LAS MEDIDAS PREPARATORIAS DEL PROCESO (Art.

323 CPCCN)

Por Juan Manuel Hitters


SUMARIO: I.- Generalidades. Diferencias y semejanzas con otros institutos. II.- Caractersticas y
presupuestos. III.- Medidas Admitidas. IV.- Otros supuestos (permitidos o denegados). V.- Juez
competente. VI.- Caducidad. VII.- Honorarios. Costas. VIII.- Recursos. IX.- Conclusiones.
X.- Bibliografa.

I.- Generalidades. Diferencias y semejanzas con otros institutos. El presente trabajo tiene
como objetivo efectuar una descripcin de los aspectos que a nuestro criterio resultan los ms
relevantes de las medidas preparatorias del proceso, pero sin descuidar la interrelacin con
los dems tpicos que configuran la totalidad de un juicio.
A modo de prolegmeno, destacamos que el trmino diligencia preliminar, segn el
criterio seguido por el codificador nacional, comprende a las medidas preparatorias del
juicio (art. 323 CPCCN) y a la produccin de pruebas anticipadas (art. 326 CPC). Ambas
constituyen una especie dentro del gnero diligencias preliminares.
1
Su naturaleza jurdica
es discutida, situacin que llev a algunos a opinar que no deberan estar legislados bajo el
mismo ttulo, proponiendo que la prueba anticipada constituya un subttulo dentro del propio
procedimiento probatorio,
2
criterio que compartimos.
3
No por ello estas ltimas dejarn de
ser diligencias preliminares.
Sin perjuicio de su ubicacin en las diferentes leyes procesales, las medidas
preparatorias y las pruebas anticipadas poseen algunos patrones comunes: a) pueden ser
previas a la interposicin demanda y no introducen la instancia principal.
4
No constituyen

1
COLOMBO, CARLOS J., Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, Ed. Abeledo-Perrot, Tomo III
ao 1969, pg. 92; HITTERS, Juan Manuel, Anlisis de la prueba anticipada en un marco global, LL 2003-C,
pgs 896 y ss. Con similar criterio ver tambin LEGUISAMN, Hctor Eduardo, Las medidas preparatorias
del proceso, LL 1996-B, pg. 158.
2
MORELLO SOSA BERIZONCE. Cdigos Procesales... Librera Editora Platense, T. IV-A (2
edicin, ao 1994), pgs. 432/3; DI IORIO, Alfredo, Prueba anticipada, ver libro de ponencias del XXII
Congreso Nacional de Derecho Procesal (Paran ao 2003), T. I pg. 345; y FALCON, Enrique. Grfica
Procesal. Ed. Abeledo-Perrot. T. I, ao 1982, pg. 39. Para FENOCHIETTO-ARAZI, la prueba anticipada no
constituye una categora jurdico-procesal con personalidad propia, y no comparten el encuadramiento efectuado
por el legislador (Cdigo Procesal... Ed. Astrea, Tomo 2 ao 1983, pg. 154).
3
En el Cdigo ritual de la Provincia de Santa Fe, la prueba anticipada se encuentra prevista en en el captulo
de la prueba (art. 142), y las medidas preparatorias estn regladas previo al contexto general del proceso (art.
390) igual al sistema nacional. Sin embargo, la legitimacin para incoar pruebas anticipadas la encontramos
dentro del esquema reglamentarios de las preparatorias (art. 392 CPCCSF). En el Cdigo Contencioso
Administrativo y Tributario del la Ciudad Autnoma de Bs. As. (ley 189), ambas diligencias preliminares se
hallan en el rubro de la prueba (ver arts. 311 y 313). En Bolivia se reglamentan todas las diligencias
preliminares conjuntamente en el mismo artculo (art. 319 CPC).
4
COLOMBO, CARLOS J., op. cit., pg. 94.
2
una pre-demanda,
5
pudindose esta etapa calificar como un procedimiento y no un proceso;
6

b) son accesorios, y la competencia se corresponde con la del rgano jurisdiccional que debe
entender en el proceso principal; c) no son taxativos; d) de ellos no se obtiene una resolucin
judicial de una controversia;
7
e) cualquiera de las partes tiene legitimacin para incoarlos; f)
la recusacin es procedente;
8
g) son idneos para interrumpir la prescripcin.
9

La diferencia bsica entre la prueba anticipada y las medidas preparatorias, radica en
que las primeras importan un adelantamiento excepcional y preventivo de las demostraciones,
en una etapa que no es propia, con fundamento en su eventual desaparicin o en su
dificultosa produccin posterior.
10
En cambio, las ltimas son aquellas que tramitan con
anterioridad a un proceso -lase traba de la litis-, procurando a quien ha de ser parte en un
juicio de conocimiento, colectar hechos o informaciones que no se pudieron obtener por otros
medios,
11
buscando la posibilidad de plantear la demanda con la certidumbre
correspondiente.
12

Lo fundamental de las medidas preparatorias es que por su naturaleza, se interponen
antes de promoverse la demanda, o eventualmente junto con ella
13
-si lo hace el actor- pero

5
Aunque a los efectos interruptivos de la prescripcin, se asimilan al escrito postulatorio.
6
RIVAS, Armando Adolfo, Diligencias preliminares, LL 1991-E, pg. 205. Consideramos que todo lo que
ocurra con antelacin al hito procesal demanda podra caer dentro de la naturaleza jurdica de procedimiento.
Incluso la constitucin de la relacin jurdica procesal se origina recin con la litis contestacin.
7
Salvo la impugnacin de una medida cautelar ordenada como accesoria a la diligencia, y que afecte al sujeto
pasivo de la misma. Como bien lo destaca Palacio, las medidas precautorias pueden proceder simultmeamente
con las preparatorias o ante la negativa de exhibir una cosa (PALACIO, Lino Enrique, Derecho Procesal Civil,
Ed. Abeledo-Perrot, T. VI primera reimpresin, ao 1983, pg. 47). Ms adelante haremos referencia a ello.
8
Consideramos sin vacilacin que este medio para garantizar la imparcialidad del juez, procede en las mismas
condiciones que en la accin principal. En caso de duda sobre la naturaleza de la futura demanda, la recusacin
ser con causa. En Crdoba dicho instituto est prohibido para las diligencias preparatorias (art. 24 inc. 1 CPC).
9
La jurisprudencia ha enmarcado dentro del concepto de demanda tambin a las diligencias preliminares, en
tanto la actuacin que ellas originan enmarca un procedimiento que puede constituir principio de un proceso,
por lo cual, cabe atribuir a tales medidas carcter interruptivo de la prescripcin en los trminos del art. 3986 del
Cdigo Civil. CNac. Com., Sala A, Capital Federal, del 18-09-98 (Sucesores de Vega Lecich, Rodolfo Alfredo
c/ Citibank, S.A.). La doctrina tambin comparte esta postura (ver WETZLER MALBRN, Ricardo,
Diligencias preliminares: equiparacin con la demanda para interrumpir la prescripcin, ED 181-493).
10
La produccin de prueba ante tempus constituye una forma excepcional de ofrecer y producir prueba. Se
trata de una medida cuyo objeto no es sino asegurar pruebas de realizacin dificultosa en el perodo procesal
correspondiente. (Cm. Civ. y Com 2, Sala I La Plata, causas 93601, RSD-128-00, Sent. del 01-06-2000,
Yaez c/ Sucesin de Fructuoso Torres s/ Medida cautelar y prueba anticipada; y 95533, RSI-192-1, Interloc.
del 27-09-01, Rossetti c/ Municipalidad de La Plata s/ Prueba anticipada).
11
MORELLO SOSA BERIZONCE, op. cit., pg. 432. Para Guasp las diligencias preliminares son el
conjunto de actuaciones que se dirigen a aclarar las cuestiones que pueden surgir antes del nacimiento de un
proceso principal (GUASP, Jaime, Derecho Procesal Civil, Instituto de Estudios Polticos, Madrid ao 1961,
pg. 1273).
12
CNac. Civ, Sala F, sentencia del 28-10-71.
13
Existe un supuesto interesante en el cual se demand por daos al accionado y a la presunta aseguradora. El
primero, al momento de la litis contestatio nada dice acerca de la existencia de contrato de seguro, y el
asegurador niega su carcter. Aqu podra pretenderse -luego de trabada la litis- que el demandado manifieste si
3
tomando el prudente recaudo de solicitar la suspensin del traslado de la misma ya que con
las informaciones obtenidas en la diligencia, sta puede ser modificada (art. 331 CPC).
Sabemos que el hito cronolgico para la transformar la accin lo constituye su notificacin
(efectivamente realizada) a la contraria, y que adems no hay obstculo alguno en que la
accionada se constituya en el proceso anoticindose per se y trabando de este modo la litis
14

irregularmente planteada y causando un grave perjuicio a los intereses del actor.
Partiendo de base del tiempo en que las medidas praparatorias deben ser impetradas,
es preciso diferenciarlas de la preparacin de la va ejecutiva (art. 525 CPC), porque stas
tienen por objeto complementar el ttulo ejecutivo, pero la demanda debe necesariamente ser
iniciada. Tambin distan de las informaciones sumarias del art. 197 CPC, por la naturaleza
asegurativa de stas, destacando que las medidas cautelares son de carcter provisional y las
diligencias preliminares (latu sensu), una vez incorporadas al proceso, son definitivas.
15


II.- Caractersticas y presupuestos. Las particularidades y requisitos de otorgamiento de
las medidas preparatorias son:

a) Tipos de proceso. Pueden ser utilizadas a los efectos de preparar un proceso de
conocimiento (o una sucesin): ordinario, sumario
16
y procesos especiales en cuanto no sean
incompatibles.
En cuanto a su admisibilidad en procesos sumarsimos ciertos doctrinarios se inclinan
por la negativa,
17
mientras que otros son favorables a la permisin.
18
De todos modos,
consideramos que la inapelabilidad genrica del 498 (496 CPCCBA) no deroga la especfica
del 327 para el caso de denegarse el diligenciamiento.

realmente se encontraba asegurado, y en su caso, en qu compaa (ver LEGUISAMN, Hctor Eduardo, op.
cit., pg 162. Vase tambin el caso del art. 323 inc. 4 (pto III de este trabajo).
14
Cm. Civ. y Com 1, Sala II La Plata, causa 216.733, RSI-847-93, Interloc. del 16-12-93, autos: Said c/
Cominotti s/ Daos y perjuicios; Cm. Civ. y Com 1, Sala II Mar del Plata, causa 94.124, RSD-197-95, Sent.
del 13-06-95, cartula: Rodriguez c/ Gimeno Rossi s/ Cancelacin de ttulos.
15
PALACIO, Lino Enrique, op. cit., pg. 13; ARAZI, Roland, Derecho Procesal Civil y Comercial, Ed.
Astrea, 2 edicin, ao 1995, pg. 561. A pesar de preverse en el art. 329 un secuestro como medio accesorio
para el xito de las medidas preparatorias, ello no tiene entidad para transformar la naturaleza jurdica de las
figuras del art. 323 de la ley adjetiva.
16
En el CPCCN ya no existe el proceso sumario (art. 320 derogado por ley 25.488).
17
FENOCHIETTO-ARAZI, op. cit., pg. 142.
18
RIVAS, Armando Adolfo, op. cit, pg. 205.
4
Los juicios ejecutivos se hallan fuera de la norma, pero nosotros no vemos obstculos
serios para su peticin.
19
Incluso permitiendo practicar las medidas en estos procesos breves,
se puede evitar la innecesaria promocin de un futuro y ficticio litigio de conocimiento por
cobro de pesos al solo efecto de lograr que la diligencia prospere, para luego desistirlo y
presentar un juicio ejecutivo utilizando la informacin que se ha obtenido en virtud de ese
trmite.
20

Incursionando en el campo de los procesos contencioso adminsitrativos (planteados
contra actos), estimamos que en principio tampoco proceden, habida cuenta que luego de la
necesaria remisin del expediente administrativo, el accionante acceder a todos los datos
que tal vez desconoca (inculpablemente) y consecuentemente podr ampliar su demanda.
Pero si la Administracin no enva dichas actuaciones, el actor podr requerir directamente su
secuestro, si as lo desea.
21

Asimismo se entiende que no es posible el planteamiento de las medidas del art. 323
en los amparos por mora.
22

Finalmente, los procesos voluntarios tambin escapan a la posibilidad de prepararse
con estas diligencias, por ser stas el antecedente de una demanda.
23


b) Legitimacin. Ambas partes gozan de legitimacin para promoverlas. El
demandado tiene la posibilidad de interponer solo las reglamentadas en algunos incisos -
como luego veremos-, pero consideramos idneo anticipar que si lo hace este sujeto procesal,

19
Hemos tenido la oportunidad de requerir una medida preparatoria en el marco de un juicio ejecutivo, a los
efectos de constatar quines resultaban ser los miembros de una sociedad de hecho, para luego demandarlos
personalmente (autos El Chacal SACI c/ AMERA SH -luego Vallejos- s/ Cobro ejecutivo, Juzgado de
Primera Instancia en lo Civil y Comercial Nro. 17 de La Plata). Sin embargo, la doctrina judicial destac que las
medidas preliminares y la prueba anticipada -en el caso, tendiente a determinar los obligados al pago de una
deuda previsional- slo pueden ser seguidas de un juicio de conocimiento, y no de una ejecucin (fallo
comentado por FLORIAN, Pablo F., Improcedencia de las diligencias preliminares para el inicio de un juicio
ejecutivo, publicado en LLBA 2000, pg. 840). Estamos de acuerdo en restringir solamente el planteamiento de
pruebas anticipadas en los procesos de ejecucin.
20
Aqu las costas por la diligencia desistida debe abonarlas el actor. Convengamos que este camino es poco
tico pero si los jueces saben que es posible, probablemente no repriman una medida por el solo hecho de no
estar legislada.
21
CNac. Fed., Capital Federal, Sala 1, fallo del 18-04-96, in re Vicente Robles SA.
22
CREO BAY, Horacio D, Amparo por mora de la Administracin Pblica, Ed. Ediar ao 1989, pg. 70.
23
Cabe considerar improcedente como diligencia preliminar a la exhibicin de libros con la expresa
aclaracin de que la misma no importa la obligacin de inicio de un posterior proceso de conocimiento. Se
destac que dicha pretensin deber ser encuadrada dentro del art. 781 del CPCCN (CNac. Com, Sala A,
Capital Federal, del 12-6-98, Espsito de Beretta s/ Diligencia preliminar). No puede hablarse de demanda en
los procesos voluntarios, en razn de no lograrse constituir una verdadera relacin jurdica procesal (juez-actor-
demandado).
5
ello no constituye una confesin de culpabilidad para el proceso principal.
24
Esta facultad
precluye para todas las partes desde que se practique la notificacin de demanda, salvo
escasas excepciones que a las que haremos referencia (ver comentario del inc. 4 -en pto. III-
).
Se ha extendido jurisprudencialmente al tercero el derecho de hacerlo, siempre con la
salvedad de lograrlas en el momento oportuno.
25


c) Numerus apertus. Su enumeracin no es taxativa, ni su admisin debe ser
restrictiva, por lo que queda al arbitrio del juez tanto su extensin como su admisin.
26
En tal
sentido, el examen debe realizarse con criterio amplio, aunque coherente con el respeto de
sus fines y evitando abusos.
27

Es de destacar que para sostener una u otra doctrina, a nuestro criterio el juez puede
hacer dos tipos de control diferentes para lograr un equilibrio adecuado: el primero se
encuentra vinculado con los recaudos propios a todas estas figuras (presupuestos), y el
segundo se relaciona con la taxatividad o enunciatividad de las diligencias (en los sistemas
que las detallan, como el nacional y sus concordantes).
Por ello, el rgano jurisdiccional tendr frente a s dos cuestiones a verificar: si se
cumplen todos los recaudos impuestos en este punto II, y adems en el caso de no estar
legislada la medida, si sta procede bajo qu figura anloga. Entendemos que el juez no debe
ser elstico con los recaudos, pero si permeable a la admisin de medidas no reglmentadas.
Con esto no insinuamos que cualquier diligencia pueda ser llevada adelante, sino que
el iudex no se encasille en las previsiones expresas de la ley para desplazarla. Si ella es til al
futuro proceso, habr que declararla procedente.
En este sentido, no hay que perder de vista que es el litigante quien tiene que procurar
obtener toda la informacin necesaria en forma extrajudicial y que solo necesitar de las

24
Si las impetra el accionado, deber ser muy precabido cuando relate someramente los hechos (como
recaudo de admisibilidad) y no incurrir en confesiones fcticas.
25
La Cmara Civil y Comercial 2 La Plata, ha dicho que si la peticin de diligencia preliminar introducida
por el tercero en su contestacin de demanda, no ha sido previa a la constitucin del proceso sino que por el
contrario se ha solicitado cuando la demanda ya ha sido incoada, la misma se torna improcedente (Sala 1,
Causa B 67658, RSI-531-89, Interloc. del 31-10-89, cartula: Iglesias c/ Gorosito s/ Daos y Perjuicios).
26
COLOMBO, CARLOS J., op. cit., pg. 95; PALACIO, Lino Enrique, op. cit., nota 12 de la pg. 18. Ver
tambin Cm. Civ. y Com. Baha Blanca, sala 1, DJBA 118-172; CNac. Civ, Sala G, 08-07-80. El Cdigo
Procesal santafesino establece la taxatividad de estos medios (art. 393). En cambio en el Cdigo Contencioso
Administrativo y Tributario del la Ciudad Autnoma de Bs. As., ni siquiera se enumeran (art. 311).
27
Cm. Civ. y Com. San Nicols, Sala 1, Causa 910103, RSI-241-91, Interloc. del 07-05-91, Peralta de
Viena c/ Silicani s/ Daos y perjuicios, y mismo tribunal, Causa 970352, RSI-257-97, Interloc. del 29-05-97
Maldonado s/ Diligencia preliminar.
6
medidas preparatorias en caso de imposibilidad de acceder a ello. Adems ser carga suya
exponer con claridad una sntesis del objeto del futuro proceso, un resumen de los hechos y
determinar las futuras partes, enunciando su domicilio.
28

La jurisprudencia ms conservadora acota la permisin solo a los supuestos regulados
en la ley (vase el punto IV).

d) Necesidad de su produccin. Sin perjuicio de lo mencionado en el subpunto
anterior, no hay que olvidar que como las diligencias preliminares configuran una excepcin
al trmite normal del proceso, es imprescindible que el peticionario demuestre la necesidad
de su produccin.
29

En principio la figura no procede si las averiguaciones tiles para plantear la demanda
con la certeza necesaria pueden ser obtenidas extrajudicialmente.
30
De todos modos, habr
que tener presente que estas medidas tienden a evitar la eventual oposicin de alguna
excepcin, y coadyuvan a la constitucin regular de la litis.

e) Planteamiento de demanda. No es requisito que las diligencias preliminares tengan
que ser el antecedente de una demanda. Su promocin se limita a la peticin de exhibicin de
una cosa mueble, un ttulo, documentos, o elementos tiles al interesado en un proceso
posterior, cuya iniciacin y modalidades pueden depender del resultado de la diligencia.
31

Como se puede advertir, quien requiera la medida debe creer que accionar o ser
accionado (o heredero), pero el futuro del litigio quedar supeditado al resultado del trmite
previo.
32


f) Principio de contradiccin. La citacin a la contraparte se exige solo en el caso de
pruebas anticipadas,
33
y no para las medidas preparatorias.

28
Similares recaudos se exigieron en la causa Montanaro, a los efectos de brindarle al juez los elementos
necesarios para la apreciacin de la procedencia (CNac. Civ., Sala G, fallo del 04-03-88).
29
CNac. Com., Sala A, Capital Federal, del 25-09-96, autos Nicoll Eterplast S.A. c/ Cosur S.A.
30
Es menester no confundir las diligencias necesarias para procurar los datos filiatorios de una persona que se
pretende demandar, con las investigaciones previas siempre privadas, que preceden a la formulacin de un
reclamo (Cm. Civ. y Com. 1, Baha Blanca, del 12-11-79, Azzi, Carlos).
31
CNac. Civ., Sala F, Capital Federal, del 06-07-95, Bianchi de Senz c/ Sanatorio Greyton S. A.
32
Vase si no el supuesto del art. 323 inc. 3 del CPC.
33
CUR, Jos Mara, Las diligencias preparatorias en el proceso y la citacin al contrario un invitado no
querido?, LL 1999-D, pg. 72 (criticando un fallo en el que se dispuso la intervencin de la defensora oficial
por razones de urgencia, CNac. Civ., Sala G, del 12-03-98, Consorcio c/ Giannattasio); RIVAS, Armando
Adolfo, op. cit., pg. 205; HITTERS, Juan Manuel, op. cit., pg. 901 (pto. III-c).
7
En las ltimas, el eventual contradictor no es parte en el trmite, y no corresponde
darle intervencin en la decisin,
34
salvo en los supuestos de medidas cautelares accesorias a
las preliminares. Pero en la generalidad de los casos se debi proceder a la intimacin previa
del art. 325 del CPC, e incumplida sta se despachar la orden de secuestro.
35


g) No aplicacin de los recaudos para las medidas cautelares. Si mediante la
promocin de diligencias preliminares se pretende, por ejemplo, la entrega de una historia
clnica y dems documentacin -que le fue negada al interesado-, no cabe exigir la
acreditacin de los presupuestos contemplados para la procedencia de las medidas
cautelares,
36
sino simplemente acreditar todos los requisitos de la medida preparatoria ms el
incumplimiento del requerido.

III.- Medidas Admitidas. En este tpico hemos de analizar las medidas que se encuentran
reglamentadas en los diferentes incisos del art. 323 del CPC, y algunas que a nuestro criterio
son de aplicacin analgica.

A.- Inciso 1: Declaracin jurada sobre hechos relativos a la personalidad. Se refiere a
una cualidad esencial de la personalidad, esto es, la legitimacin o ciertos elementos
vinculados a la titularidad de derechos sustanciales. Solo puede pedirla el futuro actor.
Ataen a la nacionalidad, edad (se vincula con el inciso 6),
37
representacin o bien
con su calidad de heredero, propietario,
38
simple tenedor o poseedor de una cosa (vgr., para
constatar quin es el verdadero propietario de un automvil que ha provocado un accidente).
La personalidad a que alude este inciso, debe entenderse vinculada a la capacidad o a
la legitimacin procesal del sujeto.
39
La averiguacin no podr exceder el marco preliminar,

34
VELERT FRAU, Jaime A., Diligencias preliminares y prueba anticipada, Ediciones Jurdicas Cuyo, ao
2003, pg. 40.
35
Existen supuestos en que puede omitirse la citacin a la contraparte, si el anoticiamiento previo a sta o a la
destinataria de la medida, puede frustrar el xito de la misma (Cmara del Trabajo y Minas, 4 Nominacin,
Santiago del Estero, causa Nro. 10908, fallo del 29-06-00, en autos Zurita c/ Guardera Nivel Inicial Shishilo).
36
CNac.Civ., Sala I, Causa I 030125, Sent. del 29-06-00, Piccinini C/ Sanatorio Mitre S.A. S/ Diligencias.
37
La diligencia prevista en el art. 323 inc. 6 del Cd. Procesal se superpone de algn modo con la
contemplada en el inc. 1 de dicha norma, pues la respuesta del o los requeridos determinar la existencia o la
ndole de la legitimacin que eventualmente les corresponda en el proceso respectivo. Ello as, pues tal
personalidad enmarca a la capacidad y a la legitimacin procesal del sujeto pasivo de la pretensin que se desea
interponer (CNac. Civ., Sala A, Capital Federal, del 21-04-97, autos Gonzlez c/ Pastene de Godoy).
38
Apunta a la titularidad de derechos sustanciales (FENOCHIETTO-ARAZI, op. cit., pg. 145).
8
y si lo hiciera el juez puede limitar el contenido del pliego,
40
evitando de este modo que se
convierta en una prueba anticipada.
Con respecto a la comprobacin de edad, el solicitante tendra como medio alternativo
-y excluyente- el haber requerido previamente -y sin xito- la partida de nacimiento ante el
registro pertinente. En lo concerniente a la indagacin de la nacionalidad de la contraparte,
tambin el rgimen es alternativo porque existen otros medios para zanjar dichas inquietudes.
Asimismo, se ha permitido su interposicin en un supuesto particular en que luego de
promovida la demanda de paternidad por el Ministerio Pblico (art. 255 CC), se present el
accionado a los efectos de constatar el estado civil de la madre (que no era actora, pero haba
prestado conformidad al planteo de la accin) para intentar hacer jugar la presuncin del art.
243 CC.
41

El art. 324 CPC reglamenta el trmite del inciso anotado, estableciendo que la
declaracin jurada deber ser presentada dentro del plazo que el juez seale a tales efectos.
No se fija audiencia, sino que la contestacin deber realizarse por escrito.
42

La ltima parte de la norma mencionada tiende distanciar este procedimiento de la
absolucin de posiciones, ya que podr demostarse lo contrario en la etapa probatoria. La
certeza a que se arribe en esta etapa solo tiene vinculacin con la medida preparatoria, y el
silencio o la falsedad en las declaraciones de la contraparte conllevan la aplicacin de una
multa y no una confesin ficta.
De todos modos, quien haya obrado con mala fe aserverando datos falsos (sin
perjuicio de la multa del art. 329), entendemos que debera correr con las costas de una futura
excepcin que lo favorece (art. 68 CPC),
43
o eventualmente podrn distribuirse conforme al
prudente arbitrio del juez.
44


39
CNac. Civ., Sala A, Capital Federal, del 05-12-95, Cheb Terrab, Guillermo M.. Es decir que la diligencia
tiende a establecer la identidad, edad, nacionalidad, carcter de heredero, propietario, poseedor o tenedor de una
cosa u otras figuras anlogas (causa Iglesias c/ Gorosito, citada en nota 25).
40
Solo se puede indagar lo pertinente a la legitimatio ad procesum, y no a la ad causam (VELERT FRAU,
Jaime A., op. cit., pg. 59).
41
CNac. Civ., Sala C, intrlocutorio del 17-04-90. Aqu se adopt una posicin amplia, aplicando por analoga
la diligencia del art. 323 inc. 1 CPC. Vase su comentario en RIVAS, Armando Adolfo, op. cit, pgs. 207/8.
42
Segn ciertos criterios doctrinarios, el requerido puede oponerse dentro del plazo de contestacin, a la
procedencia de las preguntas, alegando la no acreditacin de los requisitos para su procedencia (MORELLO
SOSA BERIZONCE, op. cit., pg. 438).
43
Para que proceda la exencin en costas al actor vencido, la razn probable para litigar debe estar avalada
por elementos objetivos de apreciacin de lo que se infiera la misma sin lugar a dudas, pues en frente est la
situacin del vencedor que injustamente se ha visto obligado a realizar gastos de justicia (Cm. Civ y Com.,
Trenque Lauquen, causa 9913, RSD-20-22, Sent. del 09-04-91, Fenocchio c/ Repetto s/ Daos y perjuicios).
44
La norma del art. 68 del CPC adopta la teora del hecho objetivo de la derrota y slo excepcionalmente cabe
hacer apreciacin de aspectos subjetivos que puedan llevar al vencedor a soportar parte de las costas (Cm. Civ
9
Con respecto al perjuicio que le pueda causar a un menor brindar datos apcrifos o no
contestar el informe, es de destacar que ni siquiera la multa (art. 329) sera aplicable por no
tener ste capacidad para obligarse.
En caso de ser necesaria la promocin de una medida preparatoria, si de ella surge que
el investigado no es un sujeto demandable en tribunales ordinarios, la demanda deber
promoverse ante el fuero federal.

B.- Inciso 2: Exhibicin de cosa mueble (actio ad aexhibendum). Su objeto es
permitirle a quien tenga inters en la cosa (futuro actor o demandado), cerciorarse de la
identidad de la misma y si sta se encuentra en poder del requerido.
45

Tambin se puede impedir que la misma sea llevada a otro lugar, ocultarse,
adulterarse o destruirse (soportes magnticos), con carcter cautelar amplio (inc. 2 in fine).
Este inciso concuerda con los arts. 2417 y 2786 del CC.
Se admiti la utilizacin del procedimiento sub anlisis para constatar en el domicilio
de la accionada de reproducciones en diskettes y en discos rgidos u otros soportes fsicos,
invocando su solicitante la titularidad de la propiedad intelectual de un software, y con tal
medida tratar de obtener elementos indispensables para iniciar un proceso con el objeto de
resguardar los derechos consagrados por la ley 11.723.
46
Esto no constituye prueba anticipada
de reconocimiento judicial (art. 326 inc. 2 CPC), pero en cierto modo se vincula con dicho
supuesto, debiendo el litigante ser cauto para no confundirlos, salvo que se requieran en
forma conjunta.
47

El art. 325 reza que ser el juez (in audita pars) quien establezca el plazo, modo y
lugar para efectuar la diligencia. La exhibicin podr realizarse en audiencia o a travs de un
reconocimiento judicial, si es que el objeto no puede trasladarse.
48


y Com. 1, Sala 2 Mar del Plata, causa 92687, RSD-92-95, Sent. del 23-03-95, autos Di Meo de Collivadino c/
Maciel s/ Daos y perjuicios por incumplimiento contrato).
45
Para Alsina la exhibicin solo puede pedirse contra el que posee la cosa, ya sea en nombre propio o en
nombre de otro. En principio solo tiene por finalidad corroborar su estado, pero podr dejarse constancia de
cualquier circunstancia relativa a la misma (ALSINA, Hugo, Derecho Procesal, Ed. Ediar, Tomo III segunda
edicin, ao 1961, pg. 12. Corresponde al comentario del anterior art. 67 inc. 2 CPCCN, pero su redaccin
bsica no ha variado a excepcin de la amplitud de la medida conservatoria recogida en el actual 323 inc. 2).
46
CNac. Civ., Sala L, Causa L 56.368, del 30-05-00, Autodesk Inc. c/ Myeel S.A. S/ Diligencias
preliminares.
47
Ver interesante planteo de reconocimiento judicial (del art. 326 inc. 2) en la pgina web denominada La
enseanza del Derecho Procesal va internet (http://www.practicasprocesales.com.ar/caso7.htm).
48
FERREYRA de DE LA RA GONZALEZ DE LA VEGA de OPL, Cdigo procesal Civil y
Comercial de la Provincia de Crdoba, Ed. La Ley, tercera edicin ao 2002, pg. 894 (las autoras comentan el
art. 485 inc. 2 de dicha provincia, que es similar al 323 inc. 2 CPCCN).
10
En la hiptesis en que el requerido no cumpliere el mandato despachado por el
magistrado, o no indicare dnde est la cosa o quin la tiene, se har efectiva una orden de
allanamiento y secuestro (arts. 329 ap. 2 y 221). La verosimilitud del derecho adquiere vida
propia con el incumplimiento. Represe adems, que el art. 2786 del CC permite el secuestro
directo en los casos de reivindicacin.
Consideramos que la figura del inc. 2 se diferencia de la prevista en los arts. 387 y
388 CPC, en primer lugar porque para que proceda la intimacin a la presentacin de
documentos (388) la demanda ya debe estar notificada, constituyendo la negativa una
presuncin en contra del remiso sin conferirle al requirente el derecho a secuestrar. En las
medidas preparatorias, configurados los recaudos, nada obsta a requerir el secuestro del
documento (latu sensu) negado.

C.- Inciso 3: Exhibicin de Testamento. Quien la pretenda deber acreditarse un
inters concreto, creyndose futuro heredero (o legatario).
Coincidimos con Palacio en que tambin podra interponer la diligencia un interesado
en revocar el acto de ltima voluntad.
49

Solo es de utilidad para el requerimiento de testamentos olgrafos o de aquellos que
se custodian en sobre cerrado (art. 3963 CC). Si el acto ha sido otorgado en instrumento
pblico, debe rechazarse la medida porque se podr consultar en el Protocolo o Archivo
correspondiente,
50
salvo negativa del escribano a exhibirlo.
Esta figura puede ser el antecedente de un proceso sucesorio o de un contradictorio.
Tambin se aplicar aqu el trmite de los arts. 325 y 329.

D.- Inciso 4: Exhibicin de ttulos, como medida preparatoria de una demanda por
eviccin. Puede ser intentada por cualquier enajenante o adquirente, transigente (art. 2115
CC) o cesionario (art. 2156 CC) o donatario (art. 2145 CC).
Como lo pone de relieve Alsina, cuando el comprador es molestado en el uso y goce
de su propiedad puede optar por defenderse por s mismo o citar de eviccin a su vendedor
(enajenante latu sensu) para que comparezca a defenderlo en el juicio (art. 2108 CC). En el
primer caso, aqul podr exigir al transmitente la exhibicin de los ttulos y documentos

49
PALACIO, Lino Enrique, op. cit., pg. 27.
50
VELERT FRAU, Jaime A., op. cit., pg. 68.
11
atinentes al dominio. En el segundo, si el enajenante comparece, lgicamente podra necesitar
los documentos que hubiese entregado al comprador (variante A).
51

Pero an en el segundo supuesto, si el citado se abstiene a comparecer o se resiste a
asumir la defensa, el adquirente tiene el justo derecho de requerir esta medida (variante
B),
52
para hacerse de los ttulos.
Dentro de las posibilidades de la segunda hiptesis (variantes: A y B), advirtase
que la litis ya se encuentra trabada, y de todos modos se admite la diligencia. En la primer
variante, quien la plantea es el enajenante (A), y en la segunda es el adquirente (B).
En lo concerniente al procedimiento, regir en plenitud el sendero de los arts. 325 y
329.

E.- Inciso 5: Presentacin de documentos societarios (Libros y Cuentas). Se exige
previamente la justificacin de la calidad de socio o comunero, y la medida tiene como norte
necesariamente la promocin de una demanda y no la mera exhibicin de documentacin.
La legitimacin recae en cabeza de quien pretenda accionar o crea que ser
demandado.
Se puede plantear esta va a los efectos de un futuro juicio por repartos de dividendos
societarios (como actor), o para eventuales demandas por incumplimiento de aportes de
cuotas sociales (como futuro demandado), entre otros, siempre que el objeto no se confunda
con el de una prueba anticipada.
La doctrina del foro ha permitido la utilizacin de este supuesto para contratos de
alquileres que establezcan un precio fijo y un plus mvil sujeto a las ganancias de las ventas
del locatario. Aqu al locador se le asigna -solo para la controversia- el carcter de comunero,
pudiendo pedir la exhibicin de libros.
53
Obviamente el proceso deber ser necesariamente de
conocimiento (proceso determinativo de alquileres) y no un mero juicio ejecutivo porque el
accipiens carece de deuda lquida y exigible.
El procedimiento a aplicarse es el del art. 325 y 329 CPC.
Para la simple exhibicin de documentacin, el legislador ha previsto el sistema
voluntario del art. 781 CPC, que le otorga andamiento al rgimen de fondo en materia de

51
ALSINA, Hugo, op. cit., pg. 14.
52
PALACIO, Lino Enrique, op. cit., pg. 29.
53
CNac. Esp. Civ. y Com., Sala IV, del 03-05-69.
12
sociadades, permitiendo al socio compulsar los libros.
54
Este ltimo trmite se decreta in
audita pars y con el solo motivo de su toma de conocimiento (por ejemplo, previo a la
celebracin de una asamblea extraordinaria en la cual se tratar la memoria y balance).

F.- Inciso 6: Determinacin del Carcter de Ocupante. Puede tratarse de la
preparacin de una accin real o personal y tiene en miras citar al ocupante de un inmueble
para que manifieste su carcter de propietario, heredero, legatario, tenedor o poseedor del
bien.
No hallamos obstculos para requerirla previo a procesos que versen sobre bienes
muebles o derechos inmateriales (derecho de autor).
Se refiere a la relacin del sujeto con la cosa, y entendemos que solo se encuentra
facultado para implantarla el futuro actor. La ley procesal ha dejado un vaco en cuanto a la
tramitacin, pero el art. 324 CPC encaja a medida en esta hiptesis.
55

Asimismo consideramos vlido emplearla en el contexto de un juicio de desalojo por
intrusin, debiendo ordenar el juez un mandamiento de constatacin (y no una cdula) para
averiguar los datos de los ocupantes.

G.- Inciso 7: Nombramiento de Tutor o Curador ad litem para integrar la
personera.
56
Soluciona el problema de los incapaces que carecen de representantes legales y
sern futuros actores o demandados.
Partiendo de la teora de los presupuestos procesales pergeada por Von Blow, la
capacidad de las partes se enmarca dentro de la categora presupestos de la accin, sin el
cual no puede vlidamente nacer un proceso.
57

La finalidad bsica de esta figura es legitimar a un sujeto que le promover un juicio
al incapaz, para solicitar la designacin de tutor o curador. Obviamente el requirente de la

54
La peticin del socio accionista que ve turbado su derecho de informacin habiendo sido excludo su acceso
a la sede social de la empresa se encuadra en el art. 781 CPC. (CNac. Com., Sala B, Capital Federal, fallo del
26-09-96, Chmea c/ Boeing S.A.; vase asimismo fallo Espsito de Beretta, Ana Mara s/ Diligencia
preliminar, citado en nota 23).
55
Se han agrupado estas diligencias junto con las del inc. 1 (RIVAS, Armando Adolfo, op. cit, pg. 205).
Jurisprudencialmente tambin se las ha asimilado (nos remitimos comentario del inc. 1 -art. 323-).
56
FALCN, Enrique M., Derecho Procesal Civil, Comercial, Concursal, Laboral y Administrativo, Ed.
Rubinzal-Culzoni, T. I, ao 2003, pg. 521.
57
COUTURE, Eduardo J., Fundamentos del derecho procesal civil, Ed. Depalma, tercera edicin ao 1958
(pstuma), Buenos Aires, pg 105; VESCOVI, Enrique, Teora general del proceso, Ed. Temis, segunda
edicin ao 1999, Santa Fe de Bogot (Colombia), pg. 81.
13
medida no busca constituirse en representante del incapaz, ya que accionar en su contra y en
ese caso violara las reglas del mandato.
El rito se halla normado en los arts. 776 y ss. CPC. Tambin la designacin de tutor o
curador puede ser un proceso voluntario, pero supone la existencia de un interesado para
peticionarla. La medida consagrada en este inciso subsana el requisito de la legitimacin para
el nombramiento de representantes, aplicndose luego el procedimiento del 776 precitado.
Por otra parte, podr darse la variante de los arts. 61, 285 y 397 del CC, donde el
menor demandar generalmente en contra de los intereses de sus representantes necesarios, y
requerir de una tutela especial (no sustitutiva de la patria potestad).

H.- Inciso 8: Constitucin de domicilio. Esta diligencia se ide para evitar costos
innecesarios de diligenciamientos notificatorios, cuando el futuro demandado se fuera a
ausentar del pas por un largo perodo.
58

De proceder, se lo intima a constituir domicilio ad litem o incluso tambin puede ste
designar un representante que se har cargo de su defensa. Si no constituye domicilio dentro
de los cinco das se lo tendr por vlido en los estrados del juzgado y se le notificar a
demanda conforme al art. 41 CPC.
Solo surge a requerimiento del actor, ya que si ste es quien se ausentara
(definitivamente) luego de promovida la demanda, el demandado podr exigir que ste
arraigue (348 CPC).
Por otra parte, quien es citado a constituir domicilio puede peticionarle al iudex la
fijacin de un plazo para la trabazn de la litis,
59
bajo apercibimiento de serle luego
inoponible dicha medida.

I.- Inciso 9: Mensura Judicial. Puede plantearse como paso necesario para interponer
un juicio reivindicatorio, de deslinde o divisin de condominio. En principio solo est
facultado para impetrarla el futuro actor.

58
Dicha situacin podr acreditarse de la misma manera que el supuesto del art. 326 inc. 1 in fine, por
ejemplo, mediante declaracin jurada extrajudicial de alguna persona efectuada ante Notario Pblico (a los
efectos de no perder tiempo valioso en audiencias) y agregada al expediente o eventualmente en audiencia
preliminar.
59
FASSI, Santiago C., Cdigo Procesal Civil y Comercial comentado, anotado y concordado, Ed. Astrea,
Tomo I ao 1971, pg. 551. Consideramos que este criterio se afianza mucho ms cuando el destinatario de la
medida ha designdo representante, porque en la generalidad no es un trmite gratuito. Adems esta cuestin es
aplicable an a las provincias que no poseen un sistema similar al art. 323 ltima parte CPCCN.
14
Se practica con miras a comprobar y precisar la superficie de un inmueble, y
entendemos que habr de drsele participacin a la contraria (327). El camino procedimental
a transitar el es de los arts. 658 a 672 CPC.
Destacamos que existe un juicio especial de mensura, previsto en el art. 658 como
proceso de jurisdiccin voluntaria (que como otros de su especie puede convertirse en
contradictorio), pero en este supuesto (art. 323) se plantea como preliminar a una demanda.

J.- Inciso 10: Reconocimiento de la obligacin de rendir cuentas. Se citar al
eventual demandado para que reconozca la obligacin de rendir cuentas.
Existen tres etapas diferenciadas en la rendicin de cuentas: en la primera se declarar
la procedencia de la obligacin de rendir, en la segunda se rendir la cuenta, y en la ltima se
perseguir el cobro de la misma.
60

En orden a lo antedicho, se edict con buen criterio que debe distinguirse la etapa del
proceso tendiente a determinar si existe obligacin de rendir cuentas, de la fase de rendicin
propiamente dicha, que es consecuencia de la primera regida por el art. 652 CPC.
61
En este
orden de ideas, resulta inadmisible en la primera etapa discutir el contenido de la cuenta.
62
La rendicin de cuentas puede ser parte integrativa de otra demanda (por ejemplo:
remocin de administrador).
Si el demandado reconociera que es un sujeto obligado a rendir cuentas, la rendicin
propiamente dicha se regir por el trmite de los incidentes (art. 653 inc. 2 in fine CPC).
No es necesaria la promocin de esta diligencia cuando la obligacin de rendir
cuentas fuese indiscutible (arts 653 inc. 1 y 2 -salvo in fine- CPC).
63

Al igual que en el inciso 6, no se halla establecido el sendero a seguir, aplicndose a
nuestro criterio el del art. 324. La multa del art. 329 ser impuesta si el futuro demandado
diere informaciones falsas, destruyere u ocultare los instrumentos, pero en caso de silencio
existen soluciones diversas conforme a cada legislacin.
En las Provincia de Buenos Aires (art. 329 CPC) y Santiago del Estero (art. 322 CPC)
entre otras, la consecuencia del incumplimiento ser la multa misma. Pero en el sistema

60
SCBA, Ac. 63.124, fallo del 17-02-98.
61
Cm. Civ. y Com. 1, Sala III La Plata, Causa 157.071, RSD 187/73. El fallo se refiere al art. 649 del
CPCCBA, concordante con el 652 del cdigo nacional.
62
CSJN, fallo del 24-09-96, Martinez c/ Rueda; CNac. Civ, Sala C, ver en ED 48-295.
63
El deber de rendir cuentas recae sobre toda persona que haya administrado bienes total o parcialmente
ajenos ajenos, a saber: tutor, curador, mandatario, martillero, socios en las sociedades de hecho, etc.
15
nacional, dicha inconducta se castiga con el tcito reconocimiento de la obligacin de rendir
cuentas (art. 329 tercer ap. CPCCN).
64


K.- Inc. 11: Reconocimiento de mercaderas. En el cdigo adjetivo federal se
encuentra previsto el reconocimiento de mercaderas, siempre y cuando no se opte por el
juicio pericial prescripto en el art. 773 del mismo cuerpo legal.
Ritualmente se aplica el art. 782 CPC, que es un proceso voluntario, pero en esta
hiptesis se pretende utilizar la diligencia previo a la promocin un contradictorio.

IV.- Otros supuestos (permitidos o denegados). Tal como lo hemos anticipado, la mayora
de la doctrina y jurisprudencia se inclinan por la tesitura amplia o permisiva.
Con este criterio, se ha admitido una medida tediente a constatar quin resultaba ser el
propietario o tenedor de un inmueble lindero, y a su vez quin era la persona responsable de
una obra que se estaba construyendo en el mismo. Se vincula con la legitimacin pasiva.
65

Tambin enrolado en esas aguas, se declar procedente una diligencia preliminar por
la cual se propuso se oficie a los asegurados para que informaran si las obligaciones
garantizadas por las plizas de seguro de caucin respecto de la tomadora demandada se
encontraban vigentes.
66
Entendemos que esta figura puede encuadrar por analoga en el inc.
1 del 323.
Con buen tino se rechaz una accin de hbeas data tendiente a poder conocer las
constancias de un expediente administrativo -en el caso, las que habra tenido en cuenta la
junta de Calificaciones que consider al actor inepto para el servicio efectivo en la Polica
Federal-, a fin de merituar la pertinencia o no de iniciar una accin judicial, si no se demostr
que las diligencias preliminares, las medidas de prueba anticipada y la promocin de una
demanda judicial fueran inidneas para asegurar el derecho de defensa del peticionante.
67
De
todos modos somos de la idea que tampoco hubiera prosperado una medida preparatoria en
este caso, en atencin a lo ya expresado acerca de la remisin de los expedientes
administrativos (ver punto II-a).

64
Similar criterio sigue el Cdigo Procesal Civil Boliviano (art. 321).
65
En este caso se cit al defensor oficial (art. 327 CPC) por no estar determinado a ese momento el sujeto
pasivo de la diligencia, y se libr oficio a la Municipalidad de Buenos Aires (ao 1988) para que informara
quin apareca en los expedientes como responsable de la obra (autos Montanaro, citados en nota 28).
66
CNac. Com., Sala B, Capital Federal, fallo del 22-02-02, autos: Compaa Argentina de Seguros Anta S.A.
c/ Sideco Americana S.A..
67
Cm. Fed. Cont. Adm, Sala II, Capital Federal, sent. del 09-11-2000, Ponchon c/ M.I..
16
Con basamento en la teora restrictiva se sostuvo que la diligencia preliminar
consistente en la exhibicin de documentacin bancaria no se halla prevista en ninguno de los
incisos del art. 323 CPC.
68
Sin embargo, se la admiti en juicio ordinario posterior, luego de
haberse desestimado las defensas en juicio ejecutivo.
69

El tema concerniente a la exhibicin y secuestro de historias clnicas, bien puede ser
encuadrado en el art. 323 (aplicando la teora amplia) o en su defecto dentro del art. 326 inc.
4 CPCCN.
70
Di Iorio se inclina por la segunda posibilidad.
71


V.- Juez competente. Conforme lo normado por el art. 6 inc. 4 del CPC, ser juez
competente en las medidas preliminares (latu sensu) el que deba conocer en el juicio
principal.
Como pauta liminar, la Justicia Federal es incompetente para el conocimiento de las
diligencias preparatorias, si el futuro proceso debe tramitar ante los estrados de provincia.
72

Si la diligencia preliminar ha sido presentada antes de la iniciacin de la demanda, la
primera deber practicarse ante el juez con competencia en el futuro expediente principal, en
razn del principio de accesoriedad. Adems, si tales trmites fueron ordenados por el iudex
que hubiere sido apto para entender en el principal, luego ste debe transitar ante l, aunque
la actuacin en aquellas hubiese concluido.
73

Tratndose en la especie de una pretensin en las que se permita el pacto de
competencia, ste deviene inobjeable, sin perjuicio de la suerte que en definitiva pudiere
corresponderle (arts. 6 inc. 4 del C PC).
74


68
CNac. Com, Sala D, Capital Federal, del 20-12-2000, Buffoni c/ Banco Ro de la Plata S.A..
69
CNac. Com, Sala A, Capital Federal, del 27-12-01, Daboul c/ Banco Ita Buen Ayre S.A.
70
Con la sancin de la ley 25.488 se incorpor un inciso al art. 326 del CPCCN, como medio de prueba
anticipada: la exhibicin, resguardo o secuestro de documentos. De este modo, se faculta al peticionante a
resgurdar los documentos de una posible modificacin o mutilacin (ARAZI ROJAS, CPCCN, Anlisis
exegtico de la reforma. Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe ao 2002, pg. 91). Sin embargo consideramos que
este medio se asemeja ms a una medida cautelar o a una preliminar (art. 323 incs. 2 y 3, 325 y 329), que a una
prueba propiamente dicha.
71
DI IORIO, Alfredo, op. cit., pg. 364.
72
Cm Civ. y Com., Lomas de Zamora, Sala 2, Causa 38, RSI-37-00, Interloc. del 24-10-2000 (Aguero c/
Telefnica de Argentina).
73
Cm. Civ. y Com. 1 Mar del Plata, Sala 1, Causa 75677, RSI-979-89, Interloc. del 14-11-89,
Municipalidad de Gral. Pueyrredn c/ Amado s/ Desalojo; Y causa del mismo tribunal y sala, Nro. 76587,
RSI-27-90, Interloc. del 20-02-90, Bilbao c/ Villagra s/ Nulidad por vicio de simulacin. Cm. Civ. y Com. 1
Baha Blanca, Sala 2, Causa 85920, RSI-154-12, Interloc. del 07-05-91 (Pradilla c/ Labate s/ Daos y
perjuicios). Cm. Civ. y Com. San Isidro, Sala II, fallo del 03-12-98, causa: Kaevisky c/. Municipalidad de
San Isidro, publicado en LLBA 1999, pg. 524 y ED 180-244.
74
Fallo de la Cmara Civil y Comercial 2 La Plata, Sala 1, Causa B 90256, RSI-286-98, Interloc. del 30-11-
1998 (Ortali s/ Diligencias Preliminares). Adems se dijo que la expresa previsin en el Reglamento de
Copropiedad y Administracin de someter a la jurisdiccin de un determinado Departamento Judicial, toda
17
Si existiere ms de un juez ante los cuales exitosamente pueda radicarse el futuro
juicio principal, la medida fijar la competencia de aqul. Alguna resolucin judicial justific
este fuero de atraccin impropio
75
por razones de unidad intelectual, conexidad y economa
procesal.
76

Pero resulta atinado resaltar que estas diligencias nunca sanearn la incompetencia del
juez ante al cual se instaurar la litis.
77
Tambin puede suceder que de su resultado se
advierta que el magistrado que oportunamente previno, luego resulte incompetente.
78

En Capital Federal, debe intervenir la justicia comercial si se persigue con
posterioridad la iniciacin de una accin por daos y perjuicios contra una firma de productos
alimenticios, originados en la ingesta de un producto elaborado por aqulla.
79


VI.- Caducidad. La doctrina interpreta que es inaplicable la caducidad de instancia en estas
diligencias.
80

La jurispurdencia tambin se inclina por este criterio.
81
En este orden de ideas, se
expres que por instancia debe entenderse al conjunto de actos procesales que se suceden a
continuacin del hito que marca la apertura de aqulla, esto es, demanda, o escrito de
promocin del incidente que conformar una disputa cuyo destino natural ser la sentencia
que la dirima, lo que margina a las medidas preliminares que slo operan a la manera de
antesala de aqulla.
82

Al no poseer carcter precautorio, consideramos inaplicable la caducidad del art.
207,
83
salvo los supuestos del art. 323 in fine del CPCCN que tendran cierta similitud con la
mentada sancin, nicamente aplicables para las medidas legisladas en los incs. 1 al 8 de
dicha norma.

cuestin judicial o extrajudicial propia de dicho instrumento, desplaza la competencia subsidiaria del art. 5 del
CPC (Cm. Civ. y Com. 2 La Plata, Sala 1, Causa 92750, RSI-249-99, Interloc. del 02-11-99, Consorcio
Propietarios Edificio Martnez de Hoz 4105 c/ Narvaez, Luis Antonio s/ Diligencia preliminar).
75
El trmino es nuestro.
76
CNac. Com., Sala A, Capital Federal, del 08-10-97 (Vega Lecich, Rodolfo A., sucs. c/ Citibank S.A. y
otro).
77
Cm. Civ. y Com. 2 La Plata, Sala 1, Causa 96184, RSI-114-1, Interloc. del 21-06-01 (Bruno c/ Trenes
de Bs. As. S.A. s/ Daos y perjuicios).
78
PALACIO, Lino Enrique, op. cit., pg. 15.
79
CNac. Civ. Sala J, Capital Federal, fallo del 31-03-98, Pedrozo c/ Cica S.A. Alimenticia (en: JA 1999-I,
879).
80
FERNANDEZ, Eduardo Abel, Caducidad de la instancia e incidentes. Provincia de Buenos Aires,
Editorial Scotti, ao 2001, pgs. 37/8; VELERT FRAU, Jaime A., op. cit., pg. 97.
81
CNac. Com., Sala D, Capital Federal, fallo del 31-10-2000, Weinstein c/ Golf Country Los Cedros S.A.
82
Cm. Civ. y Com. 1 de La Plata, Sala 2, Causa 208335, RSI-525-90, Interloc. del 13-11-1990, autos
Castillejo Gomez c/ Serra s/ Diligencias preliminares.
83
HITTERS, Juan Manuel, op. cit., pg. 903.
18
Con similar fundamento lo reglamenta el art. 485 in fine del cdigo cordobs. En
Jujuy (art. 293 CPC) las diligencias de marras quedan sin efecto si dentro de los 15 das de
practicadas no se incoa la demanda.

VII.- Honorarios. Costas. El fundamento de la condena en costas es el hecho objetivo de la
derrota, para lo cual es menester la existencia de contradiccin, contienda, incidente o
ejecucin forzada, no advirtindose esta situacin en las medidas preliminares puesto que no
existe un litigante vencido.
84

El requirente deber considerar que a veces la doctrina judicial se inclina por regular
los honorarios de los peritos (de ser el caso) por sus tareas realizadas en el trmite de medidas
preliminares, en esa instancia y no en una futura y aleatoria demanda.
85
Si la parte que
hubiese soportado los gastos de cualquier ndole, luego es eximida del cargo de las costas del
proceso, podr reclamar dichas erogaciones al perdidoso.
86

De todos modos, apuntamos que la regla general implica que la regulacin de
honorarios debe practicarse en el proceso principal, ya que all se determinar, en primer
lugar, quin se har cargo de las costas de dichas actuaciones, y luego cul ser la base
regulatoria.
87


VIII.- Recursos. De conformidad a la letra de la ley, solo la resolucin que deniegue la
diligencia ser apelable (art. 327).
Ello as, la providencia que admite o acoge una medida preparatoria no es apelable
(art. 327, 3er. prrafo cd. proc.).
88
Cuando la resolucin sea irrecurrible en lo principal,

84
Cm. Civ. y Com. 1 Mar del Plata, Sala 2, Causa 71411, RSI-454-88, Interloc. del 25-07-88 (Obra Social
del Sindicato de obreros martimos unidos s/ Medidas preliminares). A ttulo informativo, destacamos que en
este caso los gastos y honorarios de los profesionales actuantes se impusieron -inter-in- en el orden causado.
85
Cm. Civ. y Com. Dolores, Causa 65739, RSI-292-89, Interloc. del 24-10-89, autos Ghibaudi c/ Municipio
de Pinamar s/ Medida preliminar. Ver tambin nota anterior.
86
HITTERS, Juan Manuel, op. cit., pg. 903.
87
Cm. Civ. y Com. 1 Mar del Plata, Sala 1, Causas 109976, RSI-546-99, Interloc. del 10-6-1999 (Patruno
c/ Redaelli), y 110103, RSI-1520-99, Interloc. del 23-12-1999 (Sanchez s/ Incidente de determinacin). En
otro pronunciamiento se sostuvo acertadamente que dichas actuaciones no tienen caracter autnomo o
independiente respecto al proceso en el cual se har valer (Cm. Civ. y Com. 2 La Plata, Sala 2, Causa B
74954, RSI-103-93, Interloc. del 11-03-93, Contin, s/ Medidas preliminares).
88
Cm. Civ. y Com. Trenque Lauquen, Causa 10227, RSD-20-147, Sent. del 19-11-91 (Lence s/ Diligencias
preliminares).
19
tambin debe serlo en lo relacionado con la imposicin de las costas, por tratarse de una
cuestin accesoria que seguir su suerte.
89

Sin embargo se ha admitido la apelacin contra el auto que decide solo sobre la
imposicin de las costas en materia de diligencias preliminares.
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IX.- Conclusiones. Nuestra propuesta fue pasar revista de las cuestiones ms importantes de
las medidas preliminares, entre las que hemos incluido las diferencias bsicas con otras
figuras, los presupuestos de admisin y dems vicisitudes.
Reiteramos que nos enrolamos en la postura amplia en cuanto a la admisibilidad de
estas diligencias, pero con la aclaracin que la enunciatividad deber estar vinculada a las
medidas y no a sus presupuestos.
Si surgiese la duda, habr que considerar que las leyes procesales deben interpretarse
teniendo en cuenta su contexto general y los fines que las informan.
Vale decir, de manera que mejor se compadezca con los principios y garantas
constitucionales, en tanto que no se esfuerce indebidamente la letra o el espritu del precepto que rige
en el caso, ni tampoco se convierta al rito en verdugo del derecho fondal.
Finalmente, reivindicamos la importancia de esta institucin (al igual que las pruebas
anticipadas) e instamos a su utilizacin dentro de sus lmites, con miras a evitar ulteriores
contratiempos que redundarn en perjuicio de los justiciables.



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Cm. Civ. y Com. 2, La Plata, Sala 3, Causa B 71319, RSD-144-91, Sent. de 16-07-91 (Cepeda c/
Dapino).
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Cm. Civ, y Com. Trenque Lauquen, Causa 11545, RSD-217-23, Sent. del 20-12-94, Simonet s/ Recurso
de queja.