"B , Lidia Susana y .

otra s/causa N 6979-"

S. C. B 984 XLIII
Suprema Corte:
1
El Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Formosa
resolvi, en lo que aqu interesa, declarar la inconstitucionalidad de los
y 872 del Cdigo Aduanero; condenar a Manuela Alejandra
B como coautora de contrabando agravado por tratarse de sustancias
estupefacientes que por su cantidad estaban inequvocamente destinadas a su
comercializacin, y por la intervencin de tres personas (artculos 864, inciso
"d"; 865, inciso "a", y 866, segundo prrafo. de la legislacin aduanera), en
grado de tentativa (artculos 42 y 44 del Cdigo Penal) a la pena de tres aos
de prisin y dems accesorias e inhabilitaciones; y absolver a Lidia Susana
B por aplicacin del artculo 34, mClSO 2, del ordenamiento de
fondo (fs. 288/322 del expediente principal).
La Sala 1 de la Cmara Nacional de Casacin Penal hizo
lugar parcialmente al recurso articulado por el fiscal y conden a las
. '. como coautoras de aquel delito, tambin en grado de tentativa, pero
aplic la escala penal prevista por las normas antes impugnadas, cuya validez
declar, razn por la cual les impuso cuatro aos y seis meses
de prisin (fs. 2/15 del presente incidente).
Contra dicha resolucin su defensa oficial interpuso la
apelacin federal y la declaracin de nulidad de lo actuado a partir de
fojas 436, cuyo rechazo de fojas 27/28 motiv. una nueva presentacin en los
trminos del artculo 14 de la ley 48 (fs. 482/486 vta. del principal). La
denegatoria de ambos recursos de fojas 29/30 vta. origin esta queja (fs.

11
En las respectivas impugnaciones extraordinarias, la
apelante fund sus agravIos en la inconstitu,cionalidad de los artculos 871 y
872 del Cdigo Aduanero, en la doctrina de la arbitrariedad de sentencias y en
la afectac'n de las garantas de debido proceso legal y defensa en juicio .
En primer lugar, solicit la declaracin de
inconstitucionalidad ~ d e esas normas pues entendi que la equiparacin de
penas entre el delito de contrabando y su tentativa, resultaba irrazonable y
contraria a una interpretacin acorde con el principio pro homine, a la par que
transgreda el principio de cul,pabilidad contenido en el artculo 18 de la
Constitucin Nacional.
Por otro lado, denunci la arbitrariedad de la decisin, "de
acuerdo con la doctrina ya mencionada de la Corte, en tanto el a quo habra
considerado errneamente como carente de motivacin a la sentencia
absolutoria dictada oportunamente a favor de Lidia B , cuando sa
estaba debidamente fundada tanto fctica como jurdicamente (fs. 16/26 vta.).
Finalmente, critic el decisorio que no hizo lugar a la
nulidad, para lo cual invoc la violacin a las normas constitucionales que
establecen la defensa en juicio y el debido proceso penal, que deriv de la
realizacin de diver,sQs actos procesales sin la notificacin a esa defensa, y lo
tach de arbitrario por la supuesta falta de tratamiento de tales agravios y la
realizacin de una interpretacin errnea de la ley aplicable (fs. 482/486 vta.
del principal).
Cabe aclarar que en ambas presentaciones, la apelante
mencion la gravedad institucional como motivo federal.
III
Entiendo que, en pnmer lugar, corresponde examinar el
planteo vinculado con la transgresin a las garantas de defensa en juicio y
debido proceso p ~ n l que se derivara de la falta de notificacin a la defensa
del auto por el que se fij audiencia para que las partes informen en los
trminos del artculo 465, segunda parte, del Cdigo Procesal Penal de la
Nacin. Pienso que ,eJlo es as pues atento que, segn la apelante, tal omisin
debi conducir a la declaracin de nulidad de todo lo actuado con
posterioridad, deviene imprescindible analizar su validez pues el resultado al
que se arribe podra tornar insustancial el tratamiento del resto de los
reclamos.
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S. e B 984 XLIII
Al respecto, cabe sealar que tanto en la interposicin de
la nulidad como en el recurso extraordinario se mencion la existencia de.
diversos actos procesales que se habran llevado a cabo sin notificacin a la
recurrente, pero slQ se identific al de fojas 436, razn por la cual se tratarn
exclusivamente las crticas dirigidas contra ste.
En lo relativo a este punto opino que el recurso carece de
una adecuada fundamentacin de acuerdo con lo exigido por V.E. pues, si bien
se ha alegado la violacin a las garantas derivadas de los artculos 18 de la
Constitucin Nacional, 8.2 de la Con',encin Americana sobre Derechos
Humanos, y 14.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, la
no ha demostrado cul es el concreto que tal omisin le ha
provocado, tal como seal el a quo al rechazar esa pretensin (fs. 27/28).
En ese sentido, ha dicho la Corte que "en materia de
nulidades procesales prima un criterio de interpretacin restrictiva y slo cabe
anular las actuaciones cuando un vicio afecte un derecho o inters legtimo y
cause un perjuicio irreparable, sin admitirlas cuando no existe una finalidad
prctica, que es razn ineludible de su procedencia. En efecto, la nulidad por
vicios formales carece de existencia autnolna dado el carcter accesorio e
instrumental del derecho procesal; exige, como presupuesto esencial, que el
acto impugnado tenga trascendencia sobre la garanta de la defensa en juicio o
se traduzca en la restriccin de algn otro derecho. De otro modo, la sancin
de nulidad aparecera respondiendo a un formalismo vaco, en desmedro de la
idea de justicia y de la pronta solucin de las causas, en lo que tambin est
interesado el orden pblico" (Fallos: 325: 1404, considerando 7).
Desde este punto de vista, no surge del estudio de las
actuaciones, ni tampoco ha sido invocado, cul es el menoscabo a los derechos

de la defensa que habra irrogado la falta de notificacin de ese acto dentro del
trmite recursivo, en especial, cules son los argumentos que se habra visto
privada de someter a consideracin del tribunal de alzada (Fallos: 310 :2085;
311 :2461; 314: 85 y 315 :406). En efecto, se desprende de las constancias

agregadas que, oportunamente, se le hizo saber sobre la intervencin del
tribunal de casacin, a los efectos de los artculos 451 y .453 del Cdigo
Procesal Penal de la Nacin; y que, mantenido el recurso, los autos estaban a
su disposicin para su examen en los trminos del artculo 465, primera parte,
del mismo cuerpo legal (fs. 405 vta. y 406 vta., respectivamente). Como
consecuencia de ello, a fojas 407/408 vta. la defensa se present a fin de
plantear los motivos que sustentaban su pedido de del recutso fiscal,
en.los mismos trminos que orientaron con posterioridad el remedio federal, es
decir, con base en la declaracin de inconstitucionalidad de los artculos 87'1 y
872 del Cdigo Aduanero, y. la pertinencia de la absolucin de Lidia
Branchessi. Con tales antecedentes, es evidente que la exposicin ante el a
quo de sus razones e, inclusive, el trmite de la presente queja ante V.E.
contribuyen a descartar, con prescindencia de su resultado, cualquier gravamen
sustancial en tal sentido.
Todo ello me lleva a sostener que resulta insufi"Ciente la
mera invocacin de la vulneracin de las garantas mencionadas, de modo tal
que la pretendida nulidad de lo resuelto importara un manifiesto exceso ritual
no compatible con el buen servicio de justicia.
otro lado, cabe destacar que al rechazar ese planteo, el
tribunal de la anterior instancia defini, de acuerdo con el artculo 468 del
cdigo ritual, el alcance limitado y facultativo de la participacin, en el debate
previo a la deliberacin, de no ha impugnado, en tanto, a diferencia de
lo que ocurre en el juicio comn, el mbito de discusin es fijado por quien
apela.
En ese contexto, apreCIO que la mencin del precedente
"Santamara", en supuesta referencia al publicado en Fallos: 237:60, que
realiz la recurrente en su presentacin extraordinaria de fojas 482/48.6 vta. de
las actuaciones principales, no atien;le, precisamente, esta diferencia en la que
el a quo bas la denegatoria. En efecto, y salvo la mejor interpretacin que
V.E. pueda hacer de sus propIOS pronunciamientqs, en ese caso se
establecieron reglas vinculadas a la temporalidad de los recursos en un
supuesto en el que la's condenas que se trataban de impugnar, que haban sido
declaradas firmes, fueron dictadas sin or a la defensa ni permitirle la
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oportunidad de producir prueba de descargo, todo ello en violacin a la
garanta consagrada en el artculo 18 de la Constitucin Nacional. Sin
embargo, tales extremos no fueron demostrados por la apelante, lo cual reduce
su introduccin a una mera invocacin de la cuestin federal que alega y, por
lo dems, tampoco son posibles de verificar en el sub examine de acuerdo con
la interpretacin expuesta.
En consecuencia y en tanto el pronunciamiento cuestionado
se basa en la inteligencia posible de la aplicacin de la ley ritual, tal como
sucede lo atinente a la validez y nulidad de los actos procesales, sin que se
hubiera demostrado arbitrariedad, la va extraordinaria tampoco puede
prosperar en este aspecto (conf. doctrina de Fallos: 317: 1500; 322: 179 y
..
329:3478, entre
IV
Por otro lado, la impugnacin se dirigi a demostrar la
arbitrariedad de la sentencia, en los trminos de la doctrna de V.E., en cuanto
descart la concurrencia del estado de necesidad disculpante respecto de Lidia
Branchessi por los vicios que presentaba la motivacin de la absolucin
dictada por el tribunal oral cuando, por el contrario, para la recurrente dicha
decisin se encontraba fundada.'
Soy de la opinin que la apelacin federal en este aspecto,
carece de la fundamentacin que exige el artculo 15 de la ley 48, pues para la
procedencia del recurso no basta la asercin de una determinada solucin
jurdica si ella no est razonada, constituye agravio concretamente referido a
.
las circunstancias del caso y contempla los trminos del fallo, del cual deben
rebatirse, mediante una prolija crtica, todos y cada uno de los argumentos en
que se apoya (Fallos: 310:1465; 315:325; 313:1261 y 326:2575', entre otros).
Pienso que tal requisito no se halla. cumplido en el caso
pues la apelante intent por este medio renovar la dis.cusin acerca de la
acreditacin del supuesto contemplado en el segundo inciso del artculo 34 del
Cdigo Penal, sin referirse a los trminos de la decisin apelada, ni hacerse
cargo de la forma en que la cuestin haba sido resuelta, ms all de su acierto
o error, de acuerdo con aspectos de hecho y prueba, y derecho comn y
procesal, todas ellas cuestiones ajenas a la instancia extraordinaria; en
especial, cuando se refieren a alguna de las causales enumeradas por aquella
, "
norma (conf. doctrina de Fallos: 310:2721 -voto de Fayt, considerando 4 ~ ;
311: 1572; 316:2609; y dictamen elaborado en la causa M.1541, L. XLIII
"Moure Banegas, Milrcelo Javier :;./causa N 6932", del 4 de febrero del
corriente ao, y sus citas).
En efecto, mientras el a quo entendi que los extremos
para comprobar la existencia de dicha eximente haban sido arbitrariamente
valorados, sin respetar las reglas de la sana crticcr racional, pues no
encontraban sustento probatorio alguno en las constancias de la causa
mencionadas por el tribunal oral, las que analiz detalladamente, el recurso se
limit a rechazar dicha afirmacin mediante la mencin general de que aquella
sentencia estaba debidamente fundada, pero sin realizar crticas concretas a la
argumentacin expuesta.
,,' Por el contrario, lejos de destacar los aspectos que, a su
juicio, demostraban la arbitrariedad del fallo de la cmara de casacin, la
apelante apunt a su descalificacin con exclusivo apoyo en la dogmtica

inclusin del caso en la causa de inculpabilidad, sin brindar argumentos para
demostrar los vicios que presentaba la decisin, lo cual se traduce en una mera
discrepancia sobre la forma en que fueron apreciados y fijados los hechos y las
pruebas, que no cubre la tacha alegada.
Debe recordarse que la Corte ha establecido que la doctrina
de la arbitrariedad es de aplicacin excepcional y no puede pretenderse, por su
intermedio, el reexamen de cuestiones no federales cuya solucin es del
resorte exclusivo de los jueces de la causa, si es que no se demuestran groseras
deficiencias lgicas de razonamiento o una total ausencia de fundamento
normativo que impidan considerar el pronunciamiento como la "sentencia
fundada en ley" a que hacen referencia los artculos 17 y 18 de la Constitucin
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Nacional (Fallos: 325:3265 y sus citas, entre otros) extremos que, estimo, no
se lograron demostrar en el sub examine.
v
En el mIsmo sentido, soy de la opinin que el recurso
tampoco puede prosperar respecto de la inconstitucionalidad de los artculos
871 y 872 del Cdigo Aduanero que regulan la tentativa de contrabando, por
los defectos que tambin presenta este aspecto de su fundamentacin .

As 10 pIenso, u ~ s advierto que se sustenta en
afirmaciones dogmticas sobre la trascendencia constitucion.al del caso, sin
rebatir todos y cada uno de los argumentos dados por el a qua, lo cual conspira
contra las exigencias del artculo 15 de la ley 48, segn'la doctrina de V.E. a
la que ya se ha hecho referencia.
En efecto, en la sentencia apelada se desarrollaron
argumentaciones vinculadas con las facultades especficas del Poder
Legislativo en materia de poltica criminal, en cuyo marco se describieron los
motivos expuestos por la comisin redactora de la ley 22.415, y las
~
restricciones que definen el control de los jueces para los casos en que se
lesionen garantas fundamentales reconocidas por la Constitucin Nacional o
los tratados internacionales incorporados a ella.
Sin embargo, sobre esto nada dijo la apelante que slo

invoc la irrazonabilidad de la norma y la transgresin al principio
constitucional de culpabilidad, pero sin referirse a los trmin,?s de la decisin
apelada, ni hacerse cargo de la forma en que la cuestin haba sido resuelta de
acuerdo con las razones expuestas emanadas de los precedentes que se citaron
.
a tal efecto y coincidentes, adems, con la jurisprudencia vigente de V.E.
sobre la materia (Fallos: 323:1421 y 326:2575).
Precisamente, en un caso similar al sub lite, se estableci
que "el apelante, para sostener la irrazonabil'idad de la equiparacin legal que
invoca, debi al menos hacerse cargo de los argumentos que tuvo el legislador
~
para esa' equiparacin, pues no basta al efecto la mera impugnacin genrica de
irrazonabilidad sino que resulta necesario vinculrla con los fundamentos del
dictado de la ley" (Fallos: 310:495, considerando 4), reqisito que no se halla
cumplido en el recurso.
En ese contexto, cabe destacar que cualquier
cuestionamiento que se intente respecto de la sancin establecida. por una
norma penal, inclusive en el mbito del principio de culpabilidad como
aspIra la apelante, debe atender a que dentro de la "sana discrecin del
legislador", quien ostenta la potestad exclusiva, de acuerdo con el artculo 75,
mClSO 12, de la Constitucin Nacional, para declarar l,a criminalidad de los
actos, desincriminar otros e imponer penas, as como tambin, y en
consecuencia, aumentar o disminuir la escala penal en los casos en que lo
estime pertinente, ingresan, junto con las consideraciones orientadas a
proteger determinado bien jurdico, otras vinculadas a razones de poltica
criminal y, en algunos casos, "elementos referidos a las circunstancias del
hecho, los medios empleados, el objeto de la accin y los estados o
inclinaciones subjetivas del autor (Fallos: 314:424, considerandos 5 y 8).
Al respecto, ha sealado tambin V.E. que esa facultad
deriva del principio constitucional de legalidad material, en cuando pone en
cabeza del legislador la determinacin tanto de los intereses que qeben ser
protegidos como del alcance de esa proteccin, mediante el establecimiento en
abstracto de la pena que se considere adecuada (Fallos: 314:424, considerando
6, y su cita).
Estas exigencias adquieren especial significacin en el sub
examine desde que,' Jomo se ha dicho, la impugnacin constitucional, por las
trascendentes cuestiones que involucra, debe ser considerada
como ltima ratio (Fallos: 314:407; 316:2624; 317:44; 322:1349 y 328:91,
entre muchos otros) tal como reconoce la propia apelante, e impone a quien la
pretende, segn lo indic la Corte en reiteradas oporfunidades, demostrar
claramente de qu manera la ley que se cuestiona contrara la Constitucin
Nacional, causndole de ese modo un gravamen, y que tal circunstancia ocurre
en el caso concreto (Fallos: 310:211 y sus citas; 327:1899 y 328:1416),
condicin que tampoco se encuentra satisfecha en el sub judice.
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En efecto,el recurso no ha logrado demostrar que, tal
.
como se propugna, el sistema instaurado por el artculo 872 del Cdigo
Aduanero haya generado la imposicin de una pena diferente a la que le
hubiera correspondido de hacerse lugar a su pretensin pues, tal como se dijo
en el precedente "Senseve Aguilera" ya citado, "no se acredita en concreto el
gravamen que ocasiona a los recurrentes lo decidido por el a quo, porque aun
cuando no fuera aplicable el art. 872 del Cdigo Aduanero, las penas
"
impuestas en la especie se encuentran dentro de la escala que resulta de la
regla del art. 44 del Cdigo Penal, y la prete'nsin de que dentro de esa escala
la concretamente aplicada fuera menor remitira a temas ajenos al remedio

federal" (Fallos: 310:495, considerando 4 in fine).
El reclamo no trasciende as de una mera discrepancia con
el criterio de los ju(!ces sobre la graduacin de la pena dentro de los lmites
legales, la cual, en esos trminos, constituye- materia de derecho comn que,
mientras no se demuestre arbitrariedad, tampoco habilita la procedencia de
esta va extraordinaria (Fallos: 311:2619; 312:551; 315:807 y 324:4170).
Aun cuando se prescindiera de ese b.ice, soy de la opinin
que los agraVIOS descriptos, dirigidos a demostrar la irrazonabilidad de la
equiparacin de penas para supuestos tpicos diferentes, tampoco pueden
prosperar pues se basan en una interpretacin inadecuada del mandato
constitucional, que no halla sustento en la, doctrina de V.E., Y por ello, el
recurso carece en este punto del desarrollo suficiente para avalar la pretensin
310:1147 y sus citas).
Pienso que ello es as pues la Corte ha establecido que el
juicio sobre la razonabilidad de una ley "no puede fundarse exclusivamente en
la comparacin de las penas conminadas para los distintos delitos definidos en
el catlogo penal" pues "la nica interpretacin posible es la que enjuicia la
razonabilidad de la ley penal confrontndola con las normas de jerarqua
constitucional que' la fundan y limitan ... En ese sentido, son incompatibles con
la Constitucin las penas crueles o que consistan en mortificaciones mayores
que aquellas que su naturaleza impone (art. 18 de la Cons.titucin Nacional), y
las que expresan una falta de correspondencia tan inconcil iable entre el bien
jurdico lesionado por el delito y la intensidad o extensin de la privacin de
bienes jurdicos del delincuente como consecuencia de la comisin de aqul,
que resulta repugnante a la proteccin de la dignidad de la persona humana,
centro sobre el que gira la organizacin de los derechos fundamentales de
nuestro orden constitucional" (Fallos: 314:424, considerandos'7 y 8).
Resulta entonces que el anlisis comparativo que pretende
la apelante deviene insuficiente a los fines que persigue, pues ha omitido
examinar la ley cuestionada a la luz de esta clusula constitucional, de modo
tal de exhibir la pena prevista con las caractersticas prohibidas que, en
trminos de la normativa internacional de derechos humanos, es aquella que
puede definirse como cruel, inhumana o degradante (artculos .5 de la
Declaracin Universal de los Derechos Humanos, 5.2 de la Convencin
Americana sobre 'Derechos Humanos, y 7 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos); extremos que, de todos modos, soy de la opinin, no se
verifican en el sub examine .

Todo ello me lleva a sostener que el recurso tampoco ha
logrado demostrar una contradiccin suficiente con las normas
constitucionales que limitan las facultades que competen al Congreso en el
dictado de las leyes, que imronga la impugnacin de la normativa cuestionada
por transgresin a alguna de las garanta mencionadas.
VI
Por ltimo, y con respecto a la invocacin de la
excepcional doctrina de la gravedad institucional, abr de proponer su
rechazo en tanto sa slo faculta a la Corte a prescindir de ciertos requisitos
formales, pero nO' a suplir la i,nexistencia de cuestin federal (Fallos: 311: 120;
312:246; 325:2534 y 326:183, entre otros) que, en razn. de lo antes expuesto,
se encuentra ausente en la especie.
VII
En definitiva, opino que V.E. debe desestimar esta queja.
Buenos Aires, .de marzo de 2009 .
..
ES COPIA
EDUARDO EZEQUIEL CASAL