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DERECHO PENAL
PARTE ESPECIAL
PRIMERA PARTE
TTULO 1: DELITOS CONTRA LAS PERSONAS..................................................
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TTULO 2: DELITOS CONTRA EL HONOR..............................................................
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TTULO 3: DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL.............................34
TTULO 4: DELITOS CONTRA EL ESTADO CIVIL..............................................
48
TTULO 5: DELITOS CONTRA LA LIBERTAD.......................................................
54
TTULO 6: DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD...................................................
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DANIEL BISCIGLIA
TTULO 1: DELITOS CONTRA LAS PERSONAS1
INTRODUCCIN
Dentro de este ttulo es necesario estudiar los casos Portal de Beln y Tanus, ambos referidos al delito de aborto
1-HOMICIDIO SIMPLE
Art. 79: Se aplicar pena de reclusin o prisin de 8 a 25 aos al que matare a
otro, siempre que en este Cdigo no se establezca otra pena
El homicidio simple puede ser definido como la causacin de la muerte de un hombre por otro, sin
que medie ninguna causa de calificacin agravada o atenuada
aborto)
b) La determinacin del nacimiento de la persona es determinante, puesto
que antes de que opere el nacimiento nos encontraremos ante el delito de aborto
y luego de que opere el mismo nos encontraremos ante el delito de homicidio, lo
cual no slo se limita al campo terico, sino que tambin tiene consecuencias
prcticas muy importantes y es as que:
-
Soler sostena, cuando estaba vigente la figura del infanticidio, que el nacimiento operaba
con los dolores de parto, en el caso de un parto natural, o con el comienzo de la intervencin
quirrgica, en el caso de un parto por cesrea, relacionando el momento del nacimiento con el tipo
penal del infanticidio, de manera tal que quien mate a otro durante el nacimiento y sin el motivo de
honor, comete un homicidio. Esta posicin haba puesto fin a la discusin, pero con la expresa
derogacin del infanticidio por la ley 24.410 esta solucin se vio sacudida y, surgi nuevamente la
discusin en orden a las teoras del nacimiento, aclarando que la discusin sigue abierta
- Aguirre Obarrio sostiene que hay aborto mientras el ser naciente no ha respirado y hay
homicidio desde que respir, lo cual se condice con la postura de Quintano Repolls, quien sostiene
que hay homicidio desde que el ser naciente ha respirado autnomamente
- Huerta Tocildo sostiene que hay vida humana despus de la dilatacin, cuando el feto corona
y est preparado para iniciar la expulsin
- Muoz Conde y Rodrguez Devesa sostienen que es suficiente la percepcin visual del feto
completamente separado de la madre
- Gonzlez Rus, cuya postura es la que se encuentra ms en boga actualmente, sostiene lo
que l llama una interpretacin funcional independiente: as, si para atacar al feto tengo que
afectar tambin a la madre hay aborto, pero si puedo atacar al feto sin afectar a la madre hay
homicidio
- El CC determina que habr persona cuando sta est completamente separada del seno
materno, lo cual se debe, segn Llambas, a que hasta ese momento el concebido depende
prcticamente en forma total de la madre, pero Etcheverrry sostiene al respecto que si se sugiera
este criterio en el mbito penal, se llegara al extremo de no castigar el delito de aborto, puesto que
la criatura a la que se da muerte en el vientre de la madre no ha existido jams
- Donna sostiene que, as como el momento de la muerte es normativo, el momento del
nacimiento tambin lo es, y es as que el comienzo de la vida humana, en relacin al Art. 79,
coincide, con el momento del comienzo del nacimiento y esto tiene que ver con las contracciones
expulsivas o con el comienzo de la 1era incisin en el caso de la operacin llamada cesrea
- Finalmente, decimos que en el mbito de la jurisprudencia nacional, la postura ms seguida
es la de Soler
del padre que deja que su hijo se ahogue, quien habr incurrido en la
c) Los medios morales: La ley no distingue cules son los medios por los cuales
se puede causar el resultado (excepto lo dispuesto en los incisos 2 y 5 del Art.
80). Por lo tanto, cualquiera puede ser el medio utilizado siempre que sea idneo
para causar la muerte de otra persona, ya sea que se trate de un medio fsico
(como es el caso de disparar un arma) o de un medio moral (como es el caso de
asustar a una persona sabiendo que est muy enferma del corazn y previendo
que dicho susto iba a provocar su muerte)
3-Tipo Subjetivo
El homicidio simple es un delito doloso, no admitindose la culpa, pero s el dolo
eventual, a diferencia de lo que sucede en los supuestos del Art. 80, en donde se
exige que el dolo sea directo
2-HOMICIDIOS CALIFICADOS
Art. 80: Se impondr reclusin perpetua o prisin perpetua, pudiendo aplicarse
lo dispuesto en el Art. 52, al que matare:
1) A su ascendiente, descendiente o cnyuge, sabiendo que lo son
2) Con ensaamiento, alevosa, veneno u otro procedimiento insidioso
3) Por precio o promesa remuneratoria
4) Por placer, codicia, odio racial o religioso
b) La nulidad relativa del matrimonio, en los casos de buena fe del autor, con
respecto a la existencia del matrimonio, no excluye la agravante, puesto que el
vnculo persiste como tal
c) La nulidad absoluta del matrimonio extingue el vnculo y, por lo tanto,
excluye la agravante
Segn la ley civil, el matrimonio slo puede probarse con la partida de
matrimonio, pero la filiacin, si bien en principio slo puede probarse con la
partida de nacimiento, puede ser probada por otros medios, imponindose la
libertad probatoria en este tema, en especial teniendo en cuenta las modernas
tcnicas de determinacin de la filiacin, como es el caso de los exmenes de
ADN
b) Tipo subjetivo: El inc. 1ero del Art. 80 reprime al que matare a su ascendiente,
descendiente o cnyuge, sabiendo que lo son, y este sabiendo que lo son es
un elemento subjetivo distinto del dolo y, por lo tanto, el dolo debe ser directo, y
es as que el autor debe matar sabiendo con certeza que la vctima guarda con l
alguno de los vnculos establecidos por la figura, de manera tal que la duda del
autor conlleva a la tipificacin del homicidio simple del Art. 79
c) Participacin y parricidio: Con respecto a la participacin en el parricidio se
deben distinguir 2 hiptesis:
1) Cuando el autor material es un intraneus y concurre un extraneus como
partcipe, a los partcipes se les imputa el delito agravado slo si saben con
certeza la circunstancia agravante (conforme a lo establecido por el Art. 48)
2) Cuando el autor material es un extraneus y el intraneus es un partcipe, no
hay motivo para desconocer el principio de la accesoriedad, puesto que el delito
principal es homicidio simple y, en consecuencia, el hijo o el esposo sern
partcipes de un homicidio simple
d) Parricidio extraordinario o excepcional: El Art. 80 concluye diciendo que
...Cuando en el caso del inc. 1ero de este Art., mediaren circunstancias
extraordinarias de atenuacin, el juez podr aplicar prisin o reclusin de 8 a 25
aos. Las circunstancias extraordinarias de atenuacin configuran una situacin
intermedia, en la cual no se dan los requisitos de la emocin violenta, pero es
justo atenuar la pena, debido a una menor culpabilidad del autor producida por
las circunstancias en que ha actuado y por las propias circunstancias del autor en
el momento del hecho. Los requisitos que se exigen deben ser:
la emocin violenta
-
extraordinaria, es decir, fuera del orden comn, y debe ser la causa determinante
de la muerte
Como ejemplos de circunstancias extraordinarias de atenuacin podemos citar:
-
forma ordinaria
Finalmente, hay que aclarar que la ley sostiene que el juez podr aplicar la
pena prevista para el homicidio simple y no deber, de manera tal que es una
facultad del juez aplicar una u otra pena
2) Ensaamiento
El inc. 2do del Art. 80 reprime al que matare con ensaamiento, configurando as una agravante
del homicidio simple. Matar con ensaamiento es matar con el deliberado propsito de hacer
padecer sufrimientos fsicos o psquicos innecesarios a la vctima y el fundamento de la agravante
radica, justamente, en la innecesariedad del incremento del dao
Que el autor haya actuado con una voluntad hostil hacia la vctima
b) Desde el punto de vista subjetivo, se requiere un dolo directo tendiente
sin premeditacin (como es el caso del autor que aprovecha que la vctima le
sin acecho y el hecho de que lo haya no basta por s mismo para aplicar la
agravante, puesto que, por Ej., no basta con el slo hecho de esperar a la
vctima, lo cual configurara un acecho, sino que adems el autor debe procurar
evitar que la vctima pueda ejercer acciones de defensa que causen un riesgo
para s mismo
2) Los medios deben ser objetivamente idneos para reducir notablemente
la defensa de la persona, aunque no deben eliminarla
3) Finalmente, decimos que no basta el estado de indefensin por parte de
la vctima sino que adems el autor debe tener en cuenta dicho estado a la hora
de actuar y por eso, si bien la agravante es aplicable cuando la vctima est
dormida, no es aplicable cuando la vctima es un recin nacido o un paraltico,
puesto que, en tal caso, el autor no ha buscado ese estado ni se ha aprovechado
de l, sino que cometi el delito de ese modo porque no poda cometerlo de otro
modo diferente. As, mientras que Cuello Caln sostiene que siempre es alevosa
la muerte de un recin nacido, Donna, citando a Fontn Balestra, sostiene que tal
postura implica transformar una condicin de la vctima en un elemento
subjetivo. Ahora bien, si bien estas circunstancias no dan lugar a la aplicacin de
la agravante, si podrn dar lugar a la aplicacin de una mayor pena, de acuerdo a
las pautas establecidas en los artculos 40 y 41
Veneno u otro procedimiento insidioso
El inc. 2do del Art. 80 reprime al que matare con veneno u otro procedimiento
que exista un pacto o convenio previo, que puede ser escrito u oral pero de
contenido econmico
-
que el precio pagado o la recompensa futura sea la causa por la cual el autor
mata a la vctima
-
de orden econmico
-
hecho
4) Placer, codicia, odio racial o religioso
El inc. 4to del Art. 80 reprime al que matare por placer, codicia, odio racial o
religioso, configurando as una agravante del homicidio simple
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Adems, la ley 23.549 sobre discriminacin agrava las penas en los casos en
que el delito se cometa por odio a una raza, religin o nacionalidad, aunque en
realidad, la nica parte que se puede aplicar, en el caso del homicidio, es el de
odio a la nacionalidad, puesto que el Art. 80 prev el mximo de pena posible,
que es la perpetua, para el caso de homicidio por odio a una raza o religin
-
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Segn Gmez, la mayor peligrosidad del autor, que para matar utiliza medios
Segn Creus, el poder letal del medio utilizado por el autor que facilita el dao
Segn Donna, la mayor culpabilidad del autor, que para matar utiliza medios
anterior (sin que importe si dicha circunstancia fue provocada por l o por otros)
para matar a otra persona, en cuyo caso estaremos en presencia de un homicidio
con ocasin de un peligro comn y no del uso de ste como medio para matar
-
el autor provoque el peligro comn y luego por omisin deje morir a la vctima
a) Desde el punto de vista objetivo, se requiere que el autor utilice un
aunque en el caso concreto no haya sido idneo por razones extraas al plan
del autor
-
y aunque en el momento del hecho el autor mate por otro motivo, como es el
caso, citado por Creus, del que quiere matar a su vctima, que est en medio de
una manifestacin pblica, mediante la explosin de una bomba que le arroja,
pero termina matndola porque la bomba, sin explotar, da en la cabeza de la
vctima y la desnuca
b) Desde el punto de vista subjetivo, se requiere un dolo directo tendiente
a matar con el medio que crea un peligro comn
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etapa del ter crminis, puesto que el Art. alude a preparar otro delito, pero s es
necesario que el autor haya tenido en cuenta ese delito, el cual:
a) Puede ser cometido por el autor o por 3eros
b) No puede ser una contravencin, puesto que como bien dice Fontn
Balestra la ley slo habla de delitos
b) Homicidio causalmente conexo: El fundamento del agravante en el homicidio
causalmente conexo consiste en que quien mata, mata por resentimiento,
despreciando la vida de la vctima, es decir, por haber fracasado al intentar otro
delito, lo cual trae aparejado, segn Soler, un doble desprecio. As, el homicidio
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causalmente conexo requiere como paso previo un delito culposo o doloso dado
en la realidad, sin que importe si la vctima del homicidio es la misma que la
vctima del otro delito o es otra totalmente ajena a l. Sin embargo, hay que
diferenciar el homicidio causalmente conexo y el robo seguido de muerte del Art.
165, lo cual se hace mirando el aspecto subjetivo del delito
8) Los miembros de fuerzas de seguridad pblica, policiales o penitenciarias,
como sujetos pasivos
1-Bien jurdico protegido
Si bien de la discusin parlamentaria se desprende que el bien jurdico que los
legisladores quisieron proteger es el Estado mismo en accin, monopolizando la
fuerza pblica, se prefiere entender, teniendo en cuenta la ubicacin de la figura
dentro de los delitos contra la vida, que el bien jurdico protegido es la vida de un
miembro de las fuerzas de seguridad pblica, policiales o penitenciarias, que es
puesta en riesgo a raz de lo que su funcin, cargo o condicin representa en la
sociedad
2-Tipo objetivo
a) La accin tpica: El delito puede cometerse tanto por accin como por omisin,
sin que exista restriccin alguna respecto de los medios, salvo la superposicin
prevista con los otros agravantes
b) Sujetos: Sujeto activo puede ser cualquier persona, incluso un miembro de las
fuerzas de seguridad pblicas, policiales o penitenciarias, y sujeto pasivo solo
puede ser un miembro integrante de:
a) Las fuerzas de seguridad, que son la Gendarmera, Prefectura y Polica
Aeronutica
b) Las fuerzas policiales, que son la Polica Federal y las de las provincias
c) El servicio penitenciario
-
mencionadas corresponde efectuar una aclaracin, puesto que para el caso de los
agentes de servicio se deben incluir a los convocados y los comisionados. A raz
de ello algunos autores deducen que los jubilados o retirados no son alcanzados
por la norma. Otros en cambio, indican que la condicin policial no cesa con el
retiro, dado que justamente por revestir esa condicin pueden volver al servicio
activo; entonces interpretan que la agravante se mantiene en los casos aludidos,
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Vale la pena aclarar que el estado policial se extiende a todos los casos de
Finalmente, se puede decir que para algunos autores, la norma alcanza a los
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VIOLENTA
La 1er crtica apuntaba a que la figura daba primaca al bien jurdico honor en
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3) Por otro lado, si bien la escuela clsica sostena que emocin y pasin son
excluyentes, hay que decir que tanto una como la otra pueden encuadrar en la
disposicin penal, puesto que, si bien es cierto que la pasin es un sentimiento
prolongado y estable, que puede intelectualizarse, y que la emocin es un
sentimiento sbito, breve e intenso, que irrumpe repentinamente en el sujeto,
tambin es cierto que ambos son estados psquicos del individuo, y que, por lo
tanto, influyen en su actuacin, de manera tal que la pasin puede ser el medio
para llegar a la emocin, puesto que, como dice Creus, se puede matar por
pasin, pero la pasin pudo haber provocado el estado de emocin dentro del
cual se mata
4) Adems, hay que decir que las pasiones o las emociones no son excusables o
inexcusables en s mismas, porque la excusa no est en la pasin o en la
emocin, sino en las circunstancias que rodean al hecho
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5-HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL
Art. 81: 1. Se impondr reclusin de 3 a 6 aos, o prisin de 1 a 3 aos:
b) ...Al que, con el propsito de causar un dao en el cuerpo o en la salud,
produjere la muerte de alguna persona, cuando el medio empleado no
deba razonablemente ocasionar la muerte...
La letra b) del inc. 1ero del Art. 81 reprime al que, con el propsito de causar un
dao en el cuerpo o en la salud, produzca la muerte de alguna persona, cuando
el medio empleado no deba razonablemente ocasionar la muerte, aclarando que
no configura una atenuante del homicidio, sino que es una figura autnoma, que
es el homicidio preterintencional
El homicidio preterintencional tiene una estructura mixta, en el sentido que requiere dolo de lesin
en la base y culpa en el resultado mortal. Este delito exige:
mientras que Soler sostiene que el dolo slo puede ser directo porque el delito
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6-PARRICIDIO PRETERINTENCIONAL
Art. 82: Cuando en el caso del inc. 1 del Art. 80 concurriese alguna de las
circunstancias del inc. 1 del Art. anterior, la pena ser de reclusin o prisin de 10
a 25 aos
Conforme a lo establecido por el Art. 82, en el caso de que se d un parricidio
preterintencional, se aplica al autor una pena de reclusin o prisin de 10 a 25
aos
7-SUICIDIO
Art. 83: Ser reprimido con prisin de 1 a 4 aos, el que instigare a otro al
suicidio o le ayudare a cometerlo, si el suicidio se hubiese tentado o consumado
1) Bien jurdico
El bien jurdico protegido por el Art. 83 es la vida humana, aclarando que en
nuestro derecho:
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El autor mediato es aqul que, dominando el hecho y poseyendo las dems caractersticas especiales de la autora, se sirve de
otra persona, utilizndola como instrumento por violencia, coaccin, error o incapacidad, para la ejecucin de la accin tpica
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3) Ayuda al suicido
1-Tipo objetivo
En el delito de ayuda al suicido el sujeto activo puede ser cualquier persona
pero el sujeto pasivo slo puede ser aquel que haya decidido matarse y tenga
capacidad para hacerlo, no siendo suficiente slo la oportunidad, sino que es
necesario que el suicida tenga el dominio del hecho, es decir, que comprenda la
trascendencia de lo que va a hacer
La accin tpica consiste en ayudar a otro al suicidio, es decir, en colaborar
en un hecho que no es tpico. Ahora bien a qu tipo de ayuda se refiere el Art.?
Un sector mayoritario de la doctrina sostiene que el Art. slo abarca las
conductas que se equiparan a la complicidad primaria, quedan fuera de este tipo
aquellas conductas que slo favorecen, fortalecen sobre el suicidio, como ser las
asociaciones de este tipo
Un sector minoritario de la doctrina sostiene que el Art. tambin abarca las
conductas que se equiparan a la complicidad secundaria
a) La complicidad primaria tiene lugar cuando el sujeto hace un aporte
necesario para la ejecucin del plan concreto por parte del autor o de los
autores, pero no puede ser autor porque no presenta los caracteres que la ley
exige al autor en los delitos propios, no realiza personalmente la accin tpica
en los delitos de propia mano, o bien, en cualquier caso, hace el aporte
necesario durante la etapa preparatoria. En estos 3 casos, el sujeto no es
considerado autor, a pesar de que se le impone la pena del autor
b) La complicidad secundaria es cualquier clase de cooperacin a la
ejecucin de un hecho, que puede darse tanto en la etapa de preparacin
como en la etapa de ejecucin. En cambio, no hay una complicidad posterior a
la consumacin, ni siquiera cuando se cumple una promesa de ayuda hecha
antes de la consumacin del delito, puesto que lo que determina la
complicidad es la promesa anterior. Si esta promesa no tuvo incidencia en el
hecho no habr complicidad, pero si la tuvo habr complicidad, an cuando
luego no se cumpla
Finalmente, si bien la mayora de la doctrina sostiene que el delito de
suicido acepta la omisin impropia en aquellos casos en los que el sujeto est
obligado a evitar el suicidio, Donna sostiene que si aceptamos eso estamos
pasando de la complicidad a la autora, es decir, que el que omite pasa a ser
autor del suicidio, lo cual no parece ilgico
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8-HOMICIDIO CULPOSO
Adems, el 2do prrafo del Art. 84 configura una agravante del tipo bsico que
eleva el mnimo de la pena a 2 aos cuando sean ms de una las vctimas
fatales, o cuando el hecho haya sido ocasionado por la conduccin imprudente,
negligente, inexperta, o antirreglamentaria de un vehculo automotor
9-ABORTO
Concepto de aborto
Si bien el cdigo no define al aborto, limitndose a castigar al que lo cause,
podemos definirlo jurdica y mdicamente:
-
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Al Art. 1 de la Convencin sobre los Derechos del Nio, que establece que
nio es todo ser humano menor de 18 aos de edad, salvo que, en virtud
de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayora de edad,
aclarando que la Repblica Argentina hizo una reserva al tratado, en donde
se aclara que se es nio desde el momento de la concepcin
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a) Que exista una mujer en estado de embarazo: En 1er lugar, es necesario que
exista una mujer en estado de embarazo, ya sea que dicho embarazo haya sido
alcanzado por va natural, es decir, por va del acceso carnal, o por va de la
inseminacin artificial, y esto trae como consecuencia que no configura aborto el
rompimiento del fruto de una fecundacin in vitro
b) Que exista un feto con vida: En 2do lugar, es necesario que exista un feto con
vida, y, en consecuencia, se hace necesario determinar desde cundo se protege
la vida humana y, al respecto, existen 2 teoras:
+ La teora de la fecundacin, que sostiene que hay aborto a partir de que se
d la fecundacin del vulo, es decir, la unin del vulo con el espermatozoide
(esta teora es la seguida por la CSJ en el caso Portal de Beln)
+ La teora de la anidacin, que sostiene que hay aborto a partir de que el
vulo fecundado se fija en las paredes del tero de la mujer
Al respecto, Donna sostiene que si bien desde el momento de la fecundacin
existe la vida, hasta el momento de la anidacin resulta imposible demostrar la
existencia del embrin, por lo que adoptar la teora de la fecundacin ocasionara
una serie de dificultades que tornaran inaplicable la disposicin
c) Que exista una causacin de la muerte del feto generada por las maniobras
abortivas: En 3er lugar, es necesario que exista una causacin de la muerte del
feto generada por las maniobras efectuadas por la madre o por un 3ero,
pudiendo ser empleado cualquier medio abortivo. Ahora bien, el problema se
suscita cuando surge la pregunta de si es posible el aborto mediante omisin:
+ Un sector de la doctrina, sostiene que no es posible porque la ley habla de
causar un aborto y porque en la nica forma pasiva prevista expresamente, el
legislador exige el consentimiento de la mujer, sin que baste el solo hecho de
tolerar o no evitar el aborto
+ Otro sector de la doctrina, sostiene que es posible porque las distintas
modalidades delictivas aparecen concebidas como tipos prohibidos de causar
Adems, decimos que el delito de aborto se consuma con la muerte del feto,
tanto sea dentro del tero materno o fuera de l, de manera tal que si luego de
las maniobras abortivas el feto vive estaremos en presencia de una tentativa de
aborto
Tipo subjetivo
El delito de aborto, salvo el caso del Art. 87, es doloso. Ahora bien, qu dolo se
exige?:
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En el inc. 2do del Art. 85 se comprenden todos aquellos abortos en los que
medie el conocimiento de la mujer, de manera tal que, como bien dice Gonzlez
Rus, intervienen por lo menos 2 personas: el autor del hecho, que es el sujeto
activo de esta figura, y la mujer que consiente, que es el sujeto activo de la figura
prevista por el Art. 88
El consentimiento es un elemento del tipo y ste consentimiento debe ser
previo y, adems, si bien puede ser expreso o tcito, no puede ser presunto,
puesto que el consentimiento nunca se presume en DP:
el consentimiento es expreso cuando su manifestacin, que puede ser verbal,
por escrito o por signos inequvocos, inequvocamente autoriza al 3ero a que
mate al feto
el consentimiento es tcito cuando deja que el 3ero acte y no se opone a ello,
conociendo que el 3ero va a producir la muerte del feto
El consentimiento requiere slo la capacidad para delinquir, debido a que no es un
acto cuyo fin sea tener efectos civiles, con lo cual la capacidad que se requiere es
la general para poder ser imputable, y no la del CC, de manera tal que deber
tener 16 aos y comprender la criminalidad del acto, conforme a lo establecido
por el Art. 34
3) Agravamiento por el resultado: En los 2 supuestos del Art. 85 se agrava la
pena
si
muere
la
persona,
configurando
as
un
claro
Ej.
de
delito
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mayor reprochabilidad
En 2do lugar, hay que decir que modifica las reglas de la participacin
contempladas en la parte general, puesto que, cualquiera sea el grado de
intervencin de los profesionales enumerados, stos quedan sometidos misma
pena, aclarando que no quedan comprendidos dentro de estos grados de
intervencin el encubrimiento pero s la cooperacin subsecuens, que es aquella
en la cual hubo una promesa anterior
En 3er lugar, hay que decir que se trata de un delito especial en el que el
sujeto activo slo puede ser alguna de las personas mencionadas en la ley
(mdicos, cirujanos, parteras o farmacuticos) puesto que dicha enumeracin es
taxativa
En 4to lugar, hay que decir que la ley exige que el mdico acte abusando de
su ciencia o arte para causar o cooperar en el aborto, es decir, que el sujeto
activo debe aprovechar sus conocimientos para causar el aborto o cooperar en l,
aclarando que no hay abuso si la conducta abortiva tendi a preservar la salud o
la vida de la madre porque en tal caso el mdico est cumpliendo un deber que
emana del juramento hipocrtico realizado
Los abortos no punibles del 2do prrafo del Art. 86
Art. 86: ...El aborto practicado por un mdico diplomado con el consentimiento
de la mujer encinta, no es punible:
1) Si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si este
peligro no puede ser evitado por otros medios
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del aborto
La doctrina distingue entre el aborto teraputico y el aborto necesario
El aborto teraputico es un El aborto necesario es un tipo permisivo previsto
tipo permisivo previsto en la en la parte general del Cdigo, puesto que es un
parte especial del Cdigo
debe
ser
un cualquiera persona
mdico diplomado
En el aborto teraputico, el En el aborto necesario, el peligro debe ser actual
peligro, si bien debe ser e inminente, hacindose un mal menor para
grave, puede no ser actual e evitar otro mayor
inminente
El
aborto
teraputico El
aborto
necesario
no
requiere
un
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concurren realmente
Desde el punto de vista subjetivo, al ser un delito preterintencional, tiene una
estructura mixta, en el sentido que requiere dolo de lesin en la base y culpa en
el resultado mortal, que debe ser previsible, aunque no querido. Ahora bien, qu
sucede si hay dolo eventual de aborto?. Al respecto, un sector de la doctrina
sostiene que ser aplicable la figura del aborto sin el consentimiento de la mujer
del Art. 85, y otro sector, en el que se enmarca Donna, sostiene que ser
aplicable la figura del aborto preterintencional del Art. 87
El aborto causado por la propia mujer del Art. 88
Art. 88: Ser reprimida con prisin de 1 a 4 aos, la mujer que causare su
propio aborto o consintiere que otro se lo causare. La tentativa de la mujer no es
punible
El Art. 88 reprime a la mujer que cause su propio aborto o consienta que otro se
lo cause y agrega que la tentativa de la mujer no es punible
Desde el punto de vista objetivo, decimos que:
a) El sujeto activo de este delito slo puede ser la mujer que cause su propio
aborto o consienta que otro se lo cause y el sujeto pasivo slo puede ser el
feto que se encuentra dentro del cuerpo de la madre
b) La conducta tpica consiste en causar su propio aborto, es decir, ejecutar
conductas abortivas sobre su propio cuerpo, o consentir que otro le cause
un aborto, en cuyo caso la figura se integra con el Art. 85, puesto que,
mientras que la mujer que consiente es perseguida por el Art. 88, el que
practica el aborto con el consentimiento de la mujer es perseguido por el
inc. 2 del Art. 85
c) La tentativa (idnea o inidnea) de la mujer no es punible. A su vez, como
la causal de la impunidad consiste en evitar el escndalo para la familia,
dado que la pena en estos casos no tendra ningn beneficio y, causara
grave dao especialmente al hijo que nacera vivo, es obvio que la
impunidad es tambin para los cmplices
Desde el punto de vista subjetivo, se requiere el dolo directo de la mujer, que
debe tener la intencin de causar su propio aborto, de manera tal que no es tpica
la conducta de la mujer que causa su propio aborto pero sin esa finalidad, como
es el caso de que pretenda suicidarse y a raz de ello muera el feto
10-LESIONES
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el autor lesiona con medios fsicos o morales, como puede ser el caso de
una emocin intensa
c) Sujetos
-
Sujeto activo de este delito puede ser cualquier persona diferente a la que
sufra la lesin, puesto que la misma ley alude al dao causado a otro, con lo
cual se excluye la punibilidad de la autolesin
-
Con respecto al sujeto pasivo, la doctrina coincide en que el mismo debe ser
una persona con vida, con lo cual se excluye las lesiones provocadas a los
cadveres, pero difiere en orden a si dentro del delito de lesiones slo quedan
comprendidas las provocadas a personas nacidas o tambin las causadas a
personas por nacer:
a) Soler, Fontn Balestra, Nez, Donna y la mayora de la doctrina y de la
jurisprudencia consideran que el sujeto pasivo debe ser el mismo que en el delito
de homicidio, es decir, ser cualquier persona nacida y viva, de manera tal que las
lesiones al feto seran atpicas salvo que constituyan tentativa de aborto, y, esta
postura encuentra su fundamento en que aceptar la punibilidad de la lesin al
feto implicara:
en 1er lugar, admitir la tentativa de autoaborto, que se encuentra
expresamente excluida por el Art. 88
en 2do lugar, hacer aplicacin de la analoga in malam partem, puesto
que la ley no lo prev en forma expresa
b) Creus y Laje Anaya consideran que el sujeto pasivo del delito de lesiones
puede ser cualquier persona viva, nacida o no, puesto que tanto una como otra
se enmarcan dentro de la nocin de el otro a la que alude la ley
36
37
Sages sostiene que no existe el derecho a la identidad sexual, puesto que nadie puede cambiarse de sexo slo porque as lo
desea, porque si as fuese se afectara al bien jurdico estado civil
38
Otros autores sostienen que las lesiones deportivas son atpicas debido a la
La figura prevista por el Art. 94 es culposa y las figuras previstas por los
39
En los casos en que el fin del sujeto fuera cometer lesiones leves, hay que hacer
una distincin:
-
cuando se utilizan armas de fuego, el tipo penal del 1er prrafo del Art. 104
absorbe al tipo penal del Art. 89, puesto que contiene una pena mucho mayor
-
cuando se trata de una agresin con otra arma, debe aplicarse el tipo penal
del Art. 89, puesto que el 3er prrafo del Art. 104 contiene una pena menor
3-Lesiones leves
Art. 89: Se impondr prisin de 1 mes a 1 ao, al que causare a otro, en el
cuerpo o en la salud, un dao que no est previsto en otra disposicin de este
Cdigo
El Art. 89 contempla las lesiones leves y reprime al que cause a otro un dao en el cuerpo o en la
salud que no est previsto en otra disposicin del CP
1-Carcter subsidiario
El Art. 89 contempla las lesiones leves y tiene carcter subsidiario, puesto que el
tipo penal se aplica slo cuando el hecho no est previsto en otra disposicin del
Cdigo, de manera tal que las lesiones leves son absorbidas por:
-
de homicidio
-
los delitos que se cometen utilizando la fuerza sobre la vctima, como el robo,
para que la conducta sea punible, debe mediar cierta gravedad o entidad en la
afectacin del bien jurdico
-
Sin embargo, esta teora no tiene validez, puesto que el Cdigo hace
40
funcin vital para el ser humano -la salud, un sentido, un rgano, un miembro o
la palabra- sin que dicha funcin llegue a desaparecer o perderse
-
41
a partir de 1994 en virtud de lo establecido por el inc. 22 del Art. 75, que
establece que toda persona tiene derecho a que se respete su integridad fsica,
psquica y moral
La debilitacin permanente de la salud debe ser diferenciada de la causacin de
una enfermedad cierta o probablemente incurable, que da lugar a lesiones
gravsimas
-
Adems, puede suceder que se cause una enfermedad que no sea incurable,
Puede darse que la funcin se vea debilitada en forma permanente sin que se
consecuencia, una lesin grave, como es el caso de los 2 pulmones, que cumplen
conjuntamente la funcin respiratoria, o de los 2 testculos que cumplen
conjuntamente la funcin reproductiva
42
consecuencia, una lesin gravsima, como es el caso del bazo o del hgado
Con respecto a las piezas dentales, decimos que las mismas cumplen
conjuntamente la funcin de masticacin, de manera tal que, si bien no
constituir una debilitacin permanente la prdida de una de ellas, si podr serlo
cuando se pierdan varias teniendo en cuenta el caso concreto
d) Debilitacin permanente de un miembro: Con respecto a qu se entiende por
miembro hay 2 posturas doctrinarias:
-
puede ser captado como elemento independiente del tronco y en este concepto
se incluiran, adems de las extremidades, al pene y a la nariz
-
extremidad del ser humano, articulada con el tronco, es decir, las extremidades
superiores (es decir, los brazos) y las inferiores (es decir, las piernas)
+ La figura exige la disminucin de la capacidad o eficacia del miembro, sin que
sea necesaria su amputacin o destruccin, como puede ser el caso de la
disminucin de movimientos, de la fuerza o de la habilidad del miembro, en
virtud de la fractura de las mismas
+ Las manos y los pies no constituyen miembros sino rganos que cumplen,
respectivamente, las funciones de aprehensin y pedestacin, de manera tal que
la prdida de una sola mano o de un solo pie constituye una lesin grave y la
prdida de ambos constituye una lesin gravsima
e) Dificultad permanente de la palabra: La dificultad permanente en la palabra:
+ comprende tanto a los inconvenientes de pronunciacin como a los
inconvenientes de coordinacin entre el pensamiento y su expresin oral
+ y puede provenir tanto de una lesin en el organismo mecnico de la palabra
(como es el caso de la lesin provocada en la laringe, en las cuerdas vocales, en
la lengua, en los labios o en el paladar) como de una lesin en los centros
cerebrales vinculados con el habla que impidan al sujeto pasivo idear
correctamente las palabras
Lo importante es que el sujeto pasivo vea disminuida su facultad comunicacional,
es decir, que las palabras que emite sean difcilmente entendibles, no siendo
suficiente la causacin de simples defectos de pronunciacin fcilmente
reparables, como es el caso del mero seseo
2-Peligro para la vida del ofendido
43
Desde el punto de vista mdico, se sostiene que hay peligro real para la vida
44
manera tal que igual hay delito si la vctima sigue cobrando su sueldo durante el
tiempo en que se recupera de la lesin
+ La ley exige que la inutilidad sea por ms de 1 mes debiendo contarse dicho lapso de acuerdo a
las disposiciones del CC conforme a lo dispuesto en el Art. 77 del CP
mientras que algunos autores, como Soler, sostienen que basta cualquier
habla de una mera modificacin sino de una deformacin, de manera tal que
debe existir una alteracin de la armona o la belleza del rostro del sujeto pasivo:
+ que llame la atencin a 3eros
+ sin que sea necesario que la alteracin sea monstruosa
b) Con respecto al rostro:
-
fundndose en el motivo social del agravante, las partes del cuerpo que se llevan
al descubierto segn las costumbres ordinarias del vestir, de manera tal que ser
lesin grave una lesin que provoque una cicatriz en la parte superior del pecho
en las mujeres o el hecho de quemar el cuero cabelludo de la vctima con cido,
aunque las heridas no hayan sido producidas dentro de lo que anatmicamente
se llama rostro
5-Lesiones gravsimas
Art. 91: Se impondr reclusin o prisin de 3 a 10 aos, si la lesin produjere
una enfermedad mental o corporal, cierta o probablemente incurable, la inutilidad
permanente para el trabajo, la prdida de un sentido, de un rgano, de un
miembro, del uso de un rgano o miembro, de la palabra o de la capacidad de
engendrar o concebir
45
46
b) De la palabra: La nocin de palabra es la misma que la del Art. 90, slo que
ac no se debilita en forma permanente la facultad comunicacional, sino que se
pierde, siendo irrelevante que la prdida de la palabra pueda suplirse por medio
de procedimientos especiales que permitan comunicar las ideas a 3eros, como es
el caso de la utilizacin de signos, de palabras escritas o de la vocalizacin no
lingual
c) De la capacidad de engendrar o concebir: La capacidad de engendrar, en el
hombre, o de concebir, en la mujer, debe perderse, de manera tal que no
configura el delito la lesin que slo ocasiona impotencia para realizar el acto
sexual
-
manera tal que sujeto pasivo de este delito pueden ser nios que todava no
tengan su capacidad sexual desarrollada, pero no ancianos u otras personas que
ya hayan perdido dicha capacidad
6-Lesiones calificadas
Art. 92: Si concurriere alguna de las circunstancias enumeradas en el Art. 80, la
pena ser: en el caso del Art. 89, de 6 meses a 2 aos; en el caso del Art. 90, de
3 a 10 aos; y en el caso del Art. 91, de 3 a 15 aos
El Art. 92 contempla las agravantes de los artculos 89, 90 y 91 y stas son las
mismas que las previstas para el homicidio:
-
Entre estas formas agravadas existe una relacin neutra, de manera tal que la
Si bien la ley no indica el tipo de pena a aplicar, es obvio que rigen las mismas
especies de pena establecidas en los artculos 89, 90 y 91, de manera tal que en
el caso de lesiones leves la pena es de prisin y en el caso de lesiones graves o
gravsimas la pena es de reclusin o prisin
Adems, hay que tener en cuenta las agravantes de la ley 24.192, que es la ley
de violencia en espectculos deportivos, que no solamente valen para el delito de
47
lesiones:
1) El Art. 1 de dicha ley circunscribe la aplicacin de su captulo 1ero, que
es el que alude al rgimen penal, a los hechos previstos en l que sean cometidos
con motivo o en ocasin de un espectculo deportivo:
-
inmediaciones
-
Las figuras del Art. 79, del inc. 1ero del 81 inciso 1 y del Art.
84
+ Dentro del ttulo 6to del libro 2do del CP enuncia las figuras de los
artculos 162 y 164
3) El Art. 10 establece que los jueces pueden aplicar accesoriamente
alguna de las siguientes inhabilitaciones:
+ La inhabilitacin de 6 meses a 5 aos para concurrir al tipo de
espectculos deportivos que haya motivado la condena. El cumplimiento se
asegurar presentndose el condenado en la sede policial de su domicilio, en
ocasin de espectculos deportivos como el que motiv la condena, fijando el
tribunal da y horario de presentacin
+ La inhabilitacin de 1 a 15 aos para desempearse como deportista,
jugador profesional, tcnico, colaborador, dirigente, concesionario, miembro de
comisiones o subcomisiones de entidades deportivas o contratado por cualquier
ttulo por estas ltimas
+ La inhabilitacin perpetua para concurrir al estadio o lugar en el que se
produjo el hecho, segn lo previsto en el Art. 1
7-Lesiones atenuadas
Art. 93: Si concurriere la circunstancia enunciada en el inc. 1, letra a) del Art.
81, la pena ser: en el caso del Art. 89, de 15 das a 6 meses; en el caso del Art.
90, de 6 meses a 3 aos; y en el caso del Art. 91, de 1 a 4 aos
48
9-Lesiones culposas
49
1-Antecedentes
El Art. 98 del CP de 1887 contemplaba el homicidio en ria y diferenciaba
distintas situaciones:
+ Si constaba quin o quines causaron la muerte, stos eran homicidas y los
que estaban de su parte, cmplices
+ Si la muerte se produca por el nmero de heridas no mortales en s:
Es injusta la aplicacin de una pena segn una presuncin iuris tantum de que
50
51
Sujeto activo de este delito puede ser cualquier persona, requirindose slo
que haya participado en la ria y que haya ejercido violencia sobre la persona del
ofendido, siendo irrelevante si esta intervencin se produce desde el inicio o
sobreviene una vez comenzada la contienda
-
Sujeto pasivo de este delito tambin puede ser cualquier persona y es aqul
52
dicha contienda
d) Falta de determinacin del autor de las lesiones del homicidio: El Art. 95
contina diciendo que no debe constar quines causaron el resultado mortal o
lesivo, puesto que si consta quines fueron se aplicarn las reglas generales de
participacin y autora. Sin embargo, solamente se tienen por autores a todos los
que ejercieron violencia sobre la persona del ofendido, quedando abarcada toda
violencia fsica desplegada efectivamente sobre el cuerpo de la vctima, aunque
no sea a mano armada. Finalmente, decimos que la jurisprudencia ha
considerado que el Art. 95 no alude a cualquier tipo de violencia ejercida sobre el
cuerpo de la vctima, sino solamente a aqul tipo de violencia que sea idnea
para causar el resultado que se sanciona
4-Tipo subjetivo
La doctrina coincide, casi con unanimidad, en que la ria o la agresin debe ser
espontnea, es decir, que debe responder al impulso particular de cada uno de
los agresores, y no a una premeditacin hecha por los intervinientes, puesto que
de ser as, se aplicaran las reglas generales de la participacin. Sin embargo, la
doctrina es
sumamente
53
El captulo 4to del ttulo 1ero del libro 2do del CP prev el duelo y en l, el bien
jurdico protegido es la vida o la integridad fsica de las personas, que en algunos
casos se ve efectivamente daada y en otros casos se ve puesta en peligro
Controversia sobre su incriminacin
Con respecto a la incriminacin del duelo existen, bsicamente, 3 posturas
diferentes:
a) Segn una 1er postura, en la que se enmarca Pacheco, el duelo no
debera ser incriminado, puesto que:
-
54
si uno de los duelistas no lesiona o mata al otro duelista sino a un 3ero, como
55
caso de hacer pelear a 2 sujetos de similar fuerza, y, por el otro lado, lleva a la
incoherencia de establecer una pena mayor para quien mate o lesione a otro
sujeto en un combate, sin haber utilizado armas, que la establecida para quien
mate o lesione a otro sujeto en un combate, habiendo utilizado armas, cuando,
en realidad, este ltimo ha utilizado un medio ms ofensivo
3) Arreglar las dems condiciones del combate para que el mismo sea
justo e igualitario, para cuya determinacin habr que apelar a la equivalencia de
las armas y a la paridad de los luchadores, sin perder de vista las circunstancias
del caso en concreto, puesto que, si bien en principio no ser igualitario el
combate entre un sujeto que sufre mal de Parkinson y otro que no lo sufre, o el
combate entre un sujeto que utiliza un arco y un sujeto que utiliza una pistola,
puede que s lo sea si el 1ero es un campen de tiro y el 2do un inexperto
2-Tipo subjetivo
Es un delito doloso que:
-
mortal
Pero, adems, para que haya duelo, regular o irregular, es necesario que el
duelista combata para salvaguardar su honor, es decir, motivado por una ofensa
grave a su amor propio, sin que sea necesario que esa ofensa consista en un
delito contra el honor
3-Consumacin y tentativa
El duelo regular es un delito permanente que se consuma desde el momento en
que comienza el combate y que se prolonga mientras dure el mismo, sin que sea
necesario que se produzca un resultado, lesivo o mortal, ms all de que su
produccin constituya una agravante
-
tentativa es admisible en aquellos casos en los que existan actos que tiendan a
realizar el combate pero ste no comienza por causas ajenas a la voluntad de
56
ambos o de uno de ellos, de manera tal que ser un delito tentado la conducta de
los duelistas que se encuentran sobre el terreno uno frente al otro con las armas
en la mano y listos para comenzar el combate
4-Participacin
El duelo regular configura una excepcin a los principios generales de la
participacin, puesto que:
-
autor de homicidio
-
autor de lesiones
-
57
58
una pena menor para el caso en que el duelo no se realice, o se realice sin
se asemeja en que:
+ el instigador de este tipo penal tambin es quien determina dolosamente
se diferencia en que:
+ la instigacin de este tipo penal no exige que el duelo se lleve
efectivamente a cabo
+ en caso de que se instigue un duelo irregular, el autor de la instigacin
recibe una pena mucho menor que los autores del hecho
b) Menosprecio por causa caballeresca: La 2da parte del Art. 99 reprime al que
desacredite pblicamente a otro por no desafiar o por rehusar un desafo, siendo
necesario que el descrdito sea pblico, de manera tal que debe emplearse un
59
el delito se consuma con el descrdito pblico, sin que sea necesario que
la jurisprudencia ha sostenido que sujeto activo del delito slo puede ser un
una pena menor para el caso en que el duelo no se realice, o se realice sin
dar causa a un desafo, es decir, en inducir a otro para que lo desafe o para
60
el caso del sujeto que desafa al jefe con el fin de ocupar su lugar de trabajo o el
caso del sujeto que desafa al adversario poltico para ganar las prximas
elecciones
El delito se consuma con la formulacin del desafo, sin que sea necesario que
el combate se lleve a cabo
El combatiente desleal del Art. 101
1-Tipo objetivo
Art. 101: El combatiente que faltare, en dao de su adversario, a las condiciones
ajustadas por los padrinos, ser reprimido:
1. Con reclusin o prisin de 3 a 10 aos, si causare lesiones a su adversario
2. Con reclusin o prisin de 10 a 25 aos, si le causare la muerte
El Art. 101 reprime al combatiente que falte a las condiciones ajustadas por los
padrinos, causndole a su adversario lesiones, en cuyo caso la pena ser menor,
o la muerte, en cuyo caso la pena ser mayor. Sin embargo, el otro duelista y los
dems participantes del duelo son reprimidos con las penas previstas en el Art.
97
Las acciones tpicas consisten en lesionar o matar al adversario incumpliendo
las condiciones ajustadas por los padrinos, excluyndose las condiciones no
pactadas, aunque sean habituales en duelo o estn previstas como obligaciones
en los cdigos de honor
Lgicamente, el tipo en cuestin slo se aplica en caso de duelo regular,
puesto que es el nico en el que existen dichas condiciones
Como ejemplos de incumplimiento de las condiciones ajustadas por los
padrinos, podemos citar el caso el sujeto que da menos pasos de los acordados y
dispara antes de tiempo lesionando o matando al adversario o el caso del sujeto
que haba acordado disparar con un arma que no manejaba y lleva un arma que
domina a la perfeccin lesionando o matando al adversario
2-Tipo subjetivo, consumacin y tentativa
61
Es un delito:
a) Doloso que slo admite el dolo directo, puesto que el autor debe tener la
intencin de incumplir las condiciones ajustadas por los padrinos para sacar
ventajas injustas y as daar al adversario
b) De resultado que se consuma con la causacin del resultado lesivo o
mortal, de manera tal que el incumplimiento de las condiciones tendiente a tales
fines mantendr al delito en grado de tentativa
La alevosa en los padrinos del Art. 102
1-Tipo objetivo
Art. 102: Los padrinos de un duelo que usaren cualquier gnero de alevosa en
la ejecucin del mismo, sern reprimidos con las penas sealadas en el Art.
anterior, segn fueren las consecuencias que resultaren
El Art. 102 reprime a los padrinos de un duelo que usen cualquier gnero de
alevosa en la ejecucin del mismo, siempre que resulte lesionado o muerte uno o
ambos duelistas, puesto que, de no ser as, el delito no se consuma, ms all de
que pueda permanecer en grado de tentativa
La accin tpica consiste en usar cualquier gnero de alevosa en la ejecucin
de un duelo, es decir, que los padrinos, en lugar de llevar a cabo las funciones
que les competen y que vuelven impune su conducta:
-
o bien, reglan y controlan el combate para que uno de los duelistas vea
disminuido o excluido el riesgo para con su vida o para con su salud en desmedro
de la vida y la salud del adversario
-
62
Para los duelistas que conocen la utilizacin de alevosa por parte de los
expresamente que el combate slo concluir una vez que haya muerto alguno de
los duelistas o una vez que hayan muerto ambos
-
en 1er lugar, que el duelo concertado a muerte sigue siendo un duelo regular,
de manera tal que los padrinos son perseguidos por el Art. 103 y los duelistas son
perseguidos por el Art. 97
-
en 2do lugar, que los duelistas deben conocer que estn llevando a cabo un
63
El captulo 5to del ttulo 1ero del libro 2do del CP, que es el de abuso de armas,
est compuesto por 2 artculos:
-
El Art. 104, que contempla el disparo con arma de fuego, en los 2 1eros
prrafos, y la agresin con arma, en el 3er prrafo
El Art. 105, que contempla las agravantes y atenuantes de las figuras del
Art. anterior
Ahora bien, si bien la mayora de la doctrina sostiene que existen 2 figuras, Soler
sostiene que el captulo contempla una sola figura, que es la agresin con arma,
puesto que el disparo con arma de fuego es una forma de agresin
Disposiciones comunes a ambos tipos penales
1) Ambos son delitos de mera actividad, los cuales son aquellos en los
cuales el tipo no exige para su consumacin la produccin de un resultado como
elemento independiente de la conducta, aunque Tern Lomas sostiene que estos
pueden convertirse en delitos de resultado si provocan lesiones leves
2) Ambos son delitos de peligro concreto y, en consecuencia, el disparo o la
agresin por s mismas no son relevantes para el tipo penal, sino que deben
haber generado un peligro real, concreto y efectivo, sin que se produzca el
resultado por circunstancias ajenas al agente
en el delito de peligro concreto el peligro es un elemento del tipo penal y por
eso el juez debe comprobar que efectivamente se haya producido una situacin
de peligro
en el delito de peligro abstracto el peligro no es un elemento del tipo penal y
por eso el delito se consuma aunque en el caso concreto no se haya producido un
peligro del bien jurdico protegido
64
su ignicin
el encendido de la plvora
As, para que haya disparo, y en consecuencia accin tpica, es necesario que se
produzca el disparo propiamente dicho, sin que sea suficiente la exhibicin del
arma, disparar un arma cargada sin proyectil o disparar un arma descargada. En
sntesis, para que tenga lugar la accin tpica de disparo de arma de fuego deben
darse los siguientes requisitos:
-
65
b) Arma de fuego: Las armas de fuego son las que utilizan energa derivada del
encendido de la plvora
+ Existen 2 tipos de armas de fuego:
-
66
3-Tipo subjetivo
El delito de disparo de arma de fuego es doloso, no admitindose la culpa,
pero s el dolo eventual
El dolo del delito implica conocer el carcter del arma, el querer dirigir el
proyectil contra una persona y el querer producir un peligro real y efectivo para
su integridad fsica, pero si el autor quiso herir o matar a la vctima, estaremos en
presencia de una tentativa de lesiones o de homicidio, respectivamente
El dolo desaparece en casos de error de tipo invencible, como es el caso del
cazador que, de noche, cree que est disparando contra un oso y en realidad est
disparando contra su compaero, pero no desaparece en casos de error en la
persona y en casos de aberratio ictus, puesto que tal error es irrelevante a los
efectos del tipo, de manera tal que si tengo enfrente mo a 2 personas y
queriendo tirar hacia una tiro hacia la otra, el delito se consuma igualmente,
porque ambos objetos son iguales
Por ltimo, Zaffaroni nos dice que en los tipos penales del Art. 104 es aplicable
una forma especial de dolo, que es el dolo de mpetu, el cual se da cuando un
sujeto reacciona inmediatamente ante una situacin determinada que le provoca
ira, como puede ser una ria o un estado de embriaguez, con la intencin de
lastimar a otra persona, pero sin importarle las consecuencias, de manera tal que
quiere un resultado lesivo de muchos que pueden llegar a producirse. As,
Zaffaroni sostiene que si con el dolo de mpetu:
-
67
68
2-Tipo objetivo
a) La accin tpica: La accin tpica consiste en agredir con un arma. La agresin
consiste en el ataque efectuado con el arma con el fin de alcanzar el cuerpo de la
vctima, siendo necesario que se produzca la agresin propiamente dicha, sin que
sea suficiente la exhibicin del arma
b) Arma: Arma es todo elemento capaz de aumentar el poder ofensivo de una
persona y, a su vez, puede ser propia o impropia:
-
Las armas propias son aquellas que por su naturaleza estn destinadas al
ataque o la defensa del hombre, como es el caso de un cuchillo, de una
navaja, de una cachiporra o de un revlver utilizado como maza
Las armas impropias son aquellas que, si bien por su naturaleza no estn
destinadas al ataque o la defensa del hombre, son utilizadas por el autor
para lesionar la integridad fsica de la vctima. A su vez, las armas
impropias pueden subdividirse en:
+ Armas impropias equiparadas con las propias, que son las que
tienen una cierta punta o filo, como es el caso de un cuchillo
+ Armas impropias propiamente dichas, que pueden tener poder
ofensivo en razn de:
su contundencia, como es el caso de una piedra o de una
mquina de escribir
su filo o punta, como es el caso de una guadaa o de un
rastrillo
la daosidad de sus efectos, como es el caso de un aerosol, de
un cido o de aceite hirviendo
3-Tipo subjetivo
El delito de agresin con armas es doloso, no admitindose la culpa, pero s el
dolo eventual
69
El dolo del delito implica conocer el carcter del arma, el querer agredir a la
persona con ese arma y el querer producir un peligro real y efectivo para su
integridad fsica, pero si el autor quiso herir o matar a la vctima, estaremos en
presencia de una tentativa de lesiones o de homicidio, respectivamente
3-Subsidiariedad de la figura
Si la agresin provoca efectivamente un dao este delito queda desplazado y si el
autor quiso herir o matar a la vctima, estaremos en presencia de una tentativa
de lesiones o de homicidio, respectivamente
3-Agravantes y atenuantes
Art. 105: Si concurriera alguna de las circunstancias previstas en los artculos 80
y 81, inciso 1, letra a), la pena se aumentar o disminuir en un tercio
respectivamente
-
Ahora bien puede plantearse el mismo problema que se plantea con el delito de
lesiones, es decir, el caso de que concurran simultneamente circunstancias
agravantes y la emocin violenta, en cuyo caso el problema debe ser resuelto de
la misma manera
14-ABANDONO DE PERSONAS
El captulo 6to del ttulo 1ero del libro 2do del CP, que es el de abandono de
personas, est compuesto por 3 artculos: el 106, el 107 y el 108
70
1-Art. 106
Art. 106: El que pusiere en peligro la vida o la salud de otro, sea colocndolo en
situacin de desamparo, sea abandonando a su suerte a una persona incapaz de
valerse y a la que deba mantener o cuidar o a la que el mismo autor haya
incapacitado, ser reprimido con prisin de 2 a 6 aos...
1-Bien jurdico protegido
El bien jurdico protegido es la vida y la integridad fsica de la persona ofendida, lo
cual se evidencia si tenemos en cuenta la ubicacin del tipo penal y la mencin
que el mismo Art. hace respecto de la vida y la salud
2-Tipo objetivo
El Art. 106 ha dado lugar a diversos criterios interpretativos:
a) Un sector de la doctrina, en el que se enmarca Creus, sostiene que el
Art. contempla un solo delito, que admite 2 modos comisivos distintos, puesto
que el poner en peligro la vida o la salud de otro, puede realizarse colocando en
situacin de desamparo o abandonando
b) Otro sector de la doctrina sostiene que el Art. contempla ms de un
delito y dentro de este sector distinguimos 2 subgrupos:
-
71
72
una obligacin nacida directamente de la ley como puede ser, por Ej.:
+ los deberes de cuidado, de auxilio y de alimentos de los padres para con sus
hijos naturales o adoptivos y de los hijos para con sus padres y dems
ascendientes, lo cual se desprende del CC
+ la debida asistencia de los presos a cargo de los agentes de las penitenciaras,
lo cual se desprende de la ley 24.660 de Penitenciara Nacional
-
73
74
2-Tipo objetivo
El Art. 108 reprime, con pena de multa, al que, encontrando perdido o
desamparado a un menor de 10 aos o a una persona herida o invlida o
amenazada de un peligro cualquiera, omita prestarle el auxilio necesario, cuando
pueda hacerlo sin riesgo personal o no d aviso inmediatamente a la autoridad
-
As, el sujeto activo, si bien, en principio, puede ser cualquier persona, slo
puede serlo aquella que se encuentre en una la situacin prevista, es decir, que
se encuentre con el sujeto pasivo, que debe ser:
a) un menor de 10 aos perdido o desamparado, entendiendo por perdido a
aqul que no puede llegar al hogar, y entendiendo por desamparado a
aqul que no puede ayudarse a s mismo por cualquier motivo ni tampoco
puede solicitar ayuda de un 3ero
b) o a una persona herida o invlida o amenazada de un peligro cualquiera,
aunque, en realidad, lo determinante es que la vctima est amenazada de
un peligro cualquiera, puesto que no basta con encontrarse con un invlido
o con un herido en el sentido mdico, sino con un invlido o herido que se
halle en una situacin de peligro
-
Una vez que el sujeto activo se encuentra con la situacin prevista el Art.
75
y, segn otros autores, entre los que se enmarca Donna, el derecho que
76
d) En el inc. 4to sujeto activo y sujeto pasivo son los cnyuges, aclarando que la
obligacin de prestar los medios indispensables subsiste en caso de separacin de
hecho y en caso de que se est tramitando un juicio de nulidad de matrimonio o
de divorcio vincular, pero cesa en caso de que se declare, en virtud del dictado de
una sentencia, la nulidad del matrimonio o el divorcio vincular, salvo que el
divorcio se declare por culpa de uno de los cnyuges, en cuyo caso el otro tiene
derecho a esa prestacin alimentaria, siempre y cuando carezca de capacidad
econmica para proporcionrsela
La accin tpica consiste en
SUBSTRAERSE
a prestar los
MEDIOS INDISPENSABLES
para
77
segn una postura amplia, todos los que enuncia el Art. 267 del CC, es decir,
la alimentacin, el vestido, la habitacin, la educacin, el esparcimiento y la
asistencia y gastos por enfermedad
segn una postura restringida, solamente la alimentacin, el vestido, la
habitacin y la asistencia mdica
segn una postura relativista, los que surjan del caso concreto, es decir, que,
a priori, no se puede precisar cules son los medios indispensables demandados,
sino que habr que apelar a las necesidades padecidas por el sujeto pasivo y a la
cantidad de recursos de los cuales dispone para satisfacer dichas necesidades
4) Tipo subjetivo: Es un delito doloso en el que el autor debe saber que tiene la
obligacin de prestar lo medios indispensables para la subsistencia del
beneficiado y, no obstante, se substrae intencionalmente, de manera tal que ser
tpica la conducta de quien renuncia de modo malicioso a su empleo para
substraerse de cumplir dicha obligacin, pero ser atpica la conducta del sujeto
que no cumple con la obligacin porque ha sido despedido del empleo y no
cuenta con los recursos suficientes como para afrontarla
5) Consumacin : Es un delito permanente que se consuma con el
incumplimiento total de las obligaciones alimentarias, o con su cumplimiento
parcial cuando el mismo no sea suficiente como para poder satisfacer las
necesidades bsicas de la vctima, aclarando que la ley 13.944 no establece un
plazo mnimo para cometer este delito de omisin, como s lo hacen, por Ej., los
cdigos francs y espaol
6) Otras disposiciones
-
El Art. 4 incorpora al Art. 73 del CP, que contempla los delitos de accin
78
79
1-Tipo objetivo
La ley 24.029 incorpor a la ley 13.944 el Art. 2 bis, que regula el delito de
insolvencia alimentaria fraudulenta, al reprimir al que:
a) con la finalidad de eludir el cumplimiento de sus obligaciones
alimentarias
b) maliciosamente destruya, inutilice, dae, oculte o haga desaparecer
bienes de su patrimonio o fraudulentamente disminuya su valor
c) y de esta manera frustre, total o parcialmente, el cumplimiento de
dichas obligaciones
El delito previsto por el Art. 2 bis presenta una relacin de gnero a especie con
el delito previsto por el Art. 179, aunque:
-
el sentido que:
+ no solamente se protege el patrimonio de los acreedores
+ sino que tambin se protege la administracin de justicia, y, especficamente, y
siguiendo a Bacigalupo:
la buna fe procesal, si las acciones tpicas fueron desplegadas durante
el curso de un proceso
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Sujeto activo del delito slo puede ser quien tiene el deber de cumplir con las
obligaciones alimentarias
-
Sujeto pasivo del delito slo puede ser quien tiene el derecho a percibir las
obligaciones alimentarias
2-Tipo subjetivo
Es un delito doloso que slo admite el dolo directo, lo cual se evidencia si
tenemos en cuenta que el tipo penal establece que las acciones tpicas deben ser
llevadas a cabo maliciosamente y que el autor debe provocar su propia
insolvencia con la finalidad de frustrar, total o parcialmente, el cumplimiento de
las obligaciones alimentarias
17-OBSTACULIZACIN AL RGIMEN DE VISITAS
Ley 24.270: Contacto de menores con sus padres no convivientes
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Ahora bien, como estamos en presencia de un tipo abierto que roza los lmites
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El 2do prrafo del Art. 1 de la ley 24.270 eleva la pena cuando el sujeto pasivo
El 1er prrafo del Art. 2 de la ley 24.270 reprime al padre o 3ero que, para
El 2do prrafo del Art. 2 de la ley 24.470 reprime al padre o 3ero que, para
debe disponer, dentro de los 10 das, los medios necesarios para restablecer el
contacto del menor con sus padres, haciendo cumplir el rgimen de visitas
existente, y, en caso de que no exista ninguno, puede determinar uno provisorio,
por un trmino no mayor a 3 meses, aclarando que, en todos los casos, se
debern remitir los antecedentes a la justicia civil
-
El Art. 4 incorpora como inc. 3ero del Art. 72 del CP, que contempla los delitos
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Creus define al honor como aqul conjunto de cualidades valiosas que detenta
una persona
Y Donna agrega que esas cualidades pueden ser atribuidas por los individuos
a s mismos o pueden ser atribuidas por 3eros, con lo cual distinguimos al honor
subjetivo del honor objetivo:
el honor objetivo es la fama o el crdito que una persona tiene como
consecuencia de la valoracin social que realizan los 3eros
el honor subjetivo, en cambio, es una autovaloracin, en el sentido que es el
conjunto de cualidades que una persona se atribuye a s misma
Tanto el honor objetivo como el subjetivo se encuentran tutelados dentro del
ttulo 2do del libro 2do del CP, puesto que la deshonra afecta al honor subjetivo y
la desacreditacin afecta al honor objetivo
+ El derecho al honor se encuentra tutelado por el PSJCR, que adquiri rango
constitucional tras la reforma de 1994, en virtud de lo establecido en el inc. 22
del Art. 75 de la CN, y se trata de un derecho personalsimo vinculado con la
dignidad de la persona, de manera tal que no existe persona sin honor por ms
reprochable que sea su vida desde el punto de vista tico o moral
+ Finalmente, decimos que:
que toda persona fsica merece por ser tal, puesto que, si bien puede formar
parte del honor, tambin puede ser afectado sin que resulte afectado el honor,
como es el caso del sujeto que comienza a gritar en el medio de una sala de
lectura
2-El honor y la libertad de expresin
a) Las libertades constitucionales: La libertad de expresin es un derecho de naturaleza estructural
a partir del cual se construye un sistema democrtico, y con l se vinculan, directa o
indirectamente, las libertades de pensamiento, de informacin y de prensa
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derecho de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa, entendiendo por
censura previa a la limitacin u obstruccin de la publicacin de una idea o
informacin en la prensa antes de su publicacin en forma directa (como es el
caso de una orden del gobierno) o indirecta (como es el caso de la negacin de
papel prensa a un diario o del ejercicio de amenazas contra un periodista)
-
86
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+ Caso Campillay: Campillay haba sido sometido a un juicio penal por ser
sospechoso de integrar una asociacin ilcita y el diario La Razn lo haba
acusado como responsable del hecho, tomando la informacin de un comunicado
policial, pero sin citar la fuente. Campillay sale sobresedo e inicia una accin
judicial contra el medio de comunicacin y la Corte estableci que el periodista se
hubiera eximido de responsabilidad si:
a) no hubiera dado los nombres para no daar el honor
b) si hubiera utilizado los nombres debera haber usado el verbo potencial
(as, por Ej., decir sera el responsable del hecho y no fue el responsable
del hecho)
c) si hubiera utilizado los nombres y no hubiera utilizado el verbo potencial,
debera haber citado la fuente de informacin, aclarando que el Art. 43 de
la CN establece que el periodista tiene derecho a no revelar su fuente pero
si no lo hace se hace responsable
d) La doctrina de la real malicia: La doctrina de la real malicia fue sostenida por
1era vez por la Corte de EE.UU. en 1964 en el caso New York Times c/ Sullivan
con el fin de preservar la subsistencia de un sistema democrtico constitucional
a) El New York Times public una solicitada donde se deca que la polica de la ciudad de
Alabama haba actuado brutalmente en una protesta llevada a cabo por manifestantes negros, sin
que ellos hayan incitado a la violencia, y algunos hechos publicados no eran ciertos. En
consecuencia, Sullivan, que era el comisionado a cargo del Departamento de Polica, accion contra
el diario New York Times
b) El juzgado de Alabama hizo lugar a la accin de difamacin y conden a 4 de los autores
de la solicitada y al diario citado al pago de una indemnizacin de 500.00 dlares y, como este fallo
fue confirmado por la Suprema Corte del Estado de Alabama, los directivos del diario recurrieron
ante la Corte de EE.UU. y sta formul la doctrina de la real malicia, la cual implica una garanta a
favor de los medios de comunicacin que se aplica cuando se da informacin relacionada a un
funcionario pblico y consiste en una inversin de la carga de la prueba: as, mientras que en una
informacin comn el medio de comunicacin debe probar su actitud diligente, en una informacin
relacionada a un funcionario pblico es l quien debe probar:
88
si bien, segn la capacidad que tengan para comprender el agravio, puede que
vean afectado o no su honor subjetivo
Ahora bien, si bien la mayora de la doctrina entiende que los menores y los dems incapaces
pueden ser sujetos pasivos del delito de injuria, la cuestin no es tan clara en orden a la calumnia,
puesto que la misma consiste, segn lo establecido por el Art. 109, en la falsa imputacin de un
delito que d lugar a la accin pblica, y, segn lo establecido por el Art. 75, la accin por calumnia
o injuria, podr ser ejercitada slo por el ofendido, de manera tal que, en principio, quien no puede
ejercer la accin no podra ser sujeto pasivo del delito. Sin embargo:
Algunos autores, como Fontn Balestra, sostienen que cuando el Art. 109
la accin por calumnia o injuria podr ser ejercitada slo por el ofendido, no alude
a que los representantes del incapaz no pueden accionar por el mismo, sino que
alude a la consagracin del principio extraordinario que concede la facultad de
accionar al cnyuge, a los hijos, nietos o padres del ofendido, despus de la
muerte de ste
b) Muertos: El honor es un derecho personalsimo que se extingue con la muerte
de la persona y, en consecuencia, la persona muerta no puede ser sujeto pasivo
de los delitos contra el honor, lo cual se debe a que nuestro Cdigo no castiga las
ofensas cometidas contra la memoria del difunto, a diferencia de los Cdigos
alemn e italiano que s lo hacen, aunque el titular del bien jurdico no es el
difunto sino su familia que es la que intenta la accin contra quien le profiri una
ofensa a su honor. Adems, pueden darse 2 situaciones:
En 1er lugar, puede ser que las ofensas dirigidas a un muerto lesionen el
honor de personas vivas, como es el caso citado por Creus de quien sostiene que
el muerto era un ser tan venenoso que dio vida a una raza de vboras
En 2do lugar, puede ser que una persona sea ofendida en vida y muera antes
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a lo establecido por el Art. 75, el cnyuge, los hijos, los nietos o los padres
sobrevivientes, pueden iniciar la accin o continuarla, adoptando as un principio
que importa una excepcin a las normas generales que rigen el procedimiento
para los casos de accin privada, que es el de la intransferibilidad, con respecto a
las personas que pueden ejercitar la accin
c) Personas jurdicas: La cuestin que se plantea en torno a las personas jurdicas
es si las mismas son titulares o no del bien jurdico honor y, en consecuencia, si
las mismas pueden o no ser sujetos pasivos de los delitos contra el honor:
-
La duda doctrinaria se resolvi en 1960 cuando se dict una ley que consagraba
expresamente que las personas jurdicas podan ser sujetos pasivos de los delitos
contra el honor, pero esta ley fue derogada en 1973, puesta en vigencia
nuevamente en 1976, y, finalmente, derogada en 1984, en virtud de lo dispuesto
por la ley 23.077, que restableci el CP original de 1921, con lo cual la duda
doctrinaria ha recobrado su vigencia, puesto que el Cdigo actual slo alude a las
asociaciones en el Art. 117, el cual alude al ...culpable de injuria o calumnia
contra un particular o asociacin..., lo cual, segn Donna, es una error de tcnica
legislativa, puesto que si bien la persona jurdica puede verse afectada en su
honor objetivo a travs de la injuria, no puede ser sujeto pasivo de calumnia,
puesto que no puede ser responsable penalmente, aunque, lgicamente, si a
travs del agravio proferido a la persona jurdica se profiere una calumnia a un
integrante de la misma, ste podr entablar una accin contra el ofensor, como
es el caso de quien dice que el presidente de la empresa equis es un ladrn
2-CALUMNIA
1-Tipo objetivo
Art. 109: La calumnia o falsa imputacin de un delito que d lugar a la accin
pblica, ser reprimida con prisin de 1 a 3 aos
El Art. 109 reprime al que impute falsamente un delito que d lugar a la accin
pblica, de manera tal que la calumnia es una injuria agravada, en el sentido que
el sujeto activo no solamente deshonra o desacredita al sujeto pasivo, sino que,
adems, lo hace susceptible de ser sometido a un proceso penal en virtud del
delito que le atribuye falsamente, y, justamente, en esto radica el fundamento de
90
la agravante
As, entre la injuria y la calumnia existe una relacin de gnero a especie en la
que:
a) Condiciones en el delito de calumnia: Para que tipifique el delito de calumnia es necesario que se
den una serie de condiciones:
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1-Tipo objetivo
Art. 110: El que deshonrare o desacreditare a otro, ser reprimido con multa de
1500 a 90000 pesos o prisin de 1 mes a 1 ao
El Art. 110 reprime al que deshonre o desacredite a otro
a) Las acciones tpicas: Las acciones tpicas consisten en deshonrar o
desacreditar a otro:
La injuria por deshonra consiste en la ofensa efectuada estando presente la
vctima y que, por lo tanto, afecta su honor subjetivo, es decir, que la injuria por
deshonra es lo que en otras legislaciones del mundo, como la italiana, se conoce
como el delito de ultraje o de contumelia
La injuria por descrdito consiste en la ofensa efectuada frente a 3eros, siendo
indiferente la ausencia o presencia de la vctima, y que, por lo tanto, afecta su
honor objetivo, es decir, que la injuria por descrdito es lo que en otras
legislaciones del mundo, como la italiana, se conoce como el delito de difamacin
b) Modos de accin: En la injuria se imputa a la vctima una cualidad o
caracterstica de su persona, y no un hecho como sucede en la calumnia, que es
objetiva y subjetivamente ofensiva:
-
otro sector de la doctrina sostiene que las injurias tambin pueden consistir en
una omisin manifestada a travs del menosprecio a la vctima, como sera el
caso, por Ej., de negarle el saludo en una situacin en la que el mismo era el
esperado, siempre que tal omisin tienda a agraviar a la vctima
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2-Tipo subjetivo
Es un delito doloso que admite tanto el dolo directo como el dolo eventual, de
manera tal que el sujeto activo debe saber que con su conducta va a lesionar el
honor ajeno y decidir desplegarla, o, al menos, decidir desplegar su conducta
admitiendo la posibilidad de que la misma pueda llegar a lesionar el honor ajeno
Adems, la doctrina de los nimos, que ha sido abandonada por la doctrina y por
la jurisprudencia, agregaba un elemento subjetivo distinto del dolo, consistente
en el animus de injuriar, de manera tal que no se daba el delito de injuria
cuando el sujeto activo acta:
con animus corrigendi, es decir, cuando el sujeto activo cuenta con un
derecho a la correccin del sujeto pasivo, como es el caso de la injuria que vierte
el padre para con el hijo
con animus defendi, es decir, cuando el sujeto activo injuria al pasivo para
defenderse de l
con animus iocandi, es decir, cuando el sujeto activo injuria al pasivo
gastndole una broma
3-Consumacin y tentativa
Es un delito formal o de mera actividad que se consuma:
- cuando es recibida por la persona ofendida, en el caso de injuria por
deshonra
- cuando es recibida por 3eros, en el caso de injuria por descrdito
+ Nez sostiene que en ninguno de los 2 casos es necesario que el ofendido se
haya sentido efectivamente deshonrado y Soler sostiene que en el caso de injuria
por deshonra es necesario que el ofendido haya padecido un sentimiento penoso
+ En ambos casos se admite la tentativa, como es el caso de la injuria a travs
de una carta cuyo curso se interrumpe o del insulto efectuado por va telefnica y
no escuchado por la vctima debido a una interferencia en la comunicacin
4-PRUEBA DE LA VERDAD DE LA INJURIA
Art. 111: El acusado de injuria slo podr probar la verdad de la imputacin en
los casos siguientes:
1. Si la imputacin hubiere tenido por objeto defender o garantizar un
inters pblico actual
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96
quedarn
sujetos
nicamente
las
correcciones
disciplinarias
correspondientes
El Art. 115 configura una excusa absolutoria, que encuentra su fundamento en el
resguardo del ejercicio pleno del derecho a la jurisdiccin, al eximir de
responsabilidad penal, aunque no de las sanciones disciplinarias que pueda llegar
a aplicar el juez:
97
a) a los litigantes, que son las partes en el juicio, como, por Ej., el
querellante y el fiscal en sede penal, y el actor y el demandado en sede civil; y a
los apoderados o defensores, es decir, a todos aquellos que defienden una
postura parcial en el proceso
b) que profieran injurias, y no calumnias, por va oral o escrita, pero que,
segn Creus, deben estar vinculadas con el objeto del proceso
c) volcadas en escritos, discursos o informes producidos ante los tribunales,
que pueden ser unipersonales o colegiados, e, incluso, debido a la amplitud de la
norma, pueden ser tribunales administrativos
d) siempre que esas injurias no sean dadas a publicidad, es decir, que no
lleguen al conocimiento de 3eros ajenos al juicio
2-Las injurias recprocas del Art. 116
Art. 116: Cuando las injurias fueren recprocas, el tribunal podr, segn las
circunstancias, declarar exentas de pena a las 2 partes o a alguna de ellas
El Art. 116 configura una excusa absolutoria optativa, que se aplicar cuando el
juez considere que no es necesario imponer una pena a una persona cuando las
partes ya se han ofendido y reprimido mutuamente, al establecer que el juez
podr, y no que el juez deber, eximir de responsabilidad penal, en caso de
injurias recprocas, a las 2 partes o a alguna de ellas
Para que se tipifique el delito:
-
de
las
injurias,
aunque
no
necesariamente
su
inmediatez ni su proporcionalidad
Finalmente, decimos que, al ser una excusa absolutoria, existe un delito, es decir,
un comportamiento tpico, antijurdico y culpable, pero el legislador, por razones
de poltica criminal, exime de responsabilidad penal a los autores del mismo, y,
en consecuencia, quedan inclumes los efectos civiles del delito
6-REGLAS COMUNES A LA INJURIA Y LA CALUMNIA
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99
Art. 112: El reo de calumnia o injuria equvoca o encubierta que rehusare dar en
juicio explicaciones satisfactorias sobre ella, sufrir del mnimum a la mitad de la
pena correspondiente a la calumnia o injuria manifiesta
El Art. 112 establece que:
a) el reo de calumnia o injuria equvoca o encubierta
b) que rehse dar en juicio explicaciones satisfactorias sobre ella
c) ser reprimido con una pena que oscilar entre el mnimo y la mitad de
la pena correspondiente a la calumnia o injuria manifiesta
a) El 1er elemento que exige el tipo objetivo para su consumacin es que
el sujeto activo haya proferido una calumnia o una injuria equvoca o encubierta,
y, al respecto, decimos que las calumnias y las injurias pueden ser:
manifiestas, que son aquellas que, sin lugar a dudas son injurias, y cuyo
contenido y direccin, son determinados en forma inequvoca
no manifiestas, las cuales, a su vez, pueden ser encubiertas o equvocas:
- Las encubiertas se dan cuando la expresin en s no reviste carcter
injuriante, pero, en el contexto tmporo-espacial en el que se
manifiestan, adquieren esa caracterstica
- Las equvocas se dan cuando su contenido ofensivo o su direccin
dependen de la interpretacin a las que se las someta
La equivocidad por el contenido se da cuando no queda claro si la
expresin es ofensiva o inocente
La equivocidad por la direccin se da cuando no queda claro si la
ofensa se dirige al sujeto pasivo o a otra
persona diferente
b) El 2do elemento que exige el tipo objetivo para su consumacin es que
el sujeto activo se niegue a dar en juicio explicaciones satisfactorias sobre la
calumnia o injuria equvoca o encubierta proferida, lo cual presupone la existencia
de una querella por aquel delito y una intimacin para que brinde explicaciones,
y, no obstante la intimacin, el sujeto activo no comparece a dar explicaciones,
comparece y no da explicaciones, o comparece y no da explicaciones que
satisfagan, en 1er trmino al juez, y, en 2do trmino, en caso de que el juez no
se vea satisfecho, al ofendido, puesto que si ste las acepta, se entiende que el
mismo ha renunciado a la accin entablada, de manera tal que la misma queda
extinguida, lo cual puede hacerse porque estamos en presencia de un delito de
accin privada, y, lgicamente, si, por el contrario, la explicacin satisface al juez
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c) Finalmente, el Art. 112 establece que el autor de este delito ser reprimido con una pena
que oscilar entre el mnimo y la mitad de la pena correspondiente a la calumnia o injuria
manifiesta, lo cual, segn Molinario y Aguirre Obarrio, es ilgico, puesto que quien es llamado a
juicio y se niega a dar explicaciones revela una mayor peligrosidad
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4-Las injurias o calumnias vertidas por medio de la prensa del Art. 114
Art. 114: Cuando la injuria o calumnia se hubiere propagado por medio de la
prensa, en la Capital y territorios nacionales, sus autores quedarn sometidos a
las sanciones del presente Cdigo y el juez o tribunal ordenar, si lo pidiere el
ofendido, que los editores inserten en los respectivos impresos o peridicos, a
costa del culpable, la sentencia o satisfaccin
El Art. 114 establece que los autores de injurias o calumnias propagadas por medio de la prensa,
en la Capital y en los territorios nacionales, quedan sometidos a las sanciones del CP y que el juez
o tribunal debe ordenar, si lo pide el ofendido, que los editores inserten en los respectivos impresos
o peridicos, a costa del culpable, la sentencia o satisfaccin
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a) En un 1er perodo, la Corte sostuvo que las provincias eran las que deban
legislar en materia de delitos cometidos por medio de la prensa, y es as que, en
los casos Laferest y Acevedo, la Corte afirm que el delito cometido por medio
de la prensa se legisla y juzga localmente, cualquiera sea el delito y su vctima
b) En un 2do perodo, que se extiende hasta 1970, la Corte sostuvo que la
Nacin era la que deba legislar en materia de delitos cometidos por medio de la
prensa, puesto que stos configuraban una cuestin federal
c) Actualmente, la Corte sostiene que el Art. 32 de la CN, no tiene por
finalidad negar el principio de la uniformidad penal en todo el pas en lo que atae
a los delitos cometidos por medio de la prensa ni tampoco tiene por finalidad
derogar el CP, sino que, por el contrario, dicho Art. se circunscribe a los delitos de
imprenta propiamente dichos y no a los delitos cometidos a travs de la
imprenta:
Los delitos cometidos a travs de la imprenta, son delitos comunes, que
podran ser cometidos tanto a travs de la prensa como con prescindencia de
ella, y quedan atrapados en la rbita del CP, como es el caso de las calumnias
e injurias realizadas por la prensa
Los delitos de imprenta propiamente dichos, son aquellos que slo pueden
ser llevados a cabo por va de la prensa, y quedan reservados a cada
provincia, y es as que, por Ej., en Santa Fe la falta o contravencin es aquella
que penaliza aquella publicacin que no tenga pie de imprenta
Este ltimo perodo por el que atraves la doctrina de la Corte comienza con la
resolucin del Caso Batalla de 1970, en el que la Corte sostuvo que si el delito
es comn por su materia, su represin est atribuida al Congreso, sin perjuicio de
que su juzgamiento sea efectuado por tribunales locales o federales, segn
corresponda
+ Ahora s corresponde analizar la letra del Art. 114 y, al respecto, hay que
hacer algunas aclaraciones:
En 1er lugar, hay que aclarar que la palabra prensa se circunscribe
103
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La ltima parte del Art. 117 bis: La ltima parte del Art. 117 bis establece que si
el autor del delito es un funcionario pblico, en ejercicio de sus funciones, sufrir,
adems, pena de inhabilitacin para el desempeo de cargos pblicos por el
doble del tiempo que el de la condena
8-LA ACCIN PENAL
El Art. 73 establece que la accin penal que nace de los delitos de injuria y
calumnia es privada
El Art. 75 establece que la accin por calumnia o injuria podr ser ejercida
nicamente por el ofendido y despus de su muerte, por el cnyuge, hijos, nietos
o padres sobreviviente. El principio adoptado importa una excepcin a las
normas generales que rigen el procedimiento para los casos de accin privada, el
de intransferibilidad, con respecto a las personas que pueden ejercitar la accin
(sin embargo, la ofensa debe haberse causado en vida)
TTULO 3: DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL4-5
INTRODUCCIN
El ttulo 3ero del libro 2do del CP prev los delitos contra la integridad sexual,
dentro de los cuales podemos diferenciar distintos grupos:
1) El 1er grupo tipifica el abuso sexual y sus figuras derivadas
-
y sus agravantes
-
Todos los delitos contemplados en el ttulo 3ero del libro 2do del CP son delitos dolosos que slo admiten el dolo
directo
5
La ley 25.087 elimin la divisin del ttulo 3ero del libro 2do del CP en captulos
105
106
queda incluida dentro del tipo penal abuso sexual gravemente ultrajante, que
107
y queda excluida del tipo penal abuso sexual con acceso carnal porque para
que quede incluido dentro del mismo se necesitara que el tipo contemple
especficamente la va oral, y como no lo hace, englobar esta conducta en este
tipo penal implica violar el principio de legalidad, pudiendo traer como
consecuencia la ampliacin del tipo de manera descomunal (as, se podra llegar a
agregar como va de acceso a una oreja o una herida)
b) Creus, por su parte, sostiene que la fellatio in ore queda comprendida en
la violacin, debido a que el 3er prrafo del Art. 119 alude al acceso carnal por
cualquier va, incluyendo tambin la va oral
LAS TESIS EXISTENTES EN LA DOCTRINA SOBRE LOS ACTOS QUE CONSTITUYEN EL ABUSO SEXUAL
a) Doctrina subjetivista: La teora subjetivista sostiene que para que la accin sea
tpica deben darse 2 elementos:
-
un elemento subjetivo, que consiste en que el autor debe tener por finalidad
satisfacer un deseo sexual y es por eso que si el acto material ha sido dirigido con
el solo fin de ofender a la vctima, tal hecho no sera el de abuso, sino el de
injuria real: as, a modo de Ej., podemos citar el caso del autor que toca las
partes pudendas de la vctima con el fin de hacerle pasar vergenza en pblico
b) Doctrina objetivista: La doctrina objetivista sostiene que para que la accin sea
tpica debe darse el elemento objetivo y, adems, el autor debe conocer la lesin
a la libertad sexual de la persona ofendida, aunque no tenga por finalidad
satisfacer un deseo sexual, y en esta postura se enmarcan Nez y Donna
Sujeto activo y sujeto pasivo: El sujeto activo de este delito puede ser tanto el
hombre como la mujer y, a su vez, el sujeto pasivo puede ser tanto el hombre
como la mujer, aclarando que al haber definido el bien jurdico como un atentado
a la libertad sexual, el sujeto pasivo de este delito puede ser, obviamente, una
prostituta
Modalidades del abuso sexual: El 1er prrafo del Art. 119 comienza estableciendo
que ser reprimido con reclusin o prisin de 6 meses a 4 aos el que abusare
sexualmente de persona de uno u otro sexo cuando sta fuera menor de 13
aos, y luego enuncia los medios comisivos
108
109
b) El uso de amenazas: El 2do medio comisivo del abuso sexual simple que prev
el 1er prrafo del Art. 119 es el uso de amenazas. El uso de amenazas equivale a
la intimidacin del antiguo texto, la cual consiste en:
-
pasivo
-
y puede recaer sobre la persona del sujeto pasivo, sobre un bien suyo o sobre
un 3ero
c) El abuso coactivo o intimidatorio de una relacin de dependencia, autoridad o
poder: El 3er medio comisivo del abuso sexual simple que prev el 1er prrafo
del Art. 119 es el abuso coactivo o intimidatorio de una relacin de dependencia,
autoridad o poder, el cual fue introducido por la ley 25.087, pero Donna sostiene
que, en realidad, ya era tpico, puesto que siempre debe existir, a raz de la
dependencia, de la autoridad o del poder, una forma de violencia o amenaza por
la cual la vctima accede a la pretensin del autor, de manera tal que este 3er
medio comisivo se encontraba incluido en alguno de los 2 anteriores
-
por una persona unida a la vctima por un vnculo de poder particular, del que se
aprovecha para llevar a cabo el abuso, como es el caso del gua de montaa o del
guardavidas, que detentan una posicin de garantes, y condicionan su auxilio a la
concesin de favores sexuales
Dentro de este 3er medio comisivo podemos citar el denominado acoso sexual,
110
que no fue incluido como figura autnoma por la ley 25.087, y es un supuesto
que se da en determinados mbitos, tales como el trabajo o la universidad,
donde el sujeto activo, abusando de la autoridad que le confiere su funcin,
coacciona a la vctima a que se someta sexualmente, la cual se ve obligada
hacerlo para permanecer o progresar en dichos mbitos
d) El aprovechamiento de que la vctima por cualquier causa no haya podido
consentir libremente la accin: El 4to medio comisivo del abuso sexual simple
que prev el 1er prrafo del Art. 119 es el aprovechamiento de que la vctima por
cualquier causa no haya podido consentir libremente la accin, y entre dichas
causas son relevantes las siguientes:
1) Cuando la vctima est privada de razn, de manera tal que no posee la
capacidad de entender el acto sexual, situacin que se diferencia del supuesto del
menor de 13 aos, en orden a que:
-
tena o no la madurez mental para entender el acto sexual, para lo cual hay que
remitirse al concepto del inc. 1ero del Art. 34 del CP, especialmente a la idea de la
comprensin de la criminalidad del acto
Por ltimo, hay que aclarar que la justificacin de la punicin reside en el
abuso de la situacin de la persona privada de razn y, por lo tanto, no alcanza
que el sujeto pasivo est privado de razn, sino que adems, el autor debe
abusar de la situacin. En consecuencia, el autor debe saber el estado de la
vctima y querer realizar el acto sexual aprovechndose de tal situacin
2) Cuando la vctima est privada de sentido por padecer formas de
prdida o trastorno de la conciencia que le impiden comprender la significacin de
su acto, situacin que es aprovechada por el sujeto activo para abusar
sexualmente de ella, y como ejemplos podemos citar el sueo, la ebriedad total,
el desmayo o el sonambulismo. El tipo penal no requiere que el autor haya
puesto a la vctima en estado de inconsciencia, por el uso de medios hipnticos o
narcticos, ya que de ser as estaramos frente a la hiptesis de violencia
3) Cuando la vctima puede comprender el sentido del acto, pero no puede
resistirlo debido a una imposibilidad fsica total, exigindose el dolo del autor, el
cual se debe aprovechar de la situacin para abusar sexualmente de la vctima,
que puede ser, por Ej., quien padece una hemiplejia, una parlisis o un agudo
estado febril
Consentimiento y exclusin de tipicidad: La existencia del consentimiento puede
111
traer
aparejada
diferentes
consecuencias
segn
las
diferentes
hiptesis
112
4-Consumacin y tentativa
a) El delito se consuma cuando el autor:
-
presunta, puesto que es posible que el autor intente cometer un abuso sin
lograrlo, lo cual demuestra que el criterio sostenido por Soler es errneo
5-Concurso de delitos
a) Cuando el autor acta con la intencin de acceder carnalmente a la
vctima, lo logre o no, los actos de abuso son absorbidos por el delito de violacin
consumado o tentado, conforme a lo dispuesto por el 3er prrafo del Art. 119,
que prev tal situacin
b) La corrupcin y la prostitucin, frecuentemente se consuman mediante
actos que implican un abuso de la vctima y en tal caso el tipo de corrupcin
absorbe al de abuso sexual, aunque en algunos casos ambos tipos concurren
idealmente
c) Las lesiones leves producidas al realizar actos que configuren abuso
sexual, quedan absorbidas por la figura, pero en caso de lesiones graves,
concurren material o realmente
6-Pena
La pena prevista para el tipo bsico es de 6 meses a 4 aos de reclusin o prisin
3-ABUSO SEXUAL GRAVEMENTE ULTRAJANTE
El abuso sexual gravemente ultrajante es una modalidad agravada de abuso
sexual que fue introducida por la ley 25.087, en el 2do prrafo del Art. 119, que
establece que La pena ser de 4 a 10 aos de reclusin o prisin cuando el
abuso por su duracin o circunstancias de su realizacin, hubiere configurado un
113
debe tratarse de un acto que dure ms tiempo del normal requerido para la
que objetivamente tienen una desproporcin con el propio tipo bsico, y que
producen en la vctima una humillacin que va ms all de lo que normalmente
se verifica con el abuso en s. As, por Ej., entran dentro de esta figura la fellatio
in ore o la introduccin de objetos por va anal o vaginal
114
Sujeto activo y sujeto pasivo: El sujeto activo de este delito puede ser tanto el
hombre como la mujer y, a su vez, el sujeto pasivo puede ser tanto el hombre
como la mujer, aclarando que al haber definido el bien jurdico como un atentado
a la libertad sexual, el sujeto pasivo de este delito puede ser, obviamente, una
prostituta
2-Tipo subjetivo
El delito de abuso sexual gravemente ultrajante es doloso:
a) El sujeto activo debe conocer que realiza un acto de carcter sexual, sin el
consentimiento de la vctima y sin llegar al coito
b) Adems, existe un elemento subjetivo distinto del dolo, que consiste en que
el sujeto activo debe tener el nimo de someter a la vctima y, por lo tanto,
slo se admite el dolo directo, de manera tal que si el autor no tiene este
nimo se vuelve al tipo penal bsico
3-Consumacin y tentativa
En el caso del abuso cometido en forma reiterada o continuada en el tiempo, el
delito se consuma en el momento en que excede el tiempo normal, y cuando se
produce el sometimiento sexual gravemente ultrajante. Cuando el ultraje se
realiza mediante un acto nico, el delito se consuma en la realizacin misma. Se
admite la tentativa cuando el autor realice actos demostrativos de su intencin de
consumarlo, pero no lo logra por razones ajenas a su voluntad
4-ABUSO SEXUAL CON ACCESO CARNAL
El 3er prrafo del Art. 119 reprime el abuso sexual efectuado en las
circunstancias previstas en el 1er prrafo pero mediando acceso carnal y sus 2
formas agravadas se encuentran plasmadas en el 4to prrafo del Art. 119 y en el
Art. 124, aclarando que antes de la reforma introducida por la ley 25.087 no se
hablaba de abuso sexual con acceso carnal sino de violacin y sta puede ser
definida como el acceso carnal logrado:
a) con la utilizacin de fuerza o intimidacin tendiente a vencer la resistencia
u oposicin del sujeto activo
b) o con una persona que se encuentra fsicamente imposibilitada para
expresar su disenso o resistencia
c) o con una persona menor de 13 aos, puesto que sta carece de
discernimiento para consentir la relacin sexual
115
El 3er prrafo del Art. 119 establece que La pena ser de 6 a 15 aos de
reclusin o prisin cuando mediando las circunstancias del 1er prrafo hubiere
acceso carnal por cualquier va
1-Bien jurdico protegido
Donna sostiene que debemos distinguir 2 situaciones:
a) Cuando se trata de las personas mayores de 13 aos que no se hayan
privadas de sentido, el bien jurdico protegido es la libertad sexual, la cual
implica:
-
que no desee
b) Cuando se trata de personas menores de 13 aos o de personas que se
hayan privadas de sentido, el bien jurdico protegido es la indemnidad
sexual y no la libertad sexual, puesto que en estos casos dicha libertad no
existe
2-Tipo objetivo
En el tipo bsico de la violacin, previsto en el 3er prrafo del Art. 119, la accin
tpica consiste en acceder carnalmente, entendiendo por acceso carnal la
introduccin del rgano genital masculino en el cuerpo de otra persona, con el
propsito de practicar coito, sin que sea necesario que la penetracin sea total,
que se produzca una desfloracin ni que se produzca la eyaculacin. Adems,
Donna agrega que la accin tpica se limita a la introduccin del rgano masculino
por va normal, que es la vaginal, o por va anormal, que es la anal, excluyendo la
va oral
a) Sujeto activo y sujeto pasivo: El sujeto activo de este delito slo puede ser el
hombre, puesto que es el nico que posee el miembro viril para poder llevar a
cabo la penetracin y el sujeto pasivo puede ser tanto un hombre como una
mujer, bastando con que se trate de una persona con vida, descartndose as el
acceso carnal sobre un cadver o sobre un animal. Sin embargo, se discute en
doctrina si pueden ser sujetos pasivos de violacin la esposa, la concubina o una
prostituta, debido a que:
-
116
carnal
-
117
en 1er lugar, para que haya tentativa de violacin es necesario que esos actos
118
119
120
abarcados por el dolo indirecto y eventual del autor, concurriendo realmente con
el homicidio culposo en los casos en que as suceda
-
121
debe mediar entre una relacin de confianza y respeto que permita al autor
persona y bienes del menor de edad, que no est sujeto a la patria potestad, y
para representarlo en todos los actos de la vida civil
-
122
persona por convencin u oficio o por una situacin de hecho, atendiendo sus
necesidades, aunque no conviva con ella, y se trate de un encargo que no se
desempee con continuidad
5-Agravacin por la calidad de funcionario del sujeto activo
La agravacin por la calidad de funcionario del sujeto activo se da cuando ste
pertenece al personal de las fuerzas policiales o de seguridad, siempre y cuando
cometa el hecho en ocasin de sus funciones, es decir, mientras est cumpliendo
algn acto o procedimiento que se encuentre dentro de su competencia funcional
y territorial. Adems, hay que aclarar 2 cosas:
-
En 1er lugar, decimos que son fuerzas policiales la Polica Federal y las de las
123
En 1er lugar, no es necesario que todos los partcipes tengan acceso carnal,
sino que basta que otros concurran a la ejecucin material del evento, y tampoco
es necesario que todos sean penalmente responsables, puesto que la incapacidad
de alguno no hace variar el hecho
-
En 2do lugar, una ayuda remota o distante, como es el caso del prstamo de
una habitacin, no implica acto de ejecucin y por lo tanto no puede ser causal
de agravamiento, por la ausencia de 2 o ms personas en esa ejecucin
7-Agravacin por el uso de armas
El fundamento del agravante consistente en el uso de armas para la ejecucin del
hecho radica en el mayor peligro para la vida de la vctima, aclarando que por
arma debe entenderse todo elemento capaz de aumentar el poder ofensivo del
autor y, por lo tanto, no ser arma, el arma de fuego descargada o el arma de
fuego de juguete. Adems debe exigirse un uso efectivo del arma como amenaza
directa a la vctima por lo que no basta para configurar el agravante el llevar un
arma en la cintura, el bolsillo o dentro de una bolsa
8-Agravacin por el aprovechamiento de la situacin de convivencia
preexistente con un menor de 18 aos
El ltimo agravante requiere 2 condiciones:
a) Que el hecho sea cometido contra un menor de 18 aos, aclarando que la
edad de la vctima debe ser conocida por el sujeto activo
b) Que el autor se aproveche de la situacin de convivencia preexistente
El fundamento del agravante radica en el aprovechamiento de la situacin de
cercana y las consecuentes facilidades que le otorga al sujeto activo esta
proximidad y relacin de confianza con el menor de 18 aos
6-ESTUPRO
El Art. 120 fue modificado sustancialmente por la ley 25.087 y contempla el
abuso sexual con aprovechamiento de la inmadurez sexual, reemplazando al que
la doctrina denominaba estupro en los textos anteriores
El Art. 120 establece que Ser reprimido con prisin o reclusin de 3 a 6 aos el
que realizare algunas de las acciones previstas en el 2do o 3er prrafo del Art.
119 con una persona menor de 16 aos, aprovechndose de su inmadurez
sexual, en razn de la mayora de edad del autor, su relacin de preeminencia
124
125
El 1er prrafo del Art. 120 prev una pena de reclusin o prisin de 3 a 6 aos
El 2do prrafo del Art. 120 prev una pena de reclusin o prisin de 6 a 10
aos cuando se den cualquiera de las agravantes establecidas por el 4to prrafo
126
del Art. 119, excepto las relativas al nmero de autores y al uso de armas. El
fundamento de esta agravante consiste en que las personas enumeradas en el
4to prrafo del Art. 119 se valen de la posicin o la condicin que tienen frente a
la vctima para aprovecharse de su inmadurez sexual y, en consecuencia, el
injusto del hecho es ms grave
-
La figura del Art. 120 absorbe las lesiones leves originadas del acto mismo del
elegir su propia conducta sexual, sin que el Estado pueda indicar cul es la
normal, conforme al principio de autonoma tica plasmado en el Art. 19 de la
CN, y es as que la corrupcin de mayores nunca puede estar tipificada como
delito (aclarando que la misma fue derogada por la ley 25.087). As, Donna
sostiene que lo que se castiga son conductas que:
+ contraran esa decisin autnoma, especialmente en el caso de los
127
menores
+ obligan a mayores a ejercer la prostitucin
+ o se aprovechan de personas que ejercen individualmente la
prostitucin
Corrupcin y prostitucin como estados: La corrupcin y la prostitucin son
estados y no hechos aislados, de manera tal que un solo acto sexual, por ms
que rena las caractersticas de uno u otro delito, no ser una conducta tpica de
los mismos
2-Promocin o facilitacin de la corrupcin de menores
El Art. 125 establece que El que promoviere o facilitare la corrupcin de menores
de 18 aos, aunque mediare el consentimiento de la vctima ser reprimido con
reclusin o prisin de 3 a 10 aos
La pena ser de 6 a 15 aos de reclusin o prisin cuando la vctima fuera menor
de 13 aos
Cualquiera que fuese la edad de la vctima, la pena ser de reclusin o prisin de
10 a 15 aos, cuando mediare engao, violencia, amenaza, abuso de autoridad o
cualquier otro medio de intimidacin o coercin, como tambin si el autor fuera
ascendiente, cnyuge, hermano, tutor o persona conviviente o encargada de su
educacin o guarda
1-Tipo objetivo
a) Accin de corromper: El CP no da un concepto de corrupcin y como ste es
de difcil precisin queda librado al criterio del intrprete:
-
La doctrina sostiene que los actos corruptores deben ser realizados sobre el
cuerpo del menor, o el menor debe realizarlos sobre otra persona, o el menor
debe asistir a actos de 3eros entre s, y adems deben reunir 3 caractersticas:
-
Ser excesivos, es decir, que deben ser realizados con una lujuria que excede
de lo normal
b) Promover y facilitar: Las acciones tpicas en el delito de promocin o
128
129
los medios comisivos y por la relacin entre el sujeto activo y el sujeto pasivo
menor de 18 aos, ms all de que el Art. exprese cualquiera sea la edad de la
vctima, estableciendo una pena de 10 a 15 aos de reclusin o prisin
El fundamento de esta agravante radica en que el autor, adems de torcer el
normal desarrollo sexual, utiliza medios especiales que contraran la libertad de la
vctima. La agravante puede darse:
a) por los medios comisivos
b) por la relacin entre el sujeto activo y el sujeto pasivo
a) Los medios comisivos que agravan el tipo bsico slo funcionan respecto de
la promocin de la corrupcin, puesto que si la facilitacin se obtiene por estos
medios, deja de ser facilitacin para convertirse en promocin, y son:
1) Engao
2) Violencia
3) Amenaza, abuso de autoridad o cualquier otro medio de intimidacin o
coercin
1) Engao: El engao se da cuando el autor hace intervenir a la vctima en sus
objetivos hacindole creer que en realidad son otros, como es el caso de decirle a
la vctima que su accionar es un tratamiento mdico, cuando en realidad es una
prctica perversa. Para que se d la agravante la vctima debe ser engaada y
debe haber consentido el acto debido a un error, puesto que de no ser as
volveramos al tipo bsico
2) Violencia: La violencia a la que nos referimos es la violencia material aplicada
por el autor sobre la vctima con el fin de vencer su resistencia, quedando
comprendidos dentro del concepto de violencia todos los casos en que se usen
medios hipnticos o narcticos, conforme a lo establecido por el Art. 78. Adems,
la agravante se da si la violencia tiende a quebrar la resistencia de la vctima y no
si la violencia aparece en el mismo acto corruptor o depravador, como puede ser
un acto sdico, puesto que en tal caso la violencia forma parte del acto corruptor
en s
130
131
vctima, ms all de que el logro del resultado por parte del autor sirve como
elemento para la medicin de la pena. Por este motivo, la tentativa acabada
coincide con la consumacin del delito, siendo admisible solamente la tentativa
inacabada, aclarando que:
a) La tentativa acabada es aquella en la cual el sujeto realiza la totalidad de la
conducta tpica, pero no se produce el resultado tpico
b) La tentativa inacabada es aquella que tiene lugar cuando el sujeto
interrumpe la realizacin de la conducta tpica
3-Promocin o facilitacin de la prostitucin de menores
El Art. 125 bis establece que El que promoviere o facilitare la prostitucin de
menores de 18 aos, aunque mediare el consentimiento de la vctima ser
reprimido con reclusin o prisin de 4 a 10 aos
La pena ser de 6 a 15 aos de reclusin o prisin cuando la vctima fuera menor
de 13 aos
Cualquiera que fuese la edad de la vctima, la pena ser de reclusin o prisin de
10 a 15 aos, cuando mediare engao, violencia, amenaza, abuso de autoridad o
cualquier otro medio de intimidacin o coercin, como tambin, si el autor fuera
ascendiente, cnyuge, hermano, tutor o persona conviviente o encargada de su
educacin o guarda
1-Tipo objetivo
a) Accin de prostituir: El CP no da un concepto de prostitucin, pero la doctrina
sostiene que la misma consiste en aquella actividad sexual que rene 3
caractersticas:
-
132
los medios comisivos y por la relacin entre el sujeto activo y el sujeto pasivo
menor de 18 aos, ms all de que el Art. exprese cualquiera sea la edad de la
vctima, estableciendo una pena de 10 a 15 aos de reclusin o prisin
El fundamento y las causas de esta agravante son los mismos que para la
promocin o facilitacin de la corrupcin de menores
133
4-Consumacin y tentativa
El delito de promocin o facilitacin de la prostitucin de menores de 18 aos es
un delito de mera actividad y no un delito de resultado, por lo que el delito se
consuma cuando el sujeto activo lleva a cabo el acto dirigido a prostituir a la
vctima, ms all de que el logro del resultado por parte del autor sirve como
elemento para la medicin de la pena. Por este motivo, la tentativa acabada
coincide con la consumacin del delito, siendo admisible solamente la tentativa
inacabada
4-Promocin o facilitacin de la prostitucin de mayores
El Art. 126 establece que Ser reprimido con reclusin prisin de 4 a 10 aos, el
que con nimo de lucro o para satisfacer deseos ajenos promoviere o facilitare la
prostitucin de mayores de 18 aos de edad mediando engao, violencia,
amenaza o cualquier otro medio de intimidacin o coercin
1-Tipo objetivo
Las acciones tpicas consisten en promover o facilitar la prostitucin de mujeres u
hombres mayores de 18 aos por va de cualquiera de los medios comisivos
enunciados para el delito de promocin o facilitacin de la prostitucin de
menores, es decir, por va de engao, violencia, amenaza, abuso de autoridad o
cualquier otro medio de intimidacin o coercin
Sin embargo, la gran diferencia entre la promocin y facilitacin de la prostitucin
de mayores y la de menores radica en el consentimiento:
-
134
prostitucin del mayor. Sin embargo, a diferencia de lo que ocurre con el delito de
promocin o facilitacin de la prostitucin de menores, el Art. 126 exige 2
elementos subjetivos distintos del dolo, que consisten en el nimo de lucro y la
satisfaccin de deseos ajenos:
a) El sujeto activo promueve o facilita la prostitucin con nimo de lucro
cuando lo hace con el fin de obtener un beneficio de tipo econmico, ms all de
que despus lo obtenga o no en forma efectiva. Sin embargo, no debe
confundirse el nimo del lucro con el precio pagado por el cliente como
contraprestacin, puesto que este ltimo es un presupuesto necesario para que
exista prostitucin
b) Con respecto a la satisfaccin de deseos ajenos existen 3 posturas
doctrinarias:
-
Un sector de la doctrina sostiene que los deseos ajenos deben ser de personas
Otro sector de la doctrina sostiene que los deseos ajenos pueden ser de
Por su parte, Creus sostiene que una cosa es que el autor tenga presente, al
engao,
abuso
coactivo o intimidatorio de
una
relacin de
135
136
medios comisivos y por la relacin entre el sujeto activo y el sujeto pasivo menor
de 18 aos, ms all de que el Art. exprese cualquiera sea la edad de la
vctima, estableciendo una pena de 10 a 15 aos de reclusin o prisin
El fundamento y las causas de esta agravante son los mismos que para la
promocin o facilitacin de la corrupcin de menores
4-Consumacin y tentativa
Siendo un delito de peligro concreto la tentativa es posible si el hecho se
consuma con la promocin o facilitacin de la salida aunque sta no suceda. En
cambio, en el caso inverso, se consuma en el momento en que se entra al
territorio de la Nacin, y aunque la vctima no ejerza la prostitucin
2-Trata de mayores de 18 aos
Los elementos tpicos del delito son iguales a los de la trata de menores, pero la
diferencia esencial consiste en que, para que exista trata de mayores, la
promocin o facilitacin siempre debe lograrse con alguno de los medios
137
establecidos en la ley, de manera tal que si se hace entrar o salir del pas, para el
ejercicio de la prostitucin, a una persona mayor de 18 aos, mediando
consentimiento de ella, la conducta ser atpica
10-DELITOS ATINENTES A LA PORNOGRAFA
El Art. 128 establece que Ser reprimido con prisin de 6 meses a 4 aos el que
produjere o publicare imgenes pornogrficas en que se exhibieran menores de
18 aos, al igual que el que organizare espectculos en vivo con escenas
pornogrficas en que participaren dichos menores
En la misma pena incurrir el que distribuyere imgenes pornogrficas cuyas
caractersticas externas hiciere manifiesto que en ellas se ha grabado o
fotografiado la exhibicin de menores de 18 aos de edad al momento de la
creacin de la imagen
Ser reprimido con prisin de 1 mes a 3 aos quien facilitare el acceso a
espectculos pornogrficos o suministrare material pornogrfico a menores de 14
aos
1-Bien jurdico protegido
En su anterior redaccin, los artculos 128 y 129 legislaban los delitos
relacionados con lo obsceno, bajo el ttulo ultrajes al pudor pblico, pero el
actual Art. 128 especifica como destinatario de la norma a los menores de 18
aos en los 2 1eros prrafos y a los menores de 14 aos en el ltimo prrafo. En
consecuencia, el Art. 128, ya no alude a la imagen que recibe el adulto, sino a los
menores que estn involucrados en las imgenes netamente pornogrficas o a
las imgenes que stos reciban. As, el nuevo tipo penal ha dejado de ser un
atentado al pudor pblico para pasar a ser un atentado al sano desarrollo sexual
del menor
2-Tipo objetivo
a) Las acciones tpicas: El Art. 128 contempla 3 tipos delictivos:
a) El 1er tipo delictivo consiste en producir o publicar imgenes pornogrficas
en que se exhiban menores de 18 aos y en organizar espectculos en vivo con
escenas pornogrficas en que stos participen:
produce imgenes el que elabora o fabrica el producto y eso es lo que
hace, por Ej., el que filma o fotografa
publica imgenes el que le da al producto la forma necesaria para que
138
pueda hacerse pblico y eso es lo que hace, por Ej., quien imprime un
libro o una revista
organiza quien hace actuar al menor en un espectculo con un
contenido pornogrfico que pueda ser visto por 3eros, sin importar si el
espectculo es pblico o no
b) El 2do tipo delictivo consiste en distribuir dichas imgenes, es decir, en
entregarlas a los adquirentes o destinatarios, conociendo el contenido de lo que
se distribuye, y es por eso que si las caractersticas externas del material
distribuido no evidencian la participacin del menor, el distribuidor no ser
penado, puesto que de lo contrario, tendra que ver todos los materiales para ver
si participan o no menores
c) El 3er tipo delictivo consiste en facilitar el acceso a espectculos
pornogrficos a menores de 14 aos, o suministrarles material pornogrfico
en cuanto a la accin de facilitar el acceso a espectculos
pornogrficos a menores de 14 aos, debe tenerse en cuenta 2 cosas: en
1er lugar, que no se requiere que el menor vea el espectculo, sino que
basta con que ingrese, con la ayuda del autor, a un lugar donde ste se
lleva a cabo, y en 2do lugar, debe tratarse de lugares en que se exhiba
pblicamente pornografa
la accin de suministrar material pornogrfico a menores de 14 aos
puede hacerse a ttulo oneroso o a ttulo gratuito
La multiplicidad de conductas del mismo sujeto, sobre un mismo objeto, no
multiplica la delictuosidad, puesto que se trata de un delito continuado
b) La pornografa: En su redaccin anterior, el Art. 128 se refera a lo obsceno, y
en doctrina se discuta qu se entenda por tal vocablo. En su redaccin actual, el
Art. 128 se refiere a la pornografa, pero la discusin sigue siendo la misma,
porque sta es definida como la representacin o descripcin de cosas obscenas
con el fin de excitar morbosamente la sexualidad. Sin embargo, podemos decir
que lo obsceno consiste en la muestra de genitales o en la muestra del acto
sexual mismo con el fin de excitar el instinto sexual, descartando as la muestra
que tenga una mera finalidad artstica
c) Sujeto activo y sujeto pasivo: Sujeto activo puede ser cualquier persona, sin
que, extraamente, existan agravantes del delito por la relacin entre el sujeto
activo y la vctima, y sujeto pasivo son menores, de uno u otro sexo, de 18 aos
en los 2 1eros prrafos, y de 14 aos en el 3ero
3-Tipo subjetivo
139
exterior
Ahora bien, si es el 3ero el que busca verla, la conducta ser atpica
140
b) Sujeto activo y sujeto pasivo: Sujeto activo puede ser cualquier persona y, a
su vez, en principio, sujeto pasivo puede ser cualquier persona. Sin embargo, la
pena se eleva cuando los afectados son menores de 18 aos y, con prescindencia
de la voluntad del afectado, cuando son menores de 13 aos
3-Tipo subjetivo, consumacin y tentativa
Es un delito:
a) Doloso, no admitindose ni la culpa ni otro tipo de dolo que no sea el
directo, puesto que tiene un elemento subjetivo distinto del dolo, que consiste en
que quien se descubre debe hacerlo con una clara connotacin sexual
b) De mera actividad, puesto que se consuma con la mera exposicin, sin
que sea necesario que efectivamente sea vista por 3eros. Por este motivo, Nez
sostiene que puede haber tentativa, en el caso del sujeto que corre desnudo
hacia la calle, pero es detenido previamente
12-RAPTO
El Art. 130 establece que Ser reprimido con prisin de 1 a 4 aos, el que
sustrajere o retuviere a una persona por medio de la fuerza, intimidacin o
fraude, con la intencin de menoscabar su integridad sexual
La pena ser de 6 meses a 2 aos, si se tratare de una persona menor de 16
aos, con su consentimiento
La pena ser de 2 a 6 aos si se sustrajere o retuviere mediante fuerza,
intimidacin o fraude a una persona menor de 13 aos, con el mismo fin
En su redaccin actual, el Art. 130 distingue:
-
no consiente el acto
-
141
que, si bien existe tal ofensa en el rapto propio y en el rapto del menor de 13
aos, no existe tal ofensa en el rapto impropio, puesto que all media el
consentimiento de la vctima
2-El rapto propio
A-Tipo objetivo
a) Las acciones tpicas: Las acciones tpicas son sustraer o retener a una persona
por medio de la fuerza, intimidacin o fraude, con la intencin de menoscabar su
integridad sexual:
-
142
que hacen que la vctima caiga en un error acerca de la naturaleza del acto y
acerca de las intenciones del autor, puesto que acepta lo propuesto por el raptor
y termina sometindose a su potestad. Sin embargo, hay que aclarar 2 cosas:
en 1er lugar, el fraude debe tener por finalidad que la vctima preste el
consentimiento para el rapto y, por lo tanto, si la vctima presta el
consentimiento para otros fines que no sean los sexuales no
estaremos en presencia de este delito
en 2do lugar, la seduccin no constituye fraude, puesto que en tal caso
el error no recae sobre la naturaleza del acto ni sobre las intenciones
del autor
c) Sujeto activo y sujeto pasivo: Sujeto activo puede ser cualquier persona y, a
su vez, sujeto pasivo tambin puede ser cualquier persona pero mayor de 16
aos
B-Tipo subjetivo
-
ilegtima de libertad
-
El error de tipo excluye el dolo, de manera tal que si el autor cree que la
143
Si el autor del rapto consuma algn delito contra la integridad sexual comete
un nuevo delito y por lo tanto concurrirn realmente, como es el caso del sujeto
que rapta a la persona y luego la viola, puesto que claramente son 2 acciones
finales distintas (esto se debe a que el rapto se consuma con la mera sustraccin
o retencin de la vctima)
3-El rapto impropio
En el rapto impropio el autor sustrae o retiene a una persona mayor de 13 y
menor de 16 aos, la cual presta consiente el acto conociendo su naturaleza y las
intenciones del autor. Adems, ese consentimiento debe prestarse en base a la
seduccin del autor y en base a la inmadurez sexual de la vctima, puesto que si
el consentimiento ha sido dado por otra causa, se vuelve al tipo del rapto propio
4-El rapto del menor impber
En el rapto del menor impber el autor sustrae o retiene a una persona menor de
13 aos con o sin su consentimiento. Al respecto, Soler sostiene que hay que
tener en cuenta que el Art. 146 agrava la privacin de la libertad cuando se
sustrajere, retuviere u ocultare a un menor de 10 aos del poder de sus padres,
tutores o encargados. Por tal motivo, Soler afirma que si se sustrajere un menor
de 10 aos, con el fin de menoscabar su integridad sexual, debera aplicarse el
Art. 146, puesto que prev una pena ms grave, y no tiene sentido que la pena
sea menor cuando el autor, adems de sustraer, retener u ocultar al menor del
poder de sus padres, tutores o encargados, tenga por finalidad menoscabar su
integridad sexual (el 130 prev una pena de 2 a 6 aos de prisin y el 146 prev
una pena de reclusin o prisin de 5 a 15 aos)
13-EJERCICIO DE LAS ACCIONES EN GENERAL
El Art. 71 establece que deben iniciarse de oficio todas las acciones penales, con
excepcin de las acciones privadas y las acciones dependientes de instancia
privada, de manera tal que existen 3 clases de acciones:
-
144
excepciones
1-Accin pblica
1) El mecanismo judicial se pone en movimiento de oficio, es decir, por los
rganos del Estado, y prosigue con intervencin fiscal, careciendo de todo
significado el desistimiento de la parte interesada
2) De su carcter de oficialidad, se desprenden 2 principios:
a) el principio de legalidad, que requiere el obligatorio ejercicio oficial de
la accin penal, siempre que tenga lugar la comisin de un delito de
accin pblica
b) el principio de indivisibilidad, por el cual la accin debe ejercitarse
contra todos los intervinientes en un mismo hecho
3) Siempre que la ley no haga una excepcin expresa, la accin es pblica.
Las nicas excepciones que determina el Cdigo argentino son las enumeradas
en los Art. 72 (delitos que dan lugar a la accin dependiente de instancia privada)
y 73 (delitos de accin privada)
4) La persona particularmente ofendida puede intervenir en el juicio como
acusador particular (querellante) pero no dispone de la accin, en el sentido de
que su desistimiento o renuncia no la extingue
2-Accin privada
La accin privada se caracteriza porque el interesado dispone de la accin, tanto
para iniciarla como para proseguirla, y la renuncia del agraviado extingue la
accin penal
1) En la accin privada el inters que la incriminacin protege tiene un
carcter tan particular, que podra decirse que cuando ste no se manifiesta como
lesionado, de hecho es como si no hubiera existido lesin
2) El Art. 73 establece que son acciones privadas las que nacen de los delitos
de calumnias e injurias, violacin de secretos, salvo en los casos de los Art. 154 y
157, concurrencia desleal e incumplimiento de los deberes de asistencia familiar
cuando la vctima fuese el cnyuge
3) El Art. 75 establece que la accin por calumnia o injuria podr ser ejercida
nicamente por el ofendido y despus de su muerte, por el cnyuge, hijos, nietos
o padres sobreviviente. El principio adoptado importa una excepcin a las
normas generales que rigen el procedimiento para los casos de accin privada, el
de intransferibilidad, con respecto a las personas que pueden ejercitar la accin
145
146
14-EJERCICIO
SEXUAL
147
1) Accin penal pblica: El Art. 132 establece que En los delitos previstos en los
artculos 119, prrafos 1ero, 2do y 3ero, 120, prrafo 1ero y 130 la vctima podr
instar el ejercicio de la accin penal pblica con el asesoramiento o
representacin de instituciones oficiales o privadas sin fines de lucro de
proteccin o ayuda a las vctimas...
As, el Art. 132 permite que en el abuso sexual simple, el abuso sexual
gravemente ultrajante, el abuso sexual con acceso carnal, el estupro y el rapto, el
sujeto pasivo, cualquiera sea su edad, puede denunciar el hecho del que ha sido
vctima asesorado y / o representado por instituciones oficiales o privadas sin
fines de lucro de proteccin o ayuda a las vctimas. Si bien la ley no especifica si
esa representacin es viable aun contra la voluntad de quienes se hallan
autorizados a instar la accin penal por el Art. 72, Donna sostiene que en tal
hiptesis deber intervenir el fiscal, en virtud de la existencia de intereses
gravemente contrapuestos. El mismo autor critica esta disposicin por seguir un
criterio absolutamente paternalista e inmiscuirse en el mbito familiar, lo que el
Estado slo debera hacer en forma excepcional
2) El avenimiento: El Art. 132 establece adems que ...Si ella fuera mayor de 16
aos podr proponer un avenimiento con el imputado. El tribunal podr
excepcionalmente aceptar la propuesta que haya sido libremente formulada y en
condiciones de plena igualdad, cuando, en consideracin a la especial y
comprobada relacin afectiva preexistente, considere que es un modo ms
equitativo de armonizar el conflicto con el mejor resguardo del inters de la
vctima. En tal caso la accin penal quedar extinguida; o en el mismo supuesto
tambin podr disponer la aplicacin al caso de lo dispuesto por los artculos 76
ter y 76 quter del CP
As, el Art. 132 prev que la persona mayor de 16 aos que ha sido vctima de
alguno de los delitos enumerados en el mismo Art. puede proponer el
avenimiento con el imputado, el cual consiste en una institucin de conciliacin
que trae aparejada la extincin de la accin penal o la aplicacin al caso de lo
dispuesto en los artculos 76 ter y 76 quter, relativos a la suspensin del juicio a
prueba. La extincin de la accin alcanza a todos los partcipes del hecho, puesto
que la eximicin se asimila al perdn, pero no alcanza a los encubridores, puesto
que estos realizan un delito independiente
Adems, el Art. prev que el avenimiento es una institucin de excepcin, que
requiere que su aplicacin haya sido solicitada libremente por la vctima y en
condiciones de plena igualdad, lo cual exige que debe haber existido una relacin
afectiva preexistente con el imputado y que con este avenimiento se termine el
conflicto de manera ms equitativa para la vctima. Dentro de esas relaciones
148
SOBRE
LA
PARTICIPACIN
EN
MATERIA
DE
DELITOS
CONTRA
LA
INTEGRIDAD SEXUAL
la relacin de confianza que tiene el cmplice con la vctima, puede ser, por
Ej., la del sacerdote o la del psiclogo
149
subdivide en 2 captulos:
1) El 1er captulo, que se extiende desde el Art. 134 al 137 inclusive, se
rubrica matrimonios ilegales
2) El 2do captulo, que se extiende desde el Art. 138 al 139 bis inclusive, se
rubrica supresin y suposicin del estado civil y de la identidad, aclarando
que el agregado y de la identidad, que fue producto de la sancin de la ley
24.410, denominada Trfico de menores. Delitos contra la identidad de las
personas, trajo aparejada la ampliacin del bien jurdico protegido al derecho
a la identidad de las personas, que hasta ese momento era la posesin de
estado civil
BIEN JURDICO PROTEGIDO
El ttulo 4to del libro 2do del CP protege la posesin de estado civil y, a partir de
la sancin de la ley 24.410, el derecho a la identidad de las personas, el cual,
adems de ser uno de los derechos no enumerados del Art. 33 de la CN, se
encuentra expresamente reconocido por una serie de tratados internacionales,
que versan sobre DH y que tienen rango constitucional a partir de 1994 en virtud
de lo establecido por el inc. 22 del Art. 75 de la CN, y, fundamentalmente, por la
Convencin sobre los Derechos del Nio
+ El estado civil, segn Creus, consiste en la situacin jurdica:
-
150
El captulo 1ero del ttulo 4to del libro 2do del CP se rubrica matrimonios ilegales
y en el mismo se protege la legalidad del matrimonio civil procurando que los que
se celebren lo sean vlidamente
El matrimonio ilegal bilateral del Art. 134
1-Tipo objetivo
Art. 134: Sern reprimidos con prisin de 1 a 4 aos, los que contrajeren
matrimonio sabiendo ambos que existe impedimento que cause su nulidad
absoluta
El Art. 134 reprime a los que contraigan matrimonio sabiendo ambos que existe
un impedimento que cause su nulidad absoluta
Desde el punto de vista objetivo, el delito de matrimonio ilegal bilateral exige la
concurrencia de 2 requisitos:
En 1er lugar, los contrayentes deben haber contrado matrimonio con las
formalidades y requisitos sealados por la ley, es decir, que exista un varn y una
mujer, que den consentimiento vlido ante un funcionario y que ste declare que
estn unidos en matrimonio
En 2do lugar, debe existir un impedimento que cause la nulidad absoluta
del matrimonio contrado
a) Sujetos: El matrimonio ilegal bilateral es un delito:
instantneo y de resultado, puesto que se consuma en el mismo momento en
que el funcionario declare que los contrayentes estn unidos en matrimonio
especial, puesto que sujetos activos slo pueden resultar los 2 contrayentes,
y, en consecuencia, estamos en presencia de un delito de codelincuencia
necesaria
b) Impedimentos: Los impedimentos para contraer matrimonio se encuentran
establecidos por el Art. 166 del CC, el cual consta de 9 incisos, de los cuales los
incisos 1, 2, 3, 4, 6 y 7, contemplan impedimentos que causan la nulidad
absoluta del matrimonio y que pueden ser reducidos a 3 circunstancias: 1) El
impedimento por parentesco 2) El impedimento por bigamia 3) El impedimento
por homicidio
1) El impedimento por parentesco: El parentesco que da lugar a la nulidad
151
lo de vlido excluye los matrimonios nulos, e incluye a los anulables hasta que
por la muerte de uno de los esposos, por el matrimonio que contraiga el cnyuge
del declarado ausente con presuncin de fallecimiento o por la sentencia de
divorcio vincular, e incluye a los matrimonios que subsistan ms all de que
medie una mera separacin personal
3) El impedimento por homicidio: El impedimento por homicidio se da cuando
uno de los contrayentes haya dado muerte a la esposa o esposo de la persona
con la cual intenta casarse, siempre que el delito de homicidio haya sido doloso y
se haya consumado, aclarando que el impedimento alcanza tanto al autor como
al instigador y al cmplice, y que no es necesario que el homicidio se haya
cometido con la intencin de casarse con el cnyuge de la vctima
2-Tipo subjetivo
Es un delito doloso que slo admite el dolo directo, puesto que ambos autores, no
slo deben conocer y querer contraer matrimonio, sino que, adems, deben
conocer que existe un impedimento que causa la nulidad absoluta del mismo y
querer celebrarlo de todas maneras, lo cual no se compatibiliza con otro dolo que
no sea el directo. Sin embargo, no es necesario que:
-
contrayentes sea el mismo, de manera tal que uno de los contrayentes puede
conocer un impedimento y el otro uno distinto e igualmente estaremos en
presencia de este delito
152
3-Consumacin y tentativa
Es un delito instantneo y de resultado que se consuma en el mismo momento
en que el funcionario declare que los contrayentes estn unidos en matrimonio, lo
que lleva a Creus a sostener que habr tentativa cuando se interrumpa el acto en
que se est celebrando el matrimonio por causas ajenas a la voluntad de los
contrayentes, pero sern meros actos preparatorios los efectuados con
anterioridad a dicho acto, como puede ser, por Ej., la presentacin de las partidas
El matrimonio ilegal unilateral del inc. 1ero del Art. 135
1-Tipo objetivo
Art. 135: Sern reprimidos con prisin de 2 a 6 aos: 1) El que contrajere
matrimonio cuando, sabiendo que existe impedimento que cause su nulidad
absoluta, ocultare esta circunstancia al otro contrayente...
El inc. 1ero del Art. 135 reprime al que contraiga matrimonio cuando, sabiendo
que existe un impedimento que cause su nulidad absoluta, oculte esta
circunstancia al otro contrayente
Desde el punto de vista objetivo, el delito de matrimonio ilegal unilateral exige la
concurrencia de los mismos 2 requisitos que exige el matrimonio ilegal bilateral:
En 1er lugar, los contrayentes deben haber contrado matrimonio con las
formalidades y requisitos sealados por la ley, es decir, que exista un varn y una
mujer, que den consentimiento vlido ante un funcionario y que ste declare que
estn unidos en matrimonio
En 2do lugar, debe existir un impedimento que cause la nulidad absoluta
del matrimonio contrado
Sin embargo, el matrimonio ilegal unilateral no configura una agravante del
matrimonio ilegal bilateral, puesto que existen importantes diferencias entre uno
y otro delito, puesto que, si bien seguimos estando en presencia de un delito
especial, ya no estamos en presencia de un supuesto de codelincuencia
necesaria, sino que, por el contrario, slo es sujeto activo del delito uno de los
contrayentes y es sujeto pasivo del delito el otro contrayente, siempre, y,
eventualmente en el caso de impedimento por bigamia, el cnyuge del anterior
153
matrimonio:
-
vulnerar su buena fe
154
155
156
pero no ser tpica la conducta del oficial pblico que fue engaado por uno de
157
Molinario y Aguirre Obarrio sostienen que debe aplicarse el abuso omisivo del
Creus sostiene que el 3ero prrafo del Art. 136 absorbe al abuso omisivo del
158
contraiga matrimonio
-
Los
sujetos
activos
pueden
ser
los
padres,
matrimoniales
159
tipo del inc. 1ero del Art. 139, puesto que si a la suposicin de parto le sigue la
falsificacin ideolgica de la partida de nacimiento hay 2 hechos diferentes que
concurren materialmente, el problema surge con los tipos del Art. 138 y del inc.
2do del Art. 139, en cuyo caso:
-
sostiene que existe un concurso aparente de leyes, que se resuelve por aplicacin
del principio de especialidad, es decir, que las figuras de este captulo absorben a
las falsedades documentales
-
160
Altera quien cambia el estado de la persona, asignndole otro distinto del que
realmente posee, como es el caso de quien cambia una partida de nacimiento por
otra
-
acreditar su estado civil, sin asignarle otro distinto, como es el caso de quien
destruye una partida de nacimiento
b) Sujetos: En cuanto a los sujetos, decimos que:
-
Sujeto activo de este delito puede ser cualquier persona, ms all de que, si
Sujeto pasivo de este delito puede ser cualquier persona, siempre que sea
mayor de 10 aos, puesto que de no ser as se debe aplicar el tipo penal del inc.
2do del Art. 139, a lo que cabe agregar que:
Finalmente, decimos que la accin debe recaer sobre el estado civil de otro, y,
en consecuencia, no son punibles las realizadas sobre el propio estado civil, salvo
cuando constituyan falsificaciones documentales que queden comprendidas en
alguno de los delitos contemplados a partir del Art. 292
2-Tipo subjetivo, consumacin y tentativa
Es un delito:
a) Doloso que slo admite el dolo directo, es decir, que el sujeto debe
tender a la modificacin del estado civil de las personas, ms all de que la ley
24.410 derog el propsito de causar perjuicio, lo cual configuraba un elemento
subjetivo distinto del dolo
b) Instantneo y de resultado que se consuma cuando el autor logra hacer
incierto, alterar o suprimir el estado civil de otro, y, al ser un delito de resultado,
se admite la tentativa, como es el caso de quien comienza a alterar la fecha de
nacimiento de una partida y es sorprendido por algn empleado del Registro
La suposicin de estado civil del inc. 1ero del Art. 139
161
1-Tipo objetivo
Art. 139: Se impondr prisin de 2 a 6 aos: 1) A la mujer que fingiere preez o
parto para dar a su supuesto hijo derechos que no le correspondan...
El inc. 1ero del Art. 139 reprime a la mujer que finja preez o parto para dar a su
supuesto hijo derechos que no le correspondan
a) Accin tpica: La accin tpica consiste en fingir, es decir, simular preez o
parto, atribuyendo a un nio un estado civil de hijo, que, en realidad, no tiene
-
verdaderamente naci con vida, puesto que la ley no se refiere slo al fingimiento
del parto sino tambin al fingimiento de las circunstancias de ese parto con
respecto a la persona que ha nacido en l
Sin embargo, otros autores, como Laje Anaya, consideran que este ltimo
supuesto se enmarca dentro del tipo penal del inc. 2do del Art. 139, puesto que,
por un lado, no implica un fingimiento de preez o parto, y, por el otro, hace
incierta, altera o suprime la identidad de un menor de 10 aos
-
162
163
Sujeto activo de este delito puede ser cualquier persona, incluso los padres del
menor
-
Sujeto pasivo de este delito puede ser cualquier persona menor de 10 aos
sujeto pasivo el bien jurdico afectado, que es mucho ms amplia que el estado
civil, la conducta desplegada por el autor puede afectar la identidad del menor sin
afectar su estado civil, lo cual puede darse, por Ej., cambindole la edad
-
Aguirre Obarrio sostiene que es una agravante del Art. 138, que se da cuando
164
Art. 139 bis: Ser reprimido con reclusin o prisin de 3 a 10 aos, el que
facilitare, promoviere o de cualquier modo intermediare en la perpetracin de los
delitos comprendidos en este Captulo, haya mediado o no precio o promesa
remuneratoria o ejercido amenaza o abuso de autoridad
Incurrirn en las penas establecidas en el prrafo anterior y sufrirn, adems,
inhabilitacin especial por doble tiempo que el de la condena, el funcionario
pblico o profesional de la salud que cometa alguna de las conductas previstas en
este Captulo
a) El 1er prrafo del Art. 139 bis: El 1er prrafo del Art. 139 bis reprime al que
facilite, promueva o de cualquier modo intermedie en la perpetracin de los
delitos comprendidos en los artculos 138 y 139, haya mediado o no precio o
promesa remuneratoria, amenazas o abuso de autoridad
+ Las acciones tpicas consisten en facilitar, promover o de cualquier modo
intermediar en la perpetracin de los delitos comprendidos en los artculos 138 y
139:
-
Facilita quien remueve los obstculos o prepara los medios para que el autor o
165
Dentro de este ttulo es necesario estudiar los casos Zambrana Daza, resuelto por la CSJN, e Insaurralde, resuelto por la
CSJSF, ambos referidos a la violacin de secretos
166
167
168
cualquiera sea el motivo de la transferencia (as, puede ser, por Ej., una
compra o una donacin)
169
los que tanto el sujeto activo como el pasivo pueden ser cualquier persona
3-Tipo subjetivo
Los 2 tipos penales previstos por el Art. 140 son delitos dolosos que exigen
necesariamente el dolo directo en el autor
4-Consumacin y tentativa
+ El 1er tipo contemplado por el Art. 140 es un delito permanente que se
consuma cuando efectivamente se ha logrado reducir a la persona a servidumbre
o condicin anloga, y que, siendo un delito de resultado, admite la tentativa
+ El 2do tipo contemplado por el Art. 140 es un delito instantneo que se
consuma cuando el agente recibe al sujeto pasivo, y que, siendo un delito de
resultado, tambin admite la tentativa
La privacin ilegal de la libertad personal del Art. 141
Art. 141: Ser reprimido con prisin o reclusin de 6 meses a 3 aos, el que
ilegalmente privare a otro de su libertad personal
El Art. 141 configura un tipo bsico de la privacin ilegal de la libertad personal y
reprime al que ilegalmente prive a otro de su libertad personal. La libertad
personal se encuentra garantizada por toda la CN y, especialmente, por los
artculos 14, 15, 18 y 19:
-
el Art. 18 establece que nadie puede ser arrestado sino en virtud de orden
escrita de autoridad competente
170
2-Tipo objetivo
a) La accin tpica
+ La accin tpica consiste en privar ilegalmente a otro de su libertad personal y
sta puede consistir:
en impedir movimientos, como es el caso de impedir a la vctima que salga de
un determinado lugar
o en imponer movimientos, como es el caso de imponer a la vctima que vaya
a un determinado lugar
siendo suficiente que se restrinja cualquier libertad de movimiento, aunque
quede a disposicin de la vctima cierto grado de libertad ambulatoria, como es el
caso de impedirle el movimiento de los brazos y no el de las piernas
+ La accin tpica no exige necesariamente:
el encerramiento
la inmovilidad en el espacio, de manera tal que es tpica la conducta del chofer
que no detiene su marcha e impide que el pasajero se baje
la movilidad de la persona a otro lugar diferente del que se encontraba, de
manera tal que es tpica la conducta de dejar a la vctima encerrada en su
domicilio
b) Sujetos: Sujeto activo de este delito puede ser cualquier persona y sujeto
pasivo de este delito puede ser cualquier persona que, en el momento del hecho,
pueda expresar libremente su voluntad, de manera tal que:
-
la
privacin
resulte
verdaderamente
un
ataque
la
libertad,
y,
171
Las figuras agravadas de la privacin ilegal de la libertad personal del Art. 142
Art. 142: Se aplicar prisin o reclusin de 2 a 6 aos, al que privare a otro de
su libertad personal, cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes:
l. Si el hecho se cometiere con violencias o amenazas o con fines religiosos
o de venganza
2. Si el hecho se cometiere en la persona de un ascendiente, de un
hermano, del cnyuge o de otro individuo a quien se deba respeto
particular
3. Si resultare grave dao a la persona, a la salud o a los negocios del
ofendido, siempre que el hecho no importare otro delito por el cual la ley
imponga pena mayor
4. Si el hecho se cometiere simulando autoridad pblica u orden de
172
autoridad pblica
5. Si la privacin de la libertad durare ms de 1 mes
El Art. 142 establece una serie de circunstancias agravantes del tipo bsico de la
privacin ilegal de la libertad personal que pueden ser clasificadas de la siguiente
manera:
1) Por las motivaciones y finalidades del autor
2) Por el vnculo
3) Por las consecuencias del hecho
4) Por el medio empleado
5) Por su duracin
1) Agravacin por las motivaciones y finalidades
El inc. 1ero del Art. 142 agrava el tipo bsico cuando la conducta del Art. 141 sea
cometida con fines religiosos o con fines de venganza
a) El fin religioso, segn Soler, consiste en encerrar a una persona en
contra de su voluntad en un monasterio o en un lugar similar o en encerrar a una
persona para que no concurra a un monasterio o a un lugar similar, sin que sea
necesario que se logre el fin propuesto, de manera tal que es tpica la conducta
de quien priva a un sacerdote de su libertad personal para que no oficie una
misa, pero ste, luego de liberarse, igualmente la oficia
b) El fin de venganza, que debe diferenciarse del simple fin de odio que no
es suficiente para configurar la agravante, consiste en que el autor prive al sujeto
pasivo de su libertad personal reaccionando frente a un dao o agravio supuesto
o existente de cualquier ndole o medida
2) Agravacin por el vnculo
El inc. 2do del Art. 142 agrava el tipo bsico cuando el sujeto pasivo de la
conducta del Art. 141 sea:
-
173
174
libertad a la vctima, de manera tal que el autor, para consumar este delito, utiliza
como medio la comisin de otro, que es la usurpacin de funciones
El fundamento de la agravante radica en que el modo de ejecucin de la
privacin de libertad se hace ms fcil, lo que demuestra el mayor desvalor del
acto
Para que se d la agravante, la vctima debe haber cado en un error como
consecuencia del engao que conlleva la simulacin, de manera tal que si la
vctima conoce que se trata de una simulacin no nos encontraramos frente a la
agravante descripta en este inciso
5) Agravacin por su duracin
El inc. 5to del Art. 142 agrava el tipo bsico cuando la conducta del Art. 141 dure
ms de 1 mes, aclarando que el plazo, conforme a lo dispuesto por el Art. 77 del
CP, debe contarse con arreglo a lo dispuesto por el CC, de manera tal que un mes
no equivale a 30 das
El tipo penal del Art. 142 bis
Art. 142 bis: Se impondr prisin o reclusin de 5 a 15 aos, al que sustrajere,
retuviere u ocultare a una persona con el fin de obligar a la vctima o a un 3ero, a
hacer, no hacer, o tolerar algo contra su voluntad. Si el autor lograre su propsito,
el mnimo de la pena se elevar a 8 aos
La pena ser de 10 a 25 aos de prisin o reclusin:
1. Si la vctima fuese una mujer embarazada; un menor de 18 aos de
edad; o un mayor de 10 aos de edad
2. Si el hecho se cometiere en la persona de un ascendiente; de un
hermano; del cnyuge o conviviente; o de otro individuo a quien se deba respeto
particular
175
El autor sustrae cuando saca a la vctima del mbito en que se encuentra sin
176
que el autor comete un delito pluriofensivo que atenta contra la vida de la madre
y contra la vida del feto
-
177
178
Sujeto activo de este delito slo puede ser el funcionario pblico, con
179
a) Tipo objetivo: El inc. 2do del Art. 143 reprime al funcionario que prolongue
indebidamente la detencin de una persona, sin ponerla a disposicin del juez
competente, entendiendo por detencin al acto y posterior estado de privacin
temporal de libertad de una persona, por ser sospechada de participar de un
delito o por exigencias de obtencin de pruebas, para retenerla o ponerla a
disposicin del juez de la causa, mediando o no orden de ste, segn el caso
-
As, si bien el Art. 18 de la CN ... nadie puede ser ... arrestado sino en virtud
Sujeto activo de este delito slo puede ser el juez o el funcionario pblico que
puede prolongar la detencin de una persona sin llevarla ante el juez competente
y sujeto pasivo de este delito puede ser cualquier persona
b) Tipo subjetivo: El delito es un delito doloso, que no admite el dolo eventual. El
error de tipo elimina el dolo, aunque sea vencible, pero frecuentemente se dan
casos de error de prohibicin que recaen, por Ej., sobre la competencia del juez,
a quien se tiene que comunicar la detencin para poner al detenido a su
disposicin
c) Consumacin y tentativa: Se discute si el delito admite o no la tentativa
porque el mismo se consuma al momento que vence el trmino para poner al
detenido a disposicin del juez competente y el funcionario no ha cumplido con
su obligacin
3) Incomunicacin indebida
a) Tipo objetivo: El inc. 3ero del Art. 143 reprime al funcionario que incomunique
indebidamente a un detenido, es decir, que reprime al funcionario que impide que
el detenido se comunique con 3eros fuera de los casos en que la ley le permite,
ya sea porque el funcionario carece de competencia para disponer la
incomunicacin o porque no exista la orden respectiva
-
180
plazos fijados por las normas procesales. Al respecto, el Cdigo Procesal Penal de
la Nacin permite la incomunicacin cuando existan sospechas fundadas de que
el imputado se va a contactar para ponerse de acuerdo con 3eros y cuando se
pretenda evitar el entorpecimiento de la investigacin, pudiendo mantenerse al
detenido incomunicado por un plazo de 48 horas, prorrogable por otras 24,
mediante auto fundado
-
Sujeto activo de este delito slo puede ser el juez o el funcionario pblico que
tiene la guarda del detenido, de manera tal que, segn un sector importante de
la doctrina, el juez o el funcionario pblico que sin tener la guarda del detenido
decreta una incomunicacin indebida, incurrir en abuso de autoridad previsto y
reprimido en el Art. 248. Sujeto pasivo de este delito puede ser cualquier persona
b) Tipo subjetivo: El delito es un delito doloso, que admite el dolo eventual
c) Consumacin y tentativa: El delito se consuma:
-
en contrario
-
181
acusados o condenados por otros delitos, puesto que sabemos que, segn las
leyes carcelarias, es muy probable que esto conlleve a la violacin del interno
-
Sujeto activo de este delito slo puede ser el jefe de la prisin u otro
b) Tipo subjetivo: El delito es un delito doloso, que no admite las formas culposas
c) Consumacin y tentativa: El delito se consuma al momento del alojamiento,
admitindose la tentativa
5) Recepcin ilegal de presos
a) Tipo objetivo: El inc. 5to del Art. 143 reprime al alcaide o empleado de las
crceles de detenidos y seguridad que reciba un preso sin orden de autoridad
competente, salvo el caso de flagrante delito. Al respecto, los cdigos modernos
distinguen la flagrancia propiamente dicha, la cuasi flagrancia y la flagrancia
presunta:
-
partcipes se alejan del lugar de los hechos y son perseguidos por la fuerza
pblica, por el ofendido o por el clamor pblico. En este supuesto procede el
arresto sin necesidad de que medie autoridad competente siempre que sea
inmediatamente despus de acaecido el delito o que, pasado cierto tiempo, la
persecucin se haya producido en forma continua
-
182
Sujeto activo de este delito slo puede ser el jefe del establecimiento, es decir,
b) Tipo subjetivo: El delito es un delito doloso, que no admite las formas culposas
c) Consumacin y tentativa: El delito se consuma al momento del alojamiento,
admitindose la tentativa
6) Omisin en hacer cesar o denunciar una detencin ilegal
a) Tipo objetivo: El inc. 6to del Art. 143 reprime al funcionario competente que,
teniendo noticias de una detencin ilegal, omita, retarde o rehse hacerla cesar o
dar cuenta a la autoridad que deba resolver. As, el autor de este delito, tiene
noticias de la existencia de una detencin ilegal en la que no ha participado, ya
sea que esta detencin sea ilegal en su inicio o en un momento posterior
+ La conducta del funcionario que tiene competencia para poder poner en
libertad al sujeto pasivo es tpica cuando, luego de tener conocimiento
cierto y real de la privacin ilegal de libertad provocada por otro
funcionario:
-
b) Tipo subjetivo: El delito es un delito doloso, que no admite las formas culposas
c) Consumacin y tentativa: El delito se consuma cuando se llevan a cabo las
acciones tpicas descriptas, no admitindose la tentativa
183
por un lado, el Art. 18 de la CN, que establece que nadie puede ser arrestado
por otro lado, los tratados internacionales que protegen las garantas
184
que priva al conductor del vehculo de su libertad para labrar un acta de infraccin
-
Tiene esa facultad pero se excede al ejercerla, como es el caso del juez de paz
que detiene a la persona sin haberla notificado antes para que apele
-
Tiene esa facultad pero abusa de ella actuando en forma arbitraria, como es el
caso del polica que discute con un vecino y, en consecuencia, lo detiene por
averiguacin de antecedentes, cuando, en realidad, sabe que esa persona no es
reclamada por la autoridad
2) El funcionario pblico priva a otro de su libertad personal incumpliendo
las formalidades prescriptas por la ley cuando:
-
185
la vctima vuelve atpica la conducta del autor del delito porque se trata de un
delito contra la libertad y no contra la administracin pblica, de manera tal que
no es privado de su libertad el que concurre voluntariamente a la oficina pblica
acompaando al funcionario que requiere su presencia en ella. Donna, en
cambio, sostiene que en este caso la libertad es un bien indisponible, y, en
consecuencia, el consentimiento no es posible debido a la desigualdad de las
partes
c) El tipo subjetivo: Es un delito doloso que admite el dolo eventual y, al no existir
la figura culposa, en caso de un error de tipo, aunque sea vencible, la conducta
sera atpica
d) Consumacin y tentativa: Es un delito permanente que admite la tentativa y
que se consuma en el momento en que se produce la privacin de libertad y que
se prolonga mientras no cesa dicha privacin
2-Las vejaciones o apremios ilegales en acto de servicio del inc. 2do del Art. 144
bis
a) Bien jurdico protegido: El bien jurdico protegido en este delito son las
garantas constitucionales que tienen todas las personas detenidas y que se
desprenden del Art. 18 de la CN que establece que queda abolido para siempre
toda especie de tormento y los azotes y que toda medida que a pretexto de
precaucin conduzca a mortificar al reo ms all de lo que la pena exija har
responsable al juez que la autorice
b) El tipo objetivo
1) La accin tpica: El inc. 2do del Art. 144 bis reprime al funcionario que
desempeando un acto de servicio cometa cualquier vejacin contra las personas
o les aplique apremios ilegales
-
aspecto moral o psicolgico del sujeto pasivo afectando la dignidad que merece
por el slo hecho de ser persona
-
declaracin o confesin por parte del sujeto del sujeto pasivo o a influir en sus
determinaciones
2) Sujetos: Sujeto activo de este delito debe ser un funcionario pblico que se
186
aspecto fsico del sujeto pasivo afectando la dignidad que merece por el slo
hecho de ser persona. Estas severidades son innecesarias y abusivas, en el
sentido que mortifican al detenido ms all de lo que la pena exige, con lo cual se
violenta el principio constitucional establecido por el Art. 18, y como ejemplos de
severidades podemos citar los castigos corporales, la privacin de descanso,
visitas, recreo o alimentacin, el aislamiento indebido, el cepo o el engrillamiento
-
aspecto moral o psicolgico del sujeto pasivo afectando la dignidad que merece
por el slo hecho de ser persona
-
declaracin o confesin por parte del sujeto del sujeto pasivo o a influir en sus
determinaciones
2) Sujetos: Sujeto activo de este delito debe ser un funcionario pblico que tenga
bajo su guarda a la vctima detenida legalmente an en forma accidental, ya sea
de manera directa, como es el caso de los celadores o guardianes, o de manera
indirecta, como es el caso de los alcaides o directores de institutos penitenciarios.
Sujeto pasivo de este delito es la persona demorada, detenida, arrestada o
187
suya,
con
su
consentimiento
conformidad,
aplique
Castigarla por un acto que ha cometido o por un acto que se sospeche que ha
cometido
-
188
El inc. 1ero del Art. 144 3ero prev el tipo penal bsico
El inc. 1ero del Art. 144 4to prev la omisin funcional de evitacin
El inc. 2do del Art. 144 4to prev la omisin de denuncia calificada
El inc. 3ero del Art. 144 4to prev la omisin de denunciar el delito de tortura
El inc. 4to del Art. 144 4to prev la aplicacin de inhabilitacin perpetua,
189
para
no
violar
el
principio
de
legalidad
dando
lugar
190
un funcionario pblico, sin que sea necesario que tenga bajo su guarda a la
vctima, pero s que tenga un poder de hecho sobre ella aunque el mismo no se
prolongue ms all del tiempo necesario para aplicar la tortura
-
ilegtimamente
Sujeto pasivo de este delito debe ser una persona privada de libertad legtima o
ilegtimamente
b) Tipo subjetivo: Es un delito doloso que slo admite el dolo directo, puesto que,
el mismo Art. 1ero de la Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas
Crueles, Inhumanos o Degradantes, alude a la intencionalidad de la aplicacin de
dolores o sufrimientos a la vctima
c) Consumacin y tentativa: El delito se consuma en el momento de la imposicin
de torturas, admitindose la tentativa, sin que sea necesario que se consiga el
resultado que se persigue
d) Pena: La pena para el delito de tortura es la misma que la establecida para el
homicidio simple, aplicndose adems inhabilitacin absoluta y perpetua, si el
autor es funcionario pblico
Las agravantes del inc. 2do del Art. 144 3ero
El inc. 2do del Art. 144 3ero eleva la pena si con motivo u ocasin de la tortura la
vctima muere o sufre alguna de las lesiones previstas en el Art. 91. Al respecto,
mientras que Creus sostiene que quedan comprendidos los resultados culposos y
los resultados dolosos, Donna, sostiene que es necesario que el autor del delito
haya obrado con dolo directo o eventual
La omisin funcional de evitacin del inc. 1ero del Art. 144 4to
El inc. 1ero del Art. 144 4to reprime al funcionario que, teniendo competencia
para evitar la comisin de alguno de los hechos del Art. anterior, omita hacerlo.
191
Ahora bien, por qu se reprime esta conducta?. Al respecto, Donna sostiene que
la conducta se reprime por la posicin de garanta que asume el funcionario
pblico frente a la dignidad de la persona humana, que es el bien jurdico
protegido en este delito, y agrega que, si no se quiere admitir dicha posicin de
garanta, hay que admitir, al menos, que el funcionario que debe y puede cuidar a
la persona, y deja que otros torturen, tiene el dominio del hecho y, por lo tanto,
es el autor del delito. Sujetos activos de este delito podran ser, por Ej., los
policas, los mdicos de la crcel, los guardiacrceles o, incluso, los secretarios
judiciales
La omisin de denuncia calificada del inc. 2do del Art. 144 4to
-
El inc. 2do del Art. 144 4to reprime al funcionario que, sin tener competencia
para evitar la comisin de alguno de los hechos del Art. anterior, tome
conocimiento de la comisin de los mismos en razn de sus funciones y omita
denunciar el hecho dentro de las 24 horas ante el funcionario de mayor jerarqua,
ante el Ministerio Pblico o ante el juez competente, sin que ceda su
responsabilidad si denuncia el hecho fuera del plazo previsto o ante otros
funcionarios diferentes
-
para efectuar la denuncia del hecho, lo que lleva a Fontn Balestra a sostener que
no es admisible la tentativa
La omisin de denunciar el delito de tortura calificada por el autor del inc. 3ero
del Art. 144 4to
-
El inc. 3ero del Art. 144 4to reprime al juez que, tomando conocimiento en
Sujeto activo de este delito slo puede ser el juez, aclarando que el tipo
contempla 2 supuestos:
a) En 1er lugar, es tpica la conducta del juez que tiene competencia para
instruir sumario y no lo hace, aclarando que el nico que posee competencia
para instruir sumario es el juez de instruccin
b) En 2do lugar, es tpica la conducta de cualquier juez de la Nacin o de la
192
para instruir sumario o para efectuar la denuncia del hecho, lo que lleva a Fontn
Balestra a sostener que no es admisible la tentativa
La aplicacin de inhabilitacin perpetua, adems de las especiales, del inc. 4to del
Art. 144 4to
El inc. 4to del Art. 144 4to establece que en los casos previstos en este Art., se impondr, adems,
inhabilitacin especial perpetua para desempearse en cargos pblicos (que en el caso del mdico
se superpone con la inhabilitacin especial para el ejercicio profesional) comprendiendo tambin la
de tener o portar armas de todo tipo, incluyndose, en consecuencia las armas blancas
sobre el sujeto activo y que consiste en vigilar la reparticin que tena a su cargo
o en adoptar los recaudos necesarios para que el resultado no se produzca,
debiendo haber, como en todo tipo culposo, una relacin de determinacin entre
la violacin del deber de cuidado y la causacin del resultado, es decir, que la
violacin del deber de cuidado debe ser
DETERMINANTE
relacin de determinacin
193
Sujeto activo de este delito slo puede ser el funcionario que se encuentre a
194
contra de su voluntad, lo cual implica llevar al sujeto pasivo hacia las fronteras de
la Repblica teniendo la intencin de traspasarla, sin que sea necesario el
traspaso efectivo de las mismas
-
accin tpica, de manera tal que puede engaar a la vctima, intimidarla o privarla
de su libertad, de manera tal que si utiliza como medio la comisin de otro delito,
como es el caso de la privacin de la libertad, habr concurso ideal, previsto por
el Art. 54
-
Sujeto activo y sujeto pasivo de este delito pueden ser cualquier persona
c) Tipo subjetivo: El delito es doloso, en el sentido que el autor debe saber que
est conduciendo a una persona fuera del pas, en contra de su voluntad, y slo
admite el dolo directo, puesto que existe un elemento subjetivo distinto del dolo,
que consiste en que el autor debe tener por finalidad:
a) Someter a la vctima del delito ilegalmente al poder de otro
b) Alistar a la vctima del delito en un ejrcito extranjero
a) La finalidad de someter a la vctima del delito ilegalmente al poder de
otro implica la finalidad de sujetarla al dominio material de otro, aunque no a
servidumbre o condicin anloga, puesto que, en tal caso, se estara ante un
supuesto de tentativa del delito del Art. 140
Adems, este sometimiento debe ser ilegal, es decir, que debe contrariar
las formalidades establecidas por la ley, como es el caso de quien se lleva a una
persona a otro pas para juzgarla en l omitiendo las formalidades de la ley
argentina
Finalmente, hay que determinar a qu alude la ley cuando nos habla de
otro:
-
condice con la postura de Nez, que sostiene que alude a una persona fsica, a
una organizacin legal o ilegal, a un Estado extranjero o a cualquier otra persona
de existencia ideal pblica o privada
-
como Ej. la marina mercante o el poder del padre sobre el hijo, pero Donna
sostiene que este requisito no surge de la ley
b) La finalidad de alistar a la vctima del delito en un ejrcito extranjero
implica otra forma de sometimiento de la vctima del delito, puesto que se busca
que quede sometida a dicho ejrcito, entendiendo por ejrcito extranjero a la
agrupacin de carcter u organizacin militar, regular o irregular, que est
195
bien jurdico protegido en estos delitos no es la libertad individual del nio, sino la
familia del nio
-
jurdico protegido en estos delitos no es la libertad individual del nio, sino las
relaciones familiares, de manera tal que el menor no es el sujeto pasivo sino el
objeto de ataque del delito
La sustraccin de menores del Art. 146
Art. 146: Ser reprimido con reclusin o prisin de 5 a 15 aos, el que
sustrajere a un menor de 10 aos del poder de sus padres, tutor o persona
encargada de l, y el que lo retuviere u ocultare
a) Bien jurdico protegido: El bien jurdico protegido es el derecho del menor a
tener su estado de familia y a saber quines son sus padres y a estar junto a
ellos
b) Tipo objetivo
a) El Art. 146 reprime al que sustraiga a un menor de 10 aos del poder de
las personas encargadas del cuidado del nio, que son los padres, los tutores o
los encargados, y al que lo retenga o lo oculte, aclarando que las acciones de
retencin u ocultacin suponen siempre la existencia de un menor previamente
sustrado por un 3ero
-
196
Oculta quien esconde al menor sustrado que llega a su poder de aqul que
por cualquier medio y con o sin la voluntad del menor puesto que se presume
197
que quien recibe al menor queda en posicin de garante con respecto al bien
jurdico, y esto es lo que lo obliga a entregarlo a sus padres o guardadores o a
darle a stos razn satisfactoria de su desaparicin
c) En cuanto a los sujetos, decimos que:
Sujeto activo de este delito slo puede ser quien est ejerciendo la tenencia o
custodia del menor, en virtud de la entrega voluntaria del mismo por parte de los
padres o guardadores, de manera tal que no ser autor de este delito aquel que
haya sido directamente constituido como guardador del menor, con exclusin de
3eros, puesto que a l no se le puede solicitar la presentacin del menor
-
198
activo, los cuales permiten tambin, como modalidad tpica, la omisin. As, para que se d el
homicidio simple, previsto por el Art. 79, basta matar a otro: se puede matar en forma activa u
omisiva, como el caso de la madre que no alimenta a su hijo y ste muere de hambre
+ Los delitos de omisin propia son delitos formales o de mera actividad ya que
se consuman con la mera omisin de la accin exigida por la ley y los delitos de
omisin impropia son delitos materiales o de resultado, ya que el tipo exige para
su consumacin la produccin de un resultado como elemento independiente de
la conducta
+ Los delitos de omisin propia son delitos comunes porque cualquiera que se
encuentra en la situacin tpica puede ser sujeto activo, en orden a que el que
omite incumple un deber genrico de actuar que le impone el ordenamiento
jurdico en virtud de una solidaridad social, mientras que los delitos de omisin
impropia son delitos especiales o propios puesto que slo puede ser sujeto activo
el garante, el cual incumple un deber impuesto puntualmente por el
ordenamiento jurdico a l que le exige que proteja o salve el bien jurdico que ha
sido puesto a su cuidado
+ Adems, para que se configure un delito de omisin impropia debe mediar un
nexo de evitacin, el cual consiste en la muy alta posibilidad de sostener que la
no-evitacin del resultado es equiparable a su produccin. Este nexo de evitacin
se establece utilizando el mtodo de la supresin mental hipottica, que consiste
en imaginar qu hubiera pasado si se hubiera realizado la conducta debida:
de un error tipo que vuelve atpica la conducta del autor, debido a la inexistencia
de la figura culposa
-
prohibicin que:
+ Si es inevitable, es decir, si el sujeto con la diligencia debida no hubiese
podido comprender la antijuridicidad de su injusto, elimina la culpabilidad y
el injusto no llega a ser delito
199
Donna, considera que el delito se consuma con la fuga efectiva del nio, de
manera tal que, para este sector, estamos en presencia de un delito material o de
resultado, puesto que castigar la induccin por la induccin misma atenta contra
un Estado Democrtico de Derecho que slo puede penar conductas externas
200
Sujeto pasivo de este delito slo puede ser un nio, de uno u otro sexo, mayor
el error de tipo, como es el caso de quien cree que el menor inducido no tiene
est siendo vctima de un dao en la casa en donde vive y, por lo tanto, tiene
derecho a irse de ella
d) Consumacin y tentativa: Donna sostiene que el delito se consuma con la fuga
efectiva del nio y que, antes de ello, puede haber tentativa
La ocultacin de menores del Art. 149
Art. 149: Ser reprimido con prisin de 1 mes a 1 ao, el que ocultare a las
investigaciones de la justicia o de la polica, a un menor de 15 aos que se
hubiere sustrado a la potestad o guarda a que estaba legalmente sometido
La pena ser de 6 meses a 2 aos, si el menor no tuviera 10 aos
a) Bien jurdico protegido: El bien jurdico protegido es mltiple, puesto que, por
un lado, se protege la libertad del menor, y, por el otro, como el sujeto activo
oculta al menor de la justicia o polica, se protege la administracin de justicia
b) Tipo objetivo
a) El Art. 149 reprime al que oculte a las investigaciones de la justicia o de
la polica a un menor de 15 aos que se haya sustrado a la potestad o guarda a
que estaba legalmente sometido
b) La accin tpica consiste en ocultar a un menor de 15 aos de las
investigaciones de la justicia o de la polica:
-
201
Sujeto pasivo de este delito slo puede ser un menor, de uno u otro sexo, que,
202
que las personas puedan, en 1er lugar, decidir libremente, y, en 2do lugar,
ejecutar libremente la decisin tomada
b) Tipo objetivo
a) El Art. 149 bis reprime al que haga uso de amenazas para alarmar o
amedrentar a una o ms personas
b) La accin tpica consiste en hacer uso de amenazas para alarmar o
amedrentar:
-
puesto que lo importante es que el sujeto activo haga llegar de alguna manera la
amenaza a la vctima
-
203
Sujeto activo de este delito puede ser cualquier persona e incluso la misma
sobre la cual va a recaer el dao, como es el caso del hijo que amenaza al padre
con suicidarse
-
Sujeto pasivo de este delito puede ser cualquier persona que tenga capacidad
las armas de fuego, pero, como la actual redaccin no hace una aclaracin al
respecto, quedan comprendidas las armas propias y las armas impropias,
siempre que:
+ sean usadas como tales de manera inequvoca
+ sean exhibidas, blandidas o mostradas
-
204
Sujeto pasivo de este delito puede ser cualquier persona que tenga capacidad
205
miembro de los poderes pblicos, a aquellos que forman parte del Estando
206
207
En la casa de negocios abierta al pblico, basta con que el sujeto que ingresa
En 1er lugar, que la conducta del sujeto puede ser tpica del delito de
que, aunque la conducta del sujeto sea atpica, constituye una agresin ilegtima
que puede dar lugar a la legtima defensa, de manera tal que el titular del
domicilio puede expulsar por la fuerza al agresor que se niega a salir, ya sea por
208
Sujeto activo de este delito puede ser cualquier persona que no tenga derecho
a ingresar en el domicilio, inclusive su mismo dueo, lo cual puede darse, por Ej.,
en el caso del propietario de la casa que viola el domicilio del inquilino o en el
caso del propietario del hotel que viola la habitacin de un husped. Sin
embargo, si se trata de un funcionario pblico en ejercicio de su funcin estamos
en presencia del delito de allanamiento ilegal previsto por el Art. 151
-
Sujeto pasivo de este delito slo puede ser el titular del derecho de exclusin,
necesariamente se trata del lugar donde la persona vive, sino que se trata del
lugar que la ley fija como asiento o sede de la persona. A su vez, el domicilio civil
puede ser real o legal:
-
habitacin efectiva
-
209
b) La casa de negocios
c) Las dependencias
d) El recinto habitado por otro
a) Morada: La morada es el mbito donde un sujeto vive con su familia en forma
permanente o transitoria y con respecto a la misma vale aclarar algunas
cuestiones:
si el sujeto duerme en ese lugar es una morada, pero si no duerme all, slo
lo ser si pasa en ese lugar una parte importante del tiempo
un mismo sujeto puede tener varias moradas, aunque las habite con poca
frecuencia, como es el caso de quien vive en la ciudad y tiene adems su casa de
campo
no pueden constituir moradas los lugares pblicos, como es el caso de una
plaza, ni los edificios pblicos, como es el caso de una iglesia
no es necesario que el lugar:
-
est construido con material y es as que, por Ej., puede tratarse de una casa
sea un inmueble y es as que, por Ej., puede tratarse de una carpa, de una
est lugar destinado a la vivienda y es as que, por Ej., puede tratarse de una
cueva
al tutelarse la intimidad y la reserva y no la propiedad, es necesario que el
lugar est habitado, aunque no que el morador se encuentre presente en el
momento del hecho, y tambin es necesario que el morador manifieste, real o
simblicamente, su voluntad de excluir a los 3eros
b) Casa de negocios: La casa de negocios es el lugar en donde se ejerce la
profesin o se llevan adelante los negocios y en ese lugar, en principio, el ingreso
es libre (como es el caso de un bar) o al menos semilibre (como es el caso de un
teatro), y decimos en principio porque si su titular manifiesta expresamente su
voluntad de exclusin y el 3ero ingresa igual, habr violacin de domicilio
c) Dependencias: Las dependencias son lugares unidos fsicamente a la morada o
a la casa de negocios y sirven para complementar las actividades que all se
desarrollan, como es el caso de un balcn, de un patio, de una cochera, de una
terraza o de un pasillo, siempre que sean lugares cercados que indiquen la
voluntad de excluir a los 3eros, aunque la defensa no sea fuerte, como es caso
de una verja de medio metro, aclarando que no configura dependencia la
210
en 1er lugar, ese derecho puede ser delegado en ciertas personas, como es el
caso de los hijos del jefe de familia o de los empleados de la empresa, en cuyo
caso estos deben respetar la voluntad del titular, de manera tal que ser tpica la
conducta del sujeto que ingresa en un domicilio con el consentimiento del hijo
sabiendo que el padre le ha prohibido formalmente la entrada
-
en 2do lugar, ese derecho puede ser ejercido indistintamente por varias
211
212
En 2do lugar, decimos que el concepto de domicilio del Art. 151 es el mismo
que el concepto de domicilio del Art. 150, es decir, un concepto amplio que
comprende la morada, la casa de negocios, las dependencias y el recinto
habitado por otro
-
que en el Art. 150, de manera tal que si quien tiene el derecho de exclusin en el
domicilio consiente el allanamiento, el funcionario pblico habr desplegado una
conducta atpica, siempre que dicho consentimiento sea libre, informado, anterior
a la entrada del funcionario pblico al domicilio y expreso, siendo inadmisible la
voluntad de exclusin presunta
2) Sujetos: En cuanto a los sujetos, decimos que estamos en presencia de un
delito especial o propio en el que:
-
Sujeto activo slo puede ser un funcionario pblico, puesto que el agente de
213
Sujeto pasivo de este delito slo puede ser el titular del derecho de exclusin,
dictada por escrito y mediante auto fundado, es decir, que el juez debe
expresar los motivos por los cuales resulta necesario allanar el domicilio, como
puede ser, por Ej., que haya motivos para presumir que en el domicilio existen
cosas pertinentes a un delito o que all se encuentra una persona que debe ser
detenida por encontrarse prfuga o sospechada de la comisin de un delito
-
214
La teora del rbol venenoso establece que no se puede castigar un delito cometiendo otro delito para obtener una
prueba
215
por un lado, los casos en los que se presume el consentimiento al ingreso por
parte del titular del derecho de exclusin, puesto que en tal caso la conducta
desplegada es atpica y no justificada
-
por otro lado, los casos en los que las mismas normas procesales autorizan el
el mismo sujeto que ingresa en el domicilio, que, por Ej., es perseguido por 2
216
barrabravas
-
los moradores, que, por Ej., piden auxilio desde el interior del domicilio
persona
-
segn Donna, puede estar destinado a ayudar a otra persona o a otros bienes
jurdicos valorados por la cultura humana, de manera tal que, por Ej., cumple un
deber humanitario el que ingresa a un domicilio para salvar la vida de un animal
o para resguardar el medio ambiente
c) El sujeto ingresa al domicilio para prestar auxilio a la justicia cuando lo hace
para cooperar con otra autoridad que se encuentra cumpliendo funciones en el
mismo, como es el caso del sujeto que entra al domicilio para ayudar a los
bomberos a sacar los escombros
3-VIOLACIN DE SECRETOS
Bien jurdico protegido
El captulo 3ero del ttulo 5to del libro 2do del CP, que es el que regula la violacin
de secretos, reglamenta el Art. 18 de la CN, que garantiza la inviolabilidad de la
correspondencia epistolar y de los papeles privados, y el Art. 19 de la CN, que
plasma el principio de autonoma tica, segn el cual las acciones privadas de
los hombres que de ningn modo ofendan al orden y a la moral pblica, ni
perjudiquen a un 3ero, estn slo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de
los magistrados. En l, el bien jurdico protegido es la libertad de la persona, en
relacin con su mbito de intimidad y de reserva, motivo por el cual, en otras
legislaciones, como la espaola, el descubrimiento y la revelacin de secretos son
delitos contra la intimidad
Concepto de secreto
Un secreto es una informacin relativa a una relacin con un sujeto que no est destinada a ser
conocida por un nmero indeterminado de personas
217
218
estar en sobre cerrado, mientras que stos van doblados y se cierran mediante
algn pegamento o broche que denote el impedimento de la lectura por cualquier
persona
El despacho telegrfico apunta a cualquier telegrama y el despacho telefnico
alude a cualquier llamada telefnica, a pesar de que, como bien dice Aguirre
Obarrio, falta en el Art. la expresin escucharse, careciendo de sentido la
referencia a los despachos telefnicos
El delito es un delito de resultado que se consuma con la apertura de la
correspondencia, aunque posteriormente se la cierre, y, al ser un delito de
resultado, es admisible la tentativa
2) Apoderamiento indebido de la correspondencia: La 2da modalidad comisiva
contemplada por el 1er prrafo del Art. 153 consiste en apoderarse
indebidamente de una carta, de un pliego, de un despacho o de otro papel
privado, sin que interese en este caso que los mismos se encuentren cerrados o
abiertos
La accin tpica consiste en apoderarse indebidamente, aclarando que:
Apoderarse consiste en privar al titular de la carta, el pliego, el despacho o el
papel privado, de su relacin de disponibilidad con aquel
Indebidamente implica no tener deber
3) Supresin y desvo de la correspondencia: La 3er modalidad comisiva
contemplada por el 1er prrafo del Art. 153 consiste en suprimir o desviar de su
destino una correspondencia que no le est dirigida
Las acciones tpicas consisten en suprimir o desviar la correspondencia
abierta o cerrada, aclarando que:
Suprimir consiste en quitar definitivamente de su curso natural una
correspondencia para que no llegue a destino
Desviar consiste en cambiar el curso natural de una correspondencia para que
no llegue a destino
El delito es un delito de resultado que se consuma cuando se logra que la
correspondencia sea suprimida o desviada, aunque posteriormente con la
intervencin de otras personas retome su curso natural, y, al ser un delito de
resultado, es admisible la tentativa
4) Caracteres comunes a las 3 modalidades comisivas previstas en el 1er prrafo
del Art. 153
219
220
221
La
accin
tpica
consiste
en
hacer
publicar
indebidamente
una
debe tener relacin con la persona del remitente, de manera tal que de alguna
que puede ser pblico o privado, material o moral, econmico o no, y que puede
recaer sobre el titular del secreto o sobre un 3ero
El delito es un delito de resultado que se consuma con la publicacin, y, al
ser un delito de resultado, es admisible la tentativa, como es el caso de que se
rompa la mquina del peridico donde se est imprimiendo la correspondencia
para su publicacin
Desde el punto de vista subjetivo, se requiere el dolo directo en el autor del
delito
Finalmente, decimos que, si la publicacin afecta el honor de la persona,
siendo un medio comisivo de la injuria, violacin de secretos e injuria concurren
idealmente
La violacin de secreto profesional o particular del Art. 156
Art. 156: Ser reprimido con multa de (1500 a 90000 pesos) e inhabilitacin
especial, en su caso, por 6 meses a 3 aos, el que teniendo noticia, por razn de
su estado, oficio, empleo, profesin o arte, de un secreto cuya divulgacin pueda
causar dao, lo revelare sin justa causa
222
1-Tipo objetivo
a) La accin tpica: La accin tpica consiste en revelar un secreto ajeno sin justa
causa y es as que el delito se consuma con la revelacin, es decir, con el dar a
conocer el secreto a una sola persona que no tiene el deber de guardar secreto,
sin que sea necesaria la divulgacin, es decir, el dar a conocer el secreto a un
nmero indeterminado de personas. A su vez, ese secreto debe haber sido
conocido lcitamente en razn del estado, oficio, empleo, profesin o arte:
-
El arte, segn Creus, abarca la actividad de quien practica las bellas artes,
como es el caso del pintor que retrata a una persona, pero, segn Nez, abarca
cualquier actividad que supone la posesin de conocimientos y tcnicas
especiales y superiores, como es el caso del que practica las bellas artes, de los
tcnicos y de los peritos no matriculados oficialmente
b) Concepto de secreto: Un secreto es una informacin relativa a una relacin
con un sujeto que no est destinada a ser conocida por un nmero
indeterminado de personas, aclarando que:
1) Lo que se protege no es el secreto vulgarmente considerado sino el secreto
jurdicamente considerado
2) El hecho de que una informacin sea conocida por varias personas, como
223
puede ser el caso de que sea conocida por varios abogados, no impide que la
misma pierda el carcter de secreta
3) Slo es protegido el secreto cuya divulgacin pueda causar un dao, sin
importar:
-
qu dao pueda causarse, de manera tal que el dao puede ser pblico o
privado, material o moral, econmico o no, y puede recaer sobre el titular del
secreto o sobre un 3ero
c) La relacin entre el secreto y la profesin u oficio: El profesional no slo traba
con su cliente una relacin profesional, sino tambin una relacin personal de
confianza basada en la buena fe, lo cual est plasmado en un contrato de
locacin de servicios, en donde estn regulados los derechos y obligaciones de las
partes y dentro de las obligaciones del profesional encontramos la de guardar
secreto. As, el que recurre a un abogado lo hace por necesidad o utilidad y busca
que l:
-
Adems, el Art. reprime al que teniendo noticia revele el secreto sin justa causa
y ese tener noticia apunta a que el secreto debe ser adquirido en razn del
ejercicio profesional pero no con ocasin o motivo del ejercicio profesional, de
manera tal que:
-
ser tpica la conducta del psiclogo que revela el problema que el cliente
le cuenta o del mdico que revela el secreto que se entera mientras est
atendiendo a su cliente
-
pero no ser tpica la conducta del psiclogo o del mdico que se entera del
secreto:
a) en virtud de la amistad que traba con la otra persona, como puede ser el caso
de acceder al secreto en medio de una charla de caf
b) en virtud de la pura casualidad, como puede ser el caso de escuchar el secreto
mientras est haciendo las compras en el supermercado
d) Justa causa de revelacin: El Art. sostiene que la revelacin del secreto debe
hacerse sin justa causa, lo cual:
+ Segn un sector minoritario de la doctrina nacional, en el que se
enmarca Soler, apunta a la inexistencia de una causa de justificacin, y, en
consecuencia, el error que recae sobre este elemento, es un error de prohibicin,
que, en caso de ser invencible, elimina la culpabilidad y evita que el injusto se
224
del CP
-
establecido en el inc. 1ero del Art. 277 del CP y en los artculos 177 del Cdigo
Procesal Penal de la Nacin y 180 del Cdigo Procesal Penal de la Provincia, que
establecen que tienen la obligacin de denunciar los delitos perseguibles de
oficio:
a) Los funcionarios o empleados pblicos que los conozcan en el ejercicio de
sus funciones
b) Las personas que ejerzan el arte de curar, en cuanto a los delitos contra la
vida y la integridad fsica, que conozcan en el ejercicio de sus funciones, salvo
225
que los hechos conocidos estn bajo el amparo del secreto profesional
Ahora bien, para resolver este conflicto distinguimos 3 criterios jurisprudenciales,
aclarando que en los 3 casos, una mujer acude a un hospital pblico por haber
sufrido una infeccin causada a raz de un aborto practicado:
a) El 1er criterio es el del caso Natividad Fras, en donde se declar que no
puede instruirse sumario criminal en contra de la mujer que caus su propio
aborto o que consinti que otro se lo cause, en virtud de la denuncia efectuada
por el profesional que ejerce el arte de curar y que ha conocido el hecho en
ejercicio de su profesin o empleo, pero s debe instruirse sumario criminal en
contra de los coautores, instigadores y cmplices
b) El 2do criterio es el del caso Maturana, en donde se declar que el
sumario criminal debe instruirse contra la mujer que caus su propio abort o
consinti que otro se lo cause, contra los coautores, contra los instigadores y
contra los cmplices
c) El 3er criterio es el del caso Aguirre de Ferreira, en donde se declar la
nulidad absoluta de todo lo actuado, haciendo prevalecer el deber de guardar
secreto por sobre el deber de denunciar
Sin embargo, el delito de violacin de secreto profesional, al igual que
cualquier otro delito, no puede ser analizado nicamente desde un punto de vista
normolgico, sino que necesariamente debe ser analizado tambin desde el
punto de vista de la realidad social y desde el punto de vista ideolgico
Desde el punto de vista de la realidad social, vemos que se violenta el derecho
a la igualdad ante la ley del Art. 16 de la CN, puesto que, si sostenemos que el
mdico del hospital pblico est obligado a denunciar el hecho y no el mdico del
hospital privado, es evidente que, quien no puede concurrir por razones
econmicas a un hospital privado ser perseguido y no as quien tiene la
posibilidad de concurrir al mismo
Desde el punto de vista ideolgico, vemos que, segn la postura que se tome,
estaremos defendiendo uno u otro bien jurdico, y es as que, por Ej., en caso
Maturana se hace prevalecer el derecho de persecucin del Estado por sobre la
intimidad de la mujer que acude al hospital y en el caso Aguirre de Ferreira se
toma la postura contraria
f) Sujetos: Sujeto activo de este delito slo puede ser quien detente un
determinado estado, oficio, empleo, profesin o arte, y razn de esta
circunstancia conozca el secreto, y sujeto pasivo de este delito puede ser
cualquier persona
226
227
casos
se
deber
brindar
la
informacin,
cuando
mediare
expreso
que el sujeto activo slo puede ser el funcionario pblico del ente oficial que lleve
registros y que tiene competencia para informar. Ahora bien, con respecto a qu
se entiende por ente oficial que lleve registros penales:
-
228
229
230
en cuenta que el tipo exige que la violencia se ejerza para compeler al obrero a
tomar parte en una huelga o boicot, lo cual configura un elemento subjetivo
distinto del dolo
b) Que se consuma cuando el obrero ejerce violencia sobre otro obrero sin
que sea necesario que logre la finalidad que persigue
La coaccin al lock-out de la 2da parte del Art. 158
1-Tipo objetivo
Art. 158: ...La misma pena sufrir el patrn, empresario o empleado que, por s
o por cuenta de alguien, ejerciere coaccin para obligar a otro a tomar parte en
un lock-out...
La 2da parte del Art. 158 reprime al patrn, empresario o empleado que, por
cuenta propia o por cuenta de 3eros, ejerza coaccin para obligar a otro a tomar
parte en un lock-out:
La accin tpica consiste en ejercer coaccin, la cual comprende a todo tipo de
violencia, sea sta fsica o moral, directa o indirecta
La coaccin debe ser ejercida para obligar a otro, es decir, para compelerlo a
tomar parte en un lock-out o huelga patronal, entendiendo por tal al cierre
concertado de establecimientos industriales o comerciales como medio de lucha
laboral frente a los obreros
En cuanto a los sujetos, decimos que estamos en presencia de un delito
especial o propio en el que el sujeto activo, que puede actuar por cuenta propia o
por cuenta de 3eros, slo puede ser el patrn, el empresario o el empleado,
entendiendo por empresario a aqul que tiene a su cargo la direccin de la
empresa o a aqul que es el propietario del establecimiento
2-Tipo subjetivo, consumacin y tentativa
Es un delito:
a) Doloso, que slo admite el dolo directo, lo cual se evidencia si tenemos
en cuenta que el tipo exige que la coaccin se ejerza para obligar a otro a tomar
parte en un lock-out o huelga patronal, lo cual configura un elemento subjetivo
distinto del dolo
b) Que se consuma cuando el autor ejerce coaccin sobre otro sin que sea
necesario que logre la finalidad que persigue
231
232
233
b) Que se consuma cuando el autor realiza la conducta tpica, sin que sea
necesario que logre la finalidad que persigue
3-Accin privada
Finalmente, decimos que la concurrencia desleal, conforme a lo establecido por el
inc. 3ero del Art. 73, es un delito de accin privada
5-DELITOS CONTRA LA LIBERTAD DE REUNIN
Bien jurdico protegido
El captulo 5to del ttulo 5to del libro 2do del CP, que regula los delitos contra la
libertad de reunin, comprende un solo Art., que es el 160, y, en l, el bien
jurdico protegido es el derecho que tienen los habitantes del pas a reunirse o
congregarse con fines lcitos
Si bien el derecho de reunin no se encuentra expresamente previsto en la CN:
algunos autores lo consideran como uno de los derechos no enumerados del
Art. 33
otros autores lo deducen del derecho de asociacin, previsto por el Art. 14 de
la CN, que establece que todos los habitantes de la Nacin gozan del derecho de
asociarse con fines tiles, conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio,
puesto que para asociarse hay que reunirse
y, finalmente, otros autores, lo deducen del Art. 22 de la CN, que establece
que El pueblo no delibera ni gobierna, sino por medio de sus representantes y
234
autoridades creadas por esta Constitucin y que Toda fuerza armada o reunin
de personas que se atribuya los derechos del pueblo y peticione a nombre de
ste, comete delito de sedicin, de manera tal que son lcitas las reuniones de
personas que no incurran en el extremo indicado
Adems, a partir de 1994, conforme a lo establecido por el inc. 22 del Art. 75 de
la CN, fueron incorporados a la misma una multiplicidad de tratados
internacionales que versan sobre DH y que tambin reconocen el derecho de
reunin, entre los que podemos citar la Declaracin Universal de DH, el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos, la Convencin Americana sobre DH,
la Convencin sobre los Derechos del Nio y la Convencin sobre Discriminacin
de la Mujer
Tipo objetivo
Art. 160: Ser reprimido con prisin de 15 das a 3 meses, el que impidiere
materialmente o turbare una reunin lcita, con insultos o amenazas al orador o a
la institucin organizadora del acto
El Art. 160 reprime al que impida materialmente o turbe una reunin lcita
utilizando como medio comisivo insultos o amenazas al orador o a la institucin
organizadora del acto
a) Las acciones tpicas: Las acciones tpicas consisten en:
Impedir materialmente una reunin lcita, es decir, en imposibilitar mediante la
ejecucin de actos materiales que la misma se lleve adelante, si es que todava
no ha comenzado, o que la misma contine, si es que ya ha comenzado
Turbar una reunin lcita, es decir, en alterar su curso natural confundindola,
interrumpindola o desordenndola, pero sin llegar a impedirla
b) Los medios comisivos: Ahora bien, el impedimento o la turbacin debe ser
producto de la utilizacin de insultos o amenazas al orador o a la institucin
organizadora del acto, de manera tal que, por Ej., no ser tpica de este delito la
conducta del jefe de polica que impide una reunin al negar su autorizacin
c) Los sujetos: Sujeto activo de este delito puede ser cualquier persona, aunque
si se trata de un funcionario pblico que, adems de impedir la reunin, la
prohbe ilegalmente, esta figura concurre realmente con el abuso de autoridad del
Art. 248
235
IMPIDA
ESTORBE
la libre
CIRCULACIN
de un
LIBRO
PERIDICO
circulacin o la distribucin, y en
IMPEDIR,
ESTORBAR,
La etapa de
CIRCULACIN
236
PERIDICO
INTRODUCCIN
Bien jurdico protegido
El ttulo 6to del libro 2do del CP regula los delitos contra la propiedad y, en
consecuencia, hay que determinar qu se entiende por propiedad:
sinnimo del dominio, y es as que el Art. 2506 define al dominio como el derecho
real en virtud del cual una cosa se encuentra sometida a la voluntad y a la accin
de una persona
237
concepto de propiedad dado por la CN, que es mucho ms amplio, puesto que,
adems del dominio, abarca a todo tipo de derecho patrimonial y a todas las
dems relaciones existentes entre el sujeto y la cosa, y es as que, por Ej.:
a) en el robo, el hurto y la usurpacin por desalojo se afecta la simple
posesin o tenencia
b) y en la estafa se afecta la competitividad o integridad del patrimonio, es
decir, el patrimonio globalmente considerado, de manera tal que el delito se
consuma con la produccin de un perjuicio patrimonial, cosa que no sucede
en otros delitos en los que, luego de consumados, el patrimonio puede
permanecer inclume o incluso puede verse beneficiado
As, segn la CSJN, el concepto de propiedad dado por la CN comprende todos
los intereses apreciables econmicamente que el hombre puede disponer fuera
de s mismo, de su vida y de su libertad, de manera tal que, no slo abarca el
derecho real sobre las cosas, sino tambin otros derechos, tales como los
intelectuales, los personales o los procesales, aclarando que el Art. 14 de la CN
establece el derecho de todo habitante de la Nacin a usar y disponer de su
propiedad y que el Art. 17 de la CN establece la inviolabilidad de la propiedad
Donna, por su parte, sostiene que el ttulo no debera aludir a los delitos contra la
propiedad sino a los delitos contra el patrimonio, tal como lo hacen otras
legislaciones del mundo, como la alemana, la italiana, la suiza o la espaola,
aclarando que:
-
238
adoptada por Gladys Romero, segn la cual la misma persona es la que decide si
el objeto se encuentra o no dentro de su patrimonio, de manera tal que el
perjuicio patrimonial no reside nicamente en el valor monetario del objeto, sino
tambin en el valor de uso que pueda tener para satisfacer los fines econmicos
de su propietario, y, en consecuencia, existe delito cuando se frustra la finalidad
perseguida por la vctima. Esta concepcin ha merecido 2 grandes crticas:
-
en 1er lugar, se dice que el hecho de que cada cual decida si un objeto se
encuentra o no dentro de su patrimonio genera una gran inseguridad
jurdica
En 1er lugar, decimos que lo que se protege en el ttulo 6to del libro 2do
239
240
parcialmente ajena
1-Accin tpica: La doctrina ha elaborado distintas teoras tendientes a determinar
cundo se produce la accin material constitutiva del hurto:
a) La teora de la aprehensio rei sostiene que el hurto consiste en poner la
mano sobre la cosa ajena, es decir, que la accin material constitutiva del hurto
se produce con el simple contacto fsico del sujeto activo con la cosa ajena
b) La teora de la amotio rei sostiene que no basta con el hecho de tocar la
cosa ajena, sino que el hurto consiste en el desplazamiento de la cosa ajena del
lugar en donde se encuentra sin que sea necesario que la misma sea sacada del
esfera de custodia del poseedor, de manera tal que, por Ej., ya cometi hurto
quien va apilando las cosas que saca de la gndola de un supermercado con la
intencin de apropirsela
c) La teora de la ablatio rei sostiene que no basta con tocar la cosa ajena y
desplazarla del lugar en donde se encontraba, sino que el hurto consiste en la
privacin al sujeto pasivo de la tenencia de la cosa, colocndola fuera de su
esfera de custodia, es decir, fuera de la esfera en la cual ejerce actos de tenencia,
posesin o dominio sobre la cosa, sin necesidad de tener un contacto fsico con la
misma, de manera tal que, por Ej., para que se cometa hurto en un
supermercado es necesario que el autor salga del mismo con la cosa ajena
d) La teora de la illatio rei sostiene que no basta con tocar la cosa ajena,
desplazarla del lugar en donde se encontraba y sacarla de la esfera de custodia
del poseedor, sino que el hurto consiste en la colocacin de la cosa ajena en un
lugar seguro
-
241
As, en el Art. 162, la accin tpica consiste en apoderarse, lo cual requiere como
paso previo desapoderar al sujeto pasivo de la cosa mueble, es decir, privar al
legtimo tenedor de disponer de un bien mueble sacndolo de su esfera de
custodia, y, una vez realizado el desapoderamiento, se procede al apoderamiento.
Ahora bien, con respecto a qu se entiende por desapoderamiento, existen 2
grandes teoras, que son la del desapoderamiento y la de la disponibilidad
a) La teora del desapoderamiento sostiene que el delito de hurto se consuma
al privar al legtimo tenedor de disponer de un bien mueble sacndolo de su
esfera de custodia, de manera tal que configurar un hurto consumado la
conducta de quien saca del bolsillo de un pasajero de un tren su billetera con la
intencin de apropirsela y luego, ante la oposicin del dueo, la arroja por la
ventana, aunque no haya cmplice alguno que recoja la billetera. Esta teora slo
es seguida por Nez y esto es as porque el mismo Cdigo alude al que se
apoderare, con lo cual es necesario que, luego del desapoderamiento, proceda
el apoderamiento
b) La teora de la disponibilidad es la seguida por la mayora de la doctrina y,
segn ella, luego del desapoderamiento debe proceder el apoderamiento, es
decir, la incorporacin de la cosa ajena a la propia esfera de custodia, teniendo la
posibilidad de realizar sobre ella actos materiales de disposicin, aunque sea por
unos breves instantes, sin que sea necesario un desplazamiento fsico de la cosa
ajena, siendo tpica, por Ej., la conducta de quien enva a sus animales a la casa
del vecino para que coman el heno que all se encuentra, y sin que sea necesario
que el autor del delito aprehenda manualmente la cosa ajena, siendo tpica, por
Ej., la conducta de quien enva a un inimputable, a un animal o a un 3ero de
buena fe para que aprehenda la cosa ajena (aclarando que en este ultimo caso
estaramos en presencia de un supuesto de autora mediata). As, conforme a
esta postura, la tentativa se da cuando el autor no consigue el apoderamiento, o
cuando, conseguido ste, no consigue tener la disponibilidad mnima requerida
para la consumacin, de manera tal que configurar un hurto tentado la conducta
de quien saca del bolsillo de un pasajero de un tren su billetera con la intencin
de apropirsela y luego, ante la oposicin del dueo, la arroja por la ventana,
aunque, lgicamente, si hay un cmplice que recoja la billetera tal conducta
configurar un hurto consumado
2-La ilegitimidad del apoderamiento: Para que sea castigado como delito, el
apoderamiento debe ser ilegtimo, es decir, que el apoderamiento no debe estar
amparado por un derecho, de manera tal que, por Ej., se apodera legtimamente
de la cosa el usufructuario, el comodatario, el acreedor prendario, el
242
Soler sostiene que la cosa tiene corpus cuando ocupa un lugar fsico en el
cuando tiene materialidad sin que sea necesario que ocupe un lugar fsico en el
espacio y que la energa es una cosa
La discusin planteada tiene importantes consecuencias, fundamentalmente, a la
hora de analizar el apoderamiento de la energa, del gas o del uso de los servicios
de telefona y de televisin por cable abonados por un 3ero:
-
Soler sostiene que quien hurta energa o gas o usa servicios de telefona o
televisin por cable abonados por un 3ero, no debe ser castigado, puesto que
para que sea punible dicha conducta debera haber un tipo autnomo que la
contemple, tal como lo hacen los Cdigos alemn e italiano
-
o gas o usa servicios de telefona o televisin por cable abonados por un 3ero,
debe ser castigado en virtud del delito de hurto y no por el delito de estafa,
243
adoptando as una nocin ms amplia que la adoptada por el CC, puesto que se
incluyen tambin aquellas cosas que pueden ser transportables y que son
inmuebles para el CC (por accesin fsica, por accesin moral o por
244
representacin)
-
a) En 1er lugar, hay que decir que, conforme a lo establecido por el CC, el
agua slo puede ser hurtada cuando est separada del suelo, en recipientes o en
pequeos depsitos, puesto que si se trata de aguas naturales, o de estanques,
represas, ros, arroyos, fuentes, canales, acueductos o que estn en enormes
depsitos artificiales, no separadas del suelo por el cual corren, son consideradas
inmuebles, y, entonces, las acciones de sacar, represar, desviar o detener esas
aguas podran constituir el delito de usurpacin previsto por el Art. 182 del CP
b) En 2do lugar, hay que decir que las nuevas modalidades delictivas
relacionadas con las nuevas tecnologas, y fundamentalmente las transferencias
bancarias por computadora, traen serias dificultades debido que lo que se
traslada no es dinero, que sin lugar a dudas es una cosa mueble, sino que lo que
se traslada es el reconocimiento de un derecho de crdito a favor del titular de la
cuenta bancaria. En estos casos, Donna sostiene que no puede haber delito de
estafa, puesto que no se puede engaar a una computadora, pero s hay delito
de hurto
3) Por ltimo, la cosa hurtada debe ser total o parcialmente ajena, es decir, que
en el momento del hecho la cosa debe estar en poder de otra persona distinta de
quien ejerce la accin tpica:
-
+ No son objeto de hurto aunque sean cosas ajenas para el autor, puesto que su
apoderamiento es legtimo conforme a lo establecido por el CC:
a) Las cosas que no pertenecen a nadie (res nullius) como es el caso de los
peces que se encuentran en mares, ros y lagos navegables, de los
enjambres de abejas en estado de libertad natural o de los tesoros
abandonados
que
se
encuentran
escondidos
durante
un
perodo
245
mismo
b) Las cosas abandonadas por su dueo (res derelictae)
+ Las cosas perdidas no dejan de pertenecer a su dueo y su apropiacin no configura el delito de
hurto sino la defraudacin atenuada prevista por el inc. 1ero del Art. 175
4-Sujetos
-
Sujeto activo de este delito puede ser cualquier persona que no tenga la
Sujeto pasivo de este delito puede ser cualquier persona que tenga la
HURTOS AGRAVADOS
1-El hurto campestre y el hurto de alambres u otros elementos de los cercos del
inc. 1ero del Art. 163
246
247
y, por el otro, mientras que el producto vegetal en muchos casos debe ser
se consideran elementos del cerco todos los que le dan forma, como es el
248
es
cualquier
alboroto,
desorden
confusin
producido
por
el
249
250
251
4-El hurto cometido mediante escalamiento del inc. 4to del Art. 163
Art. 163: Se aplicar prisin de 1 a 6 aos... 4) Cuando se perpetrare con
escalamiento...
El inc. 4to del Art. 163 es una agravante del tipo bsico de hurto, que encuentra
su fundamento en la mayor peligrosidad revelada por el ladrn, que, valindose
de su astucia, habilidad o destreza, quebranta las defensas predispuestas por el
propietario de la cosa hurtada para protegerla, utilizando un esfuerzo superior al
que ste debera utilizar para penetrar al lugar
La agravante se da cuando el sujeto activo perpetra el hurto con escalamiento y,
al respecto, hay que hacer 3 aclaraciones:
En 1er lugar, decimos que, si bien vulgarmente escalar es sinnimo de trepar,
hay escalamiento, a los efectos de la agravante, cuando el autor entra al lugar
por una va no destinada a servir de entrada, siendo indiferente si el escalamiento
-
es utilizado para subir, como es el caso del ladrn que trepa un tapial que
o es utilizado para bajar, como es el caso del ladrn que excava un tnel
autor escal con otro fin, lcito o ilcito, y luego, de manera sobreviniente, decidi
ejecutar el hurto, habr cometido un hurto simple y no un hurto agravado
-
para protegerla, aclarando que las mismas deben ser idneas y efectivas, de
manera tal que habr hurto simple y no agravado, por Ej., cuando el ladrn deba
saltar una verja decorativa de poca altura que hay en un jardn o cuando el
ladrn deba pasar por entremedio de un alambrado de hilos separados
En 3er lugar, decimos que, si bien un sector minoritario de la doctrina, en el
que se enmarcan Soler y Creus, sostiene que el escalamiento puede ser utilizado
tanto para entrar como para salir del lugar en donde se encuentra la cosa objeto
del delito, la gran mayora de los autores sostienen que no hay dudas de que el
escalamiento slo puede ser utilizado para entrar, puesto que:
-
252
defensas predispuestas por el propietario para proteger la cosa, puesto que las
mismas han sido colocadas para evitar la entrada de personas no autorizadas y
no para impedir que stas se retiren
5-El hurto de mercaderas en trnsito del inc. 5to del Art. 163
Art. 163: Se aplicar prisin de 1 a 6 aos... 5) Cuando el hurto fuese de
mercaderas u otras cosas muebles transportadas por cualquier medio y se
cometiere entre el momento de su carga y el de su destino o entrega, o durante
las escalas que se realizaren...
El inc. 5to del Art. 163 es una agravante del tipo bsico de hurto, que encuentra
su fundamento, segn se desprende de la discusin parlamentaria, en que el
transportista se ve obligado a realizar diversas escalas, las cuales lo obligan a
dejar el vehculo con su carga sin vigilancia directa, con lo cual se hace necesario
proteger con mayor intensidad la carga transportada de los hurtos de que pudiera
ser objeto
La agravante se da cuando:
a) se hurten mercaderas u otras cosas muebles, aunque, en realidad,
como bien seala Aguirre Obarrio, esta es una disposicin sumamente
redundante, puesto que, en 1er lugar, las mercaderas tambin son cosas
muebles, y, en 2do lugar, si las cosas son transportadas lgicamente sern
muebles
b) esas cosas sean transportadas por cualquier medio, sea terrestre,
acutico o areo
c) el hurto sea cometido desde el momento en que las cosas empiezan a
ser cargadas hasta que las mismas llegan a su destino, o, en el caso de que
deban ser entregadas a un 3ero, hasta que se realiza dicha entrega, pudiendo el
hurto ser cometido tambin:
-
durante el viaje
durante las escalas realizadas, entendiendo por tales a los lugares donde el
253
motorizado o no, de manera tal que ser agravado tanto el hurto de autos,
Aeronutica
-
de las fuerzas policiales, que son la Polica Federal y las de las provincias
ABIGEATO
1-Antecedentes: Hasta el dictado de la ley 25.890 en mayo del ao 2004 el
abigeato se encontraba regulado en el inc. 1ero del Art. 163 pero la ley citada
incorpor al ttulo 6to del CP el captulo 2 bis que se rubrica abigeato y que se
extiende desde el Art. 167 ter hasta el 167 quinque
2-Fundamento de la agravante: El fundamento del abigeato, que es una
254
las aves
los cuadrpedos menores, como, por Ej., los conejos o las chinchillas
255
circunstancias citadas
-
el medio de transporte debe ser motorizado, de manera tal que, por Ej., el
256
3 o ms personas
captulo 2 bis del ttulo 6to del CP sufrir, adems, una multa equivalente de 2 a
10 veces del valor del ganado sustrado
Art. 167 quinque: En caso de condena por un delito previsto en este Captulo, el
culpable, si fuere funcionario pblico o reuniere las condiciones personales
descriptas en el Art. 167 quater inciso 4, sufrir, adems, inhabilitacin especial
por el doble del tiempo de la condena
257
contra la propiedad
-
258
activo en el robo despliega una mayor energa criminal que la que despliega el
sujeto activo en el hurto, y, por otro lado, en que la conducta desplegada por el
sujeto activo puede violar la intimidad del sujeto pasivo o causarle perjuicios
adicionales en su propiedad o en su propio cuerpo o salud, lo que hace ms
reprochable la conducta del autor
+ Si bien la modalidad ms grave es el robo con violencia en las personas,
siguindole el robo con fuerza en las cosas, y siendo el hurto la modalidad menos
grave, el Cdigo actual establece, por un lado, que es mayor la pena del hurto
calificado que la pena del robo, y, por el otro, que la pena prevista para el robo
con violencia en las personas es la misma que la prevista para el robo con fuerza
en las cosas. Por tal motivo, el proyecto de 1960, estableca una pena mayor
para el robo cometido con violencia en las personas que para el robo cometido
con fuerza en las cosas, aunque, como sabemos, al sobrevenir la democracia, la
ley 23.077 restituy el Art. 164 tal como estaba redactado en el Cdigo de 1921
1) La fuerza en las cosas: En el robo, el sujeto activo debe apoderarse de una
cosa mueble, total o parcialmente ajena, ejerciendo fuerza en las cosas o
violencia fsica en las personas. Ahora bien, qu caractersticas debe reunir la
fuerza en las cosas?
-
decir, que la conducta desplegada por el autor debe contener, como bien dice
Soler, un plus de accin, consistente en ser diferente a la que habra desplegado
el sujeto pasivo para disponer de la cosa que es objeto de ataque, de manera tal
que:
+ Si bien ser tpica de robo la conducta del sujeto que con una sierra corta un
rbol para apoderarse de una manzana, la conducta del sujeto que con una sierra
corta el eje de un auto para apoderarse de una rueda o la conducta del sujeto
que mata a una oveja para apoderarse de la lana
+ Ser tpica de hurto la conducta del sujeto que corta la manzana del rbol para
apoderarse de ella, la conducta del sujeto que utiliza una llave cruz para
apoderarse de la rueda de un auto o la conducta del sujeto que esquila la lana de
una oveja para apoderarse de ella
259
resistencia efectiva que ofrece la propia cosa, de manera tal que no ser tpica de
robo, sino de hurto, el romper el sello de lacre de un sobre para apoderarse de su
contenido o romper el moo de un paquete para apoderarse de lo que hay
dentro. Al respecto, Creus sostiene que existen 2 clases de cosas:
+ Las cosas que ofrecen resistencia por s mismas, que son aquellas en las que
sus propias caractersticas son las que requieren una actividad desplegada por el
autor para removerla del lugar donde se encontraba, como puede ser, por Ej., un
ancla, debido a su peso, o un mueble empotrado en la pared
+ Las cosas que ofrecen resistencia por sus reparos, que son aquellas en las que
sus propios reparos son los que requieren una actividad desplegada por el autor
para removerla del lugar donde se encontraba, aclarando que estos reparos
pueden ser colocados por el dueo de la cosa con el fin de evitar su
apoderamiento por parte de 3eros, o pueden ser colocados por el dueo de la
cosa con otro fin diferente, siempre que cumplan la funcin de evitar el
apoderamiento de la cosa
En el caso de las cosas que ofrecen resistencia por s mismas
configura hurto y no robo el despliegue de la actividad requerida para el
apoderamiento de la cosa ajena
En el caso de las cosas que ofrecen resistencia por sus reparos
configura robo y no hurto el despliegue de la actividad requerida para el
apoderamiento de la cosa ajena
Ahora bien, la conducta del cerrajero que desarma la cerradura de un bal y la
abre sin daarla y luego la rearma cuidadosamente y queda tal como se
encontraba es tpica de hurto o es tpica de robo?. Al respecto, Molinario y
Aguirre Obarrio, sostienen que hay hurto y no robo, puesto que, si bien la
conducta es anormal, la misma no es destructiva
-
En 4to lugar, decimos que la fuerza en las cosas, que debe ser anterior o
260
La
violencia
fsica
en
las
personas
debe
vincularse
objetiva
261
idnea, es decir, eficaz con relacin a la persona sobre quien se ejerce, para lo
cual ser necesario comparar la situacin personal del agredido y del agresor
deba ser con fuerza en las cosas o con violencia o intimidacin en las
personas
Ahora bien, el actual Art. 164 excluye la intimidacin y nos habla de violencia
fsica en las personas, lo cual trae aparejado confusiones a la hora de distinguir el
robo de la extorsin, en aquellas ocasiones en las que la violencia se ejerce en
forma de intimidacin, como es el caso de quien amenaza a una persona con un
arma para llevar a cabo la conducta delictiva, puesto que:
-
b) Soler sostiene que siempre que media violencia hay robo y si media
intimidacin hay que hacer hincapi en la inminencia del mal, de manera
tal que:
-
262
263
encontraba, golpea a un enemigo que estaba sentado en la vereda por el rencor que le guardaba a
ste
En el supuesto de robo con fuerza en las cosas, como la misma debe ser
264
sus
resultados
ser un robo agravado por homicidio el caso del sujeto que va a un negocio
sabiendo que est custodiado por un sereno, planea matarlo para luego
265
de la violencia ejercida por la vctima o por un 3ero con motivo del robo al
266
de manera tal que, segn esta 3er postura, si la muerte del 3ero es producida
por el disparo de la vctima o de un funcionario policial, a ste se le acreditar un
homicidio, que podr ser doloso o culposo, mientras que el ladrn slo
responder por el robo
De esta manera, Donna, critica el fallo citado, sosteniendo que, en tal caso,
la autora no podra haber sido directa, porque el condenado no ha matado, y
tampoco podra ser mediata, porque el condenado no ha tenido de ninguna
manera el dominio del hecho, sobre todo si se tiene en cuenta que el resultado
fue de ndole culposa o, incluso, accidental
b) Consumacin y tentativa: El delito se consuma con la concurrencia de 2
hechos, que son el apoderamiento, o su tentativa, y la muerte, de manera tal
que, segn Donna, no es admisible la tentativa, puesto que:
-
consumacin del tipo del Art. 165, puesto que ste no exige la consumacin del
apoderamiento
-
Por otro lado, el fin de matar para robar implica la consumacin del tipo del
resultado muerte, debiendo aplicarse, en tal caso, las reglas del concurso
2-El robo con lesiones del inc. 1ero del Art. 166
Art. 166: Se aplicar reclusin o prisin de 5 a 15 aos: 1) Si por las violencias
ejercidas para realizar el robo, se causare alguna de las lesiones previstas en los
artculos 90 y 91...
a) Anlisis de la agravante: El inc. 1ero del Art. 166 es una agravante del tipo
bsico de robo, que se da cuando se cause una lesin grave o gravsima a la
vctima del delito, siempre que la misma haya sido causada por las violencias
ejercidas para realizarlo. Ahora bien qu ocurre cuando existen lesiones
preordenadas al robo?
a) Segn una 1er postura, hay un concurso entre los delitos de lesiones del
Art. 90 91, segn el caso, y de robo del Art. 164
b) Segn una 2da postura, hay que aplicar el Art. 92, puesto que el autor
utiliza al delito de lesiones para consumar el delito de robo, con lo cual se
aplicara la agravante dispuesta por el inc. 7mo del Art. 80
c) Segn una 3er postura, hay que aplicar el inc. 1ero del Art. 166, puesto
que:
267
en 1er lugar, el inc. 1ero del Art. 166 es una norma especfica y el Art. 80,
al que remite el Art. 92, es una norma genrica y, en consecuencia, siempre debe
prevalecer la norma especfica
-
menor al que cause una lesin grave preordenada que al que cause una lesin
grave accidental, lo cual no se condice con el principio de culpabilidad, puesto
que:
b) Tipo subjetivo: En el robo con lesiones, al igual que en el robo agravado por
homicidio, se exige que todos los partcipes, incluso los que no participaron en el
homicidio o en las lesiones, hayan actuado con dolo para causar ambas ofensas
c) Autora y participacin: La jurisprudencia y la doctrina suelen diferenciar 2
situaciones:
-
Cuando el robo agravado por homicidio, o el robo con lesiones, haya sido
planeado para ser ejecutado con violencia en las personas, todos los partcipes
del hecho responden por el tipo agravado, aunque slo ejecutara, la muerte o las
lesiones, uno o algunos de ellos
-
Cuando el robo agravado por homicidio, o el robo con lesiones, haya sido
planeado para ser ejecutado con fuerza en las cosas, y, uno de los partcipes del
hecho decide matar o lesionar a la vctima, slo l responde por el tipo agravado
y los dems responden por el tipo bsico
d) Consumacin y tentativa: El delito se consuma con la concurrencia de 2
hechos, que son el apoderamiento, o su tentativa, y la lesin grave o gravsima,
de manera tal que, segn Donna, no es admisible la tentativa, puesto que:
-
consumacin del tipo del Art. inc. 1ero del Art. 166, puesto que ste no exige la
consumacin del apoderamiento
-
Por otro lado, el fin de lesionar para robar sin que el robo haya alcanzado la
que se haya concretado lesin alguna, no configura la agravante, puesto que falta
el resultado de la violencia que la disposicin requiere
268
Las armas propias son aquellas que por su naturaleza estn destinadas al
ataque o la defensa del hombre, como es el caso de un cuchillo, de una
navaja, de una cachiporra o de un revlver utilizado como maza. A su vez,
las armas propias pueden subdividirse en:
+ Armas de fuego es la que utiliza energa derivada del encendido de
la plvora
+ Armas blancas, que son las ofensivas de hoja metlica punzante o
cortante, como los puales, las dagas o las espadas
Las armas impropias son aquellas que, si bien por su naturaleza no estn
destinadas al ataque o la defensa del hombre, son utilizadas por el autor
269
270
Cuando el robo agravado por el uso de armas, haya sido planeado para ser
ejecutado de ese modo, todos los partcipes del hecho responden por el tipo
agravado, aunque slo la usara uno o algunos de ellos
271
Cuando el robo agravado por el uso de armas, haya sido planeado para ser
ejecutado sin el uso de las mismas, y, uno de los partcipes del hecho decide
usarla, slo l responde por el tipo agravado y los dems responden por el tipo
bsico
3-El robo cometido en despoblado y en banda del inc. 2do del Art. 166
Art. 166: Se aplicar reclusin o prisin de 5 a 15 aos... 2) Si el robo se
cometiere... en despoblado y en banda...
El inc. 2do del Art. 166 es una agravante del tipo bsico de robo, que se da
cuando el robo se cometa en despoblado y en banda, y que encuentra su
fundamento
272
esgrimindose,
en
favor
de
esta
postura,
los
siguientes
argumentos:
a) en 1er lugar, es un principio de interpretacin de la ley penal, que, si una
palabra tiene 2 acepciones, una corriente y otra tcnica, debe prevalecer esta
ltima, porque importa una interpretacin autntica, es decir, una interpretacin
efectuada por el mismo legislador
b) en 2do lugar, desvincular el trmino banda del de asociacin ilcita
implicara violar el principio de legalidad, al dejar la determinacin del concepto
de banda al total arbitrio de los jueces, cuando existe un Art. del Cdigo, el 210,
que se encarga de establecerlo
c) en 3er lugar, considerar como banda a 3 o ms personas que se renen
para cometer un delito determinado, requiriendo solamente preordenacin para
ese delito particular, sera equivalente a dejar de lado los principios bsicos de la
participacin, puesto que, siempre que una persona actuara en el nmero de 3
en un robo, formara una banda, aunque fuera una complicidad secundaria
4-El robo cometido en despoblado y el robo cometido en poblado y en banda de
los 2 1eros incisos del Art. 167
Art. 167: Se aplicar reclusin o prisin de 3 a 10 aos:
1. Si se cometiere el robo en despoblado
2. Si se cometiere en lugares poblados y en banda...
Los 2 1eros incisos del Art. 167 contemplan 2 agravantes del tipo bsico de robo,
que se dan cuando el mismo se cometa en despoblado, y cuando el mismo se
cometa en lugar poblado y en banda, aclarando que el fundamento de la
agravante radica en el estado de indefensin de la vctima, que se produce,
respectivamente, por el lugar en que es cometido el robo y por el nmero de
sujetos activos
5-El robo con perforacin o fractura del inc. 3ero del Art. 167
Art. 167: Se aplicar reclusin o prisin de 3 a 10 aos... 3) Si se perpetrare el
robo con perforacin o fractura de pared, cerco, techo o piso, puerta o ventana
de un lugar habitado o sus dependencias inmediatas...
273
El inc. 3ero del Art. 167 es una agravante del tipo bsico de robo, que se da
cuando la fuerza en las cosas que exige el Art. 164 est constituida por la
perforacin o fractura de pared, cerco, techo o piso, puerta o ventana de un lugar
habitado o sus dependencias inmediatas, y que encuentra su fundamento en que
el delincuente no se limita a allanar las guardas puestas para la proteccin de las
cosas, sino que allana los reparos construidos en defensa de las personas, con lo
cual exterioriza su mayor peligrosidad
a) Anlisis de la agravante: El robo debe perpetrarse con perforacin o fractura:
-
humana, y, segn Creus, puede ser ocasionada por la fuerza humana o por
cualquier otro medio de fuerza, como es el caso de la utilizacin de cidos o de
fuego
-
274
segn Nez, Tozzini y Donna, los ambientes que se encuentran dentro del
segn Creus, los ambientes que se encuentran dentro del lugar habitado
otros medios, la fractura o perforacin hechas para salir del mismo no configura
la agravante, excepto en aquellos casos en los cuales sea necesaria para la
consumacin del apoderamiento, como es el caso del ladrn que se esconde
dentro de un banco durante varias horas, y para sacar el dinero, perfora la pared
de la casa vecina habitada
-
perforacin hecha para entrar al lugar habitado como la hecha para salir del
mismo, porque en ambos casos la fractura o la perforacin es necesaria para
perpetrar el delito, que es lo que exige la ley, puesto que el robo no se consuma
con la simple remocin
-
275
Aeronutica
-
de las fuerzas policiales, que son la Polica Federal y las de las provincias
3-EXTORSIN
276
El captulo 3ero del ttulo 6 del CP se rubrica extorsin y comprende los siguientes
delitos:
1-La extorsin comn del 1er prrafo del Art. 168
2-La extorsin de documentos de obligacin o de crdito del 2do prrafo
del Art. 168
3-El chantaje del Art. 169
4-El secuestro extorsivo del Art. 170
5-La sustraccin de cadver del Art. 171
Bien jurdico protegido
El bien jurdico protegido en la extorsin es mltiple, puesto que:
-
detrimento en su patrimonio
-
3ero
-
autor o a un 3ero
-
se encontraba para que el autor o un 3ero pueda tomar contacto con el mismo
277
hurto
-
tal que, por Ej., una suma determinada de euros o una suma determinada de
monedas de coleccin no son dinero, ms all de que quedarn comprendidas
278
279
1-Tipo objetivo
Art. 168: ...Incurrir en la misma pena el que por los mismos medios o con
violencia, obligue a otro a suscribir o destruir documentos de obligacin o de
crdito
El 2do prrafo del Art. 168 reprime al que, con intimidacin propiamente dicha,
con intimidacin engaosa o con violencia, obligue a otro a suscribir o destruir
documentos de obligacin o de crdito
a) Las acciones tpicas: Las acciones tpicas en la extorsin de documentos de
obligacin o de crdito consisten en obligar a otro a:
-
texto que reconoce la obligacin o el crdito, sin que sea necesario que el
documento haya sido redactado por el sujeto que lo refrend
-
La violencia
280
281
282
3-Tipo subjetivo
-
Es un delito doloso que slo admite el dolo directo puesto que el autor del
delito debe sustraer, retener u ocultar para sacar rescate, de manera tal que, por
Ej., si el precio se pide por un motivo diferente a la liberacin, como puede ser
mejorar las condiciones de detencin, no hay extorsin, sino otro delito contra la
libertad
-
Por otro lado, resulta insuficiente el simple nimo de lucro, si dicho nimo no
283
que el autor comete un delito pluriofensivo que atenta contra la vida de la madre
y contra la vida del feto
-
284
que se encuentra
-
285
de pedir rescate
-
segn otro sector de la doctrina, con algn acto del sujeto activo que
286
sujeto pasivo de este delito slo puede ser aquella persona que tenga un
sujeto pasivo
Como ejemplos de perjuicios patrimoniales causados en virtud de un
aparato mecnico podemos citar:
-
ARDID O ENGAO
ERROR
DESPLAZAMIENTO PATRIMONIAL
que produce un
PERJUICIO
287
288
departamento sin decirle que el mismo estaba hipotecado puede ser tpica,
siempre que esa omisin produzca en el sujeto pasivo un estado de error igual al
que hubiera producido un hacer, y esta tipicidad puede fundarse:
-
o bien en el dominio del hecho del vendedor que sabe que omitiendo
las mentiras que sean totalmente burdas, y es as que, por Ej., no es sujeto
289
manera tal que si el dolo es posterior, como es el caso de quien no cumple con la
contraprestacin u obligacin por haberse quedado sin dinero o porque no le
gust el servicio percibido, estaremos en presencia de un incumplimiento
contractual que debe ser resuelto en el mbito civil
-
la conducta del sujeto activo haya sido idnea para producir en el sujeto
pasivo un estado de error, de manera tal que, por Ej., no es tpica de estafa la
conducta del sujeto que ingresa al hotel y duerme una noche sin ser visto
d) Los ejemplos legales de ardid o engao: El Art. 172 establece una
enumeracin enunciativa de supuestos que configuran un ardid o engao al
reprimir al que defraude a otro con nombre supuesto, calidad simulada, falsos
ttulos, influencia mentida, abuso de confianza o aparentando bienes, crdito,
comisin, empresa o negociacin o valindose de cualquier otro ardid o engao
-
Existe nombre supuesto cuando el autor se presenta ante el sujeto pasivo con
un nombre diferente al que detenta que puede ser el nombre de otro individuo o
un nombre de fantasa
-
Existe abuso de confianza, en los trminos del Art. 172, cuando el autor busca
DOLO INICIAL
de utilizar
al abuso de confianza como medio para engaar al sujeto pasivo, como es el caso
del sujeto que, queriendo obtener un beneficio econmico, aparenta tener el
inters de casarse con la hija de un millonario, y, al cabo de un tiempo, le pide
dinero a ese sujeto que efectivamente se lo entrega en virtud de la confianza que
290
DOLO SOBREVINIENTE
un beneficio abusando del poder de hecho que se tiene sobre una cosa en virtud
de una relacin negocial vlida preexistente
-
cual se evidencia si tenemos en cuenta que el mismo Art. 172 reprime al que
defraude a otro valindose de cualquier otro ardid o engao. As, el Art. 172
configura un tipo abierto que no es inconstitucional puesto que sera imposible
establecer un tipo cerrado en el que se prevean todas las variantes posibles de la
comisin del delito de estafa
2) El error
El 2do elemento fundamental que exige el tipo objetivo de estafa consiste en que
el sujeto pasivo debe encontrarse en un estado de error, es decir, que el mismo
debe tener un falso conocimiento de la situacin en la que se encuentra, y ese
error, por un lado, debe ser la consecuencia del ardid o engao desplegado por el
sujeto activo, y, por el otro, debe ser la causa del perjuicio patrimonial, lo cual
trae aparejado 2 importantes consecuencias:
-
en 1er lugar, el ardid o engao debe ser idneo, es decir, que debe ser
291
teniendo en cuenta las circunstancias del caso particular, es decir, que tendremos
que apelar a un criterio objetivo-subjetivo, que tiene en cuenta tanto el medio
empleado como las condiciones particulares del sujeto pasivo sin perder de vista
las reglas y costumbres atinentes al trfico o actividad en cuestin
-
en 2do lugar, si decimos que el error debe ser la consecuencia del ardid o
activo, como es el caso de quien entrega una cosa, cede un derecho o presta
292
siempre
que
el
engaado
est
autorizado
realizar
dicho
293
La defraudacin en la substancia, calidad o cantidad de las cosas del inc. 1ero del
Art. 173
1-Tipo objetivo
Art. 173: ... 1) El que defraudare a otro en la sustancia, calidad o cantidad de
las cosas que le entregue en virtud de contrato o de un ttulo obligatorio...
El inc. 1ero del Art. 173 configura una modalidad de estafa, o estafa especfica,
que reprime al que defraude a otro
un
TTULO OBLIGATORIO,
CALIDAD
o en su
una
CANTIDAD,
COSA
ENTREGNDOLE,
en virtud de un
que se ve alterada en su
CONTRATO
SUBSTANCIA,
o de
en su
puesto que ste paga, en virtud del estado de error en que se encuentra tras el
despliegue de la conducta ardidosa o engaosa del sujeto activo, un precio, en
carcter de contraprestacin, que no se condice con el valor de la cosa recibida
la cosa al sujeto pasivo es drsela para que la reciba
ENTREGAR
CONTRATO
o de un
TTULO OBLIGATORIO
ven alteradas en su
SUBSTANCIA,
en su
COSAS,
CALIDAD,
o en su
CANTIDAD:
294
295
reprime al que, con perjuicio de otro, se niegue a restituir o no restituya a su debido tiempo,
dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble que se le haya dado en depsito, comisin,
administracin u otro ttulo que produzca obligacin de entregar o devolver
que el autor tenga sobre la cosa un poder de hecho que se traduzca en una
efectiva tenencia ejercida fuera de la esfera de custodia del dueo, de manera tal
que, por Ej., podr ser sujeto activo de este delito el depositario que no devuelve
el bien depositado al depositante, pero no podr serlo, por Ej., la empleada
domstica que sustrae los elementos con los que trabaja o el cajero que sustrae
el dinero de su empleador, aclarando que en estos casos, la jurisprudencia ha
entendido que hubo delito de hurto y no de retencin indebida
-
que ese poder de hecho que tiene el autor se desprenda de una relacin
296
Una 1er postura, en la que se enmarcan, por Ej., Molinario y Aguirre Obarrio,
Una 2da postura, en la que se enmarcan, por Ej., Nez y Soler, y a la que
Una 3er postura, propugnada por Donna, sostiene que la retencin indebida
297
Sujeto activo slo puede ser quien recibe la cosa en virtud de algn ttulo
idneo
-
Sujeto pasivo slo puede ser quien tiene el derecho a que se restituya o se
DOCUMENTO,
es
decir, que el sujeto activo engaa al sujeto pasivo con respecto al alcance del
texto de un determinado documento, y el sujeto pasivo, en virtud del estado de
error en que se encuentra, lo
SUSCRIBE,
tipo en cuestin, puede ser pblico o privado, pero debe tener necesariamente
298
reconoce la obligacin o el crdito, sin que sea necesario que el documento haya
sido redactado por el sujeto que lo refrend
2-Tipo subjetivo
Es un delito:
a) Doloso que slo admite el dolo directo
b) De resultado que se consuma con la causacin del perjuicio patrimonial
sin que sea necesario que el autor obtenga la ventaja patrimonial que persigue y,
en consecuencia, hay que distinguir entre:
-
documento que reconoce una deuda o que cede un ttulo o valor, en cuyo caso la
mera suscripcin del documento dar lugar a la consumacin del delito
-
los documentos que requieren un uso del mismo para la produccin del
299
300
en 1er lugar, no basta el mero derecho del sujeto pasivo a tener la cosa
en 2do lugar, el sujeto pasivo debe tener la cosa mueble en su poder en virtud
Sujeto activo slo puede ser el propietario de la cosa mueble, de manera tal
Sujeto pasivo slo puede ser quien tiene la cosa mueble en su poder en virtud
301
que:
a) aparenta tener un carcter jurdico que no tiene
b) contiene clusulas que no son sinceras o fechas que no son verdaderas
c) constituye o transmite derechos a personas interpuestas, que no son
aquellas para quienes en realidad se constituyen o transmiten
-
2-Tipo subjetivo
302
Todos los otorgantes del contrato y todos los que otorguen o admitan un recibo
falso son coautores del delito en cuestin y en todos ellos se exige un dolo directo
3-Consumacin y tentativa
El otorgamiento de contrato simulado o recibos falsos es un delito de resultado
que se consuma con la causacin del perjuicio patrimonial debiendo hacerse las 2
distinciones hechas en el inciso 3ero
La defraudacin por deslealtad en el manejo de bienes ajenos o la llamada
administracin infiel o fraudulenta del inc. 7mo del Art. 173
1-Introduccin
La administracin fraudulenta es un delito que se da, generalmente, dentro del
campo de las personas jurdicas, y, especficamente, dentro del campo de las
sociedades comerciales, ms all de que tambin puede darse en el campo de las
personas fsicas. Sin embargo, Donna sostiene que el delito contemplado por el
inc. 7mo del Art. 173 es el de defraudacin por deslealtad en el manejo de bienes
ajenos y no el de administracin fraudulenta, puesto que el delito no se
circunscribe nicamente a la administracin, sino que abarca un campo ms
amplio
2-Tipo objetivo
Art. 173: ... 7) El que, por disposicin de la ley, de la autoridad o por un acto
jurdico, tuviera a su cargo el manejo, la administracin o el cuidado de bienes o
intereses pecuniarios ajenos, y con el fin de procurar para s o para un 3ero un
lucro indebido o para causar dao, violando sus deberes perjudicare los intereses
confiados u obligare abusivamente al titular de stos...
El inc. 7mo del Art. 173 configura una modalidad de defraudacin por abuso de
confianza que reprime al que:
a) teniendo a su cargo el manejo, la administracin o el cuidado
b) de bienes o intereses pecuniarios ajenos
c) por disposicin de la ley, de la autoridad o por un acto jurdico
d) perjudique los intereses confiados obligando abusivamente a su titular o
violando sus deberes
303
304
Los bienes, conforme a lo establecido por el Art. 2312 del CC, son las cosas y
Los intereses pecuniarios son cualquier beneficio que el sujeto pasivo tenga
Los bienes y los intereses pecuniarios deben ser ajenos, es decir, que no
una disposicin de la ley, como es el caso de la relacin que tiene el padre con
una disposicin de la autoridad, como es el caso del poder que el juez fija al
un acto jurdico, como es el caso del poder que tiene el mandante en virtud de
un mandato o del poder que tiene el miembro del directorio de una SA en virtud
de la resolucin de la asamblea que lo ha elegido para que ocupe tal cargo
d) La accin tpica: La accin tpica en la llamada administracin fraudulenta
consiste en perjudicar los bienes o intereses pecuniarios ajenos y esto puede
llevarse a cabo en virtud de 2 modalidades diferentes que son el tipo de abuso y
el tipo de infidelidad
305
una omisin, como es el caso del sujeto que omite llevar la contabilidad
en 2do lugar, el tipo de abuso slo puede configurarse en virtud de una accin,
propone obtener sin tener derecho a hacerlo, sin que sea necesario que
306
efectivamente la logre
-
significado
-
307
ser verdaderos o falsos, lo cual seala una diferencia entre este delito y la
Sujeto pasivo de este delito slo puede ser el titular del patrimonio o un 3ero
308
venda o grave como libres bienes que sean litigiosos o que estn embargados
o gravados
-
Gravar, es decir, afectar al bien con un derecho real de garanta, que puede
Arrendar, es decir, obligarse a conceder a otro el uso y goce de una cosa por
Un bien est gravado cuando, en el momento del hecho, est afectado con un
309
derecho real de garanta, que puede consistir en una prenda, en una hipoteca o
en una anticresis
-
agotamiento del hurto o del robo, de manera tal que, habiendo un solo hecho,
slo corresponde aplicar al ladrn la pena correspondiente al hurto o al robo que
consum
-
Segn otro sector de la doctrina, la venta del bien constituira un nuevo hecho,
de manera tal que corresponde aplicar las reglas del concurso real entre el delito
de robo o hurto y el delito de estelionato
2-Tipo subjetivo, consumacin y tentativa
Es un delito:
a) Doloso que slo admite el dolo directo
b) De resultado que se consuma con la causacin del perjuicio patrimonial,
es decir, desde el momento en que se realiza el pago de la cosa litigiosa,
embargada, gravada o ajena
La defraudacin con pretexto de remuneracin del inc. 10mo del Art. 173
1-Tipo objetivo
Art. 173: ... 10) El que defraudare, con pretexto de supuesta remuneracin a los
jueces u otros empleados pblicos...
El inc. 10mo del Art. 173 configura una modalidad de estafa, o estafa especfica,
que reprime al que defraude con pretexto de supuesta remuneracin a los jueces
u otros empleados pblicos, es decir, que el sujeto activo engaa al sujeto pasivo
afirmando falsamente que se debe remunerar al juez o empleado pblico para
obtener o por haber obtenido alguna ventaja de la actividad funcional de
aquellos, entendiendo por remuneracin a todo beneficio de carcter patrimonial
a ttulo de recompensa o premio por un acto a realizar o ya realizado, por el juez
o funcionario, en torno al cual la vctima est interesada, y aclarando que la
remuneracin debe ser supuesta, es decir, que, por un lado, no es debida, y que,
310
por el otro, el agente no est dispuesto a entregar, sino que la quiere convertir en
provecho propio o de un 3ero
Ahora bien, en carcter de qu debe la vctima entregar el precio?
-
Segn Nez, la entrega debe responder a que el sujeto pasivo espera que se
Segn Creus, la entrega debe responder a que el sujeto pasivo cree que
311
condiciones pactadas
A continuacin, se hace necesario precisar a qu alude el Cdigo cuando nos habla de bien, de
derecho y de obligacin
Con respecto a la expresin bien:
alude el tipo en cuestin, es cualquier derecho reconocido por la ley, sea ste real
o personal, siempre que recaiga sobre un bien
312
solamente el derecho real, al ser el nico derecho sobre el bien, puesto que el
derecho personal es un derecho al bien
Con respecto a la expresin obligacin, Donna sostiene que la ley no distingue y,
en consecuencia, no hay que distinguir, de manera tal que comprende a todo tipo
de obligacin, incluso la generada en virtud de un boleto de compraventa,
consistente en la obligacin de hacer una escritura pblica traslativa de dominio.
En cuanto a la naturaleza jurdica del boleto de compraventa:
-
todas sus consecuencias, excepto la transferencia del dominio, que se obtiene por
el otorgamiento posterior de la escritura pblica, de manera tal que, segn este
sector, s podra haber desbaratamiento de derechos que surgen de un boleto de
compraventa
Donna sostiene que la discusin en torno a la naturaleza jurdica del boleto de
compraventa puede tener cabida en el delito de estelionato, en el que se alude al
trmino venta, pero no en el delito en cuestin, en el que se alude al trmino
acto jurdico y se aclara que no es necesario que el mismo importe la enajenacin
del bien, de manera tal que, entendiendo a enajenacin y venta como sinnimos,
la frustracin del acuerdo emanado de un boleto de compraventa configurar el
delito en cuestin, sin importar si el mismo es considerado como un precontrato o
como un verdadero contrato
b) Medios comisivos: La accin tpica puede cometerse utilizando como medio
comisivo:
1) Un acto jurdico vlido que modifique la situacin jurdica del bien,
entendiendo por acto jurdico, conforme a lo establecido por el Art. 944 del CC, al
hecho humano voluntario lcito que tiene por fin inmediato generar consecuencias
jurdicas, como es el caso del sujeto que, luego del compromiso de venta,
constituye gravmenes sobre el bien o lo vende o alquila a otro sujeto
2) Un hecho jurdico que modifique materialmente el bien, entendiendo por
hecho jurdico, conforme a lo establecido por el Art. 896 del CC, a todo
acontecimiento del mundo exterior susceptible de generar consecuencias
313
jurdicas, aclarando que, en una 1era clasificacin, los hechos jurdicos pueden
ser humanos o no humanos, y, los hechos jurdicos que enuncia el tipo en
cuestin son humanos, puesto que alude a la remocin del bien, a su retencin, a
su ocultacin o a su dao
+ Oculta quien hace desaparecer el bien sobre el que se ha contrado una
obligacin o sobre el que se ha acordado un derecho, aclarando que la ocultacin
presupone la remocin, puesto que para ocultar el bien es necesario su traslado,
y que la ocultacin slo puede ser de un bien mueble, puesto que es el nico
trasladable
+ Remueve quien traslada al bien del lugar en el que se encontraba
originariamente a otro diferente
+ Retiene quien no entrega el bien cuando tena la obligacin de hacerlo,
aclarando que este medio comisivo nicamente comprende las obligaciones de
dar, quedando excluidas las de hacer o no hacer, puesto que no habr retencin
si no existe una expectativa de que algo sea devuelto o entregado, y que si bien
el desbaratamiento de derechos acordados se asemeja a la retencin indebida en
que en ambos casos el delito se comete mediante una omisin consistente en la
no entrega del bien en la forma pactada, se diferencia de la misma en que:
-
314
315
flotante
4-El Art. 44 de la ley de prenda
Art. 44 Ley de prenda: Ser pasible de las penas establecidas en los artculos
172 y 173 del CP, el deudor que disponga de las cosas empeadas como si no
reconociera gravmenes, o que constituya prenda sobre bienes ajenos como
propios, o sobre stos como libres estando gravados
El Art. 44 de la ley de prenda reprime con la misma pena establecida en los
artculos 172 y 173 del CP al deudor que:
a) Disponga de cosas empeadas como libres
b) Constituya prenda sobre bienes ajenos como si fueran propios
c) Constituya prenda sobre bienes gravados como si fueran libres
+ Como vemos, estas disposiciones se asemejan:
por un lado, al delito de estelionato del inc. 9no del Art. 173 del CP, lo
cual lleva a Molinario a sostener que el Art. 44 de la ley de prenda es un
estelionato prendario, que es totalmente innecesario, puesto que si no
316
existiera,
las
conductas
tpicas
contempladas
igualmente
quedaran
317
318
En el ttulo 11ero incorpora al Art. 173 del CP los incisos 12, 13 y 14, que
las
conductas
tpicas
contempladas
igualmente
quedaran
comprendidas dentro del Art. 172 o dentro de los incisos 7 u 11 del Art. 173
La defraudacin del titular fiduciario del inc. 12do del Art. 173
1-Lineamientos generales del fideicomiso
El fideicomiso se da cuando una persona, denominada fiduciante, transmite la
propiedad fiduciaria de bienes o derechos determinados a otra, denominada
fiduciario, quien se obliga a ejercerla en beneficio de otra persona designada en el
contrato y denominada beneficiario, y a transmitirlo al cumplimiento de un plazo
o condicin al fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario, de manera tal que en
el fideicomiso pueden existir hasta 4 posiciones jurdicas, que son:
-
El fideicomisario, que es quien recibe los bienes o los derechos una vez
extinguido el fideicomiso
Sin embargo:
-
Adems:
-
aos
b) acaecimiento de la condicin
c) revocacin del fiduciante, si se reserv esa facultad
d) cualquier otra causal establecida en el contrato
-
El fideicomiso es:
a) absoluto, puesto que el fiduciario, salvo pacto en contrario, tiene amplias
facultades de disposicin
b) exclusivo, puesto que mientras dure el fideicomiso el titular fiduciario es
el nico dueo
2-Tipo objetivo
319
gratuito
-
Grava quien afecta al bien con un derecho real de garanta, que puede
320
2-Tipo objetivo
Art. 173: ...12) El... administrador de fondos comunes de inversin... que en
beneficio propio o de un 3ero dispusiere, gravare o perjudicare los bienes y de
esta manera defraudare los derechos de los cocontratantes...
El inc. 12do del Art. 173 configura una modalidad de defraudacin por abuso de
confianza que reprime al administrador de fondos comunes de inversin que, en
beneficio propio o de un 3ero, disponga, grave o perjudique los bienes,
defraudando, de esta manera, los derechos de los cocontratantes
a) Acciones tpicas: Las acciones tpicas consisten en disponer, gravar o perjudicar
los bienes o los derechos que integran el fondo comn de inversin, y, como la
estructura del tipo en cuestin es la misma que la del tipo de administracin
fraudulenta, el perjuicio puede llevarse a cabo en virtud de las mismas
modalidades que son el tipo de abuso y el tipo de infidelidad, y, en consecuencia,
el perjuicio admite tanto la forma activa como la forma omisiva
b) Sujetos: El fondo comn de inversin consta de 2 rganos, que son la
sociedad gerente y la sociedad depositaria:
-
321
Sujeto activo, si bien en principio slo pueden ser los tcnicos especializados
que integran la sociedad gerente, Donna agrega que tambin pueden serlo los
integrantes de la sociedad depositaria debido a la interdependencia que existe
entre ambos rganos
-
Sujeto pasivo slo pueden ser los cocontratantes, quienes en el fondo comn
322
Sujeto activo slo puede ser el dador del contrato de leasing, es decir, el que
173:
...
13)
El
que
encontrndose
autorizado
para
ejecutar
que
reprime
al
que,
encontrndose
autorizado
para
ejecutar
extrajudicialmente un inmueble:
a) ejecute la hipoteca en perjuicio del deudor a sabiendas de que el mismo
no se encuentra en mora
b) omita maliciosamente cumplimentar los recaudos establecidos para la
ejecucin extrajudicial
a) La llamada ejecucin perjudicial de la hipoteca: La 1er accin tpica que prev
323
el inc. 13ero del Art. 173 es la del acreedor hipotecario que ejecuta
extrajudicialmente la hipoteca en perjuicio de su deudor a sabiendas de que el
mismo no se encuentra en mora, aclarando que el deudor se encuentra en mora
una vez que se vencen los plazos enumerados por la ley 24.441
b) Omisin de recaudos legales: La 2da accin tpica que prev el inc. 13ero del
Art. 173 es la del acreedor hipotecario que omite maliciosamente cumplimentar
los recaudos establecidos para la ejecucin extrajudicial por la ley 24.441, entre
los que cabe enumerar:
a) La verificacin del estado del inmueble
b) La designacin del martillero
c) La publicacin de avisos en el diario oficial y en 2 diarios de gran
circulacin con la debida informacin de las caractersticas del inmueble,
lugar, da y hora del remate
d) La presencia del escribano en el remate
e) La notificacin en el trmino establecido al deudor, el propietario y los
dems titulares de derechos reales sobre la cosa hipotecada
c) Sujetos: La ley 24.441 establece un rgimen de ejecuciones hipotecarias en
las cuales se hayan emitido letras hipotecarias en que se hubiese convenido
expresamente someterse a las disposiciones de la ley citada, y, en consecuencia,
estamos en presencia de un delito especial o propio que exige una relacin previa
entre los sujetos y en el que:
-
Sujeto activo slo puede ser el acreedor hipotecario, el cual, segn Donna, se
324
Art. 173: ... 14) El tenedor de letras hipotecarias que en perjuicio del deudor o
de 3eros omitiera consignar en el ttulo los pagos recibidos...
El inc. 14to del Art. 173 reprime al tenedor de letras hipotecarias que omita
consignar en el ttulo los pagos recibidos, en perjuicio del deudor o de un 3ero,
puesto que, en tal caso, el sujeto pasivo queda expuesto a la accin del tenedor
de ese ttulo, quien puede hincar el proceso ejecutivo comn o el extrajudicial, si
el mismo se encuentra pactado en la letra
Es un delito especial o propio en el que:
-
Sujeto activo slo puede ser el tenedor de letras hipotecarias, el cual, segn
El inc. 15to del Art. 173 configura una modalidad de estafa, o estafa especfica,
que reprime al que defraude:
a) mediante el uso de una tarjeta de compra, crdito o dbito
b) cuando la misma haya sido falsificada adulterada, hurtada, robada,
perdida u obtenida del legtimo emisor mediante ardid o engao, o
mediando el uso no autorizado de sus datos, aunque lo haga por medio de
una operacin automtica
325
DEFRAUDACIONES AGRAVADAS
El Art. 174 contempla, en sus 6 incisos, una serie de defraudaciones agravadas:
-
326
Sujeto activo puede ser el beneficiario del seguro, el beneficiario del prstamo
2-Tipo subjetivo
Es un delito doloso que slo admite el dolo directo, puesto que el sujeto activo, al
tiempo de la simulacin del siniestro, debe haber obrado con la intencin de
327
328
en dao de l o de otro
e) aunque el acto sea civilmente nulo
a) El abuso: Ahora bien, el abuso al que alude el inc. 2do del Art. 174, requiere
que el sujeto activo despliegue un ardid o engao que haga caer a la vctima en
un estado de error?
-
agravada,
4 elementos
fundamentales que exige el tipo objetivo de estafa, de manera tal que el sujeto
activo debe desplegar un ardid o engao, que haga caer a la vctima en un
estado de error, en virtud del cual realice un desplazamiento patrimonial, que
redunde en un perjuicio para su patrimonio o para el patrimonio de un 3ero,
siempre y cuando ese ardid o engao se traduzca en un abuso de las
necesidades, pasiones o inexperiencia del incapaz, puesto que, de lo contrario,
podremos estar en presencia del delito de estafa del Art. 172 pero no en el delito
de circunvencin de incapaces del inc. 2do del Art. 174
-
329
que hace que no pueda dominar sus sentimientos o afectos como lo hara una
persona capaz
-
como tal
Menor es, segn el CC, la persona que an no ha cumplido 21 aos, y,
con respecto al emancipado y al autorizado para ejercer el comercio, la mayora
de la doctrina, entiende que no puede ser sujeto pasivo del delito, salvo que se
trate de actos prohibidos o no facultados
Incapaz es todo aqul que, en el momento del hecho, ve disminuido su
discernimiento, su inteligencia o su voluntad, y, en consecuencia, se encuentra
incapacitado para administrar correctamente sus intereses econmicos, y no
solamente el interdicto o el inhabilitado, puesto que la ley no exige que el incapaz
sea declarado como tal, de manera tal que, dentro de esta nocin amplia de
incapaz, podemos englobar, adems, por Ej., a los ancianos, a los ebrios o a las
personas con un alto grado de ignorancia
d) La firma del documento en dao del incapaz o de otro: El delito se consuma
cuando el autor, mediante abuso, y aprovechndose de las necesidades, de las
pasiones o de la inexperiencia de la vctima, logra que sta firme un documento
que implique cualquier efecto jurdico, que debe ser de carcter patrimonial,
puesto que la circunvencin de incapaces un delito contra la propiedad, sin que
sea necesario que el dao efectivamente se produzca, bastando con que, cuando
el sujeto pasivo estampa su firma, exista un dao potencial, que puede recaer
sobre el mismo incapaz o sobre un 3ero, lo cual se dar cuando ste tenga a su
cargo un patrimonio ajeno y estampe su firma en perjuicio del titular de aquel
patrimonio, como es el caso, citado por Donna, del administrador de bienes que
sufre un brote esquizofrnico
e) El problema en cuanto a la nulidad del acto: Finalmente, el tipo penal aclara
que la conducta desplegada por el sujeto activo ser tpica an cuando el acto
firmado sea civilmente nulo, lo cual, segn Donna, es comprensivo de todo tipo
330
331
El fraude con materiales de construccin del inc. 4to del Art. 174
1-Bien jurdico protegido
El bien jurdico protegido:
+ segn Nez, quien sostiene que estamos en presencia de una
modalidad agravada de la estafa en la sustancia, en la calidad o en la
cantidad de cosas del inc. 1ero del Art. 173, es la propiedad, y no la
seguridad de los bienes, de las personas o del Estado
+ segn Molinario y Aguirre Obarrio, quienes sostienen que estamos en
presencia de una defraudacin por abuso de confianza agravada, es
mltiple, en el sentido que, no slo se protege la propiedad, sino tambin
la seguridad pblica
2-Tipo objetivo
Art. 174: Sufrir prisin de 2 a 6 aos... 4) El empresario o constructor de una
obra cualquiera o el vendedor de materiales de construccin que cometiere, en la
ejecucin de la obra o en la entrega de los materiales, un acto fraudulento capaz
de poner en peligro la seguridad de las personas, de los bienes o del Estado...
El inc. 4to del Art. 174 es una agravante que encuentra su fundamento en el
332
el propietario de la obra
el empresario de cualquier clase de obra, cuando ste haya sido vctima del
333
c) Peligro para la seguridad de las personas, para los bienes o para el Estado:
Finalmente, decimos que el acto fraudulento debe ser capaz de poner en peligro
la seguridad de las personas, de los bienes o del Estado:
-
error legislativo, puesto que ni una obra ejecutada de una manera distinta a la
convenida ni la entrega de materiales no convenidos son susceptibles de poner
en peligro la seguridad del Estado
3-Tipo subjetivo, consumacin y tentativa
Es un delito:
a) Doloso que slo admite el dolo directo
b) Que se consuma con la causacin del perjuicio patrimonial, es decir:
-
334
abuso de confianza o por abuso de situacin del Art. 173, siempre que:
-
la conducta desplegada por el autor del delito rena todos los elementos
el
sujeto
pasivo
sea
alguna
administracin
pblica,
siendo
sta,
Sujeto activo de este delito puede ser cualquier persona que rena los
particular, que, por cualquier motivo, se encuentre a cargo del bien defraudado
perteneciente a la administracin pblica
2-Tipo subjetivo, consumacin y tentativa
Es un delito:
a) Doloso que slo admite el dolo directo
b) De resultado que se consuma con la causacin del perjuicio patrimonial,
admitindose, hasta ese momento, la tentativa, como es el caso del polica que
presenta un certificado adulterado para que le retribuyan los das que no trabaj
en la reparticin policial pero no logra el fin propuesto por factores ajenos a su
voluntad
4-Fraude fiscal
El fraude en perjuicio de la administracin pblica, regulado por el inc. 5to del
Art. 174 del CP, debe ser diferenciado del fraude fiscal, regulado por la ley
24.769, puesto que:
-
En
el
fraude
en
perjuicio
de
la
administracin
pblica
se
priva
algo que debera tener y que no tiene en virtud de la omisin fraudulenta del
deber de contribuir para la formacin de las rentas pblicas
La defraudacin en el normal desenvolvimiento de un establecimiento o
explotacin comercial, industrial,
agropecuaria, minera o destinado a la prestacin de servicios y la defraudacin
en el valor de materias primas,
335
daare,
hiciere
desaparecer,
ocultare
fraudulentamente
El inc. 2do contempla la apropiacin de cosa habida por error o caso fortuito
La apropiacin de cosa perdida o de tesoro del inc. 1ero del Art. 175
336
1-Tipo objetivo
Art. 175: Ser reprimido con multa de 1.000 a 15.000 pesos... 1) El que
encontrare perdida una cosa que no le pertenezca o un tesoro y se apropiare la
cosa o la parte del tesoro correspondiente al propietario del suelo, sin observar
las prescripciones del CC...
El inc. 1ero del Art. 175 configura una defraudacin atenuada que reprime, con
pena de multa, al que:
-
una cosa perdida, sin observar las disposiciones del CC, el cual establece, en
su Art. 2531, que el que tenga en su poder una cosa perdida que ha hallado debe
asumir la condicin de depositario de la misma
-
las disposiciones del CC, el cual establece, en su Art. 2556, que el que halle un
tesoro en predio ajeno, es dueo de la mitad de l, y la otra mitad le corresponde
al propietario del predio
c) Sujetos: En cuanto a los sujetos, decimos que:
-
Sujeto activo slo puede ser quien encuentre la cosa perdida o quien
337
Sujeto pasivo slo puede ser el propietario o poseedor de la cosa perdida o del
En el delito de hurto del Art. 162, la conducta del sujeto activo afecta la
relacin de tenencia que tiene la vctima con la cosa hurtada, que consiste en
mantenerla bajo su poder y que se manifiesta en la posibilidad real de disponer
materialmente de ella
-
En el delito de apropiacin de cosa perdida o de tesoro del inc. 1ero del Art.
173, la conducta del sujeto activo no afecta la relacin de tenencia que tiene la
vctima con la cosa o el tesoro perdido, puesto que, justamente, al estar perdidos
se encuentran fuera de la tenencia de la vctima, sino que afecta la posibilidad de
que la cosa o el tesoro perdido le sean devueltos a su dueo, tenedor o poseedor
La apropiacin de cosa habida por error o caso fortuito del inc. 2do del Art. 175
1-Tipo objetivo
Art. 175: Ser reprimido con multa de 1.000 a 15.000 pesos... 2) El que se
apropiare una cosa ajena, en cuya tenencia hubiere entrado a consecuencia de
un error o de un caso fortuito...
El inc. 2do del Art. 175 configura una defraudacin atenuada que reprime, con
pena de multa, al que:
a) se apropie
b) de una cosa ajena
c) que tiene en virtud de un error o de un caso fortuito
a) Accin tpica: La accin tpica en este delito consiste en apropiarse, es decir, en
338
La cosa llega a manos del autor por error del dueo de la cosa, por Ej., cuando
La cosa llega a manos del autor por error de un 3ero, por Ej., cuando ste,
La cosa llega a manos del autor por error del mismo autor, por Ej., cuando
El error recae sobre la persona del destinatario, por Ej., cuando un sujeto
339
El error recae sobre la identidad de la cosa que se debe entregar, por Ej.,
contrato de leasing entrega el bien al tomador que le haba pagado las cuotas por
el uso del mismo creyendo que ya haba cobrado el canon por la opcin de
compra
Sin embargo:
-
El error no debe haber sido provocado por el autor del delito, puesto que, en
El caso fortuito al que alude el inc. 2do del Art. 175 del CP es ms amplio y
comprende, segn Nez, los hechos de la naturaleza, los hechos de los animales
y la actividad humana involuntaria, y, segn Laje Anaya, comprende tambin a la
actividad humana voluntaria
-
La cosa llega a manos del autor por un hecho de la naturaleza, por Ej., cuando
La cosa llega a manos del autor por un hecho de un animal, por Ej., cuando el
ganado, que estaba pastando en la banquina, ingresa por la tranquera del campo
vecino y se entremezcla con el ganado del dueo del campo
-
La cosa llega a manos del autor por la actividad humana involuntaria, por Ej.,
340
En el delito de apropiacin de cosa perdida del inc. 1ero del Art. 175 la
apropiacin recae sobre una cosa que ha salido de la esfera de tenencia del
propietario, sin que nadie la tenga
-
En el delito de apropiacin de cosa habida por error o caso fortuito del inc. 2do
del Art. 175 la apropiacin recae sobre una cosa ajena que el autor ya tiene
5-Diferencias con el hurto simple
-
En el delito de hurto del Art. 162, la conducta del sujeto activo afecta la
relacin de tenencia que tiene la vctima con la cosa hurtada, que consiste en
mantenerla bajo su poder y que se manifiesta en la posibilidad real de disponer
materialmente de ella
-
En el delito de apropiacin de cosa habida por error o caso fortuito del inc. 2do
del Art. 175, la conducta del sujeto activo no afecta la relacin de tenencia que
tiene la vctima con la cosa ajena, puesto que, justamente, al tenerla en su poder
se encuentra fuera de la tenencia de la vctima, sino que afecta la posibilidad de
que la cosa ajena le sea devuelta a su dueo, tenedor o poseedor
-
En el delito de hurto del Art. 162 el sujeto activo va hacia la cosa y la toma
En el delito de apropiacin de cosa habida por error o caso fortuito del inc. 2do
En el delito de hurto calamitoso del inc. 2do del Art. 163 el sujeto activo va
En el delito de apropiacin de cosa habida por error o caso fortuito del inc. 2do
341
Art. 175: Ser reprimido con multa de 1.000 a 15.000 pesos... 3) El que
vendiere la prenda sobre que prest dinero o se la apropiare o dispusiere de ella,
sin las formalidades legales...
El inc. 3ero del Art. 175 configura una defraudacin atenuada que reprime, con
pena de multa, al que venda, se apropie o disponga de la prenda sobre la que
prest dinero, incumpliendo las formalidades legales
a) Presupuesto del delito: La efectivizacin ilegal de la prenda requiere:
a) En 1er lugar, que exista un contrato vlido de prenda con
desplazamiento, entre el deudor, que es el sujeto pasivo del delito en cuestin, y
el acreedor, que es el sujeto activo del delito en cuestin
b) En 2do lugar, que el deudor no haya cumplido la obligacin principal
surgiendo, en consecuencia, el derecho del acreedor a hacer efectiva la garanta
prendaria
b) Prenda: La prenda es un derecho real de garanta que, si bien comprende 2
especies, que son la prenda con desplazamiento o sin registro y la prenda sin
desplazamiento o con registro, el inc. 3ero del Art. 175 solamente alude a la
prenda con desplazamiento o sin registro, que es definida, de manera similar, por
el CC y por el Cdigo de Comercio:
-
342
se consuma cuando el sujeto activo lleva a cabo actos positivos que denotan la
voluntad de disponer de la cosa prendada como si fuera propia o que conllevan a
la imposibilidad de restituir la cosa
Sujeto activo slo puede ser el acreedor de la prenda sobre la que prest
dinero
-
343
344
Art. 175: Ser reprimido con multa de 1.000 a 15.000 pesos... 4) El acreedor
que a sabiendas exija o acepte de su deudor, a ttulo de documento, crdito o
garanta por una obligacin no vencida, un cheque o giro de fecha posterior o en
blanco
El inc. 4to del Art. 175 configura una defraudacin atenuada que reprime, con
pena de multa, al acreedor que, a sabiendas:
a) exija o acepte de su deudor
b) un cheque o giro
c) de fecha posterior o de fecha en blanco
d) utilizado como documento, crdito o garanta
e) y referido a una obligacin no vencida
a) Presupuesto del delito: La desnaturalizacin del cheque requiere la existencia
de una relacin entre el acreedor, que es el sujeto activo del delito en cuestin, y
el deudor, que es el sujeto pasivo del delito en cuestin, en virtud del cual:
-
hacer una cosa, ms all de que las ms frecuentes en la prctica sean las
obligaciones de dar sumas de dinero
b) Acciones tpicas: Las acciones tpicas consisten en exigir o aceptar de su
deudor un cheque o giro con las caractersticas que exige el tipo:
-
El cheque comn, que consiste en una orden de pago pura y simple que se
paga a la vista, y cuya exigencia o aceptacin por parte del acreedor, segn la
totalidad de la doctrina, tipifica el delito de desnaturalizacin del cheque
345
346
la seguridad de su deuda
La ley 24.452 establece que la nica funcin del cheque es la de ser un medio de
pago, quedando excluidas, en consecuencia, estas 3 funciones
f) Obligacin no vencida: Finalmente, el tipo exige que el cheque o giro debe
referirse a una obligacin no vencida, considerndose tambin obligacin no
vencida la renovada y la novada, puesto que si la obligacin est vencida, no
puede cometerse el delito, puesto que, en tal caso, el cheque funciona como lo
que jurdicamente es, es decir, como un medio de pago
g) Sujetos: Es un delito especial o propio en el que:
-
347
sostiene que no, puesto que el cheque desnaturalizado no puede dar lugar al
delito de libramiento de cheque sin provisin de fondos, puesto que, justamente,
el cheque desnaturalizado no es cheque, porque se lo utiliza como instrumento
de crdito y no como instrumento de pago, que es la nica forma penalmente
protegida
4B-USURA
El captulo 4 bis del ttulo 6to del libro 2do del CP se rubrica usura y comprende
solamente el Art. 175 bis que consta de 3 prrafos:
-
348
El 1er prrafo del Art. 175 bis contempla la usura propiamente dicha al reprimir al que:
a) aprovechando la necesidad, la ligereza o la inexperiencia de una persona
b) haga que sta le d o le prometa, a l o a otro, en carcter de contraprestacin
c) intereses usurarios, ventajas pecuniarias o recaudos o garantas extorsivas
d) evidentemente desproporcionadas con la prestacin recibida
segn otros autores, se extiende a otro tipo de necesidades, como por Ej.,
cuando est en juego la salud o la vida del propio sujeto pasivo o de un ser
querido de aqul, y fundamentan su posicin en el estado de necesidad
justificante del inc. 3ero del Art. 34, aunque afirman que no es necesario que se
den esos extremos, y, segn estos autores, sera un caso de usura por
aprovechamiento de la necesidad de la vctima, el caso del mdico que, ante un
caso de vida o muerte, pide honorarios totalmente desproporcionados, y los
familiares de la vctima, en virtud del estado de desesperacin en el que se
encuentran, pagan lo que les pide el profesional
+ La ligereza apunta a la falta de juicio crtico en el sujeto pasivo que no
puede dirigir y valorar el resultado econmico del negocio que ha concluido
+ La inexperiencia apunta a los conocimientos que no tiene el sujeto pasivo
por no haber transitado lo suficiente la vida cotidiana, aunque, si esa
inexperiencia se debe a la minoridad del sujeto pasivo, estaremos en presencia
del delito de circunvencin de incapaces del inc. 2do del Art. 174, que tiene una
pena mayor
b) La accin tpica: La accin tpica consiste en hacerse dar o prometer, es decir,
en instigar al sujeto pasivo, o, lo que es lo mismo, en determinarlo, a que le d o
le prometa, una contraprestacin evidentemente desproporcionada con respecto
a la recibida
c) La contraprestacin: Ahora bien, la contraprestacin que el sujeto pasivo debe
dar o prometer al sujeto activo o a un 3ero puede consistir en:
-
Intereses usurarios, que son aquellos que, por su elevado monto en relacin
349
con el capital que los produce, ofenden a la moral y a las buenas costumbres
-
350
obtuvo, a sabiendas del carcter usurario del mismo, sin importar si tal carcter
es conocido o no por el 3ero con el que el sujeto activo concluye el negocio
a) Adquiere el crdito quien se convierte en su titular
b) Transfiere el crdito quien traslada su titularidad de una persona a otra
c) Hace valer el crdito quien requiere su cumplimiento al deudor o procura
hacerlo efectivo por un 3ero
2-Consumacin y tentativa
Es un delito que se consuma cuando se transfiere, se adquiere o se hace valer el
crdito usurario, y, con respecto a la tentativa, algunos autores no la admiten y
otros s, como es el caso de quien propone el negocio a un 3ero pero no lo
concluye por circunstancias ajenas a su voluntad
La agravante comn del 3er prrafo del Art. 175 bis
Art. 175 bis: ...La pena de prisin ser de 3 a 5 aos, y la multa de 15.000 a
150.000 pesos, si el autor fuere prestamista o comisionista usurario profesional o
habitual
El 3er prrafo del Art. 175 bis contempla una agravante que se da cuando el
autor sea un prestamista o un comisionista usurario profesional o habitual:
-
351
jurdica
-
negocios, puesto que la economa de mercado funciona sobre la base del crdito,
o, lo que es lo mismo, sobre la base de la confianza, y, en consecuencia, quien
quebranta ese crdito o esa confianza est quebrantando algo que le interesa a
toda la sociedad, que, al mismo tiempo, tiene derecho a que se mantenga ese
algo
Concepto de quiebra
La quiebra es un procedimiento en virtud del cual el deudor deja de administrar
su patrimonio y cesa en su actividad empresarial, procedindose a la liquidacin
de todos sus bienes para que con el dinero obtenido se paguen todas sus deudas:
-
352
irrevisable por el juez penal, que queda sujeto a dicha declaracin, es, segn
Donna, quien sigue a Bacigalupo, un elemento del tipo penal, y, en consecuencia,
las acciones desplegadas por el comerciante, para que sean tpicas, deben haber
sido desplegadas despus de la declaracin de quiebra
b) Acciones tpicas: Ahora bien, el delito se tipifica cuando el comerciante
declarado en quiebra:
b.1) Simule o suponga deudas, enajenaciones, gastos o prdidas
b.2) No justifique la salida o existencia de bienes que deba tener
b.3) Sustraiga u oculte alguna cosa que corresponda a la masa
b.4) Conceda ventajas indebidas a cualquier acreedor
353
354
por un lado, la accin tpica viola el principio de igualdad entre todos los
acreedores
-
delito de peligro concreto, implica que el sujeto activo no debe defraudar a los
acreedores sino que debe actuar en fraude a ellos, y, en consecuencia, la
conducta del sujeto activo debe estar dirigida a defraudar a los acreedores sin
importar si tras la distribucin del activo de la masa stos sufren o no un dao
patrimonial efectivo aunque s ser necesario que su patrimonio haya sufrido un
peligro real, concreto y efectivo, consumndose el delito cuando se produzca
dicho peligro
La llamada quiebra culpable del Art. 177
1-Tipo objetivo
355
Art. 177: Ser reprimido, como quebrado culpable, con prisin de 1 mes a 1 ao
e inhabilitacin especial de 2 a 5 aos, el comerciante que hubiere causado su
propia quiebra y perjudicado a sus acreedores, por sus gastos excesivos con
relacin al capital y al nmero de personas de su familia, especulaciones
ruinosas, juego, abandono de sus negocios o cualquier otro acto de negligencia o
imprudencia manifiesta
El Art. 177 reprime, como quebrado culpable, al comerciante que haya causado
su propia quiebra y que haya perjudicado a sus acreedores:
+ por sus gastos excesivos con relacin al capital y al nmero de
personas que componen su familia, por especulaciones ruinosas, por
juego o por abandono de sus negocios
+ o por cualquier otro acto de negligencia o imprudencia manifiesta
Ahora bien, el Art. 177 contempla uno o 2 tipos penales?
-
Art. 177 contempla un solo tipo penal que consiste en la causacin culposa de la
propia insolvencia por cualquier un acto de negligencia o imprudencia manifiesta
y que la alusin a cualquier otro acto de negligencia o imprudencia manifiesta
tiene por finalidad resaltar el carcter enunciativo de las modalidades comisivas
que enuncia el tipo penal
-
356
virtud de la cual deja de estar al frente de la direccin y del control del negocio,
sin ninguna justificacin, como puede ser, por Ej., una enfermedad fsica o
psquica, sin que sea necesario que se ausente del lugar de sus negocios
Sin embargo, hay que aclarar que, estas 4 conductas, deben ser guiadas por el
dolo del autor, puesto que este 1er delito, que prev el Art. 177, es un delito
doloso que admite tanto el dolo directo como el dolo eventual
c) Causacin culposa de la propia insolvencia: El sujeto activo puede causar
culposamente su propia insolvencia por cualquier acto de imprudencia o
negligencia manifiesta, es decir, por la violacin del deber de cuidado, que surge
de la misma prctica comercial y del caso concreto, siendo necesario que el
resultado, es decir, la declaracin de la quiebra, haya sido previsible, a lo que la
357
El 1er delito contemplado por el Art. 177 es un delito doloso que admite tanto
el dolo directo como el dolo eventual y el 2do delito contemplado por el Art. 177
es un delito culposo
-
358
ejerza el comercio
b) o cuando se abra el procedimiento de liquidacin sin quiebra de un
banco u otra entidad financiera
c) los directores, sndicos, administradores, miembros de la comisin
fiscalizadora, gerentes, contadores y tenedores de libros
d) que hayan cooperado a la ejecucin de alguno de los actos
contemplados en los artculos 176 o 177
e) sern reprimidos con la pena de la quiebra fraudulenta o culpable, segn
el caso
2) En 2do lugar, establece que:
359
y siguiendo a Bacigalupo:
la buna fe procesal, si las acciones tpicas fueron desplegadas
durante el curso de un proceso
la autoridad de las decisiones judiciales, si las acciones tpicas
fueron
desplegadas
despus
de
una
sentencia condenatoria
2-Tipo objetivo
Art. 179: ...Ser reprimido con prisin de 6 meses a 3 aos, el que durante el
curso de un proceso o despus de una sentencia condenatoria, maliciosamente
360
361
Sujeto activo del delito slo puede ser quien tiene el deber de cumplir con las
obligaciones civiles
-
Sujeto pasivo del delito slo puede ser quien tiene el derecho a percibir las
obligaciones civiles
c) La obligacin civil: Lo que se debe frustrar, total o parcialmente, es una
obligacin civil:
-
est regulada por el CC, por el Cdigo de Comercio o por leyes especiales que
rigen ese Derecho, an cuando acte un ente pblico, siempre que lo haga como
sujeto de relaciones privadas
-
La obligacin civil debe ser de dar, puesto que las obligaciones de hacer y de
no hacer no pueden ser frustradas por los medios comisivos que enumera
taxativamente el tipo penal
-
puede ser una expropiacin, y no ser contrada por precio o garanta, como
puede ser una obligacin nacida de una donacin, puesto que, si la obligacin es
contrada por precio o garanta, podramos estar en presencia del delito de
desbaratamiento de derechos acordados del inc. 11ero del Art. 173
d) La cuestin prejudicial: Ahora bien, existe en estos casos una cuestin
prejudicial?. Al respecto, la mayora de la doctrina sostiene que no, y, que, en
consecuencia, el juez penal debe determinar si existe o no una obligacin exigible
peticionada en otro juicio y:
-
362
insolventarse, conociendo las circunstancias del tipo objetivo y que tiene un juicio
civil en su contra o directamente una sentencia
b) De resultado que se consuma cuando se frustra la obligacin, es decir,
cuando el sujeto activo no puede cumplir la obligacin en el momento oportuno,
de manera tal que el delito no se tipifica si el sujeto activo cumple con la
obligacin en el plazo indicado, aunque con anterioridad haya desplegado
conductas que disminuyeron su patrimonio, con la finalidad de eludir el
cumplimiento de sus obligaciones civiles
La colusin del Art. 180
1-El 1er prrafo
Art. 180: Ser reprimido con prisin de 1 mes a 1 ao, el acreedor que
consintiere en un concordato, convenio o transaccin judicial, en virtud de una
connivencia con el deudor o con un 3ero, por la cual hubiere estipulado ventajas
especiales para el caso de aceptacin del concordato, convenio o transaccin...
El 1er prrafo del Art. 180 contempla 2 tipos penales diferentes que se complementan entre s y
que son la connivencia dolosa del acreedor y la connivencia dolosa del deudor
363
entre ellos, puesto que, de existir un solo acreedor, no se vera lesionado el bien
jurdico protegido
d) Momento de la consumacin: El delito se consuma recin cuando el acreedor
consiente el concordato, convenio o transaccin judicial
e) Tipo subjetivo: Es un delito doloso que slo admite el dolo directo, en el
sentido que el acuerdo debe celebrarse en fraude a los dems acreedores
b) La connivencia dolosa del deudor
a) Sujetos: La connivencia dolosa del deudor es un delito especial o propio en el
que sujeto activo slo puede ser el deudor, comerciante o no comerciante, en
estado de quiebra o en concurso judicial de bienes, puesto que, si bien el 1er
prrafo alude a los trminos convenio y transaccin judicial, que pueden existir
en cualquier procedimiento judicial, aunque no sea concursal, el 2do prrafo
exige el estado de quiebra o de concurso judicial de bienes
b) Accin tpica: La accin tpica consiste en consentir, con el acreedor, en un
concordato, convenio o transaccin judicial:
-
Art. 180: ...La misma pena sufrir, en su caso, todo deudor o director, gerente o
364
365
en forma parcial, desplazndolo de una parte del mismo, como puede ser, por
Ej., el garaje, impidiendo, de esta manera, que ejerza con amplitud la posesin o
tenencia del inmueble o un derecho real que recae sobre el mismo
El despojo puede producirse invadiendo el inmueble, mantenindose en l o
expulsando a los ocupantes
2) El objeto del delito: El sujeto activo debe despojar al pasivo de la posesin, de
la tenencia o del derecho real constituido sobre un inmueble:
-
tiene la cosa bajo su poder, por s o por otro, sin que sea necesario que tenga un
contacto material con la misma, pero teniendo la intencin de someterla al
ejercicio de un derecho de propiedad, es decir, que el poseedor es aqul que se
comporta como si fuera dueo, como es el caso de un locador o de un
comodante
-
366
protegen los inmuebles por accesin fsica, los inmuebles por accesin moral ni
los inmuebles por representacin, cuyo apoderamiento configurar el delito de
hurto o el delito de robo, segn medie o no fuerza en las cosas o violencia en las
personas
3) Los medios comisivos: Ahora bien, para que el despojo sea punible, debe
haber sido ejecutado utilizando como medio comisivo violencia, amenazas,
engaos, abusos de confianza o clandestinidad:
a) La violencia comprende:
-
el despliegue de una energa fsica que ejerce el autor sobre una persona con
el despliegue de una energa fsica que ejerce el autor sobre las cosas que le
del cual un sujeto se mantiene en la posesin del inmueble, como es el caso del
sujeto que ingresa como mero tenedor y quiere permanecer como poseedor o el
caso del sujeto que ingresa para limpiar el inmueble y quiere permanecer como
tenedor
e) La clandestinidad se da cuando el sujeto activo toma el inmueble a
espaldas de quien tiene derecho a oponerse a ello
4) El caso del encargado del edificio: Ahora bien, comete el delito de usurpacin
el encargado de un edificio, que, viviendo en l en virtud de un contrato de
trabajo, no lo abandona una extinguida la relacin laboral existente? y el
367
Los lmites son los signos fsicos permanentes que constituyen, con o sin
368
cumplen los signos o seales, sin que baste la destruccin de los mismos, si la
funcin no desaparece
-
que cumplen los signos o seales, sin que baste el mero cambio o corrimiento de
los mismos, si la funcin no se ve alterada
Sin embargo, no es tpica del delito en cuestin la conducta de quien destruye o
altera los lmites en un plano o en un mapa aunque su intencin sea la de
apoderarse de todo o parte de un inmueble
3-Tipo subjetivo
Es un delito doloso que slo admite el dolo directo, lo cual se evidencia si
tenemos en cuenta que el sujeto activo, que generalmente es el vecino, debe
desplegar la conducta tpica para apoderarse de todo o parte de un inmueble,
es decir, para disponer total o parcialmente del inmueble como si fuera propio, lo
cual configura un elemento subjetivo distinto del dolo
La turbacin de la posesin, en el inc. 3ero
1-Bien jurdico protegido
En la turbacin de la posesin se protegen la tenencia y la posesin pero no los
derechos reales derivados de la ocupacin total o parcial del inmueble
2-Tipo objetivo
Art. 181: Ser reprimido con prisin de 6 meses a 3 aos... 3) El que, con
violencia o amenazas, turbare la posesin o tenencia de un inmueble...
El inc. 3ero del Art. 181 reprime al que:
1) turbe la posesin o tenencia de un inmueble, es decir, restrinja, temporal o
permanentemente, el ejercicio de los derechos que se desprenden de la posesin
o tenencia del inmueble, sin que la conducta desplegada por el sujeto activo se
traduzca en una total privacin del ejercicio de los derechos por parte del sujeto
pasivo, puesto que, en tal caso, no habra turbacin, sino despojo
369
accin del agente, de manera tal que si el agente convierte al agua en cosa
mueble, como por Ej. transportndola en un bidn, habr cometido el delito de
hurto y no el delito de usurpacin
-
Las aguas son consideradas como cosa inmueble por su naturaleza o por
accesin:
-
las aguas son inmuebles por su naturaleza cuando corren en arroyos o ros o
las aguas son inmuebles por accesin cuando corren por cauces artificiales o
370
2-Tipo objetivo
Art. 182: Ser reprimido con prisin de 15 das a 1 ao:
1) El que ilcitamente y con el propsito de causar perjuicio a otro sacare
aguas de represas, estanques u otros depsitos, ros, arroyos, fuentes, canales o
acueductos o las sacare en mayor cantidad que aquella a que tenga derecho
2) El que estorbare el ejercicio de los derechos que un 3ero tuviere sobre
dichas aguas
3) El que ilcitamente y con el propsito de causar perjuicio a otro represare,
desviare o detuviere las aguas de los ros, arroyos, canales o fuentes o usurpare
un derecho cualquiera referente al curso de ellas...
La pena se aumentar hasta 2 aos, si para cometer los delitos expresados en
los nmeros anteriores, se rompieren o alteraren diques, esclusas, compuertas u
otras obras semejantes hechas en los ros, arroyos, fuentes, depsitos, canales o
acueductos
a) La sustraccin de agua: El inc. 1ero del Art. 182 reprime al que ilcitamente y
con el propsito de causar perjuicio a otro:
-
canales o acueductos
-
en la cantidad que no tenga derecho, lo cual, segn Nez, implica hurtar agua,
y, segn Creus, implica sacar agua pero sin quitarle la condicin de inmueble,
puesto que es imposible hurtar un inmueble, y agrega que esto podra
conseguirse por evaporacin, aunque aclara que sera muy poco probable
-
decir, que el autor debe sacar el agua del lugar en que se encuentra sabiendo que
no tiene ningn derecho de uso o goce o que tiene un derecho de uso o goce
menor
-
371
reprime
al
que
estorbe,
es
decir,
al
que
los
restrinja,
temporal
372
Las obras a las que se refiere el tipo hacen referencia a las construcciones
hechas en los cursos, depsitos o fuentes de agua, pero slo aquellas que tengan
una funcin tendiente a posibilitar o facilitar el uso y goce del curso, depsito o
fuente de agua
-
Ahora bien, qu sucede cuando estos hechos constituyen el delito del Art.
373
En todos los casos el delito se consuma con la ejecucin de la accin tpica, siempre que den los
elementos subjetivo o normativo que requiera el tipo penal, admitindose, en todos los casos, la
tentativa
7-DAOS
El captulo 7mo del ttulo 6to del libro 2do del CP se rubrica daos y solamente
comprende 2 artculos que son el 183 y el 184 que contemplan, respectivamente,
el delito de dao y sus agravantes
El dao del Art. 183
1-Bien jurdico protegido
En el delito de dao se protege la cosa en s misma y no un derecho o poder
sobre ella
2-Tipo objetivo
Art. 183: Ser reprimido con prisin de 15 das a 1 ao, el que destruyere,
inutilizare, hiciere desaparecer o de cualquier modo daare una cosa mueble o
inmueble o un animal, total o parcialmente ajeno, siempre que el hecho no
constituya otro delito ms severamente penado
El Art. 183 reprime al que:
a) destruya, inutilice, haga desaparecer o dae de cualquier modo
b) una cosa mueble o inmueble o un animal, total o parcialmente ajeno
c) siempre que el hecho no constituya otro delito ms severamente penado
a) Accin tpica: La accin tpica consiste en daar, lo cual, segn Creus, implica
un ataque a la materialidad, a la utilidad o a la disponibilidad de las cosas, que
elimina o disminuye su valor de uso o de cambio, sin que sea necesario que la
cosa mueble o inmueble quede totalmente destruida o inutilizada
-
calidad
-
374
una pared con aerosol, de mutilar o cortarle el pelo a un animal, de poner agua
en el vino, de hacer infrtil un suelo que era frtil o de romper un vidrio de un
negocio con el slo fin de daarlo
b) Objeto material: Son objetos del delito las cosas muebles e inmuebles, total o
parcialmente ajenas, a lo que el Cdigo agrega, de manera sobreabundante, los
animales, de manera tal que no puede ser objeto del delito la cosa que es de
propiedad del autor de la conducta o la cosa que es res nullius, pero s podr ser
objeto del delito la cosa perdida, puesto que es ajena al ser propiedad de alguien
c) Subsidiariedad: Finalmente, el Art. 183 deja en claro que el delito de dao es
una figura absolutamente subsidiaria en el sentido que slo es aplicable cuando el
hecho no constituya otro delito ms severamente penado, puesto que en tal caso
aqulla quedar subsumida en ste
Las agravantes del Art. 184
Art. 184: La pena ser de 3 meses a 4 aos de prisin, si mediare cualquiera de
las circunstancias siguientes:
l) Ejecutase el hecho con el fin de impedir el libre ejercicio de la autoridad o en
venganza de sus determinaciones
2) Producir infeccin o contagio en aves u otros animales domsticos
3) Emplear sustancias venenosas o corrosivas
4) Cometer el delito en despoblado y en banda
5) Ejecutarlo en archivos, registros, bibliotecas, museos o en puentes,
caminos, paseos u otros bienes de uso pblico; o en tumbas, signos
conmemorativos, monumentos, estatuas, cuadros u otros objetos de arte
colocados en edificios o lugares pblicos
1) Agravamiento por el fin del autor: El inc. 1ero del Art. 184 configura una
375
ingerir veneno, entendiendo por tal a toda sustancia animal, vegetal o mineral,
slida, lquida o gaseosa que, introducida en el cuerpo, mata cambiando su
naturaleza por accin qumica
-
376
y que, si bien Soler sostiene que pueden ser de uso comn o no, Nez y Donna
sostienen que deben ser de uso comn, puesto que el fundamento de la
agravante, tanto en esta 1er categora, como en la siguiente, radica en que las
cosas de uso pblico deben ser respetadas de una manera especial, puesto que
todos pueden acceder a ellas, de manera tal que quien las daa provoca una
lesin a toda la sociedad
2) Puentes, caminos u otros bienes de uso pblico
3) Objetos de arte colocados en edificios o lugares pblicos, entre los que
la ley cita a las tumbas, a los signos conmemorativos, a los monumentos, a las
estatuas y a los cuadros, siendo este concepto ms amplio que el de uso pblico,
puesto que comprende aquellos edificios que no sean de uso y goce del pblico
en general
Finalmente, decimos que, si bien la jurisprudencia no es unnime a la hora de
determinar qu objetos se encuentran comprendidos dentro de la agravante del
inc. 5to del Art. 184, hubo jueces que consideraron que configura dao simple, y
no dao agravado, el producido en colectivos de pasajeros o en taxis, puesto que,
si bien los mismos cumplen un servicio de utilidad pblica, no son bienes de uso
pblico en el sentido de la ley penal, sino de propiedad privada, cuyo servicio es
prestado contractualmente sin estar a disposicin gratuita de quien quiera
utilizarlos
8-DISPOSICIONES GENERALES
Art. 185: Estn exentos de responsabilidad criminal, sin perjuicio de la civil, por
los hurtos, defraudaciones o daos que recprocamente se causaren:
1. Los cnyuges, ascendientes, descendientes y afines en lnea recta
2. El consorte viudo, respecto de las cosas de la pertenencia de su difunto
cnyuge, mientras no hayan pasado a poder de otro
3. Los hermanos y cuados, si viviesen juntos
La excepcin establecida en el prrafo anterior, no es aplicable a los extraos que
participen del delito
En el captulo 8 del ttulo 6to del libro 2do del CP solamente se encuentra el Art.
185 que contempla una excusa absolutoria al eximir de responsabilidad criminal,
aunque no de la civil, por los hurtos, las defraudaciones y los daos, cuando
exista cierto vnculo familiar con las respectivas vctimas:
-
377
Estructura
La ley 24.769, consta de 5 ttulos, de los cuales nos interesan los 4 1eros, que
son los que contemplan tipos penales:
1) El ttulo 1 se rubrica Delitos tributarios
2) El ttulo 2 se rubrica Delitos relativos a los recursos de la seguridad
social
3) El ttulo 3 se rubrica Delitos fiscales comunes
4) El ttulo 4 se rubrica Disposiciones generales
378
379
380
Art. 3: Ser reprimido con prisin de 3 aos y 6 meses a 9 aos el obligado que
mediante declaraciones engaosas, ocultaciones maliciosas o cualquier otro ardid
o engao, se aprovechare indebidamente de reintegros, recuperos, devoluciones
o cualquier otro subsidio nacional directo de naturaleza tributaria siempre que el
monto de lo percibido supere la suma de 100.000 pesos en un ejercicio anual
El Art. 3 reprime:
a) al obligado que
b) se aproveche indebidamente de un subsidio nacional directo de naturaleza
tributaria
c) mediante declaraciones engaosas, ocultaciones maliciosas o cualquier otro
ardid o engao
d) siempre que el monto percibido exceda la suma de 100.000 pesos en un
ejercicio anual
As, el Art. 3 contempla una estafa en tringulo especfica, en la que:
1) El sujeto activo despliega una conducta ardidosa o engaosa
2) En virtud de la cual el sujeto pasivo, que es algn miembro de un
organismo estatal competente, cae en un estado de error
3) Y, en virtud de estado de error en el que se encuentra, realiza un
desplazamiento patrimonial en favor del sujeto activo, consistente en la
entrega de fondos pblicos, por ms de 100.000 pesos, en carcter de
subsidios directos
4) Que redunda en un perjuicio en el patrimonio de un 3ero, que, en este
caso, es el Estado
2-Tipo subjetivo, consumacin y tentativa
Es un delito:
a) Doloso, que slo admite el dolo directo
b) Que se consuma, como toda modalidad de estafa, con el acaecimiento
del perjuicio patrimonial, que, en este caso, se produce cuando el sujeto
activo percibe efectivamente el dinero
La obtencin fraudulenta de beneficios fiscales del Art. 4
Art. 4: Ser reprimido con prisin de 1 a 6 aos el que mediante declaraciones
engaosas, ocultaciones maliciosas o cualquier otro ardid o engao, sea por
381
382
383
perodo
La evasin agravada del Art. 8
Art. 8: La prisin a aplicar se elevar de 3 aos y 6 meses a 9 aos, cuando en
el caso del Art. 7 se verificare cualquiera de los siguientes supuestos:
a) Si el monto evadido superare la suma de 100.000 pesos, por cada
perodo
b) Si hubieren intervenido persona o personas interpuestas para ocultar la
identidad del verdadero sujeto obligado y el monto evadido superare la
suma de 40.000 pesos
El Art. 8 agrava la escala penal de la evasin simple cuando:
a) El monto evadido sea mayor a 100.000 de pesos
b) El monto evadido sea mayor a 40.000 pesos e intervenga una persona
interpuesta para ocultar la identidad del verdadero sujeto obligado
La apropiacin indebida de recursos de la seguridad social del Art. 9
Art. 9: Ser reprimido con prisin de 2 a 6 aos, el agente de retencin de
aportes del sistema de seguridad social nacional que no depositare, total o
parcialmente, dentro de los 10 das hbiles administrativos de vencido el plazo de
ingreso, los importes retenidos, siempre que el monto no ingresado superase la
suma de 5.000 pesos por cada perodo
El Art. 9 es un delito de omisin propia:
a) en el que sujeto activo solamente puede ser el agente encargado de
retener los aportes del sistema de seguridad social nacional que tiene la
obligacin de ingresarlos al fisco
b) y en el que la conducta tpica consiste en no depositar, en forma total o en
forma parcial, el aporte retenido, dentro de los 10 das hbiles de vencido el plazo
de ingreso
c) siempre que el monto no ingresado exceda la suma de 5.000 por cada
perodo
La norma:
a) protege los importes retenidos por el empleador en concepto de
aportes del sistema de la seguridad social nacional que forman parte del salario
total del trabajador que el empleador deduce en cada perodo de pago para
384
tributarias
dichas obligaciones
a) Presupuesto del delito: El delito de insolvencia fiscal fraudulenta requiere,
como presupuesto, que se haya iniciado un procedimiento administrativo o
judicial tendiente a determinar o cobrar obligaciones tributarias, obligaciones de
aportes y contribuciones de la seguridad social nacional, u obligaciones derivadas
de la aplicacin de sanciones pecuniarias
385
tributarias
Y, de esta manera, estamos en presencia de un delito de peligro abstracto, que se consuma con el
acto de simular el pago de las obligaciones, desplegando una conducta ardidosa o engaosa, no
exigindose que el fisco caiga en un estado de error y mucho menos que realice un desplazamiento
patrimonial, de manera tal que el tipo penal no exige un perjuicio efectivo para el Fisco Nacional ni
tampoco que haya surgido realimente un peligro de perjuicio requirindose solamente un perjuicio
potencial objetivo
386
tales
casos,
se
impondr
adems
la
inhabilitacin
perpetua
para
387
de
autorizados
vigilancia,
administradores,
mandatarios,
representantes
388
d) que hayan intervenido en el hecho punible aun cuando el acto que haya
servido de fundamento a la representacin sea ineficaz
3) El Art. 15 establece penas especiales para el que a sabiendas:
a) Dictamine, informe, d fe, autorice o certifique actos jurdicos, balances,
estados contables o documentacin para facilitar la comisin de los delitos
enunciados en los ttulos anteriores
b) Concurra con 2 o ms personas para la comisin de alguno de los delitos
enunciados en los ttulos anteriores
c) Forme parte de una asociacin ilcita que tenga por objeto la comisin de
cualquiera de los delitos enunciados en los ttulos anteriores agravando la pena si
es jefe u organizador
4) El Art. 16 establece que en los casos de evasin simple contemplados
por los artculos 1 y 7, la accin penal se extingue si el obligado, antes de
formularse el requerimiento fiscal de elevacin a juicio, acepta la liquidacin o la
determinacin realizada por el organismo recaudador y regulariza y paga el
monto de la misma en forma incondicional y total, y, a continuacin, agrega que:
a) este beneficio se otorgar por nica vez por cada persona fsica o de existencia
ideal obligada
b) la resolucin que declare extinguida la accin penal, ser comunicada a la
Procuracin del Tesoro de la Nacin y al Registro Nacional de Reincidencia y
Estadstica Criminal y Carcelaria
5) El Art. 17 establece que las penas establecidas por la ley sern
impuestas sin perjuicio de las sanciones administrativas fiscales
CDIGO ADUANERO: PARTE PERTINENTE
389
390
391
recintos
sometidos
control
aduanero
de
bultos
que,
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393
394
395
396