O NOVO CDIGO CIVIL E A VIOLAO AO DIREITO DA

CONVIVNCIA FAMILIAR
Por FRANCISMAR LAMENZA
Promotor de Justia da Infncia e da Juventude da Lapa
Mestre em ireito Civi! pe!a Facu!dade de ireito da "SP
1. Introduo ao tema
A Constituio Federal de 1988 trouxe criana e ao
adolescente enorme benefcio ao dispor taxativamente a respeito do direito
ue os !ovens t"m conviv"ncia comunit#ria e familiar $arti%o &&'( caput)(
sendo dever de todos( no trin*mio famlia+,stado+sociedade( asse%urar esse
direito.
Com o advento do ,statuto da Criana e do Adolescente(
essa determinao veio a ser enfati-ada( esuadrin.ando/se as caractersticas
do direito a ser exercido no ue tan%e insero e+ou manuteno do !ovem
em sua famlia( se!a ela natural ou alternativa $arti%os 19 e se%uintes).
0arantindo/se a estrutura familiar para o !ovem( seu
desenvolvimento tamb1m ter# conse2"ncias positivas( !# ue a auto/estima
da criana e do adolescente ser# reforada e traumas decorrentes da aus"ncia
da fi%ura do pai e+ou da me podero ser evitados.
3erante a comunidade( o !ovem ter# um referencial a ser
exibido( como um reforo para ue a!a de acordo com as normas
comportamentais modelares para ue seu desenvolvimento possa ocorrer em
ritmo normal e contnuo( sem as fal.as ue desencadeiam os transtornos de
personalidade resultantes da aus"ncia da estrutura familiar na vida da criana e
do adolescente.
,mocionalmente( tamb1m .aver# benefcios em ra-o da
%arantia do direito a essa conviv"ncia( tendo/se em vista a necessidade de
amparo ao !ovem em seus anseios e expectativas eventualmente frustradas( o
ue 1 concreti-ado com a boa estrutura de um %rupo familiar.
4odavia( com a promul%ao da 5ei n6 17879+7& $novo
C:di%o Civil)( esse direito conviv"ncia familiar passou a ser seriamente
ameaado( abalando/se as estruturas fundamentais lanadas tanto pela ;a%na
Carta vi%ente como pelo ,statuto da Criana e do Adolescente( isso em funo
da redao defeituosa do novo C:di%o Civil( ense!ando d<vidas e at1 mesmo
conflitos com o texto constitucional( tudo em detrimento dos direitos
fundamentais da criana e do adolescente.
&. = novo C:di%o Civil e as imperfei>es uanto conviv"ncia familiar
,m termos de le%islao para a uesto de li%ao da
criana e do adolescente com a famlia( aponta/se o novo C:di%o Civil $5ei n6
17.879+7&)( cu!o incio de vi%"ncia ocorreu em !aneiro de &77?.
@estacam/se neste trabal.o al%uns excertos le%ais ue
atentam de forma indiscutvel contra o direito do !ovem a uma conviv"ncia
familiar saud#vel.
= artigo 1611 prev" ue Ao fi!#o #avido fora do
casamento$ recon#ecido por um dos c%n&u'es$ n(o poder) residir no !ar
con&u'a! sem o consentimento do outroA.
Contrariando o esprito do ,statuto da Criana e do
Adolescente( voltado <nica e exclusivamente para a proteo inte%ral dos
!ovens( o novo C:di%o Civil( no referido arti%o( busca rele%ar o interesse do
menor a se%undo plano( colocando como prima-ia uma suposta pa- familiar(
residente no Bnimo do c*n!u%e $ou compan.eiro) ue ir# possivelmente residir
com o fil.o do outro.
3elas re%ras estipuladas pela 5ei n6 8799+97( o fil.o ue
estivesse( por exemplo( abri%ado em uma instituio( uma ve- sendo
recon.ecido pelo pai $ou pela me)( teria reais c.ances de
desinstitucionali-ao( sendo condu-ido ao lar familiar para ue sua
conviv"ncia com o %rupo de san%ue pudesse ser %arantida.
C# se%undo o novo C:di%o Civil( essa insero familiar
no ser# necessariamente concluda. Dma ve- recon.ecido o fil.o( poder# ele
permanecer abri%ado numa determinada obra at1 a maioridade civil( caso .a!a
discordBncia do c*n!u%e da pessoa ue recon.ecer a filiao.
, no estamos falando de virtua!idade dessa proibio se
dissipar com o tempo. 4rata/se de verdadeira imposi(o !e'a!( na ual( uma
ve- no reali-ada a condio de anu*ncia do c%n&u'e( o !ovem fica
impossibilitado de coabitar !untamente com seu pai $ou me).
=bserve/se a nocividade desse texto le%al( al1m de sua
ambi%2idade. Eo se sabe se o consentimento ser# expresso ou no $o c*n!u%e
poder# dar sinais implcitos de ue se a%rada com a perman"ncia do !ovem em
seu lar). Inexiste previso a respeito da perenidade do consentimento $ou se!a(
se ele 1 passvel de retratao a ualuer tempo).
F importante %arantir criana e ao adolescente o direito
de conviver sob o mesmo teto ue seu pai biol:%ico( ainda ue no .a!a
consentimento do outro c*n!u%e. Dtili-ando/se uma ve- mais o exemplo do
menor abri%ado( torna/se invi#vel( realmente atentat:rio contra os direitos
.umanos( deixar determinada criana ou adolescente em instituio em
subordinao aos capric.os de c*n!u%e do pai ue recon.ece a filiao.
Gendo primordial o atendimento dos !ovens em suas
demandas fundamentais( deve/se promover a inverso de valores neste caso(
privile%iando/se o interesse do menor sobre o da outra parte( observadas
situa>es excepcionalssimas de convvio familiar $e.%.( falta de condi>es
materiais para a resid"ncia sob o mesmo teto( ue dever# ser superada com a
aplicao de recursos comunit#rios para afastar tal obst#culo).
C# o artigo 1621 do novo C:di%o Civil se refere ao
condicionamento de pr1vio consentimento dos %enitores ou dos representantes
le%ais $diferentemente do arti%o 8H( caput( do ,statuto da Criana e do
Adolescente( ue fa- meno a representante le%a!) do !ovem para a sua
colocao em lar substituto.
A conviv"ncia familiar est# aui de certa forma su!eita a
riscos em virtude da redao dada ao I&6 do referido arti%o( o ual d# mar%em
possibilidade de retratao do consentimento at+ a pu,!ica(o da sentena
constitutiva da ado(o.
Gabe/se ue os procedimentos relativos Custia da
InfBncia e da Cuventude so mais c1leres do ue em outros feitos( sendo at1
mesmo marcados por uma maior informalidade.
=corre ue .# pedidos de adoo em ue existe a
necessidade de acompan.amento mais lento do procedimento de adaptao da
criana ou do adolescente ao lar alternativo.
Ge!a por fatores extrnsecos $e.%.( pai e+ou me ue passa
por dificuldades de empre%o)( se!a por elementos de ordem interna $e.%.( o
nascimento de outro fil.o( separao recente do casal adotante)( o processo
sofre uma ruptura( sendo preciso acompan.ar com mais va%ar o caso concreto
a fim de ue se!a apurado o real modus vivendi do !ovem em seu novo
ambiente familiar.
3or sua ve-( o artigo 162 do novo C:di%o Civil
autori-a a adoo de -rf(o n(o rec!amado por .ua!.uer parente$ por mais de
um ano.
;ais uma ve- esse texto le%al desualifica o interesse
superior da criana e do adolescente( fa-endo com ue se!a considerada
principalmente a vontade parenta!. Ge e uando al%um parente uiser o !ovem
consi%o( basta ue o receba em pra-o inferior a um ano para ue o menor no
se!a inserido em lar alternativo.
A nova le%islao criou a%ora mais uma fi%ura da ual
depende a vontade para a colocao do !ovem em lar substituto. = ,statuto da
Criana e do Adolescente( em seu arti%o 8H( !# condicionava a adoo pr1via
manifestao dos pais ou do respons#vel le%al pelo menor $vide supra).
A%ora( em se tratando de !ovem :rfo( temos o
estabelecimento de outros participantesJ os par!"t!# da criana ou do
adolescente.
Com essa disposio do novo C:di%o Civil( abre/se uma
porta para o peri%oso prolon%amento da instituio da criana ou do
adolescente em condi>es de insero em famlia substituta.
Isto porue a le%islao fala em .ua!.uer parente.
,stipulou/se conveno pela ual todos os parentes devem ser consultados a
respeito da colocao do !ovem em lar alternativo( a fim de ue se!a
asse%urada uma aparente conviv"ncia familiar.
Contudo( .# riscos variados( !# ue um parente pode
estar interessado no !ovem em um momento e( no instante se%uinte( mudar de
id1ia( devendo ser feita inda%ao a outro familiar se est# dese!ando receber a
criana ou o adolescente para t"/lo sob seus cuidados.
Isso sem contar situa>es extremas( em ue o !ovem est#
institucionali-ado e 1 indicado um parente ue resida em outra localidade( por
ve-es lon%nua( fa-endo com ue o procedimento para desinternao dauela
criana ou adolescente se arraste por muitos meses( sem ualuer soluo
concreta para o !ovem.
4amb1m .# o aspecto da fixao de lapso temporal
condicionador da colocao de criana ou adolescente em famlia substituta( a
ual 1 por demais peri%osa.
Al1m de ser a institucionali-ao prolon%ada uma
medida extremamente danosa re%ular formao do !ovem( tra- o
inconveniente de ardis por parte dos parentes interessados de ualuer forma
em ter o menor ao alcance( sem ue se!a posto em outra famlia.
,xemplifica/seJ determinada criana ou adolescente
internada pode passar ?98 dias em abri%o. Eo ?9H6 dia( parentes retiram o
!ovem da instituio. 3resente virtual interesse( no se desli%a o menor do
%rupo familiar de ori%em. Contudo( passados al%uns dias( esse mesmo !ovem 1
restitudo ao abri%o( ualuer ue se!a o motivo ale%ado.
3oder# a ser posta a necessidade de observBncia de novo
lapso temporal para a verificao de eventual desinteresse em ter o !ovem em
convvio. , a teremos mais um ano at1 ue se constate essa falta de vontade
por parte de ualuer parente.
= !ovem :rfo( no caso( ficar# disponvel no abri%o( ao
bel/pra-er dos parentes( sem ue .a!a efetivo interesse / e( o ue 1 pior( com a
perspectiva de( passado al%um tempo( no ser dese!ado por ualuer outra
famlia substituta. Ficar# o menor institucionali-ado sine die( sem ue
nin%u1m $parentes includos) manifeste interesse de receb"/lo como famlia
alternativa.
3ara %arantir ue os !ovens ten.am asse%urado o direito
a uma famlia( o ma%istrado( a pedido da parte interessada ou do representante
do ;inist1rio 3<blico( poder# declarar incidenter tantum a
inconstitucionalidade dos dispositivos le%ais ue atentarem contra o direito da
criana e do adolescente conviv"ncia familiar.
Eunca 1 demais lembrar ue o novo C:di%o Civil trata
da adoo $ao contr#rio do ,statuto da Criana e do Adolescente) como
mat1ria relativa aos v/ncu!os de parentesco $5ivro IK( 4tulo I( Gubttulo II( da
5ei n6 17879+7&)( e no referente colocao de !ovem em famlia substituta(
tendo por conse2"ncia um enfoue mais distante sobre o assunto(
despreocupado com o cerne do tema( ue 1 efetivamente onde ser# o !ovem
inserido num futuro para ue ten.a desenvolvimento pleno e alcance o bem/
estar total !unto ao novo %rupo familiar.
Lessalta/se i%ualmente ue a conviv"ncia familiar
irrestrita 1 %arantida pela ;a%na Carta vi%ente( indicando/se o %rupo como
,ase da sociedade $arti%o &&9( caput) e sendo dever de todos como
conse2"ncia do princpio tuitivo asse'urar 0 criana e ao ado!escente a
conviv*ncia fami!iar.
Como em todo texto le%al imperfeito $como o novo
C:di%o Civil)( tratamos aui de uest>es ue sero resolvidas ou com reviso
pelo 3oder 5e%islativo $virtualmente impossvel a curto ou m1dio pra-o)( ou
$como ocorre com previsvel fre2"ncia) com an#lise pelo 3oder Cudici#rio(
tudo a fa-er com ue os direitos fundamentais da criana e do adolescente no
peream.
?. Conclus>es
M# v#rias facetas expostas a respeito do direito da
criana e do adolescente a uma conviv"ncia familiar di%na e respeit#vel.
,xistem outros pontos ue podem vir tona para discusso em termos de
aplicao certa dos preceitos contidos na 5ei n6 8799+97 e na pr:pria ;a%na
Carta vi%ente( sendo reservados para aborda%em e discusso futura.
A conviv"ncia do !ovem com sua famlia 1 al%o ue os
operadores do @ireito da InfBncia e da Cuventude devem ter como meta
optata( !ustamente porue( al1m de a famlia ser a base social $arti%o &&9(
caput( da Constituio Federal)( .avendo uma perfeita .armonia no ambiente
criado( o !ovem crescer# pronto para se tornar um cidado consciente de seus
direitos e deveres( inte%rando/se plenamente ao meio social reinante.
Ali!ando/se a criana e o adolescente de um crculo
familiar fal.o $se!a por exist"ncia de desavenas variadas( se!a por presena de
indivduos consumidores de entorpecentes ou afins)( deve/se procurar %arantir
o pleno direito ao convvio com uma famlia ue d" ao !ovem condi>es de
.armonia( respeito e di%nidade.
,ssa %arantia deve ser buscada pelos operadores do
@ireito da InfBncia e da Cuventude de forma a tentar sanar as turbul"ncias
dentro da famlia de ori%em. Caso contr#rio( lar substituto deve ser procurado(
de modo ue a criana e o adolescente possam se desenvolver em um
ambiente sadio( com afeto e apoio m<tuos( construindo/se o arcabouo para a
estruturao perfeita da .umani-ao e da cidadania.