CARATULA

RESPONSABILIDAD PROFESIONAL









































RESPONSABILIDAD PROFESIONAL


MDULO DE APRENDIZAJE AUTODIRIGIDO
PLAN DE FORMACIN DE LA RAMA JUDICIAL



















P L A N D E F O R M A C I N
D E L A R A M A J U D I C I A L


C O N S E J O S U P E R I O R D E L A J U D I C A T U R A





S A L A A D M I N I S T R A T I V A

Presidente
NSTOR RAL CORREA HEANO


Vicepresidente
JOS AUGUSTN SUAREZ ALBA



Magistrados
JORGE ANTONIO CASTILLO RUGELES
RICARDO MONROY CHURCH
EDGAR SANABRIA MELO


ESCUELA JUDICIAL
RODRIGO LARA BONILLA


MARA CRISTINA GMEZ ISAZA
Directora

ALEJANDRO PASTRANA ORTIZ
Coordinador Acadmico del rea Civil








JORGE SANTOS BALLESTEROS









RESPONSABILIDAD PROFESIONAL












MDULO DE APRENDIZAJE AUTODIRIGIDO
PLAN DE FORMACIN DE LA RAMA JUDICIAL








CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA
SALA ADMINISTRATIVA
ESCUELA JUDICIAL RODRIGO LARA BONILLA







ISBN
NOMBRE DEL AUTOR: JORGE SANTOS BALLESTEROS
CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, 2011
Derechos exclusivos de publicacin y distribucin de la obra
Calle 11 No 9 -24 piso 4
www.ramajudicial.gov.co
Primera edicin: xxxxx de 2011
Con un tiraje de 3000 ejemplares
Asesora Pedaggica y Metodolgica: Carmen Luca Gordillo Guerrero
Diseo editorial:
Impresin:
Impreso en Colombia
Printed in Colombia































Contenido de Contenido

PROGRAMA DE FORMACIN JUDICIAL ESPECIALIZADA EN EL REA CIVIL,
AGRARIO Y COMERCIAL
UNIDAD 1
DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL
1.1. Nocin general. Principios aplicables
1.2. Naturaleza de la Responsabilidad civil subjetiva
1.3. Naturaleza de la responsabilidad civil objetiva.
1.4. De la responsabilidad civil contractual y extracontractual: naturaleza
de cada una y sus relaciones.
1.5. Diferencias entre la responsabilidad civil contractual y la
extracontractual.
1.5.1. Estructura de cada una.



1.5.2. Funcin de la obligacin reparatoria en cada responsabilidad.
1.5.3. La constitucin en mora.
1.5.4. La carga de la prueba de la culpa del responsable.
1.5.5. Grados de culpa.
1.5.6. Solidaridad pasiva.
1.5.7. Extensin de los perjuicios.
1.5.8. Imputacin de responsabilidad.
1.5.9. Competencia.
1.6. Acumulacin de responsabilidades
1.6.1. Planteamiento del problema de la acumulacin y sus soluciones.
1.6.2. La acumulacin de responsabilidades en el contrato de transporte:
el artculo 1006 del Cdigo de Comercio.
1.7. Clusulas exonerativas, limitativas y abreviadas de responsabilidad
1.8. Dao a un inters positivo y negativo
1.9. Prdida de una probabilidad
UNIDAD 2
DE LA RELACIN JURDICA PROFESIONAL
2.1. Nocin general de profesional
2.2. El empresario
2.3. Profesiones liberales
2.3.1. Concepto general
2.3.2. La exigencia de un ttulo habilitante
2.4. Naturaleza jurdica del contrato profesional
2.5. De los deberes y obligaciones de los profesionales.
2.5.1. De las obligaciones de medios y de resultados.
2.5.2. Los deberes de conducta o deberes secundarios de
comportamiento.
2.6. La culpa profesional
a) Trascendencia de los intereses en juego.
b) El carcter especializado de la actividad
c) La tecnologa empleada
d) la jerarqua y competencia.
e) Los reglamentos y usos corporativos y observancia de deberes
deontolgicos.



2.7. Estructura de la culpa profesional por impericia, negligencia e
imprudencia
2.8. La responsabilidad profesional en actividades trascendentes
UNIDAD 3
DE LA RESPONSABILIDAD MDICA
3.1. Orientaciones generales acerca de la responsabilidad mdica en el
Derecho Colombiano.
3.2. La responsabilidad civil derivada de la actividad mdica en la
jurisprudencia civil.
3.2.1. Sobre la naturaleza del contrato mdico.
3.2.2. Sobre la naturaleza de la obligacin asumida y la carga de la
prueba
3.2.3. Sobre la relacin de causalidad
3.2.4. Sobre la trascendencia del dictamen mdico
3.2.5. Conclusiones
3.3. Supuestos de la responsabilidad civil contractual y extracontractual
medica.
3.4. La responsabilidad civil de los establecimientos clnicos.
3.4.1. Deberes de seguridad.
3.4.2. Deberes de cuidado y vigilancia.
3.5. Responsabilidad del equipo mdico.
UNIDAD 4
DE LA RESPONSABILIDAD DE LOS ABOGADOS
4.1. De los principales deberes jurdicos de los abogados.
4.2. De la finalidad y sentido del litigio
4.3. De la responsabilidad civil derivada del ejercicio del derecho a litigar
4.3.1. Clase de responsabilidad que se origina.
4.3.2. Del embargo abusivo de bienes
4.3.2.1. Condena preceptiva por perjuicios causados por medidas
cautelares abusivas.
4.3.2.2. La indemnizacin de perjuicios por medidas cautelares abusivas.
4.4. De la responsabilidad civil derivada de denuncias penales temerarias.
UNIDAD 5
DE LA RESPONSABILIDAD DEL CONSTRUCTOR



5.1. Estructura y naturaleza de esta responsabilidad
5.2. El contrato de construccin de edificios
5.3. Naturaleza de la obligacin de empresarios y constructores
5.4. De la ruina total o parcial de la construccin
5.5. Determinacin del sistema de responsabilidad de constructores y
arquitectos
5.6. Acciones del tercero adquiriente de la obra
5.7. La responsabilidad extracontractual generada por la actividad de la
construccin
5.8. La responsabilidad extracontractual por ruina de un edificio
UNIDAD 6
DE LA RESPONSABILIDAD DE LOS CONTADORES Y REVISORES FISCALES
6.1. Del concepto general de fe pblica y sus repercusiones
6.2. Los fedatarios como profesionales
6.3. La Responsabilidad civil de los contadores pblicos
6.4. La responsabilidad civil de los revisores fiscales
6.4.2. Funciones del Revisor Fiscal.
UNIDAD 7
DE LA RESPONSABILIDAD DE ADMINISTRADORES DE SOCIEDADES
COMERCIALES
7.1. Aspectos sobresalientes de la Responsabilidad de los administradores
en ejercicio de sus funciones.
7.2. Deberes jurdicos de los administradores
7.3. Naturaleza de la responsabilidad de los administradores
7.4. Remocin de los administradores
7.5. Acciones contra los administradores.
7.6. Presuncin de culpa contra los administradores.
7.7. La responsabilidad civil solidaria de los administradores
7.8. Responsabilidad de los entes societarios por hecho de los
administradores con ocasin de sus funciones
7.9. Vinculaciones por riesgo creado o riesgo beneficio.
UNIDAD 8
DE LA RESPONSABILIDAD DE LOS PRODUCTORES DE BIENES Y SERVICIOS
UNIDAD 9



DE LA RESPONSABILIDAD DE LOS MEDIOS DE COMUNICACIN
9.1. La naturaleza profesional de los actos ilcitos civiles generados por el
empleo de medios de comunicacin social
9.2. De la libertad de prensa y de la libertad de informar.
9.3. De la denominada exceptio veritatis en la responsabilidad civil por
empleo de medios de comunicacin social.
9.4. Del inters a ser informado y de la diligencia debida por los medios
de comunicacin
9.5. Daos que se generan por el empleo abusivo de medios de
comunicacin.
9.6. Reparacin de los daos causados mediante el empleo de medios de
comunicacin.
UNIDAD 10
DE LA RESPONSABILIDAD DE SURGIDA DE LA ACTIVIDAD INFORMATICA
10.1. El derecho informtico y sus tensiones.
10.2. Aspectos contractuales.
10.3. Aspectos extracontractuales.
10.4. El correo electrnico E MAIL
10.5. La regulacin del comercio electrnico en el derecho colombiano.
10.6. Valor probatorio del documento electrnico
10.7. Del derecho al habeas data y su regulacin normativa
APOYOS METODOLGICOS PARA LA ELABORACIN DE MDULOS DE
APRENDIZAJE AUTODIRIGIDO
ALGUNAS RECOMENDACIONES PARA LA FORMULACIN DE LOS OBJETIVOS
ALGUNAS RECOMENDACIONES PARA LA ELABORACIN DE LAS ACTIVIDADES PEDAGGICAS Y
LA AUTOEVALUACIN




























PLAN DE FORMACIN DE LA RAMA JUDICIAL

PROGRAMA DE FORMACIN JUDICIAL ESPECIALIZADA EN EL REA CIVIL,
AGRARIO Y COMERCIAL

PRESENTACIN

El Mdulo Responsabilidad Profesional forma parte del Programa de Formacin
Judicial Especializada en el rea Civil, Agrario y Comercial del Plan de Formacin de
la Rama Judicial, aprobado por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la
Judicatura y construido por la Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla de conformidad
con su modelo educativo y enfoque curricular integrado e integrador y constituye el
resultado del esfuerzo articulado entre Magistradas, Magistrados y Jueces, Juezas y
la Red de Formadores y Formadoras Judiciales, los Comits Acadmicos y los
Grupos Seccionales de Apoyo, bajo la coordinacin del Magistrado Nstor Ral
Correa Henao, con la autora del doctor JORGE SANTOS BALLESTEROS, quien con
su conocimiento y experiencia y con el apoyo permanente de la Escuela Judicial, se
propuso responder a las necesidades de formacin desde la perspectiva de una
administracin de justicia cada vez ms justa, oportuna y cercana a todos los
colombianos.

El Mdulo de Responsabilidad Profesional que se presenta a continuacin,
responde a la modalidad de aprendizaje autodirigido orientado a la aplicacin en la
prctica judicial, con absoluto respeto por la independencia judicial, cuya
construccin responde a los resultados obtenidos en los talleres de diagnstico de
necesidades que se realizaron a nivel nacional con servidoras y servidores judiciales
y al monitoreo de la prctica judicial con la finalidad de detectar los principales
ncleos problemticos, frente a los que se definieron los ejes temticos de la
propuesta educativa a cuyo alrededor se integraron los objetivos, temas y subtemas
de los distintos microcurrculos. De la misma manera, los conversatorios
organizados por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura a
travs de la Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, sirvieron para determinar los
problemas jurdicos ms relevantes y ahondar en su tratamiento en los mdulos.




El texto entregado por el autor JORGE SANTOS BALLESTEROS fue
validado con los Funcionarios y Empleados de los Comits Acadmicos
quien con sus observaciones enriquecieron este trabajo.

Se mantiene la concepcin de la Escuela Judicial en el sentido de que todos
los mdulos, como expresin de la construccin colectiva, democrtica y solidaria de
conocimiento en la Rama Judicial, estn sujetos a un permanente proceso de
retroalimentacin y actualizacin, especialmente ante el control que ejercen las
Cortes.



Enfoque pedaggico de la Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla

La Escuela Judicial como Centro de Formacin Judicial Inicial y Continua de la
Rama Judicial responde al modelo pedaggico sistmico y holista de la
educacin, es decir, que el conocimiento se gesta y desarrolla como
resultado de un proceso de interaccin sistmica entre pares, todos los
cuales participan de manera dinmica como formadores o discentes, en el
contexto de innovacin, investigacin y proyeccin social de las sociedades
del conocimiento, a partir de los siguientes criterios:
Respeto por los Derechos Fundamentales.
Respeto por la independencia de Jueces y Juezas.
Un modelo basado en el respeto a la dignidad humana y la eliminacin
de todas las formas de discriminacin
Consideracin de la diversidad y la multiculturalidad.
Orientacin hacia el ciudadano.
Una dimensin personalizada de la educacin.
nfasis en una metodologa activa apoyada en el uso de las TICs en
educacin, con especial nfasis en las tecnologas de educacin virtual
B-learning.
Mejoramiento de la prctica judicial
Compromiso socializador.
Dimensin creativa de la educacin.
Aproximacin sistmica, integral e integrada a la formacin.
Aprendizaje basado en el estudio de problemas a travs del mtodo
del caso y el anlisis de la jurisprudencia.

La EJRLB desarrolla la gestin pedaggica con base en los tres ejes
fundamentales alrededor de los cuales se fundamenta la sociedad el conocimiento:
investigacin acadmica aplicada, el Plan de Formacin de la Rama Judicial y la
proyeccin social de la formacin.
1. Investigacin Aplicada: Conjunto de actividades que posibilita la
integracin de todos los elementos que contribuyen al desarrollo, la introduccin, la
difusin y el uso del conocimiento.




2. Plan de Formacin: Desarrollo de la capacidad y las condiciones para
que los discentes construyan su propio modelo interpretativo de la realidad en
bsqueda de lograr la transformacin de su proyecto de vida y del contexto en el
que interacta. El aprendizaje se asume como el resultado de la interaccin entre
pares que con su experiencia se convierten en insumos de los unos para con los
otros y de esta manera enriquecen los elementos y juicios para la toma de
decisiones.

3. Proyeccin Social de la Formacin: Se trata de la extensin de los
programas de formacin que realiza la EJRLB a comunidades distintas a los
servidores y servidoras de la Rama Judicial. Se concibe el rol que la Escuela Judicial
tiene como integradora de conocimiento y su labor de proyectarlo no slo dentro de
la Rama Judicial sino tambin en todas las comunidades que tienen que ver con la
formacin en justicia bajo todas sus manifestaciones.

Igualmente, el modelo pedaggico se enmarca dentro de las polticas de
calidad y eficiencia establecidas por el Consejo Superior de la Judicatura en el Plan
Sectorial de Desarrollo, con el propsito de contribuir con la transformacin cultural
y el fortalecimiento de los fundamentos conceptuales, las habilidades y las
competencias de los y las administradoras de justicia, quienes desarrollan procesos
formativos sistemticos y de largo aliento orientados a la cualificacin de los
mismos, dentro de criterios de profesionalismo y formacin integral, que redundan,
en ltimas, en un mejoramiento de la atencin de los ciudadanos y ciudadanas.

Aprendizaje activo

Este modelo educativo implica un aprendizaje activo diseado y aplicado
desde la prctica judicial para mejorar la organizacin; es decir, a partir de la
observacin directa del problema, de la propia realidad, de los hechos que impiden
el avance de la organizacin y la distancian de su misin y de sus usuario/as; invita
a compartir y generalizar las experiencias y aprendizajes obtenidos, sin excepcin,
por todas las y los administradores de justicia, a partir de una dinmica de
reflexin, investigacin, evaluacin, propuesta de acciones de cambio y ejecucin
oportuna, e integracin de sus conocimientos y experiencia para organizar equipos
de estudio, compartir con sus colegas, debatir constructivamente los hallazgos y
aplicar lo aprendido dentro de su propio contexto.

Crea escenarios propicios para lograr estndares de rendimiento que
permiten calificar la prestacin pronta y oportuna del servicio en mbitos locales e
internacionales complejos y cambiantes; crear relaciones estratgicas
comprometidas con los usuarios y usuarias clave del servicio pblico; usar
efectivamente la tecnologa; desarrollar buenas comunicaciones, y aprender e
interiorizar conceptos organizativos para promover el cambio. As, los Jueces,
Juezas y dems servidores y servidoras no son simples transmisores del
aprendizaje, sino gestores y gestoras de una realidad que les es propia, y en la cual
construyen complejas interacciones con los usuarios y usuarias de esas unidades
organizacionales.




Aprendizaje social

En el contexto andraggico de esta formacin, se dota de significado el
mismo decurso del aprendizaje centrndose en procesos de aprendizaje social
como eje de una estrategia orientada hacia la construccin de condiciones que
permitan la transformacin de las organizaciones. Es este proceso el que lleva al
desarrollo de lo que en la reciente literatura sobre el conocimiento y desarrollo se
denomina como la promocin de sociedades del aprendizaje learning societies,
organizaciones que aprenden learning organizations, y redes de aprendizaje
learning networks
1
.

Los procesos de aprendizaje evolucionan hacia los cuatro niveles definidos en
el esquema mencionado: (a) nivel individual, (b) nivel organizacional, (c) nivel
sectorial o nivel de las instituciones sociales, y (d) nivel de la sociedad. Los procesos
de apropiacin de conocimientos y saberes son de complejidad creciente al pasar
del uno al otro.

En sntesis, se trata de una formacin que a partir del desarrollo de la
creatividad y el espritu innovador de cada uno de los y las participantes, busca
convertir esa informacin y conocimiento personal, en conocimiento corporativo til
que incremente la efectividad y la capacidad de desarrollo y cambio de la
organizacional en la Rama Judicial, trasciende al nivel sectorial y de las instituciones
sociales contribuyendo al proceso de creacin de lo pblico a travs de la
apropiacin social del mismo, para, finalmente, en un cuarto nivel, propiciar
procesos de aprendizaje social que pueden involucrar cambios en los valores y las
actitudes que caracterizan la sociedad, o conllevar acciones orientadas a desarrollar
una capacidad para controlar conflictos y para lograr mayores niveles de
convivencia.

Currculo integrado-integrador

En la bsqueda de nuevas alternativas para el diseo de los currculos se
requiere partir de la construccin de ncleos problemticos, producto de la
investigacin y evaluacin permanentes. Estos ncleos temticos y/o problemticos
no son la unin de asignaturas, sino el resultado de la integracin de diferentes
disciplinas acadmicas y no acadmicas (cotidianidad, escenarios de socializacin,
hogar) que alrededor de problemas detectados, garantizan y aportan a la solucin
de los mismos. Antes que contenidos, la estrategia de integracin curricular, exige
una mirada crtica de la realidad.

La implementacin de un currculo integrado-integrador implica que la
enseanza dialogante se base en la conviccin de que el discurso del formador o
formadora, ser formativo solamente en el caso de que l o la participante, a
medida que reciba los mensajes magistrales, los reconstruya y los integre, a travs
de una actividad, en sus propias estructuras y necesidades mentales. Es un dilogo
profundo que comporta participacin e interaccin. En este punto, con dos centros

1
Teaching and Learning: Towards the Learning Society; Bruselas, Comisin Europea, 1997.



de iniciativas donde cada uno (formador, formadora y participante) es el
interlocutor del otro, la sntesis pedaggica no puede realizarse ms que en la
interaccin- de sus actividades orientadas hacia una meta comn: la adquisicin,
produccin o renovacin de conocimientos.

Aplicacin de la Nuevas Tecnologas

La Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, a travs de la
Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, consciente de la necesidad de estar a la
vanguardia de los avances tecnolgicos al servicio de la educacin para aumentar la
eficacia de loa procesos formativos ha puesto al servicio de la Rama Judicial el
Campus y el Aula Virtuales. As, los procesos formativos de la Escuela Judicial
Rodrigo Lara Bonilla, se ubican en la modalidad b-learning que integra la
virtualidad con la presencialidad, facilitando los escenarios de construccin de
conocimiento en la comunidad judicial.

La virtualizacin de los programas y los mdulos, permite actualizar los
contenidos en tiempo real y ampliar la informacin, ofrece la oportunidad de
acceder a una serie de herramientas como videos, audios, animaciones, infografas,
presentaciones multimediales, hipertextos, etc., que hacen posible una mayor
comprensin de los contenidos y una mayor cobertura.

Planes de Estudio

Los planes de estudio se disearon de manera coherente con el modelo
educativo de la Escuela, en donde los autores/as contaron con el acompaamiento
de la Red de Formadores y Formadoras Judiciales constituida por Magistrados y
Jueces, quienes con profundo compromiso y vocacin de servicio se prepararon a lo
largo de varios meses en la Escuela Judicial tanto en los aspectos pedaggicos y
metodolgicos, como en los contenidos del programa, con el propsito de facilitar el
proceso de aprendizaje que ahora se invita a desarrollar a travs de las siguientes
etapas:

Etapa I. Preparatoria. Reunin Preparatoria. Con esta etapa se inicia el
programa de formacin; en ella la red de formadores/as con la coordinacin de la
Escuela Judicial, presenta los objetivos, la metodologa y la estructura del curso;
se precisan los mdulos transversales y bsicos que le sirven de apoyo, y se reitera
el uso del Aula y Campus Virtuales. As mismo, se lleva a cabo el Anlisis Individual
tanto de los mdulos como del caso integrado e integrador cuyas conclusiones se
comparten mediante su publicacin en el Blog del Curso.

Etapa II. Integracin a la Comunidad Judicial. Los resultados efectivos
del proceso formativo, exigen de los y las participantes el esfuerzo y dedicacin
personal, al igual que la interaccin con sus pares, de manera que se conviertan el
uno y el otro en insumo importante para el logro de los propsitos formativos. Esta
etapa est conformada por cuatro fases claramente identificables:

La Reunin Inicial del Mdulo en la cual se presentan los objetivos del



mdulo, la agenda, las guas didcticas y los materiales para su estudio y se fijan
los compromisos pedaggicos por parte de los y las discentes con el curso de
formacin que inician.
El Anlisis Individual que apunta a la interiorizacin por parte de cada
participante de los contenidos del programa, mediante la lectura, estudio y anlisis
del mdulo, el desarrollo de los casos y ejercicios propuestos en el mismo, con
apoyo en la consulta de jurisprudencia, la doctrina y el bloque de constitucionalidad,
si es del caso.
El Foro Virtual constituye la base del aprendizaje entre pares cuyo propsito
es buscar espacios de intercambio de conocimiento y experiencias entre los y las
participantes mediante el uso de las nuevas tecnologas, con el fin de fomentar la
construccin colectiva de conocimiento en la Rama Judicial.
El Conversatorio del Curso que busca socializar el conocimiento, fortalecer
las competencias en argumentacin, interpretacin, decisin y direccin alrededor
del estudio de nuevos casos de la prctica judicial previamente seleccionados y
estructurados por los formadores y formadoras con el apoyo de los expertos, as
como la simulacin de audiencias y juego de roles, entre otras estrategias
pedaggicas.

Etapa III. Aplicacin a la Prctica Judicial: La aplicacin a la prctica
judicial es a la vez el punto de partida y el punto de llegada, ya que es desde la
cotidianidad del desempeo laboral de los servidores que se identifican los
problemas, y, mediante el desarrollo del proceso formativo, se traduce en un
mejoramiento permanente de la misma y por ende, una respuesta con calidad y
ms humana para los usuarios y usuarias. Esta etapa se desarrolla mediante tres
fases:

La Aplicacin in situ busca "aprender haciendo" de manera que la propuesta
acadmica se convierta en una herramienta til en el quehacer judicial permitiendo
identificar las mejores prcticas en los casos que se sometan al conocimiento de la
respectiva jurisdiccin o especialidad.

El Seguimiento a travs de conversatorios presenciales o por
videoconferencia que posibiliten a los operadores y operadoras identificar las
fortalezas y debilidades en la prctica cotidiana, con miras a reforzar los contenidos
de los mdulos desarrollados y fomentar el mejoramiento contino de la labor
judicial mediante su participacin en el Blog de Mejores Prcticas.

Las Monitorias en donde los formadores y formadoras se desplazan a los
distintos distritos, con el fin de observar el funcionamiento de los despachos en
cuanto a la aplicacin de los contenidos de los mdulos o reformas e intercambiar
puntos de vista sobre dicha gestin; este ejercicio se complementa con los
conversatorios distritales en los que participan todos los magistrados,
magistradas, juezas y jueces de la sede, al igual que, otros intervinientes y usuarios
involucrados en la problemtica que se aborda. Todo lo anterior, con el fin de
plantear nuevas estrategias de mejoramiento de la prctica, mediante la
cualificacin del programa formativo




Etapa IV. Evaluacin del Curso: Todo proceso formativo requiere para
su mejoramiento y cualificacin, la retroalimentacin dada por los y las
participantes del mismo, con el fin de establecer el avance en la obtencin de los
logros alcanzados frente a los objetivos del programa, as como la aplicacin de
indicadores y su respectivo anlisis y mediante la profundizacin sobre casos
paradigmticos de la especialidad o jurisdiccin en el Observatorio Acadmico de la
EJRLB cuyos resultados servirn de insumo para EJRLB futuros programas de
formacin.


Los mdulos

Los mdulos son la columna vertebral en este proceso, en la medida que
presentan de manera profunda y concisa los resultados de la investigacin
acadmica realizada durante aproximadamente un ao, con la participacin de
Magistrados de las Altas Cortes y de los Tribunales, de los Jueces la Repblica,
Empleados y expertos juristas, quienes ofrecieron lo mejor de sus conocimientos y
experiencia judicial, en un ejercicio pluralista de construccin de conocimiento.

Se trata entonces, de valiosos textos de autoestudio divididos
secuencialmente en unidades que desarrollan determinada temtica, de dispositivos
didcticos flexibles que permiten abordar los cursos a partir de una estructura que
responde a necesidades de aprendizaje previamente identificadas. Pero ms all,
est el propsito final: servir de instrumento para fortalecer la prctica judicial para
prestar un buen servicio a las y los ciudadanos.

Cmo abordarlos

Al iniciar la lectura de cada mdulo el o la participante debe tener en cuenta
que se trata de un programa integral y un sistema modular coherente, por lo que
para optimizar los resultados del proceso de formacin autodirigida tendr en
cuenta que est inmerso en el Programa de Formacin Judicial Especializada
en el rea Civil, Agrario y Comercial. A travs de cada contenido, los y las
discentes encontrarn referentes o remisiones a los dems mdulos del plan de
formacin de la Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, que se articulan mediante
diversos temas transversales, tales como: La tica Judicial, Igualdad de Gnero en
la Administracin de Justicia, Argumentacin Judicial en Debates Orales y Escritos,
Filosofa del Derecho, Estructura de la Sentencia, Prueba Judicial, Interpretacin
Constitucional, Interpretacin Judicial, Derechos Humanos, Constitucin Poltica de
1991, Bloque de Constitucionalidad, la ley especfica, al igual que la integracin de
los casos problmicos comunes que se analizan, desde diferentes perspectivas,
posibilitando el enriquecimiento de los escenarios argumentativos y fortaleciendo la
independencia judicial.

Por lo anterior, se recomienda tener en cuenta las siguientes sugerencias al
abordar el estudio de cada uno de los mdulos del plan especializado: (1) Consulte
los temas de los otros mdulos que le permitan realizar un dilogo de manera
sistmica y articulada sobre los contenidos que se presentan; (2) Tenga en cuenta



las guas del y la discente y las guas de estudio individual y de la comunidad
judicial para desarrollar cada lectura. Recuerde apoyarse en los talleres para
elaborar mapas conceptuales, esquemas de valoracin de argumentaciones, el
estudio y anlisis, la utilizacin del Campus y Aula Virtual y el taller individual de
lectura efectiva del plan educativo; (3) Cada mdulo presenta actividades
pedaggicas y de autoevaluacin que permiten al y la discente reflexionar sobre su
cotidianidad profesional, la comprensin de los temas y su aplicacin a la prctica.
Es importante que en el proceso de lectura aborde y desarrolle con rigor dichas
actividades para que crticamente establezca la claridad con la que percibi los
temas y su respectiva aplicacin a su tarea judicial. Cada mdulo se complementa
con una bibliografa bsica seleccionada, para quienes quieran profundizar en el
tema, o complementar las perspectivas presentadas.

Finalmente, el Programa de Formacin Judicial Especializada Programa de
Formacin Judicial Especializada en el rea Civil, Agrario y Comercial que la
Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla entrega a la judicatura colombiana, acorde
con su modelo educativo, es una oportunidad para que la institucionalidad, con
efectiva proteccin de los derechos fundamentales y garantas judiciales, cierre el
camino de la impunidad para el logro de una sociedad ms justa.

Agradecemos el envo de todos sus aportes y sugerencias a la sede de la
Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla en la Calle 11 No 9A -24 piso 4, de Bogot,
o al correo electrnico escuelajudicial@ejrlb.net los cuales contribuirn a la
construccin colectiva del saber judicial alrededor del Programa de Formacin
Judicial Especializada en el rea Civil, Agrario y Comercial.












SINOPSIS PROFESIONAL Y LABORAL DEL AUTOR

Abogado egresado de la PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA DE
BOGOT (COLOMBIA), en donde ha sido profesor desde 1976 en el rea
de Derecho Privado y especialmente en la ctedra de Responsabilidad Civil
desde 1979. En esta Universidad igualmente ha sido Director de las
Especializaciones en Derecho Comercial y Sociedades Comerciales, as como
profesor en la Especializacin en Derecho Contractual de La Universidad del
Rosario de Bogot y en la Especializacin en Derecho Penal, (ctedra de
Responsabilidad Civil) en la Universidad Autnoma de Bucaramanga
(Colombia).

Fue MAGISTRADO TITULAR DE LA SALA DE CASACIN CIVIL DE LA
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE COLOMBIA desde el 1 de julio de
1996 a Julio de 2003, en donde ofici como PRESIDENTE DE LA SALA DE
CASACIN CIVIL en 1998.

Se desempe como Director Administrativo del Instituto Nacional de Radio
y Televisin de Colombia de Marzo de 1.977 a Septiembre de 1.978, y Jefe
de la Divisin de Asuntos Bancarios y Director del Departamento de Asesora
Civil de la Caja de Crdito Industrial y Minero de Colombia de Marzo de
1.974 a Marzo de 1.977.

En la actualidad ejerce en forma independiente la profesin de abogado en
litigios, rbitro en Tribunales de Arbitramento, recursos de casacin,
exequtur, asesoras y consultoras, en Seguros, Derecho Civil, Comercial y
Financiero, siendo rbitro integrante de la Lista A de la Cmara de
Comercio de Bogot.

LIBROS PUBLICADOS: EL ABUSO DEL DERECHO: Editorial Venus Bogot
1.973. INSTITUCIONES DE RESPONSABILIDAD CIVIL: TOMO I.
Editorial Javergraf. 1.996. Segunda edicin: Diciembre de 2006; TOMO II.
Editorial Javergraf. Septiembre de 2004. Segunda edicin Mayo de 2007.
TOMO III. Editorial Javergraf Enero de 2006.

JUSTIFICACIN

En el mundo moderno de la responsabilidad civil, y dentro de la finalidad de
la institucin que busca el pleno resarcimiento de los daos que una persona
causa a otra, ineludiblemente hay que abordar el tpico de la responsabilidad
profesional, tan en boga hoy en da, dado que las relaciones jurdicas que
involucran actividades de esa ndole constituyen a no dudarlo el gran
entramado del derecho de daos, por la trascendencia de los intereses en
juego que afectan a la comunidad y que obligan a los jueces y juezas a estar



atentos a su desenvolvimiento doctrinario y jurisprudencial en aras adems
de hacer posibles los postulados de la reparacin integral y de la equidad,
que el artculo 16 de la ley 446 de 1998 imponen como de ineludible
cumplimiento en todo proceso que se surta ante la administracin de justicia
y que tengan por objeto la valoracin de los daos irrogados a las personas y
a las cosas.

BREVE RESUMEN DEL MDULO

El mdulo de la responsabilidad profesional empieza por trazar los
lineamientos generales de la responsabilidad civil, para hacer nfasis en la
responsabilidad contractual y extracontractual y en las dos grandes variantes
que le sirven de fundamento, es decir, la responsabilidad subjetiva o basada
en la culpa y la objetiva apoyada en el riesgo, para a continuacin abordar
las notas sobresalientes de la relacin jurdica profesional que a su vez sirve
de sustento para enfocar desde esta ptica las actividades mdicas, las de
los abogados, las de los constructores, las de los contadores, revisores y
administradores de sociedades, las de los productores de bienes y servicios,
medios de comunicacin social y de las que surgen de la informtica.

OBJETIVOS GENERALES DEL MDULO

De manera panormica, y sin perder el hilo conductor que pasa por la
existencia de una responsabilidad profesional en el derecho colombiano, que
sin ser autnoma, s presenta contornos propios y determinados dentro del
campo del ilcito civil, se busca presentar de una manera coherente los
aspectos ms sobresalientes de las actividades profesionales ms destacadas
en el mundo jurdico actual, tanto desde el punto de vista contractual como
extracontractual, examinando al efecto las vertientes subjetivas y objetivas
que les dan sentido y finalidad.

OBJETIVOS ESPECFICOS DEL MDULO

Acceder a la consulta expedita de los pronunciamientos ms destacados de la
jurisprudencia colombiana alrededor de las actividades profesionales
afrontadas en el mdulo, as como a los soportes doctrinarios que
enriquecen el conocimiento de los temas de responsabilidad inherentes,
para solucionar adecuadamente los conflictos que a jueces y juezas se les
presentan cotidianamente en este campo.








UNIDAD
1

DE LA RESPONSABILIDAD
CIVIL






o
Objetivo general:
Exponer a la luz del ordenamiento jurdico colombiano,
cmo est sistematizada la responsabilidad civil en sus
vertientes contractual y extracontractual, para destacar su
unidad genrica y sus diferencias especficas, as como el
entronque con los daos que de ambos gneros de
responsabilidad se originan, segn el tratamiento
jurisprudencial dispensado a lo largo de su evolucin








o
Objetivos especficos:
Distinguir entre responsabilidad contractual y
extracontractual
Precisar el conocimiento de su unidad y sus diferencias
Comprender el problema de la acumulacin de
responsabilidades
Deducir el sentido de las clusulas sobre
responsabilidad





1. Nocin general. Principios aplicables

En el derecho colombiano, conforme lo sealan los artculo 1494 del cdigo
civil y 34 de la ley 57 de 1887, las obligaciones surgen ya del concurso real
de las voluntades de dos o ms personas, como en los contratos o
convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como
en la aceptacin de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos; ya a
consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o dao a otra persona como
en los delitos; ya por disposicin de la ley, como entre los padres y los hijos
de familia. Como lo indica el ltimo de los artculos citados, las obligaciones
que se contraen sin convencin, nacen o de la ley o del hecho voluntario de
las partes. Las que nacen de la ley se expresan en ella. Si el hecho de que
nacen es lcito, constituyen un cuasicontrato. Si el hecho es ilcito y cometido
con intencin de daar, constituye un delito. Si el hecho es culpable, pero
cometido sin intencin de daar, constituye un cuasidelito o culpa.

De conformidad con estos textos legales, entonces, se reconocen diversas
fuentes de obligaciones, segn que atiendan a la voluntad de la persona que
se obliga, a la determinacin de la ley o a la imposicin de sanciones por el
ordenamiento positivo, al darse el supuesto de hecho previsto por la norma
jurdica. As entonces, con fundamento en aquellas disposiciones, las
obligaciones civiles pueden surgir de un contrato o convencin, si hay
acuerdo de voluntades; de un cuasicontrato, si se trata de un acto jurdico
unilateral; de un hecho ilcito civil, que a su vez puede ser delito, si hay
intencin de daar, o cuasidelito, si el hecho es cometido por simple
imprudencia o negligencia; y finalmente de la ley, como ocurre con las
obligaciones alimentarias o con los deberes surgidos de la patria potestad,
por ejemplo.

En sntesis, lo cierto es que en el Derecho Colombiano las obligaciones civiles
surgen por reconocimiento del ordenamiento jurdico al postulado de la
autonoma de la voluntad privada o por imperio de la ley, al margen por
consiguiente, en este ltimo evento, de la aceptacin de la voluntad privada
a los efectos jurdicos que aqul impone.

Dentro de esta ltima situacin, razones de orden social han llevado al
legislador a imponer consecuencias jurdicas adversas a un sujeto de derecho
que por incumplimiento de deberes jurdicos a su cargo, ocasiona un
detrimento o un deterioro en la rbita jurdica de otro sujeto. Tal es el caso,
por consiguiente, de lo que la legislacin colombiana denomina delito y
cuasidelito o culpa, segn el artculo 2341 del Cdigo Civil: el que ha
cometido delito o culpa, que ha inferido dao a otro, es obligado a la
indemnizacin, sin perjuicio de la pena principal que la ley imponga por la



culpa o el delito cometido. Desde luego, dicha obligacin constituye una
sancin legal a la luz del artculo 6 del Cdigo Civil Colombiano, pues se trata
de un mal que se deriva o es consecuencia de la trasgresin de la prohibicin
de no causar dao a otro o violacin de la regla general de derecho del
neminem laedere.

Se advierte entonces en la ley colombiana que la culpa y el delito, son actos
ilcitos civiles, voluntarios, por esencia humanos, que responden a la
naturaleza de antijurdicos o contrarios al ordenamiento positivo, por
constituir incumplimientos de deberes jurdicos que originan un dao y que
conllevan para su autor una responsabilidad que consiste en la obligacin de
resarcirlo, por lo que, bien puede decirse que la indicada antijuridicidad
reconoce una naturaleza sancionatoria y resarcitoria a la vez,
indisolublemente unidas, pues la consecuencia del obrar, tiene como sancin
la obligacin de poner en cuanto sea posible a una persona en la situacin
que tendra de no haber mediado el acontecimiento daoso.

Adems del principio sancionatorio y del resarcitorio, en las modernas
tendencias de la responsabilidad civil existentes hoy en da se admiten otros
que tienden a adecuar esta institucin a nuevas situaciones sociales y
econmicas, pero que no desvirtan aquella doble naturaleza. En ese sentido
dice el profesor de la Universidad de Bolonia, Massimo Franzoni, que, aun
antes que ser un sistema para la reparacin de los perjuicios padecidos por
los damnificados no culpables, la responsabilidad civil es un instituto
destinado a operar en el mbito de la circulacin de la riqueza, por cuanto,
desde el punto de vista sistemtico, la responsabilidad civil, antes que ser
considerada por su funcin reparatoria, punitiva, preventiva, etc, constituye
una institucin cuya aplicacin precede un desplazamiento patrimonial desde
un sujeto hacia otro, al verificarse un hecho daoso.
2
Este mismo destacado
autor italiano indica igualmente que la valoracin de los intereses en juego
involucrados en la responsabilidad civil es una forma mediante la cual el juez
ejerce el control sobre las actividades humanas, para restablecer la
normalidad quebrantada.

En fin, otros autores aluden a funciones relacionadas con la socializacin de
la responsabilidad civil y con la distribucin social de los daos, como notas
predominantes hoy en da de esta institucin, que constituyen apreciaciones
sobre diversas finalidades que a no dudarlo se encuentran igualmente
presentes, pero que no desvirtan como se indic las dos funciones
primordiales y la configuracin de la naturaleza jurdica de este Derecho.
3



2
Franzoni Massimo. La evolucin de la responsabilidad civil a travs de sus funciones. En Estudios sobre la
Responsabilidad Civil. Ara Editores. Lima 2001.Pgs. 191 y siguientes.
3
Diez Picazo Luis. Derecho de Daos. Civitas. Madrid.1999.Pgs. 159 y siguientes.



As pues, la antijuridicidad, que constituye el fundamento de la
responsabilidad civil, entendida en sentido amplio como la violacin de
deberes jurdicos con la consiguiente sancin a cargo de un sujeto de
derecho, es un fenmeno jurdico que abarca diversos supuestos en la
medida en que entran en juego variados deberes susceptibles de ser
incumplidos, con la consecuente sancin, y de acuerdo con la finalidad que el
ordenamiento positivo le asigna al incumplimiento.

La sancin en la responsabilidad civil entonces, tiene un carcter resarcitorio
al ocasionarse un dao derivado del incumplimiento del deber general de no
causar un dao a otro o de haberse incumplido deberes jurdicos concretos u
obligaciones singulares y determinadas

2. Naturaleza de la Responsabilidad civil subjetiva

Es evidente que en la determinacin del fundamento de la Responsabilidad
Civil, ya sea la culpa o el riesgo, o teora objetiva, est centralizada en buena
parte, aunque no toda, la discusin que embarga a la doctrina y a la
jurisprudencia desde hace cerca de un siglo. Si se considera que la
imputacin de responsabilidad de un sujeto debe partir de la estimacin de la
conducta debida, achacndosele o bien una imprudencia, o bien una
negligencia o una impericia, en relacin con el dao ocasionado, se estar en
presencia de una responsabilidad subjetiva, de carcter culposo. Por el
contrario, si se prescinde de esa consideracin, y slo se tiene en cuenta el
hecho daoso imputable causalmente a un sujeto, se estar enfrente de una
responsabilidad objetiva. De todas formas en ambos supuestos de
responsabilidad debe partirse de una antijuridicidad constituida por
incumplimiento de deberes jurdicos.

La responsabilidad civil subjetiva entonces, tiene como fundamento el
anlisis de la conducta del sujeto, que en sus comienzos estuvo dominada
por un criterio sicolgico pues este juicio, aplicado al derecho, parte del
supuesto de la existencia de un estado anmico reprochable en un sujeto de
derecho por su obrar antijurdico en perjuicio de otro sujeto que provoca la
reaccin del ordenamiento jurdico para la defensa del derecho ofendido. En
este sentido Chironi afirma que se trata de la parte subjetiva de la injuria,
por cuanto la culpa, como defecto imputable de la diligencia impuesta al
agente, determina la violacin con efecto jurdico, del derecho ajeno, siendo
la razn principal por el cual el hecho ilcito es hecho jurdico
4
.

La obligacin de reparar el dao, dentro del criterio expuesto, surge como
consecuencia de la exigencia de la culpa por lo cual sus sostenedores afirman

4
Chironi G.P. La culpa en el derecho civil moderno, t.I, editorial Reus S.A., Madrid 1978, g. 41



que ella comprende todos los elementos del hecho ilcito o de la
responsabilidad civil que engendra.

Con la evolucin de la responsabilidad civil se estim que el criterio sicolgico
de culpa era un criterio vago, abstracto, poco cientfico que adoleca, segn
sus detractores, de una falta de precisin necesaria en todo trmino jurdico
lo que impeda como consecuencia la realizacin de una organizacin
realmente tcnica de la responsabilidad civil.

Pero, en lo fundamental, se atacaba la concepcin clsica de la culpa por la
dificultad que presentaba la necesidad de su prueba. Se desahuciaba a la
vctima con la consideracin de no haber logrado suministrar la prueba de la
conducta del autor del dao y era aquella en ltimo trmino quien deba
soportar pasivamente la ruptura de los derechos, sin posibilidad alguna de
obtener reparacin cabal del perjuicio.

Lo determinante era buscar por consiguiente un criterio lo suficientemente
flexible con el fin de regular todas las situaciones de responsabilidad civil
susceptibles de presentarse. El dato inicial fue dado por la necesidad de que
se presentara la lesin de un derecho y no solo los derechos ciertos y
determinados, sino adems aquellos que son ms imperiosos: la libertad, el
honor, la integridad fsica. La lesin puede ser originada por imprudencia o
negligencia o bien por la intencin de causarla y ya sea lo uno o lo otro,
siempre se incurre en un error de conducta: el autor del dao no obr como
haba sido preciso.

Para los partidarios de la teora de la culpa, el error de conducta en la culpa
delictual es claro: se obra con la intencin de causar un dao e implica
voluntad de causarlo. Pero la responsabilidad no se exige solo por esa culpa
pues tambin la simple negligencia o imprudencia genera responsabilidad, es
decir, la culpa cuasidelictual tambin produce obligacin de reparar. De todas
formas tanto una como otra culpa suponen un error de conducta y por
consiguiente como es imposible exigirle al juez o jueza que sondee una
conciencia para encontrar un reproche, el acto culposo debe ser analizado en
s mismo y por tanto separado del agente, debe compararse con el que
habra realizado un tipo abstracto, un hombre prudente y as la culpa
consiste en un error de conducta tal que no lo habra cometido una persona
cuidadosa situada en las mismas circunstancias externas que el autor del
dao. Este criterio subjetivo de la responsabilidad envuelve as la culpa
cometida con la intencin de causar dao as como la simple imprudencia o
negligencia.

Pero, como tambin se atacaba el criterio clsico de la culpa por la dificultad
para la vctima de suministrar su prueba, y como refuerzo y complemento de



la apreciacin en abstracto de la culpa, surgieron las presunciones de culpa
que trasladan la carga de la prueba de la vctima al autor del dao quien
debe probar en unos casos que emple la diligencia debida o en otros casos
acreditar un factor extrao, es decir, fuerza mayor, hecho de la vctima o
hecho de un tercero.

Acerca de la operancia de las presunciones de culpa en materia de
responsabilidad civil, y en especial en las denominadas actividades
peligrosas, gobernadas por el artculo 2356 del cdigo civil, ha dicho la sala
civil de la Corte Suprema de Justicia que, Ha puntualizado la Corte, que la
regla del artculo 2356 del Cdigo Civil apareja una presuncin de culpa en
contra de quien causa perjuicios con ocasin del ejercicio de aquellas
actividades cuya ejecucin entraa peligros o riesgos para las personas del
entorno, responsabilidad de la cual solamente se exonera en cuanto acredite
que el dao slo pudo tener por fuente cualquier suceso extrao, como la
fuerza mayor, la culpa exclusiva de la vctima o la de un tercero. Esto es,
que todas las actividades de esa especie, llamadas peligrosas, aparejan la
existencia de una obligacin legal de resultado consistente en vigilar esa
actividad e impedir que ella, por su propio dinamismo o debido a
circunstancias anormales que la rodearon en un momento dado, escape al
control de quien de la aludida actividad se sirve o reporta beneficio; luego si
en la realizacin de un dao se demuestra que tuvo influencia causal
caracterizada, un hecho de la ndole de los que viene hacindose mrito en
estas consideraciones, ello, en trminos de ley, es suficiente para tener por
probada, por va de una presuncin contenida en aquella disposicin, la
infraccin de la obligacin de guarda recin aludida. La causalidad basta para
tener por establecida la culpa en aquellos casos en que, atendidas la
naturaleza propia de la actividad y las circunstancias precisas en que el
hecho daoso se realiz, la razn natural permite imputar este ltimo a la
incuria o imprudencia de la persona de quien se demanda la reparacin, e
intil ser por lo tanto, que este ltimo, guardin de la actividad y
demandado en el proceso, intente establecer que observ la diligencia
debida; su defensa, entonces, no puede plantearse con xito en el terreno de
la culpabilidad sino en el de la causalidad, rindiendo la prueba de la causa
extraa del perjuicio, originada en el caso fortuito o en la fuerza mayor, en el
hecho de la vctima o en el hecho de un tercero. (G.J. CCXXXIV. Pg. 260).
Reduciendo, pues, lo dicho a su ultima esencia para ponerlo en
trminos concluyentes, habra que puntualizar que gravita sobre quien
realiza actividades de esa especie, la presuncin de ser responsable del dao
causado con ocasin de su ejercicio
5


De acuerdo con la jurisprudencia colombiana igualmente, se establece en

5
Cas.Civ. Sentencia 102 de 5 de mayo de 1999.



contra del responsable llamado por ley a indemnizar el dao causado por
otra persona sobre quien se tenga el deber de vigilancia, una presuncin
simple de culpa que admite prueba en contrario acreditando el tercero
responsable la debida diligencia empleada para evitar el dao ocasionado,
segn lo que al respecto indica el ltimo inciso del artculo 2347 del Cdigo
Civil: Pero cesar la responsabilidad de tales personas, si con la autoridad y
el cuidado que su respectiva calidad les confiere y prescribe, no hubieren
podido impedir el hecho

A este respecto ha dicho la Corte Suprema que, en el supuesto del que
viene hablndose, como acontece en todos los dems que integran el cuadro
normativo de la responsabilidad comn por culpa civil extracontractual, pesa
sobre la vctima que reclama indemnizacin la carga de suministrar prueba
acabada del dao y su valor, as como tambin de los hechos que permiten
entrar en funcionamiento el factor atributivo de la responsabilidad indirecta.
Le compete, pues, justificar a cabalidad su demanda contra quien es
demandado a ttulo de guardin o superior del agente directo del ilcito en
cuestin, lo que equivale a demostrar el nexo de dependencia que une a
estos dos sujetos, habida cuenta que en eventos de esta estirpe .....fuera
de la relacin causal que muestra la imputabilidad fsica, ha de establecerse
el vnculo de subordinacin o imputabilidad jurdica, pues si la razn de ser
del reclamo es un dao, partiendo de tal dato es preciso llegar a verificarlo
como causado por quien dependa del sujeto a quien se demanda, y en fin de
cuentas por este ltimo... (Fernando Hinestrosa. Obligaciones, Seccin
Segunda, Cap. IX Nm. 6.), y hoy en da se tiene por aceptado en lnea de
principio, que tratndose de la responsabilidad del principal -comitente o
empresario- debida al hecho de sus dependientes o encargados por razn y
en la medida de la presuncin de culpa que consagra el inciso quinto del Art.
2347 del C. Civil, esa relacin de dependencia, ms que el producto de
conceptos de derecho abstractos tomados de disposiciones legales del orden
laboral como las que en el caso en estudio cita el casacionista, es una
situacin de hecho en la cual, para su adecuada configuracin en vista de la
finalidad que se propone alcanzar aquella regla de la codificacin civil, basta
con que aparezca, caracterizado de modo concluyente desde luego en
trminos probatorios, que en la actividad causante del dao el dependiente,
autor material del mismo, puso en prctica una funcin determinada para
servicio o utilidad del principal, y adems, que en el entorno circunstancial
concreto y con respecto al desempeo de dicha funcin, haya mediado
subordinacin del dependiente frente al principal, toda vez que si no existe
una razonable conexin entre la funcin y el hecho daoso o si en este
ltimo no se descubre aquella implementacin de la actividad ajena en
inters del empresario de quien por reflejo se pretende obtener la
correspondiente reparacin, es evidente que el sistema de responsabilidad
que se viene examinando no puede operar y para la vctima desaparece, al



menos como prerrogativa jurdicamente viable, esa posibilidad de
resarcimiento
6


En lo tocante con la responsabilidad contractual una corriente doctrinaria
distingue entre obligaciones de medio y de resultado, para deducir, por este
aspecto, que en el caso de las primeras, le corresponde al acreedor
demostrar la culpa del demandado, mientras que en la segunda, la culpa se
presume, con la carga para el deudor de acreditar el factor extrao.

Al respecto esa ha sido la posicin tradicional de la jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia: en materia probatoria, se distingue entre las
obligaciones de medio y las de resultado que pueda conllevar la
responsabilidad contractual, para determinar conforme a la misma a quien
corresponde la carga de la prueba en cada caso particular, en tanto que en la
extracontractual el acreedor debe demostrar la culpa del deudor, a menos
que se trate del ejercicio de actividades peligrosas, donde esta se presume.
En consecuencia, a juicio de la Corte Suprema. si la obligacin es de medio
all se debe probar la culpa del deudor o autor del dao, mientras que si es
de resultado ella se presume, de conformidad con el artculo 1604 del Cdigo
Civil
7


3. Naturaleza de la responsabilidad civil objetiva.

La Responsabilidad Objetiva prescinde de la consideracin de la conducta del
autor del dao y toma en cuenta, como su nombre lo indica, el anlisis
objetivo de la antijuridicidad. Su aplicacin ms importante es la denominada
teora del riesgo, a su vez, determinada en el riesgo beneficio y en el riesgo
creado. As opera por ejemplo en materia de responsabilidad bancaria por
pago de cheques falsos segn jurisprudencia en Colombia de la Corte
Suprema, por cuanto, de acuerdo con el artculo 1391 del Cdigo de
Comercio, todo banco es responsable con el cuentacorrentista por el pago
que haga de un cheque falso o cuya cantidad se haya alterado, salvo que el
cuentacorrentista haya dado lugar a ello por su culpa o la de sus
dependientes, factores o representantes, disposicin sta, en donde, segn
el mximo rgano de la justicia colombiana, no interesa entonces la
presencia o no de culpa del banco girado, pues por imposicin legal ste
debe correr con el riesgo de esa actividad y concretamente con los riesgos
derivados del pago de cheques falsificados o alterados, la que se reitera, es

6
Cas. Civ. Sentencia 021 de 15 de marzo de 1996
6

7
Cas. Civ. 19 de abril de 1993. G.J. No 2461. Pg. 404. Conviene advertir, sin embargo, que en otras ocasiones, la
Corte ha considerado que la culpa del deudor se presume siempre en materia contractual y que es a la parte deudora
a quien compete destruir esa presuncin probando fuerza mayor o caso fortuito. Cas. Civ. 3 de noviembre de 1977.
Pg. 332.



una responsabilidad objetiva, que se modera o elimina en los casos atrs
mencionados.
8


Naturalmente, no es cierto que en la Responsabilidad Objetiva solo se tenga
en cuenta una relacin causal puramente material, como errneamente
algunas veces se expone por sus crticos, ya que necesariamente el dao que
se origina por el actuar de una persona, para que sea antijurdico y por ende
indemnizable, debe estar referido al incumplimiento de deberes jurdicos a
cargo de un sujeto de derecho, slo que en la Responsabilidad Subjetiva se
analiza tambin su comportamiento y su capacidad de evitar el resultado.
Aunque, conveniente es indicarlo, en las posturas doctrinarias que acogen
presunciones de culpa, por ejemplo en materia de actividades peligrosas en
el Derecho Colombiano, ese anlisis de la culpa se encuentra desdibujado, al
exigirse para desvirtuar dichas presunciones un factor extrao, es decir,
hechos externos al sujeto incriminado, constitutivos de fuerza mayor o caso
fortuito, hecho de un tercero o culpa de la vctima, que, como bien se sabe,
son factores que lo que eliminan ante todo no es la culpa sino el vnculo
causal entre el obrar del sujeto y el dao ocasionado.

An as, en el campo de la Responsabilidad Civil, y dentro de las posiciones
doctrinarias que se pueden considerar como sobresalientes, no se propone
cobijar todo asunto daoso en el campo de la Responsabilidad Objetiva, que
slo se aplicara para los eventos de mayor riesgo o peligrosidad para los
asociados o en aquellas situaciones que por garanta jurdica exigiran un
tratamiento ms riguroso, como por ejemplo la responsabilidad de los padres
por el hecho de sus hijos en la conduccin de automviles, responsabilidad,
que de acuerdo con la Sala Civil de la Corte Suprema, se erige a
consecuencia de haber faltado el llamado por ley a responder, al deber
jurdico concreto de vigilar, elegir y educar; lo que en el fondo constituye una
garanta que ofrece la ley a los damnificados dada la debilidad fsica o
patrimonial en que se encuentran los autores materiales del hecho daoso
que por tales circunstancias no estn en capacidad de responder
ntegramente por los daos que ocasionan.
9


Dicientes son a este respecto las palabras de Josserand dichas cuando se
daba el debate ms lgido entre estos dos sistemas de Responsabilidad
cuando indic que, sin duda, la Responsabilidad Objetiva nunca destronar
completamente la Responsabilidad Subjetiva; no es de desear que la nocin
de riesgo venza inexorablemente a la de la culpa.
10


As, no sera posible acoger criterios de Responsabilidad Objetiva cuando de

8
Cas. Civ. 31 de Julio de 2001. Exp. 5831.
9
Cas. Civ. 22 de mayo de 2000.
10
Ob. Cit. Pg.300.



analizar conductas personales se trata, como por ejemplo, la responsabilidad
de administradores, gerentes, directores, representantes legales de
sociedades comerciales o de personas jurdicas en general, no slo por la
ndole de la responsabilidad personal que cabe determinar en estos casos,
sino, por la muy importante razn, de que en el Derecho Colombiano, se ha
escogido como paradigma o criterio de apreciacin de tales conductas la del
buen hombre de negocios lo que implica que, en los trminos del artculo
23 de la Ley 222 de 1995, se debe emplear la diligencia de un estndar tal.
11


4. De la responsabilidad civil contractual y extracontractual:
naturaleza de cada una y sus relaciones.

La responsabilidad civil contractual y la extracontractual, presentan como
atributo propio el carcter de la antijuridicidad, con lo cual se quiere aludir,
ante todo, que para que surja la obligacin indemnizatoria, necesariamente
debe existir un dao que sea la consecuencia del incumplimiento de un
deber jurdico, imputable a titulo de culpa o de actividad riesgosa, ya sea
concreto, singular o determinado o genrico, situaciones que en todo caso
implican el desconocimiento de la prohibicin de no causar dao, reflejada en
el postulado del neminem laedere.

Esta afirmacin parte del supuesto de que an los casos de responsabilidad
por riesgo, deben ser enmarcados en una tal antijuridicidad, es decir, un
obrar contrario a derecho que precede al dao, por cuanto, por encima de
cualquiera otra apreciacin, la reparacin de un dao es ineludiblemente
una sancin que impone el ordenamiento a quien ha desconocido, con su
obrar, aquel postulado, y ha menoscabado o lesionado intereses
jurdicamente tutelados de otro sujeto. No puede por consiguiente, ignorarse
el carcter sancionatorio de la responsabilidad, impuesto por el
ordenamiento, que, naturalmente, slo se ocupa de la valoracin de
conductas, y en aquellos supuestos, de un obrar humano voluntario que
queda vinculado con la causacin del perjuicio, al permitir que la cosa o
actividad riesgosa escape de su control, direccin o manejo, o que, en
definitiva, se origine un dao con una actividad a cargo de un sujeto y de la
que se reporta beneficios.

Desde luego que no puede perderse de vista que la gnesis de una y otra
responsabilidad es diferente, por cuanto la responsabilidad contractual surge
como consecuencia del incumplimiento de un deber jurdico singular y
concreto, emergente de una relacin jurdica determinada, no
necesariamente un contrato, al paso que la extracontractual surge al margen
o con prescindencia o con independencia de un vnculo tal, lo que,

11
Ver Captulo Cuarto del Tomo I de Instituciones de Responsabilidad Civil. Jorge Santos Ballesteros. Editorial
Javergraf. Bogot 1996.



naturalmente, trae aparejado un cmulo de consecuencias, que no pueden
soslayarse, y que van a marcar, a no dudarlo, distinciones, atinentes algunas
con la funcin que cumple en cada una de ellas la obligacin reparatoria, y
otras, consagradas por la legislacin positiva.

En este sentido son acertadas las consideraciones que hace la profesora de la
Universidad de Gnova, Giovanna Visintini, al estimar que, los discursos
sobre la distincin entre responsabilidad contractual y extracontractual deben
estar libres de los vicios de la excesiva teorizacin y del conceptualismo;
deben limitarse, ms bien, al reconocimiento de los datos tcnicos y
aplicaciones prcticas, los cuales evidencian, al mismo tiempo, diferencias y
aspectos comunes. Adems, la tendencia expansiva de ambos tipos de
responsabilidad debe revelar al interprete la importancia creciente de una
institucin como la responsabilidad civil, as como la necesidad de tener bien
claros los elementos caractersticos y tradicionales de esta, para evitar
incurrir en confusiones, en falsos problemas o en injustificadas aplicaciones
extensivas de reglas, a uno u otro tipo de responsabilidad.
12


En definitiva no se puede desconocer que, sin perjuicio de la identidad
comn que presentan ambos tipos de responsabilidad, hecho incuestionable
por lo dems, se dan diferencias marcadas y por esa razn, como lo indica
Diez-Picazo, el llamado principio de la unidad de la culpa civil es una falacia.
Evidentemente, no es la misma la situacin en que se encuentra quien ha
comprometido su actividad o el resultado de ella frente a otro y que, como
consecuencia de este compromiso aceptado, se encuentra en una situacin
que le coloca notoriamente ante un tipo de deberes, frente a quien causa
dao a otro sin previa relacin jurdica, ni especial compromiso. El contrato,
adems de ser una reglamentacin de intereses que las partes efectan,
puede contener no slo reglas sobre la diligencia a prestar, sino lo que es
ms importante, especial distribucin de los riesgos y especiales definiciones
de la responsabilidad. Por ello se puede decir que quien despus de adoptar
y aceptar este tipo de compromisos y las formas de distribuir el riesgo y la
responsabilidad, acude, para fundar su demanda, a las reglas de la
responsabilidad Extracontractual, est haciendo algn tipo de trampas en el
juego, que deben determinar la inadecuacin de dicha demanda.
13


A estos propsitos importa destacar que el cdigo civil de Colombia, al igual
que lo hacen otros cdigos civiles, regula en ttulos separados de su libro
cuarto, la responsabilidad civil contractual y la extracontractual. En efecto,
en el ttulo 12 bajo el epgrafe Del efecto de las obligaciones, (artculos
1602 a 1617), se refiere a la primera de las citadas, al paso que en el ttulo

12
Visintini Giovanna. Responsabilidad Contractual y Extracontractual. Ara Editores. Lima. 2002. Pg. 103.
13
Diez-Picazo Luis. Derecho de Daos. Ob. Cit. Pg. 264.



34 bajo la denominacin Responsabilidad comn por los delitos y las
culpas, (artculos 2341 a 2360), a la segunda de las nombradas.

Sin embargo, dada la identidad conceptual y jurdica existente entre ambas
clases de responsabilidad, la agrupacin de normas en ttulos separados, no
puede configurarse como si fueran compartimentos estancos, pues as como
las hay que corresponden a cada clase, lo que excluye su aplicacin a la
otra, as mismo las hay que pueden emplearse indistintamente a una u otra.

As, pertenecen a la responsabilidad contractual, contenidos en el ttulo 12,
exclusivamente, los artculos 1604, en cuanto consagra la divisin tripartita
de culpas, 1605, acerca del contenido de la obligacin de dar, 1606, que
determina lo que constituye la obligacin de conservar una cosa, 1607, en
relacin con el riesgo del cuerpo cierto, 1608, que consagra los supuestos de
la mora, 1609, acerca de la exceptio non adimpleti contractus, 1610, sobre
las consecuencias del incumplimiento de una obligacin de hacer en materia
de perjuicios, 1612, sobre el contenido de la reparacin cuando se trata de
una obligacin de no hacer, 1615, que exige la constitucin en mora para
que surja la responsabilidad contractual, salvo en los casos de obligacin de
no hacer, 1616, en la parte que establece la extensin de la reparacin
segn sean las obligaciones previsibles o imprevisibles, y 1617, en relacin
con la indemnizacin de perjuicios, en el evento de incumplirse una
obligacin de pagar una suma de dinero.

Corresponden, por su parte en forma excluyente a la responsabilidad
extracontractual, del ttulo 34, los artculos 2342, que establece la
legitimacin en causa activa para pedir la reparacin, 2343, en relacin con
la legitimacin en causa pasiva, 2345, sobre la responsabilidad del ebrio,
2346, acerca de la imputabilidad para cometer culpa extracontractual, 2347,
sobre responsabilidad por el hecho de otro, de carcter extracontractual,
2348, acerca de una responsabilidad especial de los padres por el hecho de
sus hijos, 2349, en relacin con la responsabilidad de los denominados amos
por el hecho de sus sirvientes, 2350, sobre responsabilidad por ruina de un
edificio, 2352, acerca de la repeticin que procede en los casos de
responsabilidad por el hecho de otro, 2353 y 2354, sobre responsabilidad por
causa de los animales, 2355, de la responsabilidad que surge por cosas que
se arrojan o caen de la parte superior de un edificio, 2356, en relacin con la
responsabilidad por actividades peligrosas, y 2358, sobre prescripcin de
acciones.

A su vez, se aplican a ambos gneros de responsabilidad, sin perjuicio de
que se encuentren en uno u otro ttulo, los artculos 1613 y 1614, en cuanto
determinan y definen el dao emergente y el lucro cesante, 1616, en lo que
toca con la necesidad de un vnculo causal entre un hecho y el perjuicio que



se ocasiona, 2341, en cuanto consagra el postulado del neminem laedere o
deber de no causar dao a otro, 2344, en cuanto establece el principio
general de solidaridad en materia de responsabilidad, y 2357, que establece
la denominada compensacin de culpas.

Esta unidad conceptual implica, no solo la imposibilidad de establecer los
compartimentos estancos de que se habl, sino otras consecuencias de
carcter procesal o sobre la manera como deben ser consideradas por los
jueces las pretensiones de responsabilidad y en particular sobre la aplicacin
del principio iura novit curia (el juez conoce el derecho).

Se ha sostenido al respecto por la jurisprudencia nacional que, en ocasiones
es necesario plantear con precisin cul es la fuente de la responsabilidad
que se invoca, si contractual o extracontractual. Cuando las consecuencias
del dao cuya reparacin se pretende han sido expresamente previstas y
reguladas por contrato, la responsabilidad es indiscutiblemente contractual;
el reclamante entonces no puede desplazarse del dominio del contrato al
dominio de las disposiciones de la culpa aquilina, sin caer en una inadmisible
acumulacin de dos formas de responsabilidad, que podra llevar a proteger
daos que fueron excluidos de lo pactado o a abandonar las normas del
contrato tocantes a la regulacin de las indemnizaciones. Empero sucede
tambin con frecuencia que es indiferente en orden a deducir la
responsabilidad por daos, la consideracin de que su fuente sea contractual
o extracontractual. Ocurre ello en los casos en que an sin contrato surge
siempre la misma obligacin de indemnizar como resultado de la
consumacin de un hecho manifiestamente violatorio del derecho de otro,
por causa de haberse ejecutado con malicia o negligencia... En tales
circunstancias no se consagra una acumulacin de responsabilidades;
nicamente se persigue la culpa en el campo en que se destaque con mejor
relieve. Se ha cometido una culpa; hyase violado determinada clusula
contractual, pero el hecho ha causado dao, las consecuencias
indemnizatorias impnense, no importa cul sea el origen de la culpa.
14


Sin embargo es importante aclarar, como lo hace la Corte en la sentencia de
11 de septiembre de 2002, que la jurisprudencia siempre ha tenido el tino de
no confundir una y otra responsabilidad, porque no es indiferente el
rgimen legal ni la naturaleza de la accin, ni las consecuencias de una u
otra, como tampoco lo concerniente a la prueba, al tratamiento de la culpa o
a los trminos de prescripcin.

La doctrina tambin se orienta en esta misma direccin: en el derecho
espaol, por ejemplo, L. Fernando Reglero Campos, con fundamento en

14
Cas. Civ. 29 de agosto de 1947. Tomo LXII. Pg. 873. Esta posicin jurisprudencial se sostiene igualmente en
sentencia de 11 de septiembre de 2002. Expediente No 6430.



pronunciamientos del Tribunal Supremo estima que, amparada una
determinada pretensin procesal en unos hechos que constituyen la causa
petendi de la demanda, y cuya calificacin jurdica puede sustentarse tanto
en una culpa contractual como extracontractual, o ambas conjuntamente
(sea por concurso ideal de normas, sea por concurso real), salvado el
carcter nico de la indemnizacin, no puede desestimarse la pretensin
resarcitoria ni eludir el conocimiento sobre el fondo del asunto sobre la base
de que la eleccin por el perjudicado de la norma aplicable fue equivocada o
errnea, puesto que esto pertenece al campo del principio iura novit curia,
sin que el cambio del punto de vista jurdico en cuestiones de esta naturaleza
suponga una mutacin del objeto litigioso. O, dicho con otras palabras, no
cabe excusar el pronunciamiento de fondo en materia de culpa civil si la
peticin se concreta en un resarcimiento, aunque el fundamento jurdico
aplicable a los hechos sea la responsabilidad contractual, en vez de la
extracontractual o viceversa.
15


En el derecho italiano, por la jurisprudencia, se admite la posibilidad de un
concurso de ambas responsabilidades, en el sentido de una opcin, cuando
el mismo hecho doloso o culposo, constituya la violacin de una obligacin
contractual y el deber general del neminem laedere . (Cass. 4 de julio de
1953). En otra sentencia de 18 de marzo de 1950, la Corte Suprema de ese
pas seal que, aunque se pueda calificar la culpa como extracontractual o
contractual, y sea por ello aplicable una norma ms bien que la otra, la
accin es nica en tanto el objeto sea nico (consistente en el resarcimiento
de los daos) y sea nica la causa para pedir (representada por el hecho
daoso). Por su parte, Eduardo Bonasi Benucci, indica que, la diversa
configuracin jurdica que puede darse al hecho, carece totalmente de
relieve, siendo libre el juez para calificar la accin de modo diverso del
sealado por el actor; ste debe tan solo precisar el hecho daoso y el objeto
de su demanda siendo misin del juez aplicar la norma jurdica que mejor
corresponda a la nica accin propuesta, segn el conocido principio narra
mihi factum, dico tibi ius.
16


Desde luego, debe evitarse que se cambie por parte del juez la pretensin, o
que se modifique sustancialmente, pero si los hechos permiten identificar el
carcter resarcitoria de la misma, que se presentara, como dice la corte
colombiana, con prescindencia de cual sea la fuente de la responsabilidad y
que an sin contrato, surge siempre la misma obligacin de indemnizar
como resultado de la consumacin de un hecho manifiestamente violatorio
del derecho de otro, en tales eventos, es indudable que le corresponde al
juez elegir la norma que debe ser aplicada as ella no sea la escogida por el

15
Reglero Campos Fernando y otros. Tratado de Responsabilidad Civil. Tomo I. Parte General. Editorial Aranzadi.
Navarra. 2002.
16
Bonasi Benucci Eduardo. La Responsabilidad Civil. Ob. Cit. Pg. 23



demandante. Naturalmente, este procedimiento no sera aplicable cuando en
el contrato se han regulado las consecuencias perjudiciales del hecho,
siempre y cuando, obviamente, no se den clusulas abusivas o se
desconozcan normas imperativas.

5. Diferencias entre la responsabilidad civil contractual y la
extracontractual.

1. Estructura de cada una.

En el derecho colombiano, como ya se indic a espacio, se regula la
responsabilidad civil en ttulos separados del libro cuarto, bajo los epgrafes
Del efecto de las obligaciones, para la contractual, en el ttulo 12, y
Responsabilidad comn por los delitos y las culpas, para la
extracontractual, en el ttulo 34.

Esta forma de presentacin, obviamente, refleja el querer del legislador de
consagrar un derecho de la responsabilidad, comn, que es la
extracontractual, para anteponerla a la contractual, que se produce, como lo
da a entender el epgrafe del titulo 12, cuando se incumplen obligaciones. Lo
anterior permite inferir, por consiguiente, que se est en el campo
extracontractual, en aquellos eventos en que se ocasione un dao, al margen
o con independencia de un vinculo obligacional previo a la ocurrencia del
dao, al paso que se est en presencia de la contractual cuando el dao es la
consecuencia de la inobservancia de deberes jurdicos emergentes de un
vnculo obligacional, que no necesariamente est constituido por un contrato,
si se tiene en cuenta que, conforme con los artculos 1494 del Cdigo Civil y
34 de la Ley 57 de 1887, las obligaciones pueden nacer tambin, para
emplear la terminologa usual, de un cuasicontrato o de la ley.

La jurisprudencia colombiana ha reconocido la identidad comn de las dos
clases de responsabilidad, pero desde luego, igualmente ha registrado sus
diferencias. Al respecto ha sostenido que, en reiterada doctrina esta
superioridad ha sealado las diferencias que se dan entre la responsabilidad
contractual y la extracontractual, figuras gemelas, fundadas ambas en el
postulado general de derecho, segn el cual, nadie debe sufrir perjuicio por
el hecho ajeno ( nemo ex alteria culpa praegravari debet) y que son las dos
fuentes de las obligaciones indemnizatorias impuestas por tal principio; pero
que tambin tales figuras presentan entre s rasgos diferenciales y son
objeto de tratamientos jurdicos diversos por ofrecerse ellas en situaciones
fcticas diversas.
17


17
Cas. Civ. 13 de diciembre de 1968. G.J. Nos 2297 a 2299. Pg. 407.




Una de esas diferencias, por supuesto, est dada por la diversa estructura de
cada una, como ya se seal, determinada por la presencia o no de un
vnculo previo anterior. En lo que toca con este aspecto, la Corte Suprema ha
puntualizado que, la culpa contractual se distingue de la extracontractual,
principalmente, en cuanto la primera presupone la existencia de una relacin
jurdica anterior entre el acreedor y el deudor, en tanto que en la segunda, la
obligacin se establece u origina en el hecho causa, imputado a una persona,
para que responda del dao injusto ocasionado a otra, por actos o por
omisiones, con dolo o por simple imprevisin o negligencia; en consecuencia,
un mismo hecho no puede considerarse, al mismo tiempo y bajo el mismo
aspecto, como culpa contractual y extracontractual.
18


Igualmente ha reiterado que el vnculo anterior a la ocurrencia del dao, no
necesariamente est configurado por un contrato. As, al seguir este criterio,
ha sealado que, la necesidad jurdica de reparar un dao en que una
persona se coloca frente a otra puede tener varias causas. Unas veces es la
mora o el simple incumplimiento de obligaciones previamente adquiridas,
evento que supone que las personas involucradas estaban atadas por un
vinculo obligacional, normalmente aunque no siempre un contrato, razn por
la cual la nueva obligacin se denomina genricamente como
responsabilidad contractual. Otras veces hay lugar al nacimiento de la
obligacin de indemnizar perjuicios cuando sin vnculo obligacional previo
una persona le causa a otra un perjuicio. La ausencia del previo vnculo
determina que a esta especie se la denomine responsabilidad
extracontractual.
19


Sostiene la Corte Suprema que si la responsabilidad civil contractual nace
del incumplimiento de una obligacin, vale decir, de un vnculo jurdico
concreto preexistente entre las partes, situacin reglada por el ttulo 12, libro
cuarto del Cdigo Civil, al paso que la segunda se ofrece con prescindencia
de ese vnculo preexistente, cuando una persona observa una conducta ilcita
(dolosa o culposa) que le irroga dao a otra, evento regido, a su vez, en el
ttulo 34 del mismo cdigo...as entendida la responsabilidad contractual, su
denominacin tradicional resulta impropia, como quiera que el vnculo
obligatorio que ella presupone puede emanar de fuentes distintas de los
contratos..
20


Por lo dems, la doctrina se inclina igualmente por este sentido, y as,
Morello, entre otros, indica que, cuando la doctrina se ocupa de la culpa o el
dolo contractuales (es decir, de aquellos que caracterizan a las

18
Cas. Civ. 29 de marzo de 1962. G.J. Nos 2253-2254. Tomo XCVIII. Pg. 738.
19
Cas. Civ. 21 de mayo de 1983. G.J. No 2411. Pg. 75.
20
Cas. Civ. 11 de mayo de 1970. G.J. Nos 2326,2327 y 2328. Pg. 124.



transgresiones por incumplimiento de relaciones jurdicas, obligaciones
preexistentes), confiere al concepto de contractual una extensin mayor que
la que tcnicamente le corresponde, desde que es comprensivo de la que
surge de otro modo, como ser por medio de la ley. Y, en general, por
exclusin de toda otra fuente de responsabilidad que no sea un hecho ilcito
estricto (de la responsabilidad aquiliana). De ah que la denominacin usual
de culpa o dolo contractual haya que referirla ms que a su sentido estricto,
a otro ms amplio: la existencia de un vnculo obligacional previo.
21


As las cosas, si la responsabilidad contractual no necesariamente nace de
un contrato y reconoce otros orgenes de obligaciones, esta consideracin,
desde luego, tiene efectos importantes para determinar, en algunos eventos,
el rgimen aplicable y sus consecuencias en el plano del tratamiento que sea
necesario dispensar, dado que las diferencias trascienden el marco
puramente terico, como en su momento se puntualizar.

2. Funcin de la obligacin reparatoria en cada responsabilidad.

A efectos de establecer la funcin o el sentido que tiene la obligacin
reparatoria en cada una de las responsabilidades, tanto contractual como
extracontractual, no hay que perder de vista o ignorar su origen, pues por su
propia naturaleza, en la primera de las citadas, el resarcimiento tiene un
sentido sucedneo o derivado de la prestacin originaria, al paso que en la
segunda, tiene una funcin primaria, todo como consecuencia de la
existencia de un vnculo jurdico previo, anterior a la ocurrencia del dao, en
la contractual. Al respecto, ha dicho grficamente Messineo que, en el dao
contractual, la relacin obligatoria es el prius; en el dao aquiliano, es la
consecuencia del acto ilcito: es el posterius; de manera que el nexo est
determinado, en el primer caso, por el incumplimiento respecto de una
obligacin a cumplir; en el segundo caso, por un acto daoso frente a un
tercero: acto que se convierte en razn de la obligacin de resarcimiento.
22


Por lo dems, en ambos gneros de responsabilidad, hay un inters jurdico
violado que debe ser tutelado, mediante el resarcimiento del menoscabo
ocasionado. Al respecto, igualmente, Betti recalca la diferencia: conviene
poner en claro inmediatamente la diferencia entre estas dos figuras de ilcito:
diferencia que deriva de la diversa situacin jurdica en funcin de la cual se
determina el dao. Se comprende sin dificultad que la situacin que se dibuja

21
Morello Augusto M. Indemnizacin del dao contractual. 2da edicin. Librera Editora Platense-Abeledo Perrot.
La Plata. 1974. Tienen este criterio, as mismo, Peirano Facio Jorge. Ob. Cit, Pg. 83; Ospina Fernndez Guillermo.
Ob. Cit. Pg. 94.
22
Messineo Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial. Tomo VI. Ediciones Jurdicas Europa-Amrica.
Buenos Aires. 1975. Pg. 569.



en el caso de incumplimiento de una obligacin ya asumida sea diversa de la
situacin que se determina por el dao injusto que recibe un miembro de la
comunidad por el comportamiento de otro que le es imputable. En un caso,
el del ilcito contractual, se produce ste en funcin de una expectativa que
ha quedado fallida, y por tanto, se encuadra en una relacin de obligacin
preexistente; en el otro, que es el dao aquiliano, se determina ste en
funcin del injustamente causado, de un inters protegido que ha sido
lesionado por una conducta ilcita.
23


Por consiguiente, la reparacin del dao contractual est fijado por un
inters jurdico determinado por la expectativa crediticia fallida. Al paso que
el inters jurdico lesionado de naturaleza extracontractual, est dado por la
lesin genrica del postulado alterum non laedere, contenido en el deber de
respeto hacia el otro.

Esta crucial distincin permite vislumbrar el carcter sucedneo del
resarcimiento contractual, puesto que an considerando la obligacin
reparatoria en esta sede como autnoma, es decir, tcnicamente una
obligacin diferente de la contractual, as transformada por la ilicitud que
ostenta, su contenido de todas formas es equivalente al de la prestacin
originaria o primigenia, sin que vengan a ser idnticas. En otros trminos, la
responsabilidad contractual, que se origina al darse un dao por el
incumplimiento de una obligacin singular y concreta, no es extensin del
contrato mismo, sino una nueva obligacin que surge por la violacin del
postulado del neminem laedere, es decir, una obligacin de la cual puede
predicarse su ilicitud, por imposicin, desde luego, del ordenamiento jurdico
y no por el acuerdo de las partes. Por consiguiente, desde esta perspectiva,
bien puede decirse que la reparacin en el marco contractual no integra el
contenido negocial, ms si sustituye la obligacin querida por las partes,
reparacin que por lo dems, debe ser integral, es decir, que comprende el
dao emergente y el lucro cesante, ya provenga de no haberse cumplido la
obligacin, o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado
el cumplimiento, de acuerdo con el artculo 1613 del Cdigo Civil.

Sobre este tpico, precisan Mazeaud-Tunc, que, si el contrato es una fuente
de obligacin, el incumplimiento del contrato, o sea la responsabilidad
contractual, es por lo tanto, otra. Cuando se celebra un contrato, nace una
primera obligacin: para cada una de las partes, la de cumplir la prestacin
prometida. Cuando esa obligacin no se cumple, o se cumple mal, cuando
existe incumplimiento total o parcial del contrato, se forma un nuevo vnculo
de derecho: la obligacin para el deudor, para el autor del dao, de reparar
el perjuicio sufrido. Y esas dos obligaciones sucesivas, son al menos

23
Betti Emilio. Teora General de las Obligaciones. Tomo I. Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid. 1969.
Pg. 120.



tericamente, muy distintas una de otra, incluso si la una es la consecuencia
de la otra y no puede concebirse sin la primera; porque, si la primera surge
de la voluntad comn de las partes, la otra existe fuera de ellas: pese a l, el
que no cumple, se convierte en deudor de una cantidad por daos y
perjuicios y el importe de los mismos ser determinado segn reglas
legales.
24


Ahora bien, dado el carcter sucedneo de la obligacin reparatoria en
materia contractual, que surge, como ya se indic, al incumplirse la
prestacin emergente del vinculo jurdico singular que existe entre las
partes, la indemnizacin de perjuicios que sobreviene al incumplimiento,
vendr marcada a su vez por la ndole de la obligacin asumida y, desde
luego, por su configuracin y extensin. As, naturalmente, ser distinta la
indemnizacin de perjuicios segn que la obligacin sea de dar, hacer o no
hacer, y obviamente, si la obligacin ha sido incumplida total o parcialmente
o si ha habido retardo en su satisfaccin. De acuerdo con lo anterior, en
consecuencia, la obligacin reparatoria podr ser en especie, lo que supone
una reintegracin especifica, es decir, el cumplimiento de la prestacin tal
como fue pactada, o en equivalente, de la prestacin no cumplida ( vicaria,
la llama Messineo) de naturaleza compensatoria, ordinariamente en dinero,
o simplemente moratoria, por el mero retardo o una conjuncin de las dos,
lo que quiere decir que podr existir una reparacin, o en especie o en
equivalente, simultneamente con la moratoria. De todas formas, dado el
incumplimiento producido y el dao as ocasionado, se lesiona en tal evento
el inters jurdico del acreedor, configurado por la expectativa que tena de
haber obtenido satisfaccin plena de su crdito.

Al estructurarse de esa manera ambas formas de reparacin contractual, le
corresponde al acreedor o lesionado en su inters negocial, escoger la opcin
que concierna en orden a lograr la reparacin que ataa a su particular
situacin. As, por lo dems, lo ha puesto de manifiesto la jurisprudencia
colombiana en diversas ocasiones al precisar cundo puede el acreedor pedir
el objeto debido, reparacin en especie, ms la indemnizacin moratoria, y
cundo la compensatoria, ms la indemnizacin de los perjuicios por la
mora: la eleccin entre alguno de estos dos extremos, como cumplimiento
del contrato, corresponde al acreedor. Este optar por el primero cuando an
conserve inters en que el deudor ejecute el objeto de la obligacin tal como
fue pactado, y se decidir por el segundo, forzosamente cuando la cosa ha
perecido, y en los dems casos cuando ya no tenga ningn inters en que
ese objeto se ejecute. En este ltimo evento, no puede obligarse al acreedor
a recibir algo que legtimamente est en el derecho de rechazar porque
habindole sido til antes de constituirse el deudor en mora, ya no le es til

24
Mazeaud-Tunc. Ob. Cit. Tomo I. Vol I. Pg. 117.



despus de sta.
25


Desde luego, como ya se observ, la funcin que cumple la indemnizacin de
perjuicios, derivada del incumplimiento del deudor, ya sea la reparacin en
especie o en equivalente, depende de la naturaleza o ndole de la prestacin
originaria incumplida; justamente, si se trata de una obligacin de hacer,
conforme con el artculo 1610 del Cdigo Civil, podr pedir el acreedor,
junto con la indemnizacin por la mora, cualquiera de estas tres cosas, a
eleccin suya: 1) que se apremie al deudor para la ejecucin del hecho
convenido; 2) que se le autorice a l mismo para hacerlo ejecutar por un
tercero a expensas del deudor; 3) que el deudor le indemnice de los
perjuicios resultantes de la infraccin del contrato.

De otra parte, si se trata de una obligacin de no hacer, de acuerdo con el
artculo 1612 del Cdigo Civil, sta se resuelve en la de indemnizar los
perjuicios, si el deudor contraviene y no puede deshacerse lo hecho.
Pudiendo destruirse la cosa hecha, y siendo su destruccin necesaria para el
objeto que se tuvo en mira al tiempo de celebrar el contrato, ser obligado el
deudor a ello, o autorizado el acreedor para que la lleve a efecto a expensas
del deudor. Si dicho objeto puede obtenerse cumplidamente por otros
medios, en este caso ser odo el deudor que se allane a prestarlos. El
acreedor quedar de todos modos indemne.

Si se trata de obligacin de dar, y cualquiera que sea su gnero, le
corresponde igualmente al acreedor decidir si opta por la reparacin en
especie o por la reparacin por equivalente, sin que quede atado a la
voluntad del deudor por este aspecto, y sin que pueda el juez imponer una u
otra forma de reparacin, porque, como ya se seal, de ninguna manera
puede considerarse la obligacin indemnizatoria, una extensin del contrato.
Naturalmente queda a salvo de ser prohijado cualquier comportamiento
abusivo en que incurra el acreedor al hacer uso de esta prerrogativa.

En cuanto a las obligaciones de pagar una suma de dinero, por su propia
naturaleza, excluyen la reparacin en equivalente, o compensatoria, como
quiera que sta esencialmente consiste en sustituir el objeto inicial de la
obligacin por una suma de dinero, lo que implica que si desde un comienzo
la obligacin es dineraria, no puede ser sustituida luego por dinero, o sea
que en este caso solo es posible la indemnizacin de perjuicios moratoria.
26


En conclusin, pues, la obligacin reparatoria en una y otra responsabilidad
tiene funciones diferentes, ya que en la responsabilidad extracontractual, es
originaria, porque aquella surge primigeniamente al producirse el dao, al

25
Cas. Civ. 3 de noviembre de 1977. G.J. No 2396. Pg. 325.
26
Cas. Civ. 10 de julio de 1995. G.J. No 2476. Pg. 68.



paso que en la contractual, por el incumplimiento de la prestacin emergente
del vnculo, es derivada o sucednea, por cuanto la obligacin originaria se
desenvuelve en el deber de indemnizar el dao as ocasionado.

3. La constitucin en mora.

El momento a partir del cual surge la obligacin indemnizatoria, marca una
importante diferencia entre ambas especies de responsabilidad, ya que la
contractual, por disposicin del artculo 1615 del Cdigo Civil, en relacin con
las obligaciones de dar y de hacer, nace desde que el deudor se constituye
en mora de cumplir. Si se trata de obligacin de no hacer, desde el momento
de la contravencin.

En lo que corresponde a la extracontractual, la reparacin, dado su carcter
originario, se produce a partir de la ocurrencia del acontecimiento daoso.
No es ms, en este evento, que la consecuencia de no existir un vnculo
jurdico previo entre las partes, relacin que slo surge por la violacin del
deber genrico de no causar dao a otro.

En el ordenamiento positivo colombiano, en materia contractual, es pues
clara la diferencia entre el mero retardo y la mora, incidencia importante de
precisar, por cuanto el slo incumplimiento, desde luego, origina la
exigibilidad de la prestacin negocial, pero no la reparacin del perjuicio que
se causa por el incumplimiento total o parcial, imperfecto o tardo. Esta
situacin, por consiguiente, slo surge cuando el deudor se ha constituido en
mora, que, de acuerdo con el artculo 1608 del Cdigo Civil, se presenta bajo
dos modalidades: por reconvencin judicial, que es la regla comn, o por
mora automtica, en los casos en que la obligacin ha debido cumplirse en
un trmino o dentro de un plazo estipulados. La mora automtica, por lo
dems, es la aplicacin de la mxima dies interpellat pro homine. (el
trmino interpela en lugar del hombre).

A este respecto, la doctrina de la Corte Suprema ha sido constante en
establecer, en sede de responsabilidad contractual, la diferencia entre el
simple retardo y la mora: si una de las partes contratantes incumple con
sus obligaciones, el acreedor, por el solo hecho de este incumplimiento no
puede reclamar el pago de los perjuicios que le hubieren sido causados con
l, pues para ello se requiere constituir en mora al deudor. Sin embargo, en
manera alguna puede aseverarse que el acreedor se encuentre entonces
impedido para exigir el cumplimiento de la prestacin que se le debe, pues
este derecho surge de la exigibilidad de la obligacin pactada en el contrato
y no de la existencia de la mora, que son, sin duda, fuentes diferentes.
Porque desde aquel momento pueden los contratantes reclamar el



cumplimiento de la obligacin contractual cuya certeza jurdica resulta
indiscutible, o bien en caso de falta de certeza jurdica sobre su existencia o
sobre alguno de sus elementos, pueden los contratantes solicitar
previamente la declaracin de su existencia jurdica y su posterior
cumplimiento, o simplemente solicitar ste ltimo bajo la condicin implcita
de que se establezca dicha certeza.
27


A partir del Decreto 2282 de 1989, artculo 90, modificado por el artculo 10
de la ley 794 de 2003, la notificacin del auto admisorio de la demanda en
procesos contenciosos de conocimiento produce el efecto del requerimiento
judicial para constituir en mora al deudor, cuando la ley lo exija para tal fin,
si no se hubiere efectuado antes. La forma de hacerla antes de la
presentacin de la demanda, es pues, mediante una diligencia previa, para
lo cual, segn el artculo 7 de la Ley 794 de 2003, son competentes a
prevencin los jueces municipales y promiscuos municipales, sin
consideracin a la calidad de las personas interesadas. En procesos
ejecutivos, segn el artculo 489 del Cdigo de Procedimiento Civil,
modificado por el numeral 255 del artculo 1 del Decreto 2282 de 1989, en la
demanda ejecutiva se puede pedir que previamente se ordene el
requerimiento para constituir en mora al deudor.

4. La carga de la prueba de la culpa del responsable.

Una de las diferencias que la doctrina clsica de la responsabilidad civil ms
acenta entre ambas responsabilidades, recae en la existencia de
presunciones de culpa, en una y otra, y su carcter excepcional. As, se
afirma en trminos generales, que en la responsabilidad extracontractual, la
correspondiente al hecho personal, se finca en un sistema de culpa probada,
rgimen comn, al paso que las dos restantes, por el hecho de otro y por el
hecho de las cosas, se sustentan en un rgimen de culpa presunta, con
distintas formas de ser desvirtuadas, ya que al paso que en la indirecta o por
el hecho de otro, basta la prueba de la diligencia debida o que ha debido
emplearse, en la otra, es decir, por el hecho de las cosas, se requiere
acreditar por parte del demandado, un factor extrao, constitutivo de fuerza
mayor o caso fortuito, culpa de la vctima o hecho de un tercero.

En relacin con la responsabilidad contractual, una corriente distingue entre
obligaciones de medio y de resultado, para deducir, por este aspecto, que en
el caso de las primeras, le corresponde al acreedor demostrar la culpa del
demandado, mientras que en la segunda, la culpa se presume, con la carga
para el deudor de acreditar el factor extrao.

27
Cas. Civ. 10 de julio de 1995. Pg. 65. Ya citada.




Esta ha sido por lo dems, la posicin tradicional de la Corte Suprema. En
efecto, esta corporacin considera que al estar dividida la responsabilidad
extracontractual en tres grupos, vale decir, por el hecho personal, por el
hecho de otro y por el hecho de las cosas, cada uno de estos grupos
contempla situaciones distintas e inconfundibles, de manera que no es
posible, por ejemplo, resolver problemas relativos al tercer grupo con las
normas del segundo. El dominio de la responsabilidad por el hecho de otro
como el de la responsabilidad por el hecho de las cosas es excepcional.

Por consiguiente, segn este discurrir, el derecho comn de la
responsabilidad est contenido en las normas que disciplinan el primer
grupo, porque, es apenas natural que todo el que ha cometido un delito o
culpa, que ha inferido dao a otro, indemnice a la vctima. Este es el hecho
directo producto de la actividad personal de los individuos. Pero, sostiene la
Corte, fuera de la responsabilidad directa, por hecho personal, hay otra que
no por indirecta es menos eficaz, en virtud de la cual estamos obligados a
responder del hecho daoso de personas que estn bajo nuestra
dependencia, o las cosas animadas o inanimadas cuya guarda o custodia nos
compete. Esta ya es una responsabilidad de carcter excepcional, porque no
proviene inmediatamente del acto personal del interesado sino de
presunciones de culpa que la ley establece contra el responsable... la ley
presume la culpa de sta, sin la cual el dao no se hubiera cometido.
28


En lo tocante con la responsabilidad contractual, ha dicho la jurisprudencia
colombiana que, en materia probatoria, se distingue entre las obligaciones
de medio y las de resultado que pueda conllevar la responsabilidad
contractual, para determinar conforme a la misma a quien corresponde la
carga de la prueba en cada caso particular, en tanto que en la
extracontractual el acreedor debe demostrar la culpa del deudor, a menos
que se trate del ejercicio de actividades peligrosas, donde esta se presume.
En consecuencia, ajuicio de la Corte Suprema. si la obligacin es de medio
all se debe probar la culpa del deudor o autor del dao, mientras que si es
de resultado ella se presume, de conformidad con el artculo 1604 del Cdigo
Civil
29


Esta es por consiguiente la posicin doctrinaria y jurisprudencial que sirve de
fundamento para establecer entre una y otra responsabilidad, una diferencia

28
Cas. Civ. 12 de mayo de 1939. G.J. Tomo XLVIII. Nmero 1947. Pgs. 27 y siguientes. En el mismo sentido,
entre muchas otras, Cas.Civ. 22 de febrero de 1995. G.J. No 2473. Pgs. 258 y siguientes.
29
Cas. Civ. 19 de abril de 1993. G.J. No 2461. Pg. 404. Conviene advertir, sin embargo, que en otras ocasiones, la
Corte ha considerado que la culpa del deudor se presume siempre en materia contractual y que es a la parte deudora
a quien compete destruir esa presuncin probando fuerza mayor o caso fortuito. Cas. Civ. 3 de noviembre de 1977.
Ya citada. Pg. 332.



en cuanto a la carga de la prueba de la culpa del responsable, que, sin
embargo, no es posible presentarla en forma tan tajante, como se ha querido
insinuar.

En efecto, cumple indicar, de entrada, que en materia de responsabilidad
extracontractual, no puede ser de recibo la afirmacin acerca de que las
normas de la responsabilidad directa constituyen el derecho comn de la
responsabilidad, por estar involucrado, en tal caso, la actividad personal del
responsable, por cuanto, en los otros dos sistemas, en donde se consideran
presunciones de culpa, tambin dicha actividad queda comprometida, si se
parte de la base de que, en la responsabilidad por el hecho de otro, se
sanciona la actividad negligente del sujeto que incumple la obligacin de
cuidado que tiene sobre otros sujetos que estn sometidos a su obediencia o
vigilancia, en tanto que en la responsabilidad por el hecho de las cosas,
igualmente se condena al sujeto que inobserva el deber de guardin que
posee sobre la cosas que estn sometidas a su custodia, de tal manera que
si se causa un dao por su mediacin, la responsabilidad del sujeto queda
comprometida por tal causa. No puede pues considerarse que los artculos
referentes a la responsabilidad por el hecho de otro y los que regulan una
responsabilidad por el hecho de las cosas, sean excepcionales frente al 2341
que recoge el principio general, puesto que aquellos no son ms que
aplicaciones concretas o modalidades del mismo, por cuanto, se insiste, en
todos los supuestos de responsabilidad existen los mismos postulados de
reparacin, es decir, una culpa, un dao y una relacin de causalidad, de
naturaleza semejante, al verse comprometido el principio del neminen
laedere.

En relacin con las obligaciones de medios y de resultado, propias de la
responsabilidad contractual, es evidente que en ambos eventos se debera
presumir, en principio, la culpa del deudor, al decir el artculo 177 del Cdigo
de Procedimiento Civil sobre carga de la prueba que, incumbe a las partes
probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurdico
que ellas persiguen, y por ende, si el inciso tercero del artculo 1604 del
Cdigo Civil seala que la prueba de la diligencia incumbe al que ha debido
emplearlo, esta carga, obviamente, recae en el deudor de una obligacin de
medios porque all asume un deber de diligencia, y si se indica igualmente en
ese precepto que, la prueba del caso fortuito al que lo alega, debe
referirse ineludiblemente al deudor que asume una obligacin de resultado.

As por lo dems se expresan, entre otros, Alessandri y Somarriva, quienes
al comentar los artculos 1547 y 1671 del Cdigo Civil Chileno, similares a los
artculos 1604 y 1730 del Colombiano, indican que, de estas dos
disposiciones podemos deducir la consecuencia de que en materia de
obligaciones, la culpa contractual se presume, es decir, que cada vez que



una obligacin no se cumpla, se presume que se ha violado, porque el
deudor lo ha querido. Y se explica esta conclusin de la ley, porque toda
obligacin coloca al deudor en la necesidad objetiva de emplear el cuidado o
la diligencia necesaria para poder cumplir la prestacin o abstencin debida;
si la obligacin no se cumple, si el hecho debido no se realiza, quiere decir
entonces que el deudor, no ha empleado la diligencia o cuidado a que
estaba obligado. De esto resulta que cuando una obligacin no se cumple, no
es el acreedor quien debe probar que el deudor es culpable; probar solo la
existencia de la obligacin, del vnculo jurdico que le da derecho para exigir
la abstencin o prestacin del deudor; y ser este quien se excepcionar de
no haber cumplido su obligacin, quien deber probar que ha empleado
dicho cuidado o dicha diligencia.
30


De todas maneras, en primer lugar, una tendencia doctrinaria actual
pregona, con razn, el principio de la carga dinmica de la prueba, para
exigir de cada una de las partes dentro de un marco de lealtad y
colaboracin, y dadas las circunstancias de hecho, la prueba de los supuestos
configurantes del tema de decisin
31
, con lo cual se quiere significar, que la
carga probatoria recae sobre quien se halla en la situacin ms favorable
para dispensar la acreditacin de los supuestos de hecho gobernados por la
norma, atendidas la naturaleza del contrato y la ndole y sentido de las
prestaciones asumidas, ya sean estas de medio o de resultado.

Pero, adems, en segundo lugar, en este aspecto probatorio y en la
configuracin de la responsabilidad civil, no puede desligarse la culpa o
conducta normativa de la antijuridicidad que constituye su nota
predominante, por cuanto la obligacin indemnizatoria constituye una
sancin legal por haberse ocasionado un dao en relacin con el
incumplimiento de un deber jurdico a cargo de un sujeto. Por consiguiente,
si no se produce un dao no puede predicarse la existencia de una conducta
normativa o culpa, pues la sancin legal consiste precisamente en la
reparacin de un dao por incumplimiento de un deber jurdico, con el que
debe encontrase en una relacin causal adecuada.

Al acreedor de los perjuicios, en todos los eventos daosos, ya sea de
carcter contractual o extracontractual, le corresponde demostrar la
existencia del dao y el deber jurdico a cargo del responsable, o la
obligacin o prestacin asumidas; la existencia del dao se demuestra
mediante la comprobacin de la situacin desfavorable en la que aqul se
encuentra, situacin que debe estar vinculada con la omisin de la conducta
debida o con la actividad no conforme con la debida realizada por el

30
Alessandri Rodrguez Arturo. Somarriva Manuel. Tratado de obligaciones. Editorial Nascimento. Santiago de
Chile. Pg. 74.
31
Cas. Civ. 30 de enero de 2001. Exp. 5507.



responsable, determinantes, segn el caso, del incumplimiento imputado.
Probados estos supuestos, surge la obligacin indemnizatoria, sin necesidad
de acudir a otros patrones de comportamientos y sin necesidad de
estructurar presunciones de ninguna clase.

5. Grados de culpa.

De conformidad con el inciso primero del artculo 1604 del Cdigo Civil
Colombiano, el deudor no es responsable sino de la culpa lata en los
contratos que por su naturaleza solo son tiles al acreedor; es responsable
de la leve en los contratos que se hacen para beneficio recproco de las
partes; y de la levsima en los contratos en que el deudor es el nico que
reporta beneficio.

Esta disposicin consagra en el derecho colombiano lo que, en materia
contractual, se conoce con el nombre de divisin tripartita de culpas o
teora de la prestacin de las tres culpas, en donde la diligencia debida por
el deudor se determina segn la utilidad que reporta el acto o contrato.
Desde luego que la ley distingue ya en el artculo 63 del Cdigo Civil tres
clases de culpa: en primer trmino, la culpa grave, negligencia grave o culpa
lata, que es aquella en que no incurrira ni an el hombre ms descuidado en
sus negocios, tan grosera que se equipara al dolo ( culpa lata est dolo
aequiparatur); culpa leve, descuido leve, descuido ligero que es la falta de
aquella diligencia que ordinariamente emplean los hombres en sus propios
negocios; culpa o descuido levsimo es aquella falta de esmerada diligencia
que un hombre juicioso o muy prudente emplea en la administracin de sus
negocios. Se trata de todas formas, cualquiera que sea su clase, de una
apreciacin in abstracto de la conducta o el comportamiento del deudor,
comparada con la que habra hecho, en general, un hombre descuidado o un
buen padre de familia o un hombre muy diligente, segn el caso.

Acerca de esta divisin, que se remonta al derecho medieval, y que fuera
incorporada especialmente al derecho francs por Pothier, dice Claro Solar
que los glosadores, movidos por las necesidades de la prctica de establecer
los principios del derecho y fijarlos con claridad, establecieron as, sobre la
prestacin de la responsabilidad contractual, y atendiendo a la naturaleza de
cada contrato, la divisin de la culpa en lata, leve y levsima, que pas a ser
la doctrina corriente. Por consiguiente, se determinaron tres principios, el
primero es que en los contratos que son hechos para el solo inters del
acreedor no se exige al deudor sino la buena fe; y responde, por lo tanto, de
la culpa lata, como ocurre en el depsito,....el segundo principio es que, en
los contratos y los cuasicontratos que se hacen por inters recproco de las
partes como la compraventa, el arrendamiento, la sociedad, el cuasicontrato



de comunidad, se exige el cuidado que todo hombre prudente emplea
ordinariamente en sus negocios, y, que, en consecuencia el deudor es
responsable en ellos de culpa leve. El tercer principio es que, en los contratos
que son hechos para el solo inters de la parte que ha recibido y que debe
devolver la cosa objeto del contrato, como el contrato de prstamo de uso,
commodatum, se exige con respecto a esta cosa el cuidado ms exacto, y el
deudor debe responder de la culpa levsima.
32


Es evidente, en consecuencia, que la prestacin general o comn es la culpa
leve o simple culpa, porque, en trminos corrientes, ordinariamente los
contratos se celebran para obtener las partes beneficios o utilidades
recprocas. De todas maneras, esta regulacin puede ser variada, segn lo
prevenido por el ltimo inciso del artculo 1604 del Cdigo Civil: todo lo
cual, sin embargo, se entiende sin perjuicio de las disposiciones especiales
de las leyes, y de las estipulaciones expresas de las partes.

En la responsabilidad civil extracontractual, por su parte, es conocido el viejo
axioma de Ulpiano In lege Aquilia et levsima culpa venit, para significar
que en este mbito, cualquier culpa compromete la responsabilidad del
agente. En efecto, en la Ley Aquilia se sancionaban comportamientos activos
causantes de un perjuicio, en un primer momento limitados a determinados
supuestos, y ya en la poca justinianea, como regla general, a todo hecho
caracterizado por un obrar contrario a derecho, an las omisiones, sin
importar el grado de negligencia.

As entonces, la responsabilidad extracontractual, por este aspecto, es ms
rigurosa y por consiguiente, no cabe escudarse en la escasa levedad de la
imprevisin cuando los terceros han recibido sbitamente, sin la menor
posibilidad de preparacin contrarrestadora, una injusta damnificacin. La
imputabilidad del agente vendr determinada tras un proceso de anlisis y
calificacin de su conducta, apreciada en s misma, sin confrontacin alguna
con mdulos derivados de una obligacin preexistente. En la responsabilidad
extracontractual se trata de prestar cobijo al mximo al cardinal principio del
respeto debido al derecho ajeno; el orden objetivo, en cuanto amparador de
los derechos privados, no admite fisuras ni contemporizaciones.
33


6. Solidaridad pasiva.

La legislacin colombiana distingue entre la solidaridad negocial
propiamente y la solidaridad en materia de responsabilidad civil. En lo que

32
Claro Solar Luis. Ob. Cit. Tomo undcimo. Vol. II. Pg. 517.
33
Soto Nieto Francisco. La Responsabilidad Civil derivada de ilcito culposo. Vinculaciones solidarias. Editorial
Montecorvo. Madrid. 1982. Pg. 122.



respecta a la primera, el artculo 1568 del Cdigo Civil establece que por
declaracin expresa de las partes o por disposicin de la ley, puede exigirse
a cada uno de los deudores el total de la deuda, y entonces la obligacin es
solidaria o in solidum. Por su parte, el artculo 2344 de aquel cdigo seala
que, si un delito o culpa ha sido cometido por dos o ms personas, cada una
de ellas ser solidariamente responsable de todo perjuicio procedente del
mismo delito o culpa, salvo las excepciones de los artculos 2350 y 2355.
Las excepciones que en este ltimo artculo se consagran, se refieren,
respectivamente, el primero, a la responsabilidad que surge por la ruina de
un edificio atribuida a falta de conservacin por parte de copropietarios, en
cuyo caso, en lugar de la solidaridad, responden stos a prorrata de sus
cuotas de dominio, y el segundo, al evento en que acaece un dao causado
por una cosa que cae o se arroja de la parte superior de un edificio, situacin
en la cual, aqul es imputable a todas las personas que habitan la misma
parte del edificio, y la indemnizacin se dividir entre todas ellas, a menos
que se pruebe que el hecho se debe a la culpa o mala intencin de alguna
persona exclusivamente, en cuyo caso ser responsable sta sola.

La solidaridad contractual, es pues de carcter negocial, fruto en lnea de
principio de un acuerdo, y se presenta en aquellos casos en que acreedor o
acreedores y deudor o deudores, determinan expresamente que la obligacin
deber ser cumplida por el todo por cualquiera o cada uno de los deudores a
favor de todos o algunos de los acreedores; se trata naturalmente de una
convencin fruto de la voluntad privada, libremente expresada, y debe ser
considerada, desde luego, como una modalidad de la obligacin. En materia
de negocios mercantiles, por disponerlo as el artculo 825 del Cdigo de
Comercio, cuando fueren varios los deudores se presumir que se han
obligado solidariamente.

Por su parte, en los casos de responsabilidad civil, ya sea contractual o
extracontractual, rige, como norma general, el precepto consagrado en el
artculo 2344 del Cdigo Civil, con las excepciones vistas, y por consiguiente,
para aplicarlo basta con que el dao sea cometido por dos o ms personas,
con independencia de su fuente, es decir, que aquel se aplica a los eventos
de concurrencia de culpas extracontractuales o contractuales o en los
supuestos de concurrencia de culpas contractual o extracontractual,
cometidas por dos o ms personas.

Esta ltima solidaridad es diferente de la contractual propiamente, no solo
porque es impuesta por la ley, a diferencia de la negocial, fruto del acuerdo
privado, sino porque nace de la ocurrencia de un acontecimiento daoso, y
en donde la extensin del perjuicio a cargo de los responsables debe
computarse en la medida en que se haya comprometido su responsabilidad
personal, y en que su hecho, por tanto, tenga una relacin causal adecuada



con el dao ocasionado. En esta solidaridad, varios sujetos responden al
realizarse un dao nico, teniendo cada responsabilidad individual su propia
razn de deber, su propio fundamento, porque, en definitiva, se trata de una
concurrencia de sujetos daadores, en donde cada cual se muestra como
autor de faltas propias, aunque confluyan hacia el mismo resultado.

Al respecto se ha considerado por la jurisprudencia colombiana que, segn
el precitado artculo 2344, cuando dos o ms personas incurren en un mismo
hecho ilcito responden solidariamente, as se trate de hechos instantneos o
de extensa duracin. Lo que interesa para los efectos de la solidaridad no es
el proceso mismo causante del dao, sino su resultado.
34


Por consiguiente, el artculo 2344 del Cdigo Civil, se aplica no slo en casos
de una conjuncin de autores por culpa extracontractual, sino, igualmente,
en los supuestos en que diversos sujetos responden cada uno por dismiles
ttulos, es decir contractual y extracontractual, o por ttulos idnticos de
carcter contractual. As lo sostiene, entre otros, De Cupis: se ha insistido
en que la responsabilidad solidaria no pueda excluirse en circunstancias que
afectan a comportamientos que violan obligaciones diferentes (en los casos
ya indicados de una obligacin que incumbe a la generalidad de los sujetos y
de una obligacin que incumbe especficamente sobre uno de los sujetos
culpables). Es decisivo para el mantenimiento de la responsabilidad solidaria
que tales comportamientos concurran en la lesin del mismo inters y en la
produccin del mismo dao. Precisamente la diversidad del ttulo, es decir,
del fundamento de la responsabilidad, no excluye su solidaridad, porque
deriva de comportamientos concurrentes a la produccin del mismo dao.
35


As pues, esta distincin apunta ms a precisar las diferencias existentes
entre la solidaridad negocial o prestacional, por una parte, y la solidaridad
en materia de responsabilidad civil en general, por otra, ya sea contractual o
extracontractual.

7. Extensin de los perjuicios.

Seala el artculo 1616 del Cdigo Civil que, si no se puede imputar dolo al
deudor, solo es responsable de los perjuicios que se previeron o pudieron
preverse al tiempo del contrato; pero si hay dolo, es responsable de todos
los perjuicios que fueron consecuencia inmediata o directa de no haberse

34
Cas. Civ. 30 de abril de 1976. G.J. No 2393. Pg. 123.
35
De Cupis Adriano. Ob. Cit. Pg. 301. En el mismo sentido Cas. Civ. 11 de septiembre de 2002. Exp. 6430.
Igualmente Francisco Soto Nieto: La conjunta provocacin del mismo dao y la respuesta totalizadora de los
autores justifican, sin ms, la solucin de solidaridad expuesta, pese a la eventual diferencia de disciplina entre la
responsabilidad contractual y la aquiliana. Ob. Cit. Pg. 168.



cumplido la obligacin o de haberse demorado su cumplimiento. Esta regla
puede modificarse por estipulaciones de las partes, segn el ltimo inciso de
aquella norma.

Por tanto, esta disposicin consagra una diferenciacin, en materia de
responsabilidad contractual importante de sealar, consistente en agravarse
los perjuicios a cargo del deudor si ha incurrido en dolo, pues en este
evento, debe resarcir no solo los previsibles sino adems los imprevisibles
que fueron consecuencia de no haberse cumplido la obligacin o de haberse
demorado su cumplimiento, al paso que si solo se le imputa una negligencia
o simple culpa, es responsable nicamente de los previsibles en los mismos
supuestos.

En asuntos de responsabilidad extracontractual, por su parte, el autor del
hecho ilcito est obligado a indemnizar todos los perjuicios que sean
consecuencia de su obrar, siempre y cuando, desde luego, se encuentren en
una relacin causal adecuada con aqul. La distincin entre una y otra
responsabilidad, por este aspecto, tambin es evidente: se trata aqu de
una diferencia notable con la responsabilidad extracontractual, en la cual no
se exige un dao previsible. La razn de esta diferencia estriba en que el
contrato constituye un acto de voluntad y de previsin de los contratantes. Al
obligarse, el deudor sabe que, si no ejecuta su obligacin, probablemente va
a causar un dao a su acreedor. Ciertamente no siempre se puede evaluar
con precisin el dao, aunque no es imposible, pero se puede determinar
aproximadamente la naturaleza y su cuanta.
36


Por lo dems, la razn de la distincin en sede de responsabilidad
contractual, se encuentra, como lo dice la doctrina clsica, en que en el
caso ordinario de simple incumplimiento de la obligacin, la indemnizacin se
funda en una especie de convencin tcita, que slo puede referirse a los
perjuicios previstos por las partes, mientras que en el caso de dolo, no se
trata solamente de la obligacin que proviene de la naturaleza del contrato,
sino de la reparacin total de los daos causados por el dolo, que la ley
sanciona siempre con rigor. Para que los perjuicios puedan considerarse
previstos, basta que las partes hayan podido preverlos en su especie y
causa, sin que sea necesario que hayan podido prever su monto exacto, que
muchas veces queda fuera de las previsiones humanas. El texto del contrato
y las referencias que hagan las partes servirn para ilustrar al juez en esta
materia, que queda en gran parte entregada a su criterio. A l corresponde
en definitiva establecer cules son los perjuicios que tienen relacin ntima
con la obligacin misma, es decir, los que se llaman intrnsecos
37
.

36
Larroumet Christian. Teora General del Contrato. Vol. II. Ob. Cit. Pg. 88
37
Barros Errazuriz Alfredo. Ob. Cit. Segundo ao. Primera parte. Pg. 93.




Acerca de esta regla de responsabilidad contractual, presente en diversos
cdigos, en s misma la distincin tiene sentido, por cuanto el
incumplimiento doloso, conlleva una evidente falta de lealtad y un
comportamiento abiertamente antijurdico, que coloca al obligado a la
prestacin, en una situacin de rebelda, y por consiguiente, tiene plena
justificacin la sancin que en tal evento impone el ordenamiento, al suponer
que el deudor conoce el dao que est causando y sus repercusiones en la
rbita jurdica del acreedor afectado. Al punto, al exigir el artculo 1616 del
Cdigo Civil que el dao as ocasionado sea consecuencia directa o inmediata
del incumplimiento, lo que indica es que debe existir un nexo causal
adecuado entre los perjuicios y el incumplimiento a sabiendas, que se
extiende en este caso, no slo a los denominados perjuicios intrnsecos,
relativos a la prestacin misma, sino adems a todos los que el acreedor
sufre en otros bienes, es decir, los extrnsecos.

Al respecto, indica Claro Solar que, los daos y perjuicios que las partes
han podido prever al contratar son los intrnsecos, los que el acreedor sufre
en la cosa que es objeto de la obligacin no cumplida, y no los extrnsecos,
aquellos que experimenta en otros bienes. El fin perseguido por los
contratantes es procurar al acreedor la ventaja resultante de la cosa que es
objeto del contrato; y si por la inejecucin de la obligacin, no tiene esta
utilidad, debe ser indemnizado.
38


8. Imputacin de responsabilidad.

La imputabilidad en materia de responsabilidad civil debe ser entendida
como la capacidad de querer y entender un dao por parte de un sujeto de
derecho, para tenerlo como su autor, por la posibilidad de serle reconducido
y aceptar las consecuencias desfavorables en cuanto le sean adversas.

En trminos generales, los ordenamientos jurdicos sealan dos maneras de
establecer la imputabilidad: por un lado dejan al juez esa labor, quien en tal
evento, deber apreciar las circunstancias concretas que rodean el
acontecimiento daoso, para deducir si al momento de la ocurrencia del
ilcito, el sujeto tena esa capacidad, o se fija por parte de la ley, en forma
precisa, su determinacin.

Esta ltima modalidad es la que se consagra en el derecho colombiano, y al
respecto conviene puntualizar que, la regla general, tanto en una como en
otra responsabilidad, es la capacidad siendo la incapacidad, por tanto, su

38
Claro Solar Luis. Ob. Cit. Tomo undcimo. De las Obligaciones II. Pg. 753.



excepcin. As, en asuntos de responsabilidad extracontractual, el artculo
2346 dice que los menores de diez aos y los dementes no son capaces de
cometer delito o culpa; pero de los daos por ellos causados sern
responsables las personas a cuyo cargo estn dichos menores o dementes, si
a tales personas pudiera imputrseles negligencia.
39


En lo que hace con los menores de diez aos, se trata naturalmente de una
regla emprica, que parte de una consideracin de experiencia,
probablemente sin alguna base cientfica, si se tiene en cuenta que, por
ejemplo, en otras legislaciones como la chilena, la edad est fijada en siete
aos, o en la antigua unin sovitica a los catorce. La madurez psicofsica
que alcanza cada persona para participar en el comercio jurdico y obligarse
por s misma, y sin el ministerio o la autorizacin de otra, (inciso 2
artculo 1502), es asunto harto difcil, pues depende de una serie de
variables, situacin social econmica, de educacin, de regin, etc., que
serian imposibles de diferenciar en cada caso concreto. De ah la necesidad
de establecer alguna edad que haga presumir esa capacidad.

Respecto de los dementes, con el avance de ciencias como el psicoanlisis o
la psiquiatra, su concepto no puede considerarse uniforme, pues depende
del enfoque que se tenga, como dolencia nerviosa u orgnica, por lo que, en
este campo, como en tantos otros, la ciencia jurdica debe partir de criterios
que en general tengan en comn una normal aceptacin, con el fin de
establecer la deficiencia de voluntad en que puede estar una persona para
autodeterminarse. En este sentido, entonces cabe decir con Claro Solar que
demente es toda persona que por el trastorno de sus facultades mentales o
la privacin constante o momentnea de su razn se halla impedida de tener
la libre voluntad de obligarse, no discierne, ni puede asumir la
responsabilidad de sus actos. La ley se refiere no slo al que se encuentra
en estado habitual de imbecilidad, de demencia o locura furiosa, sino
tambin al que por cualquier causa no est en su sano juicio y
discernimiento en el momento de ejecutar un acto jurdico (anotacin fuera
del texto: o un hecho en general); y comprende, tanto al que ha sido puesto
en interdiccin de administrar sus bienes, como al que no se halla
interdicto
40
. En general, son todas aquellas personas que estn
trastornadas en sus facultades mentales que alteran su inteligencia, juicio y
capacidad de razonar.


39
El trmino demente se reemplaza hoy en da por el de persona con discapacidad mental definido por el
artculo 2 de la ley 1306 de 2009 como una persona natural que padece limitaciones psquicas o de
comportamiento, que no le permite comprender el alcance de sus actos o asumen riesgos excesivos o innecesarios en
el manejo de su patrimonio
39

40
Claro Solar Luis. Ob. Cit. Tomo undcimo. Pg. 27.



Ahora bien, precisa el artculo 2345 del Cdigo Civil, por su parte, que el
ebrio es responsable del dao causado por su delito o culpa. Esta
disposicin se aplica igualmente a los cocainmanos, morfinmanos, y toda
persona intoxicada con estupefacientes, que por su voluntad, se ponen en
situacin de incapacidad de discernir al momento de cometer el hecho ilcito.

En relacin con la responsabilidad contractual, el artculo 1503 del Cdigo
Civil es claro en remarcar que toda persona es legalmente capaz, excepto
aquellas que la ley declara incapaces, y en consecuencia, establece dos
clases de incapacidad: por un lado, la absoluta, en la cual quedan incluidos
los dementes, los impberes, es decir, mujer menor de doce aos y varn
menor de catorce, y sordomudos que no pueden darse a entender por
escrito. De acuerdo con el artculo 1504 inciso segundo del Cdigo Civil sus
actos no producen ni aun obligaciones naturales y no admiten caucin.
Respecto de los incapaces relativos, conforman esta incapacidad, los
menores adultos que no han obtenido habilitacin de edad y los disipadores
que se hallen bajo interdiccin. Sin embargo, como se indic, esta
incapacidad no es absoluta y sus actos pueden tener valor en ciertas
circunstancias y bajo ciertos respectos determinados por las leyes.

9. Competencia.

En general los cdigos de procedimiento sealan reglas de competencia
judicial para conocer de los hechos o actos que involucran a una u otra
responsabilidad. Desde luego, como lo indica el numeral 1 del artculo 23
del cdigo de procedimiento civil colombiano, la regla general de
competencia est dada por el domicilio del demandado, pero, adems, si se
trata de procesos a que diere lugar un contrato, segn el numeral 5 sern
competentes, a eleccin del demandante, el juez del lugar de su
cumplimiento y el del domicilio del demandado; en los procesos por
responsabilidad extracontractual, indica el numeral 8, adems del juez del
domicilio del demandado, ser tambin competente el juez que
corresponda al lugar donde ocurri el hecho.

Se trata entonces de distintos factores territoriales de competencia, dado
que la existencia de un contrato, origina, a prevencin, el conocimiento del
asunto por parte del juez que corresponde al lugar donde ha debido ser
cumplido el contrato, al paso que si se trata de un hecho sin vnculo jurdico
previo, su conocimiento, igualmente a prevencin, junto con el del domicilio
del demandado, incumbe al juez del lugar donde ocurri el hecho. En los
eventos de responsabilidad solidaria por culpa contractual y extracontractual,
cualquiera de los indicados.




6. Acumulacin de responsabilidades

1. Planteamiento del problema de la acumulacin y sus soluciones.

Dados los distintos fundamentos que distinguen una y otra responsabilidad,
de vieja data se ha formulado el interrogante sobre si es posible que un
dao, que afecta a un mismo sujeto, producido por un hecho nico y que
tiene su origen en el incumplimiento de una obligacin de carcter
contractual, origine una responsabilidad extracontractual a la vez.
Naturalmente, para que esta cuestin se plantee es necesario que exista un
vnculo jurdico singular y concreto entre las partes, y que al lado de la
inobservancia de un deber jurdico emergente de la relacin previa, se d la
violacin de uno de aquellos derechos, denominados absolutos, y cuya
tutela se afirma an con prescindencia de una relacin determinada.

Distintas soluciones se han esbozado, desde la negativa frontal hasta su
aceptacin, negndose en otros eventos que tal problema pueda plantearse
si se tienen en cuenta los distintos intereses involucrados.

Sin embargo, puede afirmarse que se rechaza la posibilidad de una accin
hbrida, segn posicin constante de la jurisprudencia colombiana a este
respecto, que viene tiempo de atrs, desde una sentencia de 1o de
diciembre de 1938 segn la cual jurdicamente no se debe involucrar las
acciones de responsabilidad contractual y extracontractual: Ni la ley ni la
doctrina autorizan el ejercicio de esta accin hbrida, segn expresin de los
expositores, porque la yuxtaposicin o acumulacin de estas dos especies
diferenciadas de responsabilidad es imposible, ya que la contractual, por su
propia naturaleza, excluye la generada por el delito.
41


Por consiguiente, es evidente la negativa a considerar que del mismo
supuesto de hecho surja una sola pretensin y cuyo contenido se determine
conforme con los principios de ambas responsabilidades, dada su exclusin
reciproca.

Igualmente hay una tendencia a propiciar el doble resarcimiento y por
consiguiente a acumular ambos rdenes de responsabilidad, con el
argumento de que valerse del contrato no implica renunciar a recurrir a la
ms amplia tutela que da la ley.

Para otra posicin, la coexistencia de la responsabilidad contractual y
extracontractual, no influye sobre la existencia independiente de cada una,
pero al satisfacerse una se extingue la otra por tener el mismo inters. Es la

41
Cas. Civ. 1 de diciembre de 1938. G.J. Tomo 47. Pg. 454.



alternativa de la opcin. Al respecto considera Messineo que, concurso de
culpa contractual y extracontractual es concebible en cuanto tal concurso se
entienda en sentido electivo, esto es, en el sentido de que un mismo hecho
pueda configurarse, segn el punto de vista, como violacin (imputable) del
deber de cumplimiento de una obligacin preexistente o bien como acto
lesivo del derecho de otro con quien el autor del acto no se encontrase ya en
relacin de obligacin; con la ventaja, para el lesionado, de poderse valer de
la accin sujeta a prescripcin con un trmino ms amplio
42
.

Esta concepcin la recoge una jurisprudencia italiana: es admisible el
concurso de la responsabilidad contractual y de la aquiliana cuando el
mismo hecho, doloso o culposo, constituya la violacin de una obligacin
contractual y del deber general del Neminem Laedere. El concurso de
responsabilidades, contractual y extracontractual, es admisible cuando se
trata de un mismo hecho que viole no slo derechos derivados del contrato
sino tambin derechos que corresponden a la persona ofendida, con
independencia del contrato. Tales principios hallan aplicacin en el supuesto
de responsabilidad del transportista por daos derivados del hecho ilcito que
haya afectado a la persona del viajero o a sus cosas, pudiendo en tal caso
hallar su fundamento la pretensin del damnificado, adems de en el
contrato de transporte, en la obligacin general de no ocasionar dao a
nadie, contenida en el artculo 2043 del Cod. Civ. Por lo tanto, en tales
supuestos, extinguida la accin contractual por causas particulares
inherentes a ella (por ejemplo prescripcin) queda viva an la otra accin.
43


En esta senda transita as mismo Ennecerus, para quien, al apoyarse en una
sentencia de Tribunal del Reich de 13 de octubre de 1916, en principio se
aplican juntamente las normas de los contratos y de los delitos, naciendo en
consecuencia dos pretensiones concurrentes (teora de la concurrencia de
pretensiones). El deber jurdico general, cuyo quebrantamiento constituye el
acto ilcito, no puede ser eliminado por la circunstancia de que un contrato
fuera lo que primero haya dado la posibilidad de la intervencin contraria a
derecho en la esfera jurdica de los bienes de otro. El contrato robustece el
deber jurdico general, pero no lo suprime.
44


Otra doctrina se inclina por aplicar las normas de responsabilidad
extracontractual, por ser ms amplia y por constituir los principios genricos

42
Messineo. Ob. Cit. Tomo VI. Pg. 570.
43
Cas. Civ. 4 de Julio de 1953, en Bonasi. Ob. Cit. Pg. 19. Cas. Civ. 9 de enero de 1979. Debe destacarse que la
jurisprudencia sealada se refiere, principalmente, al concurso de acciones, y reconoce al damnificado la facultad de
escoger, en va alternativa, la norma que le es ms favorable. Visintini Giovanna. Ob. Cit. Pg. 130.
44
Ennecerus Ludwig. Derecho de Obligaciones. Vol. II. Segunda Parte. Bosch. Casa Editorial. Madrid. 1966. Pg.
1046 y ss.



de la responsabilidad. A este respecto, Josserand, al comentar los trminos
del artculo 1382 del Cdigo Civil Francs, ( todo hecho del hombre que
causa a un tercero un dao, obliga a su autor a repararlo) lo considera un
verdadero cdigo de la socialidad humana y en consecuencia esta
disposicin presenta el ms grande carcter de generalidad; penetra hasta
en el dominio contractual, puesto que rige ciertas culpas cometidas con
motivo de la ejecucin de los convenios, es necesario ver en ella el estatuto
de la vida en sociedad, la expresin de esa suprema ley de la
interdependencia social, sin cuya observancia no existira ninguna comunidad
humana de valor y de cierta duracin.
45


Finalmente, para otra corriente, cuando se cumplen los requisitos de la
responsabilidad contractual, relacin jurdica preconstituida e incumplimiento
de un deber jurdico emergente de la relacin, la vctima no puede
trasladarse a la responsabilidad delictual o extracontractual.

Ante este panorama, es incuestionable que no puede admitirse una
acumulacin o cmulo de responsabilidades, propiamente, dado que si se
permitiera, se estara tolerando un injustificado enriquecimiento, al
obtenerse doble reparacin de un mismo perjuicio que reconocera as
indebidamente una doble fuente, lo que encierra lgicamente una
contradiccin. En los supuestos en que se plantea este asunto o problema, la
solucin no puede ser otra distinta que considerar el perjuicio en sede
contractual, si el dao es consecuencia del incumplimiento de un deber
jurdico que tenga su origen en el contrato o que sea corolario efectivo de la
inobservancia de la prestacin principal o de un deber secundario de
comportamiento, que de todas formas, como ya se ha visto, integra el
contenido negocial. Para Diez Picazo, la nica manera correcta de
resolver el problema de la concurrencia de las normas de la responsabilidad
contractual y extracontractual, es considerar que siempre que entre las
partes existe una relacin contractual y el dao es consecuencia del
cumplimiento defectuoso o del incumplimiento de cualquiera de los deberes
contractuales que de dicha relacin derivan, sean obligaciones expresamente
pactadas o deberes accesorios de conducta nacidos de la buena fe, o de los
usos de los negocios, la responsabilidad es de carcter contractual y los
tribunales deben declararlo as haciendo uso en lo necesario de la regla iura
novit curia....
46
.

2. La acumulacin de responsabilidades en el contrato de transporte: el
artculo 1006 del Cdigo de Comercio.

45
Josserand Luis. El espritu de los derechos y su relatividad. Ob. Cit. Pg. 259.
46
Ob. Cit. Pg. 268.




De conformidad con el artculo 1006 del Cdigo de Comercio, los herederos
del pasajero fallecido a consecuencia de un accidente que ocurra durante la
ejecucin del contrato de transporte, no podrn ejercer acumulativamente la
accin contractual transmitida por su causante y la extracontractual
derivada del perjuicio que personalmente les haya inferido su muerte; pero
podrn intentarlas separada o sucesivamente. En uno y otro caso, si se
demuestra, habr lugar a la indemnizacin del dao moral.

Para entender cabalmente el sentido de esta disposicin, hay que precisar
inicialmente, que como consecuencia de la muerte de una persona, sus
sucesores a ttulo universal entran a ocupar su lugar, tanto en los derechos
como en las obligaciones, y por ser la accin de reparacin de carcter
patrimonial, los herederos pueden ejercerla contra el responsable del dao
como continuadores de la personalidad del causante. Pero, igualmente, los
herederos de la persona fallecida, por razn de su muerte, pueden sufrir
perjuicios personales, denominados genricamente por contragolpe o de
rebote, en cuyo caso se origina una pretensin de naturaleza
extracontractual, de lo que se infiere que en este supuesto, se producen
varias acciones de responsabilidad, que desde luego afectan intereses
jurdicos distintos.

Lo que se plantea en este caso es si ambas acciones pueden acumularse o si
nace una opcin, en el sentido de que al arbitrio del heredero queda intentar
una u otra, o, si es viable ejercitar ambas, conjuntamente o por separado.

Es indudable que cuando el artculo alude a que ambas acciones no se
pueden ejercer acumulativamente, se est rechazando la posibilidad de una
accin hbrida, o el ejercicio de una misma pretensin que estara integrada
por ambos ordenes de responsabilidad, por la razn que ya se ha indicado,
de ser amabas acciones excluyentes, dada la distinta naturaleza de una y
otra.

La Corte Suprema colombiana se ha inclinado por la posibilidad de la opcin,
segn se deduce de una sentencia, entre otras que acogen esta postura, de
11 de junio de 1974, en la que indic que, la accin de perjuicios por
incumplimiento del conductor de la obligacin determinada de llevar sanos y
salvos a los viajeros al lugar de su destino, cuando los lesionados fallecen sin
ejercitarla, se transmite mortis causa, a sus herederos, lo que, entonces,
cuando en el ejercicio de esa accin heredada demandan el resarcimiento de
daos por la inejecucin, no pueden reclamar el dao, ya moral, ya material,
que ellos mismos hayan padecido, sino el que sufrieron sus respectivos
causantes. Para que el heredero pueda reclamar los perjuicios que
personalmente ha padecido por las lesiones o la muerte del de cujus,



indispensable es que ejercite la accin de indemnizacin de perjuicios nacida
de culpa extracontractual y no la contractual que le transmite su causante. Al
arbitrio del heredero est, pues, elegir entre el ejercicio de la accin de
perjuicios que dimana del incumplimiento del contrato que su causante
celebrara y la que tiene su fuente o manantial en la culpa extracontractual
del autor del dao.
47


En ulterior sentencia de 1 de octubre de 1987 se ratific esta tesis: cuando
el pasajero haya fallecido a consecuencia de un accidente acaecido durante
la ejecucin del contrato de transporte, de cuya ocurrencia sea culpable el
transportador, sus herederos podrn ejercer separada o exclusivamente la
accin contractual transmitida por su causante y la extracontractual derivada
del perjuicio que personalmente les haya inferido su muerte, como reza el
artculo 1006 del C. de. Co., situaciones que la Corte ha puntualizado al
expresar que si los herederos...hubieran sufrido perjuicios personales a
causa del accidente, entonces habindose de considerar como terceros a este
respecto, bien pueden elegir entre su accin por los perjuicios propios, que
ser necesariamente la aquiliana y la heredada del causante, como sucesores
de ste que ser la contractual (G.J CXL. Pgs. 123 a 125). Esto es: que la
clase de accin que elijan los herederos del pasajero muerto contra el
transportador depender de los perjuicios que quieran reclamar, ya sean los
que personalmente hayan sufrido o los que se hubieran causado a la victima
con el incumplimiento del contrato de transporte, siendo los primeros propios
de la responsabilidad extracontractual y los segundos de la contractual.
48


Posteriormente, en sentencia de 19 de abril de 1993, seal que, en esta
materia la jurisprudencia tradicional de la Corte ha acogido la tesis clsica
orientada por restringir o limitar la opcin de responsabilidades, y, ajustada
a este criterio por regla general ha rechazado de manera invariable la
yuxtaposicin de las dos formas mencionadas de responsabilidad, al paso
que excepcionalmente y al mismo tiempo se ha mostrado siempre partidaria
de otorgarle las dos acciones en forma alternativa al heredero del
perjudicado con la inejecucin contractual, cuando ste recibe a su turno del
mencionado comportamiento un perjuicio personal. Para ello basta consultar
lo expuesto en sentencias de 12 de agosto de 1948, 1 de febrero de 1951,
23 de abril de 1954, 27 de septiembre de 1955, 31 de mayo de 1965 y 30 de
mayo de 1980.
49


A juicio de la Corte, cuando el dao no ocasiona la muerte del pasajero, las
prescripciones legales que regulan el contrato de transporte, no contemplan

47
Cas. Civ. 11 de junio de 1974. G.J. Nos 2378 a 2389. Pg. 145.
48
Cas. Civ. 1 de octubre de 1987.
49
Cas. Civil. 19 de abril de 1983.



expresa ni implcitamente que al lado de una responsabilidad contractual
tambin surja o pueda surgir simultneamente, en forma acumulativa o
alternativa, una responsabilidad civil extracontractual entre las mismas
partes de un contrato de transporte con fundamento en el mismo
incumplimiento contractual. En cambio, tratndose del fallecimiento del
pasajero en desarrollo de la ejecucin de un contrato de transporte, la
mencionada codificacin no limit dicha hiptesis a las reglas generales de
la transmisin mortis causa de las acciones contractuales, que permitieran a
sus causahabientes la reclamacin de la correspondiente responsabilidad
contractual por el fallecimiento del causante, contratante original, con
fundamento en los artculos 993, 998, y 822 del Cdigo de Comercio, en
armona con el artculo 1008 del C.C.; sino que, por el contrario, determin
consagrar una regulacin especial que, reiterando la existencia de la
responsabilidad contractual, transmita su accin mortis causa, tambin
permite la posibilidad del surgimiento de una responsabilidad
extracontractual, a favor directo de los herederos, fundada en la muerte del
pasajero; con la salvedad de que son incompatibles su reclamacin
acumulativa, pero en cambio factible su reclamacin separada y sucesiva.
Ello fue recogido en el artculo 1006 del C de Co...

La posicin de la Corte es clara en el sentido de permitir la opcin, es decir,
la posibilidad de la escogencia o alternativa para el heredero, o bien la
contractual o bien la extracontractual, sin que se puedan yuxtaponer en una
pretensin hbrida, pues as se desprende de las referencias expresas que
hace esta ltima providencia de pronunciamientos anteriores en aquel
entendimiento. Sin embargo, no precisa que deduce de ser factible su
reclamacin separada y sucesiva, por lo que, por este aspecto, podra
concluirse en que se pueden presentar separadas y sucesivamente, pero la
una como principal y la otra como subsidiaria, en una misma demanda,
partiendo del supuesto de la defensa que con ahnco hace de la opcin. Esta
solucin encajara en la tesis clsica que la misma Corte menciona, si se
tiene en cuenta, adems, una providencia de 29 de marzo de 1962 en
donde afirm que las pretensiones por Responsabilidad contractual y
extracontractual si no pueden acumularse (non bis in idem) en forma
directa, ambas como principales, en los litigios sobre responsabilidad
contractual y extracontractual, con el fin de obtener el resarcimiento de los
daos ocasionados, no existe incompatibilidad alguna para que en la
prctica, puedan concurrir o juntarse o enlazarse las dos clases de culpa, en
cuyo caso la vctima podr escoger o elegir la accin que mejor convenga a
la defensa de sus derechos; y an ms, ejercitarlas en la misma demanda,
como sucesivas o subsidiarias, en los trminos previstos en el artculo 209
del Cdigo Judicial, cuando el juez sea competente para conocer de una y



otra..
50


A pesar de que esta posicin ha sido sostenida en forma reiterada, no
aborda, sin embargo, la cuestin fundamental de analizar si en el supuesto
previsto en el artculo 1006 del Cdigo de Comercio, los intereses de ndole
contractual y extracontractual que all se le reconoce o dispensa al heredero
del pasajero fallecido a consecuencia de la inejecucin del contrato de
transporte, son intereses iguales o si por el contrario, pueden ser estimados
como diferentes, si afectan rbitas patrimoniales diversificadas.

Si bien se trata de un hecho nico, la muerte del pasajero, en este evento
afecta intereses diversos segn la posicin jurdica que tiene el heredero,
que no pueden confundirse, porque el inters contractual deviene de su
calidad de sucesor a titulo universal del causante, y si acciona en este
carcter, lo hace para la sucesin, no para s mismo, e integra dicha accin
el acervo sucesorio, al paso que si ejerce el inters extracontractual, es en
su personal provecho, por razn del dao particular que ha recibido, que
repercute en su patrimonio propio por la prdida de la vida del causante,
siendo un tercero a este respecto, y por consiguiente, en este ltimo mbito,
ejerce una accin iure proprio y no iure hereditatis .

As pues, no hay imposibilidad jurdica para que, en la rbita propia de cada
responsabilidad, y segn la extensin de los perjuicios que se configuren en
una y otra, el heredero pueda intentar ambas acciones, autnomas, la una a
nombre de la sucesin y la otra a nombre propio, separada o
sucesivamente , bajo el entendido de que son pretensiones distintas, que
no se excluyen entre s, y que se pueden presentar, bien en demandas
separadas o acumularlas en una misma demanda como pretensiones
principales, siendo permitida, adems, una acumulacin subjetiva de
pretensiones, en el sentido del artculo 82 del Cdigo de Procedimiento Civil.

7. Clusulas exonerativas, limitativas y abreviadas de
responsabilidad

Las estipulaciones relacionadas con la determinacin de la responsabilidad y
con el alcance y sentido de las obligaciones que se asumen en un contrato,
siempre han estado presentes en mayor o menor medida en las relaciones
de los particulares. En ese sentido, puede advertirse la existencia
principalmente de clusulas que tienden a exonerar al deudor de la
responsabilidad consiguiente por incumplimiento de sus obligaciones, las que
limitan a un monto el valor de la reparacin y aquellas que modifican los
trminos legales para hacer efectivas las acciones judiciales. A las primeras

50
Cas. Civ. 29 de marzo de 1962. Tomo XCVIII. Pg. 739.



se les ha denominado exonerativas o eximentes, a las segundas limitativas y
a las ltimas, abreviadas.

El tratamiento de la doctrina clsica, enfrente de las estipulaciones
exonerativas y limitativas, en trminos generales, muestra una disposicin
de reconocerles validez, siempre y cuando no lleguen hasta la supresin de
la culpa grave o el dolo, o no afecten derechos de la personalidad u otros
relacionados en concreto con la salud o la integridad corporal, apoyada esta
orientacin en el derecho colombiano, en los artculos 1522 del Cdigo Civil,
segn el cual, la condonacin del dolo futuro no valey en el artculo 16 del
mismo Cdigo en cuanto prescribe que, no podrn derogarse por convenios
particulares las leyes en cuya observancia estn interesados el orden y las
buenas costumbres.

As, el doctrinante colombiano Alvaro Prez Vives, aunque sigue aquella
orientacin, seala una serie de condicionantes para su eficacia en los
siguientes trminos: desde luego sera imposible pactar la no
responsabilidad por el dolo o la culpa grave del deudor (Art. 1522). Adems,
y penetrando ya en el terreno de la pretendida libertad contractual para
modificar los efectos de la responsabilidad convencional he aqu las
principales objeciones que le formulan los autores modernos: 1) el pacto
de no responsabilidad no puede dejar al acreedor sujeto al arbitrio del
deudor, puesto que si as fuera, ste se habra comprometido de modo
puramente potestativo y ya sabemos que una condicin de esta naturaleza
tornara invlida la obligacin (Art. 1535). 2). La clusula de no
responsabilidad no debe implicar en forma alguna una violacin del principio
de que los contratos deben celebrarse de buena fe (Art. 1603)... 3). Por
iguales razones y con un criterio de proteccin a los dbiles, son rechazadas
las clusulas que impliquen irresponsabilidad por los daos eventuales. 4).
Con mayor razn sera anulable una clusula de responsabilidad por las
lesiones o la muerte, cuando aquellas o stas puedan ser la consecuencia del
desarrollo o el cumplimiento del contrato. 5). Estas clusulas deben ser
interpretadas restrictivamente; por lo tanto, no eximen de responsabilidad al
acreedor sino en aquello que literalmente ha sido expresado. 6). Hay que
diferenciar las clusulas de no responsabilidad de aquellas que limitan el
alcance de las obligaciones del deudor.7). Tampoco pueden utilizarse las
clusulas de no responsabilidad de modo contrario a su espritu, a las
circunstancias que llevaron a las partes a estipularla y a las prevenciones del
acreedor. La jurisprudencia sanciona el abuso de dichos pactos...8). La
mayora de la doctrina y de la jurisprudencia francesas han admitido que las
clusulas de no responsabilidad producen el nico efecto de trasladar de una
a otra de las partes la obligacin de probar. Empero, ya vimos cmo en
ocasiones se repudia este desplazamiento de la carga de la prueba, cuando
sea para el acreedor imposible de demostrar la culpa del deudor por el



incumplimiento....9). Una jurisprudencia muy discutida en Francia sostiene
que la clusula de no responsabilidad deja subsistente la responsabilidad
extracontractual: el acreedor lesionado en sus intereses por la inejecucin
del contrato, podr obtener reparacin acudiendo a los artculos 2341 y
ss...10). Finalmente, la ley misma se ha encargado de dar la voz de alerta
contra las clusulas de irresponsabilidad, proscribindolas de ciertos
contratos.
51


Actualmente, en el ltimo caso mencionado, el ltimo inciso del artculo 992
del Cdigo de Comercio, seala que, las clusulas del contrato que
impliquen la exoneracin total o parcial por parte del transportador de sus
obligaciones o responsabilidades, no producirn efectos.

Estas consideraciones de Prez Vives tienen vigencia hoy en da, pues ponen
de relieve la necesidad de proteger al contratante ms dbil y la bsqueda
igualmente del sentido y finalidad sociales e institucionales que tiene la
responsabilidad civil. Desde luego, como el mismo autor lo seala, debe
rechazarse la pretensin de darle a estas clusulas el efecto de ensanchar
indebidamente el campo de accin de la responsabilidad civil Contractual a la
extracontractual, por cuanto el dao que se produce de carcter resarcitorio,
en estos eventos, surge del incumplimiento de una obligacin nacida de una
relacin jurdica previa, con independencia de s se ha pactado una clusula
de irresponsabilidad. En este sentido los Mazeaud consideran que, entre
contratantes, no hay lugar sino para la responsabilidad contractual; sta
excluye la responsabilidad delictual; de suerte que una vez borrada por la
clusula la responsabilidad contractual, no queda ya nada.
52


La jurisprudencia nacional igualmente se ha encaminado de ese mismo
modo. En sentencia de 6 de marzo de 1972 indic que, cabe aceptar que
evidentemente las clusulas de irresponsabilidad cuya presencia no es rara
hoy en ciertos tipos de contratos, son absolutamente nulas y por ende
ineficaces cuando mediante ellas el obligado pretende eximirse de
responsabilidad por su culpa grave, la que en materia civil se asimila al dolo
segn las voces del artculo 63 del Cdigo Civil, desde luego que el 1522 de
la misma obra le niega validez a la condonacin del dolo futuro y el 1523
ibidem estatuye que hay objeto ilcito en todo contrato prohibido por las
leyes. Tratndose de la culpa leve y levsima, en cambio, los contratantes
pueden lcitamente acordar, y en estos eventos su convencin es plenamente
eficaz, la atenuacin y an la supresin de la responsabilidad civil que la ley,
como norma supletoria de la voluntad expresa de las partes, consagra para

51
Prez Vives Alvaro. Teora General de las obligaciones. Volumen II. Parte Primera. Universidad Nacional de
Colombia. Bogot. 1957. Pgs. 41 y ss.
52
Mazeaud-Tunc. Ob. Cit. Tomo Tercero. Volumen II.



estos dos grados de culpa.
53


As mismo, y a propsito de la insercin de este tipo de clusulas en
condiciones generales en un contrato de Leasing Financiero, estim la Corte
Suprema que, es claro que ella no puede ser descalificada o estigmatizada-
por la nica y escueta razn de estar incluida en un contrato de contenido
predispuesto, en s mismo vlido, a la par que legitimado por el
ordenamiento preceptivo.
54
Y as, al seguir esta orientacin, en esta
sentencia advierte la Corte que, conviene brevemente resaltar, por su
significacin, que las clusulas de exoneracin o de limitacin de la
responsabilidad no siempre se encuentran prohibidas por el legislador,
concretamente el colombiano. Por el contrario, son varios los eventos en
que, ministerio legis, expresamente se posibilitan, como en el caso del
saneamiento por eviccin (Art. 1909 C.C.); del saneamiento por vicios
redhibitorios (art. 1916 ib.); de la obligacin del arrendador de hacer
reparaciones necesarias en la cosa arrendada (Art. 1985 ib.) o de la accin
de saneamiento en el contrato de arrendamiento (Art. 1992 ib.), entre otras
hiptesis que siguen el trazado que pincela el artculo 1604 del Cdigo Civil,
norma segn la cual, las reglas sobre responsabilidad del deudor que en l se
establecen, tienen carcter supletivo, pues obran sin embargode las
estipulaciones expresas de las partes. Obviamente que, tratndose de
conductas dolosas, no puede excusarse la responsabilidad de quien ha
obrado con doblez, mancillando, de paso, el acrisolado postulado de la buena
fe negocial en su vertiente objetiva-, razn por la cual, de antiguo, bien se
ha precisado que es nulo el pacto de que uno no deba responder por dolo
(conventio en quis teneatur de dolo, non valet; Accursio), segn lo ha
corroborado, reiteradamente la jurisprudencia patria (G.J. Tomo C. Pg.
280. Cfme: XLIV, pg. 405).

Ahora bien, en relacin con las clusulas abreviadas de responsabilidad, es
decir, aquellas que modifican los trminos prescriptivos para hacer efectivas
las acciones judiciales, hay consenso en la doctrina en negar validez a las
que amplan los plazos, dado el sentido de seguridad y certezas jurdicas que
se propende con la prescripcin, lo que no ocurre con las clusulas que los
reducen, pues al paso que un sector estima que por su carcter imperativo
las normas que la consagran no pueden ser derogadas por convenios
particulares, ora para ampliarla o para reducirla, otro sector, por el contrario
admite su eficacia, en aras precisamente de consolidar situaciones jurdicas.

La Corte Suprema de Colombia participa del criterio de la inderogabilidad de
las normas sobre prescripcin en cualquier sentido que se estipule, por

53
Cas. Civ. 6 de marzo de 1972.
54
Cas. Civ. 13 de diciembre de 2002. Expediente 6462.



cuanto, a juicio de esa corporacin, si, como nadie se atrevera a negarlo,
la justificacin de la prescripcin liberatoria se halla engastada en evidentes
motivos de orden pblico, manifestase en ostensible contradiccin con esa
finalidad el predicar, as sea de una manera implcita, que las reglas
concernientes a tal tipo de prescripcin son supletorias, puesto que las
normas supletorias no son de utilidad general, sino que se han establecido
en el inters particular de las partes, como que la determinacin que stas
tomen en el acto o negocio que celebren trae aparejada, de manera
automtica, la derogatoria ( inobservancia) de aquellas ( Messineo). Los
lmites temporales dentro de los cuales se pueden validamente ejercitar los
derechos, no es asunto menor o de poca monta que la ley pueda dejar en
manos de los particulares: incertidumbre habra tanto si fuera posible alargar
los plazos de la prescripcin, como si fuera posible acortarlos.
55


Es cierto que, como la misma sentencia lo indica, las estipulaciones que
acortan la prescripcin deben ser recibidas cum grano salis, puesto que
bien puede encubrir una exoneracin de responsabilidad para el deudor, en
la medida en que, por lo angustioso del trmino convencionalmente
determinado, se le dificulte o entrabe al acreedor el ejercicio de su accin.

Sin embargo, como anota Fernando Hinestrosa, mirando el panorama
internacional se aprecia que de una concepcin rgida del trmino de
prescripcin se pas a asumir una posicin relativista, que considera
aceptable la reduccin convencional de los trminos extintivos demasiado
prolongados. Claro est que parejamente es valedera la prevencin en
contra de las clusulas abusivas que, recortando excesivamente los
trminos, haran nugatorio el derecho del acreedor.
56


Hay que advertir sin embargo que, en el derecho colombiano, mediante la
Ley 791 de 2002, se redujo a diez (10) aos el trmino de todas las
prescripciones veintenarias establecidas en el Cdigo Civil, incluyendo la
extintiva, por lo que las denominadas de corto tiempo y especiales, (
Artculos 2542, 2543 y 2545 del Cdigo Civil), conservaron su vigencia, y
por consiguiente, fue el propio legislador el que con esta reforma busc
consolidar las situaciones jurdicas a efectos de no mantenerlas indefinidas
por un tiempo excesivamente largo, lo que avalara la tesis de la
inderogabilidad, pues se parte del supuesto de que las de corto tiempo,
adems, como lo indica Ospina Fernndez, contemplan casos de
obligaciones que se suelen pagar inmediatamente se ha prestado el servicio
que da lugar a ellas, por lo cual, transcurrido los trminos legales, se

55
Cas. Civ. 4 de marzo de 1988. G.J. No 2431. Pg. 97.
56
Hinestrosa Forero Fernando. Tratado de las Obligaciones. Universidad Externado de Colombia. Bogot. 2002.
Pg. 850.



presumen efectivamente pagadas.
57
, sin que admitan suspensin alguna y
se interrumpen slo desde que el deudor reconoce la obligacin,
expresamente o por conducta concluyente y desde que interviene
requerimiento. (Art. 11 de la Ley 791 de 2002.). Es decir, si lo que se busca
con las clusulas abreviadas es recortar los trminos excesivamente largos
de prescripcin, esta finalidad se ha cumplido con la ley 791, lo que hara
esas clusulas superfluas y sin sentido.

Finalmente cabe analizar las clusulas que tienden a invertir o a trasladar la
carga de la prueba de la responsabilidad del deudor en cabeza del acreedor.
A stas se refiere especficamente el artculo 133 de la Ley 142 de 1994, al
decir que, se presume que hay abuso de la posicin dominante de la
empresa de servicios pblicos, en los contratos a los que se refiere este libro,
en las siguientes clusulas: 133. 1. Las que excluyen o limitan la
responsabilidad que corresponde a la empresa de acuerdo a las normas
comunes; o las que trasladan al suscriptor o usuario la carga de la prueba
que esas normas ponen en cabeza de la empresa ( destacado fuera de
texto).
58


Acerca del alcance de esta disposicin, la misma ley establece que aquellas
clusulas no producen ningn efecto, sin perjuicio de que la presuncin que
all se instituye se pueda desvirtuar si se establece que las clusulas
aludidas, al considerarse en el conjunto del contrato, se encuentran
equilibradas con obligaciones especiales que asume la empresa.

Respecto de las normas comunes sobre este asunto, a que alude el artculo
citado de la Ley 192 de 1994, la que tiene alcance general no es otra que la
consagrada en el inciso 3 del artculo 1604 del Cdigo Civil, segn el cual,
la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la
prueba del caso fortuito al que lo alega.

Este precepto ha permitido tanto a doctrina como a jurisprudencia
colombianas, elaborar la distincin entre obligaciones de medios, o de
actividad, y de resultado, para concluir por parte de un sector de la doctrina,
que en el caso de las primeras, la carga de la prueba de la culpa del deudor
corresponde al acreedor, mientras que en el caso de las obligaciones de
resultado, la culpa se presume, correspondindole al deudor liberarse de su
responsabilidad, si logra acreditar un factor extrao, es decir, fuerza mayor o
caso fortuito o culpa de la vctima. Otro sector, por el contrario, estima que
ya se trate de obligaciones de medios o de resultado, la culpa se presume, y
que debe el acreedor, si se trata de obligaciones de medio, acreditar su

57
Ospina Fernndez Guillermo. Rgimen General de las Obligaciones. Editorial Temis. Bogot. 1978. Pg. 507.
58
En el mismo sentido el numeral 3 del artculo 43 de la ley 1480 de 2011



diligencia, al paso que si trata de obligaciones de resultado le incumbir
demostrar el factor extrao. Desde luego que segn el inciso final del artculo
1604 del Cdigo Civil, todo lo cual, sin embargo, se entiende sin perjuicio de
las disposiciones especiales de las leyes, y de las estipulaciones de las
partes.

De lo expuesto surge que la solucin especifica que dispensa el artculo 133
de ley 142 de 1994 para los contratos de servicios pblicos domiciliarios, al
considerar sin efectos estas clusulas, no es ciertamente la adecuada, ante
todo porque cualquiera que sea la posicin que se adopte alrededor de la
carga de la prueba de la culpa del deudor, el mismo artculo 1604, al que
remite como norma comn aquella disposicin, en su ltimo inciso, permite
estipulacin en contrario.

De todas formas, y para todo tipo de contratos, lo cierto es que tal arquetipo
de clusulas, estn insertas en condiciones particulares o en condiciones
generales, se tornan abusivas cuando la demostracin del incumplimiento
del deudor se vuelve imposible para el acreedor, segn las circunstancias
especificas que el asunto amerite. Para Garca Amigo, en tal supuesto,
dichas clusulas dirigidas a invertir la carga de la prueba, si directamente no
atacan la responsabilidad contractual determinada por la ley, indirectamente,
en cambio, representan autnticas clusulas de irresponsabilidad.
59
.

Por lo dems, en el Cdigo Civil Italiano, en el artculo 2698, se establecen
unos lmites para determinar la validez de esas estipulaciones, limites que
por este aspecto pueden considerarse tambin aplicables en el Derecho
Colombiano, y segn el cual, son nulos los pactos por los cuales se invierte
o se modifica la carga de la prueba, cuando se trata de derechos que la parte
no puede disponer o cuando la inversin o la modificacin tiene por efecto
hacer a una de las partes excesivamente difcil el ejercicio del derecho.
60
En
el primer evento, se derogaran por convenios particulares normas en cuya
observancia estn interesados el orden y las buenas costumbres (artculo 16
del Cdigo Civil) y en el segundo, se incurrira en un claro abuso del derecho
(artculo 830 del Cdigo de Comercio).

En conclusin, salvo la solucin particular que trae la Ley 142 de 1994 para
los contratos de prestacin de servicios pblicos domiciliarios, las clusulas
que invierten la carga de la prueba o la trasladan al deudor, son validas, por

59
Garca Amigo Manuel. Clusulas Limitativas de la Responsabilidad Contractual. Editorial Tecnos. Madrid. 1965.
Pg. 178.
60
En el mismo sentido que Garca Amigo y en el derecho espaol se pronuncia Jordano Fraga: En definitiva se
trata de evitar que, dada la estrecha interrelacin entre las normas sustantivas de responsabilidad y la carga de la
prueba, se puedan realizar, pactando sobre sta y dejando formalmente inalteradas las primeras, pactos de virtualidad
sustancialmente exoneratoria en violacin de los lmites establecidos por los artculos 1255 y 1102 del Cdigo
Civil. ( Francisco Jordano Fraga. La Responsabilidad Contractual. Editorial Civitas S.A. Madrid. 1987. Pg. 421.



disponerlo as el ultimo inciso del artculo 1604 del Cdigo Civil, excepto
cuando por su estipulacin se atente contra derechos indisponibles o
cuando se tornen abusivas, por contrariar la finalidad y el sentido social que
tienen las normas de responsabilidad civil en cuanto buscan hacer efectiva
la reparacin del dao.

8. Dao a un inters positivo y negativo

En cuanto toca con la configuracin y valoracin del dao material, de gran
importancia en asuntos de responsabilidad profesional, es importante tener
en cuenta la distincin que se acepta entre el dao a un inters positivo o de
cumplimiento y el dao a un inters negativo o de confianza. En la doctrina
usual, se ha indicado que, cuando una de las partes en el curso de los
tratos y en la formacin del contrato no se comporta de buena fe; o cuando,
conociendo o debiendo conocer la existencia de una causa de invalidez del
contrato, no le da conocimiento a la otra o ms an antes de la conclusin
del contrato revoca su propuesta, y la noticia de ello llega a la otra parte
cuando, ya de buena, fe ha comenzado a ejecutarlo, se origina un perjuicio
al beneficio que alcanzara de no haberse impedido la conclusin o la
iniciacin de la formacin del contrato; es decir se acarrea un dao al inters
contractual negativo. Tal inters contractual negativo se contrapone al
llamado inters contractual positivo que afecta a la prestacin contractual.
61

.

En ese inters negativo quedan contemplados los reembolsos de gastos
realizados o las situaciones favorables del contrato que se habran producido
si no se hubiera defraudado la confianza de una de las partes en la otra

En sentencia del 23 de noviembre de 1989, la Sala Civil de la Corte seal
que dicho inters negativo tiende a compensar los menoscabos de todo
orden, materiales y morales, resultantes de haberse seguido manifestaciones
contractuales frustradas; la fuente del derecho al resarcimiento del que ella
es objeto, no es contractual sino que emerge, al tenor del ordenamiento
positivo nacional, ( Art. 863 del C de Co), del principio general de buena fe
que, como tantas veces se ha reiterado, no impera en las relaciones jurdicas
ya establecidas; y en fin, la comentada indemnizacin debe ser integral, o
sea comprensiva del dao emergente y del lucro cesante provocados por la
ineficacia de las negociaciones, es decir, reunidos por una relacin causal
adecuada al hecho definido como generador de responsabilidad,
entendindose que por el primero de aquellos conceptos -dao emergente-
el damnificado podr demandar el reembolso de los gastos ocasionados con
motivo de tales negociaciones, mientras que a titulo de ganancias frustradas

61
De Cupis, El Dao, 0b.cit, Pg. 353



habr lugar a reclamar beneficios ciertos que se hayan dejado de percibir en
razn de las actuaciones precontractuales, que no progresaron debido al
retiro injustificado de la otra parte, este ultimo teniendo en cuenta
obviamente que no se trata del lucro cesante por incumplimiento de la propia
relacin negocial subyacente proyectada pues una utilidad de esa
naturaleza integra sin duda el inters positivo o de cumplimiento que, como
se advirti antes, presupone un contrato ab initio vlido y perfecto sino de
la prdida que significa el que, por haber confiado en que el otro negociador
hara lo necesario para llegar a la perfeccin del vinculo contractual
proyectado, se haya abandonado una posicin econmicamente favorable y
existente en la realidad al momento del evento daoso _ vgr la posibilidad
de celebrar otro contrato distinto _ que le habra reportado ventaja.
62


Ms adelante, en sentencia de 1 de abril de 2003 dijo la Corte: El inters
negativo se situ en la legislacin (Art. 122 del BGB) y doctrina alemanas
para aquellos casos en que un contratante sufre un dao porque confi en la
validez del contrato y desde luego en la buena fe del otro contratante ( Oh
si no me hubiese dejado engaar por las declaraciones de la otra parte!), al
paso que el inters positivo se enmarc en aqul que la otra parte tiene en la
validez y cumplimiento del contrato ( Ah, si no obstante el negocio hubiese
sido vlido!: Hedemn).

En esta misma sentencia, la Corte acepta la tesis de la posibilidad de que se
d el dao a un inters de confianza que afecte el contenido contractual en
la negociacin de acciones por prcticas abusivas con un contenido
perjudicial para la otra parte, que dieron lugar a que el precio acordado fuese
el producto de la manipulacin de informacin y fuera as notoriamente
inferior al valor que tenan las acciones en el momento del acuerdo de venta,
configurndose por tanto, una lesin al inters de confianza que los
contratantes se deban entre s, y que en este caso concreto se patentiza y
queda dilucidada por la diferencia entre el valor comercial de las acciones al
momento de la venta y el precio recibido por ellas... La Corte considera
que, en el abuso del derecho de que aqu se trata debe aplicarse el mismo
tratamiento jurdico que la doctrina ms acreditada (Vg. De Cupis, el Dao,
Pg. 356), destina a la determinacin de los daos que se irrogan en caso de
culpa in contrahendo, esto es, el tratamiento que parte de la base de la
violacin de un inters de confianza, pero obviamente teniendo en cuenta
que los supuestos de hecho de la culpa in contrahendo ( ruptura abrupta de
negociaciones, nulidad provocada o conocible) tienen sus particulares aristas
frente al del abuso del derecho en la formacin de un contrato vlido, la
principal referida a la lesin de una situacin patrimonial consolidada para el
caso de esta ltima figura al paso que slo por excepcin, se reconocer la

62
Cas Civ.23 de noviembre de 1989. GJ 2435 Pg. 123



prdida de una oportunidad, en la culpa in contrahendo del artculo 863 del
Cdigo de Comercio.

9. Prdida de una probabilidad

Ciertamente, con fundamento en el artculo 2341 del Cdigo Civil
Colombiano, segn el cual, el que ha cometido un delito o culpa, que ha
inferido dao a otro, es obligado a la indemnizacin, sin perjuicio de la pena
principal que la ley imponga por la culpa o el delito cometido, la doctrina y
la jurisprudencia se han ocupado de la estructuracin, determinacin y
valoracin del dao.

Bien puede decirse que, de acuerdo con doctrina generalmente aceptada, el
dao se configura como la lesin que un sujeto sufre en un inters
jurdicamente protegido por la ley, inters que puede recaer en bienes
patrimoniales, lo que origina el denominado dao material, para diferenciarlo
del dao moral, que recae sobre bienes no patrimoniales, distincin que,
desde luego, parte del inters jurdico afectado. En efecto, si la lesin que
sufre la vctima recae en bienes patrimoniales, es decir, aquellos exteriores
al sujeto, que responden a una necesidad econmica y valorable
pecuniariamente, se est en presencia de un dao patrimonial o material,
para contraponerlo al dao extrapatrimonial o moral, en cuanto ste ltimo
recae sobre bienes que no tienen esos caracteres. Pero, igualmente, se ha
considerado que el dao moral puede incidir en la rbita patrimonial, en cuyo
caso, se configura lo que se denomina un dao moral objetivado para
distinguirlo del dao moral puramente subjetivo, que en consecuencia, slo
incide en la rbita ntima del sujeto, en sus sentimientos, es decir, lo que la
doctrina alemana denomin pretium doloris.

En lo que respecta al dao material, su resarcimiento procede con
fundamento en la llamada teora de la diferencia, en el sentido de que no
se debe limitar slo al perjuicio o detrimento actual sufrido por el
damnificado en el bien concreto lesionado, sino que los efectos nocivos del
acto antijurdico se extienden igualmente al patrimonio total del perjudicado
para comprender tambin las prdidas y ganancias dejadas de percibir, o las
que en el futuro se ocasionen.

A partir de esta concepcin, se admite que para que un dao sea
indemnizable debe ser real y cierto, aunque futuro, siempre y cuando sea
consecuencia, en este ltimo caso, de situaciones presentes que se
consoliden en su desarrollo. En este sentido ha dicho la Corte: para que un
perjuicio sea objeto de reparacin econmica tiene que ser directo y cierto:
lo primero, porque slo corresponde indemnizar el dao que se presenta
como consecuencia inmediata de la culpa; y lo segundo, porque si no



aparece como real y efectivamente causado, sino apenas como posibilidad de
producirse, no entra en el concepto jurdico de dao indemnizable.
63
All
mismo indic la Corte que, de conformidad con los principios regulativos de
la carga de la prueba, a quien demanda judicialmente la indemnizacin del
perjuicio que ha sufrido le incumbe demostrar, en todo caso, el dao cuya
reparacin depreca y su cuanta, puesto que la condena por tal aspecto no
puede extenderse ms all del detrimento patrimonial sufrido por la vctima.

En cuanto a la valoracin del dao futuro, en providencia de 11 de mayo de
1976, que recoge pronunciamientos anteriores en el mismo sentido, afirm
la Corte que, Tanto la jurisprudencia como la doctrina admiten que el
perjuicio debe ser reparado en toda su extensin en que sea cierto. No slo
el perjuicio actual es cierto, sino tambin el perjuicio futuro pero no lo es el
perjuicio simplemente hipottico. La jurisprudencia califica el perjuicio futuro
de cierto y ordena repararlo, cuando su evaluacin es inmediatamente
posible, al mismo ttulo que el perjuicio actual. La Corte Francesa de
Casacin dice Capuz en su obra citada se ha esforzado en ciertas
sentencias por enunciar esta doctrina en trminos no dudosos y ha declarado
que si no es posible decretar la reparacin de un perjuicio puramente
eventual, sucede de otro modo cuando el perjuicio, aunque futuro, aparece
al juez como la prolongacin cierta y directa de un estado de cosas actual
que es susceptible de evaluacin inmediata
64
.

En sntesis, el perjuicio patrimonial o material, para que sea indemnizable,
debe ser real y cierto, aunque futuro, siempre y cuando, en este ltimo caso,
sea consecuencia de situaciones presentes que se consoliden en su
desarrollo o cuando aparezca como la prolongacin de una situacin actual
susceptible de evaluacin econmica. En los trminos del artculo 1616 del
Cdigo Civil, se indemniza el dao que sea consecuencia directa e inmediata
de su acontecimiento productor de tal manera que se configure una relacin
causal adecuada entre esos extremos, y que se presente en forma tangible y
no como una simple posibilidad de producirse.

Ahora bien, la certeza del perjuicio se opone a su incertidumbre o
eventualidad, entendiendo por tal, el que depende de acontecimientos
imposibles de conocer antes de su realizacin, lo que permite inferir que ser
indemnizable el dao futuro, con los requisitos vistos, pero no el hipottico o
eventual. Para efectos de determinar cuando se est en presencia de un
dao futuro, habr de acudidse al momento en que se realiza el juicio de
valoracin del dao, es decir a partir de la sentencia, siendo actual el que
existe y est realizado en dicha fase y el futuro el que se presenta a partir de

63
Cas. Civ. 10 de agosto de 1976. GJ 2393.Pg. 320.
64
Cas Civ. GJ 2393. Pg. 143.



aquella.

Como estado intermedio entre el dao cierto, ya sea actual o futuro, y el
hipottico o eventual, se presenta lo que de vieja data se ha denominado
prdida de una probabilidad, o prdida de chances, en donde, un
acontecimiento daoso entra a frustrar una posibilidad de xito o ganancia o
una posibilidad de evitar una perdida. En este caso, existe una certeza,
consistente en el inicio de un ter que poda llevar a alguna de las situaciones
descritas que se ven interrumpidas por el acontecer daoso y una
eventualidad que se concreta en la imposibilidad ya para siempre de conocer
cul hubiera sido el resultado. Sin embargo, cabe reconocer una
indemnizacin, no materializada en el resultado, sino en la posibilidad que
exista de obtener la ganancia o de evitar la prdida, previniendo desde
luego soportar esos detrimentos en exagerados o desmedidos clculos para
superar intentos de fabricar caprichosas fantasas.

En la certeza del dao, y para hacer efectivo adems el postulado de la
reparacin integral, debe tenerse en cuenta el viejo axioma tantas veces
reiterado por la jurisprudencia, segn el cual, la reparacin debe ser igual al
valor del perjuicio en el da en que se pague la indemnizacin, con lo que se
quiere significar que el sentido reparatorio de la responsabilidad ha de ser
acatado, para procurar que el dao sea efectivamente indemnizado, lo que
equivale a reconocer igualmente las variaciones intrnsecas y las extrnsecas
que el perjuicio haya sufrido desde el momento de la ocurrencia del
acontecimiento hasta el momento en que se de su reconocimiento. Por
variaciones intrnsecas del dao se entienden aquellas que alteran o
modifican su materialidad, para agravarlo o disminuirlo, desde el momento
de su ocurrencia hasta el instante de su concesin. Por variaciones
extrnsecas, por su parte, se consideran las que modifican la apreciacin
monetaria del dao por razn de las oscilaciones del dinero. A este ltimo
concepto corresponde el fenmeno de la desvalorizacin o devaluacin
monetaria, tan presente en las economas mundiales, especialmente de los
pases latinoamericanos, en las ltimas dcadas.

Acerca de la prdida de una probabilidad , ha sostenido la Corte nacional
que, problema anlogo a la certeza del dao, suscita la prdida de una
oportunidad (Perte de Chance, Perdita di una Chance, Loss of Chance, Der
Verlust einer Chance), o sea, la frustracin, supresin o privacin definitiva
de la oportunidad legtima, real, verdica, seria y actual para la probable y
sensata obtencin de un provecho, beneficio, ventaja o utilidad a futuro o,
para evitar una desventaja, prdida o afectacin ulterior del patrimonio,
asunto de tiempo atrs analizado por los comentaristas desde la certidumbre
del quebranto, la relacin de causalidad y la injusticia del dao. Bajo la
perspectiva de la certeza del detrimento, una opinin sita la prdida de una



oportunidad en el dao eventual e hipottico, al no poder asegurarse, si la
vctima conservando la oportunidad, habra logrado o no el resultado til
esperado, por contingente; otra, en el dao cierto futuro, segn un juicio
pronstico (clculo de probabilidad) de la razonable, mayor o menor
probabilidad para obtener la ventaja o evitar la desventaja, y alguna en el
dao cierto actual con la extincin definitiva e irreversible de una
oportunidad cierta por la conducta daosa, excluyendo el perjuicio eventual
(Alain Bnabent, La chance et le droit, Librairie gnrale de droit et de
jurisprudence, Pars, 1973, p.179 ss F. Mastropaolo, voce Danno,
Enciclopedia del Diritto Trecani, pp. 5- 12). Por su naturaleza y el inters
jurdico tutelado, en una orientacin la oportunidad constituira, ya una
simple expectativa de hecho respecto de una ventaja eventual cuya
destruccin por esta inteligencia no es resarcible (Francesco Donato Busnelli,
Diritto e Obbligazioni, 3 Torino 1989, pg. 719, 729; id., Perdita di una
chance e risarcimento del danno, nota S. Tr. Apel. Pars, 06-03-1994, Foro
it., 1965/4, cc. 47-52), bien una expectativa de derecho protegida y
reparable en determinados casos, ora un valor e inters integrante del
patrimonio del sujeto, titular de una concreta y cierta oportunidad,
susceptible de autnoma valoracin jurdica y econmica. En esta lnea de
pensamiento, la prdida definitiva de la oportunidad es resarcible a ttulo de
dao emergente al afectar el patrimonio considerado como universitas iuris,
plural, heterognea y compuesta de un complejo conjunto de elementos,
activos y pasivos, valores e intereses, tangibles e intangibles, uno de los
cuales es la oportunidad favorable para obtener la ventaja esperada y
extinguida con el hecho daoso, donde aparece como una res intangible
protegida funcionalmente en tutela integral del patrimonio, con incidencia
cierta y valoracin probable (V.M. Trimarchi, Patrimonio (nozione generale),
in Enc. dir., XXII, Milano, 1982, 271 s., in part. 279; M. Barcellona, Strutture
Della Responsabilit E Ingiustizia Del Danno in Riv. Europa e Diritto Privato,
2000, pg. 401; M. Bocchiola, Perdita di una 'chance' e certezza del danno,
in Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, Anno XXX (1976), pp. 55
ss). En cambio, otra visin postula, la reparacin de la oportunidad a ttulo
de lucro cesante, por referir a un provecho o utilidad que se obtendra a
futuro segn el mayor o menor grado de probabilidad (G. Visentini, Tratado
de la responsabilidad civil, 2, El dao, otros criterios de imputacin, Ed.
Astrea, Buenos Aires, 1999, p. 207)
65


Para la Corte en la sentencia aludida, dentro del marco de la relacin de
causalidad, una doctrina excluye la reparacin, al no configurarse un nexo
causal directo e inmediato entre la conducta daosa, la prdida de la
oportunidad y la frustracin del resultado definitivo, en tanto incierto por
falta de certeza que sin el dao, se hubiera logrado o no la ventaja. En

65
Cas. Civ. nueve (9) de septiembre de dos mil diez (2010)



cambio, otra postura sostiene evidente la relacin causal entre la prdida
definitiva de la oportunidad y la conducta, la cual debe demostrarse a
plenitud y acreditada a ella se conecta indisociablemente la privacin de la
concreta, razonable y probable ventaja esperada, conforme a estndares,
referentes y juicios de probabilidad parcial (causalit partielle o causalit
raziale), posible (mgliche Kausalitt Prinzip), probabilstica (Probabilistic
Causation Approach, causalit probabilstica) o proporcional (Proportional
Causation Approach). Por el contrario, otra percepcin tiene la doctrina de la
prdida de una oportunidad, como un mecanismo de facilitacin probatoria
de origen jurisprudencial (se cita, el clebre arrt de la Cour de Cassasation
Francesa, de 17 de julio de 1889, S.1891, I.399) identificando el proceso
causal en relacin con la determinacin e individuacin del inters destruido
(Probabilistic Causation, cfr. Joseph H. KING, Jr., Causation, Valuation and
Chance in Personal Injury Torts Involving Preexisting Conditions and Future
Consequences, 90 Yale Law Journal 1353, 1981). En tiempos recientes, la
prdida de una oportunidad comporta a la reparacin proporcional, parcial,
fraccionada o probabilstica con distribucin equilibrada, armnica y
coherente de la incertidumbre causal de un resultado daoso probable,
evitando por un lado, la injusticia de no repararlo, y por otro lado, la
reparacin plena cuando no hay certeza absoluta sino la probabilidad
razonable respecto a que un determinado evento, hecho o comportamiento
pudo o no causarlo (Luis Medina Alcoz, La teora de la prdida de
oportunidad. Estudio doctrinal y jurisprudencial de Derecho de daos pblico
y privado, Thomson/Civitas, Cizur Menor, 2007).

En definitiva, entonces, para la Corte, despus de repasar la distintas
tesituras existentes sobre la materia, al margen de la problemtica
precedente, la prdida de una oportunidad cierta, real, concreta y existente
al instante de la conducta daosa para obtener una ventaja esperada o evitar
una desventaja, constituye dao reparable en el mbito de la responsabilidad
contractual o en la extracontractual, los daos patrimoniales,
extrapatrimoniales o a la persona en su integridad psicofsica o en los bienes
de la personalidad, por concernir a la destruccin de un inters tutelado por
el ordenamiento jurdico, consistente en la oportunidad seria, verdica,
legtima y de razonable probabilidad de concrecin ulterior de no presentarse
la conducta daina, causa de su extincin. En particular, la supresin
definitiva de una oportunidad, podr comprender el reconocimiento de los
costos, desembolsos o erogaciones inherentes a su adquisicin, el valor de la
ventaja esperada o de la desventaja experimentada, cuando los elementos
probatorios lleven al juzgador a la seria, fundada e ntima conviccin a
propsito de la razonable probabilidad de concrecin futura del resultado til,
por lo cual, a diferencia del lucro cesante, o sea, la ganancia o provecho que
deja de reportarse (artculo 1614 del Cdigo Civil), en ella no se tiene la
utilidad, tampoco se extingue, y el inters protegido es la razonable



probabilidad de obtenerla o de evitar una prdida (cas. civ. sentencia de 24
de junio de 2008 [S-055-2008], exp. 11001-3103-038-2000-01141-01).







ap
Actividades pedaggicas

A partir de la exposicin sobre el fundamento de la
responsabilidad, es viable entronizar en el derecho
colombiano la responsabilidad objetiva basada en la teora
del riego y por qu?

Es posible encuadrar un fenmeno daoso en un sistema
de responsabilidad diferente del contractual y del
extracontractual? Si la respuesta es positiva, cules seran
y por qu?

Si un pasajero dentro de una relacin contractual queda
herido por un accidente, podra intentar una accin
contractual y extracontractual a la vez?

ae
Autoevaluacin
Diga en qu consiste la unidad que se predica entre la
responsabilidad civil contractual y la extracontractual.
Distinga entre responsabilidad civil contractual y
extracontractual
En qu consiste la acumulacin de responsabilidades?
El dao a un inters positivo y negativo se aplica a la
responsabilidad extracontractual?
La prdida de una probabilidad es un dao hipottico?




j
Jurisprudencia
Cas.Civ. Sentencia 102 de 5 de mayo de 1999.
Cas. Civ. Sentencia 021 de 15 de marzo de 1996
Cas. Civ. 19 de abril de 1993. G.J. No 2461.
Cas. Civ. 3 de noviembre de 1977
Cas. Civ. 31 de Julio de 2001. Exp. 5831.
Cas. Civ. 22 de mayo de 2000.
Cas. Civ. 29 de agosto de 1947. Tomo LXII..
Cas. Civ. 13 de diciembre de 1968. G.J. Nos 2297 a 2299.
Cas. Civ. 29 de marzo de 1962. G.J. Nos 2253-2254.
Tomo XCVIII.
Cas. Civ. 21 de mayo de 1983. G.J. No 2411.
Cas. Civ. 11 de mayo de 1970. G.J. Nos 2326,2327 y
2328.



Cas. Civ. 3 de noviembre de 1977. G.J. No 2396.
Cas. Civ. 10 de julio de 1995. G.J. No 2476.
Cas. Civ. 10 de julio de 1995.
Cas. Civ. 12 de mayo de 1939. G.J. Tomo XLVIII. Nmero
1947..
Cas. Civ. 19 de abril de 1993. G.J. No 2461.
Cas. Civ. 3 de noviembre de 1977.
Cas. Civ. 30 de enero de 2001. Exp. 5507.
Cas. Civ. 30 de abril de 1976. G.J. No 2393
Cas. Civ. 1 de diciembre de 1938. G.J. Tomo 47.
Cas. Civ. 11 de junio de 1974. G.J. Nos 2378 a 2389.
Cas. Civ. 1 de octubre de 1987.
Cas. Civil. 19 de abril de 1983.
Cas. Civ. 29 de marzo de 1962. Tomo XCVIII.
Cas. Civ. 6 de marzo de 1972.
Cas. Civ. 13 de diciembre de 2002. Expediente 6462.
Cas. Civ. 4 de marzo de 1988. G.J. No 2431
Cas Civ.23 de noviembre de 1989. GJ 2435
Cas. Civ. 10 de agosto de 1976. GJ 2393
Cas. Civ. nueve (9) de septiembre de dos mil diez (2010

b
Bibliografa seleccionada

Franzoni Massimo. La evolucin de la responsabilidad civil
a travs de sus funciones. En Estudios sobre la
Responsabilidad Civil. Ara Editores. Lima 2001.
Diez Picazo Luis. Derecho de Daos. Civitas.
Madrid.1999.
Chironi G.P. La culpa en el derecho civil moderno, t.I,
editorial Reus S.A., Madrid 1978,
Visintini Giovanna. Responsabilidad Contractual y
Extracontractual. Ara Editores. Lima. 2002.
Reglero Campos Fernando y otros. Tratado de
Responsabilidad Civil. Tomo I. Parte General. Editorial
Aranzadi. Navarra. 2002.
Bonasi Benucci Eduardo. La Responsabilidad Civil.
Morello Augusto M. Indemnizacin del dao contractual.
2da edicin. Librera Editora Platense-Abeledo Perrot. La
Plata. 1974.
Messineo Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial.
Tomo VI. Ediciones Jurdicas Europa-Amrica. Buenos
Aires. 1975.
Betti Emilio. Teora General de las Obligaciones. Tomo I.
Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid. 1969.
Bibliografa seleccionada






Mazeaud-Tunc. Tratado de responsabilidad civil. . Tomo I.
Vol I.
Alessandri Rodrguez Arturo. Somarriva Manuel. Tratado
de obligaciones. Editorial Nascimento. Santiago de Chile.
Claro Solar Luis. Derecho Civil. Tomo undcimo. Vol. II.
Soto Nieto Francisco. La Responsabilidad Civil derivada de
ilcito culposo. Vinculaciones solidarias. Editorial
Montecorvo. Madrid. 1982.
Larroumet Christian. Teora General del Contrato. Vol. II.
Barros Errazuriz Alfredo.Derecho civil. Segundo ao.
Primera parte.
Ennecerus Ludwig. Derecho de Obligaciones. Vol. II.
Segunda Parte. Bosch. Casa Editorial. Madrid. 1966.
Josserand Luis. El espritu de los derechos y su relatividad.
Prez Vives Alvaro. Teora General de las obligaciones.
Volumen II. Parte Primera. Universidad Nacional de
Colombia. Bogot. 1957
Hinestrosa Forero Fernando. Tratado de las Obligaciones.
Universidad Externado de Colombia. Bogot. 2002.
Ospina Fernndez Guillermo. Rgimen General de las
Obligaciones. Editorial Temis. Bogot. 1978.
Garca Amigo Manuel. Clusulas Limitativas de la
Responsabilidad Contractual. Editorial Tecnos. Madrid.
1965.
De Cupis, El Dao.
Soto Nieto Francisco. La Responsabilidad Civil derivada de
ilcito culposo. Vinculaciones solidarias. Editorial
Montecorvo. Madrid. 1982.
Larroumet Christian. Teora General del Contrato. Vol. II.
Barros Errazuriz Alfredo.Derecho civil. Segundo ao.
Primera parte.
Ennecerus Ludwig. Derecho de Obligaciones. Vol. II.
Segunda Parte. Bosch. Casa Editorial. Madrid. 1966.
Josserand Luis. El espritu de los derechos y su relatividad.
Prez Vives Alvaro. Teora General de las obligaciones.
Volumen II. Parte Primera. Universidad Nacional de
Colombia. Bogot. 1957
Hinestrosa Forero Fernando. Tratado de las Obligaciones.
Universidad Externado de Colombia. Bogot. 2002.
Ospina Fernndez Guillermo. Rgimen General de las
Obligaciones. Editorial Temis. Bogot. 1978.
Garca Amigo Manuel. Clusulas Limitativas de la
Responsabilidad Contractual. Editorial Tecnos. Madrid. 1965.
De Cupis, El Dao.











UNIDAD 2

DE LA RELACIN
JURDICA PROFESIONAL










o
Objetivo general:
Explicar en qu consiste la relacin jurdica profesional con
la determinacin de los sujetos que hacen parte de esa
relacin, desde la ptica del empresario y de las personas
que habitualmente ejercen profesiones liberales.



o
Objetivos especficos:
Definir quienes realizan actividades profesionales
Presentar la naturaleza del contrato profesional
Especificar la ndole de las obligaciones de medios y de
resultado
Determinar los deberes secundarios de comportamiento






1. Nocin general de profesional

En sentido general, de acuerdo con Mazeaud Tunc
66
, se consideran
profesionales a las personas que en sus relaciones con la sociedad ejercen
una actividad habitual como los industriales, comerciantes, miembros de las
profesiones liberales, funcionarios ministeriales, agricultores, empleados
particulares, funcionarios pblicos, etc. Sin embargo, desde el punto de vista
del derecho de los contratos y en concreto de la responsabilidad civil, a
efectos de imputarles la causacin de un dao resarcible, solo deben
someterse a un derecho profesional todos aquellos sujetos cuya actividad
consiste en celebrar contratos o en cumplirlos: es decir, industriales,
comerciantes y titulares de profesiones liberales, por oposicin a los
agricultores, empleados particulares o funcionarios pblicos.

Por supuesto que la actividad profesional solo trasciende al campo de la
exigibilidad cuando se traduce en un deber emergente de una relacin
jurdica de tal manera que se convierte en una obligacin profesional que da
origen al resarcimiento si con su incumplimiento se genera un dao.
Obligacin profesional es entonces aquella que se encuadra en la actividad
profesional de una persona.

En lo fundamental, ostentan la calidad de profesionales, los empresarios y
quienes ejercen profesiones liberales.

2. El empresario

El artculo 25 del Cdigo de Comercio define a la empresa como toda
actividad econmica organizada para la produccin, transformacin,
circulacin, administracin o custodia de bienes, o para la prestacin de
servicios. Dicha actividad se realiza a travs de uno o ms establecimientos
de comercio.

En el Cdigo de Comercio colombiano igualmente se alude en el artculo 20,
para configurar lo que se entiende por actos mercantiles para todos los
efectos legales, a las empresas de seguros, a las de transporte de personas
o cosas, a ttulo oneroso, a las empresas de fabricacin, transformacin,
manufactura y circulacin de bienes, a las de depsito de mercaderas,
provisiones o suministros, espectculos pblicos y expendio de toda clase de
bienes, a las empresas editoriales, litogrficas, informativas o de
propaganda, a las de obras o construcciones, a las empresas constituidas
para el aprovechamiento y explotacin mercantil de las fuerzas o recursos de

66
Mazeaud Tunc. Tratado de responsabilidad civil, t.I, vol II, pg. 439.



la naturaleza, a las empresas promotoras de negocios y las de compra y
venta de vehculos para el transporte por tierra, agua y aire, y sus
accesorios.

Por consiguiente, y a tono con esa normativa, en la denominada sociedad de
consumo o de la masificacin de bienes y servicios, al hacer mencin a la
responsabilidad civil del empresario, se alude al sujeto sobre quien, por ser
su actor principal y ejecutante, recae la obligacin de indemnizar los
perjuicios que por accin u omisin en la produccin, creacin e
intermediacin de bienes y servicios se ocasionan.

Esta responsabilidad recae en el empresario por ser el sujeto que, por una
parte, ostenta la calidad de profesional, y cuya funcin consiste, en lo
fundamental, en ofrecer y prestar servicios a la comunidad, elaborar y
producir bienes, fabricar objetos, mediante la celebracin de contratos para
la satisfaccin de intereses comunes y particulares, y por otra parte, por ser
el sujeto llamado a asumir los riesgos que esas actividades crean entre los
asociados.

De estas manifestaciones , bien puede decirse por consiguiente, para efectos
de la responsabilidad jurdica subsiguiente derivada de su actividad
econmica, que el empresario es el sujeto que maneja, controla y dirige la
produccin de bienes o la prestacin de servicios, o para emplear el concepto
de Galgano, es el que pone en actividad el sistema econmico al desarrollar
una funcin intermediadora entre quienes de un lado ofrecen capital o
demandan trabajo, y entre los que, por otro lado necesitan bienes y
servicios: el empresario transforma o combina los factores de produccin, o
sea el capital y el trabajo, en un producto idneo para satisfacer las
necesidades de los consumidores, y por lo mismo se presenta como el que
desempea una funcin creadora de riqueza.
67


Bajo esta perspectiva, es pues el empresario un profesional en cuanto
desarrolla una actividad estable, habitual, no ocasional por consiguiente, con
fines de lucro, y quien as mismo asume deberes especficos relacionados con
la organizacin de su actividad econmica, con la previsin relativa a sus
productos o prestaciones, dotado objetivamente de especiales conocimientos
y tcnica adecuadas acerca de los servicios o bienes que ofrece.

Por supuesto que como una nota dominante del mundo moderno capitalista
con importante incidencia en la responsabilidad civil, se observa el paso de
una negociacin individual a la estructura del contrato tipo celebrado por
empresas que como lo seala con acierto Carlos Alberto Ghersi diagraman

67
Francesco Galgano. Derecho Comercial. El empresario. Editorial Temis. Bogot. 1999.Pg.11



sistemas de produccin seriados y una metodologa de consumo masivo que
necesita tambin una estructura legal distinta, en comparacin con la
negociacin individual, para la comercializacin de esos bienes y servicios
seriados
68


En efecto, es indudable que, tal como lo describe Ghersi, la comunidad hoy
presenta dos formas o estructuras de produccin, la representada por el ser
humano en forma personalizada, reflejo de la idea artesanal - existen
ejemplos a nivel de oficios y profesiones: sastre, modista, abogado, mdico,
etc -, que engendra bienes y servicios, los cuales se caracterizan por la
individualidad y particularidad. La otra forma o estructura nace con la
empresa, y su caracterstica fundamental es que posee un modo de
produccin seriado y una metodologa de comercializacin por consumo
masivo, por ejemplo, automotores, servicios mdicos prepago, etctera.
69


3. Profesiones liberales

1. Concepto general

En sentido amplio, cuando se alude a las profesiones liberales se hace
referencia a los oficios autnomos que para su ejercicio demandan de un
ttulo universitario o anlogo de estudios superiores.

Se distingue del trabajo manual por cuanto en su configuracin predominan
la inteligencia y la voluntad independientes.

Como notas distintivas generales se admiten las siguientes: a) habitualidad,
b) regulacin legal; c) habilitacin legal; d) autonoma tcnica; e) sujecin a
cnones ticos; f) sometimiento a la lex artis de cada oficio especfico.

La habitualidad se refiere a lo que se hace con continuidad o repetidamente
en lo que es propio de una persona; la regulacin y habilitacin legales dan
cuenta de la reglamentacin por parte del estado de los requisitos y
condiciones que debe observar una persona para acceder a la obtencin de
un ttulo que la invista para ejercer una labor o funcin determinada; la
autonoma tcnica apunta a la capacidad para definir el contenido de las
relaciones conforme a los conocimientos especiales del respectivo oficio; la
sujecin a cnones ticos implica la obediencia al conjunto de normas que
regulan el comportamiento debido de la correspondiente funcin; el
sometimiento a la lex artis de cada oficio exige la subordinacin en
cualquier profesin al conjunto de reglas que regulan la pericia y el actuar

68
Carlos Alberto Ghersi. Contratos Civiles y comerciales. Tomo I. Astrea. Buenos Aires. 1992. Pg. 6
69
Ob. Cit. Pg. 8



diligentes de una persona con aplicacin de las tcnicas y las artes prcticas
previstas para cada labor.

2. La exigencia de un ttulo habilitante

Acerca de la regulacin normativa del ejercicio de profesiones liberales en
Colombia, ha precisado la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia que, el
artculo 26 de la Constitucin Poltica establece la posibilidad y la necesidad
de regular las profesiones, en el entendimiento de que hay bienes
especialmente valiosos para la sociedad, como la salud y la justicia, sin
perjuicio de otros de sealada importancia, cuya proteccin pasa por el
meridiano de exigir ttulos habilitantes expedidos conforme a la
normatividad, y siguiendo rigurosos controles acadmicos necesarios para
acreditar aquellos saberes especializados en un rea sensible del
conocimiento humano. Las profesiones tienen antecedente prximo en las
corporaciones y gremios medievales abolidos por la revolucin francesa,
suponen el ejercicio permanente e institucionalizado de una actividad bajo la
ensea del compromiso personal y la defensa de intereses especialmente
valiosos para la sociedad. El trmino profesin hunde sus races en la
expresin latina professio profesar en el sentido de devocin- que puede ser
tomada como declaracin pblica de adhesin a cierto entramado de valores
que constituyen el quehacer especfico del profesional. En el idioma alemn
se usa la palabra beruf (Berufen), que es usada como equivalente de
llamar o convocar, a quien tiene vocacin en sentido casi mstico y
religioso
70


Ciertamente el artculo 26 de la Constitucin poltica seala en su parte
pertinente que "Toda persona es libre de escoger profesin u oficio. La ley
podr exigir ttulos de idoneidad. Las autoridades competentes
inspeccionarn y vigilarn el ejercicio de las profesiones. Las ocupaciones,
artes y oficios que no exijan formacin acadmica son de libre ejercicio,
salvo aqullas que impliquen un riesgo social. (Subrayas de la Sala).

A juicio de la corte Constitucional
71
, de la citada disposicin se desprenden
las siguientes inferencias acerca de la exigencia de un titulo habilitante:


1) Que el legislador puede determinar en cules profesiones, artes u oficios
debe exigirse un ttulo acadmico que acredite la aptitud para el ejercicio.

2) Que, en principio, aqullas ocupaciones que no exijan formacin

70
Cas. Civ. Sentencia 001 de 15 de enero de 2008
71
Corte Constitucional sentencia C 087 de 8 de mayo de 1998



acadmica, pueden ejercerse libremente, salvo que impliquen un riesgo
social.

Para la Corte en la sentencia acaba da de citar, Parece claro, no obstante la
forma en que el artculo est redactado ("la ley podr...), que no se trata de
una potestad arbitraria conferida al legislador, sino de una competencia que
debe ser ejercida razonablemente en vista de una finalidad que el
Constituyente juzga plausible (y aun inaplazable): impedir que el ejercicio
torpe de un oficio (arte o profesin), produzca efectos nocivos en la
comunidad. Y el motivo se hace explcito en el aparte 2, al aludir de modo
inequvoco al riesgo social. Se desprende entonces, sin dificultad alguna, que
el ejercicio de un arte, oficio o profesin, no est condicionado por la
posesin de un ttulo acadmico sino cuando lo exige la ley, y que sta slo
puede exigirlo para precaver un riesgo social. Inevitable pensar, a modo de
ejemplos que ilustran casos en que la restriccin parece pertinente, en
prcticas profesionales como la ingeniera y la medicina. Es claro que un
puente mal construido o un edificio torpemente calculado constituyen un
riesgo social. Y ni qu decir del tratamiento clnico o quirrgico de un
paciente, por quien carece de conocimientos mdicos. El legislador,
entonces, no slo puede sino debe exigir ttulos de idoneidad acadmica a
quienes vayan a dedicarse al ejercicio de esas profesiones (subrayas fuera
de texto)

4. Naturaleza jurdica del contrato profesional

En la doctrina generalmente aceptada se considera que el contrato
profesional puede asumir diversas particularidades. Por consiguiente, puede
ser un contrato de arrendamiento de servicios, o de trabajo, o un contrato
sujeto a las normas del mandato, o una locacin o confeccin de obra, o un
contrato atpico, o un contrato sui generis o un contrato multiforme o
proteiforme, o variable, en el sentido que puede revestir diversas
modalidades, y que por ende no se puede clasificar en forma genrica,
porque no se puede definir con prescindencia de las prestaciones en concreto
que de l surgen, y por ser indeterminado al faltar una regulacin especfica
del mismo, porque en concreto, es decir, con la vista en la relacin
efectivamente ajustada, bien pudiera configurarse como uno u otro contrato
de los tpicamente previstos por la ley ya mencionados, lo que permite
afirmar en este tpico que no es dable formular pautas absolutas o criterios
rgidos de clasificacin porque la cuestin de hecho y de derecho puede
variar en cada caso concreto y segn la actividad profesional de que se trate.

Como lo seala con acierto el doctrinante argentino Flix A Trigo Represas,
en cada supuesto corresponde analizar el contenido de la relacin jurdica,
sin pretender unificar la calificacin de todas las variedades de las relaciones



de prestacin de servicios nacidas del ejercicio de las profesiones liberales,
encuadrando a cada una de ellas dentro del pertinente contrato nominado o
innominado
72


Sin embargo, la anterior consideracin no obsta para que, al partir de la
relacin jurdica efectivamente ajustada, se pueda proceder a la
identificacin de las prestaciones asumidas y al escrutinio de la conducta
debida por el profesional para determinar si se le puede atribuir una accin
o una omisin que est en relacin causal adecuada con el perjuicio que se le
imputa, presupuestos de la responsabilidad profesional que desde luego no
se apartan del rgimen general de la responsabilidad civil.

Son entonces diversos los contratos que se pueden celebrar en desarrollo de
las actividades profesionales y que involucran a los sujetos acabados de
mencionar. Por supuesto que los profesionales tienen como soporte de su
labor o funcin celebrar contratos con el fin de regular sus relaciones con los
usuarios de sus servicios quienes a su vez al ser personas que participan en
el comercio jurdico, como sujetos de derecho, buscan que las prestaciones
que aquellos asumen sean satisfechas adecuadamente.

A juicio de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, cualquiera que sea
la doctrina que se predique acerca de la naturaleza del contrato profesional,
en la prestacin de servicios por parte de quienes ejercen profesiones
liberales, existe por regla general una retribucin o compensacin a quien
los presta, denominada honorarios, por lo cual es aplicable lo dispuesto en
el artculo 2054 del Cdigo Civil, cuyo texto es el siguiente: Si no se ha fijado
precio, se presumir que las partes han convenido en el que ordinariamente
se paga por la misma especie de obra, y a falta de ste, por el que se
estimare equitativo a juicio de peritos. Por esta causa, la Corte expone: El
artculo 2054 del Cdigo Civil referente a la fijacin del precio por la
confeccin de una obra material, es aplicable a la estimacin del precio de
servicios profesionales. Ello no es opuesto a ninguna regla del mandato, y es
ms bien la regla comn en cuanto al pago de servicios inmateriales, segn
resulta de la relacin que existe entre las disposiciones de los artculos 2063
y 2069 del Cdigo Civil
73


De todas maneras, tal como lo dice la doctrinante peruana Olenka Woolcott
Oyague
74
, la actividad profesional es una sola, en efecto, sea que el
profesional desarrolle su actividad bajo relacin de subordinacin (lo que
colocara la relacin en el plano laboral) o sea que la efecte de manera

72
Responsabilidad civil de los profesionales. En Seguros y responsabilidad civil. Editorial Astrea. Buenos Aires,
1978, pg. 44
73
Cas. Civ. 6 de abril de 1959 Gaceta XC 288
74
La responsabilidad civil de los profesionales. ARA Editores. Lima Per. Ao 2002.



autnoma (mbito civil), estar sujeto a las mismas normas que rigen el
ejercicio propio de la profesin de que se trate.

As pues, si por parte de los profesionales se incumplen las prestaciones
emergentes de la relacin jurdica correspondiente, y con su conducta
antijurdica generan un dao, estn obligados a indemnizar los perjuicios
que causen, tal como se predica sencillamente de todos los sujetos que
intervienen en el comercio jurdico. As mismo, si con prescindencia de toda
relacin jurdica preexistente, incurren en la violacin de un mandato o de
una prohibicin, relacionados con su ciencia y generan perjuicios a otros
sujetos, tambin deben resarcirlos de acuerdo con su cuanta y segn la
apreciacin y proyeccin de los daos, estimados en consideracin a la
persona y patrimonio del damnificado, y sin que naturalmente ese
reconocimiento constituya una fuente de enriquecimiento a favor del
lesionado.

La doctrina civilista est de acuerdo entonces en considerar que la
responsabilidad profesional puede ser de carcter contractual o
extracontractual, ante la ausencia en este ltimo evento de todo vnculo
jurdico previo entre el profesional el damnificado, segn los diversos
supuestos de incumplimiento que se presenten.

As igualmente lo ha considerado la jurisprudencia colombiana al estimar
que, la responsabilidad civil y por lo tanto la profesional, puede derivarse
del incumplimiento o violacin de un contrato, o consistir en un acto u
omisin que sin emanar de ningn pacto cause perjuicio a otro. Esta da lugar
y nacimiento a la responsabilidad contractual reglamentada en el cdigo Civil
especialmente en el titulo 12 del libro 4 y a la extracontractual o aquiliana a
que se refiere el titulo 34 tambin del libro cuarto de dicha obra
75


5. De los deberes y obligaciones de los profesionales.

La responsabilidad de los profesionales debe medirse en funcin y sentido
de las obligaciones profesionales que asumen cuyo contenido est
conformado por los factores mencionados anteriormente. Por supuesto que
solo debe considerarse como obligacin profesional la que encuadre en la
actividad profesional de un sujeto y en donde la naturaleza y determinacin
de las prestaciones que asumen los profesionales se presentan entonces
como factores ineludibles para la apreciacin de la diligencia exigida en cada
caso en concreto.

1. De las obligaciones de medios y de resultados.

75
Cas. civ. 5 de marzo de 1940 Gaceta XLIX - 114




En cuanto a la naturaleza de las obligaciones que asumen los profesionales,
ha de atenderse en primer lugar a la clasificacin tradicional entre
obligaciones de medios o actividad y obligaciones de resultado.

Por obligaciones de medios o de actividad se entienden aquellas que solo
imponen al deudor diligencia y debido comportamiento para adoptar las
disposiciones que conducen a un resultado pero sin asegurar el mismo, al
paso que las obligaciones de resultado son las que comprometen al deudor
en su efectiva obtencin. En estas ltimas obligaciones, el resultado se
materializa en un opus con el cual se satisface el inters del acreedor.

Ordinariamente se indica que las obligaciones profesionales son de diligencia
y por excepcin de resultado. Las obligaciones del mdico, abogado, asesor,
pertenecen al primer sector dado que el mdico no se compromete a curar al
enfermo o el abogado a ganar un pleito al paso que las de los ingenieros,
arquitectos, conciernen al segundo por tratarse de la realizacin de una obra
material, un edificio por ejemplo.

Lo anterior no obsta sin embargo para que en diversas ocasiones un abogado
prometa un resultado como por ejemplo redactar un contrato o una minuta o
cuando en el caso de los mdicos realizar una ciruga esttica.

En este sentido entonces se afirma que en abstracto o prima facie no es
dable asegurar que las obligaciones de los profesionales sean de medios o de
resultado pues en ltimas todo depende de la profesin correspondiente y de
la labor que se les encomiende y del objeto de la prestacin.

Hecha la anterior precisin, se observa que en las obligaciones de dar, que
entraa un hecho positivo, por su propia configuracin, se determina una
prestacin de resultado: entregar una cosa; igual ocurre con la obligacin de
ejecucin de una obra en tanto que, en las obligaciones de hacer, el objeto
sustancial de la obligacin recae sobre una actividad y en donde lo que el
deudor promete es observar la conducta prometida.

2. Los deberes de conducta o deberes secundarios de comportamiento.

En la diligencia debida por el deudor, entran en juego los llamados deberes
secundarios de comportamiento que en cuanto tales buscan la realizacin
efectiva de la prestacin apuntalando su comprometida ejecucin; en este
sentido, de acuerdo con el artculo 1602 del Cdigo Civil Colombiano, el
contrato debe ejecutarse de buena fe, y obliga no slo a lo que se haya
expresamente estipulado, sino, adems, a lo que por su naturaleza o por



ley, le corresponde. De conformidad con este postulado, la buena fe hace
parte integrante del contenido negocial, de tal manera, que est presente,
como concepto de lealtad, diligencia y obrar correctamente, en la ejecucin
de las prestaciones a cargo de los profesionales que son objeto del mismo, y
que se concreta en cada caso en particular segn la naturaleza, funcin y
sentido del contrato que corresponda.

En este sentido entonces integran el contenido negocial de las actividades del
profesional, en aspectos fundamentales, los llamados deberes secundarios de
comportamiento, cuyo principal significado busca asegurar las prestaciones
principales emergentes del vnculo, y que se estructuran conforme a las
particularidades que cada contrato traen aparejado para los usuarios de los
servicios o consumidores y segn sus necesidades.

De la misma manera y con igual trascendencia, conforman el contenido
negocial, los deberes de proteccin y seguridad inherentes a las
prestaciones y actividades de los profesionales en las cuales la vida e
integridad corporal de los usuarios y consumidores estn implicados y que
merecen desde luego una especial tutela por parte del ordenamiento
positivo. En estos deberes de proteccin, (schutzpflichten, en la
terminologa alemana), hay que incluir las llamadas obligaciones de
seguridad, que acompaan a la realizacin de la prestacin que constituye el
objeto de la obligacin, de tal manera que en caso de infraccin de los
mismos, pueden generar perjuicios a las partes de la relacin an
habindose cumplido la finalidad principal de la obligacin. En desarrollo de
este postulado hay que recalcar que las partes de un contrato estn
obligadas a cooperar para que cada una de ellas consiga los objetivos que se
haba propuesto.

Especialmente tienen lugar estos deberes en aquellos casos en que por razn
de la prestacin, sufre una persona perjuicios en su integridad personal,
como si en un contrato de arrendamiento por ejemplo, al lado del goce de la
cosa dada en arriendo, por algn defecto o vicio de la misma, sta se
encuentra deteriorada de tal forma que se altera la salud del arrendatario o
si en una clnica un sujeto recibe atencin mdica pero al estar internado
sufre una cada por mal mantenimiento de las instalaciones, o en el supuesto
en que una persona que asiste a un espectculo deportivo en coliseos
destinados para tal fin, se viene al suelo la gradera en que se encontraba
sufriendo lesiones de consideracin, ejemplos que naturalmente podran
multiplicarse, pero que ilustran supuestos en que, al lado de la ejecucin de
la prestacin principal, queda comprometida la vida o la salud de la persona
que se beneficia con la misma, por la vinculacin que existe entre ambos
intereses, el de la prestacin en s misma y el de la preservacin de la
integridad personal.




No se ha dudado del carcter contractual de la responsabilidad en aquellos
acontecimientos en los que los deberes de proteccin se presentan como un
soporte para la realizacin cabal de la prestacin, causada por una actividad
esencialmente ligada a la ejecucin de la relacin obligatoria de que se trate
y no ocasionalmente ligada a la misma. En estos supuestos, al lado de la
inejecucin positiva de la obligacin pactada, se da igualmente la violacin
de un derecho de los llamados absolutos, o de mximo valor, que debe ser
tutelado, exista o no contrato, y al margen desde luego de la subsistencia de
una prestacin concreta.

Por consiguiente, tienen naturaleza contractual, los daos que nacen de
vnculos jurdicos que contienen expresamente, o llevan implcito, el deber
de proteccin o de seguridad hacia la persona del acreedor, como ocurre, por
ejemplo, en el contrato de transporte o en la asistencia a espectculos
pblicos, o en el consumo de productos alimenticios, etc, en donde la
inejecucin de la prestacin principal, puede afectar esos derechos absolutos
de la persona que se beneficia de esta ltima.

Naturalmente, no existe un catalogo o cartabn de deberes de proteccin,
dado que se trata en general de una derivacin de la clusula general de
buena fe presente en los ordenamientos positivos (Art. 1603 del cdigo civil
de Colombia). Sin embargo, siguiendo la exposicin de Mazeaud Tunc en el
punto, se pueden encontrar deberes de proteccin y seguridad, que
comprometen al empresario como profesional, en cuanto a la persona, entre
otros, y adems de la puesta en circulacin masiva de bienes y servicios, en
el contrato de transporte, en el contrato de trabajo, en el contrato de
enseanza intelectual y deportiva, en el contrato para la prctica de un
deporte, contratos de juego de feria, hospitalizacin, contrato de hospedaje,
contrato de compraventa, etc.
76


Entre otros deberes secundarios de comportamiento, se incluyen tambin el
deber de informar acerca del uso de una cosa que se adquiere, el deber de
publicar y hacer conocer los reglamentos en la prestacin de servicios
pblicos, el compromiso de suministrar informacin sobre los potenciales
riesgos que trae el consumo de determinados productos alimenticios, o la
ingestin de drogas, el deber de indicar la fecha de fenecimiento de los
mismos, todos estos son por supuesto deberes de fidelidad y de cooperacin,
que integran un extenso catalogo de deberes, a cargo del profesional y cuya
omisin puede dar origen a una indemnizacin de perjuicios de fuente
claramente contractual, si por ejemplo, por falta de una debida informacin,
se genera un dao a la vida o a la integridad de los consumidores o

76
Mazeaud Tunc. Tratado terico y prctico de la responsabilidad civil Delictual y Contractual. Ob. Cit. Tomo I.
Vol. I. Pgs. 213 y ss.



adquirentes del bien o de quien en general recibe el servicio.

En general sobre el deber de informacin, que constituye uno de los deberes
de comportamiento del deudor de la prestacin principal o nuclear del
contrato, y que atae con el profesional, en la doctrina alemana que se ha
ocupado especialmente de disearlos, bajo la denominacin de deberes
agregados, dice Hedeman que, en diferente medida y con diversa
expresin acompaa esta obligacin accesoria a muchas relaciones de
crdito y viene exigida por el principio general de la buena fe. Desde el punto
de vista jurdico es digno de ser tenido en cuenta, que ya en los tratos
previos a la perfeccin del contrato la dacin de informacin tiene mucha
importancia y su omisin puede ocasionar una obligacin de indemnizacin
de daos, en virtud de la llamada culpa in contrahendo. El tratamiento
jurdico del deber de informacin es, a su vez, diferente segn las
particulares relaciones obligatorias. En unos casos confiere una accin
positiva para la obtencin de informes; en otros, proporciona solamente un
remedio mediato en caso de incumplimiento de la obligacin: indemnizacin
de daos.
77


Igualmente en esta rbita contractual de la actividad del profesional, tiene
una gran importancia, lo que la doctrina ha denominado conductas sociales
tpicas en donde se asumen deberes o nacen obligaciones, sin que exista
una manifestacin de voluntad expresamente dirigida a tal fin, mediante
comportamientos o actos cuya significacin no es otra que la de constituir
relaciones jurdicas.

Se incluyen en esta categora especialmente las relaciones de carcter
contractual tendientes a procurar la satisfaccin de servicios pblicos como el
transporte, provisin de agua, energa, gas etc. En la regulacin de sus
estipulaciones existen reglamentos expedidos generalmente por empresas
oficiales o por sociedades comerciales privadas que han recibido de la
Administracin el encargo de explotar comercialmente el suministro de esos
servicios.

6. La culpa profesional

Cabe advertir que, en rigor, no existe una responsabilidad civil profesional
autnoma o especifica en el sentido de constituir una institucin con
caracteres propios o definidos; lo que existe es desde luego la aplicacin y
adecuacin de los postulados y principios generales de la responsabilidad
civil a actividades concretas en donde se encuentran involucrados sujetos
que como ya se indicara realizan labores habituales y continuas de

77
J.W. Hedemann. Ob. Cit. Pg. 51



prestacin de servicios determinados.

Sin embargo, por la importancia y trascendencia de las actividades que
realizan los profesionales, el grado de diligencia y eficacia en el
cumplimiento de sus obligaciones exige del ordenamiento jurdico un
tratamiento ms riguroso que el que se dispensa a una persona corriente o
normal en su comportamiento dentro del trfico jurdico.

Si bien es cierto entonces que la culpa profesional entendida en trminos
generales como aquella en que incurre una persona que ejerce una profesin
por incumplimiento de los deberes u obligaciones que asume no reconoce o
responde a unas reglas particulares, si ofrece contornos delimitados que
afectan su apreciacin y vienen a configurar en ese sentido una valoracin
con perfiles propios dado que la pericia exigida a los profesionales por los
intereses generales involucrados y que afectan a la comunidad, no puede
ser la misma con la que se ausculta el prototipo del buen padre de familia
que constituye el estndar o patrn de comparacin de la culpa comn en
abstracto.

En este sentido es dable afirmar as que la apreciacin de la denominada
culpa profesional debe hacerse no en relacin con lo que habra hecho una
persona diligente puesta en las mismas circunstancias que el autor del
hecho, sino en lo que habra hecho un buen profesional en la gestin
concreta de los asuntos involucrados en el juicio de responsabilidad y en las
cuestiones en que se requiera examinar la conducta del implicado, dejando
sentado claro est que existen actividades profesionales en donde el criterio
de imputacin es objetivo.

Para efectos de aguzar esa apreciacin, la doctrina ha perfilado una serie de
mecanismos o caracteres tcnicos que determinan el alcance de la pericia
exigida a los profesionales en funcin de los cuales se especifica el modelo
ideal de quien acta con carcter profesional y autnomo en el ejercicio de
actividades concretas. Ellos son:

a) Trascendencia de los intereses en juego.

En el trfico jurdico se acude a los profesionales como personas que se
hallan preparadas para prestar eficientemente los servicios que ofrecen y de
ah que debe observarse con rigor la diligencia debida en funcin de los
intereses materiales y morales que estn en juego en la prestacin de esos
servicios. Estos condicionamientos explican la severidad con la que se miden
por ejemplo las actividades de los empresarios de transporte, la actividad de
los mdicos en prcticas de ciruga esttica, la actividad de los bancos en



operaciones de depsito, la actividad de los medios de comunicacin social y
en fin de todos aquellos que asumen labores relacionados con la salud e
integridad de las personas sin olvidar la proteccin de los derechos de la
personalidad como el honor, la honra y la amparo de la imagen.

En este sentido ha sealado la jurisprudencia colombiana que el ejercicio
profesional, no es solamente la aplicacin de los principios tcnicos y
cientficos, sino que tambin est condicionada a normas protectoras del
individuo y de la sociedad y que constituyen los elementos fundamentales de
la moral profesional. La tcnica y la moral condicionan por lo tanto el
ejercicio honesto de dichas profesiones. Sin la primera la accin del
profesional es cientficamente censurable; sin la segunda, esa accin puede
convertirse en una actividad peligrosa
78


b) El carcter especializado de la actividad

Como indican con acierto Mazeaud Tunc, la especializacin del profesional,
lleva normalmente consigo un aumento del grado de su obligacin con
respecto a la obligacin del particular. Ese acrecentamiento se justifica desde
dos puntos de vista. Por una parte, el que quiere adoptar, con relacin a la
sociedad una actividad habitual y, en cierto modo, conferirse a s mismo una
funcin, debe prepararse para ejercerla bien: debe adquirir los conocimientos
o los ttulos necesarios, asegurarse el material o los locales convenientes,
juntar los colaboradores o subordinados que puedan serle tiles. Por otra
parte, la prctica habitual y concienzuda de una actividad torna ms
competente al que la desempea. Desde esos dos puntos de vista, cabe
exigirle a un profesional una competencia, un material y una diligencia que
no se podran imponer a un particular. As, un agente de cambio debe
comprender la situacin jurdica de un cliente, incluso si no se le indica sino
implcitamente; un notario es responsable de la redaccin anfibolgica de un
documento, porque los terceros deben tener confianza en la apariencia que
crea
79


De esta manera es lgico concluir entonces que en la medida en que
aumenta y se afina la especialidad del profesional en el servicio que presta,
aumenta el grado de diligencia exigible.

c) La tecnologa empleada


78
Cas. civ. 5 de marzo de 1940 Gaceta XLIX - 114
79
Mazeaud _ Tunc. Obra citada. Tomo Primero. Volumen II. Pgs. 439 440.



El mundo de la responsabilidad de hoy en da es denominada de la era
tecnolgica; en trminos generales, la tecnologa significa el conocimiento
cientfico desarrollado aplicado a dominios avanzados de la ciencia mediante
procedimientos consistentes en tcnicas de fabricacin y mantenimiento de
productos, utilizacin de herramientas e instrumentos de produccin ,
transformacin de materias primas, utilizacin de recursos fsicos,
tendientes a la satisfaccin de necesidades y en ese sentido se opone al
maquinismo entendido como el descubrimiento en el dominio de la mecnica
prctica mediante el ingenio humano que domin el siglo XIX y buena parte
del XX.

Los profesionales en la realizacin de las actividades y labores que ofrecen a
los usuarios de sus servicios, al observar, acatar y aplicar instrumentos y
herramientas tecnolgicas, multiplican la eficiencia y eficacia de sus
prestaciones disminuyendo as la sujecin a un azar o a la contingencia de un
resultado improbable lo que aumenta desde luego el grado de diligencia
debida al punto de asumir verdaderas obligaciones de resultado y no de
medios o de simple gestin.

d) la jerarqua y competencia.

En el mundo de la responsabilidad profesional es frecuente la entronizacin
de una agrupacin instrumental de colaboracin entre distintas personas que
ponen en comn una infraestructura adecuada material y personal,
tendiente a facilitar el ejercicio profesional independiente y optimizar los
resultados con el fin de brindar un servicio presto y apropiado a los usuarios
de los servicios y destinatarios de la actividad correspondiente. Esta
colaboracin e integracin es muy frecuente en las labores y prcticas
mdicas sin que se diluya por ese aspecto la responsabilidad individual y
personal de cada uno de los sujetos intervinientes en la cadena de actuacin
que as se genera. Al analizar entonces la imputacin que a cada uno le
corresponde en el juicio de responsabilidad, ha de tenerse en cuenta la
competencia y jerarqua de los miembros que se entrelazan en las labores
realizadas.

e) Los reglamentos y usos corporativos y observancia de deberes
deontolgicos.

Buena parte de las profesiones liberales tienen reglamentos y normativas
que regulan el ejercicio de la actividad correspondiente. As, por va de
ejemplo, en materia mdica, la ley 23 de 1981 y el decreto 2380 del mismo
ao, contienen aspectos que determinan el comportamiento del quehacer



mdico, y en el mismo sentido, la ley 43 de 1990 y el decreto reglamentario
2649 de 1993 sistematizan las labores de los contadores pblicos. Mediante
la ley 435 de 1998 por su parte se regula el trabajo de los arquitectos y por
la ley 842 de 2003 el de los ingenieros. En relacin con los abogados,
mediante la ley 1123 de 2007 se expidi el Cdigo disciplinario del abogado.
Pues bien, estos textos legales integran un verdadero derecho corporativo
en el sentido de ser privativos de cada una de aquellas actividades
profesionales y delimitan en grado sumo el contenido de las obligaciones y
prestaciones de los sujetos destinatarios de los mismos que deben acatarlos
en cuanto constituyen conductas que configuran deberes deontolgicos de
actuacin.

7. Estructura de la culpa profesional por impericia, negligencia e
imprudencia

La culpa en general constituye una conducta antijurdica que se presenta
como violacin de un deber jurdico concreto o genrico generador de un
dao que origina la sancin legal de repararlo. Por consiguiente, el error
profesional o la culpa profesional se configuran por incumplimiento de las
obligaciones o deberes jurdicos a cargo de los profesionales que puede
suceder por imprudencia, negligencia o impericia que se concretan en cada
caso en particular. Por imprudencia al actuar el profesional de manera
precipitada e inadecuada, por negligencia al no haber adoptado el profesional
las precauciones necesarias para haber evitado el evento generador del dao
y por impericia al faltar en el profesional la capacidad tcnica para afrontar la
obligacin asumida. Desde luego no debe sustraerse al juicio de
responsabilidad la intencin dolosa de provocar el incumplimiento y la
generacin del dao.

Hay que advertir que en el ordenamiento jurdico colombiano, segn el
artculo 63 del Cdigo Civil, se distinguen tres clases de culpa; de un lado,
culpa grave, negligencia grave, culpa lata y de otro lado, culpa leve,
descuido leve, descuido ligero y culpa o descuido levsimo, por supuesto que
de acuerdo con aqul artculo, la primera de las mencionadas, es decir la
negligencia grave , en materias civiles equivale al dolo, que consiste, segn
el primer inciso del artculo mencionado en no manejar los negocios ajenos
con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia
suelen emplear en sus negocios propios.; por culpa leve, descuido leve,
descuido ligero se entiende la falta de aquella diligencia y cuidado que los
hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios y por culpa
levsima, la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso
emplea en la administracin de sus negocios importantes

Esta norma hay que armonizarla con el artculo 1604 del Cdigo Civil segn



el cual el deudor no es responsable sino de la culpa lata en los contratos
que por su naturaleza solo son tiles al acreedor; es responsable de la leve
en los contratos que se hacen para beneficio recproco de las partes; y de la
levsima en los contratos en que el deudor es el nico que reporta beneficio.

Lo anterior significa entonces que en materia de culpa profesional, la mayor
o menor extensin de la prestacin asumida vara tambin en funcin de la
naturaleza del contrato celebrado, que cuando es en beneficio de ambas
partes, impone la diligencia del buen profesional sin que quepa exigir una
diligencia extraordinaria o un cuidado excepcional, sin perjuicio de que como
ya se anotara, se aprecie de una manera ms rigurosa que la culpa comn y
sin perjuicio de lo que las partes estipulen en el contrato acerca de la
diligencia debida, conforme lo permite el ltimo inciso del artculo 1604 del
Cdigo Civil.

8. La responsabilidad profesional en actividades trascendentes

Dada la clasificacin indicada acerca de quines son considerados
profesionales, para efectos de la responsabilidad civil correspondiente, , en
esta obra se abordarn las labores ms trascendentes hoy en da en cuanto
a las profesiones liberales mdicos, abogados, constructores, contadores y
auditores y administradores de sociedades comerciales para
posteriormente determinar la responsabilidad derivada de la produccin de
bienes y servicios, utilizacin de medios de comunicacin social, actividades
deportivas, y actividad informtica.







ap
Actividades pedaggicas

Exponga si en su opinin, es factible estructurar la
responsabilidad profesional como una responsabilidad
especial con rasgos propios y singulares

El incumplimiento de los deberes secundarios de
comportamiento puede dar origen a una responsabilidad
profesional extracontractual? Si la respuesta es positiva,
exponga un caso

Si un mdico que al atender un paciente tienen una
discusin, y el mdico le da muerte con una pistola,
incurre en culpa profesional?




ae
Autoevaluacin
Cules son los factores que determinan la culpa
profesional?
Puede una persona que carezca de un ttulo profesional
incurrir en una responsabilidad profesional?
Al empresario se le puede achacar en todos los casos una
responsabilidad objetiva?


j
Jurisprudencia

Cas. Civ. Sentencia 001 de 15 de enero de 2008
Corte Constitucional sentencia C 087 de 8 de mayo de
1998
Cas. Civ. 6 de abril de 1959 Gaceta XC 288
Cas. civ. 5 de marzo de 1940 Gaceta XLIX 114





b
Bibliografa seleccionada
Mazeaud Tunc. Tratado de responsabilidad civil, t.I, vol
II
Francesco Galgano. Derecho Comercial. El empresario.



Editorial Temis. Bogot. 1999
Carlos Alberto Ghersi. Contratos Civiles y comerciales.
Tomo I. Astrea. Buenos Aires. 1992
J.W. Hedemann. Derecho de obligaciones







UNIDAD
3

DE LA
RESPONSABILIDAD
MDICA







o
Objetivo general:
Trazar la evolucin de la responsabilidad civil de los
mdicos a la luz de la jurisprudencia nacional y de los
factores que la integran, as como la exposicin de los
deberes jurdicos de los mdicos cuyo incumplimiento da
origen a una responsabilidad profesional. De la misma
manera delinear la responsabilidad de los establecimientos
clnicos








o
Objetivos especficos
Fijar los eventos de responsabilidad contractual y
extracontractual mdica
Hacer comprensibles los factores de la responsabilidad
mdica
Fijar los deberes jurdicos a cargo de los mdicos
Delinear la responsabilidad de los establecimientos
clnicos








1.
2.
1. Orientaciones generales acerca de la responsabilidad mdica en el
Derecho Colombiano.

En el Derecho Colombiano los deberes jurdicos a cargo de los mdicos se
encuentran consagrados especialmente en la Ley 23 de 1981 y en su decreto
reglamentario 3380 del mismo ao, lo que significa que la regulacin de
dichos deberes se integra con previsiones del Cdigo Civil, y con los
postulados de alcance general que sobre la responsabilidad civil en dicho
cdigo se encuentran, lo que permite afirmar en lnea de principio general
que si bien es cierto que con la expedicin de la ley y el decreto citados se
concreta y delimita la rbita de la actividad mdica, la responsabilidad civil
derivada de la misma, se rige por los principios dimanantes del Cdigo Civil,
tanto en materia contractual como en asuntos extracontractuales.

La jurisprudencia colombiana por su parte, se ha ocupado de trazar
directrices y orientaciones acerca de la actividad mdica, y de los
establecimientos clnicos en general, que de una u otra manera, recoge lo
que sobre el particular ha sido preocupacin universal en cada momento,
atendidas por supuesto las normas reguladoras de la responsabilidad civil en
Colombia.

En trminos generales vale afirmar que el tratamiento dado por la
jurisprudencia a la responsabilidad civil mdica en Colombia, parte de
considerarla como una responsabilidad profesional que obedece y estructura
un comportamiento antijurdico como consecuencia del incumplimiento de
deberes jurdicos a cargo de los mdicos, relacionados con la prctica o
ejercicio de su actividad.

Al respecto la Corte Suprema de Justicia
80
ha puntualizado que, los
especiales perfiles que presenta el ejercicio de la actividad mdica y la
marcada trascendencia social de esa prctica, justifican un especial tipo de
responsabilidad profesional, pero sin extremismos y radicalismos que puedan
tomarse ni interpretarse en un sentido riguroso y estricto, pues de ser as,
quedara cohibido el facultativo en el ejercicio profesional por el temor a las
responsabilidades excesivas que se hicieran pesar sobre l, con grave
perjuicio no slo para el mismo mdico sino para el paciente. Cierta
tolerancia se impone, pues dice Sabatier, sin la cual el arte mdico se hara,
por decirlo as, imposible, sin que esto implique que esa tolerancia debe ser

80
Cas. Civ. Sentencia 01 de 15 de enero de 2008



exagerada, pues el mdico no debe perder de vista la gravedad moral de sus
actos y de sus abstenciones cuando la vida y la salud de sus clientes
dependen de l
81
. Sin embargo, no hay para la conducta de los mdicos
una inmunidad al rgimen general de las obligaciones, pues como ha
reconocido la jurisprudencia, el mdico se compromete con su paciente a
tratarlo o intervenirlo quirrgicamente, a cambio de una remuneracin
econmica, en la mayora de los casos, pues puede darse la gratuidad, con el
fin de liberarlo, en lo posible, de sus dolencias; para este efecto aquel debe
emplear sus conocimientos profesionales en forma tica, con el cuidado y
diligencia que se requieran, sin que, como es lgico, pueda garantizar al
enfermo su curacin ya que esta no siempre depende de la accin que
desarrolla el galeno, pues pueden sobrevenir circunstancias negativas
imposibles de prever (Sent. Cas. Civ. de 26 de noviembre de 1986).
Entonces, la declaracin de responsabilidad en la actividad mdica supone la
prueba de los elementos que la estructuran, como son la culpa contractual,
el dao y la relacin de causalidad (Sent. Cas. Civ. de 12 de julio de 1994,
Exp. No. 3656).

Por supuesto que esta responsabilidad no slo surge del ejercicio
propiamente tal de la profesin, sino que, adems, puede nacer de hechos o
circunstancias que de una u otra manera estn relacionados directa o
indirectamente con el quehacer mdico.

Adicionalmente, la responsabilidad por la actividad mdica se ve involucrada
cuando la prestacin del servicio se realiza mediante la utilizacin de equipos
o en establecimientos clnicos establecidos con fines y propsitos especficos,
lo que naturalmente supone la presencia de distintos y variados fenmenos
de atribucin de responsabilidad y de imputacin diferentes.

Por lo dems, y segn los lineamientos que ms adelante se expondrn, en
el ordenamiento jurdico colombiano, la culpa mdica es una culpa
profesional que slo tiene existencia cuando se da una obligacin incumplida
relacionada con el ejercicio de esa actividad, enmarcada o no dentro de un
vnculo jurdico previo, con lo cual queda delimitado que la responsabilidad
de los mdicos puede ser contractual o extracontractual.

Igualmente cabe destacar que los mdicos, como los restantes profesionales,
celebran contratos con el fin de regular sus relaciones con los pacientes, que
son personas que de igual manera participan en el trfico jurdico, como
sujetos de derecho, contratos que se celebran, obviamente, para que sus
prestaciones sean satisfechas adecuadamente. Si por parte de los mdicos se
incumplen esas prestaciones y con su conducta antijurdica causan un dao,

81
Sent. Cas. Civ. de 5 de marzo de 1940.



pues estn obligados a indemnizar los perjuicios que causen, tal como se
predica sencillamente de todos los sujetos que intervienen en el comercio
jurdico. As mismo, si con prescindencia de toda relacin jurdica
preexistente, incurren en la violacin de un mandato o de una prohibicin,
relacionados con su ciencia y generan perjuicios a otros sujetos, tambin
deben resarcirlos de acuerdo con su cuanta y segn la apreciacin y
proyeccin de los daos, estimados en consideracin a la persona y
patrimonio del damnificado, y sin que naturalmente ese reconocimiento
constituya una fuente de enriquecimiento a favor del lesionado.

En general, y a semejanza de lo que ocurre en otros pases, la doctrina
civilista est de acuerdo en considerar que la responsabilidad mdica puede
ser de carcter contractual o extracontractual, segn los supuestos de
incumplimiento que se presenten. Las discrepancias surgen al momento de
precisar la naturaleza del contrato mdico y de las obligaciones asumidas,
por una parte, y al concretar por otra, cules son los supuestos de
responsabilidad extracontractual, ante la ausencia de todo vnculo jurdico
previo entre el mdico y el damnificado.

2. La responsabilidad civil derivada de la actividad mdica en la
jurisprudencia civil.

1. Sobre la naturaleza del contrato mdico.

En 1915, la Corte Suprema de Justicia asimil el contrato que celebran los
mdicos a un contrato de mandato: la asistencia de un facultativo a un
enfermo constituye una prestacin de servicios en arrendamiento....; pero
esta clase de servicios, esto es, los de profesionales de carreras que suponen
largos estudios, sin dejar de estar comprendidas en la nomenclatura y reglas
legales establecidas en el captulo 9, ttulo 26, libro 4 del Cdigo Civil,
estn asimilados segn disposicin de los artculos 2069 y 2144 del mismo
cdigo, al mandato y se rigen tanto por reglas de este contrato como por las
relativas a arrendamiento de servicios inmateriales en cuanto stas no se
opongan a la primera.
82


Este criterio se mantuvo en trminos generales en 1940, a propsito de un
proceso de responsabilidad en contra de un mdico, por la prdida del ojo
izquierdo de un paciente debido a un tratamiento que culmin con la
extraccin de dicho rgano visual.

En ese entonces dijo la Corte Suprema que, entre el mdico y el enfermo

82
Cas. Civ. 30 de octubre de 1915. G.J. No 1282 y 1283. Pg. 204.



interviene, por regla general, un contrato sobre prestacin de servicios
profesionales de aqul a ste, y del contenido del pacto se desprende la
responsabilidad del uno hacia el otro. Despus de haberse estimado por la
jurisprudencia francesa que esa responsabilidad emanaba nicamente de la
culpa aquiliana, se rectific la doctrina y por eso hoy se sostiene la tesis
exacta, sobre el particular, que es la acaba de enunciarse.
83


En esta ltima providencia se consider que hay responsabilidad contractual
an en las relaciones resultantes de vnculos de confraternidad o cortesa, en
donde los cuidados se dispensan sin remuneracin alguna: la
responsabilidad del mdico es contractual, no slo en la convencin
ordinaria, en donde los cuidados se dan mediante una prestacin de
honorarios, sino tambin en los contratos resultantes de relaciones de
confraternidad o cortesa donde los cuidados se dan sin contraprestacin de
dinero. El contrato es por lo general verbis y en muchos casos se rige por la
costumbre mdica general en la respectiva localidad y no es necesario que
con el mdico contrate directamente el enfermo puesto que pueden contratar
los parientes de ste, el patrn del obrero y en general quienes se interesan
por el enfermo.

En sentencia de 30 de enero de 2001, se dio a la tarea la Corte Suprema de
escudriar sobre la naturaleza del contrato mdico
84
: Acerca de la
naturaleza jurdica del contrato de prestacin de servicios mdicos, la
jurisprudencia de la Corte no ha sido uniforme, como no lo es la postura de
la doctrina, que ha visto en este contrato unas veces arrendamiento de
servicios, como tambin lo sostuvo la Corte en sentencia de 30 de octubre de
1915 (G.J. 1282 y 1283, Pg. 204), o un contrato al que se le aplican las
normas del mandato, como se predic en sentencias de 29 de marzo de
1923 (G.J. t. XXX, Pg. 52), 7 de diciembre de 1923 (G.J. t. XXX, Pg. 238)
y 29 de octubre de 1930 (G.J. t. XXXVIII, Pg. 243), o una locacin de obra,
o un contrato atpico, o un contrato multiforme o proteiforme, o
variable, es decir, un contrato que en abstracto no se puede clasificar,
como ahora lo entiende la Corte, dada la falta de una regulacin especfica
del mismo, porque en concreto, es decir, teniendo en cuenta la relacin
efectivamente ajustada, bien pudiera configurarse como uno u otro contrato
de los tpicamente previstos por la ley: arrendamiento de servicios,
confeccin de obra, mandato, de trabajo, etc., o un contrato atpico, o si se
quiere sui generis, como lo califica otro sector doctrinal, inclusive la Corte
cuando en sentencia de 26 de noviembre de 1986, predic, sin hacer
calificacin o clasificacin alguna, que al contrato mdico de prestacin de
servicios profesionales le eran aplicables las normas del ttulo XII del libro

83
Cas. Civ. 5 de marzo de 1940. G.J. No 1953. Pg. 118.
84
Cas. Civ. 30 de enero de 2001. S-001-2001.



cuarto del Cdigo Civil, sobre efectos de las obligaciones y no las relativas a
la responsabilidad Extracontractual, pues como lo sostuvo la Corte en la
sentencia de 5 de marzo de 1940, no es posible sentar reglas absolutas
porque la cuestin de hecho y de derecho vara, as como la apreciacin de la
culpa del mdico.

2. Sobre la naturaleza de la obligacin asumida y la carga de la prueba

En cuanto a la naturaleza de la obligacin profesional del mdico, en la
sentencia de 5 de marzo de 1940 ya citada, estim la Sala Civil de la Corte
Suprema de Justicia que no es, por regla general, de resultado sino de
medio, o sea que el facultativo est obligado a desplegar en pro de su cliente
los conocimientos de su ciencia y pericia y los cuidados de su prudencia sin
que pueda ser responsable del funesto desenlace de la enfermedad que
padece su cliente o de la no curacin de ste.

Ya en relacin con la culpa mdica propiamente, para su configuracin,
consider la mencionada decisin, que requiere de certidumbre y de cierta
entidad: ms la responsabilidad del mdico no es ilimitada ni motivada por
cualquier causa sino que exige no slo la certidumbre de la culpa del mdico
sino tambin la gravedad. En materia de culpa la jurisprudencia y la doctrina
no la admiten cuando el acto que se le imputa al mdico es cientficamente
discutible y en materia de gravedad de aquella es proceso que la culpa sea
grave, dndole en este caso al vocablo el sentido de cierta gravedad.

La necesidad de una culpa grave en el sentido visto, era una posicin
sostenida igualmente por la jurisprudencia francesa en ese momento, criterio
que se mantuvo ms o menos con cierto rigor hasta 1953 en donde se
seal que, el mdico obligado contractualmente por una simple obligacin
de medios y no de resultado no puede ser condenado a reparar las
consecuencias daosas de sus cuidados, sino por una imprudencia, descuido,
o negligencia que revelen ignorancia cierta de sus deberes.
85


En 1942, a propsito del caso de un soldado que fue mordido por un perro
hidrfobo, y no sometido oportunamente al tratamiento antirrbico a pesar
de los sntomas presentados, consider la extinguida Sala de Negocios
Generales de la Corte Suprema de Justicia de Colombia que, el error de
diagnstico o de tratamiento puede disminuir y an excluir la culpa y la
responsabilidad por parte de un mdico, cuando se trata de casos que an
permanezcan dentro del campo de la controversia cientfica, ms no, en s,
en aquellos casos que, como el presente el mal de la rabia la ciencia

85
Cas. Civ. 9 de noviembre de 1953. En Mazeaud. Lecciones de Derecho Civil. Parte segunda. Vol. II.
Editorial EJEA. Buenos Aires. 1969. Pg. 158.



mdica tiene ya suficientemente estudiados y conocidos, de suerte que ha de
presumirse que un facultativo competente y diligente no puede ignorar, en
presencia de uno de esos casos, lo que le corresponde hacer para salvar la
vida del paciente que a su saber y diligencia se confa.
86


En una sentencia harto discutible proferida en 1959, la Sala Civil de la Corte
Suprema de Justicia, en un asunto sometido a su conocimiento, estim
aplicable el artculo 2356 del Cdigo Civil, relacionado con actividades
peligrosas, y por consiguiente apreci como de responsabilidad
extracontractual, un evento en que una paciente se encontraba
hospitalizada en una clnica y haba sufrido quemaduras en el pie izquierdo
que le causaban serios quebrantos de salud, lesiones que se debieron a
bolsas de agua caliente colocadas en los pies de la paciente por enfermeras,
dependientes de la clnica, en momentos en que se hallaba dormida por la
accin de un narctico que hubo de aplicrsele para someterla a una
trasfusin de sangre, segn se relata en los hechos. A juicio de la Corte, la
colocacin de bolsas de agua caliente en los pies de un enfermo
hospitalizado, a fin de lograr el resultado de una actividad preparatoria a una
operacin quirrgica es de aquellos hechos que si bien pueden originar
responsabilidad contractual implcita, pues el contrato de hospitalizacin no
presupone expresamente la aplicacin referida, tambin ocasiona una culpa
aquiliana cuando se realiza sin las debidas precauciones y estando el
enfermo bajo el efecto de elementos que le restan el goce de su conciencia
plena.

Aunque la demanda se dirigi nicamente contra la clnica, por
responsabilidad delictual, la Corte juzg que el razonamiento hecho para
deducir sta a la parte demandada frente a la paciente demandante, es
suficiente tambin para deducirla en relacin con el mdico de aquella....,
pues es ineludible la aplicacin del artculo 2356 del Cdigo Civil, ya que no
se ha desvanecido por el demandado la presuncin de culpa que tal norma
comporta.

Esta postura de considerar aplicable a la actividad mdica las normas de
responsabilidad extracontractual por actividades peligrosas, a pesar de
existir un contrato entre mdico y paciente, como ms adelanto preciso, fue
rectificada con toda razn.

En sentencia de 3 de noviembre de 1977, por otra parte, la Corte Suprema,
a manera de ejemplo, pues el asunto que se decida corresponda a una
resolucin de contrato de prestacin de servicios por parte de un agrnomo y
suministro de semillas para la siembra de tomates, sostuvo que las

86
C. S. J. Sala de Negocios Generales. 14 de marzo de 1942. Tomo XII. Pg. 937.



obligaciones que asume el medico frente a su paciente son obligaciones de
medios: el mdico no se obliga a sanar al enfermo, sino a ejecutar
correctamente el acto o serie de actos que, segn los principios de su
profesin, de ordinario deben ejecutarse para conseguir ese resultado. El
haber puesto estos medios, con arreglo a la ciencia y a la tcnica, constituye
el pago para estas clases de obligaciones.
87


Al continuar con el ejemplo, en esa sentencia se indic igualmente que, si
el paciente fallece, valga de nuevo el ejemplo, y sus herederos afirman que
el mdico obligado a tratarlo suspendi o disminuy sus servicios desde
determinado momento, no puede exigrseles que demuestren que el
fallecimiento de su causante se produjo precisamente por la supresin o
disminucin del tratamiento. Es al mdico a quien corresponde demostrar,
ora que s prest competentemente sus servicios hasta el final, ora que no
pudo continuar prestndolos por fuerza mayor o caso fortuito, ora que an
en el supuesto de haberlos prestado hasta ltima hora el paciente hubiera
fallecido de todos modos.

Esta posicin doctrinaria de la Corte Colombiana, relacionada con la carga de
la prueba en cabeza del mdico, para exonerarse de responsabilidad,
expuesta, valga repetirlo, a manera de ejemplo, fue modificada
posteriormente, ya frente a un caso concreto; en efecto, en sentencia de 12
de septiembre de 1985, a raz de la muerte de una paciente fuera de la
clnica en donde estaba internada, por causas que no se encontraron
imputables a la entidad demandada, sostuvo que, con relacin a las
obligaciones que el mdico asume frente a su cliente, hoy no se discute que
el contrato de servicios profesionales implica para el galeno el compromiso si
no exactamente de curar al enfermo, s al menos de suministrarle los
cuidados concienzudos, solcitos y conformes con los datos adquiridos por la
ciencia, segn expresiones con que la jurisprudencia francesa describe su
comportamiento. Por tanto, el mdico tan slo se obliga a poner en
actividad todos los medios que tenga a su alcance para curar al enfermo; de
suerte que en caso de reclamacin, ste deber probar la culpa del mdico,
sin que sea suficiente demostrar ausencia de curacin.
88
(Subrayo)

Posteriormente, en sentencia de 26 de noviembre de 1986, se ratific esa
postura, a propsito de la actividad de un mdico esteta, condenado a pagar
perjuicios a una paciente, por su negligencia, imprudencia y descuido,
tanto en el perodo pre operatorio como en el posterior a la intervencin,
al practicarle la ciruga plstica Ridectoma o Ritidectoma, consistente,
segn los hechos de la demanda en a) suprimir las arrugas de las bolsas

87
Cas. Civ. 3 de noviembre de 1977. G.J. Tomo CLV. No 2398. Pg. 331.
88
Cas. Civ. 12 de septiembre de 1985. G.J. Tomo CLXXX. No 2419. Pg. 420.



que aparecen debajo de los prpados, denominados pategallinas, b) suprimir
los pliegues que van de las alas de la nariz a los labios, c) levantar las
comisuras de los labios, d) levantar la nariz, e) en general suprimir las
arrugas faciales dando al rostro expresin de juventud y alegra.
89


En esta sentencia se seal que por regla general, el mdico asume
obligaciones de medios o de diligencia y que la carga de la prueba de su
culpa, corresponde a la vctima: el mdico tiene el deber de poner todo su
cuidado y diligencia siempre que atienda o intervenga a sus pacientes con el
fin de procurar su curacin o mejora, as que cuando por su negligencia,
descuido u omisin causa perjuicios en la salud de aquellos, incurre en una
conducta ilcita, que ser calificada por el juez segn su magnitud, desde la
simple culpa hasta la ms grave, para asimismo imponer al demandado la
respectiva condena a indemnizar a la victima el dao causado, sin perjuicio
de las sanciones penales a que haya lugar. Ahora bien, cuando de
responsabilidad civil se trate por ejercicio profesional del mdico, ella puede
ser contractual cuando se origina en el cumplimiento de un contrato, o
Extracontractual si nace de un hecho que perjudica a otro, sin que exista un
vnculo jurdico entre quien causa el dao y quien lo sufra, debindose en
ambas situaciones responder por la conducta irregular, igual que en todos los
campos de la actividad humana.

En cuanto al acto mdico emergente de un contrato de prestacin de
servicios, como lo califica la Corte en la sentencia aludida, se dice all que,
mediante contrato el mdico se compromete con su paciente a tratarlo o
intervenirlo quirrgicamente, a cambio de una remuneracin econmica, en
la mayora de los casos, pues puede darse la gratuidad, con el fin de
liberarlo, en lo posible de sus dolencias; para este efecto, aqul debe
emplear sus conocimientos profesionales en forma tica, con el cuidado y
diligencia que se requieran, sin que, como es lgico, pueda garantizar al
enfermo su curacin ya que sta no siempre depende de la accin que
desarrolla el galeno pues pueden sobrevenir circunstancias negativas
imposibles de prever. Por tal razn, la jurisprudencia considera que la
obligacin que el mdico contrae por el acuerdo es de medio y no de
resultado, de tal manera que si no logra alcanzar el objetivo propuesto con el
tratamiento o la intervencin realizada, solamente podr ser declarado
civilmente responsable y condenado a pagar perjuicios, si se demuestra que
incurri en culpa por haber abandonado o descuidado al enfermo o por no
haber utilizado diligentemente en su atencin sus conocimientos cientficos o
por no haber aplicado el tratamiento adecuado a su dolencia, a pesar de que
saba que era el indicado.... As, el demandado podr exonerarse de
responsabilidad demostrando ausencia de culpa, por haber puesto todo el

89
Cas. Civ. 26 de noviembre de 1986. G.J. Tomo CLXXXIV. No 2423. Pgs. 359 y ss.



cuidado que el caso requera, caso fortuito, fuerza mayor o culpa del
paciente por no haber cumplido las prescripciones respectivas. Sguese de lo
dicho que para que pueda darse la responsabilidad de que se trata, ser
necesario establecer primero la existencia de la relacin contractual entre el
demandante y el demandado, la cual puede haberse constituido mediante un
contrato verbal, un contrato solemne o un documento privado. En segundo
lugar, habr de probarse el dao causado a la vctima, luego la conducta
descuidada del demandado y por ltimo que sta fue la causante de tal
dao. (Subrayo)

En cuanto a la ciruga denominada esttica, y en orden a determinar si se
trta de una obligacin de medios o de resultados, expres la Corte en la
sentencia indicada: por lo que a la ciruga esttica se refiere, o sea cuando
el fin buscado con la intervencin es la correccin de un defecto fsico,
pueden darse situaciones diversas que as mismo tendrn consecuencias
distintas respecto de la responsabilidad del cirujano. As las cosas, deber
establecerse cul fue la obligacin que contrajo el cirujano con el paciente,
para deducir si el fracaso de su operacin le hace o no responsable. Cuando
en el contrato hubiere asegurado un determinado resultado, si no lo obtiene
ser culpable y tendr que indemnizar a la vctima, salvo que se den los
casos de exoneracin previamente mencionados de fuerza mayor, caso
fortuito o culpa de la perjudicada. Pero, si tal resultado no se ha asegurado
expresamente, cuando no se alcanza, el mdico quedar sujeto a las reglas
generales sobre la culpa o ausencia de sta.

La tesis jurisprudencial de poner en cabeza de la vctima la carga de
demostrar la culpa del mdico se mantuvo asimismo en una sentencia de 8
de mayo de 1990,
90
por la que se conden a una sociedad de ciruga a pagar
los perjuicios sufridos por los demandantes, hijos de un paciente fallecido,
que haba sido internado con el fin de que se le quitara un atoro que se le
present con comida, debiendo permanecer en el hospital por cuanto, con
posterioridad a la intervencin mdica, haba sangrado, al sufrir ruptura el
esfago, pese a lo cual se orden que el paciente poda ingerir comidas,
hecho que le produjo dolores permanentes e infeccin, en razn a la
presencia de alimentos en sitios del organismo que no eran los propios para
la digestin. Ante esta situacin fue nuevamente intervenido
quirrgicamente ya que el paciente presentaba despus de la endoscopia,
ruptura iatrognica en el esfago torxico, lo que por la ingestin de comida
caus mediatimitis purulenta. Tanto durante esta ltima operacin, como
despus de la misma, el paciente fue dejado con oxigeno, es decir,
conectado al respirador, situacin observada por el mdico de turno durante
la ronda nocturna, ... pero aconteci que por descuido y falta de vigilancia de

90
Cas. Civ. 8 de mayo de 1990. Sentencia 168.



parte de las personas del hospital, el oxgeno se le acab esa misma noche
por haberse terminado el contenido del tanque que se conect, circunstancia
que apenas vino a ser observada a las 6:00 AM., del da siguiente, momento
a partir del cual le empiezan a practicar maniobras de resucitacin. Como
consecuencia finalmente de esta situacin, al paciente le sobrevino paro
cardiorrespiratorio, adems de que sufri dao cerebral.

A juicio de la Corte en esta ltima providencia, la regla general en materia
de indemnizacin de perjuicios es probar quien los reclama los elementos
que en los sistemas culpabilistas conforman la responsabilidad, o sea el
asumir las consecuencias de una conducta positiva o negativa con la que se
afirma se caus un dao. Por consiguiente, es ineludible demostrar, salvo las
excepciones de ley, la relacin de causalidad entre el hecho culposo y el
dao.

Esta postura acerca de la prueba de la culpa mdica en cabeza de la victima
o paciente, se sostuvo igualmente en la sentencia sustitutiva de 12 de julio
de 1994,
91
en donde se conden a una institucin neurolgica, a reparar
perjuicios, por haber sufrido el paciente all hospitalizado, a causa de un
agudo nerviosismo y dolor de cabeza, parapleja y deformaciones fsicas
que a la postre se tradujeron, adems, en perturbaciones de carcter
sicolgico, como consecuencia del tratamiento dispensado que culmin con
la aplicacin de una inyeccin intrarraqudea de vitamina B6 que le produjo
parlisis de sus miembros. En esta providencia se sostuvo que la
responsabilidad contractual de las instituciones de salud en caso de
tratamiento indebido, surge cuando en desarrollo del correspondiente
contrato se incurre en la culpa profesional o institucional del caso y acarrea
perjuicios al respectivo paciente. Luego, para que esta culpa sea idnea en
su responsabilidad es necesario que sea imputable al profesional o institucin
mdica correspondiente y que adems sea la causa eficiente de los perjuicios
que se ocasionen al paciente, esto es, igualmente indispensable que exista
relacin de causalidad entre la primera y los ltimos.

Reitera la Sala Civil en este fallo, la necesidad de que para el
establecimiento de la referida responsabilidad contractual se encuentren
plenamente probados, conforme a derecho, los elementos que la
estructuran, como son la culpa contractual, el dao y la relacin de
causalidad; y que solo puede el juez acudir al arbitrium judicium o potestad
discrecional judicial para fijar el quantum o cuanta del dao moral.

De igual manera en sentencia de 8 de septiembre de 1998,
92
se absolvi a

91
Cas. Civ. 12 de julio de 1994. G.J. Tomo CCXXXI. No 2470. Pgs. 49 y ss.
92
Cas. Civ. 8 de septiembre de 1998. Sentencia 074.



una clnica por no haberse demostrado "comportamiento negligente en el
tratamiento dispensado a la demandante", que haba sido sometida a una
operacin cesrea.

La Corte no cas la sentencia del Tribunal en este ltimo caso, confirmando
dichas razones y al respecto sostuvo que, como es suficientemente
conocido, las clnicas y hospitales tambin pueden incurrir en responsabilidad
contractual por culpa para con los usuarios de las mismas, entre otras,
cuando por negligencia de aqullas en la asepsia del instrumental quirrgico
transmiten enfermedades al paciente, o cuando stas son adquiridas por
contagio causado por sus dependientes, o cuando el paciente las adquiere a
travs del medio ambiente del establecimiento respectivo, as como cuando
por imprudencia o impericia, o falta de cuidado y atencin no se suministran
los medicamentos formulados a los pacientes, o se cumple con esta actividad
de manera inoportuna, o, se le aplican por equivocacin otros distintos con
consecuencias negativas para la salud del enfermo.

Las anteriores posturas jurisprudenciales sufrieron una importante
concrecin y rectificacin, en la sentencia de 30 de enero de 2001, de la
Sala Civil de la Corte Suprema, ya citada, en la que se determinaron
variados aspectos sobre la actividad mdica
93


El asunto concreto sometido a su consideracin, se relacionaba con un
paciente que acudi a los servicios del mdico demandado, especializado en
otologa, porque presentaba sensacin de odo derecho tapado de mes y
medio de evolucin.

El demandado le practic una intervencin quirrgica consistente en la
extirpacin exostosis conducto auditivo externo bilateralmente. Ampliacin
conducto con fresa visualizndose membrana timpnica, reposicin de la
piel del conducto bilateralmente. Como consecuencia de esta intervencin,
al paciente se le produjo el rompimiento del tmpano, con tinitus
permanente.

Se absolvi al mdico porque no se logr concluir que la ruptura de la
membrana timpnica del odo izquierdo se produjo por el fresado de la
exostosis.

En primer lugar se sostiene en dicha sentencia, y en relacin con la
responsabilidad extracontractual del mdico, que no es del caso la aplicacin
del artculo 2356 del Cdigo Civil por actividades peligrosas, como
inapropiadamente se haba indicado en el fallo de 1959, atrs referenciado.


93
Cas. Civ. 30 de enero de 2001. S-001-2001.



Sobre este tpico, razon as la Corte: con relacin a la responsabilidad
extracontractual del mdico, siguiendo los lineamientos del artculo 2341 del
C. Civil, la Corte reitera la doctrina sentada el 5 de marzo de 1940, sobre la
carga de la prueba de la culpa del mdico cuando se trata de deducrsele
responsabilidad civil Extracontractual por el acto mdico defectuoso o
inapropiado (medical malpractice, como se dice en USA), descartndose as
la aplicabilidad de presunciones de culpa, como las colegidas del artculo
2356 del C. Civil, para cuando el dao se origina como consecuencia del
ejercicio de una actividad peligrosa, tal como lo pregon la Corte en las
referidas sentencias de 1942 y 1959, porque la labor mdica est muy lejos
de poderse asimilar a ellas. Ciertamente, el acto mdico y quirrgico muchas
veces comporta un riesgo, pero ste, al contrario de lo que sucede con la
mayora de las conductas que la jurisprudencia ha signado como actividades
peligrosas en consideracin al potencial riesgo que generan y al estado de
indefensin en que se colocan los asociados, tiene fundamentos ticos,
cientficos y de solidaridad que lo justifican y lo proponen ontolgica y
razonablemente necesario para el bienestar del paciente, y si se quiere
legalmente imperativo para quien ha sido capacitado como profesional de la
medicina, no slo por el principio de solidaridad social que como deber
ciudadano impone el artculo 95 de la Constitucin, sino particularmente, por
las implicaciones humansticas que le son inherentes, al ejercicio de la
medicina, como especialmente lo consagra el artculo 1 pargrafo 1 de la
Ley 23 de 1981.

En cuanto toca con la responsabilidad contractual, se manifest en la
sentencia aludida que aunque la Corte en otras ocasiones, tal como
se observa en la resea jurisprudencial, ha partido de la distincin entre
obligaciones de medio y de resultado, para definir la distribucin de la carga
de la prueba en la responsabilidad contractual del mdico, lo cierto es que
sin desconocer la importancia de la sistematizacin y denominacin de las
obligaciones de moyens y de rsultat, atribuida a Ren Demogue, que sin
duda alguna juegan rol importante para efectos de determinar el
comportamiento que debe asumirse, lo fundamental est en identificar el
contenido y alcance del contrato de prestacin de servicios mdicos
celebrado en el caso concreto, porque es este contrato especfico el que va a
indicar los deberes jurdicos que hubo de asumir el mdico, y por contera el
comportamiento de la carga de la prueba en torno a los elementos que
configuran su responsabilidad y particularmente de la culpa, porque bien
puede suceder, como en efecto ocurre, que el rgimen jurdico especfico
excepcione el general de los primeros incisos del artculo 1604 del Cdigo
Civil, conforme lo autoriza el inciso final de la norma.

Dadas estas premisas lgicas, estim la Corte que, de ah, entonces, que
con independencia del caso concreto, no es dable, ni prudente, sentar



precisos criterios de evaluacin probatoria, como lo hizo el Tribunal, pues es
la relacin jurdica particularmente creada, como ya qued dicho, la que
ofrecer los elementos para identificar cul fue realmente la prestacin
prometida, para a partir de ella proceder al anlisis del comportamiento del
profesional de la medicina y as establecer la relacin de causalidad con el
dao sufrido por el paciente, porque definitivamente el mdico no puede
responder sino cuando su comportamiento, dentro de la estimativa
profesional, fue determinante del perjuicio causado. Aunque para la Corte es
claro que los presupuestos de la responsabilidad civil del mdico no son
extraos al rgimen general de la responsabilidad (un comportamiento activo
o pasivo, violacin del deber de asistencia y cuidado propios de la profesin,
que el obrar antijurdico sea imputable subjetivamente al mdico, a ttulo de
dolo o culpa, el dao patrimonial o extrapatrimonial y la relacin de
causalidad adecuada entre el dao sufrido y el comportamiento mdico
primeramente sealado), y que en torno a ese panorama axiolgico debe
operar el principio de la carga de la prueba (artculo 177 del Cdigo de
Procedimiento Civil), visto con un sentido dinmico, socializante y
moralizador, esto es, distribuyndola entre las partes para demandar de
cada una la prueba de los hechos que estn en posibilidad de demostrar y
constituyen fundamento de sus alegaciones, pues ste es el principio
implcito en la norma cuando exonera de prueba las afirmaciones o
negaciones indefinidas, precisamente por la dificultad de concretarlas en el
tiempo o en el espacio, y por ende de probarlas, resulta pertinente hacer ver
que el meollo del problema antes que en la demostracin de la culpa, est es
en la relacin de causalidad entre el comportamiento del mdico y el dao
sufrido por el paciente, porque como desde 1940 lo afirm la Corte en la
sentencia de 5 de marzo, que es ciertamente importante, el mdico no ser
responsable de la culpa o falta que se le imputan, sino cuando stas hayan
sido determinantes del perjuicio causado.

As, entonces y como conclusin, afirm la Corte: para ser coherentes en el
estudio del tema, se pudiera afirmar que en este tipo de responsabilidad
como en cualquiera otra, deben concurrir todos los elementos o
presupuestos materiales para el xito de la pretensin, empezando por
supuesto con la prueba del contrato, que es carga del paciente, puesto que
es esta relacin jurdica la que lo hace acreedor de la prestacin del servicio
mdico, de la atencin y el cuidado. Igualmente, corresponde al paciente,
probar el dao padecido (lesin fsica o psquica) y consecuentemente el
perjuicio patrimonial o moral cuyo resarcimiento pretende. Ahora, probado
este ltimo elemento, sin duda alguna, como antes se explic, que lo nuclear
del problema est en la relacin de causalidad adecuada entre el
comportamiento activo o pasivo del deudor y el dao padecido por el
acreedor, pues es aqu donde entran en juego los deberes jurdicos de
atencin y cuidado que en el caso concreto hubo de asumir el mdico y el



fenmeno de la imputabilidad, es decir, la atribucin subjetiva, a ttulo de
dolo o culpa. Pero es precisamente en este sector del comportamiento en
relacin con las prestaciones debidas, donde no es posible sentar reglas
probatorias absolutas con independencia del caso concreto, pues los habr
donde el onus probandi permanezca inmodificable, o donde sea dable hacer
actuar presunciones judiciales, como aquellas que en ocasiones referenciadas
ha tenido en cuenta la Corte, pero tambin aquellos donde cobre vigencia
ese carcter dinmico de la carga de la prueba, para exigir de cada una de
las partes dentro de un marco de lealtad y colaboracin, y dadas las
circunstancias de hecho, la prueba de los supuestos configurantes del tema
de decisin. Todo, se reitera, teniendo en cuenta las caractersticas
particulares del caso: autor, profesionalidad, estado de la tcnica,
complejidad de la intervencin, medios disponibles, estado del paciente y
otras circunstancias exgenas, como el tiempo y el lugar del ejercicio, pues
no de otra manera, con justicia y equidad, se pudiera determinar la
correccin del acto mdico (lex artix).

A partir de esta sentencia proferida como ya se indicara en el 2001, la Corte
ha seguido sus orientaciones; as, en sentencia de 13 de septiembre de
2002,
94
se conden a un mdico que haba asumido frente al padre de un
menor la asistencia profesional en las fases de diagnostico y tratamiento,
relacionados con una fractura en la pierna izquierda que culmin con una
gangrena y prdida de esa extremidad. Dice la Corte en esa sentencia que,
en el caso de este proceso, es evidente que el mdico demandado asumi
frente al padre del menor la obligacin de asistencia profesional de ste en
sus fases de diagnstico y tratamiento, en procura de restablecer su salud,
cometido para el que cont, desde el inicio de su intervencin, con una placa
radiolgica tomada previamente...... y de su correspondiente lectura,.. en la
que se consigna: Imagen de fractura que compromete tercio medio de la
tibia, la cual presenta una apariencia y configuracin de tipo oblicuo con
mnimo desplazamiento hacia la regin posterior. Existe moderado edema de
los tejidos blandos, pero se observa marcada tumefaccin de los tejidos
blandos del cuello del pie, sin que se observen alteraciones en los ncleos
de crecimiento a este nivel. ID: Fractura del tercio medio de la tibia. Edema
severo de los tejidos blandos del cuello del pie.

Ubicado as el asunto litigioso, consider la Corte que, en la forma en que
lo tiene establecido la doctrina y la jurisprudencia, en el campo de la
responsabilidad civil el acto mdico puede generar para el profesional que lo
ejercita obligaciones de carcter indemnizatorio por perjuicios causados al
paciente, como resultado de incurrir en yerros de diagnstico y de
tratamiento, ya porque acte con negligencia o impericia en el

94
Sentencia 174 de 13 de septiembre de 2002. Expediente 6199.



establecimiento de las causas de la enfermedad o en la naturaleza misma de
sta, ora porque a consecuencia de aquello ordene medicamentos o
procedimientos de diversa ndole inadecuados que agravan su estado de
enfermedad, o bien porque ese estado de agravacin se presenta
simplemente por exponer al paciente a un riesgo injustificado o que no
corresponda a sus condiciones clnico patolgicas. A este respecto la
jurisprudencia de la Corte, a partir de su sentencia de 5 de marzo de 1940
(G.J. Tomo XLIX, Pg. 116) ha sostenido, con no pocas vacilaciones, que la
responsabilidad civil de los mdicos (contractual o Extracontractual) est
regida en la legislacin patria por el criterio de la culpa probada, salvo
cuando se asume una expresa obligacin de sanacin y sta se incumple,
cual sucede, por ejemplo, con las obligaciones llamadas de resultado; criterio
reiterado en trminos generales por la Sala en su fallo de 30 de enero de
2001 (Exp. N 5507), en el que sta puntualiz la improcedencia de aplicar
en esta materia, por regla de principio, la presuncin de culpa prevista en el
artculo 1604 del C.C., al sostener que, de conformidad con el inciso final de
dicho precepto, priman sobre el resto de su contenido las estipulaciones de
las partes que sobre el particular existan, aadiendo por lo consiguiente y
no sin antes reconocer la importancia de la doctrina que diferencia entre las
obligaciones de medio y de resultado, que lo fundamental est en identificar
el contenido y alcance del contrato de prestacin de servicios mdicos
celebrado en el caso concreto, porque es este contrato especfico el que va a
indicar los deberes jurdicos que hubo de asumir el mdico, y por contera el
comportamiento de la carga de la prueba en torno a los elementos que
configuran su responsabilidad y particularmente de la culpa, porque bien
puede suceder, como en efecto ocurre, que el rgimen jurdico especfico
excepcione el general de los primeros incisos del artculo 1604 del Cdigo
Civil, conforme lo autoriza el inciso final de la norma.

Al partir de esos criterios orientadores, dijo la Corte: y si bien es verdad
que en dicho fallo (30 de enero de 2001) se precis, en armona con lo
precedente, que con independencia del caso concreto, no es dable, ni
prudente, sentar precisos criterios de evaluacin probatoria porque es el
alcance del contrato particularmente celebrado el que ofrecer los
elementos para identificar cul fue realmente la prestacin prometida y el
que permitir establecer la relacin de causalidad con el dao sufrido por el
paciente, tambin es de ver que en el mismo pronunciamiento la Corte dej
en claro que por no ser la responsabilidad civil del mdico extraa al rgimen
general de la responsabilidad, respecto de ella debe operar el principio de la
carga de la prueba (artculo 177 del Cdigo de Procedimiento Civil)..., el
que, en los precisos trminos de dicha providencia, en algunos eventos debe
hacerse actuar en sentido dinmico. Si entonces, el mdico asume, acorde
con el contrato de prestacin de servicios celebrado, el deber jurdico de
brindar al enfermo asistencia profesional tendiente a obtener su mejora, y el



resultado obtenido con su intervencin es la agravacin del estado de salud
del paciente, que le causa un perjuicio especfico, este debe, con sujecin a
ese acuerdo, demostrar, en lnea de principio, el comportamiento culpable de
aqul en cumplimiento de su obligacin, bien sea por incurrir en error de
diagnstico o, en su caso, de tratamiento, lo mismo que probar la adecuada
relacin causal entre dicha culpa y el dao por l padecido, si es que
pretende tener xito en la reclamacin de la indemnizacin correspondiente,
cualquiera que sea el criterio que se tenga sobre la naturaleza jurdica de ese
contrato, salvo el caso excepcional de la presuncin de culpa que, con
estricto apego al contenido del contrato, pueda darse, como sucede por
ejemplo con la obligacin profesional catalogable como de resultado.

3. Sobre la relacin de causalidad

Dentro de esta evolucin en la determinacin de los criterios orientadores de
la responsabilidad civil derivada de la actividad mdica, se hace necesario
tener en cuenta la consideracin que ha hecho la Corte Suprema de Justicia
colombiana alrededor del tpico de la relacin de causalidad.

En efecto, en sentencia de 26 de septiembre de 2002,
95
afirm la Corte, en
un asunto que involucraba la actividad de un mdico y otras entidades
hospitalarias por la prdida de la extremidad izquierda inferior de una
paciente, a raz de servicios proporcionados por todos ellos, absueltos
finalmente al no haber casado la Corte la sentencia del Tribunal, por no
haberse demostrado cabalmente la relacin de causalidad entre el dao
padecido por la demandante y el comportamiento de los demandados que,
el fundamento de la exigencia del nexo causal entre la conducta y el dao no
slo lo da el sentido comn, que requiere que la atribucin de consecuencias
legales se predique de quien ha sido el autor del dao, sino el artculo 1616
del Cdigo Civil, cuando en punto de los perjuicios previsibles e imprevisibles
al tiempo del acto o contrato, seala que si no se puede imputar dolo al
deudor, ste responde de los primeros cuando son consecuencia inmediata
y directa de no haberse cumplido la obligacin o de haberse demorado su
cumplimiento. Por lo dems, es el sentido del artculo 2341 ib. el que da la
pauta, junto al anterior precepto, para predicar la necesidad del nexo causal
en la responsabilidad civil, cuando en la comisin de un delito o culpa es
decir, de acto doloso o culposo- hace responsable a su autor, en la medida
en que ha inferido dao a otro.

Establecida por imposicin legal la necesidad del nexo causal, abord la
Corte en esa sentencia su determinacin y alcance y la precisin que se

95
Cas. Civ. Sentencia 183 de 26 de septiembre de 2002. Exp. 6878. Las consideraciones de esta sentencia
sobre la relacin causal son reproducidas ntegramente en la sentencia de 15 de enero de 2008



requiere para estructurarlo en materia de responsabilidad mdica, y al
respecto consider que, pero si hay consenso en la necesidad de esa
relacin causal, la doctrina, acompaada en este punto de complejas
disquisiciones filosficas, no ha atinado en ponerse de acuerdo sobre qu
criterios han de seguirse para orientar la labor del investigador, jueces,
abogados, partes, de modo que con certidumbre pueda definir en un caso
determinado en el que confluyen muchas condiciones y antecedentes, cul o
cules de ellas adquieren la categora de causa jurdica del dao. Pues no ha
de negarse que de nada sirve el punto de vista naturalstico, conocido como
teora de la equivalencia de las condiciones -defendida hace algn tiempo y
hoy abandonada en esta materia-, segn el cual todos los antecedentes o
condiciones (y an las ocasiones), tienen ontolgicamente el mismo peso
para la produccin del resultado. (Se comprima esta teora con la frmula
causa causae es causa causati. Y luego se la intent precisar mediante la
aplicacin de la condictio sine qua non, en virtud de la cual, si mentalmente
se suprime una de las condiciones, sta adquiere la categora de causa,
cuando el resultado asimismo se ve suprimido). Semejante posicin deja en
las mismas al investigador, pues si decide mentalmente suprimir uno
cualquiera de los antecedentes, con seguridad llegar a la conclusin de que
el resultado no se hubiera dado, a ms de la necesaria arbitrariedad en la
eleccin de la condicin a suprimir, dado que no ofrece la teora criterios
concretos de escogencia. De las anteriores observaciones surgi la necesidad
de adoptar otros criterios ms individualizadores de modo que se pudiera
predicar cul de todos los antecedentes era el que deba tomar en cuenta el
derecho para asignarle la categora de causa. Teoras como la de la causa
prxima, la de la causa preponderante o de la causa eficiente que de
cuando en cuando la Corte acogi- intentaron sin xito proponer la manera
de esclarecer la anterior duda, sobre la base de pautas especficas (la ltima
condicin puesta antes del resultado daoso, o la ms activa, o el
antecedente que es principio del cambio, etc). Y hoy, con la adopcin de un
criterio de razonabilidad que deja al investigador un gran espacio, con la
precisin que ms adelante se har cuando de asuntos tcnicos se trata, se
asume que de todos los antecedentes y condiciones que confluyen a la
produccin de un resultado, tiene la categora de causa aqul que de acuerdo
con la experiencia (las reglas de la vida, el sentido comn, la lgica de lo
razonable) sea el ms adecuado, el ms idneo para producir el resultado,
atendidas por lo dems, las especficas circunstancias que rodearon la
produccin del dao y sin que se puedan menospreciar de un tajo aquellas
circunstancias azarosas que pudieron decidir la produccin del resultado, a
pesar de que normalmente no hubieran sido adecuadas para generarlo. En
fin, como se ve, la gran elasticidad del esquema conceptual anotado, permite
en el investigador una conveniente amplitud de movimiento. Pero ese criterio
de adecuacin se lo acompa de un elemento subjetivo que le vali por
parte de un sector de la doctrina crticas a la teora en su concepcin clsica



(entonces y ahora conocida como de la causalidad adecuada), cual es el de
la previsibilidad, ya objetiva o subjetivamente considerada. Mas, dejando de
lado esas honduras, toda vez que su entronque con la culpa como elemento
subjetivo es evidente, y ste es tema que no se toca en el recurso, el criterio
que se expone y que la Corte acoge, da a entender que en la indagacin que
se haga -obviamente luego de ocurrido el dao (la amputacin de la pierna)-
debe realizarse una prognosis que d cuenta de los varios antecedentes que
hipotticamente son causas, de modo que con la aplicacin de las reglas de
la experiencia y del sentido de razonabilidad a que se aludi, se excluyan
aquellos antecedentes que solo coadyuvan al resultado pero que no son
idneos per se para producirlos, y se detecte aqul o aquellos que tienen esa
aptitud.

Precisa la Corte en la sentencia acabada de indicar, que el slo criterio de la
experiencia o el sentido comn, no basta para establecer la relacin de
causalidad en materias mdicas, porque, cuando de asuntos tcnicos se
trata, no es el sentido comn o las reglas de la vida los criterios que
exclusivamente deben orientar la labor de bsqueda de la causa jurdica
adecuada, dado que no proporcionan elementos de juicio en vista del
conocimiento especial que se necesita, por lo que a no dudarlo cobra especial
importancia la dilucidacin tcnica que brinde al proceso esos elementos
propios de la ciencia no conocidos por el comn de las personas y de suyo
slo familiar en menor o mayor medida a aquellos que la practican- y que a
fin de cuentas dan, con carcter general, las pautas que ha de tener en
cuenta el juez para atribuir a un antecedente la categora jurdica de causa.
En otras palabras, un dictamen pericial, un documento tcnico cientfico o un
testimonio de la misma ndole, entre otras pruebas, podrn ilustrar al juez
sobre las reglas tcnicas que la ciencia de que se trate tenga decantadas en
relacin con la causa probable o cierta de la produccin del dao que se
investiga. As, con base en la informacin suministrada, podr el juez, ahora
s aplicando las reglas de la experiencia comn y las propias de la ciencia,
dilucidar con mayor margen de certeza si uno o varios antecedentes son
causas o, como decan los escolsticos, meras condiciones que coadyuvan
pero no ocasionan. De la misma manera, quedar al abrigo de la decisin
judicial, pero tomada con el suficiente conocimiento aportado por esas
pruebas tcnicas a que se ha hecho alusin, la calificacin que de culposa o
no se d a la actividad o inactividad del profesional, en tanto el grado de
diligencia que le es exigible se sopesa y determina, de un lado, con la
probabilidad de que el riesgo previsto se presente o no y con la gravedad
que implique su materializacin, y de otro, con la dificultad o facilidad que
tuvo el profesional en evitarlo o disminuirlo, asuntos todos que, en punto de
la ciencia mdica, deben ser proporcionados al juez a efectos de ilustrarlo en
tan especiales materias.




4. Sobre la trascendencia del dictamen mdico

En cuanto al dictamen mdico como soporte para poder establecer la
responsabilidad civil derivada de la actividad mdica, la Corte ha resaltado
su importancia en sentencia de 8 de mayo de 1990, que recoge
pronunciamientos en el mismo sentido de 24 de septiembre de 1952 ( G.J.
No 2119.Pg. 237) y 5 de julio de 1957( G.J. No 2184. Pg. 676.): el
dictamen tcnico de expertos mdicos es indudablemente el medio
probatorio que ofrece mayor poder de conviccin cuando se trata de
establecer las causas que produjeron el deceso de una persona por la
actividad de otras. Acerca del mayor valor demostrativo de esa prueba ha
dicho esta corporacin: es verdad que en muchos casos las causas
determinantes de una muerte no caen bajo el dominio de los sentidos de las
personas que pueden presenciarla, y que en otros casos tales causas son
ajenas al conocimiento general de las gentes. Entonces la prudencia indica
recurrir a los cientficos para que estos, mediante el examen de las lesiones y
dems fenmenos que presente el cadver, expliquen las causas que
determinaron la muerte. En la mayora de las veces la prueba pericial es la
ms apropiada para establecer la causa de muerte de una persona......

5. Conclusiones

As pues, y de conformidad con lo expuesto, segn las orientaciones de la
jurisprudencia colombiana, para establecer y acreditar la responsabilidad en
que incurre un mdico por su actuacin como tal, de carcter profesional
desde luego, ha de estarse fundamentalmente a la naturaleza del contrato
celebrado con el paciente o con quienes lo representan, para deducir de all
cules son las prestaciones asumidas y determinar por consiguiente, si el
dao atribuido al mdico est en relacin de causalidad con el
incumplimiento de los deberes a su cargo, lo que corresponder en lnea de
principio a la vctima, con las precisiones que ms adelante se harn a
propsito de la configuracin y fijacin de la culpa mdica, salvo que
expresamente se hubiera pactado un preciso resultado por parte del mdico,
y el dao resulta de su no obtencin cabal, pues en tal caso, le
corresponder a ste ltimo como demandado demostrar los hechos
eximentes de su responsabilidad, que no pueden ser otros que los
constitutivos de un factor extrao, todo de conformidad con el principio de la
carga de la prueba que consagra el artculo 177 del Cdigo de Procedimiento
Civil.

En materia extracontractual, dentro del sistema de responsabilidad por el
hecho personal, ha de seguirse esta misma orientacin, y naturalmente le
corresponder al reclamante de los perjuicios, acreditar el dao, el



incumplimiento de un deber jurdico a cargo del mdico y la relacin de
causalidad entre uno y otro extremo, sin dejar de considerar desde luego, la
ocurrencia de eventos que pueden caer en alguno de los otros dos sistemas,
vale decir, por el hecho de otro, o por actividades peligrosas, cuando el dao
se produce, en el primer caso, por el comportamiento de un sujeto sobre
quien el mdico tenga vigilancia o, en el segundo, por manipulacin de cosas
potencialmente peligrosas con que se desarrolla la prctica mdica, en
circunstancias concretas. Es decir, nada extrao a la aplicacin de las normas
generales sobre responsabilidad.

3. Supuestos de la responsabilidad civil contractual y
extracontractual medica.

Aunque se intenten bosquejar distintas teoras y elaboraciones o tendencias
como tambin se les denomina, la responsabilidad civil mdica, o es
contractual o es extracontractual. Si es la primera, significa que el dao se
produce como consecuencia del incumplimiento de un deber jurdico,
emergente de una relacin o vinculo jurdico concreto singular y
determinado entre dos sujetos, no necesariamente un contrato, y si es la
segunda, el perjuicio se origina al margen o con independencia de un tal
vnculo, tal como a espacio se indic en el captulo anterior y tal como ocurre
en eventos de responsabilidad que involucran actividades profesionales.
Aplicacin pura y simple de las normas generales sobre responsabilidad, que
no se modifican porque intervenga un acto mdico, con toda y su
trascendencia en la rbita espiritual y existencial de los sujetos, y con todo el
compromiso tico que de por medio se encuentra.

Pues bien, el artculo 5 de la Ley 23 de 1981 seala la forma como se
establece la relacin mdico paciente, y al respecto advierte que puede
ser: 1) por decisin voluntaria de ambas partes, 2) por accin unilateral del
mdico, en caso de emergencia, 3) por solicitud de terceras personas y 4)
por haber adquirido el compromiso de atender a personas que estn a cargo
de una entidad privada o pblica.

En todos estos supuestos la responsabilidad es de carcter contractual.
Desde luego, en el primer supuesto por existir un contrato o convencin
entre dos sujetos de derecho con capacidad para comprometerse y adquirir
obligaciones.

En el segundo supuesto, al darse una obligacin legal, en caso de
emergencia o urgencia, y cuyo alcance seala el artculo 3 del Decreto 3380
de 1981 al decir que se entiende por tal, todo tipo de afeccin que ponga
en peligro la vida o integridad de la persona y que requiera atencin
inmediata de acuerdo con el dictamen mdico. La accin unilateral del



mdico en este caso, como la califica la ley colombiana, produce
consecuencias jurdicas y origina el vnculo jurdico, del que no puede
sustraerse el mdico por imposicin legal, segn lo indica el artculo 4 del
decreto citado, que seala los casos en que el medico puede interrumpir la
prestacin de sus servicios, con excepcin de los casos de urgencia, en
donde no puede excusarse. Conforman este supuesto la atencin a
potenciales suicidas, intervencin a personas en estado de inconsciencia,
accidentes callejeros, entre otros.

En el tercer evento distinguido, por solicitud de terceras personas, al
estructurarse una arquetpica estipulacin para otro o a favor de tercero.
Acerca de esta figura, ha dicho la jurisprudencia de la Corte que la llamada
estipulaciones contractuales a favor de terceros, consagrada en el artculo
1506 del Cdigo Civil, son en esencia verdaderos contratos en los que, al
celebrarse, uno de los otorgantes estipula del otro (promitente) que ste
ejecutar determinadas prestaciones en provecho de un tercero al cual el
primero, quien por obvia exigencia de la hiptesis siempre obra por su propia
cuenta, nunca representa.
96
Precisa la Corte en esta sentencia, al apoyarse
en otra anterior (G.J. Tomo XLVIII. Pg. 694), que, para que exista
estipulacin para otro es necesario que el estipulante no sea mandatario ni
representante legal ni gestor de negocios del tercero beneficiario, y que ste
no haya tenido ninguna ingerencia en la celebracin del contrato,
exclusivamente acordado entre estipulante y promitente. El tercero no es
parte contratante y es precisamente porque la voluntad jurdica de ste est
ausente por lo que esta figura de la estipulacin por otro constituye una
excepcin al principio general de que los contratos carecen de efectos con
relacin a terceros...es elemento fundamental de su estructura normativa el
que ese tercero no aparezca ligado con ninguna de los otorgantes por
vnculos atinentes a una relacin de gestin, representativa o no.

En la cuarta hiptesis indicada por el artculo 5 de la Ley 23 de 1981, surge
una relacin contractual entre el mdico que adquiere el compromiso de
atender a personas que estn a cargo de una entidad privada o pblica, y el
paciente, por la equivalencia de comportamientos que existe entre mdico
y entidad a la que presta sus servicios, pues si bien la relacin jurdica
inmediata se establece entre el paciente y esta ltima, a no dudarlo por la
estructura de la relacin obligatoria y por ser el medico ejecutor de la
voluntad de la entidad obligada, no sera lgico escindir en dos relaciones
una prestacin asistencial nica.

As lo ha considerado la Corte Suprema de Justicia en sentencia de 11 de

96
Cas. Civ. 1 de febrero de 1993. Exp. 3532. G.J. No 2461. Pg.34.



septiembre de 2002,
97
en un litigio en donde se demand y conden por
responsabilidad contractual solidaria a un mdico oftalmlogo y a la clnica
en la que prestaba sus servicios, originado en un tratamiento y realizacin de
una ciruga refractiva de ambos ojos, a consecuencia de lo cual perdi el
paciente, estudiante universitario, buena parte de su visin, solucin aquella
que, dice la Corte, se explica en la estructura de la relacin obligacional que
entre dichas personas se gener, la cual se caracteriza por la unidad del
objeto de la prestacin, puesto que hay identidad entre el compromiso
adquirido por la clnica (persona jurdica codemandada) y el del mdico que
con la aquiescencia (en el caso) del acreedor procedi a la ejecucin del
tratamiento, en su condicin de agente o sustituto, como lo llama el
recurrente, de la citada sociedad. De suerte que si el objeto de la obligacin
es exactamente el mismo, razn por la que demanda un comportamiento
uniforme, guiado por un mismo fin, cual es el cumplimiento de los deberes
contractuales originalmente adquiridos, lgicamente se debe predicar una
unidad de tratamiento jurdico en el mbito de la responsabilidad para la
clnica y el mdico tratante, pues mientras que la primera responde por el
incumplimiento del contrato que efectivamente celebr, el segundo lo hace
como ejecutor fallido de idntico objeto prestacional. De ah que se est,
como lo dice la doctrina, frente a una responsabilidad de ndole contractual
indistinta para ambos sujetos, puesto que es tan contractual el origen de la
obligacin como su ejecucin.

A juicio de la Corte en la sentencia apuntada, desde luego que esta unidad
de tratamiento tiene asidero no slo en la estructura fctica de la relacin
obligacional establecida entre las partes del proceso, sino en los efectos que
a partir de ella se derivan, porque con independencia del vnculo existente
entre la clnica y el mdico, lo cierto es que la atencin al paciente (acreedor)
por dicho profesional, fue dispuesta por la primera, se repite, con el
consentimiento del ltimo. De modo que la culpa del sealado agente es la
culpa de la sociedad, en los trminos del Art. 1738 del C. Civil, que en
atencin al vnculo existente con el agente, estatuye como parte integrante
del hecho o culpa del deudor, el hecho o culpa del agente, porque al fin de
cuentas, como qued dicho, se trata de la responsabilidad derivada del
incumplimiento de una misma prestacin, que por lo dems lesiona el mismo
inters y produce el mismo dao, lo cual como seguidamente se analizar,
incide en el campo de la solidaridad.

En efecto, dados los vnculos entre medico y entidad, por un lado, con el
paciente, por otro, cabe aplicar la solidaridad en materia de responsabilidad
civil: respecto de este tema, es decir, el de la solidaridad, al contrario de lo
que piensa el recurrente, la Corporacin entiende que sta nace de la propia

97
Cas. Civ. Sentencia 172 de 11 de septiembre de 2002. Exp. 6430.



ley, que es una de sus fuentes, (Art. 1568 del C. Civil), concretamente de la
aplicacin del principio general consagrado por el Art. 2344 del C. Civil,
eficaz para todo tipo de responsabilidad, porque lo que hizo el Tribunal no
fue otra cosa que a partir de la demostracin de la propia culpa del mdico,
deducir una responsabilidad directa, concurrente con la culpa contractual, no
controvertida en este cargo, de la otra codemandada. En otras palabras, lo
claro es que la solidaridad no surgi de una inexistente pluralidad de sujetos
contratantes, como lo plantea el impugnante, sino de la propia ley, o sea el
Art. 2344, en tanto el juzgador consider que el perjuicio haba sido
consecuencia de la culpa cometida por dos personas, una de ellas el mdico
encargado del tratamiento. Por supuesto que para arribar a esta nueva
conclusin, vuelve a jugar papel determinante la estructura y el vnculo
obligacional que hubo de quedar verificado, porque es la unidad de objeto
prestacional y la relacin existente de los codeudores entre s y de stos con
el acreedor, en la forma como qued averiguada, ligadas a la identidad del
inters lesionado y del dao producido, la que permite hacer el predicamento
de solidaridad que antes se expres, porque como explica Adriano de Cupis
al ocuparse de situaciones como la que ahora se estudia, para poder
sostener la tesis de la solidaridad, Es decisivo... que tales comportamientos
concurran en la lesin del mismo inters y en la produccin del mismo dao.
Precisamente, agrega, la diversidad de ttulo, es decir, del fundamento de la
responsabilidad, no excluye su solidaridad, porque deriva de
comportamientos concurrentes a la produccin del mismo dao.

Para la Corte, por consiguiente, el artculo 2344 del Cdigo Civil, segn el
cual, si un delito o culpa ha sido cometido por dos o ms personas, cada
una de ellas ser solidariamente responsable de todo perjuicio procedente
del mismo delito o culpa, tiene aplicacin igualmente en asuntos de
Responsabilidad Contractual, ya que, la solucin dada al caso a partir de
interpretar extensivamente el Art. 2344 del C. Civil, para comprender en l la
solidaridad en el marco contractual que se examina, en consideracin, claro
est, a las circunstancias propias del caso, no ha sido extraa a la prctica
judicial fornea, particularmente la jurisprudencia chilena, donde se ha
llegado a idntico planteamiento consultando el Art. 2317 del C. Civil de
dicho pas, igual al 2344 del C. Civil colombiano, tanto en cuanto a su
contenido, como a la ubicacin, para deducirle responsabilidad solidaria al
mdico que incurre en la culpa directa, como al hospital con quien se haba
contratado. En idntico sentido tambin se verifican varias sentencias del
Tribunal Supremo espaol (17 de octubre de 1996, 1 de marzo de 1996,
entre otras), exponiendo que ...si bien el artculo 1137 del Cdigo Civil dice
que la solidaridad procede cuando la obligacin expresamente la establezca,
la jurisprudencia actual reiterada y muy numerosa, no exige con rigor e
imperatividad el pacto expreso de solidaridad, habindose de esta manera
dado una interpretacin correctora al precepto citado, para alcanzar y



estimar la concurrencia de solidaridad tcita pasiva, admitindose su
existencia cuando del contexto de las obligaciones contradas se infiera su
concurrencia, conforme a lo que declara en su inicio el artculo civil 1138, por
quedar patente la comunidad jurdica con los objetivos que los recurrentes
pretendieron al celebrar el contrato.

Configurada as en los supuestos del artculo 5 de la ley 23 de 1981 una
responsabilidad contractual, el evento extracontractual queda limitado a los
casos de daos por contragolpe, en los cuales, como ha sido
suficientemente explicado en captulos anteriores, el perjuicio sufrido por la
vctima inmediata, originado en su muerte o en lesiones a su integridad
corporal, o espiritual, o afectiva, o que perturba su vida de relacin,
repercute en otros, llmense herederos, alimentarios o en fin, personas que
tienen con la victima una relacin de inters, que naturalmente se ve
afectada con el acontecimiento daoso.

4. La responsabilidad civil de los establecimientos clnicos.

Los establecimientos hospitalarios y similares, y en general todas las
instituciones prestadoras de servicios de salud, bien sean pblicas, privadas
o mixtas, estn destinadas a la atencin de pacientes en las fases de
prevencin, diagnstico, tratamiento y rehabilitacin fsica o mental.

Se clasifican segn el tipo de servicio que ofrezcan, como instituciones
hospitalarias, e instituciones ambulatorias, de baja, mediana y alta
complejidad, y cuyo funcionamiento est sometido en Colombia a la
reglamentacin y vigilancia por parte del Estado que la ejerce por intermedio
principalmente del Ministerio de la Proteccin Social y la Superintendencia
del ramo, en el mbito nacional.

La ubicacin, servicios que desarrollan, zonas de hospitalizacin y
circulacin, ventilacin e iluminacin, quirfanos, rayos X, central de gases,
etc, son aspectos que deben ceirse a las especificaciones de las autoridades
que ejercen las funciones de control, y vigilancia, que adems, deben velar
porque las normas sobre previsin de accidentes se cumplan rigurosamente.

Se trata, pues, de instituciones cuya actividad est reglamentada, y sujeta al
cumplimiento de una variada gama de deberes jurdicos cuyo incumplimiento
determina, desde luego, una responsabilidad civil si se genera un dao, en
general, para los usuarios del servicio.

De esta manera, el negocio contractual celebrado entre el establecimiento
clnico y el paciente, est integrado por las estipulaciones de las partes, por
las que se derivan de la naturaleza de dicha actividad y por las que por ley le



pertenecen.

No sobra resaltar, naturalmente, que las estipulaciones contractuales no
pueden contrariar las normas imperativas que en este campo rigen la
actividad, integrantes del concepto de orden pblico.

Dentro de este contexto y esquema contractual, es ineficaz, por
consiguiente, toda estipulacin que tienda a limitar o a restringir la
responsabilidad del establecimiento por causa de intervenciones llevadas a
cabo en el marco de las obligaciones asumidas, al estar de por medio la vida
y la salud de los pacientes, lo que patentiza la existencia de principios
jurdicos inviolables que precisan y determinan los deberes jurdicos
asumidos, no slo los que constituyen el objeto mismo de la prestacin de
curacin y sanacin, sino adems, todos los que estn estrechamente
vinculados con los mismos, como los de colaboracin, de confianza, de
seguridad, de garanta, que si bien frecuentemente no son materia de una
concertacin expresa de las partes, si integran y de que manera, el
contenido prestacional, y cuya violacin, si se causa un dao, origina una
arquetpica responsabilidad civil contractual, entre establecimiento y
paciente, o extracontractual, entre institucin y terceros afectados con el
dao sufrido por aqul.

Acerca de la responsabilidad civil de las instituciones clnicas en general, ha
sostenido la jurisprudencia colombiana que, en tratndose de la
responsabilidad directa de las referidas instituciones, con ocasin del
cumplimiento del acto mdico en sentido estricto, es necesario puntualizar
que ellas se vern comprometidas cuando lo ejecutan mediante sus rganos,
dependientes, subordinados o, en general, mediando la intervencin de
mdicos que, dada la naturaleza jurdica de la relacin que los vincule, las
comprometa. En ese orden de ideas, los centros clnicos u hospitalarios
incurrirn en responsabilidad en tanto y cuanto se demuestre que los
profesionales a ellos vinculados incurrieron en culpa en el diagnstico, en el
tratamiento o en la intervencin quirrgica del paciente. Por supuesto que, si
bien el pacto de prestacin del servicio mdico puede generar diversas
obligaciones a cargo del profesional que lo asume, y que atendiendo a la
naturaleza de stas depender, igualmente, su responsabilidad, no es menos
cierto que, en tratndose de la ejecucin del acto mdico propiamente dicho,
deber indemnizar, en lnea de principio y dejando a salvo algunas
excepciones, los perjuicios que ocasione mediando culpa, en particular la
llamada culpa profesional, o dolo, cuya carga probatoria asume el
demandante, sin que sea admisible un principio general encaminado a
establecer de manera absoluta una presuncin de culpa de los facultativos
(sentencias de 5 de marzo de 1940, 12 de septiembre de 1985, 30 de enero
de 2001, entre otras). Empero, a esa conclusin no se opone que el juez,



atendiendo los mandatos de la sana crtica y mediante diversos
procedimientos racionales que flexibilizan el rigor de las reglas de la carga de
la prueba, asiente determinadas inferencias lgicas enderezadas a deducir la
culpabilidad mdica en el caso concreto. En efecto, como quiera que es
posible que una rigurosa aplicacin de la disposicin contenida en el artculo
177 del Cdigo de Procedimiento Civil puede aparejar en este mbito el
fracaso de la finalidad reparadora del rgimen de la responsabilidad civil,
particularmente, por las dificultades probatorias en las que se puede
encontrar la vctima, no es insensible la Corte ante esa situacin, motivo por
el cual asienta que, teniendo en consideracin las particularidades de cada
caso en concreto, lo que repele indebidos intentos de generalizacin o de
alteracin de los principios y mandatos legales, y en la medida que sea
posible, puede el juez acudir a diversos instrumentos que atenan o
dulcifican (como lo denominan la doctrina y la jurisprudencia espaolas)
el rigor del reseado precepto. As, dependiendo de las circunstancias
del asunto, se insiste una vez ms, es posible que el juez, con sujecin a las
normas jurdicas y de la mano de las reglas de la experiencia, el sentido
comn, la ciencia o la lgica, deduzca ciertas presunciones (simples o de
hombre) relativas a la culpa galnica; o que lo haga a partir de indicios
endoprocesales derivados de la conducta de las partes (artculo 249 Ibdem);
o que acuda a razonamientos lgicos como el principio res ipsa loquitur
(como cuando se olvida una gasa o material quirrgico en la zona
intervenida, o se amputa el miembro equivocado, etc.); o teniendo en
consideracin la manifiesta anormalidad de las consecuencias del acto
mdico deduzca una culpa virtual o un resultado desproporcionado, todo
lo anterior, se reitera an a riesgo de fastidiar, sin que sea admisible la
aplicacin de criterios generales que sistemtica e invariablemente
quebranten las reglas de distribucin de la carga de la prueba previstos en el
ordenamiento
98


En cuanto a la determinacin de los perjuicios recuerda la Corte en la
sentencia citada que, si de la indemnizacin de los perjuicios producidos con
ocasin de la realizacin de los actos de asistencia sanitaria de carcter
auxiliar (paramdicos), o los derivados de pacto de hospitalizacin, se trata,
no puede olvidarse que la actividad de los establecimientos prestadores del
servicio de salud est reglamentada y, subsecuentemente, supeditada al
cumplimiento de una serie de deberes y obligaciones de diverso
temperamento. As acontece, por ejemplo, en lo concerniente con las
condiciones que deben reunir las instalaciones donde funcionan, con el
equipamiento tcnico y las exigencias de mantenimiento del mismo, con la
materiales y productos empleados, con el control del riesgo infeccioso
(esterilizacin y desinfeccin de los dispositivos mdicos, profilaxis, calidad

98
Cas. Civ. 22 de julio de 2010



del agua, limpieza, descontaminacin, gestin de los desechos, etc.), con los
requisitos cualitativos y cuantitativos del talento humano con el que cuentan,
aspectos todos estos en los que deben sujetarse a las exigencias legales,
cuya inobservancia, en cuanto genere perjuicios a los pacientes es fuente de
responsabilidad, es decir, la entidad hospitalaria ser responsable de su
resarcimiento. Trtase, en fin, de un conjunto de requisitos tcnicos,
organizativos e instrumentales mnimos previstos en el sistema y que
generan unos estndares que deben cumplirse, de modo que su
inobservancia pone de presente una ineficiente organizacin en la prestacin
del servicio. En el mismo sentido, el cabal cumplimiento de la lex artis ad
hoc, impone la implementacin de una serie de medidas que tornen la
organizacin en eficaz para el cumplimiento de sus obligaciones, en esta
hiptesis, el incumplimiento de estos requerimientos compromete la
responsabilidad de tales entidades por fallas funcionales
1. Deberes de seguridad.

La prestacin contractual tiene siempre por objeto un inters jurdicamente
tutelado, que constituye la finalidad perseguida por el acreedor de la relacin
negocial, y en este sentido, es viable indicar que el paciente que asiste y se
interna en un establecimiento clnico busca, adems de tratamiento para su
enfermedad, que se le brinden todas las seguridades que pongan a cubierto
las situaciones riesgosas que se puedan presentar durante su internacin.

Se trata de una verdadera obligacin de resultado, en donde no basta la
simple diligencia para obtener este propsito, pues constituye presupuesto
indispensable de todos los restantes deberes que asumen los
establecimientos hospitalarios.

En efecto, para el cumplimiento de sus obligaciones, las instituciones de
salud deben utilizar cosas ciertamente riesgosas integrantes de potenciales
peligros para las personas que deben soportar sus consecuencias. Los Rayos
X, los quirfanos, los materiales farmacuticos etc., son todos ellos cosas
que, por s mismas, y por los elementos que intervienen en su composicin,
contienen posibilidades de daos frecuentemente mayores que otras
utilizadas para el cumplimiento de obligaciones dentro del trafico jurdico
normal. En consecuencia, debe existir sobre ellas un control y manejo
estricto, con miras a impedir que desarrollen su propio poder de destruccin
sobre el cuerpo y mente del paciente.

A este respecto, por lo dems, no importa distinguir si se trata de un vicio
propio de la cosa o si se trata de un deficiente manejo de los aparatos
quirrgicos. En ambos supuestos, el incumplimiento de la obligacin de
guarda implica a su turno el incumplimiento del deber jurdico de seguridad



impuesto por razn de la naturaleza de las prestaciones en juego.

No se discute que con el avance cientfico, los establecimientos clnicos
disponen de material e instrumentacin que elevan la posibilidad de curacin
de los enfermos. Representan sin duda alguna, un beneficio para la
comunidad, lo cual es evidente, pero tambin llevan aparejados los factores
de riesgo puestos de presente, lo que implica que es deber de las clnicas y
hospitales en general, impedir que ese instrumental, por mal manejo o por
deficiente mantenimiento, cause daos a los pacientes. No es de extraar
entonces que se produzcan quemaduras por el empleo de bisturs elctricos,
o explosin de Rayos X durante el curso de una operacin o afectacin de la
integridad corporal por suministro de suero en mal estado, o por
transfusiones de sangre que contienen grmenes sifilticos, o portadores de
VIH, etc.

Pero no solamente la falta de cuidado en la utilizacin de instrumentos o
materiales quirrgicos puede comprometer la responsabilidad de clnicas u
hospitales, porque asimismo es deber suyo dar seguridad al paciente de que
su vida e integridad corporal no va a ser expuesta a otros riesgos
injustificados.

Por consiguiente, los espacios, locales, cuartos, deben tener las debidas
seguridades, y as, por va de ejemplo, los locales destinados a guardar
sustancias inflamables deben construirse con material incombustible y con
suficiente ventilacin; o las divisiones que separan las salas de Rayos X de
otras dependencias deben estar convenientemente resguardadas mediante
adecuado blindaje.

Todas esas medidas deben ser adoptadas rigurosamente, de tal manera que
su inobservancia hace responsables a estas entidades por incurrir en una
abstencin en la accin integrante de una omisin determinante de la
reparacin de perjuicios por incumplimiento de obligaciones de hacer,
impuestas por el ordenamiento.

3.4.2. Deberes de cuidado y vigilancia.

Tal como ya se indic, el deber de seguridad lleva implcito el deber de
cuidado y vigilancia del paciente, igualmente una obligacin de resultado, sin
necesidad de estipulacin expresa.

En este sentido dicen Mazeaud _ Tunc: Cul es el contenido del contrato
celebrado entre el enfermo o su familia y el que, mdico o no, hospitaliza al
enfermo (director de clnica, de una casa de salud, de asilo de alienados, de



casa de reposo etc.)? La situacin es aqu diferente de la del cliente de un
hotel. Por el hecho de su estado, el enfermo no tiene la misma libertad y no
quiere tenerla: le entrega enteramente a la clnica el cuidado de garantizar
su seguridad; se confa a ella; exige que no se produzca ningn accidente.
Tan slo en caso de accidente, la prueba de la causa ajena liberara, pues, al
que haya hospitalizado un enfermo. La solucin es indiscutible cuando se
trata de un alienado o de un nervioso agudo, por consistir la finalidad
esencial de garantizar, contra el propio enfermo, la seguridad de l. Pero
resulta igualmente exacta en todos los dems casos.
99


De lo expuesto surge que no se observa razn alguna para establecer una
diferencia sustancial entre la naturaleza de la obligacin de seguridad y la de
cuidado y vigilancia. El paciente y sus familiares se confan plenamente a la
competencia y profesionalismo de los establecimientos clnicos cuando
celebran el contrato de hospitalizacin, supuesto fundamental para hacer
posible la prestacin del servicio de salud acordado. Si el paciente sometido
a una intervencin quirrgica pierde su lucidez, y se causa una herida, o si,
por ejemplo, huye del sanatorio, se hace evidente en tales supuestos la falta
de cuidado, y de competencia adecuadas, en el cumplimiento de las
obligaciones asumidas, an ms agravado si el establecimiento conoca de
las intenciones del paciente. En estos supuestos, sin embargo, slo podra
predicarse la irresponsabilidad del sanatorio si la prdida de lucidez del
paciente constituye en s misma un riesgo imprevisto.

Cabe decir por lo dems, que si en trminos generales se requiere del
consentimiento del paciente para internarse en un establecimiento
hospitalario, salvo casos excepcionales, de la misma manera slo podra
atenderse su deseo de salida si se encuentra en plena capacidad y uso de
sus facultades mentales. En los restantes casos, si el paciente da muestras
de angustia o desesperacin por abandonar la clnica u hospital, es deber de
la institucin redoblar sus esfuerzos y vigilancia para evitar que el enfermo
logre su cometido. En juego estn intereses vitales, como la salud, la vida, la
seguridad personal, que deben ser tenidos en cuenta como soporte para
imponerles a los establecimientos hospitalarios deberes rigurosos, ya que
como lo dicen con acierto Mazeaud Tunc, no se est all propiamente como
en un hotel para entrar o salir cuando a bien se tenga.

Por consiguiente, los deberes jurdicos de seguridad, custodia y vigilancia,
integran por la naturaleza misma del contrato de hospitalizacin, el
contenido de la prestacin de asistencia mdica, de modo que si de su
violacin resulta un dao para el paciente, las instituciones hospitalarias
estn obligadas a indemnizarlo, salvo que se est en presencia de un factor

99
Mazeaud Tunc. Ob. Cit. Pg. 236.



extrao, constitutivo de fuerza mayor o caso fortuito, hecho de un tercero o
culpa de la vctima.

A juicio de la Corte Suprema, sin embargo, la obligacin de custodia y
vigilancia por parte de los establecimientos clnicos debe ser estipulada
expresamente, en los casos en que la prestacin sea dispensada por
establecimientos, hospitales o clnicas generales, ya que, en virtud del
contrato de hospitalizacin, el establecimiento asume frente al enfermo una
obligacin de seguridad que le impone la de evitar que le ocurran accidentes
con motivo o con ocasin del cumplimiento del contrato, obligacin que
comprende tambin la de custodia y vigilancia si se trata de
establecimientos para enfermos con afecciones mentales, pues en tal caso
adems del tratamiento se busca la propia seguridad personal. De tal suerte
que si se trata de hospitales o clnicas que prestan servicios generales,
distintos de los psiquitricos, y por causa de la clase de padecimientos que
presente el enfermo, ste requiere de una enfermera permanente o de
custodia y vigilancia especial, el contrato de hospitalizacin requerir de una
estipulacin expresa respecto de la prestacin de este servicio, por cuanto en
tal caso no sera de su naturaleza. Naturalmente en la prctica pueden
presentarse situaciones que no corresponden exactamente a las planteadas,
verbigracia que a un alienado, dada la urgencia del caso, se le tenga que
hospitalizar en un establecimiento de servicios generales o que habiendo
ingresado a l una persona para recibir los servicios que ordinariamente
ofrece, durante el tratamiento presente sntomas de anomalas o
perturbaciones mentales que requeriran entonces, de cuidados especiales.
En tales eventos, la solucin exigir consideraciones tambin particulares de
acuerdo con todas las circunstancias del caso.
100


De igual manera considera la Corte Suprema de Colombia que en el contrato
de hospitalizacin es dable distinguir si se est en presencia de obligaciones
de medios o de resultado, con el fin de determinar el grado de diligencia
exigida al deudor y la manera de exonerarse de responsabilidad: cuando el
paciente no ha desempeado funcin activa en la produccin del dao,
constituye una obligacin determinada o de resultado, mientras que en la
hiptesis contraria, o sea cuando ha mediado un papel activo la vctima en el
proceso de causacin del perjuicio, al establecimiento deudor tan slo le es
exigible un quehacer diligente y tcnicamente apropiado, deber que se
estima satisfecho en tanto demuestre que el accidente acaecido no se debi
a negligencia, imprudencia o impericia de su parte. Todo depende pues de
los factores circunstanciales que no son siempre iguales y que, al fin de
cuentas, son los llamados a fijar los deberes y guardar la diligencia exigible,
siguiendo un mtodo que antiguas legislaciones europeas formulaban

100
Cas. Civ. 12 de septiembre de 1985. G.J. Tomo CLXXX. Pg. 421.



diciendo que cuanto mayor sea el deber de actuar con prudencia y pleno
conocimiento de las cosas, mayor ser la obligacin que se desprenda de las
consecuencias posibles de los hechos.
101


Dice la Corte en la sentencia aludida que en los eventos de daos que sufren
enfermos mentales, internados en casas de salud, asilos de alienados,
residencias de reposo, si estos se producen y son fruto de la iniciativa
personal del internado, lo que de ordinario se da en los eventos de lesiones
ocasionadas por conductas autodestructivas, a la institucin hospitalaria
habr de tenrsele en principio como responsable a menos que pruebe, en
forma de suyo categrica, que el accidente provocado mediante la
participacin activa del destinatario de la prestacin de seguridad en
cuestin, ocurri sin culpa a dicha institucin imputable es decir si acredita
que ejecut correctamente el acto o serie de actos que, ante las
particularidades de la situacin especifica materia de controversia y segn
los dictados de la buena prctica atinente al cuidado de personas aquejadas
por desequilibrios psquicos, es preciso que se cumplan para precaver
dolorosos infortunios.

En otra sentencia de casacin de 18 de octubre de 2005, relacionada con la
demanda por perjuicios por contragolpe contra un establecimiento clnico, y
en donde se analizaba la responsabilidad originada en la muerte de un
paciente a raz de un chequeo rutinario que comprenda un examen
denominado TAC de nariz (estudio tomogrfico TAC de senos nasales), para
cuya realizacin se desplaz aquel, el 22 de junio de 1995, en pleno uso de
sus facultades y conduciendo su propio vehculo, a la Clnica de propiedad de
la sociedad demandada. Dicho examen, dice la Corte en la sentencia,
apareja normalmente consecuencias especiales, tales como mareos,
desmayos; en fin, es molesto y puede afectar el normal desempeo de las
funciones corporales y el equilibrio, pero de tales molestias no fue enterado
el paciente ni se le advirti por los funcionarios de la Clnica demandada

Segn lo expresa su historia clnica, el paciente, ingres a servicio de
urgencias para estudio tomogrfico TAC senos frontales... posterior al
estudio se incorpor perdiendo el conocimiento, recibi trauma de luxacin
del 10% o 70% (no se entiende) C6 y C7..., lo que indica que durante el
examen o la continuacin del mismo, siempre dentro de las instalaciones de
la clnica, mareado como secuela normal del examen que se le practicaba, el
paciente perdi el conocimiento y cay ocasionndose un dao en las
vrtebras cervicales nmeros 6 y 7. Inmediatamente despus de la cada, el
paciente fue conducido a urgencias, donde lo encontr su cnyuge en una
camilla tirado, abandonado, en observacin, y con suero (nico

101
Cas. Civ. 1 de febrero de 1993. G.J. Tomo CCXXII. Pg.39.



tratamiento que se le haba prestado).

Tal espectculo, resea la sentencia, sumado al dicho de su marido en el
sentido de que lo haban dejado caer por descuido y que no poda mover
los pies le caus enorme ira, y debido a la expresin de su enojo, el mdico
de turno revis al paciente y pudo percatarse del grave estado de salud en
que se encontraba como consecuencia de la cada, pues le diagnostic que
haba quedado cuadripljico irreversible, razn por la cual lo remiti a la
unidad de cuidados intensivos de la misma clnica. Los veinte (20) das
siguientes fueron de continuo padecimiento, de agravacin y tristeza, en
medio del enorme dolor causado por la injusticia y negligencia del personal
de la Clnica.

Todo ese proceso termin con la muerte del paciente, ocurrida como
consecuencia directa de las graves lesiones que sufri a causa de la referida
cada, la cual se debi a negligencia del personal al servicio de la Clnica. De
todos modos, este sufri daos morales porque esos veinte das siguientes
fueron de tormento, de dolores agudos e insoportables, durante los cuales
padeci operaciones, inmovilidad, descontrol de esfnteres y, sobre todo,
sufri la angustia de ver su cuerpo reducido a la inutilidad total, daos que
estim la demandante en suma equivalente a mil gramos oro

El litigio gir por consiguiente en torno al cumplimiento de la obligacin de
seguridad contrado por la demandada para con el paciente, pues la actora
considera que la misma no se cumpli porque debiendo aquella actuar con
diligencia y cuidado, poniendo los medios adecuados para ello, no prob
haber procedido en tal forma; al paso que la demandada estima lo contrario,
esto es, que s cumpli a cabalidad esa obligacin porque, con relacin al
simple riesgo terico del mareo, el tcnico tom las medidas normales de
cautela, como fueron acercarse al paciente, ayudarlo a sentarse en la camilla
y preguntarle cmo se senta, sin que ste hubiera manifestado alguna
molestia o estar mareado, motivo por el cual, en tales circunstancias, no era
previsible que pudiera caerse y por ello no pudo evitarlo; y que, en
consecuencia, el deber razonable de diligencia y cuidado, en relacin con una
cada que pudiera originarse en un mareo, qued cumplido en esa forma

El Tribunal de instancia absolvi a la clnica demandada, con base en
testificaciones, pues de ellas infiri que, la tomografa de senos paranasales
no es un examen molesto; que no afecta el normal desempeo de las
funciones corporales y el equilibrio del paciente; que en s mismo no entraa
riesgo para este y, por ende, si al incorporarse, despus de terminado el
examen se marea o pierde el equilibrio, tal suceso no constituye una secuela
de la prueba. De ah que quien en este caso practic el examen no estaba
obligado a enterar al paciente de unos efectos que no se derivan del mismo.




Puntualiz el Tribunal seguidamente que, con excepcin de la rinitis alrgica
que padeca, el paciente, gozaba de buena salud, adems que no haba
experimentado ningn fenmeno de mareo, sncope o enfermedad
cardiovascular. Su cada no obedeci a la prdida del conocimiento, porque
lo que sufri, segn el tecnlogo que lo atendi, fue un mareo, punto sobre
el cual el convaleciente nada le dijo a su esposa, como tampoco le coment,
segn ella lo declar, la razn por la cual no pudo impedir el accidente.
Tampoco se pudo establecer claramente en el proceso la causa de ese
mareo, amn que con el electrocardiograma que se le practic despus de la
cada, qued descartado que tuviera origen cardaco

De todas formas, aadi el Tribunal, no es normal que un paciente sano
sufra de mareo cuando se incorpora despus de una tomografa, situacin
que puede ocurrir cuando padece de trastornos cerebrales, afecciones
cardacas, presin alta o colesterol muy alto, o est recibiendo medicamentos
o sufra hipotensin postural, la cual consiste en la disminucin de la presin
arterial sangunea debida a los cambios de posicin, y como consecuencia de
ella el paciente puede marearse o perder el equilibrio, debido a
enfermedades tales como la arteriosclerosis, que disminuye la capacidad de
suministro de sangre al cerebro. Adems, la hipotensin postural tiene
relacin con el envejecimiento de la persona, por causa del deterioro
progresivo de su capacidad de respuesta refleja y, especialmente, de la
actividad del sistema nervioso automtico de tipo simptico, la cual se
requiere para el control adecuado de la presin arterial. Por lo dems, los
sntomas de mareo al cambiar de posicin se presentan en forma inmediata

Por eso, acot a continuacin el fallador, cuando la tomografa de senos
nasales se practica a una persona en buen estado de salud, sin antecedentes
de haber sufrido alguna de las referidas enfermedades o de hipotensin
postural, pero es de edad avanzada, como lo era el paciente, para impedir
que ello suceda, quien realiza el examen, una vez terminado el proceso,
debe regresar la camilla a la posicin inicial y tener la precaucin de ayudar
al paciente a incorporarse y, una vez sentado, preguntarle cmo se siente,
cmo le pareci el examen. Si manifiesta sentir algn malestar o tipo de
mareo, se le deja acostado mientras se recupera. Si dice sentirse bien, se le
deja sentado, mientras l se calza y el tecnlogo revisa las tomas en la
pantalla

Es claro, entonces, dijo el Tribunal de instancia que si un paciente de edad,
que es totalmente asintomtico, se incorpora despus del examen y dice no
sentir nada extrao, no es previsible que pueda repentinamente marearse o
perder el equilibrio, porque no hay nada que alerte al paciente o al tecnlogo
de que posteriormente va a tener uno de esos cuadros. Por consiguiente,



dadas las condiciones generales de buena salud y la ausencia de
antecedentes, solo era previsible que debido al proceso de envejecimiento y
al consiguiente deterioro de la actividad del sistema nervioso automtico de
tipo simptico que se requiere para el adecuado control de la presin arterial,
pudiera marearse o presentar sntomas de mareo al incorporarse en la
camilla. Por ello el tecnlogo estaba obligado a tomar las medidas de
precaucin antes anotadas para impedir que al incorporarse sufriera mareo o
perdiera el equilibrio. Y efectivamente as procedi, pues terminado el
proceso de las tomas radiolgicas, regres la camilla a su posicin inicial, ...
ayud al paciente a incorporarse y, una vez estuvo sentado le pregunt:
cmo se siente, cmo le pareci el examen, y l respondi que se senta
bien y que le haba parecido el examen ms largo de lo que le haba dicho
que se iba a demorar. En vista de ello, como haba pasado el momento
anterior a la incorporacin, que es cuando puede presentarse algn mareo, y
no le manifest que senta algn malestar o tipo de mareo, lo dej sentado
en la camilla, mientras se calzaba y l se dirigi hacia la consola del
tomgrafo para revisar las tomas en la pantalla, camin por ah cinco (5)
pasos y alcanz a observar que el paciente caa de espaldas contra el piso.

Infiri, entonces, el juzgador, que el accidente ocurri en circunstancias
que lo hacan imprevisible, ya que habindose incorporado el paciente y
habiendo afirmado que se senta bien, e incluso, que el examen haba durado
ms de lo estimado, no era previsible que le fuera a dar mareo, adems que
no se demostr la existencia de algn motivo que exigiera un cuidado
diferente al que le brind el tecnlogo que practic el examen. Significa lo
anterior, que este s fue diligente y cuidadoso en tomar correcta y
oportunamente las medidas necesarias para evitar el riesgo de mareo por
hipotensin que era lo previsible en dicho caso, dada la edad avanzada del
paciente y que gozaba de buena salud y no tena antecedentes de haber
sufrido mareos, sncope o enfermedad cardiovascular, motivo por el cual no
es procedente deducir responsabilidad contra la demandada por los
perjuicios sufridos por la actora a causa de la cada del paciente

Al conocer del recurso de casacin interpuesto contra la sentencia del
Tribunal, la Corte Suprema de Justicia en sede de instancia la revoc y en su
lugar conden a la clnica demandada.

A juicio de la Corte Suprema, No son pocos los contratos que presuponen
la existencia de una obligacin de seguridad a cargo de una de las partes, en
virtud de la cual el deudor est obligado a cuidar de la integridad corporal del
acreedor o la de las cosas que este le ha confiado, es decir, para definirla con
palabras de la Corte, aquella por la cual una de las partes en la relacin
negocial se compromete a devolver sanos y salvos ya sea a la persona del
otro contratante o sus bienes al concluir el cometido que es materia de la



prestacin a cargo de dicha parte estipulada, pudiendo tal obligacin ser
asumida en forma expresa, venir impuesta por la ley en circunstancias
especiales o, en fin, surgir virtualmente del contenido propio del pacto a
travs de entendimiento integral a la luz del postulado de la buena fe que
consagran con notable amplitud los artculos 1501 y 1603 del Cdigo Civil
(sent., feb. 1/93). Como acaba de decirse, ese deber puede encontrar
vlido origen en la expresa estipulacin de las partes, las cuales, con
fundamento en los dictados de la autonoma de la voluntad, se encuentran
facultadas para convenir pactos de esa especie, en cuyo caso tal disposicin
podr aludir tanto al contenido de la obligacin, como a sus alcances, es
decir, como adelante se puntualizar, podrn estas acordar que el deudor
asuma simplemente una conducta ajustada a las exigencias genricas de
prudencia y diligencia o, por el contrario, subindole el punto a su obligacin,
que este se comprometa a garantizar que no acaecer ningn accidente en el
cumplimiento del contrato que lesione la persona o los bienes del acreedor, a
menos que se derive de una causa extraa, a cuyos efectos exonerativos
puede, en todo caso, renunciar voluntariamente

Al considerar el alcance de dicho deber, advierte la Corte que, Suele
suceder, as mismo, que aun cuando el mencionado deber de seguridad no
se encuentre explcita y abiertamente pactado por las partes, deba inferirse
mediante la cabal interpretacin del acuerdo negocial; o puede acontecer,
igualmente, como ya se dijera, que sea la ley la que lo imponga: o, en fin, a
falta de estipulacin contractual o legal, que la misma finque su existencia en
la naturaleza del contrato ajustado entre ellas, en cuyo caso, este debe
inferirse del nexo existente entre la seguridad del contratante o la de sus
bienes y las obligaciones a cargo del otro. Al profundizar en el examen del
contenido y los alcances del referido deber de seguridad, se advierte que el
mismo puede consistir, como ya quedara establecido, en la obligacin
determinada del deudor por medio del cual este se compromete a evitar que
el acreedor sufra cualquier accidente en el cumplimiento del contrato que
lesione su persona o sus bienes, salvo, claro est, los originados en fuerza
mayor, culpa exclusiva de la vctima o de un tercero. En esta hiptesis, como
es obvio, ocurrido el dao, se presume la culpa del deudor, a quien
incumbir, por consiguiente, para librarse de la subsecuente responsabilidad
civil, demostrar alguna de las anteriores causales de exoneracin, relativas a
la ausencia de nexo causal. Esclarecedores ejemplos de una obligacin de
seguridad de este talante, se encuentran en el contrato de transporte
(artculos 982, 1003 y 1880, entre otras, del Cdigo de Comercio) y en el de
depsito mercantil (Art. 1171, ejusdem), en este ltimo caso en cuanto dicha
obligacin est estrechamente ligada con la de restituir

Sentadas estas premisas observa la Corte en el asunto puesto a su
conocimiento que Empero, como igualmente ya quedara anunciado, el deber



de seguridad puede trocarse, en un deber general de prudencia y diligencia
encaminado a evitar la ocurrencia de cualquier percance. En este caso,
incumbe al acreedor demostrar que el deudor desatendi el deber a su cargo
y, por causa de su negligencia o imprudencia, caus el dao alegado por
aquel. La importancia de la distincin entre una y otra manifestacin de la
obligacin de seguridad radica en que por razn de la misma se establecen,
entre otros, los aspectos relativos al contenido del deber del deudor y la
carga de la prueba en el proceso respectivo; empero, es preciso advertirlo,
establecer dicha diferenciacin es cuestin verdaderamente ardua cuando las
partes o la ley no la han fijado expresamente. Para tal efecto suelen tomar
en consideracin, doctrina y jurisprudencia, diversos criterios, habida cuenta
de la insuficiencia o complejidad de uno solo de ellos; afloran entonces
pautas tales como la aleatoriedad del fin ltimo perseguido por el acreedor,
conforme a la cual suele considerarse la obligacin de seguridad como un
mero deber general de prudencia en aquellas hiptesis en las que la
conducta del deudor se orienta a la satisfaccin de un inters de obtencin
incierta, vale decir, cuando la consecucin del desenlace deseado por el
acreedor no depende ordinariamente, ni de manera exclusiva de la diligencia
del deudor, pues puede acontecer que a pesar de su esmerado empeo no
se obtenga el desenlace querido por aquel, por causa de la frecuente
intervencin de factores de distinta estirpe que se escapan a su control.
Contrariamente, si son mnimas las circunstancias azarosas que pueden
frustrar el propsito anhelado por el acreedor, ese riesgo despreciable
permite atribuirle al deudor una obligacin de seguridad determinada o de
resultado. Del mismo modo, y estrechamente ligada con lo anteriormente
dicho, la participacin ms o menos activa del acreedor en el cumplimiento
de la obligacin a cargo del deudor ha sido otro de los criterios tenidos en
cuenta para efectos de resaltar la anotada distincin, de modo que si aquel
(el acreedor) juega un papel eminentemente pasivo en los hechos es posible
entender que el deber de seguridad a cargo del deudor suba de punto,
inclusive, hasta poder ser calificado como obligacin determinada o de
resultado, al paso que si interviene activamente, dado que disminuye el
poder de control del deudor, se podra estar ante una obligacin genrica de
prudencia o diligencia. Ms adelante se ver cmo este criterio ha sido tenido
en cuenta por esta corporacin en circunstancias similares a las de este
asunto. En todo caso, valga la pena subrayarlo, suele decirse que si la
obligacin de que se trate no es susceptible de una graduacin de ms o de
menos, no puede concebirse como de mera prudencia y diligencia

Puestas en ese estado las cosas, remata la Corte su postura en torno al
deber de seguridad analizado poniendo de presente que, En fin, dada la
innegable dificultad de elaborar soluciones dogmticas generales y
abstractas e, inclusive, la de establecer un criterio nico o uniforme,
corresponder al juzgador analizar las particularidades de cada caso con



miras a adoptar cualquiera de tales pautas que considere idnea para
distinguir si la obligacin de seguridad a cargo del deudor contiene
nicamente un deber genrico de diligencia o, por el contrario, el de evitar
cualquier accidente en el cumplimiento del contrato que lesione a la persona
del acreedor o a sus bienes, todo esto, claro est, cuando las partes o la ley
no lo sealen expresamente. Ya ha tenido oportunidad la Corte, en varias
ocasiones, por dems, de sealar que dentro de las diversas obligaciones a
cargo de clnicas, hospitales y entidades de asistencia mdica de similar
temperamento, a las cuales el paciente confa el cuidado de su persona para
efectos de que aquellas cumplan los deberes a los cuales se han
comprometido, existe la denominada de seguridad, cuyas caractersticas ms
sobresalientes acaban de exponerse. Ha dicho esta corporacin, que en los
contratos relativos a la prestacin de servicios asistenciales por parte de
entes hospitalarios, ... por fuerza del ameritado deber de procurar la
seguridad personal del enfermo, el centro asistencial ha de tomar las
medidas necesarias para que no sufra ningn accidente en el curso o con
ocasin del cumplimiento de las prestaciones esenciales que por razn del
contrato dicho centro asume, criterio que la Corte ha aceptado en sus
lineamientos bsicos al declarar que, de cara al denominado contrato de
hospitalizacin, el establecimiento contrae frente al enfermo una obligacin
de seguridad que le impone la de evitar que le ocurran accidentes con motivo
o con ocasin del cumplimiento del contrato, obligacin que comprende
tambin la de custodia y vigilancia si se trata de establecimientos para
enfermos con afecciones mentales, pues en tal caso se busca la propia
seguridad personal... (G.J. T. CLXXX, pg. 421), identificndose as un
imperativo de conducta que en el comn de los casos, cuando el paciente no
ha desempeado funcin activa alguna en la produccin del dao, constituye
una obligacin determinada o de resultado, mientras que en la hiptesis
contraria, o sea cuando ha mediado un papel activo de la vctima en el
proceso de causacin del perjuicio, al establecimiento deudor tan solo le es
exigible un quehacer diligente y tcnicamente apropiado, deber que se
estima satisfecho en tanto demuestre que el accidente acaecido no se debi
a negligencia, imprudencia o impericia de su parte. Todo depende, pues, de
los factores particulares que rodean cada situacin, factores circunstanciales
que no son siempre iguales y que, al fin de cuentas, son los llamados a fijar
los deberes y graduar la diligencia exigible, siguiendo un mtodo que
antiguas legislaciones europeas formulaban diciendo que cuanto mayor sea
el deber de actuar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor
ser la obligacin que se desprenda de las consecuencias posibles de los
hechos (cas., feb. 1/93).

Encuentra la corte entonces, con fundamento en estas orientaciones que la
clnica demandada incurri en culpa por no haber adoptado las medidas
adecuadas para la atencin del paciente: Sin necesidad de entrar a precisar



en cul de estas hiptesis pueden enmarcarse los hechos que singularizan
este caso, fundamentalmente porque a ello no se aplic el recurrente en este
cargo, advierte la Corte que sale avante la empresa en la que este se
empe, y que consisti en demostrar que de las pruebas por cuya indebida
apreciacin se duele, bien poda colegirse que la demandada incurri en
culpa, inferencia a la cual no lleg el tribunal por causa de los errores de
hecho que se le imputan. Ciertamente, asever el sentenciador que la
tomografa de senos nasales no es un examen riesgoso ni molesto para una
persona en buen estado de salud, sin antecedentes de haber sufrido
trastornos cerebrales, afecciones cardiacas, presin alta o colesterol elevado
o de hipotensin postural, dolencia esta ltima a cuyas manifestaciones y
causas aludi expresamente, habiendo reseado que la misma guarda
relacin con la vejez del paciente, motivo por el cual, cuando este es de edad
avanzada, como lo era el paciente, para impedir las consecuencias nocivas
de sus sntomas, quien realiza el examen, una vez terminado el proceso,
debe regresar la camilla a la posicin inicial y tener la precaucin de ayudar
al paciente a incorporarse y, cuando se ha sentado, preguntarle cmo se
siente, cmo le pareci el examen. Si manifiesta sentir algn malestar o tipo
de mareo, se le deja acostado mientras se recupera. Si dice sentirse bien, se
le deja sentado, mientras l se calza y el tecnlogo revisa las tomas en la
pantalla.
102


5. Responsabilidad del equipo mdico.

En sentencia de casacin de 18 de mayo de 2005, a raz de la intervencin
quirrgica de una paciente de cuarenta aos, a quien se le extrajo "...una
compresa encapsulada por fibrosis desarrollada en la zona donde se le haba
practicado la Colecistectoma", elemento que de acuerdo con los resultados
de patologa, "...gener una PERITONITIS AGUDA CRNICA", y quien como
consecuencia de estos hechos falleci, sus parientes inmediatos demandaron
solidariamente al medico tratante y a la clnica en donde fuera intervenida.

A juicio de la Corte Suprema de Justicia en esta sentencia, Cuando la
vctima directa de un acto lesivo, fallece como consecuencia del mismo, sus
herederos estn legitimados para reclamar la indemnizacin del perjuicio por
ella padecido, mediante el ejercicio de la denominada accin hereditaria o
accin hereditatis, transmitida por el causante, y en la cual demandan, por
cuenta de ste, la reparacin del dao que hubiere recibido. Dicha accin es
de ndole contractual o extracontractual, segn que la muerte del causante
sea fruto de la infraccin de compromisos previamente adquiridos con el
agente del dao, o que se d al margen de una relacin de tal linaje, y como
consecuencia del incumplimiento del deber genrico de no causar dao a los

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Cas. Civ. 18 de octubre de 2005



dems. Al lado de tal accin se encuentra la que corresponde a todas
aquellas personas, herederas o no de la vctima directa, que se ven
perjudicadas con su deceso, y mediante la cual pueden reclamar la
reparacin de sus propios daos. Trtase de una accin en la cual actan
jure proprio, pues piden por su propia cuenta la reparacin del perjuicio que
personalmente hayan experimentado con el fallecimiento del perjudicado
inicial, y su naturaleza siempre es extracontractual, pues as la muerte de
ste sobrevenga por la inobservancia de obligaciones de tipo contractual, el
tercero damnificado, heredero o no, no puede ampararse en el contrato e
invocar el incumplimiento de sus estipulaciones para exigir la indemnizacin
del dao que personalmente hubiere sufrido con el fallecimiento de la
vctima-contratante, debiendo situarse, para tal propsito, en el campo de la
responsabilidad extracontractual

Sentadas estas premisas, afirma la Corte que, se trata entonces de acciones
diversas, por cuanto tienden a la reparacin de perjuicios diferentes. La
primera, puesta al alcance de los causahabientes a ttulo universal de la
vctima inicial, que se presentan en nombre del causante, para reclamar la
indemnizacin del dao sufrido por ste, en la misma forma en que l lo
habra hecho. La segunda, perteneciente a toda vctima, heredera o no del
perjudicado inicial, para obtener la satisfaccin de su propio dao. Sobre la
ltima ha expuesto la doctrina de la Corte que ...cuentan con legitimacin
personal o propia para reclamar indemnizacin las vctimas mediatas o
indirectas del mismo acontecimiento, es decir quienes acrediten que sin ser
agraviados en su individualidad fsica del mismo modo en que lo fue el
damnificado directo fallecido, sufrieron sin embargo un dao cierto
indemnizable que puede ser: De carcter material al verse privados de la
ayuda econmica que esa persona muerta les procuraba o por haber
atendido el pago de expensas asistenciales o mortuorias, y de carcter
puramente moral, reservados estos ltimos para aquellas personas que, por
sus estrechas vinculaciones de familia con la vctima directa del accidente, se
hallan en situacin que por lo regular permite presumir, con la certeza que
requiere todo dao resarcible, la intensa afliccin que les causa la prdida del
cnyuge o de un pariente prximo (G.J. Tomo CXIX, Pg. 259) (Cas. Civ.
del 10 de marzo de 1994).

En el asunto sometido a consideracin de la Corte puesto de presente, se
confirm la sentencia del Tribunal que haba condenado a los demandados;
en relacin con cada uno de ellos, razon as la corporacin: El hecho
generador de la responsabilidad radicada en el citado galeno, como puede
verse, se produjo durante el acto quirrgico ejecutado por un grupo de
profesionales de la medicina, especialistas en diferentes ramos, junto con
otro personal auxiliar, que simultneamente intervinieron en esa fase del
tratamiento del padecimiento que aquejaba a la seora que es lo que



doctrinariamente se considera "equipo mdico", hiptesis en la que, valga
anotar, la tendencia de la doctrina actual es hacer gravitar, en principio, la
responsabilidad sobre todo el equipo como tal, entendiendo que se trata de
una responsabilidad in solidum consorcial en mano comn, conjunta o
colectiva, exigible al grupo o equipo como tal (Eugenio Llamas Pombo, La
responsabilidad Civil del Mdico Pgs. 326 a 331).

Por consiguiente, dice la Corte, en el caso, la imputacin de responsabilidad
al facultativo demandado, provino de su coparticipacin en la accin
productora del dao, como miembro del equipo mdico que realiz la
intervencin quirrgica en la cual se dej un cuerpo extrao al cerrar la
cavidad abdominal de la paciente, grupo a todos cuyos integrantes atribuy
el sentenciador el comportamiento culposo generador del perjuicio, al sealar
que "...este descuido se refiere a no tener la precaucin de revisar la regin
en la que se practic la operacin- provino de todo el equipo que intervino en
la operacin, hecho que adems juzg ms reprochable respecto de
...quienes actuaron como director y primer auxiliar, es decir, de los
doctores por tener a su cargo ...la supervisin de la actividad del resto de
personal interviniente".

Es decir, contina la Corte, partiendo del hecho indiscutido de que a la
paciente se le dej una compresa en su vientre al realizar el procedimiento
quirrgico mencionado, y con abstraccin de la persona que materialmente
la introdujo en l, lo que se le reproch al citado facultativo, y en general, a
todos los partcipes del acto quirrgico, fue no haber tenido el cuidado de
examinar la cavidad donde se verific, para constatar que no quedara en ella
ningn cuerpo extrao, omisin que se consider de mayor entidad respecto
del citado profesional y de quien presidi la intervencin, por tener a su
cargo la vigilancia del quehacer de los dems, luego si esa fue la conducta
culposa que se le endilg, para devastarla tena el recurrente que comprobar
que no incurri en la falta que se le imput, porque no tena a su cargo
ninguno de los deberes de conducta de cuyo abandono se desgaj, nada de
lo cual ocurri, puesto que su disentimiento a ese respecto se forj alrededor
del papel que jug en el acto mdico -primer ayudante-, que por lo dems,
fue fidedignamente constatado por el sentenciador, y en la suposicin de las
pruebas que demostraran que fue la persona "que dejara dentro del vientre
de la paciente, la compresa que, posteriormente, se encapsul" y que
tuvo, "durante la intervencin quirrgica () acceso al vientre de la
paciente, para que pudiera haber all dejado la compresa que motiv la
reintervencin de la seora", esfuerzo que obviamente resulta vano, porque
si la culpa por negligencia de la cual se le sindic, no provino de haber sido
quien directamente introdujo y dej en el abdomen de la vctima el elemento
en cuestin, el juicio del fallador a ese respecto permanece indemne, porque
en definitiva y debido al desenfoque del ataque, qued libre de reclamo. Por



lo dems, el ad-quem no hizo obrar la presuncin de culpa rechazada por el
impugnador, pues no dedujo la culpa de los integrantes del equipo mdico y
de auxiliares que intervinieron en la operacin de la seora, de la sola
ocurrencia del dao y al margen de cualquier anlisis sobre su
comportamiento, sino que del hecho probado de que al realizarse tal acto se
dej una compresa en su abdomen, infiri que obraron negligentemente por
la conducta omisiva que les atribuy, reproche que al guardar la debida
correlacin con la propuesta argumentativa del fallador, no tiene vocacin de
prosperidad, puesto que de ese poder slo estn provistas las crticas
dirigidas a echar por tierra los argumentos en los cuales se arraiga la
decisin jurisdiccional objeto de impugnacin.

Al precisar la condena solidaria contra la Clnica en el caso expuesto, afirm
la Corte que, Otro tema controvertido en el cargo, es la atribucin de
responsabilidad a la clnica demandada, aspecto sobre el cual aclara la
Corte, ante todo, que dicho establecimiento no fue condenado con base en la
responsabilidad civil por el hecho ajeno, ni por la infraccin de obligaciones
derivadas de un contrato de prestacin de servicios hospitalarios, de modo
que las acusaciones que con tales fundamentos se plantean, por su evidente
desenfoque, carecen de poder infirmatorio del fallo atacado, pues de tal
fuerza slo estn revestidas las acusaciones que combaten eficazmente los
pilares sobre los cuales se asienta y no los que motu proprio les adjudique la
impugnacin. Como se dej consignado, desde un principio el fallador puso
de presente que la responsabilidad demandada haba sido fundamentada
...en el artculo 2341 del Cdigo Civil, que regula la responsabilidad civil
extracontractual, por el hecho propio, imputable a ttulo de culpa, y fue al
amparo de ese rgimen que le impuso la obligacin de satisfacer la
pretensin resarcitoria deprecada, obligacin que deriv, a la sazn, del
hecho perpetrado por el Dr., en su condicin de agente de la clnica, que
para tal efecto, se considera como su propio hecho
103











103
Cas. Civ. 18 de mayo de 2005




ap
Actividades pedaggicas
Si un mdico atiende de urgencia a una persona que
encuentra en la calle inconsciente, y como consecuencia
de la intervencin la persona queda con una incapacidad
para caminar, incurre el mdico en responsabilidad? Si la
respuesta es positiva, la naturaleza de la responsabilidad
sera contractual?

Si un paciente va una clnica remitido por una EPS con la
que el paciente tiene un contrato de medicina prepagada,
y es atendido por un mdico perteneciente a la clnica, y
sufre un perjuicio por la intervencin que le practiquen,
responde la clnica, o la EPS, o el mdico? Si la respuesta
es positiva, a qu ttulo cada uno? Existira solidaridad en
este caso y por qu?

ae
Autoevaluacin

En qu consiste la culpa mdica?
Qu es un error de diagnstico?
Cmo opera la relacin de causalidad en la
responsabilidad mdica?
Cmo opera la carga dinmica de la prueba en la
responsabilidad mdica?
En todos los casos de ciruga esttica se asumen
obligaciones de resultado?

j
Jurisprudencia
Cas. Civ. Sentencia 01 de 15 de enero de 2008
Sent. Cas. Civ. de 5 de marzo de 1940.
Cas. Civ. 30 de octubre de 1915. G.J. No 1282 y 1283.
Cas. Civ. 5 de marzo de 1940. G.J. No 1953.
Cas. Civ. 30 de enero de 2001. S-001-2001.
Cas. Civ. 9 de noviembre de 1953.
C. S. J. Sala de Negocios Generales. 14 de marzo de
1942. Tomo XII.
Cas. Civ. 3 de noviembre de 1977. G.J. Tomo CLV. No
2398.
Cas. Civ. 12 de septiembre de 1985. G.J. Tomo CLXXX. No
2419.
Cas. Civ. 26 de noviembre de 1986. G.J. Tomo CLXXXIV.
No 2423.
Cas. Civ. 8 de mayo de 1990. Sentencia 168.



Cas. Civ. 12 de julio de 1994. G.J. Tomo CCXXXI. No
2470.
Cas. Civ. 8 de septiembre de 1998. Sentencia 074.
Cas. Civ. 30 de enero de 2001. S-001-2001.
Sentencia 174 de 13 de septiembre de 2002. Expediente
6199.
Cas. Civ. Sentencia 183 de 26 de septiembre de 2002.
Exp. 6878.
Cas. Civ. 1 de febrero de 1993. Exp. 3532. G.J. No 2461.
Cas. Civ. Sentencia 172 de 11 de septiembre de 2002.
Exp. 6430.
Cas. Civ. 22 de julio de 2010
Cas. Civ. 12 de septiembre de 1985. G.J. Tomo CLXXX.
Cas. Civ. 1 de febrero de 1993. G.J. Tomo CCXXII.
Cas. Civ. 18 de octubre de 2005
Cas. Civ. 18 de mayo de 2005


b
Bibliografa seleccionada
Mazeaud. Lecciones de Derecho Civil. Parte segunda.
Vol. II. Editorial EJEA. Buenos Aires. 1969.






UNIDAD 4

DE LA
RESPONSABILIDAD DE
LOS ABOGADOS








o
Objetivo general
Al partir de los principales deberes jurdicos a cargo de los
abogados y del sentido y finalidad del litigio, se propone
abordar la naturaleza de la responsabilidad civil de los
abogados tanto contractual como extracontractual





o
Objetivos especficos

Precisar la responsabilidad derivada del embargo
abusivo de bienes
Explicar la condena preceptiva por perjuicios causados
por medidas cautelares abusivas
Exteriorizar la posicin de la jurisprudencia en torno a la
indemnizacin de perjuicios por medidas cautelares
abusivas
Indicar en qu consiste la responsabilidad civil derivada
de denuncias penales temerarias






1. De los principales deberes jurdicos de los abogados.

Las reglas de conducta signadas por la tica tienen una gran importancia en
el ejercicio de las profesiones liberales, como ocurre por supuesto en el
ejercicio de la abogaca, en donde al lado del vnculo contractual entre el
abogado y su cliente existen deberes legales impuestos en beneficio de
intereses de orden social.

Los deberes jurdicos a cargo de los abogados pueden estar a su vez
estipulados expresamente en el correspondiente vnculo jurdico, o bien
pueden constituir lo que se denominan deberes secundarios de
comportamiento, que integran el contenido prestacional por ser obligaciones
que se desprenden de la naturaleza del acto o contrato segn lo que al
respecto indica el artculo 1603 del Cdigo Civil colombiano: los contratos
deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no slo a lo que en
ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la
naturaleza de la obligacin, o que por la ley pertenecen a ella.

El autor alemn Karl Larenz estima que los deberes de conducta hacen
referencia a la preparacin de la prestacin propiamente dicha, a la forma de
su ejecucin, a la cooperacin eventualmente necesaria de ambas partes y a
la consideracin que segn la equidad puede cada parte esperar de la otra en
semejante relacin
104


En consecuencia, los deberes secundarios de comportamiento integran el
contenido de la relacin negocial adems del deber de prestacin
propiamente tal: hay, en verdad, una conducta debida en la relacin
contractual que desborda la simple y singular relacin obligacional. Las
partes se vinculan en una estrecha comunidad jurdica, y en su base existe
una relacin de confianza. De ah que haya un plus respecto del especfico
deber de prestacin. Protegen el mbito del crdito en aquello que puede
derivar en daos, precisamente por o en ocasin de la realizacin del
contrato. La violacin de estos deberes perjudican ms que el objeto
concreto de la prestacin, a los intereses que se nuclean en torno de l y que
contribuyen a delimitar el complejo contenido del contrato
105


Pero no slo los deberes secundarios de comportamiento o deberes de
conducta estn determinados segn la naturaleza del acto o contrato, pues
en algunas ocasiones aquellos deberes son impuestos por la ley y en tal
forma pueden involucrar la responsabilidad civil contractual o

104
Larenz, Karl. Derecho de obligaciones, t. I, ob. cit., pg. 154
105
Morillo, Agusto M. Indemnizacin del dao contractual, 2 edicin, Editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires,
1974, pg. 77



extracontractual segn sea el caso.

Como lo ha indicado la Corte Constitucional
106
, dentro de los parmetros que
enmarcan el ejercicio de la abogaca, el abogado desarrolla las tareas
asignadas en dos escenarios claramente diferenciales: (i) dentro del proceso
o juicio, a travs de la figura de la representacin judicial, y (ii) por fuera del
mismo, prestando asesora y consejo a quienes as lo soliciten; actividades
stas que [a su vez] contribuyen al buen desarrollo del orden jurdico y al
afianzamiento del Estado social de derecho. En razn a la funcin social que
estn llamados a cumplir, los abogados se encuentran sometidos a ciertas
reglas ticas que se materializan en conductas prohibitivas con las que se
busca asegurar la probidad u honradez en el ejercicio de la profesin y la
responsabilidad frente a los clientes y al ordenamiento jurdico. Ya lo ha
dicho la jurisprudencia, citando la doctrina especializada, que la tarea que
cumplen los abogados no es eminentemente tcnica, sino que suele
desarrollarse en el campo de la moral y de la tica, siendo ese su escenario
natural y, por ende, donde radica su poca estimacin y su honra o nobleza

As entonces, el incumplimiento de los deberes secundarios de
comportamiento conformados por reglas ticas, puede comprometer la
responsabilidad civil de los abogados, ya por deficiente prestacin de los
mismos o por omisin o abstencin en su observancia y realizacin.
Constituye por consiguiente un aspecto destacado de la responsabilidad civil
por abstencin que puede involucrar o bien la responsabilidad civil
contractual o bien la responsabilidad extracontractual segn que exista o no
un vnculo jurdico previo anterior a la ocurrencia del dao, vnculo que no
necesariamente deriva de un contrato.

En este sentido en el derecho colombiano, el artculo 28 de la ley 1123 de
2007 establece algunos deberes jurdicos relacionados entre otros aspectos
con los deberes de colaborar leal y legalmente en la recta y cumplida
realizacin de la justicia y los fines del estado, obrar con lealtad y honradez
en sus relaciones profesionales, guardar el secreto profesional, prevenir
litigios innecesarios, inocuos o fraudulentos, respetar y cumplir las
disposiciones legales que establecen las incompatibilidades para el ejercicio
de la profesin, abstenerse de incurrir en actuaciones temerarias de acuerdo
con la ley, lo que implica que el abogado, de acuerdo con el artculo 33 de la
citada ley debe evitar proponer incidentes, interponer recursos, formular
oposiciones o excepciones, manifiestamente encaminados a entorpecer o
demorar el normal desarrollo de los procesos y de las tramitaciones legales
y, en general, el abuso de las vas de derecho o su empleo en forma

106
Sentencia C-393 de veinticuatro (24) de mayo de dos mil seis (2006)
106




contraria a su finalidad, aconsejar, patrocinar o intervenir en actos
fraudulentos en detrimento de intereses ajenos, del Estado o de la
comunidad, efectuar afirmaciones o negaciones maliciosas, citas inexactas,
inexistentes o descontextualizadas que puedan desviar el recto criterio de los
funcionarios, empleados o auxiliares de la justicia encargados de definir una
cuestin judicial o administrativa, usar pruebas o poderes falsos, desfigurar,
amaar o tergiversar las pruebas o poderes con el propsito de hacerlos
valer en actuaciones judiciales o administrativas e infringir las disposiciones
legales sobre la reserva sumarial.

Por su parte, el artculo 35 de la mencionada ley, determina que constituyen
faltas a la honradez del abogado, acordar, exigir u obtener del cliente o de
tercero remuneracin o beneficio desproporcionado a su trabajo, con
aprovechamiento de la necesidad, la ignorancia o la inexperiencia de
aquellos, acordar, exigir u obtener honorarios que superen la participacin
correspondiente al cliente, exigir u obtener dinero o cualquier otro bien para
gastos o expensas irreales o ilcitas, no entregar a quien corresponda y a la
menor brevedad posible dineros, bienes o documentos recibidos en virtud de
la gestin profesional, o demorar la comunicacin de este recibo, no rendir, a
la menor brevedad posible, a quien corresponda, las cuentas o informes de la
gestin o manejo de los bienes cuya guarda, disposicin o administracin le
hayan sido confiados por virtud del mandato, o con ocasin del mismo y no
expedir recibos donde consten los pagos de honorarios o de gastos.

En igual sentido, el artculo 37 de la ley citada establece que constituyen
faltas a la debida diligencia profesional, demorar la iniciacin o prosecucin
de las gestiones encomendadas o dejar de hacer oportunamente las
diligencias propias de la actuacin profesional, descuidarlas o abandonarlas,
omitir o retardar la rendicin escrita de informes de la gestin en los
trminos pactados en el mandato o cuando le sean solicitados por el cliente,
y en todo caso al concluir la gestin profesional, obrar con negligencia en la
administracin de los recursos aportados por el cliente para cubrir los gastos
del asunto encomendado y omitir o retardar el reporte a los Juzgados de los
abonos a las obligaciones que se estn cobrando judicialmente.

La omisin de estos deberes y la ejecucin de estas faltas puede acarrear
responsabilidad civil del abogado adems de las sanciones disciplinarias que
contempla la citada ley como son la censura, multa, suspensin o exclusin
del ejercicio de la profesin, las cuales se impondrn atendiendo los criterios
de graduacin establecidos en ese cdigo.

2. De la finalidad y sentido del litigio

Toda convivencia humana no puede concebirse sin un conflicto de intereses y



derechos de tal manera que el ideal jurdico del equilibrio est expuesto
constantemente a una ruptura dado que las normas jurdicas que los
amparan son susceptibles de ser violadas y de ser desconocidas por los
sujetos de derecho.

A este respecto es conocida la afirmacin segn la cual el derecho es
esencialmente violable y existe cabalmente gracias a su violabilidad,
107
con
lo cual se quiere significar que sin la posibilidad del entuerto no se puede
constituir una distincin entre las acciones justas y las injustas. Y esto es as
por ser el derecho un principio de valoracin del obrar humano y no una
verdad fsica que deba imponerse siempre.

En este sentido es dable afirmar que la realidad del derecho no slo se
expresa en los preceptos jurdicos que amparan una situacin jurdica
abstracta e ideal sino que se exterioriza adems en la realidad que los
postulados adquieren por su actualizacin, por su efectiva realizacin. La
situacin jurdica en que se encuentra un sujeto de derecho de la cual se
derivan facultades y prerrogativas, tiene que estar protegida efectivamente
por el ordenamiento impositivo de modo que slo as se cumple la verdadera
finalidad del orden jurdico y slo as puede vincularse el derecho a un orden
realmente justo.

Para lograr esta finalidad, se establecen un conjunto de principios que deben
encauzar y hacer efectiva la accin de los sujetos para garantizar su vida, su
libertad y su patrimonio. Slo as se concibe un orden social y se realizan los
principios de todo Estado social de derecho, cuya finalidad no puede ser otra
que garantizar la armona y la paz sociales.

Esta es la finalidad del derecho procesal, su espritu general, la funcin que
lo anima; sin embargo, no basta para el logro de esta funcin, trazar una
serie de preceptos generales. Es necesario adems dotar a las partes de una
serie de derechos que las vinculen dentro del proceso: es el modo jurdico de
hacer valer la situacin jurdica en que se hallan, consecuencia de la relacin
jurdica procesal en que se encuentran.

As entonces, todos los derechos reconocidos a las partes dentro del proceso
deben corresponder a una finalidad, deben tener una misin de eminente
inters social que se funda en la tutela del orden jurdico. En consecuencia,
la moralidad del fin perseguido en el ejercicio de los derechos procesales
debe ser considerada como un medio indispensable para una recta y bien
lograda administracin de justicia y por consiguiente las partes deben
proceder con lealtad y buena fe en todos sus actos, sin que las reglas

107
Del Vechio, Giorgio. Filosofa del decreto, ob. cit., pg. 319



procesales se conviertan en dogmas inmviles, sino que es necesario verlas
vivir y conocer su fisiologa y su patologa, y hacerse cargo de las elusiones y
de los fraudes que las amenazan, as como de las celadas que, al amparo de
sus frmulas inocentes, pueden ser preparada por la fantasa inventiva de los
litigantes. Por eso la abogaca es un arte en el cual el conocimiento
escolstico de las leyes sirve muy poco, sino va acompaado de la intuicin
sicolgica que sirve para conocer a los hombres y a los mltiples expedientes
y maniobras mediante los cuales tratan ellos de plegar las leyes a sus
finalidades prcticas. En vano se espera que los cdigos de procedimiento,
aun los mejores estudiados tericamente, sirvan verdaderamente a la
justicia si no son sostenidos en su aplicacin prctica por la lealtad y la
correccin del juego, por el fair play cuyas reglas no escritas estn
principalmente encomendadas a la conciencia y a la sensibilidad de los
rdenes forenses
108


La lealtad, la correccin y la buena fe deben presidir el ejercicio de los
derechos procesales, ya que, el proceso no es solamente ciencia del derecho
procesal, no es solamente tcnica de su aplicacin prctica, sino que es
tambin leal observancia de las reglas de juego, es decir, fidelidad a los
cnones no escritos de correccin profesional que sealan el lmite entre la
elegante y meritoria maestra del esgrimista perfecto y las torpes
marrulleras del fullero
109


Ahora bien, segn el artculo 71 del Cdigo de Procedimiento Civil
colombiano, el obrar temerario en las pretensiones o defensas y en el
ejercicio de los derechos procesales constituye el incumplimiento de un deber
procesal, que da lugar a la indemnizacin de perjuicios, de acuerdo con el
artculo 72 de la misma obra.

El artculo 74 del mencionado cdigo considera a su vez que ha existido
temeridad o mala fe en los siguientes casos: 1. Cuando sea manifiesta la
carencia del fundamento legal de la demanda, recurso, posicin, incidente o
trmite especial que haya sustituido a ste. 2. Cuando a sabiendas se
aleguen hechos contrarios a la realidad. 3. Cuando se utilice el proceso,
incidente, trmite especial que haya sustituido a ste o recurso, para fines
claramente ilegales o con propsitos dolosos o fraudulentos. 4. Cuando se
obstruya la prctica de pruebas. 5. Cuando por cualquier otro medio se
entorpezca reiteradamente el desarrollo normal del proceso.

3. De la responsabilidad civil derivada del ejercicio del derecho a
litigar

108
Calamandrei, Piero. Estudios sobre el proceso civil, t. III, Ediciones Jurdicas Europa- Amrica, Buenos Aires,
1973, pg. 267
109
Calamandrei, Piero. Ob. cit., pg. 269




1. Clase de responsabilidad que se origina.

En sentido general bien puede decirse, sin que haya lugar a confusiones, que
la responsabilidad del abogado frente a su cliente es de carcter contractual
al paso que la que se origina frente a terceros es de naturaleza
extracontractual. As lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Suprema
de Justicia: no es de recibo la confusin entre la responsabilidad contractual
en que puede incurrir el abogado por el incumplimiento de las obligaciones
contradas con su cliente al encargarse de la defensa en justicia de los
derechos de ste, tal como la de emplear honesta y diligentemente los
conocimientos cientficos y tcnicos necesarios para que tales derechos
logren el amparo judicial que merezcan y la responsabilidad extracontractual
que puede derivarse a cargo de dicho profesional por los perjuicios que sus
actuaciones intencionadas o culposas puedan ocasionarles a terceros, entre
quienes se cuenta la contraparte de su defendido, cuyos intereses legtimos
tambin merecen respeto y estn amparados por el postulado general
neminem laedere, expresamente consagrado en el artculo 2341 del cdigo
Civil
110


La jurisprudencia colombiana ha tenido igualmente la preocupacin de
establecer los criterios orientadores que deben presidir el ejercicio de los
derechos procesales para que no se incurra en abuso del derecho as como
ha precisado la responsabilidad civil que se origina derivada de una actuacin
abusiva.

En este sentido ha sido copiosa la doctrina jurisprudencial de la Corte
Suprema de Justicia; as, en relacin con el derecho de litigar ha dicho que,
la eficacia de un ordenamiento jurdico depende en mucho del anclaje social
que pueda tener en la comunidad; por ello, parece ms prudente,
especialmente para situaciones de crisis, auspiciar que los ciudadanos
accedan a la justicia sin restricciones directas o indirectas que puedan
disuadir el uso de las herramientas constitucionales y legales para el ejercicio
y proteccin de los derechos. Por lo que acaba de decirse, ha de mantenerse
una actitud vigilante para no deducir reproche contra quien concurre al
estrado judicial en demanda de proteccin de sus derechos, salvo, claro est,
para aquellos casos de carencia absoluta de fundamento plausible, los
cuales, por ser rayanos en la mala fe, merecen el castigo para no dejar a
nadie expuesto al abuso del derecho de los dems, pues tal forma de
proceder esta censurada en el propio numeral 1 del artculo 95 del texto
constitucional. Precisamente, conforme han pregonado la jurisprudencia y la

110
Cas. Civ. 13 de diciembre de 1968. G.J No 2297 a 2299 Pg. 408



doctrina, el ejercicio abusivo del derecho a litigar es un fenmeno que puede
configurar la responsabilidad civil extracontractual de quien acude a la
jurisdiccin de manera negligente, temeraria o maliciosa para obtener una
tutela jurdica inmerecida, y ms cuando ese proceder se hace acompaar de
la prctica de medidas cautelares que afectan el patrimonio de quien es
llamado a un juicio. Abuso que comprendido as dijo la Corte citando a
Josserand constituye una especie particular de culpa aquiliana en la que
puede incurrirse desde la culpa ms grave, equivalente al dolo, en que el
agente procede movido por la intencin de causar dao, animus nocendi,
hasta el dao ocasionado por simple negligencia o imprudencia no
intencionada, nociones stas a las que dio amplia acogida en el derecho
colombiano la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de casacin civil de
21 de febrero de 1938 la legislacin procesal civil patria, ni antes ni ahora,
restringi en manera alguna el derecho del perjudicado con medidas
ejecutivas practicadas en proceso adelantado en su contra y terminado por
resultar victorioso en las excepciones propuestas, a reclamar luego, en
proceso ordinario, que su pretendido acreedor fuese condenado al pago de
tales perjuicios, que encuentran su fuente en la responsabilidad aquiliana
derivada del abuso del derecho a litigar
111


2. Del embargo abusivo de bienes

En relacin con la persecucin de bienes, ha indicado la Corte Suprema de
Justicia
112
que, Como bien lo ha predicado la Corte, el acreedor con
fundamento en el art. 2488 del C. Civil, puede perseguir en los bienes
embargables del deudor la satisfaccin de su crdito. Con todo, este
derecho, titulado como Prenda general del acreedor, no es absoluto, pues
el Cdigo Civil lo relativiza, cuando en el art. 2492 establece como lmite de
la persecucin lo indispensable para el cubrimiento del crdito, inclusos los
intereses y los costos de cobranza. Norma con la que guardan
correspondencia los art. 513 inc. 8 y 517 del C. de P. Civil, que con el fin de
evitar embargos excesivos o que afecten bienes que ninguna garanta
prestan para la satisfaccin del crdito, en su orden consagran la facultad
que tiene el juez para limitarlos a lo necesario, teniendo en cuenta que el
valor de los bienes no podr exceder del doble del crdito cobrado, sus
intereses y las costas prudencialmente calculadas; la reduccin de los
embargos pedida por el ejecutante, luego del avalo y antes de ordenarse el
remate, y la orden de desembargo parcial como deber del juez, cuando del
avalo aparece que alguno o algunos de los bienes son suficientes para el
pago del crdito y las costas. Por lo dems, jurisprudencia y doctrina de

111
Cas. Civ. 14 de febrero de 2005.
112
Cas. Civ. Sentencia 009 de 27 de noviembre de 1998



manera uniforme, con apoyo en las normas sustanciales al inicio citadas, le
niegan al acreedor el inters para impugnar actos del deudor disponiendo de
sus bienes, cuando los que conserva en su patrimonio son suficientes para
satisfacer lo debido, porque como ya se vio, el derecho que reconoce el art.
2488, en su condicin de subjetivo es esencialmente relativo, o sea que la
persecucin no puede ir ms all de lo que razonable y objetivamente resulte
necesario, conforme a mensura de razonabilidad que la propia ley se encarga
de determinar, como claramente aparece en las normas procesales acabadas
de mencionar, so pena de incurrirse en abuso del derecho y dar pbulo a un
factor de responsabilidad. Por razones como las expuestas, la Corte ha dicho
que cuando el actor pudiendo, no destraba los bienes que ninguna garanta
prestan para la efectividad de la obligacin perseguida, incurre en un abuso
del derecho, generador de una responsabilidad civil y, por consiguiente, en
tal caso, habr de indemnizar al deudor as perjudicado, tal cual lo ha dicho
esta Corporacin, entre otras en sentencias de 11 de octubre de 1973
(Gaceta Judicial, t. CXLVII, pg. 81 y 82) y de 2 de agosto de 1995

Adems, como se sostiene en esta ltima sentencia al reiterar doctrina
anterior, igualmente, habra tambin abuso del derecho siempre que a
peticin del creedor se embargaran en exceso bienes del deudor. Desborda,
pues, el lmite del derecho, dice la Corte, quien conociendo lo que se le
adeuda por capital e intereses y pudiendo calcular los costos de la cobranza,
para garantizar el pago de estas sumas embarga bienes de su deudor en
cuanta diez veces superior al monto de aqullas, y el que, pudiendo, no
destraba los bienes que ninguna garanta prestan para la efectividad de la
obligacin perseguida, porque, en tal caso, es abusivo el ejercicio de la
facultad que al acreedor concede la ley para lograr la tutela del Estado, con
el fin de que su obligacin insatisfecha se le pague con el producto de la
subasta de bienes del obligado (sentencia de 11 de octubre de 1973, atrs
referenciada).

Desde luego que la doctrina expuesta cobra mayor vigor si al consultar el
sistema procesal, instituido para la efectividad de los derechos reconocidos
por la ley sustancial, se localizan preceptos como los que antes se
mencionaron, destinados a salvaguardar la proporcin entre el quantum del
crdito reclamado y el valor de los bienes perseguidos para su pago, porque
no otro es el objetivo de los artculo 513 inc. 8 y 517 inc. 1 y 2 del C. de
P. Civil, frente a los cuales por encima de la facultad y el deber que con tal
finalidad se consagran con respecto al juez, prevalece la obligacin que el
ejecutante tiene, sabiendo el valor de su crdito, incluidos los intereses y las
costas procesales, de denunciar para los efectos de las medidas cautelares,
bienes cuyo valor no podr exceder del doble del crdito cobrado, sus
intereses y las costas prudencialmente calculadas, salvo que se trate de un
solo bien o de bienes afectados por hipoteca o prenda que garantizan aquel



crdito, o cuando la divisin disminuya su valor o venalidad (art. 513 inc.
8).

As pues, como lo dice la Corte Suprema de Justicia en la sentencia citada,
perseguir bienes cuyo valor excede los lmites establecidos por la propia ley,
sin que concurra alguna de las circunstancias de excepcin que ella misma
indica, torna abusivo el ejercicio del derecho subjetivo establecido por el art.
2488 del C. Civil, y como se dijo, compromete la responsabilidad de quien as
acta, si con tal proceder causa un perjuicio y se le puede imputar un
comportamiento temerario o de mala fe, pues al fin de cuentas el abuso se
da en el empleo de las vas de derecho, es decir, en la actuacin procesal,
donde no basta para dar por descontado el elemento subjetivo de la
responsabilidad personal, la culpa sin calificacin alguna, sino una que haya
sido fruto de la temeridad o la mala fe

1. Condena preceptiva por perjuicios causados por medidas cautelares
abusivas.

Dispone el literal b) del artculo 510 del Cdigo de Procedimiento Civil, con la
modificacin introducida por el artculo 31 de la ley 1395 de 2010, que
cuando la sentencia de excepciones fuere totalmente favorable al
demandado, pone fin al proceso, caso en el cual, en la misma se ordenar
el desembargo de los bienes perseguidos y se condenar al ejecutante a
pagar las costas y los perjuicios que aqul haya sufrido con ocasin de las
medidas cautelares y del proceso

Sin embargo, esta condena es preceptiva, al paso que la procedente en el
proceso ordinario ha de ser establecida conforme a las reglas generales. En
efecto, la condena por perjuicios a que se alude en el supuesto indicado se
liquida como lo dispone el inciso final del artculo 307 del CPC, es decir,
mediante auto por incidente que promueva el interesado dentro de los
sesenta das siguientes a la ejecutoria de la providencia que as lo decida; es
entonces una condena preceptiva en el sentido de que se trata de una
condena establecida objetivamente por imperio de la ley y por el solo hecho
de producirse una sentencia de excepciones favorable al demandado.

Acerca de esta disposicin, sostiene la Corte que, cuando en el proceso
ejecutivo se impone condena in genere a la parte ejecutante a pagar a la
ejecutada los perjuicios causados con aqul y las cautelas, se excluye la
posibilidad de instaurar las acciones de responsabilidad para reclamarlos en
proceso ulterior ante juez diferente al de la ejecucin, por cuanto el artculo
510 del Cdigo de Procedimiento Civil, en consonancia con el artculo 307
ejusdem, estableci sin duda alguna, el trmite, forma, oportunidad,



competencia privativa del mismo fallador y la consecuencia normativa de la
caducidad del derecho reconocido in genere por su no ejercicio oportuno
113


Por lo anterior, con esta ltima sentencia la corte modifica as la
jurisprudencia sostenida en abundante fallos en el sentido de que los
trminos all contemplados en manera alguna excluye que el perjudicado
pueda acudir a un proceso ordinario a fin de discutir y demostrar la
responsabilidad extracontractual en la cual hubiere podido incurrir el
ejecutante en el proceso ejecutivo con relacin a las medidas cautelares all
consumadas, lo que, por lo tanto, a diferencia de la hiptesis precedente, no
opera de manera imperativa y objetiva. Luego, puede acudirse a dicho
proceso ordinario para obtener la correspondiente indemnizacin, por
cuanto, como bien vale la pena destacarlo, habra total autonoma entre uno
y otro de esos procesos.
114


Para la Corte entonces, con base en el fallo mencionado de 2011, la
exigencia de acudir al trmite del incidente previsto en el artculo 510 del
C.P.C., predcase tambin de los adquirentes del derecho reconocido in
genere, ad exemplum, los cesionarios de la parte demandada favorecida con
la condena, as como de los terceros intervinientes en el proceso ejecutivo
afectados por la medidas preventivas cuando el juzgador las levanta y deba
imponer la condena al pago de los perjuicios (artculo 687 del Cdigo de
Procedimiento Civil). Contrario sensu, la posibilidad de ejercer acciones de
responsabilidad en proceso posterior para la reparacin de los daos
causados con las cautelas y el proceso ejecutivo, procede cuando: a) El juez
de la ejecucin por cualquier causa ajena a la parte afectada no impone la
condena in genere, estando obligado a hacerlo. En tal hiptesis, la parte
interesada debe agotar ante el juzgador los mecanismos procesales
pertinentes para la imposicin de la condena y debe subsistir la negativa del
fallador a propsito. Verbi gratia, de omitirse la condena, el interesado debe
solicitar la adicin de la providencia con la condena e interponer los recursos
procedentes en su contra, pues slo la injustificada negativa del fallador, lo
legitima para pretender la reparacin por las vas ordinarias. b) Tratndose
de terceros no intervinientes a ttulo alguno en el proceso respecto de
quienes el juzgador no deba imponer la condena in abstracto. En estas
hiptesis, la responsabilidad por los daos causados con las medidas
preventivas y el proceso de ejecucin, puede reclamarse en proceso ulterior
ante los jueces competentes a travs de las acciones respectivas, y est
sujeta a las directrices jurdicas que la rigen en todo cuanto respecta a sus
elementos estructurales, efectos, contenido, extensin y prueba, as como a
la prescripcin de la accin

113
Cas. Civ. Sentencia 28 de abril de dos mil once 2011. Exp. No. 41001-3103-004-2005-00054-01 33
114
Cas. civ. 2 de agosto de 1995




Se trata entonces segn la Corte, de un trmino de caducidad, porque el
precepto, en forma difana e incontestable, instituye trmino definitivo,
terminante, concluyente e improrrogable, cuyo vencimiento sin presentacin
por la parte interesada del escrito tendiente a especificar la cuanta concreta
del derecho reconocido in genere, comporta su extincin por falta de
ejercicio oportuno

2. La indemnizacin de perjuicios por medidas cautelares abusivas.

Tal como lo ha indicado la jurisprudencia colombiana
115
, La responsabilidad
civil que se deriva del abuso del derecho, supone, desde luego, la existencia
de un derecho, slo que su ejercicio se realiza sin sujecin estricta a los fines
econmicos y sociales para el cual fue establecido, y al margen de los lmites
que el mismo ordenamiento jurdico seala

En taeles eventos, como lo recuerda la sentencia acabada de citar, al
demandante le corresponde demostrar el dao causado, la culpa del
demandado y la relacin de causalidad entre sta y aqul. Sobre el particular
la jurisprudencia ha precisado que el empleo abusivo de las vas de derecho,
slo puede ser fuente de indemnizacin, cuando, simultneamente con la
demostracin de la temeridad o mala fe con que acta quien se vale de su
ejercicio, el demandante acredita plenamente el dao que ha sufrido y su
relacin causal con aquellas.

En cuanto a la configuracin y estructuracin de los perjuicios que pueden
ocasionarse con este tipo de medidas cautelares y que son objeto de
indemnizacin, desde luego estn constituidos por el dao emergente y el
lucro cesante, que como la misma Corte lo indica en la sentencia citada de 2
de agosto de 1995 son aquellos que de manera real, directa y cierta
constituyen el dao emergente, como cuando en virtud o con ocasin de
tales medidas perece total o parcialmente el derecho o bien que fuera objeto
de la correspondiente medida de embargo y secuestro contraria a derecho
por haber prosperado la excepcin de mrito arriba mencionada; y el lucro
cesante, como cuando por causa o por ocasin de la citada medida cautelar
que, despus hubo de levantarse por ese motivo (art. 510, numeral 2, literal
d), CPC., se dejaren de percibir o reportar ganancias o provechos
econmicos (art. 1614, CC). Este lucro cesante puede, segn el caso,
encontrarse representado en la prdida de beneficios efectiva y realmente
dejados de obtener por habrsele impedido con dicha medida una
determinada y especial explotacin o rentabilidad del bien objeto de la

115
Cas. civ. Sentencia 012 de 24 de enero de 2005



misma, que, de acuerdo con la actividad ordinaria y la destinacin del bien,
se hubiese injustificadamente frustrado; o bien puede estimarse
representado en la rentabilidad que deja de percibirse por incumplimiento o
cumplimiento defectuoso de la obligacin dineraria debida, que, tratndose
de responsabilidad civil extracontractual, dicha rentabilidad frustrada es, de
acuerdo a la regla general (art. 1617, CC) y por no tratarse de un negocio
mercantil, del 6% anual (sentencia 042 del 15 de febrero de 1991). Ahora
bien, lo ordinario es que producido el hecho ilcito en que se funda la
responsabilidad extracontractual, la ley establezca la obligacin de resarcir
inmediatamente el dao emergente a la vctima, y, si fuere el caso, la
reparacin del lucro cesante que desde ese mismo instante se cause por el
incumplimiento de aquella obligacin, lo que se traduce, como lo ha dicho
esta Corporacin, en la obligacin del pago de los intereses legales sobre la
indemnizacin de aquel dao, aunque la declaracin judicial de condena se
haga con posterioridad. Pero cuando no hay dao emergente, porque no
exista demostracin de la prdida de la cosa o la prestacin debida, el lucro
cesante puede estimarse constituido por la prdida o la falta de ganancia
frustrada y no percibida por el bien indebidamente embargado y secuestrado
calculada sobre el valor que habra de tener la cosa en caso de perecimiento.
De all que el lucro cesante por medidas cautelares abusivas pueda estar
igualmente representado en la rentabilidad que habra de producir sin
haberse percibido el valor del precio que tiene o tendra la cosa embargada y
secuestrada en las condiciones antes mencionadas, cuando precisamente
estando ella destinada a venderse por efecto de dicha medida cautelar no se
puede hacer oportunamente la negociacin correspondiente, lo que,
consecuencialmente, al impedir la obtencin del precio de su venta, tampoco
puede percibirse la rentabilidad que debi producir la suma de dinero de
dicho precio. Por esa razn el referido lucro cesante puede estimarse como la
rentabilidad que debi producir el valor de la cosa abusivamente embargada
y secuestrada que estaba a la venta. Sin embargo, reitera la Corte que
mientras lucro cesante especial debe aparecer plenamente acreditado, por el
contrario, tratndose de obligaciones dinerarias, originarias o derivadas por
la ordinaria actividad mercantil como la antes mencionada, dicho lucro se
presume porque el acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios
cuando solo cobra intereses; basta el hecho del retardo (art. 1617, regla
2a., CC).

4. De la responsabilidad civil derivada de denuncias penales temerarias.

En relacin con las denuncias penales, se ha considerado que es deber de
todo ciudadano poner en conocimiento de los funcionarios judiciales hechos
o noticias que puedan servir para adelantar investigaciones que lleven a la
comprobacin de delitos. Se trata de un deber tendiente a la conservacin
del orden social por lo que su ejercicio en principio no hace incurrir al agente



en responsabilidad y muy por el contrario el orden jurdico considera
encubridor a quien a sabiendas no denuncie el hecho del que tenga
conocimiento. Sin embargo, como todo ejercicio de un derecho, su
extralimitacin y actuacin anormal por fuera de los propsitos instituidos
puede originar responsabilidad civil si con el uso indebido de esa facultad se
causa un dao a terceros o a quien se imputa la comisin del hecho delictual.

Al respecto la jurisprudencia colombiana
116
, ha considerado que si dar la
noticia de hechos supuesta o virtualmente delictuosos constituye para los
habitantes del territorio nacional un insoslayable deber legal (art. 25 CPP),
manifestacin concreta, en este caso, del de colaborar con la administracin
de justicia (nral. 7 inc. 3 art. 95 C. Pol.) y, por ende, de asumir un
comportamiento cvico, acorde con la teleologa que inspira la ciencia
punitiva, de su cabal atencin, per se, no puedepredicarse un abuso del
derecho, a menos que con el pretexto de ejercerlo se formule temeraria o
torcidamente una queja o denuncia criminal motivo por el cual la Corte
ha sealado que poner en conocimiento de la autoridad competente un
hecho presuntamente delictuoso, no es de por s un acto que comprometa la
responsabilidad civil del denunciante (Gaceta Judicial CXXXII, pg. 178),
doctrina reiterada por la Sala en sentencia de 13 de octubre de 1988, en la
cual expres que, en principio, la formulacin de una denuncia por hechos
presuntamente delictuosos, traduce el cumplimiento de un deber pblico y
social, universal y legislativamente aceptado, de noticiar al Estado de tales
hechos para que promueva, desarrolle y concluya la investigacin y proceso
penal correspondiente, para establecerlos e imponer a los responsables las
sanciones pertinentes (con la reparacin de los perjuicios del caso), razn
por la cual su ejercicio se considera responsable y lcito, y no deja de serlo
por la abstencin de la apertura o conclusin del proceso por el
sobreseimiento o absolucin de la persona denunciada, quien, por
consiguiente, carece de derecho a reclamar resarcimiento de los perjuicios
sufridos, a menos, claro est, que la persona vinculada en forma arbitraria e
injusta a un proceso penal como consecuencia de una noticia criminal o de
una denuncia temeraria, demuestre plenamente los elementos de la
responsabilidad civil del acto o actos abusivos imputables al denunciante, los
daos ocasionados al denunciado y la relacin de causalidad directa entre
ellos, so pena, en caso contrario, de quedar el denunciante, como arriba se
dijo, amparado por la ley y exonerado de toda responsabilidad civil. (.
Gaceta Judicial, t. CXCII, segundo semestre 1988, pgs. 206 y 207). Si esta
doctrina cobija a todos aquellos casos en que una persona cumple con el
deber de informar a las autoridades sobre la posible comisin de un hecho
punible, con independencia de si fue agraviada con la conducta denunciada,
con mayor razn debe abrigar a quien tiene, adems, un inters particular,

116
Cas. Civ. sentencia de 23 de junio de 2000



concurrente con el general que le habilita para dar la noticia criminal, pues al
plausible propsito de colaboracin con la justicia y, por contera, con la
sociedad misma, se le apareja el justificado derecho de perseguir que se
establezcan responsabilidades penales concretas e individuales a las que le
sigan, si fuere el caso, las condignas sanciones econmicas que resarzan el
perjuicio a l irrogado.

As pues, la sola denuncia de hechos delictivos no constituye un acto
abusivo, que slo lo ser en la medida en que encierre un mvil o motivo
torticero o injusto, o realizada dicha denuncia con negligencia o imprudencia,
por lo que la persona vinculada en forma arbitraria e injusta a una
investigacin penal deber demostrar en forma fehaciente los factores
atributivos de responsabilidad civil de carcter subjetivo y el dao
consiguiente y por supuesto la debida relacin causal adecuada entre ellos
pues en caso contrario el denunciante queda amparado por la ley y exento
de responsabilidad.

Finalmente, al precisar la labor profesional del abogado y su comportamiento
profesional, la jurisprudencia colombiana ha considerado que, al establecer
la ley las vas procesales para que los particulares puedan hacer valer sus
derechos descarta, en principio, las responsabilidad de aquellos y de sus
procuradores por el empleo normal de dichas vas segn el clsico aforismo
a nadie perjudica quien usa de su derecho y ejercita las acciones ordinarias
(neminem leadit qui jure sou utitur et ordinaria actione experitur). Por el
contrario, quien litiga con temeridad o imprudencia manifiesta y quien
emplea las vas de derecho con una finalidad distinta o desproporcionada de
la que ha determinado su establecimiento, comete abuso que le acarrea la
obligacin de indemnizar los daos que as le irrogue injustamente a la
contraparte. Y si esta responsabilidad se predica de los litigantes, quienes de
ordinario estn excluidos de las actuaciones forenses aun en causa propia,
por carecer de la formacin cientfica y tcnica requerida para su propia
defensa, como tambin para evitar el peligro que dichas actuaciones puedan
entraar para la recta administracin de justicia y para el derecho ajeno, con
mayores veras tal responsabilidad ha de afirmarse respecto del profesional
de la abogaca, en quien se presume esa calificada idoneidad para el
cumplimiento de su alta misin de colaborar con los jueces en la debida
aplicacin de las leyes y de los dictados de la equidad que la presiden
117




117
Cas. Civ., 13 de diciembre de 1968. Gaceta Judicial, t. CXXIV, n 2297 a 2299. Pg. 408




ap
Actividades pedaggicas

Si un abogado que ha recibido poder de su cliente para
intervenir en el remate de un bien no asiste a la diligencia,
puede ver comprometida su responsabilidad? En caso
positivo, cul sera la naturaleza de la responsabilidad?
Podra alegar el cliente la prdida de una probabilidad?

Si un ejecutado al que le levantan las mediadas de
embargo y secuestro por decisin en firme, sufre
perjuicios, podra intentar en un proceso fuera del
ejecutivo la indemnizacin del dao sufrido?



ae
Autoevaluacin

Son las obligaciones del abogado en todas las
circunstancias, obligaciones de medios?

En qu casos podra el abogado incurrir en responsabilidad
extracontractual?

Cules son los requisitos para que una denuncia penal que
culmina con la absolucin del imputado, d origen a una
responsabilidad civil en contra del denunciante? Cul sera
la naturaleza de la responsabilidad?

El incumplimiento de deberes del abogado, puede hacer
incurrir al abogado en una responsabilidad civil?




j
Jurisprudencia.
Sentencia C-393 de veinticuatro (24) de mayo de dos mil
seis (2006)
Cas. Civ. 13 de diciembre de 1968. G.J No 2297 a 2299
Cas. Civ. 14 de febrero de 2005.
Cas. Civ. Sentencia 009 de 27 de noviembre de 1998
Cas. Civ. Sentencia 28 de abril de dos mil once 2011.
Exp. No. 41001-3103-004-2005-00054-01 33
Cas. civ. 2 de agosto de 1995



Cas. civ. Sentencia 012 de 24 de enero de 2005
Cas. Civ. sentencia de 23 de junio de 2000
Cas. Civ., 13 de diciembre de 1968. Gaceta Judicial, t.
CXXIV, n 2297 a 2299.





b
Bibliografa seleccionada
Larenz, Karl. Derecho de obligaciones, t. I,
Morello, Agusto M. Indemnizacin del dao contractual, 2
edicin, Editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1974.
Del Vechio, Giorgio. Filosofa del decreto.
Calamandrei, Piero. Estudios sobre el proceso civil, t. III,
Ediciones Jurdicas Europa- Amrica, Buenos Aires, 1973.










UNIDAD
5

DE LA
RESPONSABILIDAD
DEL CONSTRUCTOR






o
Objetivo general
Analizar la responsabilidad civil del constructor en sentido
general precisando adems los eventos particulares
contemplados en la legislacin colombiana tanto desde la
rbita contractual como extracontractual




o
Objetivos especficos
Precisar la naturaleza del contrato que celebran los
constructores de edificios y la naturaleza de las
obligaciones que asumen
Exponer la responsabilidad contractual especial por ruina
de un edificio
Sealar las acciones que tienen los terceros adquirente
de la obra contra el constructor
Mostrar la responsabilidad extracontractual derivada de
la actividad de la construccin









1. Estructura y naturaleza de esta responsabilidad

En el derecho colombiano, las relaciones negociales derivadas de la actividad
de la construccin, giran alrededor de los denominados contratos para la
confeccin de una obra material, de acuerdo con el captulo VIII del ttulo
26 del libro cuarto del Cdigo Civil. Segn el sistema adoptado por dicho
cdigo, en los artculos 2060 y 2061 se determinan en concreto reglas
especficas de responsabilidad en cuanto a la actividad de empresarios y
arquitectos. Esta sistematizacin adoptada por el Cdigo Civil colombiano,
permite concluir que la responsabilidad emergente del contrato de obra
material se rige por las normas generales de la responsabilidad contractual,
de acuerdo con el claro texto del artculo 2056 del Cdigo Civil, que establece
que, habr lugar a reclamacin de perjuicios, segn las reglas generales de
los contratos, siempre que por una u otra parte no se haya ejecutado lo
convenido, o se haya retardado su ejecucin. Pero, en el caso de los
empresarios, constructores y arquitectos, su responsabilidad se rige adems
por las regulaciones especficas que contemplan los artculos 2060 y 2061 del
Cdigo Civil, disposiciones que en conjunto disciplinan una verdadera
responsabilidad profesional.

En cuanto a la responsabilidad extracontractual derivada de la actividad de la
construccin, desde luego, se trata de una responsabilidad por el hecho de
las cosas, y en tal sentido es vlido aplicar a esta responsabilidad, los
conceptos existentes acerca del guardin de la cosa y de la direccin,
manejo y control de la cosa, que sirven de soporte para establecer una
responsabilidad de tal clase.

Adems, se precisa la responsabilidad segn el momento en que se produce
el dao, y as se distingue entre una responsabilidad por actividad peligrosa,
segn el artculo 2356 del Cdigo Civil, en los eventos en que el dao se
produce en el momento de la construccin o de la demolicin de una obra,
por una parte, y la responsabilidad causada por la ruina de un edificio, por
otra parte, cuya regulacin se encuentra respectivamente en los artculos
2350 y 2351 del Cdigo Civil segn que la responsabilidad recaiga sobre los
constructores, responsabilidad profesional, o sobre los propietarios por haber
omitido deberes jurdicos relacionados con la adecuada conservacin del
edificio.

2. El contrato de construccin de edificios

Por contrato de obra se entiende aqul mediante el cual una de las partes, el
empresario, se obliga se obliga a producir un resultado de trabajo y la otra
parte, el comitente, a pagar como contraprestacin, una remuneracin. Esta



definicin se adapta con toda clase de realizacin de una obra material y por
consiguiente, debe adecuarse para los efectos contemplados en el artculo
2060 del Cdigo Civil, al concepto de edificio que en esa norma se indica.

En consecuencia, por edificio se entiende, de acuerdo con la doctrina
generalmente aceptada, toda obra o construccin realizada por el hombre
mediante la unin de materiales que adhieren permanentemente al suelo. En
este criterio amplio, resulta indiferente la naturaleza de la obra, calidad y
clase de materiales empleados, tamao, importancia, ubicacin sobre el
suelo o debajo de la superficie.

En relacin con la accin de indemnizacin de perjuicios, en general, y de un
proceso de responsabilidad contractual derivada de la realizacin de una obra
material, ha dicho la Corte Suprema de Justicia que, el acogimiento de la
accin depende de la demostracin, en primer trmino, de la celebracin por
las partes del contrato a que se refiere la misma y, en segundo lugar, de los
elementos que son propios a aqulla, a saber: el incumplimiento de la
convencin por la persona a quien se demanda; la produccin para el actor
de un dao cierto y real; y, finalmente, que entre uno y otro de tales
elementos medie un nexo de causalidad, es decir, que el perjuicio cuya
reparacin se persigue sea consecuencia directa de la conducta
anticontractual reprochada al demandado. Si los contratos legalmente
celebrados son una ley para los contratantes (art. 1602 CC) y, por
consiguiente, deben ejecutarse de buena fe. y obligan no slo a lo que en
ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la
naturaleza de la obligacin, o que por ley pertenecen a ella (art. 1603
ibdem), lgico resulta que su incumplimiento injustificado est sancionado
por la ley misma y que tal comportamiento, por ende, habilite al contratante
inocente para solicitar, por una parte, se ordene su cumplimiento forzado o
se disponga su resolucin y, por otra, cuando la infraccin le ha ocasionado
un dao, que se le indemnice, reparacin que puede reclamar en forma
accesoria a la peticin de cumplimiento o resolucin o en forma directa, si lo
anterior no es posible, como cuando el contrato ya ha sido ejecutado, tal y
como acontece en el caso sub lite. Sobre el particular tiene dicho esta Sala
de la Corte: El contrato legalmente celebrado vincula a las partes y las
obliga a ejecutar las prestaciones convenidas, de modo que si una de ellas
incumple las obligaciones que se impuso, faculta a la otra para demandar
bien que se le cumpla, que se le resuelva el contrato o al pago de los
perjuicios que se le hayan causado por el incumplimiento, pretendiendo estos
ltimos ya de manera principal (art. 1610 y 1612 del CC) o ya de manera
accesoria o consecuencial (art. 1546 y 1818 del CC), los que se encaminan a
proporcionar a la parte cumplida una satisfaccin pecuniaria de los daos
ocasionados. (Sentencia de14 de marzo de 1996, exp. N 4738, Gaceta



Judicial, t., pg. 407).
118


Cuando se trata de la realizacin de una obra material, recuerda la Corte en
la sentencia citada, debe sealarse que la reclamacin de perjuicios aqu
formulada, a ms de encontrar sustento en los ya citados artculos 1610 y
1612 del Cdigo Civil, tambin lo obtiene del artculo 2056 de la misma obra
que, siendo especial a dicho tipo de contratos, a la letra dice: Habr lugar a
reclamacin de perjuicios, segn las reglas generales de los contratos,
siempre que por una o por otra parte no se haya ejecutado lo convenido, o
se haya retardado su ejecucin.

Precisa igualmente la Corte en la sentencia que se viene de citar que, en los
contratos para la realizacin de una obra civil, como el que dio origen a esta
controversia, una cosa es la obligacin que surge para quien la encarga de
entregar al artfice el terreno donde ha de levantarse la misma y otra bien
distinta la de garantizarle a ste el uso y disposicin del predio para los fines
de la ejecucin del respectivo contrato.

De acuerdo con el sistema establecido por el Cdigo Civil colombiano,
adems de las normas generales de indemnizacin de perjuicios causados
por incumplimiento de una de las partes contratantes, los contratos para la
construccin de edificios se sujetan asimismo a las disposiciones especiales
contenidas en el artculo 2060 del Cdigo Civil. Si se trata de empresarios,
para que tengan aplicacin estas ltimas disposiciones de responsabilidad, se
requiere que se encarguen de toda la obra por un precio nico prefijado. As
se desprende de la redaccin del primer inciso del citado artculo: Los
contratos para construccin de edificios celebrados con un empresario, que
se encarga de toda la obra por un precio nico prefijado se sujeta adems, a
las reglas siguientes. Si se trata de arquitectos, y desde luego, ingenieros
que se encargan de la construccin de un edificio, para que tengan aplicacin
las disposiciones especiales de responsabilidad contenidas en el artculo 2060
es indiferente la forma del precio y es indiferente si se trata de todo el
edificio o slo parte de l; as se concluye teniendo presente la redaccin del
artculo 2061: Las reglas 3, 4 y 5 del precedente artculo se extienden a los
que se encargan de la construccin de un edificio en calidad de arquitectos:
se observa que este artculo no hace referencia al inciso primero del artculo
2060 y por ende no se requiere que el arquitecto se encargue de toda la obra
y por un precio nico prefijado.

El contrato de construccin de edificios puede realizarse mediante un precio
nico prefijado o a tanto alzado, o bien mediante contrato segn
presupuesto, o mediante el sistema de administracin delegada. Estas son

118
Cas. Civ. Sentencia 032 de 9 de marzo de 2001



las formas ms usuales.

El contrato a tanto alzado o a todo riesgo, es aqul en el cual se fija de
manera invariable y de antemano por parte del dueo la cantidad debida. En
este caso, el contratista y el arquitecto no pueden pedir ningn aumento de
precio bajo pretexto de un aumento del valor de los materiales o de la mano
de obra.

En el Cdigo Civil colombiano, sin embargo, segn el numeral primero del
artculo 2060, son factibles las modificaciones o alteraciones, cuando se
contrata por un precio nico prefijado: El empresario no podr pedir
aumento de precio, a pretexto de haber encarecido los materiales, o de
haberse hecho agregaciones o modificaciones en el plan primitivo; salvo que
se haya ajustado a un precio particular por dichas modificaciones o
agregaciones.

De la misma manera, el inciso segundo del citado artculo 2060 del Cdigo
Civil permite modificar el precio del contrato ante la presencia de
circunstancias desconocidas: si circunstancias desconocidas, como un vicio
oculto del suelo, ocasionaren costos que no pudieren preverse, deber el
empresario hacerse autorizar para ellos por el dueo; y si ste rehsa, podr
ocurrir al juez o prefecto para que decida si ha debido o no preverse el
recargo de obra, y fije el aumento del precio por esa razn corresponda.

El contrato segn presupuesto, de otro lado, es aqul que se sujeta a la
previsin y estimacin aproximada de los trabajos materiales y mano de
obra que se acompaa a la celebracin del contrato parta despus ajustarlo
a los trabajos efectivamente realizados.

El contrato de construccin mediante el sistema de administracin delegada,
aunque regulado especialmente en las normas de contratacin estatal, tiene
desde luego aplicacin entre particulares. En general, existe administracin
delegada, cuando el constructor se encarga de la ejecucin de la obra por
cuenta y riesgo del contratante. En este sistema, el administrador delegado
obra como un representante del dueo de la obra, y en tal carcter, asume
la direccin tcnica de la obra, y bajo su propia responsabilidad administra
los fondos, siendo de cuenta suya los daos que se causen a terceros en el
desarrollo del contrato y naturalmente los que ocasione al contratante. Por
consiguiente, la responsabilidad civil derivada de la construccin de edificios
mediante el sistema de administracin delegada, al fijarse honorarios fijos
como remuneracin, se rige tambin por las disposiciones especiales del
artculo 2060 del Cdigo Civil.

En relacin con el empresario, como ya se indic, para que tenga lugar la



responsabilidad prevista en el artculo 2060 del Cdigo Civil, se requiere que
aqul se encargue de toda la obra del edificio. Es decir, se requiere que el
empresario construya el edificio entero, entendido este concepto en el
sentido de su andamiaje o estructura fundamental. En consecuencia, si algn
dao sobreviene, ocasionado o derivado de las denominadas grandes o
pequeas obras, la responsabilidad se rige de acuerdo con las normas
generales y no por lo que dispone el artculo 2060. Se entiende por grandes
obras todos aquellos trabajos que constituyen una parte maestra del edificio,
techos, plomera, chimenea, ascensores, bvedas de un horno de pan cocer,
etc., las reparaciones de gran importancia del edificio, y ya fuera de l, los
pozos, tomas de agua, adoquinado. Las pequeas obras son las reparaciones
de mera conservacin, partes de techumbre, cristaleras, etc., los muebles
inmovilizados por destino tales como espejos, madermenes, empapelados
etc.

3. Naturaleza de la obligacin de empresarios y constructores

En materia de responsabilidad contractual, la medida y extensin, as como
la naturaleza de la obligacin asumida, le dan sentido y contenido a la
obligacin de indemnizar, por cuanto esta ltima tiene una funcin vicaria o
sucednea de aquella otra. En consecuencia, para precisar la naturaleza de la
responsabilidad civil contractual de los empresarios y constructores, es
necesario establecer a su vez cul es la naturaleza de la obligacin que
contraen frente al comitente o dueo de la obra.

Ante todo, es incuestionable que los constructores contraen una obligacin
de resultado teniendo en cuenta la naturaleza del contrato de obra por
cuanto como ya se indic el empresario pone a disposicin de otra a ttulo
oneroso su actividad, de forma que promete la realizacin de una obra
determinada o, en caso de que no se trate de una manifestacin corprea, la
produccin de un determinado resultado.

De esta descripcin, surge de manera irrebatible la existencia de un
resultado que las partes tuvieron en mente al celebrar el contrato, ya sea
que ese resultado se materialice en una obra corprea o que se contraiga a
la actividad prometida exclusivamente, sin perjuicio de que ambos estn
presentes pues no son excluyentes.

Este contrato se diferencia de otro tipo de contratos como el de prestacin
de servicios pues el contrato de obra se concentra en una prestacin nica
que no deja de ser tal aunque est pactada su distribucin en prestaciones
parciales. El contrato de servicios presupone, por el contrario, un prestar
constante durante un lapso de tiempo y representa, por tanto una relacin
de tracto sucesivo.




Por lo dems, el empresario o constructor, y el arquitecto o ingeniero en
general, son profesionales que en la construccin de un edificio estn
vinculados directamente con el dueo de la obra por un contrato de
empresa.

Ese carcter de profesionales que ostentan los empresarios o arquitecto en la
construccin de un edificio, le imprime una naturaleza especial a las
obligaciones profesionales en cuyo sentido y alcance deben quedar
comprendidos aquellos factores como la especializacin, la tcnica empleada,
la competencia, la gravedad de los intereses materiales confiados, la
influencia de los usos y derechos corporativos, circunstancias todas estas
que pueden modificar profundamente el contenido de una obligacin hasta
determinarla en forma absoluta y multiplicar por tanto su diligencia y
eficacia.

En consecuencia, la responsabilidad de los arquitectos y empresarios debe
medirse en funcin y sentido de las obligaciones profesionales cuyo
contenido est conformado por los factores mencionados. Dentro de esos
factores sin duda alguna la competencia y dignidad de la profesin juegan un
papel importante y as, incumplira el deber jurdico de actuar como un
profesional, el constructor que permite que el propietario de la obra se
inmiscuya en sus trabajos, ya sea mediante instrucciones acerca de la misma
o bien suministrando los materiales, evento este ltimo regulado por el
numeral tercero del artculo 2057 del Cdigo Civil, que no exime de
responsabilidad al constructor en el evento en que se produzca un dao por
vicios en los materiales suministrados por el dueo y que el artfice ha
debido conocer pos su profesin u oficio o que conocindolo no haya dado
aviso oportuno.

En el ordenamiento jurdico colombiano, existen disposiciones que regulan
las actividades de ingenieros y arquitectos, que en cuanto empresarios, le
son aplicables.

As, y en trminos generales, la Ley 435 de 1998, se refiere al ejercicio de la
profesin de arquitectos, de cuyas normas se pueden extractar los siguientes
aspectos: segn el artculo 1 de dicha ley se entiende por arquitectura, la
profesin a nivel universitario, cuya formacin consiste en el arte de disear
y crear espacios, de construir obras materiales para el uso y comodidad de
los seres humanos, cuyo campo de accin se desarrolla fundamentalmente
con un conjunto de principios tcnicos y artsticos que regulan dicho arte. El
ejercicio profesional de la arquitectura es la actividad desarrollada por los
arquitectos en materia de diseo, construccin, ampliacin, conservacin,
alteracin o restauracin de un edificio o de un grupo de edificios. Este



ejercicio profesional incluye la planificacin estratgica y del uso de la tierra,
el urbanismo y el diseo urbano. En desarrollo de las anteriores actividades,
el arquitecto puede realizar estudios preliminares, diseos, modelos, dibujos,
especificaciones y documentacin tcnica, coordinacin de documentacin
tcnica y actividades de otros profesionales especializados, planificacin,
economa, coordinacin, administracin y vigilancia del proyecto y de la
construccin. Son profesiones auxiliares de la arquitectura, aqullas
amparadas por el ttulo acadmico de formacin tcnica profesional,
tecnolgica, conferido por instituciones de educacin superior, legalmente
autorizadas y que tengan relacin con la ejecucin o el desarrollo

En relacin con los ingenieros, la Ley 842 de 2003 expidi las disposiciones
reguladoras del ejercicio de esa actividad y se seal el cdigo de tica que
rige la profesin. En ese sentido determina el artculo 1 de aquella ley que,
Se entiende por ingeniera toda aplicacin de las ciencias fsicas, qumicas y
matemticas; de la tcnica industrial y en general, del ingenio humano, a la
utilizacin e invencin sobre la materia.

4. De la ruina total o parcial de la construccin

De conformidad con el numeral tercero del artculo 2060 del Cdigo Civil, si
el edificio parece o amenaza ruina, en todo o en parte, en los diez aos
subsiguientes a su entrega, por vicio de la construccin o por vicio del suelo
que el empresario o las personas empleadas por l hayan debido conocer en
razn de su oficio, o por vicio de los materiales, ser responsable el
empresario; si los materiales han sido suministrados por el dueo, no habr
lugar a la responsabilidad del empresario sino en conformidad al artculo
2041 (el artculo correcto es el 2067) inciso final.

Por otra parte el numeral cuarto del mismo artculo establece que, el recibo
otorgado por el dueo, despus de concluida la obra, slo significa que el
dueo la aprueba como exteriormente ajustada al plan a las reglas del arte,
y no exime al empresario de la responsabilidad que por el inciso precedente
se le impone. Esta responsabilidad, como ya se indic, se extiende a los
arquitectos o ingenieros que se encargan de la construccin de un edificio,
segn el artculo 2061 del Cdigo Civil.

De estos textos se desprenden algunas consideraciones dignas de destacar.
En primer trmino, para que surja la responsabilidad civil contractual del
constructor, en los trminos del artculo 2060 del Cdigo Civil, es necesario
que se produzca la ruina o amenaza de ruina total o parcial del edificio,
hecho que constituye por consiguiente el hecho generador del dao. Si el
edificio amenaza ruina por las causas all indicadas, es decir, vicio en el
suelo, vicio en los materiales o vicio en la construccin, el dueo del edificio



podr verse sometido a la accin posesoria especial de que trata el artculo
988 del Cdigo Civil por parte de su vecino, asunto que se tramita por el
proceso verbal sumario, segn las normas procedimentales vigentes y dentro
del cual, proferida la sentencia, se podr ordenar que se tomen las medidas
de precaucin que fueren necesarias segn el artculo 450 del Cdigo de
Procedimiento Civil.

Por ruina de un edificio hay que entender en general la desintegracin o
desunin de los materiales que conforman la construccin, bien sea en forma
de hundimiento o cada. No se requiere que la ruina sea total ni estrepitosa,
basta en consecuencia la simple amenaza o ruina parcial, como sera el caso
de los desprendimientos de tejas, aleros, frontispicios, paredes, etc.

En segundo trmino, la causa de la ruina debe ser un vicio de construccin,
de los materiales o del suelo que por razn de su oficio el arquitecto o
empresario han debido conocer. No se est en presencia en este caso de las
pretensiones de redhibicin y reduccin que se derivan del saneamiento por
vicios ocultos, es decir aquellos que no pueden ser captados a simple vista
por el hombre comn, o aun por el tcnico comisionado por el propietario
para que revise los trabajos antes de tomar posesin de la cosa. Se trata
simple y llanamente de la indemnizacin por daos y perjuicios, pues los
vicios a que se refiere el artculo 2060 no dan lugar a la opcin entre la
resolucin del contrato o reduccin del precio, prevista en el artculo 1917
del Cdigo Civil para los denominados vicios redhibitorios; por lo dems no
hay ninguna remisin a las disposiciones sobre saneamiento previstas en el
ttulo sobre compraventa.

En cuanto se refiere a los vicios del suelo, la responsabilidad civil se
compromete si por razn de su oficio el constructor o las personas
empleadas por l han debido conocer de tales vicios. En el actual estado de
la construccin, es frecuente que el constructor se base en los estudios de
suelo que le suministre otro profesional especializado u otra empresa de tal
ndole. Si el estudio de suelos es realizado por personas que dependen del
constructor, por tener dependencia laboral, o por personas en quienes el
constructor ha delegado tal funcin, sin tener una dependencia, la
responsabilidad del constructor queda comprometida frente al dueo de la
obra, por aplicacin de las normas generales sobre la responsabilidad
impropiamente denominada responsabilidad contractual por el hecho de
otro, que en el derecho colombiano tiene su fundamento en el artculo 1738
del Cdigo Civil, y que involucra en la responsabilidad del deudor, la
actividad o el hecho de auxiliares, dependientes, sustitutos, delegados, y en
general, el hecho de toda persona en que el deudor se apoya
voluntariamente para cumplir con la prestacin correspondiente.




Si el estudio de suelos es suministrado al constructor por el dueo de la
obra, quien a su vez contrata con una empresa o un ingeniero la realizacin
de tal labor, la responsabilidad del constructor slo se vera comprometida
en tal caso si el estudio de suelos fuera insuficiente o inadecuado, y siempre
y cuando que el constructor en tal evento hubiera estado en capacidad de
advertir tales deficiencias, por razn de su oficio y desde luego por razn de
su competencia.

Por lo dems, en la prctica es muy frecuente que el constructor
subcontrate partes secundarias o importantes del edificio con otras empresas
de construccin. En tales eventos, por aplicacin del citado artculo 1738 del
Cdigo Civil, el constructor es responsable contractualmente frente al dueo
de la obra, por los hechos u omisiones que realizan los subcontratistas en la
ejecucin de la obra, y sin que en tales casos, le sea posible al constructor
alegar su diligencia en la escogencia de los delegados, como medio exceptivo
para exonerarse de responsabilidad, pues la culpa contractual de los
subcontratistas frente al constructor se convierte en culpa contractual de
este ltimo frente al dueo de la obra. No hay que perder de vista que las
denominadas responsabilidades por el hecho de otro, son diferentes en los
mbitos contractual y extracontractual, ya que funcionan de manera
autnoma, como consecuencia de la existencia de un vnculo jurdico previo
existente entre el constructor y dueo de la obra. Desde luego, todo se
entiende sin perjuicio de lo que al respecto estipulen las partes.

En relacin con la ruina del edificio por vicio en los materiales, como ya se
indic, el constructor es responsable aun en los casos en que los materiales
sean entregados por el dueo de la obra, si aqul por razn de su oficio
estaba en capacidad de conocerlos o conocindolos no dio aviso oportuno al
dueo, segn indica el numeral tercero del artculo 2057 del Cdigo Civil,
norma a la cual remite expresamente el 2060 de dicha codificacin.

En tercer trmino, para que tenga lugar la especial responsabilidad que
consagra el artculo 2060 del Cdigo Civil, se requiere que la ruina del
edificio por las causas anotadas, es decir, vicio de la construccin, del suelo o
de los materiales, ocurra dentro de los diez aos subsiguientes a su entrega.
En este sentido el numeral cuarto del artculo 2060 indica que el recibo de la
obra no significa aprobacin de la misma.

Al comentar el artculo 1792 del cdigo francs, semejante al 2060 del
cdigo colombiano, Colin y Capitant expresan que, estos textos legales
derogan el principio de que el obrero queda exento de toda responsabilidad
por el recibo de su trabajo, imponindoles diez aos de garanta consecutivos
a dicho recibo. Semejante solucin, tradicional en nuestro derecho, se
explica por dos razones. Es la primera la imposibilidad en que el dueo se



halla de proceder a un recibo terminante y serio, dada la complejidad de
conocimientos necesarios: nociones de arquitectura, experiencia de los
materiales, apreciacin de las condiciones del suelo, conocimientos jurdicos
indispensables, en especial para conocer la existencia de las servidumbres
legales, etc. En segundo trmino, hay una razn de orden pblico para
exigir de los arquitectos y contratistas la peritia artis, y es la de que si
construyen mal o defectuosamente, sus torpezas son tan funestas para la
seguridad de sus clientes como para el pblico
119


El trmino de diez aos a que alude el artculo 2060 del Cdigo Civil es un
trmino de garanta y no de prescripcin, y por consiguiente, para que tenga
lugar la responsabilidad all prevista, la ruina del edificio por las causas
anotadas, debe haber ocurrido dentro de los diez aos subsiguientes a su
entrega. Si el acontecimiento daoso ocurre dentro de ese trmino, a partir
de su ocurrencia debe contarse el trmino ordinario y general de prescripcin
de diez aos fijado hoy en da por el artculo 1 de la Ley 791 de 2002; al
respecto Fernando Vlez considera que, si en los diez aos indicados no se
presenta en el edificio ninguno de los vicios precedentes, cesa la
responsabilidad del empresario. As es que si el edificio parece en todo o en
parte despus de esos diez aos o amenaza caerse, el dueo no puede
hacerle cargo ninguno al empresario. A pesar de esto, que parece que no
diera lugar a dudas, puede preguntarse durante cunto tiempo tendr accin
el dueo contra el empresario, si la ruina ocurre, por ejemplo, a los nueve
aos de construido ste. Esto no lo prev la regla 3 la cual habla slo del
tiempo dentro del cual debe ocurrir la ruina del edificio para que responda de
ella el empresario, pero no del tiempo en que prescribe la accin de
perjuicios contra ste. De esto debe deducirse que a esa prescripcin (accin
del dueo de la obra contra el empresario o arquitecto) son aplicables las
reglas generales (artculo 2535, etc.) y que por tanto ella es de veinte aos
(hoy diez aos). En suma, la regla 3 fija la duracin de la responsabilidad, la
cual se rige por aquellas reglas
120


Por tratarse de un trmino de garanta, y de evidente proteccin para el
dueo de la obra y para los terceros, pues respecto de estos ltimos as lo
indica el artculo 2351 del Cdigo Civil, no podran las partes vlidamente
afectar dicho trmino, amplindolo o disminuyndolo, ya que de por medio
se encuentran los intereses de la comunidad, y en consecuencia el orden
pblico que exige la mxima seguridad, por razn de los manifiestos peligros
que generan esa clase de vicios en los edificios.

5. Determinacin del sistema de responsabilidad de constructores y

119
Ob. Cit. Pg 491
120
Vlez Fernando. Estudio sobre el derecho civil colombiano, 2 edicin, t.VII, Imprenta Pars Amrica, pag 463



arquitectos

La ocurrencia de un dao causado por la ruina de un edificio de conformidad
con los presupuestos indicados por el artculo 2060 del Cdigo Civil, ha
planteado la cuestin de determinar el sistema de responsabilidad aplicable
en contra de empresarios y arquitectos.

Un sector de la doctrina se inclina por el sistema de culpa probada; as,
Alessandri Rodrguez considera que, el artculo 2003 (igual al 2060 del
cdigo colombiano) no ha establecido ninguna presuncin en orden a la
culpabilidad del empresario en la destruccin del edificio; incumbir pues, al
propietario, la prueba de que esa destruccin se ha debido a alguno de los
vicios que autorizan para pedir indemnizacin al empresario
121
.

La jurisprudencia francesa encuentra en el artculo 1792, semejante al 2060
colombiano, la existencia de una presuncin de culpa, excepcional en los
contratos de construccin, disposicin que en consecuencia, segn esa
posicin, debe ser interpretada restrictivamente. Al respecto sealan los
Mazeaud que, la obligacin de ejecutar el trabajo, y de ejecutarlo sin
deficiencias, constituye una obligacin de resultado: el dueo debe probar el
vicio o defecto de construccin, pero no tiene que demostrar la culpa, que
sea origen del mismo; es el contratista el que, para liberarse de su
responsabilidad, debe probar una causa ajena. Tal es el principio en el
derecho comn del contrato de empresa. No existe razn alguna seria para
no aplicarlo pura y simplemente al contrato de empresa de edificacin. Sin
embargo, la posicin de la jurisprudencia es diferente: los tribunales
descubren en el artculo 1792 del Cdigo Civil una regla particular de prueba;
solamente en los casos previstos por esa disposicin el dueo no tiene que
probar la culpa del arquitecto o del contratista: fuera de la esfera de
aplicacin del precepto legal, el dueo no slo debe probar el vicio de
construccin, sino la culpa
122
.

Para el tratadista colombiano Csar Gmez Estrada, existe presuncin de
culpa cuando el riesgo se debe a defectos de construccin o defecto de los
materiales, pero no cuando la ruina del edificio acontece por vicios del suelo,
ya que, en su sentir, en este ltimo caso su responsabilidad depende de la
condicin subjetiva relacionada con el conocimiento del vicio por razn de su
oficio, segn lo indica en su sentir el artculo 2060: Visto el texto del artculo
y habida cuenta de la condicin especial que l exige cuando el riesgo se
debe a vicios del suelo, se puede decir entonces que cuando se exige la
responsabilidad por estabilidad de la obra, haciendo derivar el dao de

121
Alessandri Rodrguez Arturo, y Somarriva Undurraga Manuel. Contratos, t.II. Editorial Nacimiento, santiago de
Chile, pg. 485
122
Mazeaud, Henry, Len y Jean. Lecciones de derecho civil, parte tercera, vol. IV, ob. Cit, pg. 367



defectos de la construccin o de defectos de los materiales suministrados por
el constructor, hay una presuncin de culpa en contra de ste, y por lo
mismo el dueo de la obra no tiene que probar que el constructor incurri en
culpa; es por el contrario, al constructor a quien le corresponde probar
hechos que desvirten la presuncin mencionada, para poder liberarse de
responsabilidad. Pero cuando el dao se atribuye a defectos del suelo, en tal
evento s le corresponde al dueo demostrar que el constructor ha debido
conocer esos defectos en razn de su oficio
123


En la determinacin del sistema que rige la responsabilidad civil de los
constructores, ha de tenerse en cuenta que todos los supuestos de
responsabilidad civil deben ser analizados segn el criterio de la
antijuridicidad y en tal sentido, la imputacin en este caso concreto del
ordenamiento jurdico al sujeto causante del dao es objetiva de acuerdo con
el resultado de la actividad y sin causa que lo justifique. En el evento de la
responsabilidad civil previsto en el artculo 2060, el dao sufrido por el dueo
de la obra debe ser la consecuencia de la ruina de un edificio causado por
defectos de construccin, defecto de los materiales y defectos del suelo que
por razn de su oficio el empresario o las personas empleadas por l han
debido conocer, supuestos cuya prueba corresponde al dueo de la obra.
Desde luego que si el dao es ocasionado por un factor extrao, en ese
evento no existe responsabilidad por no existir por no darse el vnculo causal
Pero cuando el dao se atribuye a defectos del suelo, en tal evento s le
corresponde al dueo demostrar que el constructor ha debido conocer esos
defectos en razn de su oficio.

6. Acciones del tercero adquiriente de la obra

La responsabilidad que regula el artculo 2060 del Cdigo Civil, vincula
directamente al constructor o arquitecto frente al dueo de la obra. Se ha
planteado si con fundamento en ese artculo, el tercero adquiriente de la
obra puede demandar por responsabilidad contractual al constructor o
arquitecto, acreditados los presupuestos que la norma en cuestin establece.

A juicio de Mazeaud Tunc, tal evento es posible: el adquirente de un bien
est igualmente en su derecho para invocar, en su carcter de
causahabiente, el incumplimiento del contrato concluido por su causante con
un tercero y en relacin con el bien transmitido
124


Segn De Cupis, la transmisin del derecho (absoluto) sobre una cosa, no
lleva automticamente la transmisin del derecho (relativo) al resarcimiento;
es necesario que al adquirente de la cosa se le haya atribuido adems de

123
Gmez Estrada, Csar. De los principales contratos civiles, 2 edicin, 1987, Pama Editores Ltda..., pag. 375
124
Mazeaud Tunc, Tratadoob.cit., t.II, vol. II, pg. 534



manera especfica este derecho, o bien que haya sido llamado a suceder en
la universalidad de sus derechos al anterior propietario. No debe confundirse
la adquisicin derivativa del derecho al resarcimiento por efecto de su
transmisin, con la adquisicin originaria basada en la atribucin realizada
directa y extensivamente por la ley. Tal situacin se encuentra en la
responsabilidad del contratista, por ruina o defectos graves de la obra,
determinados por vicios del suelo o defectos en la construccin, la cual con
arreglo al artculo 1669 del Cdigo Civil, se produce frente al contratante y a
sus sucesores (incluso a ttulo particular). Ello porque el inters a la
construccin correcta del edificio y a la evitacin de su ruina se extiende ms
all de la persona del contratante, adquiriendo especial relieve frente a todos
los posteriores propietarios del edificio; de aqu que el legislador haya
querido atribuir a cada uno de stos en tutela de su inters, una pretensin
originaria y autnoma contra el contratista.
125


Es necesario por consiguiente destacar que en el derecho italiano, tal como
lo destaca De Cupis, los terceros adquirientes de la obra tienen un derecho
inmediato contra el constructor concedido expresamente por la ley: artculo
1669. Ruina y defectos de cosas inmuebles. Cuando se trata de edificios o de
otras cosas inmuebles destinadas por su naturaleza a larga duracin, si, en
el curso de los diez aos desde su terminacin, la obra, por vicio del suelo o
por defecto de construccin, se arruina en todo o en parte, o bien presenta
evidente peligro de ruina o graves defectos, el contratista es responsable
frente al comitente y a sus causahabientes, siempre que se haya hecho la
denuncia dentro de un ao desde el descubrimiento.

La distincin establecida por De Cupis entre derechos personales y reales y
sus efectos es igualmente considerada por la jurisprudencia colombiana:
Difieren sustancialmente las acciones que se derivan de los derechos reales
de las que se originan en los derechos personales, pues mientras aqullos,
de acuerdo con lo establecido en el artculo 665 del Cdigo Civil, son los que
tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona, como los de
dominio, herencia, usufructo, uso y habitacin, servidumbres activas, prenda
e hipoteca, stos son los que nacen de una obligacin de una persona o
deudor hacia otra o acreedor surgida de un acto jurdico como un contrato o
cuasicontrato, de un hecho ilcito como un delito o cuasidelito, o de la ley,
segn se infiere del artculo 666 ibdem. La misma diferencia en la
naturaleza de la relacin jurdica entre esas dos clases de derechos se refleja
en caractersticas y modalidades especiales que le dan a cada uno de ellos su
autonoma, independencia y entidad propia, que debern ser tenidas en
cuenta siempre que se trata de establecer, transferir, proteger o reclamar
algunos de tales derechos, y no puede, por tanto confundirse uno con otro

125
De cupis, ob.cit., pgs. 663 - 664



como lo hiciere el ad quem, cuando sostuvo que con la sola transmisin del
dominio sobre los terrenos ocupados con las instalaciones de conduccin
elctrica, quedaron comprendidos los derechos y obligaciones del
vendedor
126


Con fundamento en esa distincin, para que se pudiera estructurar la
legitimacin en causa activa en cabeza del adquirente de un bien, por
pretensiones indemnizatorias de carcter contractual derivadas de su
causante, y contra el responsable del dao, debera realizarse una cesin de
derechos, segn la regulacin que al efecto dispone el ttulo XXV del libro IV
del Cdigo Civil.

Sin embargo, la jurisprudencia colombiana ha discernido de otra manera y
considera que existe accin directa del tercero adquirente de la obra en el
caso en cuestin sin necesidad de cesin de derechos: ninguna duda cabe
sobre que el artculo 2060, ordinal 3 del Cdigo Civil, frente al dueo de la
obra, regula la responsabilidad directa del constructor, definido en el artculo
4 de la Ley 400 de 1997, como el profesional, ingeniero civil o arquitecto,
bajo cuya responsabilidad se adelanta la construccin de una edificacin, o
al tenor del artculo 1 de la Ley 1229 de 2008, como el profesional,
ingeniero civil, arquitecto o constructor en arquitectura o ingeniera, bajo
cuya responsabilidad se adelanta una edificacin. La pregunta que surge es
si el tercero adquirente de la misma, fundado en la garanta decenal all
mismo prevista, puede reclamar del empresario constructor los daos
sufridos cuando el edificio perece o amenaza ruina como consecuencia de
los vicios de la construccin, del suelo o de los materiales. Sin mayores
disquisiciones, la respuesta debe ser afirmativa, porque aparte de que la
norma en cuestin, particularmente el ordinal tercero, no hace ninguna
distincin, as se entronque, segn su encabezado, con los contratos para la
construccin de edificios, se entiende que como esa garanta se activa
cuando el edificio pereciere o amenazare ruina, en todo o en parte, en los
diez aos subsiguientes a su entrega, causados por los vicios referidos, la
responsabilidad del constructor durante ese lapso sigue siendo la misma, sin
consideracin a las mutaciones del dominio, puesto que, en ltimas, por
razones de seguridad se exige que los edificios se construyan con la
estabilidad, solidez y la firmeza suficientes para evitar su ruina
127


Para sustentar esta decisin considera la Corte en la sentencia aludida que,
por esto, algunas legislaciones atribuyen a los adquirentes o
causahabientes del dueo de la obra, en proteccin del inters que
precisamente tienen en la construccin, lo cual trasciende a la persona

126
Cas. Civ. 31 de marzo de 1982. Gaceta judicial, t. CLXV, no 2406, pg.76
127
Cas. Civ. 5 de junio de dos mil nueve 2009



misma del contratante, una pretensin autnoma contra el empresario
constructor, como se hizo ver en el cargo propuesto. Pero que otras no
consagren expresamente esa responsabilidad, como la nuestra, no debe
seguirse que no pueda reclamarse, siempre que se cumplan los requisitos
establecidos en la ley para el efecto, mucho ms frente a hechos sensibles
en la actualidad causados por el auge que ha tenido la actividad constructora
y su comercializacin. As que con independencia de otras acciones que
pueda ejercitar el actual propietario del inmueble contra su vendedor, no
cabe duda que tanto el dueo de la obra como aqul, segn sea el caso,
pueden beneficiarse de la garanta prevista en el artculo 2060, ordinal 3 del
Cdigo Civil, cuando el edificio perezca o amenace ruina en el trmino de
diez aos siguientes a su entrega, por vicios de la construccin, del suelo o
de los materiales, porque se trata de una garanta indisoluble y
temporalmente ligada al edificio que no desaparece por las enajenaciones
que del mismo o parte de l se hagan. Por lo tanto, como la garanta en
cuestin pervive, durante cierto tiempo, al edificio, resulta claro que en el
caso de ser vendido, esto igualmente involucra, mientras est vigente, dicha
garanta, pues en caso de activarse, el enajenante no podra hacerla valer
por ausencia de inters. Desde luego que exteriorizados los vicios en
mencin, con incidencia en la estabilidad, solidez y firmeza de la edificacin,
quien sufrira los daos es el propietario final, de donde absurdo sera no
permitirle disfrutar de esa prerrogativa, pese a ser al nico que beneficia

En consecuencia, dice la Corte, por tratarse de una garanta legal, que
cobija tambin los eventuales daos a terceros que no deriven ningn
derecho del dueo de la obra, causados por la ruina de una edificacin,
pero nicamente cuando provienen de un vicio de construccin, que no del
suelo ni de los materiales (artculo 2351 del Cdigo Civil), debe seguirse que
siempre que se enajene un edificio o parte de l, la garanta en cuestin se
transfiere automticamente, para ser reclamada en el caso de que el edificio
pereciere o amenazare ruina. No se trata, por supuesto, de la transmisin de
un derecho, como el de resarcimiento, sujeto a las normas de la cesin,
porque para hablar de tal se requiere que la garanta decenal se haya
activado, esto es, que el edificio se hubiere derrumbado o concretado la
amenaza de ruina, de donde si esto no ha ocurrido en manos del contratante
o dueo de la obra, es decir, antes de la enajenacin, nada habra que ceder.
Tampoco de una subrogacin de los derechos de ste contra el empresario
constructor, como en alguna parte se insina, porque en ese evento se
necesita, entre otros requisitos, de la existencia cierta e indiscutida de una
obligacin y de un tercero que la paga, y esto no es precisamente lo que se
predica en el caso

7. La responsabilidad extracontractual generada por la actividad de la
construccin




Todos los sistemas de responsabilidad civil, es decir, por el hecho propio, por
el hecho de otro y por el hecho de las cosas, responden al postulado segn el
cual, toda persona es responsable del dao antijurdico que ocasione a otro
como consecuencia del incumplimiento de un deber jurdico a su cargo.

La responsabilidad civil extracontractual derivada de la construccin,
encuentra su fundamento en la responsabilidad por causa de las cosas. En
consecuencia, existe aquella responsabilidad cuando el agente causante del
dao incumple un deber jurdico relacionado con la custodia y vigilancia que
se tiene sobre edificios, ya sea en el momento de la construccin o por razn
de su ruina o por la demolicin de los mismos o por un defecto de
construccin. A juicio de la jurisprudencia colombiana, en el ltimo de los
eventos mencionados, la responsabilidad se regula por el artculo 2341, es
decir, por el sistema de responsabilidad directa o personal: cuando los
daos no son causados por la construccin del edificio, ni durante su
demolicin, ni por su ruina, la responsabilidad aquiliana se rige por aplicacin
directa del artculo 2341
128


No se encuentra razn suficiente para hacer tal distincin. Al fin y al cabo, si
existe un defecto de construccin, el dao se produce por la accin de una
cosa, es decir, interviene en la causacin del dao como factor decisivo un
defecto de una cosa y en tal sentido ser responsable la persona que
habiendo tenido la ocasin de controlar el riesgo no lo hizo. Existe en tal
evento un riesgo causado o generado por un vicio de la cosa, y en
consecuencia, la responsabilidad debe recaer en la persona que ha debido
controlar manejar o dirigir la cosa, de tal modo que no fuera fuente de
peligro para terceros. No se ve razn alguna para no aplicar en dicho evento
la nocin de guardin, que recae en principio sobre el propietario, o sobre la
persona que se beneficia de la cosa, o sobre quien detenta la cosa, etc.,
personas que podrn en general desvirtuar su carcter de guardin si
acreditan que al recibir la cosa o al explotarla, no se encontraban en
posibilidad de detectar el vicio, en cuyo caso, la responsabilidad debe recaer
en la persona que origin el riesgo, es decir, el constructor.

De otra parte, si el dao ocurre durante la actividad de la construccin, a
juicio de la corte colombiana, debe verse en ese evento un dao ocasionado
por una actividad peligrosa, que se rige por consiguiente por el artculo 2356
del Cdigo Civil.

Sobre este punto ha reiterado la jurisprudencia nacional que no se est en
presencia de un responsabilidad objetiva, sino de una aplicacin de la

128
Cas. Civ. 5 de abril de 1978. Gaceta judicial, t. CLVIII, pg.55



responsabilidad basada en la culpa mediante el sistema de la culpa
presunta
129
: mientras se conserve y prevalezca conforme a razn el criterio
subjetivo de la responsabilidad, frente al puramente objetivo, el dao ha de
ser imputable a culpa de su autor. Slo que en salvaguarda de las vctimas
se invierte a su favor la carga de la prueba cuando hay presunciones de
culpa, cuya contraprobanza se dificulta en la misma medida en que se
avanzan la ciencia, la tcnica y la experiencia aplicadas a las industrias y a
las reas, hasta el punto de que en la actualidad apenas habr dao alguno
causado por actividades peligrosas que puede considerarse como
perteneciente a la categora de lo imprevisible.

Y como es fundamento de la culpa la capacidad de prever, surge la
necesidad social de indemnizar el dao que arranca de actividades tiles y
aun plausibles que llevan envueltas consecuencias nocivas y previsibles,
aunque no siempre evitables por los procedimientos usuales. Son riesgos
cuya previsibilidad exige del empresario reserva financiera adecuada, en
funcin indemnizatoria que restablezca el equilibrio para beneficio general.

Comnmente sucede que la edificacin moderna en varias plantas se
desprenden daos considerables para las vecinas construcciones
preexistentes, de pasado ms o menos remoto. Esa actividad socialmente
til, es sin embargo, por su naturaleza, peligrosa: la comprobacin del dao
por lo comn esclarece tambin su causa eficiente, y la culpa del autor de la
nueva obra se presume de conformidad con el artculo 2356 del Cdigo Civil,
como para toda persona que se ocupe de una actividad peligrosa. De donde,
salvo prueba de culpa exclusiva de la vctima, de intervencin de un
elemento extrao, o de fuerza mayor, surgen las condiciones de la accin
indemnizatoria por responsabilidad extracontractual o aquiliana, en que el
sujeto al pago de la indemnizacin ha de ser, ante todo, el autor directo del
dao.

No es por consiguiente necesario probar el dominio del demandado sobre la
construccin nueva causante del dao. Basta en derecho dirigir la accin
contra quien nominativamente ha recibido de autoridad estatal competente
el permiso indispensable para ejecutar la obra. El sabe si es o no dueo, o si
est en relacin con otra persona, por sociedad de hecho, comunidad o
cualquiera otra causa, es punto al margen de la controversia, principalmente
cuando se conoce al responsable directo del perjuicio

Como se puede apreciar y se indic con anterioridad, esa concepcin de la
corte colombiana se encuadra en la teora de la responsabilidad subjetiva o
teora de la culpa, bajo cuyo prisma, en concepto de la corte, deben

129
Cas. Civ., 5 de abril de 1962. gaceta judicial, t.XCVIII, no 2251 2252, pgs. 343 - 344



interpretarse todos los aspectos de la responsabilidad civil, por cuanto, a
juicio de ese tribunal, el acogimiento legislativo o jurisprudencial de la teora
de la responsabilidad objetiva, hara perder el esfuerzo secular de los
jurisconsultos romanos en pro de la humanizacin del derecho, esfuerzo que
logr su primer triunfo definitivo con la adopcin de la Ley Aquilia que erigi
la valoracin tico-jurdica de la conducta social de los individuos como
principal criterio para juzgar su posible responsabilidad, criterio ste que se
ha considerado como el avance ms importante alcanzado en el campo del
derecho penal y del privado y celosamente defendido hasta nuestros das por
el cristianismo y, en general, por el pensamiento espiritualista En suma: si
nuestro Cdigo Civil siguiendo la tradicin latina, tom de sus modelos la
institucin de la responsabilidad subjetiva, con ese criterio han de
interpretarse todos los preceptos de dicha obra que tocan con tal
materia
130


As pues, e independientemente de la concepcin acerca de la
responsabilidad civil que se pregone, es decir, el criterio subjetivista de la
culpa, o el de la antijuridicidad, es evidente que la actividad peligrosa de la
construccin deriva del incumplimiento del deber jurdico de guarda que se
tiene sobre las cosas que presentan un ostensible, objetivo y latente peligro
de causar un dao a los terceros.

La actividad peligrosa de la construccin, entonces, surge por virtud de los
medios empleados en su actividad, que si no son controlados debidamente
pueden generar un proceso autnomo que escapa a la mayor previsin que
puede exigirse, susceptibles de generar un dao que debe ser indemnizado.

Esa responsabilidad recae contra el constructor o arquitecto por tener en
condiciones normales la direccin, manejo y control de la edificacin. Puede
recaer contra el propietario, si se establece que el constructor no tena el
manejo autnomo de la obra, y desde luego, solidariamente contra esos
sujetos, como guardianes de la construccin: la construccin de edificios, es
por su propia naturaleza, una actividad peligrosa. Que, adems, la
responsabilidad que de ella se deriva puede ser adjudicable, ya al
constructor, y al propietario de la obra por serlo tambin del terreno, o,
en fin, a ambos por virtud de la solidaridad, dimanante del artculo 2344 del
Cdigo Civil. Que tal responsabilidad est fincada en el artculo 2356 ibdem
y que, con miras a establecerla, se parte de la presuncin de culpa que
gravita sobre aqulla, sin que, en pos de desvirtuarla, les baste demostrar la
diligencia y cuidado observados en su ejecucin, o la atencin debida a las
pautas tcnicas requeridas, dado que slo puede escapar a los efectos
vinculantes demostrando la fuerza mayor o el caso fortuito, el hecho de un

130
Cas. Civ., 8 de mayo de 1969. Gaceta judicial, t. CXXX, no 2310, 2311 y 2312., pgs. 104 - 105



tercero, o la culpa exclusiva de la vctima, y sin que bajo cualquiera de estas
causales puede encajarse el hecho de haber contratado el propietario del
terreno el levantamiento de la obra con persona idnea a la que por tanto se
le adscriba la responsabilidad, por ser palmar que en tal hiptesis no alcanza
a darse una ruptura o desviacin del nexo causal. Es, con exactitud, por tal
motivo que sobre constructor y propietario pesa la solidaridad del artculo
2344 del Cdigo Civil
131
.

La doctrina anteriormente citada, confunde dos cuestiones diferentes,
relacionada la una con el carcter de guardin de la cosa, y la otra, con los
elementos exonerativos de responsabilidad. En efecto, el rgimen de
responsabilidad por actividad peligrosa, se aplica a la persona que tiene la
calidad de guardin, es decir, recae en la persona que tiene la direccin,
control y manejo de hecho sobre una cosa y por ende la posibilidad de dar
rdenes en relacin con la cosa. En principio, aplicando la tesis de la
jurisprudencia colombiana, se presume que el guardin de la cosa es el
propietario, lo que no implica necesaria e ineludiblemente el carcter de
guardin, pero si lo hace presumir como simple atributo del dominio,
mientras no se pruebe lo contrario. De manera que si a determinada persona
se le prueba ser duea o empresaria del objeto con el cual se ocasion el
perjuicio en desarrollo de una actividad peligrosa, tal persona queda cobijada
por la presuncin de ser guardin de dicho objeto que desde luego admite
prueba en contrario pues aun cuando la guardia no es inherente al
dominio, s hace presumirla en quien tiene el carcter de propietario. O sea,
la responsabilidad del dueo por el hecho de las cosas inanimadas proviene
de la calidad que de guardin de ellas presmese tener
132


Por consiguiente, es vlido que el propietario de un edificio, demandado por
un tercero en accin de perjuicios, desvirte la presuncin de ser guardin
de la cosa, lo que puede hacer, acreditando por ejemplo, que el constructor,
especialmente si lo es por el sistema de administracin delegada, tena la
direccin, manejo y control de la cosa o el manejo autnomo de la
construccin, cuestin que por consiguiente no tiene nada que ver con los
factores exonerativos de responsabilidad que rompen el vnculo causal entre
una actividad peligrosa achacada al guardin y el dao demandado.

Por lo dems, de acuerdo con la tesis general sentada por la jurisprudencia
de la Corte Suprema, cuando el propietario de un bien, por el hecho de
serlo, debe responder civilmente por la actividad que con o en l se ejerce,
est a su alcance demostrar para su defensa que a pesar de ostentar la
calidad de dueo no tiene bajo su poder o control la cosa misma sobre la que

131
Cas. Civ., 27 de abril de 1990. gaceta judicial, t. CC, no 2439, pgs. 166 - 167
132
Cas. Civ. 18 de mayo de 1972. gaceta judicial, t. CXLII, no 2352 a 2357, pg. 188



recae su derecho y con la que supuestamente se ha causado dao a otros,
como as lo ha puntualizado la jurisprudencia cuando dijo: ...y la presuncin
de ser guardin puede desvanecerla el propietario si demuestra que transfiri
a otra persona la tenencia de la cosa en virtud de un ttulo jurdico, como el
de arrendamiento, el de comodato, etc. (Gaceta Judicial, t. CXLII, pg. 188
y sentencia 200 de 26 octubre de 2000, entre otras)
133


8. La responsabilidad extracontractual por ruina de un edificio

Los artculos 2350 y 2351 del Cdigo Civil, regulan en el derecho colombiano
la responsabilidad civil extracontractual por ruina de un edificio.

Segn el primero de los artculos citados, el dueo de un edificio es el
responsable de los daos que ocasione su ruina, acaecida por haber omitido
las reparaciones necesarias, o por haber faltado de otra manera al cuidado
de un buen padre de familia. No habr responsabilidad si la ruina acaeciere
por caso fortuito, como avenida, rayo o terremoto. Si el edificio perteneciere
a dos o ms personas pro indiviso, se dividir entre ellas la indemnizacin, a
prorrata de sus cuotas de dominio.

Por su parte, el artculo 2351 seala que, si el dao causado por la ruina de
un edificio proviniere de un vicio de construccin, tendr lugar la
responsabilidad prescrita en la regla 3 del artculo 2060. Desde luego las
nociones acerca de los conceptos de edificio y de ruina analizados
anteriormente a propsito de la responsabilidad contractual derivada de la
construccin, tienen plena aplicacin en relacin con esta responsabilidad.

Sin embargo, algunas consideraciones especficas plantean esos artculos,
abordados de tiempo atrs por la jurisprudencia nacional. En primer trmino,
la cuestin de determinar, si en los supuestos contemplados, se est en
presencia del sistema de culpa probada o de culpa presunta.

Segn la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de Colombia, en
tales eventos de responsabilidad no existe presuncin de culpa: Ahora bien,
el dao puede causarse no solamente mientras se ejerce la actividad
peligrosa de edificar, pues tambin es posible que ocurra, como lo prevn los
artculos 2350 y 2351 por la ruina de un edificio, lo que acaece
independientemente del desarrollo de actividad peligrosa. En el evento
contemplado en la primera disposicin el responsable de los daos ser el
dueo de la edificacin que cae, si se prueba, adems que su ruina ocurri
por haber omitido l las reparaciones necesarias o por haber faltado de otra
manera al cuidado de un buen padre de familia. No hay pues en este caso
presuncin de culpa, como tampoco la hay cuando el dao causado por la

133
Cas. Civ., sentencia 040 de 27 de abril de 2004



ruina de un edificio provine de un vicio de su construccin, hiptesis en la
cual, como lo dispone el artculo 2351 citado, el obligado a la indemnizacin
es el constructor. No obstante los dos preceptos apuntados slo pueden
aplicarse cuando los daos son causados por la ruina de un edificio, vale
decir por su cada, mas no por haber sido demolido voluntariamente o
cuando el dao se gener durante su construccin y a causa de la misma,
casos en los cuales la norma aplicable es la del 2356 ibdem, la cual antes se
expres, pues las actividades dirigidas tanto a demoler edificios como a
construirlos, son de las llamadas peligrosas
134
.

La doctrina de la corte colombiana que acaba de trascribirse parte de dos
supuestos, a saber: en primer trmino, considera que por no existir en tales
acontecimientos de ruina de un edificio una actividad peligrosa, la culpa del
responsable debe probarse; en segundo trmino, estima esa postura
jurisprudencial que ambos preceptos contemplan una culpa, la primera, la
del dueo del edificio, radicada en haber omitido las reparaciones necesarias
a ste o, en general, en no haber conservado la integridad del inmueble
como lo hubiera hecho un buen padre de familia y la segunda, la del
constructor, proveniente de haber levantado una construccin viciosa, o de
no haber percibido un vicio del suelo o de los materiales empleados en ella,
que debi percibir en razn de su profesin u oficio
135


Acerca de la primera argumentacin, no es cierto que las presunciones de
culpa se deriven slo de las actividades peligrosas, pues existen otros
eventos distintos en los cuales la culpa se presume dentro del sistema de
responsabilidad por el hecho de las cosas. Como la propia corte colombiana
lo acepta, los daos causados por los animales, artculos 2353 y 2354 del
Cdigo Civil, envuelven una presuncin de culpa en contra del dueo o de la
persona que de una u otra manera se sirve de un animal ajeno, sin que se
pueda sostener o se haya dicho que dicha presuncin opera por tratarse de
una actividad peligrosa
136


Por otra parte la misma corte colombiana, a partir de la sentencia del 12 de
mayo de 1939, ha venido sosteniendo en forma reiterada que los artculos
2350 y 2351 del Cdigo Civil hacen parte del tener sistema o materia de
responsabilidad, es decir, responsabilidad por el hecho de las cosas distinto
en consecuencia del primer sistema, hecho personal, cuyos soportes son los
artculos 2341 y 2345: la tercera, agrupada bajo los artculos 2350, 2351,
2353, 2354, 2355 y 2356, se refiere a la responsabilidad por el hecho de las
cosas animadas e inanimadas. Y ha reiterado, asimismo que, cada uno de

134
Cas.Civ., sentencia de 27 de abril de 1972. Gaceta judicial, t. CXLII, pg.174
135
Cas. Civ., sentencia de 5 de abril de 1978. gaceta judicial, t.CLVIII, no 2399, pg. 55
136
Cas. Civ., sentencia de 11 de marzo de 1976. Gaceta judicial, t. CLII, no 2393, pg. 60 y ss



estos tres grupos contempla situaciones distintas e inconfundibles, de
manera que no es posible, por ejemplo, resolver problemas relativos al
tercero grupo con las normas del segundo.

En consecuencia, constituye un contrasentido afirmar que la responsabilidad
por ruina de un edificio, que es una responsabilidad por el hecho de las
cosas, se resuelve aplicando los principios del primer sistema, culpa personal
y culpa probada, por cuanto, razonar de esa manera equivale sin ms ni ms
a dejar de lado las distinciones y las individualidades de los tres sistemas,
que tan pacientemente ha elaborado la jurisprudencia nacional, verdadera
piedra angular de su metodologa doctrinaria.

Por consiguiente, la presuncin de culpa que opera en los acontecimientos o
en los eventos de responsabilidad por el hecho de las cosas, tiene su
sustento, no en la realizacin de una actividad peligrosa, que slo es una
especie del tercer sistema, sino en el incumplimiento de la obligacin de
custodia y de guarda que pesa sobre toda persona y que consiste en
mantener y construir las cosas animadas o inanimadas en estado de no
causar dao, sean o no peligrosas.

El segundo argumento para hacer aplicable a juicio de la corte colombiana el
sistema de culpa probada en los eventos de responsabilidad por ruina de un
edificio, parte de una interpretacin equivocada del texto de la ley. En
efecto, segn la disposicin del inciso primero del artculo 2350 del Cdigo
Civil, la ruina debe acaecer por haberse omitido las reparaciones necesarias
o por haber faltado de otra manera al cuidado de un buen padre de familia.
Tal como se puso de presente anteriormente, la corte, a partir de ese texto,
elabora el supuesto de que la culpa debe probarse, prueba que consiste en
acreditar que en el caso del dueo del edificio se omitieron esas reparaciones
y que en el caso del constructor, la ruina acaeci por un vicio del suelo, de
los materiales o de la construccin misma.

El artculo 2350 del Cdigo Civil colombiano es semejante al artculo 1327 del
cdigo uruguayo. Aunque el tratadista Jorge Peirano Facio considera que en
esta disposicin existe un rgimen de responsabilidad objetiva, estima con
acierto que esa referencia al cuidado de un buen padre de familia formulada
por nuestro legislador slo posee el alcance de marcar los lmites de una
obligacin, no el de apreciar en concreto la culpabilidad del agente
137


En consecuencia, la frase haber faltado de otra manera al cuidado de un
buen padre de familia, est ligada a la nocin del lmite de la obligacin del
propietario; sera faltar a los cuidados de un buen padre de familia, segn el

137
Peirano Facio, Jorge. ob.cit., pg.633



ejemplo del autor citado, si en la proximidad del edificio se almacenan
sustancias explosivas que puedan causar su ruina. Dentro de la concepcin
de la culpa presunta, al damnificado slo le bastara acreditar que el
propietario omiti las reparaciones necesarias o que falt de otra manera a
los deberes objetivos propios de un buen padre de familia, sin necesidad de
que se pruebe la falta de diligencia propia de la culpa probada.

El Cdigo Civil de Francia seala en el artculo 1386 que, el propietario de
un edificio es responsable del dao causado por su ruina, cuando suceda a
consecuencia de falta de conservacin o por vicio de construccin. A juicio
de Colin y Capitant, en este supuesto, slo basta que el demandante pruebe
una de estas dos causas: pero basta con esto. No necesita demostrar que la
falta de conservacin o el defecto de construccin sean imputables al
propietario
138
. En el mismo sentido se despachan los hermanos Mazeaud:
la vctima debe probar, ya sea una falta de conservacin del edificio, ya sea
un vicio de construccin, y demostrar que tal es la causa de la ruina del
edificio
139


Por su parte, Alessandri Rodrguez en el Derecho chileno estima que, a la
vctima incumbe acreditar que el dao fue ocasionado por la ruina del edificio
y que sta provino de haberse omitido las necesarias reparaciones o de
haberse faltado de otra manera al cuidado de un buen padre de familia.
Sirven al efecto todos los medios probatorios; la ley no ha excluido ninguno.
Pero la vctima no necesita probar adems que el autor de esta omisin es el
propio dueo del edificio. Le basta acreditar que esas reparaciones o ese
cuidado se omitieron para que por este solo hecho se presuma la culpa del
dueo, quien, por tanto, no puede relevarse de ella probando que no hubo
realmente culpa de su parte, que esa omisin no le es imputable, por
ejemplo, que acababa de adquirir el inmueble, que haca examinar
peridicamente el edificio por un arquitecto, que encarg a otra persona
repararlo y no lo hizo, que ignoraba su mal estado y ste no era fcilmente
perceptible, etc. En esto consiste la presuncin: la ley estima que hay culpa
en ser dueo de un edificio que no se halla en buenas condiciones de solidez
por alguna de las causas sealadas en el artculo 2323, quien quiera que sea
su autor y aunque la conducta de aquel haya sido irreprochable
140


Segn Alessandri, slo cesara la responsabilidad si se demuestra que la
ruina acaeci por caso fortuito, hecho de la vctima o hecho de un tercero. En
ese sentido es claro desde luego que la sola referencia que hace el artculo
2350 a la fuerza mayor, no excluye los otros factores extraos, slo indica

138
Colin, Ambrosio y Capitant, Henry. Ob. Cit., t.III, pg. 831
139
Mazeaud, Henry, Len y Jean. Lecciones de derecho civil, parte segunda, vol.II, pg. 296
140
Alessandri Rodrguez, Arturo. De la responsabilidad extracontractual, ob.cit., pgs. 431 y ss



que la prueba de la simple diligencia no es admisible como forma de
desvirtuar la responsabilidad dentro del sistema de culpa presunta.

Naturalmente dentro del sistema de la antijuridicidad, la responsabilidad se
acredita si la vctima demuestra que la ruina del edificio acaeci por omisin
de las reparaciones necesarias o por haber faltado el dueo a los deberes
jurdicos objetivos relacionados con el cuidado del edificio, segn la
interpretacin cabal que cabe hacer a la referencia buen padre de familia
que trae el citado artculo 2350 del Cdigo Civil.

De otra parte, cuando el edificio pertenece a varias personas, se dividir la
responsabilidad a prorrata de las cuotas de dominio, sin que por tanto exista
responsabilidad solidaria, tal cual lo indica expresamente el artculo 2344 del
Cdigo Civil.

Finalmente, en cuanto a la responsabilidad de los constructores indicada por
el artculo 2351 del Cdigo Civil, opera si la ruina por vicio de la
construccin, de los materiales o del suelo se genera durante los diez aos
subsiguientes a la entrega de la obra, por cuanto el artculo 2351 remite la
regulacin de esta responsabilidad a la regla contenida en el numeral tercero
del artculo 2060 del Cdigo Civil: Y tendr lugar esa responsabilidad
aquiliana del constructor ante el tercero, no otra alguna, durante los diez
aos siguientes a la entrega de la edificacin. Porque en la hiptesis del
artculo 2351 hay culpa exclusiva del que construy el edificio, determinante
de la ruina de ste, y no del dueo de la obra, como quiera que en el caso de
tal artculo, por contraposicin con el del 2350, se trata de vicio de
construccin, del suelo o de los materiales, no de omisin de reparaciones
necesarias o, en general, de la conducta que observa un buen padre de
familia, que le compete al dueo del edificio delante de posibles terceros
damnificados
141


El trmino de diez aos como ya se indic, es un trmino de garanta y de
estabilidad de la obra que la ley extiende a favor de los terceros, dada la
existencia de una culpa profesional que se radica en cabeza del constructor y
teniendo en cuenta la proteccin de los intereses sociales. Por consiguiente,
si trascurridos esos diez aos se produce la ruina del edificio por vicio de la
construccin, del suelo o de los materiales, el dueo ser responsable, por
no haber tomado las precauciones necesarias para evitar la ruina del edificio
o por haber faltado a los deberes objetivos de un buen padre de familia en
cuanto a la conservacin del edificio.


141
Cas. Civ., 5 de abril de 1978. Gaceta judicial, t.CLVIII, no 2399, pg.55



ap
Actividades pedaggicas

Una persona adquiere del propietario de un edificio que ha
construido un empresario distinto del dueo, un
apartamento que al cabo de los cinco aos sufre ruina por
un vicio en la construccin; podra intentar el propietario
del apartamento una accin contra el empresario que
construy el edificio? En caso positivo, cul sera la
naturaleza de la responsabilidad del empresario?

ae
Autoevaluacin

Por qu se puede considerar la responsabilidad de los
arquitectos e ingenieros como una responsabilidad
profesional?

Est basada la responsabilidad extracontractual por ruina
de un edificio a cargo de los propietarios en un sistema de
culpa probada?

En qu casos responden los constructores de un edificio
por culpa extracontractual?

Es el buen padre de familia el modelo estndar para medir
la responsabilidad de los constructores?

j
Jurisprudencia
Cas. Civ. Sentencia 032 de 9 de marzo de 2001
Cas. Civ. 31 de marzo de 1982. Gaceta judicial, t. CLXV,
no 2406.
Cas. Civ. 5 de junio de dos mil nueve 2009
Cas. Civ. 5 de abril de 1978. Gaceta judicial, t. CLVIII,
Cas. Civ., 5 de abril de 1962. gaceta judicial, t.XCVIII, no
2251 2252, - 344
Cas. Civ., 8 de mayo de 1969. Gaceta judicial, t. CXXX, no
2310, 2311 y 2312. 104 105
Cas. Civ., 27 de abril de 1990. gaceta judicial, t. CC, no
2439
Cas. Civ. 18 de mayo de 1972. gaceta judicial, t. CXLII,
no 2352 a 2357,
Cas. Civ., sentencia 040 de 27 de abril de 2004
Cas.Civ., sentencia de 27 de abril de 1972. Gaceta
judicial, t. CXLII,
Cas. Civ., sentencia de 5 de abril de 1978. gaceta judicial,



t.CLVIII, no 2399,
Cas. Civ., sentencia de 11 de marzo de 1976. Gaceta
judicial, t. CLII, no 2393.
Cas. Civ., 5 de abril de 1978. Gaceta judicial, t.CLVIII, no
2399





b
Bibliografa seleccionada
Vlez Fernando. Estudio sobre el derecho civil colombiano,
2 edicin, t.VII, Imprenta Pars Amrica.
Alessandri Rodrguez Arturo, y Somarriva Undurraga
Manuel. Contratos, t.II. Editorial Nacimiento, santiago de
Chile.
Mazeaud, Henry, Len y Jean. Lecciones de derecho civil,
parte tercera, vol. IV.
Gmez Estrada, Csar. De los principales contratos civiles,
2 edicin, 1987, Pama editores Ltda.
Mazeaud Tunc, Tratadoob.cit., t.II, vol. II.
De cupis.El Dao
Peirano Facio, Jorge. Responsabilidad extracontractual
Colin, Ambrosio y Capitant, Henry. Derecho Civil
Mazeaud, Henry, Len y Jean. Lecciones de derecho civil,
parte segunda, vol.II.
Alessandri Rodrguez, Arturo. De la responsabilidad
extracontractual.


















UNIDAD
6

DE LA
RESPONSABILIDAD DE
LOS CONTADORES Y
REVISORES FISCALES







o
Objetivo general
Mediante la exposicin de lo que se entiende por fe
pblica se busca establecer los lineamientos generales
que dominan la responsabilidad civil de los contadores
pblicos, auditores, y revisores fiscales.



o
Objetivos especficos
Sealar la doctrina constitucional existente sobre la fe
pblica.
Precisar los sujetos que ostentan la calidad de fedatarios
como profesionales
Referir los deberes jurdicos derivados de la fe publica
Establecer la responsabilidad profesional de los sujetos
fedatarios






1. Del concepto general de fe pblica y sus repercusiones

Dentro de las aplicaciones que cabe hacer del concepto general de fides ,
estructurado a partir del Derecho romano clsico, el de la confianza es sin
duda uno de los que rigen la vida humana de relacin en todos sus aspectos
trascendentes. La seguridad requiere de manifestaciones o atestaciones
acerca de la fidelidad e integridad de los instrumentos u operaciones
mediante los cuales se formalizan y exteriorizan las relaciones jurdicas.
Por fe pblica en sentido amplio se entiende la atribucin que otorga el
Estado a ciertos sujetos para certificar o acreditar la veracidad de actos,
contratos o documentos en los que intervienen o han tenido a la vista.
A las personas a quienes se les confiere esa atribucin se les denomina
Fedatarios o depositarios de la fe pblica, revestidos por la ley por
consiguiente para dotar de certeza y fijar la autenticidad de actos u
operaciones comprendidos dentro de la rbita de sus funciones.
En relacin con la Contadura Pblica, ha sealado la Corte Constitucional
que, de conformidad con la ley 43 de 1990, un contador pblico es una
persona natural facultada para dar fe pblica de hechos propios del mbito
de su profesin, dictaminar sobre estados financieros, y realizar las dems
actividades relacionadas con la ciencia contable en general.
142


Al respecto seala el artculo 10 de la Ley 43 de 1990: De la fe pblica. La
atestacin o firma de un Contador Publico en los actos propios de su
profesin har presumir, salvo prueba en contrario, que el acto respectivo se
ajusta a los requisitos legales, lo mismo que a los estatutarios en caso de
personas jurdicas. Tratndose de balances, se presumir adems que los
saldos se han tomado fielmente de los libros, que estos se ajustan a las
normas legales y que las cifras registradas en ellos reflejan en forma
fidedigna la correspondiente situacin financiera en la fecha del balance

En el desempeo de estas funciones, dice la Corte Constitucional en la
sentencia aludida, el Contador Pblico colabora y asesora al particular en el
cumplimiento de sus obligaciones contables y tributarias. En relacin con
este aspecto de la profesin, y teniendo en cuenta que algunos particulares
-en especial los comerciantes- tienen el deber de llevar un registro
pormenorizado de sus actividades y una relacin fiable de sus estados
financieros, constituye funcin primordial de los contadores pblicos la de
coordinar y asesorar a los mismos en el cumplimiento adecuado de dichos
compromisos, pues ello es requisito fundamental para el manejo regular de
los negocios y para la seguridad y efectividad de las relaciones jurdicas que

142
Sentencia C 545 de 13 de agosto de 2002.



surjan con ocasin de los mismos. En segundo trmino, y como quiera que la
situacin individual de los particulares repercute en mbitos externos que
involucran el inters pblico, es funcin tambin del Contador Pblico
garantizar la veracidad de la informacin relacionada con el patrimonio de
dichos particulares, que pueda ser requerida y utilizada por el Estado o por
terceros en el giro ordinario de sus negocios. As, por ejemplo, para resaltar
esa funcin consistente en reputar la veracidad de los hechos puestos a su
conocimiento, la Corte ha dicho que La atestacin o firma de un contador
pblico en los actos propios de su profesin har presumir, salvo prueba en
contrario, que el acto respectivo se ajusta a los requisitos legales y
estatutarios (ibid., Art. 10). Los estados financieros y dems documentos y
actos de naturaleza contable, en los cuales forzosamente interviene un
contador pblico, suministran informacin econmica a quienes no tienen
acceso a los registros de un ente econmico (D.R 2649 de 1993., Art.
19).
143


La Funcin de los contadores, como lo seala la Corte Constitucional,
constituye una funcin crucial para el inters general: la funcin de dar fe
de la veracidad de ciertos hechos que repercuten en el desarrollo confiable y
seguro de las relaciones comerciales y en el cumplimiento de las obligaciones
fiscales por parte de los particulares frente al Estado. Este nexo, que vincula
la actividad de los contadores pblicos con la confianza pblica, permite
establecer que el ejercicio de la contadura conlleva algunos riesgos sociales.
La certificacin de los estados financieros y de los balances y dems
acontecimientos contables de las empresas apareja una gran responsabilidad
para los contadores pblicos, que, utilizada de manera inadecuada, podra
afectar la estabilidad del mercado o disminuir los niveles de confiabilidad y
credibilidad de las empresas.

En virtud de esta funcin los contadores, como dice la Corte Constitucional,
informan al Estado y a terceros interesados en los estados financieros de los
particulares (acreedores, proveedores, etc.), acerca de hechos relacionados
con el riesgo y las finanzas de las empresas, que les permitan asegurar la
confianza y efectividad en los negocios que pretenden realizarse.

En cuanto a la importancia de esta funcin, ha sealado la jurisprudencia
constitucional que el contador, goza y usa de un privilegio que muy pocos
de los dems profesionales detentan, que consiste en la facultad de otorgar
fe pblica sobre sus actos en materia contable. Tal circunstancia particular lo
ubica tcnica, moral y profesionalmente en un contexto personal especial,
que le exige, por lo mismo, una responsabilidad tambin especial frente al
Estado y a sus clientes, si se tiene en cuenta la magnitud de sus

143
Sentencia C.538 de 1997



atribuciones, porque no todo profesional puede, con su firma o atestacin,
establecer la presuncin legal de que, salvo prueba en contrario, los actos
que realiza se ajustan a los requisitos legales

Cabe mencionar igualmente como sujetos fedatarios a los revisores fiscales
que deben actuar por disposicin de la ley en las sociedades comerciales
mencionadas por el artculo 203 del Cdigo de Comercio, es decir,
sociedades por acciones, sucursales de compaas extranjeras, y las
sociedades en las que por ley o por los estatutos, la administracin no
corresponda a todos los socios, cuando as lo disponga cualquier nmero de
socios excluidos de la administracin que representen no menos del veinte
por ciento del capital. Adems, deben tener revisor fiscal, aquellos entes que
especficamente sealan otras disposiciones legales, segn luego
puntualizar. Fuera de estos supuestos, cuando no sea obligatoria, la
revisora fiscal se puede pactar expresamente en el contrato social.

Pues bien, una de las funciones del revisor fiscal, segn el artculo 207
numeral 7 del Cdigo de Comercio consiste en autorizar con su firma
cualquier balance que se haga, con su dictamen o informe correspondiente.
De acuerdo con el artculo 215 del Cdigo de Comercio, el revisor fiscal debe
ser contador pblico, lo que no obsta para que se designen como revisores
fiscales a asociaciones o firmas de contadores, quienes deben nombrar a un
contador pblico para cada revisora.

Por lo dems, circunscrita al mbito de las relaciones jurdicas entre
particulares, la fe pblica tiene entronque con la seguridad y la confianza
que deben rodear la celebracin de los actos jurdicos que se realizan dentro
de un mercado dinmico en los tiempos actuales, con el desarrollo
econmico y agilidad eficaz de las transacciones que se efectan y con la
circulacin de los valores que estn documentados o que se sustentan
mediante operaciones informticas y en donde la informacin,
procesamiento, transmisin y almacenamiento de datos se efecta mediante
el uso de computadoras.

2. Los fedatarios como profesionales

Por supuesto que los fedatarios son profesionales en el amplio sentido que a
este trmino le reconoce hoy en da la doctrina, es decir, sujetos que en el
trfico jurdico desempean labores o prestan servicios para los cuales estn
cumplidamente capacitados y los ofrecen a la comunidad con un vasto grado
de competencia tcnica.

En el cometido de sus tareas o en la prestacin de sus servicios, los



fedatarios estn sujetos a norma tcnicas y ticas a manera de improntas
que determinan, orientan y reglamentan su quehacer, de las cuales surgen
verdaderos deberes jurdicos, cuyo incumplimiento genera responsabilidad
civil si de su comportamiento activo u omisivo se ocasiona un dao para los
usuarios del servicio o sus destinatarios, exista o no una relacin jurdica
formalmente establecida entre los mismos, de donde resulta que si por regla
general, la responsabilidad de los fedatarios es de naturaleza contractual,
por existir un vnculo jurdico previo a la ocurrencia del dao entre las partes,
no se excluye la posibilidad de que incurran en una responsabilidad civil de
carcter extracontractual en aquellos eventos en que la actuacin de dicho
sujetos repercuta en el patrimonio de terceros ajenos a la relacin pero que
se pueden ver afectados por razn de actos u operaciones derivados de una
ilegal o inadecuada atestacin.

Se trata por consiguiente de una responsabilidad profesional que debe ser
apreciada en forma rigurosa dados los intereses en juego y el rol
trascendente de la actividad y de las funciones que desempean los
fedatarios frente a la comunidad, por tratarse adems de prestaciones
orientadas a resultados concretos atinentes con la veracidad y debida
adecuacin legal de los documentos o actos cuya asercin se les solicita.

Sin embargo, aunque los fedatarios como profesionales desempean una
funcin concreta y asumen un opus determinado relacionados con la fe
publica, como sus depositarios, estn sujetos por regla general al
acatamiento de la correspondiente diligencia, prudencia y pericia que en
cada situacin cabe aplicar, de acuerdo con la complejidad del asunto y de
sus particulares circunstancias, tendiente a la obtencin adecuada del
resultado que por supuesto se halla vinculado al despliegue eficaz de su
voluntad y a la realizacin apropiada del compromiso adquirido.

Desde luego que la tcnica empleada y los medios idneos puestos a
disposicin de estos profesionales, aminoran la natural incertidumbre que
toda actuacin humana lleva consigo, por lo que resulta conveniente resaltar
que la atestacin de la fe pblica, por las distintas repercusiones econmicas
que produce, debe esta revestida de las seguridades en cuanto a los
instrumentos tcnicos que las partes o los usuarios deben emplear para su
otorgamiento, consulta o empleo.

Adems, cada da es ms apremiante la necesidad de contar con una
informacin veraz y ptima por parte de los agentes que participan en el
mercado econmico y de la empresa, por cuanto para que se adopten



decisiones responsables se requiere contar con todos los conocimientos
idneos acerca de la situacin real de la empresa con la que se quiere
contratar.

Como lo indica el doctrinante espaol Jos Antonio Chocln Montalvo, la
importancia de una informacin veraz sobre la situacin econmica de la
empresa est hoy fuera de discusin. Es sabido, por ejemplo, que un
descenso burstil puede tener origen en la desconfianza del inversor acerca
de los sistemas de control de la regularidad de las cuentas societarias,
pblicos o privados, entre los que se encuentra la funcin de auditora. Y en
ocasiones, una ilcita planificacin fiscal puede llevar a desfigurar la situacin
real de la empresa en perjuicio de terceros; etc.
144


Naturalmente que en el mundo actual de las relaciones de negocios, el
desenvolvimiento adecuado de la economa depende en buena parte de la
confianza que merezcan los estados financieros y contables de las empresas:
por tanto, la falsa informacin econmica relativa a la actividad empresarial
supone la puesta en peligro de intereses patrimoniales de una pluralidad de
agentes de la vida econmica y social que afectan mediatamente el orden
econmico, entendido en su dimensin supraindividual.
145


Por supuesto que una informacin transparente y fiable constituye el
fundamento en que descansa la buena marcha de una empresa, informacin
veraz que se proyecta interna y externamente, siendo destinatarios de la
primera los socios y la sociedad, y la segunda los organismos
administrativos de vigilancia y los terceros que contratan con aquella.

Dados estos presupuestos acerca de la fe pblica y su alcance general, as
como lo sujetos o agentes que la otorgan o prestan como fedatarios, se
impone el anlisis de la responsabilidad civil derivada de sus actuaciones u
omisiones por razn de incumplimiento de deberes jurdicos a su cargo con
las consecuencias que su actuacin genera en el mbito privado de las
relaciones jurdicas.

3. La Responsabilidad civil de los contadores pblicos

6.3.1. Deberes jurdicos trascendentes


144
Jos Antonio Chocln Montalvo. Responsabilidad de auditores de cuentas y asesores fiscales. Editorial Bosch.
S.A. Barcelona. 2003. Pg. 21
145
Chocln Montalvo. Ob. Cit. Pg. 27





La contabilidad en general consiste en el arte de registrar, clasificar y
resumir en forma significativa procedimientos o transacciones, denominados
hechos contables, generalmente de ndole financiera, con la interpretacin de
sus resultados y con el objeto de producir informacin al empresario y
usuarios sobre la marcha de su negocio y valoracin de su patrimonio.

Por su parte, en el ordenamiento jurdico colombiano, las leyes 145 de 15 de
diciembre de 1960 y 43 de 13 de diciembre de 1990, reglamentan la
profesin de Contador Pblico, quien, segn el artculo 1 de la segunda de
las nombradas, es la persona natural que est facultada para dar fe pblica
de hechos propios del mbito de su profesin, dictaminar sobre estados
financieros, y realizar las dems actividades relacionadas con la ciencia
contable en general. Para el desempeo de sus labores, requiere de
inscripcin que acredite su competencia profesional ante la Junta Central de
Contadores.

De acuerdo con el artculo 2 de la citada Ley 43 de 1990, se entienden por
actividades relacionadas con la ciencia contable en general, todas aquellas
que implican organizacin, revisin y control de contabilidades,
certificaciones y dictmenes sobre estados financieros, certificaciones que se
expidan con fundamento en libros de contabilidad, revisora fiscal, prestacin
de servicios de auditora, as como todas aquellas actividades conexas con la
naturaleza de la funcin profesional de Contador Pblico, tales como: la
asesora tributaria, la asesora gerencial, en aspectos contables y similares

Las actividades contables pueden ser realizadas por sociedades de
contadores pblicos. En este sentido indica el artculo 4 de la ley 43 de 1990
que, se denominan "Sociedades de Contadores Pblicos", a la persona
jurdica que contempla como objeto principal desarrollar por intermedio de
sus socios y de sus dependientes o en virtud de contratos con otros
Contadores Pblicos, prestacin de los servicios propios de los mismos y de
las actividades relacionadas con la ciencia contable en general sealadas en
esta ley. En las sociedades de Contadores Pblicos, el 80% o ms de los
socios debern tener la calidad de Contadores Pblicos

La calidad de Contador Pblico se requiere como exigencia legal
imprescindible para ejercer determinadas labores o cumplir precisas
funciones; de conformidad con el artculo 13 de la Ley 43 de 1990, por
razones del cargo, en los siguientes eventos: a) Para desempear las
funciones de revisor fiscal, auditor externo, auditor interno en toda clase de
sociedades, para las cuales la ley o el contrato social as lo determinan; b) En
todos los nombramientos que se hagan a partir de la vigencia de la presente



ley para desempear el cargo de jefe de contabilidad, o su equivalente,
auditor interno, en entidades privadas y el de visitadores en asuntos tcnico-
contables de la Superintendencia Bancaria, de Sociedades, Dancoop, subsidio
familiar, lo mismo que la Comisin Nacional de Valores y de la Direccin
General de Impuestos Nacionales o de las entidades que la sustituyan; c)
Para actuar como perito en controversias de carcter tcnico- contable,
especialmente en diligencia sobre exhibicin de libros, juicios de rendicin de
cuentas, avalo de intangibles patrimoniales, y costo de empresas en
marcha; d) Para desempear el cargo de decano en facultades de Contadura
Pblica; e) Para dar asesoramiento tcnico-contable ante las autoridades,
por va gubernativa, en todos los asuntos relacionados con aspectos
tributarios, sin perjuicio de los derechos que la ley otorga a los abogados.

Por razn de la naturaleza del asunto en las siguientes actividades se
requiere ser Contador Pblico: a) Para certificar y dictaminar sobre los
balances generales y otros estados financieros y atestar documentos de
carcter tcnico-contable destinados a ofrecer informacin sobre actos de
transformacin y fusin de sociedades, en los concordatos preventivos,
potestativos y obligatorios y en las quiebras; b) Para certificar y dictaminar
sobre balances generales y otros estados financieros de personas jurdicas o
entidades de creacin legal, cuyos ingresos brutos durante el ao
inmediatamente anterior y/o cuyos activos brutos el 31 de diciembre de ese
ao sea o excedan al equivalente de 5.000 salarios mnimos. As mismo para
dictaminar sobre balances generales y otros estados financieros de personas
naturales, jurdicas, de hecho o entidades de creacin legal, solicitante de
financiamiento superiores al equivalente de 3.000 salarios mnimos ante
entidades crediticias de cualquier naturaleza y durante la vigencia de la
obligacin; c) Para certificar y dictaminar sobre los estados financieros de las
empresas que realicen ofertas pblicas de valores, las que tengan valores
inscritos en bolsa y/o las que soliciten inscripcin de sus acciones en bolsa;
d) Para certificar y dictaminar sobre estados financieros e informacin
adicional de carcter contable, incluida en los estudios de proyectos de
inversin, superiores al equivalente a 10.000 salarios mnimos; e) Para
certificar y dictaminar sobre los balances generales y otros estados
financieros y atestar documentos contables que deban presentar los
proponentes a intervenir en licitaciones pblicas, abiertas por instituciones o
entidades de creacin legal, cuando el monto de la licitacin sea superior al
equivalente a dos mil salarios mnimos; f) Para todos los dems casos que
seala la ley.

En el desarrollo de su actividad, el Contador Pblico est sujeto a la
observancia rigurosa de los principios de la Contabilidad generalmente
aceptados y a las normas de auditora generalmente aceptadas, de



conformidad con lo establecido, respectivamente, por los artculos 6 y 7 de la
Ley 43 de 1990.

Acerca de los principios de contabilidad generalmente aceptados, se
entienden por tales, el conjunto de conceptos bsicos y de reglas que deben
ser observados al registrar e informar contablemente sobre asuntos y
actividades de personas naturales; se trata entonces de principios que son
elementos integrantes de su disciplina profesional por ostentar un contenido
tcnico colectivo que debe ser conocido por los Contadores Pblicos.

En cuanto a las normas de auditora generalmente aceptadas, estas se
relacionan con las cualidades profesionales del Contador Pblico, con el
empleo de su buen juicio en la ejecucin de su examen y en su informe
referente al mismo.

En general se trata de comportamientos o estndares de conducta
atinentes, en lo personal, con su imparcialidad y diligencia en la
preparacin y realizacin de sus informes; en la ejecucin del trabajo, con la
tcnica y suficiente evaluacin y anlisis de los datos y balances sujetos a
revisin; en la rendicin de informes, con el carcter del examen practicado,
su alcance y claridad del mismo.

Las normas de auditora, de conformidad con el artculo 7 de la Ley 43 de
1990, son las siguientes: 1. Normas Personales: a) El examen debe ser
ejecutado por personas que tengan entrenamiento adecuado y estn
habilitadas legalmente para ejercer la Contadura Pblica en Colombia; b) El
Contador Pblico debe tener independencia mental en todo lo relacionado
con su trabajo, para garantizar la imparcialidad y objetividad de sus juicios;
c) En la ejecucin de su examen y en la preparacin de sus informes, debe
proceder con diligencia profesional. 2. Normas relativas a la ejecucin del
trabajo: a) El trabajo debe ser tcnicamente planeado y debe ejercerse una
supervisin apropiada sobre los asistentes, si los hubiere; b) Debe hacerse
un apropiado estudio y una evaluacin del sistema de control interno
existente, de manera que se pueda confiar en l como base para la
determinacin de la extensin y oportunidad de los procedimientos de
auditora; c) Debe obtenerse evidencia vlida y suficiente por medio del
anlisis, inspeccin, observacin, interrogacin, confirmacin y otros
procedimientos de auditora, con el propsito de allegar bases razonables
para el otorgamiento de un dictamen sobre los Estado Financieros sujetos a
revisin. 3. Normas relativas a la rendicin de informes: a) Siempre que el
nombre de un Contador Pblico sea asociado con estados financieros, deber
expresar de manera clara e inequvoca la naturaleza de su relacin con tales
estados. Si practic un examen de ellos, el Contador Pblico deber expresar
claramente el carcter de su examen, su alcance y su dictamen profesional



sobre lo razonable de la informacin contenida en dichos estados financieros;
b) El informe debe contener indicacin sobre si los estados financieros estn
presentados de acuerdo con principios de contabilidad generalmente
aceptados en Colombia; c) El informe debe contener indicacin sobre si tales
principios han sido aplicados de manera uniforme en el perodo corriente en
relacin con el perodo anterior; d) Cuando el Contador Pblico considere
necesario expresar salvedades sobre algunas de las afirmaciones genricas
de su informe y dictamen, deber expresarlas de manera clara e inequvoca,
indicando a cul de tales afirmaciones se refiere y los motivos e importancia
de la salvedad en relacin con los estados financieros tomados en conjunto;
e) Cuando el Contador Pblico considere no estar en condiciones de expresar
un dictamen sobre los estados financieros tomados en conjunto deber
manifestarlo explcita y claramente.

En esta rbita profesional, adems de las reglas o normas tcnicas que se
encuentran consagradas en el Decreto 2649 de 1993, tienen una gran
importancia los contenidos ticos que rigen la actividad de los Contadores
Pblicos y que se elevan igualmente a la categora de verdaderos deberes
jurdicos, por conformar el Derecho Corporativo, que deben ser observados
por integrar la naturaleza de la prestacin obligacional que asumen en la
ejecucin de sus funciones.

A este respecto, en la Ley 43 de 1990 se establece un Cdigo de tica
profesional sobre la base de considerar a la Contadura Pblica como una
profesin, que, segn el artculo 35 de aquella, tiene como fin satisfacer
necesidades de la sociedad, mediante la medicin, evaluacin,
ordenamiento, anlisis e interpretacin de la informacin financiera de las
empresas o individuos y la preparacin de informes sobre la correspondiente
situacin financiera, sobre los cuales se basen las decisiones de los
empresarios inversionistas, acreedores, dems terceros interesados y el
estado acerca del futuro de dichos entes econmicos. El Contador Pblico
como depositario de la confianza pblica, da fe pblica cuando con su firma y
nmero de tarjeta profesional suscribe un documento en que certifique sobre
determinados hechos econmicos. Esta certificacin har parte integral de lo
examinado

Los principios bsicos de la tica profesional del Contador Pblico se
relacionan, de acuerdo con el artculo 37 de la Ley 43 de 1990, con la
integridad, objetividad, independencia, responsabilidad, confidencialidad,
observancia de las disposiciones normativas, competencia y actualizacin
profesional, difusin y colaboracin, respeto entre colegas y conducta tica.
Por consiguiente, acorde con esos principios, el Contador Pblico debe
considerar y estudiar al usuario de sus servicios como ente econmico
separado que es, relacionarlo con las circunstancias particulares de su



actividad, sean stas internas o externas, con el fin de aplicar, en cada caso,
las tcnicas y mtodos ms adecuados para el tipo de ente econmico y la
clase de trabajo que se le ha encomendado

En cuanto a la integridad, dice el artculo 37 de la citada ley, que, el
Contador Pblico deber mantener inclume su integridad moral, cualquiera
que fuere el campo de su actuacin en el ejercicio profesional. Conforme a
esto, se espera de l rectitud, probidad, honestidad, dignidad y sinceridad,
en cualquier circunstancia. Dentro de este mismo principio quedan
comprendidos otros conceptos afines que, sin requerir una mencin o
reglamentacin expresa, puedan tener relacin con las normas de actuacin
profesional establecidas. Tales conceptos pudieran ser los de conciencia
moral, lealtad en los distintos planos, veracidad como reflejo de una realidad
incontrastable, justicia y equidad con apoyo en el derecho positivo

En relacin con la objetividad, seala el texto legal mencionado que, la
objetividad representa ante todo imparcialidad y actuacin sin prejuicios en
todos los asuntos que correspondan al campo de accin profesional del
Contador Pblico. Lo anterior es especialmente importante cuando se trata
de certificar, dictaminar u opinar sobre los estados financieros de cualquier
entidad. Esta cualidad va unida generalmente a los principios de integridad e
independencia y suele comentarse conjuntamente con esto

Acerca de la independencia, dice la norma legal en cita que, en el ejercicio
profesional, el Contador Pblico deber tener y demostrar absoluta
independencia mental y de criterio con respecto a cualquier inters que
pudiere considerarse incompatible con los principios de integridad y
objetividad, con respecto a los cuales la independencia, por las
caractersticas peculiares de la profesin contable, debe considerarse
esencial y concomitante

Sobre la responsabilidad, como norma tica, menciona la disposicin en
referencia que, sin perjuicio de reconocer que la responsabilidad, como
principio de la tica profesional, se encuentra implcitamente comprendida en
todas y cada una de las normas de tica y reglas de conducta del Contador
Pblico, es conveniente y justificada su mencin expresa como principio para
todos los niveles de la actividad contable. En efecto, de ella fluye la
necesidad de la sancin, cuyo reconocimiento en normas de tica, promueve
la confianza de los usuarios de los servicios del Contador Pblico,
compromete indiscutiblemente la capacidad calificada, requerida por el bien
comn de la profesin

En lo atinente con la confidencialidad, en el texto legal citado se dice que,
la relacin del Contador Pblico con el usuario de sus servicios es el



elemento primordial en la prctica profesional. Para que dicha relacin tenga
pleno xito debe fundarse en un compromiso responsable, leal y autntico, el
cual impone la ms estricta reserva profesional

Sobre la observancia de las disposiciones normativas, precepta el artculo
37 de la Ley 43 de 1990 que, el Contador Pblico deber realizar su trabajo
cumpliendo eficazmente las disposiciones profesionales promulgadas por el
Estado y por el Consejo Tcnico de la Contadura Pblica aplicando los
procedimientos adecuados debidamente establecidos. Adems, deber
observar las recomendaciones recibidas de sus clientes o de los funcionarios
competentes del ente que requiere sus servicios, siempre que stos sean
compatibles con los principios de integridad, objetividad e independencia, as
como con los dems principios y normas de tica y reglas formales de
conducta y actuacin aplicables en las circunstancias.

En cuanto tiene que ver con la difusin y colaboracin, dice as el texto legal
aludido: el Contador Pblico tiene la obligacin de contribuir, de acuerdo
con sus posibilidades personales, al desarrollo, superacin y dignificacin de
la profesin, tanto a nivel institucional como en cualquier otro campo, que,
como los de la difusin o de la docencia, le sean asequibles. Cuando quiera
que sea llamado a dirigir instituciones para la enseanza de la Contadura
Pblica o a regentar ctedras en las mismas, se someter a las normas
legales y reglamentarias sobre la materia, as como a los principios y normas
de la profesin y a la tica profesional. Este principio de colaboracin
constituye el imperativo social profesional

El respeto entre colegas, constituye igualmente principio tico exigido al
Contador Pblico; en este sentido menciona el artculo 37 de la Ley 43 de
19990 que, el Contador Pblico debe tener siempre presente que la
sinceridad, la buena fe y la lealtad para con sus colegas son condiciones
bsicas para el ejercicio libre y honesto de la profesin y para convivencia
pacfica, amistosa y cordial de sus miembros.

Importa destacar por su trascendencia obligacional los principios
relacionados con la observancia de las disposiciones normativas y la
competencia y actualizacin profesional, por ser rasgos o factores
profesionales que sirven como criterios de apreciacin de la conducta de los
Contadores Pblicos. Respecto del primer factor mencionado, dice el numeral
6 del artculo 37 de la Ley 43 de 1990 que, El Contador pblico deber
realizar su trabajo cumpliendo eficazmente las disposiciones profesionales
promulgadas por el Estado aplicando los procedimientos adecuados
debidamente establecidos. Adems, deber observar las recomendaciones
recibidas de sus clientes o de los funcionarios competentes del ente que
requiere sus servicios, siempre que estos sean compatibles con los principios



de integridad, objetividad e independencia, as como los dems principios de
las normas de tica y reglas formales de conducta y actuacin aplicables en
las circunstancias.

En relacin con el segundo factor antes indicado, es decir, competencia y
actualizacin profesional, dice el numeral 7 del artculo mencionado que, El
Contador Pblico slo deber contratar trabajos para los cuales l o sus
asociados o colaboradores cuenten con las capacidades e idoneidad necesaria
para que los servicios comprometidos se realicen en forma eficaz y
satisfactoria. Igualmente, el Contador Pblico, mientras se mantenga en
ejercicio activo, deber considerarse permanentemente obligado a actualizar
los conocimientos necesarios para su actuacin profesional y especialmente
aquellos requeridos por el bien comn y los imperativos del progreso social y
econmico.

Estos factores comprenden la tcnica y la competencia que debe tener un
buen profesional para la realizacin de sus labores y las funciones
encomendadas; sobre la tcnica en general en las obligaciones profesionales,
dicen Mazeaud Tunc, que, en cierto sentido, la tcnica no es otra cosa que
el arte, en el sentido filosfico de la palabra; es decir, la aplicacin de una
ciencia a la realizacin de un designio. En este sentido todos los
profesionales son tcnicos
146
. Desde luego que la tcnica empleada influye
sobre el contenido de la obligacin, pues al multiplicar la eficacia de la
diligencia humana, aumenta en igual medida el grado de la obligacin
como dicen los autores citados.

Acerca de la competencia como factor integrante de la obligacin profesional
y como criterio de apreciacin, sta se refiere a la dignidad de la profesin,
a las miras y finalidades que se persiguen con el ejercicio de la misma, a la
capacidad e idoneidad con que deben enfrentarse las funciones.

En general, y orientados por estos factores profesionales que precisan su
labor, de acuerdo con el artculo 8 de la Ley 43 de 1990, los Contadores
Pblicos estn obligados a: 1. Observar las normas de tica profesional; 2.
Actuar con sujecin a las normas de auditora generalmente aceptadas; 3.
cumplir las normas legales vigentes, as como las disposiciones emanadas de
los organismos de vigilancia y direccin de la profesin; 4. Vigilar que el
registro e informacin contable se fundamente en principios de contabilidad
generalmente aceptados en Colombia

En este sentido, igualmente menciona el artculo 70 de la Ley 43 de 1990
que, Para garantizar la confianza pblica en sus certificaciones, dictmenes

146
Mazeaud Tunc. Ob. Cit. Tomo I. Vol. II. Pg. 441.



u opiniones, los Contadores Pblicos debern cumplir estrictamente las
disposiciones legales y profesionales y proceder en todo tiempo en forma
veraz, digna, leal y de buena fe, evitando actos simulados, as como prestar
su concurso a operaciones fraudulentas o de cualquier otro tipo que tiendan
a ocultar la realidad financiera de sus clientes, en perjuicio de los intereses
del Estado o del patrimonio de particulares, sean estas personas naturales o
jurdicas.

Por supuesto que la principal funcin que realiza el Contador Publico es la de
fedatario, respecto de la cual dice el artculo 10 de la Ley 43 de 1990 que, la
atestacin o firma de un Contador Pblico en los actos propios de la
profesin har presumir, salvo prueba en contrario, que el acto respectivo se
ajusta a los requisitos legales, lo mismo que a los estatutarios en el caso de
personas jurdicas. Tratndose de balances se presumir adems, que los
saldos se han tomado fielmente de los libros, que estos se ajustan a las
normas legales y que las cifras registradas en ellos reflejan en forma
fidedigna la correspondiente situacin financiera en la fecha del balance

Cuando otorgan fe pblica, dice el pargrafo de aquel artculo, los
contadores se asimilan a funcionarios pblicos para efectos de las sanciones
penales por los delitos que cometen en el ejercicio de su profesin, sin
perjuicio de las responsabilidades de orden civil a que hubiere lugar
conforme a las leyes

A partir de esta primera funcin, se desarrolla otra, relacionada con la
informacin que el contador pblico suministra, tanto interna como
externamente, a personas que se van a servir o que van a utilizar los
documentos acerca de los cuales el contador ha dado fe o ha certificado en el
sentido de estar conformes con los principios de contabilidad generalmente
aceptados.

En relacin con la trascendencia y el papel que cumple la informacin
contable dentro del mercado econmico y la realizacin de operaciones
mercantiles, indica el doctrinante espaol Jos Mara Garreta Such, que,
cuando el empresario, como gestor de recursos, decide actuar en
determinada manera, lo hace tras el clculo razonado de sus consecuencias y
repercusiones para con los bienes que le han sido confiados, por eso su
obligacin primera es obtener informacin suficiente sobre la que
fundamentar sus instrucciones; a su vez estas empresas producen
informaciones econmicas que podrn ser de utilidad para otras empresas u
otros integrantes del proceso productivo, bien como eslabones de la misma
cadena de produccin, bien como simples consumidores de los productos



ofertados
147


Como lo seala entonces el autor recin citado, es este proceso
racionalizador en la toma de decisiones el que exige un fundamento objetivo
sobre el que basarse, un conocimiento de la realidad econmica subyacente
que permita anticipar las consecuencias futuras de la opcin escogida; sin
este fundamento objetivo la decisin slo estara basada en el voluntarismo,
cundo no en la arbitrariedad. Este conocimiento econmico necesario es
ofrecido por la contabilidad, que rene a travs de sus asientos y libros cul
sea la base sobre la que actuar; de ah que la informacin econmica sea no
simplemente un punto de apoyo para el empresario sino el requisito
necesario para poder actuar como verdadero empresario
148


Sobre la informacin veraz que debe suministrar el Contador Pblico, seala
el artculo 53 que, El contador pblico no auspiciar en alguna forma la
difusin por medio de la prensa, la radio, la televisin o cualquier otro medio
de informacin de avisos o de artculos sobre hechos no comprobados o que
se presenten en forma que induzca a error, bien sea por el contenido o los
ttulos con que se presenten los mismos o que ellos tiendan demeritar o
desacreditar el trabajo de otros profesionales. Se trata de una regla de
comportamiento igualmente estricta que debe acatar el Contador Pblico so
pena de indemnizar los perjuicios que una actitud imprudente genere en la
comunidad.

Por supuesto que adems de las funciones descritas, dar fe e informar, el
contador asume el deber de mantener reserva profesional acerca de los
informes y libros que ha tenido oportunidad de analizar y examinar. En este
sentido indica el artculo 63 de la ley 43 de 1990 que, El Contador Pblico
est obligado a guardar la reserva profesional en todo aquello que conozca
en razn del ejercicio de su profesin, salvo en los casos en que dicha
reserva sea levantada por disposiciones legales

Segn el articulo 65 de la Ley 43 de 1990, el Contador Pblico debe velar
porque las personas a su servicio o de quienes obtiene consejo o asesora,
respeten igualmente los principios de independencia y confidencialidad,
deber jurdico a su cargo que asimismo es riguroso, pues debe adoptar las
medidas adecuadas para evitar la filtracin de informaciones por parte de
aquellos en perjuicio de sus clientes o de terceros.

Desde luego que la reserva se extiende a los libros, papeles o informaciones

147
Jos Mara Garreta Such. La Responsabilidad de los auditores por no deteccin de fraudes y errores. Marcial
Ponds. Madrid. 2002. Pg. 33.
148
Ob. Cit. Pg. 35



de las personas a cuyo servicio hubiere trabajado o de los que hubiere tenido
conocimiento por razn del ejercicio del cargo o funciones pblicas, dice el
artculo 67 de la mencionada ley, sin que se viole la reserva comercial
naturalmente cuando se revelen los estados financieros y los dictmenes
sobre los mismos, dado que precisamente la informacin en una de las
funciones de los Contadores Pblicos segn se precis.

Por su parte el artculo 9 de la Ley 43 de 1990 indica que, mediante papeles
de trabajo, el Contador Pblico dejar constancia de las labores realizadas
para emitir su juicio profesional. Tales papeles que son propiedad exclusiva
del Contador Pblico, se prepararn conforme a las normas de auditora
generalmente aceptados. Segn el pargrafo de aquel artculo, los papeles
de trabajo podrn ser examinados por las entidades estatales y por los
funcionarios de la rama jurisdiccional en lo casos previstos en las leyes.
Dichos papeles estarn sujetos a reserva y debern conservarse por un
tiempo no inferior a cinco (5) aos, contados a partir de la fecha de su
elaboracin.

Acerca del secreto profesional que cobija a los contadores pblicos, por
supuesto que no puede tener un alcance absoluto, por cuanto, como lo ha
dicho la Corte Constitucional,
149
La profesin contable, si bien est vinculada
en los trminos de la ley, por una obligacin de mantener la reserva y el
sigilo, tiene por fuera de ella un vasto campo de accin que le es
caracterstico y que la misma ley le ha trazado, donde impera la publicidad y
la divulgacin de informaciones, las cuales son tan esenciales para la vida
comunitaria que deben refrendarse por los contadores. Entre los terceros y la
sociedad, los contadores y los oficios que desempean, sirven de vehculo
para clasificar, ordenar, analizar, describir y suministrar de manera confiable
la informacin econmica y financiera de las empresas. En la esfera
delimitada por la ley y dentro de la cual los contadores y revisores
desarrollan las funciones tpicas de su profesin, relacionadas con la
divulgacin pblica de informaciones o su entrega al Estado, las normas
directamente asignan a aquellos funciones cuyo cumplimiento por dichos
profesionales confiere certeza al flujo de datos que se deriva de las
empresas. La expansin inconsulta de la reserva documentaria y del objeto
del secreto profesional, le restara todo significado y utilidad social a la
profesin contable que, en lugar de participar en el proceso de comunicacin
econmico, simplemente se inhibira renunciando a s misma.

Por consiguiente, y a tono con esta orientacin, dice la Corte Constitucional
en la sentencia aludida que, El examen de los papeles de trabajo del
contador pblico permite al Estado desempear de manera cabal distintas

149
Sentencia C 538 de 23 de octubre de 1997.



funciones de origen constitucional, tales como las de imponer y cobrar
impuestos, administrar justicia, intervenir en la economa e inspeccionar y
controlar a las sociedades. El escrutinio de los papeles de trabajo, puede en
ciertos eventos arrojar elementos de juicio valiosos con miras a verificar la
validez y exactitud de las cifras y hechos contables que, ayunos de toda
posibilidad de comprobacin y confrontacin, otorgaran a los contadores y a
los empresarios el monopolio absoluto de la verdad econmica y financiera,
privando al Estado de toda capacidad investigativa, la cual es indispensable
para establecer los presupuestos a los que la ley anuda diversos efectos.
Aparte de que la finalidad de la norma legal no rie con la Constitucin y que
el medio que ella adopta es idneo para poder realizarla, el dispositivo legal
es proporcionado y razonable en cuanto se limita a ofrecer al Estado una
oportunidad de examen que, en modo alguno, afecta los derechos de
asociacin y de libertad de empresa, los cuales no sufren detrimento de
ninguna especie si la autoridad estatal se propone establecer el camino o
mtodo seguidos para mostrar las cifras contables que el Contador certifica
con su firma y que, por lo tanto, ha de estar dispuesto a que se validen a
travs de una investigacin sobre sus procedimientos de trabajo. Los efectos
que se siguen, en todos los rdenes, a la certificacin de los estados
financieros firmados por los contadores pblicos, justifican este tipo de
controles, sin los cuales la confianza pblica no tendra un fundamento
racional, sino de mera fe, lo que no conviene ni siquiera a la ciencia contable
y a quienes la cultivan y practican. Se desprende de lo expuesto que no
puede ser materia de secreto profesional, infranqueable para el Estado, los
papeles de trabajo del contador, pues su examen por las autoridades en los
eventos que contempla la ley corresponde a una posibilidad que la
Constitucin permite, la cual es indispensable para corroborar las
certificaciones que los contadores extienden a las cifras contables que, de
suprimirse, no podra llevarse a cabo. La funcin exclusiva concedida a los
contadores, en este extremo, quedara convertida en el extrao privilegio de
decir en materia econmica y financiera la verdad revelada

De la misma manera, segn el artculo 214 del Cdigo de Comercio, el
revisor fiscal debe guardar completa reserva sobre los actos o hechos de que
tenga conocimiento en ejercicio de su cargo y solamente podr comunicarlos
o denunciarlos en la forma y casos previstos expresamente en las leyes.

Ahora bien, en general, como apreciacin marco de la responsabilidad civil
de los Contadores Pblicos, dice el artculo 45 de la Ley 43 de 1990 que, El
Contador Pblico no expondr al usuario de sus servicios a riesgos
injustificados




Acerca de esta disposicin, la Corte Constitucional
150
ha indicado que, esta
norma, debe ser entendida en el sentido de que ella prescribe una regla de
conducta que debe observar el contador, en el ejercicio de su actividad
profesional, con respecto a un cliente o usuario de sus servicios; regla que
implcitamente impone al contador el deber de ejercitar con seriedad,
cuidado, responsabilidad, eficiencia, eficacia y profesionalismo las actividades
que a l competen. Por lo tanto, la norma en cierto modo consagra un
principio de responsabilidad cuando el contador acte con negligencia o culpa
grave, o en forma dolosa, y expone por ello al usuario a contingencias
riesgosas, que son aqullas que potencialmente puedan ser susceptibles de
ocasionar perjuicios, vgr., la no preparacin de la informacin en medios
magnticos con destino a la DIAN y no remitirla oportunamente.

6.3.2. Naturaleza de la responsabilidad de los contadores pblicos

Al trazarse en forma general los deberes jurdicos legales que incumben al
Contador Pblico como profesional, bien pronto se observa que se trata de
una responsabilidad de carcter subjetivo, desde luego rigurosa, y en donde
por consiguiente la conducta debe ser analizada de acuerdo con normas o
estndares generales de comportamiento acordes con el Derecho Corporativo
que rigen la actividad y con los principios de la lex Artis ad hoc que sean
pertinentes para el caso concreto, segn la complejidad y trascendencia del
asunto sometido a su consideracin y a su conformidad con las normas
tcnicas requeridas.

As y en este sentido, segn los deberes jurdicos enunciados en relacin con
las funciones que aborda el Contador Pblico, puede incurrir,
indistintamente, en una impericia, en una negligencia o en una imprudencia
generadoras de responsabilidad civil, en la realizacin de sus actividades, por
no acatar o ignorar o desconocer principios o reglas de contabilidad, o de
auditora generalmente aceptados, o por obrar de una manera imprudente
en la divulgacin de informes o balances tcnicos sometidos a su
consideracin y por supuesto por revelar inconsultamente datos o registros
contables sometidos a reserva profesional.

Las obligaciones de los contadores pblicos, por consiguiente, son de
resultado y de medios o diligencia. Son de resultado en el sentido de que
deben certificar sobre un balance, organizar determinados procedimientos de
auditora o de revisin de cuentas, por ejemplo, para lo cual deben emplear
la debida prudencia y diligencia propias de un profesional contable dentro de
una razonabilidad relativa, por cuanto, con una certeza relativa dan fe de
que determinados actos y operaciones que tuvieron oportunidad de analizar

150
Sentencia C 996 de 2 de agosto de 2000



se ajustan en lo usual a las normas de contabilidad o a los principios de
auditora generalmente aceptados.

Por regla general entonces se trata de obligaciones de diligencia o de medios
que tienen desde luego como mira o finalidad la obtencin de un opus
determinado, dado que la funcin fedataria tiene un contenido concreto que
consiste en acreditar la fidelidad y comprobacin adecuada del
cumplimientos o requisitos de orden legal que dominan las operaciones y
documentos materia de la atestacin correspondiente.

Acerca de la naturaleza y sentido de las obligaciones que asumen los
Contadores Pblicos, seala el profesor argentino Marcelo J. Lpez Mesa que,
quien dictamina emite un juicio o formula una opinin tcnica, fundada con
criterio profesional, acerca de lo que ha sido expresado sobre una gestin
empresaria y resulta de la documentacin e informacin que se le allegara
sobre el respecto, en particular los estados contables. El dictamen versa
sobre la determinacin de la veracidad y precisin tcnica de uno o varios
documentos sobre los que debe dictaminarse, debiendo tenerse en cuenta
que la verdad de los hechos no es susceptible de establecerse con toda
precisin en materia contable, aunque el profesional pueda apreciar si los
mismos se han presentado razonablemente, sobre la base de los principios
de contabilidad generalmente aceptados y aplicados con uniformidad. Es as
que en el anlisis de estados contables existe un alea relevante, consistente
en la posibilidad de manipulaciones bien realizadas, por parte de una
asociacin ilcita que fragen comprobantes, que falsifiquen certificaciones
bancarias, que adulteren mercaderas, que construyan una fachada
convincente; una estafa de cierta magnitud tarda en ser detectada, por lo
que la voluntad del profesional de detectar tales fraudes no es el nico factor
en juego y perfectamente pueden tales delitos pasar sin ser detectados un
tiempo pese a la seriedad del examen. La emisin de un dictamen comporta
una obligacin de medios: el contador debe realizar un anlisis concienzudo,
cuidadoso del material contable puesto a su disposicin y de la normativa
que se le aplica a ste (sean resoluciones tcnicas del consejo profesional,
leyes nacionales, resoluciones de la AFIP etc) y recin luego emitir el
dictamen. Pero que se trate de una obligacin de medios no significa que
cualquier medio libere, sino que debe tratarse de los medios razonablemente
conducentes al logro del resultado.
151


Ese opus o resultado tiene unos destinatarios, que bien pueden ser los
clientes o usuarios del Contador Pblico, vinculados entre s por una relacin
jurdica preestablecida, de carcter particular como un contrato de prestacin
de servicios o de naturaleza laboral, que dan origen a una arquetpica

151
Marcelo J. Lpez Mesa. Responsabilidad de los profesionales en Ciencias Econmicas. La Ley. Buenos Aires.
2005. Pg. 145.



responsabilidad civil contractual si de la imputacin de incumplimiento total,
o cumplimiento defectuoso o tardo surge un dao para aquellos.

Por supuesto que el incumplimiento total se da en los eventos en que no se
realiza el opus contable dentro del trmino acordado; por su parte el
cumplimiento defectuoso, que es el ms frecuente en estos casos, se
presenta cuando la labor encomendada no se realiza conforme con las
normas tcnicas contables o con abandono o inobservancia de los principios
de contabilidad generalmente aceptados, o con desatencin de las normas o
disposiciones del Derecho Corporativo o profesional que rigen la actividad
contable.

En este campo de las relaciones contractuales entre el Contador Pblico y su
cliente, por supuesto que al tratarse de una labor profesional y de
independencia conceptual, ya acte como auditor o como revisor fiscal, el
Contador Pblico no es responsable de los actos administrativos de las
empresas o personas a las cuales presta sus servicios, segn lo precepta el
artculo 41 de la Ley 43 de 1990.

Acorde con los principios ticos que rigen su actividad, el Contador Pblico
puede rehusar la prestacin de sus servicios para actos que sean contrarios
a la moral y a la tica o cuando existan condiciones que interfieran el libre y
correcto ejercicio de su profesin (artculo 42 de la Ley 43 de 1990).

Igualmente, de acuerdo con el artculo 44 de la Ley 43 de 1990, podr
interrumpir la prestacin de sus servicios en razn de los siguientes motivos:
a) Que el usuario del servicio reciba la atencin de otros profesionales que
excluya la suya; b) Que el usuario del servicio incumpla con las obligaciones
convenidas con el Contador Pblico.

Por lo dems, en el campo de la responsabilidad contractual, al sumir el
contador pblico obligaciones de medios, le corresponde acreditar haber
realizado la labor con la adecuada observancia de las normas tcnicas y
contables que rigen su actividad, a tono con el inciso tercero del artculo
1604 del Cdigo Civil segn el cual, la prueba de la diligencia o cuidado
incumbe al que ha debido emplearla, y con el principio de la carga de la
prueba establecida en el artculo 177 del Cdigo de Procedimiento Civil,
observado de una manera dinmica y eficaz y por cuya virtud le incumbe a
cada uno de los sujetos que conforman la relacin jurdica sustancial
debatida, la prueba de los hechos o eximentes que constituyen el soporte de
sus pretensiones o defensas y que estn en la posibilidad de demostrar.

Ahora bien, el Contador Pblico puede verse igualmente inmerso en una
responsabilidad civil extracontractual, si el dao a l atribuido, se deriva de



factores de imputacin en relacin con deberes jurdicos a su cargo, que
afecte a terceros, bancos, inversionistas, ahorradores, que aunque no
tengan vinculo jurdico con el Contador Pblico, se sirven de exmenes
contables, o balances comerciales elaborados por l con fines de informacin.

En este sentido indica Jos Antonio Chocln que, la toma de una decisin
econmica de forma calculada y responsable est condicionada a la
obtencin de una informacin ptima y veraz. La informacin se convierte
as en herramienta esencial para poder operar en una economa libre dentro
de los patrones de riesgo socialmente aceptados. Por consiguiente, de
acuerdo con el autor citado, la falsa informacin econmica relativa a la
actividad empresarial supone la puesta en peligro de intereses patrimoniales
de una pluralidad de agentes de la vida econmica y social que afectan
mediatamente al orden econmico entendido en su dimensin
supraindividual
152


Pero no se trata solamente de la repercusin que sufren los agentes del
mercado como intermediarios que participan en el mercado de valores, pues
as mismo, con la irrupcin del denominado capitalismo popular, los
particulares participan hoy masivamente en el mercado aportando sus
ahorros en forma de inversin, y el control del xito de su decisin
econmica slo se obtiene de forma indirecta a travs de los intermediarios
financieros a quienes se encomienda la gestin. Esta colectivizacin del
mercado de capitales produce correlativamente la extensin del riesgo y la
posible masificacin del perjuicio econmico, cuya prevencin requiere el
establecimiento de adecuados mecanismos de control. La actual realidad
social y econmica ha planteado la necesidad de extender al inversor el
derecho protector de los consumidores. Bercovitz se refiere a este fenmeno
afirmando el principio de proteccin a los ahorradores, como principio
fundamental del mercado de capitales. Segn este autor, en el ahorrador
individual que adquiere los ttulos concurren las mismas caractersticas de
consumidor que son relevantes para justificar su proteccin, pues tiene las
mismas dificultades que aquel para tener una informacin adecuada para no
ser objeto de engaos, de abusos y hacer valer sus derechos
153


Adems de estas responsabilidades, el Contador Pblico puede ver
comprometido su trabajo incurriendo en una responsabilidad de origen legal
en los eventos en que acta como auxiliar de la justicia. De acuerdo con el
artculo 38 de la Ley 43 de 1990, el Contador Pblico es auxiliar de la
justicia en los casos que seala la ley, como perito expresamente designado
para ello. Tambin en esta condicin el Contador Pblico cumplir su deber

152
Ob. Cit. Pgs. 25 y ss.
153
Jos Antonio Chocln Montalvo. Ob. Cit. Pg. 31



teniendo en cuenta las altas miras de su profesin, la importancia de la tarea
que la sociedad le encomienda como experto y la bsqueda de la verdad en
forma totalmente objetiva

Por supuesto que fuera de los eventos que originan responsabilidad civil, los
Contadores Pblicos estn sujetos a sanciones administrativas. Entre otras
disposiciones, de acuerdo con el artculo 54 de la Ley 6 de 1992 que
modifica los artculos 659 y 660 del Decreto Ley 624 de 1989 o Estatuto
Tributario, y adiciona los artculos 659-1 y 661-1 de ese mismo decreto, los
Contadores Pblicos y las Sociedades de Contadores Pblicos, estn sujetos
a las siguientes sanciones:

Artculo 54. Sanciones a contadores y a sociedades de contadores. El
artculo 659 del Estatuto Tributario quedar as:"Artculo 659. Sancin por
violar las normas que rigen la profesin: Los Contadores Pblicos, Auditores
o Revisores que lleven o aconsejen llevar contabilidades, elaboren estados
financieros o expidan certificaciones que no reflejen la realidad econmica de
acuerdo con los principios de contabilidad generalmente aceptados, que no
coincidan con los asientos registrados en los libros, o emitan dictmenes u
opiniones sin sujecin a las normas de auditora generalmente aceptadas,
que sirvan de base para la elaboracin de declaraciones tributarias, o para
soportar actuaciones ante la administracin tributaria, incurrirn en los
trminos de la Ley 43 de 1990, en las sanciones de multa suspensin o
cancelacin de su inscripcin profesional de acuerdo con la gravedad de la
falta. En iguales sanciones incurrirn si no suministran a la Administracin
Tributaria oportunamente las informaciones o pruebas que les sean
solicitadas. Las sanciones previstas en este artculo sern impuestas por la
Junta Central de Contadores. El Director de Impuestos Nacionales o su
delegado -quien deber ser Contador Pblico- har parte de la misma en
adicin a los actuales miembros.

De la misma manera al adicionarse el estatuto tributario con el artculo 659
1, se establecen las siguientes sanciones a sociedades de contadores
pblicos: Las sociedades de contadores pblicos que ordenen o toleren que
los Contadores Pblicos a su servicio incurran en los hechos descritos en el
artculo anterior, sern sancionadas por la Junta Central de Contadores con
multas hasta de dos millones de pesos ($2.000.000) (valor ao base
1992).La cuanta de la sancin ser determinada teniendo en cuenta la
gravedad de la falta cometida por el personal a su servicio y el patrimonio de
la respectiva sociedad. Se presume que las sociedades de contadores
pblicos han ordenado o tolerado tales hechos, cuando no demuestren que,
de acuerdo con las normas de Auditora generalmente aceptadas, ejercen un
control de calidad del trabajo de Auditora o cuando en tres o ms ocasiones
la sancin del artculo anterior ha recado en personas que pertenezcan a la



sociedad como Auditores, Contadores o Revisores Fiscales. En este evento
proceder la sancin prevista en el artculo anterior

En materia de responsabilidad penal, en trminos generales, seala el
artculo 62 del Cdigo de Comercio que el revisor fiscal, el contador o el
tenedor de los libros y papeles del comerciante que violen la reserva de los
mismos, ser sancionado con arreglo al Cdigo Penal en cuanto a la violacin
de secretos y correspondencia.

Por su parte, el artculo 43 de la Ley 222 de 1995, sobre estados financieros,
indica que, sin perjuicio de lo dispuesto en otras normas, sern sancionados
con prisin de uno a seis aos, quienes a sabiendas: 1. suministren datos a
las autoridades o expidan constancias o certificaciones contrarias a la
realidad. 2. Ordenen, toleren, hagan o encubran falsedades en los estados
financieros o en sus notas

Sobre el alcance de esta disposicin de carcter penal en la legislacin
colombiana sobre sociedades, ha indicado la Corte Constitucional que,
Entiende la Corte que al establecer el rgimen de las sociedades, que es el
asunto sealado por el legislador como central en el ttulo y en el contexto
de la indicada Ley, resulta indispensable prever las reglas relativas a los
estados financieros de las compaas y a la garanta de que el contenido de
ellos, de sus soportes y de las constancias y certificaciones que a tales
estados se refieran, con el objeto de asegurar la transparencia de la
actividad econmica de las personas jurdicas reguladas, permitir la
intervencin del Estado en el desenvolvimiento de las mismas y facilitar la
eventual prctica de pruebas en las controversias que surjan con motivo de
los negocios societarios. Naturalmente, tal rgimen incluye, por su misma
naturaleza y con miras a su efectividad, la previsin de normas por medio de
las cuales se contemplen las faltas en que puedan incurrir los
administradores, contadores y revisores fiscales de las compaas y las
correspondientes sanciones, aun las de carcter penal. A juicio de la Corte, la
naturaleza penal de disposiciones como la acusada no implica per se el
quebrantamiento de la unidad normativa en un contexto legal destinado a
establecer el rgimen de las sociedades, pues ste no necesariamente
incluye normas de puro contenido comercial, entre otras razones por la de
que las prcticas propias de esa actividad pueden lesionar bienes jurdicos
que el correspondiente rgimen legal debe proteger, precisamente en guarda
del comercio. Es que la unidad de materia exigida por los preceptos
constitucionales no excluye que un asunto pueda ser tratado por el
legislador, dentro del mismo cuerpo normativo, desde las perspectivas
propias de distintas ramas del Derecho, toda vez que lo relevante es la
identidad sustancial del tema objeto de legislacin y la ya anotada



correspondencia entre el articulado y el ttulo de la ley
154


Por consiguiente, no se consagra en el artculo 43 de la Ley 222 de 1995 un
tipo penal general y abierto aplicable a todas las personas o referente a los
estados financieros de entidades u organismos no regulados por la
normatividad societaria, es decir, por la que el legislador se propuso
reformar. Se trata, en el sentir de la Corte, de una disposicin especial,
cuyos sujetos activos son nica y exclusivamente los administradores,
contadores y revisores fiscales de las sociedades mercantiles reguladas por
el Libro II del Cdigo de Comercio, cuyo rgimen se ha extendido a las
compaas civiles por norma que en la fecha ha recibido el respaldo
constitucional de la Corte (Sala Plena. Sentencia C-435 del 12 de septiembre
de 1996)

Lo anteriormente expuesto significa que fuera del tipo penal descrito en el
mencionado artculo 43 de la Ley 222 de 1995, cualquiera otra falsificacin o
adulteracin de balances por parte de revisores fiscales o contadores se rige
por las normas penales generales sobre falsedad documental.

6.4. La responsabilidad civil de los revisores fiscales

6.4.1. Funciones de auditoria

En trminos generales, la Auditora Contable o Revisin de Cuentas consiste
en un procedimiento que mediante diversos sistemas tcnicos de revisin de
hechos contables, busca obtener una opinin calificada sobre el grado de
fidelidad y confiabilidad acerca de la documentacin que soporta la realidad
econmica, patrimonial y financiera de una empresa.

En este sentido la finalidad de la auditora est enderezada a la realizacin
de un examen sistemtico de las operaciones administrativas, financieras, y
jurdicas de un ente econmico con el propsito de emitir un informe o
dictamen.

La auditora, por lo dems, puede ser interna o externa. Es interna cuando
se realiza por sujetos vinculados con la empresa ya sea mediante una
relacin laboral o mediante un outsourcing. Es externa cuando se contrata
con un tercero, contador pblico, con el propsito de que haga un estudio y
evaluacin del ente econmico y presente un informe financiero y contable
sobre aspectos puntuales del mismo.

Como lo seala Garreta Such, la auditora, desde el puno de vista legal, es
algo ms que el simple examen de los estados financieros de una empresa y

154
Sentencia C 434 de 1996



su anlisis tambin es algo diferente al asesoramiento econmico o contable;
auditar supone comprobar y conocer el proceso tcnico seguido por la
empresa revisada para la elaboracin de su contabilidad y evaluar as la
fiabilidad que se desprende de ella.
155


Desde luego que la verificacin contable, o examen de los estados
financieros de una empresa, representa hoy en da una necesidad de inters
pblico para la marcha adecuada de los mercados mercantil, burstil y
financiero, ms en una economa globalizada, en donde los inversionistas
requieren conocer la real situacin patrimonial de las empresas que
participan en ellos como una garanta para sus negocios. Naturalmente que
tambin se requiere por encima de todo de una trasparencia tica y negocial
por parte de los administradores de la empresa y de controles estatales
efectivos y rigurosos.

El caso Enron, empresa de energa y comercializadora de gas, que el 2 de
diciembre de 2001, acudi ante un Tribunal de Nueva York, para acogerse al
captulo 11 de la Ley de Quiebras de las empresas en Estados Unidos de
Norteamrica, ha sido sin lugar a dudas uno de los ms sonados a nivel de
informacin en el mundo en los ltimos aos por las diversas repercusiones
que ha tenido en el mercado de valores.

Fuera de las implicaciones polticas que rodearon este affaire econmico, la
situacin de la compaa afect a miles de trabajadores, accionistas,
inversionistas y ahorradores con consecuencias a nivel mundial, dada la
situacin de solidez y solvencia que haba presentado la empresa hasta
aquella fecha, ya que Enron tena presencia en ms de noventa pases, lo
que repercuti notablemente en el mercado energtico y en la situacin de
numerosas compaa que tenan relaciones jurdicas con Enron por razn de
crditos otorgados o contratos de distribucin

En efecto, esta compaa haba obtenido en 2001, ganancias por ms de mil
millones de dlares, y en el momento de acogerse a la ley de quiebras
report deudas por ms de treinta mil millones de dlares. Por supuesto que
esta situacin no poda obedecer a circunstancias normales acerca de la
evolucin o marcha de una empresa, por cuanto el valor de la accin tuvo
una baja considerable al pasar de US$ 90 a US$ 0,42.

Entre otras circunstancias dignas de tenerse en cuenta, hay que destacar
que el colapso econmico de Enron abri una investigacin, tanto de la
Comisin de Valores como del Congreso Norteamericano, y del FBI, para
establecer la verdadera situacin de la compaa y su real estado de cuentas,

155
Ob. Cit. Pg. 46.



dado que se abrigaron y plantearon interrogantes serios acerca de las
prcticas contables de la empresa que pudieron haber llevado a encubrir la
grave situacin econmica de la compaa por denuncias adems sobre
destruccin sistemtica de documentos, que involucr a una de las
compaas de auditora ms importantes del mundo.

Otro caso mundialmente famoso fue la quiebra de Wordlcom, empresa de
telefona y servicios de internet, con ms de 100.000 millones de dlares en
activos revelados, que igualmente se declar en bancarrota en julio de 2002,
al detectar irregularidades contables por valor de 11.000 millones de dlares.
Esta empresa operaba en ms de 65 pases con ms de 20 millones de
clientes. En el momento de acogerse a la ley de quiebras declar deudas por
ms de 41.000 millones de dlares. La empresa fue acusada de fraude por la
Comisin de Valores de Bolsa de Estados Unidos al dar informacin falsa en
una emisin de bonos en 2001. Sali de la bancarrota en abril de 2005 con
una deuda reducida al ser adquirida por MCI, denominacin bajo la cual
sigue operando. El juez federal de la quiebra la conden a una indemnizacin
de 6.100 millones de dlares, pagaderos a favor de los inversionistas y
entidades financieras perjudicadas por las maniobras contables fraudulentas
y haber ocultado prdidas.

En el caso de la quiebra de Parmalat, destacada empresa Lctea italiana, con
inversiones en diferentes actividades en distintas partes del orbe, en
septiembre de 2005 se inici el juicio por razn de las investigaciones
llevadas a cabo en contra de sus administradores, abogados, contadores, ex
directivos, y de dos firmas de auditora de renombre mundial, acusados de
haber manipulado el mercado, haber difundido informacin contable
adulterada, engaado a los entes administrativos de control, y defraudado a
los inversionistas y ahorradores por ms de 18.000 millones de dlares.

Segn lo indicaba el ente regulador burstil italiano en su momento, a
medios de comunicacin, la quiebra ocurrida en el ao 2003, en donde la
empresa report deudas reales por ms de 13.200 millones de euros, no
haba sido descubierta porque exista un autntico diseo criminal de
dimensin internacional, como que involucraba a Parmalat Venezuela y a una
sede de la empresa en Islas Caimn, Bonlat, la financiera del grupo, que
lograba eludir todos los controles, y que slo qued al descubierto debido a
la falta de liquidez de la empresa, y al ser descubiertos documentos falsos en
dicha isla referentes a una supuesta e inexistente cuenta bancaria de 3900
millones de euros que tendra la empresa en el Bank of America.




As pues, para que pueda predicarse la debida y adecuada confiabilidad de
una Auditora, se requiere de una serie de caractersticas, que Garreta Such
ubica en las siguientes: a) se trata de una actividad de anlisis, es decir,
desarrollada en el examen tcnico de los documentos contables, mediante su
revisin y verificacin idnea. Revisin alude a la comprobacin de los
mtodos y datos empleados por el autor de la contabilidad, mientras que
verificacin se refiere a la comprobacin de la veracidad de los datos
asentados, bien porque se correspondan a su realidad objetiva, bien porque
sean concordes con la tcnica contable, tal como adecuacin a los principios
generales sobre asientos y valoraciones, correccin de y dotaciones,
utilizacin adecuada del registro de las operaciones o supresin de datos de
importancia relativa, etc, b) la Auditora slo puede ser realizada por una
persona cualificada e independiente: la actividad auditora, no tanto por su
dificultad intrnseca sino por su especificidad, tan slo puede realizarse por
profesionales cualificados, en el buen sentido de que la cualificacin
profesional no viene dada simplemente por la obtencin de un titulo sino por
la experiencia en la profesin; c) el objeto de la auditora concluye en un
informe, es decir, con la opinin responsable acerca de los documentos
contables examinados; tales documentos podrn ser de variada ndole,
cuentas anuales, cuentas o balances, o estados financieros especficos, pero
en cualquier caso de contenido econmico contable. El examen de dichos
documentos deber finalizar con la opinin del auditor sobre la fiabilidad de
la informacin puesta all e manifiesto
156


6.4.2. Funciones del Revisor Fiscal.

De conformidad con el artculo 215 del Cdigo de Comercio, el revisor fiscal
de una sociedad debe ser Contador Pblico, sin perjuicio de que se puedan
designar asociaciones o firmas de contadores pblicos como revisores
fiscales, en cuyo caso stas deben nombrar un contador pblico que
desempee personalmente el cargo para cada revisora.

Adems de las sociedades indicadas por el artculo 203 del Cdigo de
Comercio, es decir, sociedades por acciones, sucursales de compaas
extranjeras y las sociedades en las que, por ley o los estatutos, la
administracin no corresponda a todos los socios, cuando as lo disponga
cualquier nmero de socios excluidos de la administracin que representen
no menos del veinte por ciento del capital, deben tener revisor fiscal tambin
las expresamente sealadas por la ley, entre otras, las siguientes:


156
Ob. Cit. Pgs. 47 y ss.



a) De acuerdo con el artculo 13 pargrafo 2 de la ley 43 de 1990, es
obligatorio tener Revisor Fiscal en todas las sociedades, de cualquier
naturaleza, cuyos activos brutos a 31 de diciembre del ao inmediatamente
anterior sean o excedan el equivalente de cinco mil salarios mnimos y/o
cuyos ingresos brutos durante el ao inmediatamente anterior sean o
excedan al equivalente a tres mil salarios mnimos;

b) Mediante la Ley 675 de 3 de agosto de 2001, los conjuntos de uso
comercial o mixto estn obligados a contar con un revisor fiscal;

c) Segn la ley 964 de 8 de julio de 2005, deben tener revisor fiscal las.
Entidades sometidas a la inspeccin y vigilancia permanente de la
Superintendencia de Valores;

d) Por la ley 45 de 1990, segn el artculo 20, toda institucin financiera
sometida al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria, cualquiera
sea su naturaleza, debern tener un revisor fiscal designado por la Asamblea
General de Accionistas o por el rgano competente. El revisor fiscal cumplir
las funciones previstas en el Libro Segundo, Ttulo I, Captulo VIII del Cdigo
de Comercio y se sujetar a lo all dispuesto, sin perjuicio de lo prescrito en
otras normas. En todas las instituciones financieras con participacin oficial
la designacin del revisor fiscal estar a cargo de la Asamblea General de
Accionistas. En las instituciones que sean o estn sometidas al rgimen de
empresa industrial y comercial del Estado, en que las funciones de la
Asamblea General de Accionistas las cumpla la junta o el consejo directivo, la
designacin del revisor corresponder al Gobierno Nacional, a travs del
Presidente de la Repblica y el Ministro de Hacienda y Crdito Pblico;

e) De conformidad con el artculo 79 del Decreto 663 de 1993, o Estatuto
Orgnico del Sistema financiero, toda entidad sometida al control y vigilancia
de la Superintendencia Bancaria, cualquiera sea su naturaleza, con excepcin
de los intermediarios de seguros, de acuerdo con el artculo 20 de la Ley 45
de 1990, deber tener un revisor fiscal designado por la asamblea general de
accionistas o por el rgano competente. El revisor fiscal cumplir las
funciones previstas en el libro segundo, ttulo I, captulo VIII del Cdigo de
Comercio y se sujetar a lo all dispuesto, sin perjuicio de lo prescrito en
otras normas;

f) Mediante la Ley 100 de 1993, segn el artculo 228, las Entidades
Promotoras de Salud, cualquiera sea su naturaleza, debern tener un revisor
fiscal designado por la Asamblea General de Accionistas, o por el rgano
competente. El revisor fiscal cumplir las funciones previstas en el libro II,
ttulo I captulo VII del Cdigo de Comercio y se sujetar a lo all dispuesto
sin perjuicio de lo prescrito en otras normas;




g) Segn el artculo 34 de la Ley 550 de 1999, de reactivacin empresarial y
reestructuracin de los entes territoriales, el Comit de vigilancia que all
est previsto, dentro de los acuerdos de reestructuracin celebrados con el
empresario, tiene la facultad de exigirle la existencia de una revisora fiscal
obligatoria durante la vigencia del acuerdo, y de presentarle para la
consideracin del rgano competente la lista de personas naturales o
jurdicas a partir de la cual deber elegirse al revisor fiscal cargo que ser
obligatorio durante la vigencia del acuerdo, y que cuando corresponda a la
misma persona jurdica encargada de la auditora de la empresa, deber ser
confiado a personas naturales distintas;

h) De acuerdo con los artculos 23 y 24 del Decreto reglamentario 898 de
2002, deben tener revisor fiscal las Cmaras de Comercio;

i) Las Cooperativas igualmente por disposicin de la Ley 79 de 1988;

j) Los Fondos de Empleados por determinacin del artculo 41 del decreto
extraordinario 1481 de 1999.

Ahora bien, son funciones del Revisor Fiscal, segn el artculo 207 del Cdigo
de Comercio, las siguientes:

1. Cerciorarse de que las operaciones que se celebren o cumplan por cuenta
de la sociedad se ajustan a las prescripciones de los estatutos, a las
decisiones de la asamblea general y de la junta directiva;

2.- Dar oportuna cuenta, por escrito, a la asamblea o junta de socios, a la
junta directiva o al gerente, segn los casos, de las irregularidades que
ocurran en el funcionamiento de la sociedad en el desarrollo de sus negocios;

3.- Colaborar con las entidades gubernamentales que ejerzan la inspeccin y
vigilancia de las compaas, y rendirles los informes a que haya lugar o le
sean solicitados;

4.- Velar porque se lleven regularmente la contabilidad de la sociedad y las
actas de las reuniones de la asamblea, de la junta de socios y de la junta
directiva, y porque se conserven debidamente la correspondencia de la
sociedad y los comprobantes de las cuentas, impartiendo las instrucciones
necesarias para tales fines;

5.- Inspeccionar asiduamente los bienes de la sociedad y procurar que se



tomen oportunamente las medidas de conservacin o seguridad de los
mismos y de los que ella tenga en custodia a cualquier otro ttulo;

6.- Impartir las instrucciones, practicar las inspecciones y solicitar los
informes que sean necesarios para establecer un control permanente sobre
los valores sociales;

7.- Autorizar con su firma cualquier balance que se haga, con su dictamen o
informe correspondiente;

8.- Convocar a la asamblea o a la junta de socios a reuniones extraordinarias
cuando lo juzgue necesario, y

9.- Cumplir las dems atribuciones que le sealen las leyes o los estatutos y
las que, siendo compatibles con las anteriores, le encomiende la asamblea o
junta de socios.

De otra parte y en relacin con los dictmenes o informes del revisor fiscal
acerca de los balances generales, de acuerdo con el artculo 208 del Cdigo
de Comercio, estos deben expresar, por lo menos: 1) Si ha obtenido las
informaciones necesarias para cumplir sus funciones; 2) Si en el curso de la
revisin se han seguido los procedimientos aconsejados por la tcnica de la
interventora de cuentas; 3) Si en su concepto la contabilidad se lleva
conforme a las normas legales y a la tcnica contable, y si las operaciones
registradas se ajustan a los estatutos y a las decisiones de la asamblea o
junta directiva, en su caso; 4) Si el balance y el estado de prdidas y
ganancias han sido tomados fielmente de los libros; y si en su opinin el
primero presenta en forma fidedigna, de acuerdo con las normas de
contabilidad generalmente aceptadas, la respectiva situacin financiera al
terminar el periodo revisado, y el segundo refleja el resultado de las
operaciones en dicho periodo, y 5) las reservas o falsedades que tenga sobre
la fidelidad de los estados financieros.

En cuanto al informe del revisor fiscal a la asamblea o junta de socios, ste
debe expresar, segn el artculo 209 del Cdigo de Comercio: 1) Si los actos
de los administradores de la sociedad se ajustan a los estatutos y a las
ordenes o instrucciones de la asamblea o junta de socios, 2) Si la
correspondencia, los comprobantes de las cuentas y los libros de actas y de
registro de acciones, en su caso, se llevan y se conservan debidamente, y 3)
Si hay y son adecuadas las medidas de control interno, de conservacin y
custodia de los bienes de la sociedad o de terceros que estn en poder de la
compaa.




Acerca de los estados financieros dictaminados, dice el artculo 38 de la Ley
222 de 1995, que se entienden por tales, aquellos estados financieros
certificados que se acompaan de la opinin profesional del revisor fiscal o, a
falta de ste del contador pblico independiente que los hubiere examinado
de conformidad con las normas de auditora generalmente aceptadas

De conformidad con el artculo 33 del decreto reglamentario 2649 de 1993,
son estados financieros certificados aquellos firmados por el representante
legal, por el contador pblico que los hubiere preparado y por el revisor
fiscal, si lo hubiere, dando as testimonio de que han sido fielmente tomados
de los libros.

En relacin con la funcin que cumple el revisor fiscal respecto de los estados
financieros certificados y dictaminados, ha expresado la Corte Constitucional
que, los estados financieros certificados son los que, suscritos por el
representante legal y el contador pblico bajo cuya responsabilidad se
prepararon, para ser puestos en conocimiento de los asociados o terceros,
contienen la certificacin de ser reflejo fiel de los libros y de haber sido
objeto de previa comprobacin, segn el reglamento. Sobre esta base, los
estados financieros dictaminados son aquellos estados financieros
certificados que, por haber sido objeto de la verificacin del revisor fiscal o, a
falta de ste, del contador pblico independiente que los hubiera
confrontado, cuentan, de acuerdo con las normas de auditoras generalmente
aceptadas y las obligaciones propias del revisor fiscal, con el correspondiente
concepto o dictamen. Dichos estados deben estar suscritos por los citados
profesionales. Pero, puesto que la razn de ser de las intervenciones de
estos profesionales, por lo menos en relacin con los estados financieros, es
la manifestacin de un concepto de auditora, no basta que puedan
suscribirlos, sino que es menester que, sin perjuicio de las manifestaciones
mnimas a que los obliga el ordenamiento jurdico, tengan tambin el
derecho de exponer libremente lo que a bien tengan sobre la razonabilidad
de los instrumentos examinados, segn sus apreciaciones ticas y sus
propias capacidades como expertos en la materia. De otro lado, corresponde
al revisor fiscal dar fe pblica respecto de los balances y estados
financieros de la sociedad, de manera que cuando han sido suscritos por l
debe entenderse que reflejan fielmente la contabilidad y la situacin
financiera de la sociedad. Esta necesidad de fe pblica se justifica
precisamente por los diversos intereses que concita la actividad de las
sociedades mercantiles, incluida la funcin social que le reconoce la Carta a
la empresa como base del desarrollo. (C.P artculo 333)
157


Pues bien, de acuerdo con las disposiciones legales que se han puesto de

157
Sentencia C 621 de 29 de julio de 2003



presente, se concluye que son funciones de la revisora fiscal las siguientes:
a) auditora de cumplimiento; b) auditora de control interno; c) auditora
financiera y d) auditora de gestin.

Por auditora de cumplimiento se entiende la labor de velar por la adecuada
observancia de las disposiciones legales, estatutarias y reglamentarias que
rigen la actividad del ente econmico; la auditora de control interno
comprende el estudio y evaluacin del sistema de vigilancia interna existente
en la correspondiente entidad econmica; la auditora financiera, por su
parte, tiene como propsito realizar la evaluacin de la informacin contable
y financiera del ente econmico con el propsito de dictaminar o dar una
opinin sobre los estados financieros del mismo; en cuanto a la auditora de
gestin, sta se endereza a evaluar la gestin de los agentes
administradores del ente econmico en sus distintas rbitas de labor.

Naturalmente que al lado de estas funciones bsicas asume el Revisor Fiscal
igualmente deberes de colaboracin e informacin hacia el ente econmico,
sus accionistas, usuarios y el Estado en lo que toca con sus labores de
fiscalizacin e intervencin en las actividades de los particulares.

En este sentido ha indicado la Corte Constitucional que las funciones del
revisor fiscal, no tienen por objeto exclusivo proteger a los socios y
garantizar que se cumplan las normas legales y estatutarias relativas a la
administracin de la sociedad y de sus bienes y al asiento de la contabilidad,
sino que tambin persiguen la proteccin de los intereses de terceros, as
como ser un instrumento para que el Estado ejerza la inspeccin y vigilancia
de aquellas sociedades a quienes legalmente se les impone el tener un
revisor fiscal, en desarrollo de lo dispuesto por el numeral 24 del artculo 189
de la Constitucin Poltica. Es por eso que a los revisores fiscales la ley les
impone el informar oportunamente sobre la crisis de la sociedad deudora, y
colaborar con las entidades gubernamentales que ejerzan la inspeccin y
vigilancia de las compaas, y rendirles los informes a que haya lugar o les
sean solicitados
158


6.4.3. Naturaleza de la responsabilidad civil del revisor fiscal.

De conformidad con el artculo 211 del Cdigo de Comercio, el revisor fiscal
responder de los perjuicios que ocasione a la sociedad, a sus asociados o a
terceros, por negligencia o dolo en el cumplimiento de sus funciones

Por su parte, de acuerdo con el inciso segundo del artculo 42 de la Ley 222
de 1995, y referida a la materia de las sociedades comerciales, Los
administradores y el revisor fiscal, respondern de los perjuicios que causen

158
Sentencia C 621 de 29 de julio de 2003



a la sociedad, a los socios o a terceros por la no preparacin o difusin de los
estados financieros (resalto)

Pues bien, hay que advertir que en estas dos disposiciones se regulan
situaciones diferentes, por cuanto, a tono con la responsabilidad personal de
todo sujeto que participa en el trfico jurdico, en la primera de las citadas,
el revisor fiscal es responsable civilmente de los perjuicios derivados de su
actividad profesional, que por regla general es de carcter subjetivo, en
cuanto se requiere para que se configure la antijuridicidad del dao, el
anlisis del comportamiento o conducta del revisor fiscal para deducir de all
el reproche del ordenamiento.

De la misma manera para que se pueda predicar la antijuridicidad de la
conducta del revisor fiscal, el juicio de valor correspondiente debe estar
referido a la determinacin de los deberes jurdicos que l asume y a su
incumplimiento en relacin causal adecuada con el dao originado. Es decir,
la antijuridicidad del dao y la antijuridicidad de la conducta constituyen los
fundamentos de la responsabilidad civil del revisor fiscal, que no son ms
que la aplicacin de las reglas generales de la responsabilidad civil subjetiva.

El reproche de la conducta asumida por el revisor fiscal, por consiguiente, y
segn el citado artculo 211 del Cdigo de Comercio, puede estar configurado
por una culpa no intencional o por una culpa intencional.

En relacin con la primera de las nombradas, culpa no intencional, para que
se establezca, debe tratarse de una imprudencia, de una impericia, o de una
negligencia referidas a un modelo estndar de comportamiento, de acuerdo
con el Derecho Corporativo propio de la actividad profesional del revisor
fiscal, que como se indicara con anterioridad al analizar los deberes jurdicos
del contador pblico, est integrado por las normas tcnicas, contables,
ticas y usos profesionales que orientan y determinan la gestin. Es decir, el
reproche del ordenamiento, debe estar referido al incumplimiento de los
deberes jurdicos y funciones propias de la auditoria que se arroga el revisor
fiscal.

En cuanto a la culpa intencional, por supuesto que se establece a partir de la
intencin positiva de inferir el dao, manifestada mediante artificios o
maquinaciones fraudulentas o engaos, y que en materia contractual se
asimila a la culpa grave, segn el artculo 63 del Cdigo Civil.

En lo que respecta al artculo 42 de la Ley 222 de 1995, se regula all una
situacin particular, referida a la no preparacin o difusin de los estados
financieros de una sociedad comercial o de un ente econmico en general. Se
trata del incumplimiento absoluto de una obligacin a cargo del revisor fiscal,



de comprobacin objetiva, quien junto con los administradores, responde
solidariamente de los perjuicios que se causen a la sociedad, a los socios o
a terceros por la no preparacin o difusin de esos estados financieros. Por
supuesto que ese incumplimiento no le es imputable al revisor fiscal si logra
acreditar la existencia de un factor extrao a su conducta, es decir, fuerza
mayor o caso fortuito o hecho de un tercero.

Ahora bien: la responsabilidad civil del revisor fiscal en los eventos descritos,
puede ser de carcter contractual o extracontractual. Ser la primera frente
a la sociedad o ente econmico que lo contrata o requiere de sus servicios, al
existir un vnculo jurdico previo a la ocurrencia del dao, y ser la segunda
frente a los terceros que contratan con la sociedad y en general con los
usuarios de los servicios que presta o suministra la sociedad o ente
econmico, o que se sirven de la informacin que prepara o elabora el
revisor fiscal o que sufren por la no la elaboracin o divulgacin de los
estados financieros. .

En cuanto a la responsabilidad del revisor fiscal frente a los asociados, sta
es de carcter contractual, sin que valga en sentido contrario argumentar
simplemente que el vnculo jurdico o relacin contractual se da es entre
revisor fiscal y ente econmico que lo contrata, por cuanto la existencia de la
revisora fiscal es un imperativo legal, en los eventos en que se exige, o
estatutaria y contractual cuando voluntariamente se consagra, en beneficio
tanto de la sociedad como de los asociados, y por consiguiente, stos ltimos
pueden exigir de la sociedad los perjuicios derivados de la inadecuada
marcha de la sociedad cuando tienen por causa una deficiente auditora o
revisora fiscal, debiendo responder la sociedad frente a los asociados por el
hecho del revisor fiscal, lo que a trminos, del artculo 1738 del Cdigo Civil
comporta una tpica responsabilidad civil contractual por el hecho de otro,
respecto de la cual, en trmino generales, ha de tenerse en cuenta la unidad
y la estructura de los vnculos dados entre el contratante inicial, el acreedor
o sociedad, y el ejecutante material de la prestacin de auditora, es decir el
revisor fiscal, en la condicin de agente del primero, as sea independiente,
y a quien se extienden los efectos jurdicos del vnculo obligacional existente
a su vez entre asociados y sociedad o ente econmico por los aspectos
derivados de la auditoria y de la responsabilidad consiguiente derivada del
incumplimiento de una misma prestacin, que por lo dems lesiona el mismo
inters y reconoce la misma causa.


















ap
Actividades pedaggicas

Si una empresa es llevada a la quiebra por culpa de sus
administradores, en qu casos se podra ver envuelta la
responsabilidad de: a) el revisor fiscal; b) el auditor. En
caso positivo, cul sera la naturaleza de la
responsabilidad de esos sujetos frente a la sociedad, los
socios individualmente considerados, y los terceros que
contrataron con la sociedad y se ven perjudicados

ae
Autoevaluacin

Cules son las funciones de un revisor fiscal?

Cules son las funciones de la auditora contable?

En qu se diferencian un auditor de un revisor fiscal?

En qu casos procede la remocin del revisor fiscal?

Las obligaciones que asume un contador pblico son de
medios o de reultado?











j
Jurisprudencia
Sentencia C 545 de 13 de agosto de 2002.
Sentencia C.538 de 1997
Sentencia C 538 de 23 de octubre de 1997.



Sentencia C 996 de 2 de agosto de 2000
Sentencia C 434 de 1996
Sentencia C 621 de 29 de julio de 2003
Sentencia C 621 de 29 de julio de 2003







b
Bibliografa seleccionada
Jos Antonio Chocln Montalvo. Responsabilidad de
auditores de cuentas y asesores fiscales. Editorial Bosch.
S.A. Barcelona. 2003.
Mazeaud Tunc. Ob. Cit. Tomo I. Vol. II.
Jos Mara Garreta Such. La Responsabilidad de los
auditores por no deteccin de fraudes y errores. Marcial
Ponds. Madrid. 2002.
Marcelo J. Lpez Mesa. Responsabilidad de los
profesionales en Ciencias Econmicas. La Ley. Buenos
Aires. 2005.





























UNIDAD
7

DE LA
RESPONSABILIDAD DE
ADMINISTRADORES DE
SOCIEDADES
COMERCIALES






o
Objetivo general
Exponer la responsabilidad civil de los rganos de
direccin y administracin de las sociedades comerciales,
trazando sus deberes jurdicos a partir los cuales por su
incumplimiento se estructura una responsabilidad
profesional particular en el derecho colombiano.



o
Objetivos especficos
Mostrar en forma coherente quienes son
administradores segn la ley 222 de 1995
Exponer como se estructura la responsabilidad de los
administradores
Explicar la responsabilidad solidaria de los
administradores
Precisar las acciones contractuales y extracontractuales
contra los administradores







1. Aspectos sobresalientes de la Responsabilidad de los administradores en
ejercicio de sus funciones.

De acuerdo con el artculo 22 de la ley 222 de 1995, en relacin con las
sociedades comerciales, son administradores, el representante legal, el
liquidador, el factor, los miembros de juntas o consejos directivos y quienes
de acuerdo con los estatutos ejerzan o detenten esas funciones.

Se trata entonces de determinar la responsabilidad que asumen los
administradores de sociedades, por su calidad de miembros de juntas o
consejos directivos, o representantes legales o liquidadores o factores, y a
quienes alude el artculo 22 de la Ley 222 de 1995, por cumplir funciones de
direccin y gestin, como rganos del ente colectivo, que por consiguiente,
realizan o concretan la voluntad jurdica de la sociedad, pues es claro que en
tal evento, si bien por la ocurrencia del dao responde la persona jurdica a
quien se atribuye el acto ilcito, este hecho no excluye la responsabilidad
personal de los sujetos que obran como sus rganos, por su delito o culpa,
establecindose entre ellos, una solidaridad legal con fundamento en el
artculo 2344 del Cdigo Civil colombiano, erigida, desde luego, en beneficio
de la vctima, quien por ese aspecto, puede demandar conjunta o
individualmente al ente colectivo o a los agentes que encarnan su voluntad.

Esta responsabilidad de los administradores es personal, y responde al
postulado segn el cual, el hombre se identifica con su accin, juzga del
mrito o demrito de su obrar, y acepta las consecuencias adversas, en
cuanto le conciernen directamente (Larenz). Constituye una responsabilidad
de carcter subjetivo fundamentada en la culpa, lo que implica por parte de
su autor un comportamiento reprochable por el ordenamiento jurdico.

En efecto, en el Derecho Colombiano se regula en forma expresa la
responsabilidad de los administradores tanto en el Cdigo de Comercio como
en la Ley 222 de 1995. El artculo 200 de ese Cdigo establece, con la
modificacin introducida por el artculo 24 de la citada ley, que los
administradores respondern solidaria e ilimitadamente de los perjuicios que
por dolo o culpa ocasionen a la sociedad, a los socios o terceros. Por su
parte, el artculo 23 de la Ley 222 indica que aquellos deben obrar de buena
fe, con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios.

Es obvio concluir, entonces, que si las normas citadas aluden al prototipo de
buen hombre de negocios y a la imputacin de responsabilidad por culpa o
dolo, necesaria e ineludiblemente se est en presencia de factores
subjetivos, atributivos de responsabilidad, y no a aspectos objetivos,
constitutivos de responsabilidad objetiva.




No sobra recalcar que una de las ms grandes discusiones que se han dado
en materia de responsabilidad jurdica ha sido, y an lo es, determinar el
fundamento de la misma, ya que la subjetiva implica un juicio de reproche
hacia la conducta de un individuo, contraponiendo sta con el resultado, al
paso que en la responsabilidad objetiva se prescinde de ese anlisis, para
destacar si un determinado resultado es simplemente la consecuencia de un
acto o hecho atribuido a un sujeto. De todas formas se requiere en ambas de
un vnculo causal y de incumplimientos de deberes jurdicos, por cuanto sea
la una o la otra, debe predicarse una antijuridicidad.

Desde luego, si se trata de una responsabilidad subjetiva, debe estimarse,
por encima de cualquiera otra consideracin, el principio de responsabilidad
personal, lo que significa que slo si se le imputan a un sujeto actuaciones
que dependan de su voluntad, que integran la rbita de su actuar, se le
puede atribuir una responsabilidad, o consecuencias adversas previstas por
una norma jurdica, configurativas de una sancin.

Cabalmente esto es lo que sucede con la responsabilidad de los
administradores, en el entendido de que, segn el artculo 200 del Cdigo de
Comercio, responden por culpa o dolo, ante la sociedad, socios o terceros.

A la luz de las normas nacionales vistas, la apreciacin de la culpa de los
administradores, debe hacerse en abstracto y no en concreto porque no
otro significado tendra la alusin al buen hombre de negocios. Como bien
se ha indicado, dentro del criterio de la responsabilidad subjetiva, y en frente
de las denominadas responsabilidades profesionales, se reemplaza el criterio
del buen padre de familia por el de buen profesional, pero este cambio
de ptica no modifica la manera como debe apreciarse la conducta, es decir,
no la convierte ni la puede trocar en una apreciacin en concreto.

As las cosas, es incontrastable que la responsabilidad de los administradores
es una responsabilidad subjetiva, que obedece al postulado de
responsabilidad personal: las faltas son personales y quien no las haya
cometido no debe responder por otro deca Ripert a propsito de este tema,
y cuya apreciacin debe hacerse en abstracto, es decir, comparando lo que
habra hecho un buen hombre de negocios puesto en las mismas
circunstancias externas que el autor del dao, y dentro de la rbita del obrar
exigible.

2. Deberes jurdicos de los administradores

Otra precisin debe hacerse en orden a la concrecin del tema, referente a
los deberes jurdicos de los administradores en el Derecho Colombiano.




Desde hace unas dcadas la doctrina civil y comercial, y la jurisprudencia
naturalmente, se han orientado a considerar y a predicar de las personas
jurdicas, y en particular de las sociedades comerciales, respecto de su obrar,
lo que se ha dado en llamar en trminos genricos la teora del rgano,
segn la cual, no son los funcionarios de la persona la que obran por ella,
sino que es la persona jurdica la que obra por intermedio de sus rganos,
queriendo as y expresando su propia voluntad. Por eso se afirma con razn
que cuando se comete un hecho ilcito atribuido a un agente de la persona
jurdica, ese hecho se radica en cabeza del ente y en consecuencia, la
persona jurdica responde directamente por los actos de sus agentes
realizados en ejercicio o con ocasin de sus funciones: directivo o
subalterno auxiliar, compromete de manera inmediata y directa a la persona
jurdica cuyos intereses sirve, desde luego en cuanto de la conducta por el
primero observada pueda aseverarse que hace parte del servicio orgnico de
la segunda. En consecuencia, cuando un individuo persona natural- incurre
en ilcito culposo, actuando en ejercicio de sus funciones o con ocasin de
ellas, queriendo as por el ente colectivo, no se trata entonces de una falta
del encargado que por reflejo obliga a su patrn, sino de una autntica culpa
propia imputable como tal a la persona jurdica, nocin sta que campea en
el panorama nacional. (Cas. Civ. 20 de mayo de 1993. Sentencia No
071.Pg. 19)

Obviamente, tambin como ya he indicado, la circunstancia de que responda
la persona jurdica en forma directa por el hecho de sus agentes, no exime a
stos de responder por su falta, siempre y cuando constituya una culpa
personal, es decir, una conducta imputable por factores subjetivos en
relacin con lo que era debido segn un patrn abstracto de
comportamiento.

Pues bien, esta consideracin desemboca en otra. A saber: son distintos los
deberes y las funciones que los rganos de una Persona Jurdica desempean
en el ejercicio y en el desarrollo de la capacidad de obrar de un ente
colectivo. Lo que se traduce en la prctica en una frmula sencilla: si a una
persona jurdica se le atribuye una responsabilidad por el hecho cometido
por uno de sus rganos, agentes, personas naturales, eso no significa que
todos los agentes y todas las personas naturales que sirven al ente deben
responder por el simple hecho de ser sus rganos, y por el simple hecho de
que se haya incumplido una obligacin o un deber. Razonar de manera
contraria sera desconocer el principio de la responsabilidad personal antes
mencionada.

Por lo que hace con los administradores y directores de una sociedad
comercial, es bien diciente a este respecto el artculo 22 de la Ley 222 de
1995 cuando seala que son administradores, el representante legal, el



liquidador, el factor, los miembros de juntas o consejos directivos y quienes
de acuerdo con los estatutos ejerzan o detenten esas funciones.

Es la consagracin lgica de que, s bien las Personas Jurdicas o las
sociedades comerciales obran por intermedio de sus rganos, hay que
diferenciarlos segn las funciones que cumplen, que pueden ser, de gestin,
de direccin o control, de representacin, todas stas en el caso de los
administradores, o de ejecucin si se trata de personal operativo por
ejemplo y desde luego, cada uno de esos rganos compromete su
responsabilidad en la medida y extensin en que se le pueda atribuir una
falta personal en el cumplimiento de las mismas.

Por lo dems, en el caso de los administradores, es evidente que contraen
obligaciones de diligencia en el cumplimiento de sus funciones, consistentes
en poner lo mejor de s para desempear fielmente su encargo, para obrar
adecuadamente en el cometido de sus funciones, criterio que avala la propia
legislacin al decir el artculo 23 de la Ley 222 de 1995 que los
administradores deben obrar de buena fe, con lealtad y con la diligencia de
un buen hombre de negocios.

As se desprende adems del catlogo de deberes que trae el mismo artculo
23, a saber:
1. Realizar los esfuerzos conducentes al adecuado desarrollo del objeto
social
2. Velar por el estricto cumplimiento de las disposiciones legales o
estatutarias.
3. Velar porque se permita la adecuada realizacin de las funciones
encomendadas a la revisora fiscal
4.Guardar y proteger la reserva comercial o industrial de la sociedad
5. Abstenerse de utilizar indebidamente informacin privilegiada.
6. Dar un trato equitativo a todos los socios y respetar el ejercicio del
derecho de inspeccin de todos los socios....

Desde luego, y por descontado se tiene, por accin u omisin se puede
comprometer la responsabilidad de un administrador al faltar a los deberes
de un buen hombre de negocios. Al respecto hay que resaltar que una
abstencin tiene trascendencia en la medida en que la conducta omitida est
en relacin causal adecuada con el dao ocasionado o el incumplimiento
determinado, lo que significa que para que una omisin comprometa la
responsabilidad de un administrador, debe tener la aptitud segn el curso
normal de los acontecimientos para producir el resultado cuestionado.

3. Naturaleza de la responsabilidad de los administradores




Expuesta as la determinacin de la responsabilidad de los administradores,
con o sin atributos de representacin, en ejercicio o con ocasin de sus
funciones, la sociedad puede sufrir perjuicios por la excesiva onerosidad de
una operacin ejecutada por ejemplo, como consecuencia de una deficiente o
mala administracin, o puede ver comprometida su responsabilidad
contractual o extracontractual frente a terceros.

Sin embargo, en cualquiera de las hiptesis planteadas, entre el perjuicio
que sufre la sociedad o el perjuicio que sufre el tercero, y el comportamiento
de los administradores debe existir una relacin causal adecuada integrada
por dos proposiciones jurdicas claramente definidas: en primer trmino, el
administrador debe incurrir en el incumplimiento de un deber jurdico a su
cargo y en segundo trmino, dicho comportamiento debe haber sido la causa
del dao.

En frente de la primera proposicin para que tenga cabal cumplimiento, debe
establecerse cules eran las obligaciones o deberes jurdicos del
administrador en relacin con la operacin cuestionada y determinar si el
agente las cumpli adecuadamente o las omiti.

En frente de la segunda proposicin, debe analizarse si el comportamiento
del administrador era idneo o adecuado para producir el detrimento
patrimonial materia de la indemnizacin. En este sentido igualmente se
afirma que debe existir entre el comportamiento del agente y el dao
ocasionado una relacin causal adecuada, es decir, el efecto logrado con la
operacin ha de ser apropiado en relacin con la actuacin del sujeto, segn
el curso normal de los acontecimientos, y atendiendo todas las incidencias de
la operacin en s para establecer si el dao viene determinado normalmente
por la actuacin del administrador.

En consecuencia, el administrador no ser responsable si el dao obedece a
otras causas o factores extraos al comportamiento del sujeto y que no
poda prever o que habindolo hecho no estaba en la posibilidad o en la
rbita de su obrar contrarrestar sus efectos, como por ejemplo, una mala
situacin econmica de la sociedad sobrevenida con posterioridad a la
realizacin de la operacin autorizada o ejecutada por el administrador,
ocasionada por medidas gubernamentales o por situaciones excepcionales o
sbitas del mercado.

Dentro de ese marco, y por va de ejemplo, no constituye de ninguna
manera una causa extraa, actuaciones relacionadas con garantas de
crditos concedidos por la sociedad que en su momento no fueron objeto de
estudio o que sindolo reflejaban una operacin insegura. No puede en
sentido contrario, imputrsele negligencia o imprudencia a un administrador



que concede un prstamo a las tasas de inters permitidas, con garantas
idneas y que sin embargo, deviene al final en una prdida para la sociedad
por la no cancelacin oportuna del crdito por parte del deudor, debido a su
situacin por razones de economa de mercado o por la situacin del
empresario frente a nuevas normas que regulan por ejemplo, las
importaciones.

Los ejemplos naturalmente pueden multiplicarse, pero dan idea suficiente
para que en estos asuntos se diferencien claramente las situaciones
constitutivas de una mala administracin frente a aquellas que son propias
del riesgo que conlleva generalmente una operacin comercial. Todas estas
consideraciones han de tomarse en cuenta para estructurar lo que la doctrina
denomina prognosis pstuma, procedimiento que consiste en determinar
ex post facto la posibilidad de un resultado en funcin de las condiciones
precedentes y atendiendo a las circunstancias de lo que regular y
usualmente ocurre.

4. Remocin de los administradores

Seala el ltimo inciso del artculo 198 del Cdigo de Comercio que, se
tendrn por no escritas las clusulas del contrato que tiendan a establecer la
inmovilidad de los administradores elegidos por la asamblea general, junta
de socios o por juntas directivas, o que exijan para la remocin mayoras
especiales distintas de las comunes Lo previsto en esta disposicin se aplica
igualmente respecto de miembros de juntas directivas, revisores fiscales y
dems funcionarios elegidos por la asamblea o por lo junta de socios, segn
lo establece el artculo 199 de aquel cdigo.

Esta facultad de remocin, sin embargo, no puede tener un carcter absoluto
pues debe interpretarse conforme a los postulados que prohben el ejercicio
abusivo de un derecho, lo que supone en lnea de principio general que no
puede ser causa de dao antijurdico en la medida en que deber ser ejercicio
conforme a un motivo serio y legtimo como sera el comportamiento del
administrador por falta de honradez o inteligencia, o por otra causa
justificada.

Al respecto la Corte Suprema de Justicia
159
ha sostenido que tratndose del
derecho que tienen las sociedades de remover libremente y en cualquier
tiempo a sus revisores fiscales, para la Sala no se remite a duda que a
solucin semejante podra arribarse cuando las personas jurdicas, sin causa
plausible, terminan el vnculo que las ata con esos servidores. En efecto, si
bien los artculos 198, 199, 206, 420 y 425 del Cdigo de Comercio facultan

159
Cas. civ. 16 de septiembre de 2010.



a los rganos directivos de las sociedades a revocar, an sin que se haya
extinguido el trmino sealado en el contrato, el nombramiento que hayan
hecho de los administradores y tambin de los revisores fiscales, segn
expresa remisin que hace el segundo de los textos en mencin, tal
atribucin no puede significar jams una indebida autorizacin para
transgredir los artculos 95 y 333 de la Constitucin Poltica, cuando con esa
conducta generan deterioro a los derechos de quienes han contratado de
buena fe y cumplieron satisfactoriamente las obligaciones nacidas del
respectivo acuerdo. La ley, como fluye de lo advertido hasta ahora, pese a
que permite el rompimiento unilateral, se opone a que de ese proceder
surjan perjuicios a la otra parte, pues si bien es verdad faculta a una de ellas
para ejercer tal prerrogativa, igualmente es cierto que no le est autorizado
causar dao al contratista, si no ha ocurrido comportamiento indebido de
ste, como, por ejemplo, cuando falta a la honradez debida o no asume con
inteligencia o con diligencia sus funciones, de suerte que si, a rajatabla, esa
revocacin se produce, debe ser ntegramente reparado por no ser su
conducta causante de la recesin. Esa libre revocabilidad, sin duda,
constituye pilar esencial de la administracin y vigilancia, en tanto le permite
a la asamblea general introducir los cambios que sean necesarios en el
momento oportuno para el buen funcionamiento de la gestin social, puesto
que, y ello es cardinal, no pueden los socios quedar irremisiblemente ligados
a una deficiente direccin o control de los negocios sociales hasta que se
venzan los trminos pactados, dadas las impredecibles consecuencias que en
la rbita de la actividad podran ponerse en evidencia; mas, ha de reiterarse,
tampoco puede llegarse al punto de suponer que la proteccin establecida en
favor de tales socios y de la empresa misma justifique la lesin de los
intereses de quienes con ella han contratado y han realizado de modo
satisfactorio su labor, entre otras razones porque, como atrs se anot, las
libertades de la actividad econmica y de la iniciativa privada, pedestales de
la empresa como base del desarrollo, segn establece el mencionado
artculo 333 de la Carta Poltica, deben ejercerse dentro del bien comn, en
cuyo interior se ubica el derecho de los indicados contratantes. Con otras
palabras, atendida la relacin de confianza que ha de presidir el vnculo entre
las sociedades y sus administradores y revisores fiscales, puesto que
precisamente en esta particular consideracin radica en buena medida el
xito de la gestin empresarial, es por lo que la ley faculta a aqullas para
que ad ntum puedan remover a stos; pero, si en el momento de la
decisin no est el proceder inadecuado o indebido de los mencionados, se
impone el reconocimiento y consecuente pago de la indemnizacin a que
haya lugar

Por consiguiente, segn lo reitera la Corte en la sentencia acabada de citar,
De esa manera, cuando quiera que la asamblea de accionistas haya dejado
atrs la confianza en su revisor fiscal o estime, sin poder demostrarlo, que



subyace un motivo justo de remocin o, simplemente, considere que ya no le
conviene la presencia de l en la empresa, est consentida por el
ordenamiento la prescindencia de sus servicios, de modo libre y en cualquier
tiempo, sin que, eso s, tal actuar pueda ser motivo suficiente para lesionar
el inters del funcionario quien, entonces, tendr derecho al resarcimiento
ntegro de los perjuicios que esa terminacin anticipada le traiga, puesto
que puede llegar a constituir ausencia de justa causa para la desvinculacin
y exceso o desborde de la potestad conferida al ente societario.
Naturalmente, lo expuesto conserva pleno vigor a menos que el origen de
esa extempornea rescisin fuera precisamente el comportamiento
descuidado, doloso o simplemente incumplido del contratista, caso en el cual
no habra lugar a la correspondiente reparacin. En conclusin aunque el
legislador protege el derecho a la libre revocacin con que cuenta la
asamblea general, igual torna obligatoria la reparacin integral de los
perjuicios que con ella se cause al revisor destituido, cuando se abuse del
mencionado derecho, o sea, cuando se incurra en exceso y, por ende, con su
ejercicio se le perjudique sin motivo razonable, desde luego que a ninguna
persona, natural o jurdica, le es dable ejercer, ad libitum, sus derechos en
desmedro de los dems

5. Acciones contra los administradores.

De lo expuesto surge y segn el artculo 200 del Cdigo de Comercio
colombiano, que los administradores pueden ver comprometida su
responsabilidad frente a la sociedad por la realizacin de actos ejecutados en
la rbita o con ocasin de sus funciones. Si de resultas de la actuacin de un
administrador, la sociedad sufre un perjuicio por la excesiva onerosidad de la
operacin ejecutada o por el resultado final como consecuencia de una mala
o deficiente administracin del negocio, la sociedad puede dirigir la accin de
responsabilidad, accin social, contra el administrador por su culpa personal.

El artculo 25 de la reforma establecida por la ley 22 de 1995 consagra esa
accin social al sealar que, La accin social de responsabilidad contra los
administradores corresponde a la compaa, previa decisin de la asamblea
general o de la junta de socios, que podr ser adoptada aunque no conste en
el orden del da. En este caso la convocatoria podr realizarse por un nmero
de socios que represente por lo menos el veinte por ciento de las acciones,
cotas o partes de inters en que se halla dividido el capital social.

Desde luego, esa accin social se entiende sin perjuicio de los derechos
individuales que corresponden a los socios y a terceros, segn indica el
ltimo inciso de aquel artculo, por cuanto la responsabilidad de los
administradores se puede ver comprometida frente a la sociedad, socios y
terceros, indistintamente y sern autnomos siempre y cuando exista un



inters particular y daos diferentes.

As, no tendr accin individual el socio frente al administrador, si al
intentarse la accin social por parte de la sociedad el dao sufrido por aqul
queda reparado, pues lo contrario equivaldra a un doble resarcimiento,
imposible de darse en materia de responsabilidad civil dada la funcin
resarcitoria que cumple la obligacin indemnizatoria y que excluye toda
forma de enriquecimiento.

La responsabilidad civil de los administradores frente a la sociedad es de
naturaleza contractual. La doctrina tradicional ha fincado esta posicin en la
existencia de un contrato de mandato entre los administradores y sociedad,
con o sin representacin segn el caso. La responsabilidad se derivara en tal
caso del incumplimiento de obligaciones propias del mandatario y de manera
especial de la obligacin o deber jurdico de rendir cuentas.

Sin embargo, la regulacin de las obligaciones y deberes de los
administradores de una sociedad tiene su fuente en la ley, segn dispone el
artculo 110 numeral sexto del Cdigo de Comercio colombiano, que impone
la obligacin a cargo de la sociedad de establecer la forma de administrar los
negocios sociales, con indicacin de las atribuciones y facultades de esas
personas. La ley es pues causa eficiente de las prestaciones y obligaciones a
cargo de los administradores sin que se elimine tal carcter por el hecho de
que los reglamentos internos o los estatutos agreguen otras diferentes.

En este evento la ley cumple funciones imperativas y supletivas siendo de
destacar que las normas relacionadas con la aprobacin y presentacin de
los balances y cuentas de la administracin y por ende de la responsabilidad
civil de los administradores, tienen naturaleza imperativa, segn se
desprende especialmente de los artculos 200 y 292 del Cdigo de Comercio.

La distincin acerca de la fuente de las obligaciones y deberes de los
administradores para efectos de establecer la naturaleza de la
responsabilidad civil consecuente carece de todas formas de importancia
prctica, pues la responsabilidad contractual no solamente tiene su fuerza en
un contrato sino que adems puede surgir de toda relacin preconstituida
aun de origen legal, segn se ha expuesto en esta obra.

A este respecto de tiempo atrs Ripert as lo consideraba: la naturaleza de
la responsabilidad que pesa sobre los directores y administradores ha sido
muy discutida, porque se ha querido deducir consecuencias de ella, en
cuanto al ejercicio de la accin. Se ha considerado que era contractual,
puesto que los administradores son los mandatarios de los socios y el
director de los administradores. Pero como lo dijimos, esta concepcin



contractual ya pertenece al pasado. Ahora bien, admitiendo que los
administradores y el director sean representantes legales de la sociedad
puede sostenerse la idea de que han violado las obligaciones que tenan a su
cargo en virtud de la ley y que su responsabilidad es, por consiguiente,
anloga a la contractual
160


6. Presuncin de culpa contra los administradores.

Segn el inciso tercero del artculo 200 del Cdigo de Comercio, conforme
con la reforma de la Ley 222 de 1905, en el caso de incumplimiento o
extralimitacin de sus funciones, violacin de la ley o de los estatutos, se
presumir la culpa del administrador.

Sin embargo de la existencia de esta disposicin, que trasladara la
responsabilidad de los administradores del mbito de la culpa probada al de
la culpa presunta, de todas formas hay que determinar, en primer lugar,
cules son las funciones a cargo del administrador cuestionado, en segundo
lugar hay que acreditar si por accin o por omisin se incumpli alguna
funcin y en tercer lugar, establecer si el dao imprecado se encuentra en
relacin causal con el deber jurdico incumplido, requisitos estos todos
necesarios para que surja la responsabilidad civil consiguiente, salvo que el
administrador acredite una causa justificativa que elimine la antijuridicidad
de su hecho.

Acerca del alcance y sentido del artculo 200 del Cdigo de Comercio, con la
reforma introducida por el artculo 24 de la Ley 222 de 1995, se ha
pronunciado en diversas ocasiones la Corte Suprema de Justicia; as en
sentencia de 30 de marzo de 2005 manifest: El artculo 200 del Cdigo de
Comercio, en el texto vigente por la poca de ocurrencia de los hechos
materia de este proceso, consagraba la responsabilidad de los
administradores de las sociedades comerciales, por los daos que con sus
actuaciones dolosas o culposas, ocasionaran a la persona jurdica, a los
asociados o a terceros, adoptando en la materia los principios generales
sobre los cuales se asienta la responsabilidad en el derecho comn. Tal regla,
comn a toda forma asociativa, fue preservada por el artculo 24 de la Ley
222 de 1995, modificatorio de la referida disposicin, al estatuir que ...Los
administradores respondern solidaria e ilimitadamente de los perjuicios que
por dolo o culpa ocasionen a la sociedad, a los socios o a terceros, rgimen
que introdujo la vinculacin in solidum all referida, en el caso de
administracin colegiada de la empresa social, liberando de la
responsabilidad as instituida a los administradores que no hubieren
...tenido conocimiento de la accin u omisin o hayan votado en contra,

160
Ripert, Georges. Tratado elemental de derecho comercial, t. II Sociedades, Tipogrfica Editora Argentina,
Buenos Aires, 1954, pg. 421



siempre y cuando no la ejecuten. Resultaba as que, al margen de la
responsabilidad que a la persona jurdica poda corresponderle por los actos
ejecutados por sus administradores, en el marco de sus atribuciones legales
o estatutarias, tambin stos podan ver comprometida su responsabilidad
personal frente a la misma sociedad, los socios o terceros, tal y como ocurre
bajo el rgimen actual, cuando su obrar culpable, intencionado o no, se
constitua en fuente de lesin de un derecho del cual fueren titulares
aqullos. De acuerdo con los principios generales que gobiernan el rgimen
de la responsabilidad civil, el surgimiento de la obligacin indemnizatoria a
cargo de los administradores del ente social, es decir, de quienes tuvieren a
su cargo la representacin y el manejo de sus bienes y negocios, sea que
desarrollaran funciones de representacin de la sociedad o solamente de
gestin, estaba supeditado a que incurrieran en una accin u omisin dolosa
o culposa, y que de ese comportamiento se derivara un dao para uno de los
sujetos mencionados, es decir, que entre su conducta y el perjuicio
ocasionado existiese una relacin de causalidad adecuada, responsabilidad
que deba y debe deducirse dentro del marco de la responsabilidad civil
extracontractual, cuando el sujeto damnificado con la actuacin del
administrador de la empresa social es un tercero
161


En relacin con la accin que intenta un tercero acreedor contra los
administradores de una sociedad comercial, dijo la Corte en sentencia de 19
de febrero de 1999 que, de conformidad con los arts. 2341 y 1614 del C.
Civil, producido un dao que no sea efecto del incumplimiento de una
obligacin de antemano existente entre la vctima y el agente de cuyo obrar
culpable, intencionado o no, pretende deducirse responsabilidad, pesa sobre
este ltimo el deber jurdico de indemnizar en forma tal que tenga plena
aplicacin el principio rector del resarcimiento integral en que los citados
preceptos se inspiran, mientras que a la luz de los arts. 200 y 832 del C de
Co. el primero tanto en su redaccin original como despus de la
modificacin en dicho texto introducida por el art. 24 de la Ley 222 de
1994, es entendido que entre otros supuestos que no necesitan ahora de
comentario especial, consagra la legislacin en favor de los acreedores de
una sociedad mercantil, cuando los derechos de los que son titulares resulten
lesionados como consecuencia de la actuacin dolosa o simplemente culposa
de los administradores y representantes de la compaa, un recurso
complementario que les permite a los primeros dirigirse en accin individual
de reparacin de daos contra los segundos, sean estos personas naturales o
entidades moralmente personificadas, para obtener la indemnizacin de los
perjuicios as ocasionados, recurso que como es bien sabido, tiene su
fundamento ltimo en el mismo art. 2341 del C. Civil pues el sentido del art.
200 del C de Co. no es otro distinto, al hacer explcita la regla en referencia,

161
Cas. Civ., sentencia 051 de 30 de marzo de 2005



que el otorgar a los susodichos acreedores un medio de proteccin directa
cuya utilizacin, desde luego, no excluye la responsabilidad orgnica de
naturaleza contractual que pueda predicarse de la sociedad deudora, lo cual,
valga advertirlo, no quiere significar en manera alguna que gracias a la
disposicin comentada, pueda entonces obtenerse doble indemnizacin para
un nico dao, sino que en su caso el acreedor perjudicado dispone de dos
vas posibles de reclamacin apoyadas en sus respectivos ttulos, y si la
sociedad en cuestin llega a verse forzada a pagar mediando malicia,
negligencia no intencionada o simple imprudencia de sus administradores, le
queda la posibilidad de resarcirse haciendo uso de la accin social de
responsabilidad contra ellos que asimismo instituye el art. 200 tantas veces
citado
162
.

7. La responsabilidad civil solidaria de los administradores

La reforma introducida al primitivo artculo 200 del Cdigo de Comercio
consagra la responsabilidad solidaria e ilimitada de los administradores por
los perjuicios que por dolo o por culpa ocasionen a la sociedad, a los socios o
a terceros. Asimismo, segn el nuevo inciso quinto de aquella norma, si el
administrador es persona jurdica, la responsabilidad respectiva ser de ella
y de quien acte como su representante legal. De acuerdo con la nueva
disposicin se tendrn por no escritas las clusulas del contrato social que
tiendan a absolver a los administradores de las responsabilidades antedichas
o a limitarlas al importe de las cauciones que hayan prestado para ejercer
sus cargos.

Pero, si bien no se discute acerca de la responsabilidad personal de los
administradores, aun de los que conforman un rgano colegiado, la doctrina
se ha planteado si se da o no una responsabilidad contractual solidaria entre
los miembros que lo componen, como junta directiva, consejo asesor, etc.,
en el evento en que se haya tomado una decisin por parte del rgano
colegiado, que haya perjudicado a la sociedad.

La solidaridad en la responsabilidad civil, en el derecho colombiano, se
consagra en el artculo 2344 del Cdigo Civil, segn el cual, si un delito o
culpa ha sido cometido por dos o ms personas, cada una de ellas ser
solidariamente responsable de todo perjuicio procedente del mismo delito o
culpa, sin que la ley colombiana haya establecido distinciones al respecto,
pues en esta solidaridad, varios sujetos responden al realizarse un dao
nico, teniendo cada responsabilidad individual su propia razn de ser, su
propio fundamento, porque, en definitiva, se trata de una concurrencia de
sujetos daadores, en donde cada cual se muestra como autor de faltas

162
Cas. Civ., sentencia O01 de 19 de febrero de 1999



propias, aunque confluyan hacia el mismo resultado.

Sin embargo, si de solidaridad negocial se trata, que no de responsabilidad,
el artculo que debe observarse es el 1568 del Cdigo Civil, disposicin que
indica que la solidaridad en materia obligacional o negocial, es decir, cuando
la obligacin se ha contrado voluntariamente, para que aquella se d, se
requiere que mediante una convencin se haya expresamente estipulado,
salvo que se trate de una asunto mercantil en cuyo caso por mandato del
artculo 825 del Cdigo de Comercio, la solidaridad se presume, o que se
imponga por mandato de la ley.

Lo anterior significa que la solidaridad negocial es diferente de la solidaridad
en materia de responsabilidad civil, por cuanto esta ltima se origina por
disposicin de la ley, al producirse un dao, y en donde, adems, debe
tenerse en cuenta el principio de responsabilidad personal, que, como es
obvio indicarlo, significa que no puede imputarse a una persona los efectos
nocivos de una acto y la extensin de los perjuicios, sino en la medida en
que los mismos se le puedan reconducir de acuerdo con un vinculo causal
adecuado, ya sea a ttulo de culpa o a ttulo de riesgo.

Esta diferencia se acenta si se tiene en cuenta que si dos o ms personas
acuerdan la solidaridad, expresamente asumen que la totalidad de la deuda
puede ser exigida por el acreedor o los acreedores, a cada uno de los
deudores, sin entrar a considerar de que manera cada uno de estos asume
su obligacin frente al acreedor, lo que no obsta para que se divida la deuda
entre los deudores solidarios, en el evento de un pago por uno de ellos al
acreedor, limitada respecto de cada uno de los codeudores a la parte o
cuota que tenga ese codeudor en la deuda, segn reza la ltima parte del
inciso primero del artculo 1579 del Cdigo Civil.

La solidaridad contractual, es pues de carcter negocial, fruto en lnea de
principio de un acuerdo, y se trata naturalmente de una convencin que se
origina en la voluntad privada, libremente expresada, y debe ser
considerada, desde luego, como una modalidad de la obligacin.

Por el contrario, en la solidaridad en materia de responsabilidad civil, no
puede prescindirse de la estimacin de que cada persona es responsable de
un dao, y su extensin, en la medida en que lo ha cometido, a ttulo
personal y propio, y en donde rige, tanto en los casos de responsabilidad
contractual o extracontractual, como norma general, el precepto consagrado
en el artculo 2344 del Cdigo Civil, y por consiguiente, para aplicarlo basta
con que el dao sea cometido por dos o ms personas, con independencia de
su fuente, es decir, que aquel se aplica a los eventos de concurrencia de
culpas extracontractuales o contractuales o en los supuestos de



concurrencia de culpas contractual o extracontractual, cometidas por dos o
ms personas.

Nace pues la solidaridad en la responsabilidad civil por la ocurrencia de un
acontecimiento daoso, y en donde la extensin del perjuicio a cargo de los
responsables debe computarse en la medida en que se haya comprometido
su responsabilidad personal, y en que su hecho, por tanto, tenga una
relacin causal adecuada con el dao ocasionado..

Al respecto se ha considerado por la jurisprudencia colombiana que, segn
el precitado artculo 2344, cuando dos o ms personas incurren en un mismo
hecho ilcito responden solidariamente, as se trate de hechos instantneos o
de extensa duracin. Lo que interesa para los efectos de la solidaridad no es
el proceso mismo causante del dao, sino su resultado.

De acuerdo con lo anterior, en eventos daosos atribuidos directamente a un
ente social, cometido por sus agentes en ejercicio o con ocasin de sus
funciones, pueden responder solidariamente dichos agentes, sean o no
administradores, junto con otros entes sociales a quienes se les pueda
atribuir, en relacin con la actividad causante del dao, una vinculacin por
tener la direccin, control o manejo de la actividad o por reportar de sta un
beneficio, siempre y cuando a cada uno de ellos se le pueda atribuir una falta
a ttulo de culpa o a ttulo de riesgo, sin que de ninguna manera esa
atribucin por s misma se extienda o quede comprendida en la accin u
omisin de otro. No se trata entonces de una vinculacin simplemente fsica
o material ni de una imputacin automtica o de presunciones de
responsabilidad inexistentes por lo dems, por cuanto se requiere acreditar,
frente a cada sujeto, en lo pertinente, los supuestos de responsabilidad
correspondientes.

En consecuencia, de acuerdo con el artculo 200 de Cdigo de Comercio, se
pueden presentar varias situaciones: a) La responsabilidad de los
administradores frente a la sociedad es una responsabilidad de naturaleza
contractual y se ejerce mediante una accin social en cabeza de la asamblea
general de accionistas, segn el numeral tercero del artculo 420 del Cdigo
de Comercio, si se trata de una sociedad por acciones, o en cabeza de la
junta de socios, en los dems casos; b) La responsabilidad de los
administradores frente a los socios es de carcter contractual, por cuanto
existe una relacin jurdica que los vincula con anterioridad al hecho daoso,
y se hace valer dicha responsabilidad mediante una accin individual; c) La
responsabilidad de los administradores frente a los terceros, es una
responsabilidad de carcter extracontractual.

Hay que advertir que, frente a los terceros, en lnea de principio general, la



responsabilidad de los administradores es de carcter extracontractual. Sin
embargo, si se considera que los administradores encarnan la voluntad de la
sociedad y que sta debe responder por los actos de aqullos en el campo
contractual, segn el artculo 1738 del Cdigo Civil, la responsabilidad de los
administradores frente a los terceros que contratan con la sociedad es de
naturaleza contractual.

Para discernir de este modo se parte de la estimacin vlida de ser la
responsabilidad de los administradores en este supuesto una responsabilidad
accesoria de la responsabilidad contractual de la sociedad frente a los
terceros que contratan con ella y calcada o copiada, por lo que debe
participar de su misma naturaleza.

En relacin con la responsabilidad de los administradores frente a los socios,
igualmente cabe hacer la disquisicin anterior. En efecto, si se parte de la
simple y sencilla consideracin de que slo existe responsabilidad civil
contractual si hay un vnculo singular y concreto previo a la realizacin del
dao, habra que convenir que la responsabilidad de los administradores
frente a los socios, que seran terceros a este respecto, sera de naturaleza
extracontractual, pero al ser la responsabilidad de los administradores
calcada o copiada de la responsabilidad de la sociedad, y por ende una
responsabilidad orgnica, la responsabilidad es de carcter contractual.

Naturalmente no se trata de soluciones pacficas; en la doctrina espaola,
como anota Mara ngeles Parra Lucn
163
, para Rubio se trata siempre de
una responsabilidad extracontractual, en la medida en que son los daos
causados al socio como tercero. En cambio, para la mayora de la doctrina se
trata de una responsabilidad contractual, lo que se justifica con distintos
argumentos: al tratarse de la violacin de derechos individuales de los
accionistas reconocidos en la ley o en los estatutos existe una obligacin del
administrador de respetar esos derechos; porque la accin del socio contra el
administrador se basa en el incumplimiento culposo de las funciones de ste,
lo que tiene lugar dentro de las relaciones jurdicas internas de la
organizacin societaria surgida de la constitucin de la sociedad (Snchez
Calero). Pero no deja de haber quien distingue, a los efectos del ejercicio de
la accin individual, entre actuacin dentro de la competencia orgnica de los
administradores y al margen de ella. Este es el caso de Polo, para quien,
puesto que la organicidad o no del acto lesivo o su pertenencia o no a la
esfera de competencias orgnicas influye sobre la naturaleza contractual o
extracontractual de la responsabilidad. En particular, para este autor, los
administradores responden frente a los accionistas de los daos causados
por actos ilcitos, al margen de su carcter orgnico o no. Pero cuando los

163
Responsabilidad civil de administradores de sociedades, en Tratado de responsabilidad civil, coordinador: L.
Fernando Reglero Campos, t. I, Editorial Arazandi, Madrid, 2002, pg. 1306



actos lesivos de los administradores pertenezcan a su esfera competencial u
orgnica, su responsabilidad ser contractual contrada en el mbito interno
de la sociedad. Por el contrario, la responsabilidad ser extracontractual en
aquellos casos en que los actos de los administradores, aun realizados
investidos de su funcin o cargo no pertenezcan al ejercicio de las facultades
atribuidas a su competencia orgnica.

Por otra parte, la responsabilidad de la sociedad comercial frente a los socios
ser de naturaleza contractual, si el dao surge como consecuencia de la
violacin o desconocimiento por parte de la sociedad de los derechos
societarios vlidamente establecidos por la ley o estipulados en los
correspondientes estatutos; la responsabilidad civil de la sociedad frente a
personas distintas de los socios, ser de naturaleza contractual o
extracontractual, de acuerdo con los lineamientos generales trazados a lo
largo de este captulo, segn que exista o no un vnculo jurdico previo de
carcter singular y concreto.

La solidaridad existir asimismo, segn lo expuesto, es decir: a) La sociedad
y los administradores frente a los socios responden solidariamente por darse
una concurrencia de culpas contractual que hace aplicable el artculo 2344
del Cdigo Civil; b) La sociedad y los administradores frente a los terceros
que contratan con la sociedad, responden solidariamente, por las mismas
razones, es decir, por darse una concurrencia de culpas de carcter
contractual; c) Tambin la sociedad y los administradores responden
solidariamente frente a terceros, si ambas culpas son de carcter
extracontractual, por aplicacin del artculo 2344 del Cdigo Civil: d) Los
administradores frente a los terceros y frente a los socios responden
solidariamente, por ser culpas de carcter extracontractual o contractual,
segn fuese el caso; e) La responsabilidad de los administradores frente a la
sociedad, de carcter contractual, ser solidaria por disponerlo as el primer
inciso del artculo 200 del Cdigo de Comercio, segn la reforma de la
Ley222 de 1995.

8. Responsabilidad de los entes societarios por hecho de los administradores
con ocasin de sus funciones

De otro lado, en el mbito de la responsabilidad civil, la responsabilidad de
las sociedades comerciales es directa, y no con fundamento en el sistema de
responsabilidad por el hecho de otro, segn lo tiene dicho la Corte Suprema
de Justicia, especialmente a partir de la interpretacin armnica que sobre el
punto consideraron tanto la Sala de Casacin Civil como la extinguida Sala
de Negocios Generales, en sendas sentencias de 30 de Junio de 1962.

En efecto, al aceptarse la teora del rgano, segn la cual, la persona jurdica



acta por medio de sus agentes, queriendo as por la persona jurdica, no
hay lugar a aplicar la concepcin de culpa in vigilando o culpa in eligendo,
propia de las personas naturales, por cuanto no se puede predicar que frente
a sus agentes, dichos entes morales tienen una obligacin de vigilancia o
eleccin, desde el momento en que se reconoce a la persona jurdica, desde
luego, plena capacidad para actuar en el comercio jurdico mediante la
actividad de otros que estructuran su voluntad.

Naturalmente, al ser as, no es de recibo por parte de las personas jurdicas
alegar que, a pesar de su diligencia, no pudieron impedir el hecho de sus
subordinados, a que se refiere el ltimo inciso del artculo 2347 del Cdigo
civil.

Por lo dems, e igualmente segn interpretacin de la Sala de Casacin Civil
de la Corte Suprema, la responsabilidad de las sociedades comerciales queda
comprometida cuando el hecho es cometido por los administradores, en
ejercicio o con ocasin de sus funciones. Esta frmula amplia ha sido
aplicada y sostenida en el Derecho Colombiano entre otras en sentencias de
28 de octubre de 1975 y 20 de mayo de 1993, esta ltima ya citada.

Naturalmente, por ocasin, segn el diccionario de la Real Academia de la
Lengua, se entiende, < oportunidad o comodidad de tiempo o lugar que se
ofrece para ejecutar o conseguir una cosa >, lo que significa, de acuerdo con
el criterio de la Corte colombiana, que la responsabilidad de las sociedades
comerciales no slo se produce cuando el rgano realiza una mala funcin
sino adems en aquellos eventos en que se aprovecha por parte del agente
la coyuntura o circunstancia de su funcin an en su propio beneficio, por
cuanto lo determinante para efectos de la responsabilidad es el vnculo con
las labores que lo atan con la sociedad, en la rbita de su obrar.

9. Vinculaciones por riesgo creado o riesgo beneficio.

Aunque en trminos generales bien puede afirmarse que la responsabilidad
civil, es personal, en el sentido de que las consecuencias daosas se
imputan al sujeto autor del ilcito, no puede sin embargo considerarse esa
imputacin o vinculacin slo en el mbito de una conducta reprochable,
pues la causalidad, que es el fenmeno que permite reconducir un dao a un
sujeto y tenerlo como su autor, debe tambin involucrar y comprender al
sujeto que sin ser el autor material del hecho, se beneficia de la actividad
mediante la cual se realiza el dao, o que la dirige, maneja o controla, y que
por consiguiente, por esa vinculacin, debe asumir igualmente las
consecuencias negativas que de la misma se derivan.

En el plano de la responsabilidad extracontractual, especialmente, se habla



de la responsabilidad civil derivada de actividades que crean para los dems
un riesgo, o de actos igualmente que envuelven potenciales peligros en s
mismos para los asociados, para comprender en este concepto tanto el
riesgo creado como el denominado riesgo beneficio.

En palabras de Josserand, quien pone en accin en su inters, en su
provecho, fuerzas temibles, debe asumir las consecuencias de su
iniciativa...el poder, el provecho, la direccin exigen responsabilidad.

La primera denominacin, riesgo creado significa que quien tiene a su
disposicin cosas o empresas que potencialmente en s mismas consideradas
son fuente de perjuicios para la comunidad, o que las maneja, controla o
dirige, debe asumir las consecuencias negativas de su desarrollo o
realizacin.

En relacin con la segunda denominacin, riesgo beneficio, quien obtiene
un provecho econmico de la explotacin econmica de una actividad, que
dirige o controla, debe soportar las consecuencias adversas que le sean
inherentes.

Desde luego, este tipo de responsabilidad es de carcter objetivo ya que se
tiene en cuenta el hecho daoso imputable a un sujeto, y cuyo factor de
atribucin es el riesgo creado o el riesgo beneficio. La responsabilidad civil
surge ciertamente porque se origina un dao derivado de una actividad que
por tal razn deviene en antijurdica, lo que evidencia que esta clase de
responsabilidad, no se fundamenta en una relacin puramente material,
aunque no se analice la capacidad o previsin para evitar el resultado, como
si se examina en la responsabilidad subjetiva.

En el caso de las sociedades comerciales, el factor de atribucin de
responsabilidad por riesgo beneficio o riesgo creado, cuando responden por
hechos de otros entes, estriba en su vinculacin con la actividad causante del
dao, por tener su direccin, manejo o control y reportar en trminos
generales beneficios de la explotacin econmica de la actividad realizada
por el sujeto directamente incriminado.

Esta vinculacin se puede estructurar de diversas maneras por supuesto.
Ante todo por el control que una sociedad ejerce sobre otra en su calidad o
carcter de matriz, es decir, para emplear los trminos del artculo 26 de la
Ley 222 de 1995, cuando tiene poder de decisin de tal manera que la
subordinada ve sometida su voluntad a sus propios designios, siempre y
cuando se cumplan los requisitos establecidos por el artculo 27 de la ley 222
de 1995, a saber: cuando ms del 50% del capital pertenezca a la matriz
directamente o por intermedio de sus subordinadas o de las subordinadas de



stas; cuando la matriz y las subordinadas tengan conjunta o
separadamente el derecho de emitir los votos constitutivos de la mayora
mnima decisoria en la junta de socios o en la asamblea, o tengan el nmero
de votos necesario para elegir la mayora de miembros de la junta directiva
si la hubiere; cuando la matriz, directamente o por intermedio o con el
concurso de las subordinadas, en razn de un acto o negocio con la sociedad
controlada o con sus socios, ejerza influencia dominante en las decisiones de
los rganos de administracin de la sociedad. De igual manera, de acuerdo
con aqul artculo, se entiende que hay subordinacin, cuando dicho control
es ejercido por una o varias personas naturales o jurdicas de naturaleza no
societaria, bien sea directamente o por intermedio o con el concurso de
entidades de las cuales estas posean ms del cincuenta por ciento del capital
o configure la mayora mnima para la toma de decisiones o ejerzan
influencia dominante en la direccin o toma de decisiones de la entidad, y
finalmente cuando el control se ejerza por otra sociedad, por intermedio o
con el concurso de alguna o algunas de las entidades mencionadas
anteriormente.

La vinculacin, como ya se ha indicado, puede presentarse tambin por el
beneficio que una sociedad reporta de la actividad causante del dao, por el
provecho econmico que obtiene, porque es justo que el sujeto que logra
alcanzar ventajas de la produccin de bienes o servicios, mediante una
actividad organizada de la cual tiene su manejo y control, aunque
desarrollada por otro sujeto, repare los perjuicios que de la misma se
derivan.

De otra parte, como lo ha destacado la jurisprudencia nacional, en el
ejercicio de estas actividades riesgosas, puede darse el fenmeno de la
guarda compartida evento en el cual, no es extraa la concurrencia de
varias personas que, desde diversos ngulos y en atencin a sus propios
intereses o beneficios, puedan ejercer al tiempo y a su manera la direccin o
control efectivo de aquellas y que a todas les impone el deber jurdico de
impedir que se convierta en fuente de perjuicios para terceros , en cuanto
se obtenga, desde luego, de esa actividad lucro o provecho econmico
evidente. ( Cas. Civ. 22 de abril de 1997. Exp 4753).

Lo anterior significa que varias sociedades, en conjunto, pueden
comprometer su responsabilidad por el hecho de otro ente societario, ya sea
indistintamente el factor de atribucin el riesgo creado o el riesgo beneficio.






ap
Actividades pedaggicas

Si una sociedad sufre un perjuicio por una mala operacin
econmica atribuida a su gerente, en qu casos se podra
ver comprometida la responsabilidad de los miembros de
la junta directiva y del revisor fiscal? Cules seran los
factores exonerativos? Habra solidaridad y cul sera el
alcance de la misma?



ae
Autoevaluacin
Cules son los deberes jurdicos de los administradores de
una sociedad?

Cul es la naturaleza de la responsabilidad civil de los
administradores?

Existe presuncin de culpa en contra de los
administradores?

Cules son las acciones que se pueden intentar contra los
administradores?





j
Jurisprudencia
Cas. civ. 16 de septiembre de 2010.
Cas. Civ., sentencia 051 de 30 de marzo de 2005
Cas. Civ., sentencia O01 de 19 de febrero de 1999






b
Bibliografa seleccionada
Ripert, Georges. Tratado elemental de derecho comercial,
t. II Sociedades, Tipogrfica Editora Argentina, Buenos
Aires, 1954
Responsabilidad civil de administradores de sociedades,
en Tratado de responsabilidad civil, coordinador: L.



Fernando Reglero Campos, t. I, Editorial Arazandi, Madrid,
2002.























UNIDAD
8

DE LA
RESPONSABILIDAD DE
LOS PRODUCTORES DE
BIENES Y SERVICIOS






o
Objetivo general
Esbozar a partir de la relacin de consumo regulada en el
derecho colombiano en la ley 1480 de 2011, la
responsabilidad de los productores y fabricantes frente a
los consumidores y usuarios as como resaltar el carcter
profesional de la misma a partir de la jurisprudencia de la
Corte Constitucional y de la Corte Suprema de Justicia.



o
Objetivos especficos
Resaltar la responsabilidad profesional de los
productores y fabricantes de bienes y servicios de
consumo masivo
Destacar la responsabilidad derivada de la falta de
idoneidad de un bien o servicio
Determinar los requisitos de la responsabilidad por
productos defectuosos
Considerar la responsabilidad derivada de las garantas
legales, omisin de los deberes de informacin y
publicidad engaosa.







8. De la responsabilidad de los productores de bienes y servicios

8.1. Fundamentos constitucionales.

La Constitucin Poltica de Colombia, prescribe en los dos primeros incisos
del artculo 78 que, "La ley regular el control de calidad de bienes y
servicios ofrecidos y prestados a la comunidad, as como la informacin que
debe suministrarse al pblico en su comercializacin. Sern responsables, de
acuerdo con la ley, quienes en la produccin y en la comercializacin de
bienes y servicios, atenten contra la salud, la seguridad y el adecuado
aprovisionamiento a consumidores y usuarios".

El moderno trfico de la comercializacin y produccin de mercaderas y
servicios en masa, ha superado notablemente el marco negocial de los
vetustos cdigos civiles del siglo pasado y han obligado al constituyente y al
legislador a regular esa nueva situacin y a los intrpretes de las normas de
responsabilidad civil a buscar una respuesta adecuada que haga frente a la
obligacin indemnizatoria que surge por la mala elaboracin o por los vicios
de calidad de un producto, mediante el empleo de avanzadas tecnologas
aplicadas a su fabricacin, dirigido al consumo y utilizacin del grueso
pblico.

En la actualidad se presentan movimientos en ambos sentidos y as se
observa en el derecho colombiano normas que tienden a la proteccin del
consumidor y en especial la regulacin que contiene la ley 1480 de 2011. En
relacin con el segundo aspecto, obra de la doctrina especialmente
extranjera, se observa en muchas ocasiones un verdadero despliegue de
ingenio jurdico con el fin de dar una respuesta eficaz a tan arduo problema

8.2. Naturaleza de la responsabilidad profesional del productor.

A juicio de la Corte Suprema de Justicia
164
, la relacin de consumo
constituye una particular categora que surge entre quienes se dedican
profesionalmente a elaborar o proveer bienes o prestar servicios con quien
los adquiere con el fin de consumirlos; y es precisamente el consumidor,
quien, por encontrarse en condiciones de vulnerabilidad econmica y de
desequilibrio, es destinatario de una especial proteccin normativa; por
supuesto que la profesionalidad del productor, que lo hace experto en las
materias tcnicas y cientficas en torno de las cuales realiza su labor, su
slida capacidad econmica, su vocacin para contratar masivamente, las
modalidades de contratacin a las que acude, entre muchas otras
peculiaridades, lo sitan en un plano de innegable ventaja negocial que

164
Sentencia cas.civ. 30 de abril de 2009



reclama la intervencin de legisladores y jueces con miras a restablecer el
equilibrio perdido

Bajo esta perspectiva de la profesionalidad del empresario, se ha planteado
la cuestin acerca de la naturaleza jurdica de la responsabilidad civil en que
incurre el productor de bienes, no vendedor, frente al consumidor que sufre
un dao derivado de algn vicio en la elaboracin, fabricacin o control del
producto.

Jaime Santos Briz
165
, destacado autor espaol, al ocuparse del tema,
ciertamente propuso una solucin novedosa al estimar que entre las partes,
consumidor y productor, cuando no media un contrato de compraventa,
existira una responsabilidad de carcter contractual por ser extremos de un
eslabn de relaciones jurdicas: "la compraventa de mercancas es un
fenmeno del trfico de masa que hace ver el trnsito del derecho civil al
derecho econmico. En ese trfico de mercancas hasta el consumidor, ste
se halla al final de una cadena contractual que comienza en el fabricante y
contina a travs de los compradores intermediarios. En supuesto de que el
consumidor o usuario de la mercanca sufra daos a consecuencia de los
vicios o defectos materiales de que la misma adolezca, cuando la ha
adquirido tal como fue fabricada, sin alteracin alguna efectuada por los
intermediarios, surge una responsabilidad que, segn la relacin clsica de la
compraventa para los vicios materiales, incumbe al vendedor (en el derecho
colombiano artculos 1914 y siguientes del Cdigo Civil)".

A juicio de Santos Briz, ante la presencia de ese nuevo fenmeno la opinin
cientfica e incluso la prctica jurdica, "se inclinan a hacer responsable de los
vicios de la cosa frente al usuario, no al vendedor que se la facilit previo el
precio correspondiente, sino al fabricante colocado en la cabeza de la serie
contractual, de la que el vendedor ltimo no es ms que un eslabn".

Ciertamente esta solucin que hace hincapi en la cadena contractual que se
inicia en el fabricante o productor y culmina en el usuario o consumidor final,
pasando por los intermediarios o minoristas vendedores, ha tenido
igualmente el favor de otros doctrinantes entre los cuales vale destacar al
autor alemn Glinter Haupt
166
, quien al respecto considera que en esa
cadena existe una relacin contractual fctica o una relacin contractual de
hecho, por razn de la cual, y este es el punto central de la cuestin, el
empresario asume finalmente la voluntad de responsabilizarse por la
idoneidad del producto frente a todos los adquirentes posteriores desde el
momento en que se da inicio a la cadena, y en donde surge ex lege una

165
Santos Briz Jaime.
166
Haupt Glinter



relacin jurdica.

A este respecto cabe indicar que la Corte Constitucional de Colombia, al
ocuparse de la constitucionalidad de los artculos 11 y 12 del decreto
extraordinario 3466 de 1982, que establecan la garanta y los perjuicios por
la idoneidad del bien o servicio solamente en cabeza de los vendedores, y no
en la de los fabricantes o productores no vendedores, no excluy la
posibilidad de que dichas garantas y perjuicios tambin pudieran reclamarse
directamente de estos ltimos, estableciendo as una obligacin que surge
del mismo texto constitucional del artculo 78 de la Carta Poltica atrs
indicado.

A juicio de la Corte Constitucional en la sentencia C-1141 de 30 de agosto de
2000: "Los artculos 11 y 29 del decreto ley 3466 de 1982, se refieren a un
conjunto de garantas que la ley consagra a cargo de los productores de
bienes o de servicios y en favor de los consumidores. La garanta mnima
presunta, a la que se contrae el artculo 11, se entiende pactada, por
ministerio de la ley, en todos los contratos de compraventa y prestacin de
servicios. El productor -precisa la disposicin citada-, asume la obligacin de
garantizar "plenamente las condiciones de calidad e idoneidad sealadas en
el registro o en la licencia correspondiente, con las adecuaciones derivadas
de la oficializacin de normas tcnicas o de la modificacin del registro, as
como las condiciones de calidad e idoneidad correspondientes a las normas
tcnicas oficializadas aunque el bien o servicio no haya sido objeto de
registro". El artculo 29, por su parte, se ocupa de las "dems garantas de
un bien o servicio" y de la solicitud de indemnizacin de los daos y
perjuicios a que hubiere lugar... La garanta mnima presunta relativa a la
calidad y caractersticas de los bienes y servicios, consagrada en la
disposicin demandada, a la cual se agregan otras garantas pactadas por
encima de los presupuestos bsicos de la ley, aunque cronolgicamente
consagrada con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitucin
Poltica, corresponde a un imperativo que se inscribe en la rbita de los
derechos del consumidor a los que alude la Carta en el artculo 78. "[L]a ley
--ordena esta norma- regular el control de calidad de bienes y servicios
ofrecidos y prestados a la comunidad, as como la informacin que debe
suministrarse al pblico en su comercializacin". Por otro lado, el concepto
de "adecuado aprovisionamiento a consumidores y usuarios", relativo a los
bienes y servicios, no se limita a su dimensin cuantitativa y temporal;
tambin comprende un mnimo de requerimientos de calidad aplicable a los
elementos que componen la oferta. Los derechos del consumidor, no se
agotan en la legtima pretensin a obtener en el mercado, de los productores
y distribuidores, bienes y servicios que renan unos requisitos mnimos de
calidad y de aptitud para satisfacer sus necesidades, la cual hace parte del
contenido esencial del derecho del consumidor. El derecho del consumidor,



cabe advertir, tiene carcter polidrico. Su objeto, en efecto, incorpora
pretensiones, intereses y situaciones de orden sustancial (calidad de bienes y
servicios; informacin); de orden procesal (exigibilidad judicial de garantas;
indemnizacin de perjuicios por productos defectuosos; acciones de clase
etc.); de orden participativo (frente a la administracin pblica ya los
rganos reguladores). Los poderes pblicos, en las instancias de produccin
y aplicacin del derecho, en la permanente bsqueda del consenso que es
caracterstica del Estado social y misin de sus rganos, deben materializar
como elemento del inters pblico que ha de prevalecer, el de la adecuada
defensa del consumidor, para lo cual deben habilitarse procedimientos y
mecanismos de participacin y de impugnacin con el fin de que sus
intereses sean debidamente tutelados. La apertura y profundizacin de
canales de expresin y de intervencin de los consumidores, en los procesos
de decisin de carcter pblico y comunitario, pertenecen a la esencia del
derecho del consumidor, puesto que sin ellos los intereses difusos de este
colectivo, que tienen carcter legtimo, dejan de proyectarse en las polticas
pblicas y en las actuaciones administrativas, con grave perjuicio para el
inters general y la legitimidad de la funcin pblica, llamada no solamente a
aplicar el derecho preexistente sino a generar en tomo de sus
determinaciones el mayor consenso posible".

Sentadas estas premisas, considera la Corte Constitucional en la sentencia
aludida que, "La Constitucin ordena la existencia de un campo de proteccin
en favor del consumidor, inspirado en el propsito de restablecer su igualdad
frente a los productores y distribuidores, dada la asimetra real en que se
desenvuelve la persona que acude al mercado en pos de la satisfaccin de
sus necesidades humanas. Sin embargo, la Constitucin no entra a
determinar los supuestos especficos de proteccin, tema ste que se
desarrolla a travs del ordenamiento jurdico. El programa de proteccin,
principalmente, se determina a partir de la ley, los reglamentos y el contrato.
Es claro que la fuente contractual debe interpretarse de conformidad con los
principios tuitivos del consumidor plasmados en la Constitucin. Con el
derecho del consumidor se presenta algo similar de lo que se observa con
otros derechos constitucionales. La Constitucin delimita un campo de
proteccin, pero el contenido preciso del programa de defensa del inters
tutelado, es el que se desarrolla y adiciona por la ley y por otras normas y
fuentes de reglas jurdicamente vlidas. En particular, trazado el marco
constitucional, a la ley se confa el cometido dinmico de precisar el
contenido especfico del respectivo derecho, concretando en el tiempo
histrico y en las circunstancias reales el nivel de su proteccin
constitucional. El significado de un determinado derecho y su extensin, por
consiguiente, no se establece slo por la Constitucin a priori y de una vez
para siempre".




Acerca de las garantas de calidad e idoneidad de los productos y servicios
dice la Corte Constitucional que, "en lo atinente a la pretensin de una
calidad mnima predicable de los bienes y servicios -que como se ha dicho es
uno de los elementos esenciales del derecho del consumidor-, resulta
oportuno establecer si la regulacin legislativa es libre o no de postular como
legitimado pasivo al productor, cuando el consumidor decide por la va
judicial exigir el cumplimiento de la garanta que asegura los susodichos
estndares mnimos de calidad. La configuracin sustancial y procesal de
este aspecto -calidad de los bienes y servicios- del derecho del consumidor,
segn la Constitucin Poltica, es del resorte del legislador. Por una parte, el
artculo 78 de la CP, atribuye a la ley la funcin de regular el control de
calidad de bienes y servicios ofrecidos y prestados a la comunidad. Por otra
parte, la misma norma constitucional hace responsables a los productores -
adems de los distribuidores- por "[e]l adecuado aprovisionamiento a
consumidores y usuarios", pero esta responsabilidad se establece "de
acuerdo con la ley". Adicionalmente, las condiciones de calidad e idoneidad
de los bienes, aunque fundamentalmente se ocupan de determinar la aptitud
o conformidad de los productos en relacin con el uso especfico para el cual
se destinan, pueden en ciertos eventos tener repercusiones sobre la salud y
la seguridad de consumidores y usuarios. Esto ltimo contribuye a
fundamentar, an con ms vigor, la competencia del legislador. Podra
sostenerse que dentro del margen de libertad normativa atribuida al
legislador ste bien podra perfilar la faceta procesal del derecho del
consumidor excluyendo al productor como sujeto pasivo de las acciones
judiciales enderezadas a hacer efectivas las garantas de calidad y aptitud
de los bienes y servicios. En este sentido, la responsabilidad podra radicarse
en cabeza de los empresarios que participan en el circuito distributivo del
bien o del servicio respectivo. Finalmente, el bien o servicio entran al
mercado por conducto de los comercializadores y el consumidor -por lo
general- adquiere el bien o recibe el servicio no del fabricante sino de
aqullos. Apoya este punto de vista, el principio de relatividad de los
contratos, que impide a terceros ejercer los derechos derivados del vnculo
jurdico. En este orden de ideas, salvo que el consumidor sea parte del
contrato de compraventa en el que figure como parte el productor, no podra
encaminar de manera directa contra ste ninguna pretensin de garanta,
legal o convencional, sobre calidad e idoneidad del bien o servicio adquiridos"

Por consiguiente, dice la Corte Constitucional que la eliminacin legal del
productor como sujeto pasivo de las acciones por la garanta e idoneidad del
bien o servicio, "no es posible en absoluto. Las condiciones de calidad e
idoneidad son las que establece el propio productor o son las que
obligatoriamente se imponen a ste. El control del proceso de produccin y el
diseo del bien o del servicio, incumben de manera directa al productor
profesional. El productor obtiene su ganancia por su papel en el proceso de



produccin y, como contrapartida, asume los riesgos derivados de la misma.
En definitiva, suprimir al productor como sujeto pasivo de las acciones de
garanta equivale a anular las garantas concedidas o presupuestas, sean
stas de orden legal o convencional. La regulacin procesal que produzca
este efecto, en lugar de promover la realizacin del derecho sustancial, lo
aniquila. Se puede afirmar, sin vacilacin, que en lo que atae a la
conformacin de los elementos reactivos del derecho del consumidor, el
papel del legislador -por ende el campo de su libertad configurativa-, no
consiste en eliminar la responsabilidad del productor en razn de la calidad
de sus productos o servicios, sino en determinar los procedimientos ms
idneos para hacerla efectiva. En el plano constitucional, el rgimen de
responsabilidad del productor y del distribuidor corresponde al esquema
ideado por el constituyente para poner trmino o mitigar la asimetra
material que en el mercado padece el consumidor o usuario, Este propsito
constitucional no podra nunca cumplirse cabalmente si los supuestos de
responsabilidad slo pudieran darse entre partes de un mismo contrato,
mxime si slo en pocos casos el fabricante pone directamente en la
circulacin el bien y lo coloca en manos del consumidor final. La
responsabilidad del productor y del distribuidor surge ex constitutione y
puede por ello ser deducida por el consumidor del producto o el usuario, con
independencia de que exista o no un vnculo contractual directo con los
primeros. En este sentido, las garantas atingentes a la calidad o idoneidad
de los bienes y los servicios, no se ofrecen exclusivamente al primer
adquirente; ellas se disponen frente a la categora de los consumidores y
usuarios. El productor profesional produce para el mercado, se beneficia del
mercado y debe responder ante el mercado. En este caso, el mercado est
constituido por los consumidores y usuarios. La responsabilidad de mercado -
secundada por la Constitucin y la ley-, no contractual, acredita la
reivindicacin igualitaria que ha querido la Constitucin introducir bajo el
concepto de consumidor o usuario".

Por consiguiente, afirma la Corte Constitucional, en este asunto se est en
presencia de una responsabilidad profesional a cargo del empresario
productor fabricante de bienes o servicios de consumo masivo: "El
empresario profesional, en este caso, es el sujeto que debe enfrentar y
soportar un juicio de imputacin de responsabilidad, no por tratarse
propiamente de un riesgo de empresa, sino fundamentalmente por el hecho
de haber puesto en circulacin un producto defectuoso. El defecto cuya
prueba compete al perjudicado, no es el error de diseo o intrnseco del
producto, cuyo conocimiento difcilmente puede dominar o poseer el
consumidor; lo es la inseguridad que se manifiesta con ocasin del uso al
cual est destinado. Probado el defecto resulta razonable suponer que la
responsabilidad corresponde al empresario que controla la esfera de la
produccin, la organiza, dirige y efecta el control de los productos que hace



ingresar al mercado y, por ende, para liberarse debe ste a su turno
demostrar el hecho que interrumpe el nexo causal. La Constitucin en
relacin con cierta categora de personas -menor, adolescente, anciana,
mujer cabeza de familia, trabajador, indigente, etc.- dispone un tratamiento
de especial proteccin. En unos casos se persigue reforzar el respeto a la
dignidad de la persona humana, sobre todo tratndose de personas que se
encuentran en situacin de debilidad manifiesta o que por su condicin de
extrema fragilidad pueden ser objeto de abusos por los dems. En otros
casos, la Constitucin aspira, con el rgimen de especial proteccin, avanzar
sostenidamente el ideario de igualdad sustancial inherente al Estado social
de derecho. Con sus particularidades, la Constitucin ha querido instaurar un
rgimen de proteccin en favor del consumidor y usuario de bienes y
servicios que circulan en el mercado. Como ya se ha expresado, la razn de
ser de este rgimen estriba en la necesidad de compensar con medidas de
distinto orden la posicin de inferioridad con que consumidores y usuarios,
por lo general dispersos y dotados de escasos conocimientos y
potencialidades, enfrentan a las fuerzas de la produccin y comercializacin
de bienes y servicios, necesarios en orden a la satisfaccin de sus
necesidades materiales. Cuando la Constitucin encomienda al legislador el
desarrollo de un cierto rgimen de proteccin, no est simplemente
habilitando una competencia especfica para dictar cualquier tipo de normas.
Lo que el constituyente se propone que la finalidad de la proteccin
efectivamente se intente actualizar y se imponga en la realidad poltica y
social -por lo menos en un grado razonable y en la medida de las
posibilidades y recursos existentes-, articulando de la manera ms
armoniosa y eficaz dentro de las polticas pblicas las justas demandas de los
sujetos merecedores de dicha proteccin especial.

En el mismo sentido, la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, en
sentencia de 7 de febrero de 2007, seal que, las disposiciones que
protegen los derechos del consumidor, las cuales, valga la pena destacarlo,
desde la misma Constitucin Poltica trazan como lineamiento general la
premisa consistente en que sern responsables, de acuerdo con la ley,
quienes en la produccin y en la comercializacin de bienes y servicios,
atenten contra la salud, la seguridad y el adecuado aprovisionamiento a
consumidores y usuarios(artculo 78).

Precisamente, al amparo de este principio superior, dice la Corte Suprema,
puede afirmarse que la tutela efectiva de los intereses de los consumidores y
usuarios, habida cuenta de la posicin de inferioridad o debilidad que
ordinariamente ocupan en el trfico mercantil y la asimetra que caracteriza
sus relaciones jurdico-econmicas con los distribuidores o fabricantes
167
, no

167
cfr. sentencia de 3 de mayo de 2005, exp. 04421-01, no publicada an oficialmente.



puede verse restringida o limitada por el principio de la relatividad de los
contratos, cuyo alcance, por cierto, tiende cada vez a ser morigerado por la
doctrina jurisprudencial
168
, puesto que, con independencia del vnculo
jurdico inmediato que ellos pudieran tener con el sujeto que les enajen o
provey un determinado bien o servicio, las medidas tuitivas propias de su
condicin han de verse extendidas hasta la esfera del productor o fabricante,
como quiera que ste es quien ha gestionado, controlado o dirigido el diseo
y elaboracin del producto, entre otros aspectos, as como ha determinado
ponerlo en circulacin o introducirlo en el mercado, adquiriendo, por contera,
un compromiso en torno de la calidad e idoneidad del mismo, por lo que,
desde luego, no puede resultar ajeno o indiferente a sus eventuales defectos
o anomalas, ni a los peligros o riesgos que estos pudieran generar, como
tampoco a las secuelas de orden patrimonial que llegaren a afectar a su
destinatario final -consumidores o usuarios- o a terceros, con lo que queda
claramente establecida una responsabilidad especial de aqul frente a
stos -ex constitutione-
169
, que los habilita para accionar directamente
contra el fabricante en orden a hacer efectivas las garantas a que hubiere
lugar o a reclamar el resarcimiento de los daos que les fueran irrogados, sin
que tal potestad pueda ser coartada por la simple inexistencia de un vnculo
de linaje contractual, pues un entendimiento semejante no acompasara con
las directrices inequvocamente fijadas por la Carta Poltica, pues, como se
sostuvo en el fallo que sujet la constitucionalidad de los artculos 11 y 29
del decreto 3466 de 1982 precisamente a la existencia de una accin directa
del consumidor frente al fabricante, el productor profesional produce para el
mercado, se beneficia del mercado y debe responder ante el mercado
170
.

Naturalmente que bajo este esquema, ningn inters prctico puede revestir
el principio res inter allios acta o principio de la relatividad de los contratos,
dado que intereses superiores indican que por mandato constitucional, en la
cadena contractual que se inicia en el fabricante o productor y culmina el
usuario o consumidor, todos los intervinientes deben responder directamente
por la calidad o idoneidad del bien o servicio ofrecido y por las garantas y
perjuicios que de su utilizacin puedan derivarse.

A juicio de la Corte Suprema de Justicia, la responsabilidad de los
fabricadores y proveedores, se caracteriza porque:

a) Trasciende a la relacin contractual derivada de la compraventa o
adquisicin de bienes y servicios, entre otras cosas porque emana de una
relacin (la de consumo) especialmente regulada por el ordenamiento y que

168
cfr. sentencia de 28 de julio de 2005, exp. 00449-01, no publicada an oficialmente.
169
cfr. Sentencia de constitucionalidad C 973 / 2002.
170
Cfr. Sentencia de constitucionalidad C 1141 /2000



liga a personas que, incluso, no han celebrado contrato alguno, como puede
acontecer con el fabricante y el ltimo adquirente, o cuando la vctima es un
consumidor no adquirente (como los parientes o acompaantes de ste).

b) Precisamente por lo anterior, se desdibuja o atena en estos asuntos la
importancia de la distincin entre responsabilidad contractual y
extracontractual, al punto de ser irrelevante.

c) es una responsabilidad solidaria, siguiendo los derroteros previstos en el
artculo 2344 del Cdigo Civil.

Igualmente por aplicacin de la teora del abuso del derecho, o del abuso de
la forma jurdica o en incumplimiento de obligaciones, y en concreto del
levantamiento del velo, cuando se descubre en ese eslabn o cadena
contractual, una identidad de intereses entre los sujetos, empresario e
intermediarios, o la existencia de una rectora nica en la gestin comercial,
la responsabilidad del empresario, fabricante o productor, es de naturaleza
contractual.

En esta consideracin bien vale repetir las palabras de Ascarelli, al referirse
al moderno sistema de produccin industrial en masa y a su repercusin en
los conceptos jurdicos que regulan este fenmeno: Los problemas que se
plantean en el derecho moderno, son en realidad los que surgen de una
produccin industrial en masa y las dificultades nacen a menudo de la
discordancia entre una realidad econmica caracterizada por la produccin
industrial en masa y categoras jurdicas elaboradas con anterioridad. No slo
la elaboracin tradicional del derecho romano y la de la common law, sino
tambin la elaboracin de la codificacin napolenica y de la pandectstica
son anteriores a la produccin industrial en masa. En realidad, incluso la
elaboracin de la codificacin napolenica y de la pandectstica se refiere a
una sociedad artesana y mercantil ms que industrial; a la importancia
predominante de las rentas de capital respecto de las rentas de trabajo y de
actividad; a la sociedad que encontramos descrita en las novelas de Balzac y
de Stendhal y que ignoraba todava electricidad, automviles, mquinas de
escribir y los mismos ferrocarriles, cuyas redes slo se difunden a mediados
del XIX.
171


Con esta orientacin, dice Ascarelli que, frente a una estructura econmica
caracterizada por la produccin industrial en masa, la consideracin aislada
de todo acto o hecho tiende a acompaarse la consideracin de cada acto o
hecho como coordinado en una serie. As adquiere importancia el concepto
de actividad, y de actividad econmica para el mercado, tanto respecto de la

171
Tulio Ascarelli. Teora de la concurrencia y de los bienes inmateriales. Bosch Casa Editorial. Barcelona. 1970.
Pg. 16



administracin pblica de la economa que a menudo se refiere al ejercicio de
una actividad ( y no a la realizacin de actos aislados, y pinsese para la
primera hiptesis en la disciplina de las haciendas de crdito y de las
empresas de seguros y para las segundas en la disciplina del control de
cambios), debindose por ello tambin en este terreno distinguir entre lo
relativo a la disciplina de la actividad y cuanto se refiere a la disciplina del
acto
172


Por consiguiente, no cabe por parte del empresario eludir su responsabilidad
contractual por daos causados en la fabricacin y elaboracin de productos,
cuando al ponerlos en el mercado o a disposicin de los consumidores, para
su distribucin, emplea personas jurdicas o sociedades mediante una
utilizacin instrumental, para eludir o desconocer obligaciones legales o
contractuales derivadas de una deficiente calidad o idoneidad de sus
productos. En esos eventos cabe considerar que existe una misma actividad,
unos mismos fines y una misma rectora de gestin a cargo del empresario
productor.

As pues, cabe utilizar en este mbito la doctrina del levantamiento del velo
ya que, como lo seala la profesora Carmen Bold Roda de la Universidad
Jaume I de Castelln, el grupo de sociedades, acta internamente como
una unidad, sometido a una direccin unitaria, y se manifiesta externamente
como tal, de manera que el tercero que contrata con una sociedad del grupo,
lo hace a nivel formal, pero en inters del grupo. De este modo, el
patrimonio de la sociedad queda de tal forma condicionado por el de la
sociedad dominante o por el del grupo, que puede ocurrir que quede vaco de
contenido frente a terceros cuando estos quieran ejercitar contra ellas sus
garantas patrimoniales. Por esta razn doctrina y jurisprudencia vienen
afirmando que si el grupo forma una unidad, y como tal acta y se
manifiesta al exterior, como tal unidad debe responder ante los terceros
acreedores. Sin embargo, esto choca con la concepcin formal de que cada
sociedad que integra un grupo posee personalidad jurdica propia, y que por
esa razn es la nica titular de sus derechos y obligaciones: la
responsabilidad que nace por la falta de cumplimiento de estas ltimas le
corresponde es imputable slo a ella. Frente a este dogma del hermetismo
de la persona jurdica, como hemos visto, surge la doctrina del
levantamiento del velo, que propugna prescindir del artificio de la persona
jurdica cuando ello sea necesario para evitar el fraude de ley o cualquier
resultado injusto. El efecto pretendido normalmente con la utilizacin de esta
doctrina en materia de grupos ser el lograr la comunicacin de la
responsabilidad por deudas entre los miembros de la misma....
173


172
Ob. Cit. Pg. 19.
173
Carmen Bold Roda. Levantamiento del velo y persona jurdica en el derecho privado espaol. Aranzadi
Editorial. Elcano (Navarra). 2000. Pgs. 412 413.




El Tribunal Supremo espaol en sentencia de 12 de noviembre de 1991 se
ocup de un asunto que envolva una dualidad formal de sociedades como
instrumento para engaar o desorientar a proveedores y consider aplicable
la teora del levantamiento del velo, al hallar la existencia de una rectora de
gestin comercial nica entre los distintos entes mercantiles, con cuyo
subterfugio se pretenda conseguir la elusin del pago, con fraude a la ley,
poniendo de relieve as que, la dualidad nominal o formal de sociedades no
impeda descubrir una identidad de intereses e incluso sospechar que dicha
dualidad haba sido establecida con el propsito fraudulento de soslayar la
obligacin del precio de los envases objeto del contrato

Como fundamento de esta sentencia estim el Tribunal Supremo que, en
el conflicto entre seguridad jurdica y justicia, valores consagrados hoy en la
Constitucin, se ha decidido prudencialmente y segn los casos y
circunstancias por aplicar por va de equidad y acogimiento del principio de la
buena fe la prctica de penetrar en el substratum personal de las entidades o
sociedades, a las que la ley confiere personalidad jurdica propia, con el fin
de evitar que al socaire de esa ficcin de forma legal (de respeto obligado
por supuesto) se puedan perjudicar ya intereses privados o pblicos como
camino del fraude, admitindose la posibilidad de que los jueces puedan
penetrar (levantamiento del velo jurdico) en el interior de esas personas
cuando sea preciso para evitar el abuso de esa independencia , en dao
ajeno o de los derechos de los dems, es decir, del mal uso de la
personalidad, o lo que es lo mismo, de un ejercicio antisocial de su derecho,
como aqu acontece, en que se ha patentizado por la va de hecho esa
ubicuidad, ambigedad y suplantacin recproca de dos entidades
mercantiles independientes que denotan, al menos en el negocio que nos
ocupa, una identidad de intereses fruto de un entramado subjetivo e interno
comn a ambas
174


8.3. Eventos daosos contemplados en la ley 1480 de 2011.

8.3.1. Responsabilidad civil derivada de la calidad, idoneidad y seguridad de
un bien o producto.

En el sistema de la ley 1480 de 2011, de acuerdo con el artculo 5 se
entiende por calidad de un bien, la condicin en que un producto cumple
con las caractersticas inherentes y las atribuidas por la informacin que se
suministre sobre l; por garanta, la obligacin temporal, solidaria a cargo
del productor y el proveedor, de responder por el buen estado del producto y
la conformidad del mismo con las condiciones de idoneidad, calidad y

174
Ricardo de Angel Yagez .La doctrina del levantamiento del velo. Editorial Civitas, S.A. Madrid. 1997.Pgs. 202
y ss



seguridad legalmente exigibles o las ofrecidas. La garanta legal no tendr
contraprestacin adicional al precio del producto. Por idoneidad o eficiencia la
aptitud del producto para satisfacer la necesidad o necesidades para las
cuales ha sido producido o comercializado. Por producto, todo bien o
servicio; por productor, quien de manera habitual, directa o
indirectamente, disee, produzca, fabrique, ensamble o importe productos.
Tambin se reputa productor, quien disee, produzca, fabrique, ensamble, o
importe productos sujetos a reglamento tcnico o medida sanitaria o
fitosanitaria; por Proveedor o expendedor: Quien de manera habitual,
directa o indirectamente, ofrezca, suministre, distribuya o comercialice
productos con o sin nimo de lucro. Por producto defectuoso, aquel bien
mueble o inmueble que en razn de un error el diseo, fabricacin,
construccin, embalaje o, informacin, no ofrezca la razonable seguridad a la
que toda persona tiene derecho; por informacin, todo contenido y forma
de dar a conocer la naturaleza, el origen, el modo de fabricacin, los
componentes, los usos, el volumen, peso o medida, los precios, la forma de
empleo, las propiedades, la calidad, la idoneidad o la cantidad, y toda otra
caracterstica o referencia relevante respecto de los productos que se
ofrezcan o pongan en circulacin, as como los riesgos que puedan derivarse
de su consumo o utilizacin; por publicidad engaosa, aquella cuyo mensaje
no corresponde a la realidad o sea insuficiente, de manera que induzca o
pueda inducir a error, engao o confusin

Pues bien, segn el artculo 6 de la ley 1480 de 2011, todo productor debe
asegurar la idoneidad y seguridad de los bienes y servicios que ofrezca o
ponga en el mercado, as como la calidad ofrecida. En ningn caso stas
podrn ser inferiores o contravenir lo previsto en reglamentos tcnicos y
medidas sanitarias o fitosanitarias. El incumplimiento de esta obligacin dar
lugar a: 1. Responsabilidad solidaria del productor y proveedor por garanta
ante los consumidores. 2. Responsabilidad administrativa individual ante las
autoridades de supervisin y control en los trminos de esta ley; 3.
Responsabilidad por daos por producto defectuoso, en los trminos de esta
ley.

Acerca del deber de seguridad a cargo de fabricantes y productores, en su
momento la Corte Suprema indicaba que, conforme al mandato
constitucional previsto en el artculo 78 de la Carta Poltica, sobre unos y
otros recae una obligacin de seguridad a favor de los consumidores, esto
es, que el conjunto de prestaciones a su cargo no se agota con el deber de
poner en circulacin cosas con la calidad e idoneidad requeridas, sino que
incorpora, tambin, la garanta de que el consumidor no sufrir en su
persona o sus bienes ningn dao por causa de estas. Y si bien el contenido
del deber de seguridad puede ser variable, habida cuenta que en ocasiones,
quizs las menos, corresponde, simplemente, a un deber de prudencia y



diligencia encaminado a evitar la ocurrencia de algn incidente que lesione a
otro, de modo que el acreedor asume la carga de probar la negligencia del
deudor, en otras oportunidades, que cada vez son ms, tiene el carcter de
una obligacin de resultado, en cuyo caso el deudor se compromete a evitar
que el acreedor sufra cualquier accidente que lesione su persona o sus
bienes, salvo, claro est, que el dao obedezca a una causa extraa. Si bien,
se deca, el deber de seguridad puede tener cualquiera de esas dos
connotaciones, lo cierto es que, dadas las condiciones de inferioridad en las
que se encuentra el consumidor, la asimetra de la relacin que lo une con el
productor, la superioridad econmica de ste, la particular proteccin que en
su favor estructura el ordenamiento, entre una muchedumbre de razones, en
la hiptesis en estudio, a juicio de esta Corporacin, adquiere la entidad de
una evidente obligacin de resultado, cuyo incumplimiento impone a
fabricantes y comercializadores el deber ineludible de resarcir el dao
padecido por el consumidor, a menos claro est, que demuestren que ste
sobrevino por causa de un hecho extrao que, en cuanto tal, disloca el nexo
causal entre la defectuosidad del producto y el perjuicio recibido por ste

8.3.2. Responsabilidad civil por la garanta.

En relacin con la garanta legal, a trminos del artculo 7 de la ley 1480 de
2011, es la obligacin, en los trminos de esta ley, a cargo de todo
productor y/o proveedor de responder por la calidad, idoneidad, seguridad y
el buen estado y funcionamiento de los productos. En la prestacin de
servicios en el que el prestador tiene una obligacin de medio, la garanta
est dada, no por el resultado, sino por las condiciones de calidad en la
prestacin del servicio, segn las condiciones establecidas en normas de
carcter obligatorio, en las ofrecidas o en las ordinarias y habituales del
mercado

Segn el artculo 8 de la citada ley, el trmino de la garanta legal ser el
dispuesto por la ley o por la autoridad competente. A falta de disposicin de
obligatorio cumplimiento, ser el anunciado por el productor y/o proveedor.
El trmino de la garanta legal empezar a correr a partir de la entrega del
producto al consumidor. De no indicarse el trmino de garanta, el trmino
ser de un ao para productos nuevos. Tratndose de productos
perecederos, el trmino de la garanta legal ser el de la fecha de
vencimiento o expiracin. Los productos usados en los que haya expirado el
trmino de la garanta legal podrn ser vendidos sin garanta, circunstancia
que debe ser informada y aceptada por escrito claramente por el
consumidor. En caso contrario se entender que el producto tiene garanta
de tres (3) meses. La prestacin de servicios que suponen la entrega del
bien para la reparacin del mismo podr ser prestada sin garanta,
circunstancia que debe ser informada y aceptada por escrito claramente por



el consumidor. En caso contrario se entender que el servicio tiene garanta
de tres (3) meses, contados a partir de la entrega del bien a quien solicit el
servicio. Para los bienes inmuebles, la garanta legal comprende la
estabilidad de la obra por diez (10) aos y para los acabados un (1) ao..

De acuerdo con el artculo 10 de la ley 1480, ante los consumidores, la
responsabilidad por la garanta legal recae solidariamente en los productores
y proveedores respectivos. Para establecer la responsabilidad por
incumplimiento a las condiciones de idoneidad y calidad, bastar con
demostrar el defecto del producto, sin perjuicio de las causales de
exoneracin de responsabilidad establecidas en el articulo 16 de la presente
ley. Segn esta ultimo artculo, el productor o proveedor se exonerar de
la responsabilidad que se deriva de la garanta, cuando demuestre que el
defecto proviene de: 1. Fuerza mayor o caso fortuito. 2. El hecho de un
tercero. 3. El uso indebido del bien por parte del consumidor, y 4. Que el
consumidor no atendi las instrucciones de instalacin, uso o mantenimiento
indicadas en el manual del producto y en la garanta. El contenido del
manual de instrucciones deber estar acorde con la complejidad del
producto. Esta causal no podr ser alegada si no se ha suministrado manual
de instrucciones de instalacin, uso o mantenimiento en idioma castellano.
Pargrafo. En todo caso el productor o expendedor que alegue la causal de
exoneracin deber demostrar el nexo causal entre esta y el defecto del
bien.

Los aspectos que contiene la garanta legal estn descritos en el artculo 11 y
comprenden las siguientes obligaciones: 1. Como regla general, reparacin
totalmente gratuita de los defectos del bien, as como su transporte, de ser
necesario, y el suministro oportuno de los repuestos. Si el bien no admite
reparacin, se proceder a su reposicin o a la devolucin del dinero; 2. En
caso de repetirse la falla y atendiendo a la naturaleza del bien y a las
caractersticas del defecto, a eleccin del consumidor, se proceder a una
nueva reparacin , la devolucin total o parcial del precio pagado o al cambio
parcial o total del bien por otro de la misma especie, similares caractersticas
o especificaciones tcnicas, las cuales en ningn caso podrn ser inferiores a
las del producto que dio lugar a la garanta; 3. En los casos de prestacin de
servicios, cuando haya incumplimiento se proceder, a eleccin del
consumidor, a la prestacin del servicio en las condiciones en que fue
contratado o a la devolucin del precio pagado; 4. Suministrar las
instrucciones para la instalacin, mantenimiento y utilizacin de los
productos de acuerdo con la naturaleza de estos; 5. Disponer de asistencia
tcnica para la instalacin, mantenimiento de los productos y su utilizacin,
de acuerdo con la naturaleza de estos. La asistencia tcnica podr tener un
costo adicional al precio. 6. La entrega material del producto y, de ser el
caso, el registro correspondiente en forma oportuna; 7. Contar con la



disponibilidad de repuestos, partes, insumos, y mano de obra capacitada,
aun despus de vencida la garanta, por el trmino establecido por la
autoridad competente, y a falta de este, el anunciado por el productor. En
caso de que no se haya anunciado el trmino de disponibilidad de repuestos,
partes, insumos y mano de obra capacitada, sin perjuicio de las sanciones
correspondientes por informacin insuficiente, ser el de las condiciones
ordinarias y habituales del mercado para productos similares. Los costos a
los que se refiere este numeral sern asumidos por el consumidor, sin
perjuicio de lo sealado en el numeral 1 del presente articulo. 8. Las partes,
insumos, accesorios o componentes adheridos a los bienes inmuebles que
deban ser cambiados por efectividad de garanta, podrn ser de igual o
mejor calidad, sin embargo, no necesariamente idnticos a los originalmente
instalados. 9. En los casos de prestacin de servicios que suponen la entrega
de un bien, repararlo, sustituirlo por otro de las mismas caractersticas, o
pagar su equivalente en dinero en caso de destruccin parcial o total
causada con ocasin del servicio defectuoso. Para los efectos de este
numeral, el valor del bien se determinar segn sus caractersticas, estado y
uso

Adems de esta garanta legal, se pueden estipular garantas
suplementarias. Al respecto seala el artculo 13 de la ley 1480 de 2011 que,
los productores y proveedores podrn otorgar garantas suplementarias a la
legal, cuando amplen o mejoren la cobertura de esta, de forma gratuita u
onerosa. En este ltimo caso se deber obtener la aceptacin expresa por
parte del consumidor, la cual deber constar en el escrito que le d soporte.
Tambin podrn otorgar este tipo de garantas terceros especializados que
cuenten con la infraestructura y recursos adecuados para cumplir con la
garanta. Pargrafo 1

A este tipo de garantas le es aplicable la regla de
responsabilidad solidaria, respecto de quienes hayan participado en la
cadena de distribucin con posterioridad a quien emiti la garanta
suplementaria. Pargrafo 2. Cuando el bien se adquiera en el exterior con
garanta global o vlida en Colombia, el consumidor podr exigirla al
representante de marca en Colombia y solicitar su efectividad ante las
autoridades colombianas. Para hacer efectiva este tipo de garanta, se
deber demostrar que se adquiri en el, exterior Las garantas
suplementarias debern constar por escrito, ser de fcil comprensin y con
caracteres legibles a simple vista, indica el artculo 14.

8.3.3. Responsabilidad por producto defectuoso

En cuanto tiene que ver con la responsabilidad por producto defectuoso,
seala el artculo 20 que, el productor y el expendedor sern solidariamente
responsables de los daos causados por los defectos de sus productos, sin
perjuicio de las acciones de repeticin a que haya lugar. Para efectos de este



artculo, cuando no se indique expresamente quin es el' productor, se
presumir como tal quien coloque su nombre, marca o cualquier otro signo o
distintivo en el producto. Con dao se entienden los siguientes: 1. Muerte o
lesiones corporales, causadas por el producto defectuoso; 2. Los producidos
a una cosa diferente al producto defectuoso, causados por el producto
defectuoso. lo anterior, sin perjuicio de que el perjudicado pueda reclamar
otro tipo de indemnizaciones de acuerdo con la ley

Para determinar la responsabilidad por producto defectuoso dice el artculo
21, que el afectado deber demostrar el defecto del bien, la existencia del
dao y el nexo causal entre este y aquel. Pargrafo. Cuando se viole una
medida sanitaria o fitosanitaria, o un reglamento tcnico, se presumir el
defecto del bien.

Para exonerarse de responsabilidad el productor o proveedor segn el caso,
debern demostrar las siguientes causales, segn lo dispone el artculo 22,
1. Por fuerza mayor o caso fortuito; 2.Cuando los daos ocurran por culpa
exclusiva del afectado; 3. Por hecho de un tercero; 4. Cuando no haya
puesto el producto en circulacin; 5. Cuando el defecto es consecuencia
directa de la elaboracin, rotulacin o empaquetamiento del producto
conforme a normas imperativas existentes, sin que el defecto pudiera ser
evitado por el productor sin violar dicha norma; 6. Cuando en el momento en
que el producto fue puesto en circulacin, el estado de los conocimientos
cientficos y tcnicos no permita descubrir la existencia del defecto. Lo
anterior, sin perjuicio de lo establecido en el artculo 19 de la presente ley.
Pargrafo. Cuando haya concurrencia de causas en la produccin del dao, la
responsabilidad del productor podr disminuirse. A trminos del artculo 19,
cuando un miembro de la cadena de produccin, distribucin y
comercializacin, tenga conocimiento de que al menos un producto
fabricado, importado o comercializado por l, tiene un defecto que ha
producido o puede producir un evento adverso que atente contra la salud, la
vida o la seguridad de las personas, deber tomar las medidas correctivas
frente a los productos no despachados y los puestos en circulacin, y deber
informar el' hecho dentro de los tres (3) das calendario siguientes a la
autoridad que determine el Gobierno Nacional. Pargrafo. Sin perjuicio de las
responsabilidades administrativas individuales que se establezcan sobre el
particular, en caso que el obligado no cumpla con lo previsto en este artculo,
ser responsable solidariamente con el productor por los daos que se
deriven del incumplimiento de esa obligacin

Desde luego, no puede haber imputacin de responsabilidad si no media una
relacin causal adecuada entre el hecho incriminado y el dao padecido por
el sujeto, y en donde, por consiguiente, incide de manera determinante la
existencia de un factor extrao, es decir, fuerza mayor o caso fortuito, hecho



de un tercero o culpa de la vctima, como factor de exoneracin, y como lo
reconoce expresamente en el derecho nacional la ley 1480 de 2011.

En su momento, la Corte Constitucional, mediante sentencia C 973 de 13
de noviembre de 2002, que conserva su vigor en lnea de principio general a
pesar del cambio de legislacin, al referirse a las causales de exoneracin
que contemplaba el decreto 3466 de 1982 consideraba que, es pertinente
diferenciar los casos en que se est frente a la fuerza mayor, el caso fortuito
no sobrevenido por culpa del productor, el uso indebido del bien o servicio
por parte del afectado, o el hecho de un tercero no ligado al productor, de
los casos en que el dao sobrevenga como resultado de un caso fortuito
generado por el productor, o por el hecho de un tercero ligado a l mediante
relacin de trabajo o contractual de cualquier clase, circunstancias en las
que dicho productor o bien se encuentra en el origen del perjuicio causado o
bien tiene de alguna manera la posibilidad de incidir en la determinacin de
la calidad del bien o servicio que llegue a resultar deficiente y que pueda
causar daos a los consumidores y usuarios. ,, [la] Corte advierte que
dentro del esquema ideado por el Constituyente para responder a la
asimetra del mercado en el que el consumidor o usuario se encuentra en
situacin de desventaja y en el que en lo que atae a la conformacin de los
elementos de proteccin del derecho del consumidor, el papel del Legislador
-por ende el campo de su potestad configurativa -, consiste en determinar
los procedimientos ms idneos para hacer efectiva la responsabilidad del
productor de bienes y servicios
175
, la posibilidad de que dicho productor se
exonere de responsabilidad por el hecho de un tercero ligado a l mediante
relacin de trabajo o contractual de cualquier clase, resulta totalmente
contraria al cometido a que se ha hecho referencia. Para la Corte, como ya
se seal, dentro de las causales de exoneracin que se sealan en la norma
acusada, cabe diferenciar aquellas que se refieren a situaciones que se
encuentran as sea de manera indirecta en la rbita de accin del productor
(Como cuando el dao sobreviene como resultado de un caso fortuito
generado por el productor o por el hecho de un tercero ligado a l mediante
relacin de trabajo o contractual de cualquier clase), de aquellas que
escapan totalmente a su intervencin (Como sucede en el caso de la fuerza
mayor, al caso fortuito no sobrevenido por culpa del productor, al uso
indebido del bien o servicio por parte del afectado, o el hecho de un tercero
no ligado al productor de ninguna manera). Solo stas ltimas pueden
considerarse como causales de exoneracin que se compaginan con el
mandato constitucional de especial proteccin de los consumidores y
usuarios, pues solo ellas atienden simultneamente a la necesidad de
asegurar que el productor asuma plenamente sus obligaciones como
responsable de la calidad de los bienes y servicios que produce, as como a la

175
Sentencia C-1141/00 M.P. Eduardo Cifuentes Muoz.



de garantizar el equilibrio en las relaciones entre productores y
consumidores, equilibrio que es el que precisamente se busca con el rgimen
especial sealado en la Constitucin.

8.3.4. Responsabilidad civil derivada de la informacin

En este aspecto el artculo 23 de la ley 1480 de 2011 indica que, los
proveedores y productores debern suministrar a los consumidores
informacin, clara, veraz, suficiente, oportuna, verificable, comprensible,
precisa e idnea sobre los productos que ofrezcan y, sin perjuicio de lo
sealado para los productos defectuosos, sern responsables de todo dao
que sea consecuencia de la inadecuada o insuficiente informacin. En todos
los casos la informacin mnima debe estar en castellano. Pargrafo. Salvo
aquellas transacciones y productos que estn sujetos a mediciones o
calibraciones obligatorias dispuestas por una norma legal o de regulacin
tcnica metrolgica, respecto de la suficiencia o cantidad, se consideran
admisibles las mermas en relacin con el peso o volumen informado en
productos que por su naturaleza puedan sufrir dichas variaciones. Cuando en
los contratos de seguros la compaa aseguradora modifique el valor
asegurado contractualmente, de manera unilateral, tendr que notificar al,
asegurado y proceder al reajuste de la prima, dentro de los treinta (30) das
siguientes

De la misma manera seala el artculo 24 de aquella ley que como mnimo
el; productor debe suministrar la siguiente informacin: 1.1. Las
instrucciones para el correcto uso o consumo, conservacin e instalacin del
producto o utilizacin del servicio; 1.2. Cantidad, peso o volumen, en el
evento de ser aplicable; Las unidades utilizadas debern corresponder a las
establecidas en el Sistema Internacional de Unidades o a las unidades
acostumbradas de medida de conformidad con lo dispuesto en esta ley; 1.3.
La fecha de vencimiento cuando ello fuere pertinente. Tratndose de
productos perecederos, se indicar claramente y sin alteracin de ninguna
ndole, la fecha de su expiracin en sus etiquetas, envases o empaques, en
forma acorde con su tamao y presentacin. 1.4. Las especificaciones del
bien o servicio. Cuando la autoridad competente exija especificaciones
tcnicas particulares, estas debern contenerse en la informacin mnima

Por su parte, el mismo artculo 24 seala que corresponde al proveedor dar
la siguiente informacin: 2.1. La relativa a las garantas que asisten al
consumidor o usuario; 2.2. El precio, atendiendo 'las disposiciones
contenidas en esta ley. En el caso de los subnumerales 1.1. 1.2 y 1.3 de
este artculo, el proveedor est obligado a verificar la existencia de los
mismos al momento de poner en circulacin los productos en el mercado.
Pargrafo. El productor o el proveedor solo podr exonerarse de



responsabilidad, cuando demuestre fuerza mayor, caso fortuito o que la
informacin fue adulterada o suplantada sin que se hubiera podido evitar la
adulteracin o suplantacin

En cuanto se refiere a productos que por su naturaleza sean nocivos para la
salud, dice el artculo 25 de la ley 1480 de 2011 que sin perjuicio de lo
dispuesto en normas especiales y en reglamentos tcnicos o medidas
sanitarias, deber indicarse claramente y en caracteres perfectamente
legibles, bien sea en sus etiquetas, envases o empaques o en un anexo que
se incluya dentro de estos, su nocividad y las condiciones o indicaciones
necesarias para su correcta utilizacin, as como las contraindicaciones del
caso

La ley 1480 as mismo consigna para los proveedores la obligacin de
informar al consumidor en pesos colombianos el precio de venta al pblico,
incluidos todos los impuestos y costos adicionales, de los productos. El
precio debe informarse visualmente y el consumidor solo estar obligado a
pagar el precio anunciado. Las diferentes formas que aseguren la
informacin visual del precio y la posibilidad de que en algunos sectores se
indique el precio en moneda diferente a pesos colombianos, sern
determinadas por la Superintendencia de Industria y Comercio. Los costos
adicionales al precio, generados por estudio de crdito, seguros, transporte o
cualquier otra erogacin a cargo del consumidor, deber ser informada
adecuadamente, especificando el motivo y el valor de los mismos. En el
evento de que aparezcan dos (2) o ms precios, que existan tachaduras o
enmendaduras, el consumidor slo estar obligado al pago del precio ms
bajo de los que aparezcan indicados, sin perjuicio de las sanciones a que
hubiere lugar de conformidad con la presente ley. Cuando el producto est
sujeto a control directo de precios por parte del Gobierno Nacional, el fijado
por este ser el precio mximo al consumidor y deber ser informado por el
productor en el cuerpo mismo del producto, sin perjuicio del menor valor que
el proveedor pueda establecer

Este deber profesional del empresario de informar acerca de las condiciones
del producto o servicios que presta, se corresponde con el derecho
correlativo del consumidor o usuario a obtener una informacin veraz
suficiente y objetiva, libre de publicidad engaosa o distorsionada, que de
presentarse por supuesto que aumenta el grado de peligrosidad del bien o
producto. As lo consagra por lo dems la ley 1480 en los numerales 1.3. y
1.4 del artculo 3:, que propone los derechos de los consumidores y
usuarios: 1.3. Derecho a recibir informacin: Obtener informacin
completa, veraz, transparente, oportuna, verificable, comprensible, precisa e
idnea respecto de los productos que se ofrezcan o se pongan en circulacin
, as como sobre los riesgos que puedan derivarse de su consumo o



utilizacin, los mecanismos de proteccin de sus derechos y las formas de
ejercerlos. 1.4. Derecho a recibir proteccin contra la publicidad engaosa

8.3.5. Responsabilidad civil derivada de la publicidad engaosa

Sobre la publicidad indica el artculo 29 de la ley 1480 de 2011 que las
condiciones objetivas y especficas anunciadas en la publicidad obligan al
anunciante, en los trminos de dicha publicidad

Por supuesto que en los trminos del artculo 30 est prohibida la publicidad
engaosa entendiendo por tal, segn el numeral 13 del artculo 5, aquella
cuyo mensaje no corresponda a la realidad o sea insuficiente, de manera que
induzca o pueda inducir a error, engao o confusin: el anunciante ser
responsable de los perjuicios que cause la publicidad engaosa. El medio de
comunicacin ser responsable solidariamente solo si se comprueba dolo o
culpa grave. En los casos en que el anunciante no cumpla con las condiciones
objetivas anunciadas en la publicidad, sin perjuicio de las sanciones
administrativas a que haya lugar, deber responder frente al consumidor por
los daos y perjuicios causados

En lo referente a la publicidad de productos nocivos para la salud, seala el
artculo 31 que en la publicidad de productos que por su naturaleza o
componentes sean nocivos para la salud, se advertir claramente al pblico
acerca de su nocividad y de la necesidad de consultar las condiciones o
indicaciones para su uso correcto, as como las contraindicaciones del caso.
El Gobierno podr regular la publicidad de todos o algunos de los productos
de que trata el presente artculo. Pargrafo. Lo dispuesto en este artculo, no
podr ir en contravia de leyes especificas que prohban la publicidad para
productos que afectan la salud.

En los eventos en que se acredite publicidad engaosa, el anunciante, en los
trminos del artculo 32 del la ley 1480 de 2011, solo podr exonerarse de
responsabilidad, cuando demuestre fuerza mayor, caso fortuito o que la
publicidad fue adulterada o suplantada sin que se hubiera podido evitar la
adulteracin o suplantacin

En el artculo 33 de la ley 1480 se regula lo atinente con promociones y
ofertas que obligan a quien las realice, debindose ser informadas al
consumidor en la publicidad las condiciones de tiempo, modo, lugar y
cualquier otro requisito para acceder a la promocin y oferta. Dice
igualmente este artculo que sin perjuicio de las sanciones administrativas a
que haya lugar, de no indicarse la fecha de iniciacin de la promocin u
oferta, se entender que rige a partir del momento en que fue dada a
conocer al pblico. La omisin de la fecha hasta la cual est vigente o de la



condicin de que es vlida hasta agotar inventario determinado, har que la
promocin se entienda vlida hasta que se d a conocer la revocatoria de la
misma, por los mismos medios e intensidad con que se haya dado a conocer
originalmente

As pues la informacin y la publicidad engaosa o deformada por parte del
empresario, es decir aquella que provoca un error en el consumidor acerca
de la utilizacin de un bien o prestacin de un servicio, o sobre las
cualidades, precio etc. de los mismos, puede originar una responsabilidad
civil profesional, de carcter contractual, por incumplimiento de precisos
deberes jurdicos derivados de una concreta actividad, que por lo dems se
constituye en violacin del postulado de buena fe que debe presidir la
preparacin, realizacin y ejecucin de todo negocio jurdico.

8.4. Fundamento de la responsabilidad civil del fabricante.

En cuanto al fundamento de la responsabilidad civil del fabricante o
productor por los defectos o vicios anotados, que configuran una abstencin,
diversos han sido los criterios que se han presentado sobre el particular,
aunque en su mayora coincidentes alrededor del riesgo que se origina. As,
Jos N. Taraborelli considera que, "lo que puede llegar a causar un dao a
los consumidores es la produccin en masa, la propaganda publicitaria
comercial, que induce al consumidor masivo, sin golpear la puerta ni pedir
permiso para entrar en nuestros hogares".

Para este autor argentino, "la fabricacin es el resultado de una conducta
humana, la cual, con el constante progreso de la ciencia y de la tcnica, debe
medir las posibilidades objetivas y subjetivas de su realizacin", Al partir de
este supuesto, como conclusin anota que, "la actividad del elaborador de
alimentos es riesgosa o peligrosa, (se la califica a priori como lcita, es decir,
jurdica, y no antijurdica); se convierte en antijurdica cuando se materializa
el dao al consumidor o al comerciante mayorista intermediario", Segn esta
opinin, "el fabricante se sirve literalmente de la cosa al comercializarla en el
mercado del consumo (obteniendo un beneficio o lucro) e introduciendo el
factor de riesgo.

Para Santos Briz, en este asunto, "la creacin humana y su conducta
integrada por una sucesin de actos u omisiones que sirve para distinguir a
la persona diligente de la que no lo es, que permite graduar la diligencia y
sirve en definitiva como reflejo autntico de la personalidad de cada
individuo, ha perdido su anterior importancia; la prestacin personal ha
decado en sus efectos. En las fbricas modernas, en efecto, el trabajo, por
ejemplo, al lado de la cinta transportadora, que se verifica casi
automticamente, no permite destacar el concepto individualmente de la



accin". Por consiguiente, considera este autor que la imputacin debe ser
objetiva por responder a la situacin fctica, "ya que al fabricante no le ser
posible, caso por caso, garantizar al usuario contra los perjuicios derivados
de piezas imperfectas, ni puede exonerar completamente de todo riesgo a su
produccin. Llgase as a la apreciacin desde el punto de vista social del
fenmeno de la asuncin de riesgo en la medida en que el fabricante, con la
aportacin de fuerzas ajenas adquiere una potencia suficiente para poner en
peligro la seguridad de los dems, y eleva con ello su responsabilidad civil.
Es, en definitiva, el principio de la responsabilidad por riesgo... ".

Jorge Bustamante Alsina sostiene que la responsabilidad anotada tiene su
fundamento en la culpa del fabricante: "La culpa del fabricante debe
probarse pero la pretensin del damnificado se ve favorecida por
presunciones homini que ponen a cargo de aqul la prueba de la falta de
culpa. Esas presunciones resultan de la circunstancia de que si el dao ha
sido causado por un vicio de la cosa, es dable suponer que quien fabric
incurri en culpa haciendo o dejando de hacer por negligencia o imprudencia
aquello que era indispensable para que el producto sirviera regularmente a
su destino de uso o consumo normal. El fabricante puede eximirse de
responsabilidad probando: a) Falta de culpa, como si el producto se hubiera
elaborado respetando todas las normas tcnicas y de seguridad y control; b)
Interrupcin del nexo causal entre el dao y el hecho del fabricante. Lo que
puede suceder si existe culpa de la vctima que no respet las prescripciones
de uso del producto: si existe culpa de un tercero, como en el caso del
distribuidor que no conserv el producto debidamente, o si existe caso
fortuito o fuerza mayor, como sucedera si un producto medicinal hubiese
sido elaborado por orden de una autoridad oficial y de acuerdo a
prescripciones o frmulas aprobadas por la misma, tal es el caso de una
vacuna para combatir una epidemia".

Segn Eduardo Zannoni, el riesgo encierra una potencialidad daosa que el
derecho no desconoce: "la actividad riesgosa es, entonces, una actividad
potencialmente daosa, pero no por ello ilcita; s es, en cambio, ilcita, y no
potencialmente, sino actualmente, la actividad riesgosa que provoca dao ...
el ordenamiento jurdico reputa lcita la actividad riesgosa en tanto no cause
dao, y si lo causa provoca el juicio de antijuridicidad que resulta del mismo
ordenamiento, sin que se requiera acreditar o probar que en concreto existi
culpa, en sentido lato". Para Zannoni se reputa que una accin es
objetivamente antijurdica cuando en consideracin a su resultado es
desaprobada por el ordenamiento jurdico.

Al partir de estos supuestos, el mencionado autor estima que la
responsabilidad del fabricante es objetiva en razn de vicios o defectos de
fabricacin o de construccin del producto; "en cambio, cuando el dao



proviene de una deficiente informacin al consumidor o eventualmente por
defectos de conservacin -imagnese, en este ltimo caso, la venta de
productos alimenticios conservados que tiene un tmino para su consumo-,
es fcilmente detectable el factor de imputacin subjetivo, que a ttulo de
culpa, responsabilizar al fabricante o al vendedor. ..

Expuestas as las diversas posiciones, es indudable que la antijuridicidad
debe ser considerada como el presupuesto fundamental para la atribucin de
esta responsabilidad, teniendo en cuenta el resultado que se produce como
consecuencia de la violacin de deberes jurdicos puestos a cargo de un
sujeto, resultado que reprueba el ordenamiento jurdico al no existir causa
que lo justifique, y sin que sea posible distinguir entre los deberes jurdicos
en cuestin para determinar un rgimen jurdico en cada caso, pues en
ltimas es el resultado lo que configura la antijuridicidad si el dao proviene
de la violacin de un deber jurdico impuesto por el ordenamiento jurdico y
en relacin causal adecuada.

Desde luego si tal relacin o vnculo causal no se da o no existe, pues la
responsabilidad civil consiguiente no puede surgir, por faltar uno de los
requisitos que determinan la atribucin de esa responsabilidad.

8.5. El riesgo de empresa

Ahora bien, ya se trate de una responsabilidad contractual o
extracontractual, la responsabilidad del empresario, de carcter profesional,
debe ser enmarcada en la teora de las actividades riesgosas. En efecto, en
cuanto se refiere a la imputacin en s misma de la responsabilidad del
empresario, si objetiva fundamentada en el riesgo o subjetiva basada en la
culpa, se han expuesto diversos criterios. Para quienes sostienen la primera,
la actividad del empresario, aunque lcita, es riesgosa o peligrosa por los
potenciales peligros de dao que encierra, que se convierte en antijurdica al
materializarse el dao, siendo una emanacin de la asuncin del riesgo
empresarial, ya que el fabricante al no estar en condiciones de garantizar
caso por caso contra los perjuicios derivados de piezas imperfectas, envases
de bebidas que estallan, ingestin de alimentos adulterados o
descompuestos o vlvulas defectuosas, por la produccin en masa o la
homogeneidad del producto, no se puede identificar la accin individual
creadora.

Por su parte, para los partidarios de la segunda tesis, basada en la
responsabilidad subjetiva, en trminos generales, en este evento, opera una
presuncin de culpa que resulta del hecho de no haberse adoptado las
previsiones adecuadas o necesarias para evitar el dao, por una falta en la
adopcin de medidas de proteccin y seguridad, por lo cual es dable suponer



que el empresario incurri en una omisin al dejar de hacer lo que era
indispensable, por negligencia o imprudencia.

Sin embargo, es en ltimas el resultado lo que configura la antijuridicidad del
dao, con independencia de la conducta del agente, originada en una
actividad potencialmente peligrosa o riesgosa, que exige del ordenamiento
proteger al consumidor o usuario, que debe encontrarse a cubierto de
situaciones de dao para su integridad corporal o psicofsica. En otros
trminos, se presenta en este supuesto, un hecho lesivo que se exterioriza
como consecuencia de una actividad imputable causalmente a una persona
en su calidad de empresario, y por la cual debe responder.

A este respecto seala Messineo que la frmula ubi comoda, ibi et
incommoda , o Qui commodum sentit, et incommodum sentire debet ( El
que percibe el provecho ha de sufrir tambin el perjuicio), tiene sustento en
el principio de socialidad, y del riesgo profesional que, aluden,
especialmente, al caso del empresario ; el cual, en cuanto se beneficia del
resultado, de la empresa y de la organizacin de ella, debe responder del
eventual dao que tal organizacin produzca a terceros; de modo particular,
a aquellos que le prestan profesionalmente ( aunque sea de manera
ocasional) su obra: accidentes del trabajo, que estadsticamente se ha
probado que son inevitables en cualquier empresa de naturaleza mecnica,
industrial, extractiva y similares. El peso econmico del resarcimiento debe
computarse, por consiguiente, en el costo de produccin de los bienes a que
est dirigido el ejercicio de la empresa.
176


Acerca de esta postura de objetivacin de la responsabilidad civil del
empresario, seala Diez Picazo, cmo en la doctrina italiana, con apoyo en
Pietro Trimarchi, la llamada doctrina del riesgo sirve de fundamento a los
daos causados por las actividades y elementos de una empresa y el riesgo,
es por consiguiente, un riesgo de empresa. Este tipo de responsabilidad
desarrolla una funcin econmica que lo justifica frente a un sistema muy
comprensivo de prevencin social que garantice el aseguramiento de
cualquier dao. Esta funcin se conecta con la teora econmica de la
distribucin de costes y beneficios. La opcin de qu y como producir se
realiza generalmente sobre la base de criterios econmicos. Se produce un
cierto bien usando un cierto mtodo de produccin, mientras el beneficio
bruto que deriva de ellos supere los costes. Se puede decir, en lnea de
principio, que para la mayor parte de sectores productivos, estas opciones,
adoptadas en el mbito de cada empresa singular, tienen un valor social, ya
que la cuenta del activo y del pasivo de la empresa refleja respectivamente
el valor producido y el valor destruido por ella. Del valor destruido por una

176
Ob. Cit. Tomo VI. Pg. 484.



empresa forman parte no slo las energa de los trabajadores, el material
empleado y el uso de la maquinas, sino tambin los daos que el ejercicio de
la empresa causa normalmente a los terceros. Por eso, si el sistema
empleado no atribuye al empresario el costo del riesgo que crea, puede
ocurrir que empresas marginales o sectores marginales de una empresa,
puedan resultar activos desde el punto de vista empresarial, mientras que
desde el punto de vista social son pasivos, porque destruyen un valor mayor
del que producen y se mantienen con vida en la medida en que una parte de
su pasivo social, el costo del riesgo creado por ellas, sea pagado por el
pblico
177
.

Por consiguiente, en la posicin de Trimarchi, con frecuencia las medidas
idneas para evitar todo riesgo son demasiado costosas y el Derecho no
considera que haya culpa por la falta de adopcin de tales mediadas si su
falta deja subsistir una probabilidad de dao suficientemente escasa,
teniendo en cuenta la utilidad social de la actividad en cuestin. Por esta
razn, afirma Trimarchi, en la obra citada, es preferible adoptar un sistema
gil, con una cierta dosis de automaticidad, como es la atribucin al
empresario del riesgo de empresa que constituye una presin econmica
para que la produccin se racionalice desde el punto de vista social. Lo que
puede ocurrir, segn los casos, mediante la adopcin de medidas
complementarias de seguridad, mediante la sustitucin de mtodos de
produccin y, en los casos extremos, mediante el cierre de un sector de la
empresa o la clausura de la empresa misma. Y es importante subrayar que
este discurso no vale slo para las empresas poco peligrosas. Cualquier
empresa, que implica ordenacin y continuidad, si causa daos, grandes o
pequeos, frecuentes o infrecuentes, los crea con una cierta regularidad
calculable para largos periodos de tiempo, de manera tal que el riesgo
relativo puede ser traducido en costos.

En la misma lnea de pensamiento de responsabilidad objetiva considera el
doctrinante argentino Gabriel A Stiglitz que, el derecho reparador de daos
evoluciona hacia los sistemas de responsabilidad objetiva , nicos
verdaderamente aptos para hacer cargar el riesgo de la empresa sobre su
agente, prescindindose de la indagacin sobre su conducta moral o
subjetiva para someterlo a la indemnizacin de los perjuicios por el solo
hecho de que sean consecuencia de su actividad salvo que interfiera
causalmente un caso fortuito o de fuerza mayor. A la postre, el rgimen de
responsabilidad objetiva internaliza el riesgo de la empresa (reacciona contra
los efectos negativos de la actividad), atribuye al empresario el costo de los
riesgos que l crea y que de no mediar esta forma de control sera desviado
(externalizado) hacia la sociedad, llegando a ser pagado en definitiva por el

177
Luis Diez Picazo. Derecho de daos. Ob. Cit. Pgs. 112 y ss.



pblico
178


En sntesis, la indemnizacin de las vctimas en este campo, o como la llama
el profesor italiano de Yale, Guido Calabresi, remocin del coste secundario
de los accidentes , refleja una de las funciones ms importante de la
responsabilidad civil hoy en da, como es la internalizacin de los accidentes,
en el sentido de que induce al empresario a considerar los daos causados
por su actividad como de su cargo, y como costos externos: es evidente
que la frmula que establezcamos para el tratamiento de las vctimas una
vez producido el siniestro, tiene una importancia crucial, y que la reduccin
real de los costes sociales de los accidentes puede realizarse aqu tan
eficazmente como mediante aquellas medidas que persiguen evitar los
accidentes ante todo. El carcter secundario de este fin ha de interpretarse
en el sentido excesivo de que acta slo cuando las anteriores medidas
primarias han fracasado
179


Las medidas primarias, a juicio de Calabresi, son, en primer trmino, la
prohibicin de actos especficos o actividades que son causa de los
accidentes, y en segundo trmino, encareciendo el ejercicio de esas
actividades y, en consecuencia, hacindolas tanto menos atractivas cuanto
mayores sean los costes de los accidentes que provocan

En fin, mediante la atribucin objetiva de la responsabilidad por el
empresario, es evidente que se minimizan los costos sociales de los
accidentes, sin que estos se trasladen a las vctimas, aplicndose as un
criterio justo de redistribucin de los costos econmicos de los mismos.

Para la Corte Suprema de Justicia, La responsabilidad por producto
defectuoso deviene de introducir en el mercado un producto que vulnera la
seguridad del consumidor, pues as lo dispone la norma superior (artculo
78). En ese orden de ideas, fabricantes y proveedores enfrentan, en cuanto
empresarios profesionales, un juicio de imputacin de responsabilidad,
fundado, primordialmente, en el hecho de haber puesto en circulacin un
producto defectuoso (Sentencia C 1141 de 2000). Con miras a precisar el
sentido del concepto, resulta oportuno memorar cmo el artculo 6 de la
Directiva Europea 85/374 establece que un pro ducto es defectuoso cuando
no ofrece la seguridad que una persona puede legtimamente esperar,
teniendo en cuenta todas las circunstancias, esto es, entre otras, las
relativas a su presentacin y al uso que razonablemente pudiera esperarse
de l al mo mento en que fue introducido en el mercado. En sntesis,
siguiendo a la doctrina especializada, puede concluirse, conforme a las

178
Gabriel A Stiglitz. Derecho de Daos. Primera Parte. Ediciones La Rocca. Buenos Aires. 2000. Pg. 123.
179
Guido Calabresi. El Coste de los accidentes. Anlisis econmico y jurdico de la responsabilidad civil. Editorial
Ariel S.A. Barcelona. 1984. Pg. 45.



disposiciones contenidas en esa reglamentacin y en la Directiva 92/59, que
se consideran productos seguros aquellos que ofrezcan, en condiciones
normales o razonablemente previsibles, desde su primera puesta en el
mercado y durante todo el tiempo probable de utilizacin, la seguridad que
las personas pueden razonable y legtimamente esperar para ellas y sus
bienes, teniendo en cuenta las circunstancias en que fueron colocado esos
productos en el mercado a disposicin de los consu midores y usuarios.
(Cas. civ. 30 de abril de 2009)








ap
Actividades pedaggicas

Una persona adquiere una estufa en un supermercado
fabricada por una empresa extranjera, y al usarla explota,
causando daos materiales y personales a ella, a sus
familiares y a un husped que se encontraba en ese
momento en la casa. Qu clase de acciones
indemnizatorias y contra quin tienen las siguientes
personas: a) el dueo de la estufa; b) los familiares del
dueo; c) el husped. Se debe explicar el fundamento
positivo de cada una de las acciones y razonar acerca de
la legitimacin activa y pasiva que se presenta en estos
eventos

ae
Autoevaluacin

Segn los fundamentos constitucionales colombianos, por
qu se considera la responsabilidad de los productores
una responsabilidad profesional?

Cules son las notas dominantes de la responsabilidad por
productos defectuosos segn la jurisprudencia de la Corte
Suprema?

Cules son los factores de exoneracin por un producto
defectuoso?

Quin responde y bajo qu ttulo por una publicidad
engaosa?

Cul es la responsabilidad de los productores por las
garantas legales?







j
Jurisprudencia
Cas. Civ. 30 de abril de 2009
Cas. Civ. sentencia de 3 de mayo de 2005, exp. 04421-
01,



Sentencia de 28 de julio de 2005, exp. 00449-01
Sentencia de constitucionalidad C 973 / 2002.
Sentencia de constitucionalidad C 1141 /2000
Sentencia C-1141/00





b
Bibliografa seleccionada
Santos Briz Jaime. Derecho de daos
Haupt Glinter. El Negocio Jurdico
Tulio Ascarelli. Teora de la concurrencia y de los bienes
inmateriales. Bosch Casa Editorial. Barcelona. 1970
Carmen Bold Roda. Levantamiento del velo y persona
jurdica en el derecho privado espaol. Aranzadi Editorial.
Elcano (Navarra). 2000.
Ricardo de Angel Yagez .La doctrina del levantamiento
del velo. Editorial Civitas, S.A. Madrid. 1997.
Luis Diez Picazo. Derecho de daos.































UNIDAD
9

DE LA
RESPONSABILIDAD DE
LOS MEDIOS DE
COMUNICACIN







o
Objetivo general
Detallar la responsabilidad profesional por el empleo de
medios de comunicacin social, con fundamento en el acto
abusivo, precisando los daos y formas de reparacin



o
Objetivos especficos
Abordar el tpico del abuso del derecho aplicado a la
utilizacin de medios de comunicacin social
Delinear las conductas que comprometen la
responsabilidad de las personas por el empleo de medios
de comunicacin social, trazar sus factores integrantes y
la forma de exonerarse de responsabilidad
Abordar desde la legislacin colombiana los daos
susceptibles de ser cometidos y la manera de repararlos,
Indicar como se regula el derecho a la rectificacin






1. La naturaleza profesional de los actos ilcitos civiles generados por el
empleo de medios de comunicacin social

La comunicacin supone siempre un vnculo entre dos sujetos, emisor y
receptor, que se colocan en conexin por razn de un medio por el que
circula un mensaje que contiene un objeto.
180
Este proceso, por
consiguiente, se inicia en un sujeto activo que transmite un mensaje,
mediante un medio de comunicacin a un sujeto receptor. El mensaje, para
ser recibido por el pblico, puede ser difundido, reproducido o transmitido
por ondas radioelctricas, de sonido, por medios de impresin y
audiovisuales.

En este sentido puede afirmarse que los medios de comunicacin con que
mayor frecuencia se transmiten mensajes estn conformados por
telecomunicaciones, que incluye radio y televisin; Audiovisuales,
representados por el cine y el teatro, estos ltimos, desde luego, medios
emisores y transmisores de cultura, de ideas y opiniones, mediante
representaciones destinadas al pblico;
181
medios audiovisuales menores,
autnomos o de autoprogramacin, como discos, cassettes, video cassettes,
cintas magnticas; publicidad y naturalmente Internet.

La responsabilidad civil derivada de la utilizacin de estos medios de
comunicacin social, presenta elementos comunes a pesar de la diversidad
de su naturaleza, por lo que cabe decir en lnea de principio general que el
sujeto emisor de un proceso de comunicacin social puede incurrir en un
acto ilcito civil, de carcter antijurdico, si con su obrar derivado de su
actividad causa un dao a otro, con entidad suficiente para ser reparado.

En desarrollo de este postulado, el artculo 55 de la ley 29 de 1944 establece
que, todo el que por cualquier medio eficaz para divulgar el pensamiento
por medio de la imprenta, de la radiodifusin o del cinematgrafo, causa un
dao a otro, estar obligado a indemnizarlo, salvo que demuestre que no
incurri en culpa. Se pone de manifiesto con esta norma el carcter
antijurdico de la reparacin, por cuanto, tanto la conducta como el dao,
que es su consecuencia, deben ser contrarias al querer de legislador, y con
independencia del asentimiento del agente, por razones de orden social
pblico tendiente a lograr la armnica convivencia social que debe existir en

180
Desantes Guanter Jos Mara. Fundamentos del Derecho de la informacin. Raycar S.A. Madrid. 1977. Pg. 39.
181
En relacin con el teatro como medio de difusin de mensajes, son dicientes a este respecto las opiniones del
gran dramaturgo de la poca actual Daro Fo: creo que en todo el gran teatro, el que ha llegado hasta nosotros, ha
habido siempre un discurso poltico y social, tendiente a estimular el inters, la participacin, la solidaridad o la
indignacin. En resumen, toma postura, colocndose a menudo como acusacin contra ciertos modelos o actitudes de
la sociedad, desde el teatro griego hasta el teatro ms cercano a nosotros, incluyendo a Shakespeare y a Moliere. En
el prlogo a Muerte accidental de un anarquista. Arango Editores. Bogot. 1997.



toda colectividad humana.

Del principio general de responsabilidad civil consagrado en el Derecho
Colombiano en el artculo 2341 del Cdigo Civil, segn el cual, el que ha
cometido un delito o culpa, que ha inferido dao a otro, es obligado a la
indemnizacin, se desprende que el dao objeto de reparacin se puede
generar en trminos corrientes, o bien porque una persona acta sin ninguna
facultad, o sin ningn derecho subjetivo, o bien porque desarrolla una
potestad o la posibilidad de obrar y querer prevista en una norma de
Derecho Objetivo y dentro de un marco de apariencia legal. En el primer
caso, acto que causa un dao sin empleo de facultades o derechos subjetivos
concedidos, se est en presencia en sentido estricto, de un comportamiento
o acto ilegal, al paso que en el segundo, acto causante de un dao dentro del
desarrollo de una facultad, se est enfrente de un acto abusivo, ambos
antijurdicos, desde luego.

En el caso del acto abusivo, su antijuridicidad se predica en el supuesto en
que el derecho subjetivo concedido por el ordenamiento jurdico, se ejerza de
una manera contraria a su finalidad y sentido, es decir, sin un motivo serio y
legtimo, opuesto al espritu que aqul reconoce. No se requiere
naturalmente que sea realizado con la intencin de daar ya que el simple
comportamiento sin haber medido las consecuencias de su obrar, amerita el
calificativo de ser contrario al ordenamiento legal.

Dentro de este mbito conceptual general, los actos ilcitos civiles que
ordinariamente generan responsabilidad civil por el empleo de medios de
comunicacin social, son los actos abusivos, derivados de una actividad
profesional, ya que el sujeto emisor de un proceso de comunicacin acta en
el marco de un derecho subjetivo reconocido, utilizado de manera contraria
al espritu del ordenamiento que lo faculta. Por supuesto que cuando un dao
se comete por una persona que utiliza sin atribuciones un medio de
comunicacin social, se produce un simple acto ilegal, violacin comn del
postulado del neminen laedere.

A este respecto, la Corte Suprema de Justicia, en su Sala Civil, ha
considerado que la legislacin que consagra esta responsabilidad, se trata
de una legislacin particular, porque comprende la responsabilidad civil
extracontractual por divulgacin antijurdica del "pensamiento" que cause
dao a otro que, dentro de una concepcin amplia, incluye por supuesto la
originada en informacin nociva. En segundo lugar, tambin advierte la Sala
que los trminos y redaccin empleados en el sentido de que "todo el que
por cualquier medio eficaz... cause dao a otro, estar obligado a
indemnizarlo..." (Art.55 ley 29 de 1944), no solo revelan que se trata de una
aplicacin particular de los principios que regulan la responsabilidad civil por



culpa Extracontractual, sino que adems de servirle de fundamento, resultan
tiles para la regulacin general de este tipo de responsabilidad civil, la cual
no se ubica entonces dentro de la responsabilidad por actividades peligrosas
del artculo 2356 del Cdigo Civil.
182


Dice la Corte en esta sentencia, adems, que se trata de una responsabilidad
profesional: de ello se desprende entonces, que la responsabilidad civil
extracontractual por los daos ocasionados en ejercicio de la actividad
periodstica por la divulgacin informativa, sobre hechos o conductas, que
conlleve para una persona determinada o determinable imputaciones falsas o
inexactas (delictuosas), solamente puede estructurarse cuando, de acuerdo
con las circunstancias especiales de la actividad y los hechos relevantes de la
misma, pueda atribuirse a culpa profesional del agente. Lo anterior, implica,
en primer lugar, la presencia de intencin de perjudicar o deteriorar el buen
nombre o la honra de una persona determinada o determinable con la
informacin falsa o inexacta que a sabiendas se divulga; o bien de simple
culpa, entendida sta como la falta de diligencia profesional periodstica
necesaria en el comportamiento y ejercicio informativo para asegurar o, por
lo menos, procurar que la informacin que se divulga, adems de ser veraz
e imparcial, tambin respete los derechos de los dems y el orden pblico
general, a menos que en este ltimo caso la conducta de la entidad
periodstica se explique con la razonada, oportuna y eficaz correccin o
clarificacin del error cometido. En segundo lugar, tambin se requiere la
existencia de un dao, que puede ser, de un lado, moral cuando se trata de
un deterioro en el patrimonio moral que afecte la honra, la reputacin o
lesione alguno de los dems derechos inherentes a la personalidad; o bien
material, cuando se refiere a una disminucin en los derechos que conforman
el patrimonio econmico existente o que poda adquirirse mediante la
realizacin de una labor o trabajo, o por medio de la explotacin econmica
pertinente. Con todo, en uno y otro caso debe tratarse de perjuicios actuales
o futuros, pero ciertos e ilcitos. Ahora, en la demostracin de una u otra
especie de dao, es preciso tener en cuenta la clase de perjuicio cuyo
resarcimiento se solicita, porque tratndose de dao moral se hace necesario
considerar todas las afecciones a los derechos de la personalidad, es decir,
debe tenerse presente que su deterioro provenga de la informacin carente
de veracidad o imparcialidad. Sin embargo, para la comprobacin de este
dao moral tambin debe tenerse en cuenta que ste puede encontrarse en
el contenido de la publicacin, cuando constituye un agravio a los sealados
derechos de una persona determinada, que, por su radio de accin, ha
tenido repercusin social negativa en su buen nombre u honra. Pero
tratndose del dao material, se requerir su comprobacin conforme a las
reglas generales. Y en ltimo trmino, dicha responsabilidad tambin exige

182
Cas. Civ. Sentencia 015 de 24 de mayo de 1999.



que haya una relacin de causalidad entre la divulgacin falsa o parcial
hecha intencional o culposamente y los daos mencionados, de tal manera
que stos sean directamente atribuidos a aquella, teniendo en cuenta, entre
otros, la finalidad o el contenido de la informacin y la especie de dao, si
moral o material, cuya indemnizacin se reclama.

Se enmarca entonces la responsabilidad civil de los medios de comunicacin
social no solamente como una responsabilidad profesional sino adems como
una responsabilidad derivada de acto abusivo.

Estos postulados, por lo dems, tienen igualmente plena aplicacin en el
ordenamiento jurdico colombiano, por cuanto, segn lo ha pregonado la
jurisprudencia nacional, como quiera que toda noticia o informacin que
incrimine a una persona o colectividad determinada o determinable, puede
ser fuente de daos, se impone entonces para los medios de comunicacin
social el deber profesional de extremar la diligencia y cuidado especiales que,
adems de obedecer al ejercicio responsable de la libertad de informacin,
tambin evite preventivamente el eventual dao a tales personas. Esta
diligencia se alcanza, entre otras, cuando se acta prudentemente en el
manejo de la fuente directa u oficial pertinente, como cuando a la noticia o
informacin incriminatoria determinada, le ha precedido el esfuerzo
periodstico profesional necesario y la verificacin razonable indispensable
para la confirmacin de su veracidad y exactitud; e igualmente cuando se
funda en datos que en el mismo sentido suministre o haya suministrado la
autoridad competente, basada en decisiones o actuaciones judiciales no
sometidas a reserva legal. En tanto que se incurre en responsabilidad civil
por los daos morales y materiales ocasionados a la persona, entre otros,
cuando dicha divulgacin no guarda correspondencia con la referida fuente, o
se produce a sabiendas de su falsedad o confiando imprudentemente en su
exactitud, o bien se trata de una inexcusable interpretacin distorsionada de
la mencionada fuente.
183


Estos conceptos y directrices doctrinarios de la Sala Civil de la Corte
Suprema fueron ratificados posteriormente; as en sentencia de 13 de
diciembre de 2002 se aplic el texto del artculo 55 de la Ley 29 de 1944, a
una noticia divulgada por un noticiero de televisin en relacin con el cual se
indic que ese precepto, sin duda alguna, impone el cumplimiento de un
deber profesional a cargo de los medios de comunicacin social que se
traduce en que han de obrar con diligencia, cuidado y prudencia a fin de no
inferir dao a otro en ejercicio de su actividad, deber que en innumerables
casos resulta quebrantado ante el notable afn de dar una primicia, sea por

183
Cas. Civ. Sentencia 015 de 24 de mayo de 1999.
183




el prurito de superar la competencia con los dems medios o simplemente de
ganar una mayor audiencia. De all que la Corte, en el texto arriba trascrito,
haya delineado en trminos generales y en algunos aspectos especficos el
comportamiento que deben asumir los medios de comunicacin social con
miras a obrar de modo responsable y que, en esa medida, haya procurado
porque ellos acten de manera prudente en el manejo de la fuente directa u
oficial, particularmente cuidndose de conservar una fiel correspondencia
entre lo que ella les dice o comunica y la versin que finalmente se divulga.
En verdad si bien es cierto que no puede exigirse en todos los casos la
demostracin verdica e indefectiblemente fiel de que la noticia corresponde
con la informacin recibida de la fuente oficial, no lo es menos que debe
obrarse con prudencia y previa valoracin de aqulla a fin de evitar que se
cause un dao al divulgarla.
184


Considera la Corte en esta sentencia que a los medios de comunicacin se
les exige, la realizacin de un esfuerzo periodstico si no plenamente
exacto, s suficiente para verificar la veracidad y exactitud de la noticia, de
modo tal que tratndose de un hecho que implique una imputacin en el
orden penal o criminal en lo posible se anteponga, cuando sea del caso, la
presuncin de inocencia de las personas que se relacionan en la informacin
o el real estado de la actuacin judicial, a fin de evitar que se caiga en el
abuso de calificar, sin bases ciertas la conducta de los implicados, o en el de
condenarlos con anticipacin a las definiciones judiciales previas o definitivas
que cada caso requiera. Naturalmente que si la informacin proviene de una
fuente oficial, la misma debe ser objeto de un anlisis crtico ponderado que
impida causar dao a los afectados con ella; ciertamente que cuando denota
el incumplimiento del deber profesional de informar, ya por la falta de tal
anlisis o ya porque se confa imprudentemente en su exactitud, o ya porque
se transmite de modo imprudente, o sea sin precaver las consecuencias que
de la misma se pueden deducir contra las personas a que se refiere la
noticia, adviene la responsabilidad civil consiguiente.

2. De la libertad de prensa y de la libertad de informar.

En relacin con la libertad de prensa y con la libertad de informar, advierte la
Sala Civil de la Corte Suprema en otra sentencia del 13 de diciembre de
2002, que naturalmente tienen lmites cuyo desbordamiento genera un acto
abusivo: ciertamente, la nueva Carta Poltica trajo un criterio ms amplio y
genrico de lo que antiguamente se defina, stricto sensu, como libertad de
prensa, para incrustarla dentro de la libertad de expresin y de pensamiento;
precisin conceptual que, segn doctrina autorizada, obedece, antes que a
un cambio sustancial, a una adaptacin o replanteamiento del concepto de

184
Cas. Civ. Sentencia 226 de 13 de diciembre de 2002. Exp. 7692.



libertad de prensa que, acuado en sus orgenes prximos como mecanismo
de equilibrio frente a la tenaza que cernase con la censura, evolucion al
comps de los progresos experimentados por la humanidad, lo que en
ltimas justificaba una denominacin ms exacta de esa libertad. Y en lo que
hace a la responsabilidad por el ejercicio abusivo de esa actividad meditica,
fue materia que, en esencia, no experiment mutacin que el caso de ahora
reclame como digna de subrayarse; postulado que, por lo dems, abreva en
las ideas que inspiraron la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre
y del Ciudadano de 1789, y que haba tenido puntual acogida en el plano aun
puramente legal con el desarrollo trazado en el Art. 55 de la ley 29 de 1944,
avenido obviamente con la Carta de 1886, previndose que, con
independencia de la punibilidad que puede tener cabida por los delitos de
injuria y calumnia, todo el que por cualquier medio eficaz para divulgar el
pensamiento, por medio de la imprenta, de la radiodifusin o del
cinematgrafo, cause dao a otro, estar obligado a indemnizarlo, salvo que
demuestre que no incurri en culpa, preceptiva que, sin ningn gnero de
duda, engrana estructuralmente con el tipo de responsabilidad de que da
cuenta el artculo 2341 del cdigo civil. Total, los medios de comunicacin
tienen, antes y despus de la Constitucin de 1991, garantizada la libertad
de expresin y la de difusin de pensamientos y opiniones, no sujetos a
previa censura sino a responsabilidades ulteriores (Art. 19, num. 3, P. I.
Der. Civiles y 13, num. 2, P. de San Jos de Costa Rica), pero siempre
dentro de un ejercicio responsable [G. J. CCLVIII, Pg. 508].
185


Afirma la Corte Suprema en esa providencia que, tal responsabilidad pone al
descubierto que el informar libremente no es un derecho absoluto y que en
un momento dado conoce lmites; de ah que si bien debe proscribirse la
censura previa para que su ejercicio sea cabal, no es posible pasar por alto
unas limitantes cuyo fundamento se halla en la preservacin del orden
democrtico. Linderos los hay: as en el contenido mismo de la informacin,
en la que ha de estar actuante en el periodista la inclinacin natural del
hombre hacia la verdad; cmo echar al olvido, evidentemente, lo que hoy se
acepta por todos, en el sentido de que el derecho de informacin se concibe
de doble va, y despunta all, con ribetes de singular importancia, el derecho
del hombre a estar informado, como ser que discierne y aspira
legtimamente a nutrirse del conocimiento que lo haga trascendente e
integrado a todo de lo que a todos incumbe; como una elongacin del
axioma segn el cual la civilizacin va de la mano con la informacin, existe
la aspiracin generalizada a estar informados; ms exactamente, por encima
de estar informados, a estar bien informados. Y quien ejerza libertad
semejante ha de procurar una informacin objetiva e imparcial, con todo y la
dificultad que en el punto se reconozca, dado que si es el hombre el agente

185
Cas. Civ. Sentencia 236 de 13 de diciembre de 2002. Exp. 7303.



de la informacin -no se trata ya, pues, de la reproduccin mecnica de
sucesos-, siempre habr all un componente subjetivo cuya oscilacin marca
en ltimas el riesgo de alteracin de la verdad; as que, en estrictez, de lo
que se trata es de evitar la parcialidad, la manipulacin consciente, as en el
contenido como en la presentacin de la noticia. Como tambin los hay por
fuera de la informacin en s, concretamente cuando el asunto se conecta,
como lo sugiere el deber ser, con otros derechos, tales como el de la honra y
el decoro de los dems, que bien pueden entrar en colisin con el ejercicio de
aquel derecho.

3. De la denominada exceptio veritatis en la responsabilidad civil por empleo
de medios de comunicacin social.

En la Ley Colombiana, a la vista especialmente de los artculos 2341 del
Cdigo Civil y 55 de la Ley 29 de 1944, al perjudicado con una informacin
proveniente de medios de comunicacin, le corresponde, naturalmente,
probar el dao y el vnculo de causalidad existente entre la informacin y el
perjuicio, correspondindole al demandado acreditar, en lo pertinente, unas
veces la denominada exceptio veritatis, es decir, la prueba de la verdad de
las imputaciones hechas siempre y cuando stas respondan al derecho de
informar responsablemente, sin inmiscuirse arbitrariamente en la rbita
personal y privada de los individuos que afecten derechos personalsimos, y
otras veces, mediante la prueba de que el desconocimiento de la verdad o la
inexactitud de la informacin, obedecen a factores extraos por supuesto, o
no hechos pblicos y no descubiertos por el informador a pesar del esfuerzo
realizado para obtener la veracidad de las afirmaciones en que descansa la
informacin. Desde luego la prueba de la verdad de las imputaciones, o
exceptio veritatis, ser necesario brindarla cuando el comunicador
demuestre que los hechos narrados son de aquellos que deben ser conocidos
por el pblico en general por corresponder a un inters legtimo de estar
informado.

En el Cdigo Penal Colombiano, la injuria implica hacer a otro, imputaciones
deshonrosas y la calumnia imputar a otro falsamente una conducta tpica.
(Arts. 220 y 221 del C.P). El primer delito tiene pena de prisin de uno a tres
aos y multa de 10 a 1000 salarios mnimos legales mensuales vigentes y el
segundo, prisin de uno a cuatro aos e igual multa. A estas penas quedan
sujetos quien publicare, reprodujere, repitiere injuria o calumnia imputada
por otro, o quien haga la imputacin de modo impersonal o con las
expresiones se dice, se asegura u otra semejante. (Art. 223 del C.P.).

Cuando uno de estos delitos se comete al utilizar un medio de comunicacin
social u otro de divulgacin colectiva o en reunin pblica, dice el artculo
316 del estatuto penal, las penas respectivas se aumentarn de una sexta



parte a la mitad. Sin embargo, el autor de estas conductas punibles no ser
responsable si logra probar la veracidad de las imputaciones, (Art. 224 del
C.P.), es decir, si logra demostrar la exceptio veritatis, sin que de todas
formas se admita prueba: 1. Sobre la imputacin de cualquier conducta
punible que hubiere sido objeto de sentencia absolutoria, preclusin de la
investigacin o cesacin de procedimiento o sus equivalentes, excepto si se
tratare de prescripcin de la accin, y 2. Sobre la imputacin de conductas
que se refieren a la vida sexual, conyugal, marital o de familia, o al sujeto
pasivo de un delito contra la libertad y la formacin sexuales. ( Nms. 1 y 2.
Art. 224. C.P.)

En el evento de retractacin voluntaria antes de proferirse sentencia de
primera instancia, no habr lugar a responsabilidad de las conductas
mencionadas, siempre que la publicacin de la retractacin se haga a costa
del responsable, se cumpla en el mismo medio y con las mismas
caractersticas en que se difundi la imputacin o en el que seale el
funcionario judicial, en los dems casos. (Art. 225 C.P.). Por lo dems,
segn este ltimo artculo, no se podr iniciar accin penal, si la
retractacin o rectificacin se hace pblica antes de que el ofendido formule
la respectiva denuncia.

Como se puede apreciar, en la rbita penal, la exceptio veritatis, no
puede ser eximente en los dos supuestos vistos, al paso que en el campo
civil no existe norma que imponga expresamente limitacin alguna, lo que no
significa que no sean aplicables las dos hiptesis contempladas en los
numerales 1 y 2 del Art. 224 del C.P., en aras de la unidad que debe existir
en los ordenamientos, y desde luego, siempre y cuando la informacin
responda a un inters legtimo del pblico a estar informado. A este
respecto conviene traer a colacin las palabras del doctrinante italiano
Mittermaier, recordadas por Mosset Iturraspe: la libertad de hacer conocer
cuanto se sabe de otro, aunque fuese perjudicial para su honor, con la sola
obligacin de probar la verdad de la manifestacin, perturba la paz de la
sociedad civil, destruye el secreto de las relaciones conyugales, desune a los
amigos y a los compaeros y fcilmente puede destruir la felicidad de un
hombre, al ver entregado al comentario pblico incluso cualquier acto
cometido en un acto de debilidad.
186


Ciertamente es pernicioso para la sociedad entronizar como principio la
verdad por la verdad, pues fomenta el espritu de denigracin, y estimula la
posibilidad de que por medio de las revistas del corazn, o de programas
de radio o de televisin de farndula, se expongan a la vista de un pblico
morboso situaciones de intimidad sexual, familiar o conyugal, que cualquiera

186
Mosset Iturraspe Jorge. Responsabilidad por daos. Ob. Cit. Tomo II b. Pg. 244.



que sea el contexto en que se difundan, merecen la reprobacin del
ordenamiento jurdico por constituir intromisiones inaceptables en el honor y
reputacin de una persona.

4. Del inters a ser informado y de la diligencia debida por los medios de
comunicacin

El inters legtimo actuante en este campo de la responsabilidad civil debe
evaluarse y considerarse de acuerdo con las necesidades de la vida social,
defendiendo ante todo a la comunidad de hechos que si permanecieran
ocultos traeran para los asociados perjuicios y ataques a su confianza y
buena fe pblicas.

En este sentido, deformara la verdad, por ejemplo, el comunicador
(periodista, escritor critico), que reviviera hechos que ya hubieren sido
objeto de un fallo judicial inapelable o aqul profesional que presentare
parcialmente o de una manera fragmentaria hechos sobre los cuales existiera
un proceso o investigacin judiciales en curso o en fin, el comunicador que
presentara como actuales hechos ocurridos en un pasado sin hacer la
correspondiente aclaracin. En todo caso, como con acierto lo dice Santos
Briz, refirindose al inters legtimo aqu presente, ha de tratarse de un
inters que prevalezca sobre el del ofendido, segn una interpretacin
racional y que para una persona sensata no pueda considerarse la afirmacin
falsa como irreflexiva. Como inters legtimo puede considerarse un inters
serio del pblico a ser informado, en tanto no se trate de asuntos puramente
privados o de la vida privada de las personas pblicas.
187
.

En asuntos de informaciones relacionadas con investigaciones judiciales, sin
duda debe el comunicador extremar su diligencia, para evitar distorsionar la
realidad y estado de las mismas y, por supuesto, para impedir incurrir en
inexactitudes acerca de trminos tcnicos, como por ejemplo, confundir la
calidad de ser sindicado con la de ser llamado a rendir declaracin,
irregularidad que muy frecuentemente se observa en algunos medios.
Cabalmente sobre este aspecto, ha dicho la Corte Constitucional: los medios
masivos de comunicacin -escritos y audiovisuales- tienen el derecho y la
funcin de poner a la ciudadana al corriente de los hechos y situaciones que
son objeto de investigacin ante las autoridades de polica y las
correspondientes instancias de la justicia penal y que, dadas sus
caractersticas, merecen ser pblicamente conocidos. El manejo de estas
informaciones y su presentacin a la colectividad resulta ser muy delicado en
razn de su misma naturaleza. Por tanto, requiere del mayor cuidado y
discrecin por parte de los medios, sin perjuicio de la libertad de informar.

187
Santos Briz Jaime. Derecho de daos. Ob. Cit. Pg. 161.



Las informaciones judiciales no pueden estar basadas en especulaciones
sobre hechos inciertos ni en conclusiones deducidas apresuradamente por los
periodistas, pues se corre el riesgo de tergiversar los hechos, tornando la
informacin en falsa o engaosa, o de lesionar el buen nombre, la honra, la
intimidad o la dignidad de personas o instituciones. Por ello, en estas
materias los medios de comunicacin deben limitarse a hacer la exposicin
objetiva y escueta de lo acaecido, abstenindose de efectuar anlisis
infundados y de inclinar, sin evidencias, las opiniones de quienes reciben la
informacin. Hacer que el lector, oyente o televidente considere verdadero
algo que no ha sido establecido, merced al uso sesgado de titulares,
comentarios, interrogantes o inferencias periodsticas, equivale a mentir y si,
al hacerlo, el medio de prensa involucra a personas en concreto de manera
irresponsable, no hace uso del derecho a informar sino que viola derechos
del afectado. Ello significa, a la vez, que se defrauda a la comunidad en
cuanto se le transmite informacin errnea o falsa; el ente social, receptor
de las informaciones, las exige veraces y objetivas, lo cual excluye toda
presentacin amaada o torcida de los hechos narrados y hace inadmisible
tambin las verdades incompletas o parcializadas. El medio que desinforma
desconoce la garanta a que tiene derecho el pblico sobre la calidad del
producto recibido.
188


Para la Corte Constitucional de Colombia, as mismo, la informacin, debe
ser verdadera, es decir, que recaiga sobre lo cierto. No puede ella manchar
ni afectar ante la sociedad la imagen de las personas, sean naturales o
jurdicas. Por lo tanto, cuando los medios de comunicacin divulguen
informaciones, stas deben corresponder a la verdad de los hechos, y no a
simples especulaciones o a informaciones parcializadas que slo presenten a
la opinin pblica apartes o noticias fragmentadas con una intencin u
objetivo deseado por el medio para producir un determinado resultado en la
audiencia pblica, desconociendo con ello los derechos de las personas a
obtener una informacin completa y verdadera, que se ajuste plenamente a
la realidad de los hechos. En consecuencia, la responsabilidad social de los
medios de comunicacin se dirige a que su comportamiento, en cuanto al
manejo, procesamiento y divulgacin de la informacin garantice el ejercicio
pleno de los derechos fundamentales del receptor de la informacin, y de los
sujetos de la misma. Se trata, por lo tanto, de que exista una coexistencia
entre los derechos de informar, de recibir informacin y del respeto a la
intimidad, la honra, el buen nombre y la dignidad de la persona sobre quien
se informa. En esa forma, los medios tienen el deber y la obligacin
inherente a la funcin social que cumplen, de ser diligentes y cuidadosos en
la divulgacin de informaciones que incriminen a una persona o colectividad
determinada, en cuyo caso deben obtener de la autoridad judicial o

188
Corte Constitucional. Sentencia T 259 de 1 de junio de 1994.



administrativa competente, los elementos fcticos necesarios para corroborar
la veracidad de la informacin que se pretende divulgar. As mismo, la
libertad de los medios de comunicacin encuentra restricciones de orden
constitucional, que exigen que la informacin que se suministre sea veraz y
objetiva, lo que impone fundamentarla y verificarla antes de publicarla a la
opinin pblica; rectificar informaciones inexactas, imprecisas o falsas, y
utilizar mtodos dignos y apropiados para obtener la informacin. Por
consiguiente, en la medida en que los derechos a informar, a recibir
informacin y la libertad de opinin no son absolutos, en cuanto admiten
restricciones, la labor del juez constitucional en cada caso consiste en
evaluar qu limitacin es admisible y cul resulta ilegtima. Y para ello ser
indispensable verificar si los derechos fundamentales de las personas
resultan vulnerados por la informacin.
189


En consecuencia, para esa alta corporacin, el deber de diligencia en la
comprobacin razonable de la verdad no se satisface con la remisin a
fuentes indeterminadas que en ningn caso liberan al autor de la informacin
del cumplimiento de dicho deber, pues al transmitir a la opinin pblica la
noticia, el informante debe determinar su veracidad, ya que la obligacin de
contrastar la verosimilitud de la noticia es un deber propio y especfico de
cada informador. El deber de diligencia en la informacin para que esta
pueda considerarse veraz opera en la comprobacin razonable de lo que se
afirma en la noticia. Por consiguiente, es esencial la actitud del informador
hacia la verdad para determinar si se ha producido una indagacin honesta y
diligente sobre la misma.

En relacin con los menores, el artculo 47 de la ley 1098 de 2006 seala que
los medios de comunicacin, en el ejercicio de su autonoma y dems
derechos, debern: 1. Promover, mediante la difusin de informacin, los
derechos y libertades de los nios, las nias y los adolescentes, as como su
bienestar social y su salud fsica y mental. 2. El respeto por la libertad de
expresin y el derecho a la informacin de los nios, las nias y los
adolescentes. 3. Adoptar polticas para la difusin de informacin sobre
nios, nias y adolescentes en las cuales se tenga presente el carcter
prevalente de sus derechos. 4. Promover la divulgacin de informacin que
permita la localizacin de los padres o personas responsables de nios, nias
o adolescentes cuando por cualquier causa se encuentren separados de ellos,
se hayan extraviado o sean solicitados por las autoridades competentes. 5.
Abstenerse de transmitir mensajes discriminatorios contra la infancia y la
adolescencia. 6. Abstenerse de realizar transmisiones o publicaciones que
atenten contra la integridad moral, psquica o fsica de los menores, que
inciten a la violencia, que hagan apologa de hechos delictivos o

189
Corte Constitucional. Sentencia T 094 de 2 de febrero de 2000.



contravenciones, o que contengan descripciones morbosas o pornogrficas.
7. Abstenerse de transmitir por televisin publicidad de cigarrillos y alcohol
en horarios catalogados como franja infantil por el organismo competente. 8.
Abstenerse de entrevistar, dar el nombre, divulgar datos que identifiquen o
que puedan conducir a la identificacin de nios, nias y adolescentes que
hayan sido vctimas, autores o testigos de hechos delictivos, salvo cuando
sea necesario para garantizar el derecho a establecer la identidad del nio o
adolescente vctima del delito, o la de su familia si esta fuere desconocida.
En cualquier otra circunstancia, ser necesaria la autorizacin de los padres
o, en su defecto, del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.
PARGRAFO. Los medios de comunicacin sern responsables por la
violacin de las disposiciones previstas en este artculo. El Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar podr hacerse parte en los procesos que
por tales violaciones se adelanten contra los medios

Finalmente cabe decir que dada la profesionalidad que se predica de los
sujetos emisores de los diversos medios de comunicacin social de masas,
tienen el deber de estar atentos y rigurosos cuando de la publicidad que
difunden por sus canales se trata, ya sea radio, televisin, prensa, Internet,,
etc. Por esa razn seala el artculo 30 de la ley 1480 de 2011 o estatuto
del consumidor, que, est prohibida la publicidad engaosa. El anunciante
ser responsable de los perjuicios que cause la publicidad engaosa. El
medio de comunicacin ser responsable solidariamente solo si se
comprueba dolo o culpa grave. En los casos en que el anunciante no cumpla
con las condiciones objetivas anunciadas en la publicidad, sin perjuicio de las
sanciones administrativas a que haya lugar, deber responder frente al
consumidor por los daos y perjuicios causados


5. Daos que se generan por el empleo abusivo de medios de comunicacin.

En trminos generales bien puede decirse que para que surja la obligacin
reparatoria, se requiere, naturalmente, el enlace entre la conducta
antijurdica imputable a un sujeto y el quebranto que sufre otra persona, en
forma de alteracin, menoscabo, disminucin o desaparicin de intereses
legtimamente tutelados por el ordenamiento jurdico, representados en
bienes de contenido patrimonial o en bienes vitales, como la integridad
personal, la honra, el honor, la reputacin, etc.

Por supuesto que mediante el empleo abusivo de medios de comunicacin
social se pueden ver afectados intereses patrimoniales y no patrimoniales,
generando as daos de contenido patrimonial o extrapatrimoniales o
morales, segn la distincin clsica en esta materia. Por consiguiente, la
propagacin de rumores infundados, verdades a medias, interpretaciones



errneas de hechos con un sentido periodstico desenfocado, o informaciones
imprecisas, pueden afectar de diversa manera la rbita jurdica de sujetos de
derecho ya sean personas naturales o jurdicas, en lo pertinente desde luego,
e incidir en la alteracin de intereses protegidos y tutelados por el
ordenamiento. As, por va de ejemplo, imputaciones equivocadas acerca de
la honestidad o moralidad comercial de una persona, alcanzan a afectar no
slo su capacidad de crdito sino adems su reputacin personal e incidir en
sus ms puros afectos.

Dentro de este contexto, fuera de las repercusiones econmicas propiamente
que se presentan, los daos a que con mayor frecuencia se exponen los
sujetos por informaciones antijurdicas son los que inciden en los
denominados derechos de la personalidad, que al decir de la doctrina,
constituyen manifestaciones determinadas fsicas o espirituales de la
persona, objetivadas por el ordenamiento normativo y llevadas al rango de
bienes jurdicos.
190
Se trata, como bien lo dice Zannoni, de autnticos
derechos subjetivos, cuyo objeto no es, obviamente la personalidad como
categora (el nomeno Kantiano), sino los bienes jurdicos atribuidos o
reconocidos al ser humano en tanto es persona. Como tales se encuentran,
entre otros, el derecho a la integridad personal, a la identidad y al buen
nombre, a la inviolabilidad de la correspondencia, a la honra, al honor, a la
reputacin, a la propia imagen, al libre desarrollo de la personalidad, etc., y
otros que alcanzan la categora de derechos fundamentales, protegidos por
la Constitucin Poltica, y cuya vulneracin, si se produce efectivamente,
genera la obligacin de reparar el dao as ocasionado.

En la legislacin colombiana, el artculo 56 de la ley 1341 de 2009 establece
los principios que rigen la radiodifusin sonora, y al respecto seala que,
salvo lo dispuesto en la Constitucin y la ley es libre la expresin y difusin
de los contenidos de la programacin y de la publicidad en el servicio de
radiodifusin sonora. Los servicios de radiodifusin sonora contribuirn a
difundir la cultura, afirmar los valores esenciales de la nacionalidad
colombiana y a fortalecer la democracia. En los programas radiales deber
hacerse buen uso del idioma castellano. Por los servicios de radiodifusin
sonora no podrn hacerse transmisiones que atenten contra la Constitucin y
las leyes de la Repblica o la vida, honra y bienes de los ciudadanos

Para respetar y facilitar la prueba de la defensa de estos intereses, el artculo
61 de la ley 1341 de 2009 indica que los proveedores de servicios de
radiodifusin sonora estarn obligados a conservar a disposicin de las
autoridades, por lo menos durante treinta (30) das, la grabacin completa o
los originales escritos, firmados por su director, de los programas

190
Concepto del doctrinante argentino Santos Cifuentes. En El dao en la Responsabilidad Civil. Eduardo A
Zannoni. Ob. Cit. Pg. 94.



periodsticos, informativos y discursos que se transmitan. Tales grabaciones,
as como las que realiza el Ministerio, constituirn prueba suficiente para los
efectos de esta ley.

En materia de televisin, en trminos generales, se reiteran los principios
enunciados. As, de conformidad con el artculo 2 de la Ley 182 de 1995, los
fines del servicio de televisin son formar, educar, informar veraz y
objetivamente. Con el cumplimiento de los mismos, se busca satisfacer las
finalidades sociales del estado, promover el respeto de las garantas, deberes
y derechos fundamentales y dems libertades, fortalecer la consolidacin de
la democracia y la paz y propender por la difusin de los valores humanos y
expresiones culturales de carcter nacional, regional y local. Estos fines,
dice la norma, ( literal d), se cumplen, entre otros, con el principio del
respeto a la honra, el buen nombre, y la intimidad de la persona y los
derechos y libertades que reconoce la Constitucin Poltica. En la legislacin
colombiana, les corresponde a la Comisin Nacional de Televisin, como
rgano rector, y al Instituto Nacional de Radio y Televisin, en algunos
aspectos, la reglamentacin, vigilancia y aplicacin de estas normas, para
velar porque el contenido de la programacin se ajuste debidamente a los
principios constitucionales y legales que rigen la explotacin de este
servicio.
191


La Ley 23 de 1982, sobre Derechos de autor, recoge algunos de los
principios establecidos por la doctrina y la jurisprudencia, tendientes a
impedir que el empleo abusivo de medios de comunicacin, causen y
generen perjuicios a intereses legalmente protegidos de otra persona. En
este sentido, el artculo 35 de dicha ley, protege la reserva de
intervenciones, crticas u opiniones, emitidas por los individuos al establecer
que, pueden publicarse en la prensa peridica, por la radiodifusin o por la
televisin, con carcter de noticias de actualidad, sin necesidad de
autorizacin alguna, los discursos pronunciados o ledos en asambleas
deliberantes, en los debates judiciales o en las que se promueven ante otras
autoridades pblicas o cualquier conferencia, discurso sermn u obra similar
pronunciada en pblico, siempre que se trate de obras cuya propiedad no
haya sido previa y expresamente reservada. Es entendido que las obras de
este gnero no pueden publicarse en colecciones separadas sin permiso del
mismo.

En el artculo 36 de la citada ley se protege el derecho a la imagen, al
establecerse que, la publicacin del retrato es libre cuando se relaciona con
fines cientficos, didcticos o culturales en general o con hechos o
acontecimientos de inters publico o que se hubieren desarrollado en

191
Para una determinacin especfica de esta prolija reglamentacin puede consultarse la obra Rgimen Jurdico
de Radio y Televisin en Colombia de Mnica de Greiff y Clara Estela Ramos. Legis. Bogot. 2000.



pblico. Habra que agregar que, de todas maneras, en otros eventos, la
publicacin del retrato es lcita cuando el interesado ha consentido en su
divulgacin.

Acerca de estos tpicos, en el ordenamiento colombiano, la Corte
Constitucional ha precisado cul es la entidad de derechos fundamentales
como la honra, honor, imagen, intimidad, etc., no tanto en relacin con
todas las personas, cuanto en referencia a quienes por especiales razones,
polticas, artsticas, deportivas, cientficas, etc., tienen una vida privada que
trasciende al pblico. Es decir, quienes por razn de la proyeccin de su
imagen en la sociedad, tienen que correlativamente admitir el costo de una
intromisin en su vida privada. Lo que hay que dilucidar es hasta dnde
puede llegar esa invasin en el mbito de la privacidad. Es obvio que un
poltico est sometido no solamente al control de la opinin pblica sino,
institucionalmente, a un control poltico que, en el caso colombiano,
corresponde preferencialmente al Congreso de la Repblica. Dentro de dicho
control, si en las crticas o reconocimientos que se le hacen al ejercicio de
sus funciones, se tocan temas que son de inters pblico, no cabe la menor
duda de que al subir de tono el debate pueden lanzarse opiniones que
molesten al servidor pblico. Otra cosa muy diferente sera que sin venir al
caso y solamente con el propsito de violentar a la persona se profieran
agravios en cuyo caso la extralimitacin escapa a la inviolabilidad porque se
podra producir un abuso del derecho (Art. 95. 1 C.P.), entendiendo que en
la teora del abuso del derecho, hay que tener en cuenta que cada derecho
tiene una misin propia, lo que equivale a decir que debe realizarse
conforme a su espritu. Significa lo anterior que el derecho subjetivo es un
derecho-funcin: no puede salirse del plan de la funcin que desempea sin
que su titular incurra en una desviacin, en un abuso.

En consecuencia, para la Corte Constitucional si las referencias que se
hacen a un importante servidor pblico o a una personalidad que es
susceptible de ser sujeto de opinin pblica, guardan relacin con un
problema que interesa a todos, como es el de la paz y que era el tema del
orden del da para controvertir en las Cmaras, no puede invocarse de
manera generalizada por quien es mencionado en la crtica, que su
intimidad, su honra y su imagen le sirven de escudo; por supuesto que si se
traen a colacin aspectos de la vida ntima que no vienen al caso, si la burla
grosera supera a la irona, entonces, ah si no puede ubicarse el debate
parlamentario en una esfera intocable. Caben en estas ltimas situaciones
los controles poltico, reglamentario, disciplinario, de tutela y an penal. En
un debate parlamentario, donde est en juego el valor supremo de la paz, si
se hacen planteamientos contra un proceder de un funcionario, en relacin
precisamente con la bsqueda de los mecanismos mejores para derrotar la
guerra y la intolerancia, no puede decirse que las crticas a ese proceder



administrativo, por fuertes que sean, constituyen una intromisin indebida
en la vida privada. Si con ocasin del debate, el afectado considera que para
defenderse tiene que explicitar l mismo aspectos de su realidad personal y
familiar que no era su intencin publicitarlos, habr que reconocer que esta
contingencia responde a la transparencia que los altos funcionarios y los
polticos deben tener frente a la sociedad y ante quien los controla.
Tratndose del derecho a la imagen, en personas con proyeccin pblica, si
en un debate parlamentario se resaltan o an se exageran las facetas que
hacen de ese hombre pblico la personificacin de una idea, no se ve la
violacin al derecho fundamental de la imagen. Esa imagen poltica est
dentro del mbito poltico y si lo que se pone en tela de juicio est en
relacin con esos actos pblicos, ya ms que de imagen lo que se trata es de
actividad poltica. En cuanto a la honra y el honor, los conflictos entre el
derecho a la libertad de expresin y el derecho a la honra se han resuelto de
acuerdo con el sistema poltico, es el caso alemn, en el cual se preferencia
la honra al magnificar la dignidad, y en otros, por el contrario, se afirma el
predominio de la libertad de expresin como en el caso norte-americano, a
partir del derecho a la informacin de la opinin pblica; de todas maneras
hay necesidad de desarrollar dos ideas: que hay que distinguir entre libertad
de informacin y libertad de expresin, y que ambas tienen sus lmites, lo
principal es que para resolver valores en juego, hay que acudir a la
ponderacin en lo fctico.
192


En evidente por consiguiente la tensin y pugna que se puede presentar, en
trminos generales, entre la libertad de informar y divulgar noticias, con la
proteccin de derechos fundamentales, a propsito de lo cual advierte la
Corte Constitucional que, la libertad de informacin puede entrar en pugna
con el derecho a la vida privada de una persona concreta. La sociedad puede
manifestar inters por estar informada de la verdad en lo que concierne a
todos o algunos de los individuos que forman parte de ella, y de este modo
podra reclamar como derecho suyo conocer aquello que se incluye dentro
del concepto de vida privada. Para fundamentar ese pretendido derecho, los
medios de comunicacin podran sostener que les compete dar informacin
sobre todo aquello que es de inters para el pblico. Por tanto, el conflicto o
la colisin se sita, en tales casos, entre la divulgacin de un hecho
concerniente a la vida privada de alguien y la libertad de informacin. La
primera y a veces nica fase de una violacin a la intimidad se da mediante
la intromisin que permite a otro tomar conocimiento indebido de ella. No es,
entonces, esa simple toma de conocimientos de la vida privada ajena, sino la
divulgacin de los hechos correspondientes, lo que se presentar como ilcito
por el ejercicio abusivo de la libertad de informacin.


192
Corte Constitucional. T 332 de 23 de julio de 1996.



As pues, dice la Corte Constitucional, en el caso de conflicto entre el
derecho a la vida privada y los derechos a informar y de ser informado, debe
reconocerse en principio, la superioridad de stos ltimos en cuanto est de
por medio el inters general, lo cual no significa que un ejercicio arbitrario
del derecho de informacin pueda hacer prcticamente nugatorio el derecho
a la vida privada. Porque para que esa superioridad pueda hacerse efectiva,
ser necesario que el derecho de informacin sea ejercitado conforme a sus
altos fines y dentro de las exigencias que le impone su propia naturaleza,
tales como la imparcialidad y la veracidad. La intimidad puede ser
sobrepasada por el derecho a la informacin por razn de un inters pblico,
directo o indirecto, pero siempre y cuando la informacin sea veraz e
imparcial, y responda al inters pblico. Ello, adems, en cuanto el bien
comn es prevalente sobre el bien particular de una persona. La
preeminencia del derecho a la informacin, por su carcter social, y porque
su ejercicio compromete el inters general, supone que este derecho es
invocado y ejercido en una forma que satisfaga todas las exigencias que
derivan de su propia naturaleza y fines. El periodismo informativo, como tal,
requiere como exigencias para ser reconocido como una actividad
socialmente positiva, la verdad de las noticias y de las informaciones
difundidas, que stas sean de aquellas que se vinculan al inters social y que
no causen grave dao social. No es aceptable, entonces, que quien emita la
informacin lo haga de manera superficial, con escasa investigacin o
dirigida, pues con ello lo que est haciendo es desdibujando la realidad. Ni
tampoco, que la informacin que se transmita sea falsa, ni incompleta, ni
menos an, parcializada. En este orden de ideas, los medios de
comunicacin asumen una responsabilidad social, la cual puede generar
sanciones por el abuso, la parcialidad o la falta de objetividad y veracidad de
la informacin difundida. Y es que, como ya se anot, la responsabilidad
social del medio de comunicacin no se limita a asumir y cumplir las
decisiones judiciales cuando el receptor que se considere afectado inicie
acciones judiciales; ella surge desde el momento mismo en que se inicia el
proceso de obtencin, preparacin y produccin de la informacin por parte
de un determinado medio de comunicacin. En consecuencia, la opinin que
emite el medio debe expresarse de manera responsable, sin dar lugar a
interpretaciones equvocas, en la medida en que estn de por medio la honra
y el buen nombre de las personas.
193


En cuanto al honor y la buena fama se refieren, el artculo 15 de la
Constitucin Poltica seala que, todas las personas tienen derecho a su
intimidad personal y familiar y a su buen nombre, y el Estado debe
respetarlos y hacerlos respetar.Como lo indica Roberto H Brebbia, se tutelan
fundamentalmente en los cdigos penales, mediante la represin de los

193
Corte Constitucional. Sentencia T 094 de 2 de febrero de 2000.



delitos de injuria y calumnia. Al decir de esta autor argentino, el honor,
constituye uno de los bienes personales que, en mayor o menor medida,
todos los sistemas jurdicos protegen. Dentro del concepto de honor debe
considerarse comprendida no slo la estima o consideracin en que una
persona debe ser tenida por los dems sino tambin la estima o
consideracin en que una persona se tiene a as misma.
194
Integran este
concepto por supuesto tanto su aspecto objetivo (valoracin de una persona
por otros) como su aspecto subjetivo (autovaloracin).

Ahora bien, en relacin con la divulgacin de correspondencia, cartas y
misivas, el artculo 15 de la Constitucin Poltica seala que la
correspondencia y dems formas de comunicacin privada son inviolables.
Por su parte, el artculo 84 de la Ley 23 de 1982, afirma que aquellas son
propiedad de la persona a quien se envan pero no para el efecto de su
publicacin. En cuanto a las cartas de las personas que han fallecido, no
pueden publicarse dentro de los 80 aos siguientes a su fallecimiento sin el
permiso expreso del cnyuge suprstite y de los hijos o descendientes de
ste, y en su defecto, del padre o madre del autor de la correspondencia. Al
faltar todos ellos, la publicacin ser libre, conforme lo dispone el artculo 85
de la mencionada ley.

De otro lado, segn el artculo 90 de la disposicin citada, la publicacin de
fotografas o pelculas cinematogrficas de operaciones quirrgicas u otras
fijaciones de carcter cientfico sern autorizadas por el paciente o sus
herederos o por el cirujano o jefe del equipo mdico correspondiente. Estas
publicaciones pueden dar lugar a las indemnizaciones pertinentes, si se
realizan sin las autorizaciones exigidas.

En relacin con estos ltimos derechos, la Corte Constitucional entiende por
correspondencia aquella forma de comunicacin de pensamientos, noticias,
sentimientos o propsitos, sostenida por cualquier medio entre personas
determinadas. La privacidad de sta y la de cualquier otro tipo de
comunicacin no depende tanto de que su contenido no se refiera a temas
pblicos, los cuales pueden, incluso, tratarse en la ms confidencial de las
formas. Esa privacidad, constitucionalmente protegida, depende ms bien de
la voluntad de sus remitentes y destinatarios determinados. As, antes de
que llegue a su destino, el carcter privado de la comunicacin depender
nica y exclusivamente de la voluntad del remitente, quien expresa o
tcitamente permitir, impedir o intentar permitir o impedir la injerencia
de extraos en dicha relacin, extendindose a ambas partes cuando llega a
manos del destinatario. Es perfectamente posible en un recinto pblico
sostener correspondencia de carcter privado, aun entre personas con

194
Brebbia Roberto H. El dao moral. 2 edicin. Editorial Orbir. Rosario. 1967. Pg. 260.



proyeccin pblica, cuya proteccin constitucional incluye todos los
momentos del proceso comunicativo, es decir, desde su elaboracin hasta la
llegada a su destino, pasando por el canal que hace posible esto ltimo. La
correspondencia cuyo conocimiento el individuo se ha reservado, como
elemento integrante de su intimidad, es susceptible de violacin a travs de
cualquiera de las formas arriba sealadas, o sea, por intrusin, publicacin
exacta o publicacin tergiversada.
195


Recuerda la Corte Constitucional en esta sentencia que, el artculo 15 de
nuestra Carta Poltica, expresamente consagr que la correspondencia y
dems formas de comunicacin privada son inviolables, con lo cual neg de
plano la existencia de correspondencia pblica, punto que, adems, resulta
obvio si por correspondencia entendemos, como efectivamente lo entiende la
Sala, la comunicacin establecida entre uno o varios remitentes y
destinatarios, se repite, determinados. As, si stos no prestan su
consentimiento para que el contenido de la misma sea conocido por personas
extraas a la relacin corresponsal, reservndose ese canal de comunicacin
como parte de su intimidad, no existe razn para que ellas puedan alegar
derecho alguno a conocerla, ni aun so pretexto de contener informacin de
inters general, haberse sostenido en un recinto pblico y/o por personas
con pblica proyeccin. La mencionada norma constitucional, a continuacin
de lo anteriormente comentado, precepta que tanto la correspondencia
como cualquier otra forma de comunicacin privada "solo pueden ser
interceptadas o registradas mediante orden judicial y con las formalidades
que establezca la ley", mandato que ha sido reiteradamente atendido por
esta Corporacin, en el sentido de que con l se garantiza un espacio
inviolable de libertad del individuo frente a su familia, la sociedad y el
Estado, que solamente puede ser interceptado o registrado si se cumplen
tres condiciones, a saber: que haya orden judicial, que exista una ley en la
que se contemple los casos en los cuales procede tal medida y que se
cumplan las condiciones en ella fijadas. Adems, ha sostenido la Corte, las
reservas legal y judicial para efectos del registro e interceptacin de la
correspondencia y las comunicaciones privadas, constituyen verdaderas
excepciones a la regla general de su absoluta inviolabilidad que, como tales,
son de interpretacin restrictiva, lo cual indica que no pueden extenderse a
ningn otro caso en ellas no previsto, y ms cuando la disposicin
constitucional se vale del adverbio "solo", para indicar que en ningn evento
podr procederse a interceptar o registrar las formas de comunicacin
sealadas, sin que medie orden judicial.

6. Reparacin de los daos causados mediante el empleo de medios de
comunicacin.

195
Sentencia T 96 de 5 de diciembre de 1996.




Los perjuicios o daos que se causan en esta esfera como en los restantes
campos de la responsabilidad civil, son materiales o patrimoniales, por un
lado, o morales o extrapatrimoniales, por otro. Su reparacin en trminos
generales se rige por las orientaciones bsicas que campean en esta
institucin, y que en otros captulos ya han sido trazadas.

Sin embargo, y como una forma de reparacin, se alude en la utilizacin de
medios de comunicacin social, al denominado derecho de rectificacin, es
decir, al derecho que tiene toda persona de solicitar al mismo medio que
divulg la informacin incorrecta o incompleta o deformada, o abusiva, su
rectificacin. El ejercicio de este derecho, por lo dems, no impide que la
persona perjudicada acuda a las vas judiciales para obtener el resarcimiento
del dao efectivamente ocasionado, pues este derecho slo tiende a proteger
el buen nombre, la reputacin o la honra pblicas, de manera que si la
informacin, a pesar de la rectificacin, genera un perjuicio, el sujeto
causante del mismo debe indemnizarlo.

El artculo 20 de la Constitucin Poltica garantiza el derecho a la rectificacin
en condiciones de equidad. Este derecho fundamental, ha dicho la Corte
Constitucional, cuando hay lugar a ella porque en efecto se haya constatado
que la informacin no corresponda a los lineamientos constitucionales,
constituye una obligacin del medio. No se trata de una liberalidad o de un
acto generoso de su parte. Quien ha sido afectado por la informacin hace
uso de un derecho del ms alto rango, de tal modo que, dndose las
condiciones analizadas, el medio no puede escoger entre acceder a la
rectificacin y negarla. Si hubo inexactitud, falsedad o manipulacin de la
informacin, tiene que rectificar. Debe destacarse, por otra parte, que quien
rectifica es el medio, no el perjudicado con la informacin por aquel
suministrada. As, pues, mal puede entenderse que se rectifique cuando el
medio circunscribe su accin a difundir lo que dice la persona o entidad que
ha sido perjudicada con la informacin. La Corte Constitucional considera que
rectificar no equivale a servir de conducto pblico para que el afectado
presente su propia versin sobre lo afirmado por el medio en violacin de los
derechos constitucionales, pues semejante criterio rompera abruptamente el
principio de equidad que debe caracterizar la rectificacin. Si el medio de
comunicacin se equivoc pblicamente, debe rectificar pblicamente. Y lo
debe hacer con honestidad y con franqueza, sin acudir al fcil expediente de
disimular su falta de veracidad u objetividad trasladando a la persona
lesionada la responsabilidad de desempear el papel que en justicia debe
cumplir el autor de las afirmaciones materia de rectificacin. Si el medio
habl en primera persona para difundir la especie falsa o inexacta en cuya
virtud se hiri la honra o el buen nombre de un miembro de la sociedad, ste
tiene derecho, garantizado por la Carta, a que tambin en primera persona el



medio reconozca pblica y abiertamente el error cometido. Claro est, todo
lo dicho vale dentro del supuesto de que en realidad las aseveraciones
difundidas presenten cualquiera de las caractersticas enunciadas
(inexactitud, falsedad, tergiversacin, falta de objetividad), ya que, de no ser
as, el medio puede reafirmarse en lo dicho, aportando pblicamente las
pruebas que acreditan la veracidad e imparcialidad de lo informado.
196


En el Derecho Colombiano, este derecho se encuentra ampliamente tutelado,
segn el medio correspondiente. As, en materia de prensa, el artculo 19 de
la Ley 29 de 1944 establece que, todo director de peridico est obligado a
insertar gratuitamente dentro del tercer da del recibo, si se tratare de diario,
o en el nmero prximo ms inmediato, si no lo fuere, las rectificaciones o
aclaraciones que se le dirijan por particulares, funcionarios pblicos,
corporaciones o entidades, con motivo de relaciones falsas de sus actos, o a
quienes se haya ofendido con conceptos injuriosos de dicho peridico,
siempre que tales rectificaciones no tengan carcter injurioso. La extensin
del escrito de rectificacin no podr exceder de una columna, salvo en
aquellos casos en que la naturaleza del asunto exija un espacio mayor. La
rectificacin o aclaracin de que se trata debe publicarse en el mismo lugar y
tipo en que se public el escrito que la motiva y con las mismas
caractersticas, incluyendo los titulares.

Si el director de la publicacin se negare a hacer la rectificacin, el juez del
circuito, mediante un proceso verbal, decidir sobre la queja e impondr una
multa de $100 a $1.000 al director renuente, segn dice el artculo 19 de
aquella ley. Este derecho de rectificacin se extiende a los parientes del
agraviado dentro del cuarto grado de consaguinidad y segundo de afinidad,
en caso de ausencia o imposibilidad del mismo. (Art. 20 de la Ley 29/44.).
Por otra parte, dice el artculo 22 de esta ley que si al publicar la
rectificacin en la forma prescrita, el director del peridico declarase su plena
conformidad con ella en el mismo lugar del peridico, no se podr iniciar o
proseguir accin por la calumnia e injuria, lo que, como ya se advirtiera, no
impide iniciar la accin de perjuicios por la comisin del acto ilcito civil, si lo
hubiere, por cuanto el fundamento de la responsabilidad penal es diferente
de la civil.

Desde luego, el derecho de obtener rectificacin por parte de los medios de
prensa, a partir de la expedicin de la Constitucin Poltica de 1991, tiene en
el amparo de tutela constitucional, una va ms expedita para hacerlo
tangible, en caso de que se niegue el peridico a formalizarla. En efecto, con
fundamento en el artculo 86 de la carta poltica, el artculo 42 numeral 7 del
decreto 2591 de 1991 consagra que procede la accin de tutela cuando se

196
Corte Constitucional. Sentencia T 332 de 12 de agosto de 1993.



solicite rectificacin de informaciones inexactas o errneas. En este caso se
deber anexar la trascripcin de la informacin o la copia de la publicacin y
de la rectificacin solicitada que no fue publicada en condiciones que
aseguren la eficacia de la misma.

La Corte Constitucional de Colombia, ha declarado sobre este tpico que, el
artculo 20 de la Carta Poltica garantiza el derecho a la rectificacin en
condiciones de equidad, el cual implica, como ya lo ha destacado la Corte,
que quien propal informaciones falsas, errneas o inexactas corrija o
modifique su dicho, a solicitud del afectado, tambin pblicamente y con
igual despliegue, a fin de restablecer el derecho vulnerado. Como se deduce
de la definicin que trae el Diccionario de la Real Academia Espaola de la
Lengua, rectificar significa reducir la informacin a la exactitud que debe
tener. En otros trminos, expresar pblicamente que lo difundido con
antelacin no corresponda a la verdad y que sta se reivindica de una
manera ntegra a partir del reconocimiento de la equivocacin cometida.
197


Acerca del sentido del artculo 42 del Decreto 2591 de 1991, para obtener la
rectificacin, ha expresado la Corte Constitucional que, el procedimiento
mediante el cual se solicita al medio de comunicacin que rectifique una
informacin por l difundida -lo cual corresponde al ejercicio de un derecho
de ndole constitucional- se convierte en un requisito de carcter formal
cuando se pretende ejercer la accin de tutela contra el medio en relacin
con informaciones inexactas o errneas. El artculo 42, numeral 7, del
Decreto 2591 de 1991 seala que, cuando la tutela se impetre para obtener
rectificacin, debe sta haberse solicitado previamente, pues el peticionario
est obligado a anexar la transcripcin de la informacin o la copia de la
publicacin y de la rectificacin solicitada que no fue publicada en
condiciones que aseguraran la eficacia de la misma. Lo que se busca
mediante la aludida exigencia, tal como lo ha puesto de relieve la
jurisprudencia, es dar oportunidad al medio sobre cuya informacin hay
inconformidad para que rectifique o aclare, pues es preciso partir de la base
de su buena fe. "Es menester que se le permita corregir lo dicho o escrito
antes de plantearle un conflicto judicial" ...Empero, corresponde al juez de
tutela evaluar si de lo que se trata es de rectificar la informacin considerada
en s misma -evento en el cual la exigencia de solicitud previa de
rectificacin resulta ineludible- o de pedir la proteccin judicial respecto de
agravios que a los derechos fundamentales haya podido infligir la manera en
que la informacin, an siendo verdadera, ha sido presentada. En estos
ltimos casos no se busca propiamente obtener rectificacin sino que se
pretende impedir que contine la lesin del derecho fundamental
quebrantado. As acontece, por ejemplo, cuando se divulgan elementos

197
Corte Constitucional. Sentencia T 295 de 1 de junio de 1994.



propios de la vida ntima de las personas, afectando el derecho plasmado en
el artculo 15 de la Constitucin, o cuando un determinado contexto
informativo, pese a estar basado en hechos ciertos, induce a que los
receptores de la noticia, por razn de la forma en que ella es presentada,
lleguen a conclusiones que implican dao a la honra, la fama o el buen
nombre de los involucrados en aqullas, o comporta simultneamente una
concepcin inexacta de los hechos y el quebranto directo del derecho a la
intimidad de una persona o atenta contra su dignidad humana. En tales
hiptesis, aunque puede haber rectificacin si el medio asume que tergivers
los hechos, la solicitud de la misma no puede erigirse en requisito
indispensable para que proceda la tutela, pues ya hay un dao causado,
susceptible de seguir producindose si la actividad del medio no es detenida
por la orden judicial. Respecto de ese perjuicio es procedente la proteccin
directa en razn de la prevalencia de los derechos constitucionales
fundamentales, sin que la solicitud de rectificacin venga a agregar ningn
nuevo elemento de juicio en lo que concierne a la viabilidad y necesidad del
amparo.

En cuanto se refiere se refiere a los servicios de telecomunicaciones en
general, el artculo 70 de la ley 1341 de 2009 indica que El Estado
garantizar el derecho de rectificacin a toda persona o grupo de personas
que se considere afectado por informaciones inexactas que se transmitan a
travs de los servicios de telecomunicaciones, sin perjuicio de las acciones
civiles, penales y administrativas a que hubiere lugar

En relacin con la radiodifusin en particular, el artculo 9 de la Ley 74 de
1966, vigente en este aspecto, consagra el derecho de rectificacin al decir
que, los titulares de licencias para funcionamiento de servicios de
radiodifusin y los directores de programas informativos o periodsticos,
estn obligados a transmitir gratuitamente y sin comentarios, en la
programacin siguiente al recibo de la solicitud, las rectificaciones o
aclaraciones a que dieren lugar las noticias, comentarios, conferencias o
discursos transmitidos, y que las personas afectadas consideren injuriosos o
inexactos. Tal transmisin deber hacerse a la misma hora en que se
transmiti la que dio lugar a la aclaracin.

Por su parte, el artculo 30 de la Ley 182 de 1995, en relacin con este
derecho en asuntos de televisin dice: El Estado garantiza el derecho a la
rectificacin, en virtud del cual, a toda persona natural o jurdica o grupo de
personas se les consagra el derecho inmediato del mismo, cuando se vean
afectadas pblicamente en su buen nombre u otros derechos e intereses, por
informaciones que el afectado considere inexactas, injuriosas o falsas
transmitidas en programas de televisin cuya divulgacin pueda
perjudicarlo.




De acuerdo con aquella disposicin, dentro de los diez das hbiles siguientes
a la transmisin del programa donde se origin la informacin que motiva la
rectificacin, el afectado debe solicitarla al director o responsable del
programa, quien contar con un trmino de 7 das hbiles para hacer las
rectificaciones correspondientes, sin que se puedan hacer por parte de aqul
declaraciones ni comentarios ni otros temas que tengan que ver con el
contenido de la rectificacin. Si hubiere negativa no justificada, se impondr
al medio sanciones de carcter administrativo, sin perjuicio de las acciones
judiciales correspondientes; de todas formas, dice el numeral cuarto de la
norma en cita, el derecho a la rectificacin se garantizar en los
programas en que se transmitan informaciones inexactas, injuriosas o falsas,
o que lesionen la honra, el buen nombre u otros derechos.

Acerca de esta disposicin dice la Corte Constitucional que, la proteccin
judicial se da en dos momentos distintos. En el primero, lo que se busca es
restablecer en tiempo oportuno y bajo condiciones de equidad, el equilibrio
informativo. La versin del medio o del informador, no puede ser la nica
que se conozca cuando la persona aludida por la noticia sostiene que sta es
falsa o inexacta y le causa perjuicio. La imparcialidad exige que en estos
casos, la persona agraviada pueda efectivamente ofrecer a la audiencia su
propia versin de los hechos, lo que a la vez facilita una especie de defensa
social y provee a la colectividad mejores y contrastados elementos de juicio
para formarse una opinin adecuada sobre los acontecimientos y sucesos
que se ventilan. Si el medio se niega a facilitar su concurso para este efecto,
el juez debe en un procedimiento eminentemente cautelar y sumario
determinar la procedencia de la rectificacin, la cual se impondr salvo que
las pruebas aportadas indicaren claramente que el relato del actor carece de
todo sustento o resulta ser manifiestamente no ajustado a la verdad. Con
posterioridad, sin embargo, la persona que se considera agraviada puede
perseguir que contra el comunicador se dicte una condena judicial relativa a
su responsabilidad civil o penal. En el proceso ordinario, a diferencia del
primero, se indaga exhaustivamente sobre la verdad o la exactitud de la
informacin, puesto que slo as podr deducirse o negarse la condigna
responsabilidad. El fallo de tutela sobre la rectificacin, en consecuencia, no
produce cosa juzgada respecto del proceso judicial ordinario que se dirija a
establecer la responsabilidad eventual del comunicador, que podr llegar a
conclusiones distintas sobre los extremos inicialmente discutidos.
198


Finalmente, unido al derecho de rectificacin, aunque en otro plano, se halla
consagrado en el Derecho Colombiano el denominado derecho de rplica;
con fundamento en el artculo 112 de la Constitucin Poltica, los partidos y

198
Corte Constitucional. Sentencia C 162 de 23 de febrero de 2000.



movimientos polticos que no participen en el gobierno, tienen aqul derecho
en los medios de comunicacin del estado frente a tergiversaciones graves y
evidentes o ataques pblicos proferidos por altos funcionarios oficiales. De
acuerdo con el artculo 35 de la Ley estatutaria 130 de 1994, en tales
casos, el partido o movimiento interesado en ejercer este derecho, podr
responder en forma oportuna, y con tiempo, medio y espacio por lo menos
iguales al que suscit su ejercicio, y en todo caso que garanticen una amplia
difusin.






ap
Actividades pedaggicas

En un noticiero de radio, reproducida por un medio de
prensa, un periodista de la emisora difunde una noticia
segn la cual una persona hace parte de una banda de
delincuentes que se dedica a asaltar casas. Se inicia un
proceso penal contra esa persona y es absuelta de las
sindicaciones, a raz de lo cual los medios informativos
rectifican la noticia. Puede el presunto afectado iniciar un
proceso de responsabilidad civil? Contra quin puede
iniciar la accin y cul sera el fundamento de la
responsabilidad? Si se demanda al medio de prensa,
puede llamar en garanta a la emisora de radio?



ae
Autoevaluacin
La responsabilidad de un medio de prensa se funda en una
responsabilidad subjetiva u objetiva y por qu?

En que consiste el derecho de rectificacin y cmo opera?

Un fallo de tutela sobre la rectificacin de una noticia,
genera efectos de cosa juzgada en relacin con un proceso
civil de indemnizacin de perjuicios? Razonar la respuesta
si es positiva o negativa.

Cmo opera la denominada exceptio veritatis?

Para efectos de la responsabilidad existe diferencia entre
difundir una noticia y dar una opinin?













j
Jurisprudencia
Cas. Civ. Sentencia 015 de 24 de mayo de 1999.
Cas. Civ. Sentencia 015 de 24 de mayo de 1999.
Cas. Civ. Sentencia 226 de 13 de diciembre de 2002. Exp.
7692.
Cas. Civ. Sentencia 236 de 13 de diciembre de 2002. Exp.
7303.
Corte Constitucional. Sentencia T 259 de 1 de junio de
1994.
Corte Constitucional. Sentencia T 094 de 2 de febrero de
2000.
Corte Constitucional. T 332 de 23 de julio de 1996.
Corte Constitucional. Sentencia T 094 de 2 de febrero de
2000.
Sentencia T 96 de 5 de diciembre de 1996.
Corte Constitucional. Sentencia T 332 de 12 de agosto
de 1993.
Corte Constitucional. Sentencia T 295 de 1 de junio de
1994.
Corte Constitucional. Sentencia C 162 de 23 de febrero
de 2000.






b
Bibliografa seleccionada
Desantes Guanter Jos Mara. Fundamentos del Derecho
de la informacin. Raycar S.A. Madrid. 1977.
Mosset Iturraspe Jorge. Responsabilidad por daos. Ob.
Cit. Tomo II b. Pg. 244.
Santos Briz Jaime. Derecho de daos.
Brebbia Roberto H. El dao moral. 2 edicin. Editorial
Orbir. Rosario. 1967.











UNIDAD 10

DE LA
RESPONSABILIDAD DE
SURGIDA DE LA
ACTIVIDAD
INFORMATICA






o
Objetivo general

Informar sobre la responsabilidad profesional a partir de
la actividad informtica explicando los aspectos
contractuales y extracontractuales que de ella se originan
segn la legislacin colombiana y de acuerdo con la
orientacin trazada por la jurisprudencia nacional




.




o
Objetivos especficos

Sealar los rasgos distintivos del derecho informtico y
sus tensiones en el mundo actual
Explicar como se encuentra regulado el correo
electrnico E MAIL en el ordenamiento colombiano y la
responsabilidad que se deriva de su utilizacin indebida
Indicar en el derecho colombiano el valor probatorio del
documento electrnico
Abordar el derecho al habeas data u su regulacin
normativa as como los aspectos penales









1. El derecho informtico y sus tensiones.

La informtica o la tecnologa de la informacin, entendida por la doctrinante
argentina Graciela Nora Messina de Estrella Gutirrez como la ciencia que
tiene por objeto propio el conocimiento de la informacin, como mtodo la
teora de sistemas, como instrumento operativo la computacin, como
mbito de desarrollo la organizacin, como objeto la racionalizacin para la
eficiencia y eficacia de la accin a partir de produccin y circulacin de
informacin, empieza a aparecer a mediados del siglo XX con el primer
ordenador y el descubrimiento en 1949 del Transistor. El microprocesador
por lo dems fue desarrollado en 1971. En este mbito se habla igualmente
de Ciberntica como la Ciencia que se ocupa de las redes de control y
comunicaciones que gobiernan computadoras y sistemas fisiolgicos que
comprende la telemtica, la informtica y la inteligencia artificial.

La aplicacin de esta tecnologa ha dado lugar a que se hable hoy en da de
un derecho informtico constituido por el conjunto de normas que tiene por
objeto evitar que la tecnologa pueda conculcar derechos fundamentales del
hombre; que se ocupa de la regulacin de lo relativo a la instrumentalizacin
de las nuevas relaciones jurdicas derivadas de la produccin, uso y
comercializacin de los bienes informticos, as como de la transmisin de los
datos
199
.

2. Aspectos contractuales.

Desde luego que las cuestiones relacionadas con los contratos informticos
especialmente relacionados con los bienes informticos, compra del
hardware, cosa material, y del software, cosa inmaterial, que involucran una
unidad indisoluble, deben ser resueltas en el marco y segn la naturaleza de
cada contrato, ya sea de compraventa o de locacin de servicios segn sea el
caso, o de una mezcla de los dos, ya que como lo indica Graciela Cristina
Wust
200
, cuando se adquiere la propiedad de una computadora, maquina
hardware, se realiza una compraventa y cuando se vende un software, es
decir, el sistema operativo o programa, en realidad se cede el uso del
mismo por un precio cierto de dinero.

Acerca de la naturaleza jurdica de estas obras, en un laudo arbitral
201
se

199
Parellada Carlos Alberto. Daos en la actividad judicial e informtica desde la responsabilidad
profesional. Astrea. Buenos Aires 1990. Pg. 219
200
Contratos especiales en el siglo XXI. Coordinador: Roberto M. Lpez Cabana. Pg. 441. Abeledo
Perrot. Buenos Aires. 1999.
201
Laudo arbitral de 25 de mayo de 2007. Fersoft contra granahorrar.



indic que los programas de computador o software estn protegidos
mediante las normas del derecho de autor. As lo precisa el artculo 1 del
decreto 1360 de 23 de junio de 1989, el cual seala: De conformidad con lo
previsto en la ley 23 de 1982 sobre Derechos de Autor, el soporte lgico
(software) se considera como una creacin propia del dominio literario.
Igualmente as lo prescribe el artculo 23 de la Decisin 351 de la Comisin
del Acuerdo de Cartagena que dispone Los programas de ordenador se
protegen en los mismos trminos que las obras literarias. Esta tendencia
corresponde a lo que ha ocurrido en diversos pases del mundo en donde en
general se ha acudido a las reglas para proteger el derecho de autor aunque
con adaptaciones, teniendo en cuenta la naturaleza de los programas.
Desde este punto de vista debe recordarse que es autor quien realiza la
creacin intelectual. En tal sentido el artculo 9 de la ley 23 de 1982
dispone: La proteccin que esta Ley otorga al autor, tiene como ttulo
originario la creacin intelectual, sin que se requiera registro alguno. Como
quiera que slo las personas naturales pueden realizar por s mismas
creaciones intelectuales, la doctrina ha sealado que el autor siempre es una
persona natural. Lo anterior sin perjuicio de que una persona jurdica pueda
adquirir derechos patrimoniales sobre la obra creada

En otros apartes del laudo se indica, Por lo dems, el artculo 23 de la
Decisin 351 dispone que los programas de ordenador se protegen en los
mismos trminos que las obras literarias y a regln seguido, establece que
Sin perjuicio de ello, los autores o titulares de los programas de ordenador
podrn autorizar las modificaciones necesarias para la correcta utilizacin de
los programas. Lo anterior entonces reafirma que la autorizacin para
realizar modificaciones a un programa no afecta el derecho de propiedad
sobre el mismo, por ser una posibilidad propia de la licencia de uso y no de
la transferencia, lo que se desprende de la necesidad del licenciatario de
realizar adaptaciones de acuerdo con sus especficas y particulares
necesidades. Adicionalmente se tiene que la entrega del cdigo fuente por s
misma no permite concluir que hubo una transferencia de los derechos
patrimoniales sobre el software, en la medida en que la ley exige para tal
transferencia un acto solemne, pues requiere escritura pblica o documento
privado, lo que pone de presente que la solemnidad es que conste por
escrito, tal como lo seala el art. 183 de la ley 23 de 1982 al destacar que:
ART. 183. Todo acto de enajenacin del derecho de autor sea parcial o
total, debe constar en escritura pblica, o en documento privado reconocido
ante notario, instrumentos que, para tener validez ante terceros, debern ser
registrados en la oficina de registros de derechos de autor, con las
formalidades que se establecen en la presente ley.

Como lo indica el Tribunal en el laudo citado, No sobra a este respecto
sealar que en materia de derechos de autor la interpretacin de los



contratos es restrictiva en el sentido que slo deben entenderse transferidos
los derechos que expresamente se conceden. En tal sentido los artculos 77 y
78 de la ley 32 de 1982 disponen:

Artculo 77. Las distintas formas de utilizacin de la obra son independientes
entre ellas; la autorizacin del autor para una forma de utilizacin no se
extiende a las dems.

Artculo 78. La interpretacin de los negocios jurdicos sobre derechos de
autor ser siempre restrictiva. No se admite el reconocimiento de derechos
ms amplios de los expresamente concedidos por el autor en el instrumento
respectivo.

Un principio anlogo consagra la Decisin 351 de la Comisin del Acuerdo de
Cartagena.
202


Ahora bien, en trminos generales puede decirse que en la interpretacin de
los contratos informticos en serie, y en donde los daos se tienden a
encuadrar dentro del mbito de los productos elaborados, ha de estarse a la
consideracin de ser el usuario la parte dbil siendo notas indiscutibles la de
ser contratos predispuestos, en donde el prestador asume obligaciones de
resultado y en donde, adems, juegan un importante rol las denominadas
reglas secundarias de comportamiento, que en cuanto tales y con
fundamento en el postulado de la buena fe, constituyen verdaderos deberes
jurdicos de carcter contractual que buscan apuntalar las prestaciones
principales y en donde asimismo cabe resaltar el papel que desempea el
deber de informacin, en relacin con las indicaciones acerca del uso o
caractersticas del producto, que imponen al empresario el deber de ilustrar
sobre su utilizacin de una manera clara y precisa, y que tienden a proteger
la seguridad e integridad de aqul.

Seala el doctrinante argentino Carlos Alberto Parellada
203
en relacin con la
aplicacin del principio de la buena fe en la contratacin informtica que la
particular desigualdad de las partes determina que la buena fe objetiva
imponga una serie de deberes particulares al proveedor de elementos o
servicios informticos. Entre ellos cabe mencionar, adems del deber de
informacin, la asesora acerca de las necesidades que satisfacen el
hardware y el software, la entrega del equipo o del software en
funcionamiento, la prestacin del servicio informtico, los vicios aparentes,
los vicios redhibitorios, respecto de los cuales menciona el recin autor

202
Toda transferencia de los derechos patrimoniales, as como las autorizaciones o licencias de uso, se
entendern limitadas a las formas de explotacin y dems modalidades pactadas expresamente en el
contrato respectivo.
203
Ob. Cit., pg 277)



citado que en el juzgamiento de la responsabilidad del proveedor de
hardware o software se impone un severo juzgamiento de la conducta del
proveedor por ser un especialista.

3. Aspectos extracontractuales.

En materia de responsabilidad civil, por supuesto, la tecnologa no es en s
misma causa de daos ya que estos surgen de la aplicacin y utilizacin que
de la misma se haga sin que pueda hablarse a ese respecto de una nueva
clase de daos sino de una nueva fuente de daos. Se hace referencia al
delito informtico que afecta a terceros, como fuente de responsabilidad
extracontractual, por la tensin que se presenta entre el derecho a la
informacin, por un lado, y la reserva sobre la vida privada de las personas,
por otro, e igualmente a daos derivados del espionaje electrnico de
carcter poltico, industrial o personal.

En materia extracontractual se alude a un ilcito informtico para referirse al
uso incorrecto, abusivo, deficiente o errneo de la informacin nominativa,
entendiendo por tal, la que permite la identificacin de las personas a las que
se refiere. Los daos pueden provenir de la informacin, del ingreso de datos
que pueden o no identificar a la persona, legtimamente obtenidos o
ilegtimamente tratados.

En este aspecto y en relacin con la Internet, como lo indica el doctrinante
argentino Jos Mara Galdos, las nuevas tecnologas reactualizan en cada
Estado y a nivel trasnacional, el debate sobre la primaca de derechos los
que, ahora, son capturados y aglutinados en la red global: libertad de
expresin, libertad de informacin, regulacin legal, tutela de la privacidad,
de los derechos personalsimos, acceso a las bases digitales de datos que
contengan informacin sensible, propiedad intelectual y marcaria, derechos
de autor, contratacin por medios electrnicos, delitos informticos,
responsabilidad civil contractual y extracontractual directa o indirecta de
los diversos sujetos intervinientes.
204


Bajo esta perspectiva, como lo seala el autor citado con apoyo en el
doctrinante espaol Cabanillas Mujica, los conflictos de la responsabilidad
civil en Internet pueden encerrarse en tres categoras: practicas comerciales
(que incluye utilizacin ilcita de nombres o marcas comerciales ajenas,
publicidad engaosa, competencia desleal etc.); propiedad intelectual (que
refiere tanto a los derechos de autor de obras protegidas como la actuacin
daosa que afecta a las mismas pginas Web, que pueden ser copiadas y
difundidas sin autorizacin); derechos de la personalidad

204
Comercio electrnico y telecomunicaciones. Lex Red editores. Tomo III. Pg. 176.



(intimidad,honor,propia imagen, etc.).

Por su parte Lorenzetti, citado por Galdos, propone la siguiente clasificacin
desde la responsabilidad civil: 1. Injurias y calumnias hacia los usuarios
individuales o colectivos provocadas por el contenido informativo; 2. Daos
causados a los consumidores; 3. Daos a los derechos de propiedad en el
contexto de una competencia desleal; 4. Violaciones a la privacidad del
usuario; 5. La responsabilidad delictual que es tratada en el derecho penal

4. El correo electrnico E MAIL

Ahora bien, el correo electrnico, E Mail, es un medio de transmisin de
contenido a distancia para enviar mensajes escritos de una computadora a
otra u otras a travs de una red de comunicaciones, y constituye,
naturalmente por su aplicacin o uso, el equivalente al correo convencional
con papel.

Por su utilizacin, puede ser fuente de daos de carcter contractual o
extracontractual, y como recurso o herramienta tecnolgica, es el eje
vertebral de la contratacin mediante soportes automatizados.

Como lo seala Jorge Mara Galdos, el autor identificado de un mensaje
digital no slo puede cometer delitos penales contra la propiedad,
privacidad, transporte y medios de comunicaciones, la seguridad pblica
sino tambin entrometerse arbitrariamente en la vida ajena publicando
retratos, difundiendo correspondencia, mortificando a otro en sus
costumbres o sentimientos, o perturbando de cualquier modo su
intimidad.Las modalidades de daosidad extracontractual que admite el E
Mail son las propias del mundo real, tipificado slo por el medio o la va por
la que se propaga y concreta el hecho lesivo. De tal manera que las normas
sobre la responsabilidad civil son plenamente aplicables, tanto al autor del
acto daoso, a ttulo de culpa o dolo, como al responsable o propietario de la
casilla de correo por la que se difunde o concreta, sea por su carcter de
dueo o guardin.
205


5. La regulacin del comercio electrnico en el derecho colombiano.

En el Derecho Colombiano, mediante la Ley 527 de 1999, se define y
reglamenta el acceso y uso de los mensajes de datos, del comercio
electrnico y de las firmas digitales, y se establecen las entidades de
certificacin.

Para estos efectos, de acuerdo con el artculo 2 de la citada ley, se describen

205
Ob. Cit. Pg. 189.



as lo siguientes conceptos: Mensaje de datos: a) Mensaje de datos. La
informacin generada, enviada, recibida, almacenada o comunicada por
medios electrnicos, pticos o similares, como pudieran ser, entre otros, el
Intercambio Electrnico de Datos (EDI), Internet, el correo electrnico, el
telegrama, el tlex o el telefax; b) Comercio electrnico. Abarca las
cuestiones suscitadas por toda relacin de ndole comercial, sea o no
contractual, estructurada a partir de la utilizacin de uno o ms mensajes de
datos o de cualquier otro medio similar. Las relaciones de ndole comercial
comprenden, sin limitarse a ellas, las siguientes operaciones: toda operacin
comercial de suministro o intercambio de bienes o servicios; todo acuerdo de
distribucin; toda operacin de representacin o mandato comercial; todo
tipo de operaciones financieras, burstiles y de seguros; de construccin de
obras; de consultora; de ingeniera; de concesin de licencias; todo acuerdo
de concesin o explotacin de un servicio pblico; de empresa conjunta y
otras formas de cooperacin industrial o comercial; de transporte de
mercancas o de pasajeros por va area, martima y frrea, o por carretera;
c) Firma digital. Se entender como un valor numrico que se adhiere a un
mensaje de datos y que, utilizando un procedimiento matemtico conocido,
vinculado a la clave del iniciador y al texto del mensaje permite determinar
que este valor se ha obtenido exclusivamente con la clave del iniciador y que
el mensaje inicial no ha sido modificado despus de efectuada la
transformacin; d) Entidad de Certificacin. Es aquella persona que,
autorizada conforme a la presente ley, est facultada para emitir certificados
en relacin con las firmas digitales de las personas, ofrecer o facilitar los
servicios de registro y estampado cronolgico de la transmisin y recepcin
de mensajes de datos, as como cumplir otras funciones relativas a las
comunicaciones basadas en las firmas digitales; e) Intercambio Electrnico
de Datos (EDI). La transmisin electrnica de datos de una computadora a
otra, que est estructurada bajo normas tcnicas convenidas al efecto; f)
Sistema de Informacin. Se entender todo sistema utilizado para generar,
enviar, recibir, archivar o procesar de alguna otra forma mensajes de datos.

En la interpretacin de la ley mencionada, dice el artculo 3, habrn de
tenerse en cuenta su origen internacional, la necesidad de promover la
uniformidad de su aplicacin y la observancia de la buena fe, como criterios
orientadores.

Desde luego que se les reconoce a los mensajes de datos y la firma plenos
efectos jurdicos y eficacia como medios de prueba de carcter documental,
para cuya apreciacin, dice el artculo 11, se tendrn en cuenta las reglas
de la sana crtica y dems criterios reconocidos legalmente para la
apreciacin de las pruebas. Por consiguiente habrn de tenerse en cuenta: la
confiabilidad en la forma en la que se haya generado, archivado o
comunicado el mensaje, la confiabilidad en la forma en que se haya



conservado la integridad de la informacin, la forma en la que se identifique
a su iniciador y cualquier otro factor pertinente

En cuanto a las entidades de certificacin, dice el artculo 29 que, Podrn
ser entidades de certificacin, las personas jurdicas, tanto pblicas como
privadas, de origen nacional o extranjero y las cmaras de comercio, que
previa solicitud sean autorizadas por la Superintendencia de Industria y
Comercio y que cumplan con los requerimientos establecidos por el Gobierno
Nacional, con base en las siguientes condiciones: a) Contar con la capacidad
econmica y financiera suficiente para prestar los servicios autorizados como
entidad de certificacin; b) Contar con la capacidad y elementos tcnicos
necesarios para la generacin de firmas digitales, la emisin de certificados
sobre la autenticidad de las mismas y la conservacin de mensajes de datos
en los trminos establecidos en esta ley; c) Los representantes legales y
administradores no podrn ser personas que hayan sido condenadas a pena
privativa de la libertad, excepto por delitos polticos o culposos; o que hayan
sido suspendidas en el ejercicio de su profesin por falta grave contra la
tica o hayan sido excluidas de aqulla. Esta inhabilidad estar vigente por el
mismo perodo que la ley penal o administrativa seale para el efecto.

En desarrollo de estas atribuciones, menciona el artculo 30, que las
entidades de certificacin pueden realizar las siguientes actividades: 1. Emitir
certificados en relacin con las firmas digitales de personas naturales o
jurdicas. 2. Emitir certificados sobre la verificacin respecto de la alteracin
entre el envo y recepcin del mensaje de datos. 3. Emitir certificados en
relacin con la persona que posea un derecho u obligacin con respecto a los
documentos enunciados de la presente ley. 4. Ofrecer o facilitar los servicios
de creacin de firmas digitales certificadas. 5. Ofrecer o facilitar los servicios
de registro y estampado cronolgico en la generacin, transmisin y
recepcin de mensajes de datos. 6. Ofrecer los servicios de archivo y
conservacin de mensajes de datos.

Pues bien, en trminos generales la Ley 527 de 1999 recoge la
reglamentacin del proyecto tipo de ley modelo sobre comercio electrnico
de la Comisin de las naciones Unidas para el desarrollo del Comercio
Internacional conocido con la sigla CNUDMI.

Acerca del alcance general de esta ley y en relacin con las funciones que
cumplen las entidades de certificacin, se trata de la prestacin de un
servicio pblico, respecto del cual, ha dicho la Corte Constitucional
206
que, El
artculo 365 de la Constitucin Poltica hace referencia al tema de los
servicios pblicos, los cuales pueden ser prestados tanto por las entidades

206
Sentencia C 662 de 8 de julio de 2000



pblicas como las privadas o conjuntamente. Esta norma permite que este
servicio lo presten los particulares, si renen los requisitos exigidos por la ley
y cuenta con la aprobacin de la Superintendencia, organismo rector para
todos los efectos....A la par con las actividades definidas anteriormente,
estas entidades tendrn deberes que cumplir frente a los involucrados dentro
del proceso mercantil, deberes atinentes a cada una de las actividades que
pretendan ejercer. En consecuencia, las entidades de certificacin, son las
encargadas entre otras cosas, de facilitar y garantizar las transacciones
comerciales por medios electrnicos o medios diferentes a los estipulados en
papel e implican un alto grado de confiabilidad, lo que las hace importantes y
merecedoras de un control ejercido por un ente pblico, control que redunda
en beneficio de la seguridad jurdica del comercio electrnico

Por consiguiente, las entidades de certificacin reguladas por la Ley 527 de
1999, cumplen en este sentido una funcin fedante, pues, involucra la
proteccin a la confianza que la comunidad deposita en el empleo de los
medios electrnicos de comunicacin as como en su valor probatorio, que es
lo realmente relevante para el derecho, pues, ciertamente es el marco
jurdico el que crea el elemento de confianza. Y, a su turno, la confianza es la
variable crtica para incentivar el desarrollo progresivo de las vas
electrnicas de comunicacin conocidas como correo electrnico y comercio
electrnico, pues es el elemento que permite acreditarlos como un medio
seguro, confiable y, de consiguiente, apto para facilitar las relaciones entre
los coasociados

Este servicio de certificacin propende entonces, como lo indica la Corte
Constitucional, por proporcionar seguridad jurdica a las transacciones
comerciales por va informtica, actuando la entidad de certificacin como
tercero de absoluta confianza, para lo cual la ley le atribuye importantes
prerrogativas de certificacin tcnica, entendiendo por tal, la que versa, no
sobre el contenido mismo del mensaje de datos, sino sobre las
caractersticas tcnicas en las que este fue emitido y sobre la comprobacin
de la identidad, tanto de la persona que lo ha generado, como la de quien lo
ha recibido. Es, pues claro que la certificacin tcnica busca dar certeza a las
partes que utilizan medios tecnolgicos para el intercambio de informacin,
en cuanto a la identidad y origen de los mensajes intercambiados. No busca
dar mayor jerarqua ni validez a los mensajes de datos de los que pretende
un documento tradicional. A diferencia de los documentos en papel, los
mensajes de datos deben ser certificados tcnicamente para que satisfagan
los equivalentes funcionales de un documento tradicional o en papel y, es all
en donde las entidades de certificacin juegan un papel importante. Las
entidades de certificacin certifican tcnicamente que un mensaje de datos
cumple con los elementos esenciales para considerarlo como tal, a saber la
confidencialidad, la autenticidad, la integridad y la no repudiacin de la



informacin, lo que, en ltimas permite inequvocamente tenerlo como
autntico. La confidencialidad connota aquellos requisitos tcnicos mnimos
necesarios para garantizar la privacidad de la informacin. La autenticidad es
la certificacin tcnica que identifica a la persona iniciadora o receptora de
un mensaje de datos. La integridad es el cumplimiento de los procedimientos
tcnicos necesarios que garanticen que la informacin enviada por el
iniciador de un mensaje es la misma del que lo recibi. Y, la no repudiacin
es el procedimiento tcnico que garantiza que el iniciador de un mensaje no
puede desconocer el envo de determinada informacin.

Las entidades de certificacin entonces al realizar funciones fedantes pueden
incurrir en una responsabilidad de carcter profesional y por supuesto, como
lo indica el artculo 18 del Decreto 1747 de 2000, respondern por todos los
perjuicios que causen en el ejercicio de sus actividades

La responsabilidad ser contractual en relacin con los suscriptores de la
firma digital certificada y extracontractual frente a las personas que confan
en los certificados, de acuerdo, entonces, con los lineamientos generales de
la responsabilidad civil.

Por lo dems, como se trata de obligaciones cuyo objeto estriba en dar
confianza a las partes respecto de la veracidad de los contenidos de los
documentos y operaciones informticas, es una responsabilidad profesional
de carcter objetivo, en donde por consiguiente la buena fe de las partes
preside la ejecucin del contrato, correspondindole a la entidad de
certificacin acreditar solamente el factor extrao por cuanto a la
imposibilidad de haber empleado las normas tcnicas que rigen su labor
fedante.

De otro lado, en la ley 1480 de 2011 se establecen importantes regulaciones
en torno a la proteccin al consumidor del comercio electrnico. En este
sentido, indica el artculo 49 que sin perjuicio de lo establecido en el artculo
1
0,
inciso b) de la Ley 527 de 1999, se entender por comercio electrnico la
realizacin de actos, negocios u operaciones mercantiles concertados a
travs del intercambio de mensajes de datos telemticamente cursados
entre proveedores y los consumidores para la comercializacin de productos
y servicios.

En el artculo 50 se consignan obligaciones a cargo de los proveedores y
expendedores ubicados en el territorio nacional que ofrezcan productos
utilizando medios electrnicos, quienes debern: a) Informar en todo
momento de forma cierta, fidedigna, suficiente, clara, accesible y actualizada
su identidad especificando su nombre o razn social, Nmero de
Identificacin Tributaria (NIT), direccin de notificacin judicial, telfono,



correo electrnico y dems datos de contacto. b) Suministrar en todo
momento informacin cierta, fidedigna, suficiente, clara y actualizada
respecto de los productos que ofrezcan. En especial, debern indicar sus
caractersticas y propiedades tales como el tamao, el peso, la medida, el
material del que est fabricado, su naturaleza, el origen, el modo de
fabricacin, los componentes, los usos, la forma de empleo, las propiedades,
la calidad, la idoneidad, la cantidad, o cualquier otro factor pertinente,
independientemente que se acompaen de imgenes, de tal forma que el
consumidor pueda hacerse una representacin lo ms aproximada a la
realidad del producto. Tambin se deber indicar el plazo de validez de la
oferta y la disponibilidad del producto. En los contratos de tracto sucesivo, se
deber informar su duracin mnima. Cuando la publicidad del bien incluya
imgenes o grficos del mismo, se deber indicar en qu escala est
elaborada dicha representacin. c) Informar, en el medio de comercio
electrnico utilizado, los medios de que disponen para realizar los pagos, el
tiempo de entrega del bien o la prestacin del servicio, el derecho de retracto
que le asiste al consumidor y el procedimiento para ejercerlo, y cualquier
otra informacin relevante para que el consumidor pueda adoptar una
decisin de compra libremente y sin ser inducido en error. Igualmente
deber informar el precio total del producto incluyendo todos los impuestos,
costos y gastos que deba pagar el consumidor para adquirirlo. En caso de ser
procedente, se debe informar adecuadamente y por separado los gastos de
envo. d) Publicar en el mismo medio y en todo momento, las condiciones
generales de sus contratos, que sean fcilmente accesibles y disponibles
para su consulta, impresin y descarga, antes y despus de realizada la
transaccin, as no se haya expresado la intencin de contratar. Previamente
a la finalizacin o terminacin de cualquier transaccin de comercio
electrnico, el proveedor o expendedor deber presentar al consumidor un
resumen del pedido de todos los bienes que pretende adquirir con su
descripcin completa, el precio individual de cada uno de ellos, el precio total
de los bienes o servicios y, de ser aplicable, los costos y gastos adicionales
que deba pagar por envo o por cualquier otro concepto y la sumatoria total
que deba cancelar. Este resumen tiene como fin que el consumidor pueda
verificar que la operacin refleje su intencin de adquisicin de los productos
o servicios ofrecidos y las dems condiciones, y de ser su deseo, hacer las
correcciones que considere necesarias o la cancelacin de la transaccin.
Este resumen deber estar disponible para su impresin y/o descarga. La
aceptacin de la transaccin por parte del consumidor deber ser expresa,
inequvoca y verificable por la autoridad competente. El consumidor debe
tener el derecho de cancelar la transaccin hasta antes de concluirla.
Concluida la transaccin, el proveedor y expendedor deber remitir, a ms
tardar el da calendario siguiente de efectuado el pedido, un acuse de recibo
del mismo, con informacin precisa del tiempo de entrega, precio exacto,
incluyendo los impuestos, gastos de envo y la forma en que se realiz el



pago. Queda prohibida cualquier disposicin contractual en la que se
presuma la voluntad del consumidor o que su silencio se considere como
consentimiento, cuando de esta se deriven erogaciones u obligaciones a su
cargo. e) Mantener en mecanismos de soporte duradero la prueba de Ia
relacin comercial, en especial de la identidad plena del consumidor, su
voluntad expresa de contratar, de la forma en que se realiz el pago y la
entrega real y efectiva de los bienes o servicios adquiridos, de tal forma que
garantice la integridad y autenticidad de la informacin y que sea verificable
por la autoridad competente, por el mismo tiempo que se deben guardar los
documentos de comercio. f) Adoptar mecanismos de seguridad apropiados y
confiables que garanticen la proteccin de la informacin personal del
consumidor y de la transaccin misma. El proveedor ser responsable por las
fallas en la seguridad de las transacciones realizadas por los medios por l
dispuestos sean propios o ajenos. Cuando el proveedor o expendedor d a
conocer su membresa o afiliacin en algn esquema relevante de
autorregulacin, asociacin empresarial, organizacin para resolucin de
disputas u otro organismo de certificacin, deber proporcionar a los
consumidores un mtodo sencillo para verificar dicha informacin, as como
detalles apropiados para contactar con dichos organismos, y en su caso,
tener acceso a los cdigos y prcticas relevantes aplicados por el organismo
de certificacin. g) Disponer en el mismo medio en que realiza comercio
electrnico, de mecanismos para que el consumidor pueda radicar sus
peticiones, quejas o reclamos, de tal forma que le quede constancia de la
fecha y hora de la radicacin, incluyendo un mecanismo para su posterior
seguimiento. h) Salvo pacto en contrario, el proveedor deber haber
entregado el pedido a ms tardar en el plazo de treinta (30) das calendario
a partir del da siguiente a aquel en que el consumidor le haya comunicado
su pedido. En caso de no encontrarse disponible el producto objeto del
pedido, el consumidor deber ser informado de esta falta de disponibilidad
de forma inmediata. En caso de que la entrega del pedido supere los treinta
(30) das calendario o que no haya disponible el producto adquirido, el
consumidor podr resolver o terminar, segn el caso, el contrato
unilateralmente y obtener la devolucin de todas las sumas pagadas sin que
haya lugar a retencin o descuento alguno. La devolucin deber hacerse
efectiva en un plazo mximo de treinta (30) das calendario. Pargrafo. El
proveedor deber establecer en el medio de comercio electrnico utilizado,
un enlace visible, fcilmente identificable, que le permita al consumidor
ingresar a la pgina de la autoridad de proteccin al consumidor de
Colombia.

En el artculo 51 del decreto 1480 se regula la venta de bienes mediante
mecanismos de comercio electrnico y en ese sentido seala la citada
disposicin que cuando las ventas de bienes se realicen mediante
mecanismos de comercio electrnico, tales como Internet, PSE y/o call



center y/o cualquier otro mecanismo de televenta o tienda virtual, y se haya
utilizado para realizar el pago una tarjeta de crdito, dbito o cualquier otro
instrumento de pago electrnico, los participantes del proceso de pago
deber reversar los pagos que solicite el consumidor cuando sea objeto de
fraude, o corresponda a una operacin no solicitada, o el producto adquirido
no sea recibido, o el producto entregado no corresponda a lo solicitado o sea
defectuoso. Para que proceda la reversin del pago, dentro los cinco (5) das
hbiles siguientes a la fecha en que el consumidor tuvo noticia de la
operacin fraudulenta o no solicitada o que debi haber recibido el producto
o lo recibi defectuoso o sin que correspondiera a lo solicitado, el consumidor
deber presentar queja ante el proveedor y devolver el producto, cuando sea
procedente, y notificar de la reclamacin al emisor del instrumento de pago
electrnico utilizado para realizar la compra, el cual, en conjunto con los
dems participantes del proceso de pago, procedern a reversar la
transaccin al comprador. En el evento que existiere controversia entre
proveedor y consumidor derivada de una queja y esta fuere resuelta por
autoridad judicial o administrativa a favor del proveedor, el emisor del
instrumento de pago, en conjunto con los dems participantes del proceso de
pago, una vez haya sido notificado de la decisin, y siempre que ello fuere
posible, cargar definitivamente la transaccin reclamada al depsito
bancario o instrumento de pago correspondiente o la debitar de la cuenta
corriente o de ahorros del consumidor, y el dinero ser puesto a disposicin
del proveedor. De no existir fondos suficientes o no resultar posible realizar
lo anterior por cualquier otro motivo, los participantes del proceso de pago
informarn de ello al proveedor, para que este inicie las acciones que
considere pertinentes contra el consumidor. Si la controversia se resuelve a
favor del consumidor, la reversin se entender como definitiva. Lo anterior,
sin perjuicio del deber del proveedor de cumplir con sus obligaciones legales
y contractuales frente al consumidor y de las sanciones administrativas a que
haya lugar. En caso de que la autoridad judicial o administrativa determine
que hubo mala fe por parte del consumidor, la Superintendencia podr
imponerle sanciones de hasta cincuenta (50) salarios mnimos legales
mensuales vigentes. El Gobierno Nacional reglamentar el presente artculo.
Pargrafo 1. Para los efectos del presente artculo, se entienden por
participantes en el proceso de pago, los emisores de los instrumentos de
pago, las entidades administradoras de los Sistemas de Pago de Bajo Valor,
los bancos que manejan las cuentas y/o depsitos bancarios del consumidor
y/o del proveedor, entre otros. Pargrafo 2. El consumidor tendr derecho a
reversar los pagos correspondientes a cualquier servicio u obligacin de
cumplimiento peridico, por cualquier motivo y an sin que medie
justificacin alguna, siempre que el pago se haya realizado a travs de una
operacin de dbito automtico autorizada previamente por dicho
consumidor, en los trminos que seale el gobierno Nacional para el efecto




En el artculo 53, por su parte, la ley 1480 de 2011, disciplina lo relacionado
con los portales de contacto para indicar que, quien ponga a disposicin una
plataforma electrnica en la que personas naturales o jurdicas puedan
ofrecer productos para su comercializacin y a su vez los consumidores
puedan contactarlos por ese mismo mecanismo, deber exigir a todos los
oferentes informacin que permita su identificacin, para lo cual debern
contar con un registro en el que conste, como mnimo, el nombre o razn
social, documento de identificacin, direccin fsica de notificaciones y
telfonos. Esta informacin podr ser consultada por quien haya comprado
un producto con el fin de presentar una queja o reclamo y deber ser
suministrada a la autoridad competente cuando esta lo solicite




6. Valor probatorio del documento electrnico

En sentencia de 16 de diciembre de 2010, la Sala Civil de la Corte Suprema
de Justicia se ocup a espacio de la naturaleza jurdica del denominado
documento electrnico y de su valor probatorio en los siguientes trminos:
A raz de los avances tecnolgicos en el campo de los computadores, las
telecomunicaciones y la informtica surgi el documento electrnico,
concebido por la doctrina jurdica como cualquier representacin en forma
electrnica de hechos jurdicamente relevantes, susceptibles de ser
asimilados en forma humanamente comprensible, y reconocido por la
legislacin patria, concretamente por la Ley 527 de 1999, declarada
exequible mediante las sentencias C-662 de 8 de junio de 2000 y C-831 de 8
de agosto de 2001, estatuto inspirado en la Ley Modelo sobre Comercio
Electrnico elaborada por la Comisin de las Naciones Unidas para el
Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI), uno de cuyos principios
vertebrales es el de la equivalencia funcional de los documentos de esa
especie y que se funda en un anlisis de los objetivos y funciones que
cumple el documento sobre papel con miras a determinar la manera de
satisfacerlos en el contexto tecnolgico. La precitada ley regul los mensajes
de datos y precis que ellos concernan con la informacin generada,
enviada, recibida, almacenada o comunicada por medios electrnicos, pticos
o similares, como pudieran ser, entre otros, el intercambio electrnico de
datos (EDI), Internet, el correo electrnico, el telegrama, el tlex o el
telefax (art. 2). Entratndose, justamente, del correo electrnico -e mail-,
no mucho hay que averiguar para concluir que es, quizs, la aplicacin ms
difundida y utilizada por los usuarios de Internet, habida cuenta que les
permite el intercambio de datos con la posibilidad, incluso, de adjuntar
archivos, mediante la transferencia de informacin en forma de mensaje de
texto y de documentos anexos, entre un transmisor y un receptor, con la



intervencin de sistemas de comunicacin electrnicos. Volviendo al
documento electrnico en general, es oportuno precisar que el papel y la
tinta son reemplazados por un soporte material, que es la memoria de masa
sobre la cual se graba el mismo, y los impulsos electromagnticos que fijan
su contenido. Igualmente, que la Ley 527 de 1999 lo asimil, en cuanto a
sus efectos jurdicos, al contenido en un escrito al prescribir que no se
negarn efectos jurdicos, validez o fuerza probatoria a todo tipo de
informacin por la sola razn de que est en forma de mensaje de datos
(artculos 5 y 10, inc.2), a la vez que lo admite como medio de prueba y
remite su eficacia o fuerza probatoria a las disposiciones contenidas en el
captulo VIII del ttulo XIII, seccin 3 del libro 2 del estatuto procesal civil
(artculo 10, inc.1), es decir, al rgimen de la prueba por documentos; y
supedita su valoracin a las reglas de la sana crtica y dems criterios
reconocidos legalmente para la apreciacin de los medios de persuasin
(artculo 11), haciendo nfasis en que en esa labor debe tenerse en cuenta
la confiabilidad en la forma en que se haya generado, archivado o
comunicado el mensaje, la confiabilidad en la forma en que se haya
conservado la integridad de la informacin, la forma en la que se identifique
a su iniciador y cualquier otro factor pertinente.

Desde luego que como lo seala la sentencia citada antes de la expedicin de
la citada ley, esos productos informticos ya gozaban de reconocimiento
jurdico en el ordenamiento patrio, pues as lo prevea el artculo 175 del
Cdigo de Procedimiento Civil al admitir como prueba los elementos all
relacionados y cualquier otro que fuese til para la formacin del
convencimiento del juez, a la vez que el artculo 251 ibdem calificaba como
documento todo objeto mueble que tuviese carcter representativo o
declarativo, sin que necesariamente su contenido debiera materializarse por
signos escritos; por supuesto que al enunciar que son documentos, adems
de stos, las fotografas, las cintas cinematogrficas, los discos, las
grabaciones magnetofnicas, las radiografas, etc., pone de relieve que bajo
esa concepcin funcional del documento caben los archivos
electromagnticos. An ms, la Ley 270 de 1996, en su artculo 95,
refirindose a la tecnologa puesta al servicio de la administracin de justicia,
equipar la validez y eficacia de los documentos emitidos por medios
tcnicos, electrnicos, informticos y telemticos a la conferida al documento
original, siempre que estuviere garantizada su autenticidad, integridad y
cumplimiento de los requisitos exigidos por las leyes procesales; igualmente,
la Ley 223 de 1995 elev la factura electrnica a la categora de factura de
venta (artculo 37). Para determinar la fuerza probatoria del mensaje de
datos, el artculo 11 de la Ley 527, seala, como ya se pusiera de presente,
que deben atenderse las reglas de la sana crtica, as como la confiabilidad
que ofrezca la forma como se haya generado, archivado o comunicado el
mensaje, la confiabilidad de la forma en que se hubiere conservado la



integridad de la informacin, la forma como se identifique a su iniciador, y
cualquier otro factor relevante. La integralidad de la informacin tiene que
ver con que el texto del documento transmitido por va electrnica sea
recibido en su integridad por el destinatario, tarea que puede cumplirse
tcnicamente utilizando el procedimiento conocido como sellamiento del
mensaje, mediante el cual aquel se condensa de forma algortmica y
acompaa al mensaje durante la transmisin, siendo recalculado al final de
ella en funcin de las caractersticas del mensaje realmente recibido; de
modo, pues, que si el mensaje recibido no es exacto al remitido, el sello
recalculado no coincidir con el original y, por tanto, as se detectar que
existi un problema en la transmisin y que el destinatario no dispone del
mensaje completo. Incluso, la tecnologa actual permite al emisor establecer
si el receptor abri el buzn de correo electrnico y presumiblemente ley el
mensaje.

Esa caracterstica de integralidad del documento electrnico, como lo precisa
la sentencia ltimamente aludida, guarda una estrecha relacin con la
inalterabilidad, requisito que demanda que el documento generado por
primera vez en su forma definitiva no sea modificado, condicin que puede
satisfacerse mediante la aplicacin de sistemas de proteccin de la
informacin, tales como la criptografa y las firmas digitales. Otros aspectos
importantes son el de la rastreabilidad del mensaje de datos que consiste
en la posibilidad de acudir a la fuente original de creacin o almacenamiento
del mismo con miras a verificar su originalidad y su autenticidad. La
recuperabilidad, o sea la condicin fsica por cuya virtud debe
permanecer accesible para ulteriores consultas; y la conservacin, pues
de ella depende la perduracin del instrumento en el tiempo, siendo
necesario prevenir su prdida, ya sea por el deterioro de los soportes
informticos en que fue almacenado, o por la destruccin ocasionada por
virus informticos o cualquier otro dispositivo o programa ideado para
destruir los bancos de datos informticos. Una ptima conservacin de la
informacin puede lograrse mediante la aplicacin de protocolos de
extraccin y copia, como tambin con un adecuado manejo de las reglas de
cadena y custodia. Ahora, la autenticidad del mensaje de datos corre
paralela con la confiabilidad del mismo, determinada por la seguridad de que
est dotado en cuanto a la forma como se hubiese generado y conservado la
integridad de la informacin y, por supuesto, en la forma en que se
identifique a su iniciador y la asociacin de ste a su contenido.

En cuanto a la firma electrnica, como lo dice la Corte en la mencionada
sentencia, como todo documento, la eficacia probatoria del electrnico
depender, tambin, de su autenticidad, contndose con mecanismos
tecnolgicos que permiten identificar el autor del mismo y asociarlo con su
contenido. En este aspecto cobra particular relevancia la firma electrnica,



que es el gnero, y que puede comprender las firmas escaneadas, o los
mtodos biomtricos (como el iris y las huellas digitales), y la firma digital -
especie-, basada en la criptografa asimtrica. Siendo las cosas de ese modo,
resulta oportuno precisar en qu condiciones el mensaje de datos puede ser
autntico, no sin antes reiterar que en la prueba documental la firma juega
un papel importante, en tanto que facilita la prueba de su autora y, en
determinados eventos est revestida de una presuncin legal de
autenticidad. Por tal razn y ante la imposibilidad de que el documento
informtico pudiese tener una firma manuscrita, fue concebida la de carcter
electrnico, que consiste, segn la doctrina, en cualquier mtodo o smbolo
basado en medios electrnicos utilizado o adoptado por una parte con la
intencin actual de vincularse o autenticar un documento, cumpliendo todas
o algunas de las funciones caractersticas de una firma manuscrita. En otras
palabras, todo dato que en forma electrnica cumpla una funcin
identificadora, con independencia del grado de seguridad que ofrezca, puede
catalogarse como firma electrnica; de suerte, pues, que dentro de este
amplio concepto tienen cabida signos de identificacin muy variados, como
los medios biomtricos, la contrasea o password, la criptografa, etc.

No obstante, dice la Corte, dicha firma slo producir los efectos jurdicos
de la manuscrita -equivalencia funcional- cuando cumpla determinados
requisitos de seguridad y de fiabilidad, cuestiones que dependen del proceso
tcnico utilizado en su creacin, siendo altamente seguro el basado en la
criptografa asimtrica -arte de cifrar la informacin, mediante algoritmos de
clave secreta-, porque garantiza la identificacin del autor del mensaje,
integridad y confidencialidad del mismo. Dicho sistema es el utilizado para la
creacin de la denominada firma digital, la que corresponde a un signo
numrico que se adhiere a un mensaje de datos y que, utilizando un
procedimiento matemtico conocido, vinculado a la clave del iniciador y al
texto del mensaje permite determinar que este valor se ha obtenido
exclusivamente con la clave del iniciador y que el mensaje inicial no ha sido
modificado despus de efectuada la transformacin (Ley 527 de 1999, art.
2, literal C). La firma digital, ciertamente, est compuesta por un juego de
claves -una privada asociada a una pblica-, y un certificado digital emitido
por las entidades autorizadas para el efecto, habida cuenta que el suscriptor
del documento lo firma mediante la introduccin de una clave privada, la
cual activa un algoritmo que encripta el mensaje -lo hace ininteligible- y lo
enva junto con una copia del certificado digital del mismo por la red de
comunicaciones; a su vez, el receptor del mismo para hacerlo comprensible
tiene que activar el algoritmo criptogrfico, mediante la introduccin de la
clave pblica del firmante, y si ella est asociada a la primera se producir la
desencriptacin. Recibido el mensaje, el programa de ordenador del receptor
dar acceso al contenido del certificado digital, documento mediante el cual
el prestador de servicios de certificacin vincula unos datos de verificacin de



firma a un firmante y confirma la identidad de ste; de suerte, pues, que la
funcin principal del aludido certificado es vincular una clave pblica -dato de
verificacin de firma- a una determinada informacin relativa a una persona
concreta, dando as seguridad de la identidad del autor del mensaje. Por ello,
tal certificacin debe contener el nombre, direccin y domicilio del suscriptor
e identificarlo; la clave pblica del mismo; la metodologa para verificar la
firma digital del suscriptor impuesta en el mensaje de datos; el nmero de
serie del certificado, su fecha de misin y expiracin y, por supuesto, estar
firmado por el ente certificador e indicar su nombre, direccin y el lugar
donde desarrolla sus actividades (Artculo 35, Ley 527 de 1999). Dicha
especie de firma electrnica se equipara a la firma olgrafa, por cuanto
cumple idnticas funciones que sta, con las ms exigentes garantas
tcnicas de seguridad, pues no slo se genera por medios que estn bajo el
exclusivo control del firmante, sino que puede estar avalada por un
certificado digital reconocido, mecanismos que permiten identificar al
firmante, detectar cualquier modificacin del mensaje y mantener la
confidencialidad de ste.

As entonces, el documento electrnico estar cobijado por la presuncin de
autenticidad dice la Corte cuando hubiese sido firmado digitalmente,
puesto que, al tenor de lo dispuesto en el artculo 28 ibdem, se presumir
que su suscriptor tena la intencin de acreditarlo y de ser vinculado con su
contenido, claro est, siempre que ella incorpore los siguientes atributos: a)
fuere nica a la persona que la usa y estuviere bajo su control exclusivo; b)
fuere susceptible de ser verificada; c) estuviere ligada al mensaje, de tal
forma que si ste es cambiado queda invalidada; y d) estar conforme a las
reglamentaciones adoptadas por el Gobierno Nacional. Por lo dems, ser
necesario que hubiese sido refrendada por una entidad acreditada, toda vez,
que conforme lo asent la Corte Constitucional, stas certifican
tcnicamente que un mensaje de datos cumple con los elementos esenciales
para considerarlo como tal, a saber la confidencialidad, la autenticidad, la
integridad y la no repudiacin de la informacin, lo que, en ltimas permite
inequvocamente tenerlo como autntico (C-662 de 2000), pues, a decir
verdad, ellas cumplen una funcin similar a la fedante

En cuanto a los documentos electrnicos carentes de firma, precisa la corte
que, cabe asentar que aunque ella es til para establecer la autenticidad del
documento electrnico no es imprescindible, habida cuenta que cuando el
mensaje carece de ella, el juez puede adquirir certeza sobre su autora
mediante otros mecanismos, particularmente, mediante el reconocimiento
que del mismo haga la persona a quien se le atribuye o el que hagan sus
causahabientes, todo esto sin olvidar que podr la parte que lo aport
tramitar el incidente de autenticidad, en el que le incumbir la carga de
probarla. En ese orden de ideas, el reconocimiento regulado por el artculo



269 del C. de P. Civil se impondr como insoslayable respecto del mensaje
de datos desprovisto de una firma digital, habida cuenta que se trata de un
documento que no ha sido suscrito ni manuscrito por su autor y carece de un
signo de individualidad que permita imputar autora y, por ende, ejercer el
derecho de contradiccin a la persona que la parte que lo aporta seala
como su creador.

7. Del derecho al habeas data y su regulacin normativa

El artculo 15 de la Constitucin poltica indica que, Todas las personas
tienen derecho a su intimidad personal y familiar y a su buen nombre, y el
Estado debe respetarlos y hacerlos respetar. De igual modo, tienen derecho
a conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan recogido
sobre ellas en bancos de datos y en archivos de entidades pblicas y
privadas. En la recoleccin, tratamiento y circulacin de datos se respetarn
la libertad y dems garantas consagradas en la Constitucin. La
correspondencia y dems formas de comunicacin privada son inviolables.
Slo pueden ser interceptadas o registradas mediante orden judicial, en los
casos y con las formalidades que establezca la ley. Para efectos tributarios o
judiciales y para los casos de inspeccin, vigilancia e intervencin del Estado
podr exigirse la presentacin de libros de contabilidad y dems documentos
privados, en los trminos que seale la ley.

De acuerdo con la Corte Constitucional,
207
El derecho al hbeas data es
definido por la jurisprudencia constitucional como aquel que otorga la
facultad al titular de datos personales de exigir de las administradoras de
esos datos el acceso, inclusin, exclusin, correccin, adicin, actualizacin y
certificacin de los datos, as como la limitacin en las posibilidades de
divulgacin, publicacin o cesin de los mismos, de conformidad con los
principios que regulan el proceso de administracin de datos
personales. Este derecho tiene naturaleza autnoma y notas caractersticas
que lo diferencian de otras garantas con las que, empero, est en
permanente relacin, como los derechos a la intimidad y a la informacin
En trminos general bien puede decirse, acorde con la jurisprudencia
constitucional citada, que el contenido esencial del derecho fundamental al
hbeas data radica en el ejercicio efectivo, por parte del sujeto concernido,
de conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan recogido
sobre ellos en archivos y bancos de datos.
Por consiguiente el objeto de proteccin del derecho fundamental al hbeas
data es el dato personal que tiene como caractersticas: i) estar referido a
aspectos exclusivos y propios de una persona natural, ii) permitir identificar
a la persona, en mayor o menor medida, gracias a la visin de conjunto que

207
Sentencia C 1011 de 16 de octubre de 2008



se logre con el mismo y con otros datos; iii) su propiedad reside
exclusivamente en el titular del mismo, situacin que no se altera por su
obtencin por parte de un tercero de manera lcita o ilcita, y iv) su
tratamiento est sometido a reglas especiales (principios) en lo relativo a su
captacin, administracin y divulgacin
Mediante la ley estatutaria 1266 de 2008 se dictaron las disposiciones
generales del hbeas data as como la regulacin del manejo de la
informacin contenida en bases de datos personales, en especial la
financiera, crediticia, comercial, de servicios y la proveniente de terceros
pases, normas a partir de las cuales se puede determinar el mbito de la
responsabilidad de los sujetos encargados de operar la informacin.

Segn el artculo primero de la citada ley, esta tiene por objeto, desarrollar
el derecho constitucional que tienen todas las personas a conocer, actualizar
y rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre ellas en bancos de
datos, y los dems derechos, libertades y garantas constitucionales
relacionadas con la recoleccin, tratamiento y circulacin de datos personales
a que se refiere el artculo 15 de la Constitucin Poltica, as como el derecho
a la informacin establecido en el artculo 20 de la Constitucin Poltica,
particularmente en relacin con la informacin financiera y crediticia,
comercial, de servicios y la proveniente de terceros pases

La ley se aplica, conforme lo dice el artculo segundo, a todos los datos de
informacin personal registrados en un banco de datos, sean estos
administrados por entidades de naturaleza pblica o privada Se excluyen las
bases de datos que tienen por finalidad producir la Inteligencia de Estado
por parte del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, y de la
Fuerza Pblica para garantizar la seguridad nacional interna y externa.
Igualmente, quedan excluidos de la aplicacin de la mencionada ley
aquellos datos mantenidos en un mbito exclusivamente personal o
domstico y aquellos que circulan internamente, esto es, que no se
suministran a otras personas jurdicas o naturales

Bajo ese marco general, se entiende por: a) Titular de la informacin. la
persona natural o jurdica a quien se refiere la informacin que reposa en un
banco de datos y sujeto del derecho de hbeas data y dems derechos y
garantas a que se refiere la presente ley; b) Fuente de informacin. Es la
persona, entidad u organizacin que recibe o conoce datos personales de los
titulares de la informacin, en virtud de una relacin comercial o de servicio
o de cualquier otra ndole y que, en razn de autorizacin legal o del titular,
suministra esos datos a un operador de informacin, el que a su vez los
entregar al usuario final. Si la fuente entrega la informacin directamente a
los usuarios y no, a travs de un operador, aquella tendr la doble condicin
de fuente y operador y asumir los deberes y responsabilidades de ambos.



La fuente de la informacin responde por la calidad de los datos
suministrados al operador la cual, en cuanto tiene acceso y suministra
informacin personal de terceros, se sujeta al cumplimiento de los deberes y
responsabilidades previstas para garantizar la proteccin de los derechos del
titular de los datos; c) Operador de informacin. Se denomina operador de
informacin a la persona, entidad u organizacin que recibe de la fuente
datos personales sobre varios titulares de la informacin, los administra y los
pone en conocimiento de los usuarios bajo los parmetros de la presente ley.
Por tanto el operador, en cuanto tiene acceso a informacin personal de
terceros, se sujeta al cumplimiento de los deberes y responsabilidades
previstos para garantizar la proteccin de los derechos del titular de los
datos. Salvo que el operador sea la misma fuente de la informacin, este no
tiene relacin comercial o de servicio con el titular y por ende no es
responsable por la calidad de los datos que le sean suministrados por la
fuente; d) Usuario. El usuario es la persona natural o jurdica que, en los
trminos y circunstancias previstos en la presente ley, puede acceder a
informacin personal de uno o varios titulares de la informacin suministrada
por el operador o por la fuente, o directamente por el titular de la
informacin. El usuario, en cuanto tiene acceso a informacin personal de
terceros, se sujeta al cumplimiento de los deberes y responsabilidades
previstos para garantizar la proteccin de los derechos del titular de los
datos. En el caso en que el usuario a su vez entregue la informacin
directamente a un operador, aquella tendr la doble condicin de usuario y
fuente, y asumir los deberes y responsabilidades de ambos; e) Dato
personal. Es cualquier pieza de informacin vinculada a una o varias
personas determinadas o determinables o que puedan asociarse con una
persona natural o jurdica. Los datos impersonales no se sujetan al rgimen
de proteccin de datos de la presente ley. Cuando en la presente ley se haga
referencia a un dato, se presume que se trata de uso personal. Los datos
personales pueden ser pblicos, semiprivados o privados; f) Dato pblico. Es
el dato calificado como tal segn los mandatos de la ley o de la Constitucin
Poltica y todos aquellos que no sean semiprivados o privados, de
conformidad con la presente ley. Son pblicos, entre otros, los datos
contenidos en documentos pblicos, sentencias judiciales debidamente
ejecutoriadas que no estn sometidos a reserva y los relativos al estado civil
de las personas; g) Dato semiprivado. Es semiprivado el dato que no tiene
naturaleza ntima, reservada, ni pblica y cuyo conocimiento o divulgacin
puede interesar no slo a su titular sino a cierto sector o grupo de personas
o a la sociedad en general, como el dato financiero y crediticio de actividad
comercial o de servicios a que se refiere el Ttulo IV de la presente ley; h)
Dato privado. Es el dato que por su naturaleza ntima o reservada slo es
relevante para el titular. i) Agencia de Informacin Comercial. Es toda
empresa legalmente constituida que tenga como actividad principal la
recoleccin, validacin y procesamiento de informacin comercial sobre las



empresas y comerciantes especficamente solicitadas por sus clientes,
entendindose por informacin comercial aquella informacin histrica y
actual relativa a la situacin financiera, patrimonial, de mercado,
administrativa, operativa, sobre el cumplimiento de obligaciones y dems
informacin relevante para analizar la situacin integral de una empresa.
Para los efectos de la presente ley, las agencias de informacin comercial son
operadores de informacin y fuentes de informacin. j) Informacin
financiera j) Informacin financiera, crediticia, comercial, de servicios y la
proveniente de terceros pases. Para todos los efectos de la presente ley se
entender por informacin financiera, crediticia, comercial, de servicios y la
proveniente de terceros pases, aquella referida al nacimiento, ejecucin y
extincin de obligaciones dinerarias, independientemente de la naturaleza
del contrato que les d origen (Artculo tercero)

De acuerdo con el artculo cuarto, los principios aplicables a la administracin
de datos, con trascendencia jurdica que regulan el habeas data, son lo
siguientes:

a) Principio de veracidad o calidad de los registros o datos. La informacin
contenida en los bancos de datos debe ser veraz, completa, exacta,
actualizada, comprobable y comprensible. Se prohbe el registro y
divulgacin de datos parciales, incompletos, fraccionados o que induzcan a
error;

b) Principio de finalidad. La administracin de datos personales debe
obedecer a una finalidad legtima de acuerdo con la Constitucin y la ley. La
finalidad debe informrsele al titular de la informacin previa o
concomitantemente con el otorgamiento de la autorizacin, cuando ella sea
necesaria o en general siempre que el titular solicite informacin al respecto;

c) Principio de circulacin restringida. La administracin de datos personales
se sujeta a los lmites que se derivan de la naturaleza de los datos, de las
disposiciones de la presente ley y de los principios de la administracin de
datos personales especialmente de los principios de temporalidad de la
informacin y la finalidad del banco de datos.

Los datos personales, salvo la informacin pblica, no podrn ser accesibles
por Internet o por otros medios de divulgacin o comunicacin masiva, salvo
que el acceso sea tcnicamente controlable para brindar un conocimiento
restringido slo a los titulares o los usuarios autorizados conforme a la
presente ley;

d) Principio de temporalidad de la informacin. La informacin del titular no
podr ser suministrada a usuarios o terceros cuando deje de servir para la



finalidad del banco de datos;

e) Principio de interpretacin integral de derechos constitucionales. La
presente ley se interpretar en el sentido de que se amparen
adecuadamente los derechos constitucionales, como son el hbeas data, el
derecho al buen nombre, el derecho a la honra, el derecho a la intimidad y el
derecho a la informacin. Los derechos de los titulares se interpretarn en
armona y en un plano de equilibrio con el derecho a la informacin previsto
en el artculo veinte de la Constitucin y con los dems derechos
constitucionales aplicables;

f) Principio de seguridad. La informacin que conforma los registros
individuales constitutivos de los bancos de datos a que se refiere la ley, as
como la resultante de las consultas que de ella hagan sus usuarios, se
deber manejar con las medidas tcnicas que sean necesarias para
garantizar la seguridad de los registros evitando su adulteracin, prdida,
consulta o uso no autorizado;

g) Principio de confidencialidad. Todas las personas naturales o jurdicas que
intervengan en la administracin de datos personales que no tengan la
naturaleza de pblicos estn obligadas en todo tiempo a garantizar la
reserva de la informacin, inclusive despus de finalizada su relacin con
alguna de las labores que comprende la administracin de datos, pudiendo
slo realizar suministro o comunicacin de datos cuando ello corresponda al
desarrollo de las actividades autorizadas en la presente ley y en los trminos
de la misma.

Como lo dice acertadamente la Corte Constitucional en la citada sentencia C
1011 de 2008, el inusitado auge de la administracin automatizada de
datos personales ofrece retos de primer orden para la vigencia de los
derechos fundamentales en el Estado Social y Democrtico de Derecho,
basado en la dignidad humana y la democracia pluralista. Ello en tanto las
herramientas tecnolgicas contemporneas permiten la gestin masiva de la
informacin y su circulacin a nivel global, posibilidades fcticas que
adscriben a quienes operan estos sistemas de informacin un alto grado de
injerencia en la autonoma del individuo, potestad conocida como poder
informtico. El hbeas data confiere un grupo de facultades al individuo para
que, en ejercicio de la clusula general de libertad, pueda controlar la
informacin que de s mismo ha sido recopilada por una central de
informacin. En ese sentido, este derecho fundamental est dirigido a
preservar los intereses del titular de la informacin ante el potencial abuso
del poder informtico, que para el caso particular ejercen las centrales de
informacin financiera, destinada al clculo del riesgo crediticio




En general de acuerdo con el texto de la ley 1266 de 2008, frente a los
operadores de los bancos de datos, los titulares de la informacin podrn (i)
ejercer el derecho fundamental al hbeas data, mediante la utilizacin de los
procedimientos de consultas o reclamos, sin perjuicio de los dems
mecanismos constitucionales y legales; (ii) solicitar el respeto y la proteccin
de los dems derechos constitucionales o legales, as como de las dems
disposiciones de la presente ley, mediante la utilizacin del procedimiento de
reclamos y peticiones; (iii) solicitar prueba de la certificacin de la existencia
de la autorizacin expedida por la fuente o por el usuario; y (iv) solicitar
informacin acerca de los usuarios autorizados para obtener informacin.
Ante la fuente de informacin, teniendo stas el deber de notificar al titular
sobre la intencin de enviar informacin sobre incumplimiento a los
operadores, los titulares tienen el derecho de ejercer los derechos
fundamentales al hbeas data y de peticin, procedimientos que (i) podrn
cumplir a travs de los operadores de informacin, mediante los trmites de
consultas y reclamos dispuestos en la norma estatutaria; y (ii) operan sin
perjuicio de la vigencia de los dems mecanismos constitucionales o legales
(sentencia C 1011 de 2008)
La definicin legal de la fuente de informacin es ciertamente amplia e
incorpora - como lo dice la jurisprudencia constitucional, a toda persona,
entidad y organizacin que en virtud de una relacin comercial o de servicio
o de cualquier otra ndole que, en razn de autorizacin legal o del titular de
la informacin, suministra datos a un operador de informacin, que a su vez
los entrega a un usuario final. La definicin dispone que si la fuente entrega
la informacin directamente a los usuarios, tendr la doble condicin de
usuario y operador y, en consecuencia, le ser aplicable el rgimen de
deberes y responsabilidades de ambos. La fuente de la informacin responde
por la calidad de los datos suministrados al operador la cual, en cuanto tiene
acceso y suministra informacin personal de terceros, se sujeta al
cumplimiento de los deberes y responsabilidades previstas para garantizar la
proteccin de los derechos del titular de los datos. Responde por la calidad
de datos que suministra
En cuanto a los operadores de informacin, definidos como la persona,
entidad u organizacin que recibe de la fuente datos personales sobre varios
titulares de la informacin, los administra y los pone en conocimiento de los
usuarios, en cuanto tienen acceso a la informacin personal, se sujetan al
cumplimiento de los deberes y responsabilidades previstos para garantizar
los derechos del titular de la informacin. Respecto de su responsabilidad, el
operador adquiere deberes especficos luego de la recepcin del dato
transmitido por la fuente, respecto a la proteccin del derecho al hbeas data
del sujeto concernido, lo que incorpora obligaciones concretas en cuanto a la
calidad de los datos, luego de la transmisin, pues a partir de esa actuacin
el operador adopta la posicin de agente responsable de la proteccin del



derecho al hbeas data del sujeto concernido (sentencia C 1111 de 2008)
El derecho al habeas data se vulnera cuando se elimina el consentimiento del
titular de la informacin respecto la recoleccin y tratamiento de la
informacin personal. Como lo indica la Corte Constitucional en la sentencia
aludida, La libertad en la administracin de datos personales significa que el
sujeto concernido mantenga, en todo momento, las facultades de
conocimiento, actualizacin y rectificacin de la informacin personal
contenida en las bases de datos. Si ello es as, es evidente que la libertad
del individuo ante el poder informtico se concreta, entre otros aspectos, en
la posibilidad de controlar la informacin personal que sobre s reposa en las
bases de datos, competencia que est supeditada a que exprese su
consentimiento para la incorporacin de la informacin en el banco de datos
o archivo correspondiente. Este ejercicio de la libertad en los procesos
informticos, a juicio de la Corte, se concreta en la exigencia de autorizacin
previa, expresa y suficiente por parte del titular de la informacin, requisito
predicable de los actos de administracin de datos personales de contenido
comercial y crediticio. La eliminacin del consentimiento del titular,
adicionalmente, genera una desnaturalizacin del dato financiero, comercial
y crediticio, que viola el derecho fundamental al hbeas data, en tanto
restringe injustificadamente la autodeterminacin del sujeto respecto de su
informacin personal. Para la Constitucin, la libertad del sujeto concernido
significa que la administracin de datos personales no pueda realizarse a sus
espaldas, sino que debe tratarse de un proceso transparente, en que en todo
momento y lugar pueda conocer en dnde est su informacin personal, para
qu propsitos ha sido recolectada y qu mecanismos tiene a su disposicin
para su actualizacin y rectificacin. La eliminacin de la autorizacin previa,
expresa y suficiente para la incorporacin del dato en los archivos y bancos
de datos administrados por los operadores permite, en ltimas, la ejecucin
de actos ocultos de acopio, tratamiento y divulgacin de informacin,
operaciones del todo incompatibles con los derechos y garantas propios del
hbeas data.
En cuanto a la permanencia de la informacin, seala el artculo trece la ley
1266 de 2008 que, la informacin de carcter positivo permanecer de
manera indefinida en los bancos de datos de los operadores de informacin.
Los datos cuyo contenido haga referencia al tiempo de mora, tipo de cobro,
estado de la cartera, y en general, aquellos datos referentes a una situacin
de incumplimiento de obligaciones, se regirn por un trmino mximo de
permanencia, vencido el cual deber ser retirada de los bancos de datos por
el operador, de forma que los usuarios no puedan acceder o consultar dicha
informacin. El trmino de permanencia de esta informacin ser de cuatro
(4) aos contados a partir de la fecha en que sean pagadas las cuotas
vencidas o sea pagada la obligacin vencida
Esta disposicin fue declarada exequible por la sentencia C 1011 de 2008



en el entendido que la caducidad del dato financiero en caso de mora
inferior a dos aos, no podr exceder el doble de la mora, y que el trmino
de permanencia de cuatro aos tambin se contar a partir del momento en
que se extinga la obligacin por cualquier modo.
Acerca del alcance esta disposicin seala la Corte Constitucional que el
dato positivo financiero positivo versa sobre el historial crediticio del sujeto
concernido que da cuenta del cumplimiento satisfactorio en la amortizacin
de sus obligaciones comerciales y de crdito. El mantenimiento indefinido del
dato financiero positivo slo estar justificado mientras subsistan las causas
que dieron lugar al acopio, tratamiento y divulgacin de la informacin
personal. La finalidad legtima del procesamiento de los datos personales de
contenido comercial y crediticio est concentrada en el clculo adecuado del
riesgo financiero atribuible al sujeto concernido, esto con el fin de
suministrar informacin a los agentes econmicos para la toma de decisiones
relativas a la celebracin de contratos comerciales y de crdito con clientes
potenciales. En consecuencia, cuando esta finalidad no resulte posible o
relevante; por ejemplo, en caso que el titular de la informacin fallece o ha
sido declarado judicialmente interdicto para la celebracin de actos y
negocios jurdicos, el acopio, tratamiento y circulacin de la informacin
positiva son contrarios a la Carta Poltica, pues dejan de cumplir con un
objetivo que busque hacer efectivos bienes constitucionalmente valiosos.
Por su parte el reporte del dato negativo ocasiona un juicio de desvalor
sobre su titular, el cual establece lmites y restricciones para el acceso al
crdito y la suscripcin de contratos comerciales. Por lo tanto, resulta
imprescindible que, en aras que dicho juicio no se convierta en una carga
desproporcionada en contra del sujeto concernido, el sistema de informacin
destinado al clculo del riesgo establezca reglas que permitan que el deudor
incumplido restablezca su buen nombre comercial luego de que ha honrado
debidamente sus obligaciones con posterioridad a la mora y, de esta forma,
se inserte nuevamente el mercado econmico de manera plena. Estas reglas
apuntan unvocamente a la definicin de un trmino razonable de caducidad
del dato negativo. As, los datos cuyo contenido haga referencia al tiempo de
mora, tipo de cobro, estado de la cartera, y en general, aquellos datos
referentes a una situacin de incumplimiento de obligaciones, se regirn por
un trmino mximo de permanencia, vencido el cual deber ser retirado de
los bancos de datos por el operador, de forma que los usuarios no puedan
acceder a la informacin. El establecimiento de un trmino nico de
caducidad del dato financiero negativo impone afectaciones manifiestamente
desproporcionadas a los intereses de los sujetos concernidos,
especficamente para el caso de quienes son titulares de obligaciones
insolutas de las cuales se predica su extincin en virtud del paso del tiempo,
como de aquellos deudores que asumen pronta y voluntariamente el pago de
las obligaciones en mora, quienes quedan en pie de igualdad, en lo que



refiere al juicio de desvalor derivado del reporte financiero sobre
incumplimiento, con aquellos agentes econmicos que incurren en mora por
un periodo considerable y solo acceden al pago previa ejecucin judicial del
crdito incumplido. En consecuencia, la fijacin de un trmino nico de
caducidad, carente de gradualidad y que permite la permanencia indefinida
del dato financiero negativo para el caso de las obligaciones insolutas, es
contraria a la Constitucin, puesto que prev una medida legislativa que
impone un tratamiento abiertamente desproporcionado a los titulares de la
informacin personal incorporada en centrales de riesgo crediticio. Por ello,
no es aceptable, con base en el principio de proporcionalidad, que el trmino
de caducidad del dato negativo sea uniforme para todos los deudores, al
margen de las condiciones que definen su nivel de cumplimiento de las
obligaciones, puesto que ello (i) contrae consecuencias materialmente
injustas en contra de quienes incurren en mora marginal y asumen
voluntariamente el pago de sus crditos y dems obligaciones comerciales; y
(ii) permitira que, en razn de la permanencia excesiva del reporte respecto
de dichos sujetos, se les restrinja irrazonablemente el acceso a los recursos
ofrecidos por el mercado financiero (sentencia citada)
En trminos generales bien puede decirse que la responsabilidad civil en que
pueden incurrir las fuentes de informacin o los operadores de informacin
frente al titular de la informacin es de carcter objetivo, en la medida en
que conforme lo seala una sector de la doctrina la prestacin del servicio
informtico conlleva una obligacin de seguridad en cuanto a la certeza,
completividad y oportunidad del suministro de las informaciones, que se
funda en la buena fe objetiva
208

10.8. Aspectos penales

Mediante la ley 1273 de 2009, se modific el Cdigo Penal, al crearse un
nuevo bien jurdico tutelado - denominado de la proteccin de la
informacin y de los datos- y la regulacin de la preservacin integral de
los sistemas que utilicen las tecnologas de la informacin y las
comunicaciones.

En lo fundamental, la citada ley en el Captulo Primero denominado De los
atentados contra la confidencialidad, la integridad y la disponibilidad de los
datos y de los sistemas informticos seala en el artculo 269A que quien
tenga un Acceso abusivo a un sistema informtico, sin autorizacin o por
fuera de lo acordado, acceda en todo o en parte a un sistema informtico
protegido o no con una medida de seguridad, o se mantenga dentro del

208
En Parellada. Ob. Cit, Pg. 291. Este autor sin embargo se inclina finalmente por un
sistema de culpa probada pues la obligacin del servicio es poner a disposicin del usuario
la informacin que tiene: parece demasiado riguroso imponer al servicios la garanta de la
completividad o correspondencia con la realidad



mismo en contra de la voluntad de quien tenga el legtimo derecho a
excluirlo, incurrir en pena de prisin de cuarenta y ocho (48) a noventa y
seis (96) meses y en multa de 100 a 1.000 salarios mnimos legales
mensuales vigentes

Segn el artculo 269 B, Obstaculizacin ilegtima de sistema informtico o
red de telecomunicacin el que, sin estar facultado para ello, impida u
obstaculice el funcionamiento o el acceso normal a un sistema informtico, a
los datos informticos all contenidos, o a una red de telecomunicaciones,
incurrir en pena de prisin de cuarenta y ocho (48) a noventa y seis (96)
meses y en multa de 100 a 1000 salarios mnimos legales mensuales
vigentes, siempre que la conducta no constituya delito sancionado con una
pena mayor

Acerca de la Interceptacin de datos informticos., precepta el artculo
269C que quien sin orden judicial previa intercepte datos informticos en
su origen, destino o en el interior de un sistema informtico, o las emisiones
electromagnticas provenientes de un sistema informtico que los transporte
incurrir en pena de prisin de treinta y seis (36) a setenta y dos (72)
meses

En cuanto al Dao Informtico, consigna el artculo 269D que el que, sin
estar facultado para ello, destruya, dae, borre, deteriore, altere o suprima
datos informticos, o un sistema de tratamiento de informacin o sus partes
o componentes lgicos, incurrir en pena de prisin de cuarenta y ocho (48)
a noventa y seis (96) meses y en multa de 100 a 1.000 salarios mnimos
legales mensuales vigentes

En relacin con el Uso de software malicioso, determina el artculo 269E que
el que, sin estar facultado para ello, produzca, trafique, adquiera,
distribuya, venda, enve, introduzca o extraiga del territorio nacional
software malicioso u otros programas de computacin de efectos dainos,
incurrir en pena de prisin de cuarenta y ocho (48) a noventa y seis (96)
meses y en multa de 100 a 1.000 salarios mnimos legales mensuales
vigentes

Por su parte en el artculo 269F se regula la Violacin de datos personales al
indicar que el l que, sin estar facultado para ello, con provecho propio o de
un tercero, obtenga, compile, sustraiga, ofrezca, venda, intercambie, enve,
compre, intercepte, divulgue, modifique o emplee cdigos personales, datos
personales contenidos en ficheros, archivos, bases de datos o medios
semejantes, incurrir en pena de prisin de cuarenta y ocho (48) a noventa
y seis (96) meses y en multa de 100 a 1000 salarios mnimos legales
mensuales vigentes




De la misma manera se regula en el artculo 269G la Suplantacin de sitios
web para capturar datos personales al sealarse que el que con objeto
ilcito y sin estar facultado para ello, disee, desarrolle, trafique, venda,
ejecute, programe o enve pginas electrnicas, enlaces o ventanas
emergentes, incurrir en pena de prisin de cuarenta y ocho (48) a noventa
y seis (96) meses y en multa de 100 a 1.000 salarios mnimos legales
mensuales vigentes, siempre que la conducta no constituya delito sancionado
con pena ms grave. En la misma sancin incurrir el que modifique el
sistema de resolucin de nombres de dominio, de tal manera que haga
entrar al usuario a una IP diferente en la creencia de que acceda a su banco
o a otro sitio personal o de confianza, siempre que la conducta no constituya
delito sancionado con pena ms grave. La pena sealada en los dos incisos
anteriores se agravar de una tercera parte a la mitad, si para consumarlo el
agente ha reclutado vctimas en la cadena del delito

Las penas imponibles en los artculos anteriores del Cdigo Penal admiten
Circunstancias de agravacin punitiva al indicar el artculo 269H que las
penas imponibles de acuerdo con los artculos descritos en este ttulo, se
aumentarn de la mitad a las tres cuartas partes si la conducta se cometiere:
1. Sobre redes o sistemas informticos o de comunicaciones estatales u
oficiales o del sector financiero, nacionales o extranjeros. 2. Por servidor
pblico en ejercicio de sus funciones. 3. Aprovechando la confianza
depositada por el poseedor de la informacin o por quien tuviere un vnculo
contractual con este. 4. Revelando o dando a conocer el contenido de la
informacin en perjuicio de otro. 5. Obteniendo provecho para s o para un
tercero. 6. Con fines terroristas o generando riesgo para la seguridad o
defensa nacional. 7. Utilizando como instrumento a un tercero de buena fe.
8. Si quien incurre en estas conductas es el responsable de la administracin,
manejo o control de dicha informacin, adems se le impondr hasta por tres
aos, la pena de inhabilitacin para el ejercicio de profesin relacionada con
sistemas de informacin procesada con equipos computacionales

El captulo segundo de la ley 1273 de 2009 denominado De los atentados
informticos y otras infracciones regula en el artculo 269I el Hurto por
medios informticos y semejantes y al respecto consigna que el que,
superando medidas de seguridad informticas, realice la conducta sealada
en el artculo 239 manipulando un sistema informtico, una red de sistema
electrnico, telemtico u otro medio semejante, o suplantando a un usuario
ante los sistemas de autenticacin y de autorizacin establecidos, incurrir
en las penas sealadas en el artculo 240 de este Cdigo, es decir, las
previstas para el hurto calificado.

El artculo 269J regula la Transferencia no consentida de activos en lo



siguientes trminos: el que, con nimo de lucro y valindose de alguna
manipulacin informtica o artificio semejante, consiga la transferencia no
consentida de cualquier activo en perjuicio de un tercero, siempre que la
conducta no constituya delito sancionado con pena ms grave, incurrir en
pena de prisin de cuarenta y ocho (48) a ciento veinte (120) meses y en
multa de 200 a 1.500 salarios mnimos legales mensuales vigentes. La
misma sancin se le impondr a quien fabrique, introduzca, posea o facilite
programa de computador destinado a la comisin del delito descrito en el
inciso anterior, o de una estafa. Si la conducta descrita en los dos incisos
anteriores tuviere una cuanta superior a 200 salarios mnimos legales
mensuales, la sancin all sealada se incrementar en la mitad

La ley 1273 de 2009 adiciona el artculo 58 del cdigo Penal para considerar
como Circunstancias de mayor punibilidad cuando para la realizacin de las
conductas punibles se utilicen medios informticos, electrnicos o
telemticos.






ap
Actividades pedaggicas

La negociacin o compra de un producto mediante el
comercio electrnico le origina un dao derivado de la
compra del producto a una persona. Qu responsabilidad
civil se origina en ese evento? Contra quienes se puede
dirigir la accin? La responsabilidad que se puede originar
es contractual o extracontractual? De naturaleza subjetiva
u objetiva?



ae
Autoevaluacin

Cul es la naturaleza jurdica de los denominados
contratos informticos?

Cules son los conflictos de responsabilidad civil que
pueden surgir de la Internet?

En qu consiste el habeas data?

Cules son los aspectos sobresalientes del comercio
electrnico regulados en la ley 1480 de 2011?

En qu casos un delito informtico puede afectar a
terceros?

Cul es la responsabilidad penal por el uso de software
malicioso?


j
Jurisprudencia
Sentencia C 662 de 8 de julio de 2000
Sentencia C 1011 de 16 de octubre de 2008









b
Bibliografa seleccionada
Parellada Carlos Alberto. Daos en la actividad judicial e
informtica desde la responsabilidad profesional. Astrea.
Buenos Aires 1990






APOYOS METODOLGICOS PARA LA ELABORACIN DE MDULOS DE
APRENDIZAJE AUTODIRIGIDO

ALGUNAS RECOMENDACIONES PARA LA FORMULACIN DE LOS OBJETIVOS


Un objetivo es la expresin de un propsito, una intencin, un fin que se busca; est dirigido a alcanzar
un resultado, una meta, un logro.
Los objetivos son los resultados que se pretenden alcanzar una vez finalizada una accin formativa; los
objetivos representan el para qu de esa accin.

El formular objetivos en un proceso de formacin, posibilita:
Orientar la direccin de la actividad y dar sentido y unidad al proceso formativo
Tener un punto de referencia para evitar desviaciones en la accin formativa
Precisar argumentos de contraste entre la situacin inicial y final del proceso formativo,
posibilitando el proceso evaluativo
Sugerir la eleccin de mtodos, medios y estrategias de accin.
Proporcionar informacin concreta sobre los logros que se espera del discente, para que ste
pueda organizar sus propios esfuerzos hacia la consecucin de los mismos.

Los objetivos educativos son el producto o resultado pretendido en un proceso de aprendizaje. El sujeto
de este resultado es siempre el discente, estudiante o participante en el proceso. Si se consigue el
objetivo, en el sujeto se genera un cambio, en el sentido de que sabe o dispone de unas habilidades que
antes no tena, comprende algo que antes no comprenda o tiene una actitud de la que antes careca.

Con relacin a la produccin y publicacin de textos educativos, Bernardo Pea
209
(1995) puntualiza:

Los objetivos son una forma de concretar en acciones lo que se quiere lograr mediante la publicacin
del texto; los objetivos se deben centrar en el fin que se persigue con la edicin del mismo. Los objetivos
deben expresar una propuesta consistente con el anlisis del contexto y del problema educativo que se
quiere enfrentar con el texto. Deben ser realistas, es decir, factibles en relacin con el tiempo, los
recursos y limitaciones que se tienen y estar formulados en trminos de logros que se puedan evaluar
de alguna manera

Los objetivos deben ser alcanzables durante el trmino del proceso de formacin propuesto. En ste
sentido, es importante diferenciar entre objetivos y propsitos. De alguna manera, toda actividad
humana puede estar orientada hacia propsitos o aspiraciones de gran alcance, que trascienden los
objetivos propios de la actividad. Si bien los objetivos de un mdulo especfico, captulo o unidad se
alcanzarn cuando el participante haya culminado su estudio y prctica, los propsitos del plan de
formacin pueden ser mucho ms amplios y se lograrn a largo plazo. Por ejemplo, uno de los
propsitos del plan de formacin es mejorar la administracin de justicia y el objetivo general del
captulo 2 El concepto de Derecho Iusnaturalismo y Positivismo del mdulo de Filosofa del Derecho
ser:

Identificar las principales corrientes de filosofa del derecho, poniendo nfasis en las tesis del

209
RESTREPO Mesa, Maria Consuelo. Produccin de Textos Educativos. Aula abierta. Cooperativa
editorial Magisterio. Bogot 1998. Citado por la autora.



iusnaturalismo y positivismo y su relevancia en la prctica judicial


OBJETIVOS GENERALES

Los objetivos generales son amplios, descriptivos e integrales; su consecucin se logra a lo largo de la
totalidad el proceso y mediante momentos evaluables (objetivos especficos). Son de carcter flexible (se
adaptan a las singularidades del proceso) y deben ser coherentes con todas y cada una de las fases y
elementos anteriores y posteriores a la planificacin del proceso de formacin. Son las metas que dirigen
y orientan un proceso, captulo o unidad.

Su formulacin puede ser algo abstracta, pero siempre est centrada en el que aprende; se sugiere
utilizar verbos activos, en tiempo infinitivo, cuyo sujeto sea el discente.
Los objetivos generales pueden involucrar ms de un verbo si para alcanzar el logro se requieren varias
etapas, momentos o actividades.

Ejemplos:

Estudiar y profundizar los aspectos relacionados con las tcnicas de la oralidad, con el fin de que los
participantes puedan aplicarlas adecuadamente en una audiencia.

Con la produccin del mdulo de Optimizacin del Talento Humano, se pretende colocar al servicio de
los profesionales de la Rama Judicial, un conjunto de conceptos tericos, tcnicos y metodolgicos, que
les permita fortalecer el desempeo laboral en el interior de su despacho judicial, que derive en un
mejoramiento del ambiente institucional.

Proponer un programa de actualizacin en Cultura Organizacional, para mejorar el desempeo laboral
del personal docente en las facultades de Derecho de las Instituciones Pblicas del municipio de
Medelln.

Los objetivos generales se operacionalizan o se descomponen en los objetivos especficos; no pueden ser
evaluables en s mismos, son la lnea final a la que hay que llegar mediante el cumplimiento de varias
etapas, momentos o actividades.
Ejemplo:
Objetivo General:
Al finalizar el proceso de formacin, el facilitador estar en capacidad de formular objetivos educativos.
Objetivos Especficos:
Diferenciar entre objetivos generales y especficos.
Conocer los errores ms frecuentes en la formulacin de objetivos educativos.
Corregir objetivos mal formulados.
Realizar un anlisis de tareas.
Redactar correctamente objetivos de distinto nivel de generalidad.

OBJETIVOS ESPECFICOS

De un objetivo general se generaran una serie de conductas especficas y concretas suficientes para
asegurar que el objetivo especfico sea alcanzado.




La formulacin de objetivos especficos debe responder a preguntas tales como:

Qu tipo de proceso mental se requiere para que los participantes se apropien de los saberes
del mdulo? Es suficiente la memorizacin? Requiere capacidad de anlisis o de sntesis? Debe
hacer comparaciones?
Cmo puede manifestar el discente en una situacin laboral que se ha logrado lo pretendido?
Qu preguntas seran las adecuadas para comprobar que el discente o participante ha llegado
al nivel de apropiacin del conocimiento, manifestacin de una actitud o demostracin de una
habilidad que se esperaba?

Los objetivos especficos presentan las siguientes ventajas:

Explicitan y facilitan las decisiones en torno a los contenidos y a que nivel.
Traducen a la prctica docente los objetivos a largo plazo
Son prximos, a corto plazo y fcilmente alcanzables
Facilitan y orientan el proceso metodolgico y de evaluacin
Presentan claridad a los participantes en su estudio individual

Son caractersticas de los objetivos especficos:

Expresan lo que debe hacer el alumno mediante verbos operativos (en infinitivo)
La accin expresada es observable directamente y por ende posibilita su evaluacin
Propone un solo tipo de resultado
Incluye el nivel mnimo alcanzable y en lo posible el nivel deseable
Incluye las circunstancias relevantes (con material, sin material, presencial etc.)

El modelo pedaggico de la Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, presenta tres niveles o reas de
formacin: saber, saber hacer y saber ser. A continuacin, se presentan una tabla gua para cada
uno de ellos, con los verbos apropiados para su formulacin:

REA DEL SABER

Son muy diversas las taxonomas (norma de ordenacin o clasificacin) de objetivos que han circulado
por la literatura curricular durante las ltimas dcadas. Aunque Se reconocen otras taxonomas valiosas,
como ejemplos que faciliten al autor de mdulo la formulacin de objetivos especficos, en el rea del
saber o conocimiento, se presenta la taxonoma de Benjamn Bloom (1979), ms usada en ste tipo de
objetivos.

REA DEL SABER
(Para saber hacer)
Relacionado con los
saberes necesarios
para la apropiacin
y comprensin de
los contenidos
temticos

CONOCIMIENTOS COMPRENSIN APLICACIN ANLISIS SNTESIS EVALUACIN



De realidades,
principios, modos y
medios, para la
apropiacin y
tratamiento de los
conocimientos
Explicar o razonar
una informacin
Capacidad para
trasladar los
planteamientos
tericos
situaciones
completas
Capacidad de
descomponer
un conjunto de
informaciones
en sus partes
Capacidad
para
componer con
elementos y
partes, un
todo o
conjunto de
informacin
Capacidad para
emitir juicios de
valor
Organizar
Definir
Duplicar
Rotular
Enumerar
Parear
Memorizar
Nombrar
Ordenar
Reconocer
Relacionar
Recordar
Repetir
Reproducir
Clasificar
Describir
Discutir
Explicar
Expresar
Identificar
Indicar
Ubicar
Reconocer
Reportar
Re-enunciar
Revisar
Seleccionar
Ordenar
Decir
Traducir
Aplicar
Escoger
Demostrar
Dramatizar
Emplear
Ilustrar
Interpretar
Operar
Preparar
Practicar
Programar
Esbozar
Solucionar
Utilizar
Analizar
Valorar
Calcular
Categorizar
Comparar
Contrastar
Criticar
Diagramar
Diferenciar
Discriminar
Distinguir
Examinar
Experimentar
Inventariar
Cuestionar
Examinar
Organizar
Ensamblar
Recopilar
Componer
Construir
Crear
Disear
Formular
Administrar
Organizar
Planear
Preparar
Proponer
Trazar
Sintetizar
Redactar
Valorar
Argumentar
Evaluar
Atacar
Elegir
Comparar
Defender
Estimar
Evaluar
Juzgar
Predecir
Calificar
Otorgar puntaje
Seleccionar
Apoyar
Valorar


REA DEL SABER HACER

Los objetivos que hacen referencia al saber hacer, buscan resultados de aprendizaje que se traducen
en hbitos, habilidades y destrezas para aplicar conceptos, tcnicas, procesos, modelos, teoras, etc.
Igualmente se busca transferir esas mismas nociones de unos contextos a otros; inferir unos datos o
ideas de otros; modificar las estrategias cognitivas para abordar los problemas, procesar la informacin o
tomar decisiones con base en operaciones cognitivas como relacionar, analizar y sintetizar, deducir e
inducir, razonar y enjuiciar, idear e inventar.

REA DEL SABER
HACER
(Para poder hacer)
Relacionado con las
acciones, las
habilidades y destrezas
del participante,
encaminadas a la
aplicacin de
conocimiento en la
prctica judicial

DESTREZAS DESTREZAS DE INVESTIGACIN DESTREZAS SOCIALES



ACADMICAS
Leer
Ver
Or
Tomar notas
Hacer grficos
Construir diagramas
Tabular disear

Observar
Plantear hiptesis
Resear
Analizar
Valorar
Aplicar
Buscar documentacin
Utilizar instrumentos de investigacin
Manipular materiales
Cooperar
Saber discutir
Defender sus ideas
Argumentar
Trabajar en equipo
Dirigir discusiones de grupos
Liderar grupos
Resolver conflictos


REA DEL SABER SER

Toda accin docente, implcita o explcita, afecta de alguna manera la forma como acta o piensa el
discente. El acto pedaggico no se reduce meramente a lo instruccional; extiende su margen de
influencia en el desarrollo de la persona y del profesional. Pretende potenciar valores comportamientos
y actitudes que le sern tiles en su proyecto de vida y ejercicio profesional.
El mbito del saber ser y los objetivos que de l se derivan, no deben entenderse como exclusivos de
determinado campo o disciplina. Se orientan a la confluencia del conjunto de experiencias de
aprendizaje intencionales o no que ocurren en el discente a lo largo de su proceso de formacin.


REA DEL SABER SER
(Para querer hacer)
Hace alusin a las manifestaciones comportamentales y actitudinales que inciden en la aplicacin del
conocimiento a la prctica judicial
Percibir: Tomar conciencia, sensibilizar
Responder: Interesarse, apreciar, estar motivado
Valorar: Tomar en cuenta, aceptacin, adaptacin
Implicar: Tomar parte, esforzarse
Demostrar: Actitudes, comportamientos, iniciativa, compromiso
Demostrar curiosidad: Interesarse en algo
Motivar: El trabajo en grupo, profundizar un tema

COMPONENTES DE LOS OBJETIVOS DE APRENDIZAJE

Los objetivos especficos estn conformados por:
Audiencia:
El "QUIN". Los objetivos inician con:"El discente ser capaz deo estar en capacidad de"
Conducta o Desempeo (Comportamiento):
El "QU". Un objetivo siempre debe decir lo que se espera que el estudiante pueda realizar. El
objetivo algunas veces describe el producto o resultado de lo que se hizo.
Responde a la pregunta: Cul es el producto o resultado con el que el estudiante demuestra el
cumplimiento del objetivo? El verbo utilizado para describir la conducta o desempeo deseados o
esperados en un objetivo de aprendizaje, debe ser observable.
Condicin:



El "CMO". Un objetivo siempre describe las condiciones importantes (si las hay), en las que debe
darse o tener lugar, el comportamiento o conducta (desempeo). Para enunciar claramente un
objetivo, algunas veces se deber exponer las condiciones de ejecucin que cumplirn los
discentes cuando estn demostrando su dominio del objetivo. Estos son algunos ejemplos:
Dado un problema del siguiente tipo
Dada una lista de
Dada cualquier referencia de eleccin del participante
Dada una matriz de correlaciones
Cundo se le proporciona un conjunto de herramientas estndar
Dado un que funciona correctamente
Sin ayuda de referencias...
Sin ayuda de calculadora...
Sin ayuda de herramientas
Las condiciones de ejecucin debern ser lo suficientemente detalladas para asegurarse que el
desempeo que se busca, ser reconocido por otra persona competente y con la claridad sobre
el objetivo de la misma manera que la tiene el que lo formula.
Grado o Rango:
El "CUNTO". Siempre que sea posible, un objetivo explica el criterio de desempeo aceptable,
describiendo qu tan buena debe ser la ejecucin o realizacin del estudiante, para ser
considerada aceptable.
ERRORES COMUNES EN LA FORMULACIN DE OBJETIVOS

1. FALSO DESEMPEO
Tener una comprensin exhaustiva sobre
Demostrar comprensin sobre la forma de
Poder relacionarse con otros como una demostracin de empata
Poder comprender las diferencias individuales de

Las proposiciones anteriores tienen la apariencia de objetivos de aprendizaje, pero no contienen tipos de
conducta o desempeo. No son objetivos de aprendizaje.
Con frecuencia simplemente vuelve a expresar el objetivo general con palabras diferentes; no establece
el desempeo real.

2. FALSAS CONDICIONES
Dados tres das de instruccin
Dado que el estudiante ha terminado seis experimentos de laboratorio en...
Dado que el estudiante es excepcionalmente capaz, talentoso
Dada una prctica adecuada en

Estas son palabras o frases que siguen a la palabra "dado" en un objetivo, pero que describen algo
preexistente y no las condiciones especficas que el estudiante tendr para alcanzar el logro.


3. FRASES SIN SENTIDO, CONFUSAS

Manifestar una comprensin integral creciente...
Demostrar comprensin exhaustiva....
Relacionarse con y promover enfoques mltiples....



Poseer un profundo conocimiento y una comprensin humanitaria profunda....
El estudiante debe ser capaz de demostrar capacidad de desarrollar confianza en s mismo y respeto
propio

Frases que no posibilitan ningn tipo de evaluacin. Obstruye la comunicacin y no sirve para nada.

4. DESEMPEO DEL FACILITADOR

El maestro facilitar la creacin de un ambiente en el que se promueva el desarrollo de la auto
estima, la confianza y la seguridad en los estudiantes.
Mostrar a los estudiantes los procedimientos adecuados para diligenciar el formato x

Un objetivo de aprendizaje describe el desempeo del estudiante. Por ese motivo se debe evitar
mencionar la conducta o desempeo del facilitador.


5. FALSOS CRITERIOS

A satisfaccin del facilitador

En que medida los estudiantes pueden satisfacer al facilitador? Los criterios no permiten que el usuario
establezca de manera explicita, que tan bien necesita realizar su desempeo.

1. EXTENSIN, COMPLEJIDAD O PERTINENCIA
El objetivo tiene un espectro demasiado amplio o incluye ms de un objetivo.


BIBLIOGRAFA

GARCA VALCRCEL, Ana. Didctica Universitaria. Coleccin Aula Abierta. Editorial La Muralla.
Madrid. 2001

GARCA, Aretio Lorenzo. Educacin a Distancia Hoy. Serie educacin Permanente. Universidad
Nacional de Educacin a Distancia UNED. Madrid 1999.

HURTADO, de Barrera Jacqueline. Cmo formular Objetivos de Investigacin. Coleccin Holos.
Cooperativa editorial Magisterio

MAGER, Robert. Frank Preparing Instructional Objectives. (2da edicin), Belmont, CA. David
S. Lake. 1984.

PARRA, Marina. Cmo se produce el texto educativo - Teora y Prctica.Aula abierta. Cooperativa
editorial magisterio. Bogot. 2001.

RESTREPO, Mesa Maria Consuelo. Produccin de Textos Educativos. Aula Abierta. Cooperativa
Editorial Magisterio. Bogot. 1998





ALGUNAS RECOMENDACIONES PARA LA ELABORACIN DE LAS ACTIVIDADES PEDAGGICAS Y
LA AUTOEVALUACIN


Uno de los principios del modelo pedaggico del Plan de Formacin de la Rama Judicial, se orienta a
que l y la participante se convierta en el principal protagonista de su aprendizaje. Para esto, cuenta con
el apoyo de mltiples recursos, siendo uno de los ms importantes, las recomendaciones y los ejercicios
para el estudio independiente de cada uno de los mdulos orientados por el autor o autora del mismo.

Para propiciar herramientas que posibiliten un aprendizaje de calidad en los Mdulos de aprendizaje
autodirigido de las diferentes temticas propuestas en el Plan de Formacin Especializado, se espera
que los y las participantes realicen un mayor esfuerzo y dedicacin personal, dado que el xito en el
estudio de los mdulos depende del trabajo independiente que desarrollen. Sin embargo, ste sistema
demanda nuevos elementos y medios didcticos adecuados, planeados y elaborados por el autor o
autora del mdulo, que se convierten en herramientas indispensables para su estudio, e inherentes al
mismo.

Existen diferentes formas para la presentacin de las actividades pedaggicas que deben realizar los y las
participantes; al igual que gran variedad de materiales didcticos que faciliten su desarrollo. A
continuacin se presenta en forma sencilla y clara, una posibilidad sugerente para asumir el desarrollo
de las actividades pedaggicas, con la invitacin al autor o la autora para complementar y ajustar de
acuerdo con las caractersticas propias de cada mdulo.


ACTIVIDADES PEDAGGICAS

Las actividades pedaggicas, son el material didctico que orienta y afianza el estudio de un tema,
captulo o mdulo, con el fin de que los y las participantes puedan trabajar de manera autnoma en su
estudio.
Son un instrumento motivador de primer orden y el soporte ms caracterstico para el desarrollo del
proceso de formacin autodirigida de los y las participantes; permite al autor o la autora, una mejor
planeacin de las orientaciones y ayudas para el aprendizaje de los y las discentes y, para los y las
participantes, un acompaamiento confiable y efectivo en su proceso mismo.

Las actividades pedaggicas no deben limitarse a una lista de instrucciones para desarrollar cuestiones,
sino que deben ser consideradas como la herramienta pedaggica y didctica que permite generar
procesos cognitivos de construccin y profundizacin, desarrollar competencias para el saber y la
apropiacin de habilidades que faciliten el proceso de formacin autodirigida.

Para el caso especfico de los mdulos del Plan de Formacin Especializado, el autor o autora, deben
plantear unas actividades pedaggicas al final de cada uno de los captulos o unidades, al igual que su
correspondiente autoevaluacin.

En este documento de apoyo, usted encontrar algunas orientaciones y recomendaciones para formular
las actividades pedaggicas y la autoevaluacin de cada una de las unidades o captulos del mdulo.




El propsito es que el autor o autora del mdulo, describan detalladamente las tareas o ejercicios que
habr de desarrollar el y la discente a lo largo del desarrollo del captulo o unidad del mdulo en estudio.
El autor o autora, deben plantear las tareas y ejercicios que posibilitan el afianzamiento de los
contenidos del mdulo de tal forma, que los y las participantes no se limiten a memorizar, sino que,
apliquen constantemente los conocimientos estudiados, de manera que realicen una accin efectiva y
dinmica.

Mediante el desarrollo de las actividades, l y la discente estarn en capacidad de:

Organizar el aprendizaje
Ejercitar, afianzar y consolidar lo aprendido
Repasar los aspectos destacados del captulo, controlando el propio aprender
Asimilar nuevas ideas, integrndolas con lo ya aprendido
Favorecer la sntesis interdisciplinar
Aplicar los conocimientos en su prctica real
Generalizar y transferir lo aprendido a otras situaciones
Sintetizar, analizar o comparar los componentes del captulo
Buscar creativamente nuevas respuestas interpretativas
Motivar el aprendizaje

Ejemplos de actividades pedaggicas son:
1. Ejercicios de comparacin, interpretacin y sntesis
2. Anlisis de teoras, identificacin y aplicacin de las mismas
3. Elaboracin de un mapa conceptual con determinada temtica (es importante privilegiar
esta actividad).
4. Responder a algunos planteamientos problemticos enunciados.
5. Desarrollo de un caso concreto enunciado, adoptando el rol de fiscal o defensor
6. Construccin de un caso con los elementos estudiados y desarrollando la ficha
correspondiente
7. Hacer un esquema o esbozo sobre una presentacin para exponerla a un jurado
8. Describir el proceso para desarrollar un caso especfico enunciado
9. Preguntas abiertas con respecto a premisas elaboradas por el autor
10. Realizar una reflexin sobre un problema especfico planteado por el autor
11. Interpretar la informacin dada en un texto base y articularla con los contenidos de la
unidad
12. Justificar algunos planteamientos enunciados por el autor
13. Hacer una aproximacin analtica para sustentar conceptos
14. Relacionar lo estudiado con la prctica cotidiana


A continuacin se enuncian algunos ejemplos de actividades pedaggicas planteadas por autores en los
distintos mdulos ya existentes en la Escuela.

EJEMPLO 1:
Actividades Pedaggicas
210


210
UPRIMNY Rodrigo. Mdulo Marco Constitucional y Garantas Judiciales. Consejo superior de la



Investigacin: Revise nuevamente los enunciados normativos del nuevo cdigo de procedimiento penal
y establezca especficamente dentro de este nuevo esquema procesal, en qu etapas este tipo de
principios cobran especial relevancia y por qu.
Reflexin: En la jurisprudencia de los tribunales internacionales de derechos humanos se discute la
precariedad de la indemnizacin pecuniaria para poder hablar de reparacin integral. Qu otras
formas de reparacin conoce usted?

EJEMPLO 2:
Construya un voto de salvamento adoptando como presupuesto la teora de Hans Kelsen
211


EJEMPLO 3:

Compare las reglas de la justificacin interna propuestas por Alexy con las directivas lingsticas de
interpretacin legal de primer nivel propuestas por Wrblewski. Compare las dos propuestas de estos
dos autores con las pautas establecidas en el Cdigo Civil y la Ley 153 de 1887
212


EJEMPLO 4:
Tome la Sentencia C-134 de 1994 de la Corte Constitucional, con ponencia de Vladimiro Naranjo Mesa y
resuma los argumentos constitucionales referentes a por qu la accin de tutela procede contra
particulares y por qu no era necesario que el constituyente delegara en el legislador la configuracin de
los eventos de la tutela contra particulares.
213


EJEMPLO 5:
Responda las siguientes cuestiones:
Cundo y porqu causas se pueden rechazar las pruebas de ADN?
Elabore un modelo del cuestionario que se le debe entregar al perito cuando ste deba
rendir informes sobre pruebas de ADN
Analice el valor de la contra-pericia en pruebas de ADN.
Debe el perito indicar la poblacin de referencia?
Es lcito elegir el sexo del hijo?
Cul es el valor con el que una paternidad se supone probada?
Es lcito utilizar con fines de investigacin los embriones sobrantes de los tratamientos
de fertilidad? . . .
214


EJEMPLO 6:
Construya dos argumentos por analoga con distinta fuerza inductiva, en los que la variacin de su fuerza
dependiera de la fuerza o debilidad de su conclusin
215


Judicatura, sala Administrativa, Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla
211
BONORINO Pablo Ral, PEA Ayazo Jairo Ivn. Mdulo Filosofa del Derecho. Consejo Superior de
la Judicatura, sala Administrativa, Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla
212
UPRIMNY Rodrigo, RODRGUEZ Andrs Abel. Mdulo de Interpretacin Judicial. Consejo superior de
la Judicatura, sala Administrativa, Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla.
213
PREZ Restrepo Bernardita. Mdulo de La Accin de Tutela. Consejo superior de la Judicatura, sala
Administrativa, Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla
214
CASTRO de Arenas Rosa Herminia. Mdulo de pruebas de ADN en investigacin de la paternidad.
Consejo superior de la Judicatura, sala Administrativa, Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla
215
BONORINO Pablo Ral, PEA Ayazo Jairo Ivn. Mdulo Filosofa del Derecho. Consejo Superior de
la Judicatura, sala Administrativa, Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla




EJEMPLO 7:
Analice y solucione el siguiente problema que podra presentarse frente a la conciliacin preprocesal:

Un ciudadano presenta querella por un determinado delito que de acuerdo a la ley procesal la exige. Se
adelanta la diligencia de conciliacin preprocesal con resultados negativos pues las partes no llegan a
ningn acuerdo conciliatorio.
Frente al fracaso de la conciliacin y como existen elementos materiales probatorios y evidencia fsica
que razonablemente sealan al querellado como autor de la conducta denunciada, el fiscal le formula
imputacin y se inicia de esta manera la investigacin.
Posteriormente, antes de presentarse escrito de acusacin o ya formulada la acusacin, los
protagonistas del injusto (vctima e infractor) concurren ante un centro de conciliacin y concilian,
procediendo a hacer entrega del acta respectiva al fiscal o al juez segn el caso.

En su funcin jurisdiccional,
Usted aceptara esa conciliacin realizada con posterioridad a la formulacin de la imputacin?
Cules cree usted que son los efectos de la conciliacin frente a la accin pena?
Si se acepta, a qu mecanismo procesal acude el fiscal o el juez para darle validez?
Y si no se acepta, mediante qu argumentacin se respalda la decisin del funcionario judicial?
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AUTOEVALUACIN

La autoevaluacin se constituye en el momento para reflexionar acerca de avances y satisfacciones sobre
los procesos de aprendizaje, si los resultados corresponden a los empeos propuestos; as tambin
determinar las causas que han influido en esos resultados. Igualmente, la auto evaluacin, se traduce
en ese momento de la evaluacin que le permite al participante revisar por si mismo y progresivamente
los conocimientos adquiridos y lo orienta en la aplicacin de los conceptos a nuevas situaciones
permitiendo generalizar, relacionar e interactuar con lo aprendido. En este momento de trabajo y
evaluacin individual, el discente adquiriere y genera disciplina, responsabilidad, autonoma y
persistencia para estudiar, logrando como resultado que el participante agencie su propio proceso de
formacin profesional.

El principal reto al que se ve abocado el autor de mdulo es la elaboracin de suficientes elementos de
evaluacin dentro del mismo texto, mediante los cuales el discente aprende por s mismo la mayor parte
del tiempo. Una de las caractersticas del estudio de mdulos son las preguntas o ejercicios de
autoevaluacin

La autoevaluacin se entiende como la actividad de aprendizaje personal, mediante la constatacin del
nivel de comprensin y aplicacin de lo estudiado en la unidad o captulo, est ntimamente relacionada
con los objetivos planteados al inicio del captulo o unidad, permitiendo comprobar si esos objetivos han
sido logrados por el participante.


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ANGULO Gonzlez Guillermo. Mdulo. La Justicia Restaurativa en el nuevo esquema de juzgamiento.
Ley 906 de 2004. Consejo Superior de la Judicatura, sala Administrativa, Escuela Judicial Rodrigo Lara
Bonilla
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TODA AUTOEVALUACIN DE CAPTULO O UNIDAD SIN EXCEPCIN, DEBE BASARSE EN UN CASO
ENUNCIADO POR EL AUTOR O AUTORA; LAS PREGUNTAS SE HACEN REFERIDAS AL CASO.

TIPOS DE PREGUNTAS

Respuestas Objetivas
Son instrumentos de evaluacin tipo test, constituidos por preguntas o tems cerrados cuyo enunciado
induce a una respuesta objetiva que generalmente no es sino una - a la cual se llega despus de
escoger entre varias alternativas u opciones.
A continuacin se presenta un cuadro con los diferentes tipos de preguntas que se pueden utilizar y el
nivel de conocimiento correspondiente que evala
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:
TIPO DE PREGUNTA NIVEL DE CONOCIMIENTO EVALUADO
Seleccin mltiple Comprensin y anlisis
Anlisis de relacin Anlisis
Informacin suficiente Aplicacin


Respuesta abierta o emisin de juicios:
En este tipo de evaluacin, el o la participante debe elaborar su propia respuesta, basado en los
conocimientos apropiados.
La autoevaluacin est conformada por una serie de cuestionamientos que el o la participante debe
resolver de acuerdo con su capacidad para tomar decisiones y solucionar problemas.
El estudio de casos es la forma de autoevaluacin por excelencia para los mdulos del plan de formacin
especializada, ya que posibilita llevar los conocimientos tericos a la aplicacin en la prctica real de los y
las discentes.
En el estudio de casos, se evalan los diferentes niveles del aprendizaje (comprensin, aplicacin,
anlisis, evaluacin y sntesis) e interrelacionarlos con los diferentes niveles de formacin (saber, saber
hacer y saber ser), dando como resultado una evaluacin integral.


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ARBOLEDA Nstor. Mdulo del Facilitador (ajustado). Consejo Superior de la Judicatura, sala
Administrativa, Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla
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