado de la sentencia definiti/a# con efecto de cosa juzgada! =in embargo# atento lo
seQalado# resultara arbitrario aplicar el mismo rigor a las restricciones pre/istas
para los momentos iniciales del procedimiento a todo el proceso penal% tiempo
durante el cual pueden /ariar las circunstancias contempladas inicialmente y su
desarrollo preclusi/o 1ar0 necesariamente disminuir el riesgo procesal que pudiera
surgir de una e/entual acti/idad ilegtima o ilcita del imputado dirigida a
obstaculizar la accin de la justicia
BBB
=:a cuestin a resoler en el Plenario 23 "ue !lanteada en los si%uientes t>rminos,
4o basta en materia de excarcelacin o eximicin de prisin para su denegacin la
imposibilidad de futura condena de ejecucin condicional# o que pudiere
corresponderle al imputado una pena pri/ati/a de la libertad superior a oc1o aQos
arts! $&' y $&" del >!5!5!4!,# sino que deben /alorarse en forma conjunta con otros
par0metros tales como los establecidos en el art! $&: del ordenamiento ritual a los
fines de determinar la existencia de riesgo procesal! Por ma6or(a de otos, con la
disidencia de los 'res. Auan 9. ?>%oli, Ra;l @adue0o, :iliana Catucci, Auan C.
Rodr(%ue) Basailbaso 6 Kscar A. Her%ott, tal "ue la doctrina !lenaria establecida.
:as l(neas ar%umentales .ue nos resultan ms releantes son las .ue se sur%en de los
destacados otos de la 'ra. Ln%ela :edesma, el 'r. Aor%e A. @ic/elli.
9n ese sentido, ambos ma%istrados com!arten .ue la cuestin a dilucidar debi ser
!lanteada en "orma diersa. Q es .ue, tal como lo /a mani"estado la 'ra. Ln%ela
:edesma`^/abr(a .ue inertir la !re%unta del !lenario, toda e) .ue el !roblema
radica esencialmente, en de"inir cundo !rocede el encarcelamiento !reentio. 9llo
as(, dado .ue en la !rctica cotidiana la discusin no !asa !or de"inir cules son los
su!uestos .ue justi"ican el encierro cautelar como !resu!uesto de la !risin
!reentia, !or el contrario, como en este caso, lo .ue se debate es cundo la !ersona
!uede o no recu!erar la libertad. 9l des(o del eje central de la discusin tiene ra(ces
culturales, de orden sustantio e in.uisitio_. A/ora bien, del oto de la distin%uida
ma%istrada, se leen arias l(neas ar%umentales. 9llas son,
siem!re .ue se a!li.ue una medida de coercin se !roduce una a%resin a la
!ersona
la a!licacin sistemtica del instituto de la !risin !reentia, en tanto
e-ce!cional, es incom!atible con la Constitucin Nacional.
9l dictado de una medida cautelar como la !risin !reentia slo se !uede
im!oner si se res!etan sus !rinci!ios rectores. 9stos son, ^m(nimo de !rueba
de cul!abilidad, e-ce!cionalidad, inter!retacin restrictia, !ro!orcionalidad,
%radualidad 6 subsidiaridad en la a!licacin, judicialidad, !roisionalidad 6
fa/or libertatis!
el r%ano jurisdiccional debe alorar necesariamente las !ruebas .ue le
!ermitan !resumir la e-istencia d5peli5ro en la )e#ora._.
Elo !uede dictarse !risin !reentia cuando no sea sustituible !or nin%una
otra medida de similar e"icacia, es decir cuando sea estrictamente
im!rescindible. 'ebe ser siem!re la ultima ratio!
No !odrn alorarse, !ara acreditar el !eli%ro de "u%a, circunstancias como la
reincidencia 1art. 328 del CPPN7, la reiteracin delictia, la
e-istencia de causas en trmite o la concesin de e-carcelaciones 6 rebeld(as
en !rocesos anteriores. ^5odas ellas son cuestiones .ue e-ceden las
condiciones !ersonales del im!utado 6 la situacin actual 6 concreta del
caso_.
Para el caso en el .ue el !eli%ro de "u%a sea la ;nica causal !ara /abilitar la
!rocedencia de la !risin !reentia, las autoridades judiciales !ueden
arbitrar otras medidas no !riatias de la libertad a "in de ase%urar la
com!arecencia del im!utado.
:a norma eje .ue ri%e el instituto es el art(culo 280 del C.P.P.N, el cual debe
inter!retarse en concordancia con los !rinci!ios constitucionales.
:os jueces !ueden dis!oner una medida cautelar slo cuando e-istan
@K5B4KE EC?BCB9N59E .ue justi"i.uen la !resuncin contraria al
!rinci!io de !ermanencia en libertad.
9l !rinci!io pro 1omine carece de a!licacin si slo se considera el monto de
!ena a los "ines de restrin%ir el derec/o del im!utado a !ermanecer en
libertad durante el !roceso.
No !ueden e-istir delitos ine-carcelables en tanto si as( "uera el subsistema
!rocesal .ue ri%e las medidas cautelares re%ulado !ara controlar la necesidad
de su dictado, carecer(a de sentido.
9s el 9stado .uien debe acreditar .ue e-iste ries%o concreto de "rustracin de
los "ines del !roceso.
Por su lado, del oto del 'r. @ic/elli sur%en tambi>n diersas directrices destacables.
9l ma%istrado com!arte con la 'ra. :edesma la ine-actitud de la "ormulacin de la
cuestin en debate, la .ue, en ri%or debi !lantearse en "orma diersa !or.ue `
antes de establecer cuando corresponde disponer la exencin de prisin o la
excarcelacin correspondera establecer en que casos es legtima restringir la
libertad como medida cautelar! :as conclusiones a nuestro er ms releantes son,
e las normas del 323 6 32# CPPN solo establecen una "iccin relatia .ue debe ceder
cuando e-isten ra)ones !ara sostener .ue la libertad del indiiduo no %enerar un
ries%o !rocesal e si el encarcelamiento se dis!one como una regla sin excepciones
se "unda en una ficcin legal, carente de ri%or l%ico, !ero inmutable ante los /ec/os
.ue la desirt;a, entonces existen ra.ones constitucionales para descalificar la
legalidad del encierro) !ues se dis!ondr(a sin motios, ni "undamentos 6 como una
re%la %eneral. eCna inter!retacin literal del cdi%o !rocesal, desli%ada de otras
normas contenidas en >l, en otras le6es 6 en la Constitucin Nacional`ser(a una
decisin casi automtica 6 aalorada.
e Con esos alcances la !risin !reentia no ser(a una medida cautelar sino, antes
bien, una transmutacin del ada%io ^sol/e et repete al derec/o !enal !ues !odr(a
lle%ar a un cum!limiento antici!ado de la !ena<
e Ei la !risin !reentia debe mantenerse en los lmites absolutamente
indispensables cabe destacar .ue la !alabra 0l-mite3 si%ni"ica, "in, t>rmino, de
modo .ue cuando e-isten ra)ones !ara !resumir .ue la libertad no obstruir la
inesti%acin ni la actuacin de la le6, el encarcelamiento debe finalizar!
e el art. 280 no es una mera !ro!osicin enunciatia, ni una mera e-/ortacin, ni una
sim!le declaracin de !rinci!ios< es una !ro!osicin jur(dica com!lementaria de lo
establecido en el 323 6 32# C.P.P.N=.
Suna inter!retacin r(%ida e in"le-ible de las normas atinentes al encierro .ue no
admita el cese del encarcelamiento !or otras ra)ones .ue no sean el cum!limiento de
las condiciones a las .ue se re"iere el art(culo 32# o el transcurso de los !la)os
!reistos en la le6 2$.380, estar(a en !u%na con la Constitucin toda e) .ue los
!actos internacionales e-i%en .ue la decisin sobre la libertad durante el !roceso se
decida, en cada uno de los casos concretos, con sujecin a las contin%encias !ro!ias
de cada uno de ellos 6 no !or su adecuacin a !armetros %enerales.
e :os !rinci!ios .ue ri%en el encarcelamiento !reentio son< RAZKNABB:B'A',
9FC9PCBKNA:B'A', @K5B4ACBKN '9 :A R9EK:CCBdN,
?CN'A@9N5ACBKN 1NK ARBB5RARB9'A'7, BN'BEP9NEABB:B'A'
e :as !resunciones son actos de ra)onamiento !or los cuales mediante un
!rocedimiento inductio %enerado sobre la base de /ec/os conocidos =.ue son la
!remisa del ra)onamiento= se obtiene un conocimiento acerca de la probabilidad de
.ue un /ec/o, material o intelectual, 1aya existido, exista o pueda llegar existir.
Ein embar%o, lo .ue en las le6es se denominan presunciones legales juris et de
jure, no son ra)onamientos de esa (ndole sino .ue son ficciones legales :as
"icciones le%ales no se establecen, al menos necesariamente, sobre la base de la
com!robacin de la frecuencia relati/a de ciertos acontecimientos !ara in"erir, !or
analo%(a, .ue en el "uturo se re!etirn. Antes bien se establecen !or ra)ones de
inter>s, o!ortunidad, de coneniencia, de necesidad o de otra naturale)a, mas sin
res!onder al m>todo racional sobre el cual se %eneran las !resunciones< /a6, por lo
tanto) un alt-simo grado de discrecionalidad o de voluntarismo en el uso de
ellas._
e Por otro lado, e-!resa .ue la /i!tesis de .ue .uienes est>n dentro de esos baremos
1323 6 32#7, eludirn la accin de la justicia u obstruirn la inesti%acin, no es un
/ec/o notorio, carece de respaldo estad-stico o de otro tipo de pruebas que
certifiquen que la proclividad conspiradora es un atributo inherente a las
situaciones objetivamente descriptas,
e Por lo tanto, esas normas no slo establecen "icciones sobre la base de un criterio
discrecional sino .ue, adems, las situaciones /etero%>neas .ue con%loba, son
tambi>n "icticiamente /omo%enei)adas 6 a todas se le da la misma solucin.
Cabe destacar, tambi>n, las a!reciaciones e-!uestas !or el 'r. Ri%%i res!ecto a los
motios .ue condujeron a %ran !arte de la doctrina 6 de la juris!rudencia a arias su
!osicin en relacin a la le%itimidad del encarcelamiento tutelar. 9n ese sentido, el
ma%istrado e-!res .ue` ^9l !anorama descri!to en !unto a la multi!licidad de
tribunales .ue !aulatinamente /an ariado su criterio sobre la materia, nos conduce a
a"irmar .ue nos encontramos en !resencia de un erdadero cambio de !aradi%ma en
la inter!retacin de las normas jur(dicas .ue ri%en el instituto de libertad durante el
!roceso. 9n ese orden, no /esitamos en a"irmar .ue no e-iste duda al%una .ue ello /a
obedecido a la rece!tacin jur(dica de la re"orma constitucional reali)ada en nuestro
!a(s en el a0o 288$, mediante la cual se acord jerar.u(a constitucional =!or im!erio
del art(culo #D inciso 22 de la :e6 Eu!rema= a un im!ortante catlo%o de
instrumentos internacionales de derec/o /umanos .ue abordan la cuestin, entre los
.ue se cuenta 6 destaca la Conencin Americana sobre 'erec/os Humanos_.
Ee0al el 'r. Ri%%i, asimismo, .ue a su entender, los motios !or los .ue la
ada!tacin de los estndares de tolerancia de la !risin !reentia "uera tan morosa a
arios a0os des!u>s de !roducida la re"orma constitucional 6 le%islatia= obedece al
!ro!io "uncionamiento de los sistemas jur(dicos 6 de la /abitual lentitud !ara
asimilar los cambios atribuibles al sistema de justicia.
9n nuestra mirada, adems, 6 ms all de la re"orma constitucional de 288$, creemos
.ue la inadmisibilidad de la e-istencia de delitos no e-carcelables a sea !or ne%arse
la libertad durante el !roceso a determinado ti!o de delitos o en relacin a la
amena)a de !ena, o a la im!osibilidad de acceder a una !ena de cum!limiento
condicional= deiene lisa 6 llana del !rinci!io de inocencia. Por ello estimamos .ue
los arts. 323 6 32# del C.P.P.N deben ser tenidos como no escritos, ina!licables !or
inconstitucionales, sea cual sea la (a utili)ada !ara su neutrali)acin.
B4= A/ora bien, intentaremos e"ectuar al%;n !ronstico res!ecto de las !ro6ecciones
del reciente acuerdo.
No caben dudas de .ue la doctrina declarada en el !lenario /a sido !obre 6 en al%;n
!unto con"usa. Ein embar%o, a nuestro entender, la CNCP debe recibir el m>rito de
/aber adecuado su juris!rudencia a los lineamientos im!artidos !or la Corte 6 la
Comisin Bnteramericana.
:os claros se0alamientos .ue en la reciente sentencia reca(da en la causa ^Ba6arr( s.
Ar%entina_, la Corte Bnteramericana de 'erec/os Humanos diri%e a nuestro !a(s, al
.ue condena, 6 el Bn"orme 3D+0# de la Comisin Bnteramericana, indican claras
directrices res!ecto a .ue la !risin !reentia` ^es la medida ms seera .ue se
!uede a!licar a una !ersona acusada de delito, !or lo cual su a!licacin debe tener
carcter e-ce!cional, limitado !or el !rinci!io de le%alidad, la !resuncin de
inocencia, la necesidad 6 !ro!orcionalidad de acuerdo con lo .ue es estrictamente
necesario en una sociedad democrtica_
2#
Nadie duda de .ue la criminalidad muc/as eces asume modalidades atroces 6 .ue el
mito ^!uerta %iratoria_ se encuentra "uertemente arrai%ado en la o!inin !;blica,
entendida esta ;ltima como una suerte de lo .ue debe !ensarse res!ecto de ciertos
temas, !ara ser ^!ol(ticamente correcto_. Q es sabido .ue en la tarea de justi"icar todo
es !osible, aun.ue esto indi.ue !isotear el estado de derec/o.
Cierto es tambi>n .ue se adierte un jue%o de /i!ocres(as arias, los jueces se /an
am!arado en una le6 inconstitucional durante muc/o ms de una d>cada, dictando
1!rorro%ando 6 no controlando7 !risiones !reentias muc/as eces desmesuradas.
:os inte%rantes del Poder 9jecutio, /aciendo %ala de un notable des!recio !or la
inde!endencia del Poder Audicial, se ras%an las estiduras "rente a solturas otor%adas
16 no ^ concedidas_7 en !leno res!eto a las %arant(as constitucionales. :os
inte%rantes del @inisterio P;blicoa;n el de la 'e"ensa= tambi>n ace!tamos con cierta
resi%nacin la cate%or(a de /ec/os ine-carcelables.
9s !osible, entonces, .ue la o!ortunidad del !lenario 23 re!resente un /ito, una
suerte de !unto de in"le-in !ara .ue todoses!ecialmente la comunidad
/abitualmente mu6 mal in"ormada= abordemos el releante tema de la !risin sin
condena, sin !rejuicios, sin temor a la descali"icacin masia 6 !re!otente, o a;n
ms, a las denuncias 6 los consejos de la ma%istratura.
9n esa direccin, nos !arece o!ortuno contribuir con al%unas ideas,
a=:os jueces %uardan, a;n como car%a sin%ularmente !esada 6 tambi>n encomiable,
la "uncin de %arantes .ue les "ue asi%nada !or el art. 28 de la CN en cuanto e-!resa
.ue` ^toda medida .ue a !rete-to de !recaucin condu)ca a morti"icarlos ms all
de lo .ue a.uella e-ija, /ar res!onsable al jue) .ue lo autorice_.
'ic/a "uncin jurisdiccional /a sido tambi>n recordada en el mbito internacional de
los 'erec/os Humanos. 9n esa direccin se e-!res .ue ^<el jue) es %arante de los
derec/os de toda !ersona bajo custodia del estado, !or lo .ue le corres!onde la tarea
de !reenir o /acer cesar las detenciones ile%ales o arbitrarias 6 %aranti)ar un trato
con"orme el !rinci!io de !resuncin de inocencia_. bf Ei bien las Ealas de la Cmara
, obiamente, se ada!tan a su !ro!ia doctrina, es com;n la modalidad de reen(o a
los r%anos jurisdiccionales cu6as resoluciones dene%atorias de la libertad "ueron
casadas. 9n tales reen(os los ju)%ados, resistentes a la soltura 1l>ase renuentes a ser
contradic/os, o a ^salir_ en los diarios, o sim!lemente al !rinci!io de inocencia 7 se
com!ortan de acuerdo a modalidades a nuestro er inadmisibles, "ijan "ian)as
e-orbitantes a 6 !or tanto !ro/ibidasf e-i%en el cum!limiento de re.uisitos ^en
cuotas_ 1 esto es cum!lida una e-i%encia se a%re%a otra, 6 as(< 7 o sim!lemente "ijan
en "orma contra reloj audiencias de debates, con el lamentable resultado de reducir la
!osibilidad de una de"ensa e"ectia 6, adems, !erjudicando la situacin de otras
!ersonas !rocesadas, cu6os juicios necesariamente sern !os!uestos, !or.ue los
recursos judiciales son escasos. Consecuentemente se demoran las solturas durante
meses, !or lo .ue la consa%racin de la %arant(a es slo a!arente. :a idea es entonces
.ue la cmara reisora, ante la omisin de la soltura !or el 5ribunal a quo, ordene la
libertad con las sujeciones .ue ella misma estable)ca. Q con los re.uisitos de
!remura .ue la cuestin amerita. Q es .ue el reeni e.uiale, en estos su!uestos, a
un retardo o dene%acin de justicia , !or.ue sosla6a .ue el derec/o a ser ju)%ado en
un !la)o ra)onable im!one tambi>n <la obligacin judicial de tramitar con mayor
diligencia y prontitud aquellos procesos penales en los cuales el imputado se
encuentre pri/ado de su libertad
&(
!
f 9l !lenario no /a im!edido .ue en casos no in"recuentes , los r%anos
jurisdiccionales denie%an arbitrariamente la e-carcelacin sin .ue e-ista realmente
ries%o !rocesal. 9n estos casos, en realidad, se oculta un criterio restrictio en la
materia a%raedad del /ec/of .ue se mantiene in pectore bajo un !resunto, !ero
ine-istente, ries%o !rocesal. 9llo tambi>n e-i%e el debido contralor, !or.ue< ^las
autoridades nacionales deben o"recer los "undamentos su"icientes .ue !ermitan
conocer los motios !or los cuales se mantiene la restriccin de la libertad, la cual
!ara .ue sea com!atible con el art. #.3 de la Conencin Americana, debe estar
"undada en la necesidad de ase%urar .ue el detenido no im!edir el desarrollo
e"iciente de las inesti%aciones ni eludir la accin de la justicia_
c= No sosla6amos la tensin entre alores diersos .ue se !roduce en estos casos,
p(5na en,re el 2iene!,ar !o'ial 4(e per!i5(e el E!,a)o 1ase%uramiento del juicio 6
de la eentual !ena . la pro,e''i$n a lo! )ere'8o! per!onale! )e lo! in)i+i)(o!
1ase%uramiento de estas %arant(as a tra>s de la libertad del im!utado7. Ein embar%o,
el e!,a)o no )e2e per)er )e +i!,a 4(e el 0in pri#ero" e! a',(ar en pro )el 2iene!,ar
)el !er in)i+i)(al. 9llo, !or.ue un estado de derec/o, !ara ser tal, tiene
ine-orablemente .ue reconocer al hombre como una entidad 6tica diferente)
autnoma 1 que adem7s) le es superior) en tanto constitu1e nada menos que su
finalidad, *or otra parte) no escapar7 al criterio de nadie que el 8nico camino
para lograr la meta del bien com8n es partiendo del bienestar individual, 9s
decir, la materia .ue se debate a"ecta a !rinci!ios "undamentales de orden social 6
atinentes a derec/os /umanos !rimarios 6 a instituciones bsicas del derec/o, como
son las inculadas con la libertad 6 se%uridad indiidual de todos los ciudadanos. Por
ello, la vigencia de los derechos civiles debe ser preferida a cualquier objetivo de
seguridad de Estado 6 el in,er9! )e la 'o#(ni)a) en la per!e'('i$n )e lo! )eli,o!
e! per0e',a#en,e 'o#pa,i2le 'on el re!pe,o )e la! 5aran,/a! penale! . pro'e!ale!.
=lo requiere# quiz0s# una dedicacin mayor y una toma de conciencia en el sentido
de que cada uno de nosotros puede ser /ctima del atropello!
d= No nos atreemos a ne%ar toda le%itimidad a la !risin !reentia, !ero ella debe
someterse a un control estricto res!ecto a su duracin, necesidad 6 racionalidad. 9s
necesario .ue se estable)can l(mites in"ran.ueables, tras los cuales ni si.uiera !ueda
inocarse el ries%o !rocesal, !or.ue ser el 9stado el ;nico res!onsable de la
im!osibilidad de llear adelante el juicio de re!roc/e a tra>s de un !roceso
constitucionalmente le%itimado.
e= :os recursos !ara la justicia son 6 sern escasos, !or lo .ue no cabe au%urar,
real(sticamente, .ue se !odrn sustanciar juicios en meses 6 no a0os, a eces arios.
:a ;nica solucin medianamente racional es la a!licacin de criterios de o!ortunidad
6 sanciones alternatias a la !ena de !risin, al menos !ara los su!uestos de
criminalidad lee 6 mediana. Q con ello liberar recursos !ara el derec/o !enal
conocido como ^duro_, !ara !osibilitar .ue los juicios se concreten en un !la)o
ra)onable.
"= 9s otro mito considerar .ue las !ersonas ^e-carceladas_ eludirn la actuacin de la
justicia 6 con ello la i%encia del derec/o material. Como solemos decir, es muc/o
ms !robable .ue una !ersona t>cnicamente inocente se conta%ie una en"ermedad
%rae, resulte lesionada o muerta su"riendo la !ena antici!ada .ue concrete una "u%a.
:a %ran ma6or(a de los criminali)ados son !ersonas carentes de recursos econmicos
6 adems tienen "amilia, arrai%o, 6 !ermanecern en sus lu%ares, !or.ue es esa su
realidad e-istencial, .ue no abandonarn, ni si.uiera ante el ries%o de ser
encarcelados. 9s lo !oco .ue tienen 6 no suelen resi%narlo. 9-isten, !or otro lado,
m;lti!les modalidades de ase%urar la sujecin de las !ersonas al !roceso distintas de
una !risin desle%itimada. 9l 9stado deber(a, .ui)s, ajustar sus resortes de contralor
!ara !reenir la eentual elusin.
:a madura ace!tacin del 9stado de derec/o e-i%e la asuncin de al%unos ries%os.
:a comunidad toda deber(a sentir .ue la reali)acin de la justicia, es!ecialmente en
cuestiones !enales, no le es ajena, !ara lo .ue sin duda contribuir(a una
im!lementacin su!eradora del juicio !or jurados.
Nin%;n jue) !uede conocer .ue una !ersona liberada= !or e-carcelacin o libertad
condicional= cometer un delito. Por.ue la incidencia en el delito de!ende de !lurales
"actores, %eneralmente im!reisibles. :a libertad, sin la .ue la ida .ui)s no tendr(a
sentido, tiene sus ries%os 6 sus costos. Eu ;nica sala%uardia es el estado de derec/o
6 este, le !ese a .uien le !ese, se "unda en %arant(as judiciales 6 derec/os /umanos
bsicos, .ue tienen !lena i%encia, a;n ms /o6 a tra>s del ase%uramiento conjunto
del sistema de !roteccin !enal internacional.
Con las limitaciones antedic/as, es de es!erar .ue el !lenario 23 6 su mdica
doctrina instalen en la comunidad 1jur(dica 6 no jur(dica7, la cuestin del !rinci!io de
inocencia, el alor de la libertad, la irracionalidad de la !risin de !ersonas
inocentes, es!ecialmente !or !la)os desmesurados 6 la releancia de la iniolabilidad
de la de"ensa en juicio.
2
Art. 38 de la Carta @a%na de 222D, ^ Nin%;n /ombre libre ser detenido ni !reso,
ni des!ose(do de sus derec/os ni !osesiones, ni declarado "uera de la le6, ni e-iliado,
ni modi"icada su !osicin de cual.uiera otra "orma, ni nos !rocederemos con "uer)a
contra >l, ni mandaremos a otros /acerlo, a no ser !or un juicio le%al de sus i%uales o
!or la le6 del !a(s_.
2
Boino, Alberto, ^9l encarcelamiento !reentio en los 5ratados de 'erec/os
/umanos_, Publicado en Problemas de 'erec/o Procesal Penal contem!orneo, 9d.
'el Puerto, Buenos Aires, 2888, !a%. 2$8.
3
CB'H, Caso 2D.DD3, ^ Aos> Aor%e 6 'ante Peirano Basso_ . Re!;blica Kriental del
Cru%ua6, Bn"orme 3D+0# del 2$ de ma6o de 200#. Publicado en !ortal jur(dico
!ensamiento!enal.com.ar
$
CB'H ^ Caso Ba6arri s. Ar%entina_, sentencia de 30 de octubre de 2008
D
4oto del 'r. Aacobucci en el "allo ^Cmere_ de la Eala BB de la CNCP.
3
C"r. Caso C/a!arro 4s. 9cuador, nota 8, !rr. 20#< 6 Caso Qon ne!tuno 4s. Hait(,
su!ra nota 2$ !rr. 208.
#
C"r. Prr. #3 del caso ^Ba6arri_ supra nota $
8
?errajoli, :ui%i, 'erec/o 6 Ra)n, 5rotta, @adrid, 288D, !s. DD#8 6 ss.
8
'iccionario @anual e Blustrado de la :en%ua 9s!a0ola de la Real Academia
9s!a0ola, 9d. 9s!asagCal!e, @adrid 2888, !%. 2$2
20
Za""aroni, Ala%ia 6 EloGar ^'erec/o Penal. Parte %eneral_, !, $3.
22
cdibem.
22
C"r. *ustao :. 4B5A:9 6 *erardo Nicols *ARCcA, ^9: ^ARR9E5K_ '9:
AR5cCC:K 28 '9 :A CKNE5B5CCBdN NACBKNA: NK :9*B5B@A :A
::A@A'A ^PRBEBdN PR949N5B4A_, en ^B Con%reso ?ederal de Austicia Penal_,
!ublicado en el !ortal jur(dico SSS.!ensamiento!enal.com7
23
Bbidem.
2$
Hendler, 9dmundo, 9l derec/o a la e-carcelacin 6 su ran%o constitucional,
'octrina Penal, A0o 2, 28#8, !. #08
2D
'eoto, 9leonora ^ Aa.ue al 323 del CPPN_ en Reista Procesal Penal,
9-carcelacin, director 9d%ardo A. 'onna, 9d. Rubin)al=Cul)onni
23
Causa Nro. D288, Re%. Nro. 3D22, rta. el 20+$+0D
2#
Prra, 38
28
Bb(dem, !rra"o #0 in fine!
Fallo de la Sala II CNCP, Causa 13106. Aplicacin de la
doctrina Diaz Bessone.
Suario: Cmara Nacional de Casacin Penal. Sala II. Causa 13.106 Autos: Almada, Rubn Antonio
s!recurso de casacin. Cuestin: "#carcelacin. Procedencia. $octrina: $%a& 'essone. Caucin real.
Re(ocatoria. Contrabando de estu)e*acientes. +ec,a -.N/0.-010.
1111111111111111111111111111111111111111
Cmara Nacional de Casacin Penal -010
A2o del 'icentenario
R"3IS4R/ Nro: 15.678
Causa Nro. 13.106 9 CNCP Sala II. Almada, Rubn Antonio s! recurso de casacin
!!!la Ciudad de 'uenos Aires, a los 0- d%as del mes de no(iembre del a2o dos mil die&, se re:ne la Sala II de
la Cmara Nacional de Casacin Penal inte;rada )or el doctor <. 3usta(o =itc,ell como Presidente > los
doctores ?uis =. 3arc%a > 3uillermo @. Aacobucci como 0ocales, asistidos )or el Prosecretario ?etrado de la
C.S.@.N., doctor 3usta(o @a(ier Alterini, a los e*ectos de resol(er el recurso inter)uesto contra la resolucin
de *s. 63!6B (ta. de la causa n 13.106 del re;istro de esta Sala, caratulada: CAlmada, Rubn Antonio s! recurso
de casacinC, re)resentado el =inisterio P:blico )or el se2or +iscal 3eneral doctor Pedro Nar(ai& > la
$e*ensa /*icial )or el doctor 3uillermo ?o&ano. Dabindose e*ectuado el sorteo )ara Eue los se2ores Fueces
emitan su (oto, result desi;nado )ara ,acerlo en )rimer trmino el doctor 3uillermo @. Aacobucci > en
se;undo > tercer lu;ar los doctores ?uis =. 3arc%a > <. 3usta(o =itc,ell, res)ecti(amente.
"l se2or Fue& doctor 3uillermo @. Aacobucci diFo:
I.
1G Hue la Sala C'C de la Cmara +ederal de A)elaciones de Rosario resol(i re(ocar la resolucin nI 1-1!10, de
*ec,a 8 de mar&o de -010, obrante a *s. 6!5 > (ta., en cuanto concedi la e#carcelacin de Rubn Antonio
Almada, baFo caucin real.
Contra dic,a resolucin la $e*ensa P:blica /*icial inter)uso recurso de casacin J *s. 50!B3G, Eue *ue
concedido J*s. B6!B5G.
-G Hue la de*ensa se2al Eue la resolucin NI 1B6!10.P!Int., ,a sido dictada en (iolacin a las ;arant%as del
debido )roceso le;al, in(iolabilidad de la de*ensa en Fuicio, )rinci)io de inocencia > derec,o a la libertad
ambulatoria Jarts. 1B, 57, inc. -- > 16 C.N., art. B.- > 5.7 CA$D, art. 16, inc. -, 8.1 > 8.3 PI$C>PG. Asimismo,
solicit la adecuada armoni&acin de las normas )rocesales sobre libertad a la lu& de los arts. - > -B0 del
C.P.P.N.. =ani*est Eue Cla Al&ada ,a *undado la ma>or )eli;rosidad )rocesal de mi )u)ilo en la escala )enal
)re(ista )ara el delito Eue se le ,a endil;ado: art. 7I, inc. cG de la le> -3.535, con el a;ra(ante del art. 11, inc. cG
de la misma le>, conclu>endo as% Eue la e#carcelacin solicitada no resultar%a en )rinci)io )rocedenteCK > Eue
a su entender, en (irtud del Plenario C$%a& 'essoneC, Cla ma;nitud de la )ena )re(ista en abstracto no resulta
ar;umento (lido )ara dene;ar la e#carcelacinC.
Asimismo, se a;ra(i de Eue se ,a>an tenido en cuenta Ala obFeti(a > )ro(isional (aloracin de las
caracter%sticas del ,ec,o atribuidoC, )oniendo de mani*iesto Eue Ala libertad de una )ersona im)utada )or
un delito )re(isto en la le> -3.535 no )uede de)ender de la cantidad de estu)e*aciente secuestradoC.
Adems, traFo a colacin el *allo de )rimera instancia, Eue relati(i& la ;ra(edad
del ,ec,o.
A*irm Eue no resulta )ertinente )ara dene;ar el bene*icio e#carcelatorio, el ar;umento se;:n el cual Cel
"stado Ar;entino ,a asumido com)romisos internacionales )or medio de la le> -6.05-, al rati*icar la
Con(encin de Naciones Lnidas contra el tr*ico de estu)e*acientes > sustancias Psicotr)icasC. +ortaleci su
)ostura con cita de *allos de esta Sala, se2alando Eue Ces e(idente Eue la suscri)cin de tal con(enio nunca
)uede si;ni*icar Eue los delitos )re(istos en la le> se tornen ine#carcelablesC.
Consi;n Eue tam)oco )uede in(ocarse el da2o social como *undamento )ara dene;ar la e#carcelacin, con
cita del *allo CN)oliC de la C.S.@.N..
"n cuanto a la (aloracin de los antecedentes )enales Eue tiene su asistido, diFo Eue ellos no )ueden ser bice
)ara declarar la libertad, )or cuanto son cuestiones Eue C,acen al derec,o material > esca)a al mbito
)rocesal )ro)io de las medidas cautelaresCK > Eue, )or lo dems, no debi ,aberse tenido en cuenta Clas meras
causas en trmite Eue )uedan sur;ir de una )recaria > )ro(isoria )lanilla )rontuarialC.
Sostu(o tambin Eue Ca;ra(ia a esta $e*ensa Eue se utilice como
ar;umento en contra del se2or Almada, el ,ec,o de Eue no se ,a demostrado su
real ocu)acin, as% como tam)oco su arrai;o *amiliar ni su *alta de )eli;rosidad
)rocesalC. "n este sentido, e#)res Eue Ccorres)onde al titular de la accin
)enal >, en su caso, al ma;istrado, acreditar en los )resentes la e#istencia del
)eli;ro de *u;a o de entor)ecimiento de la in(esti;acinC.
Se2al adems Eue Ccasi todos mis de*endidos )ertenecen a las clases ms des)ose%das de la sociedad,
)resentando en su ma>or%a ocu)aciones de carcter in*ormalC, > Eue C)arece Eue la Al&ada desconoce el dato
de la ci*ra ne;ra de trabaFadores e#istente en nuestro )a%s, >a Eue no es la )rimera (e& Eue utili&a en contra de
mis )u)ilos el ,ec,o de Eue no )uedan acreditar *e,acientemente sus ocu)acionesC.
Aclar Eue Cen el caso de mi )u)ilo, )retender la acreditacin de su medio de (ida, constitu>e una )rueba
diablica, )or cuanto resulta ob(io Eue no cuenta con recibo de sueldo, ni con un em)leador Eue )ueda dar *e
de sus labores, ni muc,o menos con constancia de a)ortes )re(isionales u obra socialC.
"llo, )or cuanto Cse ;ana la (ida ,aciendo c,an;as de alba2iler%a, es decir, reali&ando )eEue2os trabaFitos de
manera es)ordica )or los cuales recibe al;unos )esos Eue de casualidad le alcan&an )ara subsistir, no
e#istiendo ra&ones )ara descon*iar de sus dic,os, resultando, adems, Eue no se ,a incor)orado a la causa
nin;una )roban&a Eue su;iera lo contrarioC.
Res)ecto al domicilio del encartado, diFo Eue Cno )uede deFar de llamar la atencin de esta $e*ensa Eue se
tome en contra de Almada el ,ec,o de no ,aber acreditado *e,acientemente su domicilio, mas ste s% se ten;a
)or )robado a la ,ora de endil;arle a aEul el estu)e*aciente secuestrado en dic,o mbitoC.
Se a;ra(i tambin de la *alta de *undamentacin del ar;umento del tribunal re*erido a la )osible
obstaculi&acin de la in(esti;acin )or )arte de Almada. Al res)ecto, diFo Eue Cla Al&ada no lo;ra indicar
cmo mi de*endido )odr%a *rustrar las )roban&as restantes, a Eu )otenciales testi;os )odr%a interce)tar o
cmo )odr%a inter*erir en las )ericias > e#menes )endientes Jm#ime cuando los estu)e*acientes > los
celulares se encuentran secuestrados...GC.
A,ond su ra&onamiento, )oniendo de resalto Eue C,ace >a casi cinco meses Eue mi )u)ilo se encuentra en
libertad, )or lo Eue ser%a absurdo )retender Eue a esta altura )udiera entor)ecer la in(esti;acin o inter*erir
en la declaracin de al;:n testi;o. =#ime, cuando stos :ltimos residen *uera de la Furisdiccin, ra&n )or la
cual en *ec,a 1B!6!10 se orden recibirles declaracin testimonial (%a e#,ortoC.
Por :ltimo, diFo tambin Eue el a Euo no ,a e(aluado el cum)limiento de su de*endido con su obli;acin de
)resentarse Euincenalmente ante la Comisar%a cercana a su domicilio .obli;acin im)uesta )or el Fue& de
)rimera instancia al conceder la e#carcelacin..
3IG Hue se deF debida constancia de ,aberse reali&ado la audiencia )re(ista en el art. 667 bis del C.P.P.N.
II.
?le;adas las actuaciones a este 4ribunal estimo Eue el recurso de casacin inter)uesto con in(ocacin de lo
normado en el art. 676, inc. -1 del C.P.P.N. es *ormalmente admisible toda (e& Eue del estudio de la cuestin
sometida a ins)eccin Furisdiccional sur;e Eue la de*ensa in(oc la errnea a)licacin de la le> )rocesalK
adems el )ronunciamiento recurrido si bien no se encuentra )re(isto en el art. 675 del CP.P.N, )or sus
e*ectos es eEui)arable a sentencia de*initi(a > el recurrente ,a se2alado *undadamente Eue se encuentra
in(olucrada una cuestin *ederal. Por eso corres)onde su anlisis de acuerdo a los estndares *iFados )or la
Corte Su)rema de @usticia de la Nacin en el )recedente de +allos: 3-B:110B JC$i Nun&io, 'eatri& DerminiaCG,
en (irtud del cual se ,a asi;nado a la Casacin carcter de tribunal intermedio, *acultado )ara conocer
)re(iamente en todas las cuestiones de naturale&a *ederal Eue intenten someterse a su re(isin *inal.
"n ese orden, la re(ocacin de la e#carcelacin concedida a Rubn Antonio Almada )or los e*ectos Eue
)ro(oca, resulta de im)osible re)aracin )osterior .)or sentencia de*initi(a..
Con*orme tiene dic,o la Corte Su)rema en el )recedente antes citado C...el conce)to de sentencia eEui)arable
a de*initi(a )ara el recurso e#traordinario, no di*iere del establecido )ara el recurso de casacin, tomando en
cuenta el carcter de tribunal intermedio de la cmara ,omnima, siem)re Eue se in(oEue en los )lanteos
recursi(os una cuestin *ederal o la arbitrariedad del )ronunciamiento con*orme la doctrina de esta CorteC
Jconsid. 1-G. Por eso, ,abindose in(ocado en el recurso a;ra(ios de naturale&a *ederal C ... estos deben ser
tratados )re(iamente )or la Cmara Nacional de Casacin Penal, en su carcter de tribunal intermedio...C
Jconsid. 13G.
"l a;ra(io Eue en de*initi(a )lantea la de*ensa en esta instancia ,a Euedado reducido a la arbitrariedad de los
*undamentos brindados )ara re(ocar la e#carcelacin del nombrado.
.III.
No se encuentra discutido Eue resulta de a)licacin el Plenario NI 13 de esta Cmara C$%a& 'essone, Ramn
3enaro s!recurso de ina)licabilidad de le>C, Acuerdo nI 1!-00B, rto. el 30!10!-00B en el Eue se estableci
Eue Cno basta en materia de e#carcelacin o e#imicin de )risin )ara su dene;acin la im)osibilidad de
*utura condena de eFecucin condicional o Eue )udiere corres)onderle al im)utado una )ena )ri(ati(a de la
libertad su)erior a oc,o a2os Jarts. 316 > 315 del C.P.P.N.G, sino Eue deben (alorarse en *orma conFunta con
otros )armetros tales como los establecidos en el art. 318 del ordenamiento ritual a los *ines de determinar
la e#istencia de ries;o )rocesalC. "l tribunal a Euo re(oc la e#carcelacin concedida en )rimera instancia,
considerando:
aG Eue el delito )or el cual (iene reEuerido el im)utado se encuentra dentro de los )armetros de los arts. 316
> 315, inc. 1I del C.P.P.N.K
bG las caracter%sticas del ,ec,o,Eue se im)uta al nombrado un ,ec,o ;ra(e, tra*icar con estu)e*acientes de
manera or;ani&ada con una )luralidad de )ersonas, > Eue atento a Cla naturale&a > ;ra(edad del ,ec,o
concreto del )roceso, ,ace )resumir, *undadamente Eue el im)utado en caso de ser e#carcelado )odr%a lle;ar
a eludir la accin de la FusticiaK Eue ante el )ronstico de una *utura )ena ;ra(e > de e*ecti(o cum)limiento
)odr%a sustraerse al cum)limiento de una e(entual condenaK > e(entualmente , )odr%a intentar entor)ecer la
marc,a de las in(esti;aciones, *rustrando los *ines del )rocesoCK
cG los com)romisos asumidos )or el "stado Ar;entino )or medio de la le> -6.05-K
dG el sin;ular da2o social Eue ;enera la comisin de los delitos endil;adosK
eG los antecedentes del nombrado
*G Eue Cen cuanto a los medios de (ida de Almada, en su declaracin inda;atoria dice Eue es alba2il J*s. -86 de
las mismas actuacionesG, debindose se2alar Eue tal e#tremo no se encuentra acreditado )ara demostrar el
carcter de su real ocu)acin, es decir, en Eu lu;ares se ,a desem)e2ado, durante Eu tiem)o, ni con Eu
in;resos, Eue )udiera *a(orecer al encartado a la ,ora de e(aluar sus medios l%citos de (ida, as% como el
e(entual arrai;o *amiliar > su *alta de )eli;rosidad )rocesalCK
;G Eue se carece del in*orme socio ambiental Cen lo Eue se re*iere a su domicilio realCK
,G Eue el im)utado estu(o )ri(ado de su libertad slo -0 d%as > restan medidas de in(esti;acin, no
encontrndose (encido el )la&o establecido en el art. -05 del C.P.P.N., ni tam)oco ,abiendo )adecido
Almada, en detencin cautelar, un trmino Eue e#ceda las )re(isiones de la le> -6.380.
"l modo en Eue el tribunal reali&a su ar;umentacin re*erida a la CobFeti(a > )ro(isional (aloracin de las
caracter%sticas del ,ec,oC Jart. 318 del C.P.P.N.G .arriba, )unto CbC., tan slo reconduce a dar cuenta de su
;ra(edad > con esto, se en;ar&a en la e#)ectati(a )uniti(a Eue corres)onde al ,ec,o endil;ado. "n este
sentido, si bien la ;ra(edad del delito > del monto de )ena )re(isto )ara el delito endil;ado, resultan criterios
)ertinentes )ara e(aluar la e#istencia de )eli;rosidad )rocesal, )or s% solos no resultan su*icientes )ara
*undar la re(ocatoria de la e#carcelacin.
?os criterios e#)uestos arriba como cG > dG )or los cuales los Fueces )retendieron cum)lir con la manda del
Plenario arriba citado, no resultan )ertinentes, ni a:n en conFunto, )ara dar )or acreditados ries;os
)rocesales.
$esde >a Eue el Csin;ular da2o social Eue ;enera la comisin de delitos anlo;os al in(esti;ado en autosC no
da )auta al;una de ries;o de *u;a o entor)ecimiento de la in(esti;acin. "sa ar;umentacin se reconduce tan
slo a dar )or acreditada la ;ra(edad del delito.
Por otra )arte, las re*erencias a com)romisos internacionales asumidos )ara la coo)eracin en la luc,a
contra el tr*ico de estu)e*acientes no o*recen nin;:n criterio )ertinente )ara re(ocar la e#carcelacin
C)orEue de la e#istencia de un com)romiso internacional de coo)eracin en la )re(encin > enFuiciamiento
de clase de delitos no se deri(a nin;una restriccin a las ;arant%as Eue la constitucin ase;ura )ara su
enFuiciamiento, entre ellas nin;una es)ec%*ica concerniente al derec,o de ;o&ar de la libertad durante el
)rocesoC Jcon*r.: (oto del doctor 3arc%a, al Eue ad,er% en causa nI 10.3-5 C=u&io, Sil(ia s!casacinC, rta.
-6!-!-008, re;. nI 13.866G.
4ambin inconducentes son los ar;umentos rese2ados en el ac)ite C,C re*eridos al tiem)o Eue lle(a en
)risin el im)utado )uesto en relacin con las )re(isiones de la le> -6.380, > al ,ec,o de Eue a:n no se ,a>a
(encido el )la&o del art. -05 del C.P.P.N.. "llo, )or cuanto stos son elementos Eue )or s% solos, no brindan
indicio al;uno Eue )ermita in*erir ries;o de *u;a o entor)ecimiento de la in(esti;acin. Adems, al e#)resar
la e#istencia de medidas de in(esti;acin )endientes, el tribunal de mrito no toma a su car;o demostrar
cmo, atento la naturale&a de ellas, la libertad del im)utado )odr%a )ro>ectarse ne;ati(amente sobre el
a(ance de la causa, entor)ecindola .m#ime teniendo en cuenta Eue el im)utado al momento del
)ronunciamiento >a se encontraba ;o&ando de libertad )or la e#carcelacin concedida )or el Fue& de )rimera
instancia..
Por otra )arte, tam)oco resulta (lido acudir a los antecedentes del im)utado )ara re(ocar la libertad, si
como en el caso no se reali&a res)ecto de ellos nin;:n ti)o de in*erencia Eue )ermita tener )or acreditado el
)eli;ro de *u;a o entor)ecimiento de la in(esti;acin.
"l tribunal de mrito )retendi re*or&ar estos ar;umentos acudiendo a Eue )ese a lo sostenido en la
inda;atoria )or el im)utado, el trabaFo de Calba2ilC, Cno se encuentra acreditado )ara demostrar el carcter
de su real ocu)acin, es decir, en Eu lu;ares se ,a desem)e2ado, durante Eu tiem)o, ni con Eu in;resos,
Eue )udiera *a(orecer al encartado a la ,ora de e(aluar sus medios l%citos de (ida, as% como el e(entual
arrai;o *amiliar > su *alta de )eli;rosidad )rocesalCK > Eue se carece del in*orme socio ambiental Cen lo Eue se
re*iere a su domicilio realC.
?a *alta de acreditacin de los dic,os del im)utado, en su inda;atoria, as% como la carencia de in*orme
ambiental )ara dar certe&a a ellos, son ar;umentos, Eue del modo en Eue ,an sido e#)uestos )or el a Euo,
resultan im)ertinentes )ara dar )or acreditado el ries;o )rocesal Eue ,abilita la re(ocacin de la
e#carcelacin.
4n;ase en cuenta Eue el im)utado, o)ortunamente declar cual era su trabaFo, > su domicilio siendo as%,
,abr%a corres)ondido a Euienes sostu(ieran lo contrario )robar su )osicin. No *ue lo Eue sucedi en el caso,
>a Eue los Fueces de mrito no ,an sostenido o )robado Eue lo rese2ado )or Almada sea *also, sino Eue se ,an
limitado a aducir la *alta de )ruebas en la causa )ara dar certe&a a sus a*irmaciones.
"n esa l%nea, el ra&onamiento del tribunal, ,a ,ec,o )esar sobre el im)utado las consecuencias de una
or*andad )robatoria Eue en (erdad debe ser asumida )or el sistema Fudicial, reali&ando el in*orme >
recabando las )ruebas necesarias )ara resol(er las dudas acerca de las circunstancias )ersonales de Almada.
"n este sentido, concuerdo con el doctor 3arc%a, Euien diFo Eue Csi bien la de*ensa tiene a su car;o o*recer
elementos de Fuicio Eue ilustren al tribunal sobre las circunstancias Eue des)eFar%an el temor de *u;a del
im)utado, com)ete a la *iscal%a, o e(entualmente el tribunal establecer la ine#istencia de arrai;o > (%nculos
)ersonales o laborales cuando la de*ensa ,a o*recido in*ormaciones )ara inda;ar esos e#tremos, )orEue la
car;a de demostrar el ries;o de *u;a, > de *undamentar la necesidad de continuacin de la medida cautelar
*undada en ese ries;o recae sobre las autoridades estatales, > no sobre la de*ensa Jcon*r. )rinci)io nI 1- de los
Princi)ios de Siracusa sobre las $is)osiciones de ?imitacin > $ero;acin del Pacto Internacional de
$erec,os Ci(iles > Pol%ticos, $oc. /NL "!CN.6!18B7!6, Eue establecen Eue C?a car;a de Fusti*icar una
limitacin a un derec,o ;aranti&ado )or el )acto incumbe al "stadoCGC Jcon*r.: (oto del doctor ?uis 3arc%a, en
causa n 11.-6-, del re;istro de esta Sala, caratulada C3asser, Rubn Arnoldo s! recurso de casacinC, re;.
17.063, rta. el -!8!08 G.
Al no enunciar el tribunal de mrito otros elementos Eue )ermitan tener )or acreditado el ries;o de *u;a >!o
entor)ecimiento de la in(esti;acin, la decisin recurrida no satis*ace el estndar del Plenario C$%a&
'essoneC, careciendo de *undamentacin con*orme el art. 1-3 del C.P.P.N..
.I0.
Por lo e#)uesto, )ro)on;o ,acer lu;ar al recurso de casacin inter)uesto )or la $e*ensa P:blica /*icial de
Rubn Antonio Almada > en consecuencia, anular la resolucin de *s. 63!6B (ta. > remitir las actuaciones al
tribunal de ori;en, a los e*ectos de un nue(o )ronunciamiento, sin costas Jarts. 651, 730 > concordantes del
Cdi;o Procesal Penal de la NacinG.
4al es mi (oto.
"l se2or Fue& <. 3usta(o =itc,ell diFo:
"n numerosos antecedentes ,e sostenido la necesidad de e*ectuar una inter)retacin armnica de los )untos
I > II del dis)ositi(o del *allo Plenario nI 13 de esta Cmara.
As% diFe: Aun cuando el in(ocado *allo )lenario N1 13 C$%a& 'essone, Ramn 3enaroC JAcuerdo Plenario N1
1!-00B, del 30 de octubre de -00BG, establece en el )unto dis)ositi(o I de su resoluti(o: Cno basta en materia
de e#carcelacin o e#imicin de )risin )ara su dene;acin la im)osibilidad de *utura condena de eFecucin
condicional, o Eue )udiere corres)onderle al im)utado una )ena )ri(ati(a de la libertad su)erior a oc,o a2os
Jarts. 316 > 315 del C.P.P.N.G, sino Eue deben (alorarse en *orma conFunta con otros )armetros tales como
los establecidos en el art. 318 del ordenamiento ritual a los *ines de determinar la e#istencia de ries;o
)rocesalC, en el II con*irma el decisorio de esta Sala II Eue dene; la e#carcelacin de Ramn 3enaro $ia&
'essone.
CAmbos )untos deben necesariamente armoni&arse, )ues de resultar incom)atibles lo decidido en dic,o
recurso de ina)licabilidad de le> ser%a insal(ablemente nulo.
CA en (%as de tal armoni&acin debo atender a las ra&ones Eue se tu(ieron en cuenta )ara la re*erida
dene;atoriaK en ellas se in(oc el )eli;ro de *u;a el Eue a su (e& se *und en la ;ra(edad de los ,ec,os
atribuidos > la se(eridad de las )enas Eue )udiesen corres)onder.C Jsic C3me&, ?eonardo $a(id s! recurso
de casacinC c. 10.717 Re;istro nI 16.-68 del 16!6!08 > CParedes, 3abriel =ariano s! recurso de casacinC c.
10.6B5 Re;istro nI 16.363 del -6!6!08, entre otrasG.
A,ora bien, esa e#trema ;ra(edad del ,ec,o .)ara Eue )or s% sola ,a;a in(iable la e#carcelacin. no )odr
basarse :nicamente en los montos )uniti(os )re(istos en la es)ecie acriminada, sino en un conFunto de
circunstancias obFeti(as .)or eFem)lo, el da2o )otencial o concreto Eue )uede )roducir, la alarma social
causada, etc.. Eue deben ser (aloradas en cada caso concreto )or el tribunal de la causa.
Por ello, )or entender Eue el *allo recurrido cum)le con tales e#i;encias )ro)on;o Eue se rec,ace elrecurso de
casacin incoado )or la $e*ensa P:blica /*icial, > se con*irme la resolucin, con costas Jarts. 651 a contrario
sensu, 730 > concordantes del C.P.P.N.G.
4al es mi (oto.
"l se2or Fue& doctor ?uis =. 3arc%a diFo:
Hue ad,iere al (oto del doctor Aacobucci.
"n mrito al resultado ,abido en la (otacin Eue antecede, la Sala II de la Cmara Nacional de Casacin
Penal, )or ma>or%a,
R"SL"?0": Dacer lu;ar al recurso de casacin inter)uesto )or la $e*ensa P:blica /*icial de Rubn Antonio
Almada > en consecuencia, anular la resolucin de *s. 63!6B (ta. > remitir las actuaciones al tribunal de
ori;en, a los e*ectos de un nue(o )ronunciamiento, sin costas Jarts. 651, 730 > concordantes del Cdi;o
Procesal Penal de la NacinG.
Re;%strese, noti*%Euese en la audiencia desi;nada a los *ines del art%culo 677 :ltimo )rra*o, del Cdi;o
Procesal Penal de la Nacin > rem%tase al tribunal de )rocedencia sir(iendo la )resente de atenta nota de
estilo.
+irmado: se2ores Fueces doctores 3uillermo @. Aacobucci, <. 3usta(o =itc,ell > ?uis =. 3arc%a.
Ante m%: doctor 3usta(o @. Alterini, Prosecretario ?etrado C.S.@.N..
1111111111111111111111111111111111111111111
Sumario:
Secretar%a de @uris)rudencia: "#carcelacin. Procedencia. $octrina: $%a& 'essone. Caucin real. Re(ocatoria.
Contrabando de estu)e*acientes.
Si bien la ;ra(edad del delito > del monto de )ena )re(isto )ara el delito endil;ado, resultan criterios
)ertinentes )ara e(aluar la e#istencia de )eli;rosidad )rocesal, )or s% solos no resultan su*icientes )ara
*undar la re(ocatoria de la e#carcelacin. $esde >a Eue el sin;ular da2o social Eue ;enera la comisin de
delitos anlo;os al in(esti;ado en autos, no da )auta al;una de ries;o de *u;a o entor)ecimiento de la
in(esti;acin. "sa ar;umentacin se reconduce tan slo a dar )or acreditada la ;ra(edad del delito. As%, como
la carencia del in*orme socio ambiental )ara dar certe&a a los dic,os de los im)utado, son ar;umentos Eue
resultan im)ertinentes )ara dar )or acreditado el ries;o )rocesal Eue ,abilita la re(ocacin de la
e#carcelacin. ?a disidencia sostu(o, Eue el *allo recurrido cum)l%a con las *ormalidades e#i;idas )or la le>.
"n las causas 13.10- A;Mero . Sala II . Re;. 15.675 > 13.106 Almada . Sala II . Re;. 15.678, se dict anlo;a
resolucin a la Eue antecede.