Este documento resume la naturaleza del contrato de compraventa según el Código Civil chileno. Define la compraventa como un contrato bilateral donde una parte se obliga a dar una cosa y la otra parte se obliga a pagarla en dinero. Explica que la compraventa crea dos obligaciones recíprocas esenciales: la entrega de la cosa por el vendedor y el pago del precio por el comprador. También analiza que aunque la compraventa generalmente es un contrato conmutativo, en algunos casos puede tener características
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De La Compraventa y de La Promesa de Venta. Tomo v.I
Este documento resume la naturaleza del contrato de compraventa según el Código Civil chileno. Define la compraventa como un contrato bilateral donde una parte se obliga a dar una cosa y la otra parte se obliga a pagarla en dinero. Explica que la compraventa crea dos obligaciones recíprocas esenciales: la entrega de la cosa por el vendedor y el pago del precio por el comprador. También analiza que aunque la compraventa generalmente es un contrato conmutativo, en algunos casos puede tener características
Este documento resume la naturaleza del contrato de compraventa según el Código Civil chileno. Define la compraventa como un contrato bilateral donde una parte se obliga a dar una cosa y la otra parte se obliga a pagarla en dinero. Explica que la compraventa crea dos obligaciones recíprocas esenciales: la entrega de la cosa por el vendedor y el pago del precio por el comprador. También analiza que aunque la compraventa generalmente es un contrato conmutativo, en algunos casos puede tener características
Profesor Extraordinario de Derecho Civil y Decano de la Facultad de
Ciencias Jurdicas y Sociales de la misma Universidad
DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA Tomo I Volumen 1
7 CAPITULO PRIMERO DE LA NATURALEZA DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA 1. El artculo 1793 del Cdigo Civil define el contrato de compraventa en esta forma: La compraventa es un contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en dinero. La compraventa supone necesariamente dos personas: una que se obli- gue a dar una cosa, o sea el vendedor y otra que se obligue a pagarla en dinero, o sea el comprador. No ha definido el Cdigo, como lo ha hecho con otros contratos, lo que debe entenderse por vendedor y por compra- dor; slo se limita a expresar en el mismo artculo 1793 que la parte que se obliga a dar una cosa se dice vender y la que se obliga a pagarla en dinero se dice comprar. Pero de los propios trminos de la definicin transcrita aparece que el vendedor es aquel de los contratantes que da la cosa y que el comprador es aquella de las partes que paga el precio. 2. El artculo 1793, al mismo tiempo que define el contrato de compraven- ta, seala cules son sus caracteres esenciales y cul es su naturaleza jurdi- ca dentro de las diversas clasificaciones que el Cdigo ha hecho de los contratos. De ese artculo se desprende que la venta es un contrato bilate- ral o sinalagmtico y un contrato conmutativo. En efecto, el contrato de compraventa da origen a dos obligaciones recprocas, que consisten, una en dar una cosa y la otra en pagar su valor en dinero. Es esencial, por lo tanto, para que este contrato exista jurdica- mente que una de las partes se obligue a dar una cosa, desprendindose del dominio que sobre ella tenga y que la otra se obligue a entregar por esa cosa, cierta cantidad de dinero. Son estas dos las principales obligaciones que nacen de este contrato, no siendo las otras sino accesorias de aquellas. As, la obligacin de sanea- miento que tiene el vendedor es la consecuencia forzosa de su obligacin de entregar la cosa vendida, porque de nada le servira al comprador ad- quirirla, si posteriormente se viera privado de ella total o parcialmente. Es, pues, la coexistencia simultnea de esas dos obligaciones la que constituye, en su esencia, este contrato; de modo que si una falta, ste no existe o degenera en otro diverso. Por ejemplo, si el vendedor no contrae la obligacin de entregar una cosa, habr, por parte del comprador, una DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA 8 donacin y lo mismo suceder si slo se entregara la cosa y no se pagara el precio. Aparte de esas dos obligaciones, como se dijo, el contrato que ahora estudiamos produce varias otras y son: para el vendedor, la de entregar la cosa en el lugar y en la poca convenidos y la de sanearla en caso de eviccin o de vicios redhibitorios y para el comprador, la de pagar el pre- cio en el lugar y tiempo convenidos y la de recibir la cosa. Pero, estas obligaciones, aun cuando emanan del contrato de compra- venta, no son de su esencia, no son las que lo constituyen, puesto que pueden faltar o bien pueden no llegar a tener aplicacin, sin que en nin- guno de ambos casos el contrato cambie de aspecto. De la premisa antes establecida en orden a que la venta es un contrato sinalagmtico, es decir, que crea obligaciones para ambos contratantes, fluyen varias consecuencias jurdicas de cierta importancia. Tales son la aplicacin de los artculos 1552 y 1489 del Cdigo Civil que, en sntesis, disponen, aquel, que en los contratos bilaterales ninguno de los contra- tantes est en mora dejando de cumplir lo pactado mientras el otro no lo cumple por su parte o no se allana a cumplirlo y el segundo, que en los contratos bilaterales va envuelta la condicin resolutoria de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado, en cuyo caso podr el otro pedir, a su arbitrio, o la resolucin o el cumplimiento del contrato, con indemni- zacin de perjuicios. 3. La compraventa es tambin un contrato conmutativo, en el sentido que las obligaciones recprocas de los contratantes se consideran equivalentes entre s. 1 No es, sin embargo, de la esencia del contrato de venta, como algunos sostienen, su carcter conmutativo, de tal modo que si lo pierde degenera en otro diferente. En efecto, muchas veces se vende una posibilidad de ganancia o de prdida, como ser, un boleto de lotera y nadie puede soste- ner que esa venta sea nula. La simple esperanza y la suerte, dice Pothier, pueden ser objeto de este contrato. Es por esto, dice ese autor, que si un pescador vende a alguien por cierto precio toda la pesca que saque de un golpe de red, aqul celebra un verdadero contrato de venta, aun cuando no salga ningn pescado, pues la esperanza o la expectativa de los peces que pudieron salir es un hecho moral apreciable en dinero y que puede, por lo tanto, constituir el objeto de un contrato. 2 En esta hiptesis, aun cuando no saliera ni un solo pez, el comprador estara siempre obligado a pagar el precio, porque lo que compr no fueron los pescados sino la posibilidad o la esperanza de que stos salieran en la red. Lo mismo ocurre con la venta de boletos de lotera, a que nos refera- mos hace un momento. Diariamente vemos que se venden boletos de lote- 1 BAUDRY-LACANTINERIE, De la vente et lechange, nm. 3, pg. 3; TROPLONG, De la vente, I, nm. 3, pg. 5; GUILLOUARD, De la vente, I, nm. 4, pg. 10. 2 Oeuvres III, nm. 6, pg. 4. DE LA NATURALEZA DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA 9 ras tanto nacionales como extranjeras y a nadie se le ocurrira pensar que esas ventas son nulas, porque no hay en ellas equivalencia de ninguna especie, desde que si el nmero adquirido resulta premiado, se obtiene un valor o una cosa muy superior al que se ha dado y en cambio si no se obtiene ningn premio, se ha dado el dinero y no se ha recibido nada en compensacin. Lo que aqu se vende es la posibilidad de ganancia o prdida y con relacin a esa posibilidad es a la que contratan las partes. No podra soste- nerse tampoco que en ese acto no hay compraventa, sino un mero juego, porque si es cierto que el acto mismo del sorteo es un juego de azar, no lo es menos tambin que la adquisicin de los boletos, aunque forma parte del juego de lotera ya que sta se realiza entre el dueo de sta y los tenedores de boletos, es una verdadera compraventa, pues en tal adquisi- cin concurren todas las caractersticas de este contrato, la cosa vendida que la forma la posibilidad de obtener un premio en la lotera, representa- da por el boleto o nmero, y el precio, que es la suma pagada por el tomador de ste. Qu otra cosa es la compraventa de acciones de sociedades annimas, sino la negociacin de una esperanza o de una posibilidad de ganancia o prdida? Es cierto que las acciones representan un valor sealado de ante- mano, pero de ordinario, y sobre todo cuando la sociedad est aun en sus comienzos, ese valor no corresponde al que realmente tienen y muchas veces son ms bien la esperanza de obtener dinero, mediante el alza de su valor o mediante el buen xito de la sociedad, que la adquisicin de un valor efectivo y cierto. Por lo dems, el mismo Cdigo reconoce expresamente la venta alea- toria cuando en su artculo 1813 permite la venta de cosas que no existen, pero se espera que existan y la compraventa de la suerte. De lo dicho resulta que este contrato participa, en muchas ocasiones, del carcter de contrato aleatorio, sin que esto signifique su degeneracin en otro o su inexistencia. Eso s, que en tales casos, la venta reviste todos los caracteres de los contratos aleatorios, ya que una parte da cierta canti- dad de dinero con la intencin de obtener una contingencia de ganancia o prdida. Los que sostienen que la compraventa debe ser siempre contrato con- mutativo se fundan en la intencin que tienen las partes al celebrar el contrato. Es indudable que desde este punto de vista la compraventa es siempre conmutativa, porque, como dice Baudry-Lacantinerie en los ca- sos citados, a pesar de la incertidumbre de la apreciacin, cada parte tiene la intencin de recibir el equivalente de lo que ella da. 1 As considerada la cuestin, no puede negarse que las partes van movi- das a celebrar el contrato por el deseo de obtener un equivalente, que no siempre logran; pero, de todos modos, esa ha sido su intencin. Segn el 1 De la vente, nm. 3, pg. 3. DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA 10 Cdigo Civil, es esta intencin de las partes la que caracteriza de conmuta- tivo un contrato. No es el hecho mismo de la equivalencia lo que le da al contrato ese carcter, sino la intencin que los contratantes hayan tenido de obtener una cosa equivalente en cambio de aquella que dan o hacen. Mirado as el problema no vacilamos en atribuir siempre a la compra- venta el carcter de contrato conmutativo; pero, quede bien entendido que, en la prctica, se celebran muy a menudo contratos de venta que, materialmente, son del todo aleatorios. No creemos, sin embargo, que si la venta carece de esta cualidad, de- genere en otro diverso o desaparezca, porque aun cuando las cosas no sean material ni imaginariamente equivalentes, el contrato existe siempre, tal vez con algn vicio, que en ciertos casos pudiera dar margen a su nuli- dad, pero tendra existencia jurdica. Slo en un caso la falta de equivalencia puede producir la inexistencia del contrato y es si una de las partes no se obliga a dar la cosa o el precio. En este evento, el contrato no existira, no porque falte la equivalencia entre las prestaciones de las partes, sino porque no se han creado las dos obligaciones que son esenciales para su constitucin. No es, pues, una condicin esencial del contrato de venta su carcter conmutativo; el hecho que carezca de este aspecto no vicia su existencia ni le priva de los efectos que, por la ley, est llamado a producir. En el mismo sentido se pronuncian los autores y Baudry-Lacantinerie, al estudiar las caractersticas de este contrato, dice: La compraventa es tam- bin habitualmente un contrato conmutativo, 1 con lo cual ha querido signifi- car ese autor que casi siempre, de ordinario, pero no en todo caso, es un contrato conmutativo, reconociendo as que tal condicin puede faltar. Manresa, el hbil comentador del Cdigo espaol, es de la misma opinin y se expresa en estos trminos: Y si a esto aadimos que el comercio ordina- rio de la vida nos muestra a diario ejemplos de compraventas influidas por la suerte y de otras que no lo estn, concluiremos que a la compraventa convie- nen los dos extremos de la clasificacin, esto es, que puede ser conmutativa o aleatoria, pero sin que esencialmente tenga una ni otra naturaleza. 2 En resumen, podemos decir que aunque de ordinario la venta es, por su naturaleza, un contrato conmutativo, desde que el objeto de cada parte es obtener la equivalencia de lo que da, no por eso puede negarse que, en ciertos casos, puede asumir el carcter de contrato aleatorio. 4. Aparte de esas caractersticas, la compraventa tiene otra que, aun cuan- do no aparece de los trminos del artculo 1793, se halla consignada tam- bin en la ley. Nos referimos a su carcter consensual. La venta se reputa perfecta, dice el artculo 1801, desde que las partes han convenido en la cosa y en el precio. 1 De la vente, nm. 3, pg. 3. 2 Comentarios al Cdigo Civil, tomo X, pg. 9. Vase en el mismo sentido, GUILLOUARD, I, nm. 166, pg. 187; HUC, X, nm. 1, pg. 7; TROPLONG, I, nm. 204, pg. 273. DE LA NATURALEZA DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA 11 Segn el artculo 1443 del Cdigo Civil, un contrato es consensual cuan- do se perfecciona por el solo consentimiento de las partes. En realidad, todo contrato es necesariamente consensual, porque la base jurdica, el fundamento racional del contrato es la voluntad o consentimiento de las partes, sin el cual no hay vnculo jurdico contractual. Pero, ocurre frecuentemente que, a ms del consentimiento, se requie- re para la validez de ciertos contratos, el cumplimiento de solemnidades o la entrega misma de la cosa objeto del contrato, exigencias que no se re- quieren en los contratos consensuales, que se perfeccionan desde que existe el consentimiento de las partes, exento de vicios, emanado de personas capaces de contratar, sobre un objeto determinado. De all que la ley los llame consensuales, porque es el mero consenti- miento de las partes, manifestado sin formalidad de ninguna especie, el que les da vida jurdica. Pues bien, la compraventa es el tipo de los contratos consensuales. Basta nicamente el acuerdo de las partes sobre la cosa y el precio para que se perfeccione y nazcan los derechos y obligaciones que le son inherentes, sin que para ello sea necesario que se entregue la cosa 1 o el precio. 2 Cuando el vendedor y el comprador han convenido en la cosa vendida y en el precio, nace para aqul la obligacin de entregarla y para ste la de pagar dicho precio. Y la prueba que el contrato se perfecciona por ese solo consentimiento la encontramos en el hecho de que aqul existe y produce sus efectos, aun cuando posteriormente perezca la cosa vendida, pues tal prdida no exime al comprador de su obligacin de pagar el precio. Si el contrato se perfeccionara por la entrega de la cosa, es eviden- te que pereciendo sta antes de ser entregada, no habra contrato. La cosa vendida es el objeto de la obligacin y no del contrato, porque este slo produce derechos y obligaciones, en atencin a los cuales han contratado las partes. Por consiguiente, desapareciendo el objeto de la obligacin no tiene por qu desaparecer aqul, desde que si sta existi es porque el contrato ha existido necesariamente. En efecto, el contrato naci a la vida del derecho y gener las obligacio- nes que le son propias a su naturaleza jurdica. Desde ese instante, cada obligacin adquiere una vida independiente y separada del contrato que la cre, de modo que su existencia y su extincin no afectan en nada a aqul. La cosa vendida, que constituye el objeto de la obligacin del vende- dor, no tiene ya relacin alguna con el contrato; vivi para que pudiera nacer la obligacin del vendedor. Creada sta por la perfeccin de la ven- ta, la cosa deja de influir en la existencia del contrato para influir slo en la de la obligacin. De ah que pereciendo ella no se extinga el contrato sino nicamente la obligacin del vendedor. 1 Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo V, sec. 1, pg. 400 (considerando 2 de la sen- tencia de 1 instancia confirmada por la Corte de Apelaciones de Valparaso). 2 Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo VIII, sec. 1, pg. 432 (considerando 4 de la sentencia de 2 instancia). DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA 12 En cambio, si la cosa fuera el objeto mismo del contrato, su prdida acarreara la extincin de ste, desde que no hay vnculo jurdico sin obje- to y con l se extinguiran todas las obligaciones a que dio origen. Se ve, pues, que no es la entrega de la cosa la que perfecciona este contrato; existe aun cuando tal entrega no se realice nunca, porque es el consentimiento de las partes sobre la cosa y el precio lo que le da vida jurdica. Pero, no siempre el contrato de venta es consensual y aun cuando, de ordinario, reviste ese aspecto, hay casos tambin en que, por excepcin, es solemne. En esos casos, que estn taxativamente enumerados por la ley, la compraventa requiere para perfeccionarse, a ms del consentimiento de las partes, el cumplimiento de ciertas solemnidades de las cuales depende la existencia misma del contrato. El carcter del contrato solemne puede tambin llegar a adquirirlo la ven- ta aun sin que la ley lo disponga; esto ocurre cuando las partes convienen en exigir para su validez ciertas solemnidades, como veremos ms adelante. Podemos sentar, en consecuencia, como regla general, que la venta es un contrato meramente consensual, siendo solemne slo cuando, por ex- cepcin, as lo dispone la ley o lo convienen las partes. 5. El contrato de venta, como que es un organismo vivo dentro del mundo jurdico, requiere para su existencia, al igual que los dems contratos, cier- tos requisitos o elementos que le dan vida, que lo hacen vivir, que constitu- yen su esencia y que lo distinguen de los dems. Sin ellos, la compraventa no podra existir; sin ellos no se concibe jur- dica ni materialmente el contrato de venta. Esos requisitos son tres: el consentimiento, la cosa y el precio, consensus, res et pretium, como decan los romanos. 1 El consentimiento es la base de todo contrato, pero en los consensua- les, como es la compraventa, tiene una importancia aun mayor. La cosa, o sea el objeto que el vendedor est obligado a dar al comprador, es esencial para la existencia de esta convencin porque su ausencia importa- ra la falta de objeto que, como sabemos, acarrea la nulidad del contrato. El precio, o sea el dinero que el comprador da por la cosa vendida, tampoco puede faltar por idntica razn. Ambos constituyen, al mismo tiempo, el objeto y la causa del contrato, porque en los contratos bilaterales lo que es causa para una de las partes es el objeto para la otra y viceversa. As, en el contrato de compraventa, el objeto del contrato para el vendedor es la cosa que vende y la causa, la adquisicin del precio que va a entregarle el comprador. En cambio, para ste, el objeto del contrato es el precio y la causa, la adquisicin de la cosa que aqul, a su vez, se obliga a dar. 1 LAURENT, tomo 24, nm. 5, pg. 10; HUC, I, nm. 8, pg. 18; AUBRY ET RAU, V, pg. 2; GUILLOUARD, I, nm. 7, pg. 14; BAUDRY-LACANTINERIE, nm. 17, pg. 11; TROPLONG, II, nm. 6, pg. 16. DE LA NATURALEZA DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA 13 Estos tres requisitos son los esenciales en toda compraventa y la caren- cia de uno de ellos no slo hace del contrato un acto nulo sino inexisten- te, porque no se concibe venta sin cosa o sin precio, de manera que el contrato no slo no existira jurdicamente, sino que tampoco existira materialmente. Adems de estos requisitos propios, caractersticos, constitutivos del con- trato de compraventa, hay otros que, sin ser inherentes a su naturaleza jurdica y sin ser necesarios en absoluto para su concepcin en el derecho y en el hecho son, sin embargo, esenciales para su existencia por disposi- cin expresa de la ley. As ocurre con la escritura pblica en ciertos casos, en los que no hay contrato de venta mientras no se otorgue. La solemnidad es generadora del contrato y su omisin produce su inexistencia jurdica. Segn esto, si una compraventa de bienes races se otorga por escritura privada ese acto no vale ante la ley y se le reputa como si no se hubiera celebrado jams, aunque haya consentimiento en la cosa y en el precio. Hay tambin otros requisitos, fuera de los mencionados, que son nece- sarios para la validez de este contrato y cuya omisin puede acarrear su nulidad. As ocurre con la capacidad de las partes, quienes, para realizar- lo, a ms de ser capaces para celebrar cualquiera otra convencin, deben serlo para celebrar ste, o sea, no deben hallarse comprendidas en las prohibiciones legales establecidas para su celebracin. Finalmente, los mismos contratantes pueden establecer requisitos o for- malidades especiales para la celebracin del contrato, en cuyo caso, su omisin puede impedir la celebracin del acto o bien viciarlo de nulidad. En resumen, podemos decir que son requisitos de la esencia del con- trato de compraventa: el consentimiento, la cosa, el precio y la escritura pblica en los casos en que la ley la exige. Pero adems de esos requisitos, el contrato de compraventa para su completa validez, debe ser celebrado por y entre personas a quienes la ley no haya prohibido su celebracin, esto es, debe ser efectuado con la debida capacidad y finalmente, como dice Planiol con todas las dems condiciones a las cuales las partes hayan podido subordinar su consentimiento. 1 6. Nos corresponde estudiar ahora una de las cuestiones ms importantes a que da origen este contrato y que las legislaciones modernas han resuel- to en dos formas diversas. Nos referimos al carcter traslaticio que puede tener la compraventa. Como acaba de decirse, dos sistemas se han establecido al respecto: el que confiere a la compraventa carcter traslaticio de dominio y hace de ella un ttulo y un modo de adquirir; y el que la considera como un con- trato productivo de obligaciones, o sea, como ttulo nicamente e incapaz, por lo tanto, de transferir por s sola el dominio. 1 PLANIOL, Droit Civil, tomo II, nm. 1.354, pg. 460. DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA 14 Al primer sistema pertenecen los cdigos francs e italiano. Al segundo, que es la doctrina romana, pertenecen el nuestro, el alemn y el espaol. Trataremos de estudiar detenidamente cada uno de estos sistemas para hacer ver las conclusiones que de ellos se derivan y las cuestiones a que pueden dar origen. 7. El Derecho Romano era muy formalista y no poda admitir ni aun con- cebir que una simple creacin jurdica, que un vnculo imaginario, como era el contrato, pudiera transferir la propiedad. Los romanos slo aceptaban la transferencia de la propiedad mediante la realizacin de actos materiales, tales como la mancipacin, la tradicin, la in jure cessio, etc. Y aun para la transmisin de la propiedad en caso de muerte de un individuo era menester la celebracin de actos que demos- traran visiblemente esta transmisin. No otra cosa era el testamento per oes et libram, que consista en una entrega material que el paterfamilias haca de sus bienes al heredero; slo as poda ste, segn el formulismo romano, llegar a disponer de bienes que no haba adquirido por otros medios. Reconocan los romanos que el heredero suceda al difunto en todos sus bienes; pero no alcanzaban a explicarse la manera como se operaba esa transmisin y para darse cuenta de ella, exigan esa solemnidad material y visible. Si estas formalidades se exigan para un acto que la misma ley romana aceptaba como perfecta- mente realizable y posible, como era la transmisin del patrimonio del difunto a sus herederos, puesto que permita y reconoca la sucesin ab- intestato, podran aceptar que un simple vnculo moral, imperceptible por los sentidos, pudiera transferir la propiedad, que slo poda llegar a adqui- rirse por hechos que claramente manifestaran que el individuo se haca dueo del bien transferido? De aqu que los romanos para transferir el dominio entre vivos crearan varias solemnidades. La ms antigua era la mancipacin que consista en tomar una cosa, declarando que se entenda adquirirla conforme al dere- cho de los Quirites y pagando el precio convenido. El acto deba celebrar- se en presencia de cinco testigos y de un libripens. Ms tarde naci la tradicin que era la entrega material de la cosa hecha de mano a mano. Del mismo modo, la usucapin consista en ocu- par un bien durante cierto nmero de aos. 1 Todos estos actos eran actos materiales que permitan apreciar por los sentidos la adquisicin y transferencia del dominio. El contrato no era un acto material, no poda percibirse por la vista; era una creacin puramente intelectual, incapaz, por lo tanto, de transfe- rir la propiedad. Los romanos, al aceptar la existencia de los contratos, no pudieron dejar de reconocer al mismo tiempo que aquella slo poda seguir transfi- rindose por actos materiales. Por eso reconocieron que los contratos pro- 1 CUQ, Institutions Juridiques des Romains, tomo I, pg. 86. DE LA NATURALEZA DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA 15 ducan obligaciones nicamente, pero que en ningn caso transferan el dominio. La jurisprudencia romana acept que los hombres contrajeran obli- gaciones por su sola voluntad y denominaron contrato a ese vnculo obli- gatorio voluntario. Los contratos producan en Derecho Romano meras obligaciones, creaban vnculos especiales entre las partes, que tenan el carcter de deudor y de acreedor, pero nunca el de tradente y adquiren- te. As, pues, los contratos del Derecho Romano creaban obligaciones, pero en ningn caso fueron suficientes por s solos para operar la transferencia de la propiedad. La compraventa, como que era un contrato, no poda transferir el dominio y daba solamente al acreedor, que en el tal caso se llamaba comprador, el derecho de exigir del vendedor la entrega de la cosa. El comprador tena por el contrato de compraventa un ttulo que lo habilitaba para adquirir posteriormente el dominio de la cosa, que slo adquira mediante la realizacin de uno de los actos materiales a los cuales esa legislacin atribua tal efecto. Para que el comprador llegara a ser dueo de la cosa vendida necesita- ba ejecutar dos actos: la compraventa y el acto material de la transferencia del dominio o, en trminos generales, la tradicin de la cosa vendida. Slo en virtud de ese proceso jurdico llegaba a hacerse dueo de la cosa vendida. Antes que la tradicin se realizara, el comprador no era reputado tal, sino acreedor de una obligacin de dar. El vendedor no estaba obligado a hacer propietario al comprador, sino nicamente a poner la cosa a su disposicin, es decir, a procurarle una posesin til y durable. 1 El comprador adquira la propiedad de la cosa, por la tradicin o por la usucapin, pero nunca por el contrato mismo. De aqu resultaba que poda venderse vlidamente una cosa ajena. Como el vendedor no estaba obligado a transferir el dominio, sino que su nica obligacin era proporcionarle la cosa al comprador, suceda que fuera o no dueo de la cosa, poda siempre entregrsela y cumpla de este modo con su obligacin, que, como hemos visto, terminaba all. No obstante aquello, los romanos aplicaron al contrato de venta el principio de que el riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se debe es a cargo del acreedor, principio que, a mi juicio, se hallaba en pugna con el carcter meramente productivo de obligaciones y no traslaticio de domi- nio que atribuan a la compraventa. Efectivamente, dice Ortolan, inde- pendientemente de las obligaciones del vendedor y del comprador, hay otro efecto importante de la venta, cual es, que inmediatamente que se hace perfecta y aun antes de la tradicin, la cosa, en cuanto a los peligros que puede correr, lo mismo que en cuanto a las eventualidades de produc- 1 ORTOLAN, Instituciones de Justiniano, tomo II, pg. 334; MAYNZ, Cours de Droit Romain, tomo II, pg. 208; RUBEN DE COUDER, Droit Romain, II, pg. 189; SERAFINI, Instituciones de Derecho Roma- no, tomo II, pg. 143. DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA 16 to y acrecin de que sea capaz, se considera en todos stos de cuenta y riesgo del comprador. 1 En realidad, es un absurdo considerar que los riesgos que pueda sufrir la cosa sean de cargo del comprador. Si ste no es dueo de la cosa vendi- da en tanto no adquiere el dominio por la tradicin u otro medio anlogo y si segn un antiguo principio romano las cosas perecen para su dueo, cmo entonces, puede perecer la cosa vendida para el comprador, cuan- do ste an no es dueo de ella? Nuestra modesta opinin en esta materia concuerda con la de un distinguido jurisconsulto, Baudry-Lacantinerie, quien dice que la solucin que el Derecho Romano dio a la teora de los riesgos en el contrato de venta no es ni jurdica, ni racional, ni equitati- va. 2 No estamos, pues, tan descaminados cuando decimos que la doctrina de los riesgos en ese Derecho es un absurdo. Lo lgico y razonable dentro del criterio romano de la compraventa habra sido establecer que los riesgos de la cosa vendida seran de cuenta del vendedor hasta el momento en que ste se desprendiera del dominio en favor del comprador. En mi sentir, esta regla no tiene otra explicacin, aparte de razones de orden histrico que ms adelante veremos, sino que los romanos alcanza- ron a darse cuenta, en forma imperfecta si se quiere, del carcter traslati- cio de dominio que poda tener la compraventa, como tambin de las obligaciones de dar que creaba. Y por eso adoptaron un trmino medio, dando al contrato de venta, en cuanto a los riesgos, los efectos propios de un acto traslaticio de dominio y atribuyendo al comprador los que sufriera la cosa a contar desde la celebracin del contrato. Dentro de su riguroso formulismo no podan destruir solemnidades tan estrictas para sustituirlas por una simple concepcin intelectual. La aseveracin que acaba de hacerse acerca de las causas que genera- ron esta contradiccin en los principios romanos, y que, en el fondo, no obedeci sino a razones histricas y tradicionalistas, no es tan despreciable si se considera lo que dice Cuq sobre el particular. Segn l, los romanos, aun cuando no aceptaban el carcter traslaticio de dominio de la venta, no negaban, sin embargo, que su objeto fuera transferir la propiedad. 3 Efectivamente, haba en Roma ciertas ventas como la sub hasta que transfera por s sola la propiedad de la cosa al comprador sin necesidad de tradicin. 4 Hay, sin embargo, autores como Maynz, Van-Wetter y otros que son una gran autoridad en la materia, que explican en forma muy diversa el carcter productivo de obligaciones que los romanos atribuyeron a la com- praventa. 1 II, pg. 340. 2 Des obligations, I, nm. 424, pg. 464. 3 Tomo II, pg. 404. 4 CUQ, tomo II, pg. 222. DE LA NATURALEZA DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA 17 Maynz dice que la cuestin relativa a saber por qu los romanos se limitaron a imponer al vendedor la obligacin de entregar la cosa vendida y no la de transferir la propiedad ha sido muy mal apreciada por los auto- res, dirigiendo de este modo un reproche a los que sostienen que se debi al formulismo romano. He aqu lo que al respecto expone el gran roma- nista: El enigma se explica fcilmente si se toma en cuenta el desarrollo histrico de la sociedad romana. Imponiendo, en el origen, al vendedor la obligacin de transferir el dominio de la cosa vendida, se habra excluido del comercio a todos los extranjeros, por la razn de que stos eran inca- paces de adquirir y con mayor razn de transferir el dominium ex iure Quiri- tum. Para evitar este resultado inadmisible en el contrato de venta, ya que ste ms que cualquier otro, participaba del ius gentium, era necesario limi- tar las obligaciones del vendedor a la tradicin de la cosa, sin perjuicio de agregar a esta simple entrega material todas las garantas que el caso exi- ga. Entre los ciudadanos nada impeda a las partes que convinieran que la tradicin fuera precedida, acompaada o seguida de la mancipacin. Pero cuando un peregrinus intervena en el contrato o cuando se trataba de co- sas no susceptibles de mancipacin se empleaban los medios que los pro- gresos de la civilizacin no tardaron en descubrir. 1 Es posible que esta argumentacin sea exacta; pero dado el carcter formulista del Derecho Romano y el rigorismo con que exiga el cumpli- miento de esas formalidades que, por lo dems, no abandon ni aun en los ltimos tiempos de su existencia, no puede dudarse que si ese formu- lismo y ese criterio riguroso no fueron la causa precisa e inmediata de haberse considerado el contrato de compraventa nicamente como pro- ductivo de obligaciones e incapaz de operar el traspaso del dominio, fue- ron, por lo menos, bastante poderosas para contribuir a la creacin de ese aspecto en dicho contrato. En fin, cualesquiera que hayan sido las causas que determinaron esa concepcin, lo cierto es que en el Derecho Romano el contrato de com- praventa, como todo contrato, fue slo un mero acto generador de obliga- ciones y nunca un modo de adquirir la propiedad. 8. En la larga poca que medi entre el derecho romano y la codificacin moderna, la rigurosa teora de aqul se mantuvo invariable y todos los cuerpos de leyes intermediarios dieron ese mismo carcter a la compra- venta: as ocurri con las Siete Partidas, la Novsima Recopilacin, etc. Fue en el siglo XVIII cuando las ideas empezaron a evolucionar en este sentido. Algunos jurisconsultos franceses, como Bourjon y Argou, co- menzaron a reconocer que la compraventa no slo daba un ttulo al com- prador, sino que le transfera en el acto el dominio de la cosa. Sin embargo, este nuevo y racional aspecto de la compraventa no se presentaba con caracteres estables y firmes. 1 Cours de Droit Romain, tomo II, pg. 222. DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA 18 No obstante las doctrinas de los tratadistas citados, haba algunos, como Pothier, que sostenan la doctrina romana: si bien es cierto que ste vacila- ba entre ese criterio y el que entonces se diseaba. Aunque reconoca que el vendedor por el contrato de compraventa slo se obligaba a entregar la cosa al comprador y a defenderla, una vez entregada, de todas las moles- tias o hechos por los cuales se le impidiera poseerla, pero no a transferirle la propiedad, 1 ms adelante estableca, sin embargo, que era de la esen- cia del contrato de venta que el vendedor no retuviera el derecho de pro- piedad de la cosa vendida, si era propietario, en cuyo caso estaba obligado a transferirlo al comprador. 2 9. Fueron los redactores del Cdigo Civil francs quienes sentaron defini- tivamente, como dice Baudry-Lacantinerie, la nueva doctrina que consista en hacer del contrato de compraventa un acto traslaticio de dominio, o en otras palabras, que el comprador adquiriera el dominio de la cosa vendida por el solo hecho de celebrarse el contrato sin que para ello fuera necesa- rio la tradicin. He aqu, en consecuencia, los dos sistemas entre los cuales se dividen los cdigos modernos y que estudiaremos en su aspecto positivo, tomando como base del sistema romano, nuestro Cdigo y como base del sistema francs, el Cdigo de Napolen. 10. Nuestro Cdigo Civil, al definir en su artculo 1793 la compraventa, expresa nicamente las obligaciones que ambas partes contraen por el contrato y que son las que lo constituyen en su esencia, como dijimos. Pero dicha definicin no dice nada, absolutamente nada, sobre si el ven- dedor est o no obligado a transferir el dominio de la cosa vendida al comprador. Sin embargo, si nos fijamos detenidamente en las palabras que esa definicin emplea, podremos ver que la ley habla de obligarse a dar una cosa, frase que, en realidad, encierra una idea mucho ms comprensiva que la que tiene el contrato de compraventa, por lo que respecta a la obligacin del vendedor. En efecto, segn el artculo 1548 del Cdigo Civil la obligacin de dar contiene la de entregar la cosa, de donde se desprende que la obligacin de dar lleva envuelta la de entregar la cosa. Luego, una y otra significan algo muy diverso y producen tambin efectos diversos. La obligacin de dar significa transferir el dominio o la propiedad y es una obligacin que slo puede contraer quien es dueo de la cosa. La obligacin de entregar, por el contrario, no transfiere el dominio de la cosa; puede contraerla quien no es dueo de ella, desde que signifi- ca el hecho de pasar la tenencia de una mano a otra. 1 III, nm. 1, pg. 1. 2 Idem. DE LA NATURALEZA DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA 19 En resumen, dar, en el sentido jurdico, es transferir el dominio; y entre- gar, es traspasar la tenencia de una cosa. En el hecho, toda obligacin de dar comprende la de entregar, ya que la manera de ejecutar la obligacin es entregando la cosa materia de ella; pero, no toda obligacin de entre- gar lleva envuelta la obligacin de dar. Fluye de lo expuesto que cuando la ley dice que el vendedor se obliga a dar una cosa, parece que hubiera querido expresar que el vendedor transfiere el dominio de la cosa vendida, siendo que, en realidad, su obli- gacin es slo la de entregar, puesto que en nuestro derecho no est obli- gado a hacer propietario al comprador, sino a proporcionarle la cosa. La obligacin que realmente contrae el vendedor es la de entregar la cosa y as se desprende del contexto de las dems disposiciones legales, tales como las que permiten la venta de cosa ajena, las que sealan las obligaciones del vendedor, etc. Sin duda alguna, fue un error del legislador emplear la expresin dar en vez de entregar, que habra indicado con ms propiedad el verdadero carcter que en nuestra legislacin tiene la compraventa. Pero si de las expresiones empleadas en la definicin parece despren- derse que la compraventa tiene carcter traslaticio de dominio, del con- texto de las dems disposiciones legales aparece en forma indubitable su aspecto meramente productivo de obligaciones. El Cdigo sigui en esto la doctrina romana paso a paso y no se atrevi a hacer del contrato de compraventa un modo de adquirir el dominio. Este contrato, como todos los dems, es productivo de obligaciones. De l nacen nicamente obligaciones personales entre los contratantes. Por consiguiente, el efecto que produce la compraventa en nuestro dere- cho no es transferir el dominio, sino dar al comprador un ttulo que lo habilite para adquirirlo. El comprador, en virtud del contrato, tiene dere- cho para exigir del vendedor que le entregue la cosa comprada; puede exigirle que cumpla esa obligacin, mas no que lo haga propietario. Aqul viene a adquirir ese dominio, en virtud de la tradicin o de la prescrip- cin, segn los casos. Mientras sta (la tradicin) no se verifica, deca el mensaje, un contrato puede ser perfecto, puede producir obligaciones y derechos entre las partes, pero no transfiere el dominio, no transfiere nin- gn derecho real, ni tiene respecto de terceros existencia alguna. De lo dicho se infiere que en nuestro Cdigo, para que el comprador llegue a adquirir en virtud del contrato de compraventa el dominio de la cosa vendida, necesita ejecutar dos actos consecutivos, esto es, debe haber ttulo y modo de adquirir. Slo por la coexistencia de esos dos elementos puede el comprador llegar a ser dueo de la cosa y mientras no ejecute ese proceso jurdico el dominio no se radicar en sus manos. Para que el comprador llegue a ser propietario de la cosa vendida necesita: 1 celebrar el contrato de venta, que hace nacer la obligacin de entregarle la cosa vendida, o sea, le da el ttulo que lo habilita para adquirir el dominio; y 2 la tradicin, que es el modo de adquirir el dominio y que sirve para ejecu- tar y cumplir aquella obligacin, tradicin que se efectuar en conformi- dad a las disposiciones que la rigen. DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA 20 Esos dos actos, el que da nacimiento a la obligacin y el que sirve para ejecutarla son los que debe realizar el vendedor para transferir el dominio al comprador. Consecuencia de este carcter que nuestra ley asigna al contrato de compraventa es la validez del contrato de venta de cosa ajena. Ms de alguien se preguntar cmo puede venderse lo ajeno si el dueo no con- siente? En realidad, dentro del criterio vulgar cualquiera personas cree, y con razn, que el vendedor debe ser dueo de la cosa que vende, pues- to que el comprador va a hacerse propietario de lo comprado. El vulgo piensa que es el contrato de compraventa lo que da el dominio y diaria- mente se oye decir que el medio de tener algo y de ser dueo de una cosa es comprndola. Para estas personas es inaceptable que lo ajeno pueda venderse, ya que nadie puede disponer de una cosa que no le pertenece. La lgica est con ellas, ciertamente, y sus observaciones, nacidas del sentido comn, van a herir con fuerza la estrictez del principio legal que viene a violar un hecho que la prctica y la razn aceptan como el nico verdadero. Pero tal objecin y tal extraeza no pueden surgir de parte de aquellos que conocen el Derecho. En efecto, el contrato de compraventa, como se dijo, queda perfecto desde el momento en que las partes han convenido en la cosa y en el precio. En virtud de ese hecho nacen las obligaciones y derechos propios del contrato, que son los nicos efectos que produce. Hasta all llega la virtud creadora del contrato; su poder generador se detiene en el momento en que el vendedor se obliga a entregar la cosa y el comprador a pagar el precio. La obligacin del vendedor es esa: entregar la cosa, sin que tenga obli- gacin de hacer propietario al comprador. Este adquiere la propiedad por la tradicin. Si el vendedor no tiene ms obligacin que la anotada es claro que el contrato puede existir jurdicamente porque nada importa que ms tarde el vendedor pueda o no cumplirla. Los efectos del contrato, o sea, la creacin de obligaciones, son posibles. Una vez realizado ese objeto el contrato nace y existe ante el Derecho. El vendedor ver despus cmo debe cumplir su obligacin y slo cuan- do llegue la realizacin del segundo acto necesario para radicar el domi- nio en manos del comprador, vendr a saberse si puede o no ejecutarla. El hecho que la obligacin no pueda cumplirse, es decir el hecho que la cosa vendida no pueda entregarse, no impide la formacin del contrato, por- que la cosa no es el objeto de ste, sino de la obligacin que naci y tuvo existencia jurdica, aun cuando su realizacin sea despus imposible. Si el vendedor se obligara a transferir el dominio o si el contrato de compraventa fuera traslaticio de la propiedad, esa venta sera nula, porque estando el vendedor obligado a transferir el dominio y pudiendo transfe- rirlo slo el que es dueo, resultara que aun cuando la venta se celebrara el contrato no podra subsistir, desde el momento que no producira los efectos que le son propios. Por lo tanto, dentro de nuestro Cdigo, el DE LA NATURALEZA DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA 21 vendedor puede obligarse a entregar una cosa ajena y el contrato de venta que sobre ella realiza es perfectamente vlido. Resulta tambin del principio adoptado por nuestro Cdigo que una vez celebrado el contrato de venta, si no se ha efectuado la tradicin de la cosa, aqul no da al comprador el carcter de propietario ni respecto del vendedor ni respecto de terceros. Es nicamente acreedor de una obliga- cin de entregar, sin que pueda oponer ese contrato ni contra el vendedor ni contra los terceros que reclamen el dominio de la cosa. Este lo adquiri- r por la tradicin; antes de que sta se efecte solo est en situacin de poder adquirirlo. En el sistema contrario, una vez perfeccionada la venta entre las par- tes, se transfiere la propiedad al comprador; quien desde ese momento, asume, al menos entre ellas, el papel de propietario. Cabe ahora esta pregunta; si dentro de nuestra ley el comprador es propietario una vez que adquiere el dominio mediante la tradicin, por qu, sin embargo, los riesgos de la cosa vendida son de su cuenta desde que se perfecciona el contrato de venta? Porque es un acreedor de cuerpo cierto y segn el artculo 1550 del Cdigo Civil los riesgos de aqul son de su cargo. Como lo hicimos notar, ste es un absurdo evidente. No comprende- mos cmo la ley para ciertos efectos da al comprador el carcter de pro- pietario y se lo niega para otros. Este principio est muy bien en el Cdigo francs, en donde el comprador se hace dueo de la cosa desde que se celebra el contrato sin que para ello sea necesario la tradicin; pero no en el nuestro que no acepta esta doctrina. Es un consabido y antiguo aforismo legal que las cosas perecen para su dueo, calidad que el comprador no adquiere, entre nosotros, sino una vez que se le haga tradicin de la cosa. Sin embargo, la misma ley lo consi- dera como dueo para el efecto de determinar quin sufre los riesgos de la cosa vendida, desde el momento mismo en que se celebra la venta, haciendo de este modo de dicho contrato un verdadero modo de adquirir por lo que respecta a esa determinacin. Lo lgico sera que los riesgos fueran a cargo del vendedor hasta que ste transfiriera el dominio al comprador, o sea, que ste sufra los riesgos de la cosa desde el instante en que se haga su propietario. As lo sostenan Puffendorf y Barbeyrac y dentro de la justicia y de nuestros principios legales esa y no otra debera ser la verdadera doctrina en esta materia. El artculo 446 del Cdigo Civil alemn consagra este principio, no obstante haber adoptado en materia de venta la doctrina romana, esto es, que no transfiere el dominio y slo crea a favor del comprador una accin para exigir su transferencia. Ms adelante explicaremos a qu se debi, a nues- tro juicio, la contradiccin en que en este punto incurri nuestro Cdigo, a pesar que cuando se dict ya estaba enteramente definido el nuevo ca- rcter que se atribua al contrato de venta. Existe tambin en el Cdigo Civil una disposicin que habla de la clu- sula que puede consignarse en el contrato de compraventa en orden a no transferirse el dominio sino en virtud de la paga del precio. Esta disposi- DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA 22 cin no se aviene tampoco con el principio general que rige en materia del contrato de compraventa, por cuanto ste no transfiere el dominio. Y como la propiedad slo viene a adquirirse por la tradicin, resulta que si sta se ha efectuado, el comprador la adquiri, aun cuando no se haya pagado el precio, no obstante cualquiera reserva en contrario, porque el efecto inmediato de ese modo de adquirir es dar el dominio al adquirente que en este caso es el comprador. De all que tal clusula no pueda produ- cir otros efectos que los que seala el artculo 1874, que son, dar al vende- dor el derecho de exigir la resolucin de la venta o el pago del precio. Una disposicin de esta naturaleza est de acuerdo y corresponde al criterio del Cdigo francs. Desde que en l el dominio se transfiere por el solo consentimiento de las partes, claro est que stas pueden limitar o restringir los efectos que de ordinario produce su convencin. Las materias relativas a la venta de cosa ajena, a los riesgos de la cosa vendida y a la clusula citada que puede consignarse en el contrato de compraventa sern estudiadas ms detenidamente en su parte respectiva. Aqu las hemos mencionado con el objeto de hacer ver las consecuen- cias y contradicciones que el principio adoptado por nuestro Cdigo ha producido en lo referente a este contrato. Despus de lo expuesto, creemos haber dejado ms o menos demostra- do que entre nosotros el contrato de venta no es traslaticio de dominio y que slo produce meras obligaciones, en virtud de las cuales el comprador tiene derecho para exigir que el vendedor le entregue la cosa vendida, entrega que se realiza por la tradicin en la forma que indica el Cdigo Civil. Es sta la que opera la transferencia del dominio de la cosa vendida y no el contrato de compraventa, que slo da al comprador una accin personal contra el vendedor para exigirla y mientras no se realice, aqul es un acreedor de cuerpo cierto. Las ideas anteriormente expuestas se encuentran consignadas tambin en un considerando de una sentencia de la Corte Suprema que dice: 6. Que la venta de bienes races otorgada por escritura pblica aunque se reputa perfecta ante la ley, no produce por s sola el efecto de transferir el dominio de la cosa vendida, pues nicamente da accin para reclamar la entrega o tradicin con arre- glo al artculo 1824 del Cdigo Civil. 1 Sobre este principio est construido entre nosotros todo el edificio jurdi- co denominado contrato de compraventa y slo si se comprende bien este fundamental principio puede explicarse en forma satisfactoria el porqu de muchas de nuestras disposiciones sobre esta materia y el verdadero alcance que tienen, como tambin el verdadero valor de muchos actos a que el con- trato de venta da origen y que a menudo son fuente de arduas discusiones. 11. El Cdigo alemn, aunque dentro de su nuevo mtodo y doctrina, contiene disposiciones anlogas al nuestro. Segn l, no es el contrato de 1 Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo VIII, sec. 1, pg. 433. Vase en el mismo senti- do, sentencia 2.608, pg. 1083, Gaceta, 1878. DE LA NATURALEZA DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA 23 compraventa el que transfiere el dominio, sino la tradicin o entrega de la cosa, tratndose de muebles, y la inscripcin en un registro, previa decla- racin del acuerdo de voluntades del vendedor y del comprador, si se trata de inmuebles. El artculo 433 de ese Cdigo establece que el contrato de venta pro- duce dos obligaciones respecto del vendedor: entregar la cosa vendida al comprador y transferirle la propiedad. Planiol dice que de estas obligacio- nes una es secundaria y que, por lo tanto, debe optarse entre ambas. 1 En realidad, el Cdigo alemn, sin apartarse de la doctrina romana, deja en- trever que el verdadero objeto de la venta es transferir el dominio, aun cuando no le reconoce la virtud de operar ese traspaso, limitndose a obli- gar al vendedor a efectuarlo. De modo que, mirado este contrato desde el punto de vista de los efectos que produce, vemos que crea obligaciones, que no basta por s solo para operar la transferencia del dominio. El vendedor cumple su obligacin de entregar y de transferir el domi- nio ejecutando actos independientes y ajenos al contrato de venta, nicos capaces de transferirlo segn el Derecho alemn. Por ese motivo es vlida en esa legislacin la venta de cosa ajena, aun cuando las disposiciones que la rigen no se hallan consignadas en el ttulo de la compraventa, sino que tienen un carcter general aplicable a toda enajenacin. El Cdigo alemn en materia de riesgos de la cosa vendida es mucho ms lgico que el nuestro, pues, como vimos, son de cargo del comprador slo desde el momento en que se efecta la tradicin de la cosa (art. 446). 12. El Cdigo de Napolen, aun cuando reconoci y estableci de un modo indiscutible el carcter traslaticio de dominio del contrato de compraven- ta, lo defini, sin embargo, de tal manera que si, como dicen los comenta- ristas franceses, esa definicin hubiera figurado aislada en el Cdigo sin otros preceptos que la explicaran, habra dado a la compraventa el mismo carcter que le atribuan los romanos. En efecto, el artculo 1582 de ese Cdigo dice: La venta es una con- vencin por la cual uno se obliga a entregar una cosa y el otro a pagarla. Esa definicin, segn Planiol, hace creer que todava nos encontramos en la poca romana cuando el vendedor no se obligaba a transferir la pro- piedad. En realidad, no significa ni expresa en forma alguna que la venta sea un contrato traslaticio de dominio, pues ni siquiera emplea la palabra dar, que envuelve ese carcter, sino la de entregar que se refiere a proporcio- nar la tenencia de la cosa. Pero hay, sin embargo, en el Derecho francs, otras disposiciones que desenvuelven la nueva idea que este Cdigo estableca y son la que proh- be o declara nula la venta de cosa ajena y la que establece que la obliga- cin de entregar se perfecciona por el solo consentimiento de las partes contratantes; y hace al acreedor propietario de la cosa. 1 PLANIOL, tomo II, nm. 1.353, pg. 459. DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA 24 Segn el Cdigo Civil francs la propiedad de los bienes se adquiere y se trasmite, dice el artculo 711, entre otros medios, por el efecto de las obligaciones. Segn esto, un modo de adquirir el dominio son las obligaciones, o sea el consentimiento de las partes contratantes. De aqu, que cuando las partes contraen una obligacin de entregar, basta que ambas se pongan de acuerdo para que el acreedor se convierta en propietario de la cosa entregada, en virtud de una ficcin jurdica que hace que la tradicin se opere por el solo consentimiento. Basta, pues, el acuerdo de voluntades para que la obligacin de transferir el dominio se repute ejecutada inmediatamente; la tradicin que viene des- pus, como dice Baudry-Lacantinerie, no tiene por objeto hacer propietario al adquirente sino nicamente ponerlo en situacin de servirse de la cosa. 1 Si aplicamos estos principios al contrato de compraventa encontramos que la obligacin del vendedor es entregar la cosa, obligacin que, segn lo dicho, se considera ejecutada, es decir, transfiere el dominio, desde el momento en que las partes se ponen de acuerdo en la cosa y en el precio. Por lo tanto, celebrado el contrato de compraventa y contradas las obliga- ciones que corresponden a cada contratante, por ese solo hecho el com- prador adquiere el dominio de la cosa vendida y pasa a ser su propietario sin necesidad de tradicin ni de otro acto semejante. Es el consentimiento de las partes el que en este caso opera el traspaso del dominio. Es su acuerdo de voluntades sobre la cosa y el precio lo que perfec- ciona la venta entre aqullas y lo que da al comprador la propiedad de la cosas vendida, aunque sta no se haya entregado, ni el precio pagado (1583). Dice Ricci a este respecto: En los contratos, as se dice en el artculo 1125 del Cdigo italiano, que tienen por objeto la transmisin de la pro- piedad o de otros derechos, la propiedad o el derecho se trasmite y se adquiere por efecto del consentimiento legtimamente manifestado y las cosas quedan de cuenta y riesgo del adquirente, aunque no se haya verifi- cado la tradicin de ellas. 2 Tanto en el Cdigo francs como en el Cdigo italiano, que sea dicho de paso, no es sino una reproduccin de aqul, es la voluntad de las partes la que opera la transferencia del dominio. Grocio y Puffendorf fueron quienes formularon el principio indicado relativo a que la propiedad se transfiere por el efecto de la convencin. Decan que era innecesario exigir un acto material como la tradicin para efectuar la transferencia de la propiedad que es un derecho y, por lo tanto, una cosa incorporal. 3 El argumento es poderoso y no se concibe dentro de los principios de la ciencia jurdica moderna que la propiedad pueda trans- ferirse slo por actos materiales que, por lo dems, no sirven sino para exte- riorizar lo que intelectualmente han convenido los contratantes. Se explica 1 Des obligations, I, nm. 364, pg. 412. 2 RICCI, Derecho Civil, tomo 15, nm. 96, pg. 230. 3 BAUDRY-LACANTINERIE, Des obligations, I, nm. 364, pg. 411. DE LA NATURALEZA DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA 25 que los primitivos romanos, espritus toscos y desprovistos de concepciones inmateriales, no aceptaran esta doctrina y necesitaran percibir por los senti- dos todos los hechos, aun aquellos que por su naturaleza son una creacin del hombre, como es el derecho de propiedad y su transferencia; pero hoy da no tiene explicacin posible, si no es otra que la tradicin histrica. Nada ms racional que el mero consentimiento de las partes transfiera el dominio; por lo dems, es lgico y est de acuerdo con la realidad el carcter que el Derecho francs da a la compraventa. La gran diferencia que existe entre el Derecho chileno y el francs a este respecto consiste, pues, en que la compraventa nuestra slo produce obligaciones, en virtud de una de las cuales el vendedor se obliga a entre- gar al comprador la cosa vendida, cesando all su primera obligacin. El comprador no se hace dueo de la cosa, sino que tiene un ttulo para exigir que el vendedor se la entregue, cuyo dominio vendr a adquirir por la tradicin. En el Derecho francs, el contrato mismo de compraventa tiene por objeto transferir el dominio. En virtud de ese contrato, que da origen a una obligacin que una vez perfeccionada importa traspaso de la propiedad, el comprador llega a ser dueo de la cosa sin necesidad de un acto posterior. Mientras entre nosotros se requieren dos actos para que el comprador adquiera el dominio de la cosa comprada: contrato y tradicin, en el Dere- cho francs basta uno: el contrato, que es a la vez ttulo y modo de adquirir. De aqu que, segn esta doctrina, debiera definirse el contrato de com- praventa diciendo que es aqul por el cual una de las partes transfiere a la otra el dominio de la cosa, quien a su vez, se obliga a pagar su valor en dinero. Slo una definicin de esta especie puede dar una idea precisa del contrato de venta concebido en su nuevo aspecto de modo de adquirir; porque ella da a entender en forma evidente que es el contrato de venta el que opera inmediata e independientemente de todo hecho posterior, como dice Marcad, el traspaso de la propiedad. Si se dijera que la venta es un contrato por el cual una de las partes se obliga a transferir el dominio de una cosa, tampoco se indicara el verdadero efecto del contrato: tal definicin parecera exigir siempre una sucesin de hechos que, aunque no fueran necesarios, haran incurrir en ms de algn error. Segn esta definicin, tendramos primero la obligacin creada por el contrato y en seguida la ejecucin de esa obliga- cin; y esto es contrario a la naturaleza que a aqul le atribuye el Dere- cho francs en el que la venta misma transfiere el dominio y se reputa perfecta desde que los contratantes han convenido en la cosa y en el precio. Hay, en suma, un solo acto que crea la obligacin y que traspasa el dominio. Por eso la definicin que se ha dado ms arriba es la nica que concuerda con la verdadera naturaleza del contrato de venta segn la doctrina francesa. Y aunque el traspaso del dominio sea la consecuen- cia de la obligacin que se impuso el vendedor, sta se halla comprendi- da en la transferencia misma, ya que dicha transferencia no es sino el resultado de la obligacin, que, como sabemos, sirve para transferir la DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA 26 propiedad, segn el artculo 711 del Cdigo Civil francs. Adems nada importa no definir el contrato expresando las obligaciones que produce, porque aparte de ir comprendida en el hecho de la transferencia, que es el resultado final de la obligacin de entregar, va subentendida en la palabra contrato que, como sabemos, es uno de los actos jurdicos que crean obligaciones. Guillouard, 1 Laurent, 2 Baudry-Lacantinerie, 3 Planiol, 4 Marcad, 5 Huc, 6 etc., slo aceptan definiciones anlogas a la indicada como las nicas compatibles con el carcter que al contrato de venta atribuye el Derecho francs. El carcter traslaticio de dominio que se da al contrato de venta trae como consecuencia que, dentro del sistema que acepta esa doctrina, la ven- ta de cosa ajena es nula. Siendo el objeto del contrato la transferencia del dominio y pudiendo transferirlo slo el que lo tiene, es indudable que aquel que no es dueo de una cosa no puede obligarse a transferirla. En el Dere- cho francs la obligacin del vendedor y el efecto mismo del contrato es transferir la propiedad de la cosa; por lo tanto, si aqul no tiene ese domi- nio hay una imposibilidad jurdica para la validez de la convencin. De ser as, la venta no puede producir el efecto propio de ella y en tal caso adolece de nulidad. Marcad se expresa al respecto en los trminos siguientes: Pero hoy que vender es operar inmediatamente el traspaso de la propiedad, es claro que, por la fuerza misma de las cosas, yo no puedo vender lo que no me pertenece, aquello cuya propiedad no tengo, pues no se habr transmiti- do a otro el derecho que no se tiene por s mismo. 7 Antes de concluir esta materia conviene dejar establecido que aun cuan- do la venta en el Cdigo francs transfiere el dominio de la cosa al com- prador, este efecto slo lo produce entre las partes. Respecto de terceros, ste no es dueo de la cosa mientras no se efecte la transcripcin del contrato, si se trata de inmuebles y mientras no tenga la posesin real, si se trata de muebles. 8 13. Aceptado el principio que la venta transfiere por s sola el dominio de la cosa vendida cabe preguntarse: esa transferencia que opera el contrato de compraventa es esencial en l de tal modo que si no la hay no puede haber venta? Son requisitos de la esencia del contrato aquellos que lo constituyen, es decir aqullos sin los cuales el contrato no existe o no puede existir jurdicamente ni aun en su materialidad muchas veces. As, si falta el pre- 1 Tomo I, nm. 5, pgs. 10 a 13. 2 Tomo 24, nm. 2, pgs. 6 y 7. 3 De la vente, nm. 15, pg. 10. 4 Tomo II, nm. 1.353, pg. 459. 5 Tomo VI, pg. 150. 6 Tomo X, nm. 3, pg. 11, in fine. 7 Tomo VI, pg. 212. 8 BAUDRY-LACANTINERIE, nm. 16, pg. 10. DE LA NATURALEZA DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA 27 cio, la cosa o el consentimiento no hay contrato, porque carece de un rgano o elemento sin el cual no puede formarse. En cambio, si el vendedor no se obliga a transferir el dominio en el contrato de venta, ste siempre existe, porque hay cosa, precio y consenti- miento. Slo se ha variado el efecto de las obligaciones de las partes. Trans- firase o no el dominio al comprador hay contrato, en todo caso, porque nacieron las obligaciones que le son inherentes. Aun hay ms, en el Derecho francs la venta de cosa ajena es nula, como se ha visto, pero puede ocurrir que esa venta llegue a realizarse. Segn la ley francesa la nulidad que en tal caso afecta al contrato es relati- va, porque nicamente una de las partes puede hacerla valer. Resulta, en- tonces, que si el interesado no deduce la accin de nulidad, el contrato queda perfecto y exento de todo vicio una vez transcurrido el plazo de prescripcin, lo que demuestra que no es inexistente sino anulable. Por esto, como dice Ricci, si en la compraventa de cosa ajena es imposi- ble que el vendedor pueda transferir el dominio al comprador, puesto que nadie puede dar a otro lo que l no tiene; si por consiguiente, esa venta existe jurdicamente, aunque no haya tenido por efecto transferir el dominio, es evidente que el legislador no puede considerar la transmisin de la propiedad como una condicin indispensable para la existencia de la compraventa. 1 Adems, para que el contrato de compraventa opere la transferencia de la propiedad es necesario que tenga un objeto cierto y determinado, porque si el objeto carece de esas condiciones no puede el vendedor trans- ferir el dominio, desde que, segn dice Baudry-Lacantinerie, la idea de transferencia no puede existir si no se sabe con toda precisin cul es la cosa transferida. 2 De aqu se desprende que cada vez que el contrato de venta recae sobre cosas in genere, es decir sobre cosas indicadas slo por su cantidad y por su especie, no transfiere el dominio y el comprador no lo adquiere, teniendo nicamente el derecho de exigir del vendedor la entrega de la cantidad prometida en la especie sealada y vendr a ser propietario de ellas cuando se individualicen. As lo dispone el artculo 1585 del Cdigo francs. Puede aceptarse como elemento esencial del contrato de compraven- ta un hecho o requisito cuya falta en nada desnaturaliza su constitucin misma? Intil nos parece la respuesta. Finalmente, puede ocurrir que las mismas partes convengan en que el vendedor se reserve el dominio durante cierto tiempo; en tal caso ste se transfiere al comprador despus que aqul haya transcurrido. En la hiptesis propuesta el contrato de compraventa es perfectamen- te vlido y el nico efecto que esa clusula produce es hacer de ese contra- to un acto meramente productivo de obligaciones. El contrato producira todos los efectos que le son inherentes, salvo la restriccin relativa a la transferencia de la propiedad. 1 Tomo 15, nm. 97, pg. 232. 2 De la vente, nm. 12, pg. 9. DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA 28 Tal estipulacin en nada viola las disposiciones legales que establecen que el contrato queda perfecto y el dominio se transfiere por el solo con- sentimiento de las partes. Siendo el hecho que opera la transferencia de la propiedad el consentimiento, es lgico y posible entonces que esa misma voluntad pueda retardar el efecto que va a producir. Por otra parte, dice Ricci, la reserva del dominio que puede hacer el ven- dedor no va a introducir un nuevo elemento en el contrato necesario para transferir la propiedad, porque el trnsito de ella al comprador, una vez que venza el trmino convenido para la reserva se efectuar por virtud del mismo consentimiento, sin necesidad de ningn otro acto o documento. De modo que las partes pueden suspender o retardar el principal efec- to de la venta, la transferencia del dominio de la cosa vendida, efecto que el contrato producir siempre que las partes no digan nada al respecto y siempre que el objeto del contrato sea preciso y determinado. De aqu que la disposicin que consagra nuestra ley en el artculo 1874 en orden a la reserva del dominio en poder del vendedor hasta que el comprador pague el precio tenga perfecta y completa aplicacin, como se dijo, en el sistema del Cdigo francs, en donde la propiedad se transfiere por el contrato mismo y por la tradicin como ocurre entre nosotros. Siendo la tradicin el modo de adquirir el dominio en nuestra legisla- cin, es claro que una vez efectuada, el comprador adquiere ese dominio, no obstante cualquiera reserva, en tanto que en el Derecho francs, sien- do el consentimiento de las partes el que opera esa transferencia, pueden establecer que no se efecte en el mismo acto del contrato, sino una vez vencido cierto plazo o cumplida una condicin. Si las partes pueden convenir y si la ley establece en ciertos casos que la venta no transfiere el dominio en el acto mismo de perfeccionarse sino posteriormente, sea una vez vencido cierto trmino o individualizado el ob- jeto y si en tales casos el contrato no deja de producir efectos, es indudable que la transferencia del dominio no es un requisito esencial del contrato de venta. Si as fuera ste no podra existir o degenerara en otro contrato diferente en todos aquellos casos en que tal transferencia no se efectuara. Hemos visto, adems, que hay Cdigos como el nuestro, que no le reco- nocen ese carcter; y que hay otros que, aun reconocindoselo, no hacen inexistente la venta de cosa ajena aun cuando sta no realice el objeto mis- mo del contrato, al mismo tiempo que establecen que en ciertas ventas el dominio no se transferir sino una vez determinado el objeto vendido. Esto demuestra que ese carcter puede faltar al contrato de venta sin que deje de existir. Si esa falta puede ocurrir, es evidente que no es algo esencial del contrato, puesto que ste no puede formarse si carece de alguno de los requisitos que son de su esencia. En cambio, se entiende comprendido en el contrato siempre que la ley o las partes no expresen lo contrario. Es, por lo tanto, algo de la naturaleza del contrato pero no de su esen- cia. Por eso su omisin no lo hace inexistente y por el mismo motivo el silencio de la ley o de las partes al respecto, lo deja subentendido. He ah la razn por qu, segn Baudry-Lacantinerie, el Cdigo francs no ha defi- nido la venta sealando su carcter traslaticio de dominio. DE LA NATURALEZA DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA 29 Pero debe dejarse bien establecido que no es ni la transcripcin ni la posesin segn el caso lo que da la propiedad al comprador, sino el contra- to mismo. Eso s que para oponer a terceros el dominio que ha adquirido por un contrato necesita ejecutar ciertos hechos que hagan saber a aqullos que se ha realizado la transferencia del dominio. Para los inmuebles se exi- ge la transcripcin a fin de mantener la estabilidad de la propiedad raz. Para los muebles no se requiere ningn acto especial, porque en mate- ria de muebles, segn se desprende del artculo 1141 del Cdigo francs, la posesin vale ttulo. Entre nosotros, segn tendremos ocasin de estudiarlo con ms deten- cin en la parte pertinente, el contrato de venta no transfiere el dominio al comprador ni respecto de las partes ni respecto de terceros. La nica manera de adquirir ese dominio y el nico medio en virtud del cual puede invocrsele, es la tradicin que, a ms de transferirlo sirve para que el comprador tenga los medios de poder oponerlo al vendedor y a cualquie- ra otra persona. En cambio, en el Cdigo francs, la tradicin se efecta por el contrato mismo, es el contrato el que efecta la transferencia de la propiedad y la transcripcin o entrega material no son sino los medios que la ley da al comprador para oponer su dominio a los terceros. Los autores estn unnimemente de acuerdo en reconocer que la trans- ferencia de la propiedad no es de la esencia del contrato, sino de su natura- leza. As, Guillouard dice: La venta es por su naturaleza traslaticia de dominio y el vendedor est obligado de derecho a efectuar esa transferencia, pero no hay all sino un efecto natural del contrato, no un efecto esencial y las partes pueden derogarlo declarando formalmente que la propiedad no se transfe- rir al comprador sino despus de cierto tiempo o a la llegada de cierta condicin, o ms todava, cuando el vendedor, que no es dueo de la cosa al tiempo del contrato, haya podido tratar con el verdadero propietario del objeto vendido o, en fin, cuando el comprador haya pagado el precio. Estas diversas soluciones, que nos limitamos a indicar por ahora, no estn en contradiccin con el principio que acabamos de sealar. La venta es, por su propia naturaleza, tal cual la han organizado los redactores del Cdigo, un contrato traslaticio de dominio y el vendedor es obligado a efec- tuar esa transferencia; pero no es sta una condicin esencial del contrato de venta, no hay nada de inmoral ni de ilcito en diferir la transferencia de la propiedad y el principio de la libertad de las convenciones basta para permitir a las partes esta derogacin a los efectos ordinarios de la venta. 1 14. Resumiendo las diferencias que existen entre los dos sistemas anterior- mente expuestos, podemos sealar las siguientes: 1 De la vente, I, nm. 6, pg. 13; HUC, X, nms. 3 y 4, pgs. 9 a 13; LAURENT, 24, nm. 4, pg. 9; AUBRY ET RAU, V, pg. 2, nota 1; BAUDRY-LACANTINERIE, nms. 11 a 14, pgs. 8 a 10; TROPLONG, I, nm. 4, pgs. 5 a 16; MARCAD, VI, pgs. 148 a 150; RICCI, 15, nm. 97, pg. 231; LACROIX, III, pgs. 141 a 144; CHARRIER JUIGNET, II, pgs. 93 y 94; RAMBAUD, III, pgs. 126 y 127; FUZIER-HERMAN, tomo 36, Vente, nms. 8 a 13, pgs. 810 y 811; MANRESA, X, pgs. 19 a 23. DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA 30 1. Segn el Cdigo Civil chileno la venta es un contrato productivo de obligaciones, en tanto que segn el Cdigo francs es traslaticio de dominio. 2. En nuestra legislacin, para que el comprador adquiera el dominio de la cosa vendida se requiere, a ms del contrato, la tradicin sin la cual aqul no es propietario; en el Cdigo francs, en cambio, la venta es a la vez ttulo y modo de adquirir, de tal manera que el comprador adquiere el dominio de la cosa por el solo consentimiento de las partes. 3. En el Cdigo Civil chileno, el comprador no puede oponer su do- minio al vendedor o a los terceros sino una vez efectuada la tradicin; en el Cdigo francs, aqul tiene el dominio respecto del vendedor desde el momento mismo del contrato, pero para oponerlo a terceros necesita la transcripcin de la venta o la posesin de la cosa, segn los casos. 4. Siendo la tradicin la que en nuestro Cdigo opera la transferencia del dominio, la reserva de que l haga el vendedor no produce otro efecto que el sealado por el artculo 1874; mientras que en el Cdigo francs, desde que ese efecto lo produce el consentimiento de los contratantes, esa reserva produce su verdadero objeto, cual es retener el dominio en poder del vendedor durante cierto tiempo despus del contrato. 5. En nuestro Derecho la venta de cosa ajena vale; en el Derecho francs es nula. 15. Despus de analizar ambos sistemas y de estudiar sus efectos, no cabe duda alguna que dentro de la estricta lgica jurdica y dentro de la conve- niencia prctica es mucho ms aceptable el sistema del Cdigo francs. No se ve, en realidad, la utilidad que reporta la ejecucin de dos actos para que la venta transfiera el dominio, lo que, por otra parte, a ms de hacer depender la adquisicin de la propiedad por parte del comprador de un hecho posterior y ajeno al contrato mismo, se presta a abusos y al mismo tiempo sanciona un hecho que, como la venta de cosas ajenas, debiera ser prohibido. Bastante ha evolucionado ya la ciencia jurdica y bastante se sabe tam- bin que los derechos son creaciones incorpreas para que su cesin re- quiera la ejecucin de actos meramente materiales que slo operan ese traspaso en virtud del poder que la ley les ha dado, ms aun cuando la tendencia moderna del Derecho es simplificar las solemnidades legales y hacer de todos los actos jurdicos, actos meramente contractuales, exentos de toda formalidad. Por qu ha de tener mayor eficacia un acto material como es la tradi- cin, para la cual es menester tambin el consentimiento de las partes, que un contrato, fuente de fuertes vnculos jurdicos y basado en la supre- ma voluntad de los contratantes? La doctrina que sustenta a este respecto nuestro Cdigo no obedece sino al respeto tradicional por las antiguas frmulas y por los antiguos principios; de ah que el carcter traslaticio de dominio que confiere a la venta el Derecho francs, repugne a los que estudian y contemplan estas materias desde el punto de vista de esos principios y de esas formalidades. 31 16. Al comenzar este estudio hicimos notar que una de las caractersticas del contrato de compraventa era su carcter consensual, es decir, que se perfecciona por el mero acuerdo de las voluntades de los contratantes sin que sea necesario agregarle la realizacin de solemnidades o la entrega de la cosa. Ni esas formalidades externas que la ley denomina solemnidades, ni la tradicin que debe efectuarse para que el comprador adquiera el dominio de la cosa vendida, ni la entrega del precio son requisitos esencia- les para su formacin. De aqu que el inciso 1 del artculo 1801 diga que la venta se reputa perfecta desde que las partes han convenido en la cosa y en el precio. Es ese acuerdo de voluntades manifestado en forma indubitable sobre la cosa que debe entregar el vendedor y sobre el precio que debe pagar el comprador, lo que da origen al contrato y desde el momento que se pro- duce, nacen los derechos y obligaciones para ambas partes. En una pala- bra, el contrato queda perfecto, sin que sea necesario, ni la entrega de la cosa ni la entrega del precio. No es la entrega del precio, sino la conven- cin, la que perfecciona la venta, deca Ulpiano. 1 Naturalmente antes de llegar a producirse ese acuerdo ha tenido que realizarse un proceso jurdico tendiente a reunir ambas voluntades, proce- so que se estudiar al analizar el requisito denominado consentimiento. Aqu slo bstenos saber que es el consentimiento de las partes, una vez verificados todos los actos conducentes a obtenerlo, lo que forma en su esencia el contrato de compraventa, consentimiento que debe versar, segn dijimos, sobre la cosa y el precio. La ley dice que este contrato se reputa perfecto por ese solo hecho, porque son esos requisitos, el consentimiento, la cosa y el precio, los que constituyen la esencia misma de la compraventa. Si uno falta no puede existir ni jurdica, ni aun materialmente este contrato. Es el cambio de una cosa por dinero lo que constituye la compraventa y si ese cambio no se realiza por la omisin de alguno de esos elementos, no hay venta, ni material ni jurdicamente hablando. CAPITULO SEGUNDO FORMA Y REQUISITOS EXTERNOS DEL CONTRATO DE VENTA 1 DIGESTO, libro 18, ttulo 1, ley 2, nm. 1. DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA 32 En esto se fundan algunos autores para manifestar que esos requisitos son de derecho natural, no en la acepcin que ordinariamente se da a este dere- cho, sino para expresar que ellos constituyen por s mismos la compraventa, aun cuando la ley no lo hubiera dicho ni lo hubiera establecido. Se dice que son requisitos de derecho natural, porque los establece la nocin misma de la compraventa; sin que sean una creacin jurdica o legal, como ocurre con otros que, en ciertos casos, establece la ley civil, que, aunque falten, no aca- rrean la inexistencia material del contrato de venta. Su falta acarrear tal vez la inexistencia del acto jurdico, pero el acto material de la compraventa exis- te aun sin ellos porque existen y concurren todos los requisitos que bastan para constituir ese hecho que en la prctica se denomina venta. 17. No obstante lo expuesto anteriormente, hay casos en los cuales la ley, en atencin a la importancia de la cosa que es el objeto de contrato o en atencin a la voluntad de las partes, hace de l un contrato solemne. Dijimos que son de la esencia misma del contrato de compraventa, considerado en su concepcin meramente material, los tres requisitos tan- tas veces mencionados: consensus, res y pretium que por s solos lo forman. Estos requisitos no pueden faltar jams en el contrato de compraventa. Pero hay otros que aun cuando no son indispensables para que la ven- ta adopte forma material, son al menos esenciales para que el contrato adopte forma jurdica, es decir para que viva la vida del derecho. Estos requisitos, que en ciertos casos se hacen indispensables para la existencia del contrato, son las solemnidades o sea las formalidades exter- nas que deben llenarse para que el contrato produzca efectos jurdicos; y pueden ser establecidas por la ley o por la voluntad de las partes. En otras palabras, podemos decir que en algunas ocasiones, para que el contrato de compraventa produzca efectos ante la ley, debe cumplir, adems de los tres requisitos mencionados, con ciertas solemnidades que pueden ser le- gales o voluntarias. Vuelvo a repetirlo, el contrato de compraventa es por su naturaleza un contrato consensual que no necesita de ningn acto externo para perfec- cionarse; sino nicamente del consentimiento de las partes. Slo por ex- cepcin y en casos muy sealados se convierte en solemne. 18. Las solemnidades, como se ha dicho, pueden ser legales o voluntarias, esto es, establecidas por la ley o por la voluntad de las partes. En ambos casos no hay contrato mientras no se cumplan o realicen, aun cuando en uno y otro tienen un aspecto jurdico diverso. 1. SOLEMNIDADES LEGALES 19. Las solemnidades establecidas por la ley podemos dividirlas en ordina- rias y especiales. Las primeras rigen respecto de todo contrato de compraventa que ten- ga por objeto ciertos y determinados bienes taxativamente enumerados FORMA Y REQUISITOS EXTERNOS DEL CONTRATO DE VENTA 33 por la ley y consisten en la escritura pblica otorgada con las solemnida- des legales ante un notario. Esta solemnidad no puede faltar nunca en las ventas que la requieren como requisito esencial para la existencia del con- trato. Aun cuando el contrato deba ir acompaado de cualesquiera otras solemnidades legales o voluntarias, siempre deber ser otorgada por escri- tura pblica si es de aqullas en que la ley exige esta formalidad. Las segundas, o sea las especiales, consisten en formalidades que exi- ge la ley en ciertas ventas que se celebran en determinadas condiciones o entre cierta clase de personas. De ah que tengan un carcter muy particular. Por regla general, no se exigen en atencin a la naturaleza del contrato de venta ni son tampoco esenciales para su validez, como ocurre con las solemnidades comunes, sino en atencin al estado o cali- dad de las personas a quienes pertenecen los bienes que se venden. Por esta razn, no son solemnidades propias del contrato de venta ni indis- pensables para su existencia, como ocurre con la escritura pblica en los casos en que la ley la exige. Queda bien entendido que aqu nos hemos referido a las solemnida- des que pueden acompaar o que son necesarias para el contrato de venta de cosas corporales, porque si se trata de la venta de bienes incorporales, esas solemnidades o formalidades son enteramente diversas, como tendre- mos ocasin de verlo ms adelante. Pero como la venta de las cosas incor- porales constituye un contrato especial y diverso de la compraventa, no las hemos tomado en cuenta para hacer la divisin antes mencionada. A) SOLEMNIDADES LEGALES ORDINARIAS 20. Las solemnidades legales ordinarias consisten en el otorgamiento de una escritura pblica. Qu significa esto? Trataremos de explicarlo en pocas palabras. Qued manifestado ms arriba que el contrato de venta se perfecciona por el consentimiento de las partes, salvo en aquellos casos en que la ley, por consideraciones especiales, lo ha elevado a la categora de contrato solemne. En este caso este contrato se perfecciona por el cumplimiento de las solemnidades que para l ha sealado el legislador. Pues bien, la solemnidad que la ley ha establecido para el contrato de ventas es la escri- tura pblica. Segn el artculo 1699 del Cdigo Civil la escritura pblica no es sino el instrumento pblico otorgado ante notario e incorporado en un proto- colo o registro pblico. No es sino una forma especial del instrumento pblico, debiendo, por lo tanto, cumplir con las formalidades que para aqul se han sealado y otorgarse ante el funcionario a quien la ley ha facultado para ello; este funcionario, como se sabe, es el notario. Las for- malidades a que debe sujetarse el otorgamiento de las escrituras pblicas estn sealadas en las leyes espaolas que quedaron vigentes en esta parte por disposicin expresa del Cdigo Civil y de la Ley de Organizacin y Atribuciones de los Tribunales. DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA 34 Slo un documento otorgado ante notario y que cumpla con las for- malidades que esas leyes sealan, recibe el nombre de escritura pblica y es el nico capaz de satisfacer con la exigencia que establece la ley en ciertas ventas. Segn el artculo 1701 de ese Cdigo los actos o contratos para los cuales la ley ha exigido un instrumento pblico la escritura pblica lo es segn acaba de decirse, se reputan no ejecutados o celebrados mientras no se otorgue aquel instrumento. Esta disposicin est confirmada por la del artculo 1682 que establece que son nulos absolutamente los actos o contratos en los cuales se haya omitido algn requisito o formalidad exigi- da por la ley para el valor de los mismos en consideracin a su naturaleza y no a la calidad de las personas que los ejecutan o celebran. De ambas disposiciones se desprende que cuando la ley exige para ciertos actos o contratos el cumplimiento de determinadas solemnidades en atencin a su naturaleza, la disposicin legal que las seala da a esos actos o contratos el carcter de solemnes, los convierte en actos o contra- tos que no se reputan perfectos ante la ley ni tienen existencia jurdica mientras no se cumplan esas solemnidades, no obstante la concurrencia de los dems requisitos legales. En tales casos la solemnidad exigida por la ley es un elemento que genera el contrato; no slo sirve para probar su celebracin, sino que es la causa determinante de su existencia; de tal modo que si falta, el contrato no existe jurdicamente. La omisin de la solemnidad en los contratos en que la ley la exige en atencin a su naturaleza y no a la calidad de las personas que en ellos inter- vienen no lo hace nulo absolutamente, como dice el artculo 1682, sino inexistente. Existir el acto material; pero el acto jurdico no existe, carece de vida y ni la prescripcin ni la ratificacin posterior sanearn el defecto, porque afecta a un elemento vital que slo un nuevo acto podra contener. Pues bien, en el contrato de compraventa nuestro Cdigo Civil exige en ciertos casos la escritura pblica, en atencin a la naturaleza del contra- to y no a la calidad de las personas que lo celebran. Le da, en consecuen- cia, el carcter de solemne y convierte a la escritura pblica en la causa determinante, en una solemnidad generadora del mismo que mientras no se otorgue, no hay contrato, aunque haya consentimiento, cosa y precio. En esta hiptesis, habra venta material pero no venta jurdica. La escritu- ra pblica no es, pues, en el contrato de venta un requisito necesario en absoluto para la constitucin misma del contrato, sino nicamente para su existencia jurdica. Es un requisito que la ley lo ha elevado en ciertos casos a la categora de esencial, de constitutivo del contrato. De ah que, segn el artculo 1701, su omisin no pueda suplirse por ninguna otra prueba, considerndose en tal evento el contrato como no ejecutado. De ah tam- bin que, en el mismo caso, segn el artculo 1682, el contrato de compra- venta sea nulo absolutamente aun cuando, en realidad, carece de existencia jurdica. Es ms que nulo, es inexistente. La jurisprudencia de nuestros tribunales se ha pronunciado en el mis- mo sentido y cada vez que se encuentran en presencia de una compraven- FORMA Y REQUISITOS EXTERNOS DEL CONTRATO DE VENTA 35 ta que ha debido otorgarse por escritura pblica en cuya celebracin se ha omitido esta solemnidad, la han declarado nula y sin ningn valor, no obstante se haya entregado la cosa y el precio, reconociendo a las partes el derecho de desistirse del contrato antes de llenarse esa solemnidad y orde- nando, al mismo tiempo, como consecuencia de esa nulidad, la restitucin de una y otro al vendedor y al comprador, de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 1687 del Cdigo Civil. 1 As, por ejemplo, la Corte de Apelacio- nes de Valparaso ha dicho: Que, exigiendo la ley el otorgamiento de escritura pblica para la validez de la venta de bienes races en consideracin a la naturaleza del acto y no a la calidad o estado de las personas que lo acuerdan, la omisin de este requisito vicia el contrato de nulidad absoluta y como consecuencia lo priva de todo efecto civil, de manera que debe estimarse como no existente. 2 Y la Corte de Santiago, por su parte, dice: 2 Que en la clusula transcrita slo se consigna, como aparece de sus trminos claros, la obligacin contrada por la seora A. de V. de reducir a escritura pblica contratos de venta de bienes races que constaban de documentos privados, por lo cual, conforme a lo dispuesto en el artculo 1701 del Cdigo Civil, debe mirarse como no existente la obligacin mencionada, ya que la venta de bienes races, en virtud de la prescripcin del artculo 1801 del mismo Cdigo no se reputa perfec- ta mientras no se ha otorgado escritura pblica. 3 21. La nulidad de la escritura pblica por incompetencia del funcionario o por algn vicio de forma, acarrea la nulidad o inexistencia del contrato de compraventa que haya debido otorgarse en ese instrumento? No vacila- mos en pronunciarnos por la afirmativa. Si la escritura pblica es una so- lemnidad que genera el contrato, de tal modo que sin ella no existe, es evidente que la nulidad de la escritura pblica acarrea la inexistencia del 1 Sentencia 646, pg. 234, Gaceta 1863; sentencia 1.805, pg. 809, Gaceta 1873; sen- tencia 2.702, pg. 1225, Gaceta 1873; sentencia 1.518, pg. 734, Gaceta 1874; sentencia 1.561, pg. 756, Gaceta 1874; sentencia 1.826, pg. 820, Gaceta 1875; sentencia 16, pg. 5, Gaceta 1877; sentencia 125, pg. 65, Gaceta 1877; sentencia 4.374, pg. 1828, Gaceta 1878; sentencia 558, pg. 369, Gaceta 1881; sentencia 606, pg. 400, Gaceta 1880; senten- cia 449, pg. 280, Gaceta 1881, sentencia 287, pg. 171, Gaceta 1882 (considerando 2); sentencia 1.641, pg. 918, Gaceta 1882 (considerando 2); sentencia 427, pg. 249, Gace- ta 1886; sentencia 812, pg. 476, Gaceta 1887, tomo I; sentencia 414, pg. 668, Gaceta 1889, tomo II; sentencia 826, pg. 397, Gaceta 1890, tomo I; sentencia 4.581, pg. 346, Gaceta 1897, tomo III; sentencia 1.187, pg. 962, Gaceta 1907, tomo II (considerandos 5 a 8). Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo III, sec. 1, pg. 161; Revista de Derecho y Juris- prudencia, tomo V, sec. 1, pg. 414; Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo X, sec. 1, pg. 27; Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo X, sec. 1, pg. 37; Revista de Derecho y Jurispru- dencia, tomo X, sec. 1, pg. 54. 2 Sentencia anotada bajo el nmero 3 de la palabra compraventa en la pg. 142 de la Jurisprudencia Civil y Comercial de la Corte de Apelaciones de Valparaso, correspondiente a los aos 1892 a 1901, recopilada por ESCOBAR y MUOZ RODRGUEZ. 3 Sentencia 1.968, pg. 294, Gaceta 1894, tomo II. DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA 36 contrato, porque si aquella es nula, no ha existido, no se ha otorgado y no habindose otorgado no ha podido nacer la compraventa. Para que exista el contrato de compraventa solemne es esencial que la escritura pblica no adolezca de ningn defecto, porque de no ser as no es escritura pblica. Luego, la existencia del contrato en estos casos de- pende de la nulidad o validez de la escritura. Su nulidad acarrea la del contrato. Y no se diga que esa escritura valdra como instrumento privado si estuviera firmado por las partes, de acuerdo con el inciso 2 del artculo 1701, porque en los contratos en que la ley exige escritura pblica sta no puede suplirse por ninguna otra prueba y si falta el contrato es inexistente o no produce efecto alguno. La compraventa solemne para existir jurdi- camente debe constar por escritura pblica y no por escritura privada y en tanto aqulla no se otorgue, el contrato no existe, aunque se haya hecho constar en escritura privada. Las Cortes de Apelaciones de Santiago 1 y de Concepcin 2 y reciente- mente la Corte Suprema en el juicio Ovalle con Banco Garantizador de Valores 3 han declarado igualmente que la escritura pblica nula por in- competencia del funcionario ante quien se otorga o por otro defecto de forma vicia de nulidad la compraventa de bienes para cuya venta se exige esa solemnidad. 22. Si se celebra verbalmente o por escritura privada una compraventa que debe otorgarse por escritura pblica, esa venta es nula y no produce efecto alguno, aunque las partes prometan reducirla a escritura pblica, segn lo dispone el artculo 1701 del Cdigo Civil. Llegada la fecha seala- da para dar cumplimiento a lo convenido, ninguno de los contratantes puede exigir al otro que le otorgue la escritura de venta ni mucho menos exigirle la pena que, para la infraccin del contrato, se haya establecido; esa pena segn el artculo 1701 ya citado, no tiene efecto alguno. El contrato pactado en tales condiciones se reputa inexistente, no cele- brado, como dice la ley, y esto es evidente, porque si ese contrato valiera como una promesa de venta o como una venta condicional, importara reconocer la existencia de tal convencin, con lo que se contrariaran los propsitos que tuvo el legislador al establecer los contratos solemnes. Si las partes se allanan voluntariamente a otorgar la escritura pblica, habr un nuevo contrato de venta, independiente y diverso del anterior. No habr una ratificacin o ejecucin voluntaria del contrato primitivo, porque ste es inexistente y como tal, no puede ser ratificado; habr un contrato enteramente nuevo. No pueden, pues subordinarse en estas ventas los efectos del contrato al otorgamiento de la escritura pblica, porque en ellas es sta la que las 1 Sentencia 2.900, pg. 1208, Gaceta 1878. 2 Sentencia 984, pg. 682, Gaceta 1879. 3 Sentencia de 16 de diciembre de 1916. FORMA Y REQUISITOS EXTERNOS DEL CONTRATO DE VENTA 37 genera, de modo que para que se perfeccionen es menester que en un mismo acto coexistan el consentimiento, la cosa, el precio y la escritura pblica. Faltando uno, el contrato es inexistente y ninguna de las partes podr invocarlo como fuente de algn derecho o accin. Las Cortes de Apelaciones de Santiago 1 y de Concepcin 2 han declara- do en varias ocasiones que una venta solemne otorgada verbalmente o por escritura privada es nula aunque se prometa reducirla a escritura pblica. Y es de advertir que un contrato de esta naturaleza no vale ni aun como promesa de venta. Para que tuviera el valor de tal, sera menester que reuniera todos los requisitos exigidos por el artculo 1554 del Cdigo Civil y que las partes hayan tenido la intencin de celebrar una promesa y no una venta propiamente dicha. 23. El principio anteriormente expuesto slo tiene una excepcin y es la del inciso 2 del artculo 85 del Cdigo de Minas. Este artculo establece que la venta de una mina celebrada por escritura privada no vale como venta pero s como una promesa de celebrarla. Este es el nico caso en que un contrato de venta solemne al cual le faltan las solemnidades lega- les produce efectos jurdicos y si ello es as se debe a que la ley lo ha dispuesto expresamente. Hay aqu hasta cierto punto una interpretacin del consentimiento de las partes desde que la ley atribuye al contrato de venta que entendieron celebrar, el valor de una promesa de venta que es algo muy diverso de ese contrato. En realidad, no vemos cul haya sido la razn que movi al legislador para modificar en esta forma el precepto del artculo 1701 del Cdigo Civil. 24. Si se vende por escritura pblica un bien raz y los contratantes por acto posterior otorgado en escritura privada declaran que la compra debe entenderse hecha a favor de un tercero que la acepta, en esta ltima venta hay nulidad absoluta, porque aun cuando en la primera se llenaron las exigencias legales, esto nada significa desde que segn la declaracin de las mismas partes, deba reputarse como comprador a ese mismo tercero. La aceptacin de ste no const por escritura pblica; por consiguiente, no ha podido perfeccionarse la compraventa realizada a su favor, desde que slo esa escritura es la nica forma en que puede constar el consenti- miento de las partes, tratndose de un bien raz, para que la venta se repute perfecta. As lo ha declarado la Corte de Apelaciones de Santiago. 3 25. Si el vendedor o el comprador celebran el contrato de venta solemne por intermedio de un mandatario, el mandato conferido a ste debe cons- tar tambin por escritura pblica. Si ese mandato consta por escritura priva- 1 Sentencia 1.581, pg. 756, Gaceta 1874; sentencia 16, pg. 5, Gaceta 1877; sentencia 1.968, pg. 294, Gaceta 1894, tomo II; sentencia 4.581, pg. 346, Gaceta 1897, tomo III. 2 Sentencia, 1.518, pg. 734, Gaceta 1874. 3 Sentencia 1.187, pg. 962, Gaceta 1907, tomo II. DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA 38 da es ineficaz para celebrar un contrato esencialmente solemne como es la venta de bienes races, del cual aqul forma parte tambin esencial, ya que es en l en donde est contenido en su origen el consentimiento del man- dante para enajenar o adquirir el bien a que se refiere la venta, sin cuyo consentimiento manifestado autnticamente no se reputa perfecta la venta de esa clase de bienes. La venta celebrada por un mandatario que no proce- de en virtud de un mandato otorgado por escritura pblica no afecta al mandante ni habilita al comprador para adquirir el dominio de la cosa. Esta doctrina es la legal y la que fluye del artculo 2123 del Cdigo Civil, pues si es cierto que este artculo establece que el encargo que es objeto del mandato puede hacerse por escritura privada, tambin lo es que as mismo prescribe que puede hacerse por escritura pblica agregan- do a continuacin que no se admitir en juicio la escritura privada cuando las leyes requieran un instrumento pblico y ste es uno de los casos en que se requiere este instrumento. Tal es la doctrina recientemente estable- cida por la Corte Suprema en el fallo dictado en el juicio de Pascuala Pinto Aguilera con Compaa Salitrera Alemana. 1 26. La compraventa es un contrato solemne que debe otorgarse por escri- tura pblica para que sea vlida cuando recae sobre los siguientes objetos: 1) bienes races; 2) servidumbres y censos; 3) sucesiones hereditarias; 4) derechos de usufructo, uso o habitacin sobre inmuebles; 5) naves; 6) minas, y 7) regadores de aguas. De las tres primeras se ocupa el inciso 2 del artculo 1801 del Cdi- go Civil; de la cuarta, el artculo 767 del mismo Cdigo; de la quinta, el artculo 833, del Cdigo de Comercio; de la sexta, el artculo 83 del Cdigo de Minas y de la sptima la ley de Asociacin de Canalistas de 9 de noviembre de 1908. 27. 1 VENTA DE BIENES RACES. La venta de los bienes races, servidumbres y censos y de una sucesin hereditaria, no se reputan perfectas ante la ley, mientras no se ha otorgado escritura pblica, dice el inciso 2 del artculo 1801. De la disposicin legal transcrita aparece que la venta de todos esos bie- nes no tiene valor jurdico alguno, aunque haya acuerdo de las partes en la cosa y en el precio, mientras no se otorgue por escritura pblica. En estos casos, hay venta cuando el consentimiento de las partes consta por escritura pblica. Si nos fijamos en la redaccin de ese artculo hallaremos la confir- macin ms evidente de lo que se dijo ms arriba acerca del carcter de la escritura pblica. Ese inciso habla de valor o de perfeccin de la venta ante la ley, con lo cual est manifestando que esa solemnidad slo valida la venta ante sus ojos, por disposicin de ella, de donde se desprende que aun sin el otorgamiento de dicha escritura existe la compraventa material. Su omisin 1 Sentencia de 13 de abril de 1917 suscrita por los ministros seores Varas, Gaete, Fs- ter, Castillo, Benavente, Silva, Zenteno y Rojas y publicada en extracto en La Nacin del 2 de mayo del mismo ao. FORMA Y REQUISITOS EXTERNOS DEL CONTRATO DE VENTA 39 no acarrea la inexistencia de la materialidad de la compraventa sino la inexis- tencia jurdica del contrato de venta. Esta frase es, pues, la mejor prueba de lo expuesto anteriormente en orden a que tal requisito no es esencial para la realizacin misma de la venta en s y que si tiene el carcter de tal es slo por disposicin expresa del legislador. En la legislacin espaola no exista esta disposicin y el contrato de venta, cualquiera que fuera la cosa vendida, era siempre un contrato con- sensual. Esta era tambin la doctrina romana, segn la cual, la compraven- ta era un contrato que se perfeccionaba por el solo consentimiento de las partes sin necesidad de escrito ni de ninguna otra solemnidad. Conventio perficit sine scriptis habitam emptionem, deca Ulpiano. Sin embargo, Justiniano estableci que si las partes subordinaban la venta a la condicin de que hubiera un escrito, el contrato no se perfec- cionaba sino cuando el acto estaba redactado regularmente; hasta all no haba sino un proyecto, un pacto no obligatorio. 1 No existan, pues, en esa legislacin solemnidades establecidas por la ley que generaran el contrato de compraventa y a cuyo cumplimiento su- bordinara ste su existencia. Slo la voluntad de las partes poda establecer solemnidades para la formacin del contrato, siendo esto, en todo caso, un acto facultativo para ellas. Es decir, el Derecho Justinianeo porque antes no se conoca este principio permita subordinar la existencia de la compraventa al cumpli- miento de ciertas solemnidades que consistan en otorgar el contrato por escrito, ya fuera privado u otorgado ante un escribano, siempre que as lo estipularan las partes. 2 Es el principio que sienta el artculo 1802 del Cdigo Civil, como vere- mos ms adelante. Pero la disposicin del inciso 1 del artculo 1801 no se encuentra en ninguna de las reglas que regan el contrato de compraventa entre los romanos. La legislacin espaola reprodujo el principio de que la venta no era, en ningn caso, un contrato solemne por disposicin de la ley; y as puede verse en una multitud de fallos de nuestros Tribunales, dictados con anterio- ridad al Cdigo Civil o relativos a contratos otorgados antes de su vigencia. 3 Nuestro Cdigo Civil innov radicalmente en esta materia y exigi es- critura pblica como requisito indispensable para la existencia del contra- to de compraventa en los tres casos que hemos sealado. A nadie puede escapar la razn que para ello tuvo nuestro legislador. Sabemos que la base de la sociedad moderna es el sistema vigente de pro- piedad sobre la tierra y sobre l descansa todo el edificio social. Por otra parte, la tierra es fuente de riquezas y base de una de las industrias ms importantes sin la cual el hombre no podra subsistir: la agricultura. 1 RUBN DE COUDER, Droit Romain, pg. 182. 2 FUZIER-HERMAN, tomo 36, Vente, nm. 875, pg. 854. 3 Sentencia 125, Gaceta 1858; sentencia 2.876, pg. 1354, Gaceta 1875; sentencia 1.321, pg. 775, Gaceta 1876. DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA 40 Pues bien, la ley, tomando en cuenta esos dos hechos, ha querido regla- mentar cuidadosamente la manera de dar estabilidad a la propiedad para evitar los perjuicios y los daos que pudieran resultan si no se rodeara su constitucin de ciertos requisitos que impidieran toda confusin entre los terratenientes. Nuestro legislador pens tal vez que dejar sometida la venta de los inmuebles a las reglas generales de los dems contratos era muy peli- groso, pues con ello podran cometerse muchos abusos y suscitarse discusio- nes y dudas de todo gnero. Para obviar esos inconvenientes no haba otro medio que rodear esas ventas de solemnidades que, si no hacan los abusos imposibles del todo, los redujeran a lo menos casi a la nada. Esas solemnida- des no podan ser otras que el medio de prueba por excelencia y el que produce los mejores efectos ante la ley: la escritura pblica. Adems, segn la doctrina de nuestro Cdigo, el contrato de compra- venta no transfiere el dominio, como se ha dicho; ste slo viene a adqui- rirlo el comprador mediante la tradicin que, tratndose de inmuebles, se efecta por la inscripcin en el Registro del Conservador de Bienes Ra- ces. De all que esta inscripcin tenga, entre nosotros, una gran importan- cia, puesto que es la que constituye la propiedad y la que la organiza en bases fijas y estables. Dada, pues la importancia de la inscripcin era menester buscar el sistema ms apropiado y que presentara menos inconvenientes para el ob- jeto que se persegua. El mejor sistema era, desde este punto de vista, exigir la escritura pblica para la celebracin de todos los contratos que importaran enajenacin de bienes races, porque de este modo la inscrip- cin se hara sobre la base de un documento autntico y fehaciente. Por esta razn, el artculo 57 del Reglamento sobre el Registro Conservatorio exige, para que puedan efectuarse las inscripciones, que se exhiba al Con- servador copia autntica del ttulo respectivo. Tales han sido, a nuestro juicio, los motivos que indujeron al hbil redactor del Cdigo Civil a modificar tan radicalmente la doctrina romana sobre este particular. Es, por consiguiente, esencial para que la compraventa de bienes ra- ces se repute perfecta ante la ley que el consentimiento de las partes sobre la cosa y el precio conste por escritura pblica, siendo de advertir que su omisin acarrea la nulidad absoluta de la misma. 1 1 Sentencia 646, pg. 234, Gaceta 1863; sentencia 1.805, pg. 809, Gaceta 1873; senten- cia 2.702, pg. 1225, Gaceta 1873; sentencia 1.518, pg. 734, Gaceta 1874; sentencia 1.561, pg. 756, Gaceta 1874; sentencia 1.826, pg. 820, Gaceta 1875; sentencia 16, pg. 5, Gaceta 1877; sentencia 125, pg. 65, Gaceta 1877; sentencia 558, pg. 369, Gaceta 1880; sentencia 606, pg. 400, Gaceta 1880; sentencia 449, pg. 280, Gaceta 1881; sentencia 287, pg. 171, Gaceta 1882; sentencia 427, pg. 249; Gaceta 1886; sentencia 812, pg. 476, Gaceta 1887, tomo I; sentencia 826, pg. 397, Gaceta 1890, tomo I; sentencia 1.968, pg. 294, Gaceta 1894, tomo II; sentencia 4.581, pg. 346, Gaceta 1897, tomo III; sentencia 1.187, pg. 962, Gaceta 1907, tomo II. FORMA Y REQUISITOS EXTERNOS DEL CONTRATO DE VENTA 41 28. La Corte Suprema ha declarado que esta solemnidad es requisito esen- cial tanto para la validez de la venta de bienes races efectuada en privado como para la efectuada en pblica subasta, por cuanto el artculo 1801 no establece diferencia al respecto entre unas y otras. 1 Este fallo guarda con- formidad con el espritu y con el tenor literal del citado artculo, porque si la venta de bienes races puede hacerse de ambos modos y a ninguno de ellos en especial se ha referido dicha disposicin, no cabe duda alguna que las dos clases de venta quedan comprendidas en ella, porque donde la ley no distingue el hombre no puede hacerlo. 29. Tambin requiere escritura pblica para su validez y eficacia legal la venta de derechos o cuotas sobre bienes races indivisos, porque tales de- rechos se reputan, de acuerdo con el artculo 580 del Cdigo Civil, bienes de esa especie. Por lo dems, el artculo 1801 del mismo Cdigo no distin- gue entre la venta de bienes races y la de derechos a una parte indivisa de los mismos de donde se infiere que dicha disposicin es aplicable a ambas clases de ventas. En el mismo sentido se ha pronunciado la Corte Supre- ma, cuando califica de bienes races los derechos cuotativos o indivisos que se tengan sobre esos bienes. 2 La Corte de Apelaciones de Concepcin, resolviendo directamente esta cuestin, ha declarado nula la venta de esos derechos cuando no se hace por escritura pblica. 3 30. Ha declarado tambin la Corte Suprema que las ventas de terrenos baldos que haga el Estado a los colonos que renan las condiciones exigi- das por la ley, con arreglo a las leyes de 18 de noviembre de 1845 y de 9 de enero de 1851, deben hacerse, para ser perfectas, por escritura pblica, porque no habiendo aqullas dispuesto, nada sobre el particular, dichos terrenos quedan sometidos en este punto a las disposiciones del Cdigo Civil referentes a las ventas de inmuebles. Por estas razones carece de todo valor el acta otorgada nicamente en los libros de la respectiva colonia, pues aunque demuestre la existencia legal del acto o contrato que relacio- na, no sirve como ttulo para transferir el dominio, por no constar con arreglo a la exigencias legales. 4 31. 2 VENTA DE SERVIDUMBRES Y CENSOS. Explicado el fundamento que mo- vi al legislador a exigir la escritura pblica como requisito esencial del contrato de compraventa de bienes races, quedan tambin explicados los que lo indujeron a establecer idntica disposicin respecto de las servi- dumbres y censos y respecto de la sucesin hereditaria. En efecto, los dos primeros son gravmenes que pesan sobre los in- muebles y, si pudiera decirse, un accesorio de ellos. Afectan a la propiedad 1 Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo III, sec. 1, pg. 161. 2 Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo VII, sec. 1, pg. 240; Revista de Derecho y Juris- prudencia, tomo VII, sec. 1, pg. 529. 3 Sentencia 2.034, pg. 1420, Gaceta 1879. 4 Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo X, sec. 1, pgs. 27 y 37. DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA 42 raz y deben, por lo tanto, tener bases estables y permanentes. Adems, tanto la constitucin como la tradicin del censo deben hacerse por la inscripcin en el Registro del Conservador de Bienes Races en virtud de los artculos 686 del Cdigo Civil y 52 del Reglamento que organiz ese registro. Por lo que respecta a la tradicin de las servidumbres, se efecta por escritura pblica, segn el artculo 698 del Cdigo Civil; de modo que tanto el ttulo como el modo de adquirir son en este caso la escritura pblica. Segn el artculo 53 del reglamento citado figuran entre los actos o contratos que pueden inscribirse en el Registro Conservatorio. 32. 3 VENTA DE UNA SUCESIN HEREDITARIA. Respecto de esta venta, la ley exige la escritura pblica en atencin a la importancia que tiene, puesto que ese contrato va a cambiar nada menos que las personas de los herede- ros de la sucesin a que se refiere. La sucesin hereditaria tiene entre nosotros, como en todas las legislaciones, una importancia muy considera- ble y es evidente que un hecho de esa naturaleza no puede dejarse someti- do a las reglas generales, por razones fciles de comprender. Es de advertir que la ley no requiere escritura pblica en este caso porque en la sucesin hereditaria pueda haber inmuebles, desde que no se sabe si el heredero que vende su cuota recibir o no bienes races en la particin. El vende solamente el derecho de tomar parte en la sucesin del difunto y el dere- cho de recibir, una vez liquidada sta, una parte de los bienes, pero no vende una cuota determinada de los mismos. A esto se debe que la tradi- cin de un derecho hereditario no requiera la inscripcin en el Registro Conservatorio; para que se efecte basta nicamente la ejecucin de actos de heredero, tales como pedir la particin, intervenir en ella, etc. No ha sido, pues, el hecho de que en la sucesin figuren inmuebles lo que ha inducido a nuestra ley a exigir la escritura pblica para la venta de una sucesin hereditaria, sino la importancia que tiene ese derecho. Como en los casos anteriores, la omisin de esta solemnidad en el contrato que ahora nos ocupa acarreara su inexistencia jurdica. As lo ha declarado, por lo dems, la Corte de Apelaciones de Santiago. 1 Mucho podra hablar acerca de los efectos que esta venta produce en- tre las partes y respecto de terceros y acerca de la manera cmo se efecta su tradicin; pero no es ste el lugar para hacerlo. Esta materia es ms bien propia de un estudio especial sobre la cesin de estos derechos que de un estudio sobre la compraventa en que se analiza este contrato en general y no en sus aspectos especiales. 2 Cuando la ley habla de la venta de una sucesin hereditaria no se crea que lo que se vende es la calidad de heredero; sta no puede cederse ni 1 Sentencia 1.641, pg. 918, Gaceta 1882, considerando 2. 2 Vase sobre esta materia el dictamen de don Leopoldo Urrutia, en la causa nmero 1.590, y la sentencia publicada en la Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo III, sec. 1, pg. 130. FORMA Y REQUISITOS EXTERNOS DEL CONTRATO DE VENTA 43 ser objeto de un contrato, ya que es una calidad meramente personal que depende de la situacin legal en que esa persona se halla colocada para con el causahabiente. Lo que puede venderse y es a lo que la ley se refiere en este caso, es el derecho para que una persona reciba en una sucesin, cierta parte de los bienes que la forman; en otras palabras, la ley al hablar de la venta de una sucesin hereditaria, se refiere a la parte que puede corresponderle a una persona, en cierta y determinada herencia. 1 Antes de concluir este punto conviene dejar establecido que slo pue- de ser materia del contrato de venta el derecho a una herencia ya deferi- da, porque el derecho de suceder a una persona viva no puede ser materia de contrato. El artculo 1463 del Cdigo Civil prohbe expresamente esta venta; en caso de celebrarse, sera de ningn valor ante la ley. 33. 4 VENTA DE UN DERECHO DE USUFRUCTO, USO O HABITACIN CONSTITUIDO SOBRE INMUEBLES. Segn el artculo 767 del Cdigo Civil, el usufructo que haya de recaer sobre inmuebles por acto entre vivos, no valdr si no se otorgare por instrumento pblico. Segn el artculo 766, entre los actos que sirven para constituir el usufructo figura la venta. Luego, la venta de ese derecho debe hacerse por escritura pblica para que se repute perfecta ante la ley. Lo mismo se aplica a los derechos de uso y habitacin sobre inmuebles, segn el artculo 819 del Cdigo Civil. Esto es lgico, si se atiende a que se trata de derechos reales ejercidos sobre inmuebles que son, por lo tanto, segn el artculo 580, bienes in- muebles. Si para stos se exige la escritura pblica, es natural exigirla tam- bin para los dems bienes de la misma naturaleza, con mayor razn todava si se toma en cuenta que son gravmenes sobre bienes races, todo lo cual hace necesaria esta solemnidad. Por lo dems, la tradicin de estos dere- chos se efecta por la inscripcin en el Registro de Propiedades; y sta, como vimos, slo puede efectuarse si se presenta una escritura pblica o una sentencia judicial. 34. 5 VENTA DE NAVES. Aun cuando el Cdigo de Comercio en su artculo 825 dispone que las naves son muebles, las ha equiparado a los inmuebles por lo que respecta a su enajenacin, a los modos de adquirirlas y a los derechos que sobre ellas pueden constituirse. Si en el Cdigo de Comer- cio existiera nicamente la disposicin citada, es evidente que la venta de naves se perfeccionara por el solo consentimiento de las partes, pues no tendra cabida dentro de ninguna de las excepciones que a esa regla sea- la el artculo 1801 del Cdigo Civil. Siendo muebles, no necesitaran escri- tura pblica para su venta. Pero el Cdigo de Comercio comprendi que la declaracin doctrina- ria que haba hecho poda acarrear consecuencias y resultados jurdicos muy peligrosos. De ah que, ms adelante, cambiara de criterio e hiciera de las naves, para ciertos efectos, verdaderos bienes inmuebles. 1 Apuntes tomados en clase de don Luis Claro, tomo II, pg. 218. DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA 44 Es as como el artculo 833 establece que el dominio de la nave adquirida por contrato no podr ser justificado contra terceros sino con la escritura pblica que deber otorgarse en un registro especialmente destinado a este objeto. Y agrega que esta disposicin no se aplica a las naves que midan menos de 10 tone- ladas. Surge aqu esta cuestin: puede justificarse ese dominio entre las par- tes por otro medio que no sea la escritura pblica, o mejor dicho, es la escritura pblica un requisito sin el cual no existe la compraventa de naves o es slo un medio probatorio del contrato? Nos inclinamos a creer lo primero, esto es, que la escritura pblica es un requisito esencial para el contrato de venta de una nave. En otros tr- minos, mientras sta no se otorgue, no hay venta ante la ley. Tenemos nuestras razones para pensar as. Es cierto que la redaccin del artculo 833 es un poco oscura y carece de precisin. Es cierto tambin que este artculo slo dice el dominio no podr ser justificado contra terceros, sin agregar nada ms. En cambio, el artculo 1801 del Cdigo Civil, al hablar de las ventas que requieren escritura pbli- ca, dice tales ventas no se reputan perfectas ante la ley, mientras aquella no se otorgue. Hay diferencia en el modo de expresarse y esto podra hacer creer que en ambas ventas la escritura pblica desempea un rol diferente; en la primera sera un medio probatorio y en la segunda una solemnidad esen- cial del contrato. No obstante la redaccin del artculo 833, que pareciera ser muy limitativa del alcance que debe darse en esta venta a la escritura pbli- ca, creemos que en la venta de naves esa escritura no es slo un medio probatorio, sino tambin una solemnidad esencial para la existencia del contrato. Segn una regla de hermenutica que consagra el artculo 22 del C- digo Civil, el contexto de la ley servir para ilustrar el sentido de cada una de sus partes de manera que haya entre todas ellas la debida correspon- dencia y armona, pudiendo ilustrarse sus pasajes oscuros por medio de otras leyes, sobre todo si versan sobre el mismo asunto. Aplicando este principio al caso actual, ya que el tenor literal y el esp- ritu del legislador no son muy claros, tenemos en el Cdigo Civil dos dis- posiciones que vienen en ayuda de nuestra opinin. Son las de los artculos 1682 y 1701 que, aun cuando no figuran en el Cdigo de Comercio, se le aplican, porque segn el artculo de este Cdigo, se aplicarn las disposi- ciones del Cdigo Civil en todos los casos que no estn resueltos expresa- mente por la ley mercantil. Segn el artculo 1701, la falta de instrumento pblico no puede su- plirse por otra prueba en los actos y contratos en que la ley requiere esa solemnidad; y se mirarn como no ejecutados o celebrados, aun cuando en ellos se prometa reducirlos a instrumento pblico. En estos actos, este instrumento tiene el alcance de un requisito esencial del acto o contrato, sin el cual no puede formarse, y de ah que su omisin produzca la inexis- tencia y haga que se considere como no ejecutado o celebrado. FORMA Y REQUISITOS EXTERNOS DEL CONTRATO DE VENTA 45 En la venta de naves se exige la escritura pblica como el nico medio probatorio del acto, es decir, se da a esa escritura el carcter de requisito esencial del contrato. Sobre este punto s que es clara la redaccin del artculo 833. Luego, si all se exige la escritura pblica como el nico me- dio de probar el contrato, es evidente que, segn el artculo 1701 del C- digo Civil, esa prueba no puede suplirse por ninguna otra y si se omite se mirar el acto como no ejecutado. Aun hay ms. La escritura pblica en este caso no se exige en atencin al estado o calidad de las personas que ejecutan el contrato, sino en aten- cin a su naturaleza. Cuando as ocurre, dice el artculo 1682 del Cdigo Civil, su omisin produce la nulidad absoluta del acto. De lo expuesto se desprende, que el contrato de venta de naves slo existe ante la ley cuando se ha otorgado por escritura pblica extendida en un registro especialmente destinado a este objeto. Antes de eso no hay contrato ni entre las partes ni respecto de terceros. En el mismo sentido se ha pronunciado la jurisprudencia. As, la Corte de Apelaciones de Valparaso, ha dicho: Que la venta privada, segn el artculo 841 del Cdigo de Comercio, no puede ser otra que la extrajudicial a que se refiere el artculo 840 del mismo Cdigo, y no la que se hace constar en documento privado, como lo pretenden los demandados, ya que en todo caso, el dominio de la nave no puede ser justificado contra terceros. sino con la escritura pblica respectiva. 1 Poco dice ese considerando, pero implcitamente decla- ra que esta venta requiere, para su validez, que se otorgue por escritura pblica. Debe tenerse presente que, aun cuando el Cdigo de Comercio habla de escritura pblica otorgada en un registro especialmente destinado a este objeto, esto no significa sino que la escritura pblica del contrato que, como es razonable, ser otorgada en la forma ordinaria, debe inscribirse en un registro especial a fin de efectuar, de este modo, la transferencia del dominio de la nave. Por consiguiente, al igual de lo que ocurre con la venta de bienes ra- ces, la nica solemnidad necesaria para la validez del contrato de venta de una nave es la escritura pblica otorgada ante notario. Y nada ms. La inscripcin u otorgamiento de esa escritura en el Registro, en la forma prescrita por la Ley de Navegacin de 1878 y a que se remite el Cdigo de Comercio, no es una solemnidad de este contrato sino la manera de efec- tuar la tradicin de la nave, as como tampoco lo es en la venta de bienes races la inscripcin del contrato en el Registro Conservatorio. 35. Qu naves deben venderse en esa forma? Segn el artculo 823 del Cdigo de Comercio es nave toda embarcacin principal sea cual fuere su magnitud y denominacin y sea de vela, remo o vapor. Cualquiera que sea el mecanismo que ponga en movimiento a la embarcacin, la materia de que est construida, su objeto, tonelaje, magnitud, nombre, etc., su venta deber hacerse por escritura pblica. Esto slo tiene la excepcin del inci- 1 Sentencia 2.104, pg. 1357, Gaceta 1897, tomo I. DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA 46 so final del artculo 833 que establece que no es necesaria la escritura pblica para la venta de naves que midan menos de 10 toneladas. Por lo tanto, toda nave que, en la acepcin indicada, sea de un tonelaje superior al que se ha sealado debe venderse por escritura pblica. En resumen, la medida para saber si la venta de una embarcacin debe constar por escritura pblica son 10 toneladas. Si aquella es inferior a este tonelaje, no requiere escritura pblica. Si tiene 10 o ms toneladas, la requiere. De acuerdo con esa disposicin la Corte de Apelaciones de Concep- cin ha declarado que las chalupas y dems pequeas construcciones na- vales destinadas al servicio de mares y bahas no son naves en la acepcin que a esta palabra da el artculo 823 del Cdigo de Comercio; luego, su venta no requiere escritura pblica. 1 36. Los aparejos de una nave deben venderse tambin por escritura p- blica? Es evidente que cuando se vende la nave completa van comprendi- dos en la venta, no slo por formar parte de ella, sino porque as lo dispone expresamente el artculo 831 a menos, naturalmente, que se estipule lo contrario. En este caso la venta debe hacerse por escritura pblica, porque el objeto principal es la nave y no los aparejos que slo siguen su suerte por la razn ya expuesta. Es la nave y no los aparejos la que determina aqu las solemnidades del contrato. Pero cuando se venden separadamente los aparejos no es necesaria la escritura pblica, porque en tal caso pasan a ser bienes muebles, de acuer- do con el artculo 517 del Cdigo Civil, ya que se separaron del bien prin- cipal a que accedan. No podra decirse que la venta de los aparejos deba constar por escri- tura pblica por ser naves segn el artculo 823 del Cdigo de Comercio. Esto sera un absurdo. El Cdigo de Comercio en ese artculo no ha queri- do decir que los aparejos sean naves, sino que sta comprende no slo el casco y la quilla, sino tambin los aparejos y accesorios. Es decir, llama nave a todo ese conjunto; poro no dice que cada parte de l sea una nave. Si se sacan los aparejos, siempre queda la nave en pie y conserva su identi- dad. En tanto que si fueran la nave misma, al retirarlos desaparecera aqu- lla; y si tambin fueran naves, resultara que cada parte de la nave deba ser tal y en una nave habra tantas naves cuantas fueran sus partes, y esto no es aceptable. Los aparejos son parte de la nave, quedan comprendidos en esa pala- bra mientras estn en ella y son destinados a su servicio, maniobra o nave- gacin; pero una vez separados recuperan su carcter de objetos independientes y toman el nombre que cada uno tiene o bien siguen de- nominndose aparejos. 1 Sentencia 2.713, pg. 180, Gaceta 1896, tomo II. FORMA Y REQUISITOS EXTERNOS DEL CONTRATO DE VENTA 47 37. 6 VENTA DE MINAS. Segn el artculo 568 del Cdigo Civil las minas son inmuebles, de modo que aun cuando el Cdigo de Minas no hubiera dicho expresamente que su venta se hiciera por escritura pblica, siempre habra requerido para su validez esta solemnidad en virtud del inciso 2 del artculo 1801. No obstante la ley, en atencin a la importancia que ellas tienen y a la conveniencia que hay en consolidar y establecer sobre bases ciertas y dura- deras la propiedad minera, crey conveniente consignar una disposicin especial al respecto y de ah que diga en el artculo 85 del Cdigo de Minas: La venta de las minas no se reputar perfecta mientras no se haya otorga- do la escritura pblica. Como en los casos anteriores, la escritura pblica tiene aqu el carcter de requisito generador del contrato; su omisin, por consiguiente, lo vicia de nulidad absoluta. 1 La disposicin del artculo 85 se aplica a todas las minas y tambin a las salitreras, y no se refiere nicamente a las pertenencias que hayan sido demarcadas, sino a todas las minas en general, ya que cualquiera que sea el estado de las gestiones que el registrador haya hecho para constituir definitivamente su ttulo, el carcter y naturaleza de bien raz que la ley atribuye a la mina que es objeto de dichas gestiones no se altera ni modifi- ca. En consecuencia, sea que una mina se enajene cuando haya sido sim- plemente manifestada y registrada, o bien despus de su ratificacin o mensura, la enajenacin debe hacerse siempre por escritura pblica. As lo ha resuelto la Corte Suprema. 2 Sin embargo, como vimos, la venta de minas otorgada por escritura privada no es del todo ineficaz, pues vale como promesa de celebrar este contrato, siempre que rena, naturalmente, las exigencias que seala el artculo 1554 del Cdigo Civil. La venta de los minerales, segn tendremos ocasin de decirlo ms adelante, no requiere escritura pblica, porque se encuentran expresa- mente exceptuados de esa solemnidad por el inciso final del artculo 1801 del Cdigo Civil. La misma doctrina ha establecido la Corte de Apelacio- nes de Santiago. 3 38. La venta de barras de minas debe otorgarse tambin por escritura pblica, desde que son derechos sobre minas y como el artculo 85 del Cdigo de Minas, para exigir aqulla, no distingue que lo vendido sea toda una mina o una parte de la misma o un derecho en ella, es lgico decidir que cualquiera que sea la parte que se venda, la venta debe otor- garse, por escritura pblica. En idntico sentido se ha pronunciado la Cor- te de Apelaciones de La Serena. 4 1 Sentencia 4.374, pg. 1828, Gaceta 1878. 2 Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo V, sec. 1, pg. 419. 3 Sentencia 2.342, pg. 550, Gaceta 1892, tomo II. 4 Sentencia 665, pg. 320, Gaceta 1890, tomo I; sentencia 1.479, pg. 1112, Gaceta 1898, tomo II. DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA 48 39. 7 REGADORES DE AGUA. Han sido equiparados a los inmuebles por la Ley de Asociacin de Canalistas de 9 de noviembre de 1908. De aqu que esta ley, a fin de ser consecuente con ese principio, haya exigido para la venta de un regador de agua la escritura pblica, en los mismos trminos del artculo 1801 del Cdigo Civil, es decir, dando a sta el carcter de requisito esencial para la existencia de dicho contrato. Dice su artculo 1: Los actos y contratos traslaticios de dominio de regadores de agua se perfeccionarn por escritura pblica. De modo que la escritura pblica es el nico medio de celebrar ante la ley un contrato de venta relativo a un regador de agua. Antes de dictarse esta ley, los derechos de agua se reputaban muebles, salvo que estuvieran destinados permanentemente al uso, cultivo o benefi- cio de un inmueble; de tal modo que si se vendan separados del predio a que accedan, su venta, como de cosa mueble, no requera escritura pbli- ca. 1 Hoy da, son inmuebles en todo caso, y sea que se vendan o no separa- dos del predio que riegan, deben siempre enajenarse por escritura pblica. 40. La adjudicacin de bienes races que se hace en los juicios de parti- cin a alguno de los comuneros no es una venta, porque no concurren en ella los requisitos propios de este contrato. No hay dos partes, una que vende y otra que compra; no hay tampoco precio. Lo que hay es un bien sobre el cual tienen derechos varios individuos y cuyo valor debe ser divi- dido entre todos ellos. Si el bien se adjudica a uno el valor que ste pueda pagar a fin de buscar la equivalencia entre su cuota y lo que recibe, no es el precio de venta, sino la parte del bien comn que corresponde a los dems comuneros y que ahora se ha convertido en dinero. La cosa adjudicada se considera, dice Baudry-Lacantinerie, como si fuera colocada en el lote que le corresponde al adjudicatario en la divisin de la masa comn y el precio de la licitacin, o al menos las porciones de este precio que vuelven a los otros comuneros, como si fueran las fraccio- nes de la particin. 2 Por otra parte, el artculo 1344 del Cdigo Civil declara terminante- mente que cada asignatario se reputar haber sucedido inmediata y exclusiva- mente al difunto en todos los efectos que le hubieren cabido, y no haber tenido jams parte alguna en los otros efectos. Este artculo manifiesta que el adjudicatario no es comprador, sino que es reputado dueo de la cosa desde la muerte del causa-habiente. La adjudi- cacin, por lo tanto, no es venta sino nicamente la determinacin del dere- cho que en la masa indivisa corresponde al adjudicatario. No transfiere el dominio, sino que determina, entre varias, la persona a quien le correspon- de y se supone que sta lo ha tenido desde la muerte del causa-habiente. El mismo autor citado agrega: Cuando uno de los herederos llega a ser adjudicatario de la cosa adjudicada, la adjudicacin, como todo acto 1 Sentencia 1.870, pg. 1969, Gaceta 1877; sentencia 909, pg. 616, Gaceta 1880; sen- tencia 292, pg. 187, Gaceta 1881; sentencia 704, pg. 373, Gaceta 1883; Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo IX, sec. 1, pg. 224. 2 De la vente, nm. 740, pg. 775. FORMA Y REQUISITOS EXTERNOS DEL CONTRATO DE VENTA 49 que hace cesar la indivisin entre copropietarios sin traspaso a un extrao, es un acto declaratorio de propiedad. 1 Y ms adelante aade: El herede- ro o copartcipe que se ha convertido en adjudicatario se reputa entonces haber sido desde el comienzo de la indivisin el nico propietario de la cosa adjudicada; los otros comuneros son reputados no haber tenido nin- gn derecho en ella; nada han cedido al adjudicatario y ste nada ha ad- quirido de ellos. As lo ha resuelto tambin la jurisprudencia. La Corte Suprema, defi- niendo el alcance jurdico de la adjudicacin, dice: Que la divisin de la masa hereditaria o adjudicacin no constituye una enaje- nacin de comunero a comunero, sino una simple determinacin y singulariza- cin de lo que pertenece a cada uno en la universidad de bienes del antecesor, ttulo que se refiere a la transmisin del dominio ya efectuado del antecesor al sucesor. 2 Igual doctrina ha consignado la Corte de Apelaciones de Talca. 3 No siendo venta la adjudicacin, es claro que la disposicin del artcu- lo 1801 del Cdigo Civil no le era aplicable. Pero como ella, cuando se refiriera a inmuebles, iba a recaer sobre bienes cuya enajenacin requera la escritura pblica, el legislador pens que era conveniente mantener la unidad de criterio en esta materia. De ah que en el artculo 815 del Cdi- go de Procedimiento Civil exija, para la inscripcin de toda adjudicacin de bienes races, que se otorgue por escritura pblica. Resulta, pues, que para que una adjudicacin se repute perfecta y produzca los efectos de tal, debe otorgarse por escritura pblica. En el mismo sentido se ha pronun- ciado la Corte de Apelaciones de Concepcin. 4 41. El nico caso en que la venta de bienes races no requiere la escritura pblica para ser vlida es en el de la expropiacin por causa de utilidad pblica. Es cierto que la expropiacin no es propiamente una venta, pero en el fondo participa de los caracteres de tal desde que hay cosa y precio. No es necesaria en ella esa solemnidad, porque, como veremos, este acto no se rige por las reglas del Cdigo Civil, sino por las disposiciones del Derecho Pblico que, en este caso, son el artculo 10 de la Constitucin del Estado y la ley sobre Expropiaciones del ao 1857. Segn stas, para la validez de la expropiacin no es menester la escritura pblica, sino los requisitos que all se mencionan. Al estudiar las solemnidades especiales que, en ciertos casos, establece la ley para el contrato de venta, tendremos ocasin de desarrollar ms detenidamente este punto que ha dado origen a muchas discusiones, pero respecto del cual las opiniones y la jurispru- dencia van ya uniformndose. 5 1 Nm. 740, pg. 774. 2 Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo I, pg. 395. 3 Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo V, sec. 2, pg. 105. 4 Sentencia 1.298, pg. 1141, Gaceta 1910, tomo II. 5 Vanse nms. 49 y 50. DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA 50 42. La inscripcin en el Registro del Conservador de Bienes Races que acompaa siempre a la compraventa de bienes races, de minas, etc., es una solemnidad de este contrato? Nos pronunciamos decididamente por la negativa. La inscripcin no es una solemnidad del contrato de venta; su nico papel es operar la tradi- cin de la cosa vendida. Segn el artculo 686 del Cdigo Civil la tradicin del dominio de los bienes races, de los censos, del derecho de usufructo sobre inmuebles, etc., se efecta por la inscripcin en dicho Registro. Esta inscripcin no es, en consecuencia, sino la manera que tiene el compra- dor de hacerse propietario del inmueble vendido; con ella adquiere la posesin legal de la cosa que compra. El contrato de venta de bienes races y dems bienes anlogos se per- fecciona cuando, estando las partes convenidas en la cosa y en el precio, se otorga la escritura pblica. All terminan el contrato y las solemnidades que le son peculiares. En ese mismo momento nacen tambin los efectos que segn la ley est llamado a producir y entre ellos, la obligacin del vendedor de entregar la cosa. Pesa sobre ste la obligacin de proporcio- nar la cosa vendida al comprador a fin que la goce como seor y dueo y el modo de desembarazarse de ella es por la tradicin. La manera como cumple aqul con esta obligacin, si se trata de bie- nes races, es por la inscripcin en el Conservador de Bienes Races, por- que mediante este acto el comprador adquiere el dominio de la cosa; si no la posesin material de la misma, al menos su posesin legal. La inscripcin es el segundo acto que debe ejecutarse para radicar el dominio del inmueble en manos del comprador y equivale a la entrega material en los muebles. Pero en ningn caso la inscripcin es necesaria para la validez del contrato. Y tanto es as, que aun cuando sta no se realice por cualquier motivo, no por eso deja de existir el contrato; podr el comprador pedir su resolucin pero en ningn caso su nulidad. El con- trato ha existido vlidamente, ha producido efectos jurdicos, naci con todos sus rganos debidamente conformados y la inejecucin de las obli- gaciones por l creadas no acarrea su inexistencia. Para que se transfiera el dominio en nuestra legislacin, son menester dos hechos jurdicos: el ttulo y el modo de adquirir. Aqul no es sino la causa que habilita al adquirente para llegar a ser propietario, que, en el caso en estudio, es el contrato de compraventa. El modo de adquirir es el hecho mismo de la transferencia, el hecho mediante el cual adquiere el dominio la persona que est en posesin del ttulo que lo habilita para ello. Uno de esos modos de adquirir es la tradicin que, tratndose de bienes races, se opera por la inscripcin en el Registro Conservatorio. Ni el ttulo ni el modo de adquirir son una misma cosa; por consi- guiente, mal puede uno de ellos ser solemnidad del otro. El modo de adquirir necesita del ttulo y ste por s solo no da el dominio, pero para la existencia del segundo no es menester cumplir en su creacin con los requisitos que constituyen el modo de adquirir. De ah por qu la ins- cripcin no es ni puede ser una solemnidad del contrato de venta. Es un acto que le sigue necesariamente en muchas ocasiones; es un acto que se FORMA Y REQUISITOS EXTERNOS DEL CONTRATO DE VENTA 51 opera a consecuencia del contrato; pero en ningn caso es esencial para su validez. 43. Hay ciertas cosas que, por estar adheridas a los inmuebles, o porque son producidas por stos, forman parte de los mismos. Tales bienes son por su naturaleza muebles y si la ley los reputa inmuebles es slo por la razn apuntada. Pero como no tienen ni la importancia de los bienes ra- ces y como, por otra parte, pueden ser enajenados separadamente del inmueble a que acceden, el Cdigo los reputa muebles para el efecto de constituir derechos sobre ellos. De ah que en su artculo 571 diga: Los productos de los inmuebles y las cosas accesorias a ellos, como las yerbas de un campo, la madera y fruto de los rboles, los animales de un vivar, se reputan muebles, aun antes de su separacin, para los efectos de constituir un derecho sobre dichos productos o cosa a otra persona que el dueo. Lo mismo se aplica a la tierra o arena de un suelo, a los metales de una mina, y a las piedras de una cantera. Siendo muebles esos bienes es evidente que no quedan comprendidos en la excepcin del inciso 2 del artculo 1801 ya citado, porque ste solo hace solemne la venta de bienes races. Por consiguiente, en virtud del artculo 571 del Cdigo Civil y del mencionado inciso 2 del artculo 1801, la venta de esos productos o cosas es meramente consensual. Sin embargo, el legislador, para evitar toda duda que pudiera surgir al respecto, estableci expresamente que la venta de esos bienes no requiere escritura pblica para su validez. Y es as como despus de enumerar los casos en que la venta es solemne, agrega en el inciso final del artculo 1801: Los frutos y flores pendientes, los rboles cuya madera se vende, los materia- les de un edificio que va a derribarse, los materiales que naturalmente adhieren al suelo, como piedras y sustancias minerales de toda clase, no estn sujetos a esta excepcin. Es decir, la venta de estos bienes no es de aquellas que deben otorgarse por escritura pblica. Estos bienes son los que se conocen en derecho con la denominacin de muebles por anticipacin y podemos decir que la venta de tales cosas es meramente consensual, no solamente por haber sido exceptuados de un modo expreso por la ley del carcter solemne que este contrato puede revestir en ciertos casos, sino tambin porque son considerados muebles para el efecto de su enajenacin, ya que ste es uno de los actos que pue- de conferir derechos sobre ellos a favor de terceros. La Corte de Apelacio- nes de Santiago, fundada en esa disposicin, ha declarado que la venta de los minerales que produzca una mina no exige, para su validez, que se otorgue por escritura pblica. 1 No faltar quien diga que la disposicin del inciso 3 del artculo 1801 es menos comprensiva que la del artculo 571, lo que estara demostrando que ha tenido por objeto eximir del carcter de solemne nicamente la venta de los bienes all mencionados, porque si su objetivo hubiera sido 1 Sentencia 2.342, pg. 550, Gaceta 1892, tomo II. DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA 52 eximir la de todos los que enumera el artculo 571, le habra bastado con referirse a l, lo que, sin embargo, no ha hecho. Esta observacin carece de todo valor, a mi juicio, porque si se leen detenidamente ambas disposiciones, encontraremos que los nicos bienes que el artculo 1801 no enumera de los que figuran en el artculo 571 son los animales de un vivar. Querr decir entonces que los animales de un vivar deben venderse por escritura pblica? De ninguna manera, porque son muebles para el efecto de constituir derechos sobre ellos, y uno de estos derechos, como dijimos, es el dominio que, las ms de las veces, se constituye por el con- trato de venta. De modo que aun cuando nada hubiera dicho la ley res- pecto de los bienes que seala en el inciso 3 del artculo 1801, por el hecho de ser muebles para aquel efecto, no habran requerido la escritura pblica, de acuerdo con lo dispuesto en el inciso 1 de ese mismo artculo. Adems, la enumeracin del inciso 3 del artculo 1801 no es taxativa sino enunciativa o descriptiva, es decir, las cosas o bienes que all se mencionan no son todos los que la ley ha exceptuado, sino algunos de stos y han sido citados slo por va de ejemplo. Los animales de un vivar no requieren, pues, escritura pblica para su venta, como no la requiere tampoco ningn otro bien que se repute mue- ble para el efecto de constituir derechos sobre ellos, aunque no figure en la excepcin del artculo 1801 ni en la disposicin del artculo 571. En la jurisprudencia de nuestros tribunales encontramos diversos casos de ventas sobre bienes de esta especie y en los cuales, segn lo han declarado los tribunales de acuerdo con los preceptos citados, no es menester la escritura pblica. As, la Corte de Apelaciones de Santiago ha reconocido la eficacia de un contrato de venta de un bosque otorgada por escritura privada. 1 44. Dentro de esas ideas, es muy aceptable la doctrina sostenida por mu- chos fallos en orden a que la venta de un edificio construido en terreno ajeno, como de cosa mueble, no requiere, para su validez, ser otorgada por escritura pblica. 2 45. Los inmuebles por destinacin, es decir, por estar destinados perma- nentemente al uso, cultivo o beneficio de un inmueble, no necesitan tam- poco, la escritura pblica cuando se venden separadamente del inmueble a que acceden. Estos bienes son muebles por su naturaleza y si se les repu- ta inmuebles es porque estn adheridos a stos o se dedican a su explota- cin. De ah que slo tengan este carcter mientras adhieran a un inmue- ble. Si son vendidos separadamente de ste, es claro que dejan de pertenecer al propietario del inmueble y, en consecuencia, de destinarse a su uso o cultivo, con lo cual pierden su calidad de inmuebles para reco- 1 Sentencia 2.771, pg. 1742, Gaceta 1886. 2 Sentencia 2.649, pg. 1487, Gaceta 1882; sentencia 13, pg. 9, Gaceta 1884; sentencia 2.071, pg. 1284, Gaceta 1884; sentencia 3.623, pg. 18, Gaceta 1893, tomo III. FORMA Y REQUISITOS EXTERNOS DEL CONTRATO DE VENTA 53 brar la de muebles. Luego, si son tales, no quedan comprendidos en la excepcin del inciso 2 del artculo 1801 del Cdigo Civil y su venta se perfecciona por el solo consentimiento de las partes. Por esto, si se ven- den las losas de un pavimento, los tubos de las caeras, los utensilios de labranza o minera, los animales de una finca, los abonos destinados a mejorarla, las prensas, calderas, mquinas, toneles, etc., que forman parte de un establecimiento industrial, los animales que se guardan en coneje- ras, pajareras, estanques o colmenas, separados del inmueble a que acce- den, no es necesario que el contrato se otorgue por escritura pblica. 46. De lo anteriormente expuesto se desprende que nuestro Cdigo dis- tingue entre las cosas muebles e inmuebles para hacer de la venta un con- trato consensual, en el primer caso y solemne en el segundo, sin perjuicio de darle tambin este carcter en varios otros, como cuando se vende una nave o un regador de agua. Por consiguiente, la regla general de que en nuestra legislacin la ven- ta es un contrato consensual se aplica solamente a los bienes muebles y a aquellas cosas incorporales que la ley no excepta expresamente. No ocurre lo mismo en otras legislaciones, tales como la francesa, ita- liana, espaola y alemana que pasamos a examinar. a) LEGISLACIN FRANCESA. El Cdigo francs establece como principio ge- neral, sin excepcin, que la venta es un contrato consensual. Este Cdigo no exige en ningn caso la escritura pblica como requisito esencial para la exis- tencia de este contrato. No se distingue, por consiguiente, en l si se venden muebles o inmuebles, o si se venden naves, una sucesin hereditaria, etc., porque en todos esos casos la venta es un contrato meramente consensual. La disposicin que consigna el inciso 2 del artculo 1582 del Cdigo francs relativa a que la venta puede hacerse por acto autntico o por escritura privada, no tiene otro alcance que establecer un medio de prue- ba de este contrato, toda vez que el valor de lo vendido exceda de 150 francos; pero, en ningn caso ese escrito es necesario para la existencia del contrato y su omisin, por lo tanto, no lo vicia de nulidad. Tal es la interpretacin que los comentaristas de ese cuerpo de leyes y la jurisprudencia francesa han dado a dicho precepto. La venta es un contrato no solemne, dice Laurent; luego, las partes no estn obligadas a otorgar por escrito sus convenios, sino cuando quieran procurarse una prueba literal y ex- cusado creemos decir que ese escrito puede ser un acto autntico o privado. 1 En general, escribe Marcad, la venta no est sometida a ninguna for- malidad; es siempre vlida, sea que se haga verbalmente, sea que se haga constar por acto autntico, y si es necesario redactar un acto autntico o privado es slo para el efecto de la prueba, pero de ninguna manera para la validez del contrato. 2 Planiol, por su parte, agrega. El artculo 1582, inciso 2, dice que la venta puede hacerse por acto autntico o escritura privada. En lugar de 1 Tomo 24, nm. 126, pg. 128. 2 Tomo VI, pg. 374. DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA 54 puede hacerse, lase puede constatarse; pues el escrito no es necesario para la validez del contrato; slo sirve para probarlo. Desde el punto de vista de la prueba, la venta est sometida al derecho comn y el escrito no se exige sino cuando se trata de algo que excede 150 francos. 1 Ms o menos en la misma forma se expresan Baudry-Lacantinerie, 2 Huc, 3 Aubry et Rau, 4 Troplong, 5 Guillouard 6 y varios otros tratadistas, cu- yas opiniones no transcribo por ser innecesario. La disposicin de la ley de 1855 que estableci la transcripcin como medio de hacer pblica la transferencia del dominio de los bienes races no puede considerarse como una excepcin a esa regla, porque si exige que el contrato de venta conste por escrito es slo para efectuar aqulla, mas no para reputarlo perfecto. En el Derecho francs el contrato de venta, por lo que hace a la trans- ferencia del dominio, slo produce efectos entre las partes. Para que el comprador pueda hacer valer su derecho de propiedad contra terceros necesita realizar la transcripcin del contrato, que es el nico medio por el cual aqul puede invocar el dominio de la cosa a su respecto. Pues bien, para poder efectuar esa transcripcin es necesario que se presente o se exhiba un escrito pblico o privado en que se consigne el contrato de venta; un contrato verbal no servira para ese objeto. 7 Como se ve, el escrito no se requiere, cuando se trata de bienes races, como un elemento esencial del contrato, sino como requisito necesario para que pueda realizarse la transcripcin, no influye en modo alguno en la com- praventa misma; sirve nicamente para probar las enajenaciones y consti- tuciones del dominio, segn dice Baudry-Lacantinerie. 8 La ley de 1855 no modifica, pues, la regla general establecida por el artculo 1582 ya citado. La efectividad de lo expuesto se corrobora con la ilustrada opinin del autor cuyo nombre acabamos de mencionar, que dice: Sin embargo, algu- nas ventas, aunque vlidas sin escrito, no podran producir todos sus efectos si se omite en ellas la escritura. As, las ventas de inmuebles no pueden transcribirse mientras sean ventas verbales y, por consiguiente, aun cuando son obligatorias entre las partes, no pueden oponerse a los terceros. 9 En resumen , en la venta de inmuebles la escritura slo sirve para reali- zar la transcripcin; pero en ningn caso para dar valor legal al acto, que es obligatorio para las partes desde el momento mismo en que ambas han convenido en la cosa y en el precio. 1 Tomo II, nm. 1355, pg. 460. 2 De la vente, nm. 18, pg. 12 y nm. 185, pg. 194. 3 X, nm. 2, pg. 7. 4 V, pg. 3. 5 De la vente, I, nm. 8, pg. 27. 6 De la vente, I, nm. 7, pg. 14. Vase tambin FUZIER-HERMAN, tomo 36, Vente, nm. 877 a 881, pg. 854. 7 BAUDRY-LACANTINERIE, Des obligations, I, nm. 391, pg. 434. 8 Des obligations, I, nm. 374, pg. 426. 9 De la vente, nm. 185, pg. 195. FORMA Y REQUISITOS EXTERNOS DEL CONTRATO DE VENTA 55 La regla antes enunciada no tiene ninguna excepcin, como se ha di- cho; de ah que tanto la venta de una nave como la de una sucesin here- ditaria no requiere tampoco para su validez ser otorgadas por escritura pblica. La casi totalidad de los tratadistas franceses y la jurisprudencia estn de acuerdo en reconocer que la venta de una nave no es un contrato solemne y si la ley exige que se otorgue por escrito es como un medio de prueba nicamente y no como una solemnidad del contrato. 1 La cesin de herencia a ttulo oneroso, dice Baudry-Lacantinerie, es, como todas las ventas, un contrato consensual; ninguna forma le es estric- tamente impuesta; est perfecta entre las partes desde que el cedente y el cesionario estn de acuerdo en la cosa cedida y en el precio. Puede hacer- se constar, sea por acto autntico, sea por escritura privada. Es vlida aun sin haber sido otorgada por escrito. 2 b) LEGISLACIN ITALIANA. El Cdigo italiano en esta materia introdujo algunas innovaciones sobre el francs. La regla general en este cuerpo de leyes es que la compraventa es un contrato consensual, salvo cuando recae sobre inmuebles, en cuyo caso es nula si no se ha otorgado por escritura pblica (artculo 1314), es decir, es un contrato solemne. Esa nulidad es absoluta, o mejor dicho, la venta de inmuebles que no se otorgue en esa forma es inexistente (artculo 1310). Esta solemnidad es, pues, un requisi- to esencial del contrato y mientras no se satisfaga ste no existe ante la ley. Como se ve, este Cdigo es igual al nuestro en este punto. Tambin se exige en l la escritura pblica para la venta de un derecho de usufructo; pero la venta de una sucesin hereditaria es un contrato consensual, como en el Cdigo francs (arts. 1538 y 1545). Segn el artculo 481 del Cdigo de Comercio, la venta de naves debe otorgarse siempre por escrito, sin distinguir entre la escritura pblica o la privada. c) LEGISLACIN ESPAOLA. El artculo 1450 del Cdigo Civil de Espaa esta- blece como regla general que la compraventa es un acto consensual. Slo en la venta de inmuebles y en la de derechos reales de usufructo, uso o habita- cin, hipoteca y servidumbre es menester la escritura pblica. Eso s que sta no es esencial para la validez del contrato, que siempre existe sin ella. El nico efecto que produce su omisin es que cualquiera de los contratantes puede obligar al otro a que otorgue el contrato por escritura pblica (artculo 1279). En este sentido se pronuncian los autores y la jurisprudencia. Uno de estos fallos dice: El otorgamiento de escritura pblica no es requisito necesa- rio, segn los artculos 1278 y 1279, para la validez del contrato y del hecho de no haberse otorgado cuando no es necesaria, slo se deriva una accin para exigir que se realice, pero en manera alguna, dada la perfeccin del contrato, es causa para dejar de cumplir las obligaciones dimanantes del mismo. 3 1 BAUDRY-LACANTINERIE, De la vente, nm. 19, pg. 12; FUZIER-HERMAN, tomo 28, Navire, nm. 353 a 361, pgs. 389 y 390. 2 De la vente, nm. 866, pg. 899. 3 ROBLES POZO, El Cdigo Civil y su Jurisprudencia, tomo II, pg. 487, nm. 605. DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA 56 Un comentarista de este Cdigo, estudiando el valor que en el Dere- cho Espaol tiene la solemnidad de la escritura pblica en los contratos, se expresa as: La forma de los contratos queda relegada a mero acciden- te de los mismos. Si algunos tienen una forma legal taxativa, los contratan- tes tendrn que subordinarse a la forma prevenida, pudiendo compelerse a llenarla a aquel que se negare a ello. Mas no por falta de forma solemne dejar de existir el contrato, desde que se perfeccion por el consentimiento. 1 Y al tratar de la compraventa agrega: El contrato de compraventa se formaliza por escritura pblica necesaria cuando se trata de bienes inmue- bles y derechos reales y debe ser inscrita en el Registro de la Propiedad para que surta efectos en cuanto a terceros, sin que la falta de este requisi- to afecte a la validez del contrato, ni tampoco el que deje de consignarse en tal clase de documento es obstculo para que el contrato exista. 2 d) LEGISLACIN ALEMANA. El Cdigo Civil alemn, que empez a regir a comienzos de este siglo, se aparta casi por completo del mtodo adop- tado por los dems. Por esta razn, para poder llegar a una conclusin jurdica dentro de sus disposiciones, es menester estudiarlo con cierta minuciosidad. En materia de compraventa rige en este Cdigo el principio de que es un contrato consensual. Slo por excepcin la venta de inmuebles es un contrato solemne. El artculo 313 dice: El contrato por el que una parte se obliga a trans- mitir la propiedad de un inmueble deber hacerse por escrito ante juez o ante notario. El contrato pactado sin esta formalidad ser vlido siempre que a l siga la entrega y la inscripcin en el registro de la propiedad. A su vez, el artculo 873, al hablar del modo como se transfiere el domi- nio o los derechos reales constituidos sobre inmuebles, dice: Para transmi- tir la propiedad de un predio, para gravarla con un derecho y para trasmitir o gravar semejante derecho, ser necesaria la voluntad conforme de los de- recho-habientes sobre la innovacin jurdica que se presenta y la inscripcin de sta en el Registro Territorial, a no ser que la ley disponga lo contrario. Antes de la inscripcin no estarn los interesados ligados por el acuerdo sino en caso que sus declaraciones hayan sido consignadas ante el juez o ante el notario o hechas en el Registro de la Propiedad o cuando el dere- cho-habiente haya remitido a la otra parte su consentimiento para la ins- cripcin, segn lo prescrito en el Reglamento de dicho Registro. Finalmente, el artculo 125 sanciona con la nulidad todo acto jurdico que carezca de la forma prescrita por la ley. Tres hechos se desprenden de las disposiciones legales citadas: 1 El contrato de compraventa de inmuebles es un contrato solemne que debe otorgarse, so pena de nulidad, por acto escrito ante juez o ante notario, siendo este acto un requisito esencial para su validez; 1 ROBLES POZO, obra citada, tomo II, pg. 490. 2 ROBLES POZO, obra citada, tomo II, pg. 599. FORMA Y REQUISITOS EXTERNOS DEL CONTRATO DE VENTA 57 2 Si se omite este requisito, el contrato, no obstante la disposicin del artculo 125, ser vlido siempre que sigan a l la entrega y la inscripcin en el Registro, segn lo dispone la parte final del artculo 313 y el inciso 2 del artculo 873; y 3 El dominio solo se transfiere por el acuerdo de las partes y la ins- cripcin en el Registro, sin estos requisitos, la transferencia es nula. Segn el Cdigo alemn, el contrato de venta de inmuebles puede efectuarse de dos maneras diversas. Ambas son solemnes y en ambas la omisin de las formalidades respectivas lo vicia de nulidad. La forma pro- pia del contrato de venta de estos bienes es la del artculo 313, o sea el acto escrito otorgado ante juez o ante notario. En esto consiste la solemni- dad peculiar de este contrato. La omisin de este acto escrito acarrea la nulidad del contrato y, por consiguiente, el comprador puede exigir la entrega del inmueble. Pero se pens que esta venta poda ser vlida y completa siempre que se procedie- ra a hacer esa entrega con acuerdo de ambas partes. Es decir, esa venta, nula por carecer de un requisito esencial, podra validarse siempre que fuera seguida de la inscripcin en el Registro Territorial, inscripcin que cubra este vicio de forma. En tal caso, dice Saleilles, la entrega misma da al contrato las garantas que le han faltado, puesto que ambas partes re- nuevan su convencin ante un funcionario del orden judicial. 1 Y esto es lo que establece en su parte final el artculo 313 cuando dispone que la ven- ta, nula por omitirse en su celebracin la formalidad exigida por la ley, es vlida siempre que las partes convengan en entregar el inmueble median- te la inscripcin en el Registro. Este nuevo acto es, en buenas cuentas, la ejecucin voluntaria del contrato o, si se pudiera decir, una ratificacin del mismo, pues el cumplimiento de las solemnidades de la inscripcin prueba que las partes, que renuevan de este modo su consentimiento en forma solemne, haban celebrado, como dice ese autor, un contrato serio, cuyas consecuencias haban comprendido y aceptado; luego, con este pro- cedimiento desaparece el vicio que anulaba su existencia y el contrato adquiere vigor nuevamente. Pero quede bien entendido que si la venta de inmuebles no se celebra por acto escrito otorgado ante juez o notario o si, omitida esta solemni- dad, no va acompaada de la entrega e inscripcin realizada en forma legal es nula, esto es, no hay contrato, de acuerdo con el artculo 125. La tradicin del dominio se realiza por la inscripcin que requiere, como requisitos esenciales para su validez, el consentimiento de las partes y la inscripcin misma en el Registro Territorial. Slo mediante la existen- cia de esos dos elementos se transfiere el dominio al comprador. Por lo dems, la inscripcin es siempre necesaria para transferir el do- minio, sea que la venta se haya otorgado por acto ante notario o ante juez, sea que se haya celebrado mediante la entrega e inscripcin en el Regis- 1 SALEILLES, Etude sur la thorie gnrale de lobligation daprs le premier projet de Code Civil pour lEmpire Allemand, nm. 163, pgs. 179 y 180. DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA 58 tro. En el primer caso, las solemnidades propias del contrato de venta son el acto escrito; y en el segundo, la entrega y la inscripcin. Esta desempea, por consiguiente, dos roles. En el primero de los ca- sos mencionados, sirve para efectuar la tradicin nicamente; y en el se- gundo, a ms de esto, para validar el contrato de venta, o mejor dicho, para subsanar el vicio de forma en que se incurri al celebrarlo. Resumiendo lo expuesto, resulta que en el Cdigo alemn, el contrato de venta de inmuebles es esencialmente solemne y su celebracin est sujeta al cumplimiento de ciertas formalidades cuya omisin lo vicia de nulidad. Respecto de la venta de una sucesin hereditaria los artculos 312 y 2371, exigen que se haga por acto escrito otorgado ante notario o ante juez. Su omisin anula el contrato. En cuanto a la venta de naves, el Cdigo de Comercio alemn no esta- blece ninguna solemnidad, sin perjuicio del derecho de cada parte para exigir, cuando as lo desee, un instrumento legalizado de la convencin (art. 440). B) SOLEMNIDADES LEGALES ESPECIALES 47. Al comenzar este captulo hicimos ver que en algunos casos el contra- to de venta poda ir acompaado de otras solemnidades a ms de la escri- tura pblica en aquellas en que la ley la exige. Pues bien, esas solemnidades exigidas por la ley para algunos contratos de ventas son las que hemos denominado especiales. Consisten en las for- malidades que deben acompaar a ciertas ventas en atencin a las perso- nas que en ellas intervienen o a las condiciones en que se realizan. Atendiendo a si son o no indispensables para generar el contrato de venta, podemos dividirlas en dos grupos: unas que bastan por s solas para generar el contrato y que, por consiguiente, hacen innecesaria la escritura pblica aun en las ventas que requieren esta solemnidad y otras que no tienen virtud y que, por lo tanto, deben ir siempre acompaadas de la escritura pblica en las ventas en que la ley la exige. Las primeras pode- mos llamarlas solemnidades especiales nicas o especialsimas y las segun- das, que son las ms numerosas, podemos denominarlas solemnidades especiales accesorias. Al primer grupo pertenecen las que se exigen en el caso de la expro- piacin por causa de utilidad pblica. Y al segundo, las que se establecen: a) para las ventas forzadas hechas ante la Justicia; b) para las ventas de los bienes comunes o de una sucesin; c) para las ventas de los bienes de personas relativamente incapaces; d) para las ventas de bienes dados en prenda o hipoteca, y e) para las ventas de terrenos de indgenas. 48. Estas solemnidades especiales, como se dijo anteriormente, no se exi- gen por lo general, como un requisito de la esencia del contrato de venta, ni forman un elemento constitutivo del mismo. No son exigidas en aten- FORMA Y REQUISITOS EXTERNOS DEL CONTRATO DE VENTA 59 cin a su naturaleza, como ocurre con la escritura pblica que es un ele- mento indispensable de aquel contrato en los casos sealados por la ley. Son establecidas, por el contrario, en su mayor parte, en atencin al estado o calidad de las personas a quienes pertenecen los bienes vendidos y por esto se sealan en los Cdigos al hablar de la capacidad o facultades que, segn la ley, tienen ciertas personas. As ocurre con las solemnidades que acompaan la venta de los bienes inmuebles de las mujeres casadas, de los hijos de familia, de los habilitados de edad, de los ausentes, de las personas jurdicas, de los desaparecidos, de los indgenas, en una palabra, de los relativamente incapaces. Otras de estas solemnidades, aun cuando tampoco se exigen en aten- cin a la naturaleza del contrato, tienen por objeto revestir de mayor im- portancia el acto de la venta, a fin de evitar abusos o malos manejos. Tales son las que se establecen para las ventas forzadas hechas ante la Justicia y para las ventas de bienes comunes o hereditarios. Finalmente otras de estas solemnidades, y son las que pertenecen al primer grupo, o sea aquellas que hacen innecesaria la escritura pblica, tienen tal poder que por s solas generan la compraventa. As sucede con los elementos constitutivos de la expropiacin por causa de utilidad pbli- ca. Esto se debe a que esa especie de venta no se halla reglamentada por la ley civil, sino por el derecho pblico, que, en este punto, se ha separado de las reglas establecidas por aquella. Fluye de lo expuesto, que la omisin de estas solemnidades, excepcin sea hecha de las establecidas para la expropiacin y de algunas otras, no produce la inexistencia del contrato de venta, ni aun su nulidad absoluta, sino nicamente la nulidad relativa del mismo a la inversa de lo que ocu- rre con la omisin de la escritura pblica que, por ser una solemnidad esencial de este contrato, acarrea su inexistencia. La diferencia que hay en los efectos que unas y otras producen si se omiten no es sino el resultado lgico de su diversidad de carcter. Claramente se comprende que estas solemnidades no pertenecen con toda propiedad al estudio del contrato de venta, desde que, por lo general, no son elementos constitutivos de este contrato y si se le agregan es a fin de garantir a las personas a quienes pertenecen los bienes que se venden. Su estudio corresponde ms bien al que se haga de las materias en que se encuentran comprendidas, tales como la incapacidad, la tutela y curatela, la patria potestad, la potestad marital, etc., o al estudio del Derecho pblico, por lo que respecto a la expropiacin o al del Derecho procesal, en lo refe- rente a las ventas hechas ante la justicia o en los juicios de particin. Por este motivo no estudiaremos muy a fondo esta cuestin, aun cuando tiene una grande importancia. Si aqu nos hemos referido a ella ha sido como un dato ilustrativo y para dar una idea, ms o menos completa, acerca de las diversas solemnidades que pueden acompaar a este contrato. Solamente a la expropiacin por causa de utilidad pblica dedicare- mos mayor atencin, porque aparte de ser un punto de mucha importan- cia, se derogan a su respecto, como se ha dicho, casi todas las reglas que la ley civil establece para el contrato de venta. DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA 60 1 er Grupo. Solemnidades especiales nicas o especialsimas 49. La expropiacin por causa de utilidad pblica es un verdadero contra- to de venta en el fondo, pues concurren en ella todos los requisitos pro- pios de este contrato: consentimiento, cosa y precio. Si bien es cierto que en algunos casos puede faltar el primero, no lo es menos tambin que, de todos modos, el expropiado tendr que consentir en la expropiacin y al recibir precio, la ratifica tcitamente, si se quiere. Por consiguiente, si el expropiado consiente voluntariamente en la expropiacin, que por lo dems, deber consentirla en todo caso y recibe su precio sin resistencia de ninguna especie, hay, en realidad, un verdadero contrato de venta. Si el expropiado no quiere allanarse a que se realice la expropiacin y se niega a recibir su valor, no hay, propiamente, compraventa; pero, como en definitiva tendr que entre- gar el terreno y recibir el precio, resulta que con este procedimiento se produce algo as como una ratificacin tcita del acto ejecutado. Po- dra decirse que, en este caso, hay una venta forzada. As lo ha declara- do tambin la Corte de Apelaciones de Valparaso, que dice: En Derecho, la expropiacin importa una venta forzada para fines de utilidad pblica, y en lo que no sea opuesto a su ndole especial y a las disposiciones que particularmente la rigen, es evidente que deben entenderse a ella incorporadas las prescripciones generales de los contratos y las de la compraventa civil. 1 El fallo que contiene ese considerando fue sancionado por la Corte Suprema. La diferencia esencial que existe entre el contrato de venta propia- mente tal y la expropiacin por causa de utilidad pblica, consiste en que aqulla es siempre el resultado de la libre y espontnea voluntad de los contratantes, en tanto que sta, en todo caso, participa del carcter de un acto forzado, porque sea que el expropiado se allane o no a aceptar la expropiacin, se realizar siempre. Segn esto, podemos denominar esta especie de venta, venta forzada, en contraposicin a venta voluntaria o meramente contractual. El mismo nombre da Pothier a la expropiacin por causa de utilidad pblica. 2 El fundamento de este acto no es sino la utilidad pblica, o sea la utilidad general del Estado. De ah que prevalezca sobre el inters privado del propietario. Es una de las limitaciones que tiene el derecho de propie- dad establecida en inters de la colectividad, limitacin que, por referirse a un derecho garantido por la Constitucin Poltica del Estado, tiene ne- cesariamente que sealarse en ella. Por esto, su origen y fundamento se encuentran en el Derecho Pblico. A esto se debe el carcter netamente pblico que tiene este acto; lo que hace que sea reglamentado por principios y leyes muy diversos de los que reglan el contrato de venta entre los particulares. 1 Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo VI, sec. 1, pg. 432. 2 Oeuvres, tomo III, nm. 511, pg. 201. FORMA Y REQUISITOS EXTERNOS DEL CONTRATO DE VENTA 61 Naturalmente, esos principios y leyes no pueden ir hasta el extremo de variar la naturaleza misma del contrato de venta que, en el fondo, contie- ne la expropiacin, porque de ser as, sta no existira. En la expropiacin concurren los requisitos que constituyen la esencia de la venta. Lo nico que se modifica es la manera como se genera y se perfecciona el contrato, se modifica la forma externa del acto, las solemnidades que deben acom- paarlo. Tambin se altera el modo cmo se efecta la tradicin del domi- nio de la propiedad expropiada, para lo cual se crea un modo especial de adquirir el dominio. Son los principios de Derecho Pblico establecidos por la Constitucin Poltica del Estado en su artculo 10, nmero 5 y por la ley de expropiacio- nes de 18 de junio de 1857, los que reglamentan y establecen la manera de celebrarse esta venta. Slo las formalidades y requisitos que all se men- cionan son indispensables para que se perfeccione la expropiacin, for- malidades que, por arrancar su fuerza de la Constitucin y de leyes especiales, tienen tanto valor y eficacia que hacen innecesaria la escritura pblica aun en los casos en que la ley la requiere. En otros trminos, las formalidades que acompaan y generan la expropiacin tienen el mismo efecto que la escritura pblica, es decir, bastan por s solas para perfeccio- nar esa venta ante la ley. Los requisitos necesarios para que pueda verificarse la expropiacin son dos, a saber: 1) una ley que declare de utilidad pblica la propiedad que va a expropiarse, y 2) que se pague previamente al dueo la indemni- zacin que se ajustare con l o se avaluare a juicio de hombres buenos. En buenas cuentas, el nico de estos requisitos que modifica las reglas del Derecho privado es el primero, o sea la ley que declara la utilidad pblica. El segundo no es sino uno de los elementos esenciales de este contrato, el precio. En cuanto a la manera de fijarlo, no se introduce tam- poco ninguna novedad a los principios del Cdigo Civil, que disponen que aqul pueden sealarlo las partes o un tercero que ellas nombren. La innovacin al respecto consiste en que ese tercero deber fijar el precio siempre que las partes no se avengan, tercero que en este caso son tres hombres buenos, cuyo nombramiento lo hace la autoridad administrativa (art. 2 de la ley de 1857). El verdadero requisito generador de la expro- piacin es la ley, que viene a reemplazar a la escritura pblica. El precio que se paga al expropiado es tambin un requisito indispensable para su realizacin; pero, ya vimos que sin precio no puede haber venta y como aqulla es una venta, resulta que si falta el precio, no puede existir la expropiacin. Los requisitos esenciales de la expropiacin son, en resumen, la cosa que se expropia, el precio que se fija en la forma indicada y la ley que declara la utilidad pblica, es decir, ms o menos, los mismos elementos de toda venta. 50. La expropiacin se perfecciona cuando se cumplen en la forma que hemos sealado los dos requisitos necesarios para su existencia: la ley que declara la utilidad pblica y el pago de la indemnizacin convenida con la DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA 62 parte o en su desacuerdo, fijada por hombres buenos. En ese momento queda el acto perfecto y completo, sin que sea menester, para su validez el otorgamiento de la escritura pblica en el caso de tratarse de bienes races o de bienes cuya venta requiera esa solemnidad. La ley, en este caso, apar- te de ser la causa generadora de la expropiacin, aparte de servir de ttu- lo, sirve tambin de modo de adquirir y desempea as el rol de los dos actos que son indispensables en toda venta para que el comprador llegue a ser dueo de la cosa comprada. La escritura pblica est suplida aqu por la ley y no es necesaria, aun- que se trate de bienes races, no obstante que el artculo 1094 del Cdigo de Procedimiento Civil establece que, una vez consignado el valor de la expropiacin o entregado ste al propietario, deber otorgarse dentro de segundo da la respectiva escritura. Esta disposicin no da a este instru- mento el carcter de requisito ni de formalidad esencial para la validez del acto, ni se exige tampoco en atencin a su naturaleza, sino para fines reglamentarios del procedimiento que seala ese Cdigo. La jurisprudencia es uniforme en este sentido. La Corte Suprema, es- tudiando la manera como se perfecciona la expropiacin, dice: Considerando: 1. Que est establecido por el Tribunal sentenciador, como he- chos de la causa, que los sitios embargados a C, cuyo dominio deriva de don J.L., son los mismos que el Fisco expropi para la canalizacin del Mapocho y previos los trmites correspondientes pag su precio al referido L, antes de la fecha del otorgamiento de la escritura de venta que hizo a uno de los antecesores de L; 2. Que la Constitucin, en el artculo 10, asegura a todos los habitantes de la Rep- blica los derechos que corresponden a todos los individuos en razn de su propia naturaleza, a fin de impedir que las autoridades constituidas puedan limitarlos o atropellarlos impunemente; 3. Que el nmero 5 de dicho artculo consagra la inviolabilidad de todas las propiedades, y sin que nadie pueda ser privado de la de su dominio, ni de una parte de ella, por pequea que sea, o del derecho que a ella tuviere, sino en virtud de sentencia judicial; salvo que la utilidad del Estado exija el uso o enajenacin de alguna; 4. Que la primera limitacin, o sea, la privacin de la propiedad por sentencia judicial, establecida en favor de los dere- chos de terceros, se rige por las disposiciones de la ley comn que regla los dere- chos y obligaciones de las personas y de sus bienes; 5. Que la segunda limitacin, o sea, la expropiacin por utilidad del Estado, establecida en consideracin al inters general, entra por completo en el dominio del derecho pblico y se rige por las disposiciones que la misma constitucin determina; 6. Que aquella dispo- sicin establece tambin los nicos requisitos para verificar la expropiacin, los cuales son: que la utilidad del Estado, calificada por una ley, exija el uso o enaje- nacin de alguna: lo que tendr lugar dndose previamente al dueo la indemni- zacin que se ajustare con l, o se avaluare a juicio de hombres buenos; 7. Que establecidos en esta forma los requisitos para llevar a cabo la expropiacin o sean: la ley que declara la utilidad pblica y el pago de la indemnizacin convenida con la parte, o en su desacuerdo, fijada por hombres buenos, el acto queda completo y perfecto y, por consiguiente, terminado, sin que sea menester, para su validez, el otorgamien- to de escritura pblica, en caso de ser bienes races los expropiados, ni para los efectos de la tradicin, su inscripcin en el Registro del Conservador de Bienes Races; 8. Que si bien el artculo 1094 del Cdigo de Procedimiento Civil ordena el otorga- miento de escritura pblica, no lo establece como requisito o formalidad del acto FORMA Y REQUISITOS EXTERNOS DEL CONTRATO DE VENTA 63 en consideracin a l, sino para fines reglamentarios del procedimiento sealado por el mismo Cdigo; 9. Que, en consecuencia, al declarar la sentencia recurrida el dominio del Fisco en los sitios materia de la tercera, y mediante la expropia- cin verificada con arreglo a la ley y previo el pago de la indemnizacin respectiva sin haberse otorgado escritura pblica, ni verificdose su inscripcin en el Regis- tro del Conservador de Bienes Races, ha aplicado correctamente las disposiciones legales pertinentes; y no existen, por consiguiente, las infracciones legales que se hacen valer en el escrito de formalizacin del recurso. 1 En cuanto al alcance que este fallo da a la disposicin del artculo 1094 del Cdigo de Procedimiento Civil, lo encontramos muy acertado. Si la disposicin constitucional que fij las solemnidades y el modo de perfec- cionarse la expropiacin no seal entre ellas la escritura pblica, no pue- de una ley posterior cuyo papel es, por lo dems, desarrollar el precepto contenido en la Constitucin, crear nuevas formalidades. De ah que si sta no la estableci como requisito de la expropiacin el Cdigo de Pro- cedimiento Civil no puede tampoco conferirle ese carcter. Por eso el va- lor que la Corte Suprema da a su otorgamiento guarda conformidad con los principios que rigen la materia. En resumen, la solemnidad especial del contrato de venta, en caso de expropiacin por causa de utilidad pblica, es la ley que declara esa utili- dad que basta, por s sola, para generar el contrato, con lo cual hace inne- cesario el otorgamiento de la escritura pblica en caso de que sean inmuebles los bienes expropiados. En otros trminos, la ley hace aqu las veces de tal escritura. 2 Grupo. Solemnidades especiales accesorias 51. Estas solemnidades pueden dividirse en cinco categoras diversas. Por lo general, no son un requisito esencial del contrato de venta mismo, sino que lo acompaan en ciertos casos para dar mayores garantas a las perso- nas a quienes pertenecen los bienes que son objeto de ese contrato y para evitar que se les cause algn perjuicio. Su papel es, pues, de ordinario, precaver el fraude. De ah que no se exijan en atencin a la naturaleza del contrato que existe sin ellas, sino en consideracin al estado o calidad de las personas que lo celebran; por cuyo motivo su omisin produce, casi siempre, la nulidad relativa de la venta. Hay casos, sin embargo, en que ella acarrea la nulidad absoluta, como vamos a verlo, y otros en que no da margen a la nulidad y slo puede subsanarse dentro del juicio en que se origin, como ocurre con las ventas forzadas. Trataremos de estudiar rpidamente sus diversas categoras. 1 Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XIII, sec. 1, pg. 232. Vase en el mismo sen- tido y del mismo Tribunal: sentencia 1.741, pg. 9, Gaceta 1901, tomo II; Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo II, sec. 1, pg. 325. DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA 64 52. a) VENTAS FORZADAS ANTE LA JUSTICIA. Tienen lugar siempre que un tribunal ordena la venta de los bienes del deudor a peticin de sus acree- dores, a fin de pagarse con su producido. Nuestro Cdigo de Procedi- miento Civil contempla cuatro casos en los cuales se verifica la venta forzada y son: 1) En los juicios ejecutivos de mayor cuanta referentes a las obliga- ciones de dar. Quedan comprendidas tambin en este nmero las eje- cuciones relativas a obligaciones de dar que sean consecuencia de una obligacin de hacer segn el artculo 567 del Cdigo de Procedimiento Civil; y los juicios ejecutivos que, en conformidad al artculo 932 del mismo Cdigo, se dirijan contra el tercer poseedor de una finca acen- suada o hipotecada, cuando ste no pague o no abandone la finca ma- teria de la accin. 2) En los juicios ejecutivos de menor cuanta. 3) En los juicios de concurso necesario y voluntario, a los cuales se aplican las disposiciones del juicio ejecutivo, en lo relativo a la enajena- cin de los bienes del concursado, segn los artculos 620 y 629 del Cdi- go de Procedimiento Civil. 4) En los juicios de quiebra que, en este punto, se rigen por las mismas disposiciones aplicables a la enajenacin de los bienes del concursado, segn el artculo 897 de ese Cdigo. El Cdigo de Comercio tambin seala algunos casos de venta forzada y son: 5) En las ejecuciones contra las naves (artculo 847). 6) Cuando la nave se vende por encontrarse en estado de innavegabili- dad (artculo 845). Finalmente, el Cdigo de Minas seala otros dos casos de ventas forza- das, a saber: 7) Cuando la mina se vende por falta de pago de la patente (artculos 134 y 135). 8) Cuando se sigue una ejecucin sobre los minerales existentes extra- dos de la mina (artculo 155). 53. 1. Juicios ejecutivos por obligaciones de dar. Pueden venderse en estos jui- cios todos los bienes del deudor, sean muebles o inmuebles, corporales o incorporales, salvo aquellos que expresamente excepta el artculo 466 del Cdigo de Procedimiento Civil y las minas que, segn el artculo 155 del Cdigo de Minas, son inembargables. Las formalidades de la venta forzada, en este caso, son diversas segn se refiera a muebles o inmuebles. Los muebles se vendern al martillo, siempre que sea posible, sin nece- sidad de tasacin, debiendo anunciarse la venta por avisos publicados cua- tro veces, por lo menos, en un diario del departamento y por carteles que deben fijarse durante ocho das en el oficio del secretario. Iguales publica- ciones se harn en el departamento en que estuvieren situados estos bie- nes, si no fuere el mismo que aqul en que se sigue el juicio (artculos 503 y 510 del Cdigo de Procedimiento Civil). Si los bienes son fcilmente FORMA Y REQUISITOS EXTERNOS DEL CONTRATO DE VENTA 65 corruptibles o de difcil conservacin, se vendern con autorizacin judi- cial y sin necesidad de tasacin previa (artculo 504). Si son inmuebles, hay que llenar tres solemnidades: a) la tasacin he- cha por peritos nombrados por el tribunal; b) los avisos y carteles que sea- lan el da y hora de la subasta, debiendo publicarse los primeros en uno o ms diarios del departamento durante cuatro veces y debiendo fijarse los segundos, en el oficio del secretario durante veinte das. Si los bienes estu- vieran situados en otro departamento, el remate se anunciar tambin en l, por el mismo tiempo y en la misma forma (artculo 510); y c) el remate o pblica subasta realizado el da y hora sealados al efecto ante el juez que conoce del juicio o ante el juez del departamento en que estuvieren situa- dos si as se decretare y del cual debe levantarse el acta correspondiente (artculos 506, 507, 509 y 510). Si el primer remate no se efectuare, esas solemnidades sern las que seala el artculo 523, o sea, se rebajarn a la mitad los plazos fijados para los avisos y carteles, salvo la excepcin all establecida. 54. 2. Juicios ejecutivos de menor cuanta. En estos juicios, las solemnidades de la venta son las que seala el artculo 877 del Cdigo de Procedimiento Civil, a saber: a) tasacin de los bienes embargados; b) publicacin de avisos con quince das de anticipacin en un diario del departamento y fijacin de carteles en la puerta del tribunal por igual tiempo; c) remate realizado ante el juez con previa citacin de las partes. Como ese artculo no distingue entre bienes muebles e inmuebles creemos que se aplica a unos y otros. 55. 3. Juicios de concurso. En stos se aplican las mismas reglas que rigen la venta forzada en los juicios ejecutivos, de acuerdo con el artculo 620 del Cdigo de Procedimiento Civil. De modo que nos remitimos a lo dicho en el nmero 53. 56. 4. Juicios de quiebra. Se aplican en ellos, por lo que hace a la enajena- cin de los bienes del fallido segn el artculo 897 del Cdigo de Procedi- miento Civil, las disposiciones que rigen en el concurso y que son las mismas del juicio ejecutivo, a que ahora nos referimos. 57. El efecto que produce la omisin de alguna de las formalidades men- cionadas, tales como la tasacin, los avisos y carteles, etc., no es la nulidad del remate, porque no hay ley alguna que sancione esa infraccin con la nulidad. Esas formalidades no se exigen en atencin a la naturaleza del contrato de venta, no forman parte del mismo; son nicamente requisitos exigidos por la ley procesal para la ritualidad del juicio. De ah que no les sean aplicables las disposiciones de la ley civil relativas a la nulidad sino las disposiciones de la misma ley procesal y entre stas, como se ha dicho, no hay ninguna que sancione su omisin con ese efecto. La infraccin de alguna de esas solemnidades slo da margen para interponer los recursos legales que establece el Cdigo de Procedimiento Civil y que deben hacerse valer dentro del mismo juicio. DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA 66 En consecuencia, si se omiten las formalidades antes mencionadas, slo podr reclamarse de esta omisin interponiendo los recursos crea- dos por ese Cdigo, con tal que se hagan valer en el mismo litigio. Pero en ningn caso, puede pedirse la nulidad del acto en juicio separado con arreglo a las disposiciones del Cdigo Civil sobre la nulidad de los contratos. La jurisprudencia es uniforme al respecto. As, la Corte Suprema, en un interesantsimo fallo, dice: 7. La tasacin pericial, la fijacin de carteles y publicacin de avisos en los diarios, no son formalidades propias de la naturaleza del contrato de venta y si se exigen como necesarias en el juicio ejecutivo para proceder a la enajenacin forzada de los bienes embargados es a ttulo de actuaciones o diligencias del proceso, con el fin de dar garantas al deudor de que sus derechos no puedan ser me- noscabados en el acto de verificarse la subasta; y, por consiguiente, si esas ac- tuaciones o trmites del proceso no se llevan a cabo en una forma correcta faltndose a la ritualidad que la ley ha sealado para el caso, la parte agraviada ha debido reclamar oportunamente dentro del mismo juicio para que se enmiende o corrija el procedimiento, entablando los recursos legales establecidos por la ley, si fuere desoda; 8. Que los juicios careceran de objeto y no llenaran sus propsitos si se admitiera que no obstante los plazos y trminos establecidos por la ley para la ritualidad de las contiendas jurdicas y a pesar de los recursos especiales que ella otorga a las partes con el fin de que puedan discutir en forma correcta sus derechos y llegar a la solucin definitiva, pudieran todava, concluido el juicio por todos sus trmites, quedar esos derechos en una condicin incierta y subordinados, como lo pretende el recurrente, al lapso de treinta aos que para sanear la nulidad absoluta establece el Cdigo Civil, o al plazo de veinte aos en que prescriben las acciones ordinarias, como si las actuaciones judiciales de los procesos estuvieran sometidas al Cdigo Civil y no al de Enjuiciamiento, que es la ley especial que debe prevalecer. 1 Las Cortes de Apelaciones de Santiago 2 y de Valdivia 3 se han pronun- ciado en el mismo sentido en varias ocasiones. 58. El Cdigo de Procedimiento Civil introdujo una modificacin a las reglas del contrato de venta en lo relativo a sus solemnidades y es la del artculo 516 que dice: El acta de remate de la clase de bienes a que se refiere el inciso 2 del artculo 1801 del Cdigo Civil se extender en el Registro del Secretario 1 Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XI, sec. 1, pg. 206 o sentencia 1.055, pg. 569, Gaceta 1912, tomo II. 2 Sentencia 737, pg. 1257, Gaceta 1911, tomo I (omisin de tasacin, carteles y avi- sos). Sentencia 1.395, pg. 1149, Gaceta 1911, tomo II (omisin de avisos). Sentencia de 11 de octubre de 1913 suscrita por los ministros seores J. C. Herrera, A. Bezanilla y Salinas y publicada en Las Ultimas Noticias del mes de octubre o noviembre de ese ao. Sentencia de 3 de abril de 1913 suscrita por los ministros seores A. Bascun, V. Risopatrn y F. Urza y publicada en Las Ultimas Noticias de ese mes (omisin de avisos y carteles). Sentencia 576, pg. 1863, Gaceta 1913 (omisin de la tasacin). Sentencia 287, pg. 903, Gaceta 1913 (omi- sin de carteles). 3 Sentencia 1.075, pg. 608, Gaceta 1912, tomo II (omisin de carteles y avisos). FORMA Y REQUISITOS EXTERNOS DEL CONTRATO DE VENTA 67 que interviniere en la subasta, y ser firmada por el juez, el rematante y el secretario. Esta acta valdr como escritura pblica para el efecto del citado artculo del Cdigo Civil; pero se entender sin perjuicio de otorgarse dentro de tercer da la escritura definitiva con insercin de los antecedentes necesarios y con los dems requisitos legales. Y el artculo 518 agrega que el Conservador de Bienes Races no admitir para los efectos de la inscripcin sino la escritura definitiva de la compraventa, que ser suscrita por el rematante y por el juez, como repre- sentante legal del vendedor. Iguales disposiciones rigen en los juicios de menor cuanta, salvo pequeas modificaciones de detalle (artculo 879). En conformidad a la disposicin legal transcrita, es el acta de remate la que perfecciona ante la ley la venta forzada, pues sta se reputa celebrada desde que aquella se otorga. Hay aqu una manifiesta innovacin a la regla del artculo 1801 del Cdigo Civil, puesto que segn ste la venta de bie- nes races no se considera perfecta ante la ley mientras no se extienda la escritura pblica y en este caso, sin embargo, el contrato se considera tal, aun sin que se otorgue esa escritura, por el hecho de extenderse el acta mencionada. 1 El objeto de esta disposicin, que ha alterado en forma sustancial la disposicin del Cdigo Civil, no fue otro que evitar los inconvenientes que presentaba el antiguo sistema. Como en ste esa acta no produca efecto alguno, ocurra muchas veces que el rematante se arrepenta de la compra y se negaba a firmar la escritura de venta sin que hubiera modo de obligar- lo a ello. Esto perjudicaba al deudor, desde que era menester una nueva subasta, lo que haca incurrir en nuevos gastos. Esos inconvenientes se obviaron con la disposicin del artculo 516 que considera la venta forzada como vlida y perfecta ante la ley desde que se otorga y suscribe el acta de remate. 2 Esta acta sirve para dejar perfecto el contrato, pero no para los efectos de hacer efectivas las obligaciones que de l nacen. El subastador slo puede hacer efectiva la entrega de la cosa mediante la escritura pblica, que es el nico documento en virtud del cual se puede efectuar la inscrip- cin en el Registro del Conservador. Y mientras sta no se otorgue y no se inscriba, el subastador no tiene ningn derecho sobre la cosa, que aun pertenece al vendedor. 3 De aqu que el artculo 516 obligue al otorga- miento de la respectiva escritura dentro de tercero da. El acta de remate es ineficaz para este objeto y fuera de servir como modo de perfecciona- miento del contrato no desempea ningn otro papel. 59. Dos consecuencias derivan del carcter de solemnidad generadora del contrato que el artculo 516 del Cdigo de Procedimiento Civil atribuye al 1 Sentencia de 25 de octubre de 1905 de la Corte de Apelaciones de Santiago, publica- da en El Mercurio del 12 de noviembre de 1905; sentencia 1.000, pg. 395, Gaceta 1905, tomo II; sentencia 1.298, pg. 1141, Gaceta 1910, tomo II (considerando 6). 2 TORO y ECHEVERRA, Cdigo de Procedimiento Civil anotado, pg. 471. 3 Sentencia 665, pg. 1076, Gaceta 1906, tomo II. DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA 68 acta mencionada y son: a) mientras el subastador no la firme no hay venta y en consecuencia, puede desistirse del remate sin que, por ello, deba indemnizacin alguna; y b) una vez suscrita esa acta no puede desistirse del contrato y el vendedor puede obligarlo a que suscriba la respectiva escritura. La primera de estas consecuencias no es sino la aplicacin de las re- glas generales que rigen los contratos solemnes, que no se perfeccionan ni producen obligacin alguna mientras no se otorgue la solemnidad respectiva. Como en este caso, sta es el acta de remate, resulta que no hay contrato en tanto no se extienda y antes que as se haga, los contra- tantes pueden desistirse sin estar obligados a indemnizar perjuicios. As lo han resuelto en varias ocasiones las Cortes de Apelaciones de Santia- go 1 y de Talca. 2 60. La segunda consecuencia fluye tambin de la disposicin legal trans- crita, en virtud de que todo contrato, una vez perfeccionado, da accin para exigir su cumplimiento. Desde que la venta se reputa perfecta por la suscripcin de esa acta, es claro que de ella nacen las acciones inherentes a su naturaleza. Una de esa acciones es la relativa a exigir el cumplimiento mismo de la convencin, o sea el otorgamiento de la escritura correspon- diente. Y esta accin puede hacerse valer por la va ejecutiva, puesto que dicha acta es un ttulo ejecutivo. As ha sido fallado recientemente por la Corte de Apelaciones de Santiago. 3 61. 5 Juicios ejecutivos sobre naves. Segn el artculo 847 del Cdigo de Co- mercio, el remate judicial de las naves que se haga a consecuencia de un juicio se har con la forma y solemnidades establecidas para las ventas judiciales, salvo las modificaciones all establecidas. Estas consisten en que se anuncie previamente la venta durante dieciocho das por medio de car- teles y avisos en los peridicos. Los carteles sern fijados en los sitios acos- tumbrados del lugar del juicio, en el puerto donde se encuentra la nave, si ste fuere distinto de aqul y en la puerta principal de la Gobernacin Martima. La fijacin de carteles y la publicacin de los avisos se harn adems constar en el expediente respectivo, so pena de nulidad. Luego, las modificaciones se refieren nicamente a los avisos y carte- les; respecto de la forma de la subasta, del acta de remate, etc., se siguen las reglas del juicio ejecutivo. Las formalidades que este artculo seala para la venta de las naves se refieren no slo a las ventas que se hagan por crditos contrados por 1 Sentencia de 25 de octubre de 1905 suscrita por los ministros seores Mora, Larran Zaartu y Reyes Solar y publicada en El Mercurio del 12 de noviembre de 1905; sentencia 186, pg. 331, Gaceta 1911, tomo I; sentencia 559, pg. 932, Gaceta 1911, tomo I. 2 Sentencia 967, pg. 333, Gaceta 1905, tomo II. 3 Sentencia de 14 de octubre de 1916, suscrita por los ministros seores Lagos, Bezani- lla y Risopatrn, publicada en Las Ultimas Noticias de los meses de octubre o noviembre de ese ao. FORMA Y REQUISITOS EXTERNOS DEL CONTRATO DE VENTA 69 ellas, sino que se aplican siempre que su enajenacin judicial sea necesaria por cualquier motivo, pues se han establecido en atencin a la naturaleza misma de las naves y no a las causas que puedan originar su venta por medio de la justicia. Esta doctrina ha sido establecida por un fallo de la Corte de Apelaciones de Iquique. 1 62. 6. Venta de una nave por encontrarse en estado de innavegabilidad. Segn el artculo 845, la venta se har en este caso en la forma sealada para las ventas judiciales, por cuya razn nos remitimos a lo dicho en el prrafo anterior. 63. Qu efectos produce la omisin de las formalidades prescritas por el artculo 847 del Cdigo de Comercio en las ventas judiciales de naves? De los propios trminos de ese artculo que sanciona con la nulidad esa omi- sin y de la circunstancia de ser exigidas por una ley sustantiva, resulta que se han establecido en atencin a la naturaleza del acto mismo, por cuya razn acarrea la nulidad absoluta de la enajenacin de acuerdo con el artculo 1682 del Cdigo Civil. Por lo tanto, omitida alguna de esas forma- lidades, la venta de la nave es nula absolutamente y podr reclamarse de este vicio con arreglo a las disposiciones generales que el Cdigo Civil ha establecido acerca de la accin de nulidad. La misma opinin aparece sustentada en una sentencia de la Corte de Apelaciones de Iquique. 2 64. 7. Venta de una mina por falta de pago de la patente. Segn el artculo 135 del Cdigo de Minas, en el remate que se haga de una mina por falta de pago de la patente deben llenarse las siguientes formalidades: a) se publi- carn avisos por cinco veces en un peridico del departamento o, en su defecto, se fijarn carteles que indiquen el da del remate; y b) el remate se har entre los cuarenta y cuarenta y cinco das contados desde la fecha de la primera publicacin del aviso. Slo esos requisitos deben llenarse en estas ventas. Luego, no son ne- cesarias ni la tasacin de las minas que se enajenan ni tampoco la notifica- cin al dueo de stas. As lo ha declarado la Corte Suprema, fundada en que el Cdigo de Procedimiento Civil no ha derogado en esta materia al Cdigo de Minas. 3 Este mismo tribunal ha establecido que no se requiere para esta venta que los avisos deban contener el nombre de los dueos de las minas, pues no importan un requerimiento sino un simple medio de publicidad para hacer saber el remate a todos aquellos que pudieran tener inters en la subasta. 4 El mismo fallo ha declarado que las actas de remate de minas que no hayan pagado patente deben extenderse en el registro del secretario que 1 Sentencia 184, pg. 163, Gaceta 1899, tomo II. 2 Sentencia 184, pg. 163, Gaceta 1899, tomo II. 3 Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo III, sec. 1, pg. 244. 4 Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo III, sec. 1, pg. 244. DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA 70 actu en la subasta, en conformidad con el artculo 516 del Cdigo de Procedimiento Civil. 65. Las disposiciones establecidas por el artculo 135 del Cdigo de Mine- ra para la venta de las minas que no hayan pagado la patente no constitu- yen un juicio propiamente dicho sino un procedimiento especialsimo que se rige por dicho Cdigo y no por el de Procedimiento. Adems, la forma imperativa empleada por ese artculo al disponer que el remate deber te- ner lugar entre los cuarenta y los cincuenta das contados desde la prime- ra publicacin del aviso, importa una verdadera prohibicin para que el remate se efecte antes de los cuarenta das ni despus de los cincuenta contados desde la fecha del aviso expresado; y como segn el precepto del artculo 10 del Cdigo Civil son nulos y de ningn valor los actos que la ley prohbe, resulta que el remate efectuado antes o despus de esa poca es nulo. Esta nulidad es, en consecuencia, absoluta, porque se trata de requisitos exigidos en atencin a la naturaleza del acto o contrato; luego, puede hacerse valer en un juicio aparte y en conformidad a las disposicio- nes del Cdigo Civil que reglan la nulidad. Tal es la doctrina consignada en un fallo de la Corte de Apelaciones de La Serena que aceptamos en todas sus partes. 1 66. 8. Venta, a consecuencia de un juicio ejecutivo, de los minerales existentes extrados de la mina. El artculo 155 del Cdigo de Minas que autoriza el embargo y venta forzada de estos, nada dispone acerca de la forma en que debe hacerse, por cuya razn creemos que le son aplicables las reglas que el Cdigo de Procedimiento establece para las ventas judiciales de los bie- nes muebles, desde que los minerales extrados de la mina tienen este carcter (artculos 503 y 510 del Cdigo de Procedimiento Civil). 2 67. b) VENTA DE BIENES COMUNES O HEREDITARIOS. Las solemnidades creadas por la ley para estas ventas y que se aplican tanto a las de inmuebles como a las de muebles, por cuanto la ley habla de bienes comunes, sin distin- guir entre unos y otros, son: a) la tasacin del bien que va a subastarse, pudiendo omitirse, sin embargo, en los casos que seala el artculo 813 del Cdigo de Procedimiento Civil; b) la publicacin de avisos; y c) la subasta pblica en presencia del juez partidor. Dos observaciones debemos hacer sobre la publicacin de avisos. El artculo 814 del mismo Cdigo no seala el tiempo por el cual deben publicarse ni el nmero de los mismos, como tampoco si deben o no fijar- se carteles cuando en la particin no hay menores. De ah que algunos creen que deben observarse las reglas prescritas por el artculo 510 del Cdigo de Procedimiento Civil. Si en la particin hay menores, los avisos se publicarn por cuatro veces a lo menos, mediando entre la primera 1 Sentencia 256, pg. 425, Gaceta 1906, tomo I. 2 Vase nmero 53. FORMA Y REQUISITOS EXTERNOS DEL CONTRATO DE VENTA 71 publicacin y el da del remate un espacio de tiempo que no baje de vein- te das; y se fijarn carteles, por todo ese tiempo, en la oficina del actuario. El acta de remate se extender con arreglo al artculo 516 del Cdigo citado; debiendo tenerse presente adems lo dispuesto en el artculo 815 del mismo Cdigo. 68. La omisin de estas formalidades, como que son establecidas por la ley procesal para la ritualidad del juicio, no vicia de nulidad la enajena- cin. De ella slo puede reclamarse dentro del mismo juicio por medio de los recursos legales, pero en ningn caso valindose de la accin civil de nulidad deducida en otro juicio. La jurisprudencia es uniforme sobre el particular. 1 69. c) VENTA DE BIENES PERTENECIENTES A PERSONAS RELATIVAMENTE INCAPA- CES. Las solemnidades que, por regla general, acompaan a estas ventas son: a) la autorizacin judicial que debe darse con conocimiento de causa y, en muchos casos, siempre que haya necesidad o utilidad manifiesta; y b) la pblica subasta. Estas solemnidades son necesarias, ordinariamente, para la venta de los inmuebles; rara vez se exigen en la de bienes muebles. La manera de hacer efectivos estos requisitos est sealada en los Ttu- los XI y XII del Libro IV del Cdigo de Procedimiento Civil. La autorizacin judicial debe solicitarse ante el juez del lugar en que estn situados los inmuebles, quien, antes de concederla, debe or el dicta- men del Defensor respectivo. En cuanto a la pblica subasta se efecta ante el juez de letras que corresponda en la forma y con los requisitos que sealan los artculos 813 y 814 del Cdigo de Procedimiento Civil al cual se remite el artculo 1067 del mismo Cdigo. Segn esto, los bienes sern tasados previamente por peritos y se publicarn avisos por cuatro veces, a lo menos, mediando en- tre el primero y el remate un espacio que no baje de veinte das y se fijarn carteles por aquel tiempo en la oficina del actuario. Las disposicio- nes de los artculos 515 y 518 de ese Cdigo relativas al valor que tiene el acta de remate son tambin aplicables en este caso, siendo de advertir que en estas ventas la escritura definitiva ser suscrita por el propietario de los bienes o por su representante legal, si fuere incapaz. Para determinar los casos en que se exigen estas solemnidades en nues- tra legislacin, haremos dos grupos: uno de los inmuebles y otro de los muebles. I. INMUEBLES. A) Deben observarse ambas solemnidades en las ventas de bienes races pertenecientes: 1 Sentencia 737, pg. 1257, Gaceta 1911, tomo I; sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de 3 de diciembre de 1913 suscrita por los ministros seores Bascun, Risopa- trn y Urza y publicada en Las Ultimas Noticias de ese mes; sentencia 576, pg. 1863, Gace- ta 1913; sentencia 287, pg. 903, Gaceta 1913. DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA 72 1) Al desaparecido, siempre que se verifique antes de concederse a sus herederos la posesin definitiva de sus bienes (artculo 88 del Cdi- go Civil). 2) Al menor habilitado de edad (artculo 303). 1 3) Al pupilo (artculos 393 y 394). 2 4) A la herencia yacente, 3 al ausente y al que est por nacer (artculos 484, 488 y 489). B) Debe observarse slo la solemnidad de la autorizacin judicial, en las ventas de bienes races pertenecientes: 1) Al hijo de familia, aunque sean los de su peculio profesional (artcu- lo 255). 4 2) A las personas jurdicas (artculo 557). 3) A la mujer casada o separada de bienes; en este caso se requiere tambin su consentimiento (artculo 1754). 5 Si la mujer es menor de edad, algunas Cortes exigen que la venta se haga en pblica subasta; 6 segn otras no es necesario. 7 La Corte de Apelaciones de La Serena ha declarado que estas solemnidades deben llenarse igualmente so pena de nulidad en la venta de los derechos hereditarios de la mujer, aunque no se sepa si hay o no inmuebles en la sucesin. 8 4) Al marido que, por su ausencia o interdiccin, no puede adminis- trar la sociedad conyugal (artculo 1759). C) Debe observarse slo la pblica subasta, sin que sea necesario obte- ner autorizacin judicial, en las ventas de bienes races que efecte el alba- 1 Sentencia 288, pg. 510, Gaceta 1911, tomo I; Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo IX, sec. 1, pg. 139; sentencia de 5 de agosto de 1915 de la Corte de Apelaciones de San- tiago dictada en el juicio de Garca Cruz con Rojas Arancibia. 2 Revista de Derecho y Jurisprudencia tomo VI, sec. II, pg. 100; Revista de Derecho y Jurispru- dencia, tomo VII, sec. 1, pg. 529; Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo IX, sec. 1, pg. 139; sentencia 2.919, pg. 1026, Gaceta 1894, tomo II. 3 Sentencia 2.545, pg. 1415, Gaceta 1881. 4 Sentencia 1.933, pg. 818, Gaceta 1869; Sentencia 1.969, pg. 890, Gaceta 1875; Sen- tencia 5.998, pg. 383, Gaceta 1881; sentencia 2.485, pg. 1380, Gaceta 1883; sentencia 1.501, pg. 1058, Gaceta 1892, tomo I; sentencia 2.919, pg. 1206, Gaceta 1894, tomo II; Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo IX, sec. 1, pg. 139. 5 Sentencia 534, pg. 333, Gaceta 1884; sentencia 4.058, pg. 2613, Gaceta 1886; sen- tencia 220, pg. 247, Gaceta 1902, tomo I; sentencia 1.098, pg. 690, Gaceta 1909, tomo II; Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo III, sec. 2, pg. 129; Revista de Derecho y Jurispruden- cia, tomo II, sec. 1 pg. 286; Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo II, sec. 1, pg. 320; Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo II, sec. 1, pg. 348; Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo VI, sec. 2, pg. 14; Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo VI, sec. 1, pg. 436; Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo VII, sec. 1, pg. 529; Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XII, sec. 1, pg. 381. 6 Sentencia 1.734, pg. 625, Gaceta 1864. 7 Sentencia 322, pg. 172, Gaceta 1885; sentencia 2.124, pg. 405, Gaceta 1892, tomo II. 8 Sentencia 216, pg. 313, Gaceta 1909, tomo I. FORMA Y REQUISITOS EXTERNOS DEL CONTRATO DE VENTA 73 cea para pagar las deudas y legados (artculos 1293 y 1294 del Cdigo Civil). 1 II. MUEBLES. A) Se requieren ambas solemnidades en las ventas de mue- bles pertenecientes: 1) Al desaparecido (artculo 88). 2) Al pupilo (artculos 393 y 394), a la herencia yacente, al ausente y al que est por nacer (artculos 484, 488 y 489), siempre que sean preciosos o tengan valor de afeccin; no siendo necesarias ni una ni otra, por lo tanto, en la de los muebles que no reconocen esas calidades. 2 B) Se requiere la pblica subasta, nicamente: 1) Si se trata de muebles que tengan valor de afeccin y que venda el albacea para pagar las deudas y legados (artculos 1293 y 1294). 2) Si se trata de cosas al parecer perdidas cuyo dueo no haya apareci- do (artculo 630). 3 70. Las solemnidades establecidas para las ventas de bienes del pupilo, 4 del ausente, de la herencia yacente, 5 del hijo de familia, 6 del habilitado de edad 7 de la mujer casada o separada de bienes, 8 del desaparecido, del que est por nacer y de las personas jurdicas se exigen en atencin al estado o calidad de las personas. En consecuencia, su omisin produce nulidad re- lativa y as lo han declarado los tribunales en los fallos que anotamos. Por lo que hace a las ventas que haga el albacea sin cumplir con las formalidades legales, la Corte de Apelaciones de Concepcin ha resuelto 1 Sentencia 1.115, pg. 657, Gaceta 1911, tomo II. 2 Sentencia 453, pg. 664, Gaceta 1908, tomo I. La Corte de Apelaciones de Santiago ha declarado que las acciones no son bienes muebles preciosos y por consiguiente, puede venderlos vlidamente el curador sin cumplir con esas solemnidades: Revista de Derecho y Ju- risprudencia, tomo VII, sec. 2, pg. 47. 3 Estos dos ltimos casos han sido colocados aqu, aunque no se refieren a bienes de incapaces, por una razn de mtodo. 4 Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo VI, sec. 2, pg. 100; Revista de Derecho y Juris- prudencia, tomo VII, sec. 1, pg. 529; Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo IX, sec. 1, pg. 139. 5 Sentencia 2.545, pg. 1415, Gaceta 1881. 6 Sentencia 1.969, pg. 890, Gaceta 1875; sentencia 1.501, pg. 1058, Gaceta 1892, tomo I; Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo IX, sec. 1, pg. 139. 7 Sentencia 1.006, pg. 595, Gaceta 1907, tomo II; sentencia 288, pg. Gaceta 1911, tomo II; Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo IX, sec. 1, pg. 139; sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de 5 de agosto de 1915, dictada en el juicio de Garca Cruz con Rojas Arancibia. 8 Sentencia 534, pg. 333, Gaceta 1884; sentencia 4.058, pg. 2613, Gaceta 1886; sen- tencia 216, pg. 313, Gaceta 1909, tomo I; sentencia 1.098, pg. 690, Gaceta 1909, tomo II; sentencia 220, pg. 247, Gaceta 1902, tomo I; Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo II, sec. 1, pg. 348; Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo IV, sec. 2, pg. 43; Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo VI, sec. 1, pg. 436; Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo VII, sec. 1, pg. 529; Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XII, sec. 1, pg. 381; sentencia 840, pg. 269, Gaceta 1906, tomo II; sentencia 785, pg. 143, Gaceta 1906, tomo II. DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA 74 que son nulas absolutamente, fundada en que se exigen en atencin a la naturaleza del acto y en el carcter prohibitivo de la disposicin legal. 1 La omisin de estas solemnidades en la venta de las cosas al parecer perdidas no la anula; slo acarrea las sanciones que seala el artculo 631 del Cdigo Civil. 71. Nada impide que un mayor de edad o una persona que no est obliga- da a cumplir esas solemnidades en la venta de sus bienes se allane a efec- tuarlas, es decir, que publique avisos por el tiempo que ordena la ley, que haga tasar previamente los bienes que van a subastarse y por ltimo, que haga la venta en pblica subasta. Toda persona puede vender sus bienes en la forma que mejor le plazca, ya que en eso consiste el derecho de propiedad y no existiendo, por otra parte, disposicin alguna que prohba obrar as a un individuo no se ve inconveniente para que proceda en esa forma, desde que en derecho privado, puede hacerse todo lo que la ley no prohbe expresamente. Eso s que, en tal evento, la omisin de esas solemnidades no viciara el acto de nulidad, por cuanto no se trata de requisitos exigidos por la ley, sino creados por la voluntad del vendedor, quien, naturalmente, no ha entendido darles el carcter de esenciales. Lo que en ningn caso podra hacerse, tratndose de bienes de perso- nas respecto de las cuales no se exigen esas formalidades, sera proceder a esa venta con autorizacin judicial o ante el Juez de Letras respectivo, porque segn el artculo 2 de la Ley de Organizacin y Atribuciones de los Tribunales, el poder judicial interviene en los actos no contenciosos cuando una ley expresa requiere su intervencin. En este caso no hay ninguna ley que faculte al juez para autorizar la enajenacin e intervenir en ella. Por consiguiente, el juez a quien se la pidiera, tendra que decla- rarse incompetente. 72. d) VENTA DE BIENES DADOS EN PRENDA O HIPOTECA. Segn el artculo 2397 del Cdigo Civil el acreedor prendario tiene derecho para pedir que la prenda del deudor moroso se venda para pagarse con su producido. Esta venta, cuando el valor de la prenda excede de ciento cincuenta pesos, debe hacerse en pblica subasta, con autorizacin judicial pudiendo ser admitidos en ella el acreedor y el deudor. Slo a falta de postura admisible podr pedir el acreedor que la prenda sea avaluado por peritos y se le adjudique hasta concurrencia de su crdito. 2 La Corte de Apelaciones de Valparaso ha resuelto que el ejercicio de este derecho no est sometido a otros trmites y diligencias que los sealados por esos artculos y que, en consecuencia, basta pedir al juez que autorice la venta y que sta se haga 1 Sentencia 1.113, pg. 657, Gaceta 1911, tomo II. 2 Si la prenda vale menos de ciento cincuenta pesos, el juez puede adjudicarla al acree- dor, a peticin suya, por su tasacin, sin que se proceda a subastarla (artculo 2400 del C- digo Civil). FORMA Y REQUISITOS EXTERNOS DEL CONTRATO DE VENTA 75 en pblica subasta para que se entienda llenada esa exigencia. 1 Segn el artculo 2424 del Cdigo Civil, la disposicin del artculo 2397 ya mencio- nada se aplica a la hipoteca. 73. La omisin de estas formalidades vicia de nulidad absoluta la venta que se haga de la cosa dada en prenda o hipoteca, pues no se trata aqu de formalidades procesales, sino de la manera de hacer valer los derechos inherentes al contrato mismo; forman parte de ste, se exigen en atencin a su naturaleza y no al estado o calidad de las personas y caen, por lo tanto, dentro de la disposicin del artculo 1682 del Cdigo Civil. El deudor no puede renunciarlas y la clusula en que se estipule esa renuncia no vale nada. Tampoco puede estipularse que el acreedor tenga la facultad de disponer en otra forma de la cosa dada en prenda o hipote- ca o de apropirsela por medios diversos de los indicados. Se trata, pues, de un acto prohibido por la ley, que si llega a celebrarse, es nulo, de acuer- do con el artculo 10 del Cdigo Civil. Por este motivo, el acreedor no puede, ni aunque el deudor lo auto- rice, vender en venta privada la cosa dada en prenda o en hipoteca, ni quedarse con ella, como tampoco solicitar su adjudicacin sin que an- tes sea tasada y sin que ocurra el evento que seala el artculo 2397. Es decir, slo puede adquirir vlidamente la prenda o la cosa hipotecada, si no habiendo postura admisible, se le adjudica, previa tasacin por peritos. Y si as no ocurre, el acto es nulo absolutamente. La jurispru- dencia es uniforme al respecto. As, la Corte de Apelaciones de Santia- go declar sin ningn valor la clusula por la cual se estableca que si el deudor no pagaba la deuda al vencimiento del plazo, conservara para s la cosa dada en prenda y que deba procederse a su venta en pblica subasta. 2 La Corte de Apelaciones de Valparaso, por su parte, ha resultado que es nula, de nulidad absoluta, la adjudicacin que de la cosa hipotecada se haga al acreedor sin tasacin previa, aunque las partes lo hayan convenido as expresamente en el contrato, pues esta clusula es ineficaz. 3 La Corte Suprema se pronuncia en el mismo sentido y dice: 18. Que para juzgar entonces de la eficacia o ineficacia del acto mencionado, hay que acudir a los preceptos de la ley general, relativos al mismo punto, ya que sta es la que debe regir en todo aquello en que la ley especial de 29 de agosto de 1855 no hubiere previsto, y en que, por eso mismo, no pueda drsele aplicacin preferente, como textualmente lo ordena el artculo 4 del Cdigo Civil; 19. Que tratando de los derechos que el acreedor hipotecario tiene para pagar- se de su crdito, con el valor de la cosa hipotecada, los artculos 2397 y 2424 del Cdigo Civil, lo autorizan para solicitar que el fundo del deudor moroso se venda en pblica subasta, para que con el producto se le pague, o que, a falta de 1 Sentencia 1.743, pg. 151, Gaceta 1892, tomo II. 2 Sentencia 573, pg. 362, Gaceta 1881. 3 Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo VIII, sec. 2, pg. 52. DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA 76 postura admisible, sea apreciado por peritos y se le adjudique en pago, hasta concurrencia de su crdito, sin que valga, agregan esos preceptos, estipulacin alguna en contrario; 20. Que los jueces del fondo no desconocen en su sentencia esta situacin legal de todo acreedor hipotecario, ni la aplicabilidad al caso del pleito de los precep- tos del Cdigo Civil arriba recordados; pero no dan, sin embargo, lugar a la de- manda de Ovalle Barros, porque, interpretando esas mismas leyes, arriban a estas dos conclusiones jurdicas, desarrolladas en los considerandos 10, 11, 12 y si- guientes de ese fallo; A. Que por el hecho de haber solicitado y obtenido el Banco Garantizador la adjudicacin del fundo San Eloi, el mismo da sealado para el remate, y por el mnimum fijado para las posturas, deba entenderse que lo adquiri como postor en dicho remate, circunstancia que haca innecesaria la tasacin exigida por los artculos 2392 y 2424 del Cdigo Civil; y B. Que la prohibicin establecida en el inciso 2 del artculo 2397 del Cdigo Civil, aplicable al caso de hipotecacin de bienes races, solo alcanzaba al acto constitutivo de la obligacin hipotecaria; pero sin trascendencia alguna sobre los actos posteriores de los contratantes, los que podan prescindir en ellos de esa prohibicin de la ley para disponer vlidamente, aun por adjudicacin hecha al acreedor, de la cosa hipotecada; consentimiento mutuo que en el caso de esta litis se habra manifestado por la peticin de adjudicacin hecha por el Banco y por la falta de reclamacin del ejecutado Ovalle Barros; 21. Que ambas conclusiones son igualmente errneas y violatorias de la ley y para demostrarlo respecto de la primera, basta recordar aqu los trminos claros y pre- cisos en que est concebido el certificado de fs. 53 vta., nica diligencia procesal que da fe de lo ocurrido en orden al remate y a la adjudicacin del fundo San Eloi y nica que ha servido tambin de base a los fundamentos de los jueces del fundo sobre este punto. En efecto, la diligencia indicada dice a la letra como sigue, segn ya se anot en el considerando primero de este fallo, al consignar los hechos de la causa: Certifico: que no tuvo lugar el remate decretado por falta de postores; la parte del Banco pidi que se adjudicara a su representante la propie- dad por el mnimum fijado, a lo que el juzgado accedi; 22. Que, en consecuencia, si no hubo remate por falta de postores; como lo certifica el ministro de fe que autoriz el acto, es fsicamente imposible que hu- biera habido posturas y al declarar otra cosa, la sala sentenciadora, o al dar el mrito y eficacia legal de una postura hecha en remate a la solicitud de adjudica- cin, producida por el Banco despus de la hora sealada para dicho acto, fall contra el mrito del proceso y viol los artculos 2397 y 2424 del Cdigo Civil, aceptando como vlida la adjudicacin del predio embargado, hecha al acreedor hipotecario a falta de postura admisible y sin que previamente hubiera sido apre- ciado por peritos; 23. Que la consideracin que el tribunal formula en el 11 fundamento de su sentencia, de que el procedimiento adoptado para la adjudicacin del fundo guar- da los intereses del deudor con las mismas ventajas de la licitacin pblica y se armoniza con los trminos del artculo 2397 del Cdigo citado, no es atendible, por cuanto ese precepto contiene una disposicin prohibitiva y el artculo 10 del mismo Cdigo declara que los actos que la ley prohbe son nulos, y agrega el artculo 11, que cuando la ley declara nulo algn acto, con el fin expreso o tcito de precaver un fraude, o de proveer a algn objeto de conveniencia pblica o privada, no se dejar de aplicar la ley aunque se pruebe que el acto que ella anula no ha sido fraudulento o contrario al fin de la ley; FORMA Y REQUISITOS EXTERNOS DEL CONTRATO DE VENTA 77 24. Que la segunda conclusin jurdica de los jueces del fondo, o sea la marcada ms arriba con la letra B, es tan errnea e inaceptable como la que se ha examina- do en los considerandos precedentes, no slo porque lo dispuesto en los artculos 2397 y 2424 del Cdigo Civil son cosas que corresponden a la naturaleza del con- trato real de hipoteca, y se entienden pertenecerle durante toda su vigencia, aun sin necesidad de clusula especial, sino porque los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente, obligan no slo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligacin o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella, como textualmente lo prescribe el artculo 1546 del Cdigo tantas veces citado; 25. Que, de consiguiente, todos los derechos que el contrato de hipoteca con- fiere al acreedor hipotecario y todas las obligaciones que a virtud del mismo pacto contrae el deudor, deben ejercerse y cumplirse hasta su solucin definiti- va, con estricta sujecin a las disposiciones que lo rigen, sin que sea lcito a ninguna de las partes modificarlas o suspenderlas, sino en los casos expresamen- te determinados por la ley; 26. Que la deduccin a fortiori que la sala sentenciadora pretende sacar de que en el supuesto de no interpretarse como ella quiere el artculo 2397 del Cdigo Civil, sera imposible que el deudor pudiera disponer de la cosa hipotecada en otra forma que la del remate o de la adjudicacin en pago, es inexacta en dere- cho, por cuanto ese precepto no impide que el deudor hipotecario pueda dispo- ner libremente de su cosa por todos los medios indicados en las leyes, y el acree- dor adquirirla, con tal slo que no sea para cumplir con el contrato de hipoteca celebrado entre ambos; 27. Que siendo de orden pblico los mandatos prohibitivos de la ley y habiendo adems objeto ilcito en todo acto o contrato en que se incurra en tales prohibi- ciones, la adjudicacin, sin tasacin previa del fundo hipotecado, hecha en favor del Banco Garantizador, a falta de postura admisible, es nula de pleno derecho y la justicia no pudo decretarla, aun cuando la falta de oposicin del deudor pudie- ra significar su consentimiento. 1 74. e) VENTA DE TERRENOS DE INDGENAS. Estas ventas se reglan por las leyes de 4 de diciembre de 1866 y de 4 de agosto de 1874. Segn ellas, los particulares no pueden adquirir los terrenos de indgenas situados dentro de territorio indgena sino cuando el enajenante tenga ttulo escrito y re- gistrado competentemente. Slo as pueden venderse esos terrenos y en tal caso la venta se ajustar a las disposiciones del decreto de 14 de marzo de 1853. Diversas leyes posteriores han ampliado y restringido los lmites de lo que debe entenderse por territorio indgena para este efecto, como igualmente, hay varias otras que han prorrogado esa prohibicin de diez en diez aos hasta el ao 1923. 2 1 Sentencia de 16 de diciembre de 1916, pronunciada en el juicio Ovalle con Banco Garantizador de Valores. Vase en el mismo sentido y del mismo Tribunal: Revista de Dere- cho y Jurisprudencia, tomo VII, sec. 1, pg. 304. 2 Leyes de 15 de julio de 1869, de 13 de octubre de 1875, de 9 de diciembre de 1877, de 11 de enero de 1893, de 13 de enero de 1903 y de 8 de enero de 1913. DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA 78 75. Contradictoria ha sido la jurisprudencia acerca del efecto que produ- ce la contravencin a esas disposiciones. Segn algunas Cortes, esta infrac- cin produce la nulidad relativa de la venta, porque se trata de requisitos establecidos en atencin al estado o calidad de las personas. 1 Segn otras, la nulidad es absoluta, por cuanto se trata de la ejecucin de un acto prohibido por la ley que, segn el artculo 10 del Cdigo Civil, es nulo y de ningn valor. 2 En este ltimo sentido se ha pronunciado la Corte Su- prema, considerando que en tal venta hay un objeto ilcito. 3 2 SOLEMNIDADES VOLUNTARIAS 76. Las solemnidades voluntarias, como dijimos, son aquellas que estable- cen las partes y de cuyo cumplimiento suelen hacer depender la existencia o validez del contrato de venta. La ley las acepta fundada en el principio de que los contratantes son libres para estipular cuanto se les antoje con tal que no se contravenga a las leyes, al orden pblico ni a las buenas costumbres. La convencin que crea dichas solemnidades no contravie- nen ni a unas ni a otras. Estas pueden acompaar tanto al contrato de venta solemne como al no solemne; eso s que en el primer caso, la escritura pblica y las dems solemnidades que establezca la ley no pueden faltar de ninguna manera. En esta especie de venta, las solemnidades voluntarias se cumplirn a ms de las legales, desde que sin ellas no existira. En el segundo caso, s que slo deben otorgarse las primeras, porque el contrato, desde que es con- sensual, no requiere para su perfeccionamiento ninguna formalidad legal. Difcil ser que se presente en la prctica el primero de los casos enun- ciados, por cuanto la solemnidad ms frecuente que las partes convienen en agregar a la venta es la escritura pblica o privada; y como aqulla debe acompaar siempre a la venta solemne, resulta que ni una ni otra podrn agregrsele con el carcter de tal, la primera porque, aun sin convenio de las partes, debe concurrir en el contrato y la segunda, porque otorgndose escritura pblica es innecesario otorgar la escritura privada. En tales con- tratos, las solemnidades voluntarias consistirn en otros actos o formalida- des que no sean algunas de las mencionadas. Desde que la ley no ha limitado la facultad de las partes en lo relativo a las solemnidades que pueden agregar al contrato de venta, es lgico acep- tar que pueden consistir en cualquier acto externo que no sean de los prohibidos por ella. 1 Sentencia 77, pg. 51, Gaceta 1880; sentencia 1.772, pg. 387, Gaceta 1888, tomo II; ambas de la Corte de Apelaciones de Concepcin; Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo VI, sec. 2, pg. 33 de la Corte de Valdivia. 2 Sentencia 877, pg. 202, Gaceta 1911, tomo II de la Corte de Concepcin; sentencia 98, pg. 166, Gaceta 1912, tomo I de la Corte de Valdivia. 3 Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo V, sec. 1, pg. 149. FORMA Y REQUISITOS EXTERNOS DEL CONTRATO DE VENTA 79 Pero como la solemnidad ms frecuente en el derecho moderno es la escritura, sea pblica o privada, nuestro Cdigo slo de ella se ha ocupado al establecer en su artculo 1802 esta facultad de los contratantes. Por las razones dadas ms arriba, dicha disposicin se refiere a los contratos de venta consensuales, es decir, a aquellos que no requieren como requisito esencial la escritura pblica, porque en los solemnes, no puede faltar en ningn caso, so pena de nulidad. De aqu que debemos estudiar nica- mente los efectos que estas solemnidades voluntarias produzcan en el con- trato de venta consensual; analizaremos aqu el caso de un contrato que, no siendo solemne segn la ley, se convierte, sin embargo, en tal, por la voluntad de las partes. Es el caso que contempla el citado artculo 1802. 77. Los contratantes pueden agregar estas solemnidades al contrato de venta dndoles dos alcances diversos: o hacen de la solemnidad un re- quisito esencial del contrato, en cuyo caso ste no existe en tanto aqulla no se otorgue o con el objeto de proporcionarse un medio probatorio, sin atribuirle el carcter de requisito esencial, en cuyo caso aqul existe aun sin ella. En el primer caso no hay contrato sino una vez que las partes cumplan con la solemnidad establecida; en el segundo, nace y se perfecciona desde que hay acuerdo en la cosa y en el precio. Corresponde a los jueces de la causa determinar en cada caso concreto cul ha sido la intencin de las partes, si dar a la solemnidad el carcter de requisito generador del contrato o si darle el valor de un simple medio probatorio. De acuerdo con esas ideas, la Corte de Apelaciones de Concepcin consider que en un contrato de venta celebrado verbalmente y que se convino reducirlo a escritura pblica no se haba establecido esta solemni- dad como un requisito esencial del contrato, sino como un medio de crear una prueba del mismo y que habiendo existido acuerdo en la cosa y en el precio, aqul estaba perfecto y las partes deban cumplir. 1 En la misma forma consider una estipulacin semejante la Corte de Apelaciones de Santiago. 2 Creemos que en la duda, debe optarse por darle a esa solemnidad el carcter de requisito generador de la venta, sin el cual se repute como no celebrada, en razn de ser el nico caso que contempla el artculo 1802 del Cdigo Civil. 78. El artculo 1802 tantas veces citado dispone lo siguiente: Si los contra- tantes estipulan que la venta de otras cosas que las enumeradas en el inciso 2 del artculo precedente no se repute perfecta hasta el otorgamiento de escritura pblica o privada, podr cualquiera de las partes retractarse mientras no se otorgue la escritu- ra o no haya principiado la entrega de la cosa vendida. 1 Sentencia 490, pg. 719, Gaceta 1908, tomo I. 2 Sentencia 404, pg. 257, Gaceta 1880. DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA 80 La simple lectura de este artculo basta para comprender su alcance. Mientras no se otorgue la escritura pblica o privada, las partes tienen el derecho de retractarse. Si tienen este derecho es porque aun no hay con- trato, por cuanto de un contrato vlidamente celebrado no cabe retracta- cin. Luego, es la solemnidad creada por las partes la que va a darle vida; antes que eso ocurra no hay sino un proyecto de contrato que no las obli- ga. En buenas cuentas, una estipulacin de esta especie da a la venta el carcter de solemne, esto es que no se perfecciona sino una vez que se otorgue la respectiva solemnidad. 1 Otorgada la escritura, queda perfecta y desde ese momento nacen los derechos y obligaciones que le son inherentes. Antes de su otorgamiento, no existe el contrato y, por consiguiente, no puede exigirse que se cumpla. Sin embargo, como esta solemnidad emana de las voluntades de las partes, la ley ha pensado que pueden dejarla sin efecto. De ah que si stas derogan lo convenido al respecto, expresa o tcitamente, el contrato se convierte en consensual. Hay derogacin tcita cuando las partes se alla- nan voluntariamente a la ejecucin del contrato, como si el vendedor en- trega la cosa antes de otorgarse la escritura. Si as ocurre, es claro que los contratantes han entendido llevarlo a cabo sin necesidad de extenderlo por escrito. Si el vendedor entrega la cosa, a pesar de no haberse otorgado la escritura, el contrato queda perfecto y las partes no podran retractarse. Es lo que dispone en su parte final el artculo 1802 del Cdigo Civil. Para que la escritura tenga el carcter que este artculo le atribuye, esto es, para que importe un requisito generador de aqul sin el cual no pueda perfeccionarse, es menester que aparezca claramente que esa ha sido la intencin de las partes. Establecido este hecho, podrn retractarse libremente en tanto no se otorgue la escritura sin que deban indemniza- cin de ninguna especie, desde que al proceder as no hacen sino ejercer un derecho que les reconoce la ley. 2 79. De lo expuesto resulta que la venta, cuando las partes han estipulado que deba otorgarse por escritura pblica o privada, es un contrato solem- ne, cuya perfeccin depende, salvo el caso ya mencionado de ratificacin tcita, del otorgamiento de dicha escritura. Teniendo tal carcter, es claro que no existe en tanto sta no se otorgue; habr slo un proyecto de con- trato, habr actos que suponen los preliminares del mismo; pero de nin- guna manera, existir vnculo jurdico, ya que ste slo nace con el cumplimiento de dicha solemnidad. Participa, pues, la solemnidad men- cionada del carcter de requisito generador del contrato. Sin embargo, no faltan autores que creen que la escritura, en el caso que ahora estudiamos, es una mera condicin suspensiva de cuya realiza- cin depende la existencia misma del contrato. Los que as piensan se 1 LAURENT, 24 nm. 129, pg. 134; BAUDRY-LACANTINERIE, De la vente, nm. 186, pg. 195; HUC, nm. 2, pg. 7; FUZIER-HERMAN, tomo 36, Vente, nm. 883, pg. 954. 2 Sentencia 2.276, pg. 939, Gaceta 1878 (considerando 5). FORMA Y REQUISITOS EXTERNOS DEL CONTRATO DE VENTA 81 fundan en la creencia errnea, por supuesto, que la ley es la nica que puede crear solemnidades para un acto o contrato. La doctrina sustentada por estos autores es errada, a todas luces, no slo porque parte de una base falsa, sino porque desconoce el verdadero valor que una estipulacin de esta especie tiene en el contrato de venta. En efecto, no es exacto aquello que slo la ley puede establecer so- lemnidades generadoras de los contratos; no hay ninguna disposicin que prohba a las partes crearlas. Y desde el momento que en derecho civil existe la libre contratacin, es claro que pueden convenir en darles a ciertos actos o formalidades el carcter de esenciales para la conven- cin que van a celebrar. Si se aceptara que la escritura fuera una condicin suspensiva del con- trato en vez del hecho mismo que lo genera, llegaramos al absurdo jurdi- co de permitir que cualquiera de ellas podra exigir a la otra el otorgamiento de dicha escritura, lo que es contrario a la disposicin del artculo 1802 del Cdigo Civil, que claramente establece el derecho de las partes para retractarse antes que aquella se otorgue. El hecho que la ley las faculte para retractarse antes de extender la escritura nos est demostrando que mientras sta no se extienda no hay contrato, porque, como se ha dicho, de un contrato ya celebrado no cabe retractacin posible. Por otra parte, si esta solemnidad fuera una condicin suspensiva, re- sultara que una vez otorgada la escritura, sus efectos se retrotraeran a la fecha en que se celebr el convenio verbal y, por lo tanto, se consideraran producidos desde ese momento, lo que tambin es contrario a la mente del ya citado artculo 1802. Finalmente, se tratara aqu de una condicin potestativa, puesto que dependera de la voluntad de las partes que se obligan. 1 Una condicin de esta especie es nula, segn el artculo 1478 del Cdigo Civil, y no es de creer que la ley haya establecido una disposicin que no podra jams tener aplicacin por la razn apuntada. No cabe duda, por consiguiente, que la solemnidad de la escritura pblica o privada que establecen las partes en el caso del artculo 1802 no tiene el carcter de una condicin suspensiva del contrato de venta. Es un requisito generador del mismo, sin cuyo cumplimiento no nace ante la ley. El origen de la disposicin que ahora estudiamos nos viene a confir- mar tambin la interpretacin que le hemos dado. En efecto el seor Be- llo tom esta disposicin de la ley 6, ttulo V, Partida V, que literalmente dice: Compra e vendida se puede fazer en dos maneras: La una es con carta, e la otra sin ella. E la que se faze por carta, es quando el comprador dize al vendedor: Quiero que sea desta vendida, carta fecha. E la vendida, que desta guisa es fecha, maguer se auenguen en el precio el comprador e el vendedor, non es acabada fasta que la carta sea fecha e otorgada y porque ante desto pudese arrepentir cualquier de ellos. Mas despues que la carta fues- 1 BAUDRY-LACANTINERIE, De la vente, nm. 188, pg. 197. DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA 82 se fecha, e acabada con testigos, no se podria ninguno dellos arrepentir, ni yr contra la vendida para desfazerla. Este precepto a su vez fue tomado de las Institutas de Justiniano que decan: Pero en cuanto a las (ventas) que se hacen por escrito, ha decidi- do nuestra Constitucin que la venta no es perfecta sino en cuanto el acto ha sido extendido o redactado, ya de la mano misma de los contratantes, ya escrito por un tercero y suscrito por las partes y si se hacen por el ministerio de un tabe- lin o escribano, en cuanto el acto ha recibido todo su complemento y la adhesin final de las partes. En efecto, mientras que le falte una de estas cosas, puede haber retractacin y el comprador o el vendedor, pueden, sin incurrir en pena alguna, separarse de la venta. 1 De los textos legales citados fluye que, tanto entre los romanos como entre los espaoles, la venta, cuando las partes haban acordado celebrarla por escritura pblica o privada, no se reputaba perfecta, sino una vez otor- gada aqulla; y mientras no se extendiera, el contrato no exista ni aunque las partes hubieran convenido en la cosa y en el precio, porque en tal caso, su consentimiento se subordinaba al otorgamiento de la escritura. La doctrina romana y alfonsina fue aceptada por nuestro Cdigo. De ah que diga que si las partes han estipulado que la venta no se repute perfecta sino una vez otorgada la escritura pblica o privada, cualquiera de ellas puede retractarse antes de ese otorgamiento. Si no hubiera queri- do dar a esa solemnidad el valor de un requisito esencial del contrato, sino el de una condicin, no habra empleado la expresin se reputa perfec- ta. Se habra valido de otra que indicara aquella idea. Tampoco habra permitido la retractacin de cualquiera de los contratantes, porque el con- trato bilateral una vez celebrado no puede deshacerse por la voluntad de una sola de ellas, a menos de incurrir en daos o perjuicios que, en este caso no afectan al que se retracta, lo que indica que aun no hay contrato. Por lo dems, todos los comentaristas, tanto del Derecho moderno como del romano, estn contestes en afirmar que en este caso la escritura es una solemnidad esencial del contrato de venta, en cuyo caso no se reputa dado definitivamente el consentimiento, como dice Ortolan, y por consi- guiente, no se considera la venta como perfecta, sino despus que el escri- to se ha extendido. Hasta entonces, agrega el mismo autor, no hay ms que un proyecto, que un pacto no obligatorio. 2 Igual declaracin hacen Serafini 3 y Ruben de Couder. 4 Maynz, por su parte, dice que si estipula que la venta no se reputa perfecta, sino una vez otorgada una escritura, en tal caso sta es una condicin esencial del contrato y mientras no se cumpla no habr sino una convencin desprovista de eficacia civil. 5 1 Institutas, libro III, ttulo 23. 2 Obra citada, tomo II, pg. 327. 3 Obra citada, tomo II, pg. 141. 4 Obra citada, tomo II, pg. 183. 5 Obra citada, tomo II, pg. 197. FORMA Y REQUISITOS EXTERNOS DEL CONTRATO DE VENTA 83 Baudry-Lacantinerie, con una concisin admirable, sostiene igual doc- trina y se expresa as: Si la redaccin de una escritura, sea pblica o priva- da, no es necesaria para que el contrato de venta se perfeccione, al menos entre los contratantes, stos pueden, sin embargo, subordinar esa perfec- cin a la redaccin de una escritura. Entonces el acuerdo verbal no es sino un proyecto y las partes pueden retractarse hasta la redaccin de la escri- tura; aunque el acuerdo haya recado sobre la cosa y el precio, sus efectos han sido restringidos por la voluntad misma de las partes y la venta no se formar sino cuando se otorgue la escritura convenida. 1 Laurent, agrega: No vaya a creerse, como parecen decirlo varios auto- res, que la venta sea condicional. Si as lo fuera, la condicin obrara retro- activamente de donde resulta que la venta existira desde el da del convenio. Tal no es el alcance de esta estipulacin; el contrato no es sino un proyecto: que no se realizar sino cuando se otorgue la escritura; en tanto que una venta condicional no es ya un proyecto. Las partes quedan ligadas, no de- pende de stas realizar o no la venta; el contrato queda perfecto entre ellas, desde que la condicin es independiente de su voluntad. 2 En el mismo sentido se pronuncian Marcad 3 y Huc. 4 En resumen, el artculo 1802, al establecer que las partes podran su- bordinar la existencia del contrato de venta al otorgamiento de una escri- tura pblica o privada naturalmente en los casos en que no es necesaria segn la ley dio a esa solemnidad, nacida de una convencin voluntaria, el carcter de requisito esencial para la existencia del contrato y no el de una condicin suspensiva. Por lo tanto, mientras no se otorgue, ste no existe y ninguna de las partes puede exigir su cumplimiento ni est tampo- co obligada a cumplirlo, pudiendo a su vez, retractarse cualquiera de ellas sin incurrir en daos y perjuicios. Tal contrato ser vlido si se otorga la escritura o, si no otorgndose, se allanan a cumplirlo voluntariamente. 80. Diverso es el caso en que stas hayan estipulado que la escritura pbli- ca o privada no tenga el carcter de requisito esencial para la existencia del contrato, sino el de un medio probatorio, es decir de una formalidad que debe llenarse ms tarde sin que su omisin acarree la inexistencia o nulidad de aqul. Este caso no lo contempla expresamente nuestro Cdi- go, pero ello no obsta para que tal clusula no sea vlida si se estipula, desde que no es contraria a la ley. Adems el artculo 1545 declara que toda estipulacin lcita contenida en un contrato es una ley para los con- tratantes. Cuando las partes han celebrado un contrato de venta, sea verbal pro- metiendo reducirlo despus a escritura pblica o privada, sea por escritura privada prometiendo otorgar ms tarde la escritura pblica, el contrato 1 De la vente, nm. 186, pg. 195. 2 Tomo 24, nm. 129, pg. 134. 3 Tomo VI, pg. 152. 4 Tomo X, nm. 2, pg. 7. DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA 84 existe y produce todos sus efectos desde el momento mismo en que se ponen en acuerdo en la cosa y en el precio. La solemnidad no es aqu un requisito esencial para el contrato, que puede, por lo tanto, existir sin ella. De ah que celebrado aqul, aunque no se otorgue la escritura, cualquiera de las partes puede exigir su cumplimiento. As lo han declarado las Cor- tes de Santiago 1 y de Concepcin. 2 Si una se niega a otorgar la escritura pblica o privada, esta negativa no quita al contrato el carcter de perfecto y la otra puede pedir judicial- mente su otorgamiento. 3 Desde que ste se perfecciona sin necesidad de extenderse la escritu- ra, es claro que ninguna de las partes puede retractarse por cuanto su existencia no depende de aquella solemnidad. El contrato est perfecto aun sin ella. Por lo dems, los autores estn de acuerdo en reconocer que en el caso en estudio el contrato existe desde que hay acuerdo en la cosa y en el precio, aun cuando no se otorgue la escritura respectiva. 4 81. La diferencia principal que existe entre esta estipulacin y la que esta- blece el artculo 1802, consiste en que cuando las partes dan a la escritura el carcter de solemnidad generadora del contrato, como ocurre en este segundo caso, ste no existe en tanto no se otorgue aqulla y por consi- guiente, ninguna de las partes puede exigir su cumplimiento y cualquiera de ellas puede retractarse sin estar obligada a indemnizacin de ninguna especie; mientras que en el primero, el contrato, como deca Portalis, no es un simple proyecto, se promete agregarle una solemnidad ms eficaz, pero el fondo del contrato queda siempre independiente de esa forma. Se puede realizar o no la promesa que se ha manifestado en orden a dar mayor publicidad a la convencin, sin que por ello se altere la sustancia de las obligaciones contradas. 5 La diferencia es, pues, esencial. En el caso del artculo 1802 slo hay contrato desde que se otorga la escritura; en el otro, desde que hay acuer- do en la cosa y en el precio y sta no es sino una mera formalidad destina- da a crear un medio de prueba, pero de cuyo otorgamiento no depende, en absoluto, su existencia. Adems, en el caso del artculo 1802, mientras no se otorgue la escritu- ra cualquiera de las partes puede retractarse, desde que an no hay con- trato. Esta facultad no la tienen en el otro por la sencilla razn de que el contrato ya est perfecto. 1 Sentencia 404, pg. 257, Gaceta 1880. 2 Sentencia 490, pg. 719, Gaceta 1908, tomo I. 3 BAUDRY-LACANTINERIE, De la vente, nm. 187, pg. 196. 4 BAUDRY-LACANTINERIE, De la vente, nm. 187, pg. 196; LAURENT, tomo 24, nm. 130, pg. 135; HUC, X, nm. 2, pg. 7; GUILLOUARD, I, nm. 9, pg. 19; TROPLONG, I, nm. 18, pg. 27; MARCAD, VI, pg. 152. 5 FENET, XIV, pg. 112. FORMA Y REQUISITOS EXTERNOS DEL CONTRATO DE VENTA 85 82. Antes de terminar el estudio de estas solemnidades, seanos permitido decir algunas palabras sobre las diferencias que existen entre ellas y las legales. En primer lugar, se diferencian en que stas emanan de la ley, en tanto que aqullas tienen su origen en la voluntad de las partes. De esta premisa fluyen consecuencias importantes. Las solemnidades legales no pueden suplirse por ninguna otra y mien- tras no se cumplan, aunque haya entrega de la cosa y del precio, el contra- to no existe. En el contrato de venta solemne por la voluntad de las partes, la omisin de la escritura pblica o privada no acarrea siempre su inexis- tencia; as ocurre cuando aqullas comienzan a ejecutarlo, en cuyo caso se reputa perfecto. La venta solemne por disposicin de la ley no se valida por su ejecu- cin voluntaria, porque en los contratos en que se exige instrumento p- blico para su validez, ste no puede suplirse por nada. En la venta solemne por disposicin de las partes, como se ha visto, su ejecucin voluntaria la valida, no obstante haberse omitido las solemnidades. La razn es obvia. Si fueron los contratantes quienes las crearon, es evi- dente que pueden dejarlas sin efecto, lo que sucede cuando dan cumpli- miento al contrato voluntariamente. El contrato era solemne por su voluntad; no se perfeccionara sino con el otorgamiento de esas solemnidades. Pero si posteriormente lo ejecutan sin cumplir con stas, quiere decir que lo priva- ron de ese carcter y lo redujeron al estado de consensual. El contrato, a pesar de la omisin de la escritura, ha quedado perfecto y completo. Por eso, el artculo 1802 dice que los contratantes ya no pueden retractarse; ha habido ratificacin tcita al ejecutar las obligaciones contra- das. Por otra parte, el hecho de celebrarlo sin esas solemnidades quiere decir que tcitamente las derogaron y convirtieron el contrato de solemne en no solemne, lo cual nada significa puesto que de ambas maneras podr cumplirse, siempre que as se estipule. Si al cumplirlo no celebraron las solemnidades, quiere decir que variaron su modo de penar y se desistieron de la estipulacin anterior. Hay algo as como una degeneracin del primiti- vo contrato. Un acto solemne que se convierte en no solemne. Entregada la cosa, ya no pueden retractarse aunque no se haya otorgado la escritura pblica o privada. El contrato se reputa perfecto por el solo consentimiento de los contratantes, porque ese cumplimiento importa la derogacin de la escritura. Estando perfecto, el vendedor est obligado a pagar el precio de la cosa vendida que no podra rehusar alegando que es inexistente, porque si hubo entrega de aquella es porque el comprador con- sinti en recibirla y por lo tanto, hubo acuerdo en el sentido de cumplir las obligaciones del contrato sin necesidad de otorgar ninguna escritura. 3. SOLEMNIDADES EN LAS VENTAS DE COSAS INCORPORALES 83. Hemos terminado de estudiar las solemnidades establecidas por la venta de bienes corporales. Pero como las cosas incorporales, o sea los derechos y acciones, son tambin objeto del contrato de venta, creemos convenien- DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA 86 te decir unas pocas palabras acerca de la forma externa de esta venta. Aun cuando en ella concurren todos los requisitos de este contrato, la ley le ha dado, sin embargo, una denominacin especial y ha hecho del mismo un contrato diverso del de compraventa. Lo ha denominado cesin de derechos y lo reglamenta no en el ttulo de esta ltima sino en el siguiente que titula De la cesin de derechos. De modo que el nombre de compraventa se reserva nicamente para la venta de bienes corporales. De ah que, en realidad, su estudio no tenga cabida dentro del que ahora hacemos y si hemos estimado conveniente referirnos a su forma externa, es solo para dar una idea ms o menos completa de las solemnidades que el contrato de venta puede adoptar en sus diversos aspectos. La cesin de derechos propiamente tal comprende solamente la venta de los crditos personales, de los derechos litigiosos y de una sucesin hereditaria. No comprende la cesin de derechos reales de que ya nos ocupamos. Y aun entre los derechos a que se refiere este contrato, solo se rigen por las disposiciones de este ttulo, en lo referente a sus solemnida- des, la de ciertos crditos personales y la de los derechos litigiosos, porque la relativa a un derecho hereditario debe hacerse, como vimos, por escri- tura pblica. 84. En cuanto a las formalidades de la venta o cesin de derechos, pue- den dividirse en comunes o especiales. Son comunes aquellas que se exi- gen en atencin a la naturaleza del crdito. Tales son las que seala el Cdigo Civil en el ttulo De la cesin de derechos y se aplican a la cesin de crditos personales nominativos. Solemnidades especiales son las que exi- gen en atencin a la forma del ttulo que sirve para constatar el crdito y son las que establece el Cdigo de Comercio para la venta de ttulos al portador, a la orden, de efectos pblicos y de acciones nominativas de sociedades annimas. 85. Las formalidades necesarias para la validez de la cesin de los crditos personales nominativos son: 1 la entrega del crdito cedido que el ce- dente debe hacer al cesionario. Sin este requisito no hay cesin segn el artculo 1901 del Cdigo Civil; y 2 la notificacin de la cesin al deudor que debe hacerse con exhibicin del ttulo que llevar anotado el traspaso del derecho con la designacin del cesionario y bajo la firma del cedente o bien la aceptacin de ste. El primer requisito es necesario para que la cesin se perfeccione entre el cedente y el cesionario, requisito que sirve al mismo tiempo para efectuar la tradicin de la cosa vendida, segn el artculo 699 del Cdigo Civil. El segundo requisito sirve para que la cesin produzca efecto respecto del deudor y de los terceros, pues sin l no afec- ta a estas personas en forma alguna (artculos 1902 y 1905 del Cdigo Civil). Si se trata de crditos mercantiles, la cesin debe reunir tambin ambos requisitos, eso s que la notificacin se har por un ministro de fe, con exhibicin del ttulo (artculo 162 del Cdigo de Comercio). La escritura pblica no es necesaria, como se ve, para la cesin de crditos; pero ordinariamente se hace en esta forma. FORMA Y REQUISITOS EXTERNOS DEL CONTRATO DE VENTA 87 86. Las formalidades especiales de la cesin de derechos son diversas, se- gn sea la naturaleza del ttulo del crdito que se cede. Si es al portador, dice el artculo 164 del Cdigo de Comercio, se perfecciona por la mera tradicin manual del ttulo. Si es a la orden, como las letras de cambio, dice el mismo artculo, la cesin se hace por el endoso. En cuanto a la cesin de efectos pblicos se hace en la forma que determinan las leyes de su creacin o los decretos que autoricen su emisin (artculo 165 del C- digo de Comercio). Finalmente, las acciones de sociedades annimas se transfieren, si son al portador, por la simple tradicin manual y si son nominativas, por la inscripcin en un registro que debe llevar toda sociedad; la inscripcin se har en conformidad a la ley de 6 de septiembre de 1878 sobre transferen- cia de acciones de sociedades annimas. 87. El Cdigo francs no establece ninguna formalidad para la cesin o venta de los crditos personales. Es un contrato consensual como toda venta de cosa corporal y se perfecciona por el solo acuerdo de las partes. 1 La nica formalidad que se exige es la notificacin de la cesin al deudor o la aceptacin de ste, cuyo objeto es que la cesin produzca efectos respecto del deudor y de terceros (artculos 1689 y 1690). No es necesario en derecho francs que el cedente entregue el ttulo al cesionario, como lo exige el nuestro, para que la cesin se perfeccione. El Cdigo italiano en esta materia es igual al francs (artculos 1538 y 1539). El Cdigo espaol no exige ninguna formalidad para la cesin de de- rechos ni aun la notificacin al deudor y slo establece en el artculo 1526 que la cesin tendr efecto respecto de los terceros desde el da en que tenga fecha cierta. El Cdigo alemn tampoco seala ninguna formalidad especial. El con- trato de cesin da al nuevo acreedor el lugar del anterior. En este Cdigo no es necesario para que la cesin se repute perfecta ni la notificacin del deudor ni su aceptacin. Esta slo tiene por objeto constituir al deudor en estado de mala fe e impedirle que oponga al cesionario la excepcin del pago, que haya podido hacer despus de la cesin, ya sea al cedente o a un cesionario posterior (artculos 398, 407 y 409 del Cdigo alemn). 4. DE LAS ARRAS 88. Se llaman arras la suma de dinero y otra cosa mueble cualquiera que una de las partes da a la otra en el momento de la conclusin del contra- to. 2 Pueden darse tanto en el contrato de venta solemne, como en el con- sensual, segn se desprende de los artculos 1804 y 1805 del Cdigo Civil. 3 1 BAUDRY-LACANTINERIE, De la vente, nm. 758, pgs. 803 y 804, nm. 765, pg. 809. 2 PLANIOL, II, nm. 1.387, pg. 467. 3 Sentencia 1.822, pg. 817, Gaceta 1875. DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA 88 Tienen cabida igualmente en la promesa de venta, desde que no hay nin- guna disposicin que prohba estipularlas en ella. 1 Para que la dacin de arras produzca los efectos que vamos a sealar es menester que el contrato sea vlido, porque si no lo es carecen de todo valor en razn de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal y, en consecuencia, el que las recibi est obligado a devolverlas. La jurisprudencia es uniforme en este sentido. 2 89. El origen de las arras data del Derecho romano. Fueron los romanos quienes les dieron los dos caracteres o significaciones diversas que pueden tener y que les reconoce nuestro Cdigo. En un principio tuvieron por objeto servir de seal o prueba de la conclusin del contrato y consistan en cierta suma de dinero o en otro objeto mueble que, ordinariamente, era un anillo (annulus). La suma as dada a ttulo de arras por el comprador, dice Ortolan, era como una parte entregada a cuenta del precio convenido, de tal manera que ya no le que- dara sino que pagar el resto. 3 Las arras eran, por lo tanto, una prueba de que el contrato se haba perfeccionado y de aqu por qu en tiempo de los romanos y aun hoy, se las define como la suma u objeto que una de las partes da a la otra en el momento de perfeccionarse la venta como prueba de su celebracin. Aunque servan para probar su conclusin definitiva, no eran, sin embargo, necesarias para su validez, pues era vlida aun sin ellas. De aqu se desprende que fueron entre los romanos como lo son hoy tambin una formalidad probatoria del contrato de venta pero no generadora del mismo. Este carcter de las arras se manifiesta en una sen- tencia de Gayo en que, comentando al Edicto Provincial, deca: Quod saepe arrhae nomine pro emtione datur, non es pertinet, quasi sine arrha conventio nihil proficiat; sedut evidentius probari possit convenisse de pretio. 4 Y conservaron este aspecto de medio probatorio del contrato hasta los tiempos de Justiniano. 90. Este Emperador introdujo a su respecto una innovacin considerable. De ser un simple medio de prueba de la celebracin del contrato vinieron a significar que las partes, al darlas, no han tenido la intencin de ligarse en definitiva sino, por el contrario la de reservarse mutuamente la facul- tad de retractarse. 5 En una palabra, como dice Ortolan, las arras, en vez 1 Sentencia 1.822, pg. 817, Gaceta 1875. 2 Sentencia 1.822, pg. 817, Gaceta 1875; sentencia 2.285, pg. 1169, Gaceta 1876; sen- tencia 879, pg. 431, Gaceta 1877; sentencia 1.298, pg. 524, Gaceta 1878; sentencia 558, pg. 369, Gaceta 1880; sentencia 1.059, pg. 627, Gaceta 1887, tomo I. 3 Tomo II, pg. 327. 4 Digesto, libro 18, ttulo 1, prrafo 35. Quiere decir: Lo que muchas veces se da en las ventas por razn de arras, no es porque la convencin no sea vlida sin ellas, sino para que pueda probarse ms claramente que se convinieron en el precio. 5 BAUDRY-LACANTINERIE, De la vente, nm. 79, pg. 59. FORMA Y REQUISITOS EXTERNOS DEL CONTRATO DE VENTA 89 de ser un signo de la conclusin definitiva del contrato pasaron a ser un medio de retractacin. La modificacin hecha por Justiniano fue, pues, muy trascendental, desde que cambi en absoluto su carcter jurdico. En el derecho anterior a este Emperador, como vimos, la regla general era que si se daban arras las partes ya no podan retractarse del contrato, pues su entrega supona la perfeccin de ste. Con su innovacin, la regla general consisti en que cada vez que se diera arras, sea que la venta se hiciera por escrito, sea que se hiciera verbalmente, por ese solo hecho y aunque las partes no convinieran nada al respecto, podan retractarse, perdiendo el comprador las que hubie- re dado y debiendo el vendedor restituirlas dobladas. Justiniano hizo, en buenas cuentas, de las arras no un medio probato- rio de la celebracin del contrato, sino un medio de dar a las partes la facultad de retractarse del mismo. La dacin de las arras, sin ninguna otra estipulacin sobre el particular, importaba por s sola la facultad de poder retractarse incurriendo en la pena sealada. 1 91. Este doble objeto que tuvieron las arras, servir como prueba de la celebracin del contrato y como un medio de retractacin, fue acogido por la legislacin espaola que en la ley 7, ttulo V de la Partida V repro- dujo textualmente el principio consignado en las Institutas de Justiniano. Dice esa ley: Seal dan los omes unos a otros en las compras, e acaesse despues que se arrepiente alguno. E por ende dezimos, que si el compra- dor se arrepiente, despues que da seal, que la deue perder. Mas si el vendedor se arrepiente, despues deue tomar la seal doblada al compra- dor, e non valdra despues la uendida. Pero si quando el comprador dio la seal, dixo assi: que la daua por seal e por parte del precio, o por otorga- miento, estonce non se puede arrepentir ninguno dellos, ni desfazer la vendida que non vala. Reconoce, pues, esa disposicin el doble carcter de las arras: ser una facultad de retractacin y ser un medio de prueba de la celebra- cin del contrato. Por lo dems, reproduce la misma doctrina, pero exactamente la misma del Derecho romano. Citamos el texto de las Siete Partidas, porque para nosotros tiene importancia histrica, desde que de ah fueron tomada las disposiciones que sobre esta materia esta- blece nuestro Cdigo. 92. El Cdigo Civil reprodujo en sus disposiciones relativas a las arras la ley citada de las Siete Partidas. Les dio, en consecuencia, el doble carcter que ya conocemos. En efecto, en el artculo 1803 las arras se presentan como la facultad que las partes tienen para retractarse del contrato, es decir, cuando se dan en este carcter no prueban la celebracin de aquel, sino que, por el con- 1 RUBEN DE COUDER, II, pg. 83; TROPLONG, I, nm. 138, pg. 167; GUILLOUARD, I, nm. 22, pg. 35. DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA 90 trario, habilitan a las partes para poder retractarse del mismo. 1 A las arras bajo este aspecto las denominaremos arras-seal, porque, en realidad, son entregadas como seal de que el contrato puede llegar a celebrarse. En cambio, en el artculo 1805 se presenta como un medio probato- rio de la celebracin del contrato; en este caso las arras son una prueba de que ste se celebr y como tal, forman parte del precio o, mejor dicho, del contrato mismo. Por esta razn, las llamaremos arras-prueba o parte de precio. 2 Tal es la situacin jurdica de las arras en nuestro Cdigo y en su derre- dor giran las disposiciones legales que las reglamentan. De aqu que la definicin que de ella hemos dado no guarde perfecta armona con el verdadero carcter que tienen en nuestro Derecho. Dentro de las disposiciones citadas, las arras pueden definirse como la suma de dinero u otra cosa mueble que una de las partes da a la otra, como garanta de la celebracin del contrato para reservarse el derecho de retractarse del mismo durante ese tiempo o como prueba de que ste se ha celebrado definitivamente. 93. De los preceptos legales que rigen la materia de las arras en el Cdigo Civil se desprende que la regla general es darles el carcter de una seal, es decir, siempre que se dan arras, si nada se dice sobre su alcance, se entiende que confieren a las partes la facultad de retractarse del contrato. Es la misma regla del Derecho romano. Slo por excepcin tienen entre nosotros el carcter de un medio de prueba de la celebracin del contrato. Esto ocurre cuando las partes han convenido expresamente y por escrito en darlas como parte de precio o como medio de prueba. De no hacerse as, presume de derecho que las arras se han dado como un medio de retractarse. No se puede, pues, presentar en nuestra legislacin la duda de saber cundo las arras son una cosa o son otra, ni queda tampoco esta determinacin al arbitrio de los jueces, como ocurre en el Derecho francs. 3 El Cdigo da reglas fijas e invariables para saber cundo son un medio de retractacin y cundo un medio de prue- ba. Tienen este ltimo alcance siempre que renan ciertos requisitos taxa- tivamente enumerados por la ley; a falta de ellos, se presume que las arras son un medio de retractarse. 94. Debe tenerse presente al estudiar las arras que slo se les aplican las disposiciones citadas siempre que hayan sido entregadas efectivamente, es 1 BAUDRY-LACANTINERIE, De la vente, nm. 79, pg. 58; LAURENT, tomo 24, nm. 26, pg. 37; GUILLOUARD, I, nm. 21, pg. 34; HUC, X, nm. 33, pg. 53; TROPLONG, I, nm. 141, pg. 179; MARCAD, VI, pg. 179; PLANIOL, II, nm. 1339, pg. 467; POTHIER, III, nm. 497, pg. 196. 2 BAUDRY-LACANTINERIE, De la vente, nm. 79, pg. 58; LAURENT, tomo 24, nm. 26, pg. 37; GUILLOUARD, I, nm. 21, pg. 34; POTHIER, III, nm. 505, pg. 197; MARCAD, VI, pg. 180. 3 GUILLOUARD, I, nm. 21, pg. 35; LAURENT, 24, nm. 28, pg. 39. FORMA Y REQUISITOS EXTERNOS DEL CONTRATO DE VENTA 91 decir, que hayan cambiado de mano. De lo contrario, esas reglas no les seran aplicables. En tal caso habra una convencin diversa de la estable- cida por la ley. Esto fluye de los propios trminos de los artculos 1803 y 1805 que hablan de dar las arras y adems de la obligacin de restituirlas, lo que hace suponer su entrega, pues de no ser as no cabe restitucin, ya que sta significa devolver, entregar una cosa al que la dio. Baudry-Lacan- tinerie 1 y Pothier 2 se pronuncian en el mismo sentido, llegando ste a decir que las arras son un contrato real, pues no puede haber contrato de arras sin un hecho, que es su entrega. A) LAS ARRAS COMO SEAL 95. El artculo 1803 se ocupa de las arras-seal, esto es, de las que se entre- gan con el objeto de reservar a las partes el derecho de retractarse del contrato. As, por ejemplo, seran de esta especie las arras que A diera a B como garanta de la compra de un caballo que ste le vender sin agregar nada ms, pues el hecho que se den hace presumir la facultad de retrac- tarse, desde que para que as no suceda es menester que concurran otros requisitos. Dice este artculo: Si se vende con arras, esto es, dando una cosa en prenda de la celebracin o ejecucin del contrato, se entiende que cada uno de los contratan- tes podr retractarse; el que ha dado las arras, perdindolas; y el que las ha recibido, restituyndolas dobladas. 96. Este artculo contiene dos defectos de redaccin. Uno consiste en la expresin en prenda de la celebracin o ejecucin del contrato. Hay aqu una redundancia manifiesta y habra bastado con decir de la cele- bracin o de la ejecucin, como lo haca el Proyecto de 1853, ya que sta no es sino una consecuencia de aquella. Celebrado el contrato, es una ley para los contratantes que deben ponerlo en ejecucin. El otro consiste en la frase restituyndolas dobladas. Aunque el sentido y el espritu de la disposicin es claro, esa frase encierra una inexactitud, gramaticalmente hablando, porque no se puede restituir sino lo que se ha recibido y lo que el contratante recibi fueron las arras que le dio el otro, pero no las que debe entregar de ms a ttulo de pena. 3 97. Como el artculo 1803 no habla ni de vendedor ni de comprador, sino que de los contratantes, es indudable que se refiere a ambos. De modo que tanto uno como el otro pueden dar las arras, con lo cual nuestro Cdigo innov sobre el Derecho romano en que, de ordinario, era el com- prador quien las daba nicamente. 1 De la vente, nm. 37, pg. 65. 2 III, nm. 499, pg. 196. 3 BAUDRY-LACANTINERIE, obra citada, nm. 79, pg. 60. DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA 92 98. Qu efectos producen las arras en el caso del artculo 1803? Se per- fecciona el contrato desde que se entregan las arras o ste no nace an? He aqu una cuestin muy discutida entre los autores. Dos opiniones hay al respecto. Segn unos, y entre ellos Guillouard 1 y Colmet de Santerre, las arras dan a la venta el carcter de un contrato perfecto bajo condicin resolutoria; aquella se perfecciona y produce inmediatamente todos sus efectos, pero se resolver si una de las partes quiere servirse del derecho que las arras le confieren. Segn otros, entre los cuales figuran Baudry-Lacantinerie, 2 Troplong 3 y Duvergier, las arras dadas en este carcter impiden que los efectos del contrato se produzcan inmediatamente, es decir, el contrato an no est perfecto. Creemos que dentro de la disposicin del citado artculo 1803 esta es la nica solucin aceptable. En efecto, las partes, por el solo hecho de dar las arras sin estipular nada sobre el particular, adquieren la facultad de retractarse del contrato. Este es el efecto primordial y nico que producen al entregarse, de tal modo que un contrato que habra producido todos sus efectos y que ha- bra sido exigible desde el primer momento, si no se hubiera celebrado con arras, no produce tales efectos ni se reputa perfecto si en l intervie- nen aquellas. Es indudable que si las partes pueden retractarse perdiendo las arras, naturalmente, aqul no produce ningn efecto, ya que su existencia est en suspenso. Su vida jurdica y su celebracin dependen del hecho de que aquellas no retiren su consentimiento, de que no se retracten. Este hecho es futuro e incierto, pues no se sabe si se realizar o no. Rene, en consecuen- cia, el carcter de una condicin. Qu clase de condicin es ese hecho? Si fuera resolutoria, se retrotraeran las cosas a su estado anterior debiendo devolverse las arras. Por otra parte, si tuviera ese carcter, los riesgos de la cosa vendida seran de cargo del comprador desde el da del convenio, puesto que un contrato celebrado bajo esa condicin produce desde el principio sus efectos. Esto no ocurre en la venta con arras que ahora estudiamos, pues los riesgos son a cargo del comprador slo una vez que vence el trmino fijado por la ley o por las partes para retractarse sin que hayan ejercitado esa facultad, es decir cuando se perfecciona definitivamente el contrato. No siendo resolutoria la condicin tiene que ser suspensiva y en reali- dad el contrato est sujeto a una condicin suspensiva negativa, pues si alguna de las partes retira el consentimiento o se retracta, esa condicin, que consista en no retirarlo o no retractarse, se habr cumplido lo que har que el contrato no exista. Ahora, si la condicin no se cumple, es decir, si no se retira el consentimiento o no se retracta alguna parte, la condicin ha fallado y el contrato comienza a producir sus efectos, que se retrotraen a la fecha de la convencin. 1 I, nm. 23, pg. 37. 2 Obra citada, nm. 80, pg. 60. 3 Obra citada, I, nms. 136 y 137, pg. 167. FORMA Y REQUISITOS EXTERNOS DEL CONTRATO DE VENTA 93 Es el principio de los artculos 1479 y 1482 del Cdigo Civil. Mientras las partes no manifiesten su intencin de no retirar el consenti- miento o de no retractarse, los efectos del contrato no se producen; slo hay de positivo una expectativa de perder las arras si alguna se retracta. El consentimiento de las partes, por lo tanto, no se ha dado definitiva- mente. Se ha prestado bajo la reserva de poder retractarse, consentimien- to que, como dice Baudry-Lacantinerie, vendr a darse sin sujecin a ninguna modalidad, si aquellas no lo retiran dentro del plazo fijado para ello. De ser as, se considera prestado en definitiva desde el da de la con- vencin, que desde entonces produce tambin sus efectos. En resumen, las arras que se dan como un medio de retractarse impor- tan la formacin de un contrato condicional bajo condicin suspensiva negativa de cuya realizacin depende que produzca o no efectos; slo cum- plindose sta se perfecciona en definitiva y se convierten en exigibles las obligaciones que contiene. 99. La suerte que corren las arras dadas como garanta o seal de la cele- bracin del contrato es diversa segn sea que el contrato se cumpla o no, es decir segn sea que las partes se hayan o no retractado. 100. Si las partes no se retractaron en la poca fijada, el contrato comien- za a producir efectos y quedan obligadas a cumplirlo. Las arras, como es natural, deben restituirse o, si han sido dadas por el comprador, se impu- tan al precio siempre que consistan en dinero. 1 El otro contratante ten- dra accin para exigir su devolucin si el que las ha recibido se negara a devolverlas, porque nadie puede enriquecerse a costa ajena desde que la causa en virtud de la cual se recibieron desapareci, pues el contrato se ha cumplido. Los romanos daban en este evento al comprador para la repeticin de las arras la accin denominada conditio sine causa. Certe etiam condici poterit, quia iam sine causa quid venditorem est annulus, deca Ulpiano. 2 101. Si el contrato no se llega a celebrar pueden presentarse dos situacio- nes. O no se celebra porque una de las partes se retract o por otras causas que no fueron la retractacin de uno de los contratantes. Cuando el contrato queda sin efecto porque una de las partes se re- tract, se aplica lo dispuesto en el artculo 1803, es decir, el que dio las arras las pierde 3 y el que las recibi debe restituirlas dobladas. Si consisten en dinero, se devolver el doble y si consisten en algn objeto mobiliario, deber devolverse ste y adems otro igual o bien su valor, apreciado por las partes o por peritos, dice Pothier. 4 1 MARCAD, VI, pg. 180; POTHIER, III, nm. 503, pg. 197; BAUDRY-LACANTINERIE, nm. 82, pg. 62. 2 Digesto, libro XIX, De actionibus emti i venditi, ttulo I, prrafo II, ley 6. 3 Sentencia 341, pg. 203, Gaceta 1892, tomo I. 4 III, nm. 502, pg. 197. DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA 94 102. Si uno de los contratantes se retractara haciendo uso de este dere- cho, podra el otro exigir indemnizacin de perjuicios a ms o en cambio de la prdida de las arras? Creemos que la negativa se impone. Claro est que si las partes han estipulado otra indemnizacin a ms o en cambio de las arras, esa nueva indemnizacin se deber tambin y ser exigible ya que su voluntad es ley y adems la disposicin del artculo 1803 no es de orden pblico ni afecta a terceros, de modo que pueden derogar- la o modificarla. Slo sienta una regla general que se aplicar siempre que no se estipule nada al respecto. Pero si nada han dicho las partes, el otro contratante no podra exigir al que se retract otra pena que la prdida de las arras, porque es el efecto propio de ellas, de modo que al estipularse stas queda subentendido que si uno de los contratantes se retracta, slo perder dichas arras, renuncin- dose al mismo tiempo a toda otra accin de perjuicios. Esto es lgico, porque, como dice Pothier habiendo fijado la ley los daos y perjuicios que resultan de la inejecucin de la obligacin del comprador slo a la prdida de las arras de parte de ste y a la restitucin de las mismas dobla- das de parte del vendedor, los contratantes no pueden pretender otra in- demnizacin al dar o al recibir las arras; deben contentarse con esta especie de indemnizacin y entienden renunciar a toda otra. 1 103. Si una de las partes se retracta del contrato podra la otra exigir su cumplimiento? En ningn caso, porque el hecho de dar las arras implica el derecho de retractarse, de manera que al desistirse del contrato no ha hecho sino usar una facultad o un derecho que le acuerda la ley y cuyo ejercicio tiene como nica sancin la prdida de aquellas. Tal exigencia sera imposible desde que el contrato no existira, puesto que las partes no se ligaron definitivamente sino bajo una condicin suspensiva negativa. Como sta se cumpli, el contrato queda en nada: no hubo consentimien- to, ni acuerdo alguno y, por lo tanto, no puede exigirse el cumplimiento de algo que no existe ni de una obligacin que no se contrajo. Las partes pactaron las obligaciones de dar la cosa y de pagar el precio bajo la condi- cin de cumplirlas siempre que no se arrepintieran antes de cierta poca. Luego, si en ese tiempo se arrepintieron y retiraron su consentimiento, la obligacin se extingui, porque se cumpli la condicin de que dependa su validez. Habr derecho nicamente para retener las arras o para exigir- las dobladas, que es el efecto propio de la retractacin. 104. Dijimos tambin que el contrato puede no celebrarse por otra causa que no sea la retractacin de las partes. En efecto, puede ocurrir que los contratantes de comn acuerdo convengan en dejarlo sin efecto o que la cosa objeto del mismo haya parecido por caso fortuito o que se haya modi- ficado o alterado considerablemente. En todos estos casos el contrato no se celebra, no por la retractacin de una de las partes, sino por otras cau- 1 III, nm. 507, pg. 197. FORMA Y REQUISITOS EXTERNOS DEL CONTRATO DE VENTA 95 sas ajenas a ella. En tal hiptesis no se aplica la disposicin del artculo 1803, desde que se refiere al caso de la retractacin y el que recibi las arras debe restituirlas lisa y llanamente; por la misma razn el que no dio arras, no podra ser obligado a entregarlas. 1 105. En qu plazo pueden retractarse las partes? o mejor dicho Cunto tiempo dura la facultad que tienen para retractarse del contrato? El artcu- lo 1804 resuelve la cuestin. Dice: Si los contratantes no hubieren fijado plazo dentro del cual pueden re- tractarse perdiendo las arras, no habr lugar a la retractacin despus de los dos meses subsiguientes a la convencin, ni despus de otorgada la escritura pblica de venta o de principiada la entrega. Segn este artculo el plazo que las partes tienen para poder retractar- se es legal o convencional. Es legal cuando lo fija la ley. Este plazo dura dos meses y va subentendido en las arras siempre que las partes no estipu- len nada al respecto. El plazo convencional es el fijado por los contratan- tes y su duracin es por el tiempo que stos sealen. Por consiguiente, aquellas pueden retractarse del contrato dentro de los meses subsiguientes a la convencin o dentro del plazo que fijaren. Si venciere el sealado para este objeto o transcurrieren esos dos meses sin que las partes hayan ejercitado su derecho, el contrato queda irrevocable- mente celebrado. El consentimiento que se haba dado bajo la reserva de poder retractar- se se ha otorgado, ahora, definitivamente por el transcurso de esos plazos. 106. El trmino legal puede tambin ser de ms corta duracin que la indi- cada. Ello ocurre cuando se ha otorgado la escritura pblica de la venta o se ha principiado la entrega de la cosa vendida. Estos hechos importan el cum- plimiento de la convencin y es evidente que si las partes ejecutan volunta- riamente lo convenido, quiere decir que renuncian a la facultad de romperla por un retracto, y dan definitivamente el consentimiento que an no ha- ban dado sino bajo la reserva del derecho de retirarlo. 2 Naturalmente estos actos impiden la retractacin de las partes si se ejecutan antes de transcurrir los dos meses indicados, porque una vez que transcurran, aunque no se otorgue la escritura ni se principie la entrega de la cosa, el contrato queda perfecto y no pueden retractarse, puesto que, a falta de estipulacin al respecto, la facultad de retractacin dura ese plazo. 107. En un caso, sin embargo, podran las partes conservar la facultad de retractarse hasta el otorgamiento de la escritura o hasta la entrega de la cosa, aun despus de transcurridos esos dos meses. Esto ocurrira cuando 1 Vase POTHIER, III, nm. 503, pg. 197; BAUDRY-LACANTINERIE, nm. 83, pg. 62; MAR- CAD, VI, pg. 180. 2 BAUDRY-LACANTINERIE, nm. 81, pg. 61; GUILLOUARD, I, nm. 24, pg. 37. DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA 96 convinieran en reservarse ese derecho hasta ese otorgamiento o hasta esa entrega, o sea, hasta la ejecucin del contrato. En tal evento, aunque trans- currieran los dos meses sealados, podran retractarse mientras no lo eje- cutaran. Eso s que el plazo fijado para retractarse dependera aqu de la voluntad de las partes y no de la ley que es a lo que se refiere el artculo 1804 al hablar de la escritura y de la entrega. 108. De manera, que cuando la ley dice que las partes no pueden retrac- tarse una vez otorgada la escritura o principiada la entrega, se ha referido al caso en que no hayan sealado un plazo para retractarse, en el cual ste dura dos meses, segn se ha dicho. Transcurrido ese tiempo aunque no se ejecuten estos hechos el contrato queda perfecto y produce todos sus efec- tos, perdiendo las partes esa facultad. Segn esto, ellos ponen trmino al derecho de retractarse si se verifican antes de vencidos los dos meses sea- lados; si ocurren despus, no influyen en nada. En una palabra, la ejecu- cin voluntaria del contrato acorta el plazo que la ley fija para la retractacin de las partes; pero no lo alarga. Y es natural que as suceda, pues el objeto de la ley ha sido sealar un trmino para evitar la duda en que se encuen- tran los contratantes acerca de si aquel va o no a celebrarse. Si se realiza, la duda desaparece, puesto que las partes ya no pueden dejarlo sin efecto. En cambio, si la ejecucin del contrato alargara el plazo fijado por la ley, ste habra sido intil, desde que de todos modos, sea que venciera o no, las partes podran siempre retractarse. 109. Hay, sin embargo, un caso en el que la facultad de retractarse dura, por el ministerio de la ley, hasta el otorgamiento de la escritura pblica, aunque se verifique despus de transcurridos esos dos meses. Es el de las ventas solemnes. Constituye la nica excepcin a la regla general de que el otorgamiento de aquella escritura puede acortar pero no alargar el pla- zo legal. La razn es obvia. La venta, cuando es un contrato solemne, no se reputa perfecta ante la ley sino una vez que se otorga la escritura pblica. Mientras sta no se extienda, aunque las partes hayan convenido en la cosa y en el precio, el contrato de venta no existe. Si en esta venta las partes perdieran la facultad de retractarse una vez transcurridos esos dos meses aunque todava no se otorgara la escritura, se violara la disposicin del artculo 1801. Transcurrido ese plazo el contrato se perfecciona y el consentimiento queda prestado definitivamente. Si este principio se apli- cara al contrato de venta solemne, resultara que vencido ese trmino las partes perderan la facultad de retractarse y el contrato se perfeccionara por el solo consentimiento, sin necesidad de que ella se otorgara. En resu- men, el contrato de venta solemne celebrado con arras quedara perfecto por el solo consentimiento, sin necesidad de escritura pblica. Este no ha sido evidentemente el espritu del legislador porque bien sabemos que en tanto no se otorgue aquella el contrato se considera no celebrado y las partes pueden retractarse de lo que hayan convenido ver- balmente. Slo una vez extendida la escritura se forma el contrato. Por FORMA Y REQUISITOS EXTERNOS DEL CONTRATO DE VENTA 97 esta razn, si la venta que se celebra con arras es de aquellas que requie- ren escritura pblica, las partes conservan siempre, no obstante cualquiera estipulacin en contrario, la facultad de retractarse hasta su otorgamiento; la pierden nicamente cuando se otorga ese documento. Lo dicho se aplica tambin en todas sus partes a las ventas solemnes por voluntad de las partes quienes, como dice el artculo 1802, pueden retractarse mientras no se otorgue la escritura pblica. La diferencia de este caso con el anterior estara en que si las partes dan cumplimiento al contrato, aunque no otorguen esa escritura, perderan por aquel hecho esa facultad, puesto que esto significara la supresin de aquella por su acuerdo tcito y como no era necesaria, segn la ley, para su formacin resulta que qued perfecto por ese hecho. En cambio, si el contrato de venta es solemne por disposicin de la ley, la facultad de retractarse dura hasta el otorgamiento de la escritura sin que jams se extinga con la entre- ga de la cosa. Excusado creemos decir que tanto en uno como en otro caso, la re- tractacin, segn el artculo 1803, acarrea la prdida de las arras. As lo ha declarado tambin la Corte de Apelaciones de Santiago. 1 110. Si en el contrato solemne por disposicin de la ley o de las partes, stas pueden retractarse impunemente antes que se otorgue la escritura pblica por qu dando arras renuncian a este derecho, es decir por qu ahora para poder retractarse deben incurrir en la prdida de aquellas? Es cierto que las partes pueden retractarse del contrato sin incurrir en ningu- na pena. Pero si han dado arras, es evidente que su intencin ha sido castigar al que se retracta y al darlas, comprendieron que su derecho de retractacin estara afecto a esa pena. Nadie las oblig a estipularlas; y si las dieron fue por su propia voluntad. En los contratos consensuales, la dacin de arras da a las partes el dere- cho de retractarse, que de otro modo no lo tendran, pues si se vende lisa y llanamente una cosa mueble sin arras, el contrato se perfecciona en el acto. En los contratos solemnes, mientras no se otorgue la escritura pblica no hay contrato. Las convenciones que le anteceden nada valen, las partes pueden dejarlas sin efecto sin incurrir en ninguna pena. En realidad, por la entrega de las arras en estos contratos no se reservan el derecho de retractarse, ya que lo tienen por la naturaleza misma de las cosas y no podran tampoco tener un derecho consistente en dejarlos sin efecto, por- que no existen y lo que no existe es indestructible. En el contrato consen- sual, por el hecho de darse arras se subordina su existencia a una condicin. En el contrato solemne, al darse ellas no se ha innovado la situacin ya existente. Pero, aun cuando las partes tengan el derecho de retractarse por la naturaleza misma del contrato, el solo hecho de dar arras las deja sujetas 1 Sentencia 1.882, pg. 817, Gaceta 1875. DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA 98 en cuanto a los efectos de stas al artculo 1803; si alguna se retractara las pierde, porque fue una pena que voluntariamente se impuso y que la ley no le prohiba imponerse. 111. Habra accin en este caso para exigir la entrega de las arras? Cree- mos que s, porque todo contrato legalmente celebrado es ley para los contratantes y aunque el contrato en que se estipularon no tena existen- cia jurdica, hubo convenio sobre ellas; convenio que tiene vida propia, desde que produce efectos que le son propios. 112. De lo expuesto resulta que la disposicin del artculo 1804, en cuan- to establece que el plazo legal para retractarse puede ser abreviado pero no ampliado por el otorgamiento de la escritura pblica, se refiere a las ventas que no requieren esa solemnidad, por disposicin de la ley o de las partes. En estas ventas esa facultad dura hasta que se otorgue dicha escri- tura, lo que puede ocurrir aun despus de ese plazo. Podemos decir, en conclusin, que el precepto del artculo 1804 se aplica en toda su extensin a las ventas consensuales. En cuanto a las so- lemnes se aplica restrictivamente, porque la facultad de retractarse dura, en todo caso y no obstante cualquiera estipulacin, hasta el otorgamiento de la escritura pblica, si es solemne por disposicin de la ley; y si lo es por voluntad de las partes, hasta el otorgamiento de la misma o hasta la entre- ga de la cosa, si bien es cierto que en este evento, dejara de ser solemne. B) LAS ARRAS COMO PARTE DEL PRECIO 113. De esta especie de arras se ocupa el artculo 1805. Son consideradas en l como un medio de prueba de la celebracin del contrato, de tal manera que el hecho que se entreguen en este carcter no implica la facultad de las partes de poder retractarse de lo convenido, como ocurre en el caso del artculo 1803. Son, en una palabra, las arras del Derecho romano anterior a Justiniano. La disposicin que este artculo consagra es la excepcin a la regla general que nuestro Cdigo establece en materia de arras. Efectivamente, su entrega presume siempre en las partes la facultad de poder retractarse del contrato. Slo cuando concurren ciertos requisitos, taxativamente enu- merados por la ley, tienen el alcance que les reconoce el artculo 1805 ya citado. Dice el artculo que acabamos de mencionar: Si expresamente se dieren arras como parte del precio o como seal de quedar convenidos los contratantes, que- dar perfecta la venta sin perjuicio de lo prevenido en el artculo 1801 inciso 2. No constando alguna de estas expresiones por escrito, se presumir de derecho que los contratantes se reservan la facultad de retractarse segn los artculos precedentes. De la disposicin transcrita se desprende que las arras sirven como me- dio de prueba del contrato, es decir, son parte del precio, slo cuando con- curren simultneamente estos dos requisitos: 1. Que las partes manifiesten FORMA Y REQUISITOS EXTERNOS DEL CONTRATO DE VENTA 99 expresamente que al dar las arras lo hacen como seal de quedar conveni- das o como parte de precio; y 2 Que esa intencin conste por escrito. Sera un ejemplo de arras dadas como parte de precio, el siguiente: en el contrato de venta de un caballo se hace constar por escrito que el ven- dedor ha entregado al comprador a cuenta del precio o como seal de quedar convenidos la suma de $ 100. 114. Desde que la ley no ha determinado de qu naturaleza debe ser el escrito en que debe constar la intencin de las partes, es claro que esa exigencia se llena siempre que conste en cualquier documento. No es ne- cesario tampoco que el contrato mismo conste por escrito, sino alguna de las expresiones que seala el inciso 1 del artculo 1805, ya que as lo dispone su inciso 2. Se llena la exigencia legal a este respecto si en un recibo otorgado por el vendedor se deja constancia que las arras se dieron como parte de precio o como seal de quedar convenidos los contratan- tes. As lo han resuelto, con justa razn, las Cortes de Apelaciones de Val- paraso 1 y de Santiago. 2 115. Concurriendo ambos requisitos, las arras no confieren a las partes la facultad de retractarse, les sirven nicamente como un medio de prueba de la celebracin del contrato. En este caso, la venta est perfecta; las partes han dado su consentimiento sin sujecin a ninguna condicin; lue- go, cualquiera de ellas puede exigir su cumplimiento desde ese momento. Ninguna podra retractarse del contrato de venta ni an ofreciendo per- der las arras. El otro contratante podra rechazar tal oferta. Podra pedir tambin la resolucin o el cumplimiento del contrato con indemnizacin de perjuicios, puesto que se trata de un contrato perfecto y completo cuya ejecucin se rehsa, sin causa justificada, por uno de los contratantes. 3 La jurisprudencia es uniforme en el sentido de negar a las partes, en el caso que estudiamos, el derecho de retractarse y por el contrario, recono- ce explcitamente su obligacin de llevar a cabo el contrato. 4 116. En la nica ocasin en que las arras entregadas como seal de quedar convenidos los contratantes o como parte de precio, no dan constancia de haber- se perfeccionado el contrato es cuando la venta es un contrato solemne, como lo dice expresamente el artculo 1805. Esta venta se perfecciona por el otorgamiento de la escritura pblica y no existe mientras no se otorgue. Si las arras dieran constancia aun en este caso de haberse perfeccionado el contrato, se violara el inciso 2 del artculo 1801, pues la venta solemne se 1 Sentencia 1.632, pg. 1209, Gaceta 1895, tomo I (considerando 3). 2 Sentencia 2.302, pg. 1267, Gaceta 1883 (considerandos 1 y 4). 3 POTHIER, III, nm. 507, pg. 198. 4 Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo III, sec. 1, pg. 449; sentencia 2.302, pg. 1267, Gaceta 1883; sentencia 1.632, pg. 1209, Gaceta 1895, tomo I (considerando 3); sentencia 4.393, pg. 197, Gaceta 1897, tomo III (considerando 4). DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA 100 habra convertido en consensual. Y creemos que esta salvedad debe exten- derse tambin a la compraventa solemne por disposicin de las partes, porque aunque el artculo 1805 no la excepta existen a su respecto las mismas consideraciones que justifican aquella. 117. La omisin de algunos de los requisitos anteriormente enunciados quita ese valor a las arras y las convierte en un medio de retractarse del contrato. Ello resulta del inciso final del artculo 1805 que, a la letra, dice: No constando alguna de estas expresiones por escrito, se presumir de derecho que los contratantes se reservan la facultad de retractarse segn los dos artculos prece- dentes. Establecida, pues, la omisin de uno de esos requisitos no se admite prueba alguna tendiente a establecer que la intencin de las partes fue la de dar a las arras el alcance que seala este artculo, porque la presuncin de la ley al respecto es de derecho. 118. Excusado creemos manifestar que en tal caso la facultad de retractar- se de las partes se entiende con arreglo a los artculos 1803 y 1804, esto es, pueden ejercitarla perdiendo las arras o restituyndolas dobladas, puesto que la ley se remite a esos artculos sin imponerles limitaciones. Por el contrario, dice que tendrn esa facultad con arreglo a esas disposiciones. No comprendemos cmo la Corte de Apelaciones de Concepcin ha podi- do declarar que, en el caso que se analiza, las partes tienen el derecho de retractarse sin perderlas. Es de advertir que la Corte no justifica su opi- nin ni aduce argumentos en su apoyo. 1 119. A pesar que la redaccin del artculo 1805 pareciera indicar que las arras son las que perfeccionan el contrato de venta, debe observarse que no es ese el valor jurdico que en realidad tienen. Las arras no son, en este caso, un requisito generador de ese contrato, ste no se perfecciona por su entrega, como parece desprenderse del mencionado artculo que habla de que la venta queda perfecta por esa entrega. El contrato se celebra por el acuerdo de voluntades en la cosa y en el precio; de modo que las arras tienden nicamente a probar un hecho ya realizado, hecho que consiste en la celebracin de aquel. Las arras no son, pues, como dice Pothier, un requisito esencial del contrato de tal modo que no existe sin ellas. 2 La prueba ms evidente de lo que venimos diciendo la encontramos en el mismo artculo 1805 que habla de arras que se dan como parte de precio o como seal de quedar convenidas las partes. En efecto, para que puedan darse como parte de precio, es menester que el contrato se haya perfeccionado, porque de otro modo no hay precio. 1 Sentencia 2.276, pg. 939, Gaceta 1878. 2 III, nm. 505, pg. 197. FORMA Y REQUISITOS EXTERNOS DEL CONTRATO DE VENTA 101 Si se aceptara que son las arras las que lo perfeccionan llegaramos al absurdo jurdico de dar a la compraventa el carcter de contrato real, porque siendo ellas parte del precio y siendo su entrega la que lo perfec- ciona, resulta que se formara por esa entrega. Y ya se ha dicho que no es la entrega del precio la que constituye jurdicamente este contrato. Si el contrato no existiera celebrado con anterioridad a las arras tam- poco podran darse como seal de quedar convenidas las partes, porque slo puede dejarse constancia de un hecho cuando existe; y si el contrato no existiera sera materialmente imposible acreditar su existencia. Es, pues, evidente que las arras entregadas con el carcter que les atri- buye este artculo no crean ni perfeccionan el contrato de venta; slo de- jan constancia de haberse celebrado anteriormente. 120. Qu suerte corren las arras que se dan como prueba del contrato? Aqu no hay que distinguir como en el caso anterior, si ste se cumple o no puesto que tendr que cumplirse necesariamente ya que se perfeccio- n desde el primer momento y sin estar sujeto a ninguna condicin. En consecuencia, una vez cumplido el contrato, las arras si consisten en dinero, se imputan al precio; y si consisten en algn objeto, o se impu- tan a aquel si as convinieren las partes asignndoles un determinado valor o se devuelven, una vez pagado todo el precio. 1 Si el que ha recibido las arras no quiere restituirlas, el que las dio tendra accin para exigir su devolucin. 121. Dado caso que una de las partes se negare a ejecutar el contrato, la otra, como dijimos, podra exigir su cumplimiento o su resolucin, puesto que se halla perfecto y puede, por lo tanto, dar origen a esas acciones. Eso s que en este evento, el que recibi las arras estara obligado a restituirlas, a menos que consistieran en dinero, pues entonces podran imputarse al precio o a los perjuicios que el demandado adeudare, segn el caso. Pero en ningn caso las perdera ni estara obligado a devolverlas dobladas, porque no son una pena establecida para la retractacin, sino un medio de prueba del contrato, que se rige por reglas distintas de las establecidas para aquellas. 2 As lo han resuelto tambin varias sentencias que, en caso de inejecu- cin del contrato, ordenan la restitucin de las arras. 3 122. Ordinariamente en las ventas de animales o ganado se da al contado cierta cantidad de dinero que se conoce con el nombre de pie de compra. Este, en realidad, no es sino un anticipo de dinero, una parte del precio pagado al tiempo de celebrarse el contrato. De ah que por haber consta- 1 POTHIER, III, nm. 506, pg. 197. 2 POTHIER, III, nm. 508, pg. 199. 3 Sentencia 2.302, pg. 1267, Gaceta 1883; sentencia 1.632, pg. 1209, Gaceta 1895, tomo I; sentencia 4.393, pg. 197, Gaceta 1897, tomo III. DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA 102 do por escrito que ese pie de compra fue pagado como parte de precio, las Cortes de Apelaciones de Valparaso y de Santiago han declarado que im- porta una verdadera estipulacin de arras de las que menciona el artculo 1805. 1 Es claro que si el pie de compra no consta con arreglo a la ley equivaldr a las arras del artculo 1803, pues esa frase en s nada significa. 123. Lo dicho en los prrafos anteriores a propsito de las arras se refiere a las ventas civiles. En las ventas comerciales, se reglan por los artculos 107, 108 y 109 del Cdigo de Comercio que han modificado totalmente en este punto al Cdigo Civil. La regla general del Cdigo Civil es que las arras son un medio de retracto y por excepcin, una prueba de la celebracin del contrato. El Cdigo de Comercio ha invertido esta regla y ha establecido, como principio general, que las arras son un medio de prueba del contrato y slo por excepcin, cuando as lo estipulan expresamente las partes, son un medio de retracto. No es necesario, como ocurre en el Cdigo Civil, que concurran ciertos requisitos para que las arras sirvan de medio proba- torio. Basta el hecho de su entrega en una venta mercantil, para que el contrato se presuma perfecto y para que sean una prueba de su celebra- cin. Es lo que dice el artculo 107 del Cdigo de Comercio en esta forma: La dacin de arras no importa reserva del derecho de arrepentirse del contrato ya perfecto, a menos que se hubiere estipulado lo contrario. Segn esto los contra- tantes que venden con arras no pueden retractarse del contrato y su entre- ga, salvo estipulacin en contrario, les niega expresamente ese derecho. La diferencia entre ambos Cdigos es, pues, capital. Mientras en el Cdigo Civil la sola entrega de las arras hace presumir el derecho de las partes para retractarse del contrato, en el Cdigo de Comercio su sola entrega hace presumir que el contrato est perfecto y que las partes no pueden retractarse. La innovacin no obedece, a mi juicio, sino al deseo que ha tenido el legislador de evitar en cuanto sea posible la ruptura de las ventas mercantiles que, por la naturaleza especial del comercio, aca- rrea siempre trastornos y ocasiona molestias y perjuicios de ms transcen- dencia que la ruptura de las ventas civiles. Y como si no fuera suficiente la disposicin del artculo 107 en lo rela- tivo a que ninguno de los contratantes puede retractarse, salvo estipula- cin en contrario, por la dacin de arras, el artculo 108 confirma an ms esa idea, cuando dice que La oferta de abandonar las arras o de devolverlas dobladas no exonera a los contratantes de la obligacin de cumplir el contrato per- fecto o de pagar daos y perjuicios. Como vemos, este artculo no hace sino confirmar una de las caracte- rsticas que tienen las arras cuando se dan como parte de precio, cual es evitar la ruptura del contrato ofreciendo perder las arras o restituirlas do- bladas. 1 Sentencia 2.302, pg. 1267, Gaceta 1883; sentencia 4.393, pg. 197, Gaceta 1897, tomo III. FORMA Y REQUISITOS EXTERNOS DEL CONTRATO DE VENTA 103 Finalmente, el Cdigo de Comercio en su propsito de asentar firme- mente el carcter probatorio de las arras en las ventas mercantiles dispone que una vez que el contrato se cumpla o se resuelva por inejecucin, debe- rn restituirse. Esta restitucin, como vemos, es uno de los efectos que producen, por cuanto no se dan a ttulo de pena. Es lo que dice el artculo 109 en estos trminos: Cumplido el contrato o pagada una indemnizacin, las arras sern devueltas, sea cual fuere la parte que hubiere rehusado el cumplimiento del contra- to. 1 Ello se entiende, naturalmente, sin perjuicio de que pueden imputar- se a parte del precio o de los perjuicios, segn el caso. 124. Antes de concluir lo relativo a las arras, debemos hacer presente que no debe confundrselas con las sumas de dinero que en algunos contratos una de las partes da a la otra para que realice aqul cuya ejecucin le ha encargado. Tal sera el caso de un comisionista que recibe fondos para comprar las mercaderas objeto del encargo, el de un librado que recibe una provisin de dinero para pagar una letra de cambio, el de un manda- tario a quien se le da dinero para que cumpla su mandato, el de un arqui- tecto que recibe fondos para construir un edificio, etc. En esos ejemplos, el dinero es la consecuencia necesaria del contrato celebrado, sin el cual no podra ejecutarse. Aqul no se da como garanta de que se cumplir o como prueba de su celebracin sino precisamente para que se ejecute, pues de otro modo sera casi imposible cumplirlo. Por estas razones, dice Baudry-Lacantinerie, no pueden aplicarse a esos casos las reglas relativas a las arras, ni tampoco podra retractarse del contrato, aunque ofreciera per- derlo, el que entreg el dinero. 2 125. De lo anteriormente expuesto se desprenden dos conclusiones de cierta importancia. 1. Las arras, sea que se den como un medio de retractacin o como parte de precio o seal de quedar convenidos los contratantes, slo sirven en el primer caso como medio probatorio de la intencin que stos tienen de no ligarse definitivamente y de poder arrepentirse del contrato; y en el segundo, como prueba de la celebracin del mismo; y 2. Las arras, tanto en uno como en otro caso, no son un requisito esencial de la compraventa, sino un medio de prueba. Estas dos conclusiones nos hacen ver que las arras se diferencian consi- derablemente de la escritura pblica. Mientras sta es un requisito esen- cial del contrato, sin el cual no se perfecciona, aquellas no tienen ese carcter y sirven solamente como prueba de que las partes pueden retrac- tarse en un caso o como prueba de la celebracin del contrato en otro, salvo si se trata de una venta solemne, porque entonces no son suficientes para probar su existencia, puesto que la misma ley dice en el artculo 1805 1 Sentencia 3.517, pg. 922, Gaceta 1897, tomo II. 2 De la vente, nm. 86, pg. 65; PLANIOL, II, nm. 1390, pg. 468. DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA 104 que la dacin de arras en un contrato solemne prueba su perfeccin siem- pre que se haya otorgado la escritura pblica. Por eso, podemos decir que en tanto que la escritura pblica se ha establecido por la ley para algunas ventas ad solemnitatus contractus, las arras lo han sido ad probationem contractus. 126. Pocos Cdigos tienen sobre las arras una reglamentacin ms com- pleta que el nuestro, pues a ms de contemplar los dos aspectos que pue- den presentar, seala los plazos en que las partes pueden retractarse cuando se trata de arras que se dan con este objeto. El Cdigo francs contiene una sola disposicin relativa a las arras, la del artculo 1590, que es anloga a la de nuestro artculo 1803. Aquel se ocupa nicamente de las arras como un medio de retractacin, dejando a la volun- tad de las partes el sealamiento del plazo dentro del cual pueden retractar- se, plazo que, segn los autores, si nada se dice al respecto, dura hasta la ejecucin del contrato. 1 Y lo que es aun ms curioso es que dicho Cdigo se ocupa de las arras con relacin a la promesa de venta y nada dice sobre si tienen o no cabida en la venta misma. Esto dio origen a arduas discusiones entre los tratadistas. Algunos, como Pothier, sostienen que tal disposicin no es aplicable a la venta, porque se trata aqu de un contrato perfecto que no admite el derecho de retractarse que slo puede tener cabida en la pro- mesa de venta que es un contrato en proyecto. En buenas cuentas, Pothier acepta que las arras como medio de retractacin pueden estipularse en un contrato an no celebrado pero no en uno ya perfeccionado. En este caso, dice, pueden darse arras como prueba de su perfeccin. 2 La doctrina de Pothier has ido duramente combatida y la opinin ge- neral entre los autores es que la disposicin que establece las arras en la promesa de venta, se aplica tambin a la venta ya que, segn el Cdigo francs, aquella tiene el mismo alcance que sta. 3 Nada dice este cdigo sobre si las arras sirven o no como medio de prueba de la celebracin del contrato. Pero acerca de este punto todos los comentaristas estn de acuerdo en el sentido que las partes pueden darles ese carcter. Determinar cundo presentan este aspecto o el que seala el artculo 1590 es un punto que queda sujeto a la apreciacin de los jueces, pues no hay en l, como en el nuestro, una disposicin expresa que deter- mine cundo tienen uno u otro alcance. En el hecho, se dan en Francia arras como un signo de prueba de esa celebracin sobre todo en los cam- pos, y se conocen con el nombre de pingles, pot de vin, denier a Dieu, pice. 4 El Cdigo italiano no contiene ninguna disposicin relativa a las arras. 1 BAUDRY-LACANTINERIE, De la vente, nm. 81, pg. 61; GUILLOUARD, I, nm. 24, pg. 37. 2 III, nm. 509, pg. 200. 3 BAUDRY-LACANTINERIE, De la vente, nm. 84, pg. 63; LAURENT, 24, nm. 27, pg. 38; GUILLOUARD, I, nm. 20, pg. 33; HUC, X, nm. pg. 53; BDARRIDE, nm. 195, pg. 246; MARCAD, VI, pg. 180. 4 Sentencia 470, pg. 268, Gaceta 1885. FORMA Y REQUISITOS EXTERNOS DEL CONTRATO DE VENTA 105 El Cdigo espaol consigna un nico precepto sobre ellas en el que se consideran como un medio de retractacin. Es el equivalente del artculo 1590 del Cdigo francs y del artculo 1803 del nuestro. Al igual que el francs, tampoco fija plazo dentro del cual pueda hacerse uso del retracto por cuyo motivo queda sujeto a la voluntad de las partes y, en defecto de estipulacin, dura hasta la ejecucin del contrato. Las partes pueden dar a las arras el carcter de un medio de prueba del contrato, porque, como dice Manresa, la disposicin del artculo 1454 es derogable por su voluntad, puesto que no es de orden pblico ni afecta a terceros. 1 En resumen el Cdigo espaol sigue en esta materia al Dere- cho francs, con la diferencia que no se ocupa, como aquel, de las arras a propsito de la promesa de venta, sino a propsito de la venta misma. El Cdigo alemn en el ttulo IV de la seccin II del libro II, al hablar de las arras y de la clusula penal, las reglamenta en los artculos 336, 337 y 338 e introduce algunas innovaciones a los principios del Derecho roma- no. Solo les reconoce el carcter de medio de prueba del contrato y, salvo convencin en contrario, no se reputan dadas a ttulo de retracto. Es el principio opuesto al Derecho francs, pues mientras ste las establece como un medio de retractacin, siendo voluntario para las partes conferirles el carcter de prueba del contrato, el Cdigo alemn las acepta nicamente como un medio de prueba, dejando al arbitrio de los contratantes darlas como un medio de retractacin. Dispone adems este Cdigo que en caso de duda sobre si las cosas o sumas entregadas son arras o no, deben imputarse a la prestacin que debe el contratante que las dio y si esto no es posible, deben ser restituidas una vez ejecutado el contrato; igualmente deben serlo si aquel se rescinde. Finalmente, establece que si el que dio las arras no cumple su obliga- cin por culpa suya, el que las recibi tiene el derecho de dejarlas para s; si exige indemnizacin de perjuicios por la inejecucin, deben imputarse, en caso de duda, a dichos perjuicios; y si esto no es posible, se restituirn una vez pagada la indemnizacin. 5. GASTOS DEL CONTRATO DE VENTA 127. La regla general establecida por nuestro Cdigo sobre esta cuestin es la del artculo 1806 que dice: Los impuestos fiscales o municipales, las costas de la escritura y de cualesquiera otras solemnidades de la venta, sern de cargo del vendedor, a menos de pactarse otra cosa. Segn ese artculo, si nada estipulan las partes sobre las costas del con- trato de venta, stas son de cargo del vendedor. 2 La ley presume que fue- ron tomadas en cuenta por ste para estipular el precio y de all que supla su silencio imponindolas a su cargo. 1 BAUDRY-LACANTINERIE, nm. 85, pg. 64; MARCAD, VI, pg. 181. 2 MANRESA, tomo X, pg. 82. DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA 106 Con todo, consideramos ms lgica la disposicin que al respecto contienen los cdigos francs e italiano que imponen estas costas al com- prador, en razn de ser ste quien tiene mayor inters en obtener un medio de prueba del dominio que adquiere. Adems, l es quien desea adquirir ese dominio y como para esto es menester, segn nuestro Cdi- go, inscribir la venta en el registro conservatorio si se trata de inmuebles, inscripcin que no puede realizarse sin exhibir un instrumento pblico, es claro que es el comprador a quien ms le interesa obtener pronto ese instrumento. Cierto es tambin que sin escritura no hay venta en estos casos, de modo que su otorgamiento interesa, en buenas cuentas, a am- bos; pero, de todas maneras, a quien ms beneficia su pronta suscripcin es al comprador. El precepto del artculo 1806 es de poca aplicacin prctica, porque, de ordinario, lo que ocurre es que estos gastos se dejan siempre a cargo de ste. 128. A qu impuestos se refiere este artculo? Creemos que a los que se ocasionan con la celebracin del contrato, tales como los derechos nota- riales y las contribuciones de estampillas y papel sellado y en general, to- dos aquellos que gravan su celebracin. No se refiere a las contribuciones que pesan sobre la cosa vendida, porque stas no forman parte de los gastos del contrato; son accesorios de aquella y su pago incumbe al propie- tario. Los derechos del notario, segn la ley de aranceles, son cuatro pesos por el otorgamiento de la escritura de venta y cincuenta centavos por cada pgina de escritura. Segn la ley de papel sellado, timbres y estampillas de 12 de marzo de 1910, los contratos de compraventa de bienes races deben pagar cinco centavos por cada cien pesos (N 18 del art. 3); y la misma contribucin grava a los contratos de confeccin de obra material que sean de compra- venta, en virtud del nmero 24 de ese artculo. 129. Dicha ley no contiene ninguna disposicin relativa al impuesto que grava las ventas de bienes muebles. Las disposiciones que pueden tener relacin con stas son las que establecen que las cuentas o planillas de venta cuyo monto exceda de veinte pesos deben llevar una estampilla de veinte centavos, cualquiera que sea su valor; y que las notas y contratos de corredores sobre compraventa de bienes muebles y efectos pblicos deben llevar una de cuarenta centavos. Pero ni una ni otra mencionan a los con- tratos de venta de bienes muebles que se celebren sin la intervencin de un corredor. Como las contribuciones solo pueden imponerse por una ley y no pueden cobrarse por analoga, creemos que tales contratos no estn obligados a llevar estampillas de ninguna especie. En el mismo sentido se ha pronunciado la Corte de Apelaciones de Santiago. 1 1 Sentencia del 1 de diciembre de 1916, publicada en Las Ultimas Noticias de ese mes. Lleva la firma de los ministros seores Lagos, Marn, Vergara y Corts. FORMA Y REQUISITOS EXTERNOS DEL CONTRATO DE VENTA 107 130. Las costas a que se refiere el artculo 1806 son las que demande la celebracin misma del contrato de venta, esto es, el otorgamiento de la respectiva escritura. Respecto de aquellos gastos que se hacen con poste- rioridad a la venta, tales como la escritura de recibo otorgada por el ven- dedor en que se acredita el pago del precio que se qued debiendo, la inscripcin de la venta en el Registro del Conservador, etc., no pertenecen al vendedor, pues no quedan comprendidos en la disposicin legal citada que solo se ocupa de las costas que cause la celebracin del contrato. Los gastos a que ahora nos referimos son causados por su ejecucin, de modo que el artculo 1806 es inaplicable en este punto. Siendo el comprador el nico interesado en el otorgamiento de esa escritura y en la realizacin de la inscripcin, es lgico que sean de su cuenta. 131. Los autores franceses creen que la disposicin que determina a car- go de quien son las costas del contrato de venta slo rige entre las partes, pero no se aplica a las relaciones de stas con el notario que tiene, segn ellos, accin solidaria por sus derechos contra ambos contratantes, aun cuando en la escritura se diga a quien corresponde su pago. Esta doctrina se funda en que el notario es un mandatario de ambas partes, por cuya razn hay accin solidaria en contra de estas, en virtud del artculo 2002 del Cdigo francs. 1 Esta disposicin no existe en el nuestro y, por lo tanto, no podra el notario exigir indistintamente a cualquiera de ellas el pago de sus dere- chos. Puede exigirlos solamente de la que haya requerido sus servicios y que, de ordinario, ser el contratante a quien corresponda cubrir los gas- tos del contrato. 132. En cuanto a las disposiciones que sobre esta materia contienen los Cdigos francs, italiano, alemn y espaol, puede decirse que, por regla general, los gastos del contrato de venta son de cargo del comprador. El Cdigo espaol excepta de esta regla los gastos de otorgamiento de escri- tura que son de cuenta del vendedor; pero todos los dems pesan sobre aqul (1455). El Cdigo alemn, siguiendo la doctrina del Cdigo francs, impone al comprador los gastos de escritura que demande el contrato y slo obliga al vendedor a satisfacer los que origine la liberacin de la ins- cripcin del dominio en el Registro de Propiedades, cuando verse sobre bienes races (art. 449). 1 BAUDRY-LACANTINERIE, De la vente, nm. 193, pg. 201; GUILLOUARD, I, nm. 197 IV y 197 V, pg. 228; MARCAD, VI, pgs. 190 y 191; HUC, X, nm. 38, pg. 63; PLANIOL, II, nm. 139, pg. 49.
109 133. La venta es un contrato meramente consensual, como se ha dicho, salvo las excepciones legales, por cuya razn el consentimiento juega en l un rol preponderante. Si bien es cierto que todo contrato necesita el con- sentimiento de las partes como elemento esencial para su formacin, no lo es menos tambin que aqul es el ms importante en esta clase de con- venciones. De aqu que, en el contrato de venta, el consentimiento de las partes sea uno de sus requisitos esenciales. 134. El consentimiento en este contrato se sujeta, como en toda conven- cin, a las reglas generales que seala el Cdigo Civil al hablar de los actos y declaraciones de voluntad, por cuyo motivo no nos corresponde ocupar- nos aqu de los vicios que pueden invalidarlo o hacerlo inexistente. Baste s saber que su ausencia absoluta acarrea la inexistencia de la venta, porque sin aqul no puede formarse ninguna convencin entre par- tes. Tal vez existir el hecho material de la venta, es decir, el cambio de una cosa por dinero; pero el acto jurdico denominado contrato de venta, susceptible de producir efectos jurdicos, no existe, pues el requisito que lo genera, el consentimiento, no ha concurrido a formarlo. La jurisprudencia es uniforme en este sentido. Fundada en la ausencia del consentimiento del vendedor, la Corte de Apelaciones de Tacna decla- r nula una compraventa en que apareca vendiendo como representante de aqul una persona cuyo mandato para vender la cosa material del con- trato le haba sido revocado anteriormente. 1 La Corte de Apelaciones de Valparaso, en un fallo sancionado por la Corte Suprema, ha resuelto tambin que no puede existir contrato de venta sin el concurso real de las voluntades de las personas que concurren a celebrarlo, sea personalmente, sea debidamente representadas; de tal modo que si se celebra por intermedio de un mandatario cuyo poder ya haba fenecido, dicho contrato no afecta a la persona en cuyo nombre CAPITULO TERCERO DEL CONSENTIMIENTO 1 Sentencia 135, pg. 195, Gaceta 1909, tomo I. Este fallo fue sancionado por la Corte Suprema, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo X, sec. 1, pg. 211. DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA 110 contrat ste, porque en el supuesto mencionado, no hubo consentimien- to de su parte para obligarse. 1 La Corte de Apelaciones de Concepcin, a su vez, ha declarado que la venta celebrada por un mandatario del vendedor que no tena facultad para vender es nula y no afecta a ste, porque para que una persona se obligue a otra por un acto o declaracin de voluntad es menester que consienta en dicho acto o declaracin, sea personalmente, sea por otra persona facultada para ello; lo que no ocurri con el contrato objeto del litigio. 2 135. Por iguales motivos, si una persona compra a otra una determinada cosa y en una escritura posterior declara el comprador que la compra fue hecha en medias con un tercero que no concurri a aceptar esa declara- cin, sta no puede crear vnculo alguno entre ese tercero y el vendedor, porque no existe contrato de venta entre ambos, desde que no hubo con- sentimiento de parte de aqul, que es el requisito esencial para que nazca dicho contrato. En consecuencia, no habiendo contrato, no puede ese tercero o sus herederos pretender derecho alguno sobre la cosa objeto de la venta. Tal es la doctrina sustentada en una interesante sentencia de la Corte Suprema, que aceptamos en todas sus partes. 3 136. Por razones de inters general, la ley exige, en ciertos casos, para el contrato de venta el otorgamiento de la escritura pblica o la celebracin de otras solemnidades que le dan el carcter de solemne. La venta como contrato solemne no se perfecciona mientras no se otorgue la escritura pblica y mientras no se llenen las solemnidades del caso; de modo que no basta, para su perfeccin el consentimiento de las partes sobre la cosa y el precio. En l deben agregarse las solemnidades legales, pues aun cuan- do el consentimiento de aqullas es indispensable para la perfeccin del contrato de venta solemne, como para la de todos los dems, no basta aqul, y no tiene ningn valor legal, si no est manifestado en la forma prescrita por la ley. 4 Puede decirse que la ausencia de la escritura pblica en tal contrato importa la ausencia misma del consentimiento, porque ste no tiene existencia ante la ley cuando no est manifestado en la forma que ella indica. En resumen, en la compraventa solemne, aunque el consentimiento exista realmente, se reputa no haberse prestado en tanto no se otorgue la escritura pblica. Queda, pues, subordinado al cumplimiento de esa so- lemnidad. Pero, debe dejarse bien establecido que sta, aun cuando es un requisito esencial de la venta, no revela la existencia del consentimiento, 1 Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo VII, sec. 1, pg. 529. 2 Sentencia 89, pg. 257, Gaceta 1913. 3 Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo VI, sec. 1, pg. 348. 4 BAUDRY-LACANTINERIE, Des obligations, I, nm. 22 B, pg. 22; PLANIOL, II, nm. 992, pg. 339. DEL CONSENTIMIENTO 111 como ocurra entre los romanos. Y si parece tener ese carcter es aparen- temente, porque el contrato existe en s sin ella. El objeto de la solemni- dad es dar una garanta a los contratantes y los terceros; y a fin de exigir su cumplimiento, la ley sancion su omisin con la inexistencia de aquel, haciendo aparecer, de este modo, esa omisin como la carencia del con- sentimiento. 1 137. El consentimiento en el contrato de venta puede subordinarse en algunos casos a ciertas condiciones especiales que consisten o en las mis- mas del Derecho comn o en otras que afectan a la venta nicamente. De ser as, su celebracin se retarda hasta el cumplimiento de la condicin, pues slo entonces se presta aquel en forma irrevocable. As ocurre en las ventas al peso, cuenta o medida; en las ventas a gusto o a prueba; en las ventas al ensayo; en las ventas por orden; en las que se hacen sobre mues- tras; en las de objetos que van en viaje, etc. Ms adelante tendremos oca- sin de estudiar detenidamente cada una de estas especies de venta. Por ahora diremos que en casi todas ellas el consentimiento no ha sido dado puro y simple, sino sujeto a una condicin de la cual depende, en definiti- va, su otorgamiento o su retractacin. De ah que esas ventas tengan, por lo general, el carcter de condicionales. 138. Es un principio de Derecho que en todo contrato el consentimiento debe ser la manifestacin libre y espontnea de la voluntad de los contra- tantes; de manera que si es el resultado de la fuerza o de la violencia, aqul puede anularse. Hay, sin embargo, casos en el contrato de venta en que el consenti- miento no es el resultado de la libre y espontnea voluntad de las partes, quienes son obligadas a darlo, quieran o no quieran; es decir, aunque nadie puede ser obligado a vender o a comprar hay circunstancias en las cuales la venta es el resultado de la presin ejercida sobre uno de los contratantes. As ocurre en las ventas forzadas. Los dos casos ms frecuentes de esta especie de ventas son: las realiza- das por orden de la justicia en los juicios ejecutivos, de concursos, de quie- bra, etc., y la expropiacin por causa de utilidad pblica. Tambin podra considerarse como venta forzada la que resulta de una promesa de venta, pero aqu esa obligacin emana de la voluntad del que se la impuso, y no de hechos ajenos a ella, como ocurre en esos dos casos. Pothier daba a la promesa de venta el carcter de venta forzada. 2 Pero, aunque mucho respeto nos merece su opinin, creemos que, a pesar de que esa venta es el resultado de una obligacin por lo que debe realizarse en todo caso, se diferencia de las ventas forzadas propiamente tales en los hechos que la generan, como se ha dicho: en una es la propia voluntad de 1 PLANIOL, II, nm. 994, pg. 340. 2 Tomo III, nm. 510, pg. 200. DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA 112 las partes la que realiza la venta; en las otras, la voluntad de una autoridad superior o ajena a los contratantes. La cuestin que aqu se presenta es la de saber si en esas ventas hay o no consentimiento. Es evidente que lo hay, pues aun cuando no sea libre y espontneo es, de todos modos, el resultado de una presin en la que, al fin, tiene que consentir el individuo. Respecto del carcter jurdico y de la concurrencia del consentimiento del vendedor en las ventas realizadas por orden de la justicia en los juicios ejecutivos y dems anlogos, el punto ha sido resuelto por un fallo de la Excelentsima Corte Suprema que sent, a mi juicio, la verdadera doctri- na. All se estableci que esas ventas, aunque efectuadas contra la voluntad del deudor, eran verdaderos contratos de compraventa en los que la con- dicin de forzados es una peculiaridad procesal que no modifica ni altera el fondo del contrato y que slo se refiere a la manera como se otorga el consentimiento por parte del vendedor ejecutado. He aqu los consideran- dos pertinentes: 13. Que en la ejecucin forzada de las cosas de un deudor, hecha por mano de la justicia, concurren todos los elementos o requisitos sustanciales que caracterizan el contrato de compraventa; pues en virtud de dicha enajenacin, la persona a quien se ejecuta, debidamente representada por un mandatario legal, da una cosa de su dominio a otra que la adquiere para s, mediante una suma convenida de dinero, todo lo cual constituye precisamente el contrato de compraventa, tal como lo define el artculo 1793 del Cdigo Civil; 14. Que la condicin de forzada que ordinariamente corresponde a esta clase de ventas judiciales, es una peculiaridad procesal que no modifica ni altera el fondo del contrato y que mira nicamente a la manera de otorgarse el consentimiento por parte del vendedor ejecutado, sin que por tal circunstancia dejen, sin embar- go, de recibir debido cumplimiento todos los requisitos legales que constituyen una compraventa perfecta; 15. Que cuando el legislador define un acto o contrato determinado, crea una institucin de derecho civil a la cual pertenecen sin distincin alguna todos los actos o contratos que cumplan con los requisitos y condiciones sealados en la definicin, cualquiera que sea el nombre con que se les presente, o los detalles de segundo trmino adoptados para su celebracin, sean ellos legales, judiciales o convencionales; 16. Que, de acuerdo con el principio que precede, el legislador ha sido lgico al considerar como una verdadera venta la forzada que, en pblica subasta y por mano de la justicia, se hace de los bienes de una persona, en los casos en que la ley autoriza semejante medio de enajenacin; como fue igualmente lgico al esta- blecer entre comprador y vendedor el vnculo de derechos y obligaciones recpro- cas que corresponde a esta clase de contratos, sin otras modificaciones que las expresamente contempladas en la ley; 17. Que, por otra parte, no es tampoco jurdicamente exacto, como se pretende en el recurso, que en las ventas forzadas de que se trata, se omita el consentimien- to del vendedor. Por el contrario, ese consentimiento existe y se prest virtual- mente desde el momento mismo en que el deudor ejecutado contrajo la obliga- cin o celebr el convenio de donde emana la accin ejecutiva y la venta forzada de sus bienes, que es su legal consecuencia; ya que con arreglo al artculo 22 de la ley de 7 de octubre de 1861, han debido entenderse incorporadas en tales obliga- DEL CONSENTIMIENTO 113 ciones y contratos todas las leyes preexistentes que autorizaban ese medio com- pulsivo de pago; Y de ah es que en los juicios de esta naturaleza, cuyo objeto no es otro que el de obligar a un deudor a cumplir con un compromiso libre, voluntariamente con- trado, autorice la ley al propio juez del pleito para representar al acreedor venci- do en el acto de la venta, y para otorgar en su nombre el consentimiento necesa- rio, sin otras formalidades o condiciones de validez que las determinadas en la ley respectiva para la correcta sustanciacin del juicio. 1 La doctrina aqu sustentada guarda completa conformidad con las ideas expuestas por los tratadistas. As, por ejemplo, Baudry-Lacantinerie, estu- diando el alcance que, en Derecho, tiene esta venta, dice: Se objeta que la venta supone el consentimiento del propietario y que el ejecutado no puede ser considerado como vendedor, puesto que la venta se realiza con- tra su voluntad. Es cierto que vende a pesar suyo, que el tribunal lo obliga a ello a peticin del acreedor ejecutante; pero no es menos cierto que l vende: su consentimiento se suple por la decisin de la justicia. Esto basta- ra para que su rol de vendedor fuera cierto. Hay ms an. Por el hecho de obligarse hacia el acreedor, consinti de antemano en todas las conse- cuencias que poda acarrearle su obligacin; al conceder a sus acreedores un derecho de prenda general sobre sus bienes, autoriz implcitamente la realizacin de esa prenda si era necesaria para pagarla y de este modo, el acreedor que ejecuta, hace vender los bienes del deudor en virtud del mandato tcito conferido por ste. 2 La venta forzada hecha en una ejecucin, agrega Guillouard, es efec- tivamente una venta como cualquiera otra, en la que el ejecutado juega el rol de vendedor; es cierto que no consiente en la venta en el momento en que se realiza y es por esto que la venta es forzada, pero ha consentido antes, al tiempo de convertirse en deudor. En este instante, dio a su acreedor frente al cual se obligaba, un derecho de prenda general sobre todos sus bienes y le confiri el derecho de hacerlos vender al vencimien- to de su deuda, si sta no era pagada. Cuando el acreedor ejecuta y hace vender los bienes de su deudor, procede como su mandatario, como sub- rogado en sus derechos; es el deudor ejecutado quien vende por inter- medio de su acreedor y en virtud de los derechos que le confiri a ste. 3 Finalmente, Manresa se expresa as: Se ha dicho que en estos casos de ventas forzadas no hay verdadera venta, o que, en ltimo trmino, es la justicia la que vende; pero esto no pasa de ser ms que una figura retrica. Imposible privar al acto de su naturaleza de compraventa. Cierto que el vendedor no vende por su voluntad; pero l vende, al cabo, en virtud de una necesidad legal y una necesidad legal no es un motivo ilcito. Cierto que el vendedor no percibe el precio, o si percibe algn sobrante, no lo percibe entero; pero su importe se emplea en pagar a sus legtimos acree- 1 Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo VI, sec. 1, pg. 266. 2 De la vente, nm. 355, pg. 356. 3 De la vente, I, nm. 318, pg. 337. DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA 114 dores, lo cual es lo mismo que si entrase en su patrimonio jurdico, puesto que a cambio de ese pago adquiere un estado de solvencia respecto de sus acreedores que antes no tena, es decir, se ha aprovechado del pago. 1 El prestigio de las opiniones citadas y la lgica de la argumentacin en ellas contenida no permiten dudar ni un instante acerca de la existencia del consentimiento en estas ventas. Y si a esto se agrega la disposicin del artculo 671 del Cdigo Civil que establece que en las ventas forzadas el juez procede a vender el bien embargado como representante del deudor, tendremos que adquirir el convencimiento pleno y cierto que en tales actos hay un verdadero contrato de compraventa, cuyo vendedor es el deu- dor y cuyo comprador es el subastador. 139. La expropiacin por causa de utilidad pblica es tambin, en el fondo, un verdadero contrato de venta, porque rene todos los requisitos y ele- mentos de ste y, como dice la Corte Suprema, cuando el legislador ha definido un acto o contrato, crea una institucin jurdica a la cual pertene- cen, sin distincin, todos los actos o contratos que cumplan con los requisi- tos y condiciones sealados en la definicin, cualquiera que sea el nombre que se les d o los detalles de forma que para su celebracin cree la ley o el hombre. En la expropiacin concurren los elementos constitutivos de la compraventa, pues hay cosa y precio. De ah que la Corte de Valparaso, en un fallo que sancion el Tribunal de Casacin, diga que, en derecho, la expropiacin importa una venta forzada para fines de utilidad pblica, por cuya razn deben entenderse incorporadas a ella en cuanto no se opongan a su ndole especial y a las disposiciones que particularmente la rigen, las prescripciones generales de los contratos y las de la compraventa civil. 2 En cuanto a la existencia del consentimiento en esta clase de ventas, aplicando por analoga lo expuesto a propsito de las ventas judiciales, podra decirse que se ha otorgado cuando el expropiado adquiri la pro- piedad. Es un aforismo de Derecho que el inters general debe prevalecer sobre el inters particular. En virtud de esta mxima, nuestros bienes estn limitados, en cuanto al goce y ejercicio que de ellos tenemos, por la conve- niencia de la comunidad, quien puede quitrnoslo o limitrnoslo cada vez que esa conveniencia lo reclame. Una de esas limitaciones es la expropiacin por causa de utilidad pbli- ca. Al adquirir una propiedad conocemos las consecuencias que puede aca- rrearnos para nuestro dominio la necesidad o conveniencia del Estado que lo decidan a adquirirlo. Por esta razn, en el momento de ser propietarios y por este solo hecho, hemos aceptado que el Estado pueda privarnos de l. Es, pues, un consentimiento anticipado y condicional el que damos, que slo viene a aprovecharse cuando la ley expropia nuestros bienes. Pudiera tacharse ese argumento de estar fundado en una causa remota y problemtica. Aun en el supuesto de ser exacta la objecin, siempre 1 X, pg. 174. 2 Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo VI, sec. 1, pg. 432. DEL CONSENTIMIENTO 115 podra justificarse en otra forma la existencia de la voluntad del expropia- do en estas ventas. En efecto, si vamos al contrato mismo, es decir, al momento de la ex- propiacin, encontraremos tambin el consentimiento. No estar manifes- tado libremente, desde que en estos casos habr contrato de todos modos aunque una de las partes se niegue a celebrarlo; pero s en una forma que no importa en absoluto su ausencia. Si la expropiacin es aceptada por el expropiado, la venta queda en realidad perfecta, no obstante que uno de los contratantes ha sido obligado a vender ya que, hasta cierto punto y dentro del carcter de forzada que tiene, hubo consentimiento de su par- te al aceptar su realizacin. La cuestin surge cuando el expropiado no acepta la expropiacin y se niega a recibir el precio. En este caso, segn la ley de 1857, puede recla- mar de su monto. Si reclama, ese hecho manifiesta que consiente en ella siempre que se le pague un precio mayor y aunque no obtenga el que solicita hay consentimiento respecto del que fije el Tribunal, aunque sea el mismo que rechaz, porque la circunstancia de comparecer ante la Justi- cia, hace suponer que acepta lo que sta falle. La reclamacin del precio importa, en buenas cuentas, el consentimiento del expropiado. Si no reclama del precio y se niega a recibirlo hay tambin aceptacin tcita de ste. Al fin y al fallo, tendr que recibir ese precio, puesto que va a ser privado de la propiedad en todo caso. Ese hecho, impuesto por las circunstancias naturalmente, ya que es sta la caracterstica principal de estas ventas, importa la ejecucin del acto; y cuando as ocurre se dice, en Derecho, que el contrato ha sido ratificado tcitamente. En resumen, no es aventurado afirmar que en la expropiacin por causa de utilidad pblica hay consentimiento del expropiado, sea expreso o tcito, voluntario o forzado; pero lo hay. Por lo dems, su ausencia no la viciara, desde que se trata de un acto creado por la ley y precisamente con el carcter de forzado u obligatorio. 140. Siendo el consentimiento la base sobre la cual se construye todo este edificio jurdico denominado contrato de venta, es menester, entonces, que el concurso de las voluntades de los contratantes recaiga sobre todos los elementos que son necesarios para su celebracin. Estos elementos son la cosa y el precio. De aqu que el consentimiento debe recaer sobre la cosa que es objeto del contrato y sobre el precio. Debe existir, adems, sobre la venta misma, es decir, sobre la naturaleza o especie de contrato que se celebra. 1 Tal es el principio sustentado por Pothier, 2 quien, a su vez, lo tom del Derecho romano. 3 Por lo dems, en esta materia no hay sino 1 BAUDRY-LACANTINERIE, De la vente, nm. 21, pg. 14; AUBRY ET RAU, V, pg. 3; LAU- RENT, tomo 24, nm. 6, pg. 10; GUILLOUARD, I, nm. 10, pg. 22; FUZIER-HERMAN, tomo 36, Vente, nm. 63, pg. 814. 2 III, nm. 34, pg. 15. 3 Digesto, libro 18, ttulo 1, prrafos 9 y 10, de ULPIANO y PAULO respectivamente. DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA 116 aplicacin de las reglas generales que sobre el error establece nuestro C- digo en sus artculos 1453 y 1454, que es el vicio que puede impedir, en ciertos casos, la formacin del contrato de venta por no existir, a causa de l, el triple acuerdo de las partes acerca de la cosa, del precio y de la venta misma. 141. El consentimiento debe existir, ante todo, con relacin a la cosa que es objeto del contrato. La falta de consentimiento sobre la cosa que se vende puede producir- se de dos maneras. En primer lugar, no existe acuerdo a este respecto cuando uno de los contratantes entiende vender una cosa y el otro com- prar otra diversa. En este caso no hay venta, porque habra error acerca de la identidad especfica de que se trata. No existira el consentimiento, se- gn lo dispone el artculo 1453 del Cdigo Civil. Por esta razn deca Ulpiano que si una parte crea que compraba el fundo Corneliano y la otra que venda el Semproniano, no haba venta, pues no hubo consenti- miento acerca de la identidad de la cosa. 1 Igualmente si creo vender un sombrero de pao y B entiende comprar un bastn, tampoco hay venta, porque no hay acuerdo acerca de la identidad de la cosa que es objeto del contrato. En una palabra, siempre que haya error acerca de la identidad de la cosa, es decir, acerca de ser exactamente una misma y no otra la cosa que ambas partes entienden vender y comprar respectivamente, no hay con- sentimiento sobre la cosa y, por consiguiente, contrato de venta. En segundo lugar, tampoco hay consentimiento sobre el objeto, o sea sobre la cosa vendida, cuando las partes, aunque de acuerdo sobre el cuer- po que se vende, no lo estn sobre la materia que constituye su sustancia o esencia. El consentimiento est viciado aqu, porque recae sobre la sustan- cia o calidad esencial del objeto que es materia del contrato de venta, vicio que, segn el artculo 1454 del Cdigo Civil, produce la nulidad absoluta del mismo. La sustancia o calidad esencial del objeto no son sino las cualidades que los contratantes o uno de ellos han tenido principalmente en vista para contratar; de tal modo, que sin ellas, no lo habran hecho. As, cuan- do A vende un saco de cebada que B toma por trigo, hay error acerca de la sustancia de la cosa vendida; y el contrato de venta no existe. A este mismo caso se refiere Ulpiano en los siguientes ejemplos: si el vinagre se vende por vino, el cobre por oro, es nula la venta, porque se err en la materia o en la sustancia de la cosa. 2 Ejemplos anlogos son stos: cuando A cree comprar un reloj de oro que es de cobre; cuando una persona cree comprar un cuadro de Murillo, siendo que es una imitacin; cuando compro un objeto de arte, creyndo- lo antiguo y resulta ser de fabricacin reciente y si lo compraba era solo 1 Digesto, libro 18, ttulo 1, prrafo 9. 2 Locucin citada. DEL CONSENTIMIENTO 117 por su antigedad; cuando se compran ttulos de bolsas amortizados y el comprador ignora que ya salieron sorteados anteriormente, siendo que l quiere adquirir ttulos reembolsables en una poca indeterminada. 1 La Corte de Apelaciones de Santiago declar nula la venta de un amoblado que se compr como de jacarand y que result ser una imitacin. 2 En todos los ejemplos transcritos el consentimiento sobre la cosa ven- dida est viciado y la venta es nula absolutamente. 3 Segn Pothier, tanto en el caso de error sobre la identidad de la cosa, como en el de error sobre su sustancia o calidad esencial, no hay venta; pero, segn la doctrina moderna, aun cuando, en realidad, en ninguno de ellos hay consentimiento, los efectos que uno y otro producen son diver- sos. En el primer caso, no hay consentimiento y el contrato es inexistente; en el segundo lo hay, pero viciado y el contrato es nulo absolutamente, porque el error slo recae sobre la materia de la cosa y no sobre el cuerpo o identidad del objeto que se vende. En resumen, el consentimiento sobre la cosa no existe o, si existe, est viciado y, por lo tanto, el contrato es inexistente o nulo absolutamente, cuando las partes yerran sobre la identidad de la cosa vendida o sobre su sustancia o calidad esencial. Pero si el consentimiento deja de recaer sobre una cualidad accidental de la misma o sobre su nombre, no est viciado y la venta es vlida en todo sentido, segn lo dispuesto en el inciso 2 del artculo 1454. Naturalmente, si esa cualidad accidental es considerada por las partes como un requisito principal de la cosa sin la cual no habra sido vendida o comprada, el consentimiento est viciado y la venta es nula absolutamen- te, de acuerdo con el inciso 2 del artculo 1454. 142. Para que haya venta es necesario, en segundo trmino, que el con- sentimiento de ambas partes recaiga sobre el precio que se paga por la cosa vendida. 4 Tres casos pueden presentarse: 1. Ambas partes estn de acuerdo acerca del precio de la venta, es decir, el precio por el cual una entiende comprar es el mismo que aquel por el cual la otra entiende vender. En este caso no hay duda alguna y el contrato de venta existe en todas sus partes, porque el consentimiento de los contratantes est acorde acerca de todos sus elementos; 2. Una de las partes entiende vender por un precio mayor que aquel por el cual otra entiende comprar. Aqu no hay consentimiento sobre el precio, pues ambas se refieren a sumas diversas; en consecuencia, no hay contrato de venta; 5 1 Ejemplos tomados de BAUDRY-LACANTINERIE, Des obligations, I, nm. 54, pgs. 84, 85 y 86. 2 Sentencia 2071, pg. 918, Gaceta 1868. 3 BDARRIDE, nm. 85, pg. 118. 4 BDARRIDE, nm. 86, pg. 119. 5 POTHIER, III, nm. 36, pg. 15. DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA 118 3. Una de las partes, el comprador, entiende comprar por un precio superior a aquel por el cual el vendedor entiende vender. Segn Pothier y los jurisconsultos romanos Paulo y Ulpiano, en este caso hay venta por el precio inferior, o sea por el que el vendedor quera vender, porque si el comprador consenta en comprar por un precio superior, con mayor ra- zn consentira en comprar por uno inferior, desde el momento que ste est comprendido en aqul y cae, por consiguiente, dentro de lo aceptado por l. Esa solucin la consideramos exacta y, como dice Baudry-Lacanti- nerie, debera aplicarse si alguna vez se presentara este problema en la prctica. 143. Finalmente, el consentimiento de las partes debe recaer sobre la ven- ta misma, o sea, sobre la especie de contrato que se celebra. 1 Para que haya venta, es menester que una de las partes quiera vender y la otra quie- ra comprar, porque si una entiende venta y la otra arriendo o donacin, el consentimiento no existe; hay error sobre la especie o naturaleza del con- trato que se celebra. Tal error, que importa ausencia completa del consen- timiento, produce la inexistencia del contrato de venta (art. 1453). Ulpiano deca al respecto: Si in ipsa emtione dissentiant, emptio imperfecta est 2 esto es, si las partes no se conformasen sobre la venta, sta est imperfecta. En el ejemplo que cita Pothier y que reproduce Baudry-Lacantinerie, se ve bien la ausencia del consentimiento sobre la venta misma: Si A quiere vender a B una casa por 9.000 francos y B entiende solamente tomarla en arriendo durante nueve aos por esa suma, no hay en este caso ni venta ni arriendo, porque no hay consentimiento de ambas partes ni sobre una, ni sobre el otro. 3 Y el primero agrega: No se puede decir que aquel que ha querido tomar en arriendo haya querido, con mayor razn, comprar por el mismo precio; pues ignorando que se quera vender, no ha podido querer com- prar: solo es cierto que habra querido comprar si lo hubiese sabido, lo que es muy diferente de haber querido comprar efectivamente. En este caso no se trata del error del que cree comprar por diez escudos lo que se le vende por nueve, pues estando nueve contenido en diez, es evidente que el que desea com- prar por diez quiere, indudablemente, comprar por nueve. 4 Siendo necesario, para que haya venta, que una de las partes quiera vender y la otra comprar, es claro que no la hay si ocurre que esa inten- cin no ha existido realmente, sino con el objeto de disfrazar otro contra- to bajo la apariencia de aqul. Segn esto, las ventas simuladas que ordinariamente se hacen no son un contrato de venta, porque, aunque en apariencia sean tales, las partes al celebrarla no han tenido la intencin de convenir en ese contrato, sino 1 BDARRIDE, nm. 84, pg. 116. 2 Digesto, libro 18, ttulo I, prrafo 9. 3 BAUDRY-LACANTINERIE, De la vente, nm. 21, pg. 15; LAURENT, 24, nm. 6, pg. 11. 4 POTHIER, III, nm. 37, pg. 16. DEL CONSENTIMIENTO 119 en uno muy diferente. En otros trminos, no ha habido consentimiento sobre la especie de contrato que se celebra, sobre la venta misma, lo que es indispensable para su formacin. En varios casos, nuestra ley dice ex- presamente que los actos que ella prohbe no valen, ni aun cuando se disfracen bajo la forma de una compraventa o de otro contrato oneroso. As ocurre con las disposiciones testamentarias a favor de los incapaces de suceder, segn el artculo 966 del Cdigo Civil. Pothier cita, como ejemplo de estas ventas simuladas, el contrato de mohatra por el cual uno de los contratantes compra una cosa a crdito mediante un precio subido y que revende inmediatamente al vendedor aparente o a un tercero interpuesto por una suma inferior a la que l pag. En este caso no hay contrato de venta, porque ni uno ni otro contra- tante han querido vender ni comprar sino celebrar un contrato de prsta- mo con inters, pues el comprador aparente, al vender nuevamente a su primitivo vendedor o a su representante la cosa comprada por un precio inferior, queda adeudndole la diferencia, que es la suma prestada. El ob- jeto de este contrato de mohatra es hacer un prstamo usurario bajo apa- riencias lcitas. Es por esto, dice el autor citado, que si el vendedor aparente cobra el precio que el comprador se oblig a pagarle por el pretendido contrato de venta de la cosa que ste le vendi al contado, el comprador puede sostener, sin tomar en cuenta ese contrato que ser declarado nulo y simulado, que slo est obligado a pagar la suma de dinero que recibi del vendedor. 1 As, por ejemplo, A vende a B un caballo en $ 100 al crdito y B se lo vende a A o a su representante en $ 50 al contado. Si A demanda a B para que le pague los $ 100 que le adeuda, ste solo est obligado a devolverle los $ 50 restantes, porque el contrato no ha sido de venta y, en consecuen- cia, A no puede exigir el pago de los $ 100. Este contrato, que antes era muy frecuente, hoy casi no se celebra; y creemos que no se conoce en Chile, aunque no podemos afirmarnos en esta aseveracin. Son tambin ejemplos de ventas simuladas y por consiguiente de con- tratos que no son realmente compraventas y que no producen los efectos de tal, aquellas que se hacen por un precio ridculo o vil, como se llama, o por una suma que el comprador no pagar jams. Estas ventas no son tales. Son otros contratos que, por estar prohibidos por la ley, se les oculta bajo esa forma. As, ocurre con la venta de una propiedad muy valiosa que un padre hace a uno de sus hijos por un precio vil. Esta es una donacin disfrazada y deber ser tomada en cuenta para el efecto de formar las legtimas en el caso del artculo 1185 del Cdigo Civil. Del mismo modo, si se vende por un precio ridculo una gran propie- dad a una persona incapaz de heredar, como ser a una corporacin que no es persona jurdica (art. 963), la venta ser anulada, pues no es tal sino un medio de ocultar un acto prohibido por la ley. 1 POTHIER, III, nm. 38, pg. 16. DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA 120 Lo mismo ocurre con aquellas ventas que se simulan muchas veces para burlar a los acreedores o con otro objeto cualquiera. En estos casos, tericamente, el contrato no existe, aunque en la prctica la prueba de la simulacin y de la ausencia de la intencin de las partes de celebrar un contrato de venta es sumamente difcil y casi imposible. No ocurre lo mis- mo con el caso del artculo 966 y dems actos que la ley prohbe porque en ellos hay ya una fuerte presuncin en contra de su validez. Pero, teri- camente, unas y otras ventas no son tales, sino los actos y contratos que han querido celebrarse bajo su disfraz. Es necesario, en consecuencia, para que haya contrato de venta que las partes tengan la intencin efectiva de vender y de comprar respectivamen- te. Si aquella es slo aparente y tiene por objeto ocultar otro acto que la ley prohbe, no hay venta porque no ha habido consentimiento sobre la naturaleza misma del contrato que aparece falsamente celebrado. La Corte de Apelaciones de Santiago, mediante la prueba de presun- ciones, declar nula y sin ningn valor una venta simulada que el marido hizo de un establecimiento de licores por un precio muy inferior al que realmente tena y cuyo objeto fue perjudicar los intereses de su esposa con quien segua un juicio de divorcio. 1 144. Determinar si las partes han tenido o no la intencin de celebrar un contrato de venta es una cuestin de hecho cuya apreciacin queda sujeta al criterio de los jueces de la causa. Con el mrito de los antecedentes que obren en el juicio y que ayuden a interpretar el espritu de los contratantes, determinar el juez si hubo venta o si stos entendieron celebrar otro con- trato. Para hacer tal calificacin no se atender al nombre que den al con- trato, sino al contexto de sus diversas clusulas, pues los contratos no son lo que las partes dicen sino lo que efectivamente resulta de su contenido. La Corte de Apelaciones de Concepcin ha declarado, en varias ocasio- nes, que es arrendamiento y no venta el contrato por el cual una persona cede a otra el derecho de explotar a perpetuidad y mediante el pago de una renta anual, todo el carbn de piedra que se pudiera encontrar en cierto terreno; por cuanto no apareca del mismo que la intencin de las partes fuera celebrar un contrato de venta. 2 La Corte de La Serena calific de venta y no de pacto de avos un contrato por el cual una persona entregaba a otra los minerales de una mina contra el dinero que sta pagaba, porque de los trminos y del espritu de aqul, se desprenda que la intencin de los contratantes fue la de celebrar una compraventa y no ese pacto. 3 La Corte de Iquique, fundada en el inciso 1 del artculo 1996 del Cdigo Civil, declar que era venta el contrato celebrado entre un indivi- duo y el fotgrafo que se comprometa a retratarlo y que, en consecuen- cia, el retratado tena derecho a las planchas, previo el pago del precio. 4 1 Sentencia 3.416, pg. 134, Gaceta 1893, tomo II. 2 Sentencia 3.164, pg. 1574, Gaceta 1874; sentencia 3.406, pg. 2141, Gaceta 1886. 3 Sentencia 101, pg. 623, Gaceta 1882. 4 Sentencia 1.056, pg. 623, Gaceta 1887, tomo I. DEL CONSENTIMIENTO 121 La Corte Suprema ha resuelto que es transaccin y no compraventa el contrato en virtud del cual se terminaron extrajudicialmente ciertos jui- cios que los otorgantes tenan pendientes, cediendo ciertos terrenos sali- trales no disputados en cambio de los cuales se les pag una suma de dinero, pues en l concurren todos los requisitos propios de la transaccin sin que para ello sea bice el que contuviera una transferencia de domi- nio, desde que sta se haca en compensacin de la renuncia que a sus derechos haca la otra parte. La sentencia que hace tal calificacin no viola, pues, el artculo 1793 del Cdigo Civil. 1 145. Veamos ahora el efecto que produce en la celebracin del contrato de venta el consentimiento de las partes cuando versa sobre los requisitos esenciales del contrato, sobre los que son de su naturaleza y sobre los que son accidentales. 2 Segn el artculo 1444 del Cdigo Civil todo contrato se compone de esas tres especies de requisitos. Pero para su existencia solo son indispensa- bles los de su esencia que en la venta son la cosa y el precio, aparte del consentimiento, se entiende. Los requisitos de la naturaleza del contrato de venta, aunque forman parte de l, pueden faltar si las partes as lo estipulan y son, por ejemplo, el saneamiento por eviccin o por vicios redhibitorios. Y finalmente, los requisitos accidentales son aquellos que se agregan por clu- sulas especiales como ser la forma de pago del precio, etc. Pues bien, es necesario que el consentimiento recaiga sobre todos esos requisitos para que la venta exista o basta que recaiga sobre algunos de ellos? Esta es una cuestin de hecho que depende, ante todo, de la intencin de las partes. Para resolverla, deben distinguirse tres situaciones. 1) Si las partes slo han convenido en la cosa y en el precio, es decir, en los requisitos esenciales del contrato, la venta es vlida, sin que sea necesario que se pronuncien sobre todas las dems condiciones o efectos de aquella, porque la ley se encarga de suplir el silencio de los contratan- tes a su respecto; as, por ejemplo, si A vende a B una casa situada en tal parte por la suma de tanto y otorgan la escritura pblica, el contrato est perfecto; no importa que no se sealen la forma y lugar del pago, el da de la entrega, los vicios y evicciones de que responde el vendedor, etc., porque todo ello, a falta de estipulacin lo reglamenta la ley. 3 2) Si las partes han elevado a la categora de indispensables algunos requisitos de la naturaleza o algunos requisitos accidentales del contrato, como ser cuando discuten sobre la forma de pago, sobre los intereses, sobre la cabida del inmueble que se vende, sobre el da de la entrega, sobre la eviccin, sobre el pacto comisorio, etc., en tal caso, si no se ponen de acuerdo al respecto, no hay contrato, sino conversaciones o prelimina- res, porque la discusin an no ha concluido y el acuerdo no es comple- 1 Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo IX, sec. 1, pg. 139. 2 BDARRIDE, nms. 87 a 90, pgs. 120 a 126. 3 GUILLOUARD, I, nm. 10, pg. 22. DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA 122 to. El desacuerdo que aqu se ha manifestado sobre puntos aun secunda- rios en apariencia, prueba, dice Baudry-Lacantinerie, que las partes les daban gran importancia y no puede haber contrato mientras el desacuer- do no haya cesado sobre todos los puntos. 1 Planiol llama a estos contratos que requieren una larga discusin, contratos formados por decisiones su- cesivas. 2 La diferencia, como dice aquel autor, entre este caso y el anterior es bastante notable. En el primero, las partes una vez convenidas en la cosa y en el precio guardaron silencio sobre los dems puntos y dejaron que la ley los reglara. En el segundo, no se han contentado en convenir en la cosa y en el precio sino en todas las dems cuestiones secundarias que no han querido dejar sujetas a la reglamentacin legal. De ah por qu el contrato slo se forma en este segundo caso cuando todas esas cuestiones han sido resueltas. Aqu habr compraventa cuando los contratantes se pongan de acuer- do sobre todos los puntos discutidos, porque aquella se compone de varias clusulas o partes que forman un solo cuerpo o todo que es el contrato, de modo que la falta de acuerdo sobre una de ellas lo hace fracasar. Segn la doctrina de nuestro Cdigo, dice el seor Urrutia, el contrato forma un solo cuerpo, de modo que si las partes no estn en todo de acuerdo no hay contrato. 3 Nuestro Cdigo al igual que el francs no consigna este principio expresamente en alguno de sus artculos, pero se desprende del estudio de muchas de sus disposiciones. En cambio el Cdigo alemn en el artculo 154 resuelve la cuestin expresamente al disponer que mientras que las partes no estn de acuer- do sobre todos los puntos de un contrato, acerca de los cuales deba recaer el consentimiento de ambos o de uno de los contratantes, el contrato, en caso de duda, no est perfecto. En resumen, aunque el caso no est resuelto por la ley expresamente es indudable que si las partes no se han puesto de acuerdo sobre todas las estipulaciones del contrato, aunque se refieran a puntos secundarios, no hay contrato de compraventa. 3) Si las partes, a pesar de estar de acuerdo sobre los requisitos esen- ciales del contrato, no han discutido algunos puntos accidentales y su reso- lucin la han dejado para ms tarde, el contrato tampoco se ha formado; porque en este caso, aunque las partes estaban convenidas en el contrato mismo, en sus requisitos esenciales y naturales, no haban an convenido sobre un punto accidental, que consideraban decisivo para su celebracin desde que lo sustraan a la reglamentacin legal para convenirlo expresa- mente. Aqu hay un proyecto de contrato que vendr a perfeccionarse una vez resuelto el punto que se dej para ms tarde. Baudry-Lacantinerie cita a 1 Nm. 24, pg. 17. 2 II, pg. 339, nms. 988 a 990. 3 Explicaciones de Cdigo Civil, II ao, tomadas en clase por los seores Dvila y Caas, pg. 105. DEL CONSENTIMIENTO 123 este respecto el siguiente caso que fue fallado en ese sentido por la Corte de Bensanon: Las partes, aunque de acuerdo sobre todos los dems pun- tos del contrato, haban redactado para constatar la venta una escritura privada en la cual se haban reservado el derecho de fijar, en el momento del otorgamiento de la escritura pblica, los plazos del pago. La Corte indicada decidi, con justa razn, que no haba venta mientras las partes no fijaran esos plazos. 1 El Cdigo alemn tambin resuelve este caso expresamente en la parte final del inciso 1 del artculo 154 que dice: Un acuerdo sobre puntos aislados no es obligatorio aun cuando haya sido consignado por escrito. Es evidente que en el ejemplo citado hay acuerdo nicamente sobre algu- nos puntos y no sobre todos y de ah por qu el Cdigo alemn emplea la palabra aislado. Meulenaere, un comentador de aquel Cdigo, dice que esta disposicin fue consignada con el objeto de destruir el principio con- trario que establecan otros cdigos segn el cual cuando los contratantes estn de acuerdo sobre los puntos esenciales, el contrato es vlido, aunque se hayan reservado para despus la resolucin del resto. Esto prueba una vez ms la aseveracin que hicimos en orden a que esa disposicin del Cdigo alemn resuelve el caso indicado, porque pu- diera creerse que por emplear la expresin puntos aislados, no se refi- riera al caso en que falte el acuerdo sobre un punto accidental sino a aquel en que solo hay estipulaciones sueltas. Los Cdigos sajn (art. 827) y austraco (885) aceptan el principio contrario al Cdigo alemn, o sea, consideran como contrato perfecto el acuerdo de las partes que fija los puntos esenciales, aunque la resolucin del resto quede para una con- vencin posterior. 146. Si para el remate de una propiedad se fijan varias condiciones y en el momento de la subasta slo se leen algunas, obligan las dems que no se leyeron al subastador? Por la negativa debemos pronunciarnos, porque el subastador al adquirir la propiedad y al hacer posturas lo hizo en la creen- cia que las condiciones de la compra eran las que se leyeron. Compr, porque vio que esas le convenan. Si despus quiere obligrsele a que cum- pla con las dems no tiene por qu acatarlas y el remate ser perfectamen- te vlido, quedando obligado nicamente respecto de las bases que le fueron ledas. Si as no fuera, se cometeran muchos abusos, pues podran leerse ba- ses falsas para llamar gente y decir despus que no eran las verdaderas. Naturalmente si se trata de condiciones que se subentienden en la ven- ta, aunque no se lean, obligan al vendedor, porque por el hecho de com- prar la ley crea esos efectos. As, por ejemplo, si se establece en una de las bases que si el comprador no paga el precio en las pocas fijadas, el vende- dor puede pedir la resolucin del contrato o su cumplimiento, no importa que no se lea, pues el comprador sabe que al comprar queda expuesto a 1 De la vente, nm. 24 I, pgs. 17 y 18. DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA 124 esa eventualidad. Pero si las bases que no fueron ledas se refieren a otras condiciones que, de ser conocidas del subastador, lo habran decidido tal vez a no comprar, no le afectan porque respecto de ellas no dio su consen- timiento. Si una de las condiciones de la subasta que no se ley establece que la entrega de la cosa vendida se har seis meses despus del remate, podra exigirse que el subastador acatara esa clusula? No, porque no la conoci al tiempo de rematar y no puede obligrsele sin su voluntad que no existi respecto de esa condicin. En resumen, el subastador slo est obligado a cumplir con las bases que le han sido ledas y no con las dems a menos que las omitidas sean de aquellas que, salvo pacto en contrario, se subentienden siempre en el contrato de venta por disposicin de la ley. Y si el subastador es uno de los herederos de la sucesin a que perte- nece el bien subastado? En este caso, la cuestin cambia de aspecto, por- que el heredero ha asistido a los comparendos, ha suscrito las actas que de ellos se han levantado y ha contribuido a fijar las bases del remate; de modo que aunque algunas no se lean en el momento de la subasta, siem- pre son obligatorias para l que las conoca de antemano. Por otra parte, en este caso no hay venta sino adjudicacin, por lo que no puede decirse que no ha habido concurso de voluntades, desde que ste no es necesario, ya que no hay contrato sino determinacin de la persona a quien pertenece en definitiva un derecho que posea en comn con otras. 147. Si en los avisos y carteles por los que se da a conocer la subasta se sealan unas bases, pero al tiempo del remate se leen otras distintas, stas y no aqullas obligan al rematante, porque el hecho de concurrir a la subasta y de hacer posturas indica claramente que acept las nuevas bases. Adems, el consentimiento en estas ventas se da al tiempo de la subasta y si adquiri la cosa, no obstante que las condiciones que se sealaron en los avisos no eran las mismas que aquellas por las que ahora se hace la venta, es evidente que tcitamente acept la modificacin y no podra pre- tender despus dejar sin efecto la compra, pues hubo acuerdo completo acerca de las diversas clusulas del contrato. As ha resuelto este caso la Corte de Apelaciones de Santiago. 1 148. Como en todo contrato, el consentimiento en la compraventa se pro- duce mediante el desarrollo de un proceso evolutivo ms o menos largo, proceso en que se distinguen con toda precisin la oferta y la aceptacin de cada uno de los contratantes, respectivamente. Las reglas que rigen esta materia no son otras que las que seala el Cdigo de Comercio en el Ttulo I del Libro II y que tienen aplicacin tanto en materia civil como en materia comercial, porque no existiendo disposiciones al respecto en la ley civil, se aplican ellas por analoga. Si figuran en este Cdigo es porque 1 Sentencia 2.097, pg. 1175, Gaceta 1882. DEL CONSENTIMIENTO 125 en el comercio es ms frecuente que en la vida civil la celebracin de contratos entre ausentes. All se presenta ms a menudo la cuestin de saber cundo se forma el contrato, cuestin que tiene mucha importancia y de ah que el legislador la haya reglamentado minuciosamente. En realidad, estas reglas sobre la formacin de los contratos son de carcter general y aplicables a toda convencin, de modo que su estudio no nos corresponde. Aqu nos limitaremos solamente a estudiar la aplica- cin de esas reglas al contrato de venta para ver las dificultades que en esta materia pueden presentarse y la forma en que intervienen en l. 149. Segn se ha dicho, todo contrato resulta de un proceso psicolgico- jurdico, si as pudiera llamarse, mediante el cual se obtiene el concurso de las voluntades de ambas partes, que da origen al vnculo denominado contrato o convencin. Ese proceso se compone de dos partes: la oferta y la aceptacin. La oferta o policitacin es el acto por el que una persona propone a otra la celebracin de un contrato sobre tales bases. La persona que hace la oferta se llama proponente u oferente. La aceptacin es el acto por el cual la persona a quien se dirige la propuesta manifiesta su voluntad de celebrar el contrato que se le propone. La persona que da la aceptacin se denomina aceptante. En el contrato de venta es necesario, segn esto, una oferta y una acep- tacin, siendo indiferente que aquella venga del vendedor o del compra- dor. Eso s que para que nazca el contrato se requiere que, una vez hecha la oferta, el otro la acepte, porque mientras no haya aceptacin no hay concurso de voluntades. 1 Es este concurso, producido mediante la reunin de la oferta y de la aceptacin, el que produce el consentimiento que genera a la vida del Derecho el contrato de compraventa. As como la corriente negativa puesta en contacto con la positiva produce la chispa; del mismo modo la oferta, o sea la voluntad de una de las partes. y la aceptacin, o sea la voluntad de la otra, cuando concurren sobre un obje- to determinado producen el contrato. 2 Para que el contrato nazca, se requiere que la aceptacin sea pura y simple. 3 Si es condicional o si tiene nuevas bases, aqul no se forma por- que el consentimiento de las partes no ha concurrido sobre un mismo punto; esta aceptacin se reputa, segn el artculo 102 del Cdigo de Co- mercio, como una nueva propuesta. As, por ejemplo, si A ofrece vender a B cien sacos de trigo a $ 40 cada uno, pagaderos al contado y B le contesta aceptndole la venta siempre que el pago sea a tres meses plazo, no hay aceptacin, y por lo tanto, contrato. Tampoco hay contrato si sobre la 1 Sentencia 2.465, pg. 1478, Gaceta 1885 (considerando 11); sentencia 2.093, pg. 1466, Gaceta 1879; sentencia 1.999, pg. 1429, Gaceta 1880. 2 FUZIER-HERMAN, tomo 36, Vente, nm. 123, pg. 817; tomo 29, Obligations, nm. 16, pg. 6; BAUDRY-LACANTINERIE, De la vente, nm. 25, pg. 18. 3 FUZIER-HERMAN, tomo 36, Vente, nm. 124, pg. 817; vase considerando 11 de la sen- tencia 2.465, pg. 1478, Gaceta 1885; BAUDRY-LACANTINERIE, De la vente, nm. 26, pg. 18. DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA 126 oferta de vender un caballo en mil pesos, contestara la persona a quien ella se dirige, que lo compra en ochocientos. 150. Para que la aceptacin que sigue a la oferta cree el vnculo jurdico denominado contrato es menester que aquella se produzca siempre que la oferta persista, porque puede ocurrir que sea retirada o que quede sin efecto por la muerte del proponente. Si la aceptacin se da cuando la oferta ha sido retractada o cuando ya ha muerto su autor, de nada sirve y no hay contrato, por cuanto no ha habido concurso de voluntades. 1 151. En nuestra legislacin, como en la francesa y en general en todas las derivadas del Derecho romano, la oferta puede ser retractada en tanto no se haya dado la aceptacin, porque antes de este momento no hay sino una declaracin unilateral de voluntad que no impone obligacin de nin- guna especie al que la hace. De ah que el artculo 99 del Cdigo de Co- mercio disponga expresamente que el proponente puede arrepentirse en el tiempo medio entre el envo de la propuesta y la aceptacin. Este prin- cipio slo tiene las excepciones que ese mismo artculo seala y ellas son los nicos casos en que la oferta liga, hasta cierto punto, a su autor. 2 152. El Cdigo alemn ha innovado radicalmente en esta materia y ha esta- blecido que aquel que propone la celebracin de un contrato est ligado por su oferta, salvo que se reserve el derecho de retractarse (art. 154). Si nada ha dicho sobre esta reserva, la oferta obliga al proponente y no puede retractarse de ella, por cuya razn si muere antes de la aceptacin, el contra- to se forma en todo caso. Segn esto, tenemos que en dicho Cdigo la sola oferta crea a favor de la persona a quien va dirigida un derecho subordina- do a la condicin suspensiva de su aceptacin, que, una vez producida, har existir el contrato desde el instante mismo en que aquella se hizo. 3 Esta teora es la que se conoce con el nombre de la declaracin unila- teral de voluntad, porque la sola voluntad de una de las partes es suscepti- ble de crear obligaciones. Con esto se destruye el principio sobre que reposa todo el Derecho moderno en la parte relativa a las obligaciones. 153. Tanto la oferta como la aceptacin pueden ser expresa o tcita. La oferta, ordinariamente, es expresa y puede hacerse de palabra, por escri- to, sea por carta o telegrama, por un mensajero o por cualquier otro me- 1 BAUDRY-LACANTINERIE, De la vente, nm. 27, pg. 18; PLANIOL, II, nm. 977, pg. 335; POTHIER, III, nm. 32, pg. 13; TROPLONG, I, nm. 23, pg. 34; BDARRIDE, nm. 101, pg. 140. 2 BAUDRY-LACANTINERIE, Des obligations, I, nm. 31, pg. 44; De la vente, nm. 27, pg. 18; PLANIOL, II, nm. 978, pg. 335; TROPLONG, I, nm. 23, pg. 34; FUZIER-HERMAN, tomo 29; Obligations, nm. 15, pg. 6; nm. 29, pg. 7; GUILLOUARD, I, nm. 11, pg. 23; BDA- RRIDE, nm. 102, pg. 141. 3 BAUDRY-LACANTINERIE, De la vente, nm. 30, pg. 20; Des obligations, nm. 28, pg. 36; FUZIER-HERMAN, tomo 29; Obligations, nm. 15, pg. 6; SALEILLES, obra citada, nms. 138 a 142, pgs. 142 a 149. DEL CONSENTIMIENTO 127 dio que manifieste de un modo inequvoco la intencin que tiene el pro- ponente de celebrar el contrato que propone. 1 La oferta es tcita cuando se manifiesta por hechos que indican la in- tencin de celebrar un contrato. 2 As, Planiol y Baudry-Lacantinerie sea- lan como ejemplos de oferta tcita, la colocacin de vehculos en las calles pblicas, porque ese solo hecho hace presumir que su propietario ofrece sus servicios al pblico y habr contrato cuando suba un pasajero. La per- sistencia del arrendatario, una vez terminado el arriendo, para seguir ocu- pando la cosa arrendada, hace presumir tambin su intencin de renovar el contrato en las mismas condiciones. 3 Sera oferta tcita de vender la colocacin de mercaderas en una vidriera de un almacn con un precio fijado sobre ellas a la vista del pblico, en cuyo caso habra venta cuando viniera un comprador y pagara ese precio. La aceptacin puede tambin ser expresa o tcita, como se dijo. Ambas producen los mismos efectos, segn el artculo 103 del Cdigo de Comer- cio. 4 La aceptacin expresa puede ser verbal, escrita o hacerse por mandata- rio. La aceptacin es tcita cuando se desprende de ciertos hechos que manifiestan en su autor, de un modo indubitable, la intencin de aceptar la proposicin que se le ha hecho; as ocurre con la ejecucin del mandato por el mandatario, y en los ejemplos propuestos, por el hecho que un pasa- jero suba a un vehculo estacionado en la calle pblica o en un tranva cuya tarifa es conocida del pblico; y por el hecho que el arrendador reciba, una vez concluido el arriendo, el valor que el arrendatario le paga por los meses posteriores a la terminacin del contrato. 5 En el contrato de venta hay aceptacin tcita cuando una persona toma alguna mercadera que est en venta en un almacn y paga el precio que se le pide o que tiene sealado. 154. No debe confundirse la aceptacin tcita con aquella que se induce del silencio del aceptante, es decir, con la aceptacin presunta. 6 Esta, salvo raras excepciones que dependen de las circunstancias, no importa el con- sentimiento del aceptante; y en tal caso no hay contrato. Es cierto que el silencio no equivale a un rechazo de la oferta, pero tampoco importa acep- tacin, porque el hecho de consentir, dice Baudry-Lacantinerie, es esen- cialmente positivo y no puede presumirse. 7 1 PLANIOL, I, nm. 971, pg. 334; POTHIER, III, nm. 32, pg. 13; BAUDRY-LACANTINERIE, Des obligations, I, nm. 48, pg. 78; MAYNZ, III, pg. 151; FUZIER-HERMAN, tomo 29, Obligations, nm. 55, pg. 9. 2 FUZIER-HERMAN, dem, nms. 56 y 57, pg. 9. 3 PLANIOL, II, nm. 971, pg. 334; BAUDRY-LACANTINERIE, locucin citada en nota 1. 4 FUZIER-HERMAN, dem, nm. 58, pg. 9. 5 BAUDRY-LACANTINERIE, Des obligations, I, nm. 43, pg. 72; FUZIER-HERMAN, tomo 29, Obligations, nms. 56 a 59, pg. 9. 6 BAUDRY-LACANTINERIE, Des obligations, I, nms. 44, 45 y 46, pgs. 73 a 78; FUZIER-HER- MAN, tomo 29, Obligations, nms. 60 a 64, pg. 9; GUILLOUARD, I, nm. 7, pg. 30. 7 Des obligations, nm. 44, pg. 73. DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA 128 La diferencia entre la aceptacin tcita y la presunta est en que aque- lla se manifiesta por actos externos, mientras que la segunda se deduce del mero silencio del aceptante y no importa, por lo tanto, la ejecucin de ningn acto. Por este motivo, una es una verdadera aceptacin, ya que los hechos que la constituyen demuestran cul es la intencin del que los ejecuta, en tanto que la otra, salvo rarsimas excepciones, no es tal, porque el silencio del aceptante no importa su consentimiento, sino ms bien el rechazo de la propuesta. 155. Estudiada la manera como se forma el consentimiento en todo con- trato, cabe averiguar ahora en qu forma interviene en la compraventa, es decir, en qu situaciones pueden encontrarse, respecto al lugar de su cele- bracin, el vendedor y el comprador. Segn Pothier, que en esto no hace sino reproducir la opinin de Pau- lo, 1 el consentimiento puede intervenir en el contrato de venta no slo entre presentes sino tambin entre ausentes. Nuestro Cdigo de Comer- cio ha aceptado tambin esta doctrina y da reglas diversas segn sea que el contrato se forme entre personas presentes o entre personas ausentes. En ambos casos el contrato se perfecciona de diversas maneras y en distintos lugares. De ah que la determinacin del momento y del lugar en que se forma tenga gran importancia en las ventas que se celebran por correspondencia o sea entre ausentes. En las otras no hay duda alguna, ya que ambos consentimientos concurren en un mismo acto, pero en aque- llas media cierto tiempo entre la oferta y la aceptacin. En atencin a las personas a quienes se dirige la oferta de contratar, sta puede ser determinada o indeterminada, segn sea que se dirija a una o a varias personas en general. En este ltimo caso la oferta se hace por medio de avisos, catlogos, circulares, etc. En ambos casos el contrato se perfecciona en forma diversa y est sujeto a reglas diferentes. En consecuencia, en el contrato de venta el consentimiento puede in- tervenir entre presentes, entre ausentes, entre personas determinadas o respecto de varias personas en general. 156. Por contrato entre presentes, dice Pardessus, se entiende no slo el que las partes contratan en persona, sino tambin aquel que celebran, sea por intermedio de un corredor, sea por medio de mandatarios; en una palabra, todo contrato en el cual el consentimiento de los que lo forman por s mismos o por medio de otros es expresado de una manera que supone la presencia de los contratantes. 2 En cualquiera de esos tres casos, con tal que las personas que contratan se hallen en presencia una de otra, el contrato se ha celebrado entre pre- sentes y el consentimiento de las partes se ha producido en el acto mismo en que se encontraron reunidas. No existe en estos contratos un espacio de 1 Digesto, libro 18, tomo I, ley 1, nm. 2. 2 Droit Commercial, tomo I, nm. 142, pg. 95. DEL CONSENTIMIENTO 129 tiempo apreciable entre la oferta y la aceptacin. Ambas son dadas en el mismo acto. Es indudable que la aceptacin es posterior a la oferta, desde que sta precede siempre a aquella; pero esa posterioridad es inmediata, casi simultnea. As por ejemplo, si me encuentro con A y le digo: te vendo un caballo en $ 100 y me contesta: acepto, el contrato qued perfecto en el momento en que ambas voluntades se juntaron. De aqu que, en este caso, el momento y el lugar de la formacin del contrato no tengan impor- tancia, pues su determinacin es facilsima. Sern aquellos en que el vende- dor y el comprador se pongan de acuerdo en la cosa y en el precio. 157. El artculo 97 del Cdigo de Comercio se ocupa de los contratos entre presentes y establece que para que la propuesta verbal de un negocio imponga al proponente la respectiva obligacin, se requiere que sea aceptada en el acto de ser conocida por la persona a quien se dirigiere y no mediando tal aceptacin queda el proponente libre de todo compromiso. Segn este artculo, para que se forme un contrato entre presentes, es necesario que la aceptacin se d en el acto de ser conocida la oferta por el aceptante. Si media un espacio de tiempo algo apreciable entre una y otra, el proponente no queda obligado, pues su propuesta caduca por el solo hecho de no ser aceptada inmediatamente. El Cdigo francs no seala plazo alguno al respecto y la aceptacin podr darse aun mucho tiempo despus, siempre que la oferta persista. En esa legislacin, sta no caduca por el hecho de no ser aceptada inme- diatamente de ser conocida por el aceptante sino que dura hasta que sea retractada. El Cdigo alemn, por el contrario, establece el principio de nuestro Cdigo, es decir, la oferta hecha a una persona presente debe ser aceptada inmediatamente; en caso contrario, desaparece (arts. 146 y 147). 158. Dijimos que tambin eran contratos entre presentes los que se cele- braban por intermedio de un corredor o de mandatarios. Son tales, por- que en ambos casos las partes o sus representantes se encuentran en presencia una de otra. El artculo 106 del Cdigo de Comercio establece a este respecto que el contrato propuesto por intermedio de un corredor se tendr por perfecto desde el momento en que los interesados acepten pura y simplemente la propuesta, sujetndose naturalmente a lo dispuesto en el artculo 97 en cuanto a la poca de la aceptacin. Por lo que respecta al contrato de venta celebrado por mandatarios no hay ninguna novedad, puesto que, segn el artculo 1448 del Cdigo Civil, lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley para representarla, produce respecto del representado iguales efectos que si hubiese contratado ella misma. Eso s que para que los actos del mandatario obliguen al mandante, aqul debe obrar dentro de la rbi- ta de sus atribuciones y tratndose del contrato de venta, deber comprar o vender las cosas por el precio y en las condiciones que se le hayan fijado, segn lo dispuesto en el ttulo del mandato en el Cdigo Civil y tratndose de ventas comerciales, segn lo dispuesto en los artculos 291 a 317 del DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA 130 Cdigo de Comercio que se refieren a los comisionistas para vender y para comprar. 159. Los contratos entre ausentes pueden celebrarse por carta, por men- sajeros, por telegramas, cablegramas, marconigramas, etc. Lo que los ca- racteriza es, como dice Baudry-Lacantinerie, que la voluntad manifestada por cada una de las partes no es conocida en el acto por la otra y no llega directamente a su conocimiento por medio de la persona que la da. Es decir, los contratos entre ausentes son aquellos en que ambas partes contratantes no se hallan una en presencia de la otra y en los que siempre hay un intervalo de tiempo entre la oferta y la aceptacin. Se requiere, pues, la existencia de esas dos condiciones, la no presencia de las partes y un intervalo entre la oferta y la aceptacin, para que haya contrato de venta entre ausentes. El artculo 98 del Cdigo de Comercio distingue dos especies de con- tratos entre ausentes, segn sea que la persona a quien se dirige la oferta resida o no en el mismo lugar en que reside el proponente. En atencin a la poca en que debe darse la aceptacin, estos contra- tos pueden celebrarse otorgando un plazo para que se la d o no sealan- do ninguno, en cuyo caso debe producirse en la poca fijada por la ley. 160. Dice el artculo 98: La propuesta hecha por escrito deber ser aceptada dentro de veinticuatro horas si la persona a quien se ha dirigido residiere en el mismo lugar que el proponente, o a vuelta de correo, si estuviera en otro diverso. En ambos casos, la ley ha fijado un plazo para que el aceptante respon- da si acepta o no la oferta. El oferente est, pues, obligado a esperar la respuesta de la persona a quien le dirigi la propuesta durante veinticua- tro horas en uno de ellos o a vuelta de correo en el otro. Vencidos los plazos indicados, agrega el inciso 2, la propuesta se tendr por no hecha, aun cuando hubiere sido aceptada. El Cdigo alemn consagra este mismo principio. El Cdigo francs no fija plazo alguno y, por lo tanto, la aceptacin podr hacerse vlida- mente mientras la oferta no haya sido retirada. Naturalmente, si la aceptacin que llega despus de esos plazos es acep- tada por el proponente, hay contrato, ya que ste ha dejado subsistente su oferta. La disposicin legal tiene por objeto establecer que, vencidos ellos, el proponente no est obligado a aceptar la respuesta del aceptante; pero nada se opone a la existencia del contrato si no se acoge a esa disposicin establecida en su beneficio. Si el proponente acepta la respuesta extempo- rnea quiere decir que renuncia a la disposicin del artculo 98 y el con- trato queda perfecto. 161. De aqu por qu la ley para conocer si el proponente persiste o no en el contrato, no obstante el vencimiento de esos plazos, exige que en caso de aceptacin extempornea aquel d pronto aviso al aceptante de si se ha retractado o no de la oferta, o mejor dicho si acepta o no la respues- ta, que aqu se la considera como una nueva oferta. DEL CONSENTIMIENTO 131 La ley no ha sealado en qu tiempo debe darse este aviso; pero se ha entendido que debe hacerse en los mismos plazos que se sealan para dar la aceptacin, en razn de considerarse la aceptacin extempornea como una nueva oferta. La sancin que tiene su silencio en caso que no acepte la respuesta de la persona a quien hizo la oferta, es la indemnizacin de los daos y per- juicios que a sta le cause (art. 98, inc. 3). A primera vista pudiera creerse que existe una contradiccin entre los incisos 2 y 3 del artculo 98 puesto que en aqul se dice que, vencidos los plazos del inciso 1, la oferta caduca por ese solo hecho, en tanto que en ste se obliga la proponente, a pesar de esa caducidad, a manifestar al aceptante su retractacin. La contradiccin es slo aparente. En realidad, tanto en el caso del inciso 2 como en el del inciso 3, la oferta caduca por el hecho de no ser aceptada dentro de veinticuatro horas o a vuelta de correo, segn los ca- sos, porque la aceptacin slo puede realizarse vlidamente dentro de ellos. Pero, como el aceptante ha contestado, a pesar de lo ocurrido, podra creer, si el proponente no le avisa la caducidad de la oferta, que sta aun persiste y al dirigirle la aceptacin se ha privado tal vez de realizar otro negocio. A fin de evitar esta situacin, el proponente debe avisarle que ya caduc la oferta; de otro modo, su silencio podra considerarse como ad- hesin tcita a la respuesta del aceptante, puesto que tal vez no han varia- do las razones que tena para celebrar el contrato. Si la aceptacin que llega tardamente, dice Baudry-Lacantinerie, no puede formar el contrato, constituye al menos una nueva proposicin diri- gida al primer proponente. Y como ste an tendr tal vez las mismas razones para contratar, el silencio que guarde despus de haber tenido conocimiento de la aceptacin tarda podra ser considerada, en general, como una adhesin tcita. El solicitante presuntivo har bien, si ya no tiene la intencin de contratar, de avisarlo inmediatamente al aceptante. Pero, suponiendo que no tome esta precaucin cul ser su situacin? Podr establecer sin duda que no ha entendido aceptar la proposicin contenida en la aceptacin tarda. Pero si, haciendo nacer en el aceptante la creencia de la formacin del contrato, le ha causado un perjuicio impi- dindole vender o comprar a otra persona en condiciones ventajosas, por ejemplo, es justo, entonces, que le indemnice los daos y perjuicios. 1 Y al decir esto, el autor se refiere en una nota a la disposicin de nuestro Cdi- go de Comercio. El Cdigo alemn consagra un principio anlogo al nuestro en esta materia, con la diferencia que en lugar de quedar obligado el propo- nente a abonar daos y perjuicios, si no avisa su retractacin al acep- tante, la aceptacin se tiene por hecha en tiempo hbil y el contrato queda perfecto (art. 149). 1 Des obligations, I, nm. 36, pg. 55. DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA 132 162. Para que el contrato de venta se perfeccione, dijimos que era menes- ter que la aceptacin se produjera antes que el oferente hubiera retirado su oferta que tiene una duracin diversa, segn sea que se haga o no con un plazo para ser aceptada. Aqu hablaremos de la oferta que no lleva plazo convencional alguno sino solamente el que fija la ley. Cuando as ocurre, el proponente puede arrepentirse en el tiempo medio entre el envo de la propuesta y la aceptacin, arrepentimiento que no se presume y que debe darse a conocer al aceptante. Si la aceptacin se produce una vez que el proponente se retract de su oferta el contrato no existe, porque no hubo concurso de voluntades puesto que al dar el aceptante su consentimiento, el oferente haba retira- do el suyo. 1 Del mismo modo, si entre la oferta y la aceptacin muere el proponente o le sobreviene alguna incapacidad, el contrato tampoco pue- de perfeccionarse; su consentimiento ha desaparecido y no puede haber concurso de voluntades. 2 En el Cdigo alemn, como vimos, la muerte o incapacidad del proponente antes de la aceptacin no extingue la oferta y el contrato se forma a pesar de ella (art. 153). Esto se debe a que la oferta por s sola constituye un vnculo jurdico en esa legislacin. La oferta debe persistir hasta el momento de la aceptacin para que el contrato de venta pueda formarse: si su autor se retracta de ella o caduca, no puede perfeccionarse. Naturalmente tanto la retractacin como la muer- te o incapacidad del proponente deben ocurrir en el intervalo entre el envo de la oferta y la aceptacin. Una vez dada sta el contrato se forma, segn nuestro Cdigo, y ni la retractacin ni la muerte o incapacidad de aquel tienen valor alguno. El oferente, en el primer caso, y sus herederos en el segundo, estn obligados a cumplirlo. No puede verificarse la retrac- tacin despus de dada la aceptacin porque ya hay contrato y ste slo puede dejarse sin efecto de comn acuerdo. 163. Puede ocurrir que una vez llegada la propuesta a conocimiento de la persona a quien se dirigi, pero antes que ste la acepte, el proponente se retracte de ella y que esa retractacin, aunque enviada antes de producida la aceptacin, llegue a conocimiento del aceptante despus de aceptada la oferta y que ste haya dejado por eso de realizar otra venta o compra con relacin a las mercaderas materia de la oferta. Hay en este caso contrato de venta? Tiene derecho el aceptante a indemnizacin de perjuicios? Y si en lugar de la retractacin lo que ocurre es la muerte o incapacidad del proponente, habra derecho a esa indemnizacin? Es evidente que con relacin a la primera pregunta, aunque el acep- tante haya recibido la oferta e ignorando la retractacin, la muerte o 1 GUILLOUARD, I, nm. 13, pg. 25; BAUDRY-LACANTINERIE, De la vente, nm. 31, pg. 21; Des obligations, I, nm. 31, pg. 44; TROPLONG, I, nm. 23, pg. 34; FUZIER-HERMAN, tomo 29; Obligations, nms. 30 a 32, pg. 7; tomo 36, Vente, nm. 127, pg. 817. 2 BAUDRY-LACANTINERIE, Des obligations, I, nm. 31, pg. 45; GUILLOUARD, I, nm. 14, pg. 26; TROPLONG, I, nm. 23, pg. 34; FUZIER-HERMAN, tomo 29; Obligations, nms. 35 y 36, pg. 7. DEL CONSENTIMIENTO 133 incapacidad del proponente, haya contestado que aceptaba la proposi- cin, no habr contrato de venta entre ambos; pues no habiendo persis- tido la voluntad del oferente hasta el momento en que el aceptante recibi la carta y acept la proposicin que la contena, no ha habido un en- cuentro de voluntades o de consentimientos necesario para formar el contrato. 1 Y esto es muy razonable, porque en el momento en que el aceptante daba su consentimiento, el proponente ya lo haba retirado o bien haba desaparecido con su muerte y aun cuando aqul conozca despus ese he- cho, su consentimiento no pudo encontrarse con el del proponente, por cuanto ya se haba extinguido. Por lo dems, tal es la doctrina que establece el artculo 101 del Cdi- go de Comercio que admite la formacin del contrato siempre que, al producirse la aceptacin, la oferta no haya sido retractada o que su autor no haya muerto o incurrido en incapacidad. 2 Veamos esto con un ejemplo. A enva desde Santiago a B que reside en Valparaso una carta en que le manifiesta que le vende una partida de trigo en $ 1.000; B recibe la carta al da siguiente y en el acto la contesta aceptando la venta. Pero doce o trece horas despus de enviada aqulla, A se desiste de la oferta y comunica a B su retractacin que llega a poder de ste despus del envo de su respuesta. Del ejemplo resulta que el consentimiento de A solo dur doce o trece horas, pasadas las cuales desapareci. Si en ese intervalo se hubiera producido la respuesta de B, el contrato habra quedado perfecto. Pero no fue as. B respondi cuan- do A no tena intencin de contratar, pues al da siguiente ya se haba desistido de la oferta. En consecuencia, cuando B dio su respuesta, ella no pudo chocar con el consentimiento de A que no exista y el contrato no pudo formarse. 164. En cuanto a la segunda pregunta, o sea la relativa a si el oferente debe perjuicios, tambin est resuelta en nuestro Cdigo de Comercio. El artculo 100 dice que si el aceptante ha hecho gastos o ha sufrido daos y perjuicios con ocasin de la aceptacin de la oferta retractada, el propo- nente debe indemnizrselos. Siguiendo en el ejemplo propuesto, puede haber sucedido que B al recibir la oferta de A le enviara las mercaderas en el acto o dejara de comprar otras anlogas a otro comerciante, siendo que las necesitaba. En este caso, al recibir la retractacin de A que llegaba con posterioridad a su aceptacin, los gastos y los perjuicios ya se haban causado, los que ahora no servirn de nada por culpa de A. Muy razonable es entonces que el proponente que se retracta de la oferta indemnice al aceptante todos los gastos que ste hubiere hecho y todos los daos y perjuicios que hubiere sufrido, a menos que se allane a ejecutar el contra- to propuesto. Esta solucin la da nuestro Cdigo en el artculo 100, como 1 POTHIER, III, nm. 32, pg. 14. 2 BAUDRY-LACANTINERIE, De la vente, nm. 28, pg. 19; GUILLOUARD, I, nm. 14, pg. 26. DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA 134 dije, y era la de Pothier quien la derivaba del principio que nadie puede sufrir por el hecho ajeno. 1 Mucho se ha discutido acerca de esta responsabilidad que tiene el pro- ponente en caso de retractarse, discusin que entre nosotros carece de importancia porque la ley resuelve la cuestin. 2 Baudry-Lacantinerie y Lau- rent creen que, a falta de disposiciones legales, no procede la indemniza- cin de perjuicios, por cuanto no tiene ninguna base jurdica. 3 Tambin se ha discutido acerca del fundamento de la obligacin de indemnizar daos y perjuicios y las opiniones estn muy divididas. Pothier, como vimos, la derivaba de la regla de equidad que nadie puede sufrir por el hecho ajeno. Baudry-Lacantinerie combate esta opinin y la considera desprovista en absoluto de todo valor. Se funda en que si el aceptante tiene derecho a la indemnizacin de perjuicios, esto hace suponer que ha habido culpa por parte del proponente, lo que es inaceptable, puesto que ste al retractarse no ha hecho sino usar de su derecho; luego, no tiene por qu indemnizar los perjuicios que pueden resultar del ejercicio legti- mo de ese derecho. 4 Otros autores, como Valry, buscan el fundamento de esta obligacin del proponente en el uso, que la hizo necesaria para envalentonar a los que contrataban por correspondencia. Ihering, por su parte, sostiene que ese fundamento est en la culpa contractual que proviene del proponente y llega a esta conclusin median- te un forzado raciocinio jurdico, hijo slo de su talento, pero no de la lgica ni de los principios de Derecho. Segn l, cuando la oferta es aceptada, la convencin que entonces se forma implica un pacto por el cual el proponente se comprometi a res- ponder a la otra parte de toda falta por l cometida a propsito de la formacin del contrato y que traera su nulidad o imperfeccin. Esta falta debe ser apreciada con relacin al contrato de que se trata y, como es causada en virtud de la convencin, tiene el carcter de contractual. En consecuencia, en este caso, retirando el proponente su oferta, desde que su retractacin puede daar a la otra parte, comete una falta relativa a la formacin del contrato e incurre en la responsabilidad indicada. 5 La argumentacin de Ihering no tiene base alguna. En efecto, parte del principio que la oferta, al ser aceptada, se transforma en contrato per- fecto. Esto es inexacto porque habiendo el oferente retirado la oferta an- tes de la aceptacin, aunque sta se produzca, no hay contrato, pues no hay concurso de voluntades. No puede haber, por lo tanto, responsabili- dad contractual. 1 En el mismo sentido se pronuncia TROPLONG, I, nm. 27, pg. 38. 2 FUZIER-HERMAN, tomo 29, Obligations, nm. 38. 3 BAUDRY-LACANTINERIE, Des obligations, I, nm. 32, pg. 46. 4 BAUDRY-LACANTINERIE, ibid., nm. 32, pgs. 46 y siguientes. 5 BAUDRY-LACANTINERIE, ibid. DEL CONSENTIMIENTO 135 Baudry-Lacantinerie no acepta ninguno de los fundamentos indicados y rechaza en absoluto esta obligacin que puede pesar sobre el proponente. En realidad ninguna de las razones aducidas la justifica, a mi modo de ver. Pero sea cual fuere aquella, es evidente que esa indemnizacin es jus- ta, pues no es lcito hacer incurrir al aceptante en gastos intiles. Y el fundamento que para aceptarla ha tenido nuestro Cdigo no ha podido ser otro que la equidad que hay en ella. 165. Respondamos a la tercera pregunta referente a si se deben perjuicios si el proponente muere o se incapacita en el tiempo que media entre el envo de la oferta y la aceptacin. Dijimos que en este caso tampoco haba contrato, a la inversa de lo que ocurre en el Cdigo alemn, porque en el momento en que el aceptante daba su consentimiento, y el del oferente ya no exista y haba desaparecido, si no por la retractacin, al menos por hechos que producan el mismo efecto. En cuanto a si procede o no la indemnizacin de perjuicios las opinio- nes tambin estn divididas. 1 Algunos como Pothier y Ihering creen que tambin deben indemnizarse aquellos. Otros, como Baudry-Lacantinerie y Laurent no aceptan en este caso, como en el anterior, esa indemnizacin. En fin, cualquiera que sea la opinin de los jurisconsultos al respecto, el hecho es que dentro de nuestro Cdigo, tal indemnizacin no procede. En efecto, el Cdigo de Comercio al hablar de la indemnizacin de perjuicios que el proponente debe al aceptante, slo seala la que procede en caso de retractacin. Nada dice de aquel en que el contrato no se forma por la muerte o incapacidad del mismo. Ahora bien, el Cdigo mencionado seala como medios que impiden la formacin del contrato, la retractacin, la muerte y la incapacidad legal del proponente, siempre que se verifiquen antes de la aceptacin. Pues bien, esos tres hechos pueden ocasionar perjui- cios al aceptante y sin embargo menciona nicamente como causal para indemnizarlos la retractacin pero no los otros dos medios. De aqu se des- prende, entonces, que la ley no quiso obligar en esos casos al proponente, o mejor dicho a sus herederos, a indemnizar perjuicios provenientes de un hecho que, de ninguna manera, dependa de su voluntad y que fue causado por fuerza mayor. La intencin y el espritu del legislador se comprenden aun mejor si se toma en cuenta que la disposicin del artculo 100 que obliga al propo- nente en caso de retractacin a indemnizar los perjuicios que hubiere sufrido el aceptante, fue tomada del principio de Pothier, que era general- mente aceptado en esa poca. Este principio se basaba en que nadie po- dra sufrir por el hecho ajeno, o sea, se quera castigar con ello la culpa del proponente, culpa que no puede existir en el caso de muerte o incapa- cidad, pues ambos son hechos involuntarios y que constituyen verdaderos casos fortuitos. 1 BAUDRY-LACANTINERIE, Des obligations, I, nm. 32, pg. 46; FUZIER-HERMAN, tomo 29, Obligations, nm. 38, pg. 7. DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA 136 En resumen, segn nuestro Cdigo de Comercio, si la oferta es retrac- tada o si su autor muere o se incapacita antes que se produzca la acepta- cin, no hay contrato de venta, porque no hubo coexistencia de ambas voluntades (art. 101); pero si a causa de la retractacin, el aceptante incu- rre en gastos o sufre algunos perjuicios, el proponente est obligado a indemnizrselos (art. 100), a menos que la oferta caduque antes de la acep- tacin por su muerte o incapacidad. 166. La oferta puede hacerse tambin sealando un plazo dentro del cual debe producirse la aceptacin. De ser as, sta slo puede darse vlida- mente dentro de dicho plazo. Si ste vence sin que la aceptacin se haya producido la oferta queda, por ese solo motivo, sin valor alguno, desde que el consentimiento del ofe- rente se dio solamente por un plazo limitado. Si la aceptacin se produce fuera de l, ya no existe el consentimiento del proponente y no puede ha- ber contrato. Por consiguiente, si el aceptante enva su aceptacin con pos- terioridad a ese plazo, aunque aquel nada diga, no hay contrato ni est obligado a indemnizar perjuicios de ningn gnero, pues su silencio no significa que mantiene la oferta, por cuanto manifest expresamente a la persona a quien iba dirigida que transcurrido dicho plazo, no aceptaba la respuesta. 1 As, por ejemplo, A, residente en Santiago, enva a B, residente en Valparaso, una carta ofrecindole comprar cien sacos de trigo y le sea- la un plazo de diez das para que le conteste si acepta vendrselos. Venci- dos esos diez das, no necesita manifestar nuevamente B su intencin de no contratar, porque ella se indicaba en la carta-oferta. El aceptante, al enviar su respuesta fuera de trmino, supo que no iba a ser aceptada; luego, no tiene por qu exigir perjuicios. La diferencia entre la oferta a plazo y la oferta sin plazo consiste en que en la primera, en caso de aceptacin extempornea, el proponente no est obligado a manifestar su intencin de no contratar, sin que por ello incurra en la obligacin de indemnizar los perjuicios que pueda sufrir el aceptante, debido a que esa intencin ya se revel en la oferta misma. En tanto que en la oferta sin plazo el proponente que recibe una acepta- cin fuera de trmino est obligado, bajo responsabilidad de daos y per- juicios, a dar aviso de su retractacin al aceptante, porque aqu no se conoce la intencin del proponente relativa a si persiste o no en la oferta. 167. Por el hecho de fijar el proponente un plazo dentro del cual deba darse vlidamente la respuesta, pierde su derecho para retractarse antes de vencido aquel. 2 As lo dice el artculo 99 del Cdigo de Comercio, que 1 GUILLOUARD, I, nm. 13, pg. 25; FUZIER-HERMAN, tomo 29, Obligations, nms. 45 a 48, pg. 8; BAUDRY-LACANTINERIE, Des obligations, I, nm. 36, pg. 54; De la vente, nm. 42, pg. 31. 2 GUILLOUARD, I, nm. 12, pg. 24; Baudry-Lacantinerie, De la vente, nm. 42, pg. 31. DEL CONSENTIMIENTO 137 establece que El proponente puede arrepentirse en el tiempo medio entre el envo de la propuesta y la aceptacin, salvo que al hacerla se hubiere comprometido a esperar contestacin o a no disponer del objeto del contrato, sino despus de desecha- do o de transcurrido un determinado plazo. Esta disposicin es muy razonable, porque desde el instante que el proponente seal un plazo para la acep- tacin, manifest a la otra parte que su consentimiento persista durante todo l y en esa inteligencia contrat sta. 168. Pero si el proponente se retracta, a pesar de esa disposicin, antes de vencer el plazo sealado y el aceptante da su aceptacin oportunamente hay contrato? Est obligado a indemnizar perjuicios el proponente? En cuanto a la indemnizacin de perjuicios no cabe duda alguna, pues si procede en la oferta sin plazo, con mayor razn proceder en la que se hace con plazo. 1 La cuestin que ofrece dificultad es la relativa a saber si se form el contrato y si procede su cumplimiento, cuando la aceptacin se produce despus de la retractacin, pero antes del vencimiento del plazo. Planiol, Demolombe, Laurent, Toullier, Aubry et Rau, Valry y Lyon-Caen creen que el contrato se ha perfeccionado no obstante la retractacin del propo- nente. 2 En el mismo sentido se han pronunciado los tribunales franceses y Baudry-Lacantinerie dice que esto se debe a que si los jueces no se pro- nunciaran en esa forma las personas prudentes no se atreveran muchas veces a fiarse de las proposiciones de venta o compra. 3 Larombire estima que una vez retractada la oferta no hay contrato, aunque la aceptacin se produzca dentro del plazo sealado y cree que solamente hay lugar a la indemnizacin de perjuicios. Baudry-Lacantinerie parece pronunciarse por esta opinin, porque sostiene que si las resoluciones judiciales son acepta- bles desde el punto de vista prctico, no lo son desde el punto de vista jurdico. Segn nuestro parecer y dentro del criterio de nuestra legislacin, el contrato de venta que se celebra por la aceptacin de una de las partes, expedida dentro del plazo fijado por el proponente, es vlido y susceptible de ser cumplido, aunque la oferta haya sido retractada. En efecto, nuestro Cdigo de Comercio seala en su artculo 101 tres obstculos que impiden la formacin del contrato y son la retractacin, la muerte y la incapacidad legal del proponente. Si alguno de esos hechos ocurre antes de la aceptacin, el contrato no se forma, porque el consenti- miento del proponente haba desaparecido en el momento en que se dio la aceptacin. Pues bien, el mismo Cdigo en el artculo 99, al hablar del dere- cho que tiene el proponente para arrepentirse o retractarse, se lo niega en absoluto al proponente que ha sealado plazo para la aceptacin. 1 FUZIER-HERMAN, tomo 29, Obligations, nm. 39, pg. 8. 2 FUZIER-HERMAN, ibid., nms. 41 y 43, pg. 8. 3 Des obligations, nm. 33, pg. 51. DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA 138 Ese artculo dice literalmente: El proponente puede arrepentirse en el tiem- po medio entre el envo de la propuesta y la aceptacin, salvo que al hacerlo se hubiere comprometido a esperar contestacin o a no disponer del objeto del contrato sino despus de desechado o transcurrido un determinado plazo. Este artculo manifiesta que cuando el proponente ha sealado un pla- zo para esperar la aceptacin no puede retractarse de su oferta. El Cdigo le niega terminantemente ese derecho. De modo que si l exceptu la propuesta a plazo de los casos en que el proponente poda retractarse, es porque quiere que, a pesar de esa retractacin, el contrato se forme siem- pre que la aceptacin se produzca oportunamente. No acepta, pues, nues- tro Cdigo la retractacin de la oferta a plazo, de donde resulta que ella persiste hasta su vencimiento. Mi modesta opinin est de acuerdo en este punto con la del clebre profesor francs Baudry-Lacantinerie quien, al hablar de los autores y legislaciones que admiten que hay contrato siem- pre que la oferta sea aceptada dentro del plazo, no obstante su retracta- cin, seala el artculo 99 del Cdigo de Comercio chileno y agrega que este principio est consagrado formalmente en ese artculo, como tam- bin en los Cdigos hngaro, suizo, japons y montenegrino. 1 La solucin de nuestro Cdigo es muy lgica. En efecto, al hacer el proponente su propuesta a plazo, dio a entender a la otra parte que su consentimiento persistira por todo ese tiempo, durante el cual poda re- flexionar sobre el contrato. Se supone, entonces, que la oferta dura por todo ese plazo; de aqu que si el aceptante da su aceptacin oportunamen- te, su voluntad se encuentra con la otra que an persiste y nace aqul. Nada significa la retractacin ocurrida antes de su vencimiento pues la voluntad primitiva, es decir, de hacer persistir la oferta por cierto tiempo, subsiste an y por consiguiente la aceptacin manifestada oportunamente se junta con aquella y provocan la chispa jurdica denominada contrato. Si el proponente no puede retractarse de su oferta durante el plazo, segn el artculo 99, es evidente que siempre que dentro de l se produzca la acep- tacin, aunque sea con posterioridad a la retractacin, el contrato se ha- br formado y la parte que recibi la oferta tendr derecho de exigir el envo de las mercaderas o el precio, segn el caso. En una palabra, en las ofertas a plazo, una vez producida la aceptacin en tiempo til, aunque sean retractadas, cualquiera de las partes puede exigir el cumplimiento del contrato o, en su defecto, como dice Planiol, se considera al propo- nente como en el caso en que el contrato, realmente formado, quede posteriormente sin ejecucin. Mucho se ha discutido sobre el fundamento del derecho que el propo- nente puede tener para retractarse de su oferta a plazo. Baudry-Lacantine- rie cree, y con razn a mi juicio, que ese fundamento no puede ser otro que la obligacin unilateral de voluntad del solicitante. 2 Y esto es efectivo, porque tanto la oferta como la obligacin de esperar la acepcin durante 1 BAUDRY-LACANTINERIE, Des obligations, I, nm. 33, pg. 51, nota 1. 2 Des obligations, I, nm. 33, pg. 51. DEL CONSENTIMIENTO 139 todo el plazo, nacen de l nicamente. En ninguna de ambas obligaciones ha habido todava aceptacin; sin embargo, el proponente queda ligado en todo caso a esperar esa aceptacin que vendr a decidir si hay o no contrato. Pero mientras esto no ocurra el proponente no puede desistirse de su oferta. Su sola voluntad lo ha dejado obligado. Este es el principio del Derecho alemn y que nuestro Cdigo de Comercio ha establecido tambin en este punto. Demolombe, sin embargo, cree que el fundamento de la prohibicin que tiene el proponente para retractarse de su oferta, se debe a que en l hay contenidas dos cosas: una proposicin principal que tiene por objeto el contrato que se va a celebrar; y una proposicin secundaria, que da un plazo para reflexionar. La persona a la cual se hace la oferta tiene perfecto derecho para aceptar esta ltima proposicin que slo es ventajosa para ella, ya que aceptndola no se compromete a nada y conserva siempre el derecho de rechazar la proposicin principal. Debe, pues, presumirse su aceptacin en lo concerniente a la oferta del plazo para reflexionar o, lo que es lo mismo, admitirse para esta oferta una aceptacin tcita e inme- diata. 1 Segn esto, el aceptante por el hecho de recibir la oferta acept el plazo para reflexionar y, en consecuencia, aunque el proponente se retrac- te, se formar el contrato relativo al otorgamiento de un plazo para la discusin del convenio principal, contrato que el oferente no puede dejar sin efecto por su sola voluntad. Esta doctrina que, segn Planiol, tiene la ventaja de explicar el naci- miento de la obligacin del proponente, sin modificar los principios gene- rales, es decir sin aceptar la teora de la declaracin unilateral de voluntad como fuente de obligaciones, se basa, sin embargo, como dice Baudry- Lacantinerie, en esa misma declaracin unilateral, pues, aunque en la oferta se contengan ambas proposiciones, stas nacen nicamente de la voluntad del proponente y, sobre todo, la de mantener la oferta durante el plazo sealado no deriva de un acuerdo de voluntades; para ello sera necesario no slo presumir que la voluntad de formar esa convencin existe en la persona a quien se dirige la oferta, sino tambin en el autor de sta, pre- suncin que por lo que al proponente respecta, dice el autor que venimos citando, no sera muy fundada, puesto que ste tal vez no tendr ningn inters en pactar el contrato, ya que pensaba retractarse de l. 2 En fin, sea cual fuere el fundamento de la disposicin del artculo 99, es indudable que, segn ella, el proponente, una vez enviada la oferta, no puede retractarse; y aunque se retracte, habr contrato en todo caso y estar obligado a cumplirlo, si esa oferta es aceptada dentro del plazo que con ese objeto seal. 169. Y si el proponente muere o se incapacita en el tiempo intermedio entre el envo de la oferta y la aceptacin hay contrato? Procede en este 1 FUZIER-HERMAN, tomo 29, Obligations, nm. 41, pg. 8. 2 Des obligations, I, nm. 33, pgs. 51 y 52. DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA 140 evento la indemnizacin de perjuicios si esa aceptacin se produce dentro del plazo sealado, o se extingue la obligacin del proponente? Aun cuan- do en el caso de la oferta a plazo el proponente no puede retractarse y aun cuando el fundamento de esta disposicin es la declaracin unilateral de voluntad, nuestro Cdigo no acepta todos los efectos que puede produ- cir esa declaracin y entre ellos que el contrato se forme siempre, no obs- tante la muerte o incapacidad del proponente, que es el principio del Derecho alemn. En efecto, si el proponente muere o se incapacita antes de darse la aceptacin y antes de vencer el trmino por l sealado no hay contrato. 1 En estos dos casos, el contrato no puede formarse por la sencilla razn que al mencionar el Cdigo de Comercio los obstculos que no impiden la formacin de aqul en las ofertas a plazo, no incluy la muerte ni la incapacidad del proponente; de donde se desprende a contrario sensu que esos hechos impiden la perfeccin del contrato. Hay ms todava, segn el artculo 101, que sienta la regla general en toda oferta, sea o no a plazo, no hay contrato si antes de la aceptacin ocurre la retractacin o la muer- te o incapacidad del proponente. El artculo 99 constituye una excepcin a dicha regla, pues segn l, en las ofertas a plazo hay siempre contrato, no obstante la retractacin del proponente, una vez dada la aceptacin en tiempo oportuno. Este artculo elimina, pues, la retractacin del propo- nente de los hechos que en las ofertas a plazo evitan la formacin del contrato pero nada dice respecto de los otros. De modo que al mencionar la retractacin del proponente como el nico acto que no evita esa forma- cin, ha dejado subsistente, en lo dems, la regla general del artculo 101, esto es, que sea o no a plazo la oferta, si la aceptacin se da despus de ocurrir la muerte o incapacidad del oferente, aqul no se perfecciona. Por consiguiente, si el proponente muere o se incapacita antes de la aceptacin, aun estando vigente el plazo sealado para su vencimiento, el contrato no se forma; en semejante caso el consentimiento, a pesar de haberse dado por cierto tiempo, ha desaparecido absolutamente. Por la misma razn, no procede tampoco la indemnizacin de perjuicios. Como vimos, sta tiene lugar en el caso de retractacin y no en el de muerte o incapacidad legal, y como la retractacin no tiene cabida en esta clase de ofertas, resulta que de ninguna manera procede la indemnizacin de per- juicios por el hecho de no formarse el contrato, por falta de consentimien- to del proponente. 170. En qu momento se perfecciona el contrato celebrado por correspon- dencia? He aqu una cuestin que si en los contratos entre presentes no tiene importancia y no da lugar a dudas o discusiones, porque en ellos el contrato se forma en el lugar y momento mismo donde ha sido hecha la oferta, la tiene, y muy considerable, en los que se celebran por correspondencia, pues 1 FUZIER-HERMAN, tomo 29, Obligations, nm. 41, pg. 8; BAUDRY-LACANTINERIE, Des obli- gations, I, nm. 34, pg. 53. DEL CONSENTIMIENTO 141 all media siempre un intervalo entre la oferta y la aceptacin y de ordinario las partes se encuentran en lugares diversos y aun en pases diversos. Hay mucho inters en determinar el momento en que se perfecciona el contrato porque de este modo se conoce el instante preciso en que va a comenzar a producir sus efectos. Desde entonces los riesgos de la cosa ven- dida sern de cargo del comprador, desde entonces comenzar a contarse el plazo para el pago del precio, para el pacto comisorio, para la prescripcin de las acciones que nacen del contrato, para ejercitar la accin de retroven- ta, etc. Sirve tambin para establecer si cuando se celebr el contrato eran o no capaces los contratantes; para conocer las leyes por las que debe regirse, pues se le aplicarn las que estaban vigentes a la poca de su celebracin; para saber si ha sido celebrado antes o despus d la declaratoria de quiebra del vendedor o del comprador; sirve, finalmente, para determinar si las par- tes pueden o no retractarse de su oferta o aceptacin, porque una vez for- mado el contrato, ello ya no es posible. 1 Tambin hay inters en determinar el lugar en que aqul se forma, pues de este modo se sabr cul es el tribu- nal que debe conocer de las dificultades a que d origen; y cules son las leyes por las que van a solucionarse esas dificultades. 2 Esta determinacin tiene sobre todo mucha importancia tratndose de contratos internaciona- les, pues all las leyes y los tribunales son diferentes. De ah que precisar el lugar y el momento en que el contrato se cele- bra sea un punto de capital importancia. 3 La cuestin que aqu surge es la siguiente: Se perfecciona el contrato por la sola aceptacin del aceptante, estando pendiente la oferta se en- tiende, aunque el proponente no tenga conocimiento de ella? o es nece- sario para su celebracin que el proponente tenga conocimiento de la aceptacin? He ah formuladas las dos teoras que se dividen el campo en esta materia. La adopcin de una u otra tiene diversas consecuencias. En efecto, si se estima que el contrato se forma en el momento de la aceptacin y antes que el proponente tenga conocimiento de ella, ste no podr retractarse una vez producida la aceptacin porque el contrato se per- feccion. Por la misma razn, el aceptante, una vez dada la aceptacin, no puede retirarla. Igualmente si la venta es de un cuerpo cierto, los riesgos de la cosa vendida sern de cargo del comprador desde el momento de la acepta- cin. Si el proponente muere o se incapacita despus de producida aquella, pero antes que llegue a su conocimiento, hay contrato siempre, porque estos hechos acaecieron cuando ste ya se haba celebrado. Si la muerte o la inca- pacidad hubieran ocurrido antes de la aceptacin, el contrato no habra podi- do formarse; pero ocurriendo despus, no influyen en nada. Por la inversa, si se admite que el contrato se forma cuando el solici- tante tiene conocimiento de la aceptacin, es decir cuando llega a su po- 1 FUZIER-HERMAN, tomo 26, Lettre missive, nm. 418, pg. 389. 2 FUZIER-HERMAN, tomo 36, Vente, nm. 417, pg. 389. 3 GUILLOUARD, I, nm. 15, pg. 26; BAUDRY-LACANTINERIE, Des Obligations, nm. 37, pg. 56; De la vente, nm. 32, pg. 21. DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA 142 der, aqul puede retractarse de su oferta, aunque se haya dado la acepta- cin en tanto no tenga conocimiento de ella porque en este momento se ha perfeccionado el contrato y slo entonces perder su derecho de re- tractarse. Del mismo modo, el aceptante puede retractarse de su acepta- cin hasta el momento en que llegue a conocimiento del proponente, pues mientras esto no ocurra, el contrato no se ha formado. Si se acepta esta doctrina, los riesgos del cuerpo cierto que se vende son a cargo del comprador desde que el proponente conoce la aceptacin del aceptante; y la muerte o incapacidad del proponente o del aceptante, acaecida des- pus que se produzca la aceptacin, pero antes que aqul la conozca, im- piden la formacin del contrato. Tanto los autores como las legislaciones se encuentran divididos en este punto en dos corrientes, que son: una que sostiene la teora de la aceptacin o de la declaracin; y la otra que sostiene la teora del conocimiento o de la informacin. 1 El primer sistema se llama tambin de la agnicin y el segundo, de la recognicin. Segn la teora de la aceptacin, el contrato de venta se perfecciona en el momento en que, estando vigente la oferta, es aceptada por la persona a quien va dirigida, porque desde ese instante hay concurso de voluntades. El consentimiento del proponente se envi al aceptante en la oferta, de modo que al dar ste el suyo, se encuentran ambos y el contrato nace en el acto. 2 No es necesario, segn esta teora, que el solicitante sepa que la perso- na a quien dirigi su oferta la ha aceptado, puesto que la envi precisa- mente con ese objeto y de antemano supuso dicha aceptacin. No basta, naturalmente, que el aceptante d para s su aceptacin. Es menester que deje alguna traza, es decir, que revista una manifestacin exterior, pues si slo queda en el estado de propositum in mente retentum, como dice Baudry- Lacantinerie, sera imposible justificar su existencia. Por eso es necesario que la aceptacin revista una forma material. Luego, hay aceptacin desde que se escribe la carta o telegrama que la contiene. En ese momento se perfecciona el contrato. 3 Los sostenedores de la doctrina opuesta combaten la teora de la acep- tacin fundados en que para la formacin del contrato no basta nica- mente la coexistencia de las voluntades, sino el concurso de ambas y que no es posible que una persona quede obligada sin saberlo. Agregan, ade- ms, que as como en los contratos entre presentes el solicitante no queda obligado mientras la persona a quien hizo su oferta no la acepta, del mis- mo modo, en los contratos entre ausentes es menester que aqul sepa que el aceptante dio su aceptacin, desde que no hay motivo alguno que auto- rice una distincin entre uno y otro caso. 1 FUZIER-HERMAN, tomo 26, Lettre missive, nm. 416, pg. 389. 2 BAUDRY-LACANTINERIE, De la vente, nm. 34. pg. 23; FUZIER-HERMAN, tomo 26, Lettre missive, nm. 440, pg. 391. 3 FUZIER-HERMAN, ibid, nms. 441, 445, 446 y 447, pg. 391; BAUDRY-LACANTINERIE, Des obligations, I, nm. 37, pgs. 56 y siguientes. DEL CONSENTIMIENTO 143 Se ha llegado a comparar la carta de aceptacin con un mensajero mudo encargado de llevar al proponente el consentimiento del aceptante y se dice que es absurdo sostener que aqul quede ligado desde la partida del mensajero mudo, por cuanto entre presentes el policitante slo queda ligado una vez que el mensajero parlante llega a su poder y le comunica la voluntad del aceptante. 1 El fundamento de la objecin consiste, entonces, en que no debe ha- cerse distincin entre los contratos celebrados entre ausentes y los celebra- dos entre presentes y en que nadie puede quedar obligado sin saberlo. Tal distincin, en realidad, no existe, porque entre presentes hay contrato desde el momento en que el aceptante manifiesta su consentimiento y si el pro- ponente lo conoce en el acto, se debe nicamente a la situacin en que ambos se encuentran. De la misma manera, entre ausentes el contrato se perfecciona una vez producida la aceptacin que, en este caso, como es lgico, llegar ms tarde a conocimiento del policitante. Tampoco es exacto que el proponente se obligue sin saberlo, pues por el hecho de enviar su oferta ha manifestado su intencin de obligarse, de modo que por ese solo hecho sabe de antemano que su oferta tendr, casi seguramente, que ser aceptada, lo que hace innecesario su conocimiento para la formacin misma del contrato. Sin duda alguna, esta teora es la ms lgica y la que est ms de acuer- do con las necesidades prcticas. Si fuera necesario que el proponente tuviera conocimiento de la aceptacin para que el contrato se perfeccio- nara, sera menester tambin que el aceptante tuviera conocimiento que su respuesta haba llegado al poder del policitante y en esta forma debera seguirse hasta el infinito. Esto sera de nunca acabar, pues siempre resulta- ra que una de las partes quedara obligada sin saberlo, lo que es contrario a la opinin que ahora rebatimos. 2 La teora de la aceptacin arranca su origen de un pasaje de Pothier que dice: Para que el consentimiento intervenga en este caso (se refiere a las ventas por correspondencia), es necesario que la voluntad de la parte que ha escrito a la otra para proponerle el contrato haya perseverado hasta el momento en que su carta llegue a la otra parte y en el que sta declara que acepta el contrato. 3 En cuanto a las legislaciones que han adoptado esta teora figuran, adems de la nuestra, como vamos a verlo, el Cdigo de Comercio espa- ol, el Cdigo Civil portugus, el Cdigo Civil mexicano y el Cdigo Civil alemn. Segn su artculo 151 el contrato se perfecciona por la sola acep- tacin sin que sea necesario que el proponente la conozca. Esto ocurre solamente en los casos en que el uso rechaza el conocimiento de la acepta- 1 GUILLOUARD, I, nm. 16, pg. 28; BAUDRY-LACANTINERIE, Des obligations, I, nm. 37, pg. 59. 2 BAUDRY-LACANTINERIE, Des obligations, I, nm. 37, pg. 59; De la vente, nm. 36, pg. 27; FUZIER-HERMAN, tomo 26, Lettre missive, nm. 439, pg. 390. 3 III, nm. 32, pg. 13. DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA 144 cin por el proponente o cuando ste ha renunciado a l, pues la regla general, segn el artculo 130 de dicho Cdigo, es que toda declaracin de voluntad hecha a una persona ausente es eficaz desde el momento que tiene conocimiento de ella. No se crea, sin embargo, que a causa de la disposicin del artculo 130, ese Cdigo acepta la doctrina del conocimien- to. Este artculo consagra la regla general en materia de declaracin de voluntad y se refiere tanto a la oferta como a la aceptacin y tanto a los contratos unilaterales como a los bilaterales. La regla especial aplicable a la formacin del contrato entre ausentes es la del artculo 151 que, segn se ha dicho, establece la doctrina de la declaracin o de la aceptacin. Entre los autores, esta teora ha sido sustentada por Valry en su obra los Contratos por Correspondencia, por Marcad, Duranton, Vign y varios otros. Como derivada de esta doctrina figura la teora de la espedicin. Segn ella para que el contrato se perfeccione no basta que haya aceptacin, es decir, que se escriba la carta o telegrama, como sostiene la teora de la aceptacin pura, sino que se requiere, adems, que haya sido enviada. El contrato se forma, segn esto, una vez que el aceptante se ha desprendido de su aceptacin. Esta teora difiere de la anterior nicamente en la for- ma, o sea, en los medios con que debe manifestarse la acepcin para que el contrato se perfeccione. 1 Mientras en la teora de la aceptacin basta escribir la carta o el tele- grama para que haya contrato, en la de la expedicin se exige que dicha carta o telegrama se enve efectivamente por el correo o por el telgrafo; de no ser as la aceptacin sera precaria, desde que el aceptante puede retractarse, puesto que aun conserva la carta en su poder. En tal caso no hay nada definitivo. El fundamento de la teora de la expedicin, a juicio de varios autores, no es muy slido, porque tanto la carta como el telegra- ma, una vez entregados en la oficina respectiva, pueden ser retirados justi- ficando su calidad de autor el que tal cosa pretende. 2 El artculo 107 de la Ordenanza General de Correos de 1858 a la letra dice: Las cartas o plie- gos que se hubieran puesto en las oficinas para su remisin o entrega no podrn ser retirados por ninguna persona. Si la persona que lo solicitara probase ante el jefe de la oficina de una manera clara y evidente, por la manifestacin de una copia igual del sobrescrito y cierro o sello de la car- ta, que es ella la que la dirige, podr hacerse la devolucin, debiendo previamente franquearse e inutilizarse las estampillas. En este caso se abri- r a presencia del administrador para slo el efecto de cerciorarse de la firma, y se dejar en la oficina un recibo de la devolucin. Esta disposi- cin se aplica tambin por analoga a los telegramas, por cuanto el regla- mento de telgrafos nada dispone al respecto. En la prctica las oficinas telegrficas los devuelven a las personas que los han remitido siempre que tal devolucin se solicite antes de ser entregados a su destinatario. 1 FUZIER-HERMAN, ibid, nm. 448, pg. 391; GUILLOUARD, I, nm. 16, pg. 28. 2 FUZIER-HERMAN, ibid, nm. 449, pg. 392; BAUDRY-LACANTINERIE, Des obligations, I, nm. 38, pg. 62. DEL CONSENTIMIENTO 145 De esto resulta que el envo de la carta o telegrama no da ningn valor nuevo a la aceptacin; no la hace irretractable y, por el contrario, la deja en la misma situacin en que se encontraba antes de dicho envo. Por lo dems, aun cuando pueda retirarse la carta o telegrama de la respectiva oficina, el aceptante en ningn caso puede retractarse, porque una vez dada la aceptacin hay contrato y aqul ya no puede dejarlo sin efecto por su sola voluntad; de modo que el carcter de irrevocabilidad que tiene la aceptacin no se lo da el envo de la carta o del telegrama sino el hecho mismo de otorgarse por su autor. Duvergier, Demolombe, Supino, Aubry et Rau, Lyon-Caen, Guillouard 1 y varios otros, como tambin el Cdigo japons, se pronuncian por la doc- trina de la expedicin. En realidad, la teora de la expedicin es anloga a la de la aceptacin, o mejor dicho, es un derivado de ella, pues ambas reposan, como dice Baudry-Lacantinerie, 2 en esta idea comn: el contrato se forma en el mo- mento en que la oferta es aceptada, con tal que haya alguna traza de la aceptacin; slo difieren en los hechos que deben constituir esa traza. En cuanto al lugar en que se forma el contrato segn estas doctrinas, no puede ser otro que aquel en que reside el aceptante, puesto que all se perfeccion. As lo establece expresamente el artculo 104 de nuestro C- digo de Comercio. La teora de la informacin o del conocimiento se basa, como vimos, en que nadie puede quedar obligado sin saberlo y de ah que segn ella el contrato se forme una vez que el proponente se informa o tiene noticias que su proposicin ha sido aceptada por la persona a quien iba dirigida; 3 antes de eso, no hay contrato, ambas partes pueden retractarse. Como vimos al hablar de las objeciones que se formulaban a la teora de la acep- tacin, la de la informacin o del conocimiento equipara la escritura a la palabra y se dice que as como en los contratos entre presentes el propo- nente tiene conocimiento que su oferta ha sido aceptada, del mismo modo debe ocurrir entre los ausentes, pues entonces sabe aqul si su oferta ha tenido o no acogida. Se agrega que la carta no es sino un mensajero mudo y que si es justo que entre presentes el contrato se forme cuando el mensa- jero parlante, que entre aquellos es la palabra, llegue con la noticia de la aceptacin a poder del proponente, lo es tambin, con mayor razn, que se forme entre ausentes cuando el mensajero mudo denominado carta llegue a poder del primero llevndole la respuesta del aceptante. De lo contrario, el contrato se formara entre presentes, a la llegada del mensa- jero parlante; y entre ausentes, a la partida del mensajero mudo, sin que haya ninguna razn que justifique esa diferencia. 4 Ya dijimos cmo se refu- ta esta argumentacin, lo que nos evitar volver sobre el particular. 1 De la vente, I, nm. 16, pg. 28. 2 De la vente, nm. 34, pg. 24. 3 GUILLOUARD, I, nm. 15, pg. 27; FUZIER-HERMAN, ibid, nm. 419, pg. 389; SUPINO, pg. 135, Derecho Mercantil. 4 Vase SUPINO, obra citada, pg. 135. DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA 146 Esta teora es muy exigente, porque para dar por formado el contrato llega hasta el extremo de hacer conocer al proponente un hecho que ya lo supona, cual es la aceptacin del aceptante. Por lo dems, esa exigencia es intil, porque estando el consentimiento del proponente pendiente cuan- do el aceptante da el suyo, ambos se encuentran y nace en el acto el con- trato. No se ve, entonces, la razn que haya para dificultar ms aun esa formacin y esto es todava menos explicable si se atiende a que ya se produjo el fenmeno que le da origen, o sea, el concurso de voluntades. Dentro de esta teora tiene cabida, como una variedad de ella, la doc- trina de la recepcin. Segn sta, el contrato no se perfecciona cuando el proponente se informa de la respuesta del aceptante, sino en el momento en que recibe la carta, aunque no la haya ledo. Esta teora es an ms desprovista de fundamento que la del conocimiento propiamente dicha, porque si el objeto de la respuesta es que el proponente sepa que ha quedado obligado, tal objeto desaparece si el contrato se perfecciona cuan- do llega la carta, pues en ese momento no puede saber aqul si su oferta ha sido aceptada o rechazada. No hay razn tampoco para declarar forma- do el contrato cuando llega la carta a poder del proponente en vez de declararlo as cuanto ste la lee. Si la teora del conocimiento es inacepta- ble, mucho ms lo es an de la recepcin, por los motivos expuestos. 1 Tanto en la teora de la informacin o del conocimiento como en la de la recepcin, el contrato se forma en el lugar en que reside el oferente, puesto que slo existe desde el momento en que el policitante recibe o lee la carta, y esto ocurrir necesariamente en el lugar en que l se encuentre. La doctrina del conocimiento ha encontrado un arduo defensor en Planiol. 2 Tambin son sus partidarios Pardessus, 3 Troplong, 4 Laurent, 5 B- darride, 6 Larombire, Mass y otros. El Cdigo Civil espaol (art. 1262), el Cdigo de Comercio hngaro, el Cdigo suizo de las obligaciones, el C- digo Civil argentino y el Cdigo de Comercio italiano aceptan esta teora. Respecto de este ltimo debe tenerse presente que las excepciones a esa regla son tantas que, en realidad, la aplicacin de esa teora es muy rara (art. 36 del Cdigo de Comercio). En cuanto al Cdigo francs, no hay disposiciones expresas al respec- to, lo que ha hecho variar mucho la jurisprudencia y las opiniones de los autores. As algunos tribunales, como los de Lyon, Rouen, Angers, Caen, Montpellier, Bordeaux, se han pronunciado por la teora de la aceptacin. En cambio los de Pars, Bourges, Bruxelles, Lyon, ltimamente Orlans y Chambry han establecido la doctrina del conocimiento. Lo que ocurre con Baudry-Lacantinerie es muy curioso. Al hablar de la formacin del consentimiento, se inclina por la doctrina de la aceptacin 1 FUZIER-HERMAN, ibid, nm. 450, pg. 392. 2 Tomo II, nms. 984 a 986, pgs. 337-338. 3 Droit commercial, I, nm. 250, pg. 174. 4 De la vente, I, nm. 26, pg. 37. 5 Tomo 15, nm. 479. 6 Nm. 102, pg. 141. DEL CONSENTIMIENTO 147 o declaracin y expresamente dice que es sta la que l acepta por tener en su apoyo los principios del Derecho, los textos y las consideraciones prcticas y afirma, adems, que en ninguna parte del Cdigo francs ha exigido para la existencia del contrato que el policitante deba tener cono- cimiento de la aceptacin y que, por el contrario, muchos artculos, tales como el 1101, 1121, 1984, etc., dan a entender que basta la aceptacin del aceptante para que haya contrato. 1 En cambio, el mismo autor al hablar de la formacin del contrato de venta por correspondencia se manifiesta un decidido partidario del siste- ma de la informacin o conocimiento y rebate todos los argumentos que a l se hacen, terminando por manifestar que es la nica solucin verdadera sobre esta materia; y rechaza en absoluto la doctrina de la aceptacin. 2 No nos explicamos esta contradiccin. Se deber tal vez a que los compaeros de colaboracin opinaban de diversa manera, pues en el pri- mer caso trabaj con Barde y en el segundo, con Saignat? Quin sabe. Pero, de todas maneras, la contradiccin es inexplicable por cuanto no es de creer que las reglas generales varen cuando se apli- can a un caso concreto. Por lo dems, esta explicacin es, en absoluto, inatendible, si se considera que el mismo Baudry-Lacantinerie dice que la cuestin relativa a la formacin de los contratos por correspondencia no es especial al contrato de venta, sino comn a todos los contratos que se celebran en esa forma, por cuyo motivo fue estudiada al tratar de las obli- gaciones y si vuelve a ser estudiada al hablar de la compraventa, es slo porque en este contrato es donde tiene ms aplicacin. Los que sostienen la doctrina de la informacin o del conocimiento se fundan, adems de las razones indicadas, en el artculo 932 del Cdigo francs, segn el cual para que la donacin se repute perfecta es menester que la aceptacin del donatario haya sido conocida por el donante; antes de dicha notificacin, ste puede disponer libremente de la cosa donada. 3 A falta de disposicin sobre la materia, dicen, debe aplicarse esa regla para considerarla especial al contrato de donacin; y salvo en la parte que exige una notificacin para dar a conocer al donante la aceptacin del donata- rio, creen que en todo lo dems es perfectamente aplicable a los dems contratos, o sea, en lo relativo a que para la perfeccin del contrato es menester que el oferente tenga conocimiento de la aceptacin. Los partidarios de la doctrina de la aceptacin refutan ese argumento con suma facilidad. 4 Ellos, a nuestro juicio, interpretan el verdadero alcan- ce que tiene esa disposicin. Dice uno: Si fuera necesario para la existen- cia de los diversos contratos que el proponente conociera la aceptacin, sera bien curioso que una regla tan importante y de una aplicacin tan 1 BAUDRY-LACANTINERIE, Des obligations, I, nm. 37, pgs. 56 a 67. 2 BAUDRY-LACANTINERIE, De la vente, nms. 33 a 40, pgs. 22 a 30. 3 PLANIOL, II, nm. 984, pg. 337. 4 GUILLOUARD, I, nm. 16, pg. 29; FUZIER-HERMAN, tomo 26, Lettre missive, nm. 442, pg. 391. DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA 148 frecuente no haya sido establecida sino incidentalmente a propsito de un acto que el mismo Cdigo no considera ni siquiera como contrato. Por otra parte, agrega, el texto mismo del artculo 932 prueba que aqu se trata de una disposicin particular a las donaciones; es solo respecto del donante, que el efecto de la liberalidad se deja pendiente hasta el da en que le sea notificado el acto que constituye la aceptacin. Resulta, pues, de los trminos mismos de este artculo, que la donacin existe respecto de las otras personas desde antes de dicha notificacin. 1 171. Como ya hemos tenido ocasin de decirlo, el Cdigo de Comercio chileno acepta en esta materia la doctrina de la aceptacin o de la declara- cin. Es decir, la venta realizada por correspondencia se perfecciona, en- tre nosotros, cuando la persona que recibe la propuesta, da su aceptacin, sin necesidad que sta llegue a conocimiento del policitante. Y debemos dejar constancia que nuestro Cdigo de Comercio es, en este punto, despus del alemn, el ms completo y cuyas disposiciones son citadas como modelo de principios jurdicos por muchos autores france- ses, como ocurre, por ejemplo, con Baudry-Lacantinerie. Los artculos 99, 101 y 104 manifiestan en forma indubitable cul es la doctrina sustentada por ese Cdigo. En efecto, dice el segundo de aquellos: Dada la contestacin, si en ella se aprobare pura y simplemente la propuesta, el contra- to queda en el acto perfeccionado y produce todos sus efectos, a no ser que antes de darse la respuesta ocurra la retractacin, muerte o incapacidad legal del proponente. Habla este artculo de dada la contestacin. Con ello indica que para la perfeccin del contrato no es necesario sino que el aceptante manifies- te que est dispuesto a celebrar el contrato que le propone el policitante. Dar una contestacin es expresarla, manifestarla; el hecho de dar supone solamente el acto por el cual se manifiesta que quiere obrarse en tal o cual sentido. Se da la contestacin por la persona a quien se dirigi la oferta, cuando sta dice que la acepta. All termina el acto de dar la respuesta. No exige, pues, el Cdigo que la contestacin llegue a poder del oferente, sino nicamente que se d por quien debe aceptar la oferta, para que exista el contrato, pues ms adelante el mismo artculo agrega el contrato queda en el acto perfeccionado y produce todos sus efectos. Como si aun no fuera suficien- te la expresin dada la contestacin, quiso reforzar su espritu y de ah que dijera que producido este hecho, en el acto, es decir, en el momento mismo de darse la contestacin, queda perfecto el contrato. Si el contrato queda perfecto cuando se da la aceptacin, es claro que existe desde el momento mismo en que ello ocurra; todo hecho posterior que se exija para su perfeccin pugna con esa disposicin. En el mismo artculo hay todava otra expresin que corrobora lo que venimos diciendo. Es la frase a no ser que antes de darse la respuesta, etc.. Esta manifiesta una vez ms que el momento de la perfeccin del contrato no es aquel en que la aceptacin es conocida por el proponente, sino 1 BAUDRY-LACANTINERIE, Des obligations, I, nm. 37, pg. 60. DEL CONSENTIMIENTO 149 aquel en que se da la contestacin. Si as no fuera, ese artculo no habra dicho antes de darse la respuesta sino esto otro: antes que el proponente haya recibido la respuesta. En segundo lugar, contribuye a reforzar lo que venimos sosteniendo, la disposicin del artculo 99 que habla del tiempo medio entre el envo de la propuesta y la aceptacin. Este tiempo medio, dados los trminos de ese artculo, no es otro que el que existe entre el momento en que el propo- nente enva su oferta y aquel en que el aceptante la acepta, es decir, en que manifiesta sus deseos de obligarse. No habla este artculo del envo de la aceptacin como habla del envo de la oferta; lo que est indicando que, dada la aceptacin, aunque sta no se enve, hay contrato, porque de no ser as, no habra sealado como trmino final para la retractacin el mo- mento de la aceptacin, sino el del envo de la misma, desde que mientras no se perfeccione el contrato, aquella es posible. El oferente no puede retractarse desde que hay contrato perfecto y como el hecho que en este caso pone fin a la retractacin es la aceptacin, tenemos que admitir que el contrato se ha perfeccionado cuando sta se produce, ya que slo a contar de ese momento no es posible la retractacin. Finalmente, el artculo 104 nos da la ltima prueba que la doctrina que venimos sustentado es la aceptada por nuestro Cdigo. Hemos dicho, en efecto, que en la doctrina de la aceptacin, el lugar en que se perfec- ciona el contrato es aquel en que reside el aceptante, por cuanto ste existe desde que aqulla se produce. Pues bien, ese artculo seala como lugar de la perfeccin del contrato, para todos sus efectos legales, el de la residencia del que hubiere aceptado la propuesta; y si as lo dispone es, naturalmente, porque all ha debido perfeccionarse. La Corte de Apelaciones de Santiago parece tambin pronunciarse en el mismo sentido, cuando dice que la propuesta de celebrar un contrato comercial se entiende perfeccionado y produce sus efectos legales, desde la aprobacin pura y simple de la propuesta. 1 Desgraciadamente, no se ha presen- tado en nuestros tribunales el caso concreto acerca del momento en que se perfecciona el contrato. Las sentencias que alguna relacin guardan con esta materia o lo indican incidentalmente, como la mencionada, o no se pronuncian al respecto, pues lo dan por celebrado en atencin a que hubo oferta y aceptacin, sin determinar cundo qued perfecto; y esto se debe a que los litigios en que han incidido, no han versado sobre este punto sino sobre la cuestin de saber si hubo o no contrato. 2 Y por lo que hace a los medios o signos externos que son necesarios para que, entre nosotros, se perfeccione la venta por correspondencia qu doctrina acepta nuestro Cdigo, la de la aceptacin pura y simple o la de la expedicin? En otros trminos, en qu momento se forma el contrato, desde que la aceptacin se produce o desde que se enva la carta o telegra- ma que la contiene? 1 Sentencia 2.465 (considerando 11), pg. 1463, Gaceta 1885. 2 Sentencia 2.093, pg. 1466, Gaceta 1879; sentencia 1.999, pg. 1429, Gaceta 1880. DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA 150 Nos inclinamos por la primera solucin, o sea, el sistema aceptado por el Cdigo de Comercio chileno, es el de la aceptacin pura y simple. En consecuencia, el contrato se forma desde que se redacta la carta o telegra- ma, ya que el simple propositum in mente retentum no puede tomarse en consideracin en Derecho; y no, como pretenden algunos, desde que aque- lla se enva. Los que sostienen que nuestro Cdigo acepta la doctrina de la expedicin se basan en que as lo estableca el Proyecto de Cdigo, en el cual se deca que el contrato se formaba una vez que se enviaba la carta. Pero cabe observar que este artculo fue suprimido y con l la doctrina de la expedicin, ya que de los trminos de los artculos 99 y 101 se despren- de que basta la simple aceptacin y no el envo de la carta para la perfec- cin del contrato. En efecto, el artculo 99, al hablar de la poca en que el proponente puede arrepentirse, dice: en el tiempo medio entre el envo de la oferta y la aceptacin. Si ese artculo hubiera querido dejar subsistente la teora de la expedicin, habra dicho entre el envo de la oferta y el envo de la aceptacin, o entre el envo de la oferta y el de la aceptacin, pues en tal caso, el artculo el habra reemplazado a envo. Sin embargo, no em- ple ni una ni otra redaccin, y en la frase que ahora contiene da a entender que la retractacin puede operarse desde que se enva la oferta hasta que se produce la aceptacin y no hasta que sta se enve. Slo empleando la frase entre el envo de la oferta y el envo de la acepta- cin, habra significado el Cdigo que el proponente poda retractarse aun despus de dada sta, siempre que lo hiciera antes de su envo. De los trminos del artculo 99 resulta, pues, que basta la simple acep- tacin y no su envo para que el contrato se forme. Adems, el artculo 101 dice: Dada la contestacin y ms adelante repi- te antes de darse la respuesta. Ambas frases demuestran que basta la simple aceptacin y no su envo para que el contrato se perfeccione. Si el Cdigo hubiera querido sealar como momento de la perfeccin del contrato el del envo de la respuesta, habra dicho Enviada la contestacin, como dice el Cdigo japons, que establece la doctrina de la expedicin; pues entre dar y enviar hay gran diferencia y ambos vocablos significan cosas muy diversas. As, dar la aceptacin, no supone su envo; en tanto que el envo de la aceptacin supone que sta se ha producido, es decir, supone su existencia, ya que no se puede enviar lo que no existe. Al emplear la ley la frase Dada la contestacin, quiso significar que el contrato se perfecciona- ba en el momento en que el aceptante, al tener conocimiento de la oferta, la aceptaba, esto es, en el momento en que escribe la carta o telegrama, sin que sea necesario para ese perfeccionamiento, el envo de la misma. Uno u otra tendrn que enviarse, no para formar el contrato, pues ste ya naci, sino para otros efectos. En resumen, de los trminos en que estn redactados los artculos de nuestro Cdigo de Comercio se desprende que ha adoptado la doctrina de la aceptacin pura y simple, tal como la imagin Pothier y no la de la expe- dicin. Baudry-Lacantinerie dice, igualmente, que entre los Cdigos que han aceptado la teora de la aceptacin pura y simple figura el nuestro. DEL CONSENTIMIENTO 151 Los pocos fallos de los Tribunales que hay al respecto sealan tambin como momento de la celebracin del contrato, no el del envo de la carta o telegrama, sino aquel en que se produce la aceptacin. En cuanto al lugar en que se reputa celebrado entre nosotros el con- trato de venta por correspondencia, el artculo 104 del Cdigo de Comer- cio dice que ese lugar ser, para todos los efectos legales, aquel en que resida el aceptante, con lo cual no hace sino consagrar una consecuencia lgica de la adopcin del sistema de la declaracin, pues, como vimos, si el contrato se forma cuando se produce la aceptacin y sta se producir necesariamente en el lugar en que resida el aceptante, es evidente que el lugar de la formacin del contrato ser donde ste reside. 172. Determinado el momento en que, segn nuestro Cdigo de Comer- cio, se perfecciona el contrato de venta, podemos resolver dos cuestiones muy interesantes que pueden suscitarse sobre este particular. Son: 1 Si el aceptante enva su aceptacin dentro del plazo que el propo- nente seal con este objeto, pero por una causa ajena y extraa a su voluntad, la carta o telegrama que la contiene no llega a poder del polici- tante hay contrato y puede, en consecuencia, el aceptante exigir su cum- plimiento?, y 2 Si, en el mismo caso, la aceptacin llega atrasada por causa ajena a la voluntad del proponente hay contrato y debe ste cumplirlo? La primera de estas cuestiones se present ante la Corte de Apelacio- nes de Concepcin que la resolvi negativamente. Don Alejandro Rosselot ofreci comprar a don Nicanor Muoz 500 quintales de harina a $ 4,70 el quintal. Muoz acept el negocio y convino en esperar por seis das la respuesta de Rosselot referente a si aceptaba o no, en definitiva, la venta. Dentro de ese plazo Rosselot envi desde Concepcin, asiento de sus ne- gocios, a Muoz un telegrama en que le peda la harina, manifestndole que haba aceptado la venta. Pero, por un descuido de la oficina telegrfi- ca de Victoria, lugar de la residencia de Muoz, no se le entreg el telegra- ma, no obstante haberse transmitido. Rosselot demand a Muoz exigiendo la entrega de la harina. El juez de primera instancia acogi la demanda, considerando que con el envo del telegrama, Rosselot cumpli su obliga- cin y el contrato qued en el acto perfecto y que, como Muoz no haba acreditado no haberlo recibido, por cuanto de autos constaba que haba sido transmitido a Victoria, era lgico suponer que debi haberlo recibi- do. La Corte mencionada revoc ese fallo, porque consider que incum- ba a Rosselot probar que Muoz haba recibido el telegrama y que como esa prueba no se haba producido, deba reputarse como cierto lo que afirma ste en orden a su no recepcin. 1 En el caso en litigio, creemos que quien estaba en la razn era el juez de primera instancia, por cuanto Ros- selot prob haber enviado ese telegrama oportunamente y segn el artcu- lo 101 del Cdigo de Comercio, desde ese momento hubo contrato. Pero, 1 Sentencia 3.178, pg. 1008, Gaceta 1892, tomo II. DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA 152 ni uno ni otra resolvieron el punto mismo que ahora nos ocupa y prefirie- ron salirse por otro lado. La cuestin que la Corte debi fallar era sta: se perfeccion o no el contrato por el envo del telegrama? Dentro del artculo 101 del Cdigo de Comercio, es evidente que se perfeccion y que hubo contrato desde que el demandante acept la ofer- ta enviando su telegrama. Aunque sea un absurdo y una iniquidad, creemos que, con arreglo a los preceptos de ese Cdigo, hay contrato aunque la carta o telegrama, emitido oportunamente, no sea recibido por el proponente. En efecto, el contrato se perfecciona desde que se da la aceptacin; desde ese instante hay venta, sin que la ley tome en cuenta que el oferente lea o no el telegra- ma o la carta, y si es as, es claro que su prdida no influye en nada. La opinin que venimos indicando no es sino la consecuencia lgica de la teora de la aceptacin. Conviene no dejarse llevar por lo que sostiene Baudry-Lacantinerie 1 en orden a que, en el caso propuesto, no hay contrato ni obligacin de nin- guna especie para el proponente, pues ste examina la cuestin desde el punto de vista de la teora de la informacin o del conocimiento. Dentro de ella, es perfectamente aceptable esa opinin, mas no as en la de la aceptacin, por cuanto en sta no se perfecciona el contrato, como en aqulla, una vez que el proponente recibe la carta, sino una vez que el aceptante manifiesta su aceptacin, sin que influya en nada el hecho de su recepcin. La segunda cuestin se resuelve, con mayor razn todava, en idntico sentido. Desde que el contrato se perfecciona por el hecho de darse la aceptacin, es claro que si sta se da oportunamente, hubo contrato y nada significa que llegue atrasada a poder del oferente, pues no es la re- cepcin de la carta por ste en tiempo oportuno la que lo perfecciona, sino la aceptacin producida en ese tiempo. Tanto en este caso como en el anterior, el contrato qued perfecto desde que hubo aceptacin y, en con- secuencia, el proponente debe cumplirlo. Si se niega a ello, el otro contra- tante podr hacer uso de las acciones que le confiere el artculo 1489 del Cdigo Civil. 173. Lo que hemos dicho acerca de la formacin del contrato de venta debe entenderse sin perjuicios de los casos en que la ley exige para su perfeccin, la escritura pblica. Tales contratos no se perfeccionan por la sola concurrencia de la oferta y de la aceptacin. En ellos, una y otra de nada sirven si no se otorga esa escritura. Para que haya contrato en este caso se requiere que el consentimiento conste en forma legal. Antes que eso suceda, la oferta y la aceptacin son, como dicen los autores franceses, un simple pourparler, es decir, conversaciones que no imponen obligacin alguna. Por esta razn, el precepto del artculo 101 del Cdigo de Comer- cio solo se aplica a las ventas consensuales. Las solemnes, como se ha di- 1 De la vente, nm. 45, pg. 34. DEL CONSENTIMIENTO 153 cho, requieren para su perfeccionamiento la escritura pblica. En confor- midad a estas ideas, la Corte de Apelaciones de Santiago ha declarado, igualmente, que la oferta aceptada en la forma que indican los artculos 98 y 101 del Cdigo de Comercio no crea por s misma un contrato solem- ne, desde que, en tal caso, su perfeccin exige la escritura pblica. 1 Ha- bra sido conveniente que ese artculo 101 hubiera agregado, despus de produce todos sus efectos legales, la frase salvo en los casos en que la ley exige alguna otra formalidad, como lo hace el artculo 649 del Cdigo portugus. Si esa frase no se agreg ha sido, probablemente, porque en el Derecho comercial son muy pocos los contratos solemnes y porque esa excepcin se subentiende por s sola, sin necesidad de disposicin expre- sa, en virtud del artculo 1701 del Cdigo Civil. 174. Lo dicho respecto de los contratos de venta solemnes en cuanto al ningn efecto que la oferta y la aceptacin producen en ellos mientras no se otorgue la escritura pblica, debe aplicarse tambin a las ventas condi- cionales, tales como las que se hacen a prueba, al gusto, sobre muestras, por orden, al peso, cuenta o medida, etc., porque en stas, la oferta y la aceptacin no bastan para formar el contrato. Es necesario que se cumpla la condicin que llevan envuelta, es decir, que las cosas se prueben, se vean, se pesen, cuenten o midan, etc. Slo entonces se habr perfecciona- do la venta. Antes de eso la oferta y la aceptacin no crean ningn vnculo obligatorio, salvo el caso excepcional del efecto que producen las ventas al peso, cuenta o medida, en ciertas ocasiones, como vamos a verlo. Los efec- tos de la oferta y de la aceptacin llegarn a producirse si se realiza la condicin a la cual se subordina la existencia del contrato. Si las cosas no son del agrado del comprador, si son diferentes, si no son de la misma calidad, etc., el contrato no se forma y la oferta y la aceptacin carecen de todo valor. Por consiguiente, la disposicin del artculo 101 que establece que el contrato se perfecciona una vez que la oferta es aceptada, debe entenderse con la salvedad de las ventas condi- cionales en las cuales, como se ha dicho, el contrato no se produce cuan- do ambas existen, sino cuando, a ms de eso, se realiza la condicin convenida o subentendida en l. 175. Baudry-Lacantinerie estudia el caso de dos cartas que se cruzan, una llevando la proposicin de vender y otra la proposicin de comprar y am- bas concebidas en las mismas condiciones y se pregunta cundo se forma el contrato en tal evento. El caso es hipottico y de difcil realizacin prc- tica. Pero, en el supuesto que ocurra es indudable que, por el hecho de estar concebidas ambas propuestas en idnticas condiciones y por el he- cho de versar sobre la misma cosa, hay concurso de voluntades sobre la cosa y el precio y, por lo tanto, el contrato se forma, en el momento en que ambas cartas se crucen, es decir, en el instante mismo en que se en- 1 Sentencia 2.658 (considerando 4), pg. 1660, Gaceta 1886. DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA 154 cuentren escritas, porque, segn nuestro Cdigo, no es necesario que el proponente sepa que el aceptante dio su consentimiento. La respuesta se ha dado antes de llegar la oferta y el contrato se forma cuando las dos cartas estn escritas y vayan en viaje, naturalmente, porque para que haya oferta es menester que sea enviada y aqu ambas cartas son ofertas y aceptaciones a la vez. Baudry-Lacantinerie cree que el contrato se forma cuando la carta que llegue primero a su destino sea conocida de su destinatario, pues entonces existe, segn l, el concurso de ambas voluntades. 1 Esta solucin no es sino aplicacin de la doctrina del conocimiento que reputa formado el contrato cuando el proponente tiene conocimiento de la aceptacin. Pero, segn nuestro Cdigo de Comercio, es decir, segn la doctrina de la acep- tacin, el contrato se perfecciona desde el momento que ambas se escri- ben y se envan, pues en ese momento est hecha la oferta de cada parte y otorgada la aceptacin de cada una. Naturalmente y como dice el autor citado, si ambas cartas contienen proposiciones diversas y bajo condiciones diferentes, no hay contrato des- de que se envan, como ocurre en el caso citado, porque todava no hay acuerdo de voluntades. El contrato se formar una vez que aquel que pri- mero reciba una proposicin diversa de la suya, la acepte lisa y llanamen- te. Desde ese momento habr contrato, sin perjuicio, naturalmente, que la otra parte pueda aceptar, a su vez, la oferta que recibe, diversa a la suya, en cuyo caso por ese hecho nace un nuevo contrato y se forman, as, dos contratos, ya que ambas proposiciones son diversas y ambas han sido acep- tadas. As, por ejemplo, A enva una carta desde Santiago a B, que reside en Valparaso, el 1 de enero en que le ofrece vender un caballo en $ 100. El mismo da B enva otra a A, en que le ofrece comprar un buey en $ 50. Aqu no hay contrato, sino cuando B acepte la oferta que le hace A., quien, a su vez, puede aceptar la oferta de B y nace as otro contrato diverso. Son dos contratos de ventas diferentes entre las mismas partes. 176. En los ltimos aos, con la invencin del telfono, ha surgido la difi- cultad de saber a qu clase de contratos pertenecen los que se celebran en esta forma, es decir, si son contratos entre presentes o entre ausentes. Tam- bin ha sido necesario determinar en qu momento y en qu lugar se forma el contrato que se celebra por telfono, cuestin que tiene mucho inters si se considera, como dice Baudry-Lacantinerie, que hoy se pueden comunicar telefnicamente personas que se encuentran en pases diversos. 2 Lo que caracteriza a los contratos entre presentes es que ambas partes se encuentran en presencia una de otra cuando se celebra el contrato y, por lo tanto, la aceptacin sigue inmediatamente a la oferta, sin que entre una y otra haya un intervalo de tiempo que las separe. En cambio, los 1 De la vente, nm. 41, pg. 30. 2 Esto es aplicable a los pases europeos, porque no tengo conocimiento que en Amri- ca, o al menos en Chile, haya telfonos internacionales. DEL CONSENTIMIENTO 155 contratos entre ausentes se caracterizan porque ambas partes se encuen- tran en diversos lugares; de tal modo, que la voluntad de una no llega a conocimiento de la otra por medio de la misma persona que la da, sino por otros medios; por consiguiente, entre la oferta y la aceptacin media siempre un intervalo de tiempo ms o menos apreciable. En sntesis, lo que constituye la diferencia esencial entre ambos contra- tos es: 1 Que en los celebrados entre presentes la voluntad de cada una de las partes llega a conocimiento de la otra por boca de la misma que la da, por encontrarse ambas en el mismo lugar, en tanto que en los contratos entre ausentes llega por otros medios, por encontrarse en lugares diversos; pero nunca por la misma persona que la da; y 2 Que en los contratos entre presentes no hay intervalo alguno entre la oferta y la aceptacin; mientras que en los pactados entre ausentes, hay siempre un intervalo. Apliquemos esos principios a los contratos celebrados por telfono. Cmo llega la oferta a conocimiento del aceptante? Directamente por boca del proponente. Es cierto que no est uno en presencia del otro; pero quien comunica la oferta al aceptante es el mismo policitante. Me- dia algn espacio de tiempo entre la oferta y la aceptacin? Ninguno, por- que el aceptante manifiesta su voluntad de viva voz en el momento mismo en que recibe la oferta del proponente. Tenemos, entonces, que en el contrato celebrado por telfono concurren los requisitos esenciales del contrato entre presentes. Pero, ambas partes se encuentran en el mismo lugar? No, porque si as fuera, no se comunicaran por telfono, sino que contrataran directa y personalmente. Si ambos contratantes se encuentran en diversos lugares, es claro que no se hallan presentes y, por lo tanto, el contrato, desde este punto de vista, pertenece a los celebrados entre ausentes. En resumen, si se atiende al momento en que se forma el contrato de compraventa celebrado por telfono, es un contrato entre presentes, pues la aceptacin sigue a la oferta inmediatamente, es decir, casi son simult- neas. Luego, en cuanto a la poca de su celebracin, no debe averiguarse cuando dio su aceptacin el aceptante. El contrato se form en el acto mis- mo de la conversacin por telfono. Pero, si se atiende al lugar en que se perfeccionan, los contratos celebrados por telfono son verdaderos contra- tos entre ausentes, ya que ambas partes se hallan en lugares diversos. El contrato, en este caso, segn el ya citado artculo 101, se tendr por celebra- do en el lugar de la residencia del aceptante. Segn esto, si los contratos celebrados por telfono se reputan como contratos entre presentes, en cuanto al momento en que se perfeccionan, deben reputarse como contratos entre ausentes, si se atiende el lugar en que se celebran. 1 El Cdigo alemn, en su artculo 147, reconoce expresamente que los contratos celebrados por me- dio del telfono son entre presentes, pues dispone que la oferta hecha de persona a persona por medio del telfono debe ser aceptada inmediata- mente, tal como si se encontrara una en presencia de la otra. 1 BAUDRY-LACANTINERIE, Des obligations, I, nm. 40, pg. 67; PLANIOL, II, pg. 338, nota 1. DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA 156 177. Dijimos ms arriba que la oferta poda dirigirse a una persona deter- minada o bien al pblico en general, es decir, poda ser indeterminada. Esta clase de oferta tiene efectos y alcances muy diversos de la oferta deter- minada y puede realizarse por medio de avisos en los diarios, por medio de carteles, prospectos, circulares, catlogos, notas de precios corrientes, por etiquetas puestas en las mercaderas, etc. 1 178. Nuestro Cdigo de Comercio, en su artculo 105, se ocupa tambin de las ventas celebradas en esta forma. Distingue, a este respecto, entre la oferta dirigida al pblico en general y la dirigida a determinadas personas. Dice ese artculo: Las ofertas indeterminadas contenidas en circulares, cat- logos, notas de precios corrientes, prospectos o en cualquiera otra especie de anuncios impresos, no son obligatorias para el que las hace. Dirigidas a personas determina- das llevan siempre la condicin implcita de que al tiempo de la demanda no hayan sido enajenados los efectos ofrecidos, de que no hayan sufrido alteracin en su precio y de que existan en el domicilio del oferente. 179. De este artculo se desprende que la diferencia esencial entre la ofer- ta hecha por medios de rclame y la dirigida a una persona en especial, consiste en que aqulla no obliga al proponente a esperar respuesta du- rante cierto tiempo, ni aunque se dirija a personas determinadas, porque para que le obligue, sera menester que los efectos no hayan sido enajena- dos o sus precios no se hayan alterado, etc. En una palabra, no est en ningn caso obligado a esperar la aceptacin del aceptante ni a no dispo- ner de la cosa ofrecida. De modo que aunque la oferta sea aceptada, si han variado las circunstancias en que fue hecha, el contrato no se forma y el aceptante no puede exigir indemnizacin de perjuicios. 180. Cundo se forma el contrato en estos casos? Se ha dicho que el oferente no queda obligado a esperar respuesta de la persona a quien se envi la oferta, como tampoco a no disponer de las cosas ofrecidas. En consecuencia, cuando una persona entra al almacn que ha enviado las circulares y no han variado las condiciones consignadas en ellas y pide una de dichas cosas, siempre que exista en poder del oferente, se forma el contrato, porque se ha producido concurso de voluntades y desde enton- ces el comerciante queda obligado a vender; pero para ello es menester que las cosas an existan en poder del oferente y no hayan variado de precio. Por lo tanto, el contrato se forma cuando la oferta es aceptada por la persona a quien se dirige, toda vez que las cosas ofrecidas no hayan variado de precio, no hayan sido enajenadas o no hayan salido del domici- lio del oferente. De aqu por qu la ley dice que las ofertas hechas por circulares, catlogos, etc., no obligan al oferente; en realidad, la oferta slo viene a existir con el carcter de tal una vez que se produce la aceptacin, 1 PLANIOL, II, nm. 971, pg. 334; GUILLOUARD, I, nm. 19, pg. 31; BAUDRY-LACANTI- NERIE, Des obligations, I, nm. 30, pg. 42; De la vente, nm. 46, pg. 34. DEL CONSENTIMIENTO 157 puesto que entonces el proponente queda obligado a cumplir su oferta. Antes de la aceptacin se supone que no la hay. 181. Las ofertas hechas en la forma indicada no obligan siempre al co- merciante a vender la cosa ofrecida, aunque haya aceptacin. Adems de los casos mencionados en el inciso 2 del artculo 105, es decir, si las cosas han sido enajenadas, o han salido del domicilio del oferente, o han subido de precio, en los cuales no hay venta, aunque haya aceptacin, sta tampo- co impone obligacin alguna al oferente de cumplir su oferta, es decir, tampoco se forma el contrato, si el proponente retira, antes de la acepta- cin, la etiqueta que indicaba el precio de las mercaderas ofrecidas. Nada significa que las deje siempre expuestas al pblico, pues el hecho de per- manecer all no implica la persistencia del precio anterior. Tampoco obliga la aceptacin al oferente, si las ofertas han sido he- chas con un carcter condicional, sea tcito o expreso, como ocurre cuan- do un comerciante, para aumentar su clientela, ofrece al pblico ciertas mercaderas a un precio inferior al que realmente valen. De ser as, el carcter mismo de la oferta demuestra que va dirigida al comprador al por menor y no al comerciante al por mayor, que no podra exigir al oferente el cumplimiento del contrato. 1 182. Las ofertas contenidas en circulares, avisos, etc. no obligan, como hemos dicho, en ningn caso al oferente, ni aun cuando se hagan a perso- nas determinadas, pues en este caso estn siempre subordinadas a la con- dicin que las cosas ofrecidas no hayan sido enajenadas, retiradas del domicilio del oferente o no hayan aumentado de precio. Por esto, el comerciante que ha dirigido un catlogo o circular que contiene ofertas de mercaderas, aunque vayan dirigidas a personas de- terminadas y con indicacin de los precios, no se impone la obligacin de esperar la respuesta, ni se inhabilita para vender esas mercaderas a otras personas distintas de aquellas a quienes hizo la oferta. 2 Si la perso- na a quien se dirigi la circular no encuentra en el almacn la mercade- ra que se le ha ofrecido, no puede exigir daos y perjuicios y debe conformarse con su suerte, pues al recibir la circular supo perfectamen- te bien la libertad en que quedaba el oferente y el derecho de ste para venderlas a cualquiera persona. La nica obligacin que el oferente tie- ne en esta clase de ofertas es vender al pblico en los precios indicados en las circulares, avisos, catlogos, etc., siempre que en el momento de ser demandadas, no hayan variado, pues si han experimentado alguna altera- cin, la oferta desaparece segn el artculo 105 y el oferente queda en libertad de accin. 1 BAUDRY-LACANTINERIE, Des obligations, I, nm. 30, pg. 43. 2 Vase la opinin contraria en BAUDRY-LACANTINERIE, De la vente, pg. 36, nm. 48, y en GUILLOUARD, De la vente et lechange, I, nm. 19, pg. 32. Vase por la afirmativa, TRO- PLONG, De la vente, I, nm. 124, pg. 147. DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA 158 En resumen, puede decirse que las ofertas hechas por medios de rcla- me, aunque vayan dirigidas a personas determinadas, no imponen obliga- cin alguna al oferente. 183. Por la misma razn, si el oferente ofrece mercaderas que an no tiene en su poder o que tiene en muy pequea cantidad, no est obligado a indemnizar daos y perjuicios a las personas que las soliciten, porque aunque haya habido cierta negligencia de su parte en ofrecer lo que no tena, la oferta llevaba, en ese caso, la condicin de que existieran en el domicilio del oferente. No existiendo all esas cosas, ste no tiene obliga- cin alguna. No puede sostenerse, a mi juicio, que el artculo 105 del Cdigo de Comercio no contempla el caso que el comerciante ofrezca mercaderas que no tiene, sino slo aquel en que ellas no existan en el domicilio del policitante por haber sido enajenadas anteriormente, porque la ley, al ha- blar de que las mercaderas existan en dicho domicilio, no ha distinguido si no existen por haber sido vendidas o por no haberlas an adquirido el oferente. Luego, si la ley no distingue, el hombre tampoco puede hacerlo. Pero aun hay ms. La ley, en la frase y de que existan en el domicilio del oferente, no se ha referido precisamente al hecho que las mercaderas no hayan sido vendidas, sino al hecho mismo que no existan en ese domicilio por no haber sido adquiridas por el policitante, porque del caso en que no existen por haber sido vendidas, se ocup al expresar de que al tiempo de la demanda no hayan sido enajenados los efectos ofrecidos. En consecuencia, si las mercaderas han sido vendidas; el oferente queda libre de todo com- promiso, y si no existen en su domicilio por no haberlas an adquirido, no obstante la oferta que de ellas hizo, queda tambin libre y exento de toda responsabilidad. 1 184. Excusado creemos decir que si el oferente se retracta de la oferta contenida en catlogos, avisos o circulares, o si muere o se incapacita an- tes de la aceptacin, no hay posibilidad de que exista el contrato desde que, en tal evento, no puede haber concurso de voluntades. En cuanto a la retractacin, no impone, en ningn caso, al policitante la obligacin de indemnizar daos y perjuicios, aunque el aceptante los haya experimenta- do, porque, como vimos, no tiene obligacin de esperar la respuesta, ni de conservar en su poder la cosa ofrecida. 1 Vase la opinin contraria en BAUDRY-LACANTINERIE, De la vente, pg. 38, nm. 51. 159 1 GENERALIDADES 185. Nec emtio, nec venditio sine re, qu veneat, potest intelligi, decan los romanos, 1 o sea, no se puede decir que hay compra ni venta sin que haya cosa que se venda. La cosa vendida es un elemento esencial del contrato de venta, de modo que si falta es inexistente, 2 porque la obligacin del vendedor carecera de objeto y con ello el contrato mismo. 3 No se conci- be, ni jurdica ni materialmente, una venta sin que haya cosa que se venda, porque lo que constituye la esencia misma de ese contrato es el cambio de una cosa por dinero. De aqu que sea necesario determinar qu debe en- tenderse por cosa vendida. Cuando la ley dice que la venta es un contrato por el cual una persona se obliga a dar una cosa, ha querido significar que dicho contrato solo obli- ga a dar una cosa susceptible de ser transferida de dominio, es decir, sus- ceptible de ser objeto de una negociacin lcita. La ley, al referirse a la obligacin de dar una cosa, ha empleado la expresin cosa en el sentido jurdico, en el sentido de todo aquello que es susceptible de dominio, no en el sentido vulgar que ella tiene. Hablando con propiedad jurdica, por cosa vendida debe entenderse aquel bien corporal o incorporal que una de las partes se obliga a dar a otra, pues no todas las cosas pueden ser objeto del contrato de venta. Lo son nicamente aquellas respecto de las cuales el hombre puede ejercitar un derecho de dominio; las otras, tales como las cosas comunes a todos los individuos, no pueden venderse, porque son inapro- piables. Quede bien entendido que cuando hablamos de cosa vendida nos referimos, en general, a todos los bienes sin excluir a aquellos que no pueden momentneamente ser objeto del contrato de venta por disposi- cin de la ley, como lo veremos ms adelante, porque esas prohibiciones recaen, en muchos casos, sobre cosas que son susceptibles del derecho de propiedad y que la ley excluye de este contrato por otras razones. CAPITULO CUARTO DE LA COSA VENDIDA 1 Digesto, Libro 18, ttulo 1, nm. 8. 2 Sentencia 2.831, pg. 1573, Gaceta 1881. 3 PLANIOL, II, pg. 341, nm. 997. DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA 160 En resumen, por cosa vendida debe entenderse cualquier bien mate- rial o inmaterial que una de las partes se obliga a dar a la otra y que constituye para aqulla el objeto de la obligacin que contrae por el con- trato de venta. 186. Acerca de las cosas que pueden ser objeto de este contrato, el artcu- lo 1810 del Cdigo Civil establece la siguiente regla general: Pueden ven- derse todas las cosas corporales e incorporales, cuya enajenacin no est prohibida por ley. Segn el artculo transcrito, la regla general en esta materia es que todas las cosas pueden venderse. La excepcin es que no puedan vender- se. En consecuencia, para que la venta de una cosa sea posible, no es necesario, como dice un autor, que una disposicin legal la permita, sino que basta que ninguna ley la prohba. 1 De lo dicho se desprende que slo las cosas que la ley prohbe vender no son susceptibles de ser objeto del contrato de venta. Esas cosas son las que se conocen con el nombre de incomerciables. Ms adelante veremos en qu consisten y cules son en nuestra legislacin. 187. Luego, toda cosa comerciable puede venderse, sea corporal o incor- poral. Tanto las cosas que podemos apreciar por nuestros sentidos, como aquellas que no caen bajo el dominio de estos y que consisten en una creacin jurdica que slo el espritu es capaz de concebir, pueden ser objeto del contrato de la venta. Entre las cosas incorporales que son susceptibles de este contrato, se encuentran, adems de los derechos y acciones que con el ejemplo tpico de aqullas, las cosas morales, como las llam Pothier, tales como la suer- te, la esperanza, etc., y las obras del espritu y del talento, como las obras literarias, artsticas, inventos, etc. Estas cosas son las que se conocen con los nombres de propiedad literaria y artstica en el primer caso y propie- dad industrial, en el ltimo. Debe incluirse, adems, entre ellas, la propie- dad comercial, o sea, la que se tiene sobre las marcas de fbricas, ttulos de los almacenes, etc. De la venta de las cosas incorporales denominadas mo- rales, nos ocuparemos al hablar de la venta de cosa futura. Respecto de las otras propiedades mencionadas, literaria, industrial y comercial, podemos decir que todas ellas son susceptibles de venderse, es decir, de constituir el objeto del contrato de venta y as lo establecen las leyes respectivas. Aun cuando la ley no hubiera expresamente establecido que esas propiedades pueden transferirse, en todo caso, habran podido venderse, porque por el solo hecho de constituir una propiedad para sus autores, queda subentendido el derecho de stos para venderlas y enaje- narlas como mejor lo deseen, ya que una de las caractersticas del derecho de propiedad, la principal tal vez, es la de poder disponer libremente de la cosa que es su objeto. 1 BAUDRY-LACANTINERIE, De la vente, nm. 89, pg. 67. DE LA COSA VENDIDA 161 De ah que la ley, consecuente con ese principio, haya facultado expre- samente a los propietarios de aquellas cosas inmateriales para que las ce- dan, vendan y transfieran sin sujecin ni trabas de ninguna especie. 1 188. Pero a pesar que esas cosas inmateriales pueden venderse, hay que tener presente, sin embargo, respecto de la propiedad literaria y artstica, que lo que en este caso se vende no es la cosa misma, el derecho absoluto de explotarla, sino un derecho de explotacin restringido, que queda siem- pre sometido a la apreciacin del autor. 2 A la inversa de lo que ocurre con la venta de las dems cosas, en que el propietario pierde todo derecho a la cosa vendida siendo su nico dueo el comprador, cuando se vende la propiedad literaria y artstica, el autor de la obra o composicin no pierde en absoluto el derecho que sobre ella tena, como el comprador tampoco adquiere un derecho nico y exclusivo sobre la misma. En efecto, el comprador que, en buenas cuentas, es el editor, no ad- quiere ni puede adquirir un verdadero derecho de propiedad sobre la composicin u obra literaria, artstica o musical, etc., porque no podra cambiar el nombre del autor y ponerle el suyo, como tampoco podra introducir cambios o innovaciones en ella. Todo esto prueba que el com- prador o editor no adquiere, realmente, el derecho de propiedad de la composicin sino el derecho de explotarla. Por su parte, el vendedor, esto es, el autor de la obra, no pierde en absoluto todo derecho sobre la misma y conserva siempre la calidad de autor, puede introducirle innovaciones o cambios y aun puede impedir su publicacin, indemnizando, naturalmente, al comprador los perjuicios con- siguientes. Por lo tanto, el autor o vendedor de la propiedad literaria con- serva una especie de derecho eminente, si as pudiera decirse, sobre la obra vendida; al mismo tiempo que el comprador slo adquiere el dere- 1 La ley de marcas de fbricas de 1874 dispone en su artculo 6 que la enajenacin o traspaso de aquellas no requiere ninguna solemnidad especial y slo debe anotarse en el registro respectivo, previo anuncio al pblico por un aviso publicado durante diez das, a fin de evitar suplantaciones y falsificaciones. De modo que la venta de una marca de fbri- ca no requiere ms formalidad que la indicada (ANGUITA, Leyes promulgadas en Chile, tomo II, pg. 355). La ley de privilegios exclusivos de 1840 dice en su artculo 1: La propiedad del privilegio o patente es transmisible como toda otra; pero cuando se enajene se avisar previamente al Ministro del Interior, expresando los motivos que causan la enajenacin. Si los encontrase justos se anotar en el libro la transferencia y si no, proceder a hacer efecti- va la disposicin del artculo 11. Este artculo seala las penas en que incurre el que use del privilegio sin habrsele transferido. Como se ve, la venta de un privilegio exclusivo no requiere sino cumplir con el requisito sealado (Idem, tomo I, pg. 333). Finalmente la ley sobre propiedad literaria y artstica de 1834 dispone en su artculo 3 que los autores y sus herederos pueden transmitir sus derechos a cualquiera persona. En este caso, no se seala para la venta ninguna formalidad (Idem, tomo I, pg. 241). Respecto de la manera como se constituyen esas propiedades no me corresponde su estudio, todo lo cual, por lo dems, se encontrar en las leyes respectivas. 2 MARCAD, VI, pgs. 210 y 211. DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA 162 cho de reproducirla y publicarla, quedando su derecho de explotacin subordinado a la apreciacin del autor. La transferencia o venta de la propiedad literaria no es, pues, una ven- ta propiamente tal, aun cuando participa de sus caracteres, ya que, en definitiva, como dice Manresa, siempre resulta que existe la enajenacin de un objeto de derecho mediante un precio. Es, en buenas cuentas, una especie particular de contrato de venta. Este contrato de venta sobre la propiedad literaria es lo que se conoce en otras legislaciones ms propiamente con el nombre de contrato de edi- cin porque lo que se vende no es la obra misma, no es la calidad de autor que es intransferible por ser inherente a la personalidad humana, sino solamente el derecho de explotarla y de reproducirla. 1 Respecto de la propiedad industrial y comercial no hay nada que ob- servar, porque all se vende la cosa misma, el invento o la marca de fbri- ca, cuyo dominio absoluto para explotarlo y para usarlo corresponde al comprador, quedando el vendedor privado de todo derecho relativo al uno o a la otra. 189. La cosa vendida, como objeto de la obligacin del vendedor y por abreviacin, como dice Planiol, del contrato, est sujeta a las reglas gene- rales que rigen el objeto en las obligaciones y contratos en general. Segn ellas, ste debe ser lcito, determinado y posible, es decir que exista o pueda existir. Pues bien, la cosa vendida debe reunir los requisitos propios de todo objeto contractual y a ms de esos, los que son caractersticos y especiales a la naturaleza del contrato de venta. Segn esto, la cosa vendida, sea corporal o incorporal, para ser tal y para que el contrato de venta sea vlido, debe reunir cuatro requisitos, a saber: 1 que sea comerciable, esto es, que su enajenacin no est prohibi- da por la ley; 2 que sea singular y determinada; 3 que exista o se espere que exista; y 4 que sea propia del vendedor o ajena. Ms adelante estudiaremos detenida y separadamente en qu consis- ten cada uno de esos requisitos y cules son sus excepciones, como tam- bin las reglas a que estn sometidos. Por ahora debemos hacer presente que esos cuatro requisitos no son sino la consecuencia forzosa de los principios generales del Derecho apli- cados al contrato de venta. De ah por qu no puedan venderse las cosas incomerciables, ni las indeterminadas o universales, ni las inexistentes y finalmente las que pertenecen al comprador. En algunas hay imposibili- dad fsica para su venta, tales como ocurre con las inexistentes; en otras, o sea en las restantes, hay imposibilidad jurdica para ella. Las cosas incomerciables no pueden venderse, segn lo dice el artculo 1810, porque su venta est prohibida por la ley; de modo que si se vendie- 1 Vase al respecto: SUPINO, Derecho Mercantil, pgs. 290 a 292; MARCAD, VI, pg. 210; MANRESA, X, pg. 36; TROPLONG, I, nm. 206, pg. 276. DE LA COSA VENDIDA 163 ran a pesar de esa prohibicin, la venta sera nula, en razn de la ilicitud del objeto, pues la incomerciabilidad de las cosas se funda en razones de inters pblico, de moralidad o de orden general. Por igual razn prohbe la ley la venta de una universalidad jurdica o mejor dicho, de todos los bienes de una persona, porque stos, en reali- dad, forman su patrimonio que, segn su naturaleza, es intransferible. Tam- poco se concibe la venta de una cosa indeterminada. De ser sta as, el consentimiento no tendra sobre qu recaer. Adems, el deudor o vende- dor, cumplira su obligacin como mejor quisiera en desmedro del com- prador que, a causa de la indeterminacin del objeto, no podra exigir algo determinado y preciso; y esto no puede permitirlo la ley. Si la cosa es inexistente tampoco hay venta y de ah por qu la ley exige que exista o se espere que exista. Si no hay un objeto sobre el cual recae la voluntad de los contratantes y que constituya el mvil de sus obli- gaciones, stas no pueden existir y sin ellas, el contrato mismo. En este caso habra imposibilidad absoluta para que una de las partes cumpliera el contrato, y segn un aforismo jurdico nadie puede ser obligado a lo imposible. Finalmente, teniendo por objeto el contrato de venta que el compra- dor adquiera una cosa que no tiene, es indudable que si sta ya le pertene- ce no pueda adquirirla nuevamente; el contrato sera nulo por falta de causa, pues el objetivo de su obligacin, la adquisicin de la cosa, no exis- tira. Por esta razn slo pueden venderse las cosas que no pertenezcan al comprador, sean propias del vendedor o ajenas. 190. Si la cosa que se vende no es comerciable, ni singular o determinada, ni existente o pertenece al comprador, no rene los requisitos que son indispensables para que sea susceptible de venderse y el contrato o carece de objeto o, si lo tiene, es ilcito. En el primer caso sera inexistente y nulo absolutamente en el segundo. En efecto, si la cosa que se vende es inexistente ni se espera que exista en forma alguna o pertenece al comprador, no hay objeto en el primer caso y falta la causa en el segundo y como sta, a su vez, es el objeto para la otra parte, resulta que el contrato no existe, pues no puede formarse cuando carece de causa u objeto. Dentro de la doctrina de nuestro Cdigo, sin embargo, el contrato en esos casos sera nulo absolutamente. Ahora, si la cosa es incomerciable o universal e indeterminada, el obje- to del contrato es ilcito, puesto que se contrara una prohibicin legal y se viola as una ley de orden pblico, cuya infraccin acarrea la nulidad abso- luta del contrato. Adems el artculo 1682 establece expresamente que el objeto o la causa ilcitos producen nulidad absoluta. Segn los principios de nuestro Cdigo, por consiguiente, la omisin de algunos de los requisitos mencionados en la cosa vendida o, mejor dicho, la venta de una cosa que no rena los cuatro requisitos antes sea- lados, es nula absolutamente; aun cuando dentro de la verdadera doctri- na, la omisin de los requisitos tercero y cuarto produce la inexistencia jurdica del contrato que es ms que la nulidad absoluta. Esta slo viene a DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA 164 producirse, en realidad, segn esta doctrina, en los casos en que se ven- den cosas a las cuales falten los requisitos primero o segundo. 2 PRIMER REQUISITO: LA COSA VENDIDA DEBE SER COMERCIABLE 191. Se ha dicho anteriormente que slo son susceptibles de venderse las cosas comerciables o sean aquellas cuya enajenacin no est prohibida por la ley. Conviene entonces precisar el alcance que la palabra comerciable tie- ne en nuestra legislacin en el sentido que a ella se da cuando nos referi- mos a las cosas que pueden venderse. Por cosas comerciables o que estn en el comercio no se entiende en este caso, aquellas que son objeto de la actividad mercantil, es decir, que son objeto de una especulacin, sino que se entiende por tales las que pueden servir de objeto lcito a un acto jur- dico. En otras palabras, son cosas comerciables aquellas que no constitu- yen un objeto ilcito, porque su enajenacin no est prohibida por la ley. Por eso, dice Planiol, cuando la ley nos expresa que las cosas que estn en el comercio son las nicas que pueden venderse, no nos ensea nada, pues que si estn en el comercio es justamente porque pueden servir de objeto a los contratos. 1 En realidad, se confunde aqu la cosa lcita con la cosa comerciable; y es lcito lo que es comerciable y es comerciable lo que es lcito. Las cosas comerciables, en resumen, son aquellas que constituyen un objeto lcito en el contrato, porque su enajenacin no est prohibida por la ley. De modo que las cosas comerciables pueden estar y circular en la propiedad de los hombres. 2 Dos requisitos debe reunir una cosa, segn Baudry-Lacantinerie, para ser comerciable, esto es, para constituir un objeto lcito: 1 que sea suscep- tible de propiedad privada y 2 que pueda ser transferida, o sea pasar del dominio de una persona al de otra. La libre disposicin de los bienes es un atributo esencial y caracterstico del dominio y la circulacin o trasla- cin de dominio de los bienes, dice Barros Errzuriz, es lo que constituye la esencia del comercio, tomada esta palabra en su ms amplia acepcin. 3 Pues bien, para que la cosa pueda ser transferida, para que pueda pasar del dominio de una persona al de otra, es menester que la ley no haya prohibido esa transferencia; porque cuando se dice que para que una cosa sea comerciable se requiere que pueda ser transferida de dominio, no se quiere significar con ello que pueda transferirse real o materialmente, sino que pueda serlo legalmente; de donde se desprende que slo pueden trans- 1 II, nm. 1.010, pg. 345. 2 BAUDRY-LACANTINERIE, De la vente, nm. 90, pg. 67. 3 Tomo I, pg. 129. DE LA COSA VENDIDA 165 ferirse legalmente las cosas que la ley no ha prohibido enajenar, o sea, volviendo al crculo vicioso, aquellas que no constituyen un objeto ilcito. De lo expuesto resulta que cosas incomerciables son aquellas que, no obstante ser susceptibles de propiedad privada la ms de las veces y de poderse transferir de dominio, no pueden, sin embargo, traspasarse legal- mente, no pueden ser objeto lcito de un contrato. Cosas incomerciables, en nuestro Derecho, son las que la ley prohbe enajenar y que al enajenar- se constituyen, por lo tanto, un objeto ilcito. Segn esto, todas las cosas cuya enajenacin produzca, segn la ley, objeto ilcito son inalienables o mejor dicho, incomerciables, de donde resulta que son incomerciables las que constituyen un objeto ilcito ante el Derecho. Como en el caso ante- rior, lo ilcito es incomerciable porque lo incomerciable es ilcito. Basta que una cosa sea declarada incomerciable por la ley para que su enajenacin constituya un objeto ilcito; y a la inversa, siempre que la ley establece un objeto ilcito, ste no puede enajenarse. Resumiendo y concretando las ideas expuestas llegamos a la conclu- sin siguiente: las cosas comerciables son aquellas que pueden constituir un objeto lcito al enajenarse; y las cosas incomerciables son las que al enajenarse constituyen un objeto ilcito. En otros trminos, cuando se ven- de una cosa lcita, se ha vendido una cosa comerciable; y cuando se vende una cosa ilcita, se ha vendido una incomerciable. Por eso, cuando el artculo 1810 dice que pueden venderse todas las cosas cuya enajenacin no est prohibida por ley, da a entender que slo pueden venderse aquellas que constituyen un objeto lcito, quedando ex- cluidas de este contrato las que constituyen un objeto ilcito que, por este hecho, son incomerciables. 192. Segn esto, siempre que, entre nosotros, se prohba la enajenacin de una cosa, sea que para ello se haya tenido en vista el inters general o el privado, sta es incomerciable y su venta ser nula, de nulidad absoluta, por adolecer de objeto ilcito. En el Cdigo francs se hace una distincin al respecto. El artculo 1598 dice que todo lo que est en el comercio puede ser objeto del contra- to de venta, a menos que leyes particulares no prohban su enajenacin. De aqu resulta, segn los comentaristas franceses, que hay cosas que no estn en el comercio y cosas cuya venta est prohibida por la ley, y fundan la distincin en que las primeras han sido excluidas del comercio en aten- cin al inters pblico y las segundas, en atencin al inters privado. Y de esa distincin sacan esta consecuencia: la venta de una cosa incomerciable es inexistente; y la de una cosa prohibida por la ley es nula. Por cuya razn, puede exigirse en este caso, indemnizacin de perjuicios, lo que no puede hacerse en la venta de una cosa incomerciable. 1 Esta distincin no podemos hacerla en nuestra legislacin, porque siem- pre que la ley prohbe la enajenacin de una cosa, su enajenacin o venta es 1 BAUDRY-LACANTINERIE, De la vente, nms. 90 a 94, pgs. 67 a 73. DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA 166 nula absolutamente, por adolecer de objeto ilcito, cualquiera que sea el fundamento de la prohibicin legal. Basta el hecho que la ley prohba ven- der una cosa para que su venta est afectada de nulidad absoluta, en razn de violarse una ley de orden pblico, como es la que establece las cosas que constituyen objeto ilcito. 1 As, por ejemplo, segn la doctrina francesa la venta de un derecho personalsimo es nula pero no inexistente, porque la prohibicin se hace en atencin al inters privado y el comprador puede pedir indemnizacin de perjuicios. 2 Entre nosotros, en cambio, la venta de un derecho personalsimo constituye un objeto ilcito segn el artculo 1464, disposicin que por establecer las cosas que son objeto ilcito es de orden pblico, aunque tenga por fundamento el inters privado y produce nulidad absoluta; adems no puede el comprador exigir indemnizacin de perjuicios porque, como vamos a verlo, ha procedido sin error, ya que la ley se supone conocida de todos. Del mismo modo, la venta de la sucesin de una persona viva, de los venenos, de los bienes nacionales de uso pblico, etc., segn la doctrina francesa es inexistente, por tratarse de una cosa incomerciable; en- tre nosotros, sin embargo, a pesar de ser cosas incomerciables, la venta es nula absolutamente, porque en esa enajenacin hay un objeto ilcito. La diferencia que hace la ley francesa no existe, por consiguiente, en- tre nosotros; basta que la ley prohba la enajenacin de una cosa para que sta, aunque sea comerciable, deje de serlo y se convierta en incomercia- ble, produciendo, en todo caso, la nulidad absoluta del contrato. 193. Lo expuesto nos permite llegar a esta conclusin: toda cosa incomer- ciable es tal por disposicin de la ley, cualquiera que sea el fundamento en que se base la prohibicin; luego es la ley la que da a las cosas el carcter de incomerciables. Qu razones asisten al legislador para declarar incomerciables algunas cosas? Son varias y de diversa ndole. Pueden, sin embargo, agruparse en tres, a saber: respecto de unas, el legislador se ha limitado a sancionar un hecho impuesto por la naturaleza misma de las cosas, como ocurre con las cosas comunes a todos los hombres; respecto de otras, su enajenacin est prohibida en atencin al destino que tienen; y finalmente, en otras son razones de moralidad o de inters pblico o privado. Respecto de estas lti- mas, la prohibicin puede depender de la simple disposicin legal, como ocurre con los derechos personalsimos, con la sucesin de una persona viva, etc., o bien de un hecho extrao a la ley y que slo una vez producido quedan fuera del comercio humano. Me refiero a las cosas cuya enajena- cin ha sido prohibida por la autoridad judicial, que son declaradas inco- merciables por la ley desde que ha recado sobre ellas esa prohibicin. El fundamento de la incomerciabilidad de las cosas no es otro, enton- ces, que la ley. Toda prohibicin legal de enajenar que recaiga sobre una cosa le da el carcter de objeto ilcito y, por lo tanto, de incomerciable. 1 URRUTIA, obra citada, pgs. 164 a 171. 2 BAUDRY-LACANTINERIE, ibid, nm. 91, pg. 70. DE LA COSA VENDIDA 167 El fundamento de la ley para declarar incomerciable una cosa ha sido, segn hemos dicho, o la naturaleza de las cosas, o su destinacin, o el inters pblico o privado. Quede bien entendido, a fin de evitar confusio- nes, que aun cuando la razn del legislador para prohibir la venta de una cosa haya sido el inters privado, siempre que se enajene producir los mismos efectos que si la razn del legislador hubiera sido el inters pbli- co o la destinacin o naturaleza de la cosa; porque no es el fundamento de la ley lo que constituye el objeto ilcito sino el hecho de estar prohibida su enajenacin. En consecuencia, siempre que se prohba la venta de una cosa el contrato ser nulo absolutamente. 194. Cuando se vende una cosa cuya enajenacin est prohibida por la ley, hay objeto ilcito en la venta porque con ello se contraviene, segn dijimos, una ley, de orden pblico. En tal caso, el contrato es nulo absolutamente, pues los contratos que la ley prohbe son nulos y de ningn valor. Cuando se vende una cosa que constituye objeto ilcito como ocurre con las cosas incomerciables, el contrato adolece de un vicio radical, cual es la falta de objeto lcito, lo que segn el artculo 1682 del Cdigo Civil acarrea su nuli- dad absoluta. La jurisprudencia es uniforme en este sentido. 1 195. La incomerciabilidad puede ser absoluta o relativa, es decir, hay co- sas cuya venta o cuya compra es nula respecto de cualquiera persona y cosas cuya venta o cuya compra slo lo es respecto de algunas. As ocurre con los mandatarios, sndicos, etc., respecto de quienes es nula la venta de cosas que estn encargados de vender. Pero en este caso, no es la cosa la incomerciable; la prohibicin se establece en atencin a la persona que celebra el contrato y no al objeto mismo. De ah que las cosas que ellos no pueden vender o comprar puedan, sin embargo, ser enajenadas o adquiri- das por otra persona que no tenga ese carcter. La incomerciabilidad rela- tiva dice, pues, relacin de la cosa con la persona; de ah que no haremos su estudio aqu, que slo est destinado a analizar las cosas que en s mis- 1 Sentencia 224, pg. 126, Gaceta 1869; sentencia 1.990, pg. 970, Gaceta 1874; sentencia 63, pg. 51, Gaceta 1879; sentencia 1.113, pg. 764, Gaceta 1879; sentencia 1.556, pg. 1081, Gaceta 1879; sentencia 1.876, pg. 1027, Gaceta 1883; sentencia 2.614, pg. 1608, Gaceta 1887, tomo II; sentencia 3.416, pg. 934, Gaceta 1893, tomo II; sentencia 233, pg. 157, Gaceta 1897, tomo I; sentencia 3.866, pg. 1142, Gaceta 1897, tomo II; sentencia 4.453, pg. 242, Gaceta 1897, tomo III; sentencia 1.719, pg. 1243, Gaceta 1898, tomo I; sentencia 1.575, pg. 1326, Gaceta 1899, tomo I; sentencia 3.534, pg. 1690, Gaceta 1901, tomo II; sentencia 1.475, pg. 1556, Ga- ceta 1903, tomo I; sentencia 2.052, pg. 755, Gaceta 1903, tomo II; sentencia 1.155, pg. 114, Gaceta 1904, tomo II; sentencia 1.572, pg. 694, Gaceta 1904, tomo II; sentencia 108, pg. 133, Gaceta 1905, tomo I; sentencia 426, pg. 667, Gaceta 1905, tomo I; sentencia 370, pg. 647, Ga- ceta 1907, tomo I; sentencia 877, pg. 202, Gaceta 1911, tomo II; sentencia 98, pg. 166, Gaceta 1912, tomo I; sentencia 361, pg. 1132, Gaceta 1913; Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo III, sec. 1, pg. 365; Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo V, sec. 1, pg. 149; Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo VI, sec. 1, pg. 266; Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo VII, sec. 1, pg. 203; Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo VIII, sec. 1, pg. 491; Revista de Derecho y Jurispruden- cia, tomo XI, sec. 1, pgs. 203 y 431; Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XII, sec. 1, pg. 80. DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA 168 mas son incomerciables. Esta incomerciabilidad se refiere a la capacidad para celebrar el contrato de venta y su estudio se har en captulo aparte. 196. Veamos ahora cules son las cosas que, segn nuestras leyes, son in- comerciables. Estas cosas no slo estn mencionadas en el Cdigo Civil, sino que se hallan tambin en varias obras leyes. Procuraremos hacer una enumeracin ms o menos completa al respecto. 1 Son tales: 1 Las cosas que no existen. No hay aqu propiamente una cosa incomer- ciable, sino una cosa que no puede venderse porque no existe, porque es la nada y la nada, lo inexistente no puede ser objeto de contrato. Estas cosas, en realidad, no son incomerciables en el sentido que hemos dado a esta expresin, pues la calidad de incomerciable supone ante todo que la cosa exista, ya que son tales aquellas que, existiendo, no pueden ser enaje- nadas. Las cosas inexistentes son incomerciables, no en el sentido de estar prohibida su venta por la ley, que es lo que constituye la incomerciabili- dad, sino porque son fsicamente inalienables. 2 Se han mencionado en esta parte por razn de mtodo. 2 Las cosas comunes a todos los hombres. Estas son incomerciables en ra- zn de su naturaleza, pues no son susceptibles de dominio; mucho menos pueden serlo de una enajenacin. Carecen, por consiguiente, de los requi- sitos de toda cosa comerciable. A su respecto la ley no ha hecho sino san- cionar lo que la naturaleza estableci. Son cosas comunes, la alta mar, el aire, el sol, la luna, etc., aunque entre la primera y las dems hay alguna diferencia en cuanto a la posibilidad de su apropiacin. Segn el artculo 585 del Cdigo Civil estas cosas estn fuera del comercio humano. 3 3 Las cosas sagradas. Son tales las que estn destinadas al culto divino. De acuerdo con lo dispuesto por el artculo 586 del mismo Cdigo, se rigen por el derecho cannico y son las iglesias, ornamentos, vasos sagra- dos, capillas, cementerios benditos por el obispo, etc. Han sido declaradas tales en razn del objeto a que estn destinadas. 4 4 Los bienes nacionales de uso pblico. El artculo 589 del Cdigo citado en su inciso 2 denomina as a aquellos cuyo uso pertenece a todos los habitantes de la nacin y son: las calles, plazas, puentes y caminos, el mar adyacente y sus playas, los ros y corrientes de agua, salvo las vertientes que nacen y mueren dentro de una misma heredad, y los lagos navegables por 1 Vase sobre esta materia en el Derecho francs: TROPLONG, I, nms. 209 a 219, pgs. 281 a 303; GUILLOUARD, I, nms. 170 a 175, I, pgs. 190 a 197; BAUDRY-LACANTINERIE, De la vente, nms. 100 a 115, pgs. 78 a 103; AUBRY ET RAU, V, pgs. 34 a 46; PLANIOL, I, nms. 1.369 a 1.373, pgs. 463 y 464; MARCAD, VI, pgs. 207 a 211; HUC, X, nms. 57 a 59, pgs. 87 a 88; LAURENT, tomo 24, nms. 93 a 97, pgs. 100 a 103; FUZIER-HERMAN, tomo 36, Vente, nms. 494 a 533, pgs. 835 a 337. 2 BAUDRY-LACANTINERIE, De la vente, nm. 96, pg. 73. 3 Sentencia 4.050, pg. 317, Gaceta 1893, tomo III. 4 Sentencia 4.050, pg. 317, Gaceta 1893, tomo III. DE LA COSA VENDIDA 169 buques de ms de 200 toneladas. No son susceptibles de venderse en ra- zn del objeto a que estn destinados. Estos bienes son incomerciables en cuanto no pueden constituir el objeto de un contrato de venta, porque desde otros aspectos, pueden celebrarse actos jurdicos con relacin a ellos. As, por ejemplo, pueden otorgarse concesiones para construir piezas de baos en las playas, bajo-niveles en las lneas frreas, lneas de tranvas en las calles, etc. 5 La sucesin de una persona viva. El artculo 1463 del Cdigo Civil prohbe celebrar contratos sobre una sucesin de esta especie por razones de moralidad y de orden pblico fciles de comprender. 6 Todos los bienes presentes y futuros de una persona, sea el total, sea una cuota de los mismos. Estos constituyen el patrimonio y la sucesin de una persona y como la ley ha declarado que ni uno ni otro pueden venderse, ha tenido que prohibir la venta de todos los bienes de una persona. Es lo que hace el artculo 1811 del Cdigo Civil. 7 El derecho que nace del pacto de retroventa. Segn el artculo 1884 del mismo Cdigo este derecho no puede cederse. 8 Los derechos y privilegios que no pueden transferirse a otra persona. Estos son los derechos personalsimos, porque pertenecen exclusivamente a de- terminadas personas y son inherentes a ellas. Se comprenden bajo esta denominacin: a) Los derechos de uso y habitacin que, segn el artculo 819 de ese Cdi- go, no pueden cederse a ningn ttulo. Estos bienes no pueden venderse ni aun cuando el propietario de la cosa gravada con uno de esos derechos consienta en la venta, porque, en todo caso, habra en ella un objeto ilci- to. Habra, en esta hiptesis, una nueva constitucin del derecho de uso o habitacin, pero no una venta del mismo, aunque aparentemente se cre- yera que la hay. b) El usufructo legal del padre o del marido sobre los bienes del hijo y de la mujer respectivamente. Se trata aqu de un derecho inherente a la calidad de padre o marido; sigue a la persona y termina con ella. Este derecho emana nicamente de la situacin legal en que aquel se encuentra respecto de ciertas personas; de ah que sea inseparable de esa situacin y dura mien- tras sta subsista. Lo que s puede venderse son los frutos que uno u otro produzcan, pero en cuanto excedan de lo necesario para cumplir las obligaciones que le impone la ley al usufructuario; porque si se venden todos esos frutos, aun los indispensables, esta venta sera nula tambin. En todo caso, es una cuestin de hecho apreciar si los frutos vendidos son o no necesarios para el cumplimiento de las obligaciones que impone el usufructo. 1 c) El derecho de alimentos. El artculo 334 del Cdigo tantas veces citado lo declara incomerciable, en atencin a que deriva de una situa- cin determinada; se desprende de los vnculos de la sangre, de ordina- rio, y se otorga en atencin a la persona. Esta prohibicin no rige res- 1 BAUDRY-LACANTINERIE, De la vente, nm. 109, pg. 95. DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA 170 pecto de las pensiones alimenticias atrasadas, que pueden venderse, segn el artculo 336. Es vlida la venta que el alimentario hace de este derecho a una persona que le suministra vestidos, por ejemplo? El contrato, en este caso, es eficaz, porque no hay aqu propiamente una venta sino un medio de pagar el precio de la ropa que se ha suministrado al alimentario y como ste no dispone de otro medio para hacer el pago, le cede ese derecho para que perciba la pen- sin hasta enterar su valor. Lo que aqu se cede o se vende no es el derecho mismo, sino la pensin que produce. Esta solucin aparece tanto ms exacta aun si se atiende a que el artculo 466 del Cdigo de Procedimiento Civil, despus de enumerar todos los bienes inembargables y entre ellos el derecho de alimentos y las pensiones alimenticias, slo establece que no pueden ceder- se ni transferirse ni celebrarse ningn contrato respecto de los sueldos, gratifi- caciones, pensiones, etc., pagados por el Estado o las municipalidades y nada dice de este derecho, de donde se infiere que tales actos no estn prohibidos a su respecto, ya que sin ley expresa no hay prohibicin. Si la pensin alimenticia es convencional, como en el caso del artcu- lo 337, puede cederse? La voluntad de las partes es la que prevalece en este caso. Si se dio en atencin a la persona del alimentario, es claro que no podr cederse, porque la persona fue la determinante del acto; si la pensin se da por otros motivos y no en atencin a la persona del alimen- tario, como, por ejemplo, con el fin de hacer una obra de caridad o por cumplir una promesa, etc., es evidente que puede cederse. 1 d) Los derechos de padre, hijo, marido, curador, etc. Son inherentes a la perso- na y por lo tanto inseparables de ella. Respecto del derecho sobre los bienes que de esos estados se deriva, es otra cosa; pero los derechos propiamente tales que nacen de la calidad de padre, de hijo o de marido son incomercia- bles. As, por ejemplo, el derecho de exigir que la mujer siga al marido no puede cederse, como tampoco el de patria potestad, ni la potestad marital. e) La facultad de testar. El testamento es un acto meramente personal y que solamente puede otorgarse por el propietario de los bienes que son materia de l. De ah que el artculo 1004 del Cdigo Civil diga que la facultad de testar es indelegable. f) El privilegio de pobreza. Segn el artculo 134 del Cdigo de Procedi- miento Civil pertenece al que se concede por sentencia judicial y como arranca de la situacin en que el favorecido se encuentra, es claro que nadie ms que l puede gozarlo. 9 Los libros, lminas, pinturas y estatuas obscenas cuya circulacin est prohi- bida por la autoridad competente y los impresos condenados como abusivos de la libertad de imprenta. El artculo 1466 del Cdigo Civil prohbe la venta de estos bienes en atencin a la moralidad pblica. El Cdigo Penal en sus artculos 374 y 422 castiga a los que vendieren o hicieren circular esos libros, impresos, lminas, etc. 10. Las cosas cuyo monopolio se reserva el Estado. Hoy no hay entre noso- tros cosas de esta naturaleza; en otro tiempo, tuvo este carcter el tabaco. 1 BAUDRY-LACANTINERIE, ibid, nm. 114, pg. 98. DE LA COSA VENDIDA 171 La incomerciabilidad de estas cosas es para la venta, mas no para la com- pra, pues consiste en que el estado es el nico que puede hacer su venta y si la hace un particular, el acto es nulo. En Francia, pertenecen a esta especie de cosas, el tabaco, los fsforos, los polvos, etc. 11. La clientela de un abogado, mdico o ingeniero, etc. Se trata aqu de una cosa que, por su naturaleza, no se puede vender, pues la confianza que los clientes de esos profesionales tienen en ellos no puede ser transportada por su sola voluntad a otra persona, como dice Baudry-Lacantinerie, pues- to que es algo intransferible. Lo que s puede estipularse vlidamente es que un abogado o un mdico, se comprometa a no ejercer su profesin en cierto radio de accin, a acreditar al nuevo profesional ante sus clientes, a cederle su misma oficina, etc. Una estipulacin de este gnero es vlida; pero la venta de una clientela es imposible, por cuanto en tal caso se ven- dera un hecho ajeno intangible. 1 12. La clientela de un comerciante. Puede decirse lo mismo que lo ex- puesto en el nmero anterior. Del mismo modo, lo que podra pactarse sera que el comerciante no ejerciera el mismo comercio en tal localidad; esta estipulacin sera vlida. Los tribunales han reconocido en varias oca- siones la licitud del pacto por el cual un comerciante se impone la prohi- bicin de establecer dentro de cierto radio y dentro de cierto tiempo, un negocio anlogo al que vende. 2 13. Los bonos, cupones, billetes de bancos, acciones, sellos, papel sellado, pun- zones, etc., y otros documentos falsificados. Los artculos 172 a 192 del Cdigo Penal prohben el comercio de estas especies por razones de conveniencia pblica. En igual condicin se encuentran por la ley de 31 de julio de 1893 los objetos cuya forma se asemeje a estampillas, bonos, billetes o cualesquiera otros valores fiduciarios. 14. Las armas cuyo uso est prohibido por la ley o por los reglamentos generales. Tal prohibicin arranca del artculo 288 del Cdigo Penal. 15. Los boletos de loteras cuya venta no haya sido autorizada por una ley. As lo dispone el artculo 2 de la ley de 30 de agosto de 1890. 16. La sustancias o productos nocivos a la salud, cuya venta est prohibida. Se comprenden aqu los animales enfermos y que con su enfermedad pue- dan causar otras a los que de ellos se sirvan o alimenten (arts. 313 a 319 del Cdigo Penal). 17. Los productos de la caza y pesca fuera de las pocas sealadas para una y otra. El reglamento de 29 de marzo de 1916 dictado en virtud de la autori- zacin concedida por la ley de 24 de junio de 1907 sobre fomento de la pesquera en sus artculos 1, 3, 4, 6 y 9 seala las pocas en que se prohbe la venta de los peces y mariscos. El decreto de 29 de marzo de 1916 ha prohibido hasta el 1 de septiembre de 1919 la pesca y venta del 1 BAUDRY-LACANTINERIE, ibid., nms. 103, 103 I y 103 II, pgs. 82 a 84; HUC, X, nm. 58, pg. 87; LAURENT, 24, nm. 96, pg. 102. 2 Sentencia 1.100, pg. 640, Gaceta 1911, tomo II; Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo IX, sec. 1, pg. 225; sentencia 766, pg. 13, Gaceta 1911, tomo II. DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA 172 salmn en la zona situada al sur del ro Bo-Bo. El nmero 36 del artculo 496 del Cdigo Penal sienta la prohibicin general al respecto. 18. Las carnes que no hayan sido beneficiadas en los mataderos, en virtud de lo dispuesto en el artculo 2 de la ley de 26 de noviembre de 1873. 19. Los alcoholes o vinos que no cumplan con los requisitos que seala la ley nmero 3.087 de 5 de abril de 1916. Los artculos 10, 73 nmeros 1, 3 y 4, 111, 113 y 116 de esa ley y los artculos 78, 80, 81, 86, 131, 132, 133, 134, 136 y 141 del reglamento respectivo sealan cuales son las bebidas alcoh- licas cuya venta est prohibida. 20. Las patentes de bebidas alcohlicas. Segn la ley de contribucin a los alcoholes ya mencionada las patentes para el expendio de estas bebidas no pueden venderse; solamente pueden transferirse por causa de muerte, de disolucin de sociedad legalmente constituida, concurso de acreedores o quiebra (art. 99). 21. Los cigarros sueltos sin la faja de impuesto correspondiente adherida a ellos, segn el artculo 3 de la ley nmero 2.761 sobre impuesto al tabaco. 22. Los cigarrillos sueltos o a granel, en virtud del artculo 4 de la misma ley. 23. Los terrenos de indgenas situados en territorio indgena mientras el enaje- nante no tenga ttulo inscrito y competentemente registrado, segn el artculo 4 de la ley de 4 de diciembre de 1866. La misma disposicin se aplica, segn la ley de 13 de enero de 1898, a las tierras que se concedan a los colonos chilenos. Hay aqu objeto ilcito, porque en esta venta se infringira una disposicin de carcter prohibitivo, cuya violacin, segn el artculo 10 del Cdigo Civil, anula el acto. La jurisprudencia de los tribunales se est uni- formando en este sentido. 1 De esta disposicin fluye que es vlida la venta de esos terrenos cuando el vendedor tenga el ttulo inscrito y competentemente registrado. As lo reconocen dos fallos, uno de la Corte de Apelaciones de Santiago 2 y otro de la de Valdivia. 3 Con respecto a estos bienes, la Corte Suprema ha declarado que la prohibicin antes mencionada no se refiere a las ventas hechas a terceras personas por aquellas que compraron el terreno a un indgena, no slo porque en el caso de autos el plazo de diez aos durante el cual rega la prohibicin de la ley de 1893 haba vencido en la poca de la venta, sino tambin porque la venta de cosa ajena es vlida. 4 Finalmente, la Corte de Valdivia ha declarado que es vlida la compra- venta por la cual se adquiere un terreno de un indgena, si es anterior a la ley que prohibi esa enajenacin y, en consecuencia, ha podido adquirirse por cualquiera persona ya que sali de manos de aquel cuyo dominio ori- ginario se prohbe transferir y volvi as al comercio humano. Y nada signi- 1 Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo V, sec. 1, pg. 149; sentencia 877, pg. 202, Gaceta 1911, tomo II; sentencia 98, pg. 166, Gaceta 1912, tomo I. 2 Sentencia 3.651, pg. 255, Gaceta 1895, tomo III. 3 Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo X, sec. 2, pg. 62. 4 Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo IX, sec. 1, pg. 484. DE LA COSA VENDIDA 173 fica que ese terreno lo adquieran despus otros indgenas, pues la prohibi- cin impuesta por la ley a stos de vender sus terrenos slo se aplica cuan- do los han adquirido por ocupacin o por ttulo de merced del Estado y no cuando los adquieran a ttulo oneroso, en cuyo caso pueden disponer de ellos libremente. 1 24. Las empresas municipales de agua potable y las de desages. Segn la ley de 2 de septiembre de 1899 no pueden enajenarse en modo alguno. 25. Las gratificaciones o pensiones que por cualquier ttulo reciban los militares o sus familias. Su enajenacin est prohibida por la ley de 28 de enero de 1898 que hizo extensiva a su respecto la disposicin del artculo 24 de la ley de diciembre de 1881. Se trata aqu de un derecho personalsimo. 26. Las pensiones concedidas a los invlidos y a las familias de los fallecidos en la campaa contra el Per y Bolivia. El artculo 24 de la ley de 22 de diciem- bre de 1881 dice: Las pensiones concedidas por esta ley tienen el carcter de inalienables, siendo nula toda transaccin que recaiga sobre ellas, ya sea que la transaccin verse sobre transferencia de dominio, sobre consti- tucin de prenda u otras. 27. Los montepos militares. Se llaman as las pensiones a que tienen de- recho ciertos parientes, sealados por la ley, de los oficiales del Ejrcito y Armada. El artculo 11 de la ley de 9 de septiembre de 1910 estableci que estos montepos no pueden cederse. 28. Los montepos concedidos a la familia de los empleados policiales. Aunque la ley de 12 de febrero de 1906 que los estableci nada dice sobre si pue- den o no transferirse, es evidente que no pueden cederse ni enajenarse a virtud de lo dispuesto en el inciso final del artculo 466 del Cdigo de Procedimiento Civil, pues se trata de montepos pagados por el Estado. 29. Las pensiones que se conceden a los obreros o a sus familias en virtud de la ley de accidentes del trabajo. El artculo 17 de la ley nmero 3.170 de 27 de diciembre de 1916 sobre esta materia declara que son nulos todos los ac- tos relativos a la venta o cesin de estas pensiones. Las pensiones atrasadas pueden, sin embargo, cederse, segn el inciso 2 de ese mismo artculo. 30. En general, todas las gratificaciones, sueldos y pensiones de gracia, retiro y montepo que paguen el Estado y las municipalidades. Segn el inciso final del artculo 466 del Cdigo de Procedimiento Civil son nulos y de ningn valor los contratos que tengan por objeto la cesin o transferencia en cual- quier forma de esas rentas, sea del total o de una parte de ellas. 31. Las funciones y empleos pblicos. Unas y otras se encuentran fuera del comercio debido a que son una delegacin del poder pblico, por cuya razn deben quedar excluidas de las convenciones privadas. 2 No hay nin- guna ley que expresamente prohba su venta; pero de la naturaleza misma de la funcin o del empleo se desprende su incomerciabilidad, por cuanto 1 Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo X, sec. 2, pg. 62. 2 BAUDRY-LACANTINERIE, De la vente, nm. 100, pg. 78; Des obligations, I, nm. 249, pg. 300; PLANIOL, II, nm. 1.371, pg. 464; MARCAD, VI, pgs. 207 a 209; LAURENT, 24, nm. 95, pg. 101. DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA 174 para ocuparlos se requiere un nombramiento hecho en forma legal y si pudieran cederse a otra persona, resultara que seran ocupados en forma diversa de la establecida y por personas que no fueron efectivamente elegi- das por la nacin o por la autoridad respectiva, segn los casos. Por otra parte, el Cdigo de Comercio en su artculo 377 establece que los empleos pblicos no pueden ser materia de aporte en un contrato de sociedad, lo que est demostrando de un modo indiscutible su incomerciabilidad, puesto que el aporte que se hace a una sociedad es un verdadero contrato de venta. La venta de un empleo o funcin pblica sera nula de nulidad absoluta, porque en ella habra objeto ilcito por recaer sobre una cosa incomerciable y porque su celebracin contraviene al derecho pblico. La Corte de Apelaciones de La Serena ha declarado nula de nulidad absoluta por adolecer de objeto ilcito la permuta que dos procuradores del nmero hicieron de sus puestos mediante una suma de dinero que uno pag al otro, fundada en que la permuta de oficios pblicos no im- porta otra cosa que su recproca renuncia, que el nombramiento para el desempeo de esos oficios se hace principalmente en consideracin al buen servicio pblico y que, en consecuencia, es ilcita su provisin o renun- cia por dinero. 1 En Roma se podan vender ciertos empleos pblicos 2 y actualmente en Francia se ha declarado vlido el contrato por el cual ciertos empleados que tienen el derecho de nombrar su sucesor, reciben de otra persona una suma de dinero a fin que la proponga para que sea nombrada en su lugar. Este contrato es una verdadera venta, puesto que aun cuando lo que se cede es el derecho de presentacin, el comprador, o sea el propuesto, ocupar el cargo del proponente o sea del vendedor, mediante el pago de cierta cantidad de dinero. 3 Un acto de esta naturaleza, entre nosotros, no slo no tendra valor alguno sino que constituira un delito penado por la ley. As, por ejemplo, si un intendente celebra un contrato mediante el cual se obliga por el pago de una suma de dinero, a proponer al Ejecutivo para el cargo de gobernador a una determinada persona, este contrato es nulo. Aunque lo que se vende es el derecho de presentacin, hay, en buenas cuentas, una verdadera venta del cargo de gobernador, pues, hay cosa, que es el puesto, y hay precio que es la suma que se paga al intendente. Supongamos que el Presidente de la Repblica nombre a dicha persona para el cargo de go- bernador. El nombramiento en s es vlido; pero el contrato celebrado entre el intendente y el gobernador no lo es. Por consiguiente, aunque la persona propuesta obtenga el cargo, el intendente no puede exigir el pago del precio, porque hay objeto ilcito y, en consecuencia, un acto nulo. Por la misma razn, si se hubiera pagado la suma, el propuesto, haya o no sido nombrado, no podr repetirla; no se puede repetir lo que se ha dado por 1 Sentencia 224, pg. 126, Gaceta 1869. 2 MAYNZ, II, pg. 199. 3 BAUDRY-LACANTINERIE, De la vente, nms. 101 y 102, pgs. 79 a 83. DE LA COSA VENDIDA 175 una causa u objeto ilcito a sabiendas. Por lo dems, el intendente que as procediere cometera el delito de concusin, esto es, lucrar indebidamen- te con el cargo que se desempea, delito que pena el artculo 240 del Cdigo Penal. 1 Lo expuesto acerca del intendente se aplica a todos los empleados o funcionarios pblicos que, gozando del derecho de proponer a otra perso- na para algn empleo de la misma naturaleza, reciben cierta suma de dinero a fin que propongan a un determinado individuo. Es igualmente nulo y sin ningn valor el contrato por el cual un fun- cionario o empleado pblico se compromete a renunciar su puesto, me- diante el pago de cierta suma de dinero que le hace otra persona en la esperanza de hacerse nombrar para el mismo cargo. Hay aqu una venta simulada del empleo y como ste es incomerciable, dicho acto sera nulo. Habra, adems, un delito penado por la ley. 2 32. Las distinciones honorficas, como medallas, condecoraciones, grados, etc. Todas stas pertenecen al agraciado y de ah que no puedan cederse, aun- que la ley no lo diga. Se dan a una persona determinada en premio de sus servicios, conducta, obras, etc.; luego, no pueden cederse a otras personas que no hayan ejecutado actos que las hagan acreedoras a ellas. Respecto de las medallas o premios que se dan en las exposiciones o concursos, dice Baudry-Lacantinerie, se confieren no slo al dueo del producto sino tam- bin a la fbrica o casa de comercio que lo expende y, por consiguiente, puede cederse junto con la fbrica o almacn; pero el mismo autor cree que no podran cederse separadamente de sta por las razones expuestas. 3 33. El nombre de una persona. Este pertenece exclusivamente al que lo lleva, es algo inherente a su personalidad y, en consecuencia, est fuera del comercio humano. Sin embargo, el nombre de un comerciante tiene valor venal; a menudo hace la riqueza de un establecimiento comercial y posiblemente nadie lo comprara si retiraran de l el nombre del comer- ciante. De ah que en el comercio pueda venderse el nombre de un co- merciante; pero no es propiamente el nombre lo que se cede, sino el derecho de utilizarlo. 4 34. La facultad que tienen algunas personas para enviar sus cartas por el correo sin ponerles estampillas. Los artculos 12 y 13 de la ley de 19 de noviem- bre de 1874 sealan quines son stas. Se trata aqu de un derecho inhe- rente a la persona y que se concede en atencin a ella y al cargo que ocupa, de modo que no es lcito cederlo. 5 1 Vase la sentencia 224, pg. 126, Gaceta 1869 de la Corte de Apelaciones de La Sere- na, indicada ms arriba y que se pronuncia en el mismo sentido. 2 Vase la sentencia 224, pg. 126, Gaceta 1869 de la Corte de Apelaciones de La Sere- na, indicada ms arriba y que se pronuncia en el mismo sentido. 3 BAUDRY-LACANTINERIE, De la vente, nm. 108, pg. 94; AUBRY ET RAU, V, pg. 45. 4 BDARRIDE, nm. 18, pg. 31. 5 En virtud de la ley de 24 de diciembre de 1891, don Ramn Barros Luco goza tam- bin de esta franquicia. DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA 176 35. Los pases libres de los ferrocarriles de que gozan ciertas personas. Privilegio anlogo al anterior es el que tienen algunos funcionarios y personas para viajar gratis en los ferrocarriles y que por ser inherente a la persona a cuyo favor se haya establecido, no puede separarse de ella ni ser cedido en forma alguna. Este privilegio, como el anterior, se confiere en atencin al cargo que desempean los que lo gozan y, por consiguiente, desaparece una vez que cesan las funciones que dan derecho a l. Segn la ley orgnica de los ferrocarriles del Estado de 4 de enero de 1884, gozan de este privilegio: el Presidente de la Repblica, los Ministros del Despacho; los empleados del ferrocarril que viajen en comisin del ser- vicio; las personas nombradas o comisionadas por el Gobierno para practi- car inspeccin de la va y los inspectores nombrados por el mismo Gabinete; los empleados del correo encargados de recoger y repartir la corresponden- cia entre las diversas estaciones del ferrocarril; y los jueces, siempre que fueren a practicar investigaciones acerca de accidentes o siniestros de los ferrocarriles, o delitos cometidos durante la marcha de stos (art. 59). La ley de 29 de diciembre de 1894 hizo extensivo ese privilegio a los Senadores y Diputados; y la de 1 de febrero de 1911, a los Consejeros de Estado. 1 36. Las especies embargadas por decreto judicial a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello; y las especies cuya propiedad se litiga sin permiso del juez que conoce en el litigio. En la enajenacin de unas y otras hay objeto ilcito, segn el artculo 1464 del Cdigo Civil. Dada la importancia prcti- ca que tiene esta cuestin, le dedicaremos prrafo aparte. 197. Cuando se vende una cosa embargada por decreto judicial sin autori- zacin del juez o sin el consentimiento del acreedor, hay objeto ilcito en la venta. Antes del Cdigo de Procedimiento Civil bastaba la traba de em- bargo para que el bien se reputara comprendido en esa prohibicin. 2 Pero hoy, segn el artculo 474 de ese Cdigo, si se trata de bienes races, no hay objeto ilcito sino una vez que la prohibicin se inscribe en el Registro del Conservador. De modo que si, llenada la exigencia de esta disposicin, se procede a efectuar la venta sin la autorizacin del juez o sin el consenti- miento del acreedor la venta es nula absolutamente en virtud del artculo 1682 del Cdigo Civil. La jurisprudencia es uniforme en este sentido. 3 1 Goza de igual franquicia, en virtud de la ley de 24 de diciembre de 1891, don Ramn Barros Luco y su familia. 2 Sentencia 1.113, pg. 764, Gaceta 1879; sentencia 1.556, pg. 1081, Gaceta 1879; sen- tencia 1.876, pg. 1027, Gaceta 1883; sentencia 233, pg. 157, Gaceta 1897, tomo I; senten- cia 4.453, pg. 242, Gaceta 1897, tomo III; sentencia 1.719, pg. 1243, Gaceta 1898, tomo I; sentencia 1.575, pg. 1326, Gaceta 1899, tomo I; sentencia 1.475, pg. 1556, Gaceta 1903, tomo I; Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo VI, sec. 1, pg. 266. 3 Sentencia 3.534, pg. 1690, Gaceta 1901, tomo II; sentencia 2.052, pg. 755, Gaceta 1903, tomo II; sentencia 1.155, pg. 114, Gaceta 1904, tomo II; sentencia 1.572, pg. 694, Gaceta 1904, tomo II; sentencia 108, pg. 133, Gaceta 1905, tomo I; sentencia 426, pg. 667, Gaceta 1905, tomo I; sentencia 370, pg. 647, Gaceta 1907, tomo I; sentencia 361, pg. 1132, Gaceta 1913, sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepcin publicada bajo el nme- DE LA COSA VENDIDA 177 198. Segn el artculo 280 del Cdigo de Procedimiento Civil puede de- cretarse prohibicin de enajenar determinados bienes como medida pre- cautoria, prohibicin que si se inscribe en el Conservador de Bienes Races producir efectos respecto de terceros. Quedan comprendidos estos bienes en la expresin bienes embarga- dos de que habla el inciso 3 del artculo 1464, es decir, su enajenacin importa objeto ilcito? La Corte Suprema, con justa razn, se ha pronun- ciado por la afirmativa y ha declarado que en esa expresin se compren- den los bienes detenidos, retenidos, impedidos y prohibidos de enajenar en virtud de mandamiento expedido por juez competente, ya que el legis- lador no ha definido el significado de dicha expresin, por lo cual hay que darle el natural y obvio segn el uso general. En consecuencia, para que los bienes sobre los cuales existe una prohibicin de esta especie, puedan enajenarse vlidamente es menester que el acreedor consienta en ello y que el juez autorice la enajenacin. 1 199. La sola declaratoria de concurso da a los bienes del concursado el carcter de inalienables, esto es, de objeto ilcito? Creemos que no, por- que segn el artculo 474 del Cdigo de Procedimiento Civil, aplicable al caso de concurso, para que los bienes races constituyan objeto ilcito es menester que la prohibicin de enajenacin se inscriba en el Conservador y respecto de los muebles, que ella se decrete y ratifique. El hecho de declarar en concurso al deudor no da a sus bienes ese carcter. Antes del Cdigo de Procedimiento Civil bastaba la sola declaratoria de concurso para que los bienes del concursado quedaran comprendidos en el nmero 3 del artculo 1464; hay varias sentencias que as lo declaran. 2 La Corte Suprema ha resuelto ltimamente que la circunstancia de venderse una cosa por una persona cuando se encontraba en concurso, no vicia de nulidad absoluta la venta porque no se trata de una especie cuya propiedad se litiga, ya que la sola existencia del juicio de concurso, por su naturaleza de liquidacin entre los acreedores y el deudor, no signi- fica, en general, litigio sobre el dominio de los bienes que se comprenden en l. 3 ro 47, pg. 288 en tomo V del Indice de la Gaceta de los Tribunales de Plaza; Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo III, sec. 1, pg. 365; Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo VII, sec. 1, pg. 203; Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XI, sec. 1, pg. 203; Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XI, sec. 1, pg. 431; Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XII, sec. 1, pg. 80. 1 Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo III, sec. 1, pg. 365; Revista de Derecho y Juris- prudencia, tomo XII, sec. 1, pg. 80. 2 Sentencia 1.990, pg. 970, Gaceta 1874; sentencia 2.614, pg. 1608, Gaceta 1887, tomo II; sentencia 154, pg. 118, Gaceta 1896, tomo I. 3 Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XII, sec. 1, pg. 432. DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA 178 De lo expuesto resulta que la sola declaratoria de concurso no deja comprendidos los bienes del concursado ni en la disposicin del nmero 3 del artculo 1464 ni en la del nmero 4 del mismo artculo. Esto no significa que la venta de esos bienes sea vlida, pues, como veremos, puede anularse, pero no en virtud del artculo 1464 del Cdigo Civil sino de otras disposiciones que prohben al fallido enajenar sus bie- nes en fraude de los acreedores. 200. Para que los bienes que, segn el artculo 1464 del Cdigo Civil, constituyen objeto ilcito, puedan enajenarse, es menester, como se ha di- cho, que el juez autorice la enajenacin. Esa autorizacin debe ser conce- dida por el mismo juez que ha ordenado la prohibicin o embargo, segn lo ha establecido la Excma. Corte Suprema. 1 201. Si en dos juicios diversos se encuentra embargada una misma cosa y el juez que conoce de uno de ellos autoriza su enajenacin sin que previa- mente se cancele la otra prohibicin, en esa venta hay objeto ilcito por cuanto exista una prohibicin que no fue alzada y que no pudo serlo sino en virtud de una orden expedida por el propio juez que la dict. As lo ha declarado esa misma Corte. 2 202. De aqu se desprende que la ilicitud del objeto en el caso del artculo 1464, existe tanto en la venta privada como en la venta forzada que de esos bienes se haga, desde el momento que esa disposicin no distingue entre unas y otras. Es lgico, en consecuencia, aplicarla tanto en las ventas privadas como en las forzadas que se realizan estando pendiente una pro- hibicin sobre la cosa vendida. Por lo dems, la jurisprudencia es unifor- me al respecto. 3 203. Si la cosa embargada se remata dentro del mismo juicio a peticin del ejecutante, sin cancelar previamente la prohibicin en l decretada, no hay objeto ilcito, porque el hecho de sacarse a remate a pedido del acreedor y por orden del juez, manifiesta que aquel consinti en la venta y que ste la autoriz, llenndose as los requisitos que exige el artculo 1464 del Cdigo Civil, en su nmero 3, para que tal venta sea vlida. 204. Si el acreedor ejecutante cede su crdito a un tercero y ste subasta la propiedad embargada, no obstante estar pendiente el embargo, no hay objeto ilcito en la venta, si el juez la autoriz, porque confundindose en 1 Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XII, sec. 1, pg. 80. 2 Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo VI, sec. 1, pg. 266; Revista de Derecho y Juris- prudencia, tomo XII, sec. 1, pg. 80. Vase en sentido contrario una sentencia de la Corte de Apelaciones de Talca, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo I, pg. 513. 3 Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo VI, sec. 1, pg. 266; sentencia 1.155, pg. 115, Gaceta 1904, tomo II; sentencia 233, pg. 157, Gaceta 1897, tomo I. DE LA COSA VENDIDA 179 una misma persona las calidades de acreedor y de comprador, al comprar la propiedad es indudable que, como acreedor, consinti en la compra- venta y se llenaron as los requisitos que el nmero 3 del artculo 1464 exige para que la venta de bienes embargados sea vlida. As lo ha resuelto la Corte de Apelaciones de Valdivia. 1 205. La disposicin del artculo 1464 comprende tambin las cosas incor- porales que se embarguen, es decir, las acciones o derechos que pueda tener un individuo. Por consiguiente, si se enajenan los derechos que co- rresponden al ejecutado sobre un determinado bien, no obstante existir una prohibicin sobre ellos, esa venta es nula de nulidad absoluta, si el juez no la autoriza o el acreedor no la consiente. Esta doctrina se sustenta en un fallo de la Corte Suprema. 2 206. Dijimos ms arriba que la adjudicacin entre comuneros no era ena- jenacin, sino determinacin de un derecho. Fundados en este principio y en la disposicin del artculo 1464 del Cdigo Civil que habla de enajena- cin nicamente, han declarado nuestros tribunales que no obsta a la vali- dez de una adjudicacin entre comuneros el hecho de hallarse embargada la cosa que se adjudica, de tal modo que es vlida, aunque el juez no la autorice ni el acreedor la consienta. 3 207. De acuerdo con esas ideas, la Corte de Apelaciones de Talca ha esta- blecido que no hay objeto ilcito en la adjudicacin de un inmueble reali- zada a favor del comprador de la cuota de un comunero, aun cuando estn embargados o sujetos a prohibicin de enajenar las acciones y dere- chos que a otro de los comuneros pudieran corresponder sobre ese in- mueble; porque la venta de la cuota del comunero faculta al comprador para intervenir en la particin y para adjudicarse la cosa comn, en cuyo caso se le reputa como nico dueo de la misma y se considera que los otros no han tenido jams derecho en l. Siendo as, no puede decirse que exista ilicitud en la adjudicacin, no slo porque sta no queda com- prendida en el artculo 1464, sino tambin porque siendo lo embargado ciertos derechos de otro de los comuneros, al adjudicarse la cosa a aqul se reputa que stos no han existido nunca sobre ella. 4 208. Dijimos que tambin haba objeto ilcito en la enajenacin de las especies sobre cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que conoce 1 Sentencia 542, pg. 1708, Gaceta 1913 de la Corte de Apelaciones de Valdivia. 2 Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XI, sec. 1, pg. 203. 3 Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo I, pg. 395. Vase en el mismo sentido: Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo V, sec. 2, pg. 105 de la Corte de Talca; sentencia 1.064, pg. 1122, Gaceta 1903, tomo I, de la Corte de Santiago; sentencia 1.213, pg. 1016, Gaceta 1907, tomo I, de la Corte de Concepcin. 4 Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo VI, sec. 2, pg. 81. DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA 180 en el litigio. Antes del Cdigo de Procedimiento Civil bastaba que se litiga- ra sobre la propiedad de una cosa para que fuera litigiosa y hubiera objeto ilcito. 1 Pero desde que ste se dict, para que los bienes litigiosos se en- cuentren comprendidos en el nmero 4 del artculo 1464, es menester que el juez decrete prohibicin a su respecto y que, tratndose de inmue- bles, se inscriba adems en el Registro del Conservador (arts. 286 y 287); de tal modo que si no se llenan estos requisitos, la venta es vlida. As lo han resuelto tambin la Corte de Apelaciones de La Serena en un fallo que sancion la Corte Suprema 2 y la Corte de Apelaciones de Santiago. 3 209. Para que haya objeto ilcito en la venta de los bienes a que se refieren los nmeros 3 y 4 del artculo 1464 se requiere, naturalmen- te, que la prohibicin exista al tiempo del contrato de venta. Si existe al tiempo de la tradicin nicamente, sta no podr efectuarse tal vez, pero la venta es eficaz, pues la ilicitud existe cuando al celebrarse el contrato, es decir, al crearse la obligacin, se encuentra embargada la cosa que es objeto de ella. Lo que la ley sanciona con la nulidad es el contrato con objeto ilcito y ste es tal cuando la venta recae sobre una cosa embargada. 210. No debe confundirse la venta de una cosa embargada o de una cosa cuya propiedad se litiga con la cesin de los derechos litigiosos, porque en tanto que aquella es nula, sta es vlida. Lo que se vende, en el primer caso, es la cosa misma, es la especie embargada o litigiosa; lo que se vende en el segundo no es la cosa, sino el evento incierto de la litis o ms clara- mente hablando, el derecho de litigar y de seguir el juicio. En aquel caso hay venta de cosa cierta y determinada; en ste, de algo incierto y aleato- rio. Esta venta es vlida, porque la prohibicin recae sobre la cosa, pero no se refiere al derecho de seguir el juicio y de ah que ste pueda vender- se vlidamente. 211. Pueden venderse los bienes que forman parte de una herencia an- tes que el vendedor o heredero haya obtenido e inscrito la posesin efecti- va de la herencia? Esta es una cuestin que la Corte Suprema, por un error incomprensible, ha fallado en dos formas diversas. En los dos prime- ros casos que se presentaron declar que el heredero no puede disponer en manera alguna de los inmuebles hereditarios mientras no se practique la inscripcin del decreto de posesin efectiva, porque la prohibicin esta- blecida en el artculo 688 tiene por objeto organizar el registro de bienes 1 Sentencia 63, pg. 51, Gaceta 1879; sentencia 3.416, pg. 934, Gaceta 1893, tomo II; sentencia 3.866, pg. 1142, Gaceta 1897, tomo II. 2 Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo VIII, sec. 1, pg. 491. 3 Sentencia de 25 de noviembre de 1915, dictada por la Corte de Apelaciones de San- tiago en el juicio seguido por doa Blanca Cruzat con don Hermenegildo Ceppi sobre nu- lidad de venta (considerando 20). DE LA COSA VENDIDA 181 races y mantener regularmente su continuidad, de modo que las leyes que rigen esta materia son de orden pblico y su infraccin vicia el acto de nulidad absoluta. 1 Afortunadamente, ese Tribunal comprendi el enorme error en que ha- ba incurrido y volvi sobre sus pasos, declarando en otro fallo que la venta celebrada por el heredero sobre un determinado bien hereditario, antes de obtener la posesin efectiva de la herencia es vlida, porque dicho contrato no importa transferencia de dominio, sino un simple contrato consensual, que tiene existencia propia sin que haya entrega. Esta s que no podr efec- tuarse sino una vez que se obtenga la posesin efectiva, porque la palabra disponer que emplea el artculo 688 del Cdigo Civil est tomada en el sentido de enajenar, o sea, de transferir el dominio de una persona a otra. Importando transferencia de dominio no la venta misma, sino la tradicin, se comprende que lo que no puede hacerse sin llenar ese requisito es sta pero no aquella. 2 Excusado creemos manifestar que esa es la verdadera doc- trina y la confusin en que ese tribunal incurri anteriormente, en dos oca- siones, es inexplicable, pues considera la venta y la tradicin como una misma cosa, dando a aquella el carcter de transferencia o acto de disposicin sien- do que es un mero ttulo para realizar una y otro. 212. Hemos dicho ms arriba que es una estipulacin lcita y perfecta- mente vlida, aquella por la cual un comerciante que vende su negocio se impone la prohibicin de abrir otro anlogo en determinada localidad y dentro de cierto tiempo. Esta prohibicin impuesta a favor del comprador puede ser cedida por ste? Creemos que es la intencin de las partes la que sirve para resolver este problema. Si la prohibicin ha sido establecida a favor de determinada persona y en atencin a ella nicamente es claro que no puede cederse. Pero si no es as, no vemos inconveniente para ello desde que se trata de un crdito que tiene el favorecido, que entra en su patrimonio y que, por lo tanto, puede ser objeto de estipulacin, ms aun cuando la ley no lo prohbe. Y en la duda, creemos que debe optarse por la cesibilidad de esa estipulacin, ya que no existe disposicin alguna que la declare ineficaz. La Corte de Apelaciones de Tacna ha declarado vlida la cesin de esa clusula. 3 213. Puede cederse la calidad de beneficiario de un seguro de vida? Es un principio jurdico que en derecho privado puede hacerse todo aquello que la ley no prohbe y como no existe ninguna disposicin que prohba la cesin de esa calidad nos parece que puede cederse. No creemos que la disposicin del artculo 13 de la ley sobre compaas de seguros de 1904 sea bice para esa cesin. Ese artculo nada dice al respecto y se limita a 1 Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo II, sec. 1, pg. 393; Revista de Derecho y Jurispru- dencia, tomo VI, sec. 1, pg. 266. 2 Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo VIII, sec. 1, pg. 433. 3 Sentencia 766, pg. 13, Gaceta 1911, tomo II. DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA 182 establecer que los acreedores y los terceros no podrn apropiarse del valor de las plizas de seguros sobre la vida. Por lo dems, el beneficiario del seguro tiene a su respecto un verdadero derecho que forma parte de su patrimonio y como tal puede cederse libremente. No se trata tampoco de un derecho personalsimo, desde que la ley no le ha dado ese carcter ni termina con la muerte del beneficiario, ya que sus herederos pueden apro- vecharlo. De ah que creamos que esta cesin es vlida. La jurisprudencia nos da tambin la razn. La Corte de Apelaciones de Concepcin en una interesante sentencia se pronuncia por la validez de este acto y hace ver las diferencias que tiene con la venta de la sucesin de una persona viva. Los argumentos en que se apoya este fallo son que el derecho que arranca del seguro a favor del beneficiario, aunque condicional o eventual, es en todo caso un derecho y puede ser materia de contrato; que, aun cuando se estime que a la fecha de la cesin, el cedente no tiene ningn derecho sino la expectativa de adquirirlo, siempre habra podido cederse ste ya que no slo las cosas que existen pueden ser objeto de un contrato sino tambin las que se espera que existan; y que esta cesin no importa la venta de la sucesin de una persona viva, ya que la sucesin mortis causa es la transmisin del todo o parte de los bienes, derechos y obligaciones trans- misibles pertenecientes al difunto y ste no tiene ninguna opcin en vida al valor del seguro, de modo que el derecho constituido por la pliza no importa a favor del beneficiario el de suceder por causa de muerte, por cuyo motivo no es aplicable a aqul la disposicin del artculo 1463 del Cdigo Civil. 1 214. Antes de terminar esta materia relativa a la licitud del objeto vendi- do, veamos los efectos que en la venta produce el hecho de comprenderse en ella cosas comerciables y cosas incomerciables. Dos casos podemos dis- tinguir al respecto, segn sea que stas figuren como accesorias o como cosas principales. Primer caso. Si las cosas incomerciables figuran como accesorias debe- mos distinguir si son sagradas o no. Si son sagradas, la venta es vlida, aun por stas, pues de acuerdo con el artculo 587 del Cdigo Civil, su domi- nio pasa a las personas que adquieren las posesiones en que estn situa- das, a menos de disponerse expresamente lo contrario. Era la doctrina del Derecho romano y que enseaba Pothier. 2 En el mismo sentido se ha pro- nunciado la Corte de Apelaciones de Santiago. 3 Si se trata de una cosa incomerciable que no sea sagrada y que pueda venderse en pequeas partidas, naturalmente, ya que de otro modo no podran figurar como accesorias, tales como las armas, venenos, animales, libros, etc., cuya venta est prohibida por la ley, la venta es vlida por lo 1 Sentencia 2.697, pg. 766, Gaceta 1888, tomo II. 2 Digesto, libro 18, ttulo I, leyes 22 y 24; POTHIER, III, nm. 10, pg. 6. 3 Sentencia 2.175, pg. 929, Gaceta 1869. DE LA COSA VENDIDA 183 que hace a las cosas comerciables y nula por lo que se refiere a las inco- merciables siempre que se hubieren sealado precios diversos para unas y otras, porque entonces hay diversas ventas. Si las cosas comerciables o in- comerciables han sido vendidas en conjunto y por un solo precio de tal modo que el comprador no hubiera comprado las unas sin las otras, la venta es nula, porque recae sobre un objeto ilcito, desde que tanto las cosas comerciables como las incomerciables han sido las determinantes del contrato y han constituido el objeto del consentimiento de las partes. La venta sera vlida a no ser que se retiraran las cosas incomerciables; pero en este caso habra ya un nuevo contrato y no el mismo anterior. 1 Segundo caso. Si las cosas incomerciables son las ms numerosas y las comerciables figuran como accesorias de aquellas, la venta es nula, porque adolece de objeto ilcito y lo accesorio sigue la suerte de lo principal. La venta sera vlida nicamente si se asignaran precios diversos a ambas cate- goras de cosas; pues entonces habra ventas diversas. 2 3 SEGUNDO REQUISITO: LA COSA VENDIDA DEBE SER DETERMINADA Y SINGULAR 215. La determinacin consiste, segn Baudry-Lacantinerie, en precisar la cosa vendida de tal manera que el vendedor quede ligado seria y efectiva- mente. Si la obligacin que liga al vendedor, dice ese autor, es tan elstica que pueda liberarse de ella haciendo una prestacin irrisoria, es decir, una prestacin que no es onerosa para l y sin utilidad para el comprador, es nula. 3 As, por ejemplo, si me obligo a entregar un animal sin precisar ni el gnero ni la especie, ese contrato es nulo, por cuanto podra cumplir mi obligacin entregando una mosca o una serpiente, etc. La indetermina- cin recae, en este caso, sobre la naturaleza del objeto. Puede recaer tambin sobre la cantidad debida. As, si me obligo a entregarte trigo, sin decir nada ms, no hay contrato, porque aunque la especie est determinada, la cantidad no lo est y podra cumplir mi obli- gacin entregando un saco o un grano, de modo que la obligacin no tendra utilidad para el comprador. Por esta razn, la ley exige que el objeto sea determinado a lo menos en cuanto a su gnero. Esta regla de carcter general se aplica a todos los contratos. 216. El fundamento de la determinacin del objeto vendido o mejor di- cho, la razn de ser de este requisito no es otra que la necesidad de colo- car a las partes en situacin de que sepan a punto fijo sobre qu cosas va a 1 BDARRIDE, nm. 32, pg. 58. 2 BDARRIDE, nm. 33, pg. 59. 3 Des obligations, I, nm. 282, pg. 324. DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA 184 recaer su consentimiento, para que puedan apreciar as si la obligacin que van a contraer les reporta o no utilidad. Debe tenerse en cuenta, dice Manresa, que aunque el objeto de las obligaciones sean siempre los actos humanos, stos recaen sobre cosas, y por lo tanto, para que el verdadero consentimiento exista es menester que las partes puedan traer a reflexin esos actos y esas cosas en toda su inte- gridad, a fin de que tengan los elementos necesarios para formular el jui- cio individual que precede al acuerdo de las voluntades, o lo que es lo mismo, a la prestacin del consentimiento. Y es indudable que, si sobre lo indeterminado, lo vago, lo que no limitamos ni concretamos bien en nues- tra fantasa, no podemos formar juicio, porque nos es en cierta manera desconocido, mucho menos hemos de poder manifestar ese juicio, que no lleg a enunciarse en nuestra conciencia de un modo cabal y completo, en la frmula del consentimiento. 1 217. La determinacin puede hacerse en cuanto al gnero y en cuanto a la especie. 2 La obligacin es determinada genricamente, cuando se desig- na el gnero y la cantidad de las cosas objeto del contrato, aunque no se designe el individuo. As, si me obligo a entregar a B cien sacos de trigo, la cosa est determinada en cuanto al gnero, que es el trigo y en cuanto a la cantidad, que es el nmero de sacos. No se ha determinado la calidad del trigo ni su clase, o sea, el individuo. El vendedor cumplir su obligacin entregando cien sacos de trigo de regular calidad, a virtud de lo dispuesto en el artculo 1509 del Cdigo Civil. La determinacin se hace en cuanto a la especie cuando la cosa est individualmente designada, cuando se le precisa de tal modo que el deu- dor no puede confundirla con ninguna otra y no quedar libre de su obli- gacin mientras no entregue esa misma cosa. Son ejemplos de esta determinacin si el vendedor se obliga a entregar el caballo mulato que tiene en su casa o el reloj de oro que lleva en el bolsillo. Se dice entonces que la obligacin es de cuerpo cierto. Las diferentes maneras de determinar la cosa vendida, esto es, el he- cho de determinarla en cuanto al gnero o en cuanto a la especie tiene mucha importancia para la teora de los riesgos. En el primer caso, la cosa perece para el deudor, en tanto que en el segundo perece para el acree- dor (arts. 1510 y 1550). 218. No es, sin embargo, necesario que la cosa se determine en el acto de la venta. Las partes pueden dejar para despus esa determinacin, que se har segn las clusulas del contrato o segn las circunstancias. Es decir, no es menester que la cosa sea determinada, sino solamente determinable, esto es, susceptible de determinarse. Eso s que para que el contrato sea vlido es menester que la cosa pueda llegar a determinarse sin necesidad 1 X, pg. 25. 2 BDARRIDE, nm. 39, pg. 67. DE LA COSA VENDIDA 185 de un nuevo acuerdo de las partes; si as no fuera, es evidente que aquel no lleg a formarse, por carecer de objeto. La determinacin posterior debe hacerse, pues, mediante las indicaciones que suministre el mismo contrato. As, dice Planiol, la provisin del carbn necesario para el consu- mo de una mquina puede ser apreciada segn la naturaleza de la mqui- na y la manera como se la hace funcionar. Otras provisiones, agrega, podrn determinarse en el acto, segn el consumo que de ellas se haga, por ejem- plo, el nmero de botellas de vino que se consumen en un banquete. De ah que el artculo 1461 en su inciso 2 diga que la cantidad puede ser incierta con tal que el acto o contrato fije reglas que contengan los datos que sirvan para determinarla. 219. Cmo debe hacerse la determinacin de la cosa vendida? Esta es una cuestin de hecho, de casos concretos y no de reglas generales. Pero debe hacerse en forma tal que no d lugar a dudas sobre cul es la cosa vendida. Respecto de los inmuebles se ha planteado la cuestin de saber si deben o no determinarse sealando sus deslindes. Como veremos al hablar de la promesa de venta, las opiniones se van uniformando en el sentido que tal sealamiento no es esencial y basta que el inmueble se precise para otros medios o indicaciones que no pongan en duda cul es el que se vende. 220. Si la cosa vendida no est determinada no hay venta; el contrato es nulo absolutamente, porque no ha habido un objeto cierto y preciso sobre el cual haya recado la voluntad de las partes. En una palabra, la indeter- minacin de la cosa no es ni ms ni menos que la ausencia de la misma. Apreciar si la cosa es o no determinada es una cuestin de hecho que deben decidir los jueces del fondo procediendo en ejercicio de sus faculta- des privativas. As lo ha declarado la Corte Suprema. 1 Veamos algunos casos tomados de nuestra jurisprudencia. La Corte de Apelaciones de Concepcin declar nulo un contrato de venta por inde- terminacin del terreno vendido, porque hubo divergencias entre las par- tes sobre uno de sus lmites, que no se precis bien en el contrato lo que importaba la falta de acuerdo sobre el objeto vendido. 2 La misma Corte anul, en otra ocasin, la venta de unos regadores de agua, porque aun cuando se reconoci por ambas partes, al tiempo del contrato, el trayecto del canal y el lugar de donde aquellos deban extraerse, no se precis en el contrato el lugar de donde se sacaran, de manera que no hubo acuer- do al respecto, lo que haca indeterminada la cosa. 3 221. No solo es menester que la cosa vendida sea determinada. Tambin debe ser singular, esto es, que vendindose una o muchas cosas, todas ellas se designen individual o genricamente. En otros trminos, hay venta de 1 Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo III, sec. 1, pg. 217. 2 Sentencia 831, pg. 1573, Gaceta 1881. 3 Sentencia 2.276, pg. 939, Gaceta 1878. DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA 186 cosa singular cuando los bienes que se venden estn precisados y seala- dos o en su especie o en su gnero y cantidad. La ley no acepta los contra- tos a ttulo universal, aquellos que versan sobre todo el patrimonio, porque considera que ste es inseparable de la persona y porque no es posible adems que un individuo se despoje de todos sus derechos. Este principio se encuentra a ms de la compraventa, en las donacio- nes y en el contrato de sociedad. Pueden venderse todas las cosas que una persona tiene o pueda tener, como vamos a verlo; pero para ello es menester enumerarlas. De este modo, aunque la venta comprenda todos los bienes, stos han sido determinados y ya aquella no es a ttulo universal. 222. No debe confundirse el hecho que una cosa sea determinada con el que sea singular. Es cierto que las cosas universales son indeterminadas, porque si vendo todos mis bienes el comprador puede no saber cuntos son ni cmo son. No hay determinacin del objeto en las cosas universa- les, y sta ha sido una de las razones por las cuales la ley ha prohibido estas ventas. Pero no puede decirse que toda cosa indeterminada es universal, pues puedo vender un animal, sin determinar la especie, ni el gnero, en cuyo caso se vende una cosa singular, pero indeterminada. Podemos decir, en- tonces, que si toda cosa determinada es singular, no ocurre lo mismo con toda cosa singular que bien puede ser indeterminada. Es verdad que la determinacin envuelve la idea de singularidad, pues slo las cosas que se designan e individualizan son determinadas. Una cosa que se individualiza o se designa con toda precisin no puede ser univer- sal, porque sta implica la idea de indeterminacin, ya que no se especiali- za lo que esa universalidad comprende, sino que se contrata por el conjunto, por todo lo que en l se encuentra. En cambio la idea de singularidad, aunque aparenta envolver la de determinacin, no es as, sin embargo, porque la primera no comprende la segunda. Esto se debe a que la singularidad se refiere al nmero o canti- dad y la determinacin, a la especie o al gnero de los individuos. Un ejemplo nos har ver mejor la diferencia: A vende a B el caballo que tiene en su casa. En este caso, el caballo est determinado con toda precisin y la venta es singular, puesto que la determinacin envuelve, como se dijo, la idea de singularidad. En cambio A vende a B un animal sin decir nada ms. Aqu el objeto es singular, porque se trata de un indivi- duo y no son todos los bienes del vendedor, sino uno en especial, el que se vende. Pero ese individuo no est determinado, no ha sido designado ni en cuanto al gnero ni en cuanto a la especie y, por lo tanto, no puede haber venta. Tomemos ahora las ideas de determinacin y de universalidad. Dijimos que toda cosa universal era indeterminada porque la idea de determina- cin implica la de singularidad; invirtiendo los trminos resulta que toda cosa universal tiene que ser indeterminada. Se dijo adems que toda cosa indeterminada no era universal. As, por ejemplo, A vende a B todos los DE LA COSA VENDIDA 187 animales que tiene o pueda tener. Aunque la venta se refiere a cierto g- nero, no precisa el nmero, sino que vende todos los animales. En una palabra, hay venta a ttulo universal y, por consiguiente, el objeto est in- determinado, pues no han sido precisados los animales que se venden que pueden ser aves, mamferos, insectos, etc. En cambio, si A vende a B un animal, el objeto es indeterminado, pero no es universal. Creemos, pues, haber demostrado que si toda cosa determinada es ne- cesariamente singular; no toda cosa singular es siempre determinada, pues ambas ideas son diversas y se refieren a diferentes aspectos del objeto. 223. Todos los bienes que una persona tiene o pueda tener constituyen su patrimonio que, como se ha dicho, es inseparable de ella. Por esta razn y porque en la venta de todos los bienes el objeto es indeterminado, puesto que no sabe qu cosas se comprenden en aquel, el artculo 1811 prohbe expresamente la venta del patrimonio o de la sucesin de una persona. Dice ese artculo: Es nula la venta de todos los bienes presentes o futuros o de unos y otros, ya se venda el total o una cuota; pero ser vlida la venta de todas las especies, gneros y cantidades que se designen por escritura pblica, aunque se ex- tienda a cuanto el vendedor posea o espere adquirir, con tal que no comprenda objetos ilcitos. Las cosas no comprendidas en esta designacin se entender que no lo son en la venta; toda estipulacin contraria es nula. El artculo transcrito se refiere tanto a los bienes presentes como a los que puedan adquirirse con posterioridad al contrato; y prohbe la venta de todos ellos o de una cuota de los mismos, ya sea que se vendan solamente los bienes presentes o los bienes futuros o unos y otros a la vez. No acepta tampoco este artculo la venta de una cuota, porque la indeterminacin siempre subsiste y porque la venta de una cuota sera siempre a ttulo universal, de acuerdo con lo que dice el inciso 2 del artculo 951 del Cdigo Civil. El contrato de venta que violare esa disposicin, es decir que verse sobre todos los bienes presentes o futuros, o sobre unos y otros a la vez, o sobre una cuota de los mismos, es nula absolutamente, porque segn el artculo 10 del Cdigo Civil, los actos que la ley prohbe son nulos y de ningn valor y en tal caso hay en el contrato un objeto ilcito que lo vicia de nulidad, segn el artculo 1682 del mismo Cdigo. 224. Pero si es cierto que todos los bienes de una persona, sean presentes o futuros, no pueden venderse en conjunto, no es menos tambin que pueden serlo si se individualizan, si se determinan en cuanto a la especie, gnero y cantidad y que tal enumeracin se haga por escritura pblica. As lo dice el artculo 1811 que, despus de establecer la regla general ya enun- ciada, agrega: Pero ser vlida la venta de todas las especies, gneros y cantida- des que se designen por escritura pblica, aunque se extienda a cuanto el vendedor posea o espere adquirir, con tal que no comprenda objetos ilcitos. Segn ese artculo, tres requisitos son necesarios para que esta venta sea vlida: a) que se designen todas las especies, gneros y cantidades; b) que esa designacin se haga por escritura pblica; y c) que en la venta no se comprendan objetos ilcitos. DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA 188 Concurriendo esas tres circunstancias simultneamente el contrato es vlido, sea que comprenda todos los bienes presentes o los futuros o unos y otros a la vez. Aqu, la venta no es a ttulo universal sino a ttulo singular; cada cosa est expresamente sealada. De acuerdo con esa disposicin, la Corte de Apelaciones de Concepcin declar vlida la venta de cinco reta- zos de terreno que el vendedor posea como nicos bienes, realizada por escritura pblica en que se expresaban separadamente los lmites y exten- sin de cada uno y que no comprenda ningn objeto ilcito. 1 225. La ausencia de cualquiera de esos requisitos vicia de nulidad el acto, porque se trata de requisitos exigidos en atencin a la naturaleza del con- trato; de modo que su omisin acarrea la nulidad absoluta del mismo. Adems, no concurriendo tales requisitos, no tiene lugar la excepcin le- gal y la venta cae dentro del precepto general que la declara nula. Si en el contrato no se designan las especies, gneros y cantidades, sino que se habla en general de todos los bienes, es nulo aunque se otorgue por escritura pblica. Igualmente, si esa designacin no se hace por escri- tura pblica, la venta es nula, porque aqu la escritura se exige como re- quisito esencial del contrato cuya omisin no puede suplirse por ninguna otra prueba. Y es de advertir que en este caso, la venta debe otorgarse por escritura pblica sea que recaiga sobre inmuebles, sea que verse sobre muebles, por cuanto el artculo 1811 no distingue al respecto. Adems, la escritura no se exige aqu en atencin a la naturaleza del objeto vendido, sino a la especie misma del contrato. Finalmente, si en la venta hay algn objeto ilcito, el contrato es nulo tambin, cualquiera que sea ese objeto, porque el citado artculo 1811 no distingue sobre el particular. Luego toda contravencin al mismo, por pe- quea que sea, lo vicia de nulidad. 226. Si la venta de todos los bienes se hace en la forma indicada es vlida por los que en ella se enumeran; pero no afecta a los que no se mencio- nan, aunque en el contrato se diga que en la venta se comprenden todos los dems bienes del vendedor. Esa clusula es nula. Es lo que dice el inciso final del artculo 1811 en estos trminos: Las cosas no comprendidas en esta designacin se entender que no lo son en la venta y toda estipulacin contraria es nula. Esta disposicin no hace sino corroborar el propsito del legislador de evitar la venta en globo de todos los bienes del vendedor. As, por ejem- plo, si despus de enumerar en el contrato todos los bienes, se dice que quedan comprendidos en la venta los dems que pueda tener, esta clusu- la es nula y el comprador no podr pretender la entrega de los bienes que adquiera el vendedor despus del contrato y que no se especificaron en l. Se comprende que si as no fuera, se violara fcilmente el inciso 1 del 1 Sentencia, 1.116, pg. 931, Gaceta 1888, tomo II. DE LA COSA VENDIDA 189 artculo 1811, desde que para ello bastara enumerar uno o dos bienes y referirse, en general, a los dems. 227. Acabamos de ver que la venta de todos los bienes de una persona es vlida, siempre que se designen por escritura pblica. Cabe preguntarse si la venta de esos bienes se hace por escritura pblica, pero no se men- cionan en ella sino en un inventario extendido por escritura privada a que se alude en el contrato, es vlida aquella? Creemos que no, porque los trminos de la ley son precisos y claros en el sentido que los bienes mis- mos se designen por escritura pblica, y aqu no se designaran en esta forma, sino por escritura privada. La venta sera vlida en el ejemplo propuesto, si el inventario se hiciera por escritura pblica, pues entonces estaran desig- nados en un instrumento de esta especie. De este modo se llenara la exi- gencia legal que no precisa si los bienes deben mencionarse en el mismo contrato o en otro instrumento a que en l se alude. En este caso el con- trato debe otorgarse tambin por escritura pblica por las razones ya ex- puestas. 228. La nulidad de la clusula por la cual se extiende la venta a los de- ms bienes del vendedor que no se designan en el contrato, acarrea la de toda la venta? La negativa ha resuelto con justa razn la Corte de Apela- ciones de Talca, declarando as que la venta es vlida por los bienes que en ella se designan y nula por aquellos a que esa clusula se refiere. 1 En tal hiptesis, y como lo resolvi la Corte, el comprador slo puede exigir la entrega de los bienes mencionados en el contrato, pero no la de los otros que puedan comprenderse en esa clusula. Estamos en todo conformes con ese fallo, pues la ley establece expresamente que la venta es vlida respecto de las cosas que se mencionan y nula respecto de las que se ven- den en globo. Lo que anula la ley es la clusula que se refiere a los dems bienes del vendedor, mas no el contrato mismo, que lo declara vlido no obstante contener esa clusula. Por lo dems, cuando la ley declara nula una determinada estipulacin no entiende anular sino ella y no el contra- to que la contiene, pues su objeto no es impedir la celebracin de ste sino la de esa clusula nicamente. Veamos un ejemplo: A es dueo de un fundo, de una casa, de veinte animales, de cien acciones del Banco de Chile y espera cosechar mil sacos de trigo y comprar un coche. Si A vende a B todos esos bienes en trminos generales, diciendo te vendo todos mis bienes y los que espero tener al cabo de cinco aos, la venta es nula, como tambin lo es, si vende la mitad o la tercera parte de los mismos. En cambio, si A vende a B su fundo, su casa, los veinte animales, el coche que espera comprar y los mil sacos de trigo que espera cosechar, y la venta se hace por escritura pblica designando cada uno de esos bienes, la venta es vlida, en virtud de la parte final del inciso 1 del artculo 1811. 1 Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo II, sec. 2, pg. 119. DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA 190 Pero si a esa venta se le agrega esta frase y todos los dems bienes que tenga o pueda tener el vendedor, la venta es vlida respecto del fundo, de la casa, de los animales, del trigo y del coche y nula, respecto de las cien acciones del Banco de Chile y de los dems bienes que tenga o llegue a adquirir, porque no se enumeraron en el contrato y, segn el inciso 2 del artculo 1811, no quedan comprendidas en la venta. Tal clusula se reputa no escrita. El comprador solo podr exigir la entrega de los bienes enume- rados, pero no la de los dems. 229. La expresin bienes muebles y semovientes sin otra explicacin, ha dicho la Corte de Apelaciones de Talca, es absolutamente indeter- minada y debe reputarse no escrita y por no comprendidos esos bienes en la venta que la contiene, en conformidad al inciso final del artculo 1811. 1 230. Si se venden los muebles de una casa sin precisar nada ms, la venta es vlida, aunque no se haga en la forma que seala el artculo 1811, no solamente porque la ley ha definido en el artculo 574 del Cdigo Civil lo que comprende bajo esa denominacin, sino adems porque el artculo 1811 se refiere a todos los bienes presentes de una persona y aquellos no tienen ese carcter ni pueden tenerlo; puesto que la misma ley establece que en esa expresin no quedan comprendidos los objetos que excepta y enumera. 231. Creemos igualmente que es vlida la venta de un almacn con todas las mercaderas que en l se contengan, aunque no se enumeren, ni se haga con arreglo al artculo 1811 porque en este caso tampoco se venden todos los bienes de una persona que es lo que reglamenta el artculo 1811. Se venden algunos de ellos, que se han determinado por el hecho de precisarse el local en que se hallan. Por lo dems, la disposicin del artcu- lo 1811 es de carcter prohibitivo y debe aplicarse con restriccin y al caso contemplado, que no es sino el de la venta de todos los bienes que una persona tiene o puede tener. 232. En conformidad a estas ideas, la Corte de Apelaciones de Santiago ha declarado que la venta de los minerales que puedan obtenerse de una mina es vlida, aunque no se otorgue por escritura pblica ni aquellos se mencionen individualmente, porque no son todos los bienes presentes o futuros a que se refiere el artculo 1811 y de cuya venta es de la nica que ste se ocupa. 2 Esta sentencia no hace sino corroborar lo que hemos dicho en los nmeros precedentes. 1 Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo II, sec. 2, pg. 119. 2 Sentencia 2.342, pg. 550, Gaceta 1892, tomo II. DE LA COSA VENDIDA 191 233. La venta de los derechos cuotativos que un comunero tiene sobre un inmueble determinado que se precisa en el contrato, no es cesin de bie- nes hereditarios, sino venta de derechos en un inmueble, porque las par- tes al precisar ste, han singularizado la cosa sobre la cual versan esos derechos. Ese carcter no lo pierde la venta por el hecho que el vendedor expre- sa que lo enajenado son los derechos que tenga o pueda tener en la cosa a que se refiere el contrato, pues ste siempre se refiri a un predio especfi- co. Por otra parte, la especie o cuerpo cierto que se vende no deja de revestir ese aspecto aunque sea objeto de actos o contratos parciales o cuotativos, desde que segn el artculo 892 del Cdigo Civil se puede rei- vindicar una cuota proindivisa determinada en una cosa singular. As lo ha resuelto la Corte Suprema con ocasin de un contrato de venta de unos derechos cuotativos sobre un inmueble. 1 4 TERCER REQUISITO: LA COSA VENDIDA DEBE SER DE AQUELLAS QUE EXISTEN O SE ESPERE QUE EXISTAN 234. El tercer requisito que debe reunir la cosa vendida es que exista o al menos, que se espere que exista. De no ser as, el contrato carece de obje- to y es inexistente. Tres situaciones, dice Baudry-Lacantinerie, pueden presentarse al res- pecto: 1) la cosa no ha existido nunca y tampoco existir en el futuro; 2) la cosa no ha existido en el pasado; pero podr existir en el futuro; y 3) la cosa existi en el pasado; pero ha dejado de existir. 2 En el primer caso no hay contrato, porque si la cosa no ha existido ni existir es la nada; hay imposibilidad absoluta para cumplirlo y nadie pue- de obligarse a lo imposible. Por esta razn el legislador no se ha ocupado de este caso. El segundo est contemplado en el artculo 1813 y es el de una venta de cosa futura, es decir, de una cosa que aunque no existe en el momento del contrato, podr existir ms tarde. Aqu existe el objeto, sea en el acto mismo del contrato, como cuando lo que se vende es la esperanza, o su existencia est subordinada a una condicin, como cuando lo vendido es la cosa misma que se espera que exista. Finalmente el tercer caso es el del artculo 1814, en el cual la cosa ha perecido antes de celebrarse el contrato, por cuyo motivo no puede prestar utilidad alguna. El contrato carece aqu de objeto; luego, es inexistente. 235. De esto resulta que el requisito relativo a la existencia de la cosa puede mirarse desde dos puntos de vista: o la cosa existe o va a existir. En el primer caso la venta es pura y simple desde un principio. No hay contingencia 1 Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo VII, sec. 1, pg. 240. 2 De la vente, nm. 96, pg. 74. DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA 192 alguna, puesto que existe en el momento mismo de su celebracin. En el otro, o sea cuando la venta es de cosa futura, el contrato puede realizarse en dos formas diversas: o lo que se vende es la esperanza, es decir la contingen- cia de que exista o no una cosa es un hecho, en cuyo caso se reputa perfecto desde que hay consentimiento de las partes, aunque la esperanza fracase, porque lo que constituye el objeto de la convencin es la suerte; o lo que se vende es la cosa misma que no existe, pero se espera que exista, en cuyo caso la venta se hace bajo condicin suspensiva, que llegar a perfeccionarse si la cosa existe; de lo contrario no hay contrato. Unicamente esas dos especies de cosas, las existentes y las que se espera que existan, pueden venderse; de donde resulta que si la cosa pereci antes del contrato, ste es inexistente y no podra formarse por falta de objeto. Tenemos, pues, que estudiar aqu dos cuestiones diversas y son las de los artculos 1814 y 1813 o sea: la situacin a que da origen la celebracin de un contrato sobre una cosa que existi, pero que en el momento de su celebracin haba dejado de existir total o parcialmente; y la situacin a que da origen la venta de una cosa futura. A) COSA QUE DEJ DE EXISTIR TOTAL O PARCIALMENTE AL TIEMPO DE LA CELEBRACIN DEL CONTRATO 236. Los efectos que sobre el contrato de venta produce la inexistencia de la cosa son diversos segn sea total o parcial. Es total cuando la cosa ha perecido por completo; cuando es inexistente. Hay prdida parcial cuan- do ha perecido slo una parte de ella, o cuando han perecido parcial o totalmente varias cosas de un conjunto. Esta distincin tiene importancia, como vamos a verlo, para la validez mis- ma del contrato. Si la cosa no existe al tiempo de su celebracin, ste no es inexistente; en cambio, si la prdida es parcial, el contrato puede dejarse sin efecto. Tambin tiene importancia para determinar los efectos que en l pro- duce la buena o mala fe de las partes, pues en algunos casos, aquel es siempre inexistente, aunque el comprador est de mala fe; mientras que en otros pier- de todo derecho a pedir la rescisin del contrato o la rebaja del precio. 237. Debe tenerse presente que tanto en el caso de prdida total como en el de prdida parcial de la cosa vendida, para que influya en la validez del contrato es menester que una u otra hayan ocurrido con anterioridad a su celebracin o perfeccionamiento, es decir debe haber sucedido antes que las partes se hayan puesto de acuerdo en la cosa y en el precio. Si la prdi- da ocurre despus de celebrado el contrato, ste es vlido en todo caso y aquella afectar al comprador nicamente (art. 1820 del Cdigo Civil), sin perjuicio de las excepciones legales. 238. La venta de una cosa que, al tiempo de perfeccionarse el contrato se supone existente y no existe, no produce efecto alguno, dice el inciso 1 del artculo 1814. As, por ejemplo, si A vende a B una casa que posee en Valparaso y DE LA COSA VENDIDA 193 se ha incendiado, ignorndolo ambos, el contrato es inexistente por falta de objeto, pues aunque subsista el suelo, no era ste el primordial objeto de la venta. 1 Lo mismo ocurrira si el caballo vendido muere el da ante- rior a la venta o si las acciones al portador que se vendieron, se quemaran antes de celebrarse el contrato. Nuestro Cdigo, ms lgico que el francs y el italiano, no emple la palabra nulidad para determinar el efecto que produca la venta de una cosa inexistente, porque, en realidad, el contrato no es nulo, ni aun abso- lutamente; es mucho ms que nulo, es inexistente, es la nada. El contrato, en el caso que estudiamos, no tiene objeto posible y no puede formarse. 2 El contrato es nulo cuando tiene existencia jurdica, pero adolece de un vicio ms o menos grave. Cuando le falta un requisito esencial para su formacin, no es nulo, es inexistente. La nulidad supone la existencia del contrato, aunque viciada. La inexistencia no supone sino la nada; en este caso no hay contrato de ninguna especie y no procede accin alguna. La inexistencia se deja sentir por s sola sin necesidad de una declaracin judicial, porque el contrato no ha tenido vida en ningn momento. Un contrato de venta que recae sobre una cosa que ha perecido total- mente antes de perfeccionarse, es inexistente, porque carece de objeto. Ni la ignorancia de ambas partes ni la de una de ellas acerca de la prdida total de la cosa puede validarlo o hacerlo nacer, porque aun cuando sus volunta- des pueden dar origen a cualquier contrato, no pueden, sin embargo, dar existencia a lo que no la tiene, por carecer de un requisito esencial para su formacin. Adems, dice Ricci, la esencia de los contratos jurdicos no de- pende de ningn modo del albedro de los contratantes; existe una necesi- dad lgica y jurdica que se impone a todas las voluntades y cada cual puede abstenerse de otorgar un contrato; pero al contratar, no est en su poder modificar la esencia del mismo ni mucho menos atribuirle una distinta. 3 Por eso aunque el comprador o el vendedor o ambos sepan que la cosa ha perecido totalmente, el contrato no se formar en ningn caso; ese conoci- miento dar origen a otras acciones, como vamos a verlo, pero jams podr dar vida al contrato de compraventa. Por este motivo el comprador, aunque conozca la prdida de la cosa, no podr ser obligado a pagar el precio; su obligacin carece de causa. Si ya lo ha pagado, tendr accin para repetirlo. El contrato no se validar ni aun despus de transcurridos treinta aos, porque un contrato inexistente no puede ratificarse ni sanearse por prescripcin y lo muerto no puede vivir nunca. Lo que ocurre es que la accin del comprador para repetir el pago de lo indebido, que no otra cosa sera el precio pagado en virtud de un contrato sin causa, habr prescrito en ese tiempo sin que pueda decir- se, por ello, que el contrato se valid. Si el precio se pag y no se repite oportunamente quiere decir que el comprador perdi ese dinero por ha- 1 TROPLONG, I, nm. 252, pg. 332; POTHIER, III, nm. 4, pg. 3. 2 BAUDRY-LACANTINERIE, De la vente, nm. 98, pg. 75. 3 Tomo 15, pg. 266, nm. 197. DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA 194 ber prescrito la accin para repetirlo. La doctrina de los tratadistas es uni- forme en el sentido que hemos indicado. 1 Por su parte, la Corte de Apelaciones de Santiago ha declarado que el contrato de venta de terrenos de sales potsicas no produce efecto alguno si se establece fehacientemente que aqullas no han existido jams, por- que en tal caso la venta carece de objeto. 2 El precepto que ahora estudiamos estaba consignado tambin en el Derecho Romano y no poda ser de otro modo, desde que es una regla general de Derecho que no hay contrato sin objeto. Paulo, por ejemplo, deca que la venta era nula aunque se hubiera consentido en la identidad de la cosa, si dej de existir antes del contrato. 3 La ley 14, ttulo V, de la Partida V reprodujo el mismo principio y de all lo tom nuestro Cdigo. Disposiciones anlogas contienen los artculos 1601 del Cdigo fran- cs, 1461 del Cdigo italiano y 1460 del Cdigo espaol. El Cdigo ale- mn no contempla expresamente este caso, sino que el artculo 306 sienta como regla general que el contrato que tiene por objeto una prestacin imposible es nulo. Debe tenerse presente, como dije, que nuestro Cdigo al emplear la expresin no produce efecto alguno ha sido mucho ms feliz que los dems Cdigos, salvo el espaol que contiene una redaccin anloga a la nuestra, pues aquellos dicen que la venta es nula, y esto no es efectivo, porque la nulidad supone la existencia jurdica del contrato, aunque sea viciada; en tanto que aqu el contrato no adolece de vicio alguno, no tiene ningn defecto y no lo tiene, porque no existe. Por esta razn, los comentaristas del Cdigo italiano y del Cdigo francs se apre- suran a manifestar que la expresin de la ley indica que se trata no de una venta anulable a instancia de parte, sino de un contrato inexistente. 239. Como se ha dicho anteriormente, ni el conocimiento que el compra- dor o el vendedor o ambos a la vez tengan acerca de la prdida total de la cosa vendida, puede dar valor al contrato, que ser inexistente en todo caso. Luego, ni la buena o mala fe de las partes influye en su existencia, que ser reputado como la nada. Una y otra influyen en l para determi- nar los perjuicios que los contratantes pueden estar obligados a indemni- zarse mutuamente. 4 1 BAUDRY-LACANTINERIE, De la vente, nm. 98, pg. 75; MARCAD, VI, pgs. 224 y 225; PLANIOL, II, nm. 1366, pg. 463; POTHIER, III, nm. 4, pg. 3; GUILLOUARD, I, nm. 168, pg. 188; TROPLONG, I, nm. 252, pg. 331; LAURENT, 24, nm. 88, pg. 96; HUC, X, nm. 70, pg. 100; AUBRY ET RAU, V, pg. 12; FUZIER-HERMAN, tomo 36, Vente, nm. 622, pg. 841; RICCI, tomo 15, nm. 107, pgs. 264 a 267; MANRESA, X, pgs. 110 a 112; ROBLES POZO, pgs. 605 y 606; BDARRIDE, nm. 28, pg. 49. 2 Sentencia 863, pg. 201, Gaceta 1912, tomo II. 3 Digesto, libro 18, ttulo I, ley 15. 4 De acuerdo con la terminologa del inciso final del artculo 1814 del Cdigo Civil y a fin de abreviar las expresiones, denominaremos buena y mala fe al hecho que las partes ignoren o sepan, al tiempo del contrato, la prdida de la cosa que se vende. DE LA COSA VENDIDA 195 Debe tenerse presente que esta indemnizacin no procede de la ineje- cucin o resolucin del contrato, como pudiera creerse, sino del dolo de los contratantes, porque siendo aqul inexistente, no puede dar lugar a una accin que slo emana de un contrato que existe, como es la accin para cobrar perjuicios por resolucin o incumplimiento del contrato. Cuatro casos pueden presentarse al respecto: a) el vendedor sabe que la cosa vendida ha perecido totalmente, pero el comprador lo ignora; b) el vendedor y el comprador saben que la cosa ha perecido totalmente; c) slo el comprador lo sabe, mas no el vendedor; y d) ambos contratantes lo ignoran. Excusado nos parece decir que este conocimiento o ignorancia se refiere al tiempo del contrato. Primer caso. Est resuelto por el artculo 1814, que en su inciso 3 dice: El que vendi a sabiendas lo que en el todo o en una parte considerable no exista, resarcir los perjuicios al comprador de buena fe. Nada ms lgico que esta dis- posicin. El comprador fue a la celebracin del contrato en la creencia que le reportara beneficios y se priv tal vez de celebrarlo con otra persona. Si no puede realizarlo por culpa del vendedor, por el engao de que fue vctima por parte de ste, es justo que se le indemnicen los perjuicios que con ello sufri. Este artculo, por lo dems, no es sino la aplicacin a un caso concreto de la regla contenida en el artculo 1558 del Cdigo Civil. El vendedor est obligado, igualmente, a resarcir al comprador de buena fe los gastos que ste hubiera hecho con ocasin del contrato que, como sabemos, se comprenden en los perjuicios. La ley 14, ttulo V, de la Partida V contena el mismo precepto en estos trminos: Pero si a sabien- das vendiesse un ome a otro alguna cosa, que era quemada o derribada, diziendo el que la vendia que era sana; non vale la venta porque non se puede vender la cosa que non es. Pero este que le vendi ass, es tenudo de pechar al comprador todos los daos quel vinieron por esta razon; por engao que fizo a sabiendas, vendiendo lo que sabia que non era. En idntico sentido se pronuncian Laurent 1 y Troplong. 2 Segundo caso. Si ambas partes saben al tiempo del contrato que la cosa vendida no exista, ninguna de ellas tiene derecho para exigir indemniza- cin de perjuicios, porque, como deca Paulo, el dolo de la una se com- pensa con el de la otra. 3 Esta misma solucin fluye tambin del inciso 3 del ya citado artculo 1814, que exige que el comprador est de buena fe para que el vendedor de mala fe le indemnice los perjuicios, de donde se desprende a contrario sensu, que si el vendedor est de mala fe no procede indemnizacin alguna. Y ello es evidente, porque el perjuicio que uno u otro han podido sufrir no es, como dice Ricci, sino la consecuencia de su accin voluntaria. 4 1 Tomo 24, nm. 92, pg. 99. 2 I, nm. 253, pg. 334. 3 Digesto, libro 18, ttulo 4, ley 57, nm. 3. 4 Tomo 15, nm. 107, pg. 267. DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA 196 Tercer caso. Es totalmente diverso al contemplado en el inciso 3 del artculo 1814, pues es el comprador quien est de mala fe y el vendedor, en cambio, est de buena fe. Aplicando al caso en estudio el argumento que quien dice de lo uno niega de lo otro, resulta que si el vendedor de mala fe debe indemnizar perjuicios al comprador de buena fe, es claro que tal obligacin no puede tenerla el vendedor de buena fe respecto de un comprador de mala fe. Por lo dems, es muy razonable que el compra- dor sufra las consecuencias de un hecho que le es imputable a l nica- mente. Posiblemente el comprador est obligado a indemnizar perjuicios al vendedor por su procedimiento doloso, pero en ningn caso, puede ste retener el precio pagado por aquel, desde que el contrato es inexis- tente. Si el precio ha sido pagado, el comprador tendr accin para repe- tirlo, sin perjuicio de la indemnizacin a que puede ser obligado para con el vendedor. No creemos que la doctrina romana que sostena la subsistencia del contrato de venta en este caso y que obligaba al comprador a pagar el precio, sea exacta. Ella no ha hecho sino interpretar como validez del contrato de venta lo que no es otra cosa que una indemnizacin de perjui- cios. Si el contrato es inexistente y si la mala fe de las partes no puede darle vida jurdica, es imposible que pueda dar origen a una obligacin que slo emana de un contrato existente, como es la de pagar el precio. Marcad refutando la doctrina romana defendida por Troplong, 1 dice: El comprador podra repetir su precio aun cuando hubiera sabido en el mo- mento de la venta que la cosa no exista y aun cuando el vendedor lo hubiera ignorado. 2 Lo que debe el comprador no es el precio sino los perjuicios que se han causado al vendedor y aunque aquel se impute a stos, ese dinero lo recibe el vendedor no a ttulo de precio sino a ttulo de indemnizacin. Los autores extranjeros estn casi unnimemente de acuerdo en reco- nocer que el comprador no est obligado a pagar el precio, pudiendo repetirlo, si lo ha pagado, sin perjuicio, naturalmente, de indemnizar los gastos y los daos que se hayan causado al vendedor de buena fe. 3 Cuarto caso. Finalmente, si ambos ignoran la prdida de la cosa, es de- cir, si estn de buena fe, no procede ninguna indemnizacin; cada uno pierde los gastos que con ocasin del contrato haya hecho. La nica sancin que la ley impone a los contratantes que venden o compran de buena fe una cosa que no existe y que suponen existente es la ineficacia del contrato. Digo de buena fe, aunque el artculo 1814 no se refiere a ella, porque se presume que todo contrato se celebra de buena fe y de ah por qu la ley habla de una cosa que se la supone existente, pues si 1 Tomo I, nm. 253, pg. 334. 2 Tomo VI, pg. 224. 3 RICCI, tomo 15, nm. 107, pg. 266; BAUDRY-LACANTINERIE, Des obligations, I, nm. 246, I, pg. 297. DE LA COSA VENDIDA 197 se sabe a punto fijo que no existe, habra mala fe. Luego, al decir la ley se supone existente, da a entender que las partes ignoran si la cosa pereci o no. En otros trminos, el artculo 1814, al reglamentar esta venta en su inciso 1, se coloca en el caso que ambas ignoren la prdida de la cosa. Pothier 1 y Laurent 2 dicen tambin que la ley supone que las partes ignora- ban, al tiempo del contrato, esa prdida. Esta consecuencia fluye adems del inciso 3 del artculo 1814, pues la ley obliga a resarcir perjuicios al vendedor de mala fe, de donde se infiere que si est de buena fe no debe indemnizacin. Esta solucin es muy justa y equitativa, por cuanto ninguno de los contratantes ha procedido malicio- samente a celebrar el contrato. La ley 14, ttulo V, de la Partida V daba la misma solucin en el caso que estudiamos y deca: Vendiendo un ome a otro casa, o molino o otro edificio qualquier, si lo que assi vendiesse fuesse derribado, o quemado, o destruydo en alguna otra manera, no lo sabien- do el comprador non valdra la vendida; maguer aquel que lo vendiesse, cuydasse que era sano quando lo vendiesse e non supiere que era quema- do nin derribado. 240. No obstante lo dicho anteriormente, hay en nuestra legislacin un caso en que el contrato de venta es vlido, aunque la cosa vendida haya perecido al tiempo de su perfeccionamiento. Es el del artculo 138 del Cdigo de Comercio que dice: La compra de un buque o de cualquier otro objeto que no existe y se supone existente, no vale. Pero si tal compra fuere hecha tomando en cuenta los riesgos que corre el objeto vendido, el contrato se reputar puro, si al celebrarlo ignoraba el vendedor la prdida de ese objeto. El inciso 1 del artculo reproduce la regla del inciso 1 del artculo 1814; el inciso 2 consigna la excepcin. Dos requisitos son necesarios para que la venta sea vlida en el caso de ese artculo, a saber: a) que las partes contraten tomando en cuenta los riesgos que corre la cosa; y b) que el vendedor ignore la prdida de la misma. Si falta el primer requisito, si en el contrato no se toman en cuenta los riesgos de la cosa y se contrata lisa y llanamente sobre la cosa misma, no hay venta si aquella haba perecido al tiempo de celebrarse. Es menes- ter que aparezca claramente la intencin de las partes de tomar en cuenta esos riesgos para la celebracin del contrato, porque en la duda se optar por la regla del inciso 1, esto es, por la ineficacia de la venta si al tiempo de su perfeccin ya no exista la cosa. El segundo requisito es tambin esencial, porque si el vendedor sabe que la cosa no existe, contrata dolosa- mente y es justo entonces que el contrato no tenga valor alguno. Esa igno- rancia del comprador, dados los trminos del artculo 138, es necesaria para la validez del contrato, de modo que si falta, es ineficaz y cae dentro de lo preceptuado por el inciso 1. 1 III, nm. 4, pg. 3. 2 24, nm. 92, pg. 99. DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA 198 Por lo dems, la disposicin que analizamos es muy razonable. Las par- tes han tomado en cuenta en el contrato los riesgos que corre la cosa vendida; se vende, mejor dicho, la esperanza de llegar a poseer lo que de ella pueda existir, como dice Marcad, 1 en vez de la cosa misma. As, por ejemplo, se vende el 1 de marzo un buque que va en viaje en la inteligen- cia que la venta ser vlida, no obstante su destruccin o naufragio, es decir, tomando en cuenta los riesgos que puede correr. Si el buque pere- ci el 20 de febrero y el vendedor no lo supo, el contrato es vlido, porque ambas partes creyeron contratar sobre una cosa que exista o poda existir, dados los riesgos a que estaba expuesta. Tal venta es un contrato aleatorio y se basa en la buena fe que debe predominar en toda convencin. Por eso se exige que el vendedor ignore la prdida de la cosa. De lo contrario, el dolo sera manifiesto y estara, por consiguiente, obligado a indemnizar perjuicios al comprador de buena fe. 241. Y si ambas partes conocen el riesgo que ha corrido el objeto vendido, pero no saben a punto fijo si pereci o no, es vlido el contrato? Supon- gamos que un buque se ha encontrado en el bombardeo de un puerto y se cree que ha sido hundido, pero nada de cierto se sabe al respecto; es vlida la venta que de l se haga? la afirmativa no nos parece dudosa, porque las partes al contratar estn en la incertidumbre de si la cosa ha perecido o no, y son esos riesgos o deterioros que puede haber sufrido los que constituyen el objeto mismo de la convencin. Lo que se compra es la esperanza de que la cosa exista y aunque el vendedor sabe el riesgo que corri, ignora si pereci o no. Lo que la ley no acepta es que ste sepa a ciencia cierta la prdida del objeto que vende. Luego, no puede negrsele valor a una venta que no viola el precepto legal indicado. La incertidumbre de si pereci o no la cosa vendida no significa cono- cimiento de la prdida y es esa incertidumbre de ambas partes lo que precisamente toma en cuenta el artculo 138 del Cdigo de Comercio para dar validez al contrato. Dice Marcad, al respecto: No necesita decirse que si se ha vendido, no precisamente la cosa que ha perecido en todo o en parte, sino la suerte o la esperanza de tener lo que pueda existir de esta cosa, como si Ud. y yo supiramos que un incendio ha destruido una man- zana de una ciudad en la cual tengo una casa, o que una enfermedad ha diezmado la mitad de los animales de una comarca en la cual poseo un rebao y le vendo lo que pueda subsistir de esa casa o de ese rebao, la venta sera perfectamente vlida, aunque se supiera despus que no que- daba absolutamente nada. Esto es evidente, puesto que el objeto de la venta no es sino la esperanza, ms o menos fundada, de encontrar alguna cosa, la suerte de tener todo, poco o nada. 2 Naturalmente, si ambos contratantes saban con toda exactitud que la cosa ya haba perecido, la venta no existe, pues all no se toman en consi- 1 VI, pg. 226. 2 VI, pg. 226. DE LA COSA VENDIDA 199 deracin los riesgos de la cosa vendida que es lo esencial en este caso, sino que se contrata sobre una cosa inexistente. 242. El caso contemplado en el artculo 138 del Cdigo de Comercio sera posible pactarlo en materia civil, es decir, puede celebrarse en la vida civil un contrato de esa especie? En derecho privado puede hacerse todo lo que la ley no prohbe; ninguna disposicin prohbe la celebracin de un contrato de esa naturaleza; luego, su validez es incontestable, ms an si se considera que las partes son libres de contratar como mejor les parez- ca. La venta sera aleatoria. Se comprara la esperanza de que exista la cosa y ya hemos visto que ese carcter que puede asumir la venta no pugna con el que ordinariamente presenta. Marcad 1 y Delamarre et Lepoitevin 2 reconocen tambin la validez de una venta de esta especie. Eso s que, para que ese contrato sea vlido, es esencial que el vendedor ignore la prdida de la cosa y que la intencin de los contratantes aparezca clara- mente manifestada en el sentido de tomar en cuenta esos riesgos. De otro modo, la venta es nula y sin ningn valor. Y esa intencin no debe ser de dudosa interpretacin, porque constituyendo este contrato una excepcin a la regla general, en la duda debemos pronunciarnos por su ineficacia. 243. Si antes de celebrarse el contrato la cosa vendida ha perecido slo parcialmente, no es inexistente, puesto que en tal caso subsiste su objeto. Pero como no existe en su totalidad, como no existe el objeto completo que el comprador tuvo en vista para dar su consentimiento y ofrecer el precio, ha sido necesario buscar una conciliacin al respecto y es la que seala el inciso 2 del artculo 1814, que dice: Si faltaba una parte considera- ble de la cosa al tiempo de perfeccionarse el contrato, podr el comprador, a su arbitrio, desistir del contrato, o darlo por subsistente, abonando el precio a justa tasacin. As, por ejemplo, si se vende una casa que se ha quemado, hecho que ambas partes ignoran, y resulta que es una parte de la casa la que se ha destruido, no se puede negar, como dice Pothier, que la casa objeto del contrato existe, aunque disminuida, y, por lo tanto, ste es vlido. El com- prador tiene derecho para dejar sin efecto el contrato, o para mantenerlo, pidiendo una rebaja a justa tasacin. 3 Lo mismo ocurre cuando se vende un animal que el da antes ha perdido una pata; cuando se vende un libro que se le han destruido algunas pginas, etc. Lo que aqu conviene precisar exactamente es la influencia jurdica que la prdida parcial de la cosa produce en el contrato. Esta prdida no produce la inexistencia de la venta, porque el objeto no ha desaparecido; slo ha disminuido parcialmente. El objeto del con- trato subsiste siempre. Por otra parte, no podra decirse que ste es inexis- tente puesto que el comprador, como se ha visto, tiene derecho para 1 VI, pg. 226. 2 FUZIER-HERMAN, tomo 36, Vente, nm. 624, pg. 841. 3 III, nm. 4, pg. 3. DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA 200 persistir en l o para desistirse del mismo; y es claro que si lo fuera no podra llevarse a cabo. El contrato, como dice Ricci, existe jurdicamente; eso s que queda a voluntad del comprador realizarlo o no. 1 Tampoco puede decirse que est subordinado a la condicin resoluto- ria de que el comprador se desista o no de su celebracin. No hay aqu condicin resolutoria, porque se resuelve lo que existe y antes que el com- prador manifieste su intencin, no hay contrato, no por falta de objeto, que segn dijimos, an subsiste, sino por falta de consentimiento. Aquel no se ha formado en definitiva. Las partes estn en presencia de una cosa que ha perecido parcialmente y la ley acuerda al comprador el derecho de desistirse o de llevarlo a cabo. Al perfeccionarse la convencin se sabe que la cosa no est completa. El consentimiento del comprador se dio sobre toda ella y ahora encuentra menos de lo que crey comprar. Puede acep- tar la cosa en la forma en que se encuentra o puede no realizar la venta. El contrato no se forma definitivamente sino cuando el comprador manifiesta que acepta la cosa tal como se halla. Antes de eso, no se ha perfeccionado, puesto que ste puede dejarlo sin efecto por su sola volun- tad, y un contrato legalmente celebrado slo puede dejarse sin efecto de comn acuerdo de las partes. La venta se forma cuando el comprador persiste en ella, no obstante el deterioro de la cosa. Resulta, entonces, que la facultad de desistirse o de llevarla a cabo no es una condicin resoluto- ria que afecta a su existencia, porque si an no se ha formado, no puede haber resolucin. Lo que se concede al comprador, como dice Manresa, en vista de la prdida parcial de la cosa, es precisamente la facultad de dar vida legal al contrato o de dejarlo reducido a la categora de los propsi- tos, de las intenciones que no llegan a realizarse, de los actos preparato- rios de otro que no logra su consumacin. 2 Los autores estn casi unnimemente de acuerdo en aceptar la inter- pretacin que hemos dado acerca del valor jurdico del contrato en caso de prdida parcial de la cosa. Laurent rebate la expresin resolucin de la venta que emplea Pothier para designar el derecho del comprador de de- sistirse de ella, y dice: La resolucin supone que la venta existe, pero que la ley permite al comprador de hacerla resolver a consecuencia de una con- dicin resolutoria tcita que supone existir en la intencin de los contra- tantes; mientras que el derecho de abandonar la venta significa que sta no se ha formado definitivamente y que depende de la voluntad del compra- dor mantenerla o no. He ah una diferencia esencial entre la teora del Cdigo y la de Pothier. 3 244. Por qu se concede nicamente al comprador la facultad de llevar a cabo el contrato o de desistirse del mismo? Siendo el comprador el nico interesado en la cosa comprada, es evidente que nadie est en mejor situa- 1 Tomo 15, nm. 108, pg. 268. 2 X, pg. 113. 3 Tomo 24, nm. 89, pg. 97; vase MARCAD, VI, pg. 225. DE LA COSA VENDIDA 201 cin que l para apreciar si la cosa le sirve o no en el estado en que se encuentra. Su intencin fue adquirirla completa, pero la encuentra dete- riorada, y como la causa del contrato para l es la cosa que va a adquirir, justo es que se le conceda la facultad absoluta de apreciar si le conviene o no mantenerlo. En cambio, el vendedor ha tenido la intencin de des- prenderse de la cosa en todo caso, deteriorada o no, pues lo que desea es el dinero. De modo que no puede apreciar si le conviene venderla o no; sus deseos, naturalmente, sern venderla a toda costa, a fin de recibir el dinero y con mayor razn an si est deteriorada, ya que as poco o nada le servir. El comprador es el nico que puede sufrir un perjuicio con la prdida parcial de la cosa. De ah por qu esta facultad slo a l se concede. 1 245. La facultad del comprador, como se dijo, consiste en decidir, a su arbitrio, si se desiste del contrato o si lo da por subsistente. En el primer caso, aqul no ha alcanzado a formarse en definitiva, puesto que el com- prador por su sola voluntad lo deja sin efecto. Si ha pagado el precio, le ser devuelto, sin que abone al vendedor ninguna indemnizacin, puesto que al retirar su consentimiento usa de un derecho legtimo, cuyas conse- cuencias ste conoci al contratar. 246. Si lo lleva adelante, si lo da por subsistente, est obligado a pagar el precio a justa tasacin, o sea, el que sealen de comn acuerdo las mismas partes o los peritos que stas nombren. Para determinarlo se tomar en cuenta el valor que represente la parte de la cosa que subsiste. El compra- dor no est obligado a pagar todo el precio, porque ste se fij en aten- cin a la cosa completa. Como ahora se encuentra deteriorada, es justo que se rebaje en proporcin a ese deterioro, pues no puede pagarse por una parte de la cosa lo que iba a pagar por toda ella completa. La disposicin del artculo 1814 que obliga al comprador a pagar el precio a justa tasacin es injusta, porque puede ocurrir que la parte de la cosa que queda subsistente valga por s sola ms de lo que vale esa misma parte unida a la deteriorada. Veamos un ejemplo: se vende una casa de veinte piezas y se queman cinco. El precio eran $ 100.000. El comprador dice que persiste en la venta y que pagar el precio a justa tasacin. Los peritos tasan las piezas que quedan en $ 95.000, de donde resulta que la parte destruida vale $ 5.000. La parte subsistente vale, entonces, casi lo mismo que si la cosa estuviera completa, es decir, esa parte vale por s sola ms de lo que vala unida con la que se deterior, ya que no es de suponer que cinco piezas de una cosa, que en este caso son la cuarta parte de ella, importen $ 5.000, cuando, en realidad, su valor sera, aritmticamente, la suma de $ 25.000, que es la cuarta parte de 100.000. 1 MANRESA, X, pg. 113; FUZIER-HERMAN, 36, Vente, nm. 625, pg. 841; LAURENT, tomo 24, nm. 89, pg. 98; BAUDRY-LACANTINERIE, De la vente, nm. 99, pg. 76; RICCI, 15, nm. 108, pg. 268. DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA 202 Por esta razn, encontramos ms aceptable la disposicin de los Cdigos francs y espaol. En el primero, segn el artculo 1601, el comprador pue- de persistir en el contrato pagando el precio que se determine por ventila- cin. La ventilacin consiste, segn Baudry-Lacantinerie, no en avaluar la parte de la cosa que no ha perecido y fijar un precio sin tomar en cuenta el que haba sido pactado (como ocurre entre nosotros), sino en repartir el precio convenido entre la parte destruida y la parte conservada. 1 De este modo se respeta la voluntad de los contratantes y se da a la parte de la cosa que subsiste el mismo valor que tena cuando estaba unida a la parte destruida, porque el valor que tiene la parte que subsisti se paga en proporcin al valor total de la cosa. En el ejemplo propuesto, el precio que el comprador tendra que pagar seran $ 75.000, pues las cinco piezas que se destruyeron son la cuarta parte de la casa, y como sta vala $ 100.000, lo destruido valdr $ 25.000. En otros trminos, la ventilacin consiste, como dice Planiol, en de- terminar en qu proporcin la cosa ha perecido y en disminuir el precio en la misma proporcin: no hay para qu preocuparse de lo que vale la parte conservada; su precio est determinada de antemano por el contrato y no hay sino que calcular la parte de precio que se debe. 2 El Cdigo espaol, en su artculo 1460, dice que si el comprador persiste en el contrato, abonar su precio en proporcin al total convenido; es, en buenas cuentas, el sistema de la ventilacin del Cdigo francs. Tanto el Cdigo espaol como el nuestro fueron tomados, en esta parte, del proyec- to de Goyena de 1851, que, en su artculo 1382, dispona que el precio se abonara a justa tasacin. Nuestro Cdigo no innov sobre el proyecto; pero el cdigo espaol prefiri la doctrina francesa, pues as se respeta la volun- tad de los contratantes y el precio que se fija es ms equitativo. Manresa, con el objeto de hacer ver la diferencia que hay entre uno y otro sistema, nos cita el ejemplo siguiente, que consideramos til reprodu- cir para fijar bien las ideas al respecto: Si se compra una piara de cien vacas en 20.000 pesetas y al tiempo de celebrarse el contrato resulta que se han muerto la mitad, segn el Cdigo espaol (y el francs), el compra- dor, si quiere seguir adelante el contrato, deber entregar 10.000 pesetas. Segn el proyecto de 1851 (y segn el nuestro), hay que tasar esas 50 vacas que quedaron y si los peritos dicen que cada una vale 300 pesetas, el pre- cio que el comprador debe satisfacer es el de 15.000 pesetas. 3 247. Siendo una facultad del comprador el derecho de desistirse del con- trato en caso de prdida parcial de la cosa, es evidente que puede renun- ciarlo, renuncia que puede ser expresa o tcita. Es tcita cuando acepta pagar el precio o cuando toma la cosa tal como se halla o, mejor dicho, cuando ejecuta hechos que son incompatibles con la voluntad de ejercitar 1 De la vente, nm. 99, pg. 76; AUBRY ET RAU, V, pg. 12; LAURENT, 24, nm. 91, pg. 99. 2 II, nm. 1367, pg. 463; RICCI, tomo 15, nm. 108, pg. 268. 3 X, pg. 113. DE LA COSA VENDIDA 203 el derecho de desistirse. Pero si el comprador renuncia la facultad de de- sistirse del contrato, no renuncia por eso a la disminucin del precio, puesto que una de esas renuncias no es, como dice Ricci, la consecuencia necesa- ria de la otra. Por otra parte, la renuncia de una supone que persiste en la otra facultad, as como el ejercicio de una indica la renuncia de la otra, puesto que son facultativas. Por lo tanto slo puede hacerse uso de una de ellas y no de ambas. Si se desiste del contrato, no pagar ningn precio; y a la inversa, si paga el precio a justa tasacin, no podr desistirse. Ambas son, en una palabra, incompatibles. 248. Qu parte de la cosa debe perecer para que el comprador pueda desistirse del contrato o pedir una disminucin del precio? Una parte con- siderable de ella, dice el inciso 2 del artculo 1814. El Derecho romano y las Siete Partidas hacan una distincin sobre esta materia, segn que la cosa hubiera perecido en su mayor parte o en menos de la mitad. En el primer caso la venta no se perfeccionaba; en el segundo, el comprador tena derecho a una disminucin del precio en proporcin del valor que la cosa haba disminuido de precio. Dice Paulo: Si queda una parte de la casa, es muy importante saber cul fue la que qued de la casa quemada; porque si se quem la mayor parte, el comprador no puede ser obligado a perfeccionar la compra y puede repetir lo que pag; pero si se ha quema- do la mitad, o menos, el comprador est obligado a perfeccionar la venta, pagando lo que estime el juez, a fin de evitar que se le obligue a entregar lo que baj de precio por haberse incendiado. 1 La ley 14, ttulo V, de la Partida V, reproduce ese principio y dice: Que non valdria la vendida si aquella cosa que assi fuesse vendida, fuesse que- mada, o derribada la mayor parte della; mas si fuesse la menor parte della quemada, o derribada, estonce valdria la vendida. Pero deuen fazer sacar del precio, quanto asmaren que vale la cosa mnos, por razon de aquello que era quemado o derribado a la sazon que fu fecha la compra. Tanto el Derecho romano como el Derecho espaol distinguan, pues, dos casos de prdida parcial: si pereca la mayor parte o la menor parte. En cada caso daban una accin distinta: en el primero, el comprador tena derecho a la devolucin del precio, pues no haba contrato; y en el segun- do, tena derecho a la disminucin del precio en proporcin a lo perdido. En otras palabras, concedan las dos acciones que los Cdigos modernos dan al comprador; pero no con el carcter de facultativas, sino de nicas y exclusivas en cada uno de los casos en que se otorgaban. Nuestro Cdigo se separ por completo del espritu de las legislacio- nes romana y espaola y concede al comprador ambos derechos, el de desistirse del contrato, o el de pedir una disminucin del precio cuando falta una parte considerable de la cosa vendida. En aquellas legislaciones no haba venta en este evento; y la disminucin slo proceda cuando lo des- truido era menos de la mitad, en cuyo caso, entre nosotros, no procede ni siquiera la disminucin del precio. 1 Digesto, libro 18, ttulo I, ley 57. DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA 204 La cuestin est en determinar qu debe entenderse por parte consi- derable. Atendiendo al sentido natural y obvio de la palabra considerable, ste no es otro que el de digno de consideracin, grande, cuantioso; esa expre- sin denota la idea de algo importante y digno de tomarse en cuenta. De ah que podamos decir que el espritu del legislador ha sido que el com- prador tenga esta facultad nicamente cuando la cosa ha sufrido tales de- terioros, en atencin a la importancia y naturaleza de ella, que de ser conocidos por el comprador, no la habra comprado. Y digo en atencin a la importancia y naturaleza de la cosa porque lo que en un caso es prdida considerable, en otro no lo es. De todos modos, sta es una cuestin que queda a la apreciacin del juez, que la resolver con el mrito de la prue- ba rendida y tomando en cuenta la naturaleza de la cosa y la importancia que a ella atribua el comprador. Pero debe tenerse presente que una y otra accin proceden si la prdi- da es considerable. Si falta alguna parte de la cosa que no es considerable, no hay lugar a ninguna de ellas y el comprador pagar el precio ntegro. La nica distincin que debe hacerse y lo nico que debe determinar el juez, es si la parte que falta es o no es considerable. Si la es, el compra- dor puede desistirse del contrato o pedir una rebaja del precio. Si no la es, pagar el precio completo. Citemos un ejemplo: si A vende a B una casa que se ha quemado, y ambos lo ignoran, B tendra derecho para pedir la rebaja del precio, o podra desis- tirse del contrato, si se hubiera destruido una gran parte de la casa, como ser, todo el segundo piso; pero si se han destruido dos o tres piezas y la casa es grande, no procede ni la rebaja ni el desistimiento del contrato. Los Cdigos francs, espaol e italiano no contienen la misma disposi- cin del nuestro. No hacen distincin alguna al respecto y no se ocupan sino del caso en que se haya perdido una parte de la cosa, sin sealar si es o no considerable. Ha surgido, en consecuencia, la duda de saber cundo procede el ejercicio de las acciones del comprador. Segn Baudry-Lacanti- nerie, slo pueden ejercitarse cuando la prdida tenga una importancia apreciable, de modo que no sea para el comprador un simple pretexto para librarse del contrato; una prdida insignificante no se tomara en cuenta y tampoco es necesario, como se ha dicho, que la prdida tenga una importancia tal que hubiese impedido al comprador contratar si la hubiere conocido. Es preciso una prdida que si hubiera sido conocida, haya podido ejercer una influencia sobre la fijacin del precio, puesto que si el comprador no abandona la venta, debe haber una rebaja del precio. 1 Marcad, 2 Troplong, 3 Duvergier, 4 Aubry et Rau 5 sostienen que la prdi- da parcial debe tener una importancia tal que, si hubiera sido conocida 1 Baudry-Lacantinerie, De la vente, nm. 99, pg. 77. 2 VI, pg. 225. 3 I, nm. 252, pg. 334. 4 De la vente, II; pg. 237. 5 V, pg. 12. DE LA COSA VENDIDA 205 por el comprador, no habra comprado la cosa. Finalmente, Huc, 1 Lau- rent 2 y Guillouard, 3 fundados en que la ley no distingue sobre el particu- lar, creen que basta una prdida cualquiera, por pequea que sea, para que el comprador pueda pedir lo uno o lo otro. Esas dudas no pueden presentarse entre nosotros, porque solamente la prdida de una parte considerable de la cosa al tiempo de perfeccionarse el contrato, da al comprador el derecho de pedir la rebaja del precio o de desistirse del contrato. Si la prdida es apreciable, pero no considerable, no procede ni siquiera la rebaja del precio; de modo que la doctrina de los tratadistas franceses sobre esta materia no puede invocarse en apoyo de la interpretacin de nuestra ley. 249. En caso de prdida parcial de la cosa, hay siempre contrato, en el sentido que no es inexistente por falta de objeto, quedando al arbitrio del comprador mantenerlo o no. Por consiguiente, la buena o mala fe de las partes no influye en la existencia del contrato, que podr existir ya que no carece de objeto, sino nicamente en la indemnizacin de perjuicios a que puede dar origen y en las acciones que tiene el comprador, que, en ciertos casos, pueden des- aparecer por efecto de su mala fe. Por lo dems, los perjuicios que deben indemnizarse y la prdida de las acciones que a l competen, no son una consecuencia de la ejecucin incompleta del contrato, sino la sancin que se impone a su mala fe. Como en el caso de la prdida total, podemos distinguir cuatro casos: a) el vendedor est de mala fe y el comprador de buena fe; b) aqul est de buena fe y ste de mala fe; c) ambos estn de mala fe; y d) ambos estn de buena fe. Primer caso. Este caso, o sea, cuando el vendedor sabe que la cosa vendi- da est deteriorada y el comprador no lo sabe, est resuelto en el inciso 3 del artculo 1814, que dice: El que vendi a sabiendas lo que en el todo o en una parte considerable no exista, resarcir los perjuicios al comprador de buena fe. Siem- pre que el comprador est de buena fe y el vendedor de mala fe, podr aqul, a su arbitrio, desistirse del contrato o persistir en l, debiendo ste, en uno y en otro caso, indemnizarle los perjuicios que haya sufrido. Segundo caso. Cuando el comprador sabe que la cosa se ha deteriorado, lo que ignora el vendedor, aqul no puede ni desistirse del contrato, ni pedir una disminucin del precio, que debe pagar ntegramente, porque si en el momento de contratar saba que la cosa no estaba entera, es evi- dente que la ha comprado en el estado en que se hallaba. Si conoca el deterioro de la cosa y si contrat su compra a pesar de l, es lgico presu- mir que cuando fij el precio, tom en consideracin el valor que tena a causa del deterioro y no el que tendra si estuviera sana. 1 X, nm. 70, pg. 101. 2 24, nm. 90, pg. 98. 3 I, nm. 168, pg. 189. DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA 206 Si el comprador sabe que la cosa que compra se encuentra deteriora- da, pierde el derecho de desistirse del contrato o de pedir una rebaja del precio, porque por su propia voluntad ha querido llegar a ser dueo de ella en el estado en que se encuentra. Por la misma razn, no procede indemnizacin de perjuicios a favor del vendedor; ste no sufre ninguno, puesto que el contrato se celebra y la sancin que tiene la mala fe del comprador es la prdida de sus derechos relativos a la rebaja del precio o al desistimiento del contrato. Esta solucin la daban el Derecho romano y las leyes de Partidas. 1 Laurent, 2 Huc, 3 Baudry-Lacantinerie, 4 Marcad y Man- resa 5 sostienen igualmente que el comprador debe pagar el precio nte- gro, porque el contrato se ha formado, perdiendo aqul por su mala fe el derecho de pedir una disminucin del precio o de desistirse de la venta. Ricci, por el contrario, cree que si el comprador no puede pedir el desisti- miento del contrato porque, por el hecho de conocer el deterioro de la cosa, se presume que ha deseado adquirir la parte que queda, puede, sin embargo, pedir la rebaja del precio, ya que ste corresponde a la totalidad de la cosa y si recibe una parte, es justo que slo esa parte pague. 6 La opinin de Ricci, aunque de gran peso y autoridad, no es exacta. El autor olvida que la mala fe del comprador debe tener alguna sancin y olvida tambin que si ste compra la cosa a pesar de conocer el deterioro, es porque se ha cuidado muy bien de ofrecer un precio en relacin con el valor que tiene y no con el que tendra si estuviera sana. Si el comprador pudiera pedir rebaja del precio, resultara un perjuicio y un engao mani- fiesto para el vendedor de buena fe, lo que no es justo ni razonable. De ah, entonces, que el comprador de mala fe no slo no puede desistirse del contrato, sino que tampoco puede pedir disminucin del precio; y esto no es sino el castigo que tiene su mala fe o, mejor dicho, el resultado de haber conocido el deterioro de la cosa. Tercer caso. Cuando el vendedor y el comprador saben que la cosa est deteriorada, el contrato de venta es vlido, puesto que ese deterioro no influye en la existencia o validez del contrato. La venta se entiende cele- brada por el precio que de comn acuerdo fijen las partes. Por eso no puede el comprador exigir una rebaja del mismo, ni desistirse del contra- to, desde que sabe el estado en que se halla y el vendedor tampoco est obligado a indemnizarlo. En este caso, la venta se perfecciona en el acto mismo en que las partes convienen en la cosa y en el precio; su celebra- cin no queda subordinada a la voluntad del comprador, debido a que ste supo, al tiempo del contrato, el estado de la cosa, y si ha contratado es porque quiere adquirirla tal como se encuentra. 1 Digesto, libro 18, ttulo I, ley 57, nm. 2; Partida V, ttulo V, ley 15. 2 Tomo 24, nm. 92, pg. 99. 3 X, nm. 70, pg. 101. 4 De la vente, I, nm. 99, pg. 77. 5 X, pg. 114. 6 Tomo 15, nm. 108, pg. 268. DE LA COSA VENDIDA 207 Idntica solucin se consigna en el prrafo final de la ley 15, ttulo V de la Partida V que dispone que la venta es vlida si el vendedor le hace saber al comprador que la cosa est deteriorada y que se la vende tal cual se halla. Esto es muy razonable, porque al conocer ambos contratantes el deterioro de la cosa, al dar su consentimiento sobre sta y sobre el precio, tuvieron en vista la cosa deteriorada y no la cosa sana, como ocurre cuando uno o ambos ignoran el deterioro. Justo es que ninguno de ellos indemni- ce perjuicios al otro, ya que el contrato no es sino el resultado del hecho voluntario de ambas partes, que han venido y comprado, respectivamente, a sabiendas, la cosa deteriorada. Cuarto caso. Cuando el vendedor y el comprador ignoran que la cosa se halla deteriorada, el contrato queda subordinado a la voluntad del com- prador, quien puede llevarlo a cabo, pidiendo una disminucin del precio o desistirse del mismo. Es el caso contemplado en el inciso 2 del artculo 1814, ya que los contratos se reputan celebrados de buena fe salvo prueba en contrario. El comprador puede hacer uso de sus derechos, sin que el vendedor pueda exigirle indemnizacin alguna y sin que, por su parte, est obligado a pagarla a aqul; esta obligacin la tiene solamente en caso de hallarse de mala fe. 250. La disposicin del inciso 2 del artculo 1814 se aplica tambin al caso en que se venden varias cosas, de las cuales algunas se han destruido totalmente o deteriorado de un modo considerable antes del contrato. Para determinar los efectos que esa prdida produce en la venta hay que distinguir dos situaciones diversas: si las cosas se venden por un precio nico o si se venden por precios diferentes. En el primer caso, hay una sola venta; en el segundo, hay tantas cuantas sean las cosas que se venden. Primer caso. Cuando se venden varias cosas por un mismo precio hay, como se ha dicho, un solo contrato con un solo objeto que se compone de varias unidades. La prdida total o parcial de algunas de stas no produce su inexistencia; autoriza nicamente al comprador para desistirse de la venta o para pedir una rebaja del precio, siempre que aquella sea conside- rable. Nada significa que alguna o algunas de las cosas perezcan totalmente o en parte. Lo que debe averiguarse es si esa prdida total o parcial de algu- nos de los objetos vendidos es o no considerable con relacin a todo lo que se vende. En buenas cuentas, hay aqu un solo contrato de venta. Por eso, si una de las cosas perece o se deteriora, el comprador podr hacer uso de las acciones que seala el inciso 2 del artculo 1814, siempre que esa prdida o deterioro sea considerable, porque en este caso no hay prdida total de la cosa vendida. Hay nicamente prdida parcial, desde que son algunas de las que componen el objeto total del contrato las que perecen. La cosa vendida es una, compuesta de varios objetos. Pereciendo o destru- yndose algunos de ellos no desaparece el objeto; slo disminuye en parte. Supongamos que A vende a B un amoblado en dos mil pesos; pero antes del contrato perecen totalmente dos sillas o se deterioran cinco. La DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA 208 cosa vendida es aqu una, el amoblado que se compone de doce piezas, porque sobre todo ese conjunto recay el consentimiento y se fij el pre- cio nico. Si perecen totalmente dos sillas o se deterioran cinco, el resto queda sano. Luego, el objeto no ha desaparecido y el contrato puede for- marse. Lo que debe establecerse es si esa prdida de dos sillas o ese dete- rioro de cinco es o no considerable. Si lo es, el comprador puede desistirse del contrato o pedir una rebaja del precio. Si no lo es, no tiene accin de ninguna especie. Como se ve, no influye en nada que la prdida parcial que sufre la cosa provenga del total o del parcial deterioro de alguno de los objetos que la componen; en ambos casos, es parcial, porque se refiere nicamente a una parte de la cosa y no a su totalidad. Naturalmente, si todas perecen, no hay contrato, porque desaparece el objeto. Pero si perecen algunas, la prdida es parcial como lo es igualmen- te si se deterioran todas o algunas de las cosas vendidas. En tales casos se aplica el inciso 2 del artculo 1814 y las reglas referentes a la prdida parcial. 1 Segundo caso. Si las cosas vendidas son varias, pero todas se venden por precios diferentes, de modo que constituyen contratos distintos, la prdi- da total o parcial de alguna o algunas, aunque produce efectos diversos sobre el contrato de que es objeto, no afecta a los dems. Aqu hay tantas ventas cuantas son las cosas y cada una de stas consti- tuye el objeto nico de un solo contrato. La prdida total o parcial de una produce efectos diversos, porque el objeto que se vende no se compone, como en el caso anterior, de varias unidades de tal modo que destruida una o unas subsisten las dems, sino de una sola cosa y, por lo tanto, la prdida debe apreciarse en relacin a ella nicamente. Si la prdida es parcial y considerable, el contrato queda sujeto a lo dispuesto en el inciso 2 del artculo 1814. Si es total, al inciso 1, es decir, no hay venta. Esto se debe, segn se ha dicho, a que cada cosa constituye un contrato distinto, al que se le aplican las diferentes reglas del contrato de venta, en tanto que en el caso anterior, hay uno solo que versa sobre muchas cosas, de manera que ser inexistente nicamente cuando desapa- rezcan todas. De lo contrario, habr un contrato de venta de una sola cosa deteriorada parcialmente. 2 Un ejemplo nos aclarar mejor las ideas. A vende a B un amoblado compuesto de doce piezas. Por cada una se fija un precio diferente, cele- brndose as sobre cada cosa una venta separada. Hay doce ventas. Si se destruye totalmente una silla, el contrato relativo a ella es inexistente y los otros once subsisten. Si se deteriora considerablemente una silla, el con- trato que a ella se refiere queda sujeto a lo dispuesto en el inciso 2 del artculo 1814, es decir, el comprador puede desistirse o llevarlo a cabo con 1 GUILLOUARD, I, nm. 166, pg. 189; AUBRY ET RAU, V, pg. 13; TROPLONG, I, nm. 254, pg. 335; HUC, X, nm. 70, pg. 101; BAUDRY-LACANTINERIE, De la vente, nm. 99 I, pg. 77; FUZIER-HERMAN, tomo 36, Vente, nm. 626, pg. 841. 2 BAUDRY-LACANTINERIE, De la vente, nm. 99 I, pg. 77. DE LA COSA VENDIDA 209 rebaja de precio. Los restantes se mantienen en todas partes y el compra- dor no puede ejercitar a su respecto ninguna de esas acciones. En cuanto a los efectos que en ambos casos produce la buena o mala fe de las partes, se aplican las reglas ya estudiadas, segn sea la prdida parcial o total, sin olvidar que es siempre parcial cuando perecen o se destruyen varias cosas que se venden por un precio nico, pues siempre subsiste el resto. En este caso, hay prdida total slo cuando perecen todas las cosas que forman el objeto del contrato. B) COSA FUTURA, O SEA, COSA QUE SE ESPERA QUE EXISTA 251. Entre las cosas que pueden ser objeto de este contrato mencionamos ms arriba las que no existen, pero se esperan que existan, es decir, las cosas futuras. En realidad, el objeto de la venta debe tener existencia material. De otro modo, no podra formarse; pero esta regla sufre excepcin respecto de las cosas que si no existen al tiempo de celebrarse aquella, existirn ms tarde. De ser as, la venta se perfecciona una vez que la cosa adquiere vida material. Cosa futura, dice Manresa, es la que no tiene existencia real y positiva y en el momento de prestarse el consentimiento. Esta cosa que no existe en ese momento existir posteriormente y entonces se formar la venta en definitiva. Si no llega a existir, el contrato es inexistente por falta de obje- to. Sin embargo hay casos en que los que la venta de cosa futura es vlida siempre, aunque la cosa no exista. Esto sucede cuando lo que se vende es la suerte o la esperanza. Podemos distinguir dos especies de venta de cosa futura, segn que se venda la cosa misma que va a existir o la esperanza o la suerte de que pueda realizarse un hecho o producirse una cosa. 1 En el primer caso, la venta es condicional. Se entiende hecha bajo la condicin de que la cosa llegue a existir. En el segundo, hay la venta aleato- ria que se reputa perfecta desde que hay acuerdo en la cosa y en el precio. De ambas especies de venta se ocupa el artculo 1813 del Cdigo Civil que dice: La venta de cosas que no existen, pero se espera que existan, se entende- r hecha bajo la condicin de existir, salvo que se exprese lo contrario, o que por la naturaleza del contrato aparezca que se compr la suerte. De este artculo se desprende que en nuestra legislacin la regla general en esta materia es que la venta de cosa futura es siempre condicional, esto 1 GUILLOUARD, I, nm. 166, pg. 187; LAURENT, 24, nm. 99, pg. 104; TROPLONG, I, nms. 204 y 205, pgs. 273 a 276; BDARRIDE, nm. 34, pg. 61 y nm. 38, pg. 65; FUZIER- HERMAN, tomo 36, Vente, nm. 616, pg. 841; AUBRY ET RAU, V, pg. 43; BAUDRY-LACANTINE- RIE, ibid, nm. 97, pg. 74; HUC, X, nm. 69, pg. 99; DOMAT, Lois civiles, I, Du contrat de vente, ttulo II, sec. IV, nms. 3 y 4, pgs. 166 y 167; POTHIER, III, nm. 5; MANRESA, X, pgs. 27 y siguientes; RICCI, 15, nm. 108 bis, pg. 270. DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA 210 es, se reputa celebrada bajo la condicin que la cosa llegue a existir. La excepcin a esa regla, que ese mismo artculo consagra, o sea que la venta no recae sobre la cosa misma que se espera que exista sino sobre la suerte, tiene cabida nicamente cuando as lo expresan las partes o cuando de la naturaleza del contrato aparece que lo que se compr fue la suerte, como cuando se compran boletos de lotera, derechos litigiosos, etc. Fluye de esto una consecuencia muy importante y es que en caso de duda, el juez debe declarar que la venta de cosa futura es un contrato condicional y no aleatorio, porque ello est ms de acuerdo con su carc- ter conmutativo y porque a su favor existe la presuncin de la ley que toda cosa futura se entiende venderse bajo la condicin de que exista. 1 Slo cuando esa presuncin aparezca desvirtuada por una prueba en contrario, es decir, cuando las partes expresen el carcter aleatorio de la venta o ste conste de su naturaleza, puede el juez declarar que es un contrato aleatorio y no condicional, que no es un contrato cuya existencia depende de la cosa vendida, sino un contrato puro y simple. 252. A qu debe atender entonces el juez para determinar el carcter del contrato? Ante todo, a la intencin de las partes, pues si no se expresa o no aparece de manifiesto que lo que se compra es la suerte, prevalece la pre- suncin que la venta es simplemente de cosa futura. En segundo lugar, a su naturaleza, porque si de ella no se desprende que se compr la suerte, subsiste tambin esa presuncin, a falta de prueba en contrario. Finalmen- te, a las circunstancias y condiciones del precio, tales como la compara- cin del precio de venta con el valor probable que pueda tener la cosa que, en definitiva, adquirir el comprador, porque si es muy inferior a ste es indudable que hay venta de la suerte. Aplicando esas ideas a la interpretacin de un contrato de venta de unas acciones de la sociedad formada para beneficiar metales por el siste- ma Paraff, la Corte de Apelaciones de Santiago declar, en dos ocasiones, que tal contrato era venta de la suerte o esperanza y no de cosa futura, por cuyo motivo era vlido aunque el sistema de explotacin no hubiera dado ningn resultado. Para resolverlo as, tuvo presente la declaracin que las partes hicieron en el contrato en orden a que el precio sealado al objeto vendido era el justo y legtimo y que contrataban a sabiendas de ser aleato- rio el negocio, agregando que aceptaban ese contrato, cualquiera que fue- ra la eventualidad al respecto, porque queran que les obligara siempre como un acto de voluntad reflexivo y bien meditado. 2 Es indudable que en tales clusulas apareca manifestada la intencin de los contratantes de dar a la venta un carcter aleatorio. 1 GUILLOUARD, I, nm. 166, pg. 188; TROPLONG, I, nm. 204, pg. 275; AUBRY ET RAU, V, pg. 43, nota 33; FUZIER-HERMAN, tomo 36, Vente, nms. 618 y 619, pg. 841. 2 Sentencia 324, pg. 209, Gaceta 1879; sentencia 738, pg. 429, Gaceta 1879. DE LA COSA VENDIDA 211 253. Tanto la venta de cosa futura propiamente tal como la de la suerte o esperanza son contratos aleatorios, pues en ambas hay posibilidad de que la cosa exista o no. Eso s que el alea es mucho mayor en la segunda que en la prime- ra, pues en la venta de la suerte hay contrato siempre, como vamos a verlo, aunque el comprador no obtenga ninguna utilidad, mientras que en la venta condicional el nico albur que corre aqul es no po- der celebrarlo por no existir la cosa, pero no sufre ningn perjuicio evidente, desde que no est obligado a pagar el precio en el supuesto que no exista. Por eso debe tenerse presente que entre una y otra hay una diferencia importante y es que si ambas son aleatorias, esa alea, en la venta de la suerte, no influye en la existencia del contrato; slo sirve para determinar a cargo de quin est la utilidad que de ste provenga. En la venta condicional, en cambio, el alea influye sobre su existencia, pues de l depende, dice Pardessus, la formacin del vnculo derecho. 254. La venta de una cosa futura era denominada por los romanos emptio rei speratae y constituye, segn el artculo 1813 del Cdigo Civil, la regla general en esta materia. Cuando hay emptio rei speratae, es decir cuando se vende una cosa futu- ra, es la cosa misma que va a existir la que se vende, de tal modo que si no llega a existir no hay contrato. Esta venta se entiende hecha siempre bajo una condicin suspensiva, como dice el artculo 1813, que consiste en que la cosa llegue a existir. La condicin es inherente a ella; si desaparece, por la voluntad de las partes, se convierte en la otra especie de venta, o sea en la de la suerte o esperanza. As, por ejemplo, yo vendo a B el potrillo que va a dar a luz mi yegua tal. Aunque nada digamos al respecto, el contrato existir ni- camente si el potrillo nace vivo, si llega a existir; de no ser as, no hay contrato por falta de objeto. El vnculo de derecho depende, pues, de ese acontecimiento incierto denominado existencia de la cosa. Solo si sta existe el comprador est obligado a pagar el precio. En caso contra- rio, no tiene tal obligacin y si lo pag puede repetirlo por haberlo paga- do indebidamente, ya que su obligacin carece de causa. No existiendo la cosa vendida falta la condicin y se extinguen todas las obligaciones que ya no podrn nacer. Ni la voluntad de las partes ni el cumplimiento voluntario de esas obligaciones puede dar vida a un contra- to fsica y jurdicamente imposibilitado para existir. De lo expuesto se desprende que cuando lo que se vende es la cosa misma que va a existir, cuando se vende una cosa futura, el contrato est subordinado a una condicin suspensiva que consiste en que esa cosa lle- gue a existir. Aqu el consentimiento de los contratantes queda subordina- do a la condicin de la existencia de aquella. Por esta razn, si no existe, la prdida afecta al vendedor y no al comprador. La doctrina es uniforme en el sentido de reconocer el carcter condi- DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA 212 cional de esta venta y su falta absoluta de valor dado caso que la cosa que se espera que exista no llegue a existir. 1 Nuestros tribunales han hecho tambin declaraciones en el mismo sentido. 2 Esta especie de venta es muy frecuente en el comercio en donde se venden a menudo objetos que el vendedor an no ha fabricado o adquiri- do. Lo es tambin en las ventas de las cosechas, de los partos futuros, etc. Con respecto a una cosecha hay venta de cosa futura cuando A vende a B la cosecha que va a producir su fundo a razn de $ 20 cada fanega de trigo, o cuando le vende mil fanegas a $ 20 cada una. En este caso el contrato existir por las fanegas que se cosechen y por ellas pagar el precio el comprador, de tal modo que si no se produce ninguna no hay contrato o si se producen menos de mil, slo existir por las que se produzcan y no por las mil. En el Digesto se consignan algunos pasajes relativos a esta venta. Pom- ponio deca al respecto que los frutos y los partos futuros tambin pueden comprarse, en cuyo caso la venta se reputa perfecta tan pronto como se verifique el parto. La ley 11, ttulo V de la Partida V, habla tambin de la venta de cosa futura y reproduce el principio romano. Los artculos 1130 del Cdigo francs, 1818 del italiano y 1271 del espaol establecen que las cosas futuras pueden ser objeto de un contrato, pero sientan ese principio como regla general y no al tratar de la compraventa. Nuestro Cdigo establece esta regla como principio general en el artcu- lo 1461, pero lo reproduce y explica al hablar de la venta, dando al mismo tiempo reglas precisas para la interpretacin de tal contrato. 255. Las ventas de cosa futura, dice Manresa, se entienden realizadas siem- pre a un plazo tcitamente sealado y es el que media entre su celebracin y la existencia de la cosa. Este plazo tiene importancia en las ventas condicio- nales, o sea, en las de cosas futura propiamente dichas, porque en las aleato- rias el contrato se perfecciona desde que hay consentimiento en la cosa y en el precio y no una vez que se obtenga algn resultado prctico. Ese plazo, si las partes no lo han fijado, puede desprenderse de la naturaleza misma del contrato, como cuando se venden cosechas, anima- les por nacer, etc. Si nada se ha estipulado al respecto y el plazo tampoco se desprende de la naturaleza del contrato, podr ser determinado por el juez, tomando en cuenta las circunstancias y la intencin de las partes. En tal caso, no se tratara de sealar un plazo, sino de determinar uno que es incierto en cuanto a su duracin; de modo que ese sealamiento queda comprendido dentro de las facultades que en esta materia tiene el juez, segn el artculo 1494 del Cdigo Civil. 3 1 BAUDRY-LACANTINERIE, De la vente, nm. 97, pg. 74; AUBRY ET RAU, V, pg. 43; TRO- PLONG, I, nm. 204, pg. 273; LAURENT, tomo 24, nm. 99, pg. 104; GUILLOUARD, I, nm. 166, pg. 188; MANRESA, X, pg. 28; RICCI, 15, nm. 108 bis, pg. 270; POTHIER, III, nm. 5, pg. 3; BDARRIDE; nm. 34, pg. 61; HUC, X, nm. 69, pg. 99. 2 Sentencia 1879, pg. 1215, Gaceta 1886. 3 MANRESA, tomo X, pg. 29. DE LA COSA VENDIDA 213 256. La venta del abono a los espectculos teatrales es venta de cosa futu- ra o cesin de derechos? La determinacin de la naturaleza jurdica de este contrato tiene suma importancia, para saber si el vendedor est o no obligado a restituir el precio dado caso que la compaa d un nmero de funciones inferior al que se tena opcin con el abono. Supongamos que un abonado a las cuarenta funciones de la pera ceda la mitad de su abono, o sean veinte, a un tercero y que la Compaa quiebre cuando ha dado diez funciones. Podra exigirle al vendedor la devolucin del valor correspondiente a las quince restantes? El caso se ha presentado en dos ocasiones ante la Corte de Apelaciones de Santiago y en ambas ha sido resuelto en distinto sentido. En la primera, se consider el contrato como venta de cosa futura, o sea, de cosa que no existe, pero se espera que exista y como sta solo vale si la cosa llega a existir, era evidente que no habindose dado todas las funciones que com- prenda el abono, no lleg a existir y, por consiguiente, el comprador, en virtud del artculo 1813, tena derecho a esa devolucin. 1 En la segunda, se le calific de cesin de derechos, pues al transferir el vendedor al com- prador cierto nmero de las funciones del abono, no hizo otra cosa que cederle una parte de los derechos que en conformidad a su contrato con el empresario poda hacer valer contra ste. Siendo as, el vendedor no estaba obligado a restituirle ese precio, desde que el cedente de un crdi- to a ttulo oneroso slo se hace responsable de su existencia al tiempo de la cesin y no de la solvencia del deudor. 2 Creemos que la Corte estuvo en la razn en este ltimo caso. Lo que se enajena o se vende no es el teatro, no es el palco o luneta, no son las entradas, es una cosa incorporal, el derecho que tiene el vendedor contra el empresario para exigir que d las funciones y que le permita asistir a ellas. El cedente tiene un crdito contra el empresario, crdito que se reduce a exigir el cumplimiento de una obligacin de hacer; es una parte de ese crdito la que se cede. Lo que se vende es una cosa incorporal, un derecho personal y la venta de estos bienes la denomina nuestro Cdigo, cesin de derechos. Siendo cesin de derechos, el cedente se hace respon- sable de la existencia del crdito, mas no de la solvencia del deudor, salvo estipulacin en contrario. Luego, si el empresario no da todas las funcio- nes cedidas, ninguna responsabilidad tiene el cedente, puesto que el cr- dito exista y no est obligado a restituir el precio correspondiente a ellas. 257. La regla anteriormente enunciada relativa a que la venta de cosas futuras es vlida, tiene una excepcin por lo que hace a la sucesin de una persona viva. El artculo 1463 del Cdigo Civil prohbe expresamente la venta de esa sucesin, aun con el consentimiento de la persona a quien pertenece. Los artculos 1600 del Cdigo francs, 1460 del italiano, 1217 del espaol y 1 Sentencia 1.879, pg. 1215, Gaceta 1886. 2 Sentencia 1.197, pg. 976, Gaceta 1888. DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA 214 312 del alemn consagran la misma disposicin. En el Derecho Romano, Justiniano permiti la venta de la sucesin de una persona viva, siempre que ella la consintiera. Las razones que han inducido a los legisladores modernos para prohi- bir esta venta han sido, en primer lugar, evitar que los hijos de familia puedan perder por una suma irrisoria, pero actual, todas sus esperanzas del porvenir y en seguida, los peligros que puede acarrear para la vida de la persona cuya sucesin se vende, porque puede suceder que otros indivi- duos que no tuvieran ningn vnculo de afecto con ella trataran de termi- nar pronto con su vida a fin de obtener la herencia. Adems se ha querido impedir que se violen las disposiciones sobre la igual divisin de los bienes entre los herederos. Si tal venta fuera lcita, ese propsito de la ley se eludira francamente. Bastara vender toda la sucesin a un heredero o a un extrao para que los dems quedaran desheredados sin causa legal. Para que la venta de la sucesin de una persona viva sea nula se re- quiere que se vendan todos los bienes, una cuota o cualquiera cosa per- teneciente a una sucesin que actualmente no se ha abierto y que el contrato implique esencialmente de parte del promitente una preten- sin hereditaria sobre la cosa que es objeto de su obligacin. 1 Si falta una de esas condiciones, no hay venta de la sucesin de una persona viva. As, por ejemplo, si se vende algo que no entrar en la sucesin, no hay venta de esta especie, como tampoco la hay si se vende una cosa que entra en ella, pero cuyo vendedor no es heredero del propietario de la cosa; habr, en este caso, venta de cosa ajena, pero no de la sucesin de una persona viva. No es menester que se vendan todos los bienes para que exista esta venta. Basta la de un solo bien que forme parte de la sucesin. Si as no fuera, se venderan todos por separado y se llegara al mismo resultado que la ley quiere evitar. Es conveniente no confundir la venta de la sucesin de una persona viva con la de una cosa que se haga exigible a la muerte del promitente. Este contrato es vlido, porque no se ha vendido la sucesin, es decir, el derecho de suceder a una persona, sino simplemente una cosa presente que existe a la poca de la celebracin del contrato, pero cuya exigibilidad est sujeta a una condicin. 2 Eso s que la cosa se entregar a la muerte del vendedor, porque hasta entonces se reserv su dominio. La venta de la sucesin de una persona viva es nula absolutamente por- que tiene objeto ilcito, desde que se trata de un acto prohibido por la ley. Si en un mismo contrato se venden cosas pertenecientes y dependien- tes de una sucesin futura, la venta es nula siempre que se vendan por un mismo precio, a menos que el comprador consienta en pagarlo todo slo por las cosas presentes. En tal caso, las partes habran consentido en un nuevo contrato diverso del anterior y que es perfectamente vlido. Si se 1 BAUDRY-LACANTINERIE, Des obligations, I, nm. 265, pg. 312. 2 BAUDRY-LACANTINERIE, ibid, nm. 267, pg. 314. DE LA COSA VENDIDA 215 han fijado dos precios: uno por las cosas presentes y otro por las pertene- cientes a la sucesin, hay dos contratos, vlido aqul y nulo ste. 1 258. Muy diversos efectos produce el contrato de venta cuando lo que se vende no es la cosa misma que se espera que exista sino la suerte o la esperanza. Los romanos denominaban esta venta, emptio spei, y Pothier la llam venta de seres morales. 2 El objeto de la venta no es la cosa que va a existir, sino la suerte o la esperanza de que exista. Se vende una contingen- cia de ganancia o prdida, sin que la utilidad que pueda obtener el com- prador afecte en nada a la existencia del contrato. Pardessus define esta especie de venta en forma muy completa y dice: La venta de esperanza es una convencin por la cual una parte recibe o estipula un precio, por un equivalente que podr llegar a obtener, en los casos y segn la manera previstos por esa convencin, pero cuya percep- cin, no siendo el efecto de un orden comn y ordinario, no se produce sino por una casualidad. 3 La venta de una esperanza es, segn esto, un contrato meramente alea- torio en que el comprador da cierta suma de dinero para correr el riesgo de no obtener nada o para obtener algo que vale mucho ms, mucho menos o lo mismo que lo que dio. Entre esta venta y la de una cosa futura hay una diferencia esencial. Mientras sta es un contrato condicional, aquella es un contrato puro y simple. En efecto, cuando se vende la suerte o la esperanza, la venta no queda subordinada a ninguna condicin. Se perfecciona desde que las partes han convenido en la cosa y en el precio, porque lo que aqu se vende y se compra no es la cosa que se espera que exista sino la suerte o la esperanza de poder obtenerla. 4 Si esa cosa que se cree poder obtener con la suerte no llega a existir, hay venta siempre, pues la cosa vendida que era la suerte o esperanza existi y el objeto no ha faltado. Lo que en tal evento no existe sera el fruto de esa suerte, pero ste no constituye el objeto del contrato sino el resultado positivo que el comprador puede o no obtener. Por esta razn, el acontecimiento incierto, el alea, no influye en la existencia del contrato. Decide nicamente a favor de quien estar la utilidad. No hay en esta venta condicin alguna. Se la reputa perfecta, aunque la cosa esperada no exista y por lo mismo, la prdida, deterioro o mejora que sufra son de cuenta del comprador. Si no obtiene nada o si obtiene algo muy inferior al precio de venta, deber pagarlo en todo caso y si lo pag, no podr repe- tirlo ni pedir rebaja. 1 MARCAD, VI, pg. 223; GUILLOUARD, I, nm. 167, pg. 188; BAUDRY-LACANTINERIE, ibid, nm. 277, pg. 319; HUC, I, nm. 69, pg. 99; TROPLONG, I, nms. 245 a 251, pg. 323 a 330; LAURENT, 24, nm. 98, pg. 103. 2 POTHIER, III, nm. 6, pg. 4. 3 Tomo I, nm. 305, pg. 209. 4 BAUDRY-LACANTINERIE, De la vente, nm. 97, pg. 75; MANRESA, X, pg. 28; GUILLOUARD, I, nm. 166, pg. 187. DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA 216 El ejemplo ms comn y que se hecho clsico en esta materia es el del golpe de red que se encuentra en Pothier. Segn este autor si un pescador vende por cierto precio los peces que saque en la red, el contrato es vlido y el comprador debe pagar el precio, aunque no saque ninguno, pues lo que se vendi fue la esperanza de los peces que podan obtenerse y no los peces mismos. 1 La buena fe juega en este contrato un rol importantsimo y la inten- cin de las partes determina su forma. As, si el pescador, agrega Pothier, saca algn objeto que no sean peces, ste pertenece a l y no al compra- dor, porque las partes entendieron contratar sobre los peces que salieran y no sobre otros objetos, salvo que as lo hubieran estipulado, pues entonces pertenecera al comprador. 2 Cuando la cosa no puede existir por culpa del vendedor es indudable que aun cuando el contrato est perfecto y su existencia no dependa de la cosa, aquel tiene que indemnizar perjuicios al comprador, puesto que por su hecho o culpa le caus un dao. El contrato es vlido y el comprador debe el precio; pero, a su vez, el vendedor debe indemnizarle los perjui- cios consiguientes que, naturalmente, se compensarn con aqul. Del mis- mo modo, si el vendedor sabe que es imposible que el comprador obtenga algn beneficio y contrata a pesar de eso, debe indemnizarle los perjuicios que le origine con su mala fe. Estudiando Pomponio esta especie de venta deca que en algunos ca- sos hay venta sin que haya cosa vendida, como ocurre cuando se compra lo que puede verificarse casualmente, verbigracia, los peces que puedan pescarse o las aves que puedan cazarse; como la hay tambin cuando se compra la esperanza aunque no se adquiera ninguna cosa. 3 No es exacto lo que dice este jurisconsulto en orden a que en esta venta no hay cosa vendida, porque el objeto del contrato es la suerte, ese hecho inmaterial o intangible en virtud del cual un individuo puede llegar a adquirir algo. Los peces y las aves no son el objeto de la venta sino el resultado de la suerte o de la esperanza, que es la cosa que se vende. La ley 15, ttulo V de la Partida V se ocupa tambin de esta venta y de ella fue tomado el artculo 1813 de nuestro Cdigo. Los Cdigos francs, italiano y espaol no sealan esta clase de venta; pero la doctrina y la jurisprudencia reconocen su validez, porque la ley no la prohbe. Segn el artculo 1813 en dos casos hay venta de cosa ajena: cuando las partes dicen expresamente que la venta es aleatoria y cuando este carcter se desprende de la naturaleza del contrato. En caso contrario la venta es de cosa futura. 259. La venta de un invento es de cosa futura o simplemente de la suerte o esperanza? El artculo 1813 del Cdigo Civil establece que la venta de 1 POTHIER, III, nm. 6, pg. 4; TROPLONG, I, nm. 205, pg. 276. 2 Locuciones citadas en la nota precedente. 3 Digesto, libro 18, ttulo I, ley 8, nm. 1. DE LA COSA VENDIDA 217 cosas que no existen pero que se espera que existan no se entiende hecha bajo la condicin de existir cuando de la naturaleza del contrato aparezca que se compr la suerte. Si hay algo aleatorio y eventual son los inventos y los descubrimientos de sistemas o de objetos nuevos sobre todo si se trata de sistemas destinados a beneficiar metales o a proporcionar un mejora- miento en alguna industria. El que compra un invento est expuesto tanto al xito como al fracaso del mismo, pues se trata de una cosa que no est bien probada y cuyos defectos ni siquiera se conocen. Resulta, entonces, que la naturaleza del contrato de venta de un inven- to manifiesta que lo que se vende es la suerte, es la posibilidad de que aqul d buenos resultados. Adems, lo vendido es el sistema o invento, es una cosa destinada a producir un beneficio. La cosa existe, lo que no exis- te son sus utilidades; de modo que sera imposible calificar este contrato de venta de una cosa futura. De ah que sea la venta de la suerte, de la esperanza de obtener algn beneficio del invento. Por eso es vlida y el comprador est obligado a pagar el precio aunque aqul no d ningn beneficio prctico. Slo en caso que las partes subordinaran la existencia del contrato al hecho que el invento diera buenos resultados, el comprador podra dejar- lo sin efecto si no diera ninguno; con esta estipulacin la venta perdera su carcter aleatorio y se convertira, por la voluntad de las partes, en un contrato condicional, siendo la condicin la circunstancia que el invento produjera resultados. Si no los produce, aquella falta y no hay contrato. Pero si no se subordina expresamente la existencia del contrato a ese hecho, la venta queda perfecta desde el primer momento y produce sus efectos aunque el invento fracase, porque lo que se vendi fue la suerte. 260. Tambin es venta de la suerte y no de una cosa futura el contrato por el cual se ceden las acciones o derechos que el vendedor tiene en una sociedad eminentemente aleatoria como sera la que tuviera por objeto beneficiar metales por un nuevo sistema. Y este carcter del contrato apa- rece aun ms de manifiesto, si de las estipulaciones de las partes se ve claramente su intencin de obligarse aun cuando la sociedad o el sistema fracasen. As lo ha resuelto en dos ocasiones la Corte de Apelaciones de Santiago en el caso siguiente: se vendieron unos derechos o acciones que el vendedor tena en una sociedad formada por Paraff para beneficiar metales por un sistema nuevo. La venta se hizo tomando en cuenta el carcter aleatorio del negocio y declarando las partes sus deseos que fuera vlido no obstante cualquiera eventualidad. Sucedi que Paraff era un es- tafador, fue reducido a prisin y las acciones no valieron nada. El compra- dor pidi la nulidad de la venta, pero ese tribunal desech la demanda, en atencin a que de los trminos del contrato apareca que se vendi la suerte y cuando as ocurre, la venta es vlida cualquiera que sea el resulta- do que aquel obtenga. 1 Esos fallos son conforme a derecho, a mi juicio, 1 Sentencia 324, pg. 208, Gaceta 1879; sentencia 738, pg. 422, Gaceta 1879. DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA 218 porque lo que se vendi en esos contratos no fue otra cosa que la suerte de poder obtener un beneficio con la accin que se cedi; de tal modo que si el negocio fracasaba eran vlidos siempre, puesto que la suerte o la esperanza, que fue la cosa vendida, exista al tiempo de su celebracin. 261. Es una venta muy frecuente en el comercio la de acciones de socie- dades annimas. Puede presentarse bajo dos aspectos diversos: como ven- ta de cosa futura o como venta de la suerte. Cundo existe una u otra? Es lo que trataremos de establecer. Cuando las acciones se venden antes de estar constituida la sociedad, aquellas en buenas cuentas no existen. Las acciones an no son tales. Posi- blemente existirn y slo entonces la venta tendr objeto, porque se hace bajo la condicin que la sociedad llegue a formarse. Se trata, pues, en este caso de la venta de una cosa futura, de una cosa que no existe pero se espera que exista. Si la sociedad no se forma, no hay contrato por falta de objeto. As ha sido resuelto por la Corte de Lyon (Francia) en el siguiente caso que cita Laurent. Se vendieron 60 acciones de una sociedad que esta- ba en formacin para explotar unas minas de hulla y para el estableci- miento de nuevos medios de transportes. El precio de venta fueron 7.400 francos que se pagaron al contado. El contrato estableca que a falta de entrega de las acciones en el plazo de cuarenta das, el cedente pagara al cesionario una indemnizacin de tres mil francos sin perjuicio de la resti- tucin del precio. La sociedad no se form y el comprador exigi la entre- ga de las acciones. La venta, dice el autor citado, era de cosa futura. El comprador sostuvo que la restitucin del precio y los perjuicios se le de- ban por el solo hecho de no habrsele entregado las acciones. La Corte declar que la venta era nula por falta de objeto; que no habindose for- mado la sociedad no existan las acciones y, en consecuencia, el objeto, lo que acarreaba la nulidad de la venta, o mejor dicho, su inexistencia y con la venta caa tambin la clusula penal que garantizaba su ejecucin. 1 Esa venta sera vlida aunque la sociedad no se formara, si las partes estipularan expresamente que el contrato valiera en todo caso, esto es, si le dieran el carcter de aleatorio. De ser as, la venta se reputara perfecta desde el primer momento, porque no se tratara de una venta de cosa futura sino de la venta de la suerte, o sea de la esperanza o posibilidad que la sociedad llegue a formarse. 2 Pero como esa estipulacin no se presume, es claro que si no se conviene en ella de un modo expreso, la venta ser de cosa futura y carecer, en consecuencia, de todo valor si aquella no se forma. En cambio, si lo que se vende son acciones de una sociedad ya forma- da, la venta es vlida, aunque despus dejen de valer o aunque ella nada produzca. No se trata aqu de la venta de una cosa futura, sino de una venta de la suerte. La cosa, o sean las acciones, existen al tiempo del con- 1 Tomo 24, nm. 99, pg. 104. 2 FUZIER-HERMAN, tomo 36, Vente, nms. 618 y 619, pg. 841. DE LA COSA VENDIDA 219 trato. Lo que es incierto es el resultado o utilidad que pueden producir; pero no es ste el objeto de la venta sino las acciones mismas. Por consi- guiente, se reputa pura y simple desde que hay acuerdo en la cosa y en el precio. 262. La venta de una cosecha puede revestir igualmente ambos aspectos. De ordinario esta venta es de cosa futura, es decir, se entiende hecha bajo la condicin que la cosecha exista. As, si se venden mil fanegas de trigo que van a cosecharse a $ 20 cada una, la venta se perfeccionar si esas mil fanegas se producen. Si se cosecha un nmero inferior o si no se cosecha ninguna, la venta valdr por las que se cosechen, en el primer caso, o no habr contrato en el segundo. En cambio, si la cosecha se vende en $ 20.000, prodzcase lo que se produzca, la venta es vlida, cualquiera que sea su rendimiento y aunque nada se produzca, porque lo que aqu se vende no es la cosecha misma, sino la suerte o la esperanza de llegar a obtenerla. La venta es aleatoria; se compra la suerte y el fruto de esa suerte es la cosecha. El comprador est obligado a pagar el precio convenido aunque nada se obtenga. 1 Determinar cundo hay, en este caso, venta de cosa futura o venta alea- toria es una cuestin de hecho que debe decidir el juez. Como regla de interpretacin puede decirse nicamente que en la duda debe darse al contrato el carcter de venta condicional y slo cuando aparezca de un modo indubitable la intencin de las partes en orden a hacer de esta venta un contrato aleatorio, debe reputrsela existente aunque nada se coseche. Y esto en virtud de las razones anteriormente expuestas. 263. Los casos ms frecuentes de ventas de la suerte o esperanza son las de boletos de loteras, de derechos litigiosos y de minas, porque aun cuan- do en todos stos hay un objeto material que se vende y que son el boleto, los papeles y documentos que sirven para defender el precio y la mina respectivamente, no son ellos los que constituyen el objeto del contrato, sino el medio de obtener alguna utilidad efectiva que es el premio en el primer caso, una sentencia favorable en el segundo y los minerales y pro- ducto de la mina en el tercero. Analicemos en especial la venta de los derechos litigiosos y la de una mina que tienen gran importancia prctica. A) La venta de los derechos litigiosos es el ejemplo tpico de la venta de la suerte o esperanza. Aqu la cosa vendida es el alea de obtener o no en el juicio. No es la cosa litigiosa la que se vende. Esta es incomerciable. Es el derecho de una de las partes que, dado caso de ser declarado judi- cialmente, la habilita para obtener la cosa que se litiga. Si el juicio se pier- de, hay siempre venta, puesto que lo vendido no estaba sujeto a ninguna condicin. Se vendi lisa y llanamente una cosa que existe y que consista 1 BAUDRY-LACANTINERIE, De la vente, nm. 97, pg. 75; AUBRY ET RAU, V, pg. 43, nota 33; TROPLONG, I, nm. 204, pg. 273; LAURENT, 24, nm. 99, pg. 104. DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA 220 en el derecho litigioso. As, A demanda a B reivindicando una propiedad que es declarada litigiosa y cuya enajenacin se prohbe. Si B, por ejem- plo, vende esa propiedad, el contrato es nulo, porque adolece de objeto ilcito. Pero si A o B ceden sus derechos, lo nico que venden es la espe- ranza de obtener en el juicio y de recibir la casa. En una palabra, se vende la suerte, no la propiedad misma que pertenecer al comprador de esos derechos slo en caso que gane el juicio. La venta de los derechos litigiosos es, pues, la de una cosa moral, de la esperanza de obtener en el litigio y de ah que si el comprador lo pierde, est siempre obligado a pagar el precio. B) La venta de una mina tiene tambin un carcter aleatorio. La prueba ms evidente de ello es que no puede rescindirse por lesin enorme. En realidad, la mina no es propiamente la labor minera; lo que al comprador le interesa, cuando compra un bien de esa especie, es obtener el producto de esa mina y es eso lo que se vende. La mina se compra como un medio de obtener las riquezas que encierra. Hay tam- bin aqu venta de una esperanza que consiste en obtener los minera- les que aqulla produzca. Es cierto que si no los hay, el comprador queda dueo de la propiedad subterrnea; pero no fue esto lo que tuvo en vista al contratar, sino los minerales que pudiera tener. Es una venta de la suerte o de la esperanza, como se ha dicho, porque el com- prador no sabe si encontrar o no minerales, estando obligado, en todo caso, a pagar el precio. No hay venta condicional porque en el supuesto que aquellos no se encuentren, el contrato no es inexistente sino perfectamente vlido. Para ello, sera menester que las partes estipularan de un modo expreso que, si dentro de cierto plazo, no se encuentran tantos quintales de mineral, por ejemplo, el contrato quedar sin efecto. Pero esta sera una estipulacin ajena a su carcter ordinario. De donde resulta que la venta de una mina es aleatoria, por su naturaleza. 5 CUARTO REQUISITO: LA COSA DEBE PERTENECER AL VENDEDOR O A OTRA PERSONA; PERO NO AL COMPRADOR 264. El cuarto y ltimo requisito que debe reunir la cosa vendida para que el contrato de venta sea vlido es que pertenezca al vendedor o a un tercero; pero en ningn caso al comprador. Si se vende una cosa que ste ya tena como dueo, el contrato es inexistente por falta de causa. Por esta razn, el artculo 1816 en su inciso 1 dice: La compra de cosa propia no vale; el comprador tendr derecho a que se le restituya lo que hubiere dado por ella. Esta disposicin fue tomada de la ley 18, ttulo V, Partida V, que dice La su cosa misma ningund ome non la puede comprar. E si por aventura la comprasse, non lo sabiendo, deue cobrar lo que di por ella que, a su vez, no es sino la reproduccin de la regla romana contenida en el Digesto que la compra de la cosa propia no vale sea que se compre a sabiendas o DE LA COSA VENDIDA 221 no, pero si se compra ignorndolo podr repetirse lo que se pag por ella, porque no se contrajo obligacin alguna. 1 265. Cul es el fundamento de esa disposicin? El contrato de venta im- pone al vendedor la obligacin de hacer que el comprador llegue a tener la cosa vendida. Este contrata con el objeto de adquirir esa cosa, adquisi- cin que es para l la causa de su obligacin. De esta manera el contrato de venta hace al comprador acreedor del vendedor por la cosa vendida. Pero si ya es dueo de ella no podra ser acreedor de la misma, en virtud de que nadie puede ser acreedor de su propia cosa. Por otra parte, el comprador es propietario de la cosa vendida y como el dominio puede adquirirse por un solo modo, resulta que si contrata siendo dueo de la cosa no tendra inters en adquirir nuevamente lo que ya le pertenece. La causa de su obligacin es la adquisicin de la cosa vendida. Si ya la tiene, esa causa, ese por qu del contrato, desaparece para l y no habiendo causa no puede haber venta. As, por ejemplo, si compro una cosa que me ha sido legada en un testamento, hecho que ignoro, ya me pertenece y, por lo tanto, no tengo inters en adquirirla. 2 266. Careciendo el contrato de causa es inexistente, sea que las partes estn o no de mala fe. No crea obligacin a favor de ninguna de ellas: ni el vendedor est obligado a entregar la cosa, ni el comprador a pagar el precio y si ste hubiere sido pagado tendr derecho para repetirlo. Procede en todo caso la restitucin de lo pagado? Segn los romanos, el comprador que ignoraba que la cosa comprada era suya, poda repetir el precio. Respecto del que compraba a sabiendas, el Digesto nada deca, de donde se desprende, a contrario sensu, que no poda repetirlo. Difcil ser que se presente el caso que alguien compre a sabiendas una cosa que es suya; pero si la comprara, ignorando el vendedor que pertenece al comprador, creemos que el precio debe restituirse porque se ha pagado sin causa, debiendo s indemnizarse los perjuicios al ven- dedor. Si ste sabe que la cosa que vende es del comprador y ste lo ignora, aqul, aparte de restituirle el precio, si se hubiera pagado, debe indemni- zarle los perjuicios que provengan no de la inexistencia del contrato sino de su dolo o mala fe. Si ambos ignoran que la cosa es del comprador, o si ambos lo saben, caso este ltimo que nunca se presentar, el contrato siempre es inexisten- te y el comprador tiene derecho para exigir la devolucin de lo que hubie- re dado, sin que proceda indemnizacin alguna, en el primer caso porque ambos estn de buena fe, y en el segundo porque se compensa la indemni- zacin que uno y otro se adeudan. 1 Digesto, libro 18, ttulo 1, ley 16. 2 GUILLOUARD, I, nm. 169, pg. 190; POTHIER, III; nm. 8, pg. 5; AUBRY ET RAU, V, pg. 13; HUC, X, nm. 60, pg. 89. DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA 222 267. Hay, sin embargo, algunas excepciones al principio relativo a que la compra de cosa propia no vale. No se trata propiamente de excepciones sino mejor dicho de modificaciones de ese principio. Tres casos pueden presentarse como modificaciones de esa regla y son: 1) La compra de cosa propia bajo condicin; 2) la compra de una cosa que el comprador posee en comn con otra persona que se la vende; y 3) la compra de una cosa propia cuyo dominio aquel tiene imperfectamente. Los casos primeros y segundos se refieren a la compra de una cosa que no pertenece al comprador; y el tercero a la compra de una cosa cuya propiedad ste la tiene de un modo imperfecto. No hay en buenas cuen- tas compra de cosa propia. De ah que antes que excepciones sean ms bien modificaciones a la regla de que la compra de cosa propia no vale. 268. El primer caso tiene lugar cuando un individuo compra una cosa que es suya bajo la condicin que deje de pertenecerle. Marcelo deca que se poda comprar bajo condicin lo que ya es del comprador porque es posible que deje de pertenecerle. 1 Este contrato se perfecciona una vez que la cosa deja de ser del comprador. Entonces se realiza la condicin y el contrato produce todos sus efectos. En realidad, el comprador ha comprado una cosa que no le pertenece, pues el contrato se verificar cuando deje de ser dueo de la misma. Pero si la condicin que la cosa deje de pertenecer al comprador no se realiza jams o no se realiza dentro del plazo fijado al efecto, no hay contrato, porque nadie puede comprar lo que es suyo, y, aunque hubo convencin relativa a ella, no alcanz a perfeccionarse desde que era menester que la cosa saliera del poder del comprador, lo que no ocurri. Quede bien establecido que es necesario expresar claramente que la compra de cosa propia se hace bajo la condicin que deje de pertenecer al comprador, porque si se compra pura y simplemente una cosa propia, la venta es inexistente y no se perfeccionar aun cuando deje de pertenecer- le, pues el contrato no qued subordinado a una condicin, como en el caso anterior. La venta se perfeccion en ese mismo acto, y como la cosa que se venda era ya del comprador, no pudo realizarse. Su existencia no depende aqu de una condicin. Por eso, aunque deje de pertenecerle, el contrato no se perfecciona. Ese hecho no puede influir en l, por no ha- berlo convenido las partes. Un ejemplo de la compra de cosa propia bajo condicin es el siguien- te, que hemos tomado de Pothier: Si soy propietario de una casa que est comprendida en un fideicomiso cuyo fideicomisario es Ud. y cuyo fiducia- rio soy yo; aunque sea propietario de esa casa antes de cumplirse la condi- cin de que aquel depende, puedo comprarla para el caso que sta llegue a verificarse. 2 Otro ejemplo: he recibido en un legado una propiedad bajo la condicin de no casarme antes de los 25 aos. Es claro que soy su 1 Digesto, libro 18, ttulo 9, ley 61. 2 Tomo III, nm. 9, pg. 6. DE LA COSA VENDIDA 223 dueo pero como creo que va a realizarse la condicin y que la perder, se la compro a la sucesin del testador para el caso que sea privado de ella, contrato que se perfeccionar si llego a casarme antes de esta edad, porque por ese hecho dej de pertenecerme y puedo, por lo tanto, adqui- rirla nuevamente. Claro est que si no me caso antes de los 25 aos, la condicin falla y el contrato de venta no vale. Segn el inciso 1 del artcu- lo 1816 tengo derecho para que se me restituya el precio que haya paga- do, puesto que en tal contrato hay compra de cosa propia pura y simple. De los ejemplos citados se desprende que esta compra puede celebrar- se siempre que el comprador tema que puede perder el dominio de la cosa que compra. De otro modo, nadie celebrar un contrato que no ha de realizarse, porque si compro un libro mo bajo la condicin que deje de pertenecerme, es evidente que esa compra carece de objeto prctico ya que de mi voluntad depende perder o no su dominio y no es de creer que venda una cosa ma para volverla a comprar, perdiendo dinero tal vez. 269. Sed si communis ea res emtori cum alio sit, dici debet, scisso pretio pro portio- ne, pro parte emtionen valore, pro parte non valere, deca Pomponio. 1 La ley 18, ttulo V de la Partida V reproduca esa regla en estos trminos: Mas si otro alguno ouiesse parte en la cosa, valdria la vendida en tanta parte, quanto es aquello que es ageno, e non suyo. Ambos preceptos se refieren al caso de una cosa que pertenece en co- mn a dos o ms personas y que una de ellas compra ntegramente a la otra. Si as sucede, la venta no vale por la parte que perteneca al compra- dor, pero s por el resto. As, si A y B son condueos de una cosa y B se la vende en su totalidad a A en cien mil pesos, la venta no vale por la cuota de A que tiene derecho para que se le restituya la parte de precio que a ella corresponda y que en el ejemplo propuesto, seran cincuenta mil pesos. Aqu hay venta por la parte que no pertenece al comprador, siendo inexistente por la que es suya. Este caso no constituye propiamente una excepcin al artculo 1816, puesto que no se compra una cosa propia, sino una que pertenece al vendedor que es condueo con el comprador. 270. Si el comprador tiene sobre la cosa que compra una propiedad im- perfecta, el contrato es vlido siempre que se refiera a la parte de dominio que no posee, porque de ser as no compra lo propio sino algo que no tiene. La compra tiene por objeto adquirir el dominio que el comprador no posee y que, agregado al suyo, forma la propiedad completa. Esta situa- cin puede presentarse cuando el vendedor tiene algn derecho sobre la cosa que pertenece al comprador, cuando ste es, en cierto modo, deudor de aqul. As, por ejemplo, el propietario fiduciario puede comprar al fideicomisario la expectativa que tiene de adquirir la cosa una vez que se cumpla condicin. 1 Digesto, libro 18, ttulo 1, ley 18. Si la cosa pertenece en comn al comprador y a otro, y aquel se la compra ntegramente a ste, la venta vale respecto de la parte del vende- dor y no vale respecto de la otra, debiendo restituirse el precio que a ella corresponda. DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA 224 En idntica situacin se encuentra el caso del usufructuario que com- pra la nuda propiedad de la cosa cuyo usufructo le pertenece. 1 En ambos casos el comprador tiene una propiedad imperfecta sobre la cosa y lo que compra no es todo el derecho de dominio sino la parte que le falta para perfeccionar el suyo. Por esta razn, si se ha fijado un precio total por el derecho del comprador y por el del vendedor, debe deducirse el valor que corresponda a aqul. El comprador est obligado a pagar solamente el que corresponde a la parte que en realidad compra. Casos anlogos a estos son los que seala la parte final de la ley 18 del ttulo V de la Partida V, segn la cual el individuo que tiene en su poder o en su tenencia una cosa que pertenece a otro, puede comprar esa tenencia. 2 271. Entre las cosas que pueden venderse dijimos que se encontraban no slo las pertenecientes al vendedor, sino tambin las ajenas, entendindo- se por tales aquellas cuyo propietario, en el momento de la venta, no es el vendedor. La venta de cosa ajena es la que tiene por objeto inmediato, dice Pla- niol, la transferencia de la propiedad de una cosa determinada que perte- nece a una persona diversa del vendedor. Para que haya tal venta es menester que el objeto del contrato, es decir, el objeto de la obligacin del vendedor sea una cosa que no le pertenezca en forma alguna y sobre la cual no pretenda ningn derecho de propiedad, ni puro ni simple, ni eventual. Por este motivo, la venta de una cosa cuya propiedad tiene bajo una condicin suspensiva o resolutoria no es de cosa ajena, pues aunque no es dueo absoluto de la cosa que vende, no puede tampoco decirse que no sea dueo de la misma. El vendedor es aqu un propietario condi- cional; su derecho de propiedad puede existir puro y simple o puede ex- tinguirse una vez que se realice o falle la condicin, segn el caso. Si vende esa cosa, no ha vendido lo ajeno, sino una cosa que tiene bajo cierta condicin. Al venderla, transfiere al comprador un derecho de pro- piedad eventual y si las partes han tomado en cuenta esa eventualidad, al tiempo de contratar, la venta ser vlida y producir todos sus efectos, aunque la condicin extinga el derecho del vendedor que adquiri el com- prador. En tal caso se habra comprado la esperanza que aquel tena de llegar a adquirirla. 3 Si el vendedor vende la cosa pura y simplemente, se vende la cosa misma y no la esperanza de llegar a tenerla. Si la condicin se cumple, el comprador ser privado de ella en los casos de los artculos 1490 y 1491 del Cdigo Civil, pues el acreedor de esa cosa, o sea la persona con quien contrat condicionalmente el vendedor, puede reivindicarla de los terce- 1 Digesto, libro 18, ttulo I, ley 16, nm. 1. 2 Reproduccin del Digesto, libro 18, ttulo I, ley 34, nm. 4. 3 TROPLONG, I, 233, pg. 308; AUBRY ET RAU, V, pg. 52; GUILLOUARD, I, nm. 189, pg. 216. DE LA COSA VENDIDA 225 ros poseedores de mala fe, porque segn la ley es reputado como su nico dueo. Veamos un ejemplo. A vende a B un caballo que C don al primero bajo la condicin resolutoria de no casarse antes del primero de abril. A se casa antes de esa fecha; se realiza la condicin y se resuelve el derecho de B que deja de ser dueo del caballo. C, nico dueo, puede reivindicarlo de manos de B si ste lo adquiri de mala fe (art. 1490). En cambio si A vende el caballo a B tomando en cuenta la condicin a que estaba sujeto su dominio, la venta subsiste en todo caso y B no puede exigir la devolu- cin del precio, porque se compr la suerte. 272. El artculo 1815 del Cdigo Civil, en forma precisa y terminante dice: La venta de cosa ajena vale, sin perjuicio de los derechos del dueo de la cosa vendida, mientras no se extingan por el lapso de tiempo. 1 Esta disposicin no es sino una consecuencia del carcter meramente productivo de obligaciones que en nuestra legislacin tiene la compraven- ta. El objeto de este contrato es crear obligaciones. El vendedor est obli- gado a proporcionar al comprador nicamente la posesin libre y desembarazada de la cosa. No est obligado a transferir el dominio, sino a entregar la cosa a que la venta se refiere. Siendo as, nada impide que las partes contraigan obligaciones respecto de una cosa ajena, puesto que en tal contrato concurren todos los requisitos necesarios para su validez. La venta es vlida, porque hay un objeto sobre el cual recae la obliga- cin del vendedor y porque no hay imposibilidad de entregar la cosa, ya que aqul puede llegar a adquirirla del dueo. De aqu que esa venta haya sido equiparada por algunos autores a la de una cosa que no existe, pero que se espera que exista. La venta no es, en nuestro Derecho, un acto de enajenacin, sino un contrato creador de obligaciones. As como no puede enajenarse la cosa de otro, porque enajenar es transferir el dominio y slo puede transferirlo el que lo tiene, se puede, sin embargo, vender la cosa ajena, porque ven- der no es enajenar sino contraer una obligacin. 2 La obligacin del vendedor puede tener por objeto una cosa propia o una cosa ajena. No hay ningn inconveniente en obligarse o en prometer un hecho o cosa ajena (art. 1450 del Cdigo Civil). La venta de cosa ajena es vlida, precisamente porque no hay inconveniente alguno para que las 1 Innumerables sentencias han reconocido la validez de la venta de cosa ajena: Senten- cia 1.865, pg. 1310, Gaceta 1879; sentencia 2.194, pg. 1316, Gaceta 1885; sentencia 3.413, pg. 2031, Gaceta 1885; sentencia 1.353, pg. 841, Gaceta 1887, tomo I; sentencia 1.126, pg. 730, Gaceta 1892, tomo I; sentencia 1.116, pg. 825, Gaceta 1895, tomo I; sentencia 3.010, pg. 1337, Gaceta 1902, tomo II; Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo II, sec. 1, pg. 164; Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo III, sec. 1, pg. 255; Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo VI, sec. 1, pg. 266; Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo X, sec. 1, pg. 211; Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo IX, sec. 1, pgs. 384, 484 y 493. 2 RUBEN DE COUDER, II, pg. 185; PLANIOL, II, nm. 1416, pg. 474. DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA 226 partes contraten vlidamente respecto de esa cosa. Las obligaciones que crea pueden nacer. El nico valor que tiene esa venta es obligar al vendedor a entregar la cosa al comprador. Pero no vale en el sentido que el propietario puede ser despo- jado de ella sin su voluntad por efecto de un contrato en que no ha interveni- do. En buenas cuentas, la venta de esta especie vale entre las partes. El vendedor debe entregar la cosa al comprador, si puede hacerlo. En caso contrario, debe indemnizarle los perjuicios que le ocasione con la inejecucin del contrato. El propietario no contrae obligacin alguna y si es despojado de la cosa, puede reivindicarla, a menos que haya ratificado la venta, porque de ser as ha intervenido tambin con su consentimiento en el contrato, o que su accin haya prescrito. Nuestro Cdigo en esta materia no ha hecho sino seguir la doctrina romana que estableca que Rem alienam distrahere quem posee, nulla dubitatio est, nam emtio est et venditio, 1 o sea que la venta de cosa ajena vale, pues en Roma, como dijimos, aquella no era un acto traslaticio de dominio sino creador de obligaciones, por cuyo motivo poda contratarse sobre una cosa ajena. La ley 19, ttulo V de la Partida V reproduce idntico principio y en ella se inspir nuestro legislador al redactar el artculo 1815. 273. Pero si aceptamos que la venta de cosa ajena es vlida, no podemos aceptar, sin embargo, que el vendedor pueda transferir al comprador el dominio de la cosa vendida, porque segn el artculo 670 del Cdigo Civil slo puede efectuar la tradicin el dueo de la cosa que se entrega, cali- dad que no tiene el vendedor. Los nicos derechos que transfiere al com- prador una vez que le entrega la cosa, son los derechos transmisibles que tiene sobre ella (art. 682 del mismo Cdigo), o sea, la posesin, que habili- tar a aqul, de acuerdo con el artculo 683, para adquirir por prescrip- cin el dominio que no pudo darle el vendedor. Si el comprador adquiere la cosa de buena fe y se trata de un mueble, la venta de cosa ajena le dar el dominio, cuando hayan transcurrido tres aos, porque entonces hay prescripcin ordinaria, ya que existe posesin regular, puesto que ha habido justo ttulo, buena fe y tradicin. Si est de mala fe, lo adquirir por una prescripcin de treinta aos. Si se trata de inmuebles, sera menester una posesin regular de diez aos si el comprador est de buena fe y de treinta en caso contrario. Dif- cil ser que el comprador est de buena fe en la venta de un inmueble ajeno, pues el ttulo del propietario se hallar inscrito y adems no pue- den adquirirse por prescripcin los bienes que tienen ttulo inscrito, sino en virtud de otro ttulo inscrito, porque segn el artculo 2505 el dominio de un inmueble que tiene un ttulo de esa especie se adquiere en virtud de una nueva inscripcin, es decir, no hay prescripcin contra ttulo inscri- to, porque la base de ella, la posesin, no puede tener lugar respecto de 1 Digesto, libro 18, ttulo I, ley 28. DE LA COSA VENDIDA 227 esos bienes, sino por la inscripcin del ttulo que se haga despus de can- celar la anterior (art. 728 del Cdigo Civil). Si el vendedor no es dueo de la cosa vendida el comprador adquiere sobre ella los derechos que ha podido transferirle, que no son otros que la posesin. Por lo tanto, el comprador, salvo los casos que ms adelante veremos, puede adquirir el dominio de la cosa vendida por prescripcin nicamente. Nunca por tradicin. 274. La buena o mala fe de las partes en la venta de cosa ajena no influye en su validez. 1 Es vlida aunque estn de mala fe. El conocimiento o igno- rancia que tengan del hecho de ser ajena la cosa sirve para determinar los casos en que se deben perjuicios cuando el vendedor no la entrega o, cuando entregada, el comprador es privado de ella. Slo cuando la cosa vendida sea robada y las partes, o al menos el comprador, lo sepan, la mala fe anula el contrato de venta de cosa ajena. Pero cuando no es el producto del robo o del hurto, es siempre vlido. Cuando ambas partes ignoran que es ajena, si el vendedor no puede entregarla debe indemnizar los perjuicios que con su inejecucin cause al comprador. Si ste es privado de la cosa por su propietario, est obligado al saneamiento con arreglo al artculo 1847 del Cdigo Civil. Cuando ambas saben que es ajena y contratan sobre esa base, la venta da accin al comprador para exigir que le indemnice los perjuicios consi- guientes, si no se la entrega. Si es reivindicada por el propietario, tiene derecho a la devolucin del precio solamente, en virtud del inciso 1 del artculo 1852, ya que el conocimiento de la eviccin importa la renuncia del saneamiento, segn vamos a verlo. Lo dicho no tiene lugar cuando la venta se ha hecho bajo la condicin que el propietario venda la cosa al vendedor, porque en tal caso, fallando la condicin, no habra contrato ni procedera indemnizacin alguna. As, por ejemplo, A y B ven una casa de C y aquel dice al segundo que se la vende en tanto. La entrega debe hacer- se en un mes. Si no la entrega, el contrato se resuelve por falta de cumpli- miento de la obligacin del vendedor, que debe abonar a B los perjuicios del caso. Pero si el contrato se hizo bajo la condicin que C le vendiera la casa a A es claro que si no se la vende, no habiendo negligencia de parte de ste para adquirirla, el contrato se extingue siempre, porque la condi- cin de que dependa, o sea la adquisicin de la casa por A, no se realiz; pero en tal caso no se deben perjuicios de ninguna especie, desde que no ha habido incumplimiento por parte de A. 2 Si el comprador ignora que la cosa vendida es ajena pero el vendedor lo sabe, debe indemnizarle los perjuicios que con la falta de entrega le ocasione o sanearlo con arreglo al artculo 1847 del Cdigo Civil si, ha- bindola entregado, fuere evicto por su dueo. 1 Como en el caso anterior, a fin de abreviar las expresiones, denominamos aqu bue- na o mala fe, el hecho que los contratantes ignoren o sepan que la cosa es ajena. 2 GUILLOUARD, I, nm. 193, pg. 219; AUBRY ET RAU, V, pg. 52; TROPLONG, I, nm. 234; BAUDRY-LACANTINERIE, De la vente, nm. 122, pg. 120. DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA 228 Finalmente, si el vendedor ignora que la cosa es ajena, pero el compra- dor lo sabe y el dueo la reivindica de manos de ste, no puede exigir de aqul ninguna indemnizacin, pues el vendedor estaba de buena fe y l compr a sabiendas de lo que poda ocurrir, de modo que sufre un hecho voluntario. Slo puede pedir el precio que haya pagado, en virtud del inciso 1 del artculo 1852, ya que ste debe restituirse en todo caso, aun- que se renuncie la accin de saneamiento. Cesara tambin la obligacin de restituir el precio si, en este caso, el comprador hubiera renunciado al saneamiento, en conformidad a lo dispuesto en el artculo 1852, inciso 3. Si el vendedor de buena fe no puede entregar la cosa, porque el due- o se lo impide, aunque por este hecho sabe al tiempo de cumplir el contrato que es ajena, no est obligado a indemnizar perjuicios, porque se atiende al conocimiento o ignorancia que tuvo al tiempo de celebrarse aqul y no al tiempo de la entrega. En ese momento estaba de buena fe. As, por ejemplo, A vende a B el tintero de C ignorando que pertenece a ste, pero sabindolo B, y se estipula que la entrega se har diez das des- pus. Entre tanto, C lo reivindica de manos de A. Llega el da de la entre- ga y A no puede entregarlo, por lo que B lo demanda exigiendo la resolucin del contrato con indemnizacin de perjuicios. A no est obliga- do a pagarlos pues al tiempo del contrato, que es al que se atiende para este efecto, estaba de buena fe, mientras que B estaba de mala fe y es justo que sufra las consecuencias de su proceder incorrecto. 275. La mala fe de ambas partes o la del comprador, al menos, acarrea la nulidad de la venta de cosa ajena, siempre que sta sea el producto de un hurto o robo. Pero aqu la razn es otra. 1 Si el comprador y el vendedor saben que la cosa es hurtada no hay contrato, porque hay objeto ilcito. En efecto, segn el artculo 454 del Cdigo Penal, inciso 2, el hecho de comprar a sabiendas una cosa robada es un delito penado por la ley. Si esta compra es un delito, se trata de un acto prohibido que, segn el artculo 1466 del Cdigo Civil, constituye objeto ilcito, lo cual vicia de nulidad absoluta el contrato, en virtud del artculo 1682 del mismo Cdigo. Si el comprador pag el precio, no pue- de repetirlo, porque no puede repetirse lo que se haya dado por una cau- sa u objeto ilcito a sabiendas. El comprador no puede exigir perjuicios ni aun cuando fuera evicto de la cosa por su propietario. Lo dicho se aplica tambin cuando el comprador es el nico que sabe que la cosa es hurtada, porque el delito consiste precisamente en com- prarla a sabiendas que es robada. Si slo el vendedor sabe que es robada o si ninguno lo sabe, la venta es vlida y aqul debe indemnizar perjuicios al comprador si no puede entre- garla o si es despojado de ella por el dueo. Si pag, el precio, puede repetirlo, porque no lo dio a sabiendas del objeto o causa ilcita. Si no lo ha pagado, es claro que el vendedor no puede exigirlo. 1 MAYNZ, II, pg. 140; SERAFINI, II, pg. 139; Digesto, libro 18, ttulo I, ley 34, nm. 3. DE LA COSA VENDIDA 229 276. La venta de cosa ajena produce dos rdenes de relaciones: uno entre las partes y otro entre stas y el dueo de la cosa. Nos ocuparemos prime- ramente de aquellas. El comprador puede ejercitar dos derechos para con el vendedor, se- gn sea que ste le haya entregado o no la cosa. Si no se la entrega, porque no ha podido conseguirla del dueo o por cualquier otro motivo, el comprador puede exigir el cumplimiento del contrato o su resolucin con indemnizacin de perjuicios, con arreglo a lo que hemos dicho en los dos prrafos anteriores sobre la buena o mala fe de las partes. Si la cosa ha sido entregada pero el dueo la reivindica de manos del comprador, ste sufre una eviccin, en cuyo caso tiene contra el vendedor la accin de saneamiento para que se la indemnice con arreglo al artculo 1847 del Cdigo Civil, a menos que el comprador haya sabido que la cosa era ajena o que, sabindolo, haya renunciado al saneamiento, porque en- tonces slo tiene derecho al precio, en el primer caso, y ni aun a ste, en el segundo. Excusado creemos manifestar que para que el comprador sea saneado en caso de eviccin, deber citar al vendedor al juicio respectivo, en conformidad a las disposiciones que rigen sobre el particular. Pero en ningn caso puede pedir la nulidad del contrato, porque la disposicin del artculo 1815 establece expresamente que esa venta es vli- da. En el mismo sentido se han pronunciado las Cortes de Apelaciones de Concepcin 1 y de Talca 2 que han desechado, fundadas en ese artculo, las demandas de nulidad de la venta de cosa ajena. 277. Se han estudiado ms arriba los efectos de la venta de cosa ajena entre las partes y las relaciones jurdicas que entre ellas se originan con ocasin de este contrato. Analicemos ahora la situacin y derechos del dueo de la cosa vendida en presencia de un contrato que no le afecta en sus resultados y por el cual no contrae vnculo jurdico de ninguna especie. 3 El dueo de la cosa vendida no contrae obligacin alguna respecto de los contratantes y conserva el derecho de reivindicarla de manos de cual- quier poseedor, sea el vendedor, sea el comprador. Este derecho lo tiene mientras no prescriba por el lapso de tiempo, lo que ocurre cuando el comprador ha llegado a adquirir la cosa por prescripcin, porque segn el artculo 2517 del Cdigo Civil toda accin por la cual se reclama un dere- cho se extingue por la prescripcin adquisitiva del mismo. Debe tenerse presente que estos derechos no prescriben en los plazos sealados para la accin de nulidad, como alguna vez se ha credo, desde 1 Sentencia 1.197, pg. 704, Gaceta 1887, tomo I. 2 Sentencia 2.389, pg. 748, Gaceta 1902, tomo II. 3 Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo II, sec. 1, pg. 164; Revista de Derecho y Jurispru- dencia, tomo IX, sec. 1, pg. 384; Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo X, sec. 1, pg. 211; sentencia 3.010, pg. 1337, Gaceta 1902, tomo II. DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA 230 que no se trata de un vicio que produzca esos efectos. As lo ha resuelto tambin la Corte de Apelaciones de Santiago. 1 Veamos cuales son esos derechos. Como el dueo de la cosa vendida es su propietario, es evidente que, segn los artculos 889 y 893 del Cdigo Civil, tiene el derecho de reivindicarla de manos del comprador, en pri- mer lugar, puesto que ser su actual poseedor, ordinariamente. Los tribu- nales han dado lugar, en repetidas ocasiones, a demandas reivindicatorias de esta especie deducidas por el propietario de la cosa. 2 Si el propietario de la cosa la reivindica de manos del comprador ten- drn lugar las prestaciones mutuas de acuerdo con los artculos 904 a 914 de ese Cdigo, para lo cual se tomar en cuenta su buena o mala fe. Este derecho puede ejercitarlo mientras el comprador no haya adquiri- do la cosa por prescripcin, pues si as sucede slo tiene accin contra el vendedor para que le restituya lo que por ella haya recibido y si estaba de mala fe cuando la enajen para que le indemnice todo perjuicio (art. 898 del Cdigo Civil). Igualmente, si la prosecucin de la cosa fuera muy dif- cil, podr dirigirse contra el vendedor en la forma indicada. En conformidad a esos preceptos, la Corte de Apelaciones de La Sere- na dio lugar a la demanda interpuesta por el propietario de una mina contra el que vendi como propios los minerales por ella producidos para que le restituyera su valor y la indemnizara los perjuicios, fundada en que no siendo posible reclamar esos minerales de los compradores tanto por no ser reivindicables los comprados a mineros conocidos, segn el artculo 87 del Cdigo de Minas, como porque inmediatamente que se compraron se redujeron a pastas o se exportaron, de modo que el dueo se puso en la imposibilidad de reivindicarlos, quedando sujeto, en tal evento, el vende- dor a la disposicin del artculo 898 del Cdigo Civil. La Corte Suprema, conociendo de ese fallo por va de casacin en el fondo, declar que la Corte sentenciadora haba hecho una correcta aplicacin de la ley y de- sech el recurso. 3 El propietario no puede reivindicar la cosa de manos del comprador, aunque ste no la haya adquirido por prescripcin, en los casos siguientes: a) Cuando el comprador la ha adquirido, si se trata de una cosa mue- ble, en una feria, tienda, almacn u otro establecimiento industrial en que se vendan cosas muebles de la misma clase; a menos que se allane a pagar- le lo que dio por ella y los gastos invertidos en mejorarla y repararla. Slo as la podr reivindicar (art. 890 del Cdigo Civil); sin perjuicio de proce- der contra el vendedor ejercitando las acciones que le confiere el artculo 898 de ese Cdigo si no pudiera obtenerla de aquel; y 1 Sentencia 1.865, pg. 1310, Gaceta 1879. 2 Sentencia 1865, pg. 1310, Gaceta 1879; sentencia 157, pg. 97, Gaceta 1880; senten- cia 387, pg. 245, Gaceta 1892, tomo I; sentencia 1.126, pg. 730, Gaceta 1892, tomo I; sen- tencia 3.010, pg. 1337, Gaceta 1902, tomo I; Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo III, sec. 1, pg. 255. 3 Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo IX, sec. 1, pg. 384. DE LA COSA VENDIDA 231 b) Cuando el comprador ha adquirido la cosa de buena fe a ttulo oneroso de un tercero a quien se la pag su dueo indebidamente. Aqu no hay reivindicacin posible, a menos que el comprador haya estado de mala fe. El dueo tendr accin nicamente contra el vendedor, o sea contra la persona a quien se la pag indebidamente, para que le restituya el precio de venta y le ceda las acciones que tenga contra el comprador que aun no haya pagado la totalidad del precio. Estas acciones las tiene el propietario si el vendedor est de buena fe, porque si cuando hizo la venta estaba de mala fe, ser obligado como todo poseedor que ha dejado de poseer dolosamente (arts. 2302 y 2303), es decir, puede exigrsele la resti- tucin de la cosa misma, con sus accesorios, frutos, etc., en una palabra, debe indemnizar todo perjuicio (arts. 898 y 900 del Cdigo Civil). El dueo de la cosa que, como se ha dicho, no queda afectado en forma alguna por esa venta, puede, si lo prefiere, pedir que se declare que no le afecta ni est obligado de ninguna manera para con el comprador. En varias ocasiones se ha ejercitado esta accin y los tribunales la han acogido. 1 El propietario cuya cosa ha sido vendida por un tercero tiene, pues, dos acciones; la reivindicatoria y la relativa a solicitar que se declare que la venta no le afecta. Cundo debe emplearse una y cundo la otra es cues- tin de apreciacin y cuya solucin depende de cada caso concreto, sien- do s de advertir que la ltima es menos peligrosa, pues el hecho de deducir la reivindicatoria da al comprador el carcter de poseedor. El propietario de la cosa es el nico que puede reclamarla o fundarse en que es ajena para pedir que se declare que la venta no le afecta. El vendedor no puede negarse a cumplirla ni puede tampoco alegar su nuli- dad, porque la venta de cosa ajena vale y le impone la obligacin de ejecu- tarla. Anloga doctrina han consagrado las Cortes de Apelaciones de Santiago 2 y de Iquique. 3 278. Hemos visto que el comprador de una cosa ajena puede llegar a ad- quirirla por prescripcin nicamente, porque su dominio no ha podido serle transferido por el vendedor que careca de l. Sin embargo, hay dos casos en nuestra legislacin en los cuales el com- prador adquiere ese dominio por tradicin, dos casos en que llega a ser dueo de la cosa vendida sin necesidad de esperar el transcurso del tiem- po. Esto tiene lugar cuando la venta es ratificada por el dueo de la cosa y cuando el vendedor adquiere posteriormente su propiedad. Son los casos de los artculos 1818 y 1819 del Cdigo Civil respectivamente. 279. La venta de cosa ajena, ratificada despus por el dueo, confiere al compra- dor los derechos de tal desde la fecha de la venta, dice el artculo 1818. 1 Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo II, sec. 1, pg. 164; Revista de Derecho y Jurispru- dencia, tomo IX, sec. 1, pg. 384; Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo X, sec. 1, pg. 211. 2 Sentencia 2.194, pg. 1316, Gaceta 1885. 3 Sentencia 1.116, pg. 825, Gaceta 1895, tomo I. DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA 232 La venta de cosa ajena es vlida y, por lo tanto, las obligaciones que crea para las partes tienen vida jurdica perfecta. El vendedor debe entre- gar la cosa al comprador y debe velar porque no sea privado de ella ni sea turbado en su posesin. Lo que el vendedor se obliga a entregar es una cosa ajena, una cosa que no le pertenece, por cuyo motivo no puede trans- ferir su dominio al comprador. Le falta un requisito necesario para esa transferencia; el consentimiento del dueo. En esta situacin viene ste y ratifica la venta, es decir, da su consentimiento a un acto referente a una cosa suya. De este modo, se subsana el requisito que faltaba para hacer dueo de ella al comprador, quien adquiere ahora esa calidad. En virtud de la ratificacin y de ser vlido el contrato, se supone que la ha adquirido desde el primer momento, porque esa ratificacin obra retroactivamente. La ratificacin del dueo de la cosa vendida no produce otro efecto que transferir el dominio al comprador por la tradicin; pero no valida el contrato, no viene a agregar un consentimiento necesario para su perfec- cin. El contrato es vlido aun sin l, pero el vendedor no puede transferir por s solo el dominio de la cosa. Lo que hace la ratificacin es transferir ese dominio. Viene, en buenas cuentas, a hacer realizable la obligacin del vendedor. La ratificacin puede ser expresa o tcita. El hecho de recibir el precio de manos del enajenante o del comprador importa la ratificacin tcita de la enajenacin, dice el inciso 2 del artculo 898 del Cdigo Civil. Es tam- bin ratificacin tcita la entrega de la cosa por el dueo, puesto que este hecho, como el anterior, importa la ejecucin voluntaria del contrato, que es lo que la constituye. Puede ocurrir que el comprador, cuando vea que el vendedor no le entrega la cosa vendida, pida la resolucin del contrato y, una vez iniciada la demanda, el dueo ratifique la venta de modo que el vendedor est en situacin de entregarla. En tal caso, el comprador no podra negarse a recibir la cosa alegando que el contrato no puede cumplirse, porque ste subsiste hasta que la resolucin sea judicialmente pronunciada y mientras esto no suceda, el vendedor puede cumplir su obligacin. Slo si el com- prador justifica que la cosa est deteriorada u otra causal que lo faculte para no recibirla, podr negarse a ello. La ratificacin que de la venta puede hacer el dueo de la cosa es un acto facultativo para l a que no puede ser obligado. Si la ratifica, el con- trato le afecta en cuanto a su calidad de dueo y pasa a ocupar el carcter de comprador, desde que al dar su consentimiento interviene en l como parte directa y lo hace suyo. Si no la ratifica y, por el contrario, reclama de ella, no le afecta en forma alguna. Y se entiende que no la ratifica cuando inicia un juicio reivindicatorio u otro semejante que manifieste su discon- formidad con lo obrado. Estas ideas estn consignadas en varios fallos de nuestros tribunales. As, la Corte de Apelaciones de Tacna ha dicho: Que, segn la disposicin del artculo 1815 del Cdigo Civil, la venta de cosa ajena vale sin perjuicio de los derechos del dueo, mientras no se extinga por el lapso de tiempo; que, en consecuencia, la validez de la venta de cosa ajena, por lo que respecta al dueo, queda subordinada a la voluntad de ste, de tal modo que DE LA COSA VENDIDA 233 si no acepta o ratifica la venta o su derecho no se extingue por la prescripcin, la venta no produce efecto alguno a su respecto. 1 Finalmente, la ratificacin debe hacerla el dueo mismo o una perso- na que est facultada con ese objeto. Es decir, debe emanar de alguien que tenga la facultad de hacerla. En caso contrario, no produce ningn efecto. Por esta razn, la Corte de Apelaciones de Concepcin declar que era nula la ratificacin de la venta de cosa ajena hecha por el manda- tario del propietario que no tena facultad para vender o para ratificar, ratificacin que no se valida, ni aun cuando aqul haya aprobado las cuen- tas rendidas por el que procedi a venderla sin tener mandato para ese acto, porque tal aprobacin no puede importar ratificacin cuando el que la hace carece de poder suficiente para ratificar la venta. 2 280. La ratificacin debe hacerse por escritura pblica cuando se trata de bienes cuya venta requiere esa solemnidad, porque de otro modo no surte ningn efecto. Esta conclusin se desprende de dos disposiciones legales. Segn el artculo 679 del Cdigo Civil, cuando la ley exige solemnidades para la enajenacin el dominio no puede transferirse sin ellas. En este caso, el efecto de la ratificacin del dueo de la cosa vendida es precisa- mente operar la traslacin del dominio; luego, para que se efecte, desde que se refiere a bienes que no pueden transferirse sin cumplir con ciertas solemnidades, stas deben llenarse tambin en ella. As, por ejemplo, si A vende a B un inmueble de C, esta venta se har por escritura pblica; pero el dominio no se transferir, porque para cancelar la inscripcin de C es menester su consentimiento que se obtiene con la ratificacin. Y como la inscripcin del nuevo ttulo no puede hacerse sino en virtud de un docu- mento autntico, es claro que esa ratificacin, que es con la que va a reali- zarse aqulla, debe constar por escritura pblica. En segundo lugar, el precepto del artculo 1694 de ese Cdigo es an ms terminante al respecto, porque, segn l, para que la ratificacin ex- presa sea vlida, deber hacerse con las solemnidades a que por la ley est sujeto el acto o contrato que se ratifica. 281. Vendida y entregada a otro una cosa ajena, si el vendedor adquiere despus el dominio de ella, se mirar al comprador como verdadero dueo desde la fecha de la tradicin. Por consiguiente, si el vendedor la vendiere a otra persona despus de adquirido el dominio, subsistir el dominio de ella en el primer comprador, dice el artculo 1819 del Cdigo Civil. Esta disposicin est de acuerdo con la contenida en el inciso 2 del artculo 682 del mismo Cdigo que establece que si el tradente adquiere despus el dominio, se entiende haberse transferido ste desde el momen- to de la tradicin, lo que es perfectamente lgico. 1 Sentencia 3.010, pg. 1337, Gaceta 1902, tomo II. Vase tambin: Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo VI, sec. 1, pg. 22 (considerando 31), y Revista de Derecho y Jurispruden- cia, tomo X, sec. 1, pg. 221 (considerando 4). 2 Sentencia 89, pg. 257, Gaceta 1913. DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA 234 El vendedor se ha obligado a entregar una cosa ajena. La entrega se ha verificado; pero el dominio no se ha transferido al comprador. Pos- teriormente aqul llega a ser dueo de la misma y como ya hubo tradi- cin, se supone que el comprador ha sido dueo de la cosa comprada no desde el momento en que la adquiere el vendedor, sino desde el instante en que se verific la entrega. Hay aqu una ratificacin tcita de la transferencia del dominio y como toda ratificacin obra retroacti- vamente, se presume que aquella se efectu cuando se realiz la entre- ga. Si en este caso, el vendedor vendiera nuevamente la cosa a otra persona, habra venta de cosa ajena, porque su propietario no es l sino el primer comprador que se reputa haberlo sido desde que le fue entregada. Como el artculo 1819 no seala de qu manera debe adquirir el dominio el vendedor para que lo dispuesto en l reciba aplicacin, es evidente que habiendo varios modos de adquirirlo y no habiendo el le- gislador hecho distingos al respecto, por cualquiera de ellos que lo ad- quiera se mirar al comprador como verdadero dueo desde la fecha de la entrega. Segn esto, sea que el vendedor adquiera el dominio de la cosa por tradicin, herencia, prescripcin, etc., el artculo 1819 recibir aplicacin en todo caso. Veamos un caso prctico: A vende y entrega a B una cosa pertenecien- te a C. Un mes ms tarde A adquiere el dominio de esa cosa, pero no hace una nueva entrega al comprador. Podran los acreedores de A embargar o retener esa cosa? No, porque su dueo es B, que lo ha sido desde la fecha de la entrega, sin que para transferirle el dominio haya sido necesa- rio una nueva tradicin. 282. Es venta de cosa ajena la de una cosa que el vendedor posee en comn? 1 Hay que distinguir dos casos diversos: si se vende la cuota del vendedor nicamente o si se vende toda la cosa. En el primero no hay venta de cosa ajena, porque el vendedor vende su parte indivisa en la cosa comn o su derecho eventual a la propiedad de la misma, para lo cual est facultado por la misma ley, y sin que para esa venta sea necesario el consentimiento de los dems comuneros. Si la cosa es comn de dos o ms personas proindiviso, entre las cuales no intervenga contrato de sociedad, dice el artculo 1812, cada una de ellas podr vender su cuota, aun sin el consentimiento de las otras. 2 El comunero vende lo suyo y el comprador ocupar en la indivisin el lugar que tena el vendedor, queda 1 BAUDRY-LACANTINERIE, De la vente, nm. 121, pg. 117; AUBRY ET RAU, V, pgs. 53 y 54; LAURENT, tomo 24, nm. 108, pg. 115; HUC, X, nm. 61, pg. 90; TROPLONG, I, nm. 207, pg. 280; GUILLOUARD, I, nms. 189 I a 191, pgs. 216 a 218; FUZIER-HERMAN, tomo 36, Ven- te, nms. 583 a 601, pgs. 839 y 840. 2 Sentencia 44, pg. 25, Gaceta 1883; sentencia 1.197, pg. 704, Gaceta 1887, tomo I; Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo VII, sec. 1, pg. 240; Revista de Derecho y Jurispruden- cia, tomo X, sec. 1, pg. 350. DE LA COSA VENDIDA 235 facultado para intervenir en la particin y, una vez hecha sta, recibir lo que a aqul habra correspondido. La jurisprudencia es uniforme en este sentido. 1 En cambio, si un comunero vende sin el consentimiento de los dems toda la cosa y no su cuota o derecho, hay venta de cosa ajena, siempre que ella no se le adjudique en la particin. Cuando as sucede, se presume que el vendedor no ha enajenado sino la parte que a l corresponde, pero no la de los dems comuneros, cuyos derechos no quedan afectados por esa venta. El comprador adquiere sobre las cuotas de los dems los derechos transmisibles que el tradente ha podido transferirle, ya que el dominio no ha podido traspasrselo por no tenerlo. De este modo se forma entre el comprador y los dems comuneros una comunidad, en la cual stos pue- den ejercitar sus derechos de propietarios, desde el momento que la venta de cosa ajena vale sin perjuicio de los derechos del dueo y si ste reclama de esa venta, es claro que no puede afectarle. La jurisprudencia es tam- bin uniforme al respecto. 2 Hemos dicho que en el caso que estudiamos hay venta de cosa ajena si la cosa no le es adjudicada en la particin al vendedor. En efecto, todos los comuneros tienen un derecho eventual a la cosa comn, derecho que se definir una vez que se haga la particin. Si en sta la cosa se adjudica al enajenante, se reputa que ha sido su nico y exclusivo dueo desde el momento mismo en que todos los comuneros adquirieron la cosa y no desde el momento de la divisin. 3 Por consiguiente, si antes de la divisin vende la cosa, hay venta de cosa propia; pero debe tenerse presente que slo una vez que se haga la liquidacin de la comunidad se sabr si la venta es de cosa ajena o no, porque entonces podr saberse quin es su dueo. Ahora si la cosa comn se adjudica a otro comunero que no es el enajenante, se reputa que ste no ha tenido jams derecho alguno en ella y, por consiguiente, ha vendido una cosa ajena (art. 1344) que dar dere- cho al adjudicatario para reclamar de la venta. As lo reconocen tambin varios fallos de nuestros tribunales. 4 Si la cosa vendida se adjudica en parte al vendedor y en parte a otro comunero, hay venta de cosa propia por la cuota de aquel y de cosa ajena, por la de ste. 1 Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo VI, sec. 2, pg. 49; Revista de Derecho y Jurispru- dencia, tomo IX, sec. 1, pg. 134. 2 Sentencia 1.865, pg. 1310, Gaceta 1879; sentencia 157, pg. 97, Gaceta 1880; senten- cia 6.358, pg. 2495, Gaceta 1889, tomo III; sentencia 1.126, pg. 730, Gaceta 1892, tomo I; sentencia 387, pg. 245, Gaceta 1892, tomo I; sentencia 2.066, pg. 1500, Gaceta 1898, tomo II; sentencia 462, pg. 738, Gaceta 1905, tomo I; Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo IX, sec. 1, pg. 134. 3 Sentencia 6.358, pg. 2495, Gaceta 1889, tomo III; Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo I, pg. 395; Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo VI, sec. 2, pg. 49. 4 Sentencia 1.331, pg. 868, Gaceta 1892, tomo I (considerando 4); Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo I, pg. 395; Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XII, sec. 1, pg. 212. DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA 236 283. Qu derechos tienen los dems comuneros en caso que uno de ellos haya vendido ntegramente la cosa comn? La venta es vlida en virtud del artculo 1815 del Cdigo Civil, de manera que no pueden pedir su nuli- dad y si esta accin se entabla, la demanda ser desechada necesariamen- te, sin perjuicio que se les reserven las dems acciones que puedan competerles sobre la cosa. As lo han resuelto los tribunales en repetidas ocasiones. 1 Las acciones que deben ejercitar los otros comuneros son las que co- rresponden al dueo de la cosa ajena, o sea la reivindicatoria 2 y la que tiene por objeto obtener que se declare que la venta no les afecta. 3 Pue- den pedir igualmente que se les reconozca su carcter de comuneros con el comprador en la cosa vendida 4 o bien la divisin de la comunidad, es decir, pueden entablar la accin de communi dividundo. 5 Determinar cul de esas acciones debe entablarse es cuestin de apreciacin y que depen- de de las circunstancias, siendo s de advertir que la reivindicatoria tiene el peligro que por el hecho de deducirse se da al comprador el carcter de poseedor. La ms conveniente es, en todo caso, la que tiene por objeto pedir que se les declare comuneros con el comprador. Como en este caso no se sabe si hay o no venta de cosa ajena sino una vez que se liquide la comunidad, ya que si la cosa se adjudica al vendedor la venta es de cosa propia, los dems comuneros cuyo consentimiento no se tom en cuenta para vender la cosa comn no pueden ejercitar la accin reivindicatoria sino una vez que se haga la liquidacin de la comunidad. 6 284. La venta o cesin que un socio hace de la accin o cuota que tiene en la sociedad no es de cosa ajena, porque el aporte que hace en sta y que est representado por esa accin o cuota le pertenece exclusivamente. Si bien es cierto que no puede retirarlo del fondo comn, no lo es menos tambin que puede enajenarlo libremente si la sociedad es annima y con el consentimiento de los dems consocios si es colectiva, no slo porque se trata de un bien comerciable, sino adems porque la misma ley le confiere esa facultad. Esa accin es algo suyo, algo que le pertenece y, por consi- guiente, si la vende, no hace sino vender lo propio. No hay, pues, venta de cosa ajena. 285. Si un socio no administrador vende bienes sociales sin estar faculta- do para ello, vende la cosa ajena, porque aquellos pertenecen a una enti- dad denominada sociedad formada por l y por sus consocios. La sociedad 1 Sentencia 1.197, pg. 704, Gaceta 1887, tomo I; sentencia 2.389, pg. 748, Gaceta 1902, tomo II. 2 Sentencia 157, pg. 97, Gaceta 1880; sentencia 1.126, pg. 730, Gaceta 1892, tomo I. 3 Sentencia 462, pg. 738, Gaceta 1905, tomo I. 4 Sentencia 1.865, pg. 1310, Gaceta 1879; sentencia 387, pg. 245, Gaceta 1892, tomo I. 5 Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo IX, sec. 1, pg. 134. 6 Sentencia 1.331, pg. 1868, Gaceta 1912, tomo I (considerando 2). DE LA COSA VENDIDA 237 es la duea de esos bienes y slo ella puede disponer de los mismos por medio de sus mandatarios que los son sus administradores. En consecuen- cia, si un socio que no es administrador vende los bienes sociales ha vendi- do una cosa que no le pertenece y para cuya venta tampoco se hallaba capacitado. 286. Hay igualmente venta de cosa ajena cuando el socio administrador de una sociedad colectiva vende un bien social sin el consentimiento de los dems socios, pues los administradores no estn facultados para enaje- nar los inmuebles de la sociedad si esta enajenacin no est comprendida en el nmero de las operaciones que constituyen su giro ordinario. La disposicin del artculo 396 del Cdigo de Comercio se refiere a las altera- ciones que pueden efectuarse en los inmuebles sociales a vista y paciencia de los dems socios y el conocimiento que stos puedan tener de la venta no puede estimarse como una autorizacin o aprobacin tcita del acto; de modo que no afecta a los dems que pueden reclamar de ella. As lo ha resuelto la Corte Suprema. 1 287. Tambin es venta de cosa ajena la que hace un mandatario de un bien de su mandante, cuando obra fuera de los lmites de su mandato y la que hace un gerente de una sociedad annima de un bien social cuando no est facultado para ello, porque tanto el uno como el otro pueden vender nicamente aquello para lo cual estn capacitados. Si se extralimi- tan en su mandato, obran por su propia cuenta; y si enajenan una cosa de su mandante sin tener facultades para hacer esa venta, venden lo ajeno. El contrato es vlido, pero el dominio de la cosa no podr ser transferido al comprador sino en conformidad a las reglas ya indicadas; todo lo cual se entiende sin perjuicio de la responsabilidad que puede afectar al mandata- rio o gerente respecto del mandante (artculos 2514 y 2077 del Cdigo Civil). La Corte Suprema ha calificado, en dos ocasiones, de venta de cosa ajena la que hace un mandatario de un bien de su mandante cuando obra fuera de los lmites de su mandato. 2 288. Segn las leyes de colonizacin de 18 de noviembre de 1845, de 4 de diciembre de 1866 y de 4 de agosto de 1874, cuyo principal objeto ha sido fomentar la colonizacin sobre la base de la igualdad de derechos que la ley comn confiere a los descendientes de un mismo jefe de familia, la concesin de hijuelas que se hace al jefe de la familia a razn de treinta y ocho hectreas por s y de dieciocho hectreas por cada uno de los otros miembros de la familia que sean varones mayores de diez aos, debe en- tenderse hecha en su totalidad al jefe de familia. En consecuencia, la ven- 1 Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo II, sec. 1, pg. 164. 2 Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo VI, sec. 1, pg. 266 (considerando 31); Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo X, sec. 1, pg. 211. Vase en el mismo sentido sentencia 89, pg. 257, Gaceta 1913 de la Corte de Apelaciones de Concepcin. DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA 238 ta que dos de los miembros de la familia hacen a un tercero de los derechos que personalmente les corresponden, por haber sido indicados en la escri- tura de concesin, importa venta de cosa ajena que no obliga al jefe de familia. Tal es la doctrina sustentada al respecto por la Corte de Casacin. 1 289. En cambio, la venta que hace un curador o un padre de familia de los bienes de su pupilo o de los de su hijo, respectivamente y, en general, la que realizan los administradores, mandatarios, gerentes o representan- tes legales de los bienes de sus representados, procediendo dentro de sus facultades, no es de cosa ajena, porque tanto los unos como los otros, al vender esos bienes, no hacen sino ejecutar un acto para el cual los faculta la ley y que se supone ejecutado por el mismo representado, como expre- samente lo dispone el artculo 1448 del Cdigo Civil. 290. Es venta de cosa ajena la que realiza el heredero putativo de los bienes hereditarios? El heredero putativo, o sea, aquel a quien se le ha conferido la posesin efectiva de la herencia sin ser el verdadero herede- ro, se reputa ante la ley como sucesor del difunto mientras no aparezca otro. Por consiguiente, puede vender vlidamente los bienes hereditarios. Pero conviene establecer si el verdadero heredero una vez que aparece puede reivindicar los que hayan sido vendidos por el heredero putativo. Si puede reivindicarlos es indudable que hay venta de cosa ajena, puesto que si as no fuera, la venta realizada por ste obligara a aquel y no podra ejercitar esa accin. El artculo 1268 del Cdigo Civil dice de un modo expreso que el heredero podr tambin ejercer la accin reivindicatoria respecto de las cosa que hayan pasado a terceros y que no hayan sido prescritas por stos. Es la aplicacin del artculo 1815 a un caso especial. La venta que hace el heredero putativo es de cosa ajena, porque, en realidad, no tiene el dominio verdadero de esos bienes. Est nicamente en situacin de adquirirlos por prescripcin. Luego, si no los adquiere en esta forma y aparece el verdadero heredero, es claro que ha vendido lo ajeno y ste no est obligado a respetar la obligacin que aqul se impuso. Al mismo tiempo, tiene accin contra el comprador para que le restituya la cosa y contra el heredero putativo para que le devuelva aquello en que se haya hecho ms rico, si estaba de buena fe y le complete lo que hubiere podi- do obtener de los terceros poseedores, dejndolo enteramente indemne, si estaba de mala fe. 291. Es venta de cosa ajena la que hace el marido de los bienes propios de la mujer que vende sin el consentimiento de sta? He aqu una cuestin que ha dividido bastante las opiniones, aunque ya hay cierta uniformidad en aceptar que en este caso hay tambin venta de cosa ajena. Por nuestra parte, creemos que sta es la verdadera doctrina. 1 Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo III, sec. 1, pg. 255. DE LA COSA VENDIDA 239 La ley considera que los bienes propios de la mujer no entran a la sociedad conyugal y que ella conserva su dominio en todo tiempo, sin que el marido pueda pretender propiedad alguna sobre ellos. De aqu que para su enajenacin se exija su consentimiento. Este consentimiento se exige precisamente porque es duea de esos bienes. Si fuera exigido en razn de su estado de incapacidad, habra un absurdo evidente, ya que en tal caso no podra darlo por ser incapaz. Luego si el marido los vende sin el consentimiento de sta, hay venta de cosa ajena. La venta es vlida, no adolece de vicio alguno; pero la mujer no queda obligada a cumplir y, por el contrario, puede reivindicar la cosa vendida a menos que la ratifique. Si el marido vende sin autorizacin judicial entonces s que la venta es nula relativamente y la mujer podra pedir sta o ejercer la accin reivindi- catoria. La venta, aunque de cosa ajena, no sera vlida porque se omiti una formalidad sin la cual no puede tener valor. Si esa se cumple, enton- ces vale y produce todos sus efectos pero como la mujer no dio su consen- timiento, no la obliga. 1 Lo dicho se aplica tanto a los muebles como a los inmuebles que perte- necen a la mujer exclusivamente, es decir, a todos los bienes de sta que no entran a la sociedad conyugal. La opinin que venimos sosteniendo relativa a que la venta de los bie- nes propios de la mujer sin su consentimiento es de cosa ajena, se com- prueba, a ms de la accin reivindicatoria que a ella concede el artculo 1756, con el hecho que los terceros que han adquirido la cosa tengan contra el marido accin de saneamiento que slo procede cuando el com- prador sufre una eviccin o perturbacin en el goce de la cosa comprada por actos de un tercero que pretende derechos sobre la misma. Idntica doctrina ha establecido recientemente la Corte Suprema en el juicio Ovalle con Banco Garantizador de Valores en el que declar que la venta de los bienes de la mujer hecha sin su consentimiento, aunque fuera realizada por la justicia, no la afectaba en forma alguna por cuyo motivo poda reclamar de ella. 2 Igualmente, hay venta de cosa ajena si el marido vende un bien de la mujer que sta administra separadamente, porque en este caso, como en el anterior, esos bienes pertenecen solamente a ella y de ninguna manera a aqul. 292. Hay venta de cosa ajena cuando en una ejecucin se remata una cosa que se cree pertenecer al deudor y que, en realidad, es de otra perso- na que no ha autorizado la venta? La afirmativa no es dudosa. El artculo 1815 no distingue entre las ventas voluntarias y las forzadas y como estas ltimas son tambin verdaderos contratos de compraventa, tenemos que 1 URRUTIA, Explicaciones tomadas en su clase, pg. 232; RAMREZ, Derecho de familia (Apun- tes de estudio), pg. 81; HUC, X, nm. 61, pg. 90. 2 Sentencia de 16 de diciembre de 1916 suscrita por los ministros seores Varas, Palma Guzmn, Fster Recabarren, Benavente, Zenteno Barros, Rojas y Herrera. DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA 240 aceptar forzosamente que ese precepto tiene aplicacin tanto en unas como en otras. Por otra parte el dominio de una cosa slo puede transferirlo su pro- pietario. El ejecutado, en este caso, no tiene el carcter de tal y como el juez no procede a hacer la venta sino en su calidad de representante legal del deudor, es claro que tampoco puede transferirlo, puesto que el man- datario no puede tener ms facultades que el mandante. En consecuencia, si en una venta forzada se vende una cosa ajena, su dueo puede reivindicarla del subastador y esa venta no le afecta en nin- gn caso, a menos que la ratifique. En apoyo de esta doctrina tenemos la opinin de todos los tratadistas, la de nuestros tribunales y la de la misma ley. En efecto, el artculo 539 del Cdigo de Procedimiento Civil que permite al dueo de una cosa embar- gada en una ejecucin seguida contra otra persona entablar tercera de dominio con relacin a ella, deja de manifiesto que ni el embargo ni nada privan al dueo de su derecho de dominio. Corrobora lo dicho el artculo 544 del mismo Cdigo que exige el consentimiento del tercerista para la venta de los bienes embargados en el caso que ese artculo seala. Final- mente, el artculo 889 del Cdigo Civil que establece que la accin reivin- dicatoria es la que tiene el dueo de una cosa singular y el artculo 890 del mismo Cdigo que no excepta de las cosas reivindicables las que hayan sido subastadas por intermedio de la justicia, demuestran en forma indis- cutible la veracidad de la opinin antes sustentada, porque siendo la regla general en esta materia la de que todas las cosas pueden reivindicarse, salvo las que la ley excepta, es claro que si stas no figuran entre las exceptuadas, deben quedar comprendidas en dicha regla. Baudry-Lacantinerie, 1 Aubry et Rau, 2 Guillouard 3 y la Corte de Casa- cin de Francia 4 se pronuncian en idntico sentido. La Corte de Apelacio- nes de Santiago ha declarado que la venta de cosa ajena hecha por la justicia no priva al dueo de sta de sus derechos de tal para reclamarla de quien la tenga. 5 La Corte Suprema ha reconocido de un modo implcito que hay venta de cosa ajena cuando se vende por la justicia un bien que no pertenece al deudor. 6 Hay tambin venta de cosa ajena en la de un bien comn realizada por un compromisario en un juicio de particin de bienes, dice la Corte de Apelaciones de Tacna, cuando se hace sin el consentimiento de algunos de los comuneros o sin la intervencin de stos en el juicio, en cuyo caso los que no intervinieron pueden reclamar de esa venta por la cuota que les corresponde. 7 1 De la vente, nm. 126, pg. 124. 2 V, pg. 55. 3 I, nm. 195, pg. 221. 4 FUZIER-HERMAN, tomo 36, Vente, nms. 575 y 576, pg. 839. 5 Sentencia 387, pg. 245, Gaceta 1892, tomo I. 6 Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo VI, sec. 1, pg. 266 (considerando 31). 7 Sentencia 3.010, pg. 1337, Gaceta 1902, tomo II. DE LA COSA VENDIDA 241 293. Antes de terminar el estudio de la venta de cosa ajena conviene decir algunas palabras sobre lo que al respecto establecen otras legislaciones. El Cdigo alemn acepta la venta de cosas ajenas siempre que sean muebles. Con esta disposicin se ha querido dar seguridad al comercio y garantas al legtimo adquirente, segn se deca en la exposicin de moti- vos de ese Cdigo. Los artculos 929 a 934 se ocupan de esta materia y exigen la buena fe como requisito primordial para que el adquirente sea propietario. Hay en esto una gran modificacin a las reglas generales del Derecho, pues mientras en otros Cdigos el comprador no puede adquirir el dominio sino por prescripcin o por la voluntad del dueo o por haber- lo adquirido posteriormente el vendedor, en el Cdigo alemn lo adquie- re por la entrega que ste le hace, siempre que est de buena fe. Este Cdigo distingue tres casos diversos al respecto: 1) Si el vendedor y el comprador estn de acuerdo sobre la transmisin de la propiedad de una cosa mueble y el primero la entrega al segundo que est de buena fe, aunque aqul no sea dueo de la cosa, la venta vale y el adquirente se hace propietario de ella (arts. 929 y 932); 2) Cuando el propietario est en posesin de la cosa y el vendedor que no es dueo la entrega al compra- dor que est de buena fe, ste tambin se hace dueo (arts. 930 y 933); y 3) Si un tercero est en posesin de la cosa y el vendedor que no es pro- pietario la vende, el comprador de buena fe ser dueo desde el momen- to en que el propietario ceda su derecho a la restitucin de la cosa, o desde que obtenga su posesin. El Cdigo espaol no habla de la venta de cosa ajena y, segn sus co- mentaristas, estas cosas no pueden ser objeto del contrato de compraventa. 1 El Cdigo que nos merece un estudio ms detenido es el francs, por- que en esta materia se aparta en absoluto del nuestro. El Cdigo italiano reproduce al pie de la letra sus preceptos pertinentes. Haremos una pe- quea disertacin sobre estas legislaciones que conviene conocer, a fin de evitar errores y confusiones. 294. El artculo 1599 del Cdigo francs a la letra dice: La venta de cosa ajena es nula: puede dar origen a daos y perjuicios cuando el comprador ha ignorado que la cosa fuera ajena. Contiene, pues, una doctrina diame- tralmente opuesta a la nuestra. El artculo 1459 del Cdigo italiano consig- na esa disposicin, que tambin consagra el argentino. Sin embargo, el Cdigo de Comercio italiano valida la venta de cosa ajena. El fundamento de la regla sentada en el artculo 1599 del Cdigo fran- cs es muy explicable si se considera que en l el contrato de venta es un modo de adquirir el dominio. Segn este Cdigo, vender no es obligarse a entregar una cosa, sino transferir el dominio; vender es enajenar. Pudiendo transferir la propiedad slo el que es dueo, se comprende fcilmente que quien no lo es no puede transferirla, porque nemo dat quod non habet, decan los romanos. Por consiguiente, si al vender se transfiere el dominio, es claro que el vendedor puede vender lo propio y no lo ajeno. Si ste no es dueo 1 ROBLES POZO, tomo II, pg. 597. DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA 242 de la cosa vendida se encuentra en la imposibilidad jurdica de transferir la propiedad de la cosa, imposibilidad que produce la nulidad de la venta. Llegamos, as, a la conclusin que la nulidad de la venta de cosa ajena en el Derecho francs proviene de la imposibilidad en que se encuentra el vendedor para transferir el dominio. La prueba de este aserto nos la sumi- nistra el hecho que cuando la venta no lo transfiere inmediatamente como entre nosotros o cuando las partes difieren esa transferencia, como ocurre en esa legislacin cuando se venden cosas in genere o cuando as lo estipu- lan las partes, la venta de cosa ajena vale, porque en estos casos no hay ningn inconveniente ni imposibilidad para que el vendedor se obligue a procurar al comprador una cosa ajena. En ellos, ste no puede llegar a ser propietario por el solo efecto de la venta. Una estipulacin cuya ejecucin y cuya celebracin son lcitas es evidente que puede ser vlida. Podemos decir entonces que cuando la venta es generadora de obligacio- nes la cosa ajena puede venderse porque nada se opone a que el vendedor se obligue a entregar una cosa que no le pertenece. Es nula, cuando es traslaticia de dominio, pues hay una imposibilidad jurdica para su validez, que proviene de no poder transferirse la propiedad de una cosa que no se tiene. De lo expuesto resulta que en la venta de cosa ajena vlida la nica accin que tiene el comprador, en caso de ser turbado o molestado en su posesin por el verdadero propietario, es la de saneamiento por eviccin. Antes de eso no tiene accin alguna contra el vendedor. Cuando esa venta es nula, el comprador tiene, a ms de esa accin que puede ejercitar en el caso mencionado, la de nulidad que puede hacer valer en cualquier mo- mento y aun sin ser molestado en la posesin de la cosa. Otra consecuencia que se desprende de los principios mencionados, es que en nuestro Derecho el comprador puede pedir nicamente la resolu- cin del contrato de venta cuando el vendedor no cumple su obligacin. En ningn caso puede pedir su nulidad, fundada en que el vendedor no es dueo, porque sta no es causal de nulidad, ya que el contrato es vlido por expresa disposicin de la ley. Muy diversa es la situacin en el Derecho francs. All la venta es nula por la imposibilidad en que se encuentra el vendedor de entregar la cosa. Hay un vicio que impide la formacin del contrato; por lo tanto, slo proce- de su nulidad y no su resolucin. Esta se pide cuando el contrato vlido no se cumple, pero no cuando el contrato es nulo, porque se resuelve lo que existe y no lo que no existe. En caso de resolucin, ningn vicio ha impedi- do la ejecucin del contrato que naci normalmente, como dice Baudry- Lacantinerie, en tanto que en la venta de cosa ajena, la imposibilidad de transferir al comprador el dominio de la cosa vendida existe desde que se celebra el contrato, puesto que en ese momento el vendedor no era propie- tario de la cosa, por cuyo motivo aqul no ha podido ejecutarse desde el principio. En resumen, se resuelve lo que, pudiendo ejecutarse, no se ejecu- ta, y se anula lo que no ha podido ejecutarse vlidamente en ningn tiem- po. Esto nos hace llegar a la conclusin que el carcter de la nulidad de la venta de cosa ajena en el Derecho francs no emana del artculo 1184 de ese Cdigo, o sea de la inejecucin de su obligacin por una de las partes. La venta de cosa ajena es nula absoluta o relativamente o es inexistente? DE LA COSA VENDIDA 243 Algunos autores, como Marcad y Folleville, se pronuncian por la nuli- dad absoluta o, mejor dicho, por su inexistencia. Fundan su opinin en que la obligacin del comprador carece de causa, puesto que no puede adquirir la cosa que es lo que constituye la causa de su obligacin. Esta doctrina conducira a extremos que no estn de acuerdo con el texto de la ley. Tales seran, por ejemplo, que tanto el comprador como el vendedor podran pedir la nulidad, que el contrato no podra ratificarse y, por lti- mo, que la accin no prescribira por el lapso de tiempo, que es precisa- mente todo lo contrario de lo que ocurre. La mayora de los autores y la jurisprudencia deciden, sin embargo, que la venta de cosa ajena es slo nula relativamente. Esta es la verdadera doctrina. Hay que tener presente que la nulidad no es una pena impuesta al que vende una cosa ajena a sabiendas, sino una medida de proteccin que la ley da al comprador. Siendo relativa la nulidad, el comprador es el nico que puede pedirla. As lo dice expresamente el Cdigo italiano. Por el mismo motivo, la accin prescribe en corto tiempo, el vendedor puede renunciarla, expresa o tcita- mente y, finalmente, el contrato puede ser ratificado, sea porque el verdade- ro propietario da su consentimiento, sea porque el vendedor adquiere el dominio. Eso s que la ratificacin, a diferencia de nuestro Cdigo, produce efectos desde el da en que se otorga. Para que se valide la venta por la ratificacin, sta debe producirse antes que el comprador pida la nulidad, porque aqulla importa la dacin del consentimiento del dueo, que era el requisito que faltaba para que la venta fuera vlida. Si esa ratificacin se produce antes que el comprador pida la nulidad existen ambos consenti- mientos y se forma el contrato. En cambio, si se otorga una vez pedida, el comprador ha retirado su consentimiento y no puede haber concurso de voluntades, lo que impide esa formacin. La nulidad puede pedirse antes de la ratificacin o de la adquisicin del dominio por el vendedor, porque en estos casos ya ha desaparecido la causal que la produce. En cuanto a los derechos del dueo de la cosa vendida, no hay ningu- na diferencia con nuestro Cdigo, pues tanto en uno como en otro, aqul puede reivindicar la cosa o, en su imposibilidad, dirigirse contra el vende- dor para que le indemnice todo perjuicio. Por ltimo, segn el Cdigo francs, el comprador de buena fe puede exigir indemnizacin de perjuicios al vendedor. Sea que ste est de buena fe, sea que est de mala fe, siempre debe perjuicios al comprador de buena fe, en razn de su falta, en el primer caso; en razn de su delito civil en el segundo. 1 1 Vase sobre la venta de cosa ajena en el Cdigo francs: FUZIER-HERMAN, tomo 36, Vente, nms. 536 a 615, pgs. 837 a 841; BAUDRY-LACANTINERIE, De la vente, nms. 116 a 126, pgs. 104 a 124; AUBRY ET RAU, V, pgs. 47 a 52; TROPLONG, I, nms. 230 a 244, pgs. 303 a 322; HUC, X, nms. 61 a 68, pgs. 89 a 99, LAURENT, 24, nms. 100 a 125, pgs. 105 a 128; GUILLOUARD, I, nms. 176 a 197, pgs. 197 a 223; PLANIOL, II, nms. 1415 a 1428, pgs. 474 a 478; MARCAD, VI, pgs. 212 a 219; RAMBAUD, III, pgs. 139 y 140; LACROIX, III, pgs. 156 a 159; RICCI, 15, nm. 109, y 110, pgs. 275 a 281. DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA 244 295. Para concluir esta materia enumeraremos sucintamente las principa- les diferencias que existen entre ambas legislaciones sobre la venta de cosa ajena: 1) En nuestro Derecho, la venta de cosa ajena vale porque siendo este contrato meramente productivo de obligaciones, no hay obstculo de nin- guna especie para que el objeto de la obligacin sea una cosa perteneciente a un tercero; en tanto que en Derecho francs es nula, porque el vendedor se encuentra en la imposibilidad jurdica de transferir el dominio de la cosa al comprador por no ser dueo de ella, imposibilidad que acarrea la nuli- dad del contrato desde el primer momento. En otras palabras, esta diferen- cia proviene de que entre nosotros, vender es contraer la obligacin de procurar una cosa al comprador, es decir, no es enajenar, mientras que en Derecho francs, vender es enajenar, transferir el dominio; 2) En nuestro Cdigo, el comprador de cosa ajena puede proceder contra el vendedor cuando sea turbado o molestado en la posesin de la cosa. En el Cdigo francs, puede proceder contra el mismo en cualquier momento, pidiendo la nulidad de la venta, aunque no sea molestado por el propietario; 3) En nuestro Derecho, el vendedor puede pedir la resolucin del con- trato nicamente en caso de inejecucin, sin perjuicio, naturalmente, de la accin de saneamiento en caso de eviccin; en el Cdigo francs, en cambio, slo procede la accin de nulidad, sin perjuicio de la eviccin. 4) Segn nuestra ley, la ratificacin del propietario de la cosa no valida la venta, porque sta es vlida por s sola; el nico efecto que produce es hacer posible la trasferencia del dominio al comprador y lo mismo ocurre cuando el vendedor adquiere despus la propiedad de la cosa. En la ley francesa, por el contrario, la ratificacin del propietario de la cosa y la adquisicin del dominio por el vendedor no slo sirven para transferir el dominio, sino que validan el contrato, como consecuencia de lo cual se opera aquella trasferencia. 5) La ratificacin, entre nosotros, tiene efecto retroactivo. En Derecho francs, surte efectos desde que se otorga solamente. 6) En el Cdigo nuestro, si el vendedor adquiere el dominio de la cosa o el dueo ratifica la venta despus de entablada la accin resolutoria del contrato, sta caduca y la venta se reputa cumplida morosamente. En el Cdigo francs, esa ratificacin o esa adquisicin del dominio deben ser anteriores a la demanda de nulidad; de lo contrario, la venta no se valida. 245 296. El tercer y ltimo requisito esencial para la existencia tanto jurdica como material del contrato de venta, es el precio. Digo material, porque el precio no slo constituye el contrato de venta en su aspecto jurdico, sino tambin el acto material de cambiar una cosa por dinero. Hemos visto que es de la esencia de este contrato que una de las partes se obligue a dar una cosa en cambio del precio que la otra, a su vez, se obliga a pagarle. Siendo, en consecuencia, el precio un requisito esencial de la venta, no puede faltar y si ello ocurre, no hay contrato de compraventa, Sine pretio nulla est venditio, deca Ulpiano. El precio es el dinero que el comprador da por la cosa vendida, dice la parte final del artculo 1793. Sobre l debe recaer, como dijimos, el consentimiento de los contratantes. No es necesario para que exista el contrato de venta, que el precio se pague o se entregue. Basta nicamente que se pacte, al igual de lo que ocurre con la cosa. La venta es un contrato consensual y es el acuerdo de las partes sobre la cosa y el precio y no la entrega de una y otro lo que le da vida jurdica. Hay contrato desde que hay acuerdo de aqullas, aunque el precio no se pague y aunque la cosa no se entregue, en cuyo caso procedera la accin resolutoria nicamente, pero no la de nulidad. 1 La misma doctrina sustentaba Ulpiano cuando deca que no es la en- trega del precio, sino la convencin, la que perfecciona la venta. La jurisprudencia es uniforme en este sentido. As, la Corte Suprema ha dicho que el pago al contado del precio no es un requisito o condicin esencial de la venta, que puede celebrarse a plazo, en cuanto a ese pago, sin que deje por eso de surtir todos los efectos jurdicos de un contrato consumado y perfecto. 2 La Corte de Apelaciones de Valparaso, en un fa- llo sancionado por aquel tribunal, dice: Que el acuerdo de los contratantes sobre el precio de la compraventa es elemen- to constitutivo del contrato, pero no lo es la efectividad del pago de ese precio y en tal virtud, la misma falta de pago del precio estipulado no puede dar margen a la nulidad o rescisin del contrato. 3 CAPITULO QUINTO DEL PRECIO 1 AUBRY ET RAU, V, pg. 18. 2 Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo II, sec. 1, pg. 304. 3 Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo V, sec. 1, pg. 400. DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA 246 La Corte de Apelaciones de Concepcin se expresa, ms o menos, en trminos anlogos. 1 Es tambin indiferente, para la validez de la venta, la persona a quien se paga el precio. Segn esto, la persona que lo recibe puede no ser el vendedor, bien entendido que sta debe tener capacidad suficiente para que al recibirlo exonere al comprador de su obligacin, es decir, que ten- ga facultad para recibirlo en nombre del vendedor. Esto ocurre frecuente- mente cuando ste es deudor de otra persona, ya sea que la deuda grave o no la cosa vendida. En esos casos, o el precio o la parte correspondiente de ste se paga al acreedor del vendedor, o el comprador se reconoce deudor del acreedor de aqul. 297. La omisin del precio en el contrato de venta, como se ha dicho, acarrea la inexistencia del mismo. Segn el artculo 1682 del Cdigo Civil, el contrato adolece de nulidad absoluta, pues se trata de la omisin de un requisito exigido en atencin a su naturaleza. No habiendo precio o, mejor dicho, no estando de acuerdo las partes acerca de su monto o en la manera de determinarlo, no hay venta. Luego, ninguna de ellas puede exigir su cumplimiento. 2 Varias son las sentencias que han declarado nulos los contratos de venta por carecer de precio, rechazando las demandas en que se exiga su cumplimiento. 3 298. Se ha dicho que sin precio no hay venta. Sin embargo, hay casos en los cuales la ley, por razones de conveniencia general, valida ciertos con- tratos de venta, aunque no se haya pactado el precio y aunque no se haya sealado la manera de determinarlo. Ridcula puede parecer, tal vez, esta afirmacin; pero, basta la lectura de un artculo del Cdigo de Comercio para convencerse de su veracidad. Es el caso del artculo 139 de dicho Cdigo, que dice: No hay compraventa si los contratantes no convienen en el precio o en la manera de determinarlo; pero si la cosa vendida es entregada, se presumir que las partes han aceptado el precio corriente que tenga en el da y lugar en que se hubiere celebrado el contrato. Habiendo diversidad de precios en el mismo da y lugar, el comprador deber pagar el precio medio. La modificacin a las reglas del Cdigo Civil es notable, puesto que, segn ese artculo, hay venta, a pesar de no haberse fijado el precio, siem- pre que se entregue la cosa vendida. Es la entrega de la cosa la que perfec- ciona la venta en este caso, pues esa entrega determina el precio, que es el requisito que faltaba para su existencia. Si no hay precio no hay venta; pero, al entregarse la cosa se presume que los contratantes convinieron tcitamente en aceptar como precio el corriente del da en que aqul se 1 Sentencia 266, pg. 455, Gaceta 1906, tomo I. 2 LAURENT, tomo 24, nm. 66, pg. 76; BDARRIDE, nm. 42, pg. 70; TROPLONG, I, nm. 146, pg. 191; POTHIER, III, nm. 16, pg. 9. 3 Sentencia 321, pg. 204, Gaceta 1880; sentencia 3.544, pg. 2003, Gaceta 1883; sen- tencia 2.465, pg. 1478, Gaceta 1885, sentencia 673, pg. 386, Gaceta 1887, tomo I; senten- cia 2.645, pg. 26, Gaceta 1890, tomo II. DEL PRECIO 247 celebr. Esta disposicin slo se aplica a la venta comercial y no a la venta civil, que en esta hiptesis no sera vlida, ni aunque se entregara la cosa. Excusado creemos manifestar que si en ese da y lugar la cosa no tiene ningn precio corriente, no hay contrato. Debe dejarse establecido, sin embargo, que ste no es el caso de la aceptacin tcita del precio por parte del comprador de que hablamos anteriormente. 1 Hay aceptacin tcita cuando el comprador toma un obje- to o mercadera que tiene un precio fijado en etiqueta o pide alguna otra cuyo precio figura en un aviso o catlogo. All, al tomar la cosa o al pedir- la, acepta tcitamente el precio y, en consecuencia, ha habido acuerdo de voluntades sobre ste que estaba fijado antes del contrato. El artculo 139 del Cdigo de Comercio se coloca en el caso que no haya estipulacin al respecto, ni expresa ni tcita, ni que haya tampoco un precio fijado por el vendedor. Es menester que los contratantes no convengan sobre el precio, que no aludan a l, para que la entrega haga presumir el precio corriente del da y lugar en que se celebr el contrato. As, por ejemplo, si compro y recibo varias partidas de mercaderas que no tienen un precio fijado de antemano y sobre el cual tampoco con- venimos, segn los principios generales, la venta debera estimarse inexis- tente; pero, a fin de facilitar los negocios mercantiles, la ley presume que por el hecho de la entrega las partes han aceptado el precio corriente ya indicado. Y debe tenerse presente que el precio corriente no es el del da de la entrega, sino el del da de la celebracin del contrato. Si el vendedor hubiera fijado de antemano un precio o lo hubiera hecho saber al comprador, no sera el caso del artculo 139, sino el de aceptacin tcita, y el precio de venta no sera el corriente, sino el fijado por el vendedor y aceptado por el comprador. 299. Puede el comprador exigir la entrega de una cosa cuando en una venta mercantil no se ha fijado el precio? El caso se present ante nuestros Tribunales y fue resuelto negativamente por la Corte de Apelaciones de Santiago. Un comerciante demand a otro exigindole la entrega de dos mil cajones. De los autos result que el precio no se haba sealado defini- tivamente por los contratantes, pues no se pusieron de acuerdo al respec- to. La Corte mencionada, confirmando la sentencia de primera instancia, rechaz la demanda, es decir, declar que no proceda la entrega de los dos mil cajones, porque no se haba convenido en el precio. 2 La Corte sent, a mi juicio, la verdadera doctrina, porque si no hay precio, no hay venta y no puede exigirse el cumplimiento de un contrato inexistente. El artculo 139 del Cdigo de Comercio tiene un alcance muy diverso. Segn l, la entrega de la cosa suple el silencio de las partes sobre el precio. Pero, para ello es menester que la cosa se entregue voluntariamente. Antes de 1 Vase nm. 153, pg. 162. 2 Sentencia 3.544, pg. 2003, Gaceta 1883. DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA 248 la entrega no hay contrato por falta de precio, y no habiendo contrato no puede exigirse su cumplimiento. Ese artculo no autoriza al comprador para exigir la entrega de la cosa sino que valida un contrato nulo, pero que las partes ejecutan voluntariamente. Esa entrega importa una ratificacin tcita del contrato, si as pudiramos decir, y toda ratificacin supone la voluntad del que la hace; luego no puede ser tal la ejecucin forzada del mismo. Es la entrega de la cosa la que da vida a la venta, la que crea y fija el precio; sin ella este elemento no existe y mal puede entonces existir aqulla. Y como solo los contratos legalmente celebrados dan accin para exigir su cumplimiento, es evidente que una venta que carece de precio no puede dar ninguna. 300. Es vlido el contrato de venta solemne cuando en la escritura pbli- ca no se menciona el precio, limitndose el vendedor a darse por recibido del mismo? La Corte de Apelaciones de La Serena se ha pronunciado por la negativa, fundada en que la compraventa es un contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en dinero; que el precio, que es el dinero que el comprador da por la cosa, debe ser deter- minado por los contratantes, y que, habindose omitido esa determina- cin, la venta es nula absolutamente por faltar al contrato un requisito exigido en atencin a su naturaleza. 1 La Corte de Apelaciones de Santiago, por el contrario, ha resuelto la afirmativa, basada en que la circunstancia de haberse omitido la enumera- cin del precio en la escritura no es por s sola un antecedente que baste para establecer que ese valor no fue determinado previamente por las par- tes, con mayor razn todava, cuando stas declaran que el precio no slo fue convenido, sino recibido en dinero. 2 Esta sentencia fue acordada con los votos en contra de los ministros Saavedra y Riesco, que opinaron por la nulidad de la venta. Dice as el voto disidente: Que atendidos los trminos de la escritura pblica de 19 de noviembre de 1885, corriente a fs. 7 por la cual los demandantes cedieron al demandado por valor convenido y recibido en dinero los derechos hereditarios de que se trata, debe establecerse que las partes tuvieron el nimo de celebrar un contrato de venta en la forma que lo define el artculo 1793 del Cdigo Civil; 2. Que requiriendo en este caso el inciso 2 del artculo 1801 del Cdigo citado para la perfeccin del contrato, el otorgamiento de escritura pblica, han debido constar de dicha escri- tura todas las circunstancias que lo constituyen, puesto que segn el artculo 1701, la falta de este instrumento no puede suplirse por otra prueba en los contratos en que la ley requiere esa solemnidad; 3. Que el inciso 1 del citado artculo 1801 determina que la venta se reputa perfecta desde que las partes estn contenidas en la cosa y en el precio y los artculos 1808 y 1809 prescriben que el precio debe ser determinado por los contratantes, pudiendo hacerse la determinacin por cua- lesquiera medios o indicaciones que lo fijen o dejarse al arbitrio de un tercero; por lo cual este precio determinado ha debido constar de la misma escritura p- blica para la perfeccin de la venta en el caso actual; 4. Que de otro modo no se 1 Sentencia 673, pg. 386, Gaceta 1887, tomo I. 2 Sentencia 1.572, pg. 6, Gaceta 1894, tomo II. DEL PRECIO 249 llenaran los fines de la ley y se autorizara de un modo indirecto la renuncia de derechos que la ley no permite renunciar en el contrato mismo, como sucedera con la lesin enorme en los casos en que proceda, y que es irrenunciable segn artculo 1892, puesto que no constando de la escritura el verdadero precio y no pudiendo suplirse por otro medio esta omisin, no existira base para el ejercicio de la accin; 5. Que dada la forma en que se consigna en el mencionado contra- to el convenio relativo al precio, falta en realidad la determinacin exigida por la ley y el referido contrato no ha llegado a tener existencia legal ni ha podido servir de ttulo para la tradicin de la cosa. Creemos que sta es la verdadera doctrina sobre la materia. En efecto, la ley, al exigir que la venta se otorgue por escritura pblica, ha querido que el consentimiento de las partes sobre la cosa y sobre el precio no d nacimiento a este contrato, sino cuando se manifieste por medio de esa solemnidad, y como es de la esencia de la venta que haya una cosa y un precio, es evidente que solo se cumple la exigencia legal, haciendo constar una y otro en la escritura pblica. Lo que persigue la ley es que tanto la cosa como el precio se indiquen en la escritura misma; de otro modo no hay venta, pues faltara la indicacin de uno de esos elementos en el ins- trumento constitutivo del contrato. Por otra parte, del espritu de las diversas disposiciones legales que rigen esta materia, se desprende que el precio debe estar muy bien deter- minado para que haya venta; de manera que cualquiera indeterminacin al respecto la vicia de nulidad. Puede decirse que hay determinacin en un precio que no se seala ni se menciona en el contrato? Excusada nos parece la respuesta; y no comprendemos cmo esa Corte pudo haber di- cho que la omisin del precio en la escritura no era, por s sola, un antece- dente que sirviera para justificar su falta de determinacin. Esta no es razn, ni es tampoco argumento que sirva para apoyar una opinin, de ah que esa sentencia no tenga valor de ninguna especie, ni pueda invo- crsela como sostenedora de alguna doctrina al respecto. Por lo dems, la razn que los ministros disidentes dan en el considerando 4 de su voto me parece de gran peso y bastara por s sola para demostrar la exactitud de la opinin que venimos sosteniendo. 301. El precio constituye el objeto de la obligacin del comprador y es, a la vez, la causa de la obligacin del vendedor. Este vende para llegar a obtener el precio que debe pagarle aqul. De aqu que el precio, como todo objeto de obligacin, debe reunir ciertos requisitos tendientes a ha- cer de l un elemento determinante de la existencia del contrato. Las cualidades o requisitos que debe tener el precio para desempear el papel que le corresponde en la compraventa son tres: 1) consistir en dinero; 2) ser real; 3) ser determinado o determinable. 1 Estos tres elementos son los que caracterizan el precio en la compra- venta y son indispensables para la existencia misma del contrato, porque la omisin de uno de ellos acarrea la ausencia del precio y, por consi- 1 BAUDRY-LACANTINERIE, De la vente, nm. 127, pg. 124; LAURENT, 24, nm. 67, pg. 77; HUC, X, nm. 34, pg. 54; TROPLONG, I, nm. 146, pg. 191. DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA 250 guiente, la inexistencia de aqul. Durante mucho tiempo se ha hecho figu- rar como requisito del precio, el que sea justo; pero, como vamos a verlo, l no es necesario para la existencia del contrato de venta, que tiene vida jurdica y produce sus efectos aunque el precio no sea justo. Estos tres requisitos que hemos sealado los determinaba el Derecho Romano y estn actualmente aceptados por la totalidad de los Cdigos mo- dernos, aun cuando algunos no los exigen todos expresamente. As, por ejemplo, ni el Cdigo francs, ni el italiano, ni el alemn dicen que el pre- cio debe consistir en dinero, como lo hacen el nuestro y el espaol. Ningu- no de esos Cdigos, incluso el nuestro, exigen que el precio sea real o efectivo, es decir, que no sea simulado. Este requisito se desprende de la naturaleza misma del precio. Pero todos los Cdigos establecen que el precio debe ser determinado y aun dan reglas especiales para determinarlo. 302. Primera cualidad: El precio debe consistir en dinero. Nuestro Cdigo defi- ne el precio diciendo que es el dinero que el comprador da por la cosa vendida. Segn esto, el precio, para ser tal, debe consistir en dinero, o sea, en moneda corriente, en aquellos signos o medidas que representan el valor, ya que ste es el sentido natural y obvio de la expresin dinero. Es precisamente esta cualidad o requisito del precio lo que caracteriza el con- trato de venta, de tal modo que si aqul no consiste en dinero, no hay venta, sino permuta u otro contrato. La esencia misma de la venta exige el cambio de una cosa por dinero pues es la nica manera de saber quin es el comprador, quin el vendedor, cul la cosa vendida y cul el precio. En efecto, si cambio una cosa por otra, no se sabe si vendo o si com- pro, o si hago ambas operaciones a la vez y no se sabe si el objeto que entrego es la cosa o el precio. Es necesario determinar bien la naturaleza de la compraventa y distinguirla de la permuta, pues aunque econmica- mente sea idntico cambiar cosas por cosas o cosas por dinero, jurdica- mente no es lo mismo, porque las reglas que rigen la entrega del dinero y la entrega de las cosas son diversas, a causa de la naturaleza de uno y otras. Entre los romanos se suscit una ardua cuestin relativa a saber si solo el cambio de una cosa por dinero constitua compraventa. Los sabinianos sostenan que el precio poda consistir en una toga, en un esclavo, etc., y para ello se fundaban en ciertos versos de Homero en que se hablaba de ventas de una cosa por otra. En realidad, el poeta griego confunda los conceptos de comprar y cambiar. Este no era precisamente el fundamento principal de los sabinianos, sino una de las pruebas que aducan en pro de su doctrina, con la que perseguan dar al contrato de permuta las acciones que el derecho civil conceda a la venta. 1 Los proculeyanos, en cambio, sostenan la doctrina opuesta, o sea que hay venta nicamente cuando se cambia una cosa por dinero y, en caso contrario, el contrato es permuta. Justiniano termin la cuestin diciendo que Item pretium in numerata pecu- nia consistere debe. Esta regla es la de los Cdigos modernos. 1 ORTOLAN, II, pg. 333. DEL PRECIO 251 Sin embargo, algunos autores como Marcad inspirados tal vez en las doc- trinas sabinianas, creen que hay venta cuando se cambia una cosa por otra que es fcilmente apreciable en dinero, o que tiene un precio corriente y vulgar y que en tal caso se determina el papel que asume cada parte por la naturaleza de las cosas que da. As, por ejemplo, si vendo una cosa por cierta cantidad de sacos de trigo hay venta y no permuta, porque el trigo tiene un precio determinado de antemano y aun cuando no es dinero, puede reducir- se a tal en breve tiempo. El fundamento de esta doctrina consiste, como dice el autor citado, en ver si la cosa que se quiere mirar como precio es de tal naturaleza que pueda jugar este rol y representar una cantidad de dinero con relacin a la cosa que se cede en cambio. 1 Pero ella es fcilmente refutable. En efecto, si ambas cosas que se cambian son susceptibles de representar una cantidad de dinero, hay venta o no? Dentro de la doctrina indicada no po- dra haberla, porque entonces las dos son de idntica naturaleza y desempe- an el mismo papel. Pero, si as sucede, dice Marcad, es la intencin de las partes la que determina qu cosa es el precio y cul la cosa vendida. La res- puesta no satisface, porque no es posible que la determinacin jurdica y la calificacin de un contrato que tiene reglas fijas y especiales que lo caracteri- zan y diferencian de otro quede sujeta a la intencin de las partes. Los autores ms modernos combaten, con razn, esta doctrina y, entre ellos, Baudry-Lacantinerie dice categricamente que aun en ese caso el contrato, a pesar de la calificacin de venta que las partes le hayan dado, es permuta; pues de otro modo sera necesario decir que siempre que una cosa se cambia por otra cosa avaluable en dinero el contrato es venta, de donde resultara que una permuta sera venta siempre que uno de los objetos cambiados se avaluara. 2 Y Guillouard agrega: Esta condicin de que el precio consista en dine- ro, constituye una condicin esencial del contrato de venta que no depen- de de las partes modificarla dando al contrato, por ejemplo, la calificacin formal de venta cuando una cosa se da en cambio de otra. Los contratos deben ser apreciados, no segn la calificacin que las partes quieran dar- les, sino segn los elementos que los constituyen realmente. 3 Y ms ade- lante este autor refuta con mayor energa an la doctrina de Marcad, 4 que tampoco aceptan Huc, 5 Laurent, 6 Aubry et Rau, 7 Troplong, 8 Bdarri- de, 9 Pothier, 10 Ricci 11 y Manresa. 12 1 VI, pg. 183. 2 De la vente, nm. 127, pg. 125. 3 I, nm. 92, pg. 111. 4 Idem. 5 X, nm. 34, pg. 54. 6 Tomo 24, nm. 68, pg. 77. 7 V, pg. 13. 8 I, nm. 147, pg. 191. 9 Nm. 46, pg. 74. 10 III, nm. 30, pg. 13. 11 Tomo 15, nm. 111, pg. 283. 12 X, pg. 55. DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA 252 Con la doctrina de Marcad se suprimira la diferencia que existe en- tre la permuta y la venta, diferencia que precisamente estriba en que en la primera se cambia una cosa por otra y en la segunda, una cosa por dinero. Es el dinero lo que caracteriza la venta y si no interviene en el contrato, es decir, si el precio no consiste en dinero sino en otra cosa cualquiera, no hay venta, sino permuta. Dentro del espritu y de los trminos de nuestra ley, basta el hecho que en el contrato no intervengan dinero sino otra cosa como precio aunque sean bienes fcilmente convertibles en dinero, como acciones, trigo, ceba- da, etc., para que sea permuta y no venta. La distincin, un poco sutil de Marcad, es por eso inaceptable en nuestra legislacin y no vacilamos en creer que cuando se vende una cosa por otra, aunque la que sirve de precio sea fcilmente reductible a dinero, hay siempre permuta. Slo hay compraventa cuando lo que se da por la cosa es dinero. 303. Fundamos esta opinin en el artculo 1794 del Cdigo Civil que de- termina, con toda precisin, cundo hay venta y cundo permuta. Dice ese artculo: Cuando el precio consiste parte en dinero y parte en otra cosa, se entender permuta si la cosa vale ms que el dinero y venta en el caso contrario. Aqu nos manifiesta claramente la ley que es el cambio de una cosa por dinero lo que caracteriza la compraventa; de tal manera que el contra- to es permuta cuando ese dinero es slo un accesorio de la cosa que se da como precio, si as pudiera decirse. No es necesario, segn l, que todo el precio consista en dinero. Pue- de consistir en otra cosa a ms del dinero, sea en un hecho, sea en otra prestacin; pero siempre el dinero debe valer lo mismo o ms que la cosa que se da como precio para que haya venta. 1 Si vale menos, hay permuta. Pothier profesaba tambin la doctrina del artculo 1794 y deca: Sin embargo, si a ms de la suma de dinero convenida por el precio, el com- prador se obligara a dar o a hacer otra cosa, como suplemento del precio, el contrato no dejara por eso de ser compraventa. 2 El mismo principio establecieron los romanos. El artculo 1445 del Cdigo espaol consigna la regla del nuestro, con la limitacin que ante todo debe atenderse a la intencin de las partes: slo en caso de duda se aplicar la regla indicada. Quede bien entendido que, entre nosotros, si la cosa que forma el precio vale tanto como el dinero hay venta y no debe atenderse a la inten- cin de las partes, como pudiera creerse, a falta de disposicin expresa de la ley. En realidad, el artculo 1794 no se coloca claramente en este caso, pero su sola lectura permite descubrir la opinin que venimos sostenien- do porque dice que hay permuta si la cosa vale ms que el dinero y venta en caso contrario. En consecuencia, hay permuta si la cosa vale ms, es decir, si su valor sobrepasa al valor del dinero. 1 TROPLONG, I, nm. 147, pg. 192. 2 III, nm. 30, pg. 13. DEL PRECIO 253 Si la ley hubiera dicho: si la cosa vale tanto o ms que el dinero hay permuta, la solucin habra sido distinta; pero, los trminos que emple dan a entender que hay permuta nicamente cuando la cosa vale ms, por poco que sea, pero que sobrepase a aqul. Veamos un ejemplo: vendo un caballo por cierto precio en dinero y el resto en un reloj. Si el dinero son $ 100 y el reloj vale $ 20, dado caso que el precio total sean $ 120, hay venta. Si el reloj vale $ 100 y el dinero $ 20, hay permuta. Si el dinero vale $ 60 y el reloj $ 60 tambin, hay venta, porque la ley exige que la cosa valga ms que el dinero, como sera si aqul importara $ 61 por ejemplo. Pero, si ambos valen $ 60, el reloj no vale ms y, por lo tanto, hay venta y no permuta, segn los trminos del artculo 1794. 304. Aun cuando es indispensable que el precio consista en dinero para que haya venta, porque de lo contrario el contrato sera permuta, no obsta a ello que el precio pactado en dinero se pague despus en otra cosa. As, por ejemplo, si vendo mi casa en diez mil pesos y despus convengo con el comprador que me d en pago una de sus propiedades, hay siempre venta. La razn es obvia, porque para determinar si el contrato es venta o permuta se atiende a la manera como se fij el precio al tiempo de su celebracin y aqu lo fue en dinero. El contrato existi como venta desde su nacimiento. Su naturaleza no puede modificarse por un hecho poste- rior. Las partes convinieron con relacin al precio de diez mil pesos, con relacin a l dieron su consentimiento; de modo que hubo concurso de voluntades sobre la cosa y el precio, lo que dio origen al contrato. Poco importa que esas obligaciones no se cumplan, que se modifiquen o que se cumplan en forma diversa, porque el contrato, una vez formado legalmen- te, no puede transformarse en otro, ya que siempre deber cumplirse, voluntaria o forzadamente, con arreglo a las reglas que lo rigen. Si se cambia la obligacin del comprador de pagar el precio en dinero por la de pagarlo en otra cosa, no se vara el contrato, porque, al tiempo de formarse ste, se fij el precio. El hecho que posteriormente las partes modifiquen la forma en que el comprador debe cumplir su obligacin, es algo que no afecta a la naturaleza de aqul y solo importa, como dice Ricci, una novacin de la obligacin del comprador. Querra decir lisa y llanamente que en este caso hay una dacin en pago de la cosa que se da como precio; pero, de ninguna manera permuta, porque, para ello, es menester que al tiempo de contratar las partes hubieran convenido en el cambio de ambas cosas. 1 La cosa que puede darse en pago en lugar del precio, en virtud de un pacto posterior de los contratantes, puede consistir, naturalmente, en un hecho, en dar alguna cosa, en una renta vitalicia, etc. Es indiferente, pues siempre el contrato es venta. 1 POTHIER, III, nm. 30, pg. 13; FUZIER-HERMAN, tomo 36, Vente, nm. 638, pg. 842; SERAFINI, tomo II; pg. 140; MARCAD, tomo VI, pg. 184; BDARRIDE, nm. 48, pg. 76; RICCI, tomo 15, nm. 111, pg. 284; TROPLONG, tomo I, nm. 177, pg. 191. DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA 254 305. Tampoco se modifica la naturaleza del contrato de venta cuando en el mismo contrato se da al comprador la facultad de pagar en otra cosa que no sea dinero, siendo bien entendido que el precio debe fijarse en dinero, pues de lo contrario habra permuta. Dice Marcad al respecto: Es igualmente indiferente que la venta hecha mediante tal precio vaya acompaada de la facultad para el comprador de entregar un inmueble, puesto que el inmueble sera slo in facultate solutionis, y la suma de dinero sera el nico objeto directo del contrato. 1 No hay aqu ninguna innovacin a las reglas generales. El objeto del contrato fue el precio, y el inmueble no es sino uno de los medios que tiene el comprador para cumplir su obligacin. Entre este caso y aquel en que las partes convienen con posterioridad al contrato que el comprador pague con una cosa, no hay sino una dife- rencia de tiempo. En el que ahora estudiamos la facultad se confiere en el contrato; en el anterior, la facultad se confera despus. Veamos esta dife- rencia en el ejemplo propuesto ms arriba: si yo vendo a X mi casa en diez mil pesos y se estipula que el comprador puede pagar ese precio en trigo, hay venta y no permuta, porque el precio son diez mil pesos y el trigo es una facultad que se da a aqul a fin de aliviarlo de su obligacin. 2 306. En cambio, si vendo mi casa en diez mil pesos o en mil sacos de trigo, el precio es alternativo y el comprador se desligar de su obligacin entregando uno u otro; en el primer caso hay venta y permuta en el se- gundo. La naturaleza del contrato vendr a determinarse aqu una vez que se pague el precio, porque siendo ste alternativo de dos objetos no se sabe cul se dar en pago, y de ello depende su calificacin. La diferencia que hay entre este caso y aqul en que la entrega de una cosa en lugar del precio es facultativa es muy marcada y proviene de la naturaleza de la obligacin del comprador que en el primero es facul- tativa y en el segundo alternativa. Cuando el precio se fija nicamente en dinero facultndose al comprador para que lo pague con otra cosa, el vendedor puede exigir el precio en dinero, pero no la especie; solamen- te si el comprador quiere pagar con la especie. En cambio, cuando el precio es alternativo, el vendedor no puede exigir una cosa determinada sino el pago del precio y el comprador pagar con cualquiera de ellas, a menos que la eleccin sea del vendedor (artculos 1499, 1500, 1501, 1505 y 1506). 307. Se ha dicho que, por regla general, el precio debe consistir en dine- ro. Sin embargo, hay ciertas prestaciones que pueden tambin reempla- zarlo y en ello estn de acuerdo todos los tratadistas. Estas prestaciones que desempean el papel de precio en la compraventa son las rentas per- 1 Tomo VI, pg. 184. 2 PARDESSUS, tomo I, nm. 273, pg. 188; DOMAT, Lois civiles, tomo I, Du contrat de vente, ttulo II, seccin V, nm. 2, pg. 169. DEL PRECIO 255 petuas y vitalicias. 1 Como fundamento de esta opinin se dice que en am- bos casos hay dinero, que es lo que caracteriza la venta, sin otra diferencia que en la venta pura y simple aqul se paga de una vez, en tanto que en la venta cuyo precio consiste en una renta, el dinero no se paga de una vez sino que sirve de capital para proporcionar una entrada. Otros autores, como Manresa, sostienen que aqu no hay venta, sino un contrato innominado semejante a la venta. 2 En realidad, no se ve la razn que asiste a ese autor para desconocer a este contrato el carcter de venta, pues siempre el precio consiste en dinero con la nica diferencia que se paga en una forma especial. Este precio estipulado en renta puede fijarse de dos maneras: o bien la renta se fija como precio directo en el mismo contrato, en cuyo caso ella es el precio, o bien se fija como precio cierta cantidad de dinero que el vendedor entrega inmediatamente al comprador para que constituya un capital que produzca una renta anual a favor del primero. As, por ejem- plo, la renta es nico precio cuando vendo mi casa y se estipula como precio una renta anual de diez mil pesos durante toda mi vida. En cambio, la renta no es sino la transformacin del precio cuando vendo mi casa en cien mil pesos y se los entrego despus al comprador para que me consti- tuya una renta anual de diez mil pesos. Los efectos en cuanto a la liberacin de la obligacin del comprador son diversos, dice Baudry-Lacantinerie, segn sea la forma como se haya constituido la renta. Si el comprador quiere liberarse de la renta por el pago del capital y sta fue el precio mismo, debe pagar una cantidad tal que, colocada al inters legal, produzca uno equivalente a la pensin anual de la renta; si el precio se fij en dinero y despus se convirti en renta debe, cualquiera que sea la pensin de la renta, reembolsar el capital mis- mo que se ha estipulado como precio y que se abandon para la constitu- cin de la renta, salvo convencin en contrario. 3 La Corte de Apelaciones de Santiago ha reconocido tambin, en dos ocasiones, la validez de un contrato de venta cuyo precio consista en una renta vitalicia. 4 308. Mucho se ha discutido en Francia si el precio puede consistir en la obligacin de alimentar y mantener al vendedor durante su vida y las opi- niones son diversas al respecto. Las Cortes de Agen y de Burdeos han opinado por la afirmativa y, algunos autores, como Troplong, 5 profesan 1 BAUDRY-LACANTINERIE, De la vente, nm. 128 I, pg. 126; LAURENT, tomo 24, nm. 69, pg. 78; GUILLOUARD, I, nm. 94, pg. 113; HUC, X, nm. 34, pg. 54; AUBRY ET RAU, V, pg. 13; MARCAD, VI, pg. 183, FUZIER-HERMAN, tomo 36, Vente, nm. 644, pg. 842. 2 X, pg. 36. 3 De la vente, nm. 128 I, pg. 127. 4 Sentencia 1.584, pg. 1286, Gaceta 1899, tomo II; sentencia 1.313, pg. 668, Gaceta 1877. 5 I, nm. 148, pg. 192. DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA 256 igual doctrina. Sin embargo, la mayora de los tratadistas rebaten ese modo de pensar y sostienen que no hay venta, porque el comprador ha contra- do una obligacin de hacer y no la de pagar cierta cantidad de dinero, como es la que emana del contrato de venta. Por lo dems, la discusin es meramente terica, porque sea venta o contrato innominado, como sostie- ne Baudry-Lacantinerie, ser vlido siempre que est legalmente celebra- do y podr exigirse su cumplimiento. En realidad, dentro de los principios antes expuestos, aqu no hay venta ya que en sta no puede faltar el precio en dinero al tiempo del contrato. Este es un contrato innominado que participa de los caracteres de la venta, sin ser propiamente tal. 1 309. Cabe preguntar si cuando en el contrato se pacta directamente el precio en acciones hay venta o permuta. Aun cuando esos efectos repre- sentan un valor en dinero, como ocurre en general con todas las cosas, no lo son en s mismas. No tienen ese carcter, ya que el dinero son las mone- das. Adems, las acciones pueden valer mucho o nada. Representan nica- mente un valor que puede o que no puede existir; son el medio de poder obtener dinero, pero no son el dinero mismo. Creemos, por eso, que una venta cuyo precio se pacta en acciones no es venta, sino permuta. Llegado el caso de restituir lo entregado a consecuencia de la resolucin o nulidad del contrato, se devolveran las acciones y no su valor, a menos que el precio se pactara en dinero y se conviniera pagarlo en acciones o se otor- gara al comprador la facultad de pagarlo en stas. De ser as, el precio sera la suma estipulada y las acciones el medio de pagarlo. Pero siendo el precio mismo no una suma de dinero sino las acciones, hay permuta y no venta. As, si vendo mi caballo en cinco acciones de la Sociedad Minera Oruro hay permuta y no venta. En cambio, si lo vendo en $ 500 y conven- go despus con el vendedor en que me pague esos quinientos pesos con cien pesos en dinero y con cuatro acciones que valen cien pesos cada una, por ejemplo, hay venta, porque el precio se pact en dinero y las acciones fueron el medio de pagarlo. Lo mismo ocurre si vendo mi caballo en quinientos pesos y al sealar la forma de pago se dice que el precio se pagar con cien pesos en dinero y con cuatro acciones de cien pesos cada una, porque en este caso se ha asignado un valor a las acciones, valor que representa el precio en que se vende la cosa. Segn esto, puede decirse que hay venta cuando se seala el precio en el contrato y las acciones son solamente un medio de liberar al comprador; y hay permuta, cuando no se fija precio alguno ni se asigna un valor a las acciones y stas se dan como un objeto cualquiera. 310. Cuando el precio consiste en la cesin de un crdito nominativo hay venta y no permuta, porque el crdito no es, en realidad, sino la representa- 1 BAUDRY-LACANTINERIE, De la vente, nm. 128 I, pg. 126; LAURENT, tomo 24, nm. 70, pg. 78; GUILLOUARD, I, nm. 95, pg. 115; HUC, X, nm. 34, pg. 54; AUBRY ET RAU, V, pg. 13, nota 23. DEL PRECIO 257 cin del precio mismo que se paga en una forma especial. Hay aqu, en bue- nas cuentas, dos contratos, venta y cesin de derechos. Igualmente, si el pre- cio se fija en letras de cambio o en bonos hay venta, porque estos valores son representativos de la moneda. En el mismo sentido se pronuncia Bdarride. 1 311. Segunda cualidad: El precio debe ser real. Que el precio sea real quiere decir que exista realmente, que haya una cantidad de dinero que se pague como precio. Este requisito es el que los autores franceses denominan precio serio y con ello quieren manifestar que haya un precio que corresponda en parte, siquiera, al valor de la cosa, un precio que se pacte con intencin de exigirse. El precio no es serio cuando es simulado o ficticio y cuando es irrisorio. Si el precio no es real o serio, la venta es inexistente por carecer de precio y sine pretio nulla est venditio. Habr cualquier otro acto, una dona- cin tal vez, pero no venta. El precio debe ser serio y pactado con la intencin de exigirse, dice Pothier. Por esto, si una persona me vende una casa por cierta suma que me la condona en el contrato, no hay venta, sino donacin. 2 Los autores estn unnimemente de acuerdo con Pothier sobre el particular. 3 312. La seriedad o realidad del precio, dice Ricci, debe existir con rela- cin a la voluntad de las partes y con relacin a la cosa de la cual es la equivalencia. Con relacin a la voluntad de las partes el precio debe ser serio o real en el sentido que haya realmente intencin de pagarse por el comprador y de exigirse por el vendedor. En otras palabras, esto significa que el precio no debe ser simulado ni ficticio. Es precio simulado aquel que se pacta sin inten- cin de hacerse efectivo, sin intencin de exigirse por el vendedor. 4 As, por ejemplo, es precio ficticio aquel que el vendedor condona en el mismo con- trato; aqu el precio existe aparentemente pero no con la intencin de co- brarse. Diverso es el caso en que el precio sea condonado con posterioridad al contrato, pues entonces existi y si desaparece es por un hecho posterior que no altera en nada la existencia de la venta, que vivi desde el primer momento, desde que el vendedor al contratar tuvo la intencin de exigirlo. 5 1 Nm. 45, pg. 73. 2 III, nm. 18, pg. 9. 3 TROPLONG, I, nm. 149, pg. 192; HUC, X, nm. 34, pg. 55; AUBRY ET RAU, V, pg. 14; GUILLOUARD, I, nm. 95 I, pg. 114; LAURENT, tomo 24, nm. 80, pg. 89; Baudry-LACANTI- NERIE, ibid, nm. 129, pg. 127; RICCI, 15, nm. 111, pg. 282; FUZIER-HERMAN, tomo 36, Vente, nm. 660, pg. 843. 4 RICCI, 15, nm. 111, pg. 282; BAUDRY-LACANTINERIE, ibid, nm. 129, pg. 127; PLA- NIOL, II, nm. 1379, pg. 466; POTHIER, III, nm. 18, pg. 9; LAURENT, 24, nm. 80, pg. 89; TROPLONG, I, nm. 149, pg. 192; GUILLOUARD, I, nm. 95 I, pg. 114; AUBRY ET RAU, V, pg. 15; HUC, X, nm. 34, pg. 55; FUZIER-HERMAN, tomo 36, Vente, nm. 659, pg. 843; MAR- CAD, VI, pg. 186. 5 POTHIER, III, nm. 18, pg. 9; MANRESA, X, pg. 39; BAUDRY-LACANTINERIE, ibid, nm. 129, pg. 127; FUZIER-HERMAN, tomo 36, Vente, nm. 659, pg. 843. DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA 258 Determinar si el precio es o no simulado es cuestin de hecho que deben decidir los jueces de la causa. Los autores estn de acuerdo en que no debe presumirse que el precio es simulado, esto es que el vendedor no tiene la intencin de exigirlo, por el solo hecho de ser insolvente el com- prador al tiempo del contrato, porque, como dice Huc, el vendedor pue- de haber tenido confianza en las circunstancias que determinan su crdito personal. 1 Esta circunstancia puede servir para establecer el hecho de la simulacin del precio siempre que se pruebe o se presuma, en forma legal, por otros antecedentes del juicio que el vendedor no ha tenido la intencin de exigir- lo; pero por s sola no basta para declarar que el precio es simulado. La misma doctrina ha sido sustentada por la Corte de Casacin de Francia. Ella ha sido establecida tambin por nuestra Exma. Corte Suprema en una sentencia dictada en un caso semejante al anteriormente expues- to. Se inici un proceso criminal contra unas personas que, segn deca el querellante, haban celebrado un contrato de venta simulado a fin de burlar sus derechos de acreedor. Uno de los argumentos aducidos por ste consista en que la compradora de estas propiedades por su situa- cin y antecedentes, no haba podido celebrar aquel contrato, o sea que la compradora careca al tiempo de la venta de los medios necesarios o suficientes para que hubiera podido cumplir su obligacin de pagar el precio al contado, lo que haca presumir que ste era ficticio o simulado, puesto que el vendedor no tuvo la intencin de exigirlo. La Corte de Talca no dio lugar a la querella. Recurrida en grado de casacin en el fondo esa sentencia la Corte Suprema desech el recurso considerando entre otras razones: 5. Que si bien hay antecedentes que puedan hacer creer que el referido contra- to de venta celebrado entre Hernndez y la San Martn fuera simulado, este he- cho no se ha probado debidamente en autos; y las presunciones nacidas del origen y situa- cin actual de la compradora, que son las alegadas para manifestar que esta ltima no pudo verificar el pago del precio de lo que compraba, no son bastantes para constituir prue- ba, conforme a lo dispuesto en el artculo 456 del Cdigo de Procedimiento Civil. 2 313. El precio debe ser serio tambin con relacin a la cosa de la cual es su equivalente. Esto quiere decir que entre el precio y el valor de la cosa haya cierta proporcin; de lo contrario, no existe en realidad. Cuando la desproporcin es muy considerable, cuando la equivalencia del precio y de la cosa vendida no existe ni en la intencin de las partes, siquiera, el precio es irrisorio. En una palabra no hay precio, como ocurrira si vendie- 1 HUC, X, nm. 34, pg. 55; LAURENT, 24, nm. 80, pg. 89; GUILLOUARD, I, nm. 95 I, pg. 114; BAUDRY-LACANTINERIE, ibid, nm. 129, pg. 128. 2 Sentencia 9, pg. 16, Gaceta 1908, tomo I. Vase en el mismo sentido el dictamen emitido en ese juicio por el ministro seor Galvarino Gallardo que se halla en la pg. 1371 de los Dictmenes de la Corte Suprema del ao 1907. DEL PRECIO 259 ra mi casa en un peso. Es indiscutible que aqu no hay venta porque el precio no existe, ya que no es presumible que las partes hayan mirado como equivalentes dos cosas que ni se aproximan lejanamente. El precio irrisorio se llama tambin ilusorio y como tal no puede dar vida a un contrato que tiene como base la equivalencia, si no real, al me- nos aparente de las prestaciones. Pothier enseaba que si el precio no tena ninguna proporcin con la cosa vendida, no haba venta porque ese no era precio. Para demostrar su afirmacin citaba un ejemplo que ha llegado a ser clsico y es aquel en que se vende un terreno muy grande en un escudo. El precio es el valor en que las partes estiman la cosa vendida, deca, y no es de presumir que tengan la intencin de estimar esa cosa en un valor muy lejano del que en realidad tiene. 1 314. Hay adems otro precio que, sin ser el verdadero, es decir el real, es sin embargo susceptible de dar origen al contrato de venta. Es el precio vil. Se llama precio vil segn Planiol el precio serio que es de tal inferiori- dad al valor real de la cosa que el vendedor sufre una prdida que no es proporcionada con los riesgos ordinarios de los negocios. Esta prdida que sufre el vendedor se llama lesin y proviene de no ser justo el precio. 2 Segn nuestro Cdigo Civil, precio vil es el no justo, o sea aquel que, segn el artculo 1889, constituye lesin enorme. El precio vil es un precio serio, un precio que forma el contrato de venta, aun cuando causa un perjuicio al vendedor. Por esta razn la venta, en caso de tener un precio vil, existe. 3 315. El precio no es serio cuando es simulado o ficticio o cuando es irriso- rio, es decir, cuando por la voluntad de las partes o por la estimacin que de l han hecho se desprende que no existe realmente. En cambio es vil, cuando siendo serio no equivale precisamente al justo valor de la cosa. Hay, en consecuencia, entre ambas clases de precios una gran diferen- cia. Cuando el precio no es serio, cuando es simulado o irrisorio, no existe y no hay venta. Si el precio es vil es serio y, por consiguiente, existe y tambin la venta. El contrato en este caso es existente y slo adolece de un vicio que el vendedor o el comprador, dadas ciertas circunstancias, pue- den aprovechar para pedir su rescisin. 1 III, nm. 19, pg. 10. Vase tambin BAUDRY-LACANTINERIE, ibid, nm. 129, pg. 128; AUBRY ET RAU, V, pg. 14; GUILLOUARD, I, nm. 96, pg. 115; HUC, X, nm. 34, pg. 55; LAURENT, 24, nm. 81, pg. 90; TROPLONG, I, nm. 149, pg. 193; MARCAD, VI, pg. 186; RICCI, 15, nm. 111, pg. 282; FUZIER-HERMAN, tomo 36, Vente, nm. 661, pg. 843. 2 PLANIOL, II, nm. 1380, pg. 466. 3 BAUDRY-LACANTINERIE, De la vente, nm. 130, pg. 128; AUBRY ET RAU, V, pg. 24, nota 16; TROPLONG, I, nm. 150, pg. 193; HUC, X, nm. 34, pg. 56; GUILLOUARD, I, nm. 26, pg. 115; LAURENT, 24, nms. 82 a 84, pgs. 90 a 93; RICCI, 15, nm. 111, pg. 282; POTHIER, III, nm. 20, pg. 10; MARCAD, VI, pgs. 186 a 190; FUZIER-HERMAN, tomo 36, Vente, nm. 662, pg. 843. DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA 260 La diferencia proviene por consiguiente de que en un caso hay precio y de que no lo hay en el otro, lo que produce la nulidad relativa del con- trato en aquel y su inexistencia en ste. Ella se funda en la intencin de las partes, pues es evidente que cuando el precio es vil o no justo, el vendedor ha contratado para obtener ese precio. Si no es igual al valor de la cosa, no le importa porque o se ha equivocado en ese valor o necesita dinero urgentemente y vende por lo tanto con la intencin de obtener un precio que existe como dice Baudry-Lacantinerie. 1 En cambio, cuando el precio no es serio, es claro que el vendedor no ha consentido en vender por un precio que no obtendr o que si lo obtiene no es suficiente para determi- narlo a que lo adquiera. Es conveniente distinguir, dice Guillouard, el precio irrisorio que no es serio del precio insuficiente o vil que no es la representacin exacta del valor de la cosa; como si se vendiera por 200 francos un objeto mueble que vale 1.000 francos. Este precio de 200 francos es muy insuficiente, pero no es irrisorio y la venta es vlida. 2 Sin embargo, agrega Ricci, es necesario no confundir el precio iluso- rio con el precio vil. Quien vende por un precio vil, vende por un precio serio que a l le conviene en las circunstancias que contrata, de donde resulta que la vileza del precio no excluye la existencia de la compraventa. El vendedor que ha sido lesionado en ms de la mitad del justo precio de su inmueble tiene el derecho de exigir la rescisin de la venta. Pues bien, quien vende por un precio inferior a una mitad del valor de la cosa, vende ciertamente por un precio vil; con todo, el contrato de compraventa exis- te, porque la ley no considera en este caso la venta como inexistente o nula, sino que la declara nicamente rescindible y todos saben que se rescinde un contrato que tiene existencia jurdica, no el que no la tiene. 3 316. Si es necesario que el precio sea serio no lo es, sin embargo, que sea justo, es decir que guarde equivalencia con la cosa vendida. La falta de esa equivalencia constituye, como se ha dicho, el precio vil. El precio puede ser vil sin que ello acarree la inexistencia del contrato, pues el precio en el contrato de venta no es precisamente el verdadero valor de la cosa sino la suma en la cual la han estimado las partes contratantes y puede suceder que esa estimacin la hagan demasiado baja. 4 La vileza del precio no influye en la existencia del contrato puesto que siendo real aqul, no carece de este elemento. Solo afecta a su validez, cuando se trata de inmuebles y en los casos en que la diferencia sea tal que produzca lesin enorme. Por consiguiente si el precio es vil, bien entendido que no es simulado ni irrisorio, la venta es existente. Ser declarada nula relativamente cuando 1 De la vente, nm. 130, pg. 128. 2 I, nm. 96, pg. 115. 3 Tomo 15, nm. 111, pg. 282. 4 Pothier, III, nm. 20, pg. 10. DEL PRECIO 261 tratndose de bienes inmuebles la desproporcin sea de las que causen le- sin enorme. La venta en tales condiciones puede sanearse por el transcur- so del tiempo sealado para que el vendedor ejercite esa accin si dentro de ese plazo no la ha ejercitado. No es, pues necesario para la existencia de la venta ni aun para su validez, en muchos casos, que el precio sea justo. 1 317. La venta hecha por un precio que no es serio puede valer como donacin disfrazada? Pothier, 2 Planiol, 3 Marcad, 4 Huc, 5 Guillouard, 6 Aubry et Rau, 7 Tro- plong, 8 Manresa 9 y la jurisprudencia francesa se pronuncian por la afirma- tiva. Laurent 10 y Baudry-Lacantinerie 11 sostienen la negativa. En realidad si la venta se hace por un precio simulado o ilusorio no hay venta, sino un contrato de aquellos cuya causa es la liberalidad del que lo otorga, o sea, una donacin. Baudry-Lacantinerie funda su opinin en que el contrato de venta por un precio que no es serio slo puede valer como donacin disfrazada cuando el contrato bajo el cual se oculta rene todos los requi- sitos que le son esenciales: si el precio no es serio, le falta uno de esos requisitos y, por lo tanto, no hay venta. No teniendo sta el carcter de tal no puede ocultar una donacin. No aceptamos esta opinin, pues la venta importa donacin precisamente porque carece de precio y se comprende que si las partes han convenido en este contrato, ha sido tal vez con la intencin de hacer una donacin. Por este motivo, como dice Manresa, si llega a probarse que la simulacin del precio fue pactada por las partes, a sabiendas, con intencin de hacer una donacin, la venta vale como un contrato de esa especie y le sern aplicables las reglas establecidas para l. En Derecho Romano las ventas hechas por un precio no serio valan como donacin, porque se presuma que las partes haban contratado en esa inteligencia. Debe tenerse presente que la venta hecha por un precio no serio vale como donacin siempre que rena todos los requisitos necesarios para la validez de este contrato y aun as, slo es vlida entre las personas capaces de celebrarla. De otro modo segn el artculo 966 del Cdigo Civil, la venta 1 RICCI, tomo 15, nm. 111, pg. 282; PLANIOL, II, nm. 1380, pg. 466; POTHIER, III, nm. 20, pg. 10; BAUDRY-LACANTINERIE, ibid, nm. 13 0, pg. 128; MANRESA, X, pg. 54; MAYNZ, II, pg. 203; RUBEN DE COUDER, II, pgs. 187 y 188; LAURENT, tomo 24, nm. 84, pg. 97; TROPLONG, I, nm. 150, pg. 193; GUILLOUARD, I, nm. 96, pg. 115. 2 III, nm. 19, pg. 10. 3 II, nm. 1379, pg. 466. 4 VI, pg. 186. 5 X, nm. 34, pg. 55. 6 I, nm. 95, pg. 115. 7 V, pg. 15. 8 I, nm. 149, pg. 193. 9 X, pg. 42. 10 24, nm. 66, pg. 97. 11 De la vente, nm. 130 I, pg. 129. DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA 262 es nula y no vale ni como donacin, pues ese artculo la prohbe entre ciertas personas aunque se la disfrace bajo un contrato a ttulo oneroso. 318. Dice Pothier que si el vendedor ha querido gratificar o beneficiar al comprador consintiendo en que el precio se fije en una suma muy inferior al valor de la cosa, hay un verdadero contrato de venta, que participa a la vez de los caracteres de tal y de donacin. En consecuencia, no podra pedirse su rescisin por lesin enorme, puesto que las partes al contratar convinieron voluntariamente en un precio inferior al verdadero, conven- cin que tuvo por objeto gratificar al comprador y que naci de un acto de liberalidad del vendedor. 1 La validez de tal contrato sera muy discuti- ble entre nosotros, a causa de la terminante disposicin del artculo 1892 del Cdigo Civil y creemos que llevado el caso a nuestros Tribunales stos se pronunciaran por su nulidad, quienes al proceder as no haran sino aplicar correctamente un precepto legal. 319. Tercera cualidad: El precio debe ser determinado o determinable. La tercera y ltima cualidad que debe reunir el precio es que sea determinado. Se entiende por determinacin del precio el sealamiento exacto de su cuan- ta, es decir, de la cantidad precisa que debe pagarse por la cosa vendida. Este requisito no es sino la aplicacin de la regla general de que todo objeto de obligacin debe ser determinado, porque debiendo recaer so- bre l el concurso de las voluntades de las partes, es evidente que debe precisarse con exactitud ese objeto, ya que de otro modo aquellas no po- dran otorgar su consentimiento en forma de quedar obligadas. Por esta razn, el inciso 1 del artculo 1808 del Cdigo Civil dice: El precio de la venta debe ser determinado por los contratantes. Esta determinacin deben hacerla ambas partes, sea que la hagan directamente, sea que se limi- ten a sealar los medios de hacerla; pero, en todo caso, su fijacin debe ser el resultado del acuerdo de sus voluntades desde que la venta nace precisa- mente del acuerdo de los contratantes en la cosa y en el precio. La ley exige que el precio sea determinado en el sentido que no de- penda de la voluntad de una sola de las partes, porque mientras esa deter- minacin quede al arbitrio de una de ellas no hay venta. La determinacin se verifica cuando los contratantes quedan ligados respecto del precio, sea que ellas lo fijen, sea que sealen la manera de fijarlo. Para que exista contrato de venta se requiere que haya vnculo obligatorio con relacin al precio y a su determinacin. Tanto en el Derecho Romano como en todos los Cdigos modernos se seala como requisito esencial para la existencia de la compraventa que el precio sea determinado. As, los artculos 1591 del Cdigo francs, 1454 inciso 1 del italiano y 1445 del espaol exigen que el precio de la venta sea determinado y designado por las partes. La ley IX, ttulo V de la Parti- da V, de donde fue tomada la disposicin del artculo 1808 ya citado, dice: 1 III, nm. 21, pg. 10. DEL PRECIO 263 Cierto deue ser el precio en que auienen el comprador e el vendedor, para valer la vendida. Fcilmente se comprende que la ausencia de este requisito acarrea la ausencia del precio y por consiguiente, la inexistencia de la venta. No siendo determinada aqul no puede haber concurso de voluntades a su respecto, porque su falta de determinacin importa, en realidad, la caren- cia misma del precio, como se ha dicho. La jurisprudencia es uniforme en el sentido de anular toda venta cuyo precio es indeterminado. 1 320. En lo relativo a la determinacin del precio deben tenerse presente tres reglas, a saber: a) el precio debe ser determinado por los contratantes; b) el precio puede tambin ser determinado por un tercero; y c) el precio no puede dejarse al arbitrio de una de las partes. Desde que la ley quiere que el precio sea la obra de la voluntad de ambas partes contratantes, es natural que una de ellas no puede fijarlo por s sola y si as ocurriera no existira vnculo jurdico obligatorio sobre l. En tal caso habra una condicin potestativa dependiente de la mera vo- luntad del que se obliga lo que viciara de nulidad el contrato. Por este motivo, el precio debe determinarse por ambas partes, sea que lo hagan directamente, sea que lo hagan por medio de terceros, en cuyo caso el contrato es condicional. Estudiaremos por separado esas tres reglas que rigen la determinacin del precio. 321. La manera normal y corriente de determinar el precio es que esta determinacin la hagan los mismos contratantes. Desde que stos son quie- nes contratan y en su inters, es lgico que fijen el precio en atencin al cual uno de ellos consiente en desprenderse de una cosa y por medio del cual el otro desea adquirirla. Nadie mejor que las partes estn en situacin de apreciar el precio de la cosa, ya que van a pagarlo y a recibirlo respecti- vamente. El precio puede ser determinado por las partes en el acto mismo del contrato o pueden fijar una base para determinarlo. En una palabra, el precio puede ser determinado, o determinable por las clusulas del con- trato que indiquen un medio de determinacin independiente de la vo- luntad de aquellas. De aqu que el inciso segundo del artculo 1808 diga que: Podr hacer- se esta determinacin por cualesquiera medios o indicaciones que lo fijen. El precio es determinado cuando las partes en el contrato sealan la cifra exacta de su valor, como cuando se vende una casa en diez mil pesos. No es necesario, sin embargo, expresar en el contrato de venta la indi- cacin o cuanta del precio; basta con sealar que hay un precio, pues puede ocurrir que las partes hayan convenido en el precio sin indicarlo en 1 Sentencia 3.544, pg. 2003, Gaceta 1883; sentencia 2.465, pg. 1468, Gaceta 1885; sen- tencia 673, pg. 386, Gaceta 1887, tomo I. DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA 264 el contrato. As, por ejemplo, si el comprador ha pagado el precio al ven- dedor bastar expresar en el contrato de venta que el precio convenido se pag, sin necesidad de sealar su cantidad. Esto se entiende sin perjuicio de lo dicho ms arriba respecto de la compraventa solemne. 1 El precio es determinable cuando las partes no lo sealan en el contra- to y se limitan nicamente a fijar una base para proceder a su determina- cin. As, por ejemplo, es precio determinable por los medios que fijan los contratantes, de acuerdo con lo dispuesto en el inciso 2 del artculo 1808, aqul que se hace con relacin a otra cosa, como ser cuando vendo el vino de mi cosecha por el precio en que los vecinos vendan la suya. 2 El precio no est determinado aqu en el momento mismo del contrato; pero hay una base o indicacin que sirve para determinarlo y esa base es ajena a la voluntad de las partes, porque el precio en que los vecinos vendan su cosecha no tiene relacin alguna con el contrato de venta que yo celebro, ni su fijacin depende tampoco de mi voluntad. Del mismo modo, es precio determinable cuando se vende una cosa por el precio en que la compr, o por todo el dinero que X tiene en el bolsillo. El precio, en realidad, no se ha determinado; pero, puede llegar a serlo una vez que se conozca el precio en que compr la cosa o el dinero que el comprador tenga en el bolsillo, cualquiera que sea esa cantidad, porque basta que haya moneda en su bolsillo para que haya venta. Si resulta que la cosa no la compr sino que me fue donada o legada, o si X no tiene dinero en el bolsillo, no hay venta porque la base que serva para determinar el precio, o sea aqul en que compr la cosa, o el dinero que X tiene en su bolsillo no existe, lo que hace imposible esa determinacin. 3 No puede, s, negarse que en estos casos la venta tiene mucho de con- trato aleatorio, por cuanto se ignora cul es la cuanta exacta del precio. Pero esto no afecta en nada a la naturaleza del contrato, que puede ser aleatorio, sea con relacin a la cosa, sea con relacin al precio. Tambin es precio determinable aquel que se fija con relacin al que la cosa tenga en tal da y en tal mercado o bolsa, como lo dispone al artculo 1448 del Cdigo espaol, o el que se fija en atencin al valor que tenga la cosa vendida en los boletines de cotizacin (mercuriales), como lo establece el Cdigo italiano. 322. Es precio determinado, entre nosotros, aquel que fijan las partes en atencin al que la cosa vendida tenga en tal da y en tal lugar? 1 Vase nm. 300, pg. 248. 2 POTHIER, III, nm. 28, pg. 12. 3 POTHIER, III, nm. 16, pg. 9; BAUDRY-LACANTINERIE, ibid, nm. 132, pg. 131; RUBEN DE COUDER, II, pg. 87; BDARRIDE, nms. 50 y 51, pg. 78; ORTOLAN, II; pg. 230; RICCI, 15, nm. 112, pg. 285; AUBRY ET RAU, V, pg. 17; GUILLOUARD, I, nm. 109, pg. 131, MAR- CAD, VI, pg. 185; LAURENT, 24, nm. 71, pg. 79; HUC, I, nm. 36, Pg. 58; TROPLONG, I, nm. 152, pg. 202; FUZIER-HERMAN, tomo 36, Vente, nms. 665 y 666, pg. 843; Digesto, li- bro 18, ttulo I, ley 7, nm. 1; Digesto, libro 18, ttulo I, ley 37; Partida V, ttulo V, ley 10. DEL PRECIO 265 Aun cuando nuestro Cdigo no contempla expresamente este caso, como lo hace el Cdigo espaol, queda comprendido en la disposicin del inciso 2 del artculo 1808, porque esa indicacin no es sino un medio que sirve para determinar el precio. Eso s, que los efectos del contrato, en cuanto al precio, quedan en suspenso hasta el da sealado con ese objeto. El comprador puede exigir desde luego la entrega de la cosa, ya que el contrato existe legalmente. El vendedor podr exigir el precio el da que se seal como base de determinacin, porque nicamente entonces se conocer su monto y se har exigible. Si la cosa no tiene cotizacin ese da o, mejor dicho, si en ese da esa cosa carece de valor, no hay venta, porque el precio no existe; la base que serva para determinarlo ha desaparecido. En consecuencia, si la cosa se entreg, debe restituirse, y si no se ha entre- gado, hay accin para pedir su restitucin. 323. Si en el da fijado como base para determinar el precio la cosa tiene diversos precios, cul ser el del contrato? El Cdigo de Comercio, en su artculo 139, incisos 2 y 3, establece que, en tal caso, el precio en las ventas comerciales es el precio medio. No vemos inconveniente para que esa regla se aplique al Derecho Civil. Por lo dems, esta misma solucin dan todos los autores. Naturalmente, si las partes han convenido que el precio sea el ms alto que la cosa alcance en tal da, o el ms bajo, solo stos se tomarn en cuenta y no el precio medio, porque todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, quienes pueden derogar la disposicin del artculo 139 del Cdigo de Comercio, cuyo papel es suplir el silencio de aqullos. Si los contratantes han estipulado que la cosa se venda por el precio que tenga tal da y en tal lugar, siempre que ese da haya un precio nico, hay venta si hay varios precios? No, porque la base para determinarlo era esa y la voluntad de las partes recay sobre un solo precio. No habindolo, no pue- de tomarse el precio medio, porque las partes no consintieron en l. 324. Cul es el precio de venta cuando se vende al corriente de plaza? El inciso 3 del artculo 1808 del Cdigo Civil decide la cuestin en los siguientes trminos: Si se trata de cosas fungibles y se vende al corriente de plaza, se entender el del da de la entrega, a menos de pactarse otra cosa. Esta no es sino aplicacin de la regla general del inciso segundo del mismo artculo a un caso especial, porque aqu el precio no est deter- minado expresamente en el contrato. Slo se ha fijado una base para su determinacin, base que es el precio corriente de plaza. Como la fijacin de este precio puede dar lugar a dudas, mas todava tratndose de una clusula de aplicacin muy frecuente, la ley ha establecido que se entien- de por precio corriente de plaza el del da de la entrega. La determina- cin del precio depende, por consiguiente, del da de la entrega; entonces se conocer el precio de la cosa. Segn esto, es lo mismo estipular el corriente de plaza que el precio que la cosa tenga el da en que se entregue. DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA 266 Es un ejemplo de venta de esta especie si vendo a X cien sacos de trigo al precio de plaza, en cuyo caso el precio ser el valor que el trigo tenga el da de la entrega. Al hablar este artculo del precio del da de la entrega, se refiere al del lugar de la celebracin del contrato o al del lugar en que aqulla se realice? Creemos que al del lugar en que se celebra el contrato, porque las partes al hablar del corriente de plaza no han podido referirse sino al pre- cio que la cosa tenga en la plaza en que ellas contratan, que es el nico que se presume que conocen exactamente. Si el da de la entrega de la cosa, sta no tiene precio alguno, sea por falta de cotizacin, sea por otra causa cualquiera, hay venta? Opinamos por la negativa, porque aqu es el da de la entrega lo que determinar el precio, ya que ste ser el que la cosa tenga en ese da. La existencia de un precio en ese da es un requisito esencial para que haya venta y nada se sacara con entregar la cosa, puesto que no hay precio. No lo habra ni aun cuando se entregara, a menos que se trate de una venta mercantil, porque si el vendedor se allana a entregarla, se presume que las partes aceptan como precio el que la cosa tena el da del contrato. Por el hecho de entregar la cosa dejan tcitamente sin efecto el primer precio, o sea, el corriente de plaza, para aceptar el que tuvo el da de la entrega. Aqu no ha habido precio, desde que no existi aquel a que se remitieron las partes. No habiendo precio y entregndose la cosa, concu- rren los requisitos del artculo 139 ya citado y no hay, en consecuencia, motivo alguno para no aplicarlo. Debe tenerse presente que, segn el inciso 3 del artculo 1808, siem- pre que se vendan cosas fungibles al corriente de plaza, tiene aplicacin esa regla. Esta disposicin es excepcional, porque lo ordinario es que el pre- cio se fije de un modo preciso y claro. Como toda disposicin de esa natu- raleza debe aplicarse en sentido restrictivo y a los casos sealados nicamente. Por lo tanto, creemos que no es aplicable a las cosas no fungi- bles y si stas llegaran a venderse al precio corriente de plaza, la venta sera nula por carecer de precio. Siempre que se vendan cosas fungibles, aunque no se seale precio, se entiende el corriente de plaza? Responder afirmativamente sera desnatu- ralizar por completo la intencin del legislador. No es el hecho de vender- se cosas fungibles lo que hace presumir que se ha fijado como precio el corriente de plaza. Es menester decir expresamente que se vende a ese precio para que la venta se repute hecha por el que la cosa tenga el da de la entrega. El precio no puede faltar en la venta, y si falta es inexistente, de donde se desprende que si vendo cosas fungibles sin sealar precio, aqulla no existe. No podra alegarse su validez ofreciendo pagar el precio del da de la entrega. Este se pagara en caso de haberse fijado como precio el co- rriente de plaza. No es ni el carcter de fungible de la cosa vendida ni su entrega lo que viene a determinar el precio. Esa determinacin proviene de haberse fijado como tal el corriente de plaza y de ah que si se omite esa estipulacin no hay venta, aunque se entregue la cosa, salvo que las DEL PRECIO 267 partes convengan en pagar el precio del da de la entrega. Pero, en tal caso, habra un nuevo contrato, diverso del anterior, de modo que si el vendedor se negara a entregar la cosa, no podra el comprador exigrsela, ni aun ofreciendo pagar el precio del da de la entrega. As, por ejemplo, A vende en enero a B cien sacos de trigo y no fija precio; la entrega debe hacerse el 1 de marzo. Podra B exigirle a A ese da la entrega del trigo, ofrecindole pagar el precio que ste tenga en l? No, porque ese precio se pagara solamente en caso que se hubiera vendido al corriente de plaza, lo que aqu no ha ocurrido, ya que no se fij precio. En el nico caso en que esa venta valdra sera si se tratara de una venta comercial y se entregara la cosa. El precio, entonces, sera el corrien- te que la cosa tuvo en el da y lugar en que se celebr el contrato, segn el artculo 139 del Cdigo de Comercio. Ni aun aqu, como se ve, tendra aplicacin el inciso 3 del artculo 1808, pues el precio es el del da del contrato, y no el del da de la entrega, como dispone ese inciso. Esto se debe a que son dos casos distintos: uno es venta civil, que no vale sin fijacin de precio; y otro es venta comercial, que vale sin esa fijacin, siem- pre que se entregue la cosa. En resumen, se entiende que la venta tiene por precio el del da de la entrega de la cosa, siempre que se estipule expresamente que se vende al corriente de plaza. Si se omite esa estipulacin, el contrato es inexistente y no da accin alguna. No procede tampoco la entrega de la cosa ni el pago del precio que tenga en ese da, a menos que se trate de una venta mercan- til y que la cosa sea entregada voluntariamente. De ser as, el precio es el del da en que se celebr el contrato, pero no el del da de la entrega. Para concluir este punto, debemos hacer notar que la regla del inciso 3 del artculo 1808, referente a que el precio corriente de plaza equivale al del da de la entrega, no es absoluta y puede ser modificada por las partes, como esa misma disposicin lo establece. Por consiguiente, puede decirse que siempre que se venda al corriente de plaza y las partes no digan nada ms, se entiende que el precio es el del da en que se entregue la cosa. Si las partes modifican esta estipulacin, en orden a lo que debe entenderse por el precio corriente de plaza, ste ya no significa el del da de la entrega, sino el que entiendan por tal aquellas. Si vendo trigo, por ejemplo, al precio corriente de plaza, sin agregar nada ms, el precio es el del da en que lo entregue; en cambio, si vendo trigo al corriente de plaza, entendindose por tal el que tenga tal da, el precio no es el del da de la entrega, sino el del da fijado por las partes. Del mismo modo, si vendo al precio corriente de plaza que la cosa tiene el da de la venta, el precio es ste y no el del da de la entrega. Slo en el silencio de las partes se entiende que el precio de la cosa vendida al corriente de plaza es el del da de la entrega. El Cdigo alemn contiene una regla anloga a la de nuestro artculo 1808, aun cuando le da una solucin diversa. En el artculo 453 dice que si se ha fijado como precio de venta el precio del mercado, en caso de duda, debe tenerse como precio el que tenga en el mercado del lugar y en la poca del pago. DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA 268 La diferencia entre el Cdigo alemn y el Cdigo chileno consiste en que en el primero, esa regla tiene aplicacin en caso de duda, y en el segun- do, a falta de estipulacin especial de las partes. Adems, en aqul se entien- de por precio del mercado el del da y lugar del pago, en tanto que entre nosotros se entiende por precio corriente de plaza el del da de la entrega. 325. Es precio determinado y, en consecuencia, es vlida la venta, si se vende una cosa en cierto precio ms la mitad o el total del exceso en que la venda el comprador o cundo se vende en cierto precio deducindose de l una cantidad igual al total o a la mitad del exceso en que el compra- dor la venda? Nos inclinamos por la afirmativa, porque, aunque el precio no est totalmente determinado, es determinable, desde que se sealan los me- dios de hacer esa determinacin. El verdadero precio no ser el fijado por las partes, sino ste ms o menos el exceso o la mitad del exceso en que el comprador venda la cosa. Veamos un ejemplo: vendo mi casa en diez mil pesos a A y se estipula que el precio ser la suma de diez mil pesos ms la mitad del sobreprecio en que A la venda. El precio sern $ 12.500, dado caso que A la venda en $ 15.000. Igualmente, si vendo mi casa a A y se estipula como precio la suma en que yo la vendo, que son diez mil pesos, menos una cantidad igual al total o a la mitad del sobreprecio en que la venda A, el precio, si ste la vende en $ 12.000, sern $ 8.000, en el primer caso, y $ 9.000, en el segundo. No se opone, pues, a la determinacin del precio el hecho que ste pueda aumentarse o disminuirse despus, puesto que con esas operacio- nes resultar un precio determinado. No hay, como pudiera creerse, in- compatibilidad entre el precio que fijan las partes y el aumento o reduccin que pueda experimentar despus, porque el precio fijado no es el definiti- vo, sino el provisional, y los contratantes no han contratado en atencin a l, sino en atencin al que resulte de sumarle o restarle cierta cantidad que ellos sealan. No hay aqu sino un medio especial de determinar el precio, determinacin que se basa en un precio fijado en el mismo contra- to. 1 La Corte de Apelaciones de Iquique ha reconocido expresamente la validez de una venta cuyo precio fue la suma de cuarenta mil pesos ms el exceso en que el comprador vendiera la cosa objeto del contrato. 2 Es tambin vlida la venta si se estipula que el precio ser la suma en que el comprador venda, a su vez, la cosa. 326. Es vlida la venta cuyo precio se deja para ser sealado por las par- tes en una poca posterior al contrato? El hecho de fijar el precio en una poca posterior sealado por aqu- llas, no es sino una forma especial de determinarlo, si se quiere. Eso s que 1 RICCI, 15, nm. 116, pg. 295; TROPLONG, I, nm. 152, pg. 202; Digesto, libro 18, ttu- lo 1, ley 7, nm. 2. 2 Sentencia 3.997 (considerandos 1 a 11 inclusive), pg. 511, Gaceta 1895, tomo III. DEL PRECIO 269 tal determinacin depende, en absoluto, de su voluntad, porque si en ella no se ponen de acuerdo acerca de su modo, no hay contrato por ausencia de uno de sus elementos esenciales. Por consiguiente, ninguna puede obli- gar a la otra a que haga esa determinacin ni exigirle perjuicios, dado caso que se niegue a efectuarla. No existe todava vnculo jurdico obligatorio por lo que se refiere al precio, lo que hace imposible toda accin que tienda a ese objetivo. Lo que la ley persigue es que las partes determinen el precio en cual- quiera forma que sea, con tal que no se requiera un nuevo acuerdo al respecto. Mientras ese acuerdo sea necesario y mientras la sola voluntad de una de ellas pueda impedir la determinacin del precio, no hay contra- to ni aun bajo condicin. En el caso en estudio la venta no es condicional, es inexistente hasta el momento en que vendedor y comprador convengan en aqul. Slo entonces existir acuerdo sobre el precio. Antes de este acuerdo no hay contrato, porque no hay precio, desde que ambos contra- tantes no han concurrido a fijarlo con su respectivo consentimiento y aun- que se sealan los medios para determinarlo, que consisten en la llegada de la poca que con ese objeto se indic y en el acuerdo de aquellos, esos medios, o al menos el principal y que por s slo constituye la determina- cin de ese elemento, depende exclusivamente de la voluntad de cada parte que puede impedirla. Por lo expuesto, creemos que en la hiptesis a que ahora nos referimos, la venta no vale sino a partir del da en que las partes sealen el precio. Pero si estipulan que, en caso de no avenirse en la poca sealada acerca de la determinacin del precio, sta se haga por un tercero que designan en el contrato, es claro que la venta existira, dice Marcad, puesto que ya no depende de las partes impedir esa determinacin. 1 Han previsto el caso de desinteligencia, de modo que saben de antemano que haya o no acuerdo sobre el precio, ste se determinar siempre, puesto que a falta de convenio al respecto, lo sealar un tercero. El precio est determinado, porque aun cuando depende, en primer lugar, de la volun- tad misma del vendedor y del comprador, se indica otro medio de deter- minacin, a falta del primero, medio que podr emplearse aunque alguno de aquellos se oponga. Esto prueba que esa determinacin es ajena a su voluntad y que se realizar sin necesidad de un nuevo acuerdo de las par- tes, que es lo que exige la ley. En tal clusula no hay modificacin a las reglas generales que rigen lo relativo al precio que se deja al arbitrio de un tercero, por cuyo motivo todas ellas le son aplicables. Entre este caso y aquel en que el precio se deja al arbitrio de un tercero no hay ms diferencia que en el segundo, el tercero se seala con el nico medio de determinar el precio, en tanto que en el primero se seala como subsidiario. Por lo dems, el contrato no es inexistente, como lo es cuando se deja la determinacin a la sola voluntad de las partes; aqu la venta existe desde que se celebra, ya que 1 VI, pg. 185. DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA 270 hay precio determinado desde ese momento; eso s que su existencia est subordinada a una condicin. No debe confundirse tampoco el caso en que las partes estipulan que el precio ser fijado posteriormente por ellas, o sea el que ahora se analiza, con aquel en que se fija como precio el que la cosa tenga en tal da y en tal lugar. En el caso aqu examinado no hay precio ni vnculo obligatorio a su respecto, que es lo que constituye precisamente su de- terminacin, mientras que en aquel en que las partes sealan como tal el que la cosa tenga en cierto da, esa determinacin ya no depende de su voluntad, es ajena a ella y hay vnculo obligatorio sobre el precio. El precio se determina, adems, sin necesidad de un nuevo acuerdo de los contratantes. Es, pues, el hecho de depender o no de la voluntad de las partes lo que constituye, en buenas cuentas, la determinacin del precio; y como en el caso que aqu se estudia, esa determinacin depende de su voluntad, es claro que no hay precio ni tampoco venta, a la inversa de lo que ocurre cuando aqul es el que la cosa tenga en tal da y lugar. 327. No es necesario, como se ha dicho, que la determinacin del precio se haga siempre por los contratantes. Pueden encargarla a un tercero, en cuyo caso se la considera hecha por las mismas partes, desde que aqul arranca su mandato de la voluntad de stas. La regla general es que los contratantes fijen el precio; pero esa de- terminacin pueden hacerla por s mismas o por un mandatario que obra en su nombre, de donde resulta que es siempre la obra de aqullos. La ley quiere que ninguna de las partes pueda impedir despus del con- trato la fijacin del precio por su sola voluntad como sucede cuando se deja para ms tarde, porque entonces la negativa de una o su desacuer- do sobre el particular produce la inexistencia de la venta. En cambio, si un tercero lo fija, el precio ya no depende de la voluntad de cada parte, sino de la de ambas y aquel proceder a determinarlo, no obstante la negativa de cualquiera de ellas. El precio es ahora el producto de un vnculo contractual que solamente puede deshacerse de comn acuerdo. De ah que el artculo 1809 del Cdigo Civil diga que: Podr asimismo dejarse el precio al arbitrio de un tercero. El tercero encargado de determinar el precio puede ser nombrado en el contrato o puede nombrarse posteriormente, siempre que las partes as lo pacten. En ambos casos la estipulacin produce efectos diversos, como veremos ms adelante. Bstenos saber por ahora que en el primero el contrato existe desde el principio, porque puede decirse que las partes han convenido en el precio al sealar un medio ajeno a su voluntad para determinarlo. En el segun- do, existir una vez que se nombre al tercero, pues aun no hay convenio obligatorio sobre el precio, desde que todava depende de cada una de las partes poder entorpecer ese nombramiento. El tercero que se designa para determinar el precio puede ser uno o varios y aunque la ley habla de uno, no hay ninguna prohibicin para DEL PRECIO 271 que sean varios; tal estipulacin, por otra parte, tampoco es contraria a la ley. 1 El tercero nombrado puede ser cualquiera persona, incluso el juez. Pero en ningn caso podra conferirse este encargo a uno de los contratantes. 328. El nombramiento del tercero debe hacerse en el mismo contrato de venta; no puede hacerse por acto posterior. En efecto, la estipulacin rela- tiva al tercero no es sino la determinacin del precio celebrada bajo condi- cin. El hecho de sealar o dejar al arbitrio de un tercero esa determinacin importa acuerdo sobre el precio. Debiendo existir copulativamente en el contrato de venta la cosa, el precio y el consentimiento sobre ambos, es evidente que la falta de uno de esos elementos acarrea la inexistencia del contrato. Faltando lo relativo a la designacin del tercero, falta el precio y, por lo tanto, no hay venta. Aun cuando el precio se fije por un acto posterior, el contrato no existe; un acto inexistente no puede validarse. Si al celebrarse el contrato las partes olvidan estipular el precio, ese contrato no vale, aunque lo fijen posterior- mente. La designacin del tercero debe hacerse cuando se conviene en la cosa, pues entonces existe el concurso de voluntades sobre ella y sobre el precio, que es lo que da nacimiento a la compraventa. Por consiguiente, si una de las partes se niega a nombrar el tercero, la otra no podra compelerla a ese nombramiento, ni mucho menos podra pedir al juez que la designara, porque no slo no se trata aqu de una cues- tin de arbitraje forzoso, sino porque no hay contrato vlido. No habindo- lo, no puede exigirse su cumplimiento. En el mismo sentido se pronuncian Ricci, 2 Laurent, 3 Guillouard, 4 Huc, 5 Troplong, 6 Aubry et Rau, 7 Baudry-La- cantinerie, 8 Duranton, Delvincourt y varios fallos de los tribunales france- ses. 9 Solamente Duvergier, Bdarride y Delamarre et Lepoitevin se pronuncian por la opinin contraria, esto es, que si una de las partes se niega a hacer el nombramiento, ste puede hacerse por el juez. La Corte de Apelaciones de La Serena ha declarado tambin que es nula la venta cuando en el contrato no se nombra el tercero que debe fijar el precio; si una de las partes se niega a hacer la designacin del perito, la otra no puede exigir que se haga por el juez, porque esto significa su desacuerdo al respecto. 10 1 FUZIER-HERMAN, tomo 36, Vente, nm. 682, pg. 844; BAUDRY-LACANTINERIE, ibid, nm. 133, pg. 134; MANRESA, X, pg. 48; RICCI, 15, nm. 114, pg. 290; GUILLOUARD, I, nm. 99, pg. 121; TROPLONG, I, nm. 155, pg. 203, nota 4; AUBRY ET RAU, VI, pg. 15; HUC, X, nm. 37, pg. 59, BDARRIDE, nm. 56, pg. 82. 2 Tomo 15, nm. 113, pg. 287. 3 Tomo 24, nm. 76, pg. 83. 4 I, nms. 100 y 101, pgs. 121 y 122. 5 X, nms. 37, pg. 59. 6 I, nm. 157, pg. 205. 7 V, pg. 16, nota 29. 8 De la vente, nm. 138, pg. 136. 9 FUZIER-HERMAN, tomo 36, Vente, nms. 689, 690, 691, 693, 694 y 695, pgs. 844 y 845. 10 Sentencia 2.465, pg. 1479, Gaceta 1885 (considerando 2). DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA 272 Mucho se ha discutido tambin acerca de si el contratante que se nie- ga a hacer el nombramiento est o no obligado a indemnizar perjuicios al otro. Guillouard, 1 Laurent, 2 Planiol 3 y Baudry-Lacantinerie 4 sostienen la afirmativa, fundados en que hay aqu una obligacin de hacer, cual es la designacin del tercero; y como toda obligacin de esta especie se resuel- ve en daos y perjuicios, es evidente que la inejecucin de ese convenio da accin para exigir esos perjuicios. Preferimos, sin embargo, la opinin de Huc y de la jurisprudencia fran- cesa que estiman que no se deben perjuicios. No es cierto que las partes hayan querido celebrar un contrato generador de una obligacin de ha- cer, dice ese autor. Han querido pactar una venta, reservando slo su acuer- do sobre un punto esencial, la determinacin del precio abandonada a terceros que deben nombrarse ulteriormente. Han querido, de un modo indivisible, hacer eso y no otra cosa. Han seguido mutuamente una la fe de la otra y es el colmo de la arbitrariedad desdoblar, en cierto modo, su voluntad, imaginando, al apoyo de una solucin deseada, una especie de contrato subsidiario en el cual no han pensado jams. 5 Las Cortes de Dijon, 6 Burdeos 7 y Rennes 8 se pronuncian por esta doctrina. Dentro de los preceptos de nuestro Cdigo creemos que sta es la nica solucin aceptable, porque los contratos legalmente celebrados dan margen a una indemnizacin de perjuicios. Aqu no hay contrato y no podra invocarse el hecho de existir una obligacin de hacer, porque, como dice Huc, lo pactado por las partes es un contrato de venta y no una obli- gacin de esa especie. Siendo nula la venta, lo son todas sus estipulaciones y ninguna puede dar origen a esa indemnizacin. Claro est que si las partes se allanan a nombrar los peritos, el contrato existe, pues hay acuerdo en la cosa y en el precio. As lo han declarado la Corte de Casacin de Francia 9 y la Corte de Apelaciones de La Serena. 10 Pero si as ocurre, creemos que el contrato existe desde el nombramiento del tercero y no desde su celebracin, ya que desde entonces concurren todos los elementos necesarios para su existencia. 329. Cuando las partes convienen que el precio de venta ser el que fije un tercero que sealan en el mismo contrato la venta es condicional, pues su existencia depende de que el tercero quiera o pueda fijar el precio. El contrato producir pleno efecto una vez que haga esa determinacin. No 1 I, nm. 101, pg. 123. 2 24, nm. 76, pg. 85, 3 II, nm. 1386, pg. 467. 4 Ibid, nm. 138, pg. 136. 5 X, nm. 37, pg. 60. 6 Fuzier-Herman, tomo 36, Vente, nms. 692 y 696, pg. 845. 7 Fuzier-Herman, tomo 36, Vente, nm. 693, pg. 845. 8 Fuzier-Herman, tomo 36, Vente, nm. 694, pg. 845. 9 Fuzier-Herman, tomo 36, Vente, nm. 687, pg. 844. 10 Sentencia 2.465, pg. 1479, Gaceta 1885 (considerando 7). DEL PRECIO 273 puede decirse que no hay contrato por falta de precio; ste ya est conve- nido por las partes, porque eso significa la designacin del tercero. Al sealar a ese tercero han fijado, si no el precio mismo, al menos la manera de determinarlo y han quedado ligadas a un precio cuya fijacin no de- pende de su voluntad y que tampoco pueden impedir por s solas. La venta existe desde que las partes convienen en la cosa y en el tercero que debe fijar el precio. La Corte de Apelaciones de Valparaso ha establecido la misma doctrina. 1 Si el tercero fija el precio, la condicin se cumple y el contrato se reputa perfecto desde el da en que se celebr y no desde el da en que aqul se fij, porque esa fijacin era una condicin suspensiva que, una vez cumplida, produce efecto retroactivo. Fijado el precio, el vendedor debe entregar la cosa y el comprador debe pagarla. En cambio, si el tercero no quiere o no puede fijarlo, no hay venta por falta de precio. Se extingue todo derecho y toda expectativa y se considera como si las partes no hubieran contratado jams. Estos son los principios generales que rigen la determinacin del pre- cio por un tercero. Ellos estn contenidos en todos los Cdigos modernos. As lo establecen los artculos 1591 del Cdigo francs, 1454 del Cdigo italiano y 1497 del Cdigo espaol, los cuales, a su vez, reproducen el principio establecido por Justiniano en el libro III de las Institutas, ttulo XXIII, que, al hablar del precio de la venta, dice: Adems, el precio debe ser determinado. Pero si las partes han convenido que la cosa sea vendida al precio que estime Ticio, era para los antiguos una duda grave y frecuen- temente debatida si en este caso hay o no hay venta. Hemos decidido por nuestra Constitucin, que siempre que la venta fuese concebida en estos trminos: al precio que tal persona estime, el contrato existe bajo esta condicin: que si la persona nombrada determina el precio en absoluta conformidad a su estimacin, el precio deber ser pagado, la cosa entrega- da y la venta llevada a efecto, teniendo el comprador la accin de compra y el vendedor la accin de venta. Si, al contrario, el que ha sido nombrado no quiere o no puede determinar el precio, la venta ser nula por faltar la constitucin del precio. 2 He ah magistralmente expuestos los efectos y el carcter de la determinacin del precio por un tercero. La ley 9, ttulo V de la Partida V establece igual regla y de ah fue tomada la disposicin de nuestro Cdigo. Las opiniones de los autores son uniformes en el sentido de considerar la venta en este caso como un contrato condicional. As, Laurent, dice: Cul es el efecto de la clusula por la cual las partes nombran un tercero para la fijacin del precio? La venta ser condicional. Era la doctrina ad- mitida en el derecho antiguo. El Cdigo la consagra implcitamente, di- ciendo: Si el tercero no quiere o no puede hacer la estimacin no hay venta. La condicin falla en ese caso y , por consiguiente, se reputa que el 1 Sentencia 2.598, pg. 291, Gaceta 1897, tomo II (considerandos 1, 2 y 3). 2 ORTOLAN, II; pg. 330; MAYNZ, II, pg. 202; RUBEN DE COUDER, II, pg. 187; SERAFINI, II, pg. 141. DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA 274 contrato no se ha formado. En cambio, si el tercero hace la estimacin, se cumple la condicin con efecto retroactivo y la venta existir desde el da en que se celebr y no desde el da en que se hizo esa estimacin. 1 330. Nuestro Cdigo ha introducido una modificacin a esos principios generales y es la que seala el artculo 1809, que dice: Podr asimismo dejarse el precio al arbitrio de un tercero, y si el tercero no lo determinare, podr hacerlo por l cualquiera otra persona en que se convinieren los contratantes: en caso de no convenirse no habr venta. La innovacin sobre las reglas generales en esta materia consiste en que si el tercero muere o no quiere determinar el precio, la venta no queda sin efecto por ese solo hecho, salvo que las partes no convengan de nuevo en otra persona para que lo fije o que, al nombrar el tercero, esti- pulen que si ste no lo determina no haya venta. La no fijacin del precio por el tercero no extingue por s sola el con- trato. La ley establece la repeticin por segunda vez del mismo procedi- miento dado caso que ocurra ese evento. Con ello nuestro Cdigo se ha mostrado ms benigno que otros para la subsistencia del contrato, pues mientras en el derecho romano y en las dems legislaciones, el hecho que el tercero no determine el precio extingue la venta, entre nosotros puede aun haber contrato si las partes sealan otra persona con ese objeto. As, por ejemplo, A y B celebran un contrato de venta y establecen que el precio ser el que seale C. Si ste no hace esa determinacin, la venta no deja de existir en ese mismo momento; las partes pueden designar otra persona para que lo determine y slo en caso que no se avengan en sta, la venta quedar sin valor. Es de advertir que la venta subsistir si las partes se avienen en el nom- bramiento de un nuevo perito; si no hay avenimiento al respecto, el con- trato fracasa irremisiblemente, sin que ninguno de los contratantes pueda forzar judicialmente al otro a que nombre una persona con ese fin, ni tal nombramiento puede hacerse tampoco por el juez. 2 Esta facultad se con- fiere a las partes y nadie puede, en consecuencia, atribursela para s. Tam- poco podran exigirse perjuicios por esa negativa, desde que es un derecho que la ley otorga de avenirse o no en ese nombramiento y del cual pueden hacer uso como mejor les plazca. La disposicin del artculo 1809 se subentiende en el contrato de venta siempre que las partes no dispongan nada en contrario. Es decir, tienen el derecho de nombrar una nueva persona que fije el precio en el 1 Tomo 24, nms. 74 y 75, pgs. 81 y 82. Vase en el mismo sentido: HUC, X, nm. 37, pg. 60; TROPLONG, I, nm. 155, pg. 203, GUILLOUARD, I, nm. 103, pg. 124, nm. 105, pg. 125, AUBRY ET RAU, V, pg. 17; BAUDRY-LACANTINERIE, ibid, nm. 135, pg. 134; ROGRON, II, pg. 1618; MANRESA, X, pg. 48; PLANIOL, II, nm. 1384, pg. 467, POTHIER, III, nm. 24, pg. 11; MARCAD, VI, pg. 185; FUZIER-HERMAN, tomo 36, Vente, Nms. 700 a 704, pg. 845. 2 TROPLONG, I, nm. 156, pg. 204. DEL PRECIO 275 caso all contemplado, siempre que se designe un tercero con ese objeto sin agregar nada ms. Por el hecho de nombrarse ese tercero, se presu- me que las partes, al no estipular que la venta quede sin efecto si dicha persona no lo determina, se han acogido al privilegio que ese artculo les otorga y pueden mantener el contrato, nombrando otra para que haga esa determinacin. Por consiguiente, si las partes dijeran que el contrato queda sin efecto si el tercero nombrado por ellas no seala el precio, ninguno de los contra- tantes, una vez producido ese evento, podra forzar al otro a que nombre un nuevo perito, pues esa estipulacin importara la renuncia de la facultad antes mencionada que, por mirar a su inters individual, pueden renunciar- la libremente. De ser as, el hecho de no determinarse el precio por la persona nombrada pone fin ipso facto al contrato. Pero debe dejarse bien establecido que esta facultad se entiende renunciada siempre que haya esti- pulacin expresa. Si nada se dice en contrario, la no determinacin del precio por el tercero no extingue el contrato y concede a las partes la facul- tad de hacerlo subsistir avinindose en el nombramiento de otro. Ningn inconveniente se divisa, sin embargo, para que los contratan- tes puedan convenir en que otra persona fije el precio, dado caso que la primeramente nombrada no lo hiciera, aun cuando hayan renunciado esa facultad. Siendo ellos quienes han convenido en esa renuncia, es claro que pueden dejarla sin efecto, expresa o tcitamente. La designacin de un nuevo tercero importara dejar tcitamente sin efecto esa renuncia y el contrato sera vlido. El nico efecto que esa renuncia produce es que ninguna de las partes puede exigir a la otra el nombramiento de un nuevo perito que fije el precio, en el supuesto que una de ellas no consintiera voluntariamente en ese nombramiento. Supongamos que por no haber determinado el precio el tercero que se nombr en el contrato, las partes hayan convenido en el nombramiento de otro que tampoco hace esa determinacin, podran nombrar una nue- va persona con ese objeto o la venta quedara sin efecto por ese solo he- cho? Creemos que podran proceder a hacer un nuevo nombramiento, salvo estipulacin en contrario, por cuanto la ley establece que si el terce- ro nombrado no hiciere la determinacin podr verificarse sta por la persona en que se avinieren los contratantes. Y como no distingue las ve- ces que stos pueden ejercitar esa facultad, es obvio decidir que podrn hacerla valer cuantas veces quieran o puedan. Luego, si convienen en nom- brar otro tercero en reemplazo del segundo esta designacin es perfecta- mente vlida y hay venta, ya que sta queda sin efecto slo en caso que los contratantes no se avengan en el nombramiento de un nuevo perito. Podemos decir, en conclusin, que el artculo 1809 del Cdigo Civil per- mite a las partes, salvo estipulacin contraria, hacer subsistir la venta siem- pre que, por no determinarse el precio por la persona nombrada con ese objeto, se avengan en la designacin de una nueva persona, sin que nada signifique que el perito que hace la determinacin sea el tercero, el cuarto, etc., que se nombra en esa forma. No avinindose al respecto, no hay venta y ninguno de los contratantes puede forzar judicialmente al otro a que haga DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA 276 esa designacin ni exigirle perjuicios por la negativa, porque al no avenirse procede en el ejercicio legtimo de un derecho que le otorga la ley. 331. El Cdigo de Comercio, en su afn muy recomendable de facilitar las ventas mercantiles y el desarrollo del comercio, modifica tambin en esta materia al Cdigo Civil estableciendo en su artculo 140 que: Si el tercero a quien se ha confiado el sealamiento del precio no lo sealare, sea por el motivo que fuere, y el objeto vendido hubiere sido entregado, el contrato se llevar a efecto por el que tuviere la cosa el da de su celebracin, y en caso de variedad de precios, por el precio medio. Se aplica el caso de determinacin del precio por un perito la regla establecida por el artculo 139 del mismo Cdigo para el caso en que las partes no hayan sealado el precio ni tampoco la manera de determinarlo. Por lo tanto, si el perito no hace la determinacin y la cosa se entrega, la venta se presume hecha por el precio que la cosa haya tenido en el lugar y en el da de su celebracin, porque aunque la ley no menciona el lugar a que se refiere el precio, debe entenderse por analoga, que es el de la cele- bracin del contrato. Siendo dos casos absolutamente iguales, creemos in- til repetir lo ya dicho y preferimos remitirnos a lo expuesto anteriormente a propsito de la disposicin del artculo 139 del Cdigo de Comercio. 1 332. La venta cuya determinacin del precio se deja al arbitrio de un ter- cero es, como se ha dicho, condicional. Aunque existe y queda legalmente formada desde la celebracin del contrato, no produce sus efectos sino una vez que el tercero determine el precio. Slo entonces se cumple la condicin de que pende la realizacin del contrato. Fluye de aqu que antes de hacerse esa determinacin, no hay obligacin de pagarlo y no habindola, no puede exigirse su pago por el vendedor. De ah que mien- tras el tercero no la haga, esa obligacin no existe y no existiendo es claro que si el vendedor no lo paga en el acto de formarse el contrato no incu- rre en mora. El precio podr exigirse una vez determinado por el tercero. La misma doctrina ha establecido la Corte de Apelaciones de Santiago. 2 333. Los tratadistas estn de acuerdo en reconocer que los terceros que se nombran para determinar el precio no son ni rbitros ni perito y no estn obligados a sujetarse a las disposiciones establecidas para unos y otros. 3 No son rbitros, porque stos se nombran para resolver un litigio pen- diente sobre derechos existentes. El que se nombra, dice Planiol, para una discusin sobre un contrato que an no nace y cuya formacin depende de su veredicto no puede ser rbitro. 1 Vanse nm. 298, pg. 319 y nm. 299, pg. 320. 2 Sentencia 3.393, pg. 1911, Gaceta 1883. 3 GUILLOUARD, I, nm. 108, pg. 130; LAURENT, 24, nm. 77, pg. 85; HUC, X, nm. 37, pg. 59; AUBRY ET RAU, V, pg. 16, BAUDRY-LACANTINERIE, De la vente, nm. 140 I, pg. 139, FUZIER-HERMAN, tomo 36, Vente, nms. 713 a 717, pg. 846. DEL PRECIO 277 No son peritos porque stos son llamados a informar sobre ciertos pun- tos sin que las partes o el juez estn obligados a acatar su opinin. No puede ser perito aqul cuya opinin va a ser necesariamente acatada por las partes. 1 No siendo rbitros ni peritos no estn obligados a ajustarse a las dispo- siciones que rigen a su respecto y, por lo mismo, su dictamen es inapelable e impugnable, salvo ciertos casos de excepcin que se derivan no del ca- rcter de rbitros o peritos que se les pudiera atribuir, sino de otros he- chos o causas ajenas a ese carcter. Debe recordarse, dice Ricci, que se trata aqu de un contrato en que todo depende de la voluntad de los contrayentes; de modo que es ley todo lo que han querido y expresado y no existe vnculo ni obligacin de nin- guna especie fuera de su voluntad. 2 Es la voluntad de las partes la que seala las reglas a que deben sujetarse los terceros nombrados para sea- lar el precio y si ninguna se les ha indicado, no estn obligados a seguir las que se establecen para los rbitros y peritos, sino las que concepten ms prudentes para el desempeo de su cometido, en lo que pueden obrar con absoluta libertad. 334. No siendo los terceros ni rbitros ni peritos no queda sino conside- rarlos como mandatarios de las partes. 3 En efecto, reciben el encargo de proceder a determinar el precio. Su autoridad depende de la voluntad de aquellas y al determinarlo no hacen sino poner en prctica la facultad que se les confiri. Desde que son mandatarios de las partes se presume que el precio es fijado por stas, pues lo que hace el mandatario se reputa efectuado por el mandante. Luego, si ambas han designado al tercero, ninguna de ellas puede negarse a cumplir el contrato. Como mandatarios que son, deben ceirse estrictamente a las instruc- ciones que reciban y no pueden extralimitarse en ellas, so pena de no obligar a los contratantes. Si as sucede, se considera que el precio no ha sido determinado y no hay venta. 4 As, por ejemplo, si las partes encargan al tercero que fije el precio entre tal y cual suma, no podra salirse de esos lmites y fijar uno ms alto que el mximum indicado o ms bajo que el mnimum. Por igual motivo no pueden tomar en consideracin para de- terminar el precio otros elementos que los que se les ha sealado. Si no se les ha fijado ninguna regla para efectuar esa determinacin, procedern con toda libertad, pero tratando siempre de cumplir fielmen- te su encargo, esto es, procurando obrar en la mejor forma posible. El mandato conferido a esos terceros se rige, por consiguiente, por las reglas generales de este contrato que se aplicarn en lo relativo al nombra- 1 PLANIOL, II, nm. 1383, pg. 466. 2 Tomo 15, nm. 115, pg. 293. 3 Vanse las citas indicadas en la nota 2 de la pgina 276. 4 RICCI, 15, nm. 115, pg. 293. DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA 278 miento del mandatario, a sus facultades, a la extincin del mandato, etc., en cuanto les sean aplicables a su ndole especial. El mandato conferido al tercero termina por su muerte, por la deter- minacin del precio y por su renuncia. En los casos de muerte y de renun- cia, el contrato no queda sin efecto a menos que as hayan convenido las partes, porque stas pueden nombrar un nuevo tercero, en conformidad a lo dispuesto en el artculo 1809 del Cdigo Civil. La venta quedara sin efecto slo si no convienen en l. Por lo que hace a la revocacin del mandato es evidente que habiendo sido conferido por ambas partes, ambas deben revocarlo. La revocacin que una haga no afecta al tercero ya que ella deber acatar su fallo no obstante esa revocacin. El nombramiento del tercero es el producto de una estipulacin bilateral; solamente por una nueva estipulacin de esa especie puede dejrsele sin efecto. La revocacin puede ser expresa o tcita. Esta ltima tiene lugar cuando las partes convienen posteriormente y antes que el tercero determine el precio en fijarlo ellas mismas o en conferirle esa facultad a otra persona. En uno y otro caso el precio sealado por el tercero no las obliga. Si dejan sin efecto el contrato, aqul no puede hacer esa determinacin, pues su facul- tad, desde que era un accesorio de la venta, desapareci con ella. Si a pesar de eso lo determina, esta determinacin no servira de nada. 1 Termina la facultad del tercero por la muerte de alguno de los contra- tantes? Nos pronunciamos por la negativa, porque el mandato fue conferi- do por ambos y nicamente ambos pueden dejarlo sin efecto. Por otra parte, los herederos representan al difunto y el contrato de venta los obli- gar, ya que toda persona contrata para s y para sus herederos, quienes suceden a aqul en todos sus derechos y obligaciones transmisibles. La disposicin del artculo 2168 del Cdigo Civil es inaplicable a este caso, pues se refiere al mandato conferido por una persona y no al conferido como consecuencia de una estipulacin bilateral que no queda sin efecto con la muerte de uno de los contratantes. Es, pues, indudable que el terce- ro contina en sus funciones no obstante el fallecimiento de una de las partes. La quiebra, insolvencia o incapacidad del tercero no creemos que tam- poco ponga fin al mandato porque aqu no ejecuta ningn acto de aque- llos para los cuales se requiere la capacidad de que esos hechos lo privan. Las partes al designarlo no lo han hecho en atencin a si es o no solvente, fallido o incapaz, sino en consideracin a su persona. Esos hechos que pueden inhabilitarlo para ejecutar otros actos propios del verdadero man- dato, no lo imposibilitan para ejecutar un hecho que, en realidad, no es propiamente jurdico, sino mejor dicho material. Ser necesaria la aceptacin del tercero? Incuestionablemente, por- que nadie puede ser obligado a ejecutar un acto sin su voluntad. La acep- tacin puede ser expresa o tcita. Si no acepta el encargo se considera que 1 BAUDRY-LACANTINERIE, De la vente, nm. 136, pg. 135. DEL PRECIO 279 no hay determinacin del precio, puesto que no ha querido hacerla y tiene lugar lo dispuesto en el ya citado artculo 1809. Cualquiera persona puede ser nombrada para determinar el precio, desde que ese artculo no seala quines pueden desempear ese cargo, ni las calidades que para ello se necesita tener. Son las partes quienes sabrn en qu persona depositan su confianza y pueden, segn esto, nom- brar tanto a un mayor de edad como a un menor o a un incapaz y si lo quisieran, a un impber. Este caso sera raro pero si llega a ocurrir, la determinacin del precio sera vlida por las razones expuestas. 335. Los terceros, segn se ha dicho, deben obrar dentro de los lmites que se les haya sealado, sujetndose a las instrucciones que han recibido. Entre esas instrucciones puede figurar un plazo dentro del cual deba ha- cerse la determinacin del precio. Ahora bien, si no la hacen en dicho plazo sino una vez transcurrido ste, vale siempre la determinacin?, o mejor dicho, puede hacerse sta fuera del plazo sealado o debe hacerse en l para que haya contrato? Ricci cree, y con mucha razn, que la cuestin no puede resolverse a priori, porque es la voluntad de las partes la que lo hace todo y el contrato valdr o no segn haya sido esa intencin o voluntad. De ah que el juez deber, ante todo, en caso de duda, atender a esa intencin para resolver la validez o nulidad de la venta. Si los contratantes han establecido claramente que el precio deba de- terminarse dentro de cierto tiempo quedando sin efecto el contrato si as no se hiciere, es indudable que si no se le determina en ese plazo no hay venta. Ni el juez puede conceder una prrroga al tercero ni ninguna de las partes puede obligar a la otra a que acate esa determinacin. En cambio, si los contratantes no han fijado el plazo con el carcter de fatal, si as pudiera decirse, sino como una estipulacin cuya ausencia no produce la ineficacia del contrato, es decir, como dato ilustrativo o como expresin de sus deseos, la venta no queda nula en el supuesto que el tercero no haga la determinacin dentro de l, y las partes pueden obli- garse mutuamente por medio de la justicia a acatar el precio. Tanto en este caso como en aqul en que no se ha fijado plazo, los contratantes pueden, de comn acuerdo, sealar uno fatal con ese objeto o recurrir al juez para que fije uno, transcurrido el cual quede sin efecto la venta si en l no se hiciere la determinacin. 1 Cuando no se ha fijado plazo, se aplica el artculo 184 de la Ley Orgnica de Tribunales que fija en dos aos la duracin de las funciones del rbitro? Desde que los terceros no son rbitros es evidente que esta disposicin no les es aplicable. En tal evento, las partes podrn pedir al juez que fije un plazo con ese objeto, a menos que ellas lo fijen de co- mn acuerdo. 1 RICCI, 15, nm. 115, pg. 293. DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA 280 336. Los contratantes pueden nombrar uno o varios terceros para que determinen el precio. En ambos casos se aplican las mismas reglas, salvo en lo que se refiere a las divergencias que pueden presentarse, o a aque- llos casos de negativa o imposibilidad de algunos para hacer esa determi- nacin, cuestiones que, por su naturaleza, pueden suscitarse solamente cuando los terceros son varios. Cuando se designan varios terceros para que fijen el precio, como to- dos han sido nombrados con un mismo objeto, deben obrar en idntico sentido y marchar de acuerdo para que la estimacin sea vlida. Si todos estn de acuerdo acerca de un mismo precio, no hay cuestin que ste es el que todos sealan. La duda de saber si hay o no precio obligatorio para las partes, surge cuando entre los terceros se suscitan divergencias acerca de la estimacin. Aqu habr o no precio segn haya sido la intencin de las partes. Si previeron la divergencia, estableciendo reglas especiales para ese evento, el precio es vlido. Pero si no la previeron o, si previndola, no contempla- ron el caso que se presenta, no hay contrato. Cuando las partes nombran varios terceros sin sealar ninguna regla para el caso de divergencia, se presume que aceptan como precio el que fije la unanimidad de los terceros. Cualquier desacuerdo que se produzca acarrea la inexistencia del contrato. Puede decirse que no previeron la divergencia o, mejor dicho, que estimaron que si ocurra, no poda haber venta, que no otra cosa significa la imprevisin acerca de ese desacuerdo. Igualmente, si se nombran dos personas para hacer la estimacin y hay desacuerdo entre ellas, no pueden nombrar una tercera para que lo diri- ma. No habra venta por falta de precio, a menos que las partes les hubie- ran conferido esa facultad, en cuyo caso la habra siempre que la estimacin que hicieran las tres se sujetara a lo convenido por aquellas. Veamos lo expuesto en un ejemplo: supongamos que se nombran seis terceros encargados de determinar el precio y que las partes digan que en caso de divergencia de opiniones se tome la de la mayora o la que cuente con ms votos a su favor o el trmino medio de todas las estimaciones. Si hay mayora sobre un precio, si hay una opinin que cuenta con ms votos que las dems o si se toma el trmino medio, hay precio y la venta es vlida. Lo mismo sucede si convienen que, en caso de divergencia, se nom- bre por los terceros otra persona para que determine el precio; de ser as, ste ser el que fije esa persona. En cambio, si los contratantes nombran seis peritos y nada dicen para el caso de divergencia, se presume que aceptan la opinin de la unani- midad y el desacuerdo, aun de uno de ellos, acarrea la inexistencia del contrato. Del mismo modo, si estipula que si hay divergencia se est a la opinin de la mayora y sta no se produce porque cada uno opina de diversa manera, tampoco hay venta, pues si previeron un caso de des- acuerdo, no previeron, sin embargo, el que se present, lo que significa que aceptaban nicamente el precio fijado por todos o, en su defecto, por la mayora. Si se estipula que en caso de divergencia se acepte el precio que cuente con ms votos a su favor, no hay venta si resulta que DEL PRECIO 281 este evento no se produce, bien entendido, naturalmente, siempre que haya desacuerdo. Debe tenerse presente que cuando las partes aluden a la mayora de los terceros, al trmino medio de su estimacin o a la opinin que cuente con ms votos a su favor, se entiende que se refieren a la mayora, al trmino medio o a la opinin ms favorecida que resulte de los votos o estimacin de todos los terceros designados; de manera que si uno o varios no quisieran o no pudieran hacerla, no hay precio salvo convencin en contrario. La segunda hiptesis que puede presentarse cuando se nombran va- rios terceros es que uno o varios se nieguen o no puedan hacer la estima- cin, sea porque se mueren, sea porque salieron del lugar, etc. Se aplican las mismas reglas establecidas para el caso de divergencia. Si las partes guardan silencio al respecto se presume que su intencin, al nombrar va- rios, ha sido obtener una estimacin hecha por todos y no por algunos. Luego, faltando uno o algunos a esa estimacin, el acuerdo de los dems es ineficaz y no hay venta. Si previeron el caso de que uno o varios no pudieran o no quisieran opinar, habr contrato siempre que la situacin que se presenta haya sido prevista por aquellas. De lo contrario, aunque se haya previsto cualquiera otra, tampoco lo hay. As por ejemplo, si las partes cuando nombran varios peritos, agregan que a falta de uno, de dos o tres se est a la opinin de la mayora de los que quedan habr venta si se presenta este caso; pero no la hay si se colocan en el caso que falte uno y faltan dos. Combinemos ambos casos, el de divergencia con el de ausencia de algunos de los terceros. Si las partes al nombrarlos nadan dicen y son seis, por ejemplo, slo hay venta cuando los seis fijan un mismo precio; si falta uno o si uno no opina como los dems, no la hay. Si aquellas dicen que en caso de divergencia se estar a la opinin de la mayora, aunque falten uno o ms a dar su voto, hay venta siempre que la mayora sobre el total de los nombrados est de acuerdo. As, si son seis, sera necesario el acuer- do de cuatro, porque en tal caso las partes entienden referirse a la mayo- ra de todos los peritos, a menos que hayan dicho que se acepta la opinin de la mayora de los que quedan. Entonces si faltaran dos, por ejemplo, la mayora del resto seran tres. Todava, si establecen que en caso de des- acuerdo se est a la opinin de la mayora y dado caso que falten algunos a la de la mayora de los que queden, es evidente que si ninguna opinin cuenta con la mayora ni con relacin al total ni con relacin al resto, no hay venta, pues las partes no previeron tal caso y se presume que en esas circunstancias no aceptaban la estimacin del precio. Si alguno de los peritos falta o no quiere o no puede hacer la estima- cin y las partes no han previsto esa situacin, no hay contrato por falta de precio, pero podra algunas de ellas obligar a la otra a nombrar un nuevo tercero? De ninguna manera, pues su intencin y deseos son que todos designen el precio. Podra, s, dejarse subsistente el contrato siem- pre que convengan voluntariamente en un reemplazante, en conformi- dad al artculo 1809 del Cdigo Civil que puede aplicarse, a mi juicio, tanto al caso que el tercero sea uno como a aquel en que sean varios. Si DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA 282 no se avienen sobre el tercero no hay venta y ninguna puede obligar a la otra a nombrar uno en reemplazo del o de los que falten, ni exigirle indemnizacin de perjuicios por la negativa, ya que es libre de nombrar o no un reemplazante, sin que le afecte responsabilidad de ninguna es- pecie por no convenir en ello, ms aun cuando tal negativa no es la inejecucin de una obligacin. 1 337. Pueden las partes impugnar o reclamar del precio fijado por el ter- cero? He aqu una cuestin muy discutida. Si las partes han estipulado que si no se contentan con la estimacin se reservan el derecho de apelar ante la justicia ordinaria, no hay cuestin que pueden hacerlo, porque todo contrato es una ley para los contratan- tes. Pero si nada dicen al respecto, he ah lo discutible. Dijimos que el tercero no era rbitro ni perito y que, por lo tanto, su fallo era inapelable e impugnable; pero puede ocurrir que el tercero haga una estimacin ridcula que no corresponda al valor verdadero de la cosa, que fije un precio vil, por ejemplo. En el derecho romano, esa estimacin no poda impugnarse ni aun en caso de lesin y esta doctrina la sostienen actualmente muchos autores. Para pensar as se fundan en que siendo los terceros mandatarios de las partes, stas quedan irrevocablemente ligadas por lo que aquellos hagan y deben aceptar la determinacin del precio que se reputa realizada por ellas mismas. No participamos de esta opinin y no creemos que haya alguna razn para no aplicar al precio fijado por terceros las reglas del precio sealado por las partes. Si aquellos son mandatarios de stas y se considera que el precio que sealan es la obra de los contratantes mismos, no se ve por qu no puedan aplicrsele las reglas que rigen la determinacin del precio hecha directamente por las partes. No hay razn atendible para ser ms estricto con el precio fijado por un tercero que con el sealado por stas, que tiene a su favor la presuncin de ser el verdadero y que realmente les interesa, lo que no ocurre con el que fija un tercero. As como se confiere la accin de lesin enorme a las partes cuando ellas sealan el precio, con idntica razn debe conferirse cuando lo de- termina un tercero. Por otra parte, donde la ley no distingue, el hombre no puede hacerlo. Efectivamente, el Cdigo Civil, al conceder la accin rescisoria por lesin enorme no distingue si el precio es determinado por las partes o por un tercero y como aquel puede determinarse de dos ma- neras es claro que la ley, al no hacer distinciones, quiso conferir esa accin respecto del que se sealare tanto de una manera como de otra. El artculo 1889 de ese Cdigo habla de precio que recibe el vende- dor y de precio que paga el comprador, pero no de precio fijado por las 1 FUZIER-HERMAN, tomo 36, Vente, nm. 701 a 706, pg. 845; BAUDRY-LACANTINERIE, De la vente, nm. 137, pg. 136, GUILLOUARD, I, nm. 104, pg. 125; AUBRY ET RAU, V, pg. 17; LAURENT, 24, nm. 75, pg. 82; MANRESA, X, pg. 49; RICCI, 15, nm. 114, pg. 291. DEL PRECIO 283 partes o por un tercero. La regla es general. Siempre que haya un precio que no guarde con la cosa la proporcin que exige la ley, sea sealado por las partes, sea sealado por un tercero, podr ser impugnado alegndose lesin enorme. Bien entendido que esta accin proceder nicamente cuan- do se trate de inmuebles y cuando el precio que se ha fijado sea inferior a la mitad o superior al doble del justo precio de la cosa. Si transcurren cuatro aos sin que se ejercite esta accin, ella caduca y la venta se con- vierte en inatacable. La ley 9, ttulo V de la Partida V, de donde fue tomada la disposicin de nuestro artculo 1809, acepta tambin, contrariamente a la doctrina romana, que el precio determinado por un tercero puede impugnarse, aunque all se da mucho mayor latitud a esta regla. Descartando el caso de la lesin enorme, queda por estudiar si en los dems, o sea cuando tratndose de bienes respecto de los cuales no proce- de esa accin, puede atacarse el precio determinado por los terceros. Hemos dicho que la regla general en esta materia es que las partes deben aceptar, sin ulterior recurso, la opinin del tercero. Ello es muy razonable. Las partes, al designarlo, han tenido confianza en l y en su estimacin. Presumen que sta se har de buena fe y con arreglo a la equidad, valindose, como dice Ricci, de las luces de su arte o ciencia, pues de otro modo su confianza sera inexplicable. De aqu se desprende que si el tercero se aparta por dolo de esas reglas o de la equidad, el precio ya no es obra de la confianza que tenan en su persona ni de la buena fe que depositaron en l. Si el tercero ha determi- nado el precio a su arbitrio, sin sujetarse a regla alguna o dolosamente con el nimo de favorecer en forma deliberada a una de las partes o si su apreciacin es obra del engao de que ha sido vctima por maniobras fraudulentas de alguna de ellas, puede impugnarse el precio y darse por ineficaz la venta, a menos que consientan voluntariamente en sealarlo ellas mismas o en nombrar otro tercero que lo fije. En este caso, ninguna podra obligar a la otra a aceptar ese precio. Naturalmente, si ste es el resultado de la aplicacin de las reglas de la ciencia o arte del tercero, si ha sido determinado a conciencia y de buena fe, deben acatarlo y no pue- den impugnarlo aunque no sea proporcionado al valor de la cosa. Y qu se dir de los errores en que pueda incurrir el tercero? Estos errores, dice Ricci, pueden ser involuntarios y depender de la naturaleza misma del hombre que puede incurrir en ellos aunque obre con prudencia y con arreglo a los principios de su ciencia o arte, o groseros, como dice ese autor, y que suponen en el tercero un abandono completo de aquellos prin- cipios y que constituyen, por consiguiente, culpa lata o casi dolo. Los errores de la primera especie no influyen en la estimacin y las partes deben aceptar sin reclamo el precio que el tercero fije, pues los previeron tcitamente desde que al nombrarlo supieron que, como todo mortal, era susceptible de equivocarse. Los errores de la segunda especie vician la estimacin, porque pue- den equipararse al capricho o a la arbitrariedad, que no pueden aceptar las partes que lo nombraron para que hiciera una estimacin honrada y DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA 284 no arbitraria. La que se sienta lesionada, puede negarse a cumplir el contrato y, probado el hecho en que funda su negativa, no hay venta por falta de precio. Agrega Ricci que el tercero puede rectificar los errores en que haya incurrido, en cuyo caso la venta es vlida. Si no quiere o no puede corre- girlos no hay contrato. 1 Esta correccin no puede hacerse por un nuevo tercero, a menos que as lo estipulen voluntariamente las partes; pero nin- guna puede obligar a la otra a que haga ese nombramiento. De lo dicho fluye que el juez no puede corregir la estimacin que hagan los terceros ni aunque las partes no hayan renunciado los recursos legales, porque el hecho de no renunciarlos no supone aqu su acepta- cin, desde que esa estimacin es inapelable. Para que lo fuera, sera me- nester que as se estipulara. De lo contrario se presume que es sin ulterior recurso, todo lo cual resulta del carcter de mandatarios que tienen. Un comentador de nuestro Cdigo Civil, el seor Vera, cree, sin embargo, que los terceros son rbitros, por cuyo motivo los recursos legales proce- den contra su estimacin si no se renuncian expresamente. Esta es una mala doctrina; el fallo del tercero, a menos de pactarse lo contrario, es inapelable, pues no se trata de un rbitro ni de un perito. El juez puede or y resolver las impugnaciones que las partes formulen contra la estimacin del tercero, fuera del caso en que as se haya conveni- do: 1) cuando se trate de lesin enorme en la venta de inmuebles; 2) cuan- do la estimacin es el resultado del dolo directo del tercero o del que proviene del engao de que ha sido vctima por una de las partes; 3) cuan- do la estimacin es la obra de la arbitrariedad; y 4) cuando es el producto del error del tercero. En todos estos casos las partes no estn obligadas a aceptar la estima- cin y pueden reclamar de ella. Si se llega a probar algunos de los hechos en que se funda el reclamo, no hay venta a menos que convengan en celebrarla en caso de lesin enorme, con arreglo al artculo 1890 del Cdi- go Civil; o que convengan en sealar un nuevo precio en los casos de los nmeros segundo y tercero; o que el tercero rectifique sus errores en el ltimo. Quede bien establecido que ninguna de las partes puede obligar a la otra a celebrar el contrato de venta una vez probada la falsedad de la estima- cin. Esa celebracin queda al soberano arbitrio de cada contratante. 2 338. Desde que las partes son libres para nombrar cualquiera persona en- cargada de determinar el precio, no hay ningn inconveniente en que nom- 1 RICCI, 15, nm. 119, pg. 302. 2 Vase sobre esta materia: AUBRY ET RAU, V, pg. 16; POTHIER, III, nm. 24, pg. 11; LAURENT, 24, nm. 78, pg. 87; TROPLONG, I, nm. 158, pg. 207; HUC, X, nm. 37, pg. 61; GUILLOUARD, I, nm. 107, pg. 127; BAUDRY-LACANTINERIE, De la vente, nm. 140, I, pg. 139; FUZIER-HERMAN, tomo 36, Vente, nms. 718 a 722, pg. 846; PLANIOL, II, nm. 1385, pg. 467; MANRESA, X, pgs. 50 a 54, RICCI, 15, nm. 119, pg. 300. DEL PRECIO 285 bren al juez con ese objetivo. Si as sucede, ste deber observar las instruc- ciones que aqullas le den al respecto y a falta de instrucciones podr proce- der como estime ms conveniente, sujetndose o no al procedimiento judicial, segn lo crea necesario. Podra igualmente nombrar un perito para que lo informara. Esta manera de obrar no pugna ni con la voluntad de las partes, ni con las disposiciones legales pertinentes y, por el contrario, sera muy prudente, puesto que el tercero debe obrar con conciencia y con sujecin a las reglas del arte o ciencia que profesa o que estime conveniente tomar en cuenta. El juez, que tal vez es lego en la materia, se asesora, para el desem- peo de su cometido, de una persona entendida en el asunto, cuyo informe es meramente ilustrativo, quedando a su arbitrio aceptarlo o no. Si por cualquier motivo, por muerte, renuncia, ascenso, etc., el juez deja de seguir desempeando su cargo, tiene lugar el caso que contem- pla el artculo 1809, esto es, que el tercero no puede determinar el precio? La pregunta puede contestarse en dos sentidos diversos, segn haya sido la intencin de las partes. Si designaron al juez en atencin a su persona y no en atencin al cargo, es evidente que su muerte pone fin a su mandato; pero no as su ascenso o renuncia, porque aqu es la persona y no el cargo la que deter- min su nombramiento. Esto ocurre cuando las partes dicen, por ejemplo: El precio ser el que determine el juez seor N.N., cuya honorabilidad personal nos inspira gran confianza; u otra frase semejante que haga pre- sumir que su intencin fue nombrar al juez no por el cargo que desempe- a, sino en consideracin a sus prendas personales. En cambio, si el juez se nombra en atencin al cargo que ocupa o, mejor dicho, si las partes quieren que el precio lo fije el juez, es decir, un magistrado judicial, sea quien fuere, el encargo conferido no termina ni con su muerte, renuncia o ascenso, pues a falta del primero, habr otro que lo reemplace y que har la designacin. As, si se estipula que el pre- cio ser el que seale la persona que desempee el juzgado de turno el da en que se haga la presentacin, o el que fije la persona que sirva el 10 de septiembre el primer juzgado, o el que determine el juez del segundo juzgado civil, cualquiera que sea, es claro que en todos estos casos, no es la persona misma del juez, sino el cargo de juez el que se ha tomado en cuenta para el nombramiento. Determinar cul ha siso el propsito de las partes y el alcance que han querido dar a este nombramiento, es una cuestin de hecho que queda a la apreciacin del tribunal y para cuya solucin debe tomarse muy en cuenta su intencin, la naturaleza del contrato y las circunstancias preliminares de su celebracin. En caso de duda, creemos que debe optarse por la primera solucin, esto es, que el encargo no termina si el juez abandona el juzgado que serva, salvo en caso de muerte, porque siendo sta una misin de confianza es ms creble que las partes hayan tenido en cuenta la persona misma del juez que el cargo de tal para confirsela. Este es un acto de extrema confianza y no es de creer que hayan dejado esa determi- nacin al criterio del primero que llega, a menos de aparecer claramente manifestado lo contrario. DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA 286 Finalmente, no debe olvidarse que jams puede el juez, de motu proprio o a peticin de una de las partes, proceder a determinar el precio, ni aun en caso de negativa o desacuerdo de aqullas. En este evento, el contrato deja de existir: siendo su determinacin un acto privativo de los contratan- tes y que depende de su mero arbitrio, nadie puede obligarlos a efectuar- la. Esto significara obligarlos a contratar en contra de su voluntad. Tal cosa no es posible y pugna con la naturaleza misma del contrato, que es, por su esencia, un acto de voluntad libre y espontnea. 339. Pueden las partes comisionar al juez o a otra persona para que nom- bre el tercero encargado de determinar el precio? La ley no contempla el caso; pero tampoco lo prohbe, y como en derecho privado puede hacerse todo aquello que la ley no prohbe expresamente, creemos que esa desig- nacin es vlida como tambin el precio que ese tercero seale. Algunos autores, como Laurent, 1 sostienen que no podra confiarse al juez este encargo, porque esos funcionarios no estn para celebrar contra- tos con las partes o para cooperar a su celebracin. Sin embargo, no hay ninguna razn atendible que se oponga a que pueda encomendarse esa designacin al juez y esta opinin es la que ha triunfado. 2 En cuanto al encargo conferido a una persona para que nombre el tercero que debe determinar el precio, no tiene nada de especial y es perfectamente lcito. 3 En ambos casos no hay sino aplicacin de la regla general que el precio se reputa determinado por las partes, puesto que son ellas quienes confie- ren al juez o a la otra persona la facultad de nombrar el tercero. En lugar de ser un nombramiento directo de las partes, es un nombramiento indirecto. Y hay venta desde que se confiere el encargo a una de esas personas, porque desde ese momento existen los medios de determinarlo que son indepen- dientes de la voluntad de cada parte, que es lo que caracteriza, precisamen- te, segn se ha dicho, la existencia de un precio determinado. Claro est que tanto el juez como la persona encargada de nombrar el tercero, deben sujetarse estrictamente a las estipulaciones del contrato y fijar tantos terceros como indiquen las partes, en la forma y por el tiempo sealado, etc. Es indudable que el juez no podra de motu proprio ni a peticin de una de las partes, proceder a nombrar un tercero que determine el precio en caso de negativa o de desacuerdo de los contratantes, por las razones ya dadas. Slo puede hacer tal nombramiento cuando se le confiere expresa- mente esa facultad, que no se subentiende. 4 1 Tomo 24, nm. 75, pg. 82. 2 GUILLOUARD, I, nm. 102, pg. 123, AUBRY ET RAU, V, pg. 16, BAUDRY-LACANTINERIE, De la vente, nm. 139, pg. 138. 3 BAUDRY-LACANTINERIE, ibid., nm. 139 I, pg. 138. 4 TROPLONG, I, nm. 156, pg. 204; LAURENT, 24, nm. 76, pg. 83; GUILLOUARD, I, nm. 101, pg. 122; HUC, X, nm. 37, pg. 59; BAUDRY-LACANTINERIE, ibid., nm. 134, pg. 133. DEL PRECIO 287 Ahora, si el juez o la persona designada no aceptan el cargo o no lo nombran, las partes pueden, segn el artculo 1809, convenir en otra per- sona para que haga el nombramiento o en designarlo directamente, a me- nos que hayan estipulado que si ocurre ese evento no hay contrato. Si no convienen en la nueva designacin no hay venta, de acuerdo con ese artcu- lo. La disposicin citada tiene aplicacin en el caso actual por la sencilla razn que si el juez o la persona que se designa para nombrar el tercero no hace el nombramiento por cualquier motivo, se supone que ste no ha podido hacer la determinacin, lo que importa la concurrencia de la cir- cunstancia prevista por ese artculo. Si el tercero nombrado por el juez o por la otra persona a quien las partes confiaron esa misin no quiere o no puede determinar el precio, podra aqul o aqulla nombrar otro, o este nombramiento quedara suje- to a la voluntad de las partes en virtud del artculo 1809? Vimos que si el tercero era nombrado directamente por ellas, podan convenir en otro y a falta de estipulacin no haba venta. Aqu la solucin es diversa, diversidad que se explica fcilmente. En efecto, en aquel caso las partes slo han tenido confianza en esa persona y nadie puede obligarlas a tenerla en otras, a no ser que convengan en un nuevo tercero. En este caso, la confianza de las partes se ha depositado en el juez o en la persona que se designa con ese objeto, confianza que, como dice Ricci, pasa, a su vez, a todas las que nombren aqul o aqullas. Por lo tanto, si ese tercero no quiere proceder a la determinacin, el juez o la persona que hizo el nombramiento, puede nombrar otra en su reemplazo, de tal modo que siempre puede encontrarse alguna que la haga. 1 Si las partes han establecido que no haya venta, si el tercero que nom- bre el juez o esa persona no quiere o no puede hacer la determinacin, debe cumplirse su voluntad y no podra nombrarse un reemplazante. Si se establece que se reservan el derecho del artculo 1809, esto es, de conve- nir en un nuevo tercero, ni el juez ni esa persona pueden proceder a un nuevo nombramiento. A falta de estas estipulaciones, si el tercero no quie- re o no puede hacer la determinacin, se proceder a una nueva designa- cin por el juez o por la persona a quien se dio esa facultad. Lo dicho respecto de las impugnaciones que pueden hacerse a la esti- macin del precio fijado por un tercero que nombran las partes, tiene tambin aplicacin aqu, con la variante que, cuando esa estimacin pro- venga del error del tercero, si ste se niega a corregirlo, puede el juez o la persona encargada nombrar otro para que lo enmiende. Esto no puede hacerse cuando el tercero es nombrado por las mismas partes. Si no quie- re hacer la rectificacin y si stas no convienen en nombrar otro, no hay venta. En el caso que ahora estudiamos, el juez o aquella persona pueden nombrar un nuevo tercero si el primitivo no quiere corregir el error, por- que al nombrarse al juez o a otro individuo para que lo designara, han tenido confianza en l y en todos los individuos que nombren. 1 RICCI, 15, nm. 117, pg. 297. DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA 288 Cuando la estimacin del tercero nombrado por intermedio del juez o de otra persona adolece de lesin enorme o es el producto del dolo o de la arbitrariedad, no pueden nombrar un nuevo tercero, porque aqu no cabe correccin posible. La venta, en tales casos, es ineficaz, a menos que ocurran las circunstancias que ya mencionamos al hablar de las impugna- ciones que pueden hacerse a la estimacin del tercero. 1 340. En qu momento deben colocarse los terceros para determinar el precio? Esta cuestin se resuelve precisando el momento en que se perfeccio- na la venta. Su solucin es diversa, sea que los terceros se nombren en el mismo contrato o que su nombramiento se difiera para despus. Ella tiene inters cuando la cosa ha aumentado o disminuido de valor entre la cele- bracin del contrato y la fijacin del precio, lo que puede originar dificul- tades entre las partes. De ah que para evitarlas convenga establecer la poca en que aquellos deban colocarse para hacer esa determinacin. Cuando los peritos han sido nombrados en el contrato mismo, hay venta desde ese momento, aunque condicional, y la prueba es que una vez sealado el precio sus efectos se retrotraen a esa poca. El contrato de venta se perfeccion cuando se nombr el tercero, porque entonces hubo acuerdo sobre la cosa y el precio, que qued determinado con ese nom- bramiento. La intencin de las partes no ha sido referirse al precio que la cosa tenga cuando los terceros hagan la estimacin sino al que tena cuan- do los nombraron, ya que al designarlos en el contrato mismo se fijaron en el precio que en ese tiempo tena la cosa y en vista de l contrataron. Lgico es que tome como base el valor que la cosa tena al tiempo de su nombramiento. 2 Pero si los terceros nombrados en el mismo contrato deben tomar como base el precio que la cosa tena a la poca de su nombramiento, no ocurre lo mismo cuando ste se deja para despus. Aqu el contrato se perfecciona una vez que se nombra el tercero por los contratantes. Su consentimiento con relacin al precio existe una vez que se designa aqul, ya que antes de eso no hay vnculo obligatorio con relacin a ese elemento. Por consiguiente, es a esta poca a la que las partes han entendido referirse al celebrar el contrato, esto es, al valor que la cosa tena cuando fueron nombrados. Si se encarga al juez o a otra persona que designe el tercero que debe determinar el precio, el contrato se perfecciona cuando las partes confie- ren esa facultad al juez o a dicha persona. Luego, los contratantes se han referido al valor que la cosa tuvo al tiempo de conferirse esa facultad y no al que tenga cuando se nombre el tercero por el juez o por la persona encargada de hacer ese nombramiento. Segn esto, cuando las partes han 1 Vase nm. 337, pg. 282. 2 RICCI, 15, nm. 118, pg. 300; BAUDRY-LACANTINERIE, ibid., nm. 140, pg. 139; GUI- LLOUARD, I, nm. 106, pg. 126. DEL PRECIO 289 conferido al juez o a otra persona el encargo de designar el tercero que fije el precio, ste debe tomar en cuenta para hacer esa determinacin el valor que la cosa tuvo cuando se celebr el contrato, o sea, cuando se nombr al juez o a dicha persona y no al que tena cuando l fue designa- do, como sostiene Baudry-Lacantinerie. 1 341. La venta tiene tambin un precio determinado si, habindose seala- do uno en el contrato, las partes convienen, sin embargo, en que debe procederse a su determinacin por un tercero, a fin que aqul se aumente o disminuya hasta igualarlo con el que ste seale. Este caso es anlogo a aqul en que, habiendo convenido los contratantes en un precio, lo au- mentan o disminuyen posteriormente con relacin al sobreprecio que el comprador obtenga con la reventa de la cosa. A primera vista pudiera creerse que ese precio no es determinado, porque el que aparece como tal no es el definitivo sino el provisorio y slo sirve de base para hacer su verdadera determinacin, que resultar de aumentarlo o disminuirlo en atencin a la estimacin que se haga por el tercero. El precio es determinable, pues se sealan los medios para conocerlo exactamente y la contradiccin aparente que pudiera resultar de aumen- tarse o disminuirse el ya sealado no existe, porque el precio an no est fijado en definitiva. Lo que aparentemente se presenta como precio no es sino una base para determinarlo. Habra contradiccin si el precio fijado por las partes no sufriera ninguna alteracin y se aceptara a la vez como tal el sealado por el tercero. Pero nada de eso ocurre aqu como se ha visto. 2 Veamos un ejemplo: A vende a B una propiedad y se fija como precio la suma de diez mil pesos, que se aumentar o disminuir con arreglo a la estimacin que haga un tercero que nombran las partes. Si el tercero fija como precio $ 12.000, el vendedor tendr derecho, si ya ha recibido el precio, a dos mil pesos ms. En cambio, si el tercero fija como precio $ 8.000, el comprador slo est obligado a pagar esta suma. Si la pag, el vendedor debe restituirle dos mil pesos. Una estipulacin de esta naturaleza es difcil que se presente en la prctica y tiene ms bien un carcter doctrinario. Tendra aplicacin, tal vez, si el vendedor necesitara dinero y para no fijar el precio con precipita- cin se designa uno provisionalmente, dejando su verdadera determina- cin a un tercero con arreglo a la cual se aumentar o se disminuir aqul. El caso, sin embargo, se present en la Corte de Turn (Italia) en 1876 y fue resuelto negativamente, es decir, se crey encontrar una contradic- cin entre ambos trminos y se invalid el contrato declarando que no haba precio cierto, lo que a juicio de Ricci es un error por las razones ya expuestas, que son las que da este autor. 1 Nm. 140, pg. 139. 2 RICCI, tomo 15, nm. 116, pg. 295. DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA 290 342. Si las partes dejan de determinacin del precio al arbitrio de un tercero cuyo nombre no sealan en el contrato, vale la venta? En realidad, aqu no hay precio, porque no es la designacin de un tercero en general sino de una persona determinada lo que importa su determinacin. Si no se sabe quin es esa persona las partes tendrn que nombrarla y esto requiere un nuevo acuerdo al respecto, lo que es incom- patible con la existencia del contrato que exige, para su validez, la reunin de todos sus elementos en tal forma que no sea menester un nuevo acuer- do de voluntades sobre ninguno de ellos. En este caso, el precio an de- pende de la voluntad de las partes, puesto que su consentimiento ser necesario para designar el tercero. Luego, no hay precio por falta de acuerdo sobre la persona que debe determinarlo y, por consiguiente, no hay contrato de venta. Y ste no val- dra ni aunque se nombrara despus alguna persona con ese fin, porque al tiempo de su formacin no hubo precio, puesto que ste no se determi- n ni se seal la manera de determinarlo. El contrato era inexistente y no puede validarse por un hecho posterior. Habra tal vez un nuevo con- trato, pero no sera el primitivo. Los romanos resolvan esta cuestin en idntico sentido. Segn Gayo, la venta no vala cuando la determinacin del precio se dejaba a una persona cuyo nombre no se sealaba. 1 Si las partes encomiendan la determinacin del precio a un tercero y no designan su nombre y dejan esta designacin para despus, habr con- trato siempre que se avengan en el nombre del tercero, en cuyo caso aqul existir desde que se haga tal nombramiento. 343. Si no se ha determinado el precio ni la manera de determinarlo tam- poco hay contrato y ninguna de las partes puede pedir al juez que lo de- termine. 2 La determinacin del precio es algo que pertenece nicamente a ellas y a las personas a quienes hayan confiado esa misin. Si ninguna de estas cosas ha ocurrido, quiere decir que las partes olvidaron convenir sobre un elemento esencial del contrato y ste es inexistente. No podra el juez sealar ese precio a peticin de alguno de los contratantes, pues la ley no le da esa facultad y, por otra parte, no es esa una cuestin que deba resol- verse por los tribunales, que en este punto no tendran otra cosa que ha- cer que declarar inexistente el contrato. Si no pueden compelerlas a ello aun cuando hayan convenido en nombrar un tercero con posterioridad, menos podran forzarlas a fijar el precio en este caso en que el contrato es inexistente. Este no valdra ni a pesar que las partes convinieran en deter- minar el precio, habra all un nuevo contrato pero no el mismo anterior; ste adolece de un vicio insubsanable. 1 Digesto, libro 19, ttulo 2, ley 25. 2 TROPLONG, I, nm. 157, pg. 205; AUBRY ET RAU, V, pg. 16, nota 29; LAURENT, 24, nm. 76, pg. 84; GUILLOUARD, I, nm. 101, pg. 122; HUC, X, nm. 37, pg. 59; BAUDRY- LACANTINERIE, ibid., nm. 134, pg. 133; RICCI, 15, nm. 117, pg. 297. DEL PRECIO 291 Por otra parte, la facultad de determinar el precio es tan exclusiva de cada contratante como la facultad misma de contratar y as como nadie puede ser obligado a esto ltimo, nadie puede tampoco ser obligado a fijar el precio en un contrato que no existe ni mucho menos a aceptar el que fije el juez. Diverso sera el caso en que ambas partes ocurrieran ante el juez pi- diendo la determinacin del precio o que en el contrato se hubiera conve- nido que, a falta de acuerdo sobre el particular, aqul hiciera ese nombramiento porque entonces se presume que ambas han convenido tcitamente en facultarlo con ese objeto y cualquiera podra ocurrir a l solicitando ese nombramiento. No debe confundirse la imposibilidad en que se encuentra el juez para fijar el precio a peticin de uno de los contratantes cuando ste no se ha determinado en el contrato ni se ha sealado la manera de determinarlo con aquel en que se encarga al juez esa determinacin. En ste, el juez que fija el precio no hace sino desempear el encargo que las partes le confiaron y en uso de esta facultad procede a determinarlo. En el que ahora se discute las partes no le han confiado esa facultad y no podra proceder a ello. 344. Si las partes no han fijado precio ni la manera de determinarlo, nin- guna puede solicitar al juez que nombre un tercero con ese objeto. Lo dicho respecto al caso estudiado en el nmero anterior se aplica ntegra- mente al presente, pues son idnticos. La diferencia estriba solamente en que en aqul se pide al juez que l mismo haga la determinacin, en tanto que en ste se solicita que nombre un tercero con ese fin. As como all no podra hacerlo aqu tampoco puede proceder a nombrar el tercero. Esta facultad la tienen las partes o la persona a quien la hayan conferido. No habiendo mandato expreso al respecto, el juez no puede avocarse una facultad que no le han dado ni la ley ni los contratantes. Como en el caso citado, el juez podra hacer ese nombramiento si ambas partes ocurrieran ante l pidindole que nombre un tercero, por- que entonces se presume que tcitamente le han conferido esa facultad. Pero si slo una de ellas lo solicita, no habindose determinado el precio en el contrato ni la manera de determinarlo, el juez no puede nombrar un tercero para que lo fije. Si lo hace, ese nombramiento no tiene efecto alguno ni obliga a los contratantes. 345. Si las partes han convenido en determinar el precio en una poca posterior y llegada sta no se ponen de acuerdo al respecto, no hay venta y el juez no podra, tampoco, hacer esa determinacin. Vimos ms arriba que cuando el sealamiento del precio se difera para una poca poste- rior, no haba contrato mientras el acuerdo respectivo no se produjera, porque hasta ese momento aqul dependa de la voluntad de cada parte, lo que pugnaba con la existencia de un vnculo obligatorio referente al precio que es lo que se requiere para que haya venta. 1 1 Vase nm. 326, pg. 263. DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA 292 Luego, si en esa poca no se produce acuerdo sobre este elemento, ste no se ha determinado y no hay contrato. Ninguna persona podra hacer esa determinacin. Se trata de una facultad privativa de las partes que, salvo convencin en contrario, nadie puede ejercer. Por idnticas ra- zones, ninguna de ellas podra pedir al juez que la hiciera, a menos que ambas ocurran a l con ese objeto o que hayan convenido que a falta de acuerdo sobre el particular el precio sea sealado por el juez. 346. Y ste no podra hacerla, a mi juicio, ni aunque la costumbre del lugar fuera que, en caso de desacuerdo de las partes sobre el precio, esa determinacin corresponde al juez. En el mismo sentido se ha pronuncia- do la Corte de Apelaciones de Santiago, que en un considerando dice: Que, aun cuando por el demandante se ha pretendido justificar que es costum- bre establecida en Matanzas que, cuando se fija una poca para ponerle precio a un mercadera y falta el acuerdo que sobre el particular debe producirse despus entre el comprador y el vendedor, es el juez quien lo determina tomado como base el precio que en esa poca tuviera el artculo en la localidad, no existe aqu el silencio de la ley que deba ser reemplazado por la costumbre. 1 Esa decisin es conforme a derecho y a los principios que rigen esta materia. En efecto, la ley seala dos maneras de sealar el precio: el acuerdo de las partes y la estimacin de un tercero nombrado por aquellas. A falta de una de esa maneras no hay venta y, en su defecto, no podra invocarse la costumbre porque sta constituye derecho en los casos en que la ley se remi- te a ella, lo que no sucede en lo relativo a la determinacin del precio. Unicamente si las partes convinieran en forma expresa que en su des- acuerdo se haga la determinacin con arreglo a la costumbre del lugar, podra efectuarla el juez, si sta fuera la costumbre. Esa estipulacin equi- valdra a decir que en caso de desacuerdo el precio lo fije tal persona, pues las partes al referirse a la costumbre han entendido facultar a aqul para que lo determine. El contrato no fracasara aqu por el desacuerdo de los contratantes, puesto que al remitirse a la costumbre, o sea, al convenir que el juez haga la determinacin, confirieron esa facultad a un tercero, de modo que esa determinacin era ya independiente de la voluntad de cada uno de ellos. 347. Una cuestin muy discutida desde tiempo atrs es la referente a sa- ber si la venta es vlida cuando se hace por lo que vale la cosa. Pothier opinaba por la afirmativa fundado en que si el precio no est bien deter- minado se presume que las partes, al contratar en esa forma, han querido que sea determinado por terceros, es decir, se remiten tcitamente a la determinacin del precio que stos hagan. 2 Todos los autores modernos, 1 Sentencia 2.645, pg. 27, Gaceta 1890, tomo II. 2 III, nm. 26, pg. 12. DEL PRECIO 293 sin embargo, rechazan la opinin de Pothier y consideran que en este caso no hay venta. 1 Creemos que son stos quienes estn en la razn. El precio slo pueden determinarlo los terceros, segn el artculo 1809 del Cdigo Civil, cuando expresamente se les confiere esa facultad por los contratantes. De modo que sin nombramiento expreso no pueden hacer esa determinacin. Cuando se vende una cosa por lo que vale, tal designa- cin no existe, ni est en el nimo de las partes que aquella se haga por terceros, ni ese nombramiento se comprende tampoco en dicha estipula- cin. En consecuencia, no hay precio determinado, pues el valor de la cosa es precisamente lo indeterminado y el que deben fijar las partes, puesto que en esto consiste la determinacin del precio. Claro est que el precio es determinado si las partes dicen que la venta se har por lo que valga la cosa tal da y sta es de las que tienen un precio corriente. Es el caso que estudiamos ms arriba. 2 Pero si se dice por lo que vale la cosa, no hay precio determinado porque no se sabe a qu da, a qu lugar ni a qu poca se remiten las partes, desde que esa frase no tiene ante la ley ningn significado, como ocurre con el precio corriente de plaza que significa el del da de la entrega. Naturalmente si le dan algn significado a la frase por lo que vale la cosa, como sera si dijeran que debe entenderse por tal el valor del da del contrato, el del da de la entrega o el que fije un tercero, la venta vale, porque, al hablar de lo que vale la cosa, se han referido no a un valor indeterminado, sino a un valor cierto y preciso o al que resulte de tal forma de determinacin. 348. Tampoco hay venta cuando se vende por el precio que se ofrezca al vendedor. Aqu el precio es indeterminado, pues depende, en cierta ma- nera, de la voluntad de una de las partes, ya que ser el que se ofrezca al vendedor. La oferta que se haga a ste ser la que determine el precio que debe pagar el comprador que no ha intervenido en su estimacin. Resul- ta, pues, que est obligado a aceptar el que aqul fija. Esto es contrario a la naturaleza del contrato de venta. Este pacto podra valer como una promesa de preferencia a favor de la persona con quien contrat el vendedor, en virtud del cual ste queda obligado, una vez que encuentre el precio que le convenga entre los que se le ofrezcan, a ofrecer la cosa al comprador por ese precio. Si ste no lo acepta, queda en libertad de venderla a quien quiera. 3 Hay aqu un derecho de opcin para el vendedor. Entre todos los pre- cios que se le ofrezcan elegir el que ms le convenga, sin que est obliga- 1 BAUDRY-LACANTINERIE, nm. 132, pg. 132; AUBRY ET RAU, V, pg. 18; GUILLOUARD, I, nm. 110, pg. 131; TROPLONG, I, nm. 159, pg. 259; HUC, X, nm. 36, pg. 58. 2 Nm. 322, pg. 342. 3 POTHIER, III, nm. 27, pg. 12; TROPLONG, I, nm. 153, pg. 203; HUC, X, nm. 36, pg. 58; GUILLOUARD, I, nm. 111, pg. 132; AUBRY ET RAU, V, pg. 18; BAUDRY-LACANTINE- RIE, ibid., nm. 133, pg. 132; BDARRIDE, nm. 74, pg. 101. DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA 294 do a vender por el que primeramente se le ofrezca. La nica obligacin que tiene es ofrecer la cosa preferentemente a la persona con quien con- trat, cuando encuentre un precio que le acomode. En conclusin, hay en este pacto un derecho de preferencia para esa persona y un derecho de opcin para el vendedor. La determinacin del precio depende del acuer- do de ambas partes, cuya base ser el que escogi el vendedor entre todos los que se le ofrecieron. Un ejemplo nos har comprender mejor estas ideas: A vende a B un caballo por el precio que se le ofrezca. Aqu no hay venta. C ofrece a A $ 100 por el caballo, D $ 150, E $ 200 y F $ 120. A no est obligado a vender a B por el precio que le ofreci C, que suponemos que ser el primero que se le ha ofrecido; A tiene derecho a escoger entre todos ellos. Aceptemos que A escoja el que le ofrece E, o sea $ 200. Hecha esta elec- cin, debe cumplir la nica obligacin que contrajo por ese pacto y que consiste en ofrecer a B la venta del caballo por ese precio antes que a toda otra persona. Si B no acepta, A queda en libertad de venderlo a quien quiera. Segn esto, Pardessus tiene mucha razn cuando dice que la venta por el precio que se le ofrezca al vendedor, vale no en cuanto el comprador est obligado a pagar al vendedor el precio que ste pretende que le ha sido ofrecido, ni aun el que tal o cual persona indicada por l declare ofrecerle, sino en cuanto el que ha hecho la promesa no ser libre de vender a otro sino despus de haber comunicado a la persona para con quien se oblig que se le ha ofrecido tal precio y de hacerle saber que si no toma la cosa por ese precio queda en libertad de disponer de ella. 1 349. Nuestro Cdigo de Comercio, tratando de las ventas comerciales, con- templa este caso en el artculo 141 y establece que cuando se compran mercaderas por el precio que se ofrezca al vendedor, ste, como es natu- ral, una vez que encuentra un precio que le acomoda, debe hacrselo saber al comprador quien en ese momento puede aceptar o desistirse del contrato. Agrega el artculo que si transcurren tres das sin que el vende- dor requiera al comprador, el contrato quedar sin efecto. Pero si en la venta que se hace por el precio que otro ofrezca, se hubieren entregado las mercaderas al comprador, se presume que las partes han aceptado el precio que la cosa tiene el da de la entrega. Dice el artculo 141: En el caso de compra de mercaderas por el precio que otro ofrezca, el comprador en el acto de ser requerido por el vendedor, podr llevarla a efecto o desistir de ella. Pasados tres das sin que el vendedor requiera al compra- dor, el contrato quedar sin efecto. Pero si el vendedor hubiere entregado las mercade- ras, el comprador deber pagar el precio que aquellas tuvieren el da de la venta. Este artculo no es sino aplicacin del artculo 139 que presume la aceptacin tcita del precio cuando la cosa es entregada. Se aplica sola- mente a las ventas mercantiles. 1 I, nm. 275, pg. 189. DEL PRECIO 295 350. La tercera regla que, segn dijimos, deba tenerse presente en lo relativo a la determinacin del precio, es la del inciso final del artculo 1809, que dice: No podr dejarse el precio al arbitrio de uno de los contratan- tes. Esta disposicin data del tiempo de los romanos. Gayo deca que no haba venta cuando el vendedor deca al que quera comprar: te vendo en lo que quieras, en lo que estimes justo. 1 La ley 9 del ttulo V de la Partida V reprodujo textualmente esa regla que a su vez fue incorporada al proyecto de Goyena en el artculo 1371, de donde fue tomada por nuestro Cdigo y por el espaol (artculo 1479). Si el precio se deja al arbitrio de uno de los contratantes no hay venta y la razn es muy sencilla. Sabemos que la compraventa se perfecciona cuan- do hay acuerdo de las partes sobre la cosa y el precio, acuerdo que se forma desde que ambas dan su consentimiento con relacin a esos ele- mentos. Es evidente que ese acuerdo no existe cuando solamente una de ellas fija el precio, porque entonces sta es quien lo conoce y lo determi- na, sin que la otra tome parte en esa determinacin que puede ser irriso- ria y ridcula o no convenirle. No habiendo acuerdo bilateral sobre el precio cuando se fija por uno de los contratantes, no existe el concurso de volun- tades sobre l que es necesario para la formacin del contrato. 2 Por lo dems, en una estipulacin de esta especie habra una condicin potestati- va que dependera de la mera voluntad del que se obliga, ya que sera libre para l fijar o no un precio o fijarlo alto o bajo y en todo caso habra contrato. Segn el artculo 1478 del Cdigo Civil esa obligacin es nula, nulidad que acarrea necesariamente la del contrato. Los autores no discre- pan en negar la validez de la venta cuyo precio se deja al arbitrio de uno de los contratantes 3 y la misma doctrina ha sustentado la Corte de Apela- ciones de Santiago. 4 Si una de las partes seala el precio, porque as se ha estipulado, y la otra lo acepta y se conforma con l, no cabe duda que hay venta, porque el precio, aunque propuesto por una de ellas, ha sido fijado por ambas. 1 Digesto, libro 18, ttulo I, ley 35, nm. 1; ORTOLAN, II, pg. 337; MAYNZ, II, pg. 202; RUBEN DE COUDER, II, pg. 181; POTHIER, III, nm. 29, pg. 13. 2 MANRESA, X, pg. 57. 3 BAUDRY-LACANTINERIE, ibid., nm. 132, pg. 131; TROPLONG, I, nm. 151, pg. 202; HUC, X, nm. 37, pg. 59; LAURENT, tomo 24, nm. 73, pg. 80; MANRESA, X, pg. 57; FUZIER- HERMAN, tomo 36, Vente, nm. 664, pg. 843. 4 Sentencia 2.645, pg. 26, Gaceta 1890, tomo II.
297 351. El artculo 1445 del Cdigo Civil, al sealar los requisitos que deben concurrir en todo contrato, establece en primer lugar la capacidad del que se obliga y dice: Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaracin de voluntad, es necesario: 1 Que sea legalmente capaz. Este princi- pio se aplica sin distincin alguna a todo contrato y, por consiguiente, a la compraventa. No nos detendremos a analizar en qu consiste y el porqu de su necesidad, pues ello es materia de otro estudio. Baste saber que para la validez de todo contrato se requiere la capacidad de las partes. En la compraventa, a ms del consentimiento, cosa y precio, es me- nester que las partes tengan capacidad para celebrarla, es decir, estn en situacin legal de dar origen a un contrato exento de vicios. Pero si la capacidad de las partes es necesaria para su validez no lo es, sin embargo, para su existencia y de aqu que aun cuando sea un requisito para el contrato de venta, no lo hayamos colocados entre los que son de su esencia. Esto tiene su explicacin. En el contrato de compraventa, como en todo contrato, hay requisitos de su esencia, es decir, requisitos sin los cua- les no puede adoptar vida jurdica el acto que se pretende realizar; y requi- sitos que aunque sean necesarios para que no adolezca de vicios, no lo son para que exista. De aqu que slo pueden denominarse requisitos esencia- les de la compraventa el consentimiento, la cosa y el precio; y requisito necesario para su validez, la capacidad. La ausencia de los tres primeros importa la inexistencia del contrato. La falta de capacidad, acarrea su nuli- dad que puede ser absoluta o relativa. Lo expuesto puede apreciarse mejor en un ejemplo. Si A vende a B un caballo y no se fija el precio, o le vende un animal sin precisarlo, o hay error acerca de la especie de contrato que se celebra, no hay venta por falta de precio, en el primer caso, de la cosa u objeto en el segundo y del consentimiento en el tercero. En cambio, si A vende a B tal caballo en tal suma, y resulta que B no tiene capacidad para comprarlo, el contrato de venta existe, tiene vida jurdica, pero adolece de un vicio que puede dar origen a su nulidad; y como existe, puede ocurrir tambin que si transcu- rre cierto tiempo sin que aqulla se haga valer, el contrato llegue a existir exento de todo vicio. CAPITULO SEXTO DE LA CAPACIDAD PARA CELEBRAR EL CONTRATO DE VENTA DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA 298 La diferencia es, pues, esencial entre ambas especies de requisitos y a esta diferencia se debe que unos y otros sean considerados como de muy diversa ndole. En resumen, podemos decir que aunque la capacidad de los contratantes es un requisito necesario para la validez del contrato de venta, no lo es para su existencia; de tal modo que si falta no impide su formacin y slo da origen a su nulidad que, segn los casos, puede ser absoluta o relativa. 1 352. En derecho civil rige el principio que una persona puede hacer todo aquello que una ley no le prohba expresamente. Este principio est esta- blecido en forma explcita en lo relativo a la capacidad para contratar en el artculo 1446 cuando dice que toda persona es legalmente capaz, excepto aquellas que la ley declara incapaces. Esta regla general para todos los contra- tos la repite y la especifica para el contrato de venta el artculo 1795 que dice: Son hbiles para el contrato de venta todas las personas que la ley no declara inhbiles para celebrarlo o para celebrar todo contrato. Segn este artculo pue- den celebrar la compraventa todas las personas a quienes la ley no les prohba su celebracin o la de cualquier otro contrato. Resulta de aqu que en materia de venta la capacidad es la regla general y la incapacidad es la excepcin. Por consiguiente, para saber si una persona puede cele- brar este contrato, no debemos averiguar si es capaz, sino si es incapaz o, como dice Baudry-Lacantinerie, no tenemos que buscar si hay una ley que se lo permita sino si hay alguna que se lo prohba. 2 De este aforismo fluye una consecuencia muy importante y es que las incapacidades para celebrar un contrato slo pueden emanar de la ley. Es sta la nica que puede privar a los individuos de la capacidad necesaria para contratar, puesto que en caso contrario, tal capacidad existe, en ra- zn de ser capaces todos aquellos que la ley no declara incapaces. Desde que las incapacidades para celebrar el contrato de venta tienen origen en la ley nicamente, es indudable que toda maniobra o todo ardid de los particulares tendiente a impedir el libre ejercicio de la facultad de vender o comprar constituye, como dice Huc, un atentado al derecho ajeno que en ciertos casos importan delitos penados por la ley. As ocurre con las trabas que se ponen a la libertad de los remates o subastas pblicas (art. 287 del Cdigo Penal) y con varios otros actos relativos a coartar esa facultad. 3 Del principio de que son capaces para celebrar este contrato todos aquellos que la ley no declara incapaces, se deriva tambin otra conse- cuencia y es que no hay ms incapacidades que las sealadas por la ley, de 1 BAUDRY-LACANTINERIE, nm. 195, pg. 204. 2 BAUDRY-LACANTINERIE, nm. 195, pg. 204; AUBRY ET RAU, V, pg. 30; GUILLOUARD, I, nm. 112, pg. 134; LAURENT, tomo 24, nm. 29, pg. 39; HUC, X, nm. 39, pg. 64; TRO- PLONG, I, nm. 165, pg. 215, MANRESA, X, pg. 87; RICCI, 15, nm. 121, pg. 307; PLANIOL, II, nm. 1411, pg. 473; FUZIER-HERMAN, tomo 36, Vente, nms. 724 y 725, pg. 846; DOMAT, Lois civiles, Du contrat de vente, ttulo II, seccin I, nm. 4, pg. 156. 3 HUC, X, nm. 39, pg. 65. DE LA CAPACIDAD PARA CELEBRAR EL CONTRATO DE VENTA 299 modo que no pueden extenderse por analoga o similitud a otros casos no contemplados por ella. 1 Esta consecuencia, por lo dems, no es sino apli- cacin de la regla que las prohibiciones o incapacidades establecidas por la ley, desde que son de derecho excepcional, como dice Ricci, son de interpretacin estricta y no pueden aplicarse fuera de los casos que ella enumera. En otros trminos, tienen efecto restrictivo. Resumiendo lo expuesto, podemos decir que slo son incapaces para celebrar el contrato de venta las personas a quienes la ley declara expresa- mente incapaces, siendo todas las dems legalmente capaces, sin que esas incapacidades puedan aplicarse por analoga a personas que la ley no ha mencionado. 2 353. De los trminos del artculo 1795 se deduce que las personas a quie- nes la ley declara inhbiles para el contrato de venta pueden serlo nica- mente para celebrar este contrato o bien para celebrar cualquier otro. Este artculo dice: Son hbiles para el contrato de venta todas las personas que la ley no declara inhbiles para celebrarlo o para celebrar todo contrato. Segn esto, la inhabilidad es general o comn y particular o especial. Es inhabilidad comn aquella que impide celebrar cualquier con- trato; y es inhabilidad especial la que imposibilita al individuo para celebrar el contrato de venta. Ya el artculo 1447 haba establecido un principio anlogo al disponer que, a ms de las incapacidades genera- les o comunes, hay otras particulares que consisten en la prohibicin que la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos. En esta disposi- cin la ley se refiere a las incapacidades establecidas para celebrar el contrato de venta. La incapacidad especial para el contrato de venta afecta naturalmente a las personas que son legalmente capaces para realizar cualquier contra- to, pues de lo contrario quedaran incluidas en la regla general que no pueden celebrar el contrato de venta los que no pueden celebrar los de- ms contratos. La incapacidad no provendra aqu de la situacin especial en que se encuentran para efectuar la compraventa, de cuya situacin ema- na su incapacidad, sino de ser incapaces ante la ley para contratar en ge- neral, en razn de carecer del discernimiento o independencia de criterio suficiente para ello. Por esto he dicho que la incapacidad especial para celebrar el contrato de venta slo afecta a las personas que son capaces de celebrar cualquier contrato. Son estas incapacidades especiales, establecidas por la ley para impedir que las personas capaces que se encuentran en una determinada situacin jurdica celebren el contrato de venta, las que constituyen el objeto de este captulo y las que sern objeto de un especial anlisis por nuestra parte, en atencin a la importancia que tienen. 1 MANRESA, X, pg. 87; RICCI, 15, nm. 124, pgs. 314 y 317; MARCAD, VI, pg. 199. 2 BAUDRY-LACANTINERIE, nm. 195, pg. 204; PLANIOL, II, nm. 1411, pg. 473; LAURENT, 24, nm. 29, pg. 40. DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA 300 354. Precisado el alcance de ambas incapacidades, conviene hacer ver sus diferencias que, en sntesis, pueden reducirse a dos. En primer lugar la inca- pacidad comn inhabilita a la persona a quien afecta para celebrar todo con- trato, en tanto que la incapacidad especial slo la inhabilita para celebrar el contrato de venta, pudiendo realizar todos los dems. De aqu resulta que la incapacidad comn imposibilita para celebrar todo contrato con cualquiera persona, sobre cualquier objeto y cualquiera que sea la situacin en que el incapacitado se encuentre. En cambio, el inhabilitado para el contrato de venta est privado de vender o comprar a tal o cual persona y tales y cuales bienes, lo que depende de la situacin jurdica que adopte respecto del ven- dedor o del comprador, pudiendo, en consecuencia, celebrar el mismo con- trato de venta con otras personas y respecto de otros objetos que no sean aquellos a que se refiere la ley. Esta consecuencia es importantsima, porque no es la venta en general la que se prohbe a causa de esta incapacidad espe- cial sino la venta en tales condiciones, de donde se desprende que ella se refiere a ciertos y determinados casos taxativamente enumerados por la ley. Esto es lo que ha hecho que algunos autores, tales como Huc y aun Planiol, consideren esta incapacidad no como inhabilidad o incapacidad propiamente dicha, sino como prohibicin para vender o comprar en cier- tos casos. El primero de los autores dice: Al establecer el legislador de un modo general que todos aquellos a los cuales la ley no se lo prohbe, pue- den comprar o vender (art. 1594 del Cdigo francs), ha querido decir nicamente que ciertas personas que son capaces, por lo general, estn privadas en ciertos casos del derecho de vender o de comprar. Se refiere con ello ms bien a prohibiciones ms o menos justificadas que a incapacida- des. 1 En realidad, no es mucha la diferencia que existe entre ambos con- ceptos, porque el que est incapacitado para comprar puede decirse que tiene prohibicin de comprar desde el momento que la idea de capacidad significa la facultad de poder pactar vlida y libremente un contrato. Bau- dry-Lacantinerie, 2 con la lgica que lo caracteriza, combate la opinin de Huc y en nuestro modesto criterio creemos que, al proceder as, est en la razn. En efecto, el artculo 1447, despus de enumerar las incapacidades comunes, agrega que adems de esas incapacidades hay otras particulares que consisten en la prohibicin que la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos. Esta disposicin se refiere a las incapacidades para celebrar el contrato de venta, como dijimos, de donde resulta que la ley considera como incapaces a las personas a quienes afectan esas prohibiciones. Ade- ms, el ttulo del prrafo 1 del contrato de venta que se ocupa de esta materia se titula De la capacidad para el contrato de venta, lo que demuestra una vez ms que el legislador ha querido considerar estas disposiciones no como creadoras de prohibiciones sino como creadoras de incapacidades. La diferencia, en todo caso, es sutil y carece de objeto prctico, puesto que 1 X, nm. 39, pg. 65. 2 Nm. 200, pg. 207. DE LA CAPACIDAD PARA CELEBRAR EL CONTRATO DE VENTA 301 llmense prohibiciones o incapacidades el resultado es el mismo: las per- sonas a quienes afectan no pueden celebrar el contrato de venta. En segundo lugar ambas incapacidades se diferencian en la forma en que los incapacitados pueden contratar. Los que se encuentran incapacita- dos para celebrar todo contrato pueden, sin embargo, celebrarlos. Es cier- to que su incapacidad es general y se refiere a todo contrato. Esa incapacidad consiste en que, por s mismos, no los pueden realizar; pero, podran pactarlos por medio de otras personas que se denominan sus re- presentantes legales o judiciales. Estas personas no pueden ser vendedores o compradores por su sola voluntad; pero pueden serlo por intermedio de su representante o con autorizacin de ste y una vez que el contrato de venta ha sido celebrado para estas personas sea por su representante legal, obrando dentro de los lmites de sus poderes, sea por ellas mismas, con las autorizaciones necesarias, son como si ellas hubieran sido capaces, vende- dores o compradores, con todos los derechos y todas las obligaciones anexas a estas calidades. 1 En cambio, la incapacidad especial para el contrato de venta que afecta a ciertas personas produce efectos muy diversos. Estas no pueden celebrar este contrato ni por s, ni por interpuesta persona, ni aun con autorizacin de otra. Son completamente incapaces para llegar a ad- quirir respecto de ciertas personas o respecto de ciertos bienes las calida- des de vendedor o de comprador y esto se debe a que la incapacidad consiste precisamente en imposibilitarlas para adoptar ese carcter en de- terminadas circunstancias. No se crea que tales personas no pueden ser jams vendedores o compradores, porque como se dijo la incapacidad es en ciertas ventas. Lo que hay es que no podrn llegar a ser vendedores o compradores de ciertos bienes respecto de determinadas personas, por encontrarse para con stas en una situacin en que la ley considera que no es posible pactar aquel contrato. Conviene, pues, tener presente en todo momento que la incapacidad del prrafo 1 del ttulo De la compraventa slo se refiere a ciertas y determinadas personas para vender o comprar ciertos bienes que pertenecen o van a ser adquiridos por personas con respecto a las cuales aquellas no pueden cele- brar este contrato. No se refiere tampoco a ciertos bienes, y si son incapaces de contratar con relacin a ellos, se debe a la situacin en que los contratan- tes se encuentran. Por consiguiente, estas incapacidades no derivan de la na- turaleza de los bienes, ni de la naturaleza del contrato de venta, sino nica y exclusivamente de la situacin en que se encuentran algunos individuos. 355. El anlisis de las incapacidades comunes o generales es materia de otro estudio, puesto que no se refieren al contrato de venta nicamente, sino a todo contrato; pero, como pueden adoptar ciertas modalidades res- pecto de la compraventa y como tambin es frecuente que sta se celebre por tales personas, enumeraremos la forma en que ellas pueden llegar a adquirir, en los diversos casos, el carcter de vendedor o de comprador. 1 BAUDRY-LACANTINERIE, nm. 196, pg. 205. DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA 302 Las incapacidades comunes son absolutas o relativas. Son absolutamen- te incapaces los dementes, los impberes y los sordomudos que no pue- den darse a entender por escrito. Sus actos no producen obligacin alguna y no pueden ni vender ni comprar. Slo pueden ejecutar estos actos sus representantes. Son relativamente incapaces los menores adultos que no han obtenido habilitacin de edad, los disipadores que se hallan bajo interdiccin, las mujeres casadas, los religiosos y las personas jurdicas. Estas personas pue- den en ciertos casos celebrar el contrato de venta sea por s mismas, con o sin autorizacin de su representante, sea por intermedio de ste. MENORES. Pueden encontrarse bajo patria potestad, bajo curatela o ser habilitados de edad. Los menores bajo patria potestad se denominan hijos de familia y para ver en qu forma pueden celebrar este contrato distinguiremos si venden o si compran. Venta. El menor hijo de familia no puede vender los bienes muebles pertenecientes a su peculio adventicio ordinario sino con autorizacin del padre o por su intermedio, y los bienes muebles que forman su peculio adventicio extraordinario, sino con la autorizacin del curador, o por su intermedio. Para los inmuebles se requiere en uno y otro caso la autoriza- cin del juez con conocimiento de causa (art. 255). Si se trata de bienes muebles de su peculio profesional puede venderlos libremente; y para los inmuebles, necesita la autorizacin judicial con conocimiento de causa (arts. 203 y 246). El menor no habilitado de edad que se halla bajo curatela no puede vender los bienes muebles pertenecientes a su peculio ordinario o extraor- dinario sino con autorizacin del curador o por su intermedio, y si se trata de inmuebles o de muebles preciosos o que tengan valor de afeccin, no puede venderlos sin autorizacin judicial, la que debe darse en caso de existir necesidad o utilidad manifiesta (arts. 393 y 394) y la venta se har en pblica subasta. Si se trata de su peculio profesional, puede enajenar con entera libertad sus bienes muebles; y para los inmuebles necesita auto- rizacin judicial (arts. 303 y 439). Las mismas reglas establecidas para la administracin del peculio pro- fesional se aplican a la venta de los bienes cuya administracin le haya confiado el curador, debiendo ste, adems, autorizar esos actos bajo su responsabilidad, autorizacin que se presume en todos los actos ordina- rios anexos a ella (art. 440). En consecuencia, puede vender en este caso los bienes muebles y los inmuebles en la forma que puede enajenar los que constituyen su peculio profesional; pero bajo la responsabilidad del curador. El habilitado de edad puede vender libremente sus bienes muebles; para los inmuebles requiere autorizacin judicial con conocimiento de causa y la venta debe hacerse en pblica subasta (303). Compra. El hijo de familia slo puede comprar con autorizacin o por intermedio de su padre si se trata del peculio adventicio ordinario, o de su curador si se trata del peculio adventicio extraordinario. Si compra sin esa DE LA CAPACIDAD PARA CELEBRAR EL CONTRATO DE VENTA 303 autorizacin, el acto lo obliga en su peculio profesional; salvo las compras al fiado, pues para ellas requiere autorizacin escrita del padre, y si com- pra al fiado sin esa autorizacin queda obligado hasta concurrencia del beneficio que de la compraventa haya reportado (art. 253). Si compra con su peculio profesional no necesita autorizacin alguna, aunque la compra se haga al fiado. El menor no habilitado de edad bajo curatela no puede comprar sino con autorizacin o por intermedio de su curador y si lo hace sin ella, queda obligado en su peculio profesional. Para las compras al fiado nece- sita siempre la autorizacin escrita del curador y si compra en esa forma sin ella, se obliga hasta concurrencia del beneficio que la compra le haya producido (art. 439). En cuanto a su peculio profesional puede comprar libremente sin autorizacin alguna, aunque sea al fiado. El habilitado de edad no necesita autorizacin de ninguna especie para comprar. DISIPADOR. Este, a causa de no poder administrar prudentemente sus bienes, es colocado bajo guarda y con ese objeto se le nombra un curador. Venta. Sus bienes muebles o inmuebles pueden venderse con arreglo a las reglas generales dadas para todo tutor o curador, es decir, pueden ven- derse todos sus bienes con excepcin de los inmuebles y de los muebles preciosos, los que deben enajenarse en pblica subasta y previa autoriza- cin judicial dada en caso de necesidad o utilidad manifiesta. Respecto de la suma de dinero que se le d para sus gastos personales conserva su libre disposicin y puede, por lo tanto, vender lo que con ella adquiera, como tambin todas las cosas que se le dejen para su uso personal (art. 452). Compra. Tampoco puede comprar sino con autorizacin del curador, a menos que ste ejecute la compra; salvo las cosas que compre con la suma que se le d para sus gastos personales, de la cual puede disponer con entera libertad, como se ha dicho. MUJER CASADA. Puede encontrarse en tres situaciones diversas: no sepa- rada de bienes o sea bajo el rgimen de comunidad, separada de bienes, o divorciada. RGIMEN DE COMUNIDAD. Tanto para la compra como para la venta nece- sita la autorizacin del marido, en virtud del artculo 137 del Cdigo Civil. Venta. La mujer casada no puede vender sus bienes races sino con autorizacin del marido y del juez que debe darla en caso de necesidad o utilidad manifiesta o cuando en las capitulaciones matrimoniales se conce- da facultad para ello y la venta no debe hacerse en pblica subasta (arts. 137 y 1754). Los bienes muebles deben venderse con autorizacin del ma- rido y consentimiento de la mujer (art. 1755). En uno y otro caso el con- sentimiento de sta puede suplirlo el juez. Igualmente en caso de negativa del marido, el juez puede suplir su autorizacin (art. 143). En cuanto a los bienes muebles o inmuebles del marido o de la socie- dad conyugal la mujer no puede venderlos; slo puede hacerlo el marido. La mujer puede vender, sin embargo, libremente sus bienes cuando administra la sociedad conyugal en caso de interdiccin o por ausencia del marido y entonces tiene las mismas facultades que ste, debiendo pe- DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA 304 dir la autorizacin judicial en los casos en que el marido hubiera estado obligado a solicitarla (art. 1759), esto es, cuando se trata de sus bienes races. Los muebles puede venderlos sin necesidad de autorizacin judi- cial ya que el marido slo necesita el consentimiento de la mujer, y los actos para los cuales aqul necesita el consentimiento de sta puede ejecu- tarlos la mujer por s sola cuando administra la sociedad conyugal. Cuando la mujer administra la sociedad conyugal, no puede vender los bienes races del marido sino con arreglo al artculo 1754, es decir, con autorizacin judicial; si se trata de bienes muebles del marido, puede ena- jenarlos con autorizacin del juez, pues debe obtener esa autorizacin en los casos en que el marido debiera solicitarla, y uno de esos casos era la imposibilidad de la mujer de dar su consentimiento; luego en caso de imposibilidad del marido debe darse la autorizacin del juez. En cuanto a los bienes adquiridos por la sociedad conyugal, sean races o muebles, puede venderlos sin autorizacin alguna puesto que en este caso administra con iguales facultades que el marido, quien puede enaje- narlos libremente (arts. 1749 y 1759). Compra. La mujer casada no puede, sin la autorizacin expresa de su marido, comprar cosa alguna sea inmueble o mueble. Esa autorizacin se presume nicamente en la compra de cosas muebles que la mujer paga al contado y en las compras al fiado de objetos naturalmente desti- nados al consumo ordinario de la familia. Si se trata de compras al fiado de galas, joyas, muebles preciosos, aun de los naturalmente destinados al vestido y menaje, no se presume esa autorizacin, a menos de probarse que se han comprado o se han empleado en el uso de la mujer o de la familia, con consentimiento y sin reclamacin del marido (arts. 137, 138 y 147). MUJER SEPARADA DE BIENES. Venta. Puede vender sin autorizacin del ma- rido ni de la justicia los bienes muebles que separadamente administra (art. 159). En cuanto a los inmuebles se le aplican las reglas de la mujer no separada de bienes. Compra. Puede comprar bienes muebles e inmuebles sin necesidad de autorizacin alguna. 1 Lo dicho se aplica tanto a la separacin total o parcial, sea legal, con- vencional o judicial. MUJER DIVORCIADA. Puede vender y comprar toda clase de bienes sin necesidad de la autorizacin del marido ni de la justicia (art. 173). 2 RELIGIOSOS. Nos referiremos a los muertos civilmente, que pierden en absoluto el derecho de propiedad y que no pueden, por consiguiente, comprar ni vender, ya que no pueden conservar sus bienes. Slo tienen derecho a alimentos congruos (arts. 321, 324 y 325). 3 1 CLARO SOLAR, Explicaciones de Derecho Civil chileno comparado, tomo II; nm. 1033, pg. 79. 2 CLARO SOLAR, obra citada, tomo II, nm. 1102, pg. 244. 3 CLARO SOLAR, obra citada, tomo I, nms. 496 y 497, pg. 286. DE LA CAPACIDAD PARA CELEBRAR EL CONTRATO DE VENTA 305 PERSONAS JURDICAS. Pueden comprar toda clase de bienes por interme- dio de su representante. Eso s que no pueden conservar la posesin de los bienes races por ms de cinco aos, sin permiso especial de la legisla- cin (art. 556). Para vender los bienes races necesitan autorizacin judicial con cono- cimiento de causa y dada por razn de necesidad o utilidad manifiesta (art. 557). 1 Las reglas relativas al menor de edad bajo patria potestad o habilitado y las relativas a la mujer casada sufren algunas modificaciones en el Cdi- go de Comercio. MUJER CASADA COMERCIANTE. Se presume la autorizacin del marido para comprar o vender los bienes que sean concernientes a su profesin u ofi- cio, mientras no intervenga reclamacin o protesta de aquel, notificada de antemano al pblico o especialmente al que contratare con la mujer (art. 150 del Cdigo Civil). Esta autorizacin slo se presume cuando la mujer es mayor de edad. Si es menor de esa edad se requiere autorizacin del marido otorgada por escritura pblica (art. 11 del Cdigo de Comer- cio). La mujer casada mayor de edad que es comerciante puede vender libremente sus bienes races sin necesidad de autorizacin ni del marido ni de la justicia. 2 Si es menor de esa edad y mayor de veintin aos puede venderlos con autorizacin judicial dada en caso de necesidad o utilidad manifiesta y la venta debe hacerse en pblica subasta. La mujer casada separada de bienes o divorciada que es comerciante puede tambin vender o comprar toda clase de bienes con entera inde- pendencia (art. 16 del Cdigo de Comercio). Para ser comerciante se re- quiere la inscripcin y publicacin de la sentencia de divorcio o separacin cuando es mayor de edad; si la mujer divorciada es mayor de veintin aos y menor de veinticinco requiere habilitacin de edad; y si en igual condi- cin se halla la separada de bienes se sujeta a lo dispuesto en el artculo 12 del Cdigo de Comercio. MENOR ADULTO COMERCIANTE. Cuando es habilitado de edad puede com- prar toda clase de bienes y venderlos con entera libertad salvo los bienes ra- ces, que debe venderlos con arreglo a los artculos 393 y 394 del Cdigo Civil. Cuando el menor no es habilitado de edad y ejecuta actos de comercio con su peculio profesional, puede vender y comprar bienes libremente salvo los bienes races que debe venderlos con arreglo al artculo 303 del Cdigo Civil (art. 10 del Cdigo de Comercio). 356. Hemos dicho que las incapacidades establecidas por la ley para cele- brar el contrato de venta se refieren a ciertas personas en razn de la situacin que ocupan respecto de otras, incapacidades que se refieren, por lo tanto, a casos concretos. La situacin en que esas personas se encuen- 1 En cuanto a la forma como pueden vender los indgenas sus terrenos situados en te- rritorio indgena, vase nm. 74, pg. 77 de esta Memoria. 2 As lo han resuelto tambin las Cortes de Apelaciones de Valdivia: sentencia 395, pg. 1299, Gaceta 1913, y de Concepcin: sentencia 534, pg. 333, Gaceta 1884. DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA 306 tran puede ser de tal naturaleza que haga imposible en absoluto toda com- praventa entre ellas y otra persona determinada o puede ser de una natu- raleza susceptible de impedirles solamente la compra o la venta de ciertos bienes y respecto de determinados individuos. Expliquemos este concepto. Puede ocurrir que la situacin en que se hallan colocadas dos personas sea tal que la ley tenga motivos para evitar que el contrato de venta se celebre entre ellas, porque si as no fuera se abrira la puerta al fraude y a la infraccin de la ley. Tal es el caso de los padres y de los hijos y de los cnyuges. En estos casos la ley prohbe en absoluto el contrato de venta entre esas personas. Pero puede ocurrir que el peligro est en que algunas personas que desempean cierto cargo o comisin adquieran de otras ciertos y determi- nados bienes, como ocurre con los jueces, mandatarios, tutores, etc., res- pecto de los bienes que se vendan en un litigio de que conocen, o cuya venta se les haya confiado, o de los que pertenezcan al pupilo. En tales casos, la ley les prohbe comprar esos bienes, nicamente esos, y no otros, los que pueden adquirir aun de esas mismas personas. Finalmente, a otras personas la ley les prohbe vender, tomando en cuenta para ella el abuso y el perjuicio que pudiera resultar de esa venta. Segn esto, puede decirse que las incapacidades establecidas para el contrato de venta pueden ser dobles o simples. Son dobles cuando inhabili- tan tanto para comprar como para vender y son simples cuando prohben vender o comprar nicamente. Son prohibiciones o incapacidades dobles para comprar y vender en- tre s, las que conciernen: 1. A los cnyuges no divorciados; y 2. Al padre e hijo de familia (art. 1796). Son incapacidades simples para vender, las relativas: 1. A los administradores de establecimientos en lo referente a los bie- nes que administran, cuando esa enajenacin no est comprendida en sus facultades administrativas ordinarias (art. 1797); 2. Al fallido una vez declarado en estado de quiebra o de concurso (art. 2467 del Cdigo Civil) a quien se le prohbe vender los bienes que entran en la quiebra o concurso; 3. Al ejecutado y demandado a quienes se prohbe vender los bienes que se les ha embargado o retenido; y 4. Al mandatario para vender de lo suyo al mandante cuando ste le ha encargado la compra de alguna cosa (art. 2144). Son prohibiciones simples para comprar, las concernientes: 1. Al empleado pblico respecto de los bienes que se vendan por su ministerio (art. 1798); 2. A los jueces, abogados, procuradores, secretarios, relatores, recep- tores, oficiales del ministerio pblico y oficiales del ministerio de los de- fensores pblicos respecto de los bienes en cuyo litigio han intervenido y que se vendan a consecuencia del litigio, y de las acciones o derechos que se litiguen en los juicios de que conocen o en que intervienen (arts. 154 de la Ley Orgnica de Tribunales y 1798 del Cdigo Civil); DE LA CAPACIDAD PARA CELEBRAR EL CONTRATO DE VENTA 307 3. A los tutores y curadores respecto de los bienes de sus pupilos, a quienes se les prohbe comprarlos en forma diversa de la establecida en el ttulo De la administracin de los tutores y curadores (art. 1799); y 4. A los mandatarios, sndicos y albaceas respecto de los bienes que hayan de pasar por sus manos en virtud de esos encargos (art. 1800). A) INCAPACIDAD PARA VENDER Y COMPRAR 1) VENTA ENTRE CNYUGES 357. La disposicin del artculo 1796 es clara y terminante en el sentido que Es nulo el contrato de venta entre cnyuges no divorciados, con lo cual ha querido significar nuestro legislador que los cnyuges no divorciados es- tn inhabilitados para vender y comprar entre ellos, en una palabra, para adquirir mutuamente el carcter de vendedor y de comprador. A fin de precisar y determinar el alcance de esta prohibicin, como tambin su fundamento, conviene estudiarla desde sus orgenes. Este artculo fue tomado del artculo 1595 del Cdigo francs que tam- bin prohbe, por regla general, la venta entre cnyuges. Cabe advertir que esta prohibicin no exista en la legislacin romana; 1 de donde se despren- de que fue una novedad que introdujo el Cdigo de Napolen. Su origen y sus fundamentos debemos buscarlos, por lo tanto, en la discusin de aquel Cdigo. All encontramos que Portalis, uno de los redactores de ese cuerpo de leyes, da la siguiente razn en pro de esta incapacidad: Entre personas tan ntimamente unidas, es muy de temer que la venta no resulte casi siem- pre una donacin. Faure desarrolla, a su vez, esa razn en los siguientes trminos: Sin esta precaucin, en vano la ley de las donaciones habra fija- do lo que los esposos pueden donarse; ella sera fcilmente eludida. 2 He ah los fundamentos originales de la disposicin del artculo 1796. En realidad, son muy atendibles, puesto que, como dice Guillouard, nin- gn contrato se presta con ms facilidad que la venta a tales simulaciones, puesto que se hace y el precio se da por pagado en el acto. 3 Los autores modernos como Planiol, 4 Baudry-Lacantinerie, 5 Marcad, 6 Laurent, 7 Huc, 8 Aubry et Rau 9 y Troplong, 10 desenvuelven el fundamento que los redactores del Cdigo francs dieron a la prohibicin del contrato de venta entre esposos y sealan como sus causas precisas, las siguientes: 1 Digesto, libro XIX, ttulo 15, ley 12. 2 GUILLOUARD, I, nm. 146, pg. 171. 3 GUILLOUARD, I, nm. 146, pg. 171. 4 II, nm. 1437, pg. 480. 5 De la vente, nm. 201, pg. 208. 6 VI, pg. 192. 7 Tomo 24, nm. 31, pg. 40. 8 X, nm. 40, pg. 66. 9 V, pg. 37, nota 20. 10 I, nm. 178, pg. 247. DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA 308 1) Estando prohibidas las donaciones irrevocables entre los esposos una vez celebrado el matrimonio, nada se obtendra con esa prohibicin si se permitiera la venta, porque mediante sta se haran donaciones de esa ndole. En efecto, el Cdigo francs y el nuestro aceptan las donacio- nes revocables entre cnyuges, es decir, aquellas que se hacen por causa de muerte (artculo 1136) y prohben las donaciones irrevocables, que nuestro Cdigo slo permite antes del matrimonio (artculo 1786). Si se permitiera la venta, ese principio caa por su base, ya que no hay nada ms fcil que simular una donacin bajo un contrato de venta; 2) Si se hubiera autorizado la venta entre cnyuges se habra violado tambin la disposicin de la ley que permite las donaciones entre ellos nicamente hasta cierta cantidad de bienes que la misma ley seala. El artculo 1788 del Cdigo Civil establece que ninguno de los esposos podr hacer donaciones al otro por causa de matrimonio, sino hasta el valor de la cuarta parte de los bienes propios que aportare. Se comprende fcilmente que si se permitiera la venta entre cnyuges, stos podran hacerse donaciones que excedieran de esa cuota, porque se vendera una propiedad por un precio simulado o por un precio irrisorio. As, por ejemplo, una propie- dad que vale diez mil pesos perteneciente al cnyuge A la vende ste al cnyuge B en mil pesos. Segn el artculo 1798 A slo puede donar a B dos mil quinientos pesos, dado el caso que esa propiedad fuera su nico aporte al matrimonio. Con esa venta resultara que le donaba nueve mil pesos, o sea, seis mil quinientos ms de lo que permite la ley. O bien poda donarle los diez mil pesos, si no le cobrara el precio estipulado y se diera por pagado de l sin que, en realidad, lo hubiera recibido. 3) Finalmente, cualquiera de los cnyuges que fuera perseguido por sus acreedores, con el objeto de burlarlos, podra sustraer sus bienes del alcance de stos, vendindolos al otro. He aqu la principal razn que el legislador ha considerado para prohibir esta venta, desde que no habra mejor sistema para burlar a aquellos que vender sus bienes al otro cnyu- ge, ya que la venta se hara entre personas tan unidas por vnculos de cario y de afecto y aun por vnculos materiales. Por lo dems, la mujer a fin de sacar de la ruina a su marido, que sera de ordinario quin tratara de ocultar sus bienes, compelida por la obediencia y el cario, no vacilara en aceptar la venta. El mismo perjuicio puede existir tambin para los legitimarios, a quienes los cnyuges podran privar de toda herencia por medio de contratos de venta. De aqu que lo dicho respecto de los acree- dores se aplique tambin a los herederos. Esta ha sido, a nuestro parecer, el motivo primordial de la prohibicin y no creemos que se funde nicamente, como sostienen algunos autores, 1 en las relaciones ntimas o acaso de obediencia que existe entre marido y mujer, y en la falta de libertad que uno de los contratantes tendra en tal caso, puesto que la mujer se encontrara siempre en un estado de depen- dencia del marido. Manresa no acepta esta razn y dice que no es el 1 VERA, tomo VI, pg. 11. DE LA CAPACIDAD PARA CELEBRAR EL CONTRATO DE VENTA 309 obstculo de la unidad de persona el que ha tenido en cuenta el legislador para prohibir, por regla general, el contrato de compra y venta entre mari- do y mujer. 1 Tampoco acepta como fundamento la debilidad del sexo y la posibili- dad que el marido, por sugestiones de diversa ndole, pueda inclinar a su mujer a realizar operaciones ruinosas. En cambio cree, como la generali- dad de los autores, que esta disposicin tiene por objeto garantizar los intereses de terceros que contraten en la creencia de un determinado es- tado de fortuna y que de otro modo podran verse burlados con facilidad al encontrarse que, por pertenecer a la mujer, quedaban sustrados a la responsabilidad contractual los bienes que ellos entendan constituan una verdadera garanta. 2 Esas son, sin duda alguna, las razones que han motivado la prohibicin del legislador. Pero tampoco puede negarse que nuestro Cdigo al estam- par la disposicin del artculo 1796 tom en consideracin el rgimen de comunidad existente entre los cnyuges y la existencia de la potestad ma- rital. Derivamos esta opinin de la redaccin del artculo 1796, que habla de cnyuges no divorciados; lo que manifiesta que no es el temor al fraude de los acreedores la nica razn que la origin, puesto que tales peligros desaparecen tambin en la separacin de bienes. Sin embargo, el legislador fue ms previsor y slo permiti la venta entre cnyuges divorciados. Por qu? Si la ley hubiera dicho entre cnyuges sepa- rados de bienes, habra tomado en cuenta para impedir la venta el perjuicio que podra resultar para los acreedores y no la potestad marital, o sea, el estado de dependencia en que se encuentra la mujer respecto del marido, porque tal potestad subsiste en el rgimen de separacin de bienes, en que contina la vida en comn, los deberes de asistencia, fidelidad y socorro y las obligaciones de la mujer de seguir respetando al marido. Producido el divorcio, desaparece no solamente el peligro del fraude, sino tambin la potestad marital, pues la vida comn se rompe y cada uno va por su lado. Puede decirse, por eso, que nuestro legislador ha tomado en conside- racin para prohibir el contrato de venta entre cnyuges, tanto el perjui- cio que ese contrato puede causar a los terceros acreedores de uno de ellos, como la existencia de la potestad marital, ya que no la autoriza sino entre cnyuges divorciados. De ah porqu ha prohibido siempre la venta entre cnyuges que no estn divorciados perpetuamente. 358. De aqu se desprenden tres importantes consecuencias, a saber: 1) La venta entre cnyuges no divorciados, aunque separados de bienes, es nula; 2) La venta entre cnyuges divorciados temporalmente es nula tam- bin; y 3) La venta entre futuros cnyuges es vlida. Estudiemos estos casos. Siendo las causas de la prohibicin, en primer lugar, el peligro que para los acreedores puede resultar de esa venta, por- 1 X, pg. 93. 2 MANRESA, X, pg. 93. DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA 310 que los cnyuges tendran los medios de burlarlos en forma inmediata, debido a la estrecha unin en que ambos viven y, en segundo lugar, la existencia de la potestad marital, es evidente que existiendo esta potestad en el rgimen de separacin de bienes, existen los peligros que el legisla- dor ha querido evitar al prohibir la venta entre esposos; y esta es la razn por qu la autoriza nicamente cuando desaparecen, como ocurre en el caso del divorcio perpetuo. La separacin de bienes es menos amplia que el divorcio y ste no queda comprendida en ella; de tal modo que al decir la ley entre cnyuges no divorciados, no ha podido ni ha tenido la inten- cin de referirse a la separacin de bienes. Si hubiera dicho, entre cnyu- ges no separados de bienes entonces s que la venta habra sido posible entre stos y entre los divorciados, porque el divorcio, en este punto, ofre- ce menos peligros que la separacin y quien permite lo ms, con mayor razn permite lo menos. Si la ley hubiera autorizado la venta en un caso en que hay ciertos peligros, con mayor razn la habra autorizado en aqul en que no hay ninguno. Pero si ha autorizado la venta nicamente en el caso de la ms grande separacin que puede existir entre los cnyuges, como es el divorcio per- petuo que se equipara a la disolucin del matrimonio por muerte de uno de ellos, no es de creer que la haya permitido tambin en una situacin en que tal separacin es de mucho menos alcance y en que subsisten, por lo tanto, todos los peligros que se han querido evitar. No podra, pues, sostenerse razonablemente que la venta entre cnyu- ges separados de bienes sea vlida. Hay otra razn todava. Al emplear la ley la palabra cnyuges se refiere tanto a los separados como a los no separados y a los divorciados. Para diferenciarlos es claro que los debe enumerar. Aqu habla de venta vlida entre cnyuges divorciados; de donde se desprende que es nula entre to- dos los otros cnyuges, es decir, entre los separados de bienes y los no separados, puesto que slo exceptu a los divorciados. Por ltimo, el artculo 1796 fue tomado, como se dijo, del Cdigo francs y all se permite el contrato de venta en ciertos casos de separacin de bienes. Esto demuestra que si el nimo de nuestro legislador hubiera sido permitir la venta entre cnyuges separados de bienes, es evidente que no habra modifi- cado ese artculo al traspasarlo al nuestro. Sin embargo, limit aun ms los casos en que la venta entre cnyuges era posible, lo que est demostrando que sus deseos eran no permitirla entre los separados de bienes. 359. Ms o menos las mismas razones puede decirse que obran en favor de la opinin relativa a que es nulo el contrato de venta entre cnyuges divorciados temporalmente. En efecto, segn el artculo 170 del Cdigo Civil, el divorcio perpetuo es el nico que pone fin a la sociedad conyugal y a la potestad marital. El divorcio temporal importa separacin de cuerpos. La sociedad conyugal se mantiene y aunque haya separacin de bienes, el marido contina siem- pre teniendo injerencia en la administracin de algunos bienes de la mu- jer, cuya incapacidad subsiste para ejecutar ciertos actos. DE LA CAPACIDAD PARA CELEBRAR EL CONTRATO DE VENTA 311 Igualmente, las dems obligaciones recprocas o especiales de los cn- yuges, los deberes de fidelidad, socorro, proteccin y obediencia subsisten, puesto que el nico efecto que ese divorcio produce es la no cohabitacin. Subsiste, en consecuencia, la potestad marital y aunque se pida la sepa- racin de bienes, existen en esa venta los peligros que hemos enunciado. Debemos descartar, entonces, lo referente a la separacin de bienes, ya que en ella no puede celebrarse la venta entre los cnyuges. Quedan siem- pre los peligros que resultan de la potestad marital. En el divorcio tempo- ral se mantienen las razones que motivan la prohibicin. Y no puede argirse que la ley, cuando emple la expresin no divorciados en el artcu- lo 1796, no ha distinguido entre uno y otro divorcio, porque, dado el espritu del legislador, esa objecin no tiene ningn asidero. Todos estos temores no existen en el caso de divorcio perpetuo. De ah por qu nuestro Cdigo no permite sino la venta entre cnyuges divorcia- dos perpetuamente y es a stos a los que se refiere en ese artculo cuando habla de cnyuges no divorciados. La venta es nula entre los separados de bienes y entre los divorciados temporalmente. 360. Es indudable que existiendo la prohibicin de celebrar el contrato de venta para los cnyuges, slo a stos les afecta. Se entiende por cnyuges aquellos que se encuentran unidos por vnculo matrimonial no disuelto, sean que estn o no separados de bienes o divorciados. En todos esos casos son cnyuges. Antes que se celebre el matrimonio no son tales, y no puede aplicrse- les una prohibicin que rige para los que se encuentran casados. Por lo dems, no existen aqu los peligros de burlar a los acreedores o de simular donaciones que se presentan en las ventas entre cnyuges. Las prohibiciones para celebrar este contrato no pueden extenderse a casos no previstos por la ley. Luego, la venta que se celebre entre futuros cnyuges, aunque se verifique en el tiempo que media entre el otorga- miento de las capitulaciones matrimoniales y la celebracin del matrimo- nio, es vlida. 1 Indudablemente que si la venta que celebran los futuros esposos entre las capitulaciones matrimoniales y la celebracin del matrimonio importa una modificacin de aquellas, es nula porque esa modificacin alterara las capitulaciones y se otorg sin las solemnidades que para ellas se requie- ren, que es en la nica forma en que tales modificaciones pueden hacerse segn el artculo 1723 del Cdigo Civil. 2 Por consiguiente, para que valga la venta entre futuros esposos, es me- nester, dado caso que se hayan otorgado capitulaciones matrimoniales, que no las modifique. Si no las hay, vale en todo caso. 1 BAUDRY-LACANTINERIE, De la vente, nm. 203, pg. 210; AUBRY ET RAU, V, pg. 37, nota 20; GUILLOUARD, I, nm. 147, pg. 172; FUZIER-HERMAN, tomo 36, Vente, nm. 731, pg. 847. 2 GUILLOUARD, I, nm. 147, pg. 172; AUBRY ET RAU, V, pg. 37, nota 20. DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA 312 361. La prohibicin que ahora estudiamos se aplica tanto a los bienes de los cnyuges como a los de la sociedad conyugal. Si los bienes pertenecen al cnyuge, como los bienes races de la mujer aportados al matrimonio o adquiridos durante l a ttulo gratuito o los muebles que se estipula que sean restituidos en especie, no hay cuestin alguna en orden a que la venta es nula. Si se trata de bienes adquiridos durante la sociedad conyugal el marido podra venderlos a la mujer y sta a aquel, cuando ella administre la sociedad conyugal. Siendo posible esta venta, es claro que tambin se le aplica la prohibicin. La ley no ha tomado en cuenta a quin pertenecen los bienes para prohibir esta venta. Basta que se celebre entre cnyuges y sobre bienes a los cuales uno de ellos tenga derecho para que sea nula. Teniendo dere- cho aquellos, tanto a sus bienes propios como a los de la sociedad conyu- gal, es evidente que a unos y otros se refiere la prohibicin. 362. Tambin se aplica a los bienes que, segn el artculo 1736 del Cdigo Civil, no entran a la sociedad conyugal. La venta como se ha dicho, se prohbe entre cnyuges, cualquiera que sean los bienes sobre que ella recaiga. En este caso, se tratara de bienes propios del cnyuge vendedor. Con mayor razn que en el caso anterior, la venta se prohbe cuando tiene por objeto bienes de los cnyuges que no entran a la sociedad conyugal. 363. Puede alguno de los cnyuges comprar los bienes del otro que se venden voluntariamente en pblica subasta? Nos inclinamos por la negativa. El artculo 1796 no distingue si la ven- ta se hace o no en pblica subasta. Prohbe en absoluto toda venta que se celebre entre ellos. Sea que la venta se realice en pblica subasta, sea que se realice privadamente, siempre existe el peligro de ocultar una donacin o de burlar a los acreedores, ya que la pblica subasta puede hacerse sin avisos y sin conocimiento del pblico, desde que la ley no exige que la venta de los bienes de los cnyuges se haga en esa forma. 1 364. Puede un cnyuge comprar un bien del otro que se vende forzada- mente por la justicia, como consecuencia de una ejecucin o concurso dirigido en su contra? La cuestin es discutible. Pero nos inclinamos a creer que no podra comprarlo por varias razones. En primer lugar, porque la venta forzada se hace por el deudor; es ste quien vende y no el juez. Si el otro cnyuge compra, hay, segn esto, venta de cnyuge a cnyuge. Por otra parte, la ley, al prohibir la venta entre cnyuges, no ha distinguido qu clase de venta es la que se prohbe, si es la voluntaria o la forzada o ambas a la vez, y como sta es un verdadero contrato de venta que se rige por las mismas reglas de aquella, salvo dispo- 1 FUZIER-HERMAN, tomo 36, Vente, nm. 733, pg. 847; BAUDRY-LACANTINERIE, ibid., nm. 202, pg. 209. DE LA CAPACIDAD PARA CELEBRAR EL CONTRATO DE VENTA 313 sicin de la ley en contrario, que aqu no existe, es claro que el artculo 1796 recibe aplicacin por lo que a ella hace. Algunos autores, como Baudry-Lacantinerie, Huc, Troplong y Guillouard, creen que la ley prohbe nicamente la venta voluntaria. Su raciocinio no tiene un asidero slido, ya que se basa en que la ley ha prohibido o enten- dido prohibir la venta voluntaria y no la forzada porque en esa ltima no existen los peligros que motivan la prohibicin. 1 Esta es una mera aprecia- cin o suposicin que no tiene base en el texto de la ley. Es cierto que en este caso el peligro de disimular donaciones irrevoca- bles no existira, puesto que el precio ser determinado por los postores, con quienes deber competir el cnyuge rematante, y que partirn, para las posturas, del mnimum fijado por el juez. Tampoco existir el fraude de los acreedores, ya que ser el mismo juez quien recibir el producto del remate para pagar a aquellos con preferencia a toda otra cosa. Estos temo- res, dicen, han sido los que han inducido al legislador a estampar esa prohibicin. Esta debe durar mientras puedan existir; y si desaparecen, debe tambin desaparecer la prohibicin. As raciocinan Huc, Baudry-La- cantinerie y Guillouard. La argumentacin es lgica y fuerte; pero, se ori- gina no en el texto de la ley, sino en los motivos que indujeron al legislador a consignar ese principio y en el espritu o intencin que se le atribuye. De todos modos, los abusos pueden existir. Adems, la disposicin de la ley es categrica y, en la duda, vale ms cortar por lo sano, como vulgar- mente se dice, declarando la nulidad. Yo, juez, no vacilara en anular esa venta e invocara en mi apoyo el texto literal del artculo 1796 que es claro y que no puede desentenderse a pretexto de consultar su espritu, ms todava cuando con esta interpretacin se introducira una distincin ca- prichosa que la ley no ha hecho. 365. La disposicin del nmero 6 del artculo 1725 del Cdigo Civil es excepcin a la incapacidad establecida por el artculo 1796? Para respon- der esta pregunta debemos, ante todo, precisar el alcance de la disposi- cin del nmero 6 del artculo 1725. En l se dice: El haber de la sociedad conyugal se compone: 6 De los bienes races que la mujer aporta al matrimonio, apreciados para que la sociedad le restituya su valor en dinero. Se expresar as en las capitulaciones matrimoniales o en otro instrumento pblico otorgado al tiempo del aporte, designndose el valor, y se proceder en los dems casos como en el contrato de venta de bienes races. La cuestin estriba en saber si esta disposi- cin se aplica a los bienes races que la mujer posee antes del matrimonio y que lleva a l o se refiere tambin a los que adquiera a ttulo gratuito durante el matrimonio. La respuesta variar segn sea que se adopte la primera o la segunda opinin. Si se adopta la primera, no hay excepcin al artculo 1796; y la hay si se adopta la segunda. 1 BAUDRY-LACANTINERIE, De la vente, nm. 202, pg. 209; GUILLOUARD, I, nm. 148, pg. 172; HUC, X, nm. 40, pg. 67; TROPLONG, I, nm. 178, pg. 248, nota 2. DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA 314 Sin duda alguna, la ley al hablar de los bienes races que la mujer aporta al matrimonio ha querido referirse nicamente a los inmuebles que tena antes del matrimonio, que lleva a l. Este artculo ha dado a la palabra aporte el verdadero significado jurdico que tiene, cual es el de contribuir con cierta cantidad de bienes a la obra comn. Tres razones tenemos para creerlo as: 1 Que la ley ha distinguido en todos los casos los bienes aportados al matrimonio y los adquiridos duran- te l, como ocurre en los casos de los nmeros 3 y 4 del artculo 1725: de modo que, al emplear en el nmero 6 la palabra aporte, se refiere a los bienes adquiridos antes del matrimonio; 2 Que la ley al referirse a los bienes adquiridos a ttulo gratuito durante el matrimonio no habla de bienes aportados, sino de adquisiciones, como puede verse en el artculo 1726; y 3 Que si nos fijamos en el espritu del legislador veremos que siempre ha tenido presente no alterar en nada el rgimen de la sociedad conyugal establecido al tiempo del matrimonio y de aqu que slo acepte modificaciones a las capitulaciones matrimoniales con anterioridad a su celebracin (art. 1722). Mal podra, en consecuencia, permitir que los cn- yuges hicieran estipulaciones tendientes a sustraer del patrimonio de uno de ellos bienes ms fciles de asegurar que el dinero. Es, pues, indiscutible que el Cdigo Civil, cuando habla de los bienes races que la mujer aporta al matrimonio, no se ha referido sino a aquellos que lleva al matrimonio por pertenecerles anteriormente. Adems, desde que la ley ha asimilado en absoluto este acto a la compraventa, no creemos que prohibiendo este contrato entre cnyuges, lo permita bajo el disfraz de otra operacin que, tanto en la forma como en el fondo, es un contra- to de esa especie. Si se refiere en el nmero 6 del artculo 1725 a los bienes que se aportan por la mujer al matrimonio, es evidente que tal operacin no puede tener lugar sino antes del matrimonio, pues slo en- tonces puede haber aporte, desde el momento que esta expresin signifi- ca el concepto de concurrir con algo a lo que va a formarse. Esa ha sido tambin la intencin del legislador si atendemos a que esa operacin pue- de realizarse en las capitulaciones matrimoniales o en otro instrumento pblico otorgado al tiempo del aporte, puesto que las capitulaciones ma- trimoniales deben otorgarse antes del matrimonio (arts. 1722 y 1725) y el instrumento pblico debe, por consiguiente, otorgarse antes del mismo. Pudiera creerse, sin embargo, que por la redaccin del inciso segundo del nmero 6 el legislador hubiera querido referirse tambin a los bienes adquiridos a ttulo gratuito durante el matrimonio. Pero si se toma en cuenta lo expuesto ms arriba y el hecho que la ley al decir otro instru- mento pblico, ha querido referirse al caso que no se celebren capitula- ciones matrimoniales, de modo que ese instrumento es un reemplazante de stas y que, como ellas, debe otorgarse antes del matrimonio, veremos que en ningn momento ese artculo puede originar duda y drsele otro alcance que el ya indicado. Podemos, pues, afirmar que ese nmero 6 se refiere a los bienes ra- ces que pertenecen a la mujer antes del matrimonio. Su apreciacin se verificar con anterioridad a ste, no en l. De aqu resulta que aunque DE LA CAPACIDAD PARA CELEBRAR EL CONTRATO DE VENTA 315 esta apreciacin sea una verdadera venta entre cnyuges no es, en reali- dad, un acto de esa naturaleza verificado entre casados, ya que la venta se verifica antes del matrimonio, cuando son futuros esposos solamente, en cuyo caso ese contrato es vlido. Es cierto que el precio se pagar una vez disuelta la sociedad conyugal. Esto nada significa puesto que no es la paga del precio, sino el acuerdo de voluntades sobre l y su determinacin, lo que da origen a la venta. Aceptando el principio que slo pueden ser objeto de la operacin que indica el nmero 6 del artculo 1725 del Cdigo Civil, los bienes que pertenecen a la mujer desde antes del matrimonio y que tal acto puede ejecutarse antes de su celebracin, es lgico concluir que tal disposicin no importa de ninguna manera una excepcin al artculo 1796 ya que ste prohbe la venta entre cnyuges, entre quienes no puede tener lugar, como dijimos, la apreciacin de los bienes races de aquella. Si se acepta que el nmero 6 del artculo 1725 se refiere tambin a los bienes races que la mujer adquiera a ttulo gratuito durante el matrimo- nio, es evidente que habra una excepcin al artculo 1796. Pero no cree- mos que sta sea la verdadera doctrina. Tal artculo no ha podido referirse sino a la apreciacin que se haya hecho antes del matrimonio de los bienes pertenecientes a la mujer y que aporta a l. 366. Una cuestin muy discutida entre los autores es la que se refiere a precisar si la venta celebrada entre cnyuges no divorciados es nula abso- luta o relativamente. Los autores franceses estn unnimemente de acuer- do en declarar que esta venta adolece de nulidad relativa. Cul es el carcter de esta nulidad?, se pregunta Guillouard. Es rela- tiva o absoluta? Creemos que es slo relativa y que no puede ser alegada sino por ciertas personas; hemos dicho que un doble motivo haba autori- zado esta prohibicin, el temor de las donaciones disfrazadas e irrevoca- bles entre esposos y el peligro de fraude a los derechos de los acreedores, sobre todo o a los del marido. Este fundamento de esa disposicin deter- mina su alcance: puesto que la nulidad no ha sido introducida sino en favor del esposo donante, de sus herederos y de sus acreedores, no puede ser alegada sino por esas tres clases de personas y no puede serlo ni por el esposo adquirente o sus sucesores, ni por los terceros. 1 Laurent se expresa, ms o menos, en los mismos trminos y dice: Sien- do virtual esta nulidad, es decir, fundada sobre la voluntad tcita del legis- lador, es necesario ver en que inters ha prohibido esta venta. Hemos indicado anteriormente los motivos de esta prohibicin segn los trabajos preparatorios y segn los autores. Si la venta se hace en fraude de los acreedores, es intil decir que stos pueden atacarla; es aplicacin del derecho comn. El motivo principal de la ley ha sido evitar las liberalida- des que sobrepasen el lmite legal o irrevocables. Esta nulidad ha sido establecida, segn esto, en inters del donante y de sus herederos y no en 1 I, nm. 163, pg. 185. DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA 316 el del donatario; debemos concluir, entonces, que la nulidad es relativa y que no puede ser atacada sino por aquel de los esposos cuya voluntad se supone no ha sido otorgada libremente. 1 Por muy respetables que sean esas opiniones, son inaceptables dentro de los preceptos de nuestra ley sustantiva, cuya redaccin no permite dudar que la venta celebrada en contravencin al artculo 1796 es nula absolutamente. En efecto, se trata aqu de un acto prohibido por la ley. Segn los artcu- los 10 y 11 del Cdigo Civil, los actos que la ley prohbe son nulos y de ningn valor, cualquiera que sea el fundamento de la prohibicin. El artcu- lo 1466 del Cdigo Civil establece que hay objeto ilcito en todo contrato prohibido por la ley y segn el artculo 1682, el objeto ilcito produce la nulidad absoluta del contrato. Tratndose aqu de un acto prohibido, su celebracin adolece de objeto ilcito, lo que lo vicia de nulidad absoluta. No debemos ir a buscar los motivos de esta prohibicin ni su objeto, como lo hacen los autores franceses, pues el artculo 10, corroborado por el artculo 11, declara nulo y sin ningn valor todo contrato que la ley prohbe, sea en inters pblico o en inters privado. No es el fundamento de la prohibicin, sino el hecho de existir sta lo que produce el objeto ilcito. Basta que aquella prohba un contrato, sea en atencin al inters general, sea en atencin al inters privado, para que ese contrato, como prohibido por ella, sea nulo absolutamente. De ah que dentro de los preceptos de nuestro Cdigo, la venta entre cnyuges no divorciados sea nula absolutamente. Luego, puede y debe ser declarada de oficio por el juez, cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato; puede alegarla todo el que tenga inters en ello, excepto el que ha ejecutado el contrato sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invali- daba; puede pedirse su declaracin por el ministerio pblico, y no puede sanearse por la ratificacin de las partes, ni por un lapso de tiempo que no pase de treinta aos (artculo 1683 del Cdigo Civil). Y esta nulidad no desaparece ni aunque el juez haya autorizado la ven- ta, porque un contrato nulo absolutamente no puede validarse. Tampoco desaparece por el hecho de haberse efectuado ante un sindicato nombra- do extrajudicial o privadamente por el marido y sus acreedores para liqui- dar los bienes y cancelar las deudas, o con la autorizacin de los acreedores, ya que segn el artculo 11 del Cdigo Civil, cuando la ley declara nulo algn contrato con el fin expreso o tcito de precaver algn fraude o de proveer a un objeto de conveniencia pblica o privada, no se dejar de aplicar aunque se pruebe que el acto que ella anula no ha sido fraudulen- to o contrario al fin de la ley. 2 1 Tomo 24, nm. 42, pg. 53. Vase tambin BAUDRY-LACANTINERIE, ibid, nms. 226 y 227, pg. 228; AUBRY ET RAU, V, pg. 42; HUC, X, nm. 47, pg. 74; TROPLONG, I, nm. 185, pg. 252; MARCAD, VI, pg. 196; PLANIOL, II, nm. 1422, pg. 476; FUZIER-HERMAN, tomo 36, Vente, nms. 805, 806 y 807, pg. 850. 2 Tal es la doctrina que aparece consignada en los considerandos 4 y 7 de la senten- cia 3.954, pg. 661, Gaceta 1894, tomo III, de la Corte de Apelaciones de Talca. DE LA CAPACIDAD PARA CELEBRAR EL CONTRATO DE VENTA 317 Afortunadamente mi modesta opinin est acompaada de dos que tie- nen mucho valor. Una de ellas es la del distinguido profesor universitario seor Urrutia que, por boca de sus alumnos, dice, al hablar de los efectos que produce la venta entre cnyuges: La nulidad de estos contratos, es nulidad absoluta, porque esa disposicin no slo se establece en resguardo de los derechos del cnyuge sino tambin en inters de terceros y es, por lo tanto, una ley de orden pblico, cuya infraccin acarrea nulidad absoluta. 1 Y la otra, es la de la Corte de Apelaciones de Talca que en una senten- cia suscrita por los ministros seores Mora, Herrera, Gaete, Letelier y Ro- man Blanco, dice: 6 Que el contrato de venta entre cnyuges no divorciados es nulo y esta nulidad es absoluta, por referirse a un contrato expresamente prohibido por la ley y en el cual, por consiguiente, hay objeto ilcito. 2 367. Es tambin un punto discutido el que se refiere a averiguar si la ven- ta celebrada entre cnyuges no divorciados vale como donacin simulada. La unanimidad de los autores y la jurisprudencia francesa se pronuncian por la negativa, a excepcin de Troplong, Duvergier y Zachariae. 3 Creemos, por nuestra parte, que los primeros estn en la verdad, por- que siendo el deseo de impedir las donaciones disfrazadas entre cnyuges uno de los principales motivos que han inducido al legislador para estable- cer esta prohibicin, se comprende fcilmente que la ley no puede acep- tar como donacin un contrato que lo prohbe precisamente para evitar la celebracin de aquellas. Es evidente que si se prohbe la venta para impe- dir las donaciones irrevocables entre cnyuges, con mayor razn se prohi- birn las donaciones mismas ya que la prohibicin del artculo 1796 no es sino consecuencia de sta. Por lo tanto, no valiendo las donaciones tampo- co pueden valer los contratos que tiendan a ejecutarlas simuladamente. Los autores franceses dan todava otra razn. Para que estas ventas valgan como donaciones simuladas o disfrazadas, dicen, sera menester que el contrato cuya forma adoptan no est prohibido por la ley; si la venta est prohibida entre cnyuges, no se comprende que pueda ser vli- da por el solo hecho de encerrar una donacin cuyas solemnidades tpicas no han sido observadas. 4 Baudry-Lacantinerie, desarrollando esta idea, dice: En efecto, si fuera cierto que los esposos pudieran hacerse vlidamente donaciones disfraza- das bajo la forma de un contrato a ttulo oneroso, es claro que no podran hacerlo sino con la condicin de ocultar la donacin bajo la forma de un contrato a ttulo oneroso permitido entre ellos; pero la venta est prohibi- da entre los cnyuges. 5 1 Explicaciones de Cdigo Civil tomadas en clase, por DVILA y CAAS, pg. 248. 2 Sentencia 3.954, pg. 661, Gaceta 1894, tomo III. 3 FUZIER-HERMAN, tomo 36, Vente, nm. 802, pg. 850; TROPLONG, I, nm. 185, pg. 252. 4 GUILLOUARD, I, nm. 165 I, pg. 186. 5 Nm. 226, pg. 227. DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA 318 Finalmente, Laurent agrega: Se ha pretendido que el acto nulo como venta pueda valer como donacin. Hemos combatido esta doctrina, porque aun cuando se le admitiera, sera menester decidir, sin embargo, que la venta entre cnyuges, nula como tal, no puede valer como liberalidad. En efecto, para que una donacin pueda ocultarse bajo la forma de un contra- to oneroso, es necesario que ste valga como tal; la venta entre cnyuges es nula como contrato oneroso, luego es imposible que valga como donacin. La venta es nula absolutamente; no puede valer como venta ni, por consi- guiente, como donacin disfrazada, y no puede valer como donacin direc- ta, porque no se han observado las solemnidades de la donacin. 1 En conclusin, podemos decir que la venta entre cnyuges es nula y no vale ni como donacin disfrazada. 368. La venta entre cnyuges no divorciados no puede celebrarse ni aun por interpuesta persona, porque si la ley prohbe ese contrato, es claro que la prohbe en todo caso, es decir, siempre que en el fondo sean ellos quienes contraten, aunque aparentemente figuren otras personas, ya que es un principio general de derecho que lo que no puede hacerse directa- mente tampoco puede efectuarse por medios indirectos. 2 La prohibicin legal no se atena o desaparece porque el contrato prohibido se ejecuta por interpsita persona, puesto que, en el fondo, es realizado por los mismos cnyuges que se valen de un tercero que no tiene ningn inters en l y que si interviene en su celebracin es con el objeto de eludir ese precepto. La ley no ha sealado quines son personas interpuestas para este efec- to. 3 La determinacin de si el contrato ha sido ejecutado por intermedio de un tercero, como tambin la averiguacin de si los que figuran en la venta son personas, interpsitas destinadas a ocultar a los cnyuges, queda al arbitrio del juez, quien no tendr otro medio de comprobacin que las circunstancias que rodearon el acto, la prueba rendida, las deudas del cnyuge vendedor, el nmero de sus acreedores y su situacin respecto de ellos, las relaciones de amistad de la persona interpuesta con el cnyuge, etc. En una palabra, slo los medios de prueba ordinarios servirn para demostrar si la venta se ejecut por interpuesta persona o si en realidad sta no es tal, sino el verdadero contratante. Servirn tambin de antecedente para establecer que la venta ha sido celebrada por interpuesta persona, las relaciones de parentesco que existan entre los cnyuges y el individuo que compre, ya que hay ciertos grados de parentesco que, en otros casos como ocurre con los 1 Tomo 24, nm. 41, pg. 52. Vase sobre el mismo punto: AUBRY ET RAU, V, pg. 42; MARCAD, VI, pg. 196; PLANIOL, II, nm. 1441, pg. 481. 2 Vase sobre esta materia: GUILLOUARD, I, nm. 130, pg. 151; LAURENT, 24, nm. 49, pg. 60; TROPLONG, I, nm. 193, pg. 261; AUBRY ET RAU, V, pg. 36; HUC, X, nm. 52, pg. 80; BAUDRY-LACANTINERIE, ibid., nm. 252, pg. 250. 3 Vanse locuciones citadas en la nota anterior. DE LA CAPACIDAD PARA CELEBRAR EL CONTRATO DE VENTA 319 jueces y tutores, la ley los toma en cuenta para prohibir tambin a su respecto la venta que prohbe a esas personas. Tales grados de paren- tesco son, en general, el de ascendientes y descendientes y el de her- mano. Por lo tanto, si la persona a quien se seala como interpuesta en una venta que se cree realizada entre cnyuges, es un padre o un hijo de alguno de ellos, el juez tendra algn antecedente para declararla nula, antecedente que por s solo nada vale, puesto que la ley no lo establece como presuncin, pero que corroborado por otras pruebas puede servir para declarar esa nulidad. Si la venta entre cnyuges es nula, aunque se celebre por interpues- ta persona, no puede, sin embargo, dejarse de reconocer que la nuli- dad en este caso depender exclusivamente de la prueba que se rinda y de los antecedentes que en su favor se acumulen, y ms que todo, del criterio del juez, que es el nico llamado a apreciar si la venta adolece o no de nulidad. En la duda creemos que el juez debe inclinarse por la validez del contrato, porque, si bien es cierto que con esto pueden originarse perjuicios, no lo es menos tambin que en derecho la buena fe se presume y la mala fe debe probarse; adems, la ley, por regla general, considera todo acto vlido y lo declara nulo por excepcin cuando existe una causal manifiesta para ello. Aunque hay aqu una prohibicin de la ley, slo se refiere a la venta entre cnyuges y no por eso puede creerse que toda venta o compra en que interviene un indi- viduo casado es nula y se ha celebrado por interpuesta persona. En una venta entre cnyuges es claro que bastara probar el hecho del matri- monio para declarar su nulidad. Pero, tratndose de una venta entre un cnyuge y otra persona, se necesita una plena prueba, muy eficaz y susceptible de llevar al juez el convencimiento que la venta ha sido celebrada entre los mismos cnyuges. 369. La prohibicin impuesta a los cnyuges de celebrar entre s el con- trato de venta nos induce a averiguar si ella no es sino una excepcin al principio que rige en los contratos a ttulo oneroso que se celebren entre tales personas o si es aplicacin a un caso concreto de una regla que la ley ha establecido en esta materia con el carcter de general. En otros trmi- nos, cul es la regla comn respecto de los contratos a ttulo oneroso que los cnyuges celebran entre s, es decir, son prohibidos o permitidos estos contratos? Aun cuando a primera vista debiera resolver esta cuestin en el sentido que esa regla es que tales contratos se prohben entre los cnyuges, un mayor estudio del problema nos har llegar a la conclusin, como lo vere- mos, que la ley no los ha prohibido como principio general sin perjuicio, naturalmente, de las excepciones que son necesarias para evitar que se altere o modifique en cualquiera forma el rgimen matrimonial que ha establecido en lo relativo a sus bienes. De acuerdo con Manresa podemos decir que no es la regla general que la ley prohba todo contrato entre los cnyuges. Estn prohibidos aquellos que expresamente declara tales. Eso s que para saber en cada DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA 320 caso si el acto es nulo o no, tratndose de los no prohibidos expresamen- te, se atender a si el contrato modifica o no el rgimen de bienes del matrimonio. 1 Para dilucidar esta cuestin, conviene hacer un poco de historia. Entre los romanos, la regla general sobre este particular era que los cnyuges podan celebrar entre s cualquier contrato siempre que no fuera el de donacin u otro que sirviera para ocultar una liberalidad. Estos estaban expresamente prohibidos. 2 Las legislaciones medioevales, inspiradas en el Derecho Romano, se dividieron en dos corrientes: una, la de los pases de derecho escrito que aceptaron el principio romano, y otras, la de los pa- ses de derecho consuetudinario que no lo aceptaban por regla general, aunque en ciertos casos permitan los contratos entre cnyuges. Pertenecen a la primera categora, las regiones de Espaa y algunas de Francia y a la segunda, otras regiones de este ltimo pas, como Borgoa, Normanda, etc., y, en general, todas aquellas comarcas que carecan de ley escrita. 3 Las Siete Partidas 4 prohibieron las donaciones entre cnyuges, guar- dando silencio respecto de los dems contratos, lo que ha hecho pensar, y con razn, a los comentaristas de ese cuerpo de leyes que si estn prohibi- das las donaciones entre cnyuges, no lo estn, sin embargo todos los de- ms contratos, los que se pueden llevar a cabo legalmente. 5 Se comprende que los pases de derecho escrito acataran el principio del Derecho Roma- no, ya que estas colecciones de leyes no eran sino la traduccin al roman- ce de las reglas romanas. En cambio, los pases de derecho consuetudinario no conservaron los principios romanos en la misma forma que stos te- nan sino que, con el transcurso del tiempo y con la aparicin de nuevas ideas y necesidades, esos principios fueron modificndose. Y esta modifica- cin se dej sentir en materia de contratos entre cnyuges. Predominaba en esa poca el deseo de conservar en cada familia los bienes que le pertenecan y en los que descansaba el poder y prestigio de la nobleza medioeval. La legislacin deba propender entonces al cumpli- miento y obtencin de esos deseos. Como los contratos entre cnyuges eran un medio de hacer traspasar los bienes de una familia a otra, las prcticas y costumbres reglamentaron esta materia prohibiendo entre s- tos, por regla general, los contratos que pudieran ocasionar ese peligro y slo permitieran los dems. 6 Esta era la situacin que exista en Francia a la poca de dictarse el Cdigo de Napolen. Por una parte, el precepto romano incorporado en la legislacin escrita y por otra, la prohibicin de celebrar contratos entre 1 X, pg. 92. 2 Digesto, libro 19, ttulo 5, ley 12; libro 34, ttulo 1, ley 16; libro 23, ttulo 3, ley 9, nm. 3; libro 24, ttulo 1, ley 7, nm. 6 y ley 33. 3 FUZIER-HERMAN, tomo 36, Vente, nm. 728, pg. 846. 4 Vase ley 4, ttulo XI, Partida IV. 5 MANRESA, X, pg. 89. 6 GUILLOUARD, I, nm. 145, pg. 166; BAUDRY-LACANTINERIE, nm. 228, pg. 229. DE LA CAPACIDAD PARA CELEBRAR EL CONTRATO DE VENTA 321 cnyuges en las prcticas y costumbres de aquellas regiones que carecan de legislacin escrita. Por cul de estos sistemas se inclin ese Cdigo? Dos razones hacen creer que por la regla romana. En primer lugar, por- que las bases del Cdigo francs fueron el Derecho Romano y las leyes escritas que a la poca de su redaccin existan en Francia y en segundo, porque el fundamento de la prohibicin, esto es, el inters de mantener los bienes en poder de cada familia, haba desaparecido, ya que la revolu- cin francesa haba concluido con la nobleza y con sus privilegios. Y, en realidad, el Cdigo Napolenico no consign ninguna prohibicin al res- pecto. Se limit a prohibir ciertos contratos entre los cnyuges. Nuestro Cdigo, como el espaol y el italiano, modelados sobre el fran- cs, reprodujeron ese principio y todos ellos permiten, como regla gene- ral, los contratos entre cnyuges, salvas ciertas excepciones. Expuesto el desarrollo histrico de esta disposicin analicemos la situa- cin contractual de los cnyuges en nuestro propio Cdigo. Este no prohbe, en general, todo contrato entre cnyuges; por el con- trario, los permite prohibiendo slo algunos. Las razones que nos inducen a pensar as son histricas y legales. Las primeras consisten en que las fuentes del Cdigo Civil, el Cdigo francs y las Siete Partidas, consignan ese principio. Las razones legales son los artculos 162, 1466 ,1796, 1722 y 2128. En efecto, el artculo 1466 sienta como regla general el principio que son capaces para contratar todas las personas que la ley no declara incapa- ces. Fluye de aqu que son incapaces aquellas que expresamente la ley declara tales. Pues bien, figuran entre las personas incapaces los cnyuges respecto de los contratos que celebren entre s? No. Existe s cierta incapa- cidad relativa para la mujer casada, que se subsana con arreglo a las dispo- siciones legales. Pero no hay ninguna en que expresamente se prohba que los cnyuges contraten entre s. Tan exacto es esto que si hubiera una ley prohibitiva general sobre el particular, el legislador no habra estampa- do una prohibicin especial para la compraventa en el artculo 1796, por- que existiendo una prohibicin general es innecesaria una prohibicin especial en cada caso. No existiendo una disposicin de carcter general sobre la materia, el legislador, que no quera los contratos de venta entre cnyuges, necesit estamparla especialmente. En consecuencia, de los ar- tculos 1466 y 1796 del Cdigo Civil se desprende que los cnyuges no han sido declarados incapaces para contratar entre s en cualquiera materia. Veamos, ahora, el artculo 1722. Dice en su parte final, al hablar de las capitulaciones matrimoniales: ni celebrado, podrn alterarse, aun con el con- sentimiento de todas las personas que intervinieron en ellas. Por qu iba a prohibir el Cdigo que durante el matrimonio se modi- ficaran las capitulaciones matrimoniales, si ya anteriormente haba prohi- bido de un modo general la celebracin de contratos entre cnyuges? Es evidente que si la ley hubiera consignado el principio general que los cn- yuges no pueden contratar entre s, no habra establecido la disposicin del artculo 1722, como tampoco la del artculo 1796, puesto que nada importaba que tales modificaciones se celebraran desde que no iban a DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA 322 tener valor alguno. Si prohibi que esas modificaciones se efectuaran fue porque temi que, a falta de disposicin general, pudieran celebrarse vli- damente. Aun ms, este mismo artculo 1722 manifiesta que hay ciertos contratos que los cnyuges pueden celebrar, puesto que la prohibicin afecta a ciertas y determinadas estipulaciones. Si los cnyuges no hubieran podido contratar en ninguna forma, la ley no habra declarado nulos o prohibidos los actos que alteren las capitulaciones matrimoniales. 1 Finalmente, los artculos 162 y 2128 del Cdigo Civil indican que el contrato de mandato puede verificarse entre cnyuges. En efecto, el pri- mero de estos preceptos lo permite entre cnyuges separados de bienes, al disponer que si la mujer confiere al marido la administracin de alguna parte de los bienes que, en virtud de la separacin le pertenecen, aqul ser obligado a la mujer como simple mandatario; y el artculo 2128 se coloca en el caso que la mujer casada sea mandataria y como no seala entre qu personas puede tener lugar ese mandato, resulta, por aplicacin de los principios de que el hombre no puede distinguir donde la ley no lo hace y que en derecho civil puede hacerse todo aquello que la ley no prohbe, que este contrato es posible entre marido y mujer. Tenemos, pues, aqu un contrato cuya celebracin entre cnyuges est autorizada por dis- posiciones expresas. Podemos sentar, por consiguiente, como regla general que nuestro C- digo permite los contratos entre cnyuges. Aunque sta es la regla general no es, sin embargo, tan absoluta. Tiene algunas excepciones fundadas en el inters de los terceros. Si analizamos el espritu de nuestro Cdigo en materia de rgimen patri- monial del matrimonio, encontraremos que siempre tiende a evitar que ese rgimen, sea legal o convencional, vare durante la subsistencia de aqul. En efecto, el artculo 1715 establece que las capitulaciones matrimo- niales podrn otorgarse antes del matrimonio. El artculo 1722 por su parte dispone que, una vez celebrado, no podrn alterarse y que slo podrn ser modificadas antes del matrimonio, ya que desde la celebracin de ste se entienden irrevocablemente otorgadas. Asimismo, los artculos 1719 y 1781 del mismo Cdigo autorizan a la mujer para renunciar los gananciales antes del matrimonio o despus de la disolucin de la sociedad conyugal; pero no durante ella. Y el artculo 1786 permite las donaciones irrevoca- bles entre cnyuges antes del matrimonio. Estas disposiciones legales demuestran la intencin del legislador en el sentido de impedir toda alteracin del rgimen econmico que la ley o los cnyuges establezcan al contraer matrimonio. Es indudable que la ley no puede permitir la celebracin de aquellos contratos que alteren ese rgi- men. La regla general que hemos establecido se encuentra modificada por esta aspiracin de la ley, aspiracin que en el caso de la venta est expresada claramente y que, en otros, se subentiende dentro de los pre- ceptos que rigen la sociedad conyugal. 1 BAUDRY-LACANTINERIE, ibid., nm. 228, pg. 230. DE LA CAPACIDAD PARA CELEBRAR EL CONTRATO DE VENTA 323 De aqu que deben tenerse por prohibidos entre marido y mujer no slo aquellos contratos que la ley prohbe en forma expresa, sino tambin los que alteren el rgimen de bienes establecidos por el Cdigo o por los cnyuges; pero sin que esto signifique que nuestra ley prohba, como re- gla general, los contratos entre cnyuges. Por esta razn, y como dice Manresa, para apreciar en cada caso si el contrato a ttulo oneroso celebrado entre esas personas es nulo o es vli- do, debe distinguirse, ante todo, si est o no prohibido por la ley. Si lo est, es nulo evidentemente; si no lo est, debe examinarse con todo cui- dado si importa o no una modificacin al rgimen econmico del matri- monio dentro del cual se realiza el contrato. Si altera dicho rgimen es nulo, y vlido en caso contrario. 1 Sintetizando lo expuesto llegamos a la siguiente conclusin: nuestro Cdigo no establece como regla general la prohibicin que los cnyuges contraten entre s; por el contrario, sienta como tal regla, el principio inverso, o sea, permite los contratos a ttulo oneroso entre ellos, a menos: 1) Que expresamente los haya prohibido, como ocurre con la venta en el artculo 1796 y con la permuta en el artculo 1900, segn el cual son apli- cables a sta las reglas de ese contrato; 2) Que modifiquen en cualquiera forma las capitulaciones matrimoniales; y 3) Que las convenciones entre los cnyuges vayan contra el orden pblico o contra los derechos del mari- do como jefe de la sociedad conyugal o contra los del padre sobre los hijos (arts. 1717 y 1720). 2 La doctrina antes expuesta, relativa a que los cnyuges pueden contra- tar entre s, salvo las excepciones legales, ha tenido y tiene sus impugnado- res y los ataques que se le dirigen pueden agruparse en dos: unos que se fundan en la desigualdad moral y legal en que los cnyuges se encuentran para defender sus intereses; y otros que se basan en la incapacidad legal de la mujer casada. Los primeros dicen que la autoridad del marido en la familia y, so- bre todo, su experiencia le permitirn hacer prevalecer sus intereses so- bre los de su mujer. Esta objecin es fcilmente refutable; pero prefiero que oigamos a Guillouard, quien la rechaza en una forma admirable y, por cierto, muy superior a aquella en que nosotros pudiramos hacerlo. Dice: La objecin tiene, y nosotros lo reconocemos, una parte de ver- dad, pero el estado de dependencia en que se encuentra la mujer, no basta para impedirla que consienta vlidamente. Agreguemos que si hay maridos bastante poco escrupulosos para abusar de su autoridad o de su experiencia para hacer celebrar a la mujer un contrato perjudicial a sus intereses, son felizmente los menos numerosos, y la libertad de contratar entre esposos, permitir a menudo a stos celebrar convenciones venta- josas a la familia. 3 1 X, pg. 92. 2 BAUDRY-LACANTINERIE, ibid., nm. 228, pg. 231; GUILLOUARD, I, nm. 145, pg. 170. 3 I, nm. 145, pg. 169. DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA 324 Los ataques que se fundan en la incapacidad legal de la mujer consis- ten en creer que as como la mujer y el marido son incapaces para cele- brar entre s el contrato de venta, tal incapacidad rige respecto de todo otro contrato, ya que el Cdigo declara especialmente incapaz a la mujer casada. Esta objecin tiene aun mucho menos fundamentos que la ante- rior y proviene de generalizar una prohibicin especialsima que, por ser excepcional, no puede extenderse por analoga a otros casos no estableci- dos por la ley siendo aplicable nicamente al que ella contempla. El hecho que la mujer casada sea relativamente incapaz no significa que no pueda contratar con su marido, puesto que esa incapacidad puede desaparecer con arreglo a los preceptos legales y adems no se refiere expresamente a los contratos entre marido y mujer, respecto de los cuales no hay, como dijimos, ninguna prohibicin general. 370. Para terminar esta importante materia conviene decir algo acerca de las disposiciones que sobre el particular consignan otros Cdigos. La regla general es que todas las legislaciones modernas prohben el contrato de venta entre cnyuges. Slo el Cdigo italiano no contiene tal prohibicin. Los legisladores italianos se fundaron para ello en que, des- cansando esta disposicin en el temor al fraude y a la violacin de las leyes que prohben las donaciones entre cnyuges, se demostraba con su adop- cin una desconfianza excesiva respecto de un acto que, aunque se pre- senta bajo la forma de un contrato oneroso, oculta una ventaja que tal vez reportar beneficios a uno de los contratantes. Adems se hizo notar que el peligro que la ley trata de evitar no es suficiente para establecer una incapacidad tan absoluta y excepcional, ya que no es posible que la mera posibilidad de un beneficio directo sea tomado en consideracin como base de una prohibicin. Se agreg que es cuestin de apreciacin y que, por lo tanto, corresponde al juez, determinar si un contrato es o no frau- dulento, pero que no era aceptable declarar nulo de antemano uno que, en realidad, puede ser perfectamente lcito. De aqu que se crey ms prudente dejar al arbitrio del juez y sujeta a las reglas generales la nulidad de esta venta, para lo cual deber probarse el fraude o dolo. Finalmente se hizo ver que estos contratos en muchos casos podran beneficiar a los cn- yuges y que no era lgico privarlos en absoluto del derecho de obtener esos beneficios para evitar un peligro remoto. 1 Quin est en la razn, el legislador italiano que permite esa venta o el nuestro que la prohbe? Dar una respuesta a prima faci es peligroso, porque la adopcin de esta medida puede depender de las costumbres y moralidad del pueblo en que va a aplicarse. Sus ventajas e inconvenientes no pueden resolverse a priori sino una vez estudiados en el terreno prcti- co las ventajas o los inconvenientes que su implantacin puede reportar, ya que una ley puede ser buena en una parte y mala en otra y viceversa. 1 RICCI, 15, nm. 131, pg. 329. DE LA CAPACIDAD PARA CELEBRAR EL CONTRATO DE VENTA 325 Pero desentendindose de este aspecto de la cuestin y considerada desde el punto de vista abstracto, es decir, meramente terico, que dicho sea de paso no es el que conviene estudiar para resolver estas cuestiones, creemos que nuestro sistema es ms beneficioso, pues si se pesan los in- convenientes y las ventajas de la no prohibicin, veremos que stas son ms numerosas que aqullos. Aparte de otras consideraciones morales, hay una razn que por s sola bastara para rechazar la doctrina del Cdigo italiano en orden a no prohibir la venta entre esposos, y es que la ley nunca debe dejar puerta abierta al fraude o a su violacin. Esto significa permitir la venta entre cnyuges. De aqu que el sistema de ese Cdigo sea, desde el punto de vista doctrinario, inaceptable, a nuestro parecer. La mayora de los Cdigos, como dije, prohben la venta entre cnyu- ges, como ocurre, por ejemplo, con el artculo 1595 del Cdigo francs, el 1458 del Cdigo espaol y el 1358 del Cdigo argentino, para no citar ms. El Cdigo francs permite la venta entre cnyuges en tres casos taxati- vamente enumerados; pero estas excepciones no constituyen propiamente un contrato de venta, sino que son de dacin en pago que puede realizar- se: cuando los cnyuges estn separados judicialmente y que se hace con el objeto de liberar al que vende de lo que debe al que compra; cuando no estando separados de bienes la venta se hace por el marido a la mujer en virtud de causa legtima, entendindose por tal las que el mismo artcu- lo seala; y cuando no habiendo rgimen de comunidad en el matrimonio la mujer cede a su marido sus bienes en pago de una suma que le haba prometido aportar como dote. Todas estas excepciones dan origen a algu- nas cuestiones interesantes que para nosotros no tienen inters alguno, desde que nuestro Cdigo no las consigna. 1 El Cdigo espaol slo permite la venta entre cnyuges separados de bienes, sea la separacin judicial o convencional. El fundamento de esta disposicin est, segn Manresa, en que en el estado de separacin de bienes desaparece todo peligro de fraude en el contrato de venta que los cnyuges celebren, ya que la separacin puede ser conocida fcilmente por el tercero, que se cuida de sus intereses. 2 No aceptamos este tempera- mento y creemos que nuestro Cdigo es ms razonable puesto que ese peligro no desaparece del todo cuando hay separacin de bienes. El Cdigo argentino, en cambio, dispone expresamente que ni aun en caso de separacin de bienes puede celebrarse este contrato; y no hay ninguna salvedad al principio general de la prohibicin. El Cdigo alemn no contiene ninguna disposicin semejante al nues- tro en esta materia. 1 Vase sobre esta materia: FUZIER-HERMAN, tomo 36, Vente, nms. 728 a 808, pgs. 846 a 850; PLANIOL, II, nms. 1436 a 1444, pgs. 480 a 483; BAUDRY-LACANTINERIE, ibid., nms. 205 a 226, pgs. 211 a 226; AUBRY ET RAU, V, pgs. 37 a 42; TROPLONG, I, nms. 178 a 184, pgs. 247 a 251; HUC, X, nms. 40 a 46, pgs. 66 a 74; LAURENT, 24, nms. 31 a 42; pgs. 40 a 53; GUILLOUARD, I, nms. 149 a 164, pgs. 174 a 184; MARCAD, VI, pgs. 192 a 196. 2 X, pg. 93. DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA 326 2) VENTA ENTRE EL PADRE Y EL HIJO DE FAMILIA 371. En el mismo artculo 1796 nuestro Cdigo Civil consigna otra prohi- bicin o incapacidad doble, o sea, para comprar y vender a la vez. Me refiero a las ventas entre el padre y el hijo de familia. Dice ese artculo: Es nulo el contrato de venta entre cnyuges no divorciados y entre el padre y el hijo de familia. Para establecer esta prohibicin se ha atendido principalmente al per- juicio que para el hijo puede resultar de ese contrato, porque careciendo ste de conocimientos y de experiencia para los negocios y por respeto al padre, podra ser defraudado con mucha facilidad. Por otra parte, la ley al prohibir esta venta no ha querido colocar al padre en un conflicto entre el deber de proteger los intereses de aqul y su propio inters de obtener un beneficio o ventaja. 1 Ha pensado que permitir esa venta es dar fcil paso al relajamiento de las relaciones entre padre e hijo y a la desorganizacin de la familia. El hijo, aconsejado tal vez por sus amigos, se acostumbrara a ver en su padre un vil explotador y, ste, careciendo de toda censura o sancin, lo mirara como un instrumento destinado a producirle pinges utilidades. Este peli- gro existe tanto cuando el hijo le vende al padre, como cuando ste le vende a aqul, ya que en el primer caso, el padre podra pagarle un precio irrisorio y, en el segundo, entregarle por un enorme precio una cosa de poco valor. Para prohibir esta venta se ha tomado tambin en cuenta el fraude que pudiera cometerse respecto de los acreedores del padre o del hijo? Evidentemente, aun cuando este motivo no haya sido tan determinante como los anteriores. Ese peligro existira aqu, puesto que sera fcil simu- lar un contrato entre personas tan ntimamente unidas, ms todava cuan- do una de ellas debe ciega obediencia a la otra. Cmo podra cometerse este fraude? Distinguiremos entre los acree- dores del padre y los del hijo. Los acreedores del padre slo tienen accin sobre sus bienes propios; pero no sobre los del hijo, desde que aqul no tiene la propiedad de estos bienes sino su usufructo, que est expresamen- te declarado inembargable por el artculo 2466 del Cdigo Civil. Si esta prohibicin no existiera, el padre podra eludir fcilmente a sus acreedo- res traspasando todos sus bienes al hijo. Los acreedores del hijo tambin podran ser perjudicados si pudiera vender sus bienes a su padre. En efecto, el contrato u obligacin que el hijo ha celebrado o contrado con el tercero acreedor y de que emana la accin en su contra, puede haberse llevado a cabo con la autorizacin del padre o sin ella. Si se celebr con su autorizacin, ste queda obligado y, subsidiariamente, el hijo hasta concurrencia del beneficio que hubiere ob- tenido (art. 254). Aqu no habra gran perjuicio para los acreedores, pues si el hijo vende sus bienes al padre, siendo ste responsable, resultara una 1 BAUDRY-LACANTINERIE, ibid., nm. 231, pg. 233; RICCI, 15, nm. 122, pg. 308. DE LA CAPACIDAD PARA CELEBRAR EL CONTRATO DE VENTA 327 mejor situacin para ellos; si, por el contrario, el padre se los vende al hijo, podran dirigirse subsidiariamente contra ste hasta concurrencia del beneficio que haya reportado del contrato en que se origina la accin del acreedor. Si ese contrato u obligacin fue contrado con el tercero sin autoriza- cin del padre, el hijo queda obligado en su peculio profesional (art. 253). Sus acreedores tienen accin en su contra y no en contra del padre. Si la venta entre ellos fuera permitida, es claro que la que aqul hiciera de sus bienes a su padre los perjudicara. En consecuencia, los acreedores po- dran perjudicarse con la no prohibicin de la venta entre el padre y el hijo de familia, cuando fueran acreedores del padre o cuando lo fueran del hijo por obligaciones que ste contrajo sin la autorizacin de aqul. 372. Para saber cuando rige la prohibicin del artculo 1796, o mejor di- cho, para determinar su alcance, debemos precisar qu se entiende por hijo de familia, puesto que slo existe entre ste y el padre. Luego, pueden comprar y vender entre s el padre y el hijo, que no sea hijo de familia. Segn el artculo 240 del Cdigo Civil se llaman hijos de familia los hijos de cualquiera edad no emancipados. Los emancipados no son, pues, hijos de familia. Se consideran tales los que han salido de la patria potes- tad. La patria potestad termina y la emancipacin se verifica: 1) cuando el padre y el hijo convienen en ello; 2) cuando el hijo mayor de 21 aos se casa; 3) cuando el hijo llega a la mayor edad, o sea a los 25 aos; y 4) cuando el hijo ha sido emancipado por decreto judicial dictado en virtud de algunas de las causales del artculo 267. 1 El hijo que se encuentra en algunos de los casos anteriormente enumerados puede celebrar con su padre el contrato de venta. Hay, sin embargo, un caso en que el hijo adulto (mayor de 14 aos, si es hombre y de 12 si es mujer), es considerado como emancipado y habili- tado de edad y no se le reputa como hijo de familia. Es el del hijo que tiene un peculio profesional o industrial. Dice el artculo 246: El hijo de familia se mirar como emancipado y habilitado de edad, para la administracin y goce de su peculio profesional o industrial. Si se le considera a este respecto como emancipado y habilitado de edad es evidente que no es hijo de familia. No siendo tal por lo que hace a su peculio profesional o industrial y rigiendo la prohibicin del artculo 1796 solamente para el hijo de fami- lia, no cabe duda que puede celebrar con su padre el contrato de venta cuando se refiere a bienes que forman parte de ese peculio. La determina- cin de lo que es y de lo que no es peculio profesional o industrial ser en cada caso cuestin de prueba. Con arreglo a ella decidir el juez la validez o la nulidad de la venta. 1 Fcilmente se comprende que no nos ocupamos de la emancipacin por muerte del padre, pues entonces no puede presentarse el caso de un contrato de venta entre padre e hijo. DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA 328 Esta misma excepcin referente a que el hijo puede celebrar el contra- to de venta con su padre, siempre que se refiera a bienes de su peculio profesional o industrial, se consignaba en el Derecho Romano: No se puede celebrar una venta entre el padre y el hijo, sino respecto de lo que el hijo adquiera en la milicia, deca Ulpiano. 1 Lo que el hijo adquira en la milicia era el peculio castrense, que corresponde al actual peculio in- dustrial o profesional. La ley 2, ttulo IV, de la Partida V, reproduca la regla romana y la excepcin, en los trminos siguientes: Mas si el fijo ouiesse ganado algu- na cosa, de aquellas ganancias que son llamadas castrenses, vel quasi-cas- trense, segun diximos en el ttulo que fabla del poder que han los padres sobre sus hijos, de tales cosas como estas bien podrian fazer vendidas a su padre. De aqu fue tomada la disposicin de nuestro Cdigo. El fundamento legal para exceptuar de la prohibicin al hijo de fami- lia respecto de su peculio profesional o industrial se explica ampliamente. El padre no tiene el derecho de patria potestad sobre el hijo por lo que hace a este peculio, de modo que aqul y ste no forman, como en el otro caso, una misma persona, legalmente hablando. Aqu el hijo es una perso- na independiente del padre, que no requiere su autorizacin para contra- tar y que se yergue frente a l con la misma independencia de accin que tiene el padre. Desaparece, por consiguiente, el temor de la ley de que ste pueda sacrificar el deber a su inters y con ello la razn de ser de la prohibicin. Por esto se excepta este caso de la regla del artculo 1796, si no expresamente, al menos en virtud de lo dispuesto en varios artculos. El artculo 1796 del Cdigo Civil se aplica entonces a las ventas entre el padre y los hijos de familia, entendindose por tales los no emancipados. Esta prohibicin no rige para las ventas que celebre el padre: 1) con el hijo mayor de 25 aos; 2) con el hijo emancipado legal o judicialmente; 3) con el hijo casado mayor de 21 aos; y 4) con el hijo de familia en cuanto contrata sobre su peculio profesional o industrial. En esos cuatro casos, el hijo est o se considera emancipado y puede celebrar el contrato de venta con su padre. La diferencia que hay entre ellos, es que en los de los nmeros 1, 2 y 4 el hijo puede contratar libremente sin necesidad de curador ni autorizacin judicial, porque en el primer caso es mayor de edad y en el segundo y cuarto se le considera habilitado de edad; en tanto que en el del nmero tercero necesita un curador para el contrato de venta, a menos que siendo mayor de 21 aos, est habilitado de edad (art. 299). La Corte de Apelacio- nes de Santiago ha declarado que es vlida la venta entre el padre y el hijo emancipado y habilitado de edad, pues la prohibicin es slo para el padre y el hijo de familia, en cuya situacin no se encuentra aqul. 2 373. Puede el padre adquirir los bienes del hijo de familia que se venden en pblica subasta? La negativa es evidente, por las mismas razones que 1 Digesto, libro 18, ttulo I, ley 2. 2 Sentencia 3.283, pg. 1805, Gaceta 1882. DE LA CAPACIDAD PARA CELEBRAR EL CONTRATO DE VENTA 329 dimos en el nmero 363 al estudiar este punto con ocasin de la venta entre cnyuges. La ley no ha distinguido si la venta es o no en pblica subasta. Luego el hombre no puede hacer esta distincin. Adems la prohibicin es ab- soluta; no contiene excepcin alguna en cuanto a la forma en que debe hacerse la venta para que se aplique o no. Siempre existen en ella los peligros de la venta privada que autorizaron la prohibicin, puesto que puede hacerse sin avisos, lo que traera la ausencia de postores y permiti- ra que el padre ofreciera un mnimum bajo, ya que esos avisos y las solemnidades legales no son necesarias por tratarse de bienes pertene- cientes a una persona respecto de la cual no se exige que su venta se haga en pblica subasta. Otras legislaciones, como la italiana y la argenti- na, prohben expresamente que el padre pueda comprar los bienes del hijo en pblica subasta. Lo mismo podra decirse respecto de los bienes del padre que se ven- dan en pblica subasta; el hijo no puede adquirirlos. 374. El padre no puede adquirir los bienes del hijo de familia ni ste los de aqul ni aun cuando se vendan forzadamente por la justicia, porque la acepcin venta comprende tanto la voluntaria como la forzada, desde que esta ltima es un verdadero contrato de compraventa que se rige por los preceptos establecidos para la venta voluntaria, salvo disposicin en con- trario, que en este caso no la hay. Por lo tanto, el precepto del artculo 1796 se aplica a ambas especies de venta y la distincin que pudiera hacer- se no slo carecera de asidero en la ley, sino que ira contra su propio tenor. Subsisten adems aqu los mismos motivos que autorizan la prohibi- cin de la venta voluntaria, puesto que el padre concurrira al acto como vendedor y comprador por ser el representante legal del hijo. 375. El padre no puede comprar ni los bienes del hijo que l mismo ad- ministra en calidad de representante legal ni aquellos cuya administracin o usufructo no la tiene el padre sino un curador. Dos razones nos mueven a pensar as. Ante todo, porque la ley no ha hecho ninguna distincin al respecto y no ha exceptuado sino los bienes pertenecientes al peculio pro- fesional o industrial del hijo. Los que forman los peculios adventicios ordi- nario y extraordinario quedan comprendidos en la prohibicin. Y en segundo lugar, porque la ley no ha tomado en cuenta los bienes a que se refiere la venta sino la situacin legal en que se hallan esas personas; de modo que si el padre y el hijo se encuentran en el caso del artculo 1796, la venta es nula cualesquiera que ellos fueren. 376. La disposicin del artculo 1796 se refiere a la venta entre el padre y el hijo de familia. No comprende la que se celebre entre el nieto y el abuelo. Y como las leyes prohibitivas y de excepcin no pueden aplicarse por analoga a casos no contemplados en ellas, sino a los expresamente sealados, resulta que el contrato de venta entre el abuelo y el nieto es permitido y puede celebrarse vlidamente. DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA 330 Tampoco existen los motivos que autorizan la prohibicin en el caso del padre y del hijo de familia, ya que el abuelo no tiene la patria potestad sobre el nieto, ni la administracin de sus bienes. El Cdigo portugus, sin embar- go, prohbe al abuelo que venda sus bienes al nieto, salvo que en esa venta consientan los dems nietos o, en su defecto, el consejo de familia. 377. Puede celebrarse el contrato de venta entre la madre y el hijo de familia? La cuestin consiste en saber si la disposicin del artculo 1796 que habla del padre se extiende tambin a la madre. Todo depende del alcance que se d a la palabra padre que ese artculo contiene. Si se acepta que ese vocablo comprende a la madre y al padre, el contrato de venta no puede celebrarse entre ella y el hijo de familia, porque la ley les prohibira su celebracin; si se acepta que se refiere al padre nicamente, la venta entre ellos es vlida, porque la ley no la prohbe. Veamos las razones que se dan en pro de una y otra opinin, sin per- juicio que manifestemos, desde luego, que nos inclinamos por la segunda interpretacin, o sea, que la venta entre la madre y el hijo de familia es vlida, salvo las excepciones que luego estudiaremos. Los que sostienen que el artculo 1796 comprende tambin a la madre se fundan en que, segn el artculo 25 del Cdigo Civil, las palabras hom- bre, persona, nio, adulto y otras semejantes que, en su sentido general, se aplican a individuos de la especie humana, sin distincin de sexos, se entendern comprender ambos sexos en las disposiciones de las leyes, a menos que por la naturaleza de la disposicin o por el contexto se limiten manifiestamente a uno slo. Segn ellos, la palabra padre que, dicho sea de paso, sirve para sealar una y determinada persona, cae dentro de la regla del artculo 25 y comprende, por consiguiente, ambos sexos. Dos razones bastarn para destruir esa argumentacin. El vocablo pa- dre no se aplica en su sentido general a individuos de ambos sexos, sino a los de uno. No rige para con l la regla del artculo 25, puesto que no es semejante a los de hombre, persona, etc., que son los que segn ese ar- tculo comprenden los dos sexos. Para que esas palabras se refieran a am- bos sexos es menester que la naturaleza de la disposicin o el contexto de la misma no las limiten a uno solo, como ocurre en el artculo 1796. El motivo de esa prohibicin es la patria potestad, que corresponde al padre y no a la madre. Tratndose de actos que se prohben en razn de ella, es claro que solamente pueden prohibirse con relacin al padre. Por otra parte, se denominan hijos de familia los hijos no emancipados con rela- cin al padre; y no con relacin a la madre. De ah que cuando el artculo 1796 dice hijos de familia se refiere a los actos que ste ejecute en calidad de tal con aquella persona respecto de quien tiene ese estado y no respec- to de aquella con quien no lo tiene, como es la madre. Los sostenedores de esta opinin arguyen tambin que la ley, al hablar del padre en el artculo 1796, se refiri a ambos padres, sin hacer distin- cin entre ellos, por cuyo motivo el hombre no puede ver una distincin donde el legislador no la estableci. Este argumento se basa en el anterior. Como l, se refuta en la misma forma. La ley no ha entendido referirse ah DE LA CAPACIDAD PARA CELEBRAR EL CONTRATO DE VENTA 331 al padre y a la madre. Al excluir a sta de ese artculo no se hace sino una distincin que la misma ley reconoci tcitamente al hablar del padre y no de la madre. Por ltimo, se dice que los motivos que autorizaron la prohibicin sub- sisten siempre en este caso; por consiguiente, ella debe subsistir. Este argu- mento tampoco es exacto. La madre no tiene la administracin ni el usufructo de los bienes del hijo y no puede presentarse el peligro que la ley quiso evitar. En pro de la opinin que ahora analizamos hay, sin embargo, una ra- zn que es bastante poderosa y que debemos tomar en cuenta al resolver esta cuestin. Nos referimos a aquella que consiste en decir que no es posible que se permita la venta entre la madre y el hijo de familia, porque habra una venta entre cnyuges, que la ley prohbe. Esta no sera propia- mente una venta entre cnyuges, ya que el vendedor sera la madre y el comprador, el hijo, representado por su padre. El contrato, en doctrina, se realiza entre la madre y el hijo y no entre aqulla y el padre; pero, como ste representa al hijo y debe autorizar a la mujer, sucede que interviene por ambos lados, y, a menos que se tratara de una subrogacin, lo compra- do por la madre pertenecera a la sociedad conyugal y, por consiguiente, al marido. En cambio, si la madre vende sus bienes al hijo, resulta que el padre compra bienes cuya venta ha autorizado o que l mismo vende. En ambos casos habra un mandatario que compra lo que se le haba encarga- do vender, y esto est prohibido por el artculo 2144 del Cdigo Civil. Podra haber una venta entre cnyuges celebrada por interpuesta persona y esto tambin se prohbe. Lo expuesto hace llegar a la conclusin que la madre no puede celebrar con el hijo de familia el contrato de compraven- ta, mientras se encuentre bajo potestad marital. Veamos, ahora, las razones que se dan para sostener que la madre puede celebrar este contrato con el hijo de familia. Cuando el sentido de la ley es claro no puede desatenderse su tenor literal so pretexto de consultar su esp- ritu, dice el artculo 19 del Cdigo Civil. El texto del artculo 1796 es clarsi- mo, no da lugar a dudas, pues habla del padre. Y decimos que es claro, porque las palabras deben entenderse en su sentido natural y obvio. Segn ste, la expresin padre significa el hombre que tiene hijos, de manera que la ley al hablar en su artculo 1796 de padre se ha referido al hombre y no a la mujer, ya que padre no comprende la idea de madre, que es muy diversa. Si la ley hubiera dicho padres, en plural, la cosa habra cambiado, pues se habra referido a ambos. Pero mencion al padre, con lo que dio a entender que exclua de la prohibicin a la madre, porque en todos los artculos en que el Cdigo se refiere a los padres, los distingue muy bien y habla del padre o de la madre y nunca ha entendido comprender los dos en uno solo de esos vocablos. Cuando as ha querido hacerlo, ha emplea- do la expresin padres o padre y madre. Vanse, por ejemplo, los artcu- los 179 y 202 que hablan de padres y los artculos 188 y 189 que hablan de la madre y del padre separadamente. Vase finalmente el artculo 219 que seala al padre y a la madre y despus se refiere al padre nicamente. El artculo 222 es aun ms contundente, pues dice padres y despus agrega el DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA 332 padre o madre, sin que haya entendido dejar comprendido a la madre en la palabra padre. El artculo 233 viene tambin en apoyo de lo dicho, porque habla del padre como el nico autorizado para corregir y castigar a los hijos y el artculo 234 agrega que a falta de aqul ese derecho pasa a la madre. Esto demuestra que cuando la ley habla del padre se refiere al hom- bre y no a la madre y que cuando se refiere a ambos, emplea ambas pala- bras o la expresin los padres. No sera lgico creer entonces que si en todo el Cdigo la ley ha em- pleado la palabra padre refirindose al hombre nicamente, fuera a refe- rirse en el artculo 1796 al padre y a la madre a la vez. No cabe duda, pues, que del espritu de la ley, de su contexto y del tenor literal se desprende que el artculo 1796 se ha referido al padre y no a ste y a la madre. Hay todava otra razn poderossima en apoyo de la opinin que veni- mos sosteniendo y es que esta disposicin es de derecho excepcional y debe entenderse en sentido restrictivo, no pudiendo extenderse por ana- loga a otros casos no consignados en ella expresamente. Creemos, por eso, que las razones expuestas en pro de la segunda in- terpretacin son ms lgicas y poderosas que las que se dan a favor de la primera, lo que nos decide a pronunciarnos por aquella. Pero quede bien entendido que esa libertad debe limitarse en dos casos: cuando la madre es curadora del hijo, en virtud del artculo 412 del Cdigo Civil, y cuando la madre se encuentra bajo potestad marital, por las razones ya expuestas, esto es, porque existe el peligro que haya venta prohibida, celebrada por interpuesta persona. La madre no est bajo potestad marital cuando los cnyuges estn divorciados perpetuamente y cuando se encuentra viuda. Fuera de esas dos excepciones el contrato de venta que se celebre en- tre el hijo de familia y su madre es perfectamente vlido y lcito. Si se atiende al origen histrico de esta disposicin veremos que tanto el precepto romano 1 como las disposiciones de las Siete Partidas 2 ya cita- dos, se refieren nicamente al padre ya que en ambas legislaciones era ste y no la madre quien tena la patria potestad, que es el fundamento de la prohibicin que ahora se estudia. Esto puede corroborarse adems con la legislacin comparada. As, en Italia y Argentina la patria potestad co- rresponde a ambos padres. De ah porqu el artculo 1457 del Cdigo italiano y el artculo 1361 del argentino prohben al padre y a la madre comprar los bienes del hijo que tuvieren bajo patria potestad. Ricci, estu- diando ese precepto, dice: La prohibicin se refiere a los padres, sea pa- dre o madre que ejerzan la patria potestad; faltando este ejercicio cesa la prohibicin. La madre, por tanto, cuando el padre ejerce la potestad confe- rida por la ley sobre los hijos, puede ser compradora de los bienes de stos, porque no administrando los bienes de sus hijos no es posible que respecto de ella se encuentre el deber oponindose a los intereses y no existe pues, motivo para se extienda a ella la prohibicin. 3 1 Digesto, libro 18, ttulo 1, ley 2. 2 Ley 2, ttulo V, Partida V. 3 Tomo 15, nm. 122, pg. 310. DE LA CAPACIDAD PARA CELEBRAR EL CONTRATO DE VENTA 333 En las disposiciones de esos dos Cdigos encontramos una vez ms la comprobacin que la palabra padre slo expresa el hombre que tiene hi- jos, sin que comprenda a la vez a la madre. Si as fuera, los Cdigos ar- gentino e italiano, que deseaban prohibir tanto al padre como a la madre la compra de los bienes del hijo, no habran dicho padres el primero, y padre o madre, el segundo; les habra bastado decir el padre. Pero, esos Cdigos queran prohibir la venta entre el padre y el hijo y entre ste y la madre, y para hacerlo necesitaron emplear una expresin que compren- diera a los dos como ocurre con la palabra padres o necesitaron enume- rar los nombres de uno y otro, es decir, hablar del padre y de la madre. No invocamos el testimonio de los Cdigos francs y espaol, porque no con- tienen disposicin alguna sobre el particular. 378. Como en el caso de la venta entre cnyuges, se trata aqu de un acto prohibido por la ley que, segn el artculo 1466 del Cdigo Civil, constitu- ye objeto ilcito. La concurrencia de ste en un contrato, dice el artculo 1682 de ese Cdigo, produce su nulidad absoluta. Por consiguiente, la venta celebrada entre el padre y el hijo de familia, es nula absolutamente. As lo ha declarado la Corte de Apelaciones de Santiago, aunque el fallo no se pronunci precisamente sobre este punto. 1 Por lo dems, nos remitimos a lo expuesto en el nmero 366, 2 pues este caso es idntico al de la venta entre cnyuges. Ricci cree, sin embar- go, que la venta adolece de nulidad relativa, porque se trata de una dispo- sicin que tiene por objeto proteger a un menor. 3 Pero, como dijimos, esta consideracin no puede tomarse en cuenta entre nosotros, en donde los artculos 10, 1466 y 1682 del Cdigo Civil, resuelven directamente la cuestin. 379. El contrato es nulo absolutamente aunque se celebre por interpsita persona, porque lo que no puede hacerse por s mismo tampoco puede hacerse por intermedio de un tercero. Si la ley prohbe la venta entre el padre y el hijo de familia, es claro que la prohbe en todo caso, es decir, cuando la celebran directamente y cuando la verifican por personas inter- puestas, ya que aqu son los mismos individuos a quienes la ley prohbe su celebracin los que la pactan. Los terceros que en ella intervienen no reportan ningn beneficio, puesto que no contratan para s. Se limitan a prestar su nombre para encubrir un acto prohibido. Como la ley no ha sealado quines son las personas interpuestas para este efecto, debe es- tarse a la prueba rendida y al grado de parentesco del interpsito con los verdaderos contratantes, porque si es uno de los cnyuges, su padre, su hijo, etc., es fcilmente sospechable su carcter de falso contratante. Pero como la ley no los declara tales, su calificacin queda al arbitrio del juez. 1 Sentencia 3.283, pg. 1805, Gaceta 1882 (considerando 3). 2 Pg. 315. 3 15, nm. 132, pg. 331. DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA 334 Excusado creemos manifestar que es aplicable a este caso todo lo dicho al hablar de esta materia con relacin a la venta entre cnyuges. 1 380. Un contrato de venta entre el padre y el hijo de familia que no vale como venta, vale como donacin disfrazada? Al estudiar este punto respecto de los cnyuges dijimos que la venta no vale como donacin, porque la ley prohbe su celebracin entre ellos. Si aquella no vale, menos puede valer la donacin oculta, desde que sta tambin estaba prohibida. Tratndose del hijo de familia esa prohibicin no existe. Por el contrario, el mismo Cdigo permite expresamente esas donaciones. Pero resulta que la donacin es un contrato que requiere ciertas solemnidades sin las cuales carece de valor, de donde se desprende que una compraventa, aunque en el fondo envuelva una donacin, no vale como tal si no cumple con las solemnidades legales o si no se disfraza bajo otro contrato, en cuyo caso ste debe ser permitido entre las partes que lo celebran. La venta est prohibida entre el padre y el hijo de familia; luego, no puede valer como donacin. Quede bien establecido que no nos referimos al caso en que se da al contrato de venta el carcter de donacin, es decir, que se cumplan las solemnidades que para sta seala la ley. Entonces ya no sera venta sino una donacin perfecta, puesto que los contratos se califican segn lo que encierran sus clusulas y no segn su denominacin. As, por ejemplo, si despus de otorgada una escritura de compraventa entre un padre y un hijo de familia, se otorgara otra de donacin con las solemnidades legales, habra dos contratos: el de venta que sera nulo y el de donacin que sera vlido; pero no podra sostenerse que la venta vale como donacin puesto que los dos contratos celebrados fueron independientes uno de otro. Lo que aqu estudiamos es lo relativo a saber si anulada la venta como tal contrato, vale como una donacin disfrazada. Esto es imposible. No hay venta, porque es nula; y no hay donacin, porque no se han llenado sus requisitos ni ella se presume sino en los casos sealados por la ley. Pretender dar el carcter de donacin a una venta nula por el hecho de ser permitida aquella entre las personas que celebraron la venta es absurdo, pues para la validez de una donacin no basta solamente la capa- cidad de los contratantes sino el cumplimiento de varias solemnidades. En vista de lo expuesto, creemos que la venta es nula y que no vale ni como una donacin disfrazada. B) INCAPACIDAD PARA VENDER 381. La disposicin del artculo 1797 fue introducida en nuestro Cdigo por el seor Bello con el objeto de impedir el abuso que en la venta de los bienes fiscales o de carcter pblico pudieran cometer sus administrado- 1 Nm. 368, pg. 318. DE LA CAPACIDAD PARA CELEBRAR EL CONTRATO DE VENTA 335 res, disposicin que es de derecho pblico y de ah que no figure en nin- gn otro Cdigo. Dice este artculo: Se prohbe a los administradores de esta- blecimientos pblicos vender parte alguna de los bienes que administran, y cuya enajenacin no est comprendida en sus facultades administrativas ordinarias; sal- vo el caso de expresa autorizacin de la autoridad competente. Este precepto, como acabamos de decirlo, no es de derecho privado, sino de derecho pblico, pues dice relacin con los bienes fiscales y con las facultades de los empleados pblicos. Es materia de otras leyes y regla- mentos e impropia del Cdigo Civil, que se ocupa de reglamentar los ac- tos de derecho privado. Pudiera creerse que esta prohibicin importa casi una excepcin al artculo 1815 que dice que la venta de cosa ajena vale. En realidad hay aqu un mandatario que sale de los lmites de su mandato, hay un indivi- duo que vende lo ajeno. Si ese artculo no tuviera el carcter de ley de derecho pblico esa venta sera vlida, ya que los actos que el mandatario ejecuta fuera de su mandato lo obligan personalmente respecto de los terceros y respecto de su mandante y porque as lo dispone el artculo 1815. Pero tal excepcin no existe porque estas disposiciones son inaplica- bles a los actos de derecho pblico que se rigen por leyes y principios muy diversos, que no constituyen excepciones al derecho privado puesto que emanan de fuentes diversas y se refieren a actos diferentes. 382. De aqu que la venta que se realice con infraccin del artculo 1797 sea nula absolutamente, en virtud de los artculos 1462, 1466 y 1682 del Cdigo Civil y 151 de la Constitucin Poltica del Estado. Segn el artculo 151 de nuestra Constitucin: Ninguna magistratura, ninguna persona, ni reunin de personas pueden atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les haya conferido por las leyes. Todo acto en contravencin a este artculo es nulo. Este artculo sienta el muy conocido principio que en derecho pblico las autoridades pueden hacer slo aquello para lo cual la ley las faculta especialmente, a la inversa de lo que ocurre en derecho privado, en que puede hacerse todo aquello que una ley no prohbe, de donde resulta que un empleado pblico debe obrar dentro de la rbita de sus atribuciones, sin que pueda ejecutar ningn acto que salga de ellas. Por eso, los admi- nistradores de los establecimientos pblicos no pueden vender los bienes que administran cuando esa venta no est comprendida en sus facultades administrativas ordinarias. Basta el hecho de la prohibicin para que el acto no pueda ejecutarse vlidamente, puesto que segn el artculo 151 de la Constitucin todo acto ejecutado por una autoridad fuera de sus atribu- ciones es nulo. Creemos que la existencia del principio que rige en derecho pblico haca innecesario esa prohibicin, porque si las leyes no confieren expre- samente a los administradores de establecimientos pblicos la facultad de vender los bienes que administran, no podran venderlos en virtud del artculo 151 ya citados. As como en derecho privado, cuando se quiere impedir que tal o cual persona ejecute ciertos actos, es menester prohibir- DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA 336 los en forma expresa; en derecho pblico, por la inversa, no es menester prohibir, sino sealar lo que puede hacerse, porque la regla general en l es la prohibicin y la excepcin, la facultad de ejecutar ciertos actos. Esta prohibicin era adems innecesaria, porque en la facultad de administrar no se comprende, en materia de mandato, la de enajenar. Esos administra- dores habran necesitado un poder especial para realizar la venta. Veamos, ahora, por qu es nula absolutamente la venta ejecutada en contravencin al artculo 1797. Este artculo, como venimos dicindolo, es de derecho pblico; cae dentro del principio del artculo 151 de la Consti- tucin que sanciona con la nulidad todo acto ejecutado fuera de las atri- buciones que el derecho pblico confiere a las autoridades. El Cdigo Civil en su artculo 1462 se encarga de manifestar que hay objetivo ilcito en todo lo que contraviniere al derecho pblico. La prohibicin que estu- diamos es de esa naturaleza; luego, si se la contraviene, hay objeto ilcito de acuerdo con ese artculo, lo que acarrea la nulidad absoluta de la venta segn el artculo 1682 del mismo Cdigo. Por otra parte, se trata de un acto prohibido por la ley, ya que el artculo 1797 dice: Se prohbe y, como sabemos, es nulo absolutamente todo acto que se celebre en contra- vencin a una ley prohibitiva, segn los artculos 1466 y 1682 del Cdigo Civil. En consecuencia, este acto no puede sanearse y su nulidad se pedir con arreglo al artculo 1683. El funcionario que infringe el artculo 1797 es responsable de los per- juicios que con esa venta haya ocasionado tanto al adquirente como al establecimiento o institucin a que pertenecan los bienes, en virtud de los artculos 2314 y 2316 del Cdigo Civil. Los perjuicios que debe indem- nizar no son otros que los que provengan de la prdida que sufre el com- prador una vez anulada la venta, tales como los frutos y mejoras que est obligado a restituir. Este tambin tiene accin para que se le indemnicen los perjuicios que le ocasione el saneamiento por eviccin a que sea obli- gado en caso de haber vendido a un tercero lo que adquiri del funciona- rio culpable. Las leyes de ferrocarriles, de ministerios y en general todas las que se ocupan de los actos de los funcionarios pblicos establecen el principio de la responsabilidad de los empleados que obran fuera de la ley o de sus atribuciones. 383. Lo expuesto nos hace llegar a la conclusin que sta no es una prohi- bicin en el sentido que tiene esta palabra. No se prohbe a esas personas ejecutar un acto para el cual no tienen facultad; hay ms bien extralimita- cin de atribuciones. Se prohbe lo que puede hacerse si no existiera la prohibicin; pero no puede prohibirse lo que no puede realizarse aun sin ella. Los administrado- res de establecimientos pblicos no pueden vender, de acuerdo con los prin- cipios constitucionales, los bienes que administran, salvo que la ley los faculte para ello; de modo que sta, al prohibirles un acto que en ningn caso pueden ejecutar, ha sido redundante, ya que con o sin la prohibicin no habran podido vender; a menos de extralimitar sus facultades. DE LA CAPACIDAD PARA CELEBRAR EL CONTRATO DE VENTA 337 384. Segn el artculo 1797, la regla general es que ningn administrador de un establecimiento pblico puede vender los bienes que administra. Las excepciones a esta regla son dos y las seala el mismo artculo, a saber: 1 cuando esa venta est comprendida en sus facultades administrativas ordinarias; y 2 cuando el administrador es autorizado expresamente para realizarla por la autoridad competente. La primera excepcin se deriva del artculo 1797 que prohbe la venta cuando no est comprendida en las facultades administrativas ordinarias, de donde se desprende, a contrario sensu, que no se prohbe cuando est inclui- da en esas facultades. Si les confiere esa facultad es claro que pueden ven- der dichos bienes vlidamente; en tal caso obran dentro de sus atribuciones, que es el principio de derecho pblico tantas veces recordado. La segunda excepcin se refiere a la venta que hace un administrador de los bienes que administra en virtud de la autorizacin que le confiere la autoridad competente. Aqu el administrador no est facultado para ven- der por s solo, pero puede hacerlo, una vez que se le autorice para ello. Ambas excepciones pueden resumirse en una, que consiste en que los administradores pueden vender los bienes que administran siempre que para hacerlo tengan facultad conferida por la ley. Y sea que vendan por s solos o en virtud de autorizacin expedida por la autoridad competente, en ambos casos requieren facultad legal, concedida directamente, en el primero, o a la autoridad que los autoriza, en el segundo. Las diferencias que entre ambas excepciones existen son: 1) en el pri- mer caso la facultad legal es directa en tanto que en el segundo es indirec- ta, es decir se concede a una autoridad para que sta a su vez autorice al administrador; y 2) en el primero basta su sola voluntad para realizar la venta; en el segundo se requiere la autorizacin de otra autoridad. 385. Cul es la autoridad competente de que habla el artculo 1797? No puede ser otra que aquella de que depende el administrador del estableci- miento pblico, es decir, su superior jerrquico, la autoridad que segn la ley est llamada a dar la autorizacin. As, por ejemplo, el Consejo de los Ferrocarriles es la autoridad competente para autorizar al Director de los Ferrocarriles la venta de los enseres, materiales, etc., de la Empresa. Pero de ninguna manera puede entenderse que la autoridad compe- tente es el juez, como se cree por algunos. Este no podra autorizar un acto para el cual la ley no lo faculta expresamente; ni el administrador podra tampoco proceder a la venta en virtud de una autorizacin emana- da de una autoridad que carece de competencia para decretarla. Por estas razones, creemos que no es aventurado afirmar que la autori- dad competente no es el juez sino la autoridad o funcionario de quien depende el administrador o cuya autorizacin se requiere en virtud de las disposiciones legales o constitucionales. Esta autoridad ser siempre la ad- ministrativa, ya que de ella dependen los funcionarios a que se refiere el artculo 1797, a menos que se trate de bienes fiscales para cuya venta se requiere una ley del Congreso. DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA 338 386. El artculo 1797 no se refiere a los administradores de las sociedades civiles o comerciales, porque es de derecho pblico y se aplica a los admi- nistradores de establecimientos pblicos, o sea, a los empleados pblicos, a aquellos que administran bienes que pertenecen a las corporaciones de derecho pblico, como el Fisco, las Municipalidades, etc. Siendo las socie- dades civiles o comerciales instituciones de derecho privado, no pueden aplicrseles las reglas del derecho pblico, sino las del Cdigo Civil y las del Cdigo de Comercio, con mayor razn todava cuando as lo dispone el artculo 547 del Cdigo Civil. Sus administradores no son empleados pblicos, sino administradores o mandatarios privados, cuyos actos se rigen por el derecho privado. De ah que si salen de sus atribuciones y venden bienes de la sociedad que administran, ejecutan un acto perfectamente vlido, que, si no obliga a la sociedad, los obliga personalmente respecto del mandante y del tercero que con ellos contrata, sea para indemnizar perjuicios a aquel, sea para dar cumplimiento al contrato que celebraron con el tercero, puesto que la venta de cosa ajena vale. 387. Se refiere la prohibicin del artculo 1797 a los administradores de las corporaciones o fundaciones? Si stas son de derecho pblico es evidente que se les aplica, pues es precisamente a los administradores de los establecimientos pblicos a los que se refiere. As, por ejemplo, ella rige respecto de los administradores de los bienes fiscales, municipales, de los pertenecientes a las iglesias, comuni- dades religiosas y a los establecimientos que se costean con fondos del Era- rio, tales como las Juntas de Beneficencia. Pero si las corporaciones o fundaciones son de derecho privado, no se les aplica. Si sus administradores venden los bienes de aquella, la venta los obliga a ellos personalmente y no a la corporacin o fundacin, sin perjuicio de indemnizar los daos que le hayan causado (artculos 552, 563, 5214 y 2160 del Cdigo Civil). 388. En trminos generales, puede decirse que la disposicin del artculo 1797 se aplica a todos los administradores de establecimientos pblicos, entendindose por tales los fiscales, municipales, las iglesias, comunidades religiosas y los que se costeen con fondos del Erario Nacional, ya que to- das estas corporaciones o fundaciones son de derecho pblico, segn el inciso 2 del artculo 544 del Cdigo Civil. Los administradores de los bie- nes pertenecientes a algunas de esas entidades no podrn vender los que administran sino en el caso de estar autorizados para ello por la ley o por el reglamento respectivo, o por la autoridad de quien dependen, y con arreglo a los trmites que exigen las leyes pertinentes. En caso contrario, el acto es nulo absolutamente y el empleado o funcionario queda respon- sable de los perjuicios que haya causado al adquirente y al propietario de los bienes. Para hacer ver quines deben tener autorizacin legal o emanada de autoridad competente para la venta de los bienes pblicos, citaremos los casos tpicos dentro de cada corporacin de derecho pblico. DE LA CAPACIDAD PARA CELEBRAR EL CONTRATO DE VENTA 339 Bienes fiscales. No hay ninguna ley ni disposicin constitucional que sea- le la forma en que estos bienes deben venderse, ni quin debe venderlos. El artculo 73, nm. 21, de la Constitucin establece nicamente que todos los establecimientos pblicos estn bajo la suprema inspeccin del Presidente de la Rep- blica, pero tal artculo no autoriza a ste para vender esos bienes, de donde resulta que la venta de bienes fiscales no est comprendida en sus facultades administrativas. Para que la venta no sea nula debe, por lo tanto, solicitar la autorizacin que seala el artculo 1797. Como digo, no hay ninguna ley que determine cul es la autoridad en este caso; pero desde que dentro de nuestro rgimen financiero no debe ingresar ninguna cantidad de dinero en arcas nacionales sino en virtud de las leyes que autoricen su cobro y su ingreso 1 y desde que esos bienes forman parte del patrimonio de la nacin, es evidente que tal autoridad no puede ser otra que el Congreso y de ah que en la prctica se haya entendido que slo por medio de una ley podrn venderse los bienes fiscales. Estas leyes, por lo general, sealan la necesidad o utilidad manifiesta que hay en la venta, como tambin la destinacin que se dar a los fondos que de ella provengan. He aqu una ley de esta naturaleza: Ley Nm. 2604. Por cuanto el Congreso Nacional ha dado su aprobacin al siguiente proyecto de ley. Artculo nico: Se autoriza al Presidente de la Repblica para que en el trmino de un ao proceda a enajenar en subasta pblica, al mayor pos- tor, el terreno de propiedad fiscal situado entre las calles Teatinos, Mapo- cho y Morand de la ciudad de Santiago. Se le autoriza, igualmente, para invertir el producto de esta venta en la adquisicin de las bodegas y anexos que los Seores Pra y Ca. poseen en la calle del Cerro de la misma ciudad y el saldo que se obtenga, en la instalacin de los corrales de polica, la Morgue, las bodegas de forraje y en la adquisicin de un local para esta- blecer la escuela de aspirantes a oficiales de Policas. Y por cuanto odo el Consejo de Estado, he tenido a bien aprobarlo y sancionarlo; por tanto, promlguese y llvese a efecto como ley de la Repblica. Santiago, 10 de enero de 1912. RAMN BARROS LUCO. Abraham A. Ovalle. 2 Bienes municipales. Ningn alcalde ni municipal puede vender los bie- nes races municipales. Para ello se requiere la necesidad o utilidad de la enajenacin reconocida y declarada por los tres cuartos de los municipa- les en ejercicio; y la venta debe hacerse en pblica subasta (arts. 56 y 58 de la ley reformada de Municipalidades). El acuerdo que eso disponga debe ser sometido a la aprobacin de la asamblea de contribuyentes y a la del Senado. La infraccin a esas disposiciones los hace responsables civil y criminalmente, sin perjuicio de la multa que seala el artculo 104 de esa ley. 1 AMUNTEGUI RIVERA, Derecho Administrativo, pg. 223. 2 ANGUITA, Leyes promulgadas en Chile, tomo IV, pg. 400. Vanse como ejemplos de le- yes de esta naturaleza, las siguientes: ley nm. 2.304, de 7 de julio de 1910, obra citada, pg. 304; ley de 1 de septiembre de 1890, obra citada, tomo III, pg. 140; ley nm. 127 de 29 de noviembre de 1893, obra citada, tomo III, pg. 284. DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA 340 Bienes de la Iglesia. Dentro de nuestra legislacin vigente, sta es una persona de derecho pblico. La venta de sus bienes se hace con arreglo al derecho cannico, en virtud del cual se requiere para la venta: 1 la nece- sidad o utilidad manifiesta a que esa enajenacin obedece; 2 la delibera- cin y consentimiento de la mayor y ms sana parte del captulo, a menos que se trate de enajenar bienes de una iglesia inferior no colegiada, en cuyo caso debe prestar el consentimiento el obispo nicamente, si la venta la propone el rector de la iglesia, y el cabildo de la catedral, si es el obispo quien la propone; y 3 la licencia de la Santa Sede. Si la venta se ejecuta sin observar esas formalidades es nula y la iglesia tiene accin reivindicato- ria contra el actual poseedor y accin personal contra el enajenante sin perjuicio de incurrir ste en la excomunin latae sententiae. 1 Bienes de la Beneficencia. La beneficencia es un establecimiento pblico que se costea con fondos del erario; de ah que sus bienes slo pueden venderse en virtud de un acuerdo de la Junta tomada por las tres cuartas partes de los miembros de que se compone, debiendo obtenerse adems la aprobacin del Presidente de la Repblica. 2 Bienes de los Ferrocarriles. Aun cuando son bienes fiscales, vale la pena ocuparse de su venta porque se apartan de la regla general. Nos referimos solamente a los bienes muebles, tales como rieles, durmientes y dems objetos excluidos del servicio, porque los bienes races requieren una ley. La venta se hace por el Director previa autorizacin del Consejo, cuando los objetos no excedan en valor a mil pesos; si exceden de esa suma, el acuerdo del Consejo debe someterse a la aprobacin del Gobierno. 3 El artculo 108 de la ley de Reorganizacin de los Ferrocarriles hace responsable de la infraccin de sus disposiciones a las personas que sirvan a la empresa, en cualquier carcter. 389. Tanto el fallido como el concursado, una vez que han sido declara- dos en quiebra o concurso, pierden la administracin de sus bienes que pasa de derecho a los sndicos nombrados por el juez. El objeto del con- curso es obtener que los acreedores se hagan pago de sus crditos. Por eso la ley prohbe a los fallidos y concursados celebrar cualquier contra- to con relacin a sus bienes. Declarado aqul o sta, no pueden vender parte alguna de los bienes que forman el activo del concurso o quiebra. El artculo 2467 del Cdigo Civil sanciona esos actos con la nulidad. Igual- mente, el Cdigo de Comercio declara nulos todos los actos ejecutados despus de la declaracin de quiebra. 4 1 DONOSO, Instituciones de Derecho Cannico, tomo III, nm. 4, pgs. 140 y siguientes; SIL- VA COTAPOS, Nociones de Derecho Cannico, nm. 354, pg. 151. Vase un ejemplo de licencia para esa venta en DONOSO, obra citada, tomo III, pg. 441. 2 Artculo 1 del decreto de 27 de enero de 1886. 3 Artculo 49 de la ley de Reorganizacin de los Ferrocarriles de 26 de enero de 1914. 4 BARCEL, Prontuario del juicio de quiebra, pg. 59. DE LA CAPACIDAD PARA CELEBRAR EL CONTRATO DE VENTA 341 Hay aqu, por lo tanto, una prohibicin de la ley que no est consigna- da expresamente, pero que se desprende del contexto de sus disposicio- nes que declaran la nulidad de esos actos. Una vez que el fallido o concursado ha pagado a sus acreedores y obtiene rehabilitacin o cuanto se celebra un convenio con aquellos, esa incapacidad cesa y puede volver a vender sus bienes, si llega a tener algunos, naturalmente. 390. La nulidad de estos actos es relativa, pues se establece en atencin al estado o calidad de la persona que los ejecuta y a fin de favorecer a los acreedores del fallido, por cuyo motivo solamente stos pueden ejercitar la accin de nulidad. No se crea, como algunos, que aqu hay nulidad absoluta por el hecho de tratarse de la venta de cosas cuya propiedad se litiga. En un reciente fallo de la Corte Suprema se ha establecido que las circunstancias de estar en concurso el vendedor no vicia de nulidad abso- luta el acto, si el concurso no litiga pretendiendo el dominio de la cosa, pues no se trata de especies cuya propiedad se litigue, ya que la sola exis- tencia del juicio de concurso, por su naturaleza de liquidacin entre los acreedores y el deudor, no significa, en general, el litigio sobre el dominio de los bienes que se comprenden en l. 1 Y tampoco se trata de bienes embargados, como vimos ms arriba, 2 de modo que la nulidad no es abso- luta. El artculo 1464 del Cdigo Civil no es aplicable en este caso. La prohibicin de celebrar el contrato de venta de sus bienes que se establece para el fallido o concursado rige tambin para los actos que se celebraron dentro del ao anterior al concurso o quiebra, que pueden ser anulados. La accin para pedir esa nulidad es la que se denomina accin pauliana que puede ejercitarse cuando el contrato de venta se celebra en perjuicio de los acreedores siempre que el otorgante est de mala fe (artcu- los 2468 del Cdigo Civil y 1376 del Cdigo de Comercio). 391. Debe s tenerse presente que la prohibicin impuesta al fallido de vender sus bienes se refiere a los que forman parte del concurso o quie- bra. Los adquiridos posteriormente y, en general, los que no entran en el concurso o en la quiebra puede venderlos libremente, porque no hay ley que se lo prohba. As lo han resuelto la Corte Suprema 3 y la Corte de Apelaciones de Santiago. 4 392. En cuanto a la adquisicin de bienes, el fallido puede comprar, no obstante estar declarado en concurso o quiebra, aunque no haya sido re- habilitado, segn se desprende del inciso 3 del artculo 1362 del Cdigo de Comercio. Esta disposicin es muy justa, porque no es posible privarlo de los medios necesarios para atender su subsistencia. 1 Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XII, sec. 1, pg. 432. 2 Vase nm. 199, pg. 177. 3 Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XII, sentencia I, pg. 432. 4 Sentencia 625, pg. 420, Gaceta 1879. DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA 342 Los acreedores pueden someter a intervencin la administracin de esos bienes, en cuyo caso tienen derecho a los beneficios lquidos que ellos produzcan. Las ideas expuestas estn ampliamente corroboradas por los siguientes considerandos de un fallo expedido por la Corte Suprema: 2 Que es un principio inconcuso, consagrado especialmente en el artculo 3162 del Cdigo de Comercio, que la administracin de los bienes futuros adquiridos a ttulo oneroso por el fallido corresponde de derecho a ste, aun cuando no se halle rehabilitado, pues la ley no priva al declarado en insolvencia del derecho de aten- der por medio del trabajo, a la sustentacin de su vida, sino que faculta a los acree- dores del no rehabilitado, no a sus deudores, para someter a intervencin la admi- nistracin de dichos bienes; 3) Que no sometida a intervencin la administracin de los bienes futuros de que se habla, fue legalmente celebrado el contrato del fallido, y el deudor no puede jurdicamente excusar su cumplimiento, a pretexto de que slo los sndicos representan los derechos del declarado en quiebra. 1 He ah hbilmente expuesta la verdadera doctrina al respecto, o sea que el fallido no est incapacitado para comprar; y como dice ese fallo, el vendedor no puede negarse a cumplir sus obligaciones alegando que, como fallido, carece de capacidad para ello. 393. El juicio ejecutivo tiene por objeto asegurar bienes del deudor para pagar con ellos a su acreedor, de manera que tiende principalmente a la retencin de esos bienes. Y a fin de evitar que sean traspasados a otras personas, se procede a embargarlos. Si son muebles, el embargo se hace entregndolos real o simblicamente al depositario; y si son inmuebles, el embargo no produce efectos respecto de terceros si no se inscribe en el registro del Conservador de Bienes Races (arts. 471 y 474 del Cdigo de Procedimiento Civil). Embargados los bienes del deudor, ste no pierde su dominio, pero s la facultad de enajenarlos, porque segn el artculo 1464 del Cdigo Civil, hay objeto ilcito en la enajenacin de las cosas embargadas por decreto judicial. Su venta sera nula y de ningn valor por tratarse de un acto prohibido. Hay aqu una verdadera incapacidad para vender, cuya infraccin pro- duce nulidad absoluta en virtud del artculo 1682 del Cdigo Civil. Se trata adems de la enajenacin de una cosa incomerciable, caracterstica que proviene de la incapacidad que afecta a su propietario. Lo mismo puede decirse del demandado contra quien se ha decretado la prohibicin de celebrar actos o contratos sobre sus bienes, en cuyo caso no puede venderlos por estar incapacitado para ello (arts. 286 y 287 del Cdigo de Procedimiento Civil). Tanto en este caso como en el anterior hay objeto ilcito en la venta de esos bienes en virtud del nmero 3 del artculo 1464 del Cdigo Civil. 1 Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo I, pg. 456. DE LA CAPACIDAD PARA CELEBRAR EL CONTRATO DE VENTA 343 394. El artculo 2144 del Cdigo Civil prohbe al mandatario vender de lo suyo a su mandante lo que ste le ha ordenado comprar, principio que reproduce el artculo 271 del Cdigo de Comercio. Esta prohibicin se funda en el propsito de evitar la oposicin de intereses entre el mandata- rio y el mandante, representado por aqul. La ley no ha querido colocar al mandatario entre su inters y el deber de dar fiel cumplimiento al encargo que ha recibido, porque si vendiera de lo suyo al mandante, el contrato, a ms de celebrarse por una sola persona, lo que no es posible, podra ser perjudicial para este ltimo, ya que el mandatario tratara de venderle en condiciones muy onerosas. La prohibicin alcanza aun a las ventas que se hagan por interpuesta persona y la sancin que tiene es la nulidad relativa del contrato celebra- do en contravencin a ese precepto, pues ha sido establecida nicamente en beneficio del mandante, que es el llamado a pedirla. Por lo dems, le es aplicable todo cuanto se diga respecto de la prohi- bicin que se impone al mandatario para comprar lo que se le ha encarga- do vender y a ello nos remitimos. C) INCAPACIDAD PARA COMPRAR 1) PROHIBICIN IMPUESTA AL EMPLEADO PBLICO 395. El artculo 1798 del Cdigo Civil dice: Al empleado pblico se prohbe comprar los bienes pblicos o particulares que se vendan por su ministerio. Segn este artculo, para que exista esta prohibicin es menester que concurran tres requisitos copulativos, a saber: a) que la persona que haga la venta sea un funcionario o empleado pblico; b) que la venta se efecte por razn de su ministerio; y c) que la calidad de empleado pblico se ejercite en contratos relativos a los bienes a que se refiere la prohibicin, es decir, que en su calidad de tal compre los bienes que vende por su ministerio. 1 Si el individuo que compra los bienes que vende no es empleado p- blico, no queda comprendido en ese precepto, sino dentro del consigna- do en el artculo 1800. Esto tiene mucha importancia, pues los efectos de ambas contravenciones son muy distintos. Debe tenerse presente igualmente que la prohibicin existe cuando la venta se hace por el empleado como un acto de su ministerio, o sea, cuan- do en uso de sus atribuciones o dentro de sus funciones, realiza la venta. Es necesario que sta se efecte por el empleado pblico en su carcter de tal; que se realice por el empleado en su calidad de empleado pblico. Si as no ocurre, no queda comprendido en dicha prohibicin. As, por ejem- plo, si a un empleado pblico se le encarga la venta de un bien como simple mandatario privado y no como tal empleado, si vende un bien no 1 RICCI, tomo 15, nm. 125, pg. 319. DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA 344 por razn de su ministerio, queda incluido en la prohibicin del artculo 1800 y no en la del artculo 1798. Por la misma razn, la prohibicin alcanza al funcionario pblico que realiza la venta y no a los dems que no intervienen en ella, aunque ten- gan idnticas atribuciones o desempeen puestos anlogos. Estos no ejer- citan en esa venta su calidad de empleados pblicos. Y como la prohibicin existe para aquel que vende los bienes por su ministerio, es evidente que si un empleado pblico no interviene en la venta, puede adquirirlos vlida- mente, sean fiscales o particulares. La prohibicin, como se dijo, es para el que interviene en la venta o por cuyo ministerio se realiza y no para los que no toman parte en la misma. Esta incapacidad no es, pues, personal, no afecta a todos los empleados por el hecho de ser tales y en todo mo- mento y respecto de cualquiera clase de bienes. Es una incapacidad que proviene de intervenir con su ministerio en la venta. 1 No se crea que la prohibicin rige solamente para el funcionario que haga el acto material de la venta, pues ste en muchos casos no es sino un mandatario del que realmente la realiza. La prohibicin alcanza a todos aquellos empleados por cuyo ministerio se verifica, aunque no interven- gan en el acto mismo, porque aqu la palabra ministerio se refiere a que la venta se haga en ejercicio de las funciones ministeriales que correspon- den al empleado, sea que las ejercite por s mismo, sea que las ejercite por un mandatario que lo represente. Debemos observar, por ltimo, que la prohibicin se refiere a toda clase de bienes, cualesquiera que sea su naturaleza, origen, etc., siempre que el empleado los venda por su ministerio. Y como lo dice el artculo 1798 se refiere tanto a los bienes fiscales como a los particulares. 396. Tiene cierta importancia precisar las razones o fundamentos que in- dujeron al legislador a implantar esta prohibicin, a fin de poder determi- nar despus el carcter de la nulidad que afecta a la venta celebrada en contravencin al artculo 1798. Las razones que se han considerado en este punto no son otras que las relativas al orden pblico. Ha sido el inters general de la sociedad, que quiere ver en las autoridades o funcionarios pblicos personas a quienes no se pueda tachar de ser autores de fraudes o de abusos, el que la ha originado. Se trata, como dice Ricci, de salvar el prestigio de la autoridad, alejando toda sospecha de quien est investido de ella, de que pueda ser- virse de la autoridad en beneficio de sus intereses. 2 Se comprende fcil- mente que si el empleado pblico pudiera vender los bienes que vende por su ministerio, abusara de su cargo, haciendo de l un medio de lucrar y de enriquecerse a costa del propietario de aquellos, lo que traera el descrdito de la autoridad y el menosprecio del pblico para con ella. 1 GUILLOUARD, I, nm. 128, pg. 149; BAUDRY-LACANTINERIE, De la vente, nm. 249, pg. 248. 2 Tomo 15, nm. 125, pg. 319. DE LA CAPACIDAD PARA CELEBRAR EL CONTRATO DE VENTA 345 Los deseos de evitar el fraude y de rodear a los empleados y funciona- rios pblicos de respeto y prestigio que requieren las funciones que des- empean son los motivos que la ley ha tomado en cuenta para dictar esa prohibicin, motivos ambos que tienen por objeto mantener el orden p- blico y resguardar los intereses generales de la colectividad. 397. La venta puede ser pblica o privado, segn sea la forma en que se realice. Respecto de la adquisicin que se haga en venta pblica no hay duda alguna, pues el artculo 1798 se refiere expresamente a ella cuando dice aunque la venta se haga en pblica subasta. De modo que el empleado que vende bienes pblicos o particulares en razn de su ministerio no puede adquirirlos cuando la venta se haga en esa forma. Esto es incuestio- nable. La duda puede surgir cuando la venta se efecte privadamente. Raro ser que esta venta se haga en privado, desde que los bienes fiscales y municipales deben venderse siempre en pblica subasta; y en la misma forma deben venderse los de los particulares cuando su venta se hace por medio de empleados pblicos. Pero hay casos en que algunos bienes pblicos o particulares se ven- den por el ministerio de empleados pblicos en venta privada, como ocu- rre con los enseres, rieles, durmientes, etc., de los ferrocarriles cuyo valor no exceda de mil pesos, segn el artculo 49 de la ley de Reorganizacin de los Ferrocarriles; con los bienes municipales o de las juntas de benefi- cencia que, por la naturaleza del contrato, como cuando se permutan, no pueden venderse en pblica subasta. La cuestin es saber si la prohibicin existe tambin para las ventas privadas. Opinamos por la afirmativa fundados en varias razones. Ante todo, subsisten siempre en esta venta los peligros que la ley ha querido evitar, puesto que no hay aqu la concurrencia de otros postores ni la fijacin de un mnimum. En seguida, la forma en que est redactado el artculo 1798 da a enten- der claramente que la adquisicin en venta privada se prohbe, porque no distingue acerca de qu clase de venta es la que hace incapaz al empleado pblico. La frase final de ese artculo es decisiva al respecto, pues dice: aunque la venta se haga en pblica subasta. Esto significa que la prohibi- cin se refiere tambin a la venta privada porque la ley temi que si omita esa frase no se entendiera prohibida no la compra en venta privada sino la compra en pblica subasta y de ah que dijera: aunque la venta. El Diccionario de la Real Academia, define la palabra aunque de este modo: conjuncin adversativa con que se denota oposicin, a pesar de lo cual puede ser, ocurrir, o hacerse alguna cosa. Pues bien, al decir la ley que prohbe la compra aunque la venta se haga en pblica subasta, ha querido significar que a pesar de ser la venta en pblica subasta, no puede com- prarse lo vendido. La expresin aunque da a entender que ni aun cuando esa venta fuera en pblica subasta se permitira, o bien, con mucha mayor razn se pro- hbe la venta en pblica subasta, dando por comprendida la venta priva- DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA 346 da. Se quiso reforzar aun ms el pensamiento de la prohibicin, diciendo que la compra no se permita ni a pesar que la venta se hiciera en pblica subasta. La ley quiso significar que en ninguna forma permita que el em- pleado pblico comprara los bienes que vendiera por su ministerio y por eso emple la palabra aunque que expresa aqu la idea de restriccin absoluta y en todo sentido. Por esas razones creemos que el empleado pblico no puede comprar, ni en venta privada, los bienes que venda por su ministerio. 398. Qu se entiende aqu por empleado pblico? Es cierto que hasta ahora no puede decirse en absoluto quines son y quines no son emplea- dos pblicos y quines quedan incluidos en esta designacin, porque cada ley da una definicin diversa. Sin duda alguna el empleado pblico es el que desempea una funcin pblica, una funcin de necesidad social o de inters comn. Debe tomarse como base de partida para esta determinacin el carc- ter que tengan las funciones que ejerza el empleado. Santa Mara de Paredes dice que los empleados pblicos son aquellos que participan de funciones pblicas, prestando servicios permanentes que son remunera- dos por el Estado. En esa definicin va envuelta la necesidad de desem- pear funciones pblicas para ser empleado pblico. Los otros dos requisitos pueden faltar, aun cuando el carcter de permanencia es inse- parable del de empleado, de modo que el empleado pblico requiere ser permanente. La mejor definicin que existe en nuestra legislacin sobre lo que es empleado pblico es la del artculo 260 del Cdigo Penal que dice que es tal todo el que desempea un cargo pblico, aunque no sea de nombra- miento del Jefe de la Repblica, ni reciba sueldo del Estado. En ella que- dan comprendidos los notarios, los secretarios de juzgados, los jueces de distrito, etc. La violacin del artculo 1798 se castiga, como vamos a verlo, con arreglo al ttulo del Cdigo Penal en que est contenido ese artculo, lo que viene a confirmar una vez ms que para los efectos de la prohibi- cin que establece el artculo 1798 debe entenderse por empleado pblico el que desempea un cargo pblico, aunque no haya sido nombrado por el Presidente de la Repblica ni reciba sueldo del erario. Con mayor razn son empleados de esa ndole los nombrados por el Presidente y los que reciben sueldo del Estado. 399. Entre nosotros no existe ninguna disposicin que prohba a los ad- ministradores de bienes pblicos comprar los bienes confiados a su custo- dia, como lo establecen los Cdigos francs, italiano, espaol y argentino. Por esto, dentro de los principios generales de nuestro Cdigo Civil, un administrador de bienes pblicos podra comprarlos para s, a menos que l mismo los vendiera. La nica prohibicin que hay es para el empleado que vende; pero no para el que administra. Esto se presta a abusos y fraudes, pues el administrador carece de la independencia necesaria para realizar una venta conveniente a los inte- DE LA CAPACIDAD PARA CELEBRAR EL CONTRATO DE VENTA 347 reses de la entidad o instituto que administra. A fin de obviar esos peli- gros, las leyes particulares han prohibido a los administradores de bie- nes pblicos la compra de los que pertenecen a la corporacin que administran. As, el artculo 68 de la ley reformada de Municipalidades prohbe ex- presamente, so pena de nulidad absoluta del acto y de indemnizar los perjuicios resultantes del mismo, a los municipales y empleados del muni- cipio la compra de los bienes de la Municipalidad a que pertenecen, como tambin vender a sta sus propios bienes. 1 Es evidente que si esa prohibi- cin no hubiera existido, los municipales habran podido comprar los bie- nes comunales puesto que no son empleados pblicos ni son ellos quienes realizan la venta por su ministerio, nicos caso en que existe la prohibi- cin del artculo 1798 del Cdigo Civil. Igual disposicin encontramos en el artculo 14 del decreto de 27 de enero de 1886 que organiz las Juntas de Beneficencia. En l se prohbe adquirir los bienes de la beneficencia a los miembros de la Junta respecti- va. Fue menester establecer esta prohibicin, porque esas personas son administradores de sus bienes nicamente, para los cuales el Cdigo Civil no consigna ninguna incapacidad. Del mismo modo, el artculo 104 del reglamento general de los Ferro- carriles de 29 de julio de 1914 y que tiene fuerza de ley, prohbe a los empleados de la empresa comprar los bienes de aquella, como tambin venderle bienes que les pertenezcan. Podemos decir, en conclusin, que si nuestro Cdigo no prohbe a los administradores de bienes pblicos comprar los que administran, las leyes especiales les prohben celebrar estas compras, fundadas en razones de inters pblico. Convendra agregar al artculo 1798, a continuacin de la palabra ministerio, una frase que dijera: a los empleados y administra- dores pblicos y municipales, los bienes fiscales, municipales o de los esta- blecimientos pblicos o municipales de cuya administracin estuvieren encargados. El Cdigo italiano y el de los Pases Bajos establecen que los adminis- tradores podrn comprar los bienes del establecimiento que administran cuando estn autorizados para ello. Ambos se fundan en que en muchos casos puede ser conveniente que esos administradores sean admitidos al remate, porque pueden tener inters manifiesto en adquirir el bien que se enajena, como ocurre cuando lo que se vende est rodeado por todas partes de propiedades del administrador, o porque puede hacerse aumen- tar el precio que, de otro modo, a causa de la asistencia de un solo postor, sera el mnimum. 2 400. El notario es un empleado pblico dentro del concepto que a esta palabra atribuimos anteriormente y como tal no puede comprar los bienes 1 CORREA BRAVO, Ley de Municipalidades, nm. 380, pg. 405. 2 GUILLOUARD, I, nm. 127, pg. 148; RICCI, 15, nm. 124, pg. 313. DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA 348 pblicos o particulares cuya venta se le haya encomendado. As, por ejem- plo, si el Fisco comisiona a un notario para que venda tal propiedad o un particular remata su casa por intermedio de un notario, ste no puede comprar ni una ni otra. No debe confundirse este caso con aquel en que el notario es un simple mandatario privado; ni puede tampoco considerarse aplicable a esta venta lo dispuesto en el artculo 1800 del Cdigo Civil. Es cierto que en ambos casos el notario es mandatario; pero en el que ahora estudiamos, realiza la venta en su calidad de empleado pblico y no como mandatario privado. Por este motivo, si compra esos bienes el contrato es nulo absolutamente y no relativamente. No puede, pues sostenerse que en la hiptesis propuesta se aplica el artculo 1800 y no el 1798. Por el contrario, la ley previ el caso que el empleado pblico vendiera bienes particulares y le prohibi tambin su compra. En cual- quiera forma que el notario sea requerido para que proceda a vender por su ministerio, es decir, en el ejercicio de sus funciones de notario y como tal funcionario, los bienes pblicos o particulares, est incapaci- tado para comprarlos. Pero si el notario vende bienes de un tercero por encargo de ste, no en ejercicio de sus funciones ministeriales, sino en virtud de un simple contrato privado, el notario, aunque tampoco puede adquirirlos, queda comprendido en la prohibicin del artculo 1800 y no en la del 1798, o sea, en la que se refiere al mandatario. Es una cuestin de hecho cuya determinacin corresponde a los jueces de la causa apreciar si la venta se hizo en razn de su ministerio o de un simple mandato privado. Ser venta realizada en su carcter de notario la de un bien fiscal que efecte por orden del Fisco, cuando sea el funciona- rio comisionado para llevarla a cabo, o cuando un particular que desea vender su casa en pblica subasta, encarga a un notario para que la realice en su carcter de tal, o cuando el juez lo comisiona para vender como ministro de fe los bienes de un menor cuya venta debe hacerse en pblica subasta. Pero si un particular faculta a un notario a fin que busque un comprador para su casa y le confiere un mandato al efecto, aqul es un simple mandatario para vender. El lmite que separa ambas calidades consiste en que, cuando el notario vende los bienes por su ministerio, no interviene en la venta como representante de ninguna de las partes, sino como un simple ejecutor de la misma, que se realiza entre el propietario de la cosa o persona por l comisionada para suscribir el contrato y el adquirente o comprador; en tanto que cuando el notario vende los bienes como un simple mandatario interviene personalmente en la venta como vende- dor. El contrato se celebra entre l, como representante de ste, y el comprador. Ya no es aqu una persona encargada de ejecutar el acto de la venta sin intervenir en ella como parte, sino que es uno de los con- tratantes. Este lmite, aunque no es muy visible, puede servir de norma para diferenciar ambos casos y deducir de cada uno las consecuencias a que dan lugar. DE LA CAPACIDAD PARA CELEBRAR EL CONTRATO DE VENTA 349 401. Ms de alguna persona se preguntar si un notario puede comprar los bienes cuya venta se ha celebrado por escrito otorgada ante l. Por ejemplo, A vende a B su casa por escritura ante el notario C. Podra ste comprarle la casa a B? Evidentemente. Lo que la ley ha prohibido es que el mismo notario sea el comprador de los bienes que vende; pero no le ha prohibido comprar los bienes que no est encargado de vender, aunque el comprador los haya adquirido ante l. Hay que tener presente tambin que lo que se prohbe es que el nota- rio compre los bienes en el momento en que los vende; que sea compra- dor y ejecutor de la venta en un mismo acto. En el caso propuesto, la compra y la venta se celebran entre dos personas ajenas al notario y ste adquiere esos bienes por otro contrato, en cuya celebracin no interviene en calidad de funcionario. Aqu la venta se realiza entre el vendedor y el comprador; es un contrato entre dos personas que no tienen prohibicin alguna. Si despus ese comprador vende al notario por cualquier motivo, el contrato es perfectamente vlido. La compra que se prohbe es la que el notario hace de los bienes que tiene encargo de vender; no la de aquellos que otra persona haya comprado ante l. Cuando el notario autoriza la escritura pblica de la venta que celebran dos individuos no vende, sino que presencia ese acto como ministro de fe para autenticarlo. Extender esta prohibicin a las compras que hagan los notarios de los bienes cuya venta se celebr por escritura otorgada ante ellos, sera no slo desnaturalizar el espritu del legislador, sino desentenderse en absolu- to del tenor literal y del sentido de la disposicin. 402. Segn el artculo 81 del Cdigo de Comercio, los martilleros son oficiales pblicos nombrados por el Presidente de la Repblica. Luego, son empleados pblicos; como tales caen dentro de la prohibicin del artculo 1798 y no pueden comprar los bienes que venden por su ministe- rio. Esta prohibicin est establecida, adems, en el artculo 88 del Cdigo de Comercio, cuando en su nmero 2 dice: Se prohbe a los martilleros tomar parte en la licitacin, por s o por el ministerio de terceros. El mismo artcu- lo castiga esa contravencin con una multa que no baje de cien pesos ni exceda de trescientos, sin perjuicio, naturalmente, de la nulidad absoluta del acto. 403. Puede ocurrir que el martillero no sea nombrado por el Presidente de la Repblica, que no sea empleado pblico, sino un simple martillero privado, lo que es perfectamente permitido por nuestro Cdigo de Co- mercio, desde que ninguna ley prohbe a un individuo ejercer tal profe- sin sin tener nombramiento oficial. Los martilleros son verdaderos comisionistas para vender en una forma especial y determinada y por eso el artculo 94 se remite a las reglas del mandato mercantil para los casos no previstos en el ttulo de los martilleros. Por otra parte, como cada uno es dueo de vender sus bienes en la forma que mejor le plazca, salvo los casos de excepcin establecidos por la ley, es claro que puede venderlos personalmente al martillero. Y como todo DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA 350 lo que uno puede hacer por s mismo, puede hacerlo por mandatario, es evidente que un individuo puede vender cosas ajenas al martillo, aunque no sea martillero oficial. Por ltimo, la ley de patentes nmero 3.165 de 22 de diciembre de 1916 reconoce la existencia de tales martilleros, porque en el nmero 22 del cuadro anexo a ella seala una patente para los martilleros sin ttulo, que para este efecto los equipara a los titulados. Establecido el hecho que un individuo puede vender al martillo sin ser martillero oficial, cabe preguntarse si puede adquirir o no las cosas que venda, ya que no siendo martillero oficial no se le aplican las reglas esta- blecidas para esa clase de martilleros. El martillero privado es un mandatario y como tal no puede adquirir los bienes cuya venta se le ha encargado, en virtud de los artculos 2144 del Cdigo Civil y 271 del Cdigo de Comercio. Es cierto que no se le aplican las reglas de los martilleros oficiales; pero queda comprendido en las de los mandatarios y, por lo tanto, es inhbil para comprar lo que vende por su ministerio. No son empleados pblicos, ya que no desempe- an un cargo de esta ndole; son meros mandatarios privados. No quedan incluidos en la prohibicin establecida por el artculo 1798 del Cdigo Civil, sino en la establecida en los artculos 2144 del Cdigo Civil y 271 del Cdigo de Comercio ya citados; de aqu que la compra sea nula relativa- mente como vamos a verlo; mientras que lo es absolutamente cuando se trata de martilleros oficiales. 404. En la actualidad no existen corredores titulados. Si los hubiera, se- ran inhbiles para comprar los bienes que venden, pues el artculo 57 del Cdigo de Comercio les prohbe ejecutar operaciones de comercio por su cuenta o tomar inters en ellas. Como los martilleros oficiales, son tam- bin empleados pblicos de modo que caen dentro del artculo 1798. Pero, como se dijo, no existen actualmente corredores titulados y los que hoy se llaman corredores no son sino simples comisionistas que, como tales, no pueden comprar los bienes de cuya venta estn encarga- dos, en virtud de los artculos 2144 del Cdigo Civil y 271 del Cdigo de Comercio. 405. Puede un Intendente o Gobernador comprar bienes fiscales situa- dos dentro de su provincia o departamento? En esta materia es donde ms se hace sentir el vaco de nuestro Cdigo en orden a no contener una disposicin que prohba a los administradores de bienes fiscales comprar los bienes que administran, prohibicin que, como vimos, est consignada para cada caso concreto en las leyes respectivas. Pero ocurre que la ley de Rgimen Interior de 22 de diciembre de 1885, olvid establecer esa dispo- sicin y no hay ninguna ley, ni general ni especial, que prohba a los inten- dentes y gobernadores comprar los bienes fiscales que estn situados en el territorio que administran. Luego, cualesquiera de estos funcionarios pue- de adquirir por compra o cesin los bienes fiscales, aun dentro del territo- rio de su jurisdiccin, lo que es contrario al orden y moralidad pblicos, pues se encontrarn colocados entre el deber de proteger los intereses del DE LA CAPACIDAD PARA CELEBRAR EL CONTRATO DE VENTA 351 Fisco y el deseo de obtener un beneficio o ventaja considerable; y puede verse el caso de un Intendente que trate de obtener para s terrenos fisca- les en forma poco digna para una persona que est encargada de prote- gerlos y de hacer cumplir las leyes. Esto provoca escndalos y desprestigia la autoridad. 1 La ley de Rgimen Interior confiere al Intendente y Gobernador la atribucin de procurar que se respeten y conserven en el uso a que estn destina- dos los bienes fiscales y nacionales de uso pblico (art. 21, nm. 16). Lgico habra sido prohibirles la compra de esos bienes, desde que estaban encar- gados de su cuidado y conservacin. Pero hoy por hoy no existe ninguna prohibicin legal al respecto, a menos que el Intendente o Gobernador realicen la venta por orden del Presidente de la Repblica, porque entonces caen dentro de la disposi- cin del artculo 1798 que prohbe al empleado pblico comprar los bie- nes que se vendan por su ministerio. Pero si no la realizan, pueden comprarlos vlidamente, aunque estn situados dentro del territorio de su jurisdiccin. 406. Entre nosotros la administracin pblica se halla a cargo del Presi- dente de la Repblica quien cuida y vigila los bienes fiscales. Pero ste no puede venderlos sino en virtud de una ley del Congreso que lo autorice para ello. Aunque la venta de bienes fiscales no se ejecuta directamente por aqul, se efecta, sin embargo, por su ministerio, ya que procede a verificarla en virtud de la atribucin que le confiere el Congreso en aten- cin a su carcter de Jefe del Estado. El hecho de delegar esa facultad en un funcionario subalterno no significa que el Presidente no sea quien la realice puesto que ese funcionario es un delegado suyo que obra en su nombre. Por este motivo, el Presidente de la Repblica y el Ministro que firm la ley autorizando la venta no pueden comprar esos bienes. Sostener lo contrario sera desvirtuar el propsito del legislador y dejar puerta abierta al fraude y al escndalo, ya que el uno y otro, abusando de su cargo y autoridad, podran ejercer presin sobre los compradores y alejarlos de la venta, o convenirse con el encargado de su realizacin. Es de advertir, adems, que tanto el Presidente como el Ministro son empleados pblicos puesto que desempean un cargo pblico permanen- te y reciben sueldos del erario. De modo que concurren en este caso los requisitos que el artculo 1798 exige para que se aplique la prohibicin all consignada. Finalmente, no se debe olvidar que el Presidente desempea un doble papel: el de jefe del poder ejecutivo, papel de carcter poltico y guberna- tivo, y el de representante del Fisco, papel de carcter privado, si as pudie- 1 A principios del ao 1916 se present un caso de esta naturaleza, pues el Intendente de Valdivia deseaba adquirir ciertos bienes dentro de su provincia, lo que dio origen a una larga y ruidosa discusin en el Congreso, en la que qued de manifiesto la omisin en que sobre este particular haba incurrido la ley de Rgimen Interior. DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA 352 ra decirse. Es por esta razn que el Presidente, al comprar los bienes fisca- les, no solo infringira el artculo 1798 sino que ira tambin contra la prohibicin expresa de la ley que impide a los mandatarios y representan- tes comprar para s los bienes de sus mandantes o representados que tie- nen encargo de vender. La prohibicin alcanza al Ministro que firma la ley que autoriza la ven- ta, esto es, a aquel bajo cuya dependencia estn los bienes que se venden, porque es ste quien procede a efectuarla. Respecto de los dems Minis- tros no hay prohibicin alguna. Tampoco la hay para los Senadores y Diputados que dictan la ley por- que no son empleados pblicos ni tampoco son ellos quienes venden o realizan la venta. Su papel se limita a autorizarla como representantes de la nacin. En el Cdigo francs existe la misma prohibicin del artculo 1798 y algunos autores sostienen que se aplica nicamente al funcionario que realiza la venta por s mismo; de tal modo que si delega esa facultad la incapacidad cesa. 1 Esta interpretacin la derivan de las opiniones que en ese sentido se emitieron en el Consejo de Estado al tiempo de discutirse el Cdigo de Napolen. A ms de dar origen a muchos abusos y fraudes, desconoce el valor jurdico de la representacin y olvida que el delegado obra en nombre del delegante. Es ste quien vende en realidad; el delega- do no es sino un instrumento de aquel. Otros autores como Marcad 2 y Duvergier rechazan esa doctrina y aceptan la prohibicin aunque la venta se haga por medio de un delegado. Esta es, a nuestro juicio, la verdadera. El Cdigo argentino, a fin de evitar toda duda, prohbe a los Ministros de Gobierno la compra de los bienes nacionales (art. 1361, nmero 7). El artcu- lo 1348, nmero 9, del Cdigo Civil peruano prohbe tambin al Presidente de la Repblica y a los Ministros de Estado la compra de bienes fiscales. 407. El artculo 22 del Cdigo de Minera, tomando en cuenta las razones que motivaron la prohibicin que el Cdigo Civil impuso al empleado pblico, la estableci expresamente a su vez respecto de la adquisicin de las minas o de alguna cuota o inters en ellas. Dice: Se prohbe adquirir minas o alguna cuota o inters en ellas: 1 A los intendentes, dentro de la provincia de su mando, y a los gobernadores departamentales dentro de sus departamentos; 3 A los notarios de minas y a sus oficiales, a los secretarios de los juzgados de minas y a sus oficiales, a los secretarios de los juzgados de minas y a sus oficiales, igualmen- te dentro del territorio de sus oficios; 4 A las mujeres no divorciadas y a los hijos bajo patria potestad de los funcionarios antedichos. Esta prohibicin no comprende las minas adquiridas por las mujeres casadas antes de su matrimonio. Esa prohibicin comprende la compra de minas o de acciones o cuotas de las mismas y existe durante el tiempo en que el funcionario desempea 1 BAUDRY-LACANTINERIE, De la vente, nm. 224, pg. 248; GUILLOUARD, I, nm. 128, pg. 149; TROPLONG, I, nm. 191, pg. 259. 2 VI, pg. 200. DE LA CAPACIDAD PARA CELEBRAR EL CONTRATO DE VENTA 353 el cargo. Por lo tanto puede conservar, una vez nombrado, las minas que posea por haberlas adquirido antes de su nombramiento; y puede adqui- rirlas cuando cese en el desempeo de aqul. La prohibicin se refiere a las minas del territorio en que ejerce sus funciones y no a todas las minas, cualquiera que sea el lugar en que estn ubicadas. Esos funcionarios pueden adquirir libremente las que estn si- tuadas fuera del territorio en que desempean sus funciones. La prohibi- cin es para el Intendente por lo que hace a las minas que estn en la provincia que administra; y para el Gobernador por lo que hace a las que estn en el departamento que administra. Respecto de los notarios y secretarios de juzgados, la prohibicin se refiere a los notarios de minas y a los secretarios de juzgados de minas, pero no a los que no desempean el cargo de tal, y para las minas ubica- das en el departamento en que ejercen sus funciones, ya que la ley habla del territorio de sus oficios y segn la Ley Orgnica de Tribunales unos y otros ejercen sus funciones en el departamento respectivo. Pero ocurre que hoy no existen notarios de minas y cualquier notario puede autorizar escrituras sobre minas. De ah que la prohibicin mencio- nada comprenda a todo notario por lo que se refiere a las minas ubicadas en el departamento en que desempea su cargo. Y como el conservador de minas es tambin un notario, es evidente que le alcanza esa prohibi- cin. Juzgados de minas no hay tampoco. Toda vez de primera instancia que ejerce jurisdiccin en lo civil es competente para conocer de los juicios mineros, por cuyo motivo, los secretarios de cualquier juzgado de letras en lo civil son inhbiles para adquirir minas dentro del departamento en que ejercen su cargo. La ley no ha definido lo que debe entenderse por oficiales de notara o de secretara y no creemos que esta palabra deba tomarse en el sentido que le da el Cdigo de Procedimiento Civil, por cuanto ste es de fecha posterior al Cdigo de Minas y adems el carcter que ese Cdigo da al oficial de secretara es para ciertos efectos en l sealados. Debemos recu- rrir, por consiguiente, al sentido natural y obvio de esa palabra. Escriche dice: oficial es el que se ocupa o trabaja en algn oficio. El Diccionario de la Lengua define al oficial como el empleado subalterno que bajo la direccin y rdenes de un jefe, como director, secretario, contador u otro, trabaja en una oficina en el despacho de los negocios. Segn eso, oficial es el empleado que, con el carcter de permanente, desempea algn puesto. Luego el Cdigo de Minas al hablar de oficiales de notara o de secretara se refiere a los empleados de una y otra que prestan all sus servicios habitualmente. Estos empleados no pueden ad- quirir minas dentro del departamento en que desempea sus funciones el notario o secretario a cuyas rdenes estn. 408. Las diferencias que pueden notarse entre la prohibicin que estable- ce el Cdigo Civil para los empleados pblicos y la consignada para los mismos por el Cdigo de Minas son varias: DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA 354 1) El artculo 1798 del Cdigo Civil prohbe a los empleados pblicos comprar los bienes que se venden por su ministerio, limitando as la pro- hibicin a ciertos bienes, a aquellos en cuya venta interviene el empleado. El Cdigo de Minas, en cambio, prohbe en absoluto la adquisicin de todas las minas que se encuentren en cierto territorio, de modo que la prohibicin no existe por el hecho que el funcionario intervenga en la venta sino por el hecho de ejercer sus funciones en ese territorio. 2) El Cdigo Civil no limita la prohibicin a ciertos territorios; se refie- re a todos los bienes, en cualquiera parte que estn y prohbe su adquisi- cin cuando se venden por el ministerio del empleado, de tal manera que si un empleado no interviene en la venta puede adquirir los que se ven- dan aunque se hallen ubicados dentro del territorio de su jurisdiccin. El Cdigo de Minera prohbe la compra de minas que estn situadas en un territorio determinado pudiendo adquirirse, por consiguiente, fuera de l. 3) El Cdigo Civil se refiere a todo empleado pblico que venda bienes pblicos o particulares, cualquiera que sea el cargo que desempee; el C- digo de Minas se refiere a los taxativamente enumerados en el artculo 22. 4) Aqul prohbe la compra nicamente; ste toda adquisicin. 5) El Cdigo Civil se aplica a la compra de toda clase de bienes incluso a las minas; por esto si un empleado pblico vende por su ministerio una mina que se encuentra fuera del territorio de su jurisdiccin no podr adquirirla, no en virtud del artculo 22 del Cdigo de Minas que prohbe su adquisicin en ese territorio, sino en virtud del artculo 1798 del Cdi- go Civil. El Cdigo de Minas, por el contrario, prohbe la adquisicin de minas y no la de otros bienes; y 6) Finalmente, ambas prohibiciones se diferencian en los efectos que produce su contravencin como vamos a verlo. 409. Si al empleado pblico se le prohbe comprar directamente los bie- nes que vende por su ministerio, con igual razn debe prohibrsele que los compre por interpsita persona, porque no puede hacerse por medios simulados lo que no puede hacerse directamente. Nuestro Cdigo, como en los casos anteriores, no ha sealado quines son personas interpuestas para este efecto. De ah que su determinacin quede al arbitrio del juez, debiendo probar la interposicin el que la alega. Esta prueba podr pro- ducirse por todos los medios probatorios legales. Ser, s, base de una presuncin el grado de parentesco que exista entre el empleado y el com- prador, antecedente que corroborado por otras pruebas puede llegar a constituir una irrefutable; pero el parentesco por s solo no basta para establecer la interposicin. 1 El hecho que el empleado adquiera posteriormente del comprador los bienes que vendi por medio de su ministerio no es tampoco por s slo una prueba que la compra se ha hecho por interpsita persona puesto que puede ocurrir que el empleado, por cualquier motivo, sea porque le 1 BAUDRY-LACANTINERIE, ibid, nm. 251, pg. 250; RICCI, 15, nm. 126, pg. 320. DE LA CAPACIDAD PARA CELEBRAR EL CONTRATO DE VENTA 355 conviene o porque le agrada esa cosa, quiera comprarla de buena fe y sin intenciones fraudulentas. Este hecho no es, pues, una prueba suficiente de la interposicin. Para que la fuera, sera menester, como dice Baudry- Lacantinerie, que el empleado hubiera estado de acuerdo con el compra- dor para comprar ms tarde de ste los mismos bienes. Entonces s que la prueba de este acuerdo sera la prueba misma que el comprador era una persona interpuesta para ocultar al empleado y la venta sera nula. Pero volvemos a repetir, si un tercero compra para s los bienes y por un motivo cualquiera los vende despus al empleado, en virtud de un contrato del cual no se haba hablado al tiempo de esa compra, no existe ningn indi- cio de persona interpuesta. 1 Esto se aplica tambin a las prohibiciones establecidas en el Cdigo de Minas. Lo expuesto nos hace llegar a la conclusin que son personas inter- puestas aquellas que, convenidas con el empleado en el momento de la compra, adquieren para aqul los bienes que se venden, aun cuando apa- rentemente se presentan como los verdaderos compradores. Este conve- nio privado entre el empleado y el comprador es lo que imprime carcter a la interposicin de personas en el contrato de venta. El Cdigo Civil no establece ninguna presuncin de personas inter- puestas. En el Cdigo de Minas pueden tenerse como tales, sin perjuicio de otras, la mujer no divorciada y el hijo de familia de los intendentes y gobernadores, notarios, etc., a quienes ese Cdigo prohbe tambin la ad- quisicin de minas. La ley ha temido que esas personas sean interpuestas y de ah que opt por prohibirles su adquisicin. Bastara acreditar las rela- ciones de parentesco de esas personas con los funcionarios incapaces para declararla nula. Esto no excluye naturalmente que haya otras personas interpuestas; pero en tal caso su prueba, la apreciacin de sta, etc., que- darn sujetas a las reglas generales que hemos sealado respecto de las personas interpuestas en las compras que prohbe el Cdigo Civil. Pueden tambin considerarse como tales, en los casos a que esas dispo- siciones se refieren, aunque la venta sera nula siempre, los parientes que sealan el artculo 68 de la ley reformada de Municipalidades y el artculo 14 del decreto de 27 de enero de 1886 sobre las Juntas de Beneficencia. 410. El artculo 1798 prohbe comprar al empleado, sea por s mismo, sea por interpuesta persona; pero no extiende esa prohibicin a sus parientes. Por consiguiente, no podemos hacerla extensiva a ellos, por analoga; y si no son personas interpuestas, si son compradores serios y verdaderos, pue- den comprar los bienes que aqul venda. Lo dicho no rige para los bienes municipales ni para los de la Beneficen- cia, porque en el primer caso se prohbe comprarlos a los ascendientes, descendientes o colaterales hasta el tercer grado de consanguinidad o se- gundo de afinidad de los municipales o empleados de la Municipalidad; 2 y 1 BAUDRY-LACANTINERIE, ibid, nm. 253, pg. 251. 2 Artculo 68 de la ley reformada de Municipalidades. DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA 356 en el segundo, a los parientes de los miembros de la Junta de Beneficencia hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad. 1 Los pa- rientes indicados de esas personas no pueden, pues, comprar los bienes de la Municipalidad o Junta de Beneficencia respectiva. Pero fuera de esos gra- dos pueden celebrar vlidamente la compra de esos bienes. Segn el Cdigo de Minera no pueden adquirir minas dentro del res- pectivo territorio los hijos bajo patria potestad ni las mujeres no divorcia- das de los Intendentes. Gobernadores, secretarios de juzgados, notarios y de sus oficiales. Los dems parientes pueden adquirirlas. 411. Como se ha dicho, los parientes del empleado pueden comprar los bienes que ste vende por su ministerio. Pero al hablar de parientes no nos hemos referido a la mujer ni a los hijos de familia ni al pupilo ni a las sociedades o corporaciones que aqul dirija o presida, es decir, a aquellas personas de quien es su representante legal. Es evidente que el empleado pblico no puede adquirir los bienes que vende para las personas de quienes es su representante legal, porque la prohibicin del artculo 1798 existe tanto para el incapaz cuando ha com- prado directamente para l, como cuando, sin haber comprado para l, obtiene sin embargo un beneficio de la compra. Baudry-Lacantinerie cita el caso de un gerente de una sociedad comercial que recibi de un terce- ro el mandato de vender ciertas mercaderas que vendi a la sociedad que administraba. La Corte de Burdeos declar la nulidad de venta. 2 Este caso es anlogo al que estudiamos, porque el empleado pblico es, hasta cierto punto, mandatario para vender. Respecto de la mujer no divorciada la prohibicin es mucho ms fun- dada puesto que los bienes que ella adquiere durante el matrimonio per- tenecen a la sociedad conyugal y, por lo tanto, al marido; y resultara que el empleado comprara para s lo que la ley le prohbe adquirir. Los bienes del hijo de familia son administrados y usufructuados por el padre, de manera que si el empleado comprara para aqul hara una com- pra que lo beneficia. Igual cosa sucede con el pupilo o con el que est bajo la curatela del empleado. Ya citamos el caso del gerente de una socie- dad. Es indudable que aqul tiene gran inters en la marcha de sta y sus ventajas lo beneficiarn. No es posible, en consecuencia, que pueda com- prar los bienes que vende para la sociedad que l mismo representa y en la cual tiene inters. En resumen creemos, que dentro de los trminos de nuestro Cdigo, se prohbe al empleado pblico comprar para su mujer, hijo de familia, pupilo o sociedad que representa los bienes que vende por su ministerio porque en esos casos la compra lo beneficia. Por esta razn, el Cdigo de Minas prohbe expresamente adquirir minas a las mujeres no divorciadas y a los hijos bajo patria potestad de los 1 Artculo 14 del decreto de 27 de enero de 1886. 2 De la vente, nm. 251, pg. 250. DE LA CAPACIDAD PARA CELEBRAR EL CONTRATO DE VENTA 357 Intendentes, Gobernadores, notarios, etc. Al hablar de mujer no divorcia- da se refiere a la divorciada perpetuamente. Las mujeres de esos funciona- rios pueden adquirirlas siempre que estn divorciadas perpetuamente. 412. Pero si el empleado pblico no puede adquirir para s los bienes que vende por su ministerio, no vemos inconveniente para que pueda com- prarlos para un tercero, como mandatario de ste. La ley le prohbe com- prarlos para s o para aquellas personas de quien es su representante legal, porque en ambos casos reportar un beneficio directo del negocio. Pero no existe ninguna disposicin que le prohba adquirir como mandatario de un tercero, de modo que puede comprar esos bienes en tal carcter, con mayor razn an si se considera que quien compra no es el empleado sino el mandante, ya que aqul no obra sino en representacin de ste. La persona que compra es el mandante. La venta beneficiar a ste nica- mente, el empleado es un mero instrumento. Siendo el tercero capaz de adquirir, la venta es vlida y no puede anularse alegando que fue el em- pleado quien compr. Aceptar lo contrario importara violar, en nuestro sentir, los artculos 1448, 2116 y 2160 del Cdigo Civil. Por lo que hace a la prohibicin establecida para la adquisicin de minas por el Cdigo de Minera, la cuestin ha sido resuelta en el sentido indicado por la Corte de Apelaciones de Iquique que ha declarado que si los funcionarios que menciona el artculo 22 de ese Cdigo no pueden adquirir minas para s, pueden sin embargo adquirirlas para otras perso- nas en calidad de mandatario de stas. 1 Este fallo est ajustado a los verda- deros principios legales y al carcter restrictivo con que deben interpretarse las disposiciones que establecen prohibiciones, aun cuando no da ningu- na razn justificativa de la doctrina que establece. 413. Los actos que la ley prohbe, dice el artculo 10 del Cdigo Civil, son nulos y de ningn valor y el artculo 1466 del mismo Cdigo dispone que hay objeto ilcito en todo contrato prohibido por las leyes. Esta prohibi- cin es de orden pblico puesto que trata de resguardar el inters gene- ral, por cuyo motivo su infraccin est castigada por la ley. Por eso, hay objeto ilcito en la compra que el empleado haga de esos bienes, lo que acarrea, segn el artculo 1682 del Cdigo ya citado, la nulidad absoluta del acto. La compra que el empleado pblico hace de los bienes que ven- de por su ministerio es nula absolutamente. La accin para pedirla corres- ponde a todo el que tiene inters en ello y al ministerio pblico y el juez puede declararla de oficio si aparece de manifiesto en el contrato. No puede sanearse por la ratificacin, ni por un lapso de tiempo menor de 30 aos. El empleado culpable no puede pedirla, pues el artculo 1683 del Cdigo Civil se lo prohbe. Declarada la nulidad, la cosa vendida vuelve a su antiguo dueo y el empleado comprador, adems de ser condenado a la restitucin de los 1 Sentencia 377, pg. 308, Gaceta 1899, tomo I. DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA 358 frutos de la cosa como poseedor de mala fe, pierde lo que pag por ella ya que segn el artculo 1468 de ese Cdigo no puede repetirse lo que se dio o pag por un objeto o causa ilcita a sabiendas, y l debi conocer la prohibicin desde que la ley se presume de derecho conocida por todos. No podra alegar que compr de buena fe, pues se reputa que siempre ha estado de mala fe, porque el error de derecho constituye una presuncin de mala fe que no admite prueba en contrario. 414. Por ltimo, el empleado culpable incurre en las penas de reclusin menor en su grado medio, inhabilitacin especial perpetua para el cargo u oficio y multa del diez al cincuenta por cierto del valor del inters que hu- biere tomado en el negocio, segn el artculo 240 del Cdigo Penal, que castiga con esas penas al empleado pblico que directa o indirectamente se interesare en cualquiera clase de contrato u operacin en que deba interve- nir por razn de su cargo. El empleado, al vender los bienes, ejecuta un acto por razn de su cargo; de manera que si los compra se interesa en un con- trato u operacin que celebra en tal carcter que es lo que constituye el delito all castigado. Desde que esta compra es un delito, da origen a una accin civil y a una accin criminal en virtud del artculo 30 del Cdigo de Procedimiento Penal. Por lo tanto, el empleado est obligado a indemnizar los perjuicios que con su delito haya causado tanto al comprador como al dueo de los bienes vendidos (art. 2314 del Cdigo Civil). Adems de estas penas las leyes especiales sealan otras. As, la ley de Municipalidades condena expresamente a los municipales que compran bienes de la Municipalidad respectiva a indemnizar los perjuicios; y la ley de Ferrocarriles condena al empleado a la destitucin del empleo que serva y a la indemnizacin de perjuicios. 415. El artculo 88 del Cdigo de Comercio impone al martillero que com- pra los bienes que vende una multa que no baje de cien pesos ni exceda de trescientos. Hace tiempo se present en nuestros tribunales la cuestin de saber si al martillero que infringa esa prohibicin se le aplicaban a la vez las penas del Cdigo Penal y la del Cdigo de Comercio o sta nica- mente. La Corte de Apelaciones de Santiago resolvi que se aplicaba la pena sealada por el Cdigo de Comercio y no las del Cdigo Penal, por- que este Cdigo no trata de martilleros y ha dejado subsistentes las dispo- siciones sobre materias penales no tratadas en l. 1 Muy autorizada ser la opinin de los ministros que firman esa senten- cia, pero, a nuestro juicio, es completamente errada. Los martilleros son empleados pblicos y el artculo 240 castiga al empleado pblico, en gene- ral. Luego, el martillero queda comprendido en esa disposicin, ms toda- va si se toma en cuenta la definicin que, para los efectos de ese artculo, da el mismo Cdigo Penal de lo que es empleado pblico. Por consiguien- te, debe aplicarse la pena del Cdigo de Comercio por su delito civil y la 1 Sentencia 1.860, pg. 1307, Gaceta 1879. DE LA CAPACIDAD PARA CELEBRAR EL CONTRATO DE VENTA 359 del Cdigo Penal por su delito penal. Establecer lo contrario es descono- cer el tenor de la ley y forzar su sentido. No puede sostenerse tampoco que el Cdigo Penal no habl de martille- ros, pues los envolvi en la denominacin de empleados pblicos; ni que derog al Cdigo de Comercio porque aqul es una ley de carcter general y sta de carcter especial que no puede ser derogada por aqulla, salvo expresa disposicin en contrario. Adems, ambas sanciones son de ndole diversa, pero compatibles, lo que no las hace excluirse mutuamente. Creemos, pues, que deben aplicarse las dos disposiciones, a menos que se trate de un martillero privado, porque ste no es empleado pblico y no se le aplica el artculo 240 del Cdigo Penal ni el artculo 88 del Cdi- go de Comercio que no rige sino para con los martilleros oficiales. 416. El artculo 23 del Cdigo de Minas dispone que la mina o parte de mina adquirida en contravencin al artculo 22 se adjudicar a la Munici- palidad del departamento donde se encuentre ubicada. Corresponde ave- riguar si la compra es vlida o no. Y si es vlida, respecto de quin lo es, y si es nula, de qu clase es la nulidad. Los fundamentos de la prohibicin establecida en el Cdigo de Minas son los mismos del Cdigo Civil, resguardar el inters general del pblico y mantener el prestigio de la autoridad y de los funcionarios pblicos, quie- nes, como se comprende, pueden abusar y lucrar indebidamente con su cargo. Se trata de una ley de orden pblico cuya infraccin constituye obje- to ilcito, que resulta adems de ser esa compra un acto prohibido por la ley. La compra que un Intendente, un Gobernador o un notario de minas o sus oficiales hacen de una mina situada dentro del territorio de su juris- diccin es nula, de nulidad absoluta; debe ser declarada de oficio por el juez cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato; pueda pedirla todo el que tenga inters en ello o sea la Municipalidad o quien sus dere- chos represente y el ministerio pblico, a excepcin del funcionario culpa- ble; y no puede sanearse por la ratificacin de las partes ni por un lapso de tiempo menor de treinta aos. La diferencia que existe en este punto entre el Cdigo Civil y el Cdi- go de Minas es que en aqul, una vez pronunciada la nulidad de la com- pra, la cosa vendida vuelve a poder del antiguo dueo; en tanto que en el Cdigo de Minas, cuando se declara la nulidad de la compra que uno de esos funcionarios hace de una mina situada dentro del territorio de su jurisdiccin, sta no vuelve a su antiguo dueo ni es declarada vacante cuando la compra se refiere a una mina que se vende por falta de pago de la patente, sino que pasa a la Municipalidad del departamento en que est ubicada, como dice el artculo 23. La adquisicin es nula absolutamente, pero los efectos que produce esa nulidad, segn el Cdigo Civil, estn modificados por el Cdigo de Minas en el sentido que lo adquirido no vuelve a su antiguo propietario, sino que se entrega a la Municipalidad. Puede decirse que esa compra es vlida en cuanto deja subsistente la adquisicin. En realidad, no vemos las razones que haya habido para modificar en forma tan desfavorable los principios del DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA 360 Cdigo Civil. Inconcuso creemos manifestar que el adquirente pierde lo que pag por la mina en virtud del artculo 1468 de este Cdigo. Los funcionarios a que se refiere el artculo 22 del Cdigo de Minas sern castigados con las penas que seala el artculo 240 del Cdigo Penal cuando la compra se refiera a minas en cuya adquisicin han intervenido en razn de su cargo, ya que esto es lo que, segn ese artculo, constituye delito. En los dems casos no tienen pena alguna. 417. En el Derecho Romano encontramos los orgenes de la disposicin que establece el artculo 1798 del Cdigo Civil. La ley 46 del ttulo I del libro 18 del Digesto dice: No puede comprarse por s o por medio de otra persona la cosa que se venda en razn del oficio que se administra; de lo contrario el comprador no slo pierde aquella sino que es reconvenido en el cuatro tanto segn la Constitucin de Severo y Antonio; esto se aplica tambin al procurador del Csar. Lo dicho se entiende a menos que ex- presamente se haya permitido realizar esa compra. La ley 4 ttulo XIV del libro V de la Novsima Recopilacin reproduce ese principio en la forma siguiente: Mandamos que en las almonedas que se ficieren por mandados de nuestros alcaldes, no puedan ellos ni otra persona alguna en su nombre sacar cosa alguna de lo que en la tal almo- neda se vendiere. Segn Escriche, la almoneda es la venta pblica de bienes, hecha con intervencin de la justicia. La Novsima Recopilacin prohiba, segn eso, a los alcaldes comprar por s o por interpuesta perso- na las cosa que vendieren en pblica subasta. Nuestro Cdigo en el artculo 1798 establece la regla de la Novsima Recopilacin, amplindola a los bienes pblicos y particulares y a la venta privada. El Cdigo francs consigna en su artculo 1596 una disposicin anlo- ga a sta que dice: No pueden ser adjudicatarios, bajo pena de nulidad, ni directamente ni por interpsita persona: los oficiales pblicos de los bienes nacionales cuyas ventas se hacen por su ministerio. Segn la doc- trina francesa, la nulidad a que se refiere ese artculo no es absoluta, como entre nosotros, sino relativa. Llamamos la atencin al respecto para evitar posibles errores en que pudiera incurrirse por la semejanza de ambas le- gislaciones sobre la materia. 1 El artculo 1457 del Cdigo italiano establece: No pueden ser compra- dores, aun en pblica subasta, bajo pena de nulidad del contrato ni direc- tamente ni por interpuesta persona: los oficiales pblicos de los bienes cuya venta se hace bajo su autoridad o por su ministerio. La nulidad de que se habla en este caso es absoluta, segn dice Ricci, porque est funda- da en motivos de orden pblico. 2 1 BAUDRY-LACANTINERIE, ibid, nms. 249 a 255, pgs. 248 a 254; AUBRY ET RAU, V, pgs. 35 y 36, GUILLOUARD, I, nms. 128 y 131, pgs. 149 y 152, respectivamente; LAURENT, 24, nm. 50, pg. 60; TROPLONG, I, nm. 194, pg. 262; MARCAD, VI, pg. 200; HUC, X, nm. 52, pg. 80. 2 RICCI, 15, nm. 132, pg. 332. DE LA CAPACIDAD PARA CELEBRAR EL CONTRATO DE VENTA 361 El artculo 1459 del Cdigo Civil espaol dispone: No podrn adqui- rir por compra, aunque sea en subasta pblica o judicial, por s ni por persona alguna intermedia: 4 Los empleados pblicos, los bienes del Es- tado, de los municipios, de los pueblos y de los establecimientos tambin pblicos de cuya administracin estuviesen encargados. El Cdigo argentino, en su artculo 1361, dice: Es prohibida la com- pra, aunque sea en remate pblico, por s o por interpuesta persona: 5 A los empleados pblicos de los bienes del Estado o de las Municipalidades, de cuya administracin o venta estuviesen encargados. El mismo artculo, como dijimos, prohbe a los Ministros de Gobierno comprar los bienes nacionales o de cualquier establecimiento pblico o corporacin civil o religiosa. 2) PROHIBICIN IMPUESTA A LOS JUECES Y DEMS FUNCIONARIOS DEL ORDEN JUDICIAL 418. Esta es sin duda alguna la materia ms interesante de este captulo, no slo por ser la que tiene una aplicacin ms frecuente, sino por la gran cantidad de cuestiones a que da origen, emanadas en gran parte de los trminos poco precisos en que se encuentran redactadas las disposi- ciones legales del caso y de haberlas hecho extensivas a otros funciona- rios que no toman parte en los juicios en la misma forma y con la misma permanencia con que intervienen los jueces, para quienes se dictaron especialmente. De aqu que su estudio sea difcil y lleno de obstculos, que son aun mayores si se atiende a la escasa preparacin del autor y a la carencia absoluta de textos que puedan servir para orientarse al respecto, desde que los textos extranjeros no prestan utilidad aqu a causa de la gran diferencia que sobre esta materia existe entre nuestra legislacin y las de los otros pases. 419. La necesidad de mantener el prestigio y el decoro que requiere la autoridad judicial para que sus decisiones sean respetadas e inspiren con- fianza a los que llegan hasta ella en demanda de justicia, ha hecho indis- pensable que el legislador dicte medidas conducentes a ese fin. Ha credo que es menester apartar del objeto de los negocios las transacciones que pueden hacer los funcionarios con relacin a los bienes y derechos que se litigan y en cuyo juicio tienen cierta participacin. Por eso, en todos los tiempos y en todas las legislaciones se ha prohibido a los jueces y dems funcionarios judiciales que compren o adquieran los derechos y cosas liti- giosas en cuyo litigio intervengan. Fcilmente se comprende el abuso a que daran origen tales negocios si no existiera la prohibicin. Los jueces se olvidaran de su noble misin, sacrificaran el respeto a la ley a su investidura para hacer de sus cargos un medio de lucro, ya que en razn de su autoridad podran infundir pavor a los litigantes, amenazndolos con fallar el juicio en su contra si no les ceden sus derechos o parte de ellos. Una vez dueos de esos derechos, DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA 362 abusaran contra la parte contraria que carecera de toda esperanza de obtener en el juicio puesto que en su contra estaba el propio juez encarga- do de fallar el pleito. Y nada sera ms fcil a un juez que convenir con una de las partes la cesin de una cuota de lo que obtuviera en el pleito comprometindose en cambio a fallarlo a su favor. Estos peligros ha querido evitar la ley y con un rigor draconiano proh- be todo negocio entre el juez y las partes, sancionando esa prohibicin con la nulidad del acto y con penas y castigos especiales sealados en el Cdigo Penal. Idnticas razones obran en favor de la prohibicin que con respecto al mismo asunto se impone a los dems funcionarios que, por uno u otro motivo, tienen que intervenir en la administracin de justicia, tales como los secretarios, relatores, receptores, oficiales del ministerio pblico, de- fensores de menores, abogados y procuradores. Todos ellos, cual ms cual menos, podran, si no existieran esas prohi- biciones, aprovecharse de su situacin para abusar con los litigantes y con- vertir su cargo en un objeto de mero lucro a costa de la dignidad de la justicia y del temor e inexperiencia de aquellos. Se ve el inconveniente que habra si se permitiera a un secretario, relator o receptor la compra de los derechos de las cosas que se litigan, ya que siendo interesados en el juicio a favor de una de las partes trataran de perjudicar a la otra, o de- biendo intervenir en sus diversas actuaciones podran, a fin de obtener la cesin de esos derechos, molestarlas omitiendo diligencias, notificaciones o la lectura de ciertas piezas del proceso, segn los casos, o falseando los hechos, y acarrearles perjuicios de ese modo. Los litigantes, ante tal ame- naza, no tendran sino que acceder a las exigencias de esos funcionarios. Igualmente, los oficiales del ministerio pblico y los defensores de meno- res, de ausentes, etc., sacrificaran los intereses que estn llamados a prote- ger a fin de obtener en esa forma un beneficio evidente. Cuantas veces una vista en un sentido determinado decide un juicio. Los abogados y procuradores abusaran de su experiencia y del conoci- miento profundo que, en razn de su cargo, tienen de la situacin de los bienes que se venden en el juicio y se aprovecharan de su contacto con los jueces para confabularse con ellos y explotar al cliente. Han sido, pues el temor al fraude y el deseo de resguardar el decoro de la justicia los que han motivado la prohibicin que ahora estudiamos. 1 420. Tres disposiciones encontramos en nuestra legislacin que se refie- ren a esta prohibicin. Son los artculos 1798 del Cdigo Civil, 154 de la Ley de Organizacin y Atribuciones de los Tribunales y 22 del Cdigo de Minas. Trataremos a un mismo tiempo de los dos primeros por ser la mis- ma ndole y dejaremos el tercero para estudiarlo separadamente, por con- sistir en una prohibicin diferente a la consignada en aquellos. 1 FUZIER-HERMAN, tomo 9, Cession de droits litigieux, nms. 15 y 16, pg. 793; GUILLO- UARD, I, nm. 132, pg. 153; MANRESA, X, pg. 105, RICCI, 15, nm. 127, pg. 321; LAURENT, tomo 24, nm. 56, pg. 65; BAUDRY-LACANTINERIE, De la vente, nm. 256, pg. 254. DE LA CAPACIDAD PARA CELEBRAR EL CONTRATO DE VENTA 363 El artculo 1798 del Cdigo Civil a la letra dice: Al empleado pblico se prohbe comprar los bienes pblicos o particulares que se vendan por su ministerio; y a los jueces, abogados, procuradores o escribanos los bienes en cuyo litigio han inter- venido, y que se vendan a consecuencia del litigio; aunque la venta se haga en pblica subasta. El artculo 154 de la Ley de Organizacin y Atribuciones de los Tribu- nales, agrega, por su parte: Se prohbe a todo juez comprar o adquirir a cual- quier ttulo para s, para su mujer o para sus hijos las cosas o derechos que se litiguen en los juicios de que l conozca. Se extiende esta prohibicin a las cosas o derechos que han dejado de ser litigiosos, mientras no hayan transcurrido cinco aos desde el da en que dejaron de serlo; pero no comprende las adquisiciones hechas a ttulo de sucesin por causa de muerte, si el adquirente tuviere respecto del difunto la calidad de heredero abintestato. Todo acto en contravencin a este artcu- lo lleva consigo el vicio de nulidad, sin perjuicio de las penas a que conforme al Cdigo Penal, haya lugar. Aparte de estar ambos artculos redactados en forma vaga y poco preci- sa, no dan a entender lo que el legislador quiso decir en realidad. Para su correcta aplicacin es menester, por eso, desentenderse de su tenor literal y recurrir a su espritu, dando a las palabras que emplean un significado mucho ms amplio y, hasta cierto punto, distinto del que tienen en el lenguaje jurdico. Veamos en primer lugar lo que prohben esos artculos y en seguida sealaremos los requisitos que se exigen para que tengan aplicacin, como tambin las personas a quienes se refieren. 421. Los actores que prohben al Cdigo Civil y la Ley Orgnica de Tribu- nales pueden reducirse a dos: 1) la compra de los bienes de los bienes que se vendan a consecuencia de un litigio, y 2) la cesin de los derechos o cosas litigiosas realizadas entre las partes y los funcionarios judiciales. Son, pues, dos operaciones diversas, que producen diferentes efectos y que dan a los que en ellas intervienen un carcter tambin diferente. De la prime- ra se ocupan el artculo 1798 del Cdigo Civil y el artculo 154 de la Ley Orgnica de Tribunales por cuanto ste comprende a aqul; y de la segun- da, el artculo 154 de esa ley. 1) El artculo 1798 del Cdigo Civil prohbe nicamente, y esto debe tenerse presente, la compra de los bienes litigiosos que se vendan a con- secuencia del litigio, esto es, cuando uno de los resultados del juicio es la venta de los bienes que pertenecen a alguna de las partes. Es menester que haya venta de esos bienes como consecuencia del juicio para que se aplique el artculo 1798. El comprador queda desligado de todo inters en l. Una vez adquirido los bienes, se retira del litigio y as como antes no haba intervenido en ste, ahora tampoco interviene. Aqu la ley se refiere al caso en que la compraventa se realice entre el propietario de los bienes por intermedio de la justicia y un tercero que no va a tener ninguna participacin en los resultados del pleito. Este artculo com- prende el caso de una ejecucin en que se vende la propiedad del deu- dor. El tercero es un mero comprador que se separa del juicio; no es DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA 364 parte ni va a llegar a serlo en virtud de la compra. El adquirente no se hace cesionario en el caso del artculo 1798 de los derechos o bienes litigiosos, no llega a ser parte en el juicio, ya que, por el hecho de la venta, la cosa sale de ste y no da derecho alguno a sus resultados. Ese artculo prohbe, en consecuencia, que las personas en l indicadas ad- quieran los bienes que se venden a consecuencia del litigio, de modo que la prohibicin tiene lugar cuando lleguen a venderse a consecuen- cia de aqul; antes de eso, no existe. 2) En cambio, la Ley Orgnica de Tribunales es de una amplitud mucho mayor, pues comprende la prohibicin del Cdigo Civil ya estudiada y la ce- sin de las cosas o derechos litigiosos, es decir, aquel contrato en virtud del cual el comprador o cesionario llega a tener inters en las resultas del juicio, llega a ser parte litigante. Aqu la ley prohbe toda compra de los bienes liti- giosos; la que no da derecho al comprador para intervenir en el juicio como parte y la que le confiere la facultad de litigar como tal y de interesarse en sus resultados. En la compra de los bienes que se venden a consecuencia del litigio el comprador no pasa a ser parte litigante, y siempre continan como tales las que lo eran a la fecha de la venta sin que por este hecho se verifique ninguna alteracin en aquellas. En cambio, en la compra o cesin de las cosas o derechos litigiosos las partes se alteran, sea porque se introduce una nueva a ms de las anteriores que va a coadyuvar como demandante o demandado, o porque alguna va a ser reemplazada por el cesionario. Veamos un ejemplo: A y B litigan como partes en un juicio ejecutivo que el primero ha iniciado contra el segundo. Puesta a remate la propie- dad de B, la adquiere un tercero, C, que no va a ser parte en el juicio, ni tiene ni l ningn inters; es el nico caso que contempla el artculo 1798 del Cdigo Civil. En cambio, si A cede sus derechos a C, ste ser cesiona- rio de aqul y pasar a ser parte en el juicio en calidad de ejecutante. La diferencia entre ambos actos es evidente. Pues bien, el Cdigo Civil se ocupa del caso en que los bienes vendidos salen del litigio y no confieren al comprador ningn derecho en el pleito. La Ley Orgnica prohbe toda adquisicin en cualquiera forma que se ven- dan los bienes litigiosos; prohbe la compra de los bienes litigiosos que se vendan a consecuencia del juicio y la cesin directa de las cosas o derechos litigiosos entre y las partes los funcionarios judiciales y en virtud de la cual estos van a tener inters en el resultado de aqul. Para que exista la prohibi- cin del Cdigo Civil se requiere necesariamente que los bienes que com- pra alguno de los funcionarios que seala se vendan a consecuencia del litigio. Es esto lo que prohbe, no la cesin de los derechos litigiosos que las partes hagan a ellos. La Ley Orgnica, por el contrario, prohbe toda adqui- sicin de cualquier bien que por cualquier motivo haya estado sometido a la autoridad del juez o sujeto a la intervencin de alguno de los funcionarios all sealados, y no distingue si los bienes se venden o no a consecuencia del litigio. Basta que digan relacin con una gestin judicial en que haya toma- do parte la justicia para que los que en ella intervinieron no puedan com- prarlos sea que se los vendan las partes, sea que los compren en la venta que se haga a consecuencia del litigio. Ambos actos son prohibidos. La Ley Or- DE LA CAPACIDAD PARA CELEBRAR EL CONTRATO DE VENTA 365 gnica, adems, prohbe tanto la adquisicin por compra, como la realizada por cesin, donacin, sucesin por causa de muerte, etc. Puede decirse, en consecuencia, que la Ley Orgnica de Tribunales com- pleta la disposicin del Cdigo Civil, pero no la deroga ni tampoco la modifica. 422. Los requisitos que segn la ley deben reunirse para que la prohibicin tenga aplicacin son tres: 1) que la persona a quien se aplique sea alguno de los funcionarios judiciales comprendidos en ella; 2) que, como tal funciona- rio, haya intervenido en el juicio a que se refieren los bienes o derechos mate- ria del contrato; 3) que en su calidad de tal funcionario compre los bienes o derechos que se litigan o que se vendan a consecuencia del litigio. Si algunos de esos funcionarios judiciales no ha intervenido en el liti- gio en que se venden los bienes o al cual se refieren las cosas o derechos litigiosos puede adquirirlos vlidamente porque la prohibicin slo alcan- za al que interviene en razn de su ministerio. Por lo tanto, si uno, dos o ms de los miembros de un tribunal colegiado dejan de tomar parte en el litigio o en la venta, pueden comprar esos derechos y bienes ya que la prohibicin se refiere a los que han intervenido o conocido en l. Final- mente, es menester que al comprar los bienes o derechos litigiosos o que se venden a consecuencia del juicio, lo hagan en calidad de funcionario judicial que ha conocido del litigio. Lo que prohbe la ley es que el funcio- nario judicial intervenga como tal en el litigio y compre como tal esos bienes. En una palabra, la prohibicin tiene por objeto impedir que los funcionarios judiciales sean, a un mismo tiempo, respecto de los bienes o derechos litigiosos, funcionarios judiciales e interesados en la compra o en el juicio o, como se dice vulgarmente, que sean juez y parte a la vez. Si un juez interviene en un juicio no en su calidad de juez sino como litigante, puede comprar los bienes o derechos de su colitigante o los bienes que a consecuencia del juicio se vendan. No debe olvidarse que no es a todo juez al que se le prohben esos actos sino a aquellos que intervienen en el litigio a que se refieren los bienes o derechos materia de la compra. 423. Esta prohibicin es de dos clases, segn se dijo: una, que emana del Cdigo Civil, prohbe la compra de los bienes litigiosos que se venden a consecuencia del juicio, y otra, consignada en la Ley Orgnica de Tribuna- les, prohbe toda adquisicin de cosas o derechos litigiosos en cualquiera forma que se vendan. Pues bien, las personas a quienes una y otra prohibi- cin se aplican son diversas. Segn el artculo 1798 quedan comprendidas en la primera, es decir, no pueden ser adquirentes de los bienes que se vendan a consecuencia del litigio: los jueces, abogados, procuradores y escribanos, o sea, los secre- tarios y los notarios (cuando stos actan como secretarios). Segn el artculo 154 de la Ley de Tribunales quedan incluidos en la segunda prohibicin, es decir, no pueden ser cesionarios de los derechos o cosas litigiosas los jueces, relatores, receptores, oficiales del ministerio pblico y defensores de menores, de ausentes y de obras pas (arts. 284, 311, 329, 348 y 360). DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA 366 Si el Cdigo Civil no prohbe la cesin de derechos o cosas litigiosas a las personas que nombra el artculo 1798 y si ese acto lo prohbe solamen- te la Ley Orgnica de Tribunales es claro que estn incapacitados para celebrarlo los funcionarios que seala esta ley y no los que seala el Cdi- go Civil. Este menciona a los abogados y procuradores como inhbiles para adquirir nicamente los bienes que se vendan a consecuencia del litigio, personas a las cuales no se refiere esa ley; por cuya razn pueden comprar esos derechos y ser cesionarios de los derechos o cosas litigiosas o, mejor dicho, pueden celebrar el pacto de quota litis de que ms adelan- te nos ocuparemos. En cambio, aunque el Cdigo Civil prohbe adquirir los bienes que se vendan a consecuencia del litigio, adems de los abogados y procuradores, a los jueces y secretarios, tal prohibicin se extiende tambin a los relato- res, receptores, oficiales del ministerio pblico y defensores de menores, porque la Ley Orgnica comprende la prohibicin del Cdigo Civil. Resumiendo lo expuesto resulta que se prohbe comprar los bienes que se vendan a consecuencia del litigio a los jueces, secretarios, notarios (cuando actan como secretarios), abogados, procuradores, relatores, re- ceptores, oficiales del ministerio pblico y defensores de menores que in- tervienen en el litigio, esto es, el artculo 1798 se aplica a los funcionarios que l indica y a los que seala la Ley Orgnica en su artculo 154, porque ste comprende la prohibicin contenida en aqul; y se prohbe adquirir por compra, cesin o a cualquier otro ttulo las cosas o derechos litigiosos a los jueces, secretarios, relatores, receptores, oficiales del ministerio p- blico y defensores de menores que intervengan en el juicio a que ellos se refieran, o sea, a los funcionarios que menciona el artculo 154 solamente ya que el Cdigo Civil no se ocupa de esta prohibicin. 424. En la determinacin de las cosas y bienes a que se aplica la prohibi- cin es donde ms se hace notar el vaco de la ley y la vaguedad de sus expresiones. En efecto, el artculo 1798 dice los bienes en cuyo litigio y la Ley Orgni- ca agrega las cosas o derechos que se litiguen. Tanto en uno como en otro caso parece que el legislador hubiera querido referirse a las cosas y dere- chos litigiosos, es decir a aquellas cosas o derechos que son objeto del litigio, a aquellos sobre los cuales recae la litis, porque en el artculo 1798 se habla de bienes en cuyo litigio, lo que quiere decir que el litigio recaiga sobre los bienes puesto que la palabra cuyo indica un carcter de posesin. Aqu significa que el litigio pertenece a los bienes o, mejor dicho, que stos son el objeto de aquel, ya que esa frase equivale a la de los bienes en el litigio de los cuales. Del mismo modo, en el artculo 154 de la Ley de Organizacin y Atri- buciones de los Tribunales se habla de cosas o derechos que se litiguen, de cosas o derechos litigiosos, porque la expresin que en este caso es repro- ductivo de las palabras las cosas o derechos que son los que constituyen el objeto mismo de la litis, pues lo que se litiga, segn esa redaccin, son las cosas o derechos y lo que se litiga, aquello sobre lo cual hay litis, se llama DE LA CAPACIDAD PARA CELEBRAR EL CONTRATO DE VENTA 367 litigioso. De manera que la Ley Orgnica se refiere, como el Cdigo Civil, a cosas y derechos litigiosos. Se entiende por cosa litigiosa aquella sobre la cual recae la litis o sea la cosa cuya propiedad o dominio se debate entre las partes. Es tal una pro- piedad que es materia de una accin reivindicatoria, porque el objeto del litigio es su dominio. Son derechos litigiosos los que se ejercitan o hacen valer en el juicio, como seran en el ejemplo propuesto, los derechos en virtud del cual el demandante pide la restitucin de la propiedad. En una palabra, cosas y derechos litigiosos son los bienes objeto mismo del juicio y sobre los cuales ste recae o a los cuales se refiere. Si tomramos en ese sentido la palabra litigioso cuando la ley habla de cosa o derechos que se litiguen o de bienes en cuyo litigio han intervenido, resultara que la prohibicin se refiere a la adquisicin de las cosas o dere- chos materia de la litis y no a las que sin ser litigiosas son, sin embargo, objeto de una accin judicial. Nos referimos a las cosas embargadas. Estas no son cosas litigiosas en el verdadero sentido de esta expresin puesto que no son el objeto del juicio ni son tampoco aquellas respecto de las cuales se debate el dominio. Las cosas embargadas en un juicio civil o en uno criminal para asegurar la responsabilidad del reo, no son litigiosas, pues tienen por objetivo el pago de la obligacin, o de las indemnizacio- nes pecuniarias a que aqul pueda ser condenado, que es lo que se persi- gue, y como un medio de llegar a ese fin se embargan los bienes del deudor o del reo. Si diramos al vocablo litigioso el sentido de cosa o derecho que es el objeto de la litis, sucedera que las cosas embargadas no quedaran inclui- das en esa prohibicin que slo comprendera las cosas o derechos propia- mente litigiosos. De esto derivara un doble absurdo, porque se desconocera el propsito de la prohibicin y el espritu del legislador al implantarla y porque el artculo 1798 del Cdigo Civil no tendra aplica- cin nunca. En efecto, los nicos juicios en que se venden los bienes a consecuencia del litigio son los ejecutivos y no los declaratorios y ordina- rios y precisamente en aquellos no se debate sobre el dominio de los bie- nes, como en stos de manera que no son litigiosos. Segn esto, ese artculo exigira dos requisitos relativos a los bienes para prohibir su compra a los jueces, abogados, etc.: que los bienes sean litigiosos y que se vendan a consecuencia del litigio. Reunir ambos es casi imposible, puesto que cuando los bienes son litigiosos, en el verdadero sentido de esa palabra, el juicio es declarativo de derechos y no hay nin- gn litigio de esta naturaleza en que los bienes se vendan como conse- cuencia de l, porque de ordinario lo que en ellos se pide es su restitucin y no su enajenacin. Por el contrario, cuando el juicio es ejecutivo, los bienes se venden a consecuencia del litigio; pero entonces no son litigio- sos por las razones ya expuestas. Esos requisitos no seran conciliables si sostuviramos que la prohibi- cin se refiere nicamente a los bienes cuya propiedad se litiga en el jui- cio. La fuerza de las cosas y el espritu de la ley nos llevan a la conclusin que el artculo 1798 del Cdigo Civil ha querido comprender toda clase DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA 368 de bienes que se relacionen con un juicio, cualquiera que sea el carcter con que intervengan en l y aunque no se litigue sobre su dominio, siem- pre que se vendan a consecuencia del litigio. Interpretada as esa disposi- cin deja cabida a las cosas embargadas que quedan incluidas en ella. Puede decirse, por consiguiente, que para los efectos de la prohibicin del artculo 1798 del Cdigo Civil, las cosas embargadas son tambin liti- giosas, tomada esta palabra no en su verdadera acepcin, sino en cuanto constituyen el objeto de una orden judicial y en cuanto se refieren a jui- cios y procedimientos judiciales, puesto que quedan sujetas a la autoridad del juez y su venta se har por orden de la justicia. Esa prohibicin se refiere, pues, a toda clase de bienes que por cual- quier motivo sean materia de una intervencin judicial o digan relacin con decisiones pronunciadas por los tribunales; en una palabra, los trmi- nos bienes litigiosos quieren decir todos los bienes que se relacionen con algu- na actuacin judicial. As lo ha entendido tambin la Corte de Apelaciones de Talca cuando dice: 3 Que el artculo 1798 del Cdigo Civil prohbe a los abogados y procuradores comprar los bienes en cuyo litigio han intervenido, y que se vendan a consecuencia del litigio, y no exige que el litigio se refiera al dominio de los bienes, ni puede en realidad referirse a esa clase de juicios que sean declaratorios del derecho y que traen como consecuencia la restitucin y no la enajenacin de los bienes litigados; 4 Que si bien en las ejecuciones el objeto de la litis es generalmente un cobro de pesos o de especies y no se litiga ni el dominio ni la posesin de las especies embargas, sin embargo, esas especies o bienes pasan por el embargo a ser litigiosas ya que es tambin objeto del juicio ejecutivo el embargo de bienes del deudor en cantidad suficiente para cubrir sus deuda, y se procede a su enajenacin de orden del juez previos los trmites legales y aun contra la voluntad del ejecutado. 1 Del mismo parecer ha sido la Corte de Apelaciones de Concepcin que declar aplicable la prohibicin del artculo 1798 del Cdigo Civil a las cosas embargadas y subastadas en una ejecucin. 2 El artculo 154 de la Ley Orgnica de Tribunales ha tomado tambin la expresin cosas o derechos litigiosos en ese sentido, es decir, se refiere tanto a las cosas sobre cuyo dominio se discute en el juicio como a las embarga- das y a todas las que se relacionen con alguna resolucin judicial. Las cosas embargadas se reputan litigiosas para este efecto. En resumen, podemos decir que los artculos 1798 del Cdigo Civil y 154 de la Ley Orgnica de Tribunales prohben a los funcionarios que indican: 1) la compra de todos los bienes que sean objeto de una resolu- cin judicial o respecto de los cuales haya intervencin de la justicia; 2) la compra de los bienes litigiosos, o sea, de aquellos a cuyo dominio se refie- re el litigio; 3) la compra de las cosas embargadas tanto en materia civil como en materia criminal; 4) la compra de todos los bienes que se venden a consecuencia del litigio, como ser los bienes que se venden en un juicio ejecutivo, de particin, etc.; y 5) la compra de los derechos litigiosos. 1 Sentencia 198, pg. 573, Gaceta 1913. 2 Sentencia 3.807, pg. 1348, Gaceta 1892, tomo II. DE LA CAPACIDAD PARA CELEBRAR EL CONTRATO DE VENTA 369 425. Otra cuestin a que tambin dan origen las redacciones de los ar- tculos 154 de la Ley Orgnica de Tribunales y 1798 del Cdigo Civil es la relativa a saber qu se entiende por juicio en el primer caso y por litigio en el segundo o, mejor dicho, cundo rigen esas prohibiciones para los funcionarios all indicados, siempre que intervengan como tales respecto de algn bien aunque no sea con motivo de un juicio o cuando hay litigio solamente. Se llama juicio la controversia legtima entre partes que tienen intere- ses opuestos sobre sus respectivos derechos y que se sigue ante tribunal competente para que lo sustancie y resuelva con arreglo a derecho. Litigio es sinnimo de juicio; de modo que ambos vocablos designan una con- tienda judicial, el hecho de existir una discusin entre dos partes que no estn de acuerdo sobre sus pretensiones y que recurren al juez para que la dirima. Esta es la materia propia del poder judicial: dirimir las contiendas entre los individuos. Se comprenden en esas expresiones, los juicios ordi- narios, ejecutivos, de particin, de comercio, de minas, de concurso, etc., y, en general, todos los que seala el Cdigo de Procedimiento Civil. Pero hay otros actos que aunque no son propios de la naturaleza de rbitro que tiene ese poder son, sin embargo, de su competencia y en que interviene por mandato de la ley. Son los actos no contenciosos o de juris- diccin voluntaria. En ellos no hay contienda entre partes. Por el contrario, estn de acuer- do acerca del acto que van a ejecutar y la intervencin del juez es necesa- ria nicamente para llevarlo a cabo. Aqu el juez no va a resolver una controversia, diciendo quin tiene la razn y quin no la tiene; interviene para autorizar el acto a fin que pueda llevarse a cabo con toda correccin y exento de vicios. Entre estos actos el que ms fcilmente podra dar origen a la aplicacin de las disposiciones que ahora estudiamos son los que se refieren a la autorizacin judicial para enajenar los bienes races de aquellas personas que, segn la ley, deben proceder a efectuarla con esa autorizacin, porque en los dems es muy difcil o casi imposible la inter- vencin del juez en calidad de comprador o cesionario de la cuestin a que aquella se refiere. En el caso de la autorizacin para enajenar bienes races estas disposiciones podran aplicarse porque el juez u otro funciona- rio puede llegar a adquirirlos. Lo que conviene saber es si esos actos se comprenden en las disposicio- nes citadas, esto es, si al decir la ley los bienes que se vendan a consecuen- cia de litigio y las cosas o derechos que se litiguen en los juicios, ha entendido referirse a los bienes que se vendan como consecuencia de una contienda entre partes y a las cosas o derechos que sean objeto de una controversia judicial entre dos o ms partes, o ha querido envolver tam- bin en esas expresiones los actos de jurisdiccin voluntaria. Indudablemente el espritu del legislador ha sido incluirlos en ellas y prohibir a los jueces y dems funcionarios que intervengan en tales actos la compra de los bienes que sean materia de su intervencin. Lo creemos as por razones de moralidad, ya que el mismo temor de abusos o de frau- des puede existir en estos casos y porque el papel propio de la autoridad DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA 370 judicial es conocer de las contiendas entre partes y no el de intervenir en esos actos, por cuyo motivo el legislador slo mencion aquellas cuestio- nes que, como los juicios, son propias de esa autoridad, olvidando mencio- nar las dems en que tambin interviene. Pero no puede sostenerse que esas compras se permiten tratndose de actos de jurisdiccin voluntaria, pues sta es una prohibicin general relativa a todo negocio en que inter- viene el juez sin que la palabra juicio excluya los actos de esa naturaleza. Esto se comprueba con la redaccin que tienen los artculos 152 y 153 de la misma ley que se refieren a las obligaciones y prohibiciones que, a semejanza de la del artculo 154, comprenden todos los asuntos sometidos a conocimiento del juez, como dice el artculo 152, o todos los negocios que debe fallar, como dice el artculo 153. En ambos se incluyen todas las gestiones judiciales en que los jueces toman parte y a todas se aplican esas obligaciones y prohibiciones. Y no podra ser de otro modo puesto que las mismas razones existen para establecerlas respecto de los asuntos conten- ciosos como de los no contenciosos. Es indudable que dado el carcter general de estas prohibiciones no es posible creer que el legislador, al tratarse de la ms importante como es la del artculo 154, fuera a excluir de ella los actos no contenciosos. Por eso nos parece que, dentro de los trminos de ese artculo, se comprenden los actos contenciosos y los de jurisdiccin voluntaria. El error o la duda que puede sobrevenir resulta de la mala redaccin de ese artculo que, segn se ha dicho, es desgraciadsima. Por lo dems, si llegara a negarse que esos artculos comprenden los ac- tos no contenciosos, tal prohibicin existira siempre respecto de los funcio- narios judiciales que hubieran intervenido en la venta, en virtud de la prime- ra frase del artculo 1798, por tratarse de empleados pblicos que venden bienes por su ministerio, en cuyo caso estn inhabilitados para adquirirlos. Los jueces y dems funcionarios que intervienen en la autorizacin para enajenar los bienes son empleados pblicos y la venta se hace por su ministerio. Son ellos quienes proceden a realizarla en uso de sus faculta- des, desde que esa venta no puede llevarse a cabo sin su intervencin, a virtud de lo que disponen los artculos pertinentes del Cdigo Civil y el 1067 del Cdigo de Procedimiento Civil que dice que aquella se har ante el tribunal ordinario que corresponde, lo que confirma una vez ms lo dicho acerca de que la venta se realiza por el ministerio del juez y dems funcionarios. En resumen, los artculos 1798 del Cdigo Civil y 154 de la Ley Orgni- ca de Tribunales prohben a los jueces y dems funcionarios comprar: 1) las cosas o derechos que se litiguen o que se vendan a consecuencia de un litigio, entendindose por tal todos los juicios de que habla el Cdigo de Procedimiento Civil; y 2) los bienes que se vendan a consecuencia de un acto de jurisdiccin voluntaria. Por esta razn convendra agregar al final del inciso 1 del artculo 154 de esa ley, a fin de aclarar el concepto, una frase que dijera y las cosas que se vendan a consecuencia de los actos de jurisdiccin no contenciosa en que intervengan en razn de sus funciones. DE LA CAPACIDAD PARA CELEBRAR EL CONTRATO DE VENTA 371 426. Desde cundo rige para los jueces la prohibicin que contempla el artculo 154 de la Ley Orgnica de Tribunales? Ese artculo dispone que se prohbe a todo juez comprar para s las cosas o derechos que se litiguen en los juicios de que l conozca. De manera que la prohibicin existe cuan- do el juez compra las cosas o derechos litigiosos referentes a un juicio en que interviene o de que est conociendo. De ah que debamos determinar el alcance de la palabra conocer y as conoceremos el momento en que el juez comienza a ser incapaz para adquirir esos bienes o cosas. En derecho procesal se entiende por conocer la facultad que tiene el juez para sustanciar el proceso y dictar todas las medidas que considere necesarias para formarse conciencia exacta acerca de la cuestin debatida. Conocer de un proceso es tramitarlo; sustanciarlo con arreglo a las leyes hasta dejarlo en estado de sentencia. Segn esto, el conocimiento de un proceso comienza cuando el juez ejecuta en l el primer acto tendiente a darle curso, o sea, cuando en el juicio recae la primera providencia. Desde ese momento puede decirse que est conociendo del juicio y como la prohibicin es respecto de los negocios de que conozca, es evidente que desde ese mimo momento que- da incapacitado para adquirir las cosas, bienes o derechos a que se refiera. La prohibicin se aplica al juez desde que dicta la primera providencia en el juicio. 427. La disposicin del artculo 154 ya citado es aplicable, como se ha di- cho, a los secretarios, relatores, receptores, defensores de menores y de au- sentes y a los oficiales del ministerio pblico. Estos funcionarios no conocen de los juicios, sino que intervienen en ellos en diversas formas. Por este motivo, esa prohibicin no les rige desde que conocen del proceso, sino desde que intervienen en l ejecutando funciones propias de su cargo. 428. Los jueces, secretarios, relatores, receptores, oficiales del ministerio pblico y defensores de menores y de ausentes pueden, en vista de lo expuesto, adquirir las cosas o derechos que se litiguen en juicios en que no intervienen. La prohibicin les afecta no por ser tales, sino por figurar en esa calidad en el litigio. No obstante que esos bienes y derechos son litigiosos, pueden adquirirlos si no han intervenido en el juicio en forma alguna. Y pueden adquirirlos aunque ste sea de su competencia, es decir, de aquellos en los cuales pueda corresponderles intervenir por tramitarse en el territorio en que ejercen sus funciones. As, por ejemplo, si en San- tiago, donde hay varios funcionarios judiciales de la misma categora, algu- nos de ellos toman parte en un juicio, los que no han intervenido pueden comprar esos bienes o cosas litigiosas, porque la prohibicin es para los que intervienen. En otros Cdigos, como el francs y el italiano, la prohi- bicin se refiere no solamente a los bienes o derechos litigiosos en cuyo juicio interviene el funcionario, sino que se extiende a todos los bienes y derechos litigiosos que se refieren a juicios de su competencia, esto es, se les prohbe esas compras cuando digan relacin con bienes o derechos que se litigan dentro del territorio de su jurisdiccin aunque no interven- DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA 372 gan en el pleito. Conviene, pues, no confundir en esta materia nuestras disposiciones con las mencionadas. 429. Puesto que la incapacidad de los jueces para adquirir las cosas o de- rechos litigiosos comienza desde que intervienen en el juicio, de modo que pueden adquirirlos vlidamente en tanto no figuren en l, es induda- ble que los miembros de una Corte de Apelaciones pueden adquirir los bienes o derechos que se litigan ante un juez de primera instancia, sujeto a su jurisdiccin, mientras no tomen parte en el proceso. Aunque por ese hecho quede determinada la competencia de la Corte de Apelaciones, la incapacidad de los miembros de sta no nace todava, sino cuando inter- vengan en el litigio y como no haban intervenido en l a la fecha de la compra, es claro que sta es vlida. Lo mismo puede decirse de los miem- bros de la Corte Suprema, respecto de los derechos o cosas que se litigan ante una Corte de Apelaciones. 430. Igualmente, los receptores, secretarios, relatores, oficiales del minis- terio pblico y defensores de menores y de ausentes no quedan incapaci- tados para comprar los bienes y derechos que se litigan ante el tribunal cerca del cual les corresponde ejercer sus funciones por el hecho que este tribunal intervenga en el proceso; pero no antes de intervenir. Adems, la circunstancia que un tribunal conozca de un litigio, no significa necesaria- mente la intervencin de esos funcionarios en l. 431. La prohibicin establecida por el artculo 1798 del Cdigo Civil no tiene lugar por el hecho que el funcionario tome parte en el juicio, como ocurre con la del artculo 154 de la Ley Orgnica de Tribunales, sino cuando el juez, escribano, procurador o abogado compra los bienes que se venden a consecuencia del litigio en que interviene. Ese artculo no prohbe la cesin de los derechos litigiosos que alguna de las partes haga al juez, secretario, abogado, etc., sino la compra de los bienes que se venden a consecuencia del juicio y que salen del poder de una de ellas. Dos requisitos son necesarios, por consiguiente, para que ese artculo se aplique: 1) que los bienes sean materia del asunto o litigio en que intervie- ne el juez y 2) que se vendan a consecuencia de aqul. No basta el primer requisito para que tenga lugar esta prohibicin; es necesaria tambin la con- currencia del segundo, porque la conjuncin y que emplea ese artculo sig- nifica ligamento o reunin entre los conceptos de ambas frases y aqu sirve para hacer coexistir en un mismo momento esas dos circunstancias. De acuerdo con lo dicho ms arriba el artculo 1798 se refiere a todos los bienes que se vendan por la justicia a consecuencia de un juicio o de un acto en que intervengan. As, si en una particin se venden bienes de la sucesin, el juez partidor, el actuario, los abogados y el procurador de los herederos no podran adquirirlos ni en venta pblica, ni en venta pri- vada, so pena de la nulidad absoluta de la compra. Lo mismo podra decir- se de un juicio ejecutivo y dems en que se vendan bienes como consecuencia de l. DE LA CAPACIDAD PARA CELEBRAR EL CONTRATO DE VENTA 373 432. La prohibicin que impone el ya citado artculo 1798 para los bienes que se vendan a consecuencia del litigio rige tambin para con los relato- res, receptores, oficiales del ministerio pblico, defensores de menores y de ausentes, pues aun cuando ese artculo no los menciona, quedan com- prendidos en la disposicin de la Ley Orgnica que, como se ha dicho, se refiere tanto a la venta privada de las cosas y derechos litigiosos hecha por los litigantes a uno de esos funcionarios, como a la de los bienes que se vendan a consecuencia del litigio, porque es amplia y no distingue la for- ma de enajenacin. En consecuencia, esos funcionarios no pueden com- prar los bienes en cuyo litigio han intervenido y que se vendan a consecuencia del mismo. 433. Desde que la prohibicin del artculo 1798 del Cdigo Civil es para los bienes que se vendan a consecuencia del litigio en que esos funciona- rios intervienen, es claro que si stos no toman parte en el juicio no tienen ninguna incapacidad. Esta no les afecta por ser tales funcionarios, sino por intervenir en el litigio en esa calidad. De modo que podrn adquirir- los, aunque se vendan a consecuencia de un pleito, siempre que no hayan intervenido en l, y aunque se trate de negocios de su competencia. Es el hecho de la intervencin en el juicio lo que los incapacita. Si en Santiago, por ejemplo, donde hay cinco jueces en lo civil, se vende una cosa embar- gada ante el juez del primer juzgado, los de los otros juzgados pueden adquirirla si no han intervenido en l, porque aunque el negocio era de su competencia, no era de su conocimiento. 434. Se ha dicho que es requisito esencial para que tenga cabida la prohi- bicin del artculo 1798 del Cdigo Civil que los bienes se vendan a conse- cuencia del litigio en que el juez interviniere. Segn esto, podramos decir que un juez puede adquirir un bien en cuyo litigio interviene siempre que se venda a consecuencia de otro de que no conoce. Si la disposicin del artculo 1798 fuera nica, esa solucin sera acepta- ble; pero, en presencia del artculo 154 de la Ley Orgnica, debe rechazar- se. Este prohbe a los jueces adquirir los bienes que se refieren a un juicio de que est conociendo, en cualquiera forma que se haga la venta; en este caso se tratara de bienes de cuyo juicio est conociendo, de manera que queda comprendido en esa prohibicin. Por consiguiente, no puede un juez comprar un bien que se venda a consecuencia de un litigio en que no interviene si conoce de otro juicio relativo a ese mismo bien. As, el juez A conoce de un litigio en que se ha embargado una casa. El juez B conoce de otro litigio en que tambin est embargada esa casa. Si A remata la casa en su juicio, B no podra adquirirla, porque aunque no se vende a consecuen- cia del juicio en que conoce, se trata de un bien que dice relacin con un juicio de que est conociendo, lo que basta para incapacitado. 435. Lo dicho se aplica a los secretarios, relatores, receptores, oficiales del ministerio pblico y defensores de menores que se hallen en un caso an- logo, porque la incapacidad emana del artculo 154 de la Ley Orgnica de DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA 374 Tribunales, o sea, del hecho de intervenir en el juicio relacionado con esos bienes. Por lo tanto, no pueden adquirirlos aunque se vendan a con- secuencia de otro juicio en que no intervienen, si son los mismo a que se refiere el litigio en que han intervenido. 436. Como esta incapacidad, segn se ha dicho, emana del artculo 154 de la Ley Orgnica de Tribunales y no del artculo 1798 del Cdigo Civil, segn el cual los funcionarios all sealados pueden adquirir los bienes en cuyo litigio intervienen siempre que se vendan a consecuencia de otro de que no conocen, y desde que el artculo 154 no se refiere a los abogados y procuradores, es evidente que stos pueden adquirirlos. El artculo 1798 prohbe la adquisicin cuando los bienes se vendan a consecuencia del litigio. Si no se venden por esa causa no hay prohibicin, pues la circuns- tancia de intervenir en el juicio referente a los bienes no los inhabilita para comprarlos. Luego, es clara como la luz del da la capacidad de los abogados y procuradores para adquirir un bien en cuyo litigio intervienen y que se vende a consecuencia de otro en que no han tomado parte. 437. Aunque el artculo 1798 del Cdigo Civil slo nombra la venta en pblica subasta, tambin queda prohibida la compra que de esos bienes se haga en venta privada, porque, como dijimos en el nmero 397, con ello ha querido reforzarse esa prohibicin por ser la venta en pblica subasta la ms frecuente en estos casos. Nos remitimos, por lo dems, a lo expues- to en ese prrafo por ser una misma cuestin sta y aquella. 1 Aqu hay todava menos dudas al respecto, dados los trminos del artculo 154 de la Ley Orgnica de Tribunales, que prohbe en absoluto tanto la compra privada como la que se hace en pblica subasta. Ese artculo prohbe la cesin de los derechos o bienes litigiosos que las partes pudieran hacer a alguno de los funcionarios judiciales, como tambin las donaciones, he- rencias o legados relativos a los mismos. Es una prohibicin absoluta que incapacita a esos individuos para adquirir todas las cosas o derechos a que se refieren los litigios o asuntos en que intervienen. 438. Desde cundo son litigiosos las cosas y derechos para los efectos del artculo 154 de la Ley Orgnica de Tribunales? Segn el artculo 1911 del Cdigo Civil los derechos son litigiosos desde que se notifica judicialmen- te la demanda. Pero ya vimos que la prohibicin rega para los jueces y dems funcionarios desde que intervienen en el juicio a que se refieren los bienes materia de la compra. Si aceptramos la definicin del artculo 1911 del Cdigo Civil resultara que el juez podra adquirir esas cosas o derechos aun despus de estar conociendo del litigio, y lo dems funcio- narios aun despus de intervenir en l. De ah que no pueda decirse que unas y otras son litigiosas, para los efectos de prohibirles a los jueces su adquisicin, desde que se notifique la 1 Pg. 345. DE LA CAPACIDAD PARA CELEBRAR EL CONTRATO DE VENTA 375 demanda. Por el contrario, la prohibicin rige desde que el juez y dems funcionarios intervienen en pleito, aunque su intervencin sea anterior a la notificacin de la demanda. Por la misma razn, cualquier funcionario judicial puede adquirir esos bienes, mientras no intervenga en el juicio, aun cuando aquella haya sido notificada. Es su intervencin en el juicio y no ese hecho el que da el carcter de litigiosos a los derechos para prohibir su adquisicin a los funcionarios judiciales. 439. De lo expuesto anteriormente fluye esta consecuencia: para que se prohba a esos funcionarios adquirir los derechos litigiosos es menester que sean el objeto de un litigio anterior a la cesin. La ley no permite esa cesin cuando se hace a funcionarios judiciales que, en su calidad de tales, intervienen en el litigio. Se requiere que se haya entablado la accin, que sean el objeto de un litigio anterior, para que se prohba su compra a los que en l intervienen. No basta que sean de naturaleza a dar lugar a un juicio, que sean derechos de los cuales pueda arrancarse una accin judi- cial. Aunque as fuera, mientras la demanda no se entable y mientras esos diversos funcionarios no intervengan, no rige respecto de cada uno de ellos la prohibicin del artculo 154 de la Ley Orgnica de Tribunales. Esta cuestin, que no admite dudas, merece sin embargo resolverse, porque el Cdigo francs y el italiano consideran litigiosos los derechos, para este efecto, desde que pueden dar origen a un litigio aun cuando ste no se haya producido. En ambos Cdigos se prohbe a los jueces ad- quirir los derechos litigiosos que sean de su competencia. No debe, pues, confundirse nuestro Cdigo con los Cdigos italiano y francs que, en esta materia, se separan por completo del nuestro. 440. Basta que el juez, secretario, relator, receptor, oficial del ministerio pblico y defensor de menores intervengan una sola vez en el juicio para que no puedan adquirir las cosas o derechos litigiosos, aunque posterior- mente no sigan interviniendo? Los trminos demasiado absolutos de la prohibicin del artculo 154 nos hacen opinar por la afirmativa, opinin que se refuerza con lo dispuesto en el inciso 2 de ese artculo, que extien- de la prohibicin hasta cinco aos despus que aquellos dejan de ser liti- giosos. Segn el artculo 154 no pueden adquirirlos mientras conozcan o in- tervengan, como tampoco cuando hayan dejado de intervenir por haber terminado el litigio, lo que hace suponer que estando ste pendiente me- nos podrn adquirirlos aunque no sigan interviniendo. Por lo dems, la ley no excepta este caso y los trminos de ese artculo son muy absoluto, todo lo cual corrobora la opinin enunciada. Basta, en consecuencia, que el juez provea un escrito por ausencia del titular para que quede inhabili- tado para adquirir esos bienes o derechos. Si, por ejemplo, un juez o fun- cionario judicial de un lugar diverso de aquel en que se sigue el juicio interviene en el diligenciamiento de un exhorto o en el remate de los bienes embargados, en el caso del artculo 506 del Cdigo de Procedi- DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA 376 miento Civil, ese juez o funcionario, por ese hecho, queda incapacitado para comprar los bienes y derechos litigiosos de ese juicio. Por la misma razn, si el funcionario intervino una sola vez en el jui- cio, aunque despus sea separado de sus funciones por cualquier motivo, no puede adquirir esos bienes o derechos, en tanto no transcurra el trmi- no indicado. As lo ha resuelto tambin la Corte de Apelaciones de Con- cepcin que anul la compra que un tesorero fiscal hizo de un bien subastado en una ejecucin, por haber asistido a un comparendo como representante del Fisco. 1 441. No es necesario que el juez, el secretario, el abogado o el procurador intervengan en el juicio en el momento de la venta para que no puedan comprar los bienes que a consecuencia de l se venden. Un solo acto de intervencin en el juicio es suficiente para que que- den inhabilitados, y esto por dos razones: 1) porque el Cdigo Civil dice expresamente: los jueces, abogados, procuradores o escribanos que han intervenido en el litigio con lo que manifiesta que esa compra se prohbe tanto a los que estn interviniendo como a los que intervinieron. Si em- ple esa redaccin y no se refiri expresamente a los que estn intervi- niendo, fue porque de este modo comprenda a ambos, ya que si se prohbe adquirir esos bienes a los que intervinieron, con mayor razn se prohbe su adquisicin a los que estn interviniendo al tiempo de la venta; y 2) porque el artculo 154 de la Ley Orgnica de Tribunales comprendi tam- bin la prohibicin del Cdigo Civil, de modo que la prohibicin no des- aparece a su respecto mientras no transcurran cinco aos desde que los bienes o cosas dejaron de ser litigiosos aun cuando en el momento de la venta no intervengan en el proceso. Por esto aunque el abogado o procurador no defienda ni represente a la parte en el instante de la venta no puede comprar los bienes que se vendan, lo que, por lo dems, es muy lgico porque nada costara burlar la ley si as no fuera, haciendo creer que en ese momento el abogado o procurador haba cesado en sus funciones, sin perjuicio de reasumirlas despus. Igualmente, el juez o secretario que intervino en el litigio, aun- que haya sido una sola vez, no puede adquirir los bienes que a consecuen- cia de l se vendan, aun cuando al tiempo de la subasta no intervenga en l por recusacin, enfermedad o porque dej de ejercer sus funciones. En el mismo sentido se ha pronunciado la Corte de Apelaciones de Santiago que declar nula la compra hecha por el secretario de un juzgado de un bien que remat en un juicio en que haba intervenido en sus comienzos, fundada en que a pesar que el secretario no intervino al tiempo de la subasta, por haber sido recusado, esto no obstaba para que subsistiera la prohibicin absoluta que establece el artculo 1798 del Cdigo Civil. 2 Igual doctrina aparece en un fallo de la Corte de Concepcin que anul la com- 1 Sentencia 3.807, pg. 1348, Gaceta 1892, tomo II. 2 Sentencia 1.549, pg. 591, Gaceta 1863. DE LA CAPACIDAD PARA CELEBRAR EL CONTRATO DE VENTA 377 pra que un tesorero fiscal hizo de un bien subastado en una ejecucin, en la que intervino como representante del Fisco, a pesar que cuando se hizo el remate ya no intervena en ella. 1 442. Lo dicho se aplica igualmente a los relatores, receptores, oficiales del ministerio pblico y defensores de menores que, como vimos, tampoco pueden adquirir los bienes que se vendan a consecuencia del litigio en que han intervenido ya que el artculo 154 de la Ley Orgnica de Tribuna- les prohbe tanto esa compra como la que de los bienes o derechos litigio- sos hagan privadamente a los litigantes. La intervencin de esos funcionarios en el juicio por una sola vez, y aunque al tiempo de su venta no interven- gan, es suficiente para que no puedan adquirir los bienes a que aquel se refiere. 443. Dijimos que bastaba un acto de intervencin en el litigio para que los funcionarios nombrados no puedan adquirir las cosas o derechos que se litigan en l o que se venden a consecuencia del mismo. Nada importa que sean o no funcionarios judiciales al tiempo de la compra, o que en ese momento sean nombrados para otro cargo en el mismo o en otro lugar, porque siempre les rigen ambas prohibiciones, pues emanan de la circuns- tancia de haber intervenido en el juicio en su carcter de funcionario judicial. Luego, si al tiempo de su intervencin eran tales, no pueden ad- quirirlos mientras no transcurran cinco aos desde que esas cosas o dere- chos dejaron de ser litigiosos. Su intervencin en el juicio como funcionarios judiciales, aunque en el momento de la compra no lo sean, es bastante para que queden incursos en ellas. El hecho que continen o no interviniendo en el juicio no influye absolutamente en nada. Esas inhabilidades no desaparecen ni aunque se sepa que el funcionario no seguir interviniendo en l por ser ascendido, trasladado, destituido, etc. 444. Todo acto prohibido por la ley que no puede celebrarse directamen- te, tampoco puede serlo por interpuesta persona, porque lo prohibido lo es siempre y bajo cualquiera forma que se realice. Cuando uno de esos actos se verifica por interpuesta persona, el verdadero ejecutor y beneficia- do con l es el funcionario judicial no siendo la persona que aparece cele- brndolo sino un mero instrumento suyo, un biombo tras el cual se oculta; por cuyo motivo subsisten las prohibiciones legales. 2 445. La ley no ha dicho expresamente quines son personas interpuestas para este efecto. Es evidente que tratndose de los jueces, secretarios, rela- tores, receptores, oficiales del ministerio pblico y defensores de menores y de ausentes pueden considerarse como tales sus hijos y mujeres a quie- 1 Sentencia 3.807, pg. 1348, Gaceta 1892, tomo II. 2 GUILLOUARD, I, nm. 144, pg. 166; TROPLONG, I, nm. 202, pg. 270. DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA 378 nes se prohbe tambin esas adquisiciones, por lo que el acto sera nulo en todo caso, sea que esas personas lo celebren para s, sea que intervengan como interpuestas. Respecto de los abogados y procuradores, no las hay. En cuanto a la prueba de la interposicin se estar a las reglas del derecho comn, correspondiendo probarla al que la alega. 1 446. Esos funcionarios pueden, sin embargo, adquirir las cosas o derechos que se litigan en los juicios en que intervienen, o que se vendan a conse- cuencia de ellos, como mandatarios de un tercero que no est incapacita- do para comprarlos, pues no hay prohibicin expresa de la ley al respecto y lo que el mandatario ejecuta a nombre de su mandante se reputa realiza- do por ste. Quien adquiere es el mandante y no el mandatario, el cual, por otra parte, arranca su capacidad del poder que le confiri aqul. El Tribunal Superior de Espaa se ha pronunciado en idntico sentido respecto de un procurador que adquiri bienes como mandatario de un tercero no incapacitado y declar vlida esa adquisicin, porque se dijo que si bien el procurador era incapaz de adquirir para s, no lo era para adquirir como representante de un tercero en quien no incida esa inca- pacidad. 2 No puede negarse que el hecho se prestara a comentarios y sera, hasta cierto punto, inmoral; pero legalmente es permitido y posible. 447. Pueden realizar esas adquisiciones los parientes de los funciona- rios antedichos? Hay que distinguir si se trata de los parientes de los jueces, secretarios, relatores, receptores, defensores de menores y oficia- les del ministerio pblico, o si se trata de los parientes de los abogados o procuradores. En el primer caso, se prohbe la adquisicin de cosas o derechos que se litigan en un juicio o que se venden a consecuencia de l, nicamente a la mujer e hijos de dichos funcionarios, segn los artculos 154, 284, 311, 329, 348 y 360 de la Ley Orgnica de Tribunales. En los casos de los aboga- dos y procuradores no existe tal prohibicin, porque ha sido establecida por la Ley Orgnica que no lo hace extensiva a los parientes de dichos funcionarios. Los parientes de todos esos funcionarios pueden adquirir esas cosas o derechos, con excepcin de la mujer y de los hijos de los jueces, secreta- rios, relatores, receptores, oficiales del ministerio pblico y defensores de menores. La Corte de Concepcin declar que era vlida la compra de un bien litigioso hecha por el hermano del juez que conoca del proceso, por no estar comprendido en la prohibicin del artculo 154. 3 La prohibicin existe 1 Vanse sobre el particular: nm. 368, pg. 318; nm. 379, pg. 333 y nm. 409, pg. 354 de esta Memoria, a que nos remitimos. 2 MANRESA, X, pg. 180. 3 Sentencia 2.865, pg. 1590, Gaceta 1883. DE LA CAPACIDAD PARA CELEBRAR EL CONTRATO DE VENTA 379 para la mujer e hijos de esos funcionarios sea que los adquieran directa- mente o representados por sus padres o maridos. En la Comisin Revisora se propuso por uno de sus miembros que esta prohibicin se extendiera, adems de la mujer e hijos, a otras personas que se encuentran en muy estrechas relaciones con el juez o que depen- den inmediatamente de l, 1 indicacin que no se acept. Habra sido con- veniente consignarla, ya que a su respecto existen los mismos temores que existen o pueden existir con relacin a la esposa y a los hijos. 448. Dados los trminos de la ley, creemos que esta prohibicin rige para la mujer de esos funcionarios en todo caso, sea o no divorciada, y para todos sus hijos, estn o no bajo patria potestad, pues el artculo 154 no distingue entre una y otra y entre unos y otros. Aunque en el caso de la mujer divorciada no existe, tal vez, el temor que alguno de esos funcionarios abuse desde que se hallara enemistado con ella, puede ocurrir, sin embargo que vivan en armona estando divorciados. Por eso la ley crey que era ms conveniente prohibir siempre esa compra a la mujer. Cuando se redact y discuti ese artculo no se hizo salvedad sobre el particular; de modo que no cabe duda alguna que la prohibicin rige para con la mujer divorciada, como para con la no divorciada. En cuanto a los hijos pudiera creerse que se refiere a los que se hallan bajo patria potestad nicamente desde que respecto de los otros es ms difcil que esos funcionarios puedan cometer abusos en la compra, pues no administran sus bienes, y porque el autor de esa prohibicin, el seor Lira, al indicarla en la comisin redactora, se refiri expresamente a los hijos que estn bajo patria potestad. Esto pudiera hacer creer que el espritu del legislador fue establecerla para los hijos de familia y no para los dems. Pero tal suposicin debe rechazarse por dos razones: a) porque aun cuando esa prohibicin se insi- nu en la redaccin del artculo, no fue sin embargo consignada en la ley y no es de creer que se omitiera por olvido, puesto que al mismo tiempo se omiti tambin la prohibicin concerniente a las dems personas estre- chamente unidas con el juez o que de l dependan; esta omisin fue, pues, voluntaria y meditada; y b) porque la prohibicin que se establece para la mujer e hijos de esos funcionarios obedece no slo al hecho de encontrarse bajo su potestad, sino a los vnculos de afecto que existen entre ellos y esos funcionarios, lo que puede dar origen a que stos abusen de su cargo para favorecerlas. Las palabras mujer e hijo, en el sentido que aqu estn tomadas, son genricas. Se refieren a todas las personas del sexo femenino que se hallan unidas por vnculo matrimonial con alguno de esos funcionarios y a todos sus descendientes que se encuentran en el primer grado de consanguini- dad para con ellos, cualquiera que sea su estado, sexo o condicin. Basta 1 BALLESTEROS, Ley de Organizacin y Atribuciones de los Tribunales, tomo I, nm. 1417, pg. 725. DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA 380 que sean hijos o que sea la esposa de alguno de esos funcionarios para que les alcance la prohibicin. Finalmente, no habiendo distinguido la ley al respecto y no pudiendo el hombre distinguir donde la ley no lo ha hecho, debemos llegar a la conclusin que la prohibicin se refiere a toda mujer, sea divorciada o no; y a todos los hijos, sea que estn o no bajo la patria potestad del funciona- rio incapacitado. 449. Aun cuando no hay ninguna disposicin expresa que prohba adqui- rir para sus pupilos o para las sociedades que administren o representen los jueces, secretarios, relatores, receptores, oficiales del ministerio pbli- co y defensores de menores, es indudable que dentro del espritu que ha inspirado la prohibicin, parece que tambin se prohbe esta compra, por- que como en el caso del empleado pblico, existe tanto cuando los funcio- narios incapaces adquieren directamente para s, como cuando, aun sin comprar para ellos, se aprovechan del acto. Esta prohibicin comprende, pues, la que ahora estudiamos, ms an si se atiende a que en ambos casos figurar como comprador el propio funcio- nario incapacitado. Puede, por lo mismo, obtener alguna utilidad de la com- pra en su calidad de representante del pupilo o de la sociedad, lo que lo inducir a ejecutar actos que vayan en desmedro de su honorabilidad y que pueden causar su desprestigio que es lo que la ley ha querido evitar. No puede sostenerse que el funcionario adquiere como mandatario, porque en esos casos se beneficia con el acto que realiza como representante legal del pupilo o de la sociedad, lo que no sucede cuando es mandatario. Si se trata del pupilo, debe tenerse presente que el tutor o curador contrata con su propia capacidad y no con la del mandante como ocurre con aqul. Es siempre el tutor el que contrata sea que lo haga para el pupilo, sea que lo haga para s. Teniendo una misma capacidad emanada de su propia persona, es claro que en cualquiera forma que intervenga carecer de ella para adquirir esos bienes. El mandatario, en cambio, si carece de su propia capacidad, tiene, no obstante, la suficiente para reali- zar el acto en virtud de la que le confiere el mandante con la que puede contratar. La ley no dice nada al respecto, lo que da a la cuestin el carcter de dudosa. Pero en virtud de lo dicho y del espritu del legislador, creemos que las prohibiciones indicadas rigen tambin para el funcionario que, siendo tutor o curador o representante legal de una sociedad o corpora- cin, adquiera esos bienes para su pupilo o para stas. Y nos atrevemos a aconsejar a esos jueces que no ejecuten tales actos, puesto que fcilmente podran ser anulados, porque en el mejor de los casos importaran una compra por interpuesta persona, que la sera el pupilo o la sociedad para los cuales se decan adquirir los bienes o derechos, cuando en realidad lo eran para el funcionario incapacitado. Valdra la pena que el proyecto del Cdigo Orgnico consultara expresamente esta prohibicin para la que existen tantos y tan fundados motivos como para la de la mujer e hijos de dichos funcionarios. DE LA CAPACIDAD PARA CELEBRAR EL CONTRATO DE VENTA 381 450. La prohibicin de que venimos ocupndonos subsiste aun despus de terminado el litigio en que intervinieron los funcionarios antedichos, segn lo establece el inciso 2 del artculo 154 ya citado que dice: Se extiende esta prohibicin a las cosas o derechos que han dejado de ser litigiosos, mientras no hayan transcurrido cinco aos desde el da en que dejaron de serlo. Segn este artculo, el juez o funcionario incapacitado recupera su ca- pacidad respecto de esos bienes cuando han transcurrido cinco aos des- de la fecha en que dejaron de ser litigiosos. Esta prohibicin relativa a los cinco aos posteriores a la fecha en que los bienes o derechos dejaron de tener tal carcter se aplica tanto al juez que fall la causa como a todos los jueces, secretarios, relatores, receptores, oficiales del ministerio pblico y defensores de menores que intervinieron en ella, porque, como dijimos, es suficiente que algunos de esos funcionarios haya intervenido una sola vez en el juicio para que quede comprendido en esta prohibicin y como slo desaparece para el inhabilitado cuando transcurren cinco aos, sien- do inhbil el funcionario que intervino una sola vez, es claro que se le aplica la prohibicin durante ese plazo. Por consiguiente, sea que alguno de ellos haya intervenido durante todo el juicio, o que haya intervenido una sola vez, aunque no haya segui- do tomando parte en l hasta su conclusin, o que desempee otro em- pleo en la poca en que se termina, quedar en todo caso inhabilitado para adquirir esas cosas o derechos o los bienes que a consecuencia del juicio se vendan en tanto no transcurran cinco aos desde el da en que dejaron de ser litigiosos. De lo expuesto se desprende que las cosas o derechos son litigiosos para los efectos de esta prohibicin mientras dura el juicio y en los cinco aos posteriores a la fecha en que termin el litigio a que se refirieron. 451. Se presenta ahora el problema de determinar cundo se entiende que los derechos o cosas dejan de ser litigiosos. Si se trata de un acto de jurisdiccin voluntaria, los bienes que a consecuencia de l se vendan de- jan de ser tales desde que se efecta la venta, pues en ese momento cesa en ellos la intervencin de la justicia, que es lo que les da el carcter de litigiosos para este efecto, segn dijimos ms arriba. Si se trata de cosas embargadas o de cosas comunes que se venden para hacer la particin, dejan de ser litigiosas cuando se venden o se realizan y son adquiridas por un tercero que las retira del poder del juez. En este instante pierden ese carcter, porque es entonces cuando dejan de estar sometidas a la jurisdiccin del juez. Con todo la Corte de Apelaciones de Santiago ha resuelto que el plazo de cinco aos se cuenta desde la fecha en que termin la particin si se trata de bienes comunes o proindivisos. 1 Respecto de las dems cosas o derechos litigiosos se entiende que de- jan de serlo una vez que salen del poder de la justicia, o sea, cuando cesa la litis y la intervencin del juez en ellos, cuando se concluye el juicio, lo 1 Sentencia 845, pg. 142, Gaceta 1905, tomo II. DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA 382 que ocurre una vez que se dicta sentencia definitiva que queda ejecutoria- da, o cuando hay transaccin, desistimiento o abandono de la instancia. El proyecto del seor Vargas Fontecilla se refera nicamente al caso en que las cosas o derechos dejaran de ser litigiosos en virtud de una sentencia ejecutoriada pronunciada por el juez; pero como esa redaccin poda ori- ginar dudas y hacer creer que siempre era necesaria una resolucin judi- cial que pusiera trmino al juicio para que las cosas o derechos dejaran de ser litigiosos, desde cuya fecha correra el plazo de cinco aos, se acord suprimirla y de ah que se redactara el artculo en la forma que tiene actualmente, que es ms vasta y comprensiva que la mencionada en el proyecto. Si el juicio termina por sentencia definitiva, por desistimiento o por abandono de la instancia, el plazo mencionado correr desde la fecha en que la sentencia o la resolucin que declaren el abandono o el desisti- miento queden ejecutoriadas con arreglo al Cdigo de Procedimiento Ci- vil. Y si termina por transaccin, desde la fecha en que sta se verifica. Concluido el litigio o vendidas las cosas embargadas o comunes a con- secuencia de l o las cosas que se relacionen con un acto de jurisdiccin voluntaria, esas cosas o derechos dejan de ser litigiosos y desde esa poca comienzan a correr los cinco aos de que habla ese artculo, transcurridos los cuales podrn ser adquiridos por los funcionarios que intervinieron en el juicio. Quede bien establecido que no es necesaria una resolucin judicial para que los bienes o derechos dejen de ser litigiosos, puesto que hay casos como una transaccin hecha por escritura pblica que pone fin a un juicio en ese momento, aunque el juez resuelva no nada al respecto. Aqu el plazo de cinco aos se contar desde la fecha de la escritura. 452. Desde que no se trata de un trmino o plazo de derecho procesal, no puede aplicrsele la disposicin del artculo 69 del Cdigo de Procedi- miento Civil, que slo se refiere a los plazos o trminos que l establece. No siendo aplicable esa disposicin, la manera de computar ese plazo se rige, por consiguiente, con arreglo a lo dispuesto en el artculo 48 del Cdigo Civil, esto es, corre sin intermitencias y por aos completos sin descontar los das feriados. 453. La prohibicin que venimos estudiando subsiste durante los cinco aos mencionados aun cuando el juez, secretario, relator, receptor, oficial del ministerio pblico o defensores de menores que intervino en el juicio adquiera las cosas o derechos litigiosos de manos de un tercero que, a su vez, los adquiri en el juicio o de alguno de los litigantes. Ninguno de esos funcionarios puede, antes de transcurrido ese plazo, adquirir esos bienes ni aun de manos de ese tercero, bajo pena de la nulidad absoluta de la compra. La razn es obvia, pues el artculo 154 no distingue si la adquisi- cin se hace directamente de manos del dueo de los bienes o de los derechos litigiosos o de manos de un tercero que los adquiri con poste- rioridad al juicio. La prohibicin dura cinco aos para esos bienes, cual- DE LA CAPACIDAD PARA CELEBRAR EL CONTRATO DE VENTA 383 quiera que sea su dueo al tiempo de la venta. Slo una vez transcurrido ese plazo cesar la incapacidad. Tratndose de bienes que se vendan a consecuencia de un litigio, se vendern siempre, o al menos casi siempre, por un tercero y no por su primitivo dueo, desde que al subastarse en el juicio han tenido que pasar del poder del uno al del otro. Subsisten adems en el caso en estudio los temores de la ley, puesto que esa compra podra hacerse por interpuesta persona, y a fin de ocultar la realidad de las cosas, se dejaran stas en statu quo durante cierto tiem- po. Resultara as que era el juez o el funcionario respectivo quien adqui- ra esos bienes o derechos. Por eso dispuso la ley con tanta sabidura que mientras no transcurran cinco aos desde el da en que dejaron de ser litigiosos no pueden ser adquiridos por aquellos. Y como no distingue al respecto, es forzoso aceptar que la prohibicin existir durante todo ese tiempo, cualquiera que sea la persona que haga la venta. Sin embargo, la Corte de Apelaciones de Santiago ha resuelto lo contrario, esto es, que al juez se le prohbe adquirir en ese plazo solamente los bienes que se ven- den a consecuencia del litigio y no los que le venda un tercero que los haya adquirido en l. 1 A primera vista puede apreciarse el error de este fallo, que pas por encima del artculo 154 de la Ley Orgnica de Tribuna- les que debi haber tomado en cuenta. Slo as se explica el absurdo que establece. 454. El plazo de cinco aos antes mencionado ha sido establecido por el artculo 154 de la Ley Orgnica de Tribunales que, segn se ha dicho, no se refiere ni a los abogados ni a los procuradores. Su incapacidad para adquirir los bienes que se venden a consecuencia del litigio en que inter- vienen arranca del artculo 1798 del Cdigo Civil, que no la hace subsistir durante los cinco aos posteriores a la fecha de la terminacin del juicio. Por esta razn, un abogado o procurador que ha intervenido en el litigio puede comprar dichos bienes, aun antes de transcurridos esos cinco aos. Puede igualmente comprarlos al tercero que los haya adquirido en el jui- cio, sea que ste haya terminado, sea que todava se encuentre pendiente, porque la prohibicin es para comprarlos cuando se vendan a consecuen- cia del juicio, lo que aqu no ocurre. As, por ejemplo, si en una ejecucin o en un juicio de particin se vende una propiedad y la adquiere un terce- ro, ste puede venderla vlidamente al abogado o procurador que en ese juicio intervino, aunque ste se halle pendiente, porque ya la adquisicin no se hace en una venta realizada a consecuencia del litigio, nico caso en que la incapacidad existe. 455. Pero si el abogado interviene en el juicio en que se venden los bienes no como tal, sino como juez, lo que ocurre cuando es rbitro o compromi- sario, no queda sujeto a la disposicin del artculo 1798 del Cdigo Civil, sino a la del artculo 154 de la Ley Orgnica de Tribunales. 1 Sentencia 845, pg. 141, Gaceta 1905, tomo II. DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA 384 Aquella disposicin se le aplica cuando interviene en el juicio como abogado. Aqu interviene como juez y desde que el precepto del artculo 154 se aplica a todo juez, incluso a los rbitros, resulta que bajo este aspec- to el abogado queda sometido a la prohibicin que l establece. Segn esto, el abogado que interviene como rbitro o compromisario en una particin no puede comprar los bienes que en ella se vendan, mientras no transcurran cinco aos desde que dejaron de ser litigiosos, no pudiendo hacer esa adquisicin ni aun de manos del tercero que, a su vez, los subas- to en el juicio. 456. El artculo 154, no obstante estar concebido en trminos muy gene- rales y comprensivos, contiene una excepcin que, por lo mismo, debe interpretarse en forma limitada y restringida. La regla general de ese ar- tculo es que se prohbe a los jueces, secretarios, relatores, receptores, ofi- ciales del ministerio pblico y defensores de menores, la adquisicin a cualquier ttulo de los bienes o derechos litigiosos en cuyo litigio han inter- venido. Se comprende ah la compra, la cesin, la donacin, como tam- bin la sucesin por causa de muerte, o sea, lo que vulgarmente se llama herencia. La prohibicin va, por consiguiente, hasta impedir que esos fun- cionarios adquieran esos bienes por sucesin por causa de muerte. Sin embargo, hay un caso en que la adquisicin de esos bienes o dere- chos puede realizarse vlidamente por sucesin por causa de muerte, caso que constituye precisamente la nica excepcin que establece el ya citado artculo 154. Conviene hacer notar desde luego que ella se refiere a la regla que consigna el inciso primero de ese artculo, o sea, aquel en que se establece la prohibicin. Por un error de redaccin que, por lo dems, son muy frecuentes en la Ley Orgnica de Tribunales, se la coloc en el inciso se- gundo, o sea, en aquel que extiende la prohibicin a los cinco aos si- guientes al da en que las cosas o derechos dejaron de ser litigiosos. Es evidente que a ambos casos se refiere, porque si el funcionario puede adquirirlos durante su intervencin en el litigio o proceso, con mayor ra- zn podr hacerlo cuando ste termine. Por otra parte, al referirse el inci- so segundo a la prohibicin del inciso primero con el objeto de extenderla y ampliarla es claro que la acepta con todas sus excepciones. La lgica aconseja, sin embargo, que se la coloque a continuacin del inciso primero y de acuerdo con esta idea, el seor Luis A. Vergara propu- so en una de las sesiones de la Comisin Mixta de Senadores y Diputados encargada de informar sobre el Proyecto de Cdigo Orgnico, que esa excepcin se consignara en el inciso primero y no en el segundo en que ahora se encuentra. Analicemos los casos en que tiene lugar esta excepcin. Dice la parte final del inciso 2 del artculo 154: Pero no comprende (la prohibicin) las adquisiciones hechas a ttulo de sucesin por causa de muerte, si el adquirente tuviere respecto del difunto la calidad de heredero abintestato. De este artculo se desprende que a un juez, secretario, relator, recep- tor, oficial del ministerio pblico o defensor de menores puede adquirir DE LA CAPACIDAD PARA CELEBRAR EL CONTRATO DE VENTA 385 las cosas y bienes litigiosos en cuyo juicio interviene o ha intervenido y aunque no hayan transcurrido cinco aos desde que dejaron de serlo, cuando existan estos dos requisitos: 1) que la adquisicin se haga a ttulo de sucesin por causa de muerte; y 2) que el adquirente tenga respecto del difunto la calidad de heredero abintestato. No basta la existencia de uno de ellos; es menester su coexistencia simultnea. As, por ejemplo, uno de esos funcionarios no podra adquirir esas cosas o derechos si no falleciere aqul de los litigantes a quien va a suceder, aunque sepa que ser su heredero abintestato, porque para que pueda adquirirlos es necesario que el ttulo de adquisicin sea la sucesin por causa de muerte, lo que sucede nicamente en caso de fallecimiento de aquel a quien se hereda. Tampoco podra adquirirlos si el adquirente no fuera heredero abintestato del difunto aunque la adquisicin se hiciera por herencia. Es heredero abintestato el que, por disposicin de la ley, sucede al difunto en caso de no existir testamento. Son tales los que seala el ttulo II del Libro III del Cdigo Civil. Entre los herederos abintestatos hay unos que son legitimarios o forzosos y otros no; pero todos ellos son abintesta- tos, por cuanto todos son llamados a la sucesin cuando no hay testamen- to en el orden taxativamente sealado por la ley. En consecuencia, el heredero testamentario, es decir, aquel que es lla- mado a suceder en virtud de existir un testamento y por la voluntad del difunto, no puede adquirir esos bienes o derechos cuando ha intervenido en su litigio como funcionario judicial. Para escudarse en la excepcin se requiere tener la calidad de heredero abintestato. Si el juez no es pariente del litigante y ha sido instituido heredero, no puede adquirir los bienes o derechos litigiosos de aqul, porque carece de la calidad de heredero abin- testato respecto del difunto. Puede suceder que un individuo sea a la vez heredero testamentario y abintestato, esto es, que habra sucedido al difunto si ste hubiera muerto intestato. As, el juez A es hermano de B que tiene un litigio ante aqul, aunque esto sera difcil. B muere sin herederos forzosos, pero ha testado en favor de A. Puede ste adquirir esos bienes o derechos? S, porque si B no hubiera testado A le habra sucedido siempre desde que no tena here- deros forzosos, de modo que, con o sin testamento, habra sido llamado a la sucesin. No debe olvidarse que si B no testa en favor de A sino en favor de un extrao, aqul ya no puede adquirir, pues no es ni heredero testa- mentario ni abintestato de B. Lo expuesto nos lleva a la conclusin que slo los herederos que suce- den al difunto en su calidad de abintestatos pueden adquirir esos bienes. No es suficiente encontrarse dentro de la sucesin intestada para que al fallecimiento del difunto puedan adquirirse esos bienes o derechos. Es necesario ser llamado realmente a la sucesin, ser heredero, calidad que no tiene sino el que sucede al difunto en el todo o parte de sus bienes. En una palabra, la excepcin se refiere al funcionario que es llamado a la sucesin del difunto como heredero abintestato, es decir, que lo habra sido aun cuando no hubiera habido testamento. DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA 386 No se crea que basta para este efecto encontrarse en el orden de suce- sin intestada que seala la ley. Lo que se requiere es que, en esa calidad, se suceda al difunto. As, si el juez A es hermano del litigante B y ste muere con hijos y testa a favor de stos en la parte que le ordena la ley, pero a la vez instituye heredero del remanente a su hermano A, ste no puede adquirir, porque no tiene para con B la calidad de heredero intesta- do, ya que si B no testa no puede sucederle. Para saber cundo rige la excepcin debe atenderse a si el funcionario habra sucedido o no al difunto dado caso que muriera intestado. Si le sucede es heredero abintestato a su respecto; si no le sucede no lo es. Esto excluye de esa excepcin a todos los parientes del difunto que, aun cuando se encuentran comprendidos en el orden de sucesin intesta- da que seala la ley, no son llamados o sucederle, sea porque son exclui- dos por haber otros de grado preferente o porque el difunto instituy heredero testamentario. Si el juez A, por ejemplo, conoce de un litigio de su hermano B que muere dejando hijos, A no puede adquirir sus bienes litigiosos porque no ha sido heredero abintestato. Igualmente, si B muere y testa en favor de C, bien entendido que no tiene herederos forzosos. A tampoco puede adquirir esos derechos o bienes. Para que la prohibicin de la ley no tenga lugar en cuanto a las ad- quisiciones, se requiere que el funcionario judicial sea llamado a la suce- sin, que sea adquirente por ese ttulo; no basta que haya podido ser heredero. Es menester que sea heredero efectivamente, que tenga parte en la sucesin, ya que el artculo 154 permite las adquisiciones que se hacen a ttulo de sucesin por causa de muerte, lo que hace suponer que se tiene capacidad para adquirir en esa forma, capacidad que slo la tienen los herederos, los que entran a formar parte en la sucesin del difunto por el todo o por una parte alcuota de ella. Aunque el funcionario incapaci- tado sea, dentro de la ley, heredero abintestato no puede llegar a adqui- rir los derechos o bienes litigiosos porque no basta tener esa calidad; es necesario ejercitarla y por eso hemos dicho que esa excepcin se aplica a los funcionarios que entran, en caso de muerte del litigante, a sucederle en sus bienes, siempre que sean llamados a esa sucesin en su carcter de herederos abintestatos, esto es, que le habran sucedido aunque el difunto no hubiera testado. Creemos que esta es la correcta interpretacin de ese artculo y la que est de acuerdo con la historia de su establecimiento y con la nueva redac- cin que se le da en el proyecto de Cdigo Orgnico. Intil nos parece manifestar que si el funcionario es legatario, o sea, llamado a suceder al difunto en una o ms especies o cuerpos ciertos de- terminados o en cierta cantidad de un gnero determinado, no puede llegar a adquirir las cosas o derechos litigiosos porque el legatario no es heredero, que es al nico que se excluye de la prohibicin. El legatario queda comprendido en ella, ya que se refiere a toda adquisicin a cual- quier ttulo que se haga. Resumiendo lo expuesto podemos decir que los jueces, secretarios, re- latores, receptores, oficiales del ministerio pblico y defensores de meno- DE LA CAPACIDAD PARA CELEBRAR EL CONTRATO DE VENTA 387 res pueden adquirir los derechos y bienes litigiosos en cuyo litigio han intervenido: 1) Cuando son llamados a suceder a su propietario en virtud de ser sus herederos abintestatos, o sea, cuando el difunto muere intestado; 2) Cuando son llamados a suceder en esa calidad, no obstante la existen- cia de testamento en favor de otra persona, por ser herederos forzosos; y 3) Cuando son llamados a sucederle al mismo tiempo en su calidad de herederos testamentarios y abintestatos, es decir, cuando seran herederos aunque el difunto no hubiera testado. La excepcin no se aplica: 1) Cuando alguno de esos funcionarios es legatario del difunto; 2) Cuando, a pesar de encontrarse dentro del orden de sucesin intes- tada de que habla la ley, no han sido llamados a su sucesin, porque hay otros herederos abintestatos de grado preferente o porque hay herederos testamentarios que excluyen a los abintestatos cuando no son forzosos. 3) Cuando, a pesar de hallarse dentro del orden de sucesin intestada designado por la ley, han sido llamados a sucederle no como herederos abintestatos, sino como herederos testamentarios, o sea, cuando habran dejado de ser herederos si no hubiera habido testamento; y 4) Cuando son llamados a la sucesin nicamente como herederos testa- mentarios, de modo que en caso contrario no habran sucedido ni aun a falta de cualquier otro heredero, esto es, cuando slo son herederos testamenta- rios, porque no figuran en el orden de sucesin intestada que seala la ley. Veamos un ejemplo de cada caso, sin perjuicio de los ya consignados: Tendra lugar la excepcin en los siguientes casos: 1) Si el juez A es hijo del litigante B que muere intestado; si es su padre y B muere sin hijos e intestado; si es su colateral dentro del sexto grado y B muere intestado, careciendo de hijos, padres, esposa y herma- nos; o es su hermano y B muere sin padres, sin hijos y sin testar; 2) Si el juez A es hijo del litigante B que muere testado a favor de otro, o si el juez A es padre de B que muere testado y sin hijos; 3) Si A es hijo de B que muere testado en favor de aqul; si A es padre de B que muere sin hijos y testado en favor de aqul; si A es hermano de B que muere sin hijos ni padres y lo instituye heredero; si A es colateral dentro del sexto grado de B que muere testado a su favor, pues carece de hijos, padres, hermanos y esposa. La excepcin no se aplicara, es decir, esos funcionarios no podran adquirir los bienes y derechos litigiosos: 1) Si el juez A recibe por testamento del litigante B un legado, aun cuando se refiera a los bienes o derechos litigiosos; 2) Si el juez A es hermano o padre de B que muere dejando hijos, pero no testado; si el juez A es colateral dentro del sexto grado de B que muere intestado, dejando hijos o padres o esposa o hermanos; si A es hermano o colateral dentro del sexto grado de B que muere sin hijos ni padres, pero que ha testado en favor de C; si A es hermano de B que muere sin hijos, pero testado en favor de sus padres o si muere sin padres, pero testado en favor de sus hijos; DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA 388 3) Si A es hermano o colateral o padre de B que muere con hijos, pero testado en favor de stos y de A, o bien si B muere sin hijos pero dejando padre y testa en su favor y en el de A, que es su hermano o colateral; si B muere sin hijos ni padres, pero testado en favor de A que es colateral y de su hermano, pues el heredero abintestato es ste y no A que solamente es testamentario; 4)Si A es amigo de B y ste, que no tiene herederos legitimarios, testa en su favor. La excepcin anteriormente estudiada es ms bien terica que prcti- ca, porque, como dice Vera, no es de suponer que un juez conozca en un litigio de una pariente a quien est llamado a heredar sin que tenga que declararse implicado o sin que la contraparte lo recuse. 1 Intil creemos manifestar que si un juez o funcionario judicial llegara a tener participacin en el juicio en que interviene por razn de esa ex- cepcin, se declarar implicado o ser recusado por la parte contraria. 457. Dada la forma en que est redactado el artculo 154 de la Ley Org- nica de Tribunales, creemos que esta excepcin se aplica igualmente a la mujer e hijos del juez, secretario, relator, receptor, oficiales del ministerio pblico y defensores de menores incapacitados, porque siendo una misma la prohibicin para el funcionario y para sus hijos y su mujer y no hacin- dose ningn distingo por lo que respecta a quienes se aplica la excepcin, debemos aceptar que se refiere a todas esas personas, con mayor razn todava si se considera que los motivos que autorizaron la prohibicin son idnticos en ambos casos. No habra lgica alguna en negar la aplicacin de la excepcin a la esposa e hijos de esos funcionarios, pues si existe en el caso ms grave, como es el de la adquisicin por el mismo funcionario, con mayor razn debe existir en el menos grave, porque quien permite lo ms permite tambin lo menos. 458. Qu parte o porcin de los bienes litigiosos pueden adquirirse en el caso de la excepcin que consigna el artculo 154? Esta cuestin se refiere a saber si el funcionario incapacitado, pero que recupera su capacidad para adquirir los bienes o derechos litigiosos por el hecho de ser llamado en su calidad de heredero abintestato a la sucesin de que forman parte, puede adquirirlos en su totalidad a cuenta de su haber o slo en propor- cin a la cuota que en toda la herencia le corresponda. La cuestin no admite dudas si es el nico heredero, porque entonces le pertenece toda la herencia. Ella surge cuando hay varios herederos. En tal caso nos pare- ce que, dados los trminos que emplea ese artculo, el funcionario puede adquirir, si lo quiere, la totalidad de los bienes y no solamente en propor- cin a la parte que le corresponde. La ley no ha sealado hasta qu canti- dad puede adquirir el juez. No sera lcito entrar a limitar esa adquisicin cuando aquella no lo ha hecho. 1 Comentarios a la Ley de Organizacin y Atribuciones de los Tribunales, pg. 97. DE LA CAPACIDAD PARA CELEBRAR EL CONTRATO DE VENTA 389 Por otra parte la ley permite las adquisiciones a ttulo de sucesin por causa de muerte, en general, de manera que comprende tanto todos los derechos o bienes litigiosos como una parte de los mismos. Basta que el funcionario sea heredero abintestato para que recupere en absoluto su capacidad respecto de todos los bienes o derechos o, si as pudiera decir- se, para que desaparezca en su totalidad la prohibicin consignada en el inciso 1 del artculo 154. Adems, cada heredero se reputa dueo de toda y de cada parte de la herencia y tiene, en su calidad de tal, derecho a toda ella. No habra, tampoco, razn alguna para limitar esa facultad hasta la cuota que al funcionario le corresponda en la sucesin, ya que puede acae- cer que una sola cuota comprenda la totalidad de los derechos o bienes litigiosos y aun eso y ms. Es, pues, indiferente que el funcionario adquiera todos o una parte de los derechos o bienes. Los efectos son idnticos en ambos casos. 459. De acuerdo con lo expuesto ms arriba es indudable que un juez compromisario, que tambin es heredero de la persona cuya herencia li- quida, puede adquirir, en su calidad de tal, los bienes que la componen. Y tales adquisiciones son posibles aunque el partidor sea legatario o sola- mente heredero testamentario, a la inversa de lo que ocurre con los de- ms jueces. A primera vista pudiera parecer un contrasentido lo que acabamos de decir, pero si la cuestin se analiza a la luz de los principios legales vere- mos que estamos en la razn. Si es verdad que el partidor es juez y que queda comprendido en la prohibicin del artculo 154 de la Ley Orgnica de Tribunales, tambin lo es que hay otras disposiciones del Cdigo Civil que autorizan a los interesados en la sucesin para ser jueces compromisa- rios de la misma; de manera que estas leyes prevalecen sobre el artculo 154 ya citado, por ser de carcter especial. En efecto, los artculos 1324 y 1325 de ese Cdigo facultan especial- mente al coasignatario para ser partidor cuando el nombramiento se hace por el testador o de comn acuerdo por los interesados. Por otra parte, la ley de 11 de enero de 1883 que prohibi en su artculo 5 a los jueces y otros funcionarios aceptar compromisos, los facult expresa- mente para aceptarlos cuando el juez tuviera con alguna de las partes originariamente interesadas en el litigio, algn vnculo de parentesco que auto- rice su implicancia o recusacin. Ambas disposiciones se han colocado en el caso que el compromisario adquiera bienes en la particin y no es de presumir que les hubiera conferido facultad para ser jueces partidores, si al mismo tiempo pensaba negarles el derecho de adquirir esos bie- nes, pues si as hubiera sido, aquella habra resultado ilusoria, desde que en la alternativa de suceder o de ser juez, todos optaran por lo primero. Los jueces compromisarios que tienen algn inters en la sucesin por ser herederos abintestatos o testamentarios o por ser legatarios pueden adquirir las cosas hereditarias en virtud del artculo 154 de la Ley Orgni- ca de Tribunales y de los artculos 1324 y 1325 del Cdigo Civil. DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA 390 La diferencia principal que existe a este respecto entre los jueces parti- dores y los dems jueces consiste en que a los primeros se permite adqui- rir los bienes en cuyo juicio intervienen aunque sean legatarios o herederos testamentarios. En cuanto a las cosas que stos pueden adquirir, es eviden- te que el legatario slo podr adquirir las que le fueron legadas y no las dems. Los herederos, sean testamentarios o abintestatos, podrn adqui- rirlas todas, puesto que la ley no ha limitado lo que pueden adquirir. Es muy razonable que el partidor pueda adquirir las cosas que liquida, ya que se le nombra con conocimiento del inters que tiene en la suce- sin. Si es nombrado por el testador o de comn acuerdo por los herede- ros es porque uno y otros creen que es una persona de confianza y honorabilidad y que, por el hecho de estar interesado en la particin, no tratar de ejecutar actos daosos para la sucesin. Tampoco no hay aqu el temor de un fallo adverso, desde que todas las resoluciones se toman por el acuerdo de los mismos herederos, lo que anula casi completamente su intervencin e influencia. 460. La nica prohibicin que existe para los abogados y procuradores sobre el particular, como se ha dicho, es la del artculo 1798 del Cdigo Civil. La que establece el artculo 154 de la Ley Orgnica de Tribunales relativa a la adquisicin de las cosas o derechos litigiosos no rige a su respecto, de donde resulta que pueden adquirirlos vlidamente siempre que no se vendan a consecuencia del litigio. Esto nos hace llegar a la conclusin que el pacto de quota litis no est prohibido entre nosotros. Se entiende por tal, el pacto que celebra un abogado, procurador u otra persona, aunque no tenga esas calidades, con su cliente y por el cual ste le cede una cuota o parte alcuota de sus derechos litigiosos en pago de la defensa que se obliga a proporcionarle a fin de obtener que sean reconocidos por los tribunales. Diversas son las definiciones que se dan por los autores sobre lo que es acto de quota litis, pero todas coinciden en estos hechos: 1) que los dere- chos cedidos sean litigiosos o de tal naturaleza que den origen a un litigio; 2) que la parte cedida sea alcuota, es decir, la mitad, la tercera parte, etc.; 3) que se celebre entre el litigante y su procurador o abogado u otra per- sona que se obligue a proporcionarle la defensa de sus derechos; y 4) que el precio de la cesin sea la defensa que el abogado o procurador se obli- ga a hacer del juicio a que esos derechos se refieren. Esos requisitos son los que, en su esencia, constituyen el pacto de quota litis que, en el fondo, es una compraventa en que la cosa es la porcin de los derechos que se cede y el precio los servicios profesionales del abogado o procurador. Algunos autores, como Manresa y Guillouard, agregan que es menester que la sentencia sea la favorable para que exista este pacto. 1 En realidad, no es esencial para su existencia que se gane el pleito, puesto que se forma desde que las partes convienen, una en ceder una cuota de los 1 MANRESA, X, pg. 108; GUILLOUARD, I, nm. 139, pg. 160. DE LA CAPACIDAD PARA CELEBRAR EL CONTRATO DE VENTA 391 derechos, y la otra en tomar a su cargo el juicio. Es claro que el pacto slo tendr existencia positiva cuando se gane el juicio, ya que entonces se logra- rn los beneficios pecuniarios que est llamado a producir; pero esto no quiere decir que antes del fallo el contrato no exista, pues se trata de una estipulacin aleatoria. Su existencia no queda subordinada al xito del jui- cio, nace desde que en l convienen el cliente y el abogado o procurador. Por otra parte, l comienza a cumplirse desde que se celebra, pues desde ese momento el abogado o procurador da cumplimiento a sus obligaciones y el cliente cumple tambin con la suya cual es entregarle una porcin de sus derechos, que desde entonces pertenece a aqul. Lo que resta para des- pus de la sentencia es saber si esos derechos tienen o no valor efectivo y esto ocurrir si el juicio se falla favorablemente. Baudry-Lacantinerie agrega que el pacto de quota litis debe referirse a un derecho difcil de hacer valer, sea porque es dudoso en su principio, sea porque es de difcil reconocimiento y que el abogado o procurador debe encargarse a sus expensas de todas las diligencias necesarias para obtener en el juicio. 1 No creemos que sea lo difcil o dudoso de un derecho lo que caracteriza el pacto de quota litis. Nada impide que se celebre cuando el derecho es claro o de fcil reconocimiento. Del mismo modo, no nos pare- ce condicin esencial para que exista este pacto que el abogado o procura- dor haga los gastos del juicio. Esto queda a la voluntad de las partes. Ellas sabrn si los gastos los hace el cliente o el abogado o procurador. Mucho se ha discutido sobre la naturaleza de este contrato y sobre su licitud. En cuanto a la primera cuestin, es indudable que es un contrato innominado que participa de los caracteres de la venta, en cuanto hay una cosa vendida, la cuota de los derechos, y un precio que son los servicios, o a la inversa. Es, en buenas cuentas, una dacin en pago, la que se equipara a la venta. Tiene algo de la cesin de derechos, porque lo vendido o cedi- do son derechos litigiosos. Y participa de las caractersticas del mandato, en cuanto se encarga a un individuo la defensa de un juicio y se le paga su honorario con una parte de lo que obtenga en su gestin. Por lo que hace a su licitud, creemos que no hay en l nada de contrario a la moralidad pblica o a la dignidad del cargo de abogado; ni se propor- ciona tampoco un medio de defraudar a los litigantes. Las opiniones, sin embargo, se encuentran divididas y autores clebres como Demolombe, Lau- rent y Aubry et Rau lo consideran como descansando en una causa ilcita. Otros, como Baudry-Lacantinerie y Guillouard, lo creen lcito y ven en l una estipulacin perfectamente honrada y til. Sin duda alguna, estos lti- mos tienen la razn, porque no se ve que sea inmoral o que haya un peligro en que un individuo se comprometa a defender a otro en un juicio en cambio de que ste le ceda una parte de lo que se obtenga. Tal vez aquel a quien pertenece el derecho, dice Baudry-Lacantinerie, no tenga los recur- sos necesarios para obtener su ejecucin o reconocimiento; teme que, en caso de perder, se encuentre cargado de gastos: encuentra a alguien extrao 1 Ibid, pg. 264, nm. 268. DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA 392 a los tribunales que se encarga del juicio mediante una suma aleatoria, una cuota de lo que se obtenga y celebra con l ese contrato. 1 Este pacto no tiene, pues, nada de inmoral y, por el contrario, a mi juicio, coadyuva en muchos casos a evitar la ruina y miseria de muchas gentes que, faltas de recursos, carecen de los medios necesarios para obte- ner por la va judicial la restitucin de lo que indebidamente se les quit o el reconocimiento de sus derechos. De aqu que nuestro Cdigo no prohba, como se dijo, la celebracin de dicho contrato a los abogados y procuradores, quienes pueden pactarlo vlidamente. En efecto, el artculo 1798 del Cdigo Civil les prohbe ad- quirir los bienes que se vendan a consecuencia del litigio en que han in- tervenido, pero no los derechos que en ese juicio se hacen valer. La Ley Orgnica en su artculo 154 s que prohbe la adquisicin, a cualquier ttulo, de esos derechos; pero en l no se comprende a los abo- gados y procuradores. Por esto, slo estn inhabilitados para adquirir los derechos litigiosos, en cualquiera forma que sea y para celebrar el pacto de quota litis, los jueces, secretarios, relatores, receptores, oficiales del mi- nisterio pblico y defensores de menores que han intervenido en el juicio. Otras legislaciones, como la francesa, italiana y espaola, prohben expre- samente este pacto fundndose, a mi modo de ver, ms en razones histri- cas que en razones cientficas y de moralidad. 2 461. Se entiende por juez para los efectos del artculo 1798 del Cdigo Civil y del artculo 154 de la Ley Orgnica de Tribunales todos los funcio- narios que se encuentran encargados por la ley o por la voluntad de las partes de resolver un asunto litigioso o a quien se ha encomendado el conocimiento y fallo de un proceso o negocio de carcter contencioso. Es cierto que esta definicin puede ser tachada de incompleta; dada la multi- plicidad y variedad de funciones que se les encomiendan, como tambin las diversas categoras o clases de jueces que hay, es imposible agruparlos en una sola definicin. Pero es indudable que esas prohibiciones se apli- can a todo individuo que desempee funciones de juez o que la ley consi- dere y denomine como tal. El artculo 151 de la Ley Orgnica de Tribunales dice que las disposicio- nes que siguen rigen respecto de toda clase de jueces. El artculo 154 viene des- pus del 151. Luego se aplica a toda clase de jueces, lo que se comprueba aun ms con la forma en que comienza el artculo 154 que dice: Se proh- be a todo juez. Y como dentro del artculo 154 se halla comprendida la prohibicin del artculo 1798, sin perjuicio de la que l establece por su parte, resulta que se prohbe a toda clase de jueces comprar las cosas o dere- 1 Ibid, pg. 264, nm. 268. 2 BAUDRY-LACANTINERIE, ibid, nm. 268, pg. 264; LAURENT, tomo 24, nm. 60, pg. 70; GUILLOUARD, I, nm. 139, pg. 160; TROPLONG, I, nm. 196, pg. 264; HUC, X, nm. 54, pg. 82; MARCAD, VI, pg. 203; MANRESA, X, pg. 108; RICCI, 15, nm. 128, pg. 324, FUZIER- HERMAN, tomo 9, Cesin de droits litigieux, nms. 59 a 66, pgs. 795 y 796. DE LA CAPACIDAD PARA CELEBRAR EL CONTRATO DE VENTA 393 chos que se litiguen en los juicios que l conozca y los bienes que a conse- cuencia de esos juicios se vendan. Caen dentro de la prohibicin, no slo los jueces letrados de primera instancia, sino los jueces de distrito, de subdelegacin, de apelaciones, los ministros de las Cortes de Apelaciones y de la Corte Suprema; los jueces de los tribunales militares; los miembros del Tribunal de Cuentas, ya que segn la ley respectiva se consideran como verdaderos jueces, 1 los jueces de mataderos, 2 los alcaldes municipales, 3 los jueces eclesisticos, 4 los ins- pectores de las empresas de gas y de agua potable, 5 los inspectores de mataderos, 6 los funcionarios que conocen de los juicios de comiso, segn la ley de 20 de enero de 1897; y los jueces rbitros, sean de derecho o no, comprendiendo en ellos a los compromisarios, partidores y liquidadores (art. 176 de la Ley Orgnica de Tribunales). En consecuencia, todos esos funcionarios no pueden adquirir los bie- nes o derechos que se litiguen en los juicios en que hayan intervenido, aunque haya sido una sola vez, o que se vendan a consecuencia de los mismos, mientras dure el juicio y dentro de los cinco aos siguientes al da en que las cosas o derechos dejaron de ser litigiosos. 462. Las prohibiciones indicadas se aplican igualmente a los jueces, secre- tarios, relatores, receptores, oficiales del ministerio pblico y defensores de menores suplentes, interinos y ad-hoc. El hecho que un funcionario judicial intervenga una sola vez en un juicio en calidad de tal, aunque sea como suplente interino o ad-hoc, lo deja incapacitado para adquirir las cosas o bienes que en ese juicio se litigan o que a consecuencia de l se vendan desde que la ley no ha distinguido si se trata de jueces propieta- rios, suplentes o interinos. 463. La prohibicin establecida por el artculo 154 de la Ley Orgnica de Tribunales se aplica tambin a los receptores de menor cuanta, porque el artculo 360 establece que se aplican a los receptores, sin distinguir a cu- les de ellos, lo dispuesto respecto de los secretarios en el artculo 348, que es el que hace extensiva a esos funcionarios la prohibicin del artculo 154. Si la ley, al hablar de la aplicacin de esa prohibicin, se refiri a los receptores en general, es claro que rige para los de mayor y menor cuan- ta, lo que es muy razonable, ya que para ambos existen idnticos funda- mentos y motivos. 7 1 Ley de 20 de enero de 1888. 2 Leyes de 9 de agosto de 1894 y de 31 de diciembre de 1897. 3 Ley reformada de Municipalidades de 18 de abril de 1914, art. 111. 4 Ley Orgnica de Tribunales, artculo 5. 5 Ley de 15 de octubre de 1875. 6 Ley reformada a Municipalidades de 1914, artculo 25, nm. 5. 7 VERA, Ley Orgnica de Tribunales, pg. 209. DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA 394 464. Las disposiciones de los artculos 1798 del Cdigo Civil y 154 de la Ley Orgnica de Tribunales no se aplican a los notarios sino cuando inter- vienen en el juicio como secretarios o actuarios, que es el caso ms co- rriente; pero no cuando proceden a vender un bien por su ministerio, pues entonces, como dice Delvincourt, caen en la prohibicin que afecta al empleado pblico. Que la palabra escribano que emplea el artculo 1798 del Cdigo Civil comprenda tanto a los secretarios como a los notarios no significa que estos sean incapaces para adquirir los bienes que se vendan a conse- cuencia de un litigio en el que hayan intervenido como notarios. Si se la emple fue porque en esa poca ambos cargos eran uno y el espritu de la ley ha sido incapacitarlos slo cuando acten como secretarios. As, si un juez ordena a un notario que certifique un hecho o que d una copia nadie podr sostener que por esto el notario queda incapacitado para ad- quirir los bienes que se vendan a consecuencia de ese juicio, ya que no ha intervenido en l. La Ley Orgnica tampoco hace extensiva a estos funcio- narios la prohibicin del artculo 154, que no se les aplica sino cuando son secretarios o actuarios, como ocurre en los juicios de particin. Pueden, pues, adquirir los bienes o derechos litigiosos, salvo el caso mencionado. 465. La prohibicin del artculo 154 de la Ley Orgnica de Tribunales no rige, como vimos, para los abogados y procuradores, porque no se les hace extensiva en los ttulos XI y XII de esa ley ni en ningn otro. Por consi- guiente, pueden adquirir los bienes o derechos litigiosos en cuyo juicio intervienen, esto es, pueden celebrar el pacto quota litis. Slo se les proh- be, en virtud del artculo 1798 del Cdigo Civil, comprar los bienes que se vendan a consecuencia del litigio en que han intervenido. Pero esa prohi- bicin cesa tan pronto como se vendan los bienes. Una vez que sean retira- dos del litigio podrn adquirirse por el abogado o procurador, sin necesidad de esperar que transcurran cinco aos desde el da en que dejaron de ser litigiosos, pues no se les aplica la disposicin de la Ley Orgnica, que es la que contiene la disposicin prohibitiva referente a los cinco aos. Los parientes del abogado o procurador pueden adquirir los bienes que se vendan a consecuencia del litigio, a menos que sean su mujer o divorciada, sus hijos bajo patria potestad, sus pupilos, o una sociedad o corporacin cuyo representante legal sea dicho individuo, porque, enton- ces, aunque el abogado o procurador no adquiere para s, tiene inters en la adquisicin y reportar beneficio de ella. 1 466. Se aplican al abogado o procurador las excepciones del artculo 154 de la Ley Orgnica de Tribunales, es decir, pueden adquirir los bienes que se vendan a consecuencia del litigio en que intervienen cuando son here- deros de su propietario? 1 Vase lo dicho respecto del empleado pblico en el nmero 411, pg. 458. DE LA CAPACIDAD PARA CELEBRAR EL CONTRATO DE VENTA 395 Este caso es de muy difcil realizacin ya que no puede referirse sino a aqul en que los herederos del ejecutado adquieran esos bienes, o lo que es igual, que el mismo ejecutado sea su adquirente; y esto es legalmente imposible, pues no se puede adquirir aquello de que uno es dueo. Pero puede discutirse el asunto en teora y en ese sentido se pueden sustentar dos opiniones: una que se inclina por la afirmativa y que sostiene que pueden adquirirlos y otra que se inclina por la negativa y que sostiene que no pueden adquirirlos. Si el abogado o procurador es heredero del difunto, es claro que pasa a ser parte en el juicio puesto que el heredero representa a aqul y las partes pueden adquirir los bienes litigiosos, porque la ley no se los proh- be. Aunque es cierto que el artculo 1798 del Cdigo Civil no excepta ese caso, la excepcin se desprende del contexto de los dems artculos que sealan el carcter del heredero y que definen sus derechos. Adems, no se ve ningn motivo para no aplicar a los abogados o procuradores una excepcin que rige respecto de los jueces y con los cuales puede producir mayores perjuicios que con aquellos. Pero hay todava una razn ms poderosa. El artculo 1798 les prohbe adquirir por compra; pero, no por causa de muerte. De manera que en ningn caso puede extenderse esa prohibicin a las adquisiciones por su- cesin en las cuales hay continuacin de dominio y no adquisicin de uno nuevo. Si la ley no prohbe las adquisiciones en esa forma, pueden reali- zarse vlidamente, ya que en materia civil puede hacerse todo lo que la ley no prohbe. As se raciocina en apoyo de la primera opinin que, creemos es la ms aceptable, porque de lo contrario se desconocera el carcter jurdico del heredero y los efectos de la sucesin por causa de muerte. En apoyo de la segunda opinin se dice que la Ley Orgnica de Tribu- nales es inaplicable a la prohibicin que, para los abogados y procurado- res, establece el artculo 1798 del Cdigo Civil, pues no consigna ninguna incapacidad a su respecto. La excepcin que de esa incapacidad establece es aplicable a aquellos a quienes sta afecta; pero no a los que no afecta, como son los abogados y procuradores. En realidad, el Cdigo Civil no excepta del artculo 1798 el caso que menciona el artculo 154 de la Ley Orgnica. Pero al mismo tiempo nadie sostiene que esa disposicin sea aplicable a los abogados y procuradores; sin perjuicio que en el hecho se les aplique, no en virtud de lo dispuesto en esa ley, sino de lo establecido en otros artculos del mismo Cdigo. Para terminar podemos decir que, aunque la excepcin del artculo 154 no se aplica a los abogados y procuradores, estos pueden, sin embargo ejecutar los actos a que se refiere, es decir, adquirir los bienes que se ven- dan a consecuencia del litigio en que intervienen cuando lo hagan a ttulo de sucesin por causa de muerte en virtud de ser herederos de su propie- tario, de acuerdo con las disposiciones que reglan el carcter jurdico del heredero y porque no hay ninguna ley que les prohba adquirirlos en esa forma. Y la mejor prueba que la disposicin del artculo 154 de la Ley Orgnica de Tribunales no les rige, es que aunque los abogados o procura- dores sean herederos testamentarios o legatarios de esos bienes pueden DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA 396 adquirirlos, pues en ambos casos pasan a ser parte en el juicio, lo que no ocurre con los dems funcionarios a quienes se les aplica el artculo 154 ya citado. Quede s establecido que el legatario podr adquirirlos cuando el legado se refiera a los bienes o derechos litigiosos y slo hasta concurren- cia de la suma legada. 467. Aunque ya tratamos el punto relativo al fundamento de estas prohibi- ciones conviene volver sobre l, pues aun cuando los abogados intervienen en la administracin de justicia no son propiamente funcionarios judiciales ni empleados pblicos, a pesar de lo cual la ley los ha incapacitado, como a aquellos, para ciertas adquisiciones. Esto se ha debido, a ms de las razones de moralidad y de orden pblico de que ya nos ocupamos, a que los aboga- dos son, hasta cierto punto, funcionarios pblicos, pues tienen ttulo del Estado. As lo sostiene el seor Urrutia 1 y as lo establece tambin un consi- derando de una sentencia de primera instancia que dice: 4 Que asimilndose los abogados a los empleados pblicos en virtud del ttulo que les ha concedido el Estado, es de derecho pblico a la prohibicin que les afecta de adquirir los bienes en cuyo litigio han intervenido. 2 La Corte de Talca, en el fallo confirmatorio de esa sentencia, suprimi ese considerando, pero no creemos que se haya debido a que no aceptara como fundamento de la prohibicin el carcter que tiene el abogado, sino porque el juez a quo se fund en l para declarar que esa prohibicin era de dere- cho pblico. Es cierto que la prohibicin es de este orden, pero no por tratarse de un abogado, sino porque esa compra es un acto prohibido por la ley. La nulidad no proviene, como lo veremos, de la calidad del individuo, sino del hecho de ser ste un acto prohibido. Consideramos que el funda- mento que se invoca como base de esta prohibicin es lgico y exacto, sin perjuicio que tambin hayan influido en ella las razones de orden moral y basadas en el objetivo de impedir el fraude y el abuso, fciles de cometer en razn del secreto profesional del abogado. 468. Qu se entiende por abogado para los efectos del artculo 1798 del Cdigo Civil? El artculo 401 de la Ley Orgnica de Tribunales define lo que son los abogados y dice: Los abogados son personas revestidas por la auto- ridad competente de la facultad de defender ante la Tribunales de Justicia los dere- chos de las partes litigantes. Esa autoridad competente no es otra que la Corte Suprema, que es quien otorga el ttulo de abogado, conforme a la disposicin del artculo 403 de esa ley. Slo aquellos que han recibido el ttulo de abogado expedido por la Corte Suprema, previo los trmites le- gales, pueden considerarse tales en nuestra legislacin, de modo que cuan- do la ley habla de abogados comprende nicamente a los que han recibido ese ttulo. En consecuencia, el artculo 1798 del Cdigo Civil se refiere a los abogados, es decir, a aquellos individuos que teniendo un ttulo otorga- do por la Corte Suprema toman la defensa de las partes en juicio. De aqu 1 Explicaciones de Derecho Civil, II ao, pg. 249. 2 Sentencia 189, pg. 573, Gaceta 1913. DE LA CAPACIDAD PARA CELEBRAR EL CONTRATO DE VENTA 397 que si un individuo que no es abogado toma a su cargo la defensa de una de las partes, en primera instancia se entiende, y siempre que no figure como procurador, podr adquirir los bienes que se vendan a consecuencia del litigio. 469. Los abogados y procuradores pueden adquirir como mandatarios de un tercero los bienes que se vendan a consecuencia del litigio en que intervienen. Luego, es evidente que pueden adquirirlos para la parte a quien representan, que no est incapacitada para ello por la ley. 470. La prohibicin del artculo 1798 del Cdigo Civil se aplica a todo procurador o mandatario judicial o slo a los del nmero? Tanto la Ley Orgnica de Tribunales en su ttulo XXI, como el Cdigo de Procedimiento Civil en su ttulo II de Libro I, denominan procurador a aquel que comparece en el juicio en representacin de otro en virtud de un manda- to que ste le ha conferido, o sin ese mandato, pero protestando acompaar- lo. Son procuradores en ese sentido no solamente los del nmero sino tambin cualquier apoderado o mandatario que represente al litigante. Por otra parte, el Cdigo Civil en su artculo 2116 da el nombre de procurador a todo mandatario sin distinguir si es o no para litigar. Final- mente, la ley 1 ttulo V de la Partida V dice que procurador es aqul que recabda o face algunos pleitos o cosas ajenas por mandado del dueo de ellas. Cuando se dict la Ley Orgnica de Tribunales se consideraba como procurador a todo el que en nombre de otro compareca en juicio, y por eso, a fin de diferenciar a los procuradores que son oficiales pblicos, los denomin procuradores del nmero. 1 Por lo tanto, cuando el Cdigo Civil habla de procurador en el ar- tculo 1798 da a esta palabra el significado de mandatario, que le acuerda el mismo Cdigo en su artculo 2116, pues a la fecha en que se dict no existan los procuradores del nmero, ya que estos fueron creados por la Ley Orgnica de Tribunales que se dict en 1875. No cabe duda, pues, que en la palabra procurador se comprende cualquiera persona, sea o no procurador del nmero, que comparezca ante un tribunal en representa- cin de otra, bastando que haga en el juicio un solo acto de intervencin en ese carcter para que quede inhbil para adquirir los bienes que se venden a consecuencia de aquel en que interviene. 471. De acuerdo con esas ideas la Corte de Apelaciones de Concepcin ha declarado que el tesorero fiscal que interviene en un juicio en repre- sentacin del Fisco no puede adquirir los bienes que a consecuencia de l se vendan por ser procurador de ste, lo que, segn el artculo 1798 del Cdigo Civil, lo inhabilita para esa compra. 2 1 BALLESTEROS, tomo II, nm. 2.956, pg. 671. 2 Sentencia 3.807, pg. 1348, Gaceta 1892, tomo II. DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA 398 Este fallo guarda, a nuestro juicio, una perfecta armona con el espri- tu de ese artculo. Lo mismo puede decirse del Director del Tesoro o de Ferrocarriles cuando intervienen en un juicio como representantes del Fisco. 472. Desde que los presidentes y administradores de las personas jurdicas y de las sociedades civiles o comerciales son sus procuradores judiciales, se- gn los artculos 9 del Cdigo de Procedimiento Civil y 395, 398 y 460 del Cdigo de Comercio, es indudable que tambin quedan comprendidos en el artculo 1798 del Cdigo Civil, que no distingue si el procurador tiene ese carcter en virtud de un acto especial celebrado entre las partes o de lo dispuesto por la ley sobre la representacin de las personas jurdicas. Luego, ni unos ni otros pueden comprar los bienes que se vendan a consecuencia del litigio en que intervienen en su calidad de representantes de las corpo- raciones o sociedades cuyos presidentes o administradores son. 473. Podra el procurador o abogado que interviene en un juicio adqui- rir los bienes que se venden a consecuencia de l, con autorizacin de su mandante, si los bienes que se venden pertenecen a ste? En otros trmi- nos, el artculo 1798 del Cdigo Civil se encuentra modificado, respecto del procurador, por el 2144 del mismo Cdigo? Opinamos por la negativa, pues el artculo 2144 se refiere nicamente al caso que se trate de un contrato de mandato y en que la venta sea el resultado de un convenio entre partes. Pero no se aplica ni se refiere al caso del mandatario judicial, en primer lugar, porque el artculo 1798 se ha referido expresamente a l si hubiera querido colocarlo en igual situacin que los dems mandatarios no le habra dedicado un precepto especial, como lo ha hecho; y, en se- gundo, porque la prohibicin impuesta al procurador judicial, a la inversa de la impuesta al simple mandatario, es de orden pblico y, por lo tanto, irrenunciable. La prohibicin impuesta al procurador se refiere a los bienes que se vendan a consecuencia del litigio en que ha intervenido o interviene, sin distinguir si son o no de su mandante. Esa prohibicin la consigna el ar- tculo 1798, que no excepta el caso en que el mandante lo autorice para adquirirlos, si le pertenecieren. Podra adquirirlos en virtud de tal autori- zacin? De ninguna manera, pues ese artculo no consigna la excepcin y aunque la establecen los artculos 1800 y 2144, estos no se aplican a aquel mandatario, para quien hay una regla especialsima en el Cdigo. El artculo 1798 es una excepcin a los artculos 1800 y 2144. En efec- to, la regla general es que todo mandatario puede adquirir los bienes que su mandante le ha encargado vender, cuando ste lo autoriza para ello. El procurador judicial es un mandatario; pero aunque tiene tal carcter no puede adquirir, con autorizacin de su mandante, los bienes que se ven- dan a consecuencia del litigio, porque el artculo 1798, que legisla espe- cialmente para esta clase de mandatarios, no contiene esa excepcin, modificando de este modo, en lo relativo al procurador judicial, la regla establecida para todo mandatario. DE LA CAPACIDAD PARA CELEBRAR EL CONTRATO DE VENTA 399 La prueba ms evidente que el artculo 1798 no se encuentra modifica- do por el 2144 es que ste se refiere a un caso muy distinto del que regla- menta aqul y ambos contemplan situaciones enteramente diversas. El artculo 2144 se refiere al caso en que el mandatario es para vender, en tanto que el artculo 1798 se refiere al representante en juicio de las par- tes. Aqu no hay mandato para vender, ni ste se refiere a esa clase de negocios. Su objeto es defender a los litigantes en el juicio. Luego, no pueden aplicarse al procurador judicial las reglas que se refieren a un mandato muy diverso del que l ejerce. El mandante puede autorizar al mandatario para que compre slo cuando el mandato es para vender; pero no cuando tiene otro objeto que el indicado, y como el mandato del pro- curador judicial no es para vender los bienes materia del juicio, es lgico que no pueda aplicarse la regla del artculo 2144, o sea, no puede com- prar esos bienes con autorizacin del mandante. Y aun cuando se enten- diera que el mandato del procurador judicial era para vender, no podra tampoco comprarlos, pues esta prohibicin se rige nica y exclusivamen- te, como se ha dicho, por el artculo 1798 sindole inaplicable el 2144. As, por ejemplo, si en un juicio ejecutivo o de particin se venden los bienes del ejecutado o de los herederos, el procurador de aqul o de estos no podra adquirir los que se vendan a consecuencia del juicio ni aun con su autorizacin, porque el artculo 1798 se lo prohbe especialmente y no consigna tampoco ninguna excepcin, la que no podra establecer, ya que esa es prohibicin de orden pblico y, como tal, irrenunciable. En resumen, el artculo 2144 no modifica al 1798 en lo que se refiere al procurador, que no puede, ni aun con autorizacin de su mandante, comprar los bienes de ste que se vendan a consecuencia del litigio en que ha intervenido. 474. Para que la prohibicin del artculo 1798 del Cdigo Civil se aplique a un abogado o procurador no se requiere que los bienes que se vendan a consecuencia del litigio en que interviene sean del cliente del abogado o procurador; basta solamente que se vendan a consecuencia de ese litigio, aunque no pertenezcan a su cliente. La disposicin del artculo 1798 no distingue si los bienes que se venden a consecuencia del litigio son o no del cliente del abogado o procurador que los adquiere. Lo que prohbe es comprarlos, cualquiera que sea su dueo. Es la venta de estos bienes a consecuencia del litigio y no la persona de su propietario lo que incapacita al abogado o procurador que en l ha intervenido para adquirirlos. As lo ha declarado, tambin, la Corte de Apelaciones de Talca que desestim la alegacin que haca el abogado comprador para sostener la validez de la compra de un bien que se vendi a consecuencia del juicio en que intervino, fundada en que aquel era de su cliente. La Corte consider que ese argumento careca de todo asidero legal, aun cuando no da ninguna razn atendible sobre el particular. 1 1 Sentencia 189, pg. 573, Gaceta 1913. DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA 400 475. Las prohibiciones indicadas no se aplican a las partes litigantes. Este caso es de difcil realizacin, porque si se trata de los derechos litigiosos es evidente que si una los compra a la otra, no hay juicio. Lo que puede suceder es que el acreedor compre los bienes subastados en un juicio eje- cutivo. Si el caso se presenta, es claro que las partes pueden comprar los bienes o derechos litigiosos, pues no hay a su respecto ninguna prohibi- cin establecida por la ley y, por el contrario, los artculos 520 y 521 del Cdigo de Procedimiento Civil las facultan implcitamente para tomar parte como postores en la subasta de los bienes embargados, ya que permite al acreedor adjudicrselos. Esto hace presumir que, con mayor razn, pue- den concurrir como postores a la subasta. 476. La Ley Orgnica de Tribunales no extendi la prohibicin del artcu- lo 154 a los notarios, a los conservadores de bienes races, comercio y minas ni a los archiveros. Luego, pueden adquirir vlidamente los bienes o derechos litigiosos o los bienes que se vendan a consecuencia de un juicio, pues no hay prohibicin sin ley expresa. Esto es muy razonable, por cuanto esos funcionarios no intervienen en el proceso y no existe a su respecto el temor que quiso evitar la ley al prohi- bir esas adquisiciones a los dems funcionarios. Un caso de esta naturaleza se present en nuestros tribunales con ocasin de un Conservador de Bie- nes Races que haba adquirido ciertos bienes en un remate judicial. La Corte de Apelaciones de Santiago declar que a dicho funcionario no se le aplicaban las incapacidades que rigen para los jueces y que, por lo tanto, esa compra era vlida. He aqu los considerandos pertinentes: 5 Que no aparece en el expediente ejecutivo seguido por don Donato Castillo Calleja que don Jos Francisco Hevia hubiera intervenido en el litigio, actuando en el carcter de secretario designado al efecto en la forma determinada en el artculo 345 de la Ley Orgnica de Tribunales; 6 Que aunque es verdad que el tercerista Hevia intervino en su carcter de Conservador de Bienes Races o de notario; pero ello no le impeda adquirir el bien o bienes en litigio, porque tal prohibicin no est preceptuada en los ttulos XVIII y XIX de la Ley Orgnica de Tribunales citada, como se prescribe, bajo la sancin de nulidad, en lo concerniente a los secretarios y receptores, en los artculos 448 y 360 de la ley recordada. 1 Naturalmente que si un secretario es a la vez notario y Conservador de Bienes Races, en virtud de lo dispuesto en los artculos 370, 372 y 373 de la Ley Orgnica de Tribunales, o si un notario, un conservador o un archi- vero ha sido nombrado secretario ad-hoc en un juicio no puede adquirir los bienes o derechos litigiosos. Pero si es archivero o Conservador de Bienes Races o notario nicamente y no interviene como secretario en el juicio, aun cuando intervenga en calidad de notario, conservador o archi- vero, como ser inscribiendo una prohibicin o dando un certificado por orden del juez, no le son aplicables esas prohibiciones, porque no existen para ellos. 1 Sentencia 1.139, pg. 599, Gaceta 1883. DE LA CAPACIDAD PARA CELEBRAR EL CONTRATO DE VENTA 401 477. Se aplica la prohibicin de adquirir los bienes que se vendan en un juicio al perito o tasador de los mismos? Hay que distinguir entre los bienes y los derechos litigiosos del juicio en que ha intervenido como tal. Los derechos puede adquirirlos en todo caso, aunque haya tasado los bienes del juicio a que se refieren. Respecto de los bienes, debe distinguirse si se trata de los que tas o de los que no tas, por cuanto slo se le prohbe adquirir los bienes en cuya tasacin ha intervenido y no aquellos en la cual no se ha mezclado. As, si A es nombrado perito o tasador en un juicio ejecutivo de una casa ubicada en Santiago y lo embargado es esa casa y otra en Valparaso, no puede adquirir la casa de Santiago, puesto que fue la que tas; pero puede adquirir la de Valparaso, pues no intervino en su tasacin. Esta prohibicin no proviene de intervenir en el juicio, como ocurre con los jueces, sino de tasar los bienes que se vendan, sin que tenga ninguna inca- pacidad por lo que hace a los otros a que aqul pueda referirse. Ella emana del artculo 240 del Cdigo Penal que castiga a los peritos que directa o indirectamente se interesaren en la compra de los bienes en cuya tasacin intervinieren. Se trata de un acto penado por la ley, lo que basta para darle el carcter de ilcito y de prohibido. No es necesario tener ttulo de perito para que se aplique esta prohibi- cin. El hecho de ser nombrado en calidad de tal, sea por las partes, sea por el juez es suficiente para que le afecte, pues la ley no ha distinguido si se trata de peritos con o sin ttulo. El Tribunal Supremo de Espaa lo ha declarado as tambin, y esta sentencia puede aplicarse a nuestra legisla- cin porque el precepto del artculo 240 es reproduccin literal del artcu- lo 412 del Cdigo Penal espaol. En esa sentencia se dice: Considerando que una vez que se afirma en la sentencia recurrida que N.N. y X.X., labradores y vecinos del pueblo de Vega de Bur, tasaron pericialmente y por mandato del juzgado algunos bienes inmuebles que licitaron en segunda subasta pblica, ya que en la primera no hubo postor y que por fin les fueron adjudicados, no puede dudarse que incurrieron en la responsabilidad penal antes sealada (la del artculo 412 del Cdigo Penal espaol); y que al absolverlos la Audien- cia de Valencia, suponiendo que no han delinquido porque no tenan ttulo de peritos, cuando la ley no distingue entre unos y otros, y al fundarse tambin en que ha sido aprobada judicialmente la venta de las fincas compradas prescinde de la disposicin legal citada, que infringe, etc. y se dio lugar al recurso de casacin. 1 Como la ley no distingue si se trata de peritos nombrados por el juez o no, creemos que esa disposicin es aplicable a todos lo que procedan a tasar los bienes que se vendan como consecuencia de un juicio o gestin judicial, sea por orden de la justicia misma, sea por acuerdo de los intere- sados, como en las particiones; pero, en todo caso, los bienes tasados de- ben referirse a un asunto de carcter judicial. 1 VIADA, Cdigo Penal, tomo II, pg. 681. DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA 402 Naturalmente si un particular hace tasar un bien para venderlo en p- blica subasta, el tasador podr adquirirlo, pues no tiene el carcter de perito, ya que la ley se ha referido a los que son nombrados con carcter pblico u oficial, esto es, con arreglo a lo dispuesto en el Cdigo de Proce- dimiento Civil. En resumen, podemos decir que siempre que en un asunto de ndole judicial se proceda a tasar por un perito los bienes que son materia de l, sea que el asunto est bajo la competencia del juez, o que se resuelva por los mismos interesados como las particiones, las liquidaciones de socieda- des, etc., aqul, sea o no titulado, queda inhabilitado para comprar los que hubiere tasado. El fundamento de la prohibicin, como se compren- de, es evitar que el perito, en el deseo de adquirir los bienes tasados, los tase en una suma demasiado baja o les seale defectos que hagan ahuyen- tar a los compradores para quedarse con ellos por un precio muy bajo. Antes de terminar este punto debe hacerse notar que esta prohibicin se refiere tanto a los bienes muebles como a los inmuebles que tase el perito, pues la palabra cosa que emplea el artculo 240 del Cdigo Penal comprende unos y otros. 478. Las prohibiciones de los artculos 1798 del Cdigo Civil y 154 de la Ley Orgnica de Tribunales se aplican a los rbitros, sean de derecho o arbitra- dores y a los liquidadores. Dijimos anteriormente que siendo estos verdade- ros jueces caan dentro de la prohibicin del artculo 154 de la Ley Orgnica de Tribunales que se refiere a toda clase de jueces, sin distinguir si son empleados pblicos o nombrados por las partes. 1 Que los rbitros son jue- ces es indudable, pues as los llama la Ley Orgnica de Tribunales en el artculo 172 y en el epgrafe con que encabeza el ttulo XI. Es evidente tambin que los liquidadores son jueces, pues son rbitros. En efecto, el artculo 176 de la Ley de Tribunales seala como una de las cuestiones que deben resolverse por rbitros la liquidacin de las socieda- des civiles o comerciales. El Cdigo de Comercio al hablar de estas cues- tiones en sus artculos 408, 409, 410 y 411 dice que sern resueltas por un liquidador. Siendo un liquidador el que disuelve las sociedades comercia- les y debiendo hacerse por rbitros su liquidacin, segn la Ley de Organi- zacin y Atribuciones de los Tribunales, es evidente que los liquidadores son rbitros. Por consiguiente, tanto a los rbitros como a los liquidadores se apli- can esas prohibiciones en toda su extensin. Esto se corrobora aun ms todava con lo que dispone el Cdigo Penal en su artculo 240 que castiga con las penas all sealadas al rbitro o liquidador comercial que compre los bienes o cosas en cuya particin o liquidacin interviene. El hecho que el Cdigo Penal no se refiera sino al liquidador comer- cial, no significa que el de una sociedad civil pueda adquirir esos bienes y que no incurra en pena, puesto que el liquidador de una sociedad civil se 1 Vase el nm. 461, pg.392. DE LA CAPACIDAD PARA CELEBRAR EL CONTRATO DE VENTA 403 llama rbitro partidor y como tal es juez, ya que, segn el artculo 2115 del Cdigo Civil, esas sociedades se liquidan con arreglo a las disposiciones de la particin de bienes hereditarios, que se hace por un rbitro, en virtud de los artculos 1317, 1323, 1324, 1325, 1326 y 1328 del Cdigo Civil y 802 y 804 del Cdigo de Procedimiento Civil. Los liquidadores de las socieda- des civiles caen, pues, dentro de la palabra rbitro para los efectos del artculo 240 del Cdigo Penal. 479. Los depositarios y secuestres no son funcionarios judiciales sino perso- nas encargadas por los jueces de administrar los bienes embargados o de retener en su poder la cosa litigiosa hasta la terminacin del juicio. De ah que no puedan ser incluidos en las prohibiciones que rigen respecto de los funcionarios judiciales, que tienen carcter pblico, a menos que una ley expresa les prohibiera adquirir los bienes o derechos que se litiguen en los juicios en que desempeen esos cargos. Esa disposicin no existe ni en la Ley Orgnica de Tribunales, ni en el Cdigo de Procedimiento Civil, por lo que los depositarios y secuestres pueden vlidamente comprar los bienes o derechos litigiosos que se litiguen en el juicio en que intervengan como tales depositarios o secuestres, o que a consecuencia de l se vendan, aun- que sean aquellos que estn bajo su cuidado y administracin, salvo que se trate de un depositario que haga la venta por s mismo, como en el caso del artculo 504 del Cdigo de Procedimiento Civil. Entonces el depositario es un mandatario para vender a quien el artculo 2144 del Cdigo Civil proh- be comprar los bienes que venda. Pero si no procede a hacer la venta, como ocurre en los bienes races, puede adquirirlos. 480. Los interventores judiciales son aquellas personas nombradas por el juez para llevar cuenta de las entradas y gastos de los bienes sujetos a intervencin y que, para el buen desempeo de su cargo, tienen la facul- tad de imponerse de los libros, papeles y documentos de la persona a quien pertenecen los bienes. Tales funcionarios no administran ni venden los bienes, vigilan nicamente sus entradas y gastos. La ley tampoco les ha prohibido en ninguna parte adquirir esos bienes ni los derechos o cosas que se litiguen en el juicio. Pueden, por lo tanto, comprarlos vlidamente. 481. Es una cuestin difcil de resolver la relativa a determinar si se apli- can a los oficiales de secretara creados por el artculo 61 del Cdigo de Procedimiento Civil las prohibiciones que rigen respecto de los secreta- rios. Dado el carcter excepcional que tienen las prohibiciones en el dere- cho comn, debemos pensar que tales disposiciones les son inaplicables. En efecto, los oficiales de secretara, aunque son ministros de fe pbli- ca para los efectos de las notificaciones, no son propiamente secretarios ni desempean el papel de tales, ya que slo ejecutan una de esas funciones y, adems, el artculo 61 no los equipara a esos funcionarios. Por el contra- rio, puso sus actos bajo la responsabilidad del secretario, de manera que ante los litigantes, la persona responsable de los actos que ejecutan los oficiales de secretara, es aqul. Si no fueron equiparados por la ley a los DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA 404 secretarios, si aquella no les dio el carcter de tal, no pueden aplicrseles las disposiciones que rigen para estos. El Cdigo de Procedimiento Civil es muy posterior a la Ley Orgnica de Tribunales y cuando sta se dict, no existan ni se conocan los oficia- les de secretara con las facultades que les dio ese Cdigo. Esa ley no tuvo, en consecuencia, el propsito de comprender a tales oficiales en las prohi- biciones de los secretarios, mas todava cuando ella misma los excluy en absoluto de todo carcter pblico, considerndolos nicamente como me- ros empleados particulares del secretario (art. 344). Habra sido necesario que la ley procesal hubiera consignado expresamente esa prohibicin o se hubiera remitido a la de la Ley Orgnica, a no ser que hubiera considera- do a los oficiales de secretara como secretarios para los efectos legales. Nada de eso hizo y, en cambio, su espritu fue no darles un carcter dema- siado teido de ministros de fe y de ah que hiciera al secretario responsa- ble de sus actos. Si la Ley Orgnica de Tribunales no se refiri a estos funcionarios y si la ley que los cre, el Cdigo de Procedimiento Civil, no los incluy expre- samente en las prohibiciones de los secretarios, no puede considerrseles incursos en ellas, desde que en esta materia no puede aplicarse la ley por analoga extendindola a casos no contemplados en ella. Por eso dentro de los principios que rigen esta materia y dentro del espritu del legisla- dor, es absurdo sostener que los oficiales de secretara son inhbiles para adquirir los bienes o derechos litigiosos y las cosas que se vendan a conse- cuencia de los juicios en que intervienen. No podra sostenerse, a mi jui- cio, que porque esos funcionarios intervienen en los litigios sean inhbiles para adquirir esas cosas o derechos, como lo son los dems funcionarios judiciales por el hecho solo de intervenir en el juicio, pues no debe olvi- darse que la incapacidad de los otros funcionarios no emana del hecho de intervenir en los juicios, sino de la ley que es la que lo consigna, fundada en esa intervencin, naturalmente. Si la ley no la hubiere establecido, no habra existido, puesto que en derecho privado puede hacerse todo aque- llo que una ley expresa no prohbe. De desear sera que se consignara esa prohibicin para los oficiales de secretara, ya que debido a su intervencin en los litigios puede co- meter los mismos abusos que se ha querido evitar respecto de los dems funcionarios. 482. Adems de las prohibiciones e incapacidades que consignan para los funcionarios judiciales los artculos 1798 del Cdigo Civil y 154 de la Ley Orgnica de Tribunales, hay otra de un carcter enteramente diverso y es la que establece el artculo 22 del Cdigo de Minera en sus nmeros 2 y 3 que dicen: Se prohbe adquirir minas o alguna cuota o inters en ellas: 2) A los magistrados de los tribunales superiores y jueces letrados a quienes est cometida la administracin de justicia en materia de minera, dentro de su territorio jurisdiccio- nal; 3) A los secretarios de los juzgados de minas, y a sus oficiales, igualmente dentro del territorio de sus oficios; 4) A las mujeres no divorciadas y a los hijos bajo patria potestad de los funcionarios antedichos. DE LA CAPACIDAD PARA CELEBRAR EL CONTRATO DE VENTA 405 Hoy da no hay jueces especiales de minas. Los asuntos de esta natura- leza corresponden a todos los jueces letrados que ejercen jurisdiccin en lo civil en virtud del artculo 37 de la Ley Orgnica de Tribunales. Todo juez de primera instancia es competente para conocer de estos asuntos. Los jueces de distritos, de subdelegacin y los jueces letrados que ejercen solamente jurisdiccin criminal quedan excluidos del conocimiento de es- tos negocios. Por magistrados de los tribunales superiores se entienden los miem- bros de las Cortes de Apelaciones y de la Corte Suprema. Segn este artculo los miembros de la Corte Suprema no pueden adquirir minas en todo el territorio de la Repblica, ya que su jurisdiccin se extiende a todo l. Sin embargo, ese no ha sido el espritu de la ley. Pero, como en este caso, su tenor literal es claro no puede desentenderse para consultar su espritu y, en consecuencia, la prohibicin debe aplicarse. El proyecto de la Sociedad Nacional de Minera suprime la prohibicin por lo que toca a los miem- bros de ese Tribunal. Respecto de los secretarios y oficiales de los juzgados, la prohibicin comprende a los que lo sean de los juzgados de letras que ejercen jurisdic- cin en lo civil. No se refiere a los secretarios de las Cortes Suprema y de Apelaciones. El Cdigo Civil y la Ley Orgnica de Tribunales, como lo dijimos, pro- hben comprar los bienes o derechos litigiosos en los juicios en que inter- vienen el juez o dems funcionarios. La incapacidad se refiere nicamente a los funcionarios que intervienen en el litigio. La prohibicin del Cdigo de Minera es muy diversa. Este no prohbe adquirir las minas cuando sobre ellas recae un litigio, pues este caso queda comprendido en la prohi- bicin de la Ley Orgnica y del Cdigo Civil que se refieren a toda clase de bienes. Lo que prohbe es la adquisicin de minas dentro del territorio de la jurisdiccin del juez o secretario, aunque no sean materia de un litigio en que aqul intervenga. Las diferencias entre ambas prohibiciones son, pues, muy marcadas y podemos resumirlas en la forma siguiente: 1) La prohibicin de la Ley Orgnica se refiere a todos los funciona- rios que intervienen en el juicio; en tanto que el Cdigo de Minas slo la aplica a los jueces, secretarios y a sus oficiales; 2) La Ley Orgnica prohbe adquirir los bienes a esos funciona- rios cuando son materia de un litigio en que ellos intervienen; el C- digo de Minas prohbe la adquisicin de las minas a los jueces, secretarios y a sus oficiales dentro del territorio de su jurisdiccin, sin necesidad de que sean materia de un litigio, y si llegan a serlo, tampo- co pueden adquirirlas, aunque no intervengan en el juicio en ningn momento. 3) El Cdigo de Minas no establece la prohibicin sino para las minas situadas dentro del territorio de la jurisdiccin de esos funcionarios. La Ley Orgnica de Tribunales no establece la incapacidad para todos los bienes que se litiguen dentro de su distrito jurisdiccional, sino para aque- llos en cuyo litigio intervenga el funcionario judicial. DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA 406 La prohibicin del Cdigo de Minas tiende a excluir a esos funciona- rios de toda negociacin sobre las minas que estn situadas en su territo- rio jurisdiccional aun cuando no se hayan solicitado ante ellos y aunque no sean materia de un asunto en que intervengan. Basta que se trate de una mina, para que los jueces, secretarios y oficiales de secretara del terri- torio en que est situada, no puedan adquirirla en forma alguna. Las mi- nas que se hallan fuera de ese territorio pueden adquirirlas vlidamente, puesto que la prohibicin no se refiere a ellas. En la Ley Orgnica, lo que se prohbe adquirir son los bienes litigiosos, y no a todos los funcionarios judiciales del lugar en que se sigue el litigio, sino a aquellos que en l intervienen. Como en el caso del intendente, del gobernador y del notario, los jueces y secretarios pueden tambin adquirir minas para otras personas que no sean incapaces, en calidad de mandatarios de stas, puesto que lo que se les prohbe es adquirirlas para s. Igualmente, la prohibicin dura mientras el juez, secretario u oficial desempea el cargo; una vez que lo abandonan pueden comprar o adquirir minas en el territorio en que lo desempeaban. Tambin conservan las adquiridas antes de ser nombrados. Por ltimo no debe olvidarse que la prohibicin se aplica a los hijos bajo patria potestad y a las mujeres no divorciadas de los jueces, secreta- rios y oficiales. Por lo dems, es aplicable a esta materia todo cuanto hemos expuesto anteriormente sobre la misma prohibicin establecida para los intenden- tes, gobernadores y notarios y a ello nos remitimos. 1 483. La infraccin de los artculos 1798 del Cdigo Civil y 154 de la Ley Orgnica de Tribunales acarrea la nulidad absoluta de la compra, porque se trata de un acto prohibido por la ley que constituye un objeto ilcito, lo que es suficiente para viciarlo de esa nulidad, segn los artculos 10, 1466 y 1682 del Cdigo Civil. Esta disposicin es de orden pblico, ya que su principal objeto es mantener el decoro y el prestigio de la justicia y como sabemos, la violacin de una ley de esta especie acarrea la nulidad absolu- ta del acto. La jurisprudencia es uniforme en este sentido. 2 Por consiguiente la nulidad no puede sanearse por la ratificacin de las partes, ni por un lapso de tiempo inferior a treinta aos. Puede pedir su declaracin todo el que tenga inters en ella, como el propietario de los bienes o sus herederos y el ministerio pblico; puede declararla de oficio el juez si aparece de manifiesto en el acto o contrato. El adquirente no puede solicitarla, segn lo dispuesto en el artculo 1683 del Cdigo Civil, ni aunque estuviera de buena fe, lo que no es posible, ya que la ley se reputa conocida de todos y debi conocer el vicio o, mejor dicho, la 1 Vanse nms. 407 a 412 inclusive, pgs. 352 a 357 y nm. 416, pg. 359 de esta Me- moria. 2 Sentencia 1.549, pg. 591, Gaceta 1863; sentencia 3.807, pg. 1348, Gaceta 1892, tomo II; sentencia 189, pg. 573, Gaceta 1913. DE LA CAPACIDAD PARA CELEBRAR EL CONTRATO DE VENTA 407 incapacidad que le afectaba. Al celebrar el contrato incurre en un error de derecho que hace presumir mala fe, a virtud de lo dispuesto en el artculo 706 del mismo Cdigo. Por consiguiente, no podr alegar en nin- gn caso buena fe, que, por otra parte de nada servira, desde que aquella es una presuncin de derecho que no admite prueba en contrario. Declarada la nulidad, la cosa vendida vuelve a su antiguo dueo y el adquirente ser obligado a las restituciones legales como poseedor de mala fe, de acuerdo con lo expuesto. Perder adems el precio que por ella pag, ya que no puede repetirse lo que se ha dado o pagado por una causa u objeto ilcito a sabiendas. Excusado creemos decir que el acto ser nulo siempre, aunque no se realice ningn fraude ni se contravenga el fin que la ley persigui al prohi- birlo, porque el objeto de la prohibicin fue precaver aquel y proveer a un objeto de conveniencia, en cuyo caso, segn el artculo 11 del Cdigo Civil, es nulo aun cuando el fraude no se realice. La violacin de la prohibicin establecida por el Cdigo de Minas pro- duce tambin la nulidad absoluta de la compra, segn se dijo, por cuyo motivo le son aplicables todas las reglas que hemos expuesto ms arriba. 1 484. Sin perjuicio de la nulidad absoluta del acto el Cdigo Penal, en su artculo 240, castiga a los jueces, secretarios, relatores, receptores, oficiales del ministerio pblico y defensores de menores con las penas all seala- das, siempre que compren los bienes o derechos que se vendan a conse- cuencia del litigio en que intervienen. Los seores Vera 2 y Ballesteros 3 sostienen que el Cdigo Penal no casti- ga de un modo expreso la infraccin del artculo 154 de la Ley Orgnica y que slo sera castigada como prevaricato, ya que el juez, para ejecutar los actos que ese artculo prohbe, ha tenido, seguramente, que hacerse reo de ese delito. Muy autorizada ser la opinin anterior, pero nos atrevemos a discutir- la y no vacilamos en sostener que es el artculo 240 el que castiga ese hecho, desde que esos funcionarios son empleados pblicos, en virtud de lo dispuesto en el artculo 260 del Cdigo Penal y, al comprar los bienes o derechos litigiosos, el juez, secretario, relator, receptor, oficial del ministe- rio pblico o defensor de menores se interesan en un acto en el que de- ben intervenir en razn de su cargo; de modo que concurren los requisitos que exige el artculo 240 para su aplicacin. En idntico sentido se pro- nuncia el seor Fuenzalida que es una autoridad en materia penal. 4 La opinin de los seores Ballesteros y Vera no es muy razonable, puesto que puede ocurrir que el juez no haya prevaricado al adquirir esos bienes, en cuyo caso no podra ser penado. No debe olvidarse que el prevaricato 1 Vase nm. 416, pg. 462. 2 Ley Orgnica de Tribunales, pg. 97. 3 Ley de Organizacin de Tribunales, I, nm. 1415, pg. 275. 4 Comentarios al Cdigo Penal Chileno, tomo II, pg. 230. DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA 408 es posible en los jueces y en los oficiales del ministerio pblico nicamen- te, pero no en los dems funcionarios judiciales, como los secretarios, re- ceptores, relatores, etc., quienes no podran ser castigados cuando realizaren esas adquisiciones, dentro de la doctrina que ahora rebatimos. Es indiscutible que el artculo 154 de la Ley Orgnica de Tribunales, cuando dice que el funcionario que contraviniere a ese precepto ser cas- tigado con arreglo al Cdigo Penal, ha querido referirse al artculo 240 de este Cdigo, ya que l encuadra perfectamente bien con lo establecido en aquella disposicin. El mismo artculo 240 castiga tambin a los rbitros, liquidadores co- merciales y peritos que compren las cosas o bienes en cuya particin, ad- ministracin o tasacin intervienen. Esto prueba una vez ms que ese artculo es aplicable a los jueces y dems funcionarios que violan las prohi- biciones antes indicadas, pues, como se dijo, son anlogas a las que rigen para con los rbitros, peritos y liquidadores y de ah porqu han sido pe- nados con igual rigor. En cuanto a los abogados y procuradores que no sean del nmero que compran los bienes en cuyo litigio han intervenido y que se vendan a consecuencia de l, no tienen sancin penal, ya que el Cdigo Penal no los castiga expresamente, que sera de la nica manera en que la tendran desde que no estn comprendidos en el artculo 240, por no ser emplea- dos pblicos. Y la mejor prueba que la ley penal no los considera tales la tenemos en que cuando ha querido castigar a los abogados los ha nombra- do de un modo expreso, como ocurre con los artculos 231 y 232. Pero los procuradores del nmero s que quedan incluidos en esa dis- posicin, pues son empleados pblicos para los efectos de ese artculo, ya que desempean un cargo pblico de nombramiento del Presidente de la Repblica. Siendo la contravencin a esas prohibiciones un delito penado por la ley, de la celebracin de esos actos arrancan dos acciones: una penal para el castigo del culpable y la otra civil para la reparacin del dao causado. Si el juez o los dems funcionarios nombrados han originado algn perjui- cio al dueo de los bienes con la compra ilcita, deben indemnizrselo de acuerdo con los artculos 2314 y 2316 del Cdigo Civil. 485. Los disposiciones que sobre esta materia existen en otros pases se apartan en absoluto del criterio seguido por nuestro Cdigo, pues en algu- nos, como en Francia e Italia, la prohibicin no se refiere solamente a los bienes o derechos que se litiguen en el juicio en que interviene el funcio- nario, sino a todos los bienes y derechos litigiosos que sean de la compe- tencia del tribunal en el cual ejercen sus funciones, y se entiende por derechos litigiosos para este efecto tanto los que son materia de un litigio, como aquellos que son de naturaleza a dar origen a un juicio. Como se ve, no hay ninguna semejanza entre esos Cdigos y el nuestro. En cuanto a los efectos que produce la contravencin de esas prohibi- ciones, algunos autores franceses sostienen que es relativa; pero otros, y a mi juicio estn en la razn, le dan el carcter de absoluta. Opinan en el primer DE LA CAPACIDAD PARA CELEBRAR EL CONTRATO DE VENTA 409 sentido, Rogron, Aubry et Rau, Baudry-Lacantinerie y Planiol, y opinan por la nulidad absoluta, Guillouard, Laurent, Marcad, Huc, Delvincourt, Du- vergier y la jurisprudencia de los tribunales franceses. Ricci sostiene la nuli- dad absoluta del acto en el Cdigo italiano. 1 Conviene, pues, no dejarse guiar por esas opiniones para interpretar nuestro Cdigo, ya que entre no- sotros la nulidad absoluta de la compra es algo que no admite discusin. El Cdigo espaol en su artculo 1459 prohbe adquirir a los jueces y otros funcionarios judiciales los bienes y derechos que estuvieren en litigio ante el tribunal en cuya jurisdiccin o territorio ejercen sus funciones. 2 Tanto en este Cdigo como en el italiano se excepta de la prohibicin el caso en que se trate de acciones hereditarias entre coherederos o de ce- sin en pago de crditos o de garanta de los bienes que posean. Uno y otro prohben que el acto se haga por interpuesta persona. Como dijimos ms arriba, esos tres Cdigos prohben tambin el pacto de quota litis. El Cdigo argentino en el artculo 1361 prohbe a los jueces, aboga- dos, fiscales y otros funcionarios comprar los bienes que estuvieran en litigio en el juzgado o tribunal en que ejercen sus funciones o las hubieren ejercido. Por ltimo, el Cdigo alemn en su artculo 456 prohbe comprar lo que se vende en una venta por ejecucin forzada a los que en ella intervie- nen tanto en el acto mismo de su realizacin como en los actos necesarios y conducentes para llevarla a cabo y la prohibicin se refiere sea que la compra la hagan para s, sea que la hagan como mandatarios de un terce- ro. He aqu una disposicin que convendra incluir en nuestro Cdigo por ser altamente moral y conveniente. El artculo 458 de ese mismo Cdigo consigna una disposicin muy curiosa por la que se permite validar la venta hecha en contravencin al artculo 456, siempre que den sus consentimiento todos los que estn inte- resados en ella como deudores, propietarios o acreedores. No basta slo el de algunos, es menester el de todos ellos. En cuanto a la legislacin espaola antigua, de donde arranca sus orge- nes nuestro Cdigo, es de advertir que la ley 5, ttulo V de la Partida V se ocupa de esta materia; pero esa disposicin es muy diversa a la nuestra, puesto que en ella se prohbe a los jueces, adelantados, etc., la compra de toda casa o heredad dentro del territorio en que administran justicia, a me- nos que la adquisicin provenga de una sucesin por causa de muerte. Pare- ce, pues, que la disposicin del artculo 1798 es original del seor Bello. 1 Vase sobre esta materia en el Derecho francs: FUZIER-HERMAN, tomo 9, Cession de droits litigieux, nms. 1 a 80, pgs. 792 a 896; AUBRY ET RAU, V, pgs. 35 y 36; BAUDRY-LACAN- TINERIE, De la vente, nms. 256 a 267, pgs. 254 a 263; ROGRON, II, pg. 1625; PLANIOL, II, nms. 1344 a 1435, pgs. 479 y 480; LAURENT, 24, nms. 55 a 65, pgs. 64 a 76; HUC, X, nms. 54 y 55, pgs. 81 a 85; GUILLOUARD, I, nms. 132 a 144, pgs. 153 a 166; TROPLONG, I, nms. 195 a 202, pgs. 263 a 270; MARCAD, VI, pgs. 201 a 207. Vase sobre la misma materia en el Derecho italiano: RICCI, tomo 15, nms. 127 a 132, pgs. 321 a 333. 2 MANRESA, X, pgs. 105 a 109. DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA 410 3) PROHIBICIN IMPUESTA A LOS TUTORES Y CURADORES 486. El proyecto de ley prohbe a todos los que tienen bienes para vender- los por cuenta ajena, adquirir esos bienes por s mismos o bajo el nombre de otras personas interpuestas. Nombra a los tutores, mandatarios, adminis- tradores de las comunas y de todos los establecimientos pblicos. Nada ms digno de encomio que los motivos de esta disposicin. No se ha querido poner el inters personal en pugna con el deber. El tutor que vende los bienes de su pupilo, el mandatario que vende los de sus comitentes, en una palabra, los diversos agentes que venden por cuenta de otros, deben tratar de obtener el ms alto precio posible, puesto que ello significa la mayor ventaja de aquellos que representan. Si les fuera permitido convertirse en adquirentes, su propio inters lo invitar a vender al precio ms bajo. Este inconveniente desaparece con la prohibicin que no puede ser desagrada- ble a los hombres delicados, y en cuanto a aquellos a quienes disguste, sus pesares y que quejas servirn para justificarla aun ms. 1 As se expresaba el tribuno Faure sobre las prohibiciones que consa- graba el proyecto de Cdigo Napolenico. En realidad, ah estn conteni- das sucinta y concisamente los fundamentos de esta incapacidad que, en su ms simple expresin, se reducen a impedir que se ponga en pugna el inters del tutor o curador con su deber de proteger los intereses del pu- pilo. Todos los autores de derecho tanto europeos como americanos estn contestes acerca de los motivos de dicha prohibicin, que existe desde los tiempos del Derecho Romano. 2 487. Los deseos de precaver los abusos y fraudes que pudieran cometer los tutores con los intereses de sus pupilos, descuidando estos o sacrificn- dolos en su propio beneficio, indujeron a los jurisconsultos romanos a prohibir al tutor la compra de los bienes del pupilo y es as que la ley 24, nmero 7, ttulo I del Libro XVIII del Digesto dispone que los tutores, curadores y procuradores no pueden comprar lo que es del pupilo. El derecho medioeval, que no hizo sino traducir al romance los precep- tos romanos, consign tambin esa prohibicin y por eso la encontramos en las Siete Partidas. La ley 4, ttulo V, de la Partida V dice: Tutores son llama- dos en latn, los que son guardadores de los menores de catorce aos. E estos tales non deuen enagenar las cosas de los hurfanos; fueras ende, quando les fuesse tan gran menester, que non podran al fazer, o por gran pro dellos; e estonce se ha de fazer con muy grand sabiduria e con otorga- miento del juez del logar. Pero dezimos, que ninguno de los guardadores non puede comprar ninguna cosa de las que fueren de aquel que tienen en guarda; fueras ende, si lo fiziesse con otorgamiento del juez del logar, o de alguno o otro que lo ouiesse otros en guarda, tambien como l. E aun ha 1 FENET, XIV, pgs. 155 y 156. 2 GUILLOUARD, I, nm. 119, pg. 139; BAUDRY-LACANTINERIE, De la vente, nm. 231, pg. 233; MARCAD, VI, pg. 198; LAURENT, 24, nm. 43, pg. 54; TROPLONG, I, nm. 187, pg. 255; RICCI, 15, nm. 122, pg. 308; PLANIOL, II, nm. 1429, pg. 478. DE LA CAPACIDAD PARA CELEBRAR EL CONTRATO DE VENTA 411 menester, que aquello que desta guisa comprare del, que sea a pro del her- fano, e non a su dao. Ca, si engaado se fallasse el menor por razon de tal vendida, puedela desfazer, despues que fuere de edad complida, fasta qua- tro aos; assi, como dezimos en las leyes que fablan de la guarda de los menores, e de los bienes dellos. La ley 1, ttulo II, del Libro VII de la Novsima Recopilacin dispuso que era nula en todo caso la compra que el tutor hiciera de los bienes del pupilo aun cuando se realizara en pblica subasta con autorizacin de los otros tutores. Era el sistema opuesto al de las Siete Partidas, que permitan esas compras siempre que la venta se hiciera en pblica subasta con per- miso del juez del lugar, o de los dems tutores. Nuestro Cdigo sigui la doctrina de las Siete Partidas y de ellas fue tomada la disposicin pertinen- te, pero en ciertos casos, tratndose de bienes races, se inclin por el precepto de la Novsima Recopilacin. Es, pues, un trmino medio entre ambos cuerpos de leyes. Los dems Cdigos modernos contienen tambin disposiciones anlo- gas y pueden clasificarse en dos categoras: unos que permiten al tutor comprar los bienes del pupilo cumpliendo con ciertos requisitos y otros que se lo prohben en absoluto. A la primera categora pertenecen el C- digo espaol (art. 275), que permite al tutor esa compra cuando para ella sea autorizado por el consejo de familia; y el Cdigo holands que la per- mite siempre que la compra se haga en pblica subasta con aprobacin del juez, del tutor subrogado y de los parientes del menor. Pertenecen a la segunda categora, o sea a la que prohbe en absoluto esa compra, los Cdigos francs (art. 450), italiano (art. 300), portugus, guatemalteco, mexicano y argentino. Nuestro Cdigo participa de ambos sistemas, como vamos a verlo. Pro- hbe en absoluto esa compra cuando se trata de bienes races y la permite, con ciertos requisitos, cuando se trata de otros bienes. 488. El artculo 1799 del Cdigo Civil dice: No es lcito a los tutores y curado- res comprar parte alguna de los bienes de sus pupilos, sino con arreglo a lo preveni- do en el ttulo De la administracin de los tutores y curadores. Este artculo no consigna ninguna prohibicin o incapacidad. Se remi- te nicamente al ttulo De la administracin de los tutores y curadores. Y no habra podido establecerla, desde que el Cdigo, en sus artculos anterio- res y a los cuales se remite ahora, no la haba consignado en general, sino como excepcin a la regla que la adquisicin de esos bienes es posible en los casos y con los requisitos que se sealan. Por esta razn, el artculo 1799 dice que no es lcito a los tutores y curadores comprar parte alguna de los bienes de sus pupilos, sino con arreglo a lo prevenido, etc., con lo que da a entender que esa compra es posible siempre que se cumplan las formali- dades legales. Esta prohibicin es, pues, de un carcter muy especial, porque, excep- cin sea hecha de un nico caso en que el tutor no puede comprar los bienes del pupilo, esa compra es posible con tal que para efectuarla se llenen los requisitos que establece la ley. DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA 412 El artculo que se ocupa de esta cuestin en el ttulo a que se refiere el artculo 1799, es el 412 que dice: Por regla general, ningn acto o contrato en que directa o indirectamente tenga inters el tutor o curador, o su cnyuge, o cual- quiera de sus ascendientes o descendientes legtimos o de sus padres o hijos natura- les, o de sus hermanos legtimos o naturales, o de sus consanguneos o afines legtimos hasta el cuarto inclusive, o de alguno de sus socios de comercio, podr ejecutarse o celebrarse sino con autorizacin de los otros tutores o curadores generales, que no estn implicados de la misma manera, o por el juez en subsidio. Pero ni aun de este modo podr el tutor o curador comprar bienes races del pupilo, o tomarlos en arriendo; y se extiende esta prohibicin a su cnyuge, y a sus ascendientes o descendientes legtimos o naturales. De esta disposicin se desprenden dos consecuencias; a) el tutor o curador no puede comprar los bienes races del pupilo; y b) el tutor o curador puede comprar los dems bienes de aqul siempre que el contra- to sea autorizado por los dems tutores o curadores generales no incapaci- tados, o por el juez en subsidio. 489. La regla general establecida por el artculo 412 del Cdigo Civil es que el tutor o curador puede comprar los bienes del pupilo siempre que la compra sea autorizada por los dems tutores o curadores generales o por el juez, en subsidio y que no se trate de bienes races. 1 Dos requisitos son necesarios para que el tutor o curador pueda celebrar con el pupilo el contrato de compraventa con relacin a los bienes de este ltimo: 1) que la venta recaiga sobre los bienes muebles; y 2) que sea autorizada por los dems tutores y curadores generales no interesados en el acto o por el juez en subsidio. El primer requisito fluye de lo dispuesto en el inciso final de ese artculo que dispone que en ningn caso podr el tutor o curador adqui- rir los bienes races del pupilo; a contrario sensu resulta que los que no son inmuebles podrn ser adquiridos, y los bienes que no son inmuebles son muebles. El acto debe ser autorizado por los dems tutores o curadores genera- les no interesados en l. Son tutores o curadores generales, segn el ar- tculo 340 del Cdigo Civil, aquellos que cuidan no solo de los bienes sino tambin de las personas de los individuos sometidos a ellos. Un curador de bienes o un curador especial, no pueden autorizar esa compra y si sta se realizara con esa autorizacin, debe reputarse ejecutada en contraven- cin a lo dispuesto en el artculo 412. Si slo hay un tutor o curador general o, si habiendo varios, los dems tambin estn interesados en el acto, la compra debe efectuarse con la autorizacin del juez. Esa autorizacin debe darla el juez del lugar en que tuviere su domicilio el pupilo que es el competente para conocer de todas las incidencias relativas a la administracin de sus bienes, segn el artculo 222 de la Ley Orgnica de Tribunales. 1 Sentencia 1.978, pg. 1260, Gaceta 1886; sentencia 1.828, pg. 951, Gaceta 1890, tomo I, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo V, sec. 1, pg. 63. DE LA CAPACIDAD PARA CELEBRAR EL CONTRATO DE VENTA 413 No se prohbe en absoluto al tutor o curador la compra de los bienes muebles del pupilo, porque la ley ha estimado que puede serle convenien- te en ciertos casos. Pero, como puede dar origen a algunos abusos, estable- ci para su validez los requisitos que hemos mencionado. 490. Para la validez de esta compra basta nicamente una de las autoriza- ciones: o la de los tutores o curadores o la del juez. No es menester solici- tar ambas a la vez. La autorizacin del juez reemplaza la de aquellos cuando, por estar interesados en el contrato, son inhbiles para otorgarla o cuando hay un solo tutor o curador. No interviene el juez, como protector especial de pupilo, sino como representante de los dems tutores o curadores que son los llamados por la ley a autorizar esa compra. La autorizacin del juez es necesaria conjuntamente con la de los tuto- res o curadores cuando lo que el tutor o curador compra son los bienes muebles preciosos o que tengan valor de afeccin o cuando se trata de algunos de esos actos en que el tutor o curador deba proceder con la autorizacin judicial. Pero en estos, el juez no autoriza el acto como repre- sentante de los tutores o curadores, sino para dar cumplimiento a un re- quisito exigido para la validez del mismo. Es preciso, pues, distinguir los casos en que el juez interviene para autorizar al tutor o curador a fin que pueda ejecutar el acto y aquellos en que interviene como reemplazante de los dems tutores o curadores. 491. Ambas autorizaciones no son facultativas y deben emplearse en el or- den sealado por la ley, esto es, la autorizacin judicial puede pedirse nica- mente cuando no pueda concederse la de los dems tutores o curadores por estar interesados en el contrato o cuando no haya otros tutores o cura- dores de esa especie. Esta conclusin emana del artculo 412 del Cdigo Civil que establece que la autorizacin del juez es subsidiaria, con lo que se manifiesta que debe darse a falta de otra, ya que ese es el sentido natural y obvio de esta expresin. Por consiguiente, no podra preferirse a la de los dems tutores o curadores si estos estn en situacin de poder otorgarla. No siendo facultativas ambas autorizaciones, deben emplearse en el orden de- terminado por la ley. Si as no se hiciera, el acto sera nulo por omisin de los requisitos legales, que no pueden omitirse ni suplirse por otros sino en los casos sealados por la ley. La jurisprudencia reconoce tambin el carc- ter subsidiario que tiene la autorizacin judicial, que no puede otorgarse sino cuando no pueda procederse con la de los dems tutores o curadores. 1 492. Cuando hay un solo tutor o curador general que desea comprar los bienes muebles del pupilo, debe nombrarse a ste un curador especial para que, en su representacin, celebre el contrato. Aunque la ley no esta- blece esta exigencia, fluye de la naturaleza misma de las cosas. El tutor o 1 Sentencia 1.978, pg. 1260, Gaceta 1886; sentencia 1.828, pg. 951, Gaceta 1890, tomo I, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo V, sec. 1, pg. 63. DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA 414 curador no puede comparecer a la vez como vendedor y comprador, por- que ambas calidades se excluyen. El juez que autoriza la compra no puede asumir la representacin del pupilo ni aun cuando la venta se haga en pblica subasta, porque tratndose de ventas voluntarias, el artculo 1069 del Cdigo de Procedimiento Civil dispone que la escritura ser suscrita por el representante legal del incapaz y no por el juez. El pupilo tampoco puede contratar por s solo, desde que carece de capacidad para ello. En tal emergencia no queda otro camino que nombrarle un curador especial para que, en su nombre, proceda a celebrar la venta con el tutor o cura- dor general. En el mismo sentido se pronuncia el seor Borja. 1 Conven- dra agregar al artculo 412 un inciso que dijera que a falta de otros tutores o curadores, una vez obtenida la autorizacin judicial, se nombrar al pu- pilo un curador especial para que lo represente en ese acto. 493. El tutor o curador puede adquirir los bienes muebles del pupilo cum- pliendo con las exigencias legales, sea que se vendan privadamente o en pblica subasta. No hay duda alguna al respecto, pues la ley no ha seala- do en qu forma debe hacerse la venta para que aqul pueda comprarlos. Tambin los puede adquirir cuando se vendan forzadamente por la justi- cia, siempre que se llenen los requisitos sealados por la ley. 494. Si el tutor o curador puede comprar para s los bienes muebles del pupilo, con mayor razn podr comprarlos como mandatario de un terce- ro, en cuyo caso no necesita la autorizacin de los dems tutores o curado- res o del juez en subsidio, pues slo se requiere cuando el acto interesa al tutor o curador, lo que aqu no ocurre. 495. El inciso final del artculo 412 del Cdigo Civil establece que el tutor o curador no podr, ni aun con la autorizacin de los dems tutores o curadores ni con la del juez, comprar los bienes races del pupilo. Se com- prende la razn que la ley ha tenido para prohibir en absoluto esta com- pra, porque como ese contrato es de tanta importancia, dice Borja, siempre es de temer que el guardador se valga de medios ilcitos para perjudicar al pupilo. 2 El acto sera nulo en todo caso. 496. Como la venta puede hacerse privadamente o en pblica subasta y la ley no distingue cul de ellas es la que prohbe debemos llegar a la conclu- sin que quedan prohibidas tanto la una como la otra. La venta privada de los bienes races del pupilo no tendr lugar jams, desde que segn el artculo 394 del Cdigo Civil debe hacerse siempre en pblica subasta; de manera que cuando el artculo 412 prohbe comprar esos bienes, se ha referido especialmente a la venta en pblica subasta que es en la nica forma en que puede hacerse. 1 Tomo VI, pg. 281. 2 VI, nm. 203, pg. 281. DE LA CAPACIDAD PARA CELEBRAR EL CONTRATO DE VENTA 415 497. El tutor o curador no puede adquirir los bienes races del pupilo ni aunque se vendan forzadamente por la justicia, pues la ley le prohbe en absoluto que los compre sin distinguir si se trata de venta voluntaria o de venta forzada. Adems debe representar al pupilo en el juicio y procurar que se vendan en el ms alto precio, lo que no sera posible si se le permi- tiera adquirirlos. 1 498. Pero si el tutor o curador no puede comprar los bienes races del pupilo, ninguna disposicin le prohbe adquirirlos como mandatario de otra persona. En este caso el verdadero contratante sera el tercero y no el tutor o curador, ya que los actos que ejecuta el mandatario se reputan ejecutados por el mandante. El artculo 412 prohbe aquellos actos en que tenga inters el tutor o curador, pero no los que ejecuta un tercero con el pupilo y como todo lo que uno puede hacer por s mismo puede hacerlo por apoderado, es evidente que el tercero que no est incapacitado puede comprar los bienes races del pupilo por medio del tutor o curador que obra como su mandatario. Al pupilo se le nombrara un curador especial para la venta que se efectuara en pblica subasta, previo decreto del juez. La autorizacin de los dems tutores o curadores o la del juez en subsi- dio no es necesaria, porque el acto no interesa al tutor o curador, nico caso en que se exige, y la ley tampoco la ha establecido. 499. El artculo 412 del Cdigo Civil hace extensiva las prohibiciones im- puestas a los tutores y curadores a algunos de sus parientes y los divide en dos grupos: unos que pueden adquirir los bienes muebles e inmuebles y otros que slo pueden adquirir los bienes muebles. Pero en ambos casos deben hacerlo cumpliendo con las formalidades legales. A los primeros pertenecen los hermanos legtimos o naturales y los consanguneos y afines legtimos hasta el cuarto grado inclusive del tutor o curador, es decir, sus tos, sobrinos y primos hermanos carnales o polti- cos, sus cuados, sus suegros y sus yernos. Todas esas personas pueden comprar los bienes muebles o inmuebles del pupilo; pero necesitan la autorizacin de los dems tutores o curado- res con los cuales no estn ligados por esos vnculos, o la del juez en subsi- dio, puesto que se trata de un acto que interesa a una persona para la cual el artculo 412 exige esas formalidades. Para comprar los bienes races ser menester, naturalmente, que la venta se haga en pblica subasta previo decreto del juez, en virtud del artculo 394 del Cdigo Civil. Se prohbe adquirir los bienes inmuebles del pupilo a los ascendientes y descendientes legtimos o naturales (nietos, hijos, padres y abuelos y dems parientes en lnea recta) del tutor o curador y a su cnyuge. Ningu- na de estas personas puede comprar esos bienes ni en venta pblica ni privada. Pueden comprar nicamente los bienes muebles del pupilo cum- pliendo con las formalidades del inciso 1 del artculo 412; a menos que se 1 GUILLOUARD, I, nm. 119 I, pg. 140. DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA 416 trate de los nietos, abuelos, bisnietos, bisabuelos, etc., naturales del tutor o curador que pueden adquirirlos libremente sin formalidad alguna, ya que en ese inciso se habla de padres o hijos naturales. Se ve, pues, que mientras se prohbe a los abuelos, nietos y dems parientes naturales por lnea recta del tutor o curador adquirir los bienes races del pupilo; sin embargo, el mismo artculo no les exige ninguna formalidad cuando compran sus bienes muebles. Ha habido aqu, sin duda alguna, un error de copia, desde que no hay razn para hacer esa diferen- cia. Para ser ms lgicos convendra cambiar la frase padres o hijos natu- rales por la de ascendientes o descendientes naturales, pues es ms conveniente para los intereses del pupilo extender la disposicin del inci- so 1 que limitar la del inciso 2. Lo dicho se aplica sea que esas personas compren los bienes por s mismas o que los adquieran por intermedio del tutor o curador. 500. Cuando se venden los bienes races o muebles del pupilo que tiene un solo tutor o curador, a consecuencia de un juicio ejecutivo, es menester una nueva autorizacin del juez para que un hermano legtimo o natural o un consanguneo o afn legtimo hasta el cuarto grado del tutor o cura- dor pueda adquirirlos, o basta el decreto del juez que autoriza la venta? Estas personas pueden adquirir los bienes muebles y races del pupilo siempre que el acto se haga con autorizacin de los dems tutores o cura- dores no implicados y, en su defecto, con la del juez. Aqu se trata de saber si una de ellas puede adquirir los bienes races del pupilo, que tiene un tutor o curador, sin que el juez autorice el acto expresamente. Si hay varios tutores o curadores este problema no se presenta, porque entonces la venta tiene que autorizarse por aquellos y no por el juez que slo suple la de esas personas, sin que pueda optarse entre ambas autoriza- ciones. De modo que aunque el juez diera la suya el acto no sera vlido, si no fuera autorizado por los dems tutores o curadores. Por eso no es este el caso que ahora estudiamos, sino aquel en que hay un tutor o curador, lo que hace necesaria la autorizacin del juez para que un hermano legtimo o natural o un consanguneo o afn legtimo del tutor o curador hasta el cuarto grado inclusive pueda comprar los bienes races del pupilo. Y lo que se trata de averiguar es si en esta situacin basta el decreto del juez que autoriza el remate de la cosa embargada o si se requiere una nueva autorizacin para la venta. La Corte de Apelaciones de Santiago ha declarado que no es necesaria una nueva autorizacin del juez, siendo suficiente para la validez de la enajenacin el decreto que ordena la subasta del inmueble. El caso fue el siguiente: en un juicio ejecutivo se subast una propiedad perteneciente a unos menores, que fue adquirida por un cuado del curador. Como no hubiera otros curadores y como el juez no autorizara expresamente la ven- ta, a falta de aquellos, limitndose a ordenar el remate, se pidi su nulidad fundada en que se realiz sin la autorizacin judicial. Tanto el juez de primera instancia como ese tribunal no dieron lugar a la demanda funda- dos, entre otras razones, en DE LA CAPACIDAD PARA CELEBRAR EL CONTRATO DE VENTA 417 que la enajenacin del fundo Lo Jara de San Vicente se hizo en pblica subasta, por el intermedio del juez que conoca de la causa a virtud de la enajenacin que promovi al deudor la Caja Hipotecaria, y de consiguiente, debe entenderse que im- plcitamente estuvo autorizado el rematante para adquirirlo como mejor postor desde que por sus relaciones de parentesco no se encuentra en el caso a que se refiere el inciso 2 del artculo 412 del Cdigo Civil; y en que es tanto ms justo suponer la autorizacin indicada cuanto que a los menores les reportaba un beneficio de la concurrencia del mayor nmero de postores para el remate. 1 Esta sentencia sienta, a mi juicio, la verdadera doctrina porque la circunstancia que la venta se haga por el ministerio de la justicia im- porta la autorizacin implcita del juez para que el adquirente subaste la cosa que se vende, ya que no otra cosa significa permitirle hacer posturas. Sera innecesaria una autorizacin especial cuando existe por ese solo hecho. Pero no se crea que esta autorizacin se presume en todo caso sino nicamente, como dice ese fallo, cuando la venta forza- da o voluntaria, se hace por el ministerio de la justicia, pues en ambas interviene el juez y la venta se hace por su orden, de modo que con esa intervencin se suple la autorizacin expresa. Por lo dems, esta inter- pretacin est de acuerdo con el espritu del legislador que ha querido suprimir la autorizacin judicial en estas ventas, siempre que se hagan a consecuencia de un juicio ejecutivo, segn lo dispone el artculo 395 del Cdigo Civil que la hace innecesaria si se trata de los bienes races del pupilo que se venden por orden del juez, previo decreto de ejecu- cin y embargo. Esto demuestra que en la intervencin del juez y en el decreto de venta va subentendida la autorizacin especial que exige el artculo 393. Es indudable que anlogos propsitos dominaron al legis- lador en el caso del artculo 412. En resumen, puede decirse que cuando los bienes races o muebles del pupilo se venden por el ministerio de la justicia, la autorizacin que algu- nas de las personas nombradas requieren para comprarlos, segn el ar- tculo 412, se subentiende implcitamente en la circunstancia de intervenir el juez en esa venta y de ordenar su realizacin. Lo mismo puede decirse respecto de los bienes muebles que en igual situacin adquiera el mismo tutor o curador, su cnyuge, sus ascendientes o descendientes legtimos y sus hijos o padres naturales; la autorizacin se presume por el hecho de realizarse la venta ante la justicia. 501. Los socios del tutor o curador pueden comprar los bienes muebles del pupilo en la forma que indica el inciso 1 del artculo 412 del Cdigo Civil. Tambin pueden comprar los inmuebles en igual forma, ya que ese inciso se refiere a todos los actos o contratos en que tenga inters el socio de comercio del tutor o curador. El artculo 412, en su inciso 2, no ha excluido de esos actos la compra de los bienes races del pupilo realizada por aqul. Su situacin es idntica a la de los hermanos legtimos o natura- les y a la de los consanguneos o afines legtimos hasta el cuarto grado del 1 Sentencia 2.247, pg. 1268, Gaceta 1882. DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA 418 tutor o curador, por lo que le son aplicables todas las reglas que para ellos hemos sealado. 502. Lo dispuesto acerca del socio de comercio se aplica al socio de una sociedad civil? Es indudable que si diramos a la expresin socio de comercio que emplea el artculo 412, el sentido que en derecho tiene la palabra comer- cio tendramos que llegar a la conclusin que el socio civil no queda comprendido en ese artculo, ya que es socio de comercio el que pertene- ce a una sociedad que ejecuta actos de comercio. Pero nos parece que la palabra comercio est tomada aqu en su ms amplia acepcin. Est tomada en el sentido de negocios, de asuntos. Quie- re decir socio de negocios, compaero de trabajo, y en este sentido, la expresin socio de comercio se refiere tanto al comerciante como al no comerciante. Esta interpretacin se robustece aun ms si atendemos al espritu de esa disposicin. Tanto uno como otro socio tienen para con el tutor o curador las mismas relaciones y en ambos casos existen los temores de abusos que son los que la ley ha querido evitar. Por las razones expuestas, nos atrevemos a sostener que en la frase socio de comercio quedan comprendidos tanto los socios de sociedades comerciales como los de sociedades civiles, y a unos y a otros se aplica la disposicin del artculo 412 del Cdigo Civil. 1 503. Es indudable que segn el espritu de la ley, el artculo 412 se refiere solamente al socio de sociedad colectiva o en comandita y no al de una sociedad annima, porque en sta los socios no se conocen casi nunca ni saben quines son los dems. Las necesidades de la vida moderna, que han creado un gran nmero de sociedades annimas, encontraran una traba, en muchos casos, en esta disposicin si se extendiera a los socios de tales sociedades. El temor que la ley ha querido evitar no existe tampoco aqu, ya que lo que estos socios adquieren no forma parte de la sociedad ni aprovechar a sta en forma alguna. 504. La sociedad o corporacin de que es socio o administrador el tutor o curador puede comprar los bienes muebles del pupilo, ya que si se permi- te a ste comprarlos para s, con mayor razn podr adquirirlos la socie- dad o corporacin que dirige o a que pertenece. La compra debe hacerse con la autorizacin de los dems tutores o curadores o con la del juez en subsidio, pues aunque l no celebra el contrato, tiene inters indirecto en su celebracin, lo que basta para hacerla necesaria, en virtud de lo dis- puesto en el artculo 412. 1 Esta misma opinin la sostiene el seor Cood, como puede verse en la pgina 127 de las Explicaciones de Cdigo Civil tomadas en clase. Vase en idntico sentido las Explicaciones de Cdigo Civil tomadas en las clases de los seores Fabres, Cood, Claro y Urrutia, pg. 406. DE LA CAPACIDAD PARA CELEBRAR EL CONTRATO DE VENTA 419 505. La cuestin es discutible si la sociedad o corporacin a que pertene- ce el tutor o curador, como socio o miembro, compra los bienes races del pupilo. Somos de opinin que no podra adquirirlos, pues aquel tiene inters indirecto en la compra por ser socio de la sociedad o corporacin adquirente. El artculo 412 prohbe, como regla general, los actos en que el tutor o curador tenga inters directo o indirecto, a menos que, no versando sobre bienes races, se llenen ciertas formalidades. La compra de estos bienes ra- ces, se llenen ciertas formalidades. La compra de estos bienes cae, en conse- cuencia, en esa regla. Si la sociedad o corporacin a que pertenece compra los bienes races del pupilo es indudable que la compra le beneficia indirec- tamente por cuyo motivo queda comprendida en la prohibicin ya enuncia- da. La ley previ el caso y de ah que lo contemplara en trminos generales. Se observar tal vez que el Cdigo seal taxativamente las personas a quienes se prohbe esa compra, entre las cuales no figuran las sociedades o corporaciones a que pertenece o que preside el tutor o curador, por lo que no puede incapacitrselas, ms aun cuando estas leyes prohibitivas no pueden ser aplicadas por analoga. El argumento es ms aparente que real, porque olvida que la ley ha prohibido al tutor o curador no slo comprar esos bienes cuando obtiene un beneficio directo, sino tambin cuando obtiene uno indirecto, ya que el inciso 2 del artculo 412 es una excepcin a la que a su vez consigna el inciso 1. Este prohbe todos los actos en que el tutor o curador se beneficie directa o indirectamente a no ser que se hagan en tal o cual forma; pero no se comprenden en esta excepcin los bienes races, que ni aun as puede comprarlos. Siendo la regla general la prohibicin de celebrar los actos en que el tutor o cura- dor tenga inters directo o indirecto y prohibindosele especialmente com- prar los bienes races, es evidente que esta segunda prohibicin queda comprendida en la regla general, por lo cual el tutor o curador no puede adquirir los bienes races de su pupilo cuando se beneficie directa o indi- rectamente con esa compra. No es, pues, lgico ni fundado sostener que la ley no comprendi en la prohibicin a las sociedades, cuyo socio o re- presentante fuera el tutor o curador, que quedaron incluidas por tratarse de instituciones cuyos actos lo benefician de un modo indirecto. 506. No existe en nuestro Cdigo, como en el francs, una disposicin que prohba al tutor o curador adquirir un crdito contra su pupilo. Lue- go, puede adquirirlo, es decir, puede ser acreedor del pupilo en virtud de una cesin de crdito. Pero para que la cesin sea vlida debe hacerse con la autorizacin previa de los dems tutores o curadores o del juez en subsi- dio, en virtud del artculo 412, por tratarse de un acto que afecta al pupilo y en el cual tiene inters el tutor o curador. Sin embargo, pudiera creerse que este acto est prohibido, porque el tutor o curador que llega a ser acreedor del pupilo cesa en su cargo. Este solo hecho prueba que puede adquirir un crdito en contra de aqul, ya que si no pudiera hacerlo, el efecto de la adquisicin no habra sido la prdida de su cargo, sino la nulidad del acto. Y no siempre el tutor o DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA 420 curador que llega a ser acreedor del pupilo, pierde el cargo puesto que el artculo 506 del Cdigo Civil lo autoriza para desempearlo en compaa de otros tutores o curadores, a menos que el juez lo haga cesar en l, siendo facultativo para ste optar por una u otra situacin. Si puede conti- nuar desempeando el cargo, es ms evidente todava que puede adquirir un crdito contra el pupilo. An hay ms; un tutor o curador puede seguir desempeando ese cargo sin la compaa de otros tutores o curadores, aunque sea acreedor del pupilo, cuando aqul es su cnyuge, o alguno de sus ascendientes o descendientes (art. 506 del Cdigo Civil). Es claro como la luz del da el derecho que tiene un tutor o curador para adquirir vlida y lcitamente un crdito contra su pupilo, siempre que lo haga en la forma que indica el artculo 412. En el mismo sentido ha resuelto este punto la Corte de Apelaciones de Santiago que declar perfectamente posible un acto de esa naturaleza. Si, en el caso fallado, se anul la cesin, ello no se debi a que tal acto fuera prohibido por la ley, sino a que se omitieron las formalidades del artculo 412, pues no se solicit la autorizacin de los dems curadores, ni la de la justicia en subsidio, de donde se desprende, a contrario sensu que si se hu- bieran llenado esas formalidades el acto habra sido vlido como lo esta- blece expresamente esa sentencia en los considerandos siguientes: 3 Que la cesin de un crdito contra el pupilo a favor del curador, establecien- do la condicin de acreedor del segundo con respecto al primero, es un acto que por su propia naturaleza envuelve la contraposicin de intereses entre el pupilo y su representante, que es la persona a quien la ley confa la administra- cin de sus bienes; acto que, por otra parte, afectando directamente al pupilo, no podra ejecutarse sino con las formalidades y disposiciones exigidas por la ley, es decir con la autorizacin previa de los otros tutores o curadores que no estn implicados de la misma manera o con la del juez en subsidio; 4 Que el requisito de la autorizacin de los otros tutores o curadores o el de la justicia en subsidio, lo exige la ley aun refi- rindose a actos del curador como el de cubrir con los dineros del pupilo las anticipaciones que haya hecho a beneficios de ste, y es por consiguiente, indudable que la misma formalidad debe proceder tratndose de adquirir por el curador crditos en contra de su pupilo; 5 Que la necesidad de la autorizacin aludida aparece aun ms de manifiesto en el caso actual, en que el crdito con el cual ejecuta Tarra- g a los menores Haristoy, procede del mismo juicio de particin en que aquel obr como curador, a nombre y representacin de dichos menores, figurando en el juicio expresado, a consecuencia de la cesin, con un doble carcter y con un inters opuesto al de sus pupilos; 6 Que si bien es cierto que segn aparece de la solicitud compulsada a fs. 5 vta., Tarrag pidi el nombramiento de un curador especial de los menores con el fin de notificar la cesin del crdito con que actualmente se ejecuta, notificacin que se llev a efecto, no consta, sin em- bargo, la autorizacin del curador para el acto mismo de la cesin ni tampoco que se haya solicitado el de la justicia, en subsidio, de conformidad con lo ordenado en el artculo 412 del Cdigo Civil. 1 Excusado creemos manifestar que si no hay otros tutores o curadores se nombrar al pupilo uno especial para que se le notifique la cesin. 1 Sentencia 1.828, pg. 951, Gaceta 1890, tomo I. DE LA CAPACIDAD PARA CELEBRAR EL CONTRATO DE VENTA 421 507. No hay tampoco ninguna disposicin especial que prohba al tutor o curador y a las personas que indica el artculo 412 vender sus propios bienes al pupilo, sino la regla general de ese artculo, que permite la cele- bracin de actos relativos a los bienes del pupilo y que interesan al tutor o curador, siempre que se realicen cumpliendo con las formalidades legales pertinentes. Por este motivo, el tutor o curador o alguna de esas personas pueden vender sus propios bienes al pupilo; pero para que la venta sea vlida se requiere que se haga con la autorizacin de los dems tutores o curadores generales no implicados, o con la del juez, en subsidio. La venta puede referirse tanto a los muebles como a los inmuebles del tutor o cura- dor, pues la distincin al respecto se hace cuando es el pupilo quien vende a aqul, pero no cuando el tutor o curador vende al pupilo. 508. El tutor o curador y las dems personas que seala el artculo 412 no pueden comprar los bienes del pupilo en contravencin a ese artculo por interpuesta persona. Si as se hiciera el acto sera nulo. Sostener lo contra- rio importara aceptar la violacin de la ley. En cuanto a la prueba de la interposicin, corresponde al que la alega y podr producirla por todos los medios legales, siendo su determinacin una cuestin de hecho que queda al arbitrio del juez. Podr servir de base para establecer si existe interposicin, siempre que haya otras pruebas que la corroboren, el hecho que el interesado en el acto sea algunas de las personas que menciona el artculo 412, sobre todo si la compra de los bienes races se hace por un hermano o consanguneo del tutor o curador. Como lo hemos dicho en repetidas ocasiones, esta circunstancia es slo un antecedente que por s mismo nada prueba, ya que dichas personas pue- den comprar esos bienes para s. 509. Puede un tutor o curador, que ha dejado de desempear ese cargo, comprar por interpuesta persona los bienes races del pupilo cuya compra se realiz por aquella cuando el tutor o curador estaba desempeando su cargo? La cuestin es la siguiente: A era curador de B el veinte de enero y dej de serlo el primero de febrero. El veinte de enero, siendo curador A, se vendi un inmueble el pupilo a C, que a su vez se lo vendi a A el dos de febrero, o sea cuando ya no era curador. C fue una persona interpues- ta. Es difcil que el caso se presente en la prctica, porque el curador o el tutor esperar la terminacin de la curatela o de la tutela, para hacer la compra. Podra presentarse, si se tratara de una venta forzada que no pu- diera diferirse y el tutor o curador estuviera interesado en comprar la pro- piedad que se vende. Sea o no de fcil realizacin, puede presentarse y si as sucediera sera vlida o nula esa compra? Nula, evidentemente, porque C era una persona interpuesta que compr la cosa para venderla a A, quien era curador en la poca de la compra, de manera que aunque C vendi a A cuando ste no era tal, el contrato se celebr para beneficiar a aqul en un tiempo en que desem- peaba ese cargo y en que se hallaba incapacitado para celebrarlo. Debe aten- DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA 422 derse al momento en que la persona interpuesta compra los bienes para saber si el acto es nulo o no, pues aquella no es sino el tutor o curador disfrazado. Si a la poca del contrato, el curador o el tutor es tal, la venta es nula, aunque compre los bienes a la persona interpuesta cuando ya no lo sea. Por el contra- rio, si a la poca del contrato no desempea ese cargo, la venta es vlida. En el ejemplo propuesto, la venta es nula por haberse celebrado cuan- do el tutor o curador estaba desempeando su cargo, en cuya situacin se le prohbe comprar los bienes del pupilo, sea directamente, sea por inter- psita persona. 510. Siendo el objeto de la incapacidad establecida por el artculo 412 el deseo de impedir que se pongan en pugna el inters personal del tutor o curador con las obligaciones y deberes que ste tiene de velar por los intereses del pupilo, es claro que existe cuando pueda presentarse ese conflicto de intereses lo que ocurre cuando esas personas tienen a su car- go la administracin de los bienes del pupilo o, al menos, facultades para administrar. El conflicto surgir respecto de los bienes que el tutor o cura- dor administra y no respecto de los que no administra. La prueba ms evidente que la disposicin de ese artculo se aplica nicamente a los tutores y curadores que administran bienes del pupilo, la encontramos en la denominacin que se le ha dado al Ttulo en que est colocado dicho precepto y en la historia fidedigna de la ley. En efecto, el artculo 412 est comprendido en el Ttulo denominado De la administracin de los tutores y curadores relativamente a los bienes, o sea en el que seala las reglas para esa administracin. Entre stas figura aquel artculo. Es lgico, entonces, que se aplique solamente al que administra bienes. El que no tiene esta facultad no puede sujetarse a ella, desde que no tiene sobre qu aplicarla. La historia de la ley nos ensea, adems, que el espritu de la disposicin citada ha sido prohibir la compra de los bie- nes del pupilo a los tutores y curadores que administran bienes, que son los nicos en que puede presentarse el peligro que se ha querido evitar. En prueba de este acerto puede observarse que tanto el artculo 18 del ttulo XXII del Proyecto de Cdigo Civil de 1841 como el artculo 340 del libro intitulado De los contratos y obligaciones del proyecto de 1846 prohben al tutor o curador comprar los bienes que administran. Por consiguiente, el tutor o curador que administra los bienes del pu- pilo no podr adquirir sus bienes muebles sino con arreglo al artculo 412 y los inmuebles en ningn caso. Si no tiene administracin de bienes pue- de adquirir unos y otros vlida y libremente. 511. Examinemos de acuerdo con esas reglas las diversas clases de tutores o curadores. Slo hay una especie de tutores, los generales, cuyas faculta- des se extienden a los bienes y persona de los individuos sometidos a la tutela. A estos se aplica la disposicin del artculo 412 con relacin a todos los bienes del pupilo, sea que tenga o no su administracin. Los curadores pueden ser generales, de bienes, adjuntos, interinos y especiales. DE LA CAPACIDAD PARA CELEBRAR EL CONTRATO DE VENTA 423 Los curadores generales son iguales a los tutores generales en cuanto a sus facultades; por consiguiente, la prohibicin del artculo 412 se refiere a todos los bienes de las personas que se hallan bajo su guarda. Son tales los que se dan al demente, al prdigo o disipador, al sordomudo y al me- nor adulto emancipado. Respecto de los curadores de bienes del ausente, de la herencia yacen- te y de los derechos eventuales del que est por nacer, el artculo 487 establece que estn sujetos en su administracin a todas las trabas de los tutores o curadores; de manera que el artculo 412 se les aplica respecto de todos los bienes pertenecientes a la persona o entidad a que se refie- ren. En una sentencia de la Corte de Apelaciones de Tacna se reconoce tambin la asimilacin que la ley hace de los curadores de bienes con los curadores generales. Dice as en su considerando 5: Que segn lo dispuesto en el art. 487 del Cdigo Civil, el curador de una heren- cia yacente est sujeto a todas las trabas de los tutores y curadores y adems, se le proh- be ejercitar otros actos que los de mera custodia y conservacin y los necesarios para el cobro de los crditos y pago de las deudas de su representado. 1 Los curadores adjuntos pueden asimilarse o a los tutores o a los cura- dores de bienes, dice el artculo 492 del Cdigo Civil. En ambos casos les es aplicable la disposicin del artculo 412; pero, solamente respecto de los bienes que tengan a su cargo, ya que el curador adjunto es un curador especial que se refiere a ciertos bienes y no a todos ni tampoco a la perso- na del pupilo. Este curador podra adquirir los bienes del pupilo que no administra y para los cuales no es curador. Se nombra un curador adjunto en los casos de los artculos 163, 252, 350, 352, 360 y 1758 del Cdigo Civil. Si a ms de un tutor o curador general, hay un curador adjunto para ciertos bienes, no por eso el tutor o curador general puede adquirir en contravencin al artculo 412 los bienes del pupilo que aqul administra, porque la prohibicin es general para todos los bienes desde que el tutor o curador general se refiere a todos ellos y lo es de la persona misma del pupilo. En cambio, el curador adjunto puede adquirir los bienes del pupi- lo que no administra, sin sujetarse al artculo 412, porque slo lo es para ciertos bienes. El curador interino que administra los bienes queda sujeto a las mis- mas prohibiciones de los curadores generales, puesto que se da para todos los bienes. Este curador se nombra en los casos de los artculos 371 y 543 del Cdigo Civil. El curador especial, como ser el curador ad-litem, el que se nombra para dar el consentimiento en el matrimonio, etc., no administra bienes y puede comprar los bienes del pupilo sin sujecin al artculo 412, a menos que se nombre para ejecutar algn acto con relacin a ellos; entonces le rige esa disposicin respecto de aquellos sobre que versa el contrato en que interviene. 1 Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo II, sentencia I, pg. 282. DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA 424 Resumiendo, podemos decir que el artculo 412 se aplica con relacin a todos los bienes del pupilo: al curador o tutor general, al curador de bienes y al interino. Se aplica nicamente con relacin a los bienes a que se refiere la curatela: al curador adjunto y al especial, pero slo cuando ste es nombrado para un negocio que diga relacin con los bienes del pupilo. 512. Cuando hay varios tutores o curadores generales de acuerdo con el artculo 347, sea que administren separada o conjuntamente, no pueden los unos comprar los bienes del pupilo que administran los otros, sino con arreglo al artculo 412, es decir, los muebles con autorizacin de los dems tutores o curadores o del juez en subsidio, y los inmuebles en ningn caso. La tutela o curatela es una misma que comprende todos los bienes del pupilo. El hecho de dividirla para su administracin no quiere decir que sean dos tutelas o curatelas diversas, ya que el artculo 350 prohbe que una misma persona est sometida a dos o ms tutelas o curatelas. El nom- bramiento de varios tutores o curadores tiene por objeto facilitar la admi- nistracin, pero sus facultades y su administracin se refiere, en general, a todos los bienes del pupilo. 513. El artculo 412 del Cdigo Civil se aplica tambin al que ejerce el cargo de tutor o curador sin serlo verdaderamente, pero que cree que lo es, porque el artculo 426 dispone que ese individuo tiene todas las obliga- ciones y responsabilidades del tutor o curador verdadero, entre las cuales figura el artculo 412; de modo que estando asimilados y equiparados ex- presamente por la ley a los verdaderos tutores o curadores, es lgico que se le apliquen las disposiciones establecidas a su respecto. En igual sentido se ha pronunciado la Corte de Apelaciones de Santia- go en una sentencia cuyo considerando pertinente dice as: 4 Que de los antecedentes se deduce que el curador especial crey ser curador general y esta circunstancia hace que recaigan sobre l todas las obligaciones y res- ponsabilidades del curador verdadero de esta ltima especie, en conformidad a lo precep- tuado en el art. 426 del mismo Cdigo. 1 514. El tutor o curador puede comprar vlidamente de un tercero los bienes races que el pupilo vendi a ste. As, por ejemplo, si A compra a B, que se halla bajo la curatela de C, un bien raz que le pertenece, con todas las formalidades legales, y al poco tiempo se lo vende a C, ste pue- de comprarlo eficazmente porque la prohibicin se refiere al tutor o cura- dor que compra esos bienes del pupilo. Aqu dejaron de ser suyos puesto que se enajenaron a otra persona que fue quien los vendi al tutor o curador. Tal vez pudiera decirse que la venta se ha celebrado por interpuesta persona y que el verdadero comprador es el tutor o curador. Esto es 1 Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo IX, sec. 1, pg. 9. DE LA CAPACIDAD PARA CELEBRAR EL CONTRATO DE VENTA 425 posible, y si llegara a probarse que en el momento en que se vendieron los bienes del pupilo, aqul estaba convenido con el tercero para com- prarlos ms tarde, la venta sera nula, porque, como dice Baudry-La- cantinerie, la prueba de ese convenio o acuerdo sera la prueba misma de que el tercero era una persona interpuesta para ocultar al tutor o curador. Pero no nos referimos a este caso sino a aquel en que el tercero com- pra seriamente y para s los bienes races del pupilo y que ms tarde, por- que no le conviene tenerlos o porque, si se trata de un fundo, no le produce nada, se los vende al tutor o curador por un contrato de que no se habl al tiempo de la primera compra. Esta venta es vlida; el tercero ha sido el verdadero comprador y no una persona interpuesta y si despus vende esos bienes al curador o al tutor, ste no es sino un comprador que los adquiere como pudo haberlo hecho cualquiera otra persona. No cabe duda que aunque el tutor o curador est desempeando su cargo puede comprar de un tercero los bienes races del pupilo que ese tercero adquiri de ste. Lo mismo puede decirse de los bienes muebles, que podra comprarlos de ese tercero sin sujetarse a las formalidades del artculo 412 del Cdigo Civil. 515. Desde que el artculo 412 se refiere al tutor o curador, slo tiene aplicacin mientras sea tal, es decir, mientras ejerza funciones de tutor o curador. Si la tutela o la curatela terminan por la remocin del tutor o curador, por la mayor edad o la muerte del pupilo, o por cualquiera otra causa, aquel ya no es tal a partir de esa poca; desde entonces no se le aplica ese artculo, pudiendo comprar libremente los bienes muebles y races del pupilo. La prohibicin de la ley dura en tanto desempea el cargo de tutor o curador. No subsiste por un tiempo posterior a la cesa- cin de esas funciones como ocurre con los jueces. No es necesario que haya una declaracin expresa del juez para que termine la tutela o curatela, a menos que se trate de la curatela del de- mente (art. 468), de la del disipador (arts. 454 y 455), de la del sordomu- do (art. 472) y de la remocin del tutor o curador (arts. 542 y 544). En todos estos casos se requiere un decreto del juez que rehabilite al interdic- to o que declare removido de su puesto al tutor o curador. Mientras pende el juicio de rehabilitacin, ste tiene ese carcter. Cesa en sus funciones cuando aquella se declara y hasta ese instante se le aplica el artculo 412. En cuanto al tutor o curador contra quien se sigue un juicio de remocin, deja de serlo durante la secuela del juicio, puesto que en ese tiempo se nombra un curador interino (art. 543). Desde que se nombra este curador el tutor o curador cesa en la administracin de los bienes del pupilo y puede adquirirlos. Cuando el menor llega a la mayor edad, la curatela termina por este hecho y desde ese da el curador puede adquirir vlidamente los bienes del pupilo sin sujecin al artculo 412. Una sentencia de la Cor- te de Valparaso ha establecido que la curatela termina ipso facto el da en que el pupilo cumple 25 aos, cesando tambin ese da todos los DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA 426 derechos, funciones y obligaciones que tena el curador en el desempe- o de su cargo. 1 516. El tutor o curador que ces en el desempeo de su cargo puede adquirir los bienes races del pupilo y los muebles del mismo sin sujecin al artculo 412 del Cdigo Civil aunque no se haya aprobado su cuenta administratoria, porque su incapacidad desaparece cuando aqul termina. En ese momento pierde el carcter de tal; la rendicin de cuentas que viene despus no es sino una consecuencia de la expiracin del cargo, ya que tiene esa obligacin cuando deja de ser tutor o curador. Primero ter- mina en el desempeo de sus funciones y despus presenta la cuenta ad- ministratoria, segn lo disponen los artculos 415 y 417. Si el artculo 412 rige mientras es tutor o curador y si no lo es cuando cesa en sus funciones y cuando presenta su cuenta, es evidente que puede adquirir los bienes del pupilo, aun cuando sta no haya sido aprobada y ms todava, aun cuando no haya sido presentada. No es su presentacin ni su aprobacin la que pone fin al cargo. Una y otra son la consecuencia de su expiracin. La Corte de Apelaciones de Talca declar vlida la venta de bienes de la sucesin hecha a un albacea que ya haba cesado en sus funciones, pero cuya cuenta no haba sido aun aprobada. Hay una gran semejanza entre el tutor o curador y el albacea, pues ambos deben rendir cuenta de su admi- nistracin una vez que cesan en sus funciones, de manera que esta senten- cia es perfectamente aplicable al caso en estudio. Dice en su parte pertinente: Considerando: 4 Que del escrito de fs. 1 y cuenta de fs. 16 vta. aparece que el ao 1873, Araya principi a ejercer su cargo (de albacea) y habindose otorgado la escritura de venta el ao 1881, es fuera de duda que el contrato se celebr cuando haca ms de seis aos que el albaceazgo haba expirado, pues no es tampoco motivo suficiente para la no expiracin del cargo el hecho de no haber sido aprobada judi- cialmente la cuenta de que se ha hecho mrito. 2 517. Qu efecto produce la contravencin del artculo 412 del Cdigo Civil? Para resolver este punto debemos distinguir entre los bienes mue- bles y los bienes races. La compra de estos ltimos verificada por el tutor o curador es nula de nulidad absoluta. Se trata de un acto prohibido por la ley que produce objeto ilcito y segn el artculo 1682 del Cdigo Civil es nulo absoluta- mente todo acto o contrato en que hay objeto ilcito. Esta opinin se ro- bustece an ms si se considera que el Cdigo Penal castiga al tutor o curador que contraviene el artculo 412 como vamos a verlo. En el mismo sentido se ha pronunciado la Corte de Apelaciones de Santiago. 3 Sin em- 1 Esta sentencia es de 1894 y se encuentra transcrita en la pg. 200, bajo el epgrafe Curador (terminacin del cargo de) de la obra Jurisprudencia Civil y Comercial de la Corte de Apelaciones de Valparaso, recopilada por ESCOBAR y MUOZ RODRGUEZ. 2 Sentencia 469, pg. 303, Gaceta 1889, tomo I. 3 Sentencia 2.084, pg. 953, Gaceta 1872. DE LA CAPACIDAD PARA CELEBRAR EL CONTRATO DE VENTA 427 bargo, esta misma Corte declar en otra ocasin que esa venta es nula relativamente, porque es tal la nulidad que proviene de haberse omitido un requisito o formalidad exigida en atencin a la calidad y al estado de las personas. 1 Esta sentencia incurre en el ms profundo de los errores, pues aquella disposicin no exige requisitos o formalidades para la venta de los bienes races del pupilo sino que la prohbe lisa y llanamente en el caso all contemplado y hay nulidad absoluta en todo acto prohibido, aun- que la prohibicin tenga por objeto proteger a un incapaz. La cuestin es discutible cuando se trata de bienes muebles del pupilo adquiridos por el tutor o curador sin la autorizacin de los dems tutores o curadores generales o del juez en subsidio. El acto as ejecutado es nulo absoluta o relativamente? Considerado el problema desde el punto de vis- ta de ese precepto la nulidad es relativa, pues se tratara de la omisin de formalidades exigidas en atencin al estado o calidad de las personas y no a la naturaleza misma del acto. Pero ese artculo debe entenderse en rela- cin con el artculo 240 del Cdigo Penal que castiga al tutor o curador que se interesa directa o indirectamente en algn contrato relativo a los bienes del pupilo, o sea, cuando lo celebra en contravencin al artculo 412 ya que si lo realiza ajustndose a l no hace sino pactar un acto permi- tido por la ley. Segn esto, si el tutor o curador adquiere los bienes mue- bles del pupilo infringiendo ese artculo comete un delito penado por aquella. El artculo 10 del Cdigo Civil dice que los actos que la ley proh- be son nulos y de ningn valor y, como segn el artculo 1466 de ese Cdigo, hay en ello un objeto ilcito que acarrea su nulidad absoluta, en virtud del artculo 1682, es indudable que si aquel adquiere los bienes muebles del pupilo sin la autorizacin de los dems tutores o curadores generales no implicados o del juez, en subsidio, ejecuta un acto que es nulo absolutamente. El Cdigo Penal ha castigado a los guardadores que violan esa disposi- cin pues ha querido precaver el fraude y evitar los abusos y porque la tutela y curatela son una institucin de inters social y las leyes que las reglamentan son de orden pblico, que los particulares no pueden dero- gar, porque se refieren al estado de las personas y al gobierno de las fami- lias y a la conservacin de su patrimonio. 2 Borja 3 reconoce tambin que las tutelas o curatelas son de derecho pblico y en el mismo sentido se pronuncia Zachariae. Si las leyes que rigen la tutela y curatela son de or- den pblico, no cabe duda que su infraccin produce nulidad absoluta puesto que en ella hay un objeto ilcito. Pero esto no ocurre con todas esas leyes, ya que en algunos casos su violacin produce nulidad relativa, como sucede con las solemnidades que se exigen para la venta de los bienes del pupilo, debido a que se exigen en atencin a su estado o calidad. 1 Sentencia 2.544, pg. 1414, Gaceta 1881. 2 BARROS ERRZURIZ, Curso de Derecho Civil, III ao, pg. 218. 3 Tomo VI, pg. 5. DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA 428 De lo expuesto se desprende que, aun cuando el precepto del artculo 412 ha sido establecido en beneficio del pupilo, ha tenido por objeto impedir el fraude y el desprestigio del cargo de tutor o curador, por lo que el legisla- dor, al sancionarlo con penas, le ha dado el carcter de ley de orden pblico. Debe quedar bien establecido que si la infraccin del artculo 412, por lo que a los bienes muebles se refiere, no estuviera penada por la ley, producira nulidad relativa, desde que ha sido establecida en beneficio nico y exclusivo de un incapaz. Pero como el Cdigo Penal la castig, hizo de ella una ley de orden pblico, cuya contravencin vicia el acto de nulidad absoluta. Por consiguiente, si el tutor o curador compra los bienes races del pupi- lo o los bienes muebles del mismo, sin la autorizacin respectiva, ejecuta un acto prohibido y penado por la ley y que, como tal, es nulo absolutamente. 518. La accin de nulidad corresponde a todo el que tiene inters en ella, al ministerio pblico y el juez puede y debe declararla de oficio cuando aparece de manifiesto en el contrato. El tutor o curador infractor no pue- de solicitarla. El acto nulo no puede ratificarse ni sanearse, sino por un lapso de tiempo que no baje de treinta aos. La accin de nulidad de cuatro aos que confiere el artculo 425 del Cdigo Civil no tiene aplica- cin en este caso. De lo contrario, su falta de ejercicio producira la ratifi- cacin tcita del contrato, lo que pugna con el carcter de la nulidad absoluta. Por otra parte, el artculo 425 deja subsistentes todas las dems acciones que competan al pupilo contra el tutor o curador, que podr usar o emplear en la forma y en los plazos para ellas sealadas. Declarado nulo el contrato, los bienes vendidos vuelven a poder del pupilo; el tutor o curador est obligado a las restituciones, como poseedor de mala fe; pierde lo que pag por ellos en virtud de lo dispuesto en el artculo 1468 del Cdigo Civil, y deber indemnizar al pupilo los daos que con ese acto le haya causado, en conformidad con el artculo 423 del mismo Cdigo. 519. Veamos ahora los efectos que produce la compra de los bienes del pupilo realizada por alguno de los parientes del tutor o curador en contra- vencin al artculo 412. Si se trata de bienes races adquiridos por el cnyuge o por los ascen- dientes o descendientes legtimos o naturales del tutor o curador, el acto es nulo absolutamente por tratarse de un acto prohibido por la ley. As lo ha resuelto la Corte de Apelaciones de Santiago con ocasin de la compra que un hijo de curador hizo de un bien raz del pupilo. 1 Si se trata de bienes muebles adquiridos por el cnyuge del tutor o curador, por sus ascendientes o descendientes legtimos, por sus padres o hijos naturales, por sus hermanos legtimos o naturales, por sus consangu- neos o afines legtimos hasta el cuarto grado inclusive o por uno de sus 1 Sentencia 2.084, pg. 953, Gaceta 1872. DE LA CAPACIDAD PARA CELEBRAR EL CONTRATO DE VENTA 429 socios de comercio, sin la autorizacin respectiva; o de bienes races ad- quiridos por sus hermanos legtimos o naturales, por sus consanguneos o afines legtimos hasta el cuarto grado o por su socio de comercio, sin esa autorizacin, el acto ser nulo relativamente, pues el Cdigo Penal no les impone ninguna pena. Las que seala el artculo 240 son para el tutor o curador cuando alguna de esas personas se interesa en el contrato. Luego, ste no est prohibido y como se tratara de la omisin de requisitos y formalidades exigidos en atencin al estado y calidad de las personas esa nulidad es relativa. La Corte de Apelaciones de Santiago ha declarado que la venta de un bien raz del pupilo celebrada a favor del hermano de un curador, sin la respectiva autorizacin, es nula relativamente. 1 La Corte de Apelaciones de Concepcin, en cambio, sostiene que esa venta es nula absolutamente, aunque no da ninguna razn para justificar su aserto. 2 Siendo relativa la nulidad, la accin para pedirla slo compete al pupi- lo o a sus herederos. Prescribe en el plazo de cuatro aos, contados desde que aqul sale de la tutela o curatela y la venta puede ratificarse. 520. El artculo 240 del Cdigo Penal castiga con la pena de reclusin menor en su grado medio, inhabilitacin especial perpetua para el cargo u oficio y multa de diez al cincuenta por ciento del valor del inters que hubiere tomado en el negocio, al tutor o curador que se interesare en los negocios o contratos del pupilo en que debe intervenir por razn de su cargo. Como el artculo 412 del Cdigo Civil faculta al tutor o curador para celebrar contratos con el pupilo que pueden afectar los bienes de ste, es indudable que lo que la ley castiga, en tales casos, es la omisin de los requisitos que se exigen para celebrarlos y no su celebracin misma. Lo penado es su celebracin sin cumplir con las formalidades legales. 3 As, por ejemplo, el acto ser nulo y el tutor o curador incurrir en la sancin antedicha, si los compra sin la autorizacin previa de los dems tutores o curadores o del juez en subsidio. Tambin incurre en ella si compra un bien raz del pupilo. El Cdigo Penal establece que esas mismas penas se impondrn al tutor o curador cuando vendiere los bienes de su pupilo, en contraven- cin al artculo 412, a su cnyuge, a algunos de sus ascendientes o des- cendientes legtimos por consanguinidad o afinidad, a sus colaterales le- gtimos por consanguinidad o afinidad hasta el segundo grado inclusive y a sus padres o hijos naturales o ilegtimos reconocidos. El artculo 240 de ese Cdigo dispone que esas penas se impondrn al tutor o curador cuando en el acto o contrato dieren inters a alguna de esas personas y como en materia penal la ley no puede aplicarse por analoga, tenemos que aceptar que si uno de esos individuos celebra un contrato con el 1 Sentencia 2.247, pg. 1268, Gaceta 1882. 2 Sentencia 1.015, pg. 630, Gaceta 1881. 3 COOD, obra citada, pg. 130. DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA 430 pupilo el nico castigado ser el tutor o curador. Esas personas no tie- nen ninguna pena. El delito no es para ellas, sino que para el tutor o curador, que consiste, como se ha dicho, en que d inters en el acto a algunos de sus parientes. 521. Entre el Cdigo Civil y el Cdigo Penal hay algunas diferencias. As el Cdigo Civil slo exige la autorizacin de los dems tutores o curadores o del juez, en subsidio, cuando el acto interese: 1) Al cnyuge del tutor o curador; 2) A sus ascendientes o descendientes legtimos; 3) A sus padres o hijos naturales; 4) A sus hermanos legtimos o naturales; 5) A sus consanguneos o afines legtimos hasta el cuarto grado (tos, sobrinos, primos hermanos carnales o polticos y suegros, yernos y cua- dos); y 6) A sus socios. El Cdigo Penal, en cambio, castiga al tutor o curador cuando interesa en el acto, en contravencin al artculo 412: 1) A su cnyuge; 2) A sus ascendientes o descendientes legtimos por consanguinidad o afinidad (padre, hijos, abuelos, nietos, suegros y yernos); 3) A sus colaterales legtimos por consanguinidad hasta el tercer grado inclusive (hermanos, tos y sobrinos); 4) A sus colaterales legtimos por afinidad hasta el segundo grado (cu- ados); y 5) A sus padres o hijos naturales o ilegtimos reconocidos. 1 En consecuencia, el Cdigo Penal y el Cdigo Civil concuerdan en: el cnyuge, en los ascendientes o descendientes legtimos consanguneos; en los padres o hijos naturales; en los hermanos legtimos por consanguini- dad; en los colaterales legtimos por consanguinidad hasta el tercer grado y por afinidad hasta el segundo y en los ascendientes y descendientes leg- timos afines. En todos esos casos, el tutor o curador ser castigado con las penas sealadas, cuando el acto contravenga el artculo 412 del Cdigo Civil, sea que se trate de muebles o de bienes races. Ahora, si el acto interesa al socio del tutor o curador, a sus hermanos naturales, a sus primos hermanos consanguneos legtimos, a sus tos, so- brinos o primos hermanos afines legtimos, el tutor o curador no tiene ninguna sancin. 522. Resumiendo todo lo expuesto sobre esta materia, resulta: 1) No pueden comprar los bienes races del pupilo, so pena de la nuli- dad absoluta del acto, el tutor o curador, ni su cnyuge ni sus ascendientes 1 Ambas expresiones indican una misma cosa, pues son hijos naturales, segn el artcu- lo 270 del Cdigo Civil, los ilegtimos reconocidos. DE LA CAPACIDAD PARA CELEBRAR EL CONTRATO DE VENTA 431 y descendientes legtimos o naturales. El tutor o curador ser castigado con arreglo al artculo 240 del Cdigo Penal tanto cuando l los adquiera como cuando los compre alguna de esas personas; 2) El tutor o curador no puede comprar los bienes muebles del pupilo ni celebrar contrato alguno que afecte a ste, sino con arreglo al artculo 412, so pena de la nulidad absoluta del contrato y de la sancin penal; 3) No pueden comprar los bienes muebles del pupilo ni celebrar otro contrato que afecte a ste, sino con arreglo al artculo 412, so pena de la nulidad relativa del mismo, el cnyuge del tutor o curador, sus ascendien- tes o descendientes legtimos y sus padres o hijos naturales. El tutor o curador incurrir adems en las penas ya sealadas. 4) No pueden comprar los bienes races y muebles del pupilo sino con arreglo a las formalidades del artculo 412, so pena de la nulidad relativa del acto, los hermanos legtimos consanguneos o afines (cua- dos) del tutor o curador, sus tos o sobrinos consanguneos legtimos (colaterales legtimos consanguneos hasta el tercer grado y afines hasta el segundo) y sus suegros y yernos (ascendientes y descendientes legti- mos por afinidad). Como en el caso anterior, el tutor o curador incurrir en las mismas penas; 5) No pueden comprar los bienes races y muebles del pupilo sino con arreglo al artculo 412, so pena de la nulidad relativa del acto, los socios del tutor o curador, sus hermanos naturales, sus primos hermanos consan- guneos legtimos y sus tos, sobrinos y primos hermanos afines legtimos. El tutor o curador no tiene aqu pena alguna. 523. Convendra, pues, uniformar ambas legislaciones en el sentido que tanto el Cdigo Civil como el Cdigo Penal se refieran a las mismas perso- nas, lo que se obtendra colocando en el artculo 412 del Cdigo Civil, en su inciso primero, a los ascendientes y descendientes legtimos por afini- dad en toda la lnea recta e incluyendo en el artculo 240 del Cdigo Penal a los socios, hermanos naturales, y colaterales consanguneos o afi- nes legtimos hasta el cuarto grado inclusive del tutor o curador. Adems debera incluirse en el inciso primero del nuevo artculo y en el 240 del Cdigo Penal la frase ascendientes o descendientes naturales en lugar de la de padres o hijos naturales, de acuerdo con lo que se dijo en el prrafo 499. 1 Se debe suprimir tambin el complemento de comer- cio y exceptuarse los socios de las sociedades annimas, en conformidad a lo expuesto ms arriba. Del artculo 240 del Cdigo Penal convendra suprimir la frase los padres e hijos ilegtimos reconocidos ya que esta expresin equivale a la de padres e hijos naturales que ese artculo con- tiene. El artculo 412 quedara en esta forma: Por regla general, ningn acto o contrato en que directa o indirectamente tenga inters el tutor o cura- dor, o su cnyuge, o cualquiera de sus ascendientes o descendientes legti- 1 Pg. 415 de esta Memoria. DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA 432 mos por consanguinidad o afinidad, o de sus ascendientes o descendientes naturales, o de sus colaterales legtimos por consanguinidad o afinidad hasta el cuarto grado inclusive, o de sus hermanos naturales, o alguno de sus socios colectivos, comanditarios o gestores, sean de sociedad civil o comercial, podr ejecutarse o celebrarse sino con autorizacin de los otros tutores o curadores generales que no estn implicados de la misma mane- ra, o por el juez en subsidio. Pero ni aun de este modo podr el tutor o curador comprar bienes races del pupilo o tomarlos en arriendo; y se extiende esta prohibicin a su cnyuge, a sus ascendientes o descendientes legtimos por consanguini- dad o afinidad y a sus ascendientes o descendientes naturales. El inciso 3 del artculo 240 del Cdigo Penal quedara as: Las mismas penas se impondrn a las personas relacionadas en este artcu- lo que, en el negocio u operacin confiados a su cargo, dieren inters a su cnyuge, a alguno de sus ascendientes o descendientes legtimos por consanguinidad o afinidad, o de sus ascendientes o descendientes naturales, a sus colaterales legtimos por consanguinidad o afinidad hasta el cuarto grado inclusive, a sus hermanos naturales, o a sus socios co- lectivos, comandatarios o gestores, sean de sociedades civiles o comer- ciales. 4) PROHIBICIN IMPUESTA A LOS MANDATARIOS, SNDICOS Y ALBACEAS 524. La necesidad de evitar el fraude y el abuso que un mandatario puede cometer con los bienes de su mandante y la necesidad de no colocar a aqul en un conflicto entre su deber de proteger los intereses de ste confiados a su cargo y los suyos propios han obligado al legislador, como en el caso del guardador, a prohibir que el mandatario compre los bienes que su mandante le ha encargado vender. Nada sera ms fcil para el mandatario, si pudiera comprar esos bienes, que adquirirlos por un precio vil, no persiguiendo con esto sino su propio inters y sacrificando el de su mandante, que no es otro que el de obtener por la cosa el ms alto precio posible. Ha sido, pues, ese conflicto material y moral en que habra queda- do colocado el mandatario el que motiv la prohibicin que ahora estu- diamos. Intil nos parece manifestar que idnticas razones han autorizado la prohibicin que se impone al mandatario para vender de lo suyo al mandante lo que ste le ha encargado comprar. En cuanto a los fundamentos de la incapacidad de los sndicos y alba- ceas para comprar los bienes de la quiebra o sucesin en que ejercen sus funciones son los mismos que hemos indicado respecto de los mandata- rios, ya que, en el fondo, los albaceas y sndicos son verdaderos mandata- rios, sin otra peculiaridad especial que la forma en que se nombran y las funciones que desempean. 525. El artculo 1800 del Cdigo Civil dispone: Los mandatarios, los sndi- cos de los concursos, y los albaceas, estn sujetos en cuanto a la compra o venta de DE LA CAPACIDAD PARA CELEBRAR EL CONTRATO DE VENTA 433 las cosas que hayan de pasar por sus manos en virtud de estos encargos, a lo dispuesto en el artculo 2144. Aqu la ley no consigna la incapacidad expresamente, como en otros casos que hemos visto, sino que se remite a los artculos que la establecen. El artculo 2144 est colocado en el Ttulo Del mandato y figura como una de las reglas a que el mandatario debe ceirse en la administracin de su mandato. Este artculo, a la letra, dice: No podr el mandatario por s ni por interpuesta persona, comprar las cosas que el mandante le ha ordenado vender, ni vender de lo suyo al mandante lo que ste le ha ordenado comprar; si no fuere con aprobacin expresa del mandante. La prohibicin que establece el artculo 1800 consiste en que los man- datarios, sndicos y albaceas no pueden comprar los bienes que venden en razn de su cargo y que pertenezcan al mandante, al fallido o a la suce- sin, respectivamente. Del mismo modo, prohbe vender de lo suyo al man- dante lo que ste le ha encargado comprar. Esta ltima prohibicin se aplica a los mandatarios para comprar; y no a los sndicos ni albaceas que no tienen facultades para comprar sino para vender, puesto que su papel consiste en realizar los bienes del fallido o de la sucesin para pagar a los acreedores del primero o a los acreedores hereditarios o testamentarios. Pero si llegara a presentarse el caso de un sndico o albacea con facultades para comprar, lo que estimamos difcil, quedara sujeto naturalmente a la prohibicin del artculo 2144. Podemos decir que la incapacidad de que habla el artculo 1800 es de dos clases: una para comprar los bienes que se han encargado vender y otra para vender de lo suyo cuando se ha encargado comprar alguna cosa, esto es, se prohbe a esas personas figurar, a la vez, como vendedor y com- prador de una misma cosa. 526. Los requisitos que se exigen en virtud del artculo 2144 del Cdigo Civil para que el mandatario se halle comprendido dentro de la prohibi- cin all sealada, son diversos, segn se trate de comprar bienes para el mandante o de vender bienes de ste, es decir, segn sea el mandato para comprar o para vender. Trataremos por ahora de la prohibicin para comprar los bienes del mandante y dejaremos para despus la prohibicin de vender, a la que es aplicable todo cuanto se diga de aquella. Al mandatario se prohbe comprar los bienes de su mandante nica- mente cuando se le ha encargado venderlos; de manera que esta prohibi- cin se aplica cuando concurren estos dos requisitos: 1) que el mandato sea para vender; y 2) que los bienes se vendan por el mandatario a conse- cuencia del mandato. 527. Se ve que es indispensable para que exista la prohibicin que los bienes que el mandatario trata de comprar sean aquellos que tiene encar- go de vender y que vende precisamente en virtud de su mandato. Segn esto, el mandatario no est incapacitado para comprar los bienes del man- dante cuando no se le ha conferido mandato para vender sino para otro DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA 434 efecto o cuando, habindosele conferido para vender ciertos bienes, la compra hecha por l se refiere a otros que no son objeto de su mandato. Tampoco lo est cuando los bienes se venden por el mandante u otra persona. As, por ejemplo, el mandatario a quien se ha comisionado para ven- der una casa, no puede comprarla; pero s puede comprar una hacienda de propiedad de su mandante, puesto que lo que se le prohbe es que compre lo que est encargado de vender. Si el mandatario vender su casa al mandante ste tambin puede comprarla, puesto que el incapacitado es aqul para comprar al segundo ciertos bienes. Si el mandante vende su casa o comisiona a un tercero para que la venda, el mandatario para ven- derla la puede comprar, porque en ambos casos el mandato conferido a l ha quedado tcitamente revocado. La incapacidad que afecta al mandatario no es absoluta ni general para todos los bienes del mandante sino para aquellos de cuya venta est encar- gado en virtud del mandato; tampoco consiste en prohibir todo contrato de venta entre el mandante y el mandatario. De aqu se deriva otra conclusin importante y es que est incapacita- do para comprar los bienes del mandante el mandatario para vender y no el que est encargado de administrar o cuidar los bienes de aquel. En efecto, en las facultades de administrar y conservar no se incluye la de vender. El mandatario que tiene facultad de administrar los bienes del mandante no puede venderlos, lo que ocurre cuando se confiere el man- dato general de que habla el artculo 2132 del Cdigo Civil. No teniendo facultades para vender y existiendo la prohibicin para que el mandatario compre aquellos bienes que tiene encargo de vender, es indudable que tal prohibicin no puede aplicrsele y puede comprar a su mandante los bie- nes que le administra. 1 Resumiendo lo expuesto resulta: 1) El mandatario no puede comprar los bienes que el mandante le ha encargado vender; 2) El mandatario puede comprar los otros bienes del mandante cuya venta no se le ha encomendado; 3) El mandatario puede comprar los bienes del mandante cuando slo tiene su administracin y cuidado sin que est facultado para venderlos o cuando desempea otro mandato que no sea el vender bienes; 4) El mandatario puede comprar los bienes del mandante de cuya ven- ta est encargado, cuando l no la realiza, sea porque los vende el mismo mandante u otro mandatario o persona a su nombre. 528. Un mandatario para vender que delega su mandato puede comprar al delegado los bienes cuya venta se le ha encomendado? Es evidente que 1 BAUDRY-LACANTINERIE, De la vente, nm. 243, pg. 242; GUILLOUARD, I, nm. 125, pg. 145, HUC, X, nm. 50, pg. 78; LAURENT, 24, nm. 47, pg. 58; AUBRY ET RAU, V, pg. 34, nota 14. DE LA CAPACIDAD PARA CELEBRAR EL CONTRATO DE VENTA 435 nos referimos al caso en que el mandatario est facultado para delegar, aunque no se haya designado persona con ese objeto, porque si no lo est, tal delegacin no tiene importancia jurdica, ya que el nico responsable es el propio mandatario. Creemos que el mandatario, ni aun delegando su mandato, puede comprar del delegatario los bienes que el mandante le encarg vender, desde que contina siendo mandatario para vender y, por lo tanto, sujeto a la disposicin del artculo 2144. La delegacin del man- dato no pone fin a su calidad de mandatario. Por el contrario, ella subsis- te; luego deben subsistir tambin las obligaciones y prohibiciones que el cargo acarrea. 1 529. Para saber cmo se aplica la disposicin del artculo 2144 del Cdigo Civil cuando hay varios mandatarios, debe distinguirse si obran de con- suno o no. Si estn facultados para obrar por separado, la prohibicin existe para aqul a quien se ha encargado la venta de los bienes y slo para esos bienes, porque no debe olvidarse que aquella rige para el man- datario que vende y respecto de los bienes del mandante que tiene encar- go de vender. Por consiguiente, podr comprar los bienes cuya venta se haya encargado a otro mandatario. Del mismo modo, el que no tiene en- cargo de vender podr comprar los bienes que vende el otro. As, si A confiere un mandato a B para que le venda una casa; a C para que le venda un fundo; y a D, para que le administre una chacra, B no podr comprar la casa, pero s la chacra y el fundo; C no podr comprar el fundo, pero s la chacra y la casa; y D podr comprar cualquiera de los tres bienes. Si estn facultados para obrar juntos o de consuno nicamente, ningu- no de ellos podr comprar los bienes cuya venta se les haya encomendado, pues todos son mandatarios para venderlos. Y creemos que los mandata- rios no podrn comprar los bienes a que se refiere el mandato ni aun en el caso del artculo 2127 del Cdigo Civil, o sea, cuando el mandato se lo dividan los mismos mandatarios, sin que esa divisin proceda del mandan- te, puesto que a todos se confiri esa facultad y si la dividen es para facili- tar su cumplimiento; pero, el mandante entendi conferirles a todos idnticas facultades, por lo que deben tener iguales obligaciones y prohi- biciones respecto de todo lo que comprende el mandato. Si A, por ejem- plo, encarga a B y a C la venta de su casa y de su fundo, en virtud del artculo 2127 B podra vender la casa y C el fundo, pero, aun cuando procedieren as, creemos que B no podra comprar el fundo que vende C ni ste la casa que vende B, por cuanto a ambos se confiri poder para vender las dos cosas y no para vender una de ellas. 530. El mandatario para vender no puede comprar los bienes que est en- cargado de vender ni aunque se vendan en pblica subasta, porque donde la ley no distingue el hombre no puede distinguir. Si el artculo 2144 proh- 1 RICCI, 15, nm. 123, pg. 312; BAUDRY-LACANTINERIE, nm. 241, pg. 242. DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA 436 be la compra de esos bienes al mandatario sin sealar si la venta es privada o pblica, es forzoso concluir que quedan prohibidas tanto una como la otra. Los proyectos de Cdigo Civil consignaban expresamente la prohibicin de comprar esos bienes en pblica subasta, lo que manifiesta ms todava cul ha sido el espritu del legislador. Sea que los bienes se vendan en pblica subasta o en venta privada, siempre hay contrato de compraventa, desde que ste puede hacerse de ambas maneras por cuyo motivo la compra que- dara comprendida en la disposicin del artculo 2144. 531. En qu caso puede el mandatario para vender comprar los bienes que vende? El artculo 2144 resuelve la cuestin en forma que no da lugar a dudas. Ese artculo despus de prohibir al mandatario comprar los bie- nes que el mandante le ha encargado vender, agrega, que podr, sin em- bargo, comprarlos cuando el mandante lo autorizare expresamente para ello de modo que es menester la aprobacin o autorizacin expresa del mandante para que pueda comprar los bienes que se le ha encargado vender. Si carece de esa aprobacin la compra ser nula. No basta tampo- co una autorizacin tcita. La autorizacin del mandante no se presume en ningn caso, ni aunque la compra se haga a su vista y paciencia, pues se exige su aprobacin expresa y en materia de excepciones a una prohibi- cin, hay que interpretar la ley en sentido estricto. 532. A quin corresponder probar que el mandante dio esa autoriza- cin? Esa prueba incumbe al mandatario, puesto que es l quien sostendr que la compra es vlida en virtud de esa autorizacin. El mandante, segu- ramente, pedir la nulidad en lo que se encuentra amparado por la ley que prohbe esa compra como regla general. 533. Esto nos lleva a la conclusin que las partes pueden derogar la dispo- sicin del artculo 2144 del Cdigo Civil, aun cuando Huc 1 y Manresa 2 creen que es de orden pblico y que no puede derogarse. Esta disposicin ha sido establecida nicamente en inters privado, por lo que puede de- jarse sin efecto, que es lo que sucede cuando el mismo mandante vende al mandatario los bienes que le encarg vender, o cuando el mandante auto- riza expresamente a su mandatario para que los compre. Cuando el mandante vende a su mandatario los bienes cuya venta le encarg, es el mismo mandante quien le vende los bienes materia del mandato. Con esto, el mandante recobra la facultad de vender que haba conferido a aqul y el mandato se termina tcitamente, ya que el hecho que aquel venda los bienes cuya venta encomend al mandatario no es sino la revocacin tcita del mandato de que habla el artculo 2164. 3 Aun- que ese artculo se refiere a un caso de revocacin tcita, es indudable que 1 X, nm. 50, pg. 79. 2 X, pg. 99. 3 RICCI, 15, nm. 123, pg. 312; BAUDRY-LACANTINERIE, nm. 241, pg. 241. DE LA CAPACIDAD PARA CELEBRAR EL CONTRATO DE VENTA 437 en l queda comprendido implcitamente el caso en que el mandante eje- cute el negocio por s mismo, como ocurre cuando vende por s mismo los bienes al mandatario, puesto que tanto en uno como en otro caso, el man- datario no podr llevar a cabo el encargo. 534. Si esta prohibicin es para comprar los bienes cuya venta se enco- mend al mandatario es indudable que realizada aquella cesa la incapaci- dad, pues entonces termina el mandato referente al bien vendido. De aqu que rija durante el tiempo que media entre la constitucin del mandato y la celebracin de la venta, terminando cuando sta se efecta. En una palabra, la prohibicin existe, como dice Ricci, hasta que los bienes se vendan para efectuar el encargo recibido. 535. Fluye de aqu una consecuencia muy importante y es que una vez realizada la venta de los bienes por el mandatario, ste puede adquirirlos del tercero a quien l los vendi, siempre que ste no sea una persona interpuesta. 1 Desde el momento que el mandante pierde el dominio de los bienes, que pasa al tercero que los compr del mandatario, el mandato se ha cumplido y con ello ha cesado la prohibicin, por cuyo motivo pue- de adquirirlos. No hay aqu un plazo posterior a la terminacin del man- dato durante el cual subsista la prohibicin, como ocurre con los jueces. Ella es coetnea con la existencia misma del mandato; nace y muere con l. Si C, mandatario de A, vende a B los bienes a que se refera el manda- to, cesa la prohibicin para C que puede comprarlos posteriormente a B sin que pueda anularse la venta diciendo que C fue mandatario de A, porque, como se ha dicho, no es el haber tenido esta calidad lo que lo hace incapaz, sino el hecho de tenerla mientras vende. 536. Por la misma razn, el mandatario puede comprar al mandante los bienes cuya venta se le encomend, una vez que termina el mandato. La incapacidad existe para los que estn encargados de la venta, para los que venden como mandatarios; pero no para los que en otra poca estuvieron encargados de vender los bienes que ahora compran, aunque pertenezcan a su mandante y aunque sean los mismos cuya venta se les confi. Por eso dice Manresa que esta prohibicin no se refiere a los que hubiesen estado encargados de la enajenacin sino a los que de hecho y en la actualidad tengan ese encargo. 2 La Corte de Apelaciones de Santiago ha declarado que es vlida la compra que hace un mandatario, despus que ha terminado su mandato, de los bienes de su mandante de cuya venta estuvo encargado, porque la prohibicin del artculo 2144 del Cdigo Civil slo se refiere al mandata- rio que compra esos bienes mientras est en ejercicio de sus funciones. 3 1 BAUDRY-LACANTINERIE, De la vente, nm. 253, pg. 251. 2 X, pg. 102. 3 Sentencia 2.080 (considerando 8), pg. 1328, Gaceta 1886. DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA 438 537. Se ha dicho ms arriba que el mandatario es inhbil para comprar los bienes cuya venta se le ha encomendado nica y exclusivamente cuan- do procede a venderlos en virtud de ese mandato. Si los vende el mismo mandante o un tercero por encargo de ste, el mandatario puede adqui- rirlos, puesto que en ambos casos ces su mandato en virtud de la revoca- cin tcita de que habla el artculo 2164. Concluyendo el mandato desaparece la prohibicin. Igual cosa ocurre con la venta forzada de los bienes del mandante y que el mandatario tiene encargo de vender. Por el hecho de la ejecucin, la justicia se apodera de los bienes del deudor, que en este caso es el mandante. Este ya no podr enajenarlos y su venta se har por orden del juez y en la forma que indica la ley. Si aquel queda privado de la adminis- tracin y disposicin de los bienes, el mandato que confiri para enajenar- los termina, desde que se dio mientras el deudor tena la facultad de disponer de ellos. Ahora que no puede enajenarlos por s mismo tampoco podr hacerlo por mandatarios. El mandato que se dio en uso de la facul- tad de disponer que tena el mandante cesa cuando pierde esa facultad, porque no puede hacerse por otra persona lo que no puede hacerse por s mismo. El mandato termina, en consecuencia, por haber cesado el man- dante en las funciones en virtud del ejercicio de las cuales aqul fue confe- rido si as pudiramos decir, o sea, por la causal que seala el nmero 9 del artculo 2163 del Cdigo Civil. Terminado el mandato el mandatario no se hallar en el caso de comprar como tal los bienes de su mandante. Cesa la prohibicin y puede adquirir los bienes de ste que se vendan en el juicio ejecutivo, respecto de los cuales ya no tiene incapacidad alguna que emane de su carcter de ex mandatario. Si este raciocinio no se aceptara, hay todava dos ms que nos conduci- ran a idntica solucin. Helos aqu en breves palabras. El artculo 2164 define como revocacin tcita el encargo del mismo negocio conferido a distinta persona. Cuando los bienes materia del mandato se embargan y se venden por el juez, ha tenido lugar esa revocacin tcita que, aunque no es voluntaria de parte del mandante, le es impuesta por la justicia, que preceder a su realizacin haciendo uso del derecho que le confieren las leyes, puesto que el juez la efecta como representante legal del deudor, segn lo establece el artculo 671 del Cdigo Civil. Revocado tcitamente el mandato, el mandatario no es tal y queda exento de la incapacidad del artculo 2144. Finalmente, puede alegarse que el mandatario se halla en absoluta im- posibilidad legal para proceder a vender los bienes materia del mandato, porque de ellos slo puede disponer el juez; y su venta sin autorizacin de ste es nula absolutamente. Los artculos 1547 y 1670 del Cdigo Civil disponen que cuando el deudor se halla en imposibilidad absoluta de cum- plir su obligacin sin su culpa queda exento de toda responsabilidad y la obligacin se extingue. El mandatario sera deudor para con el mandante de una obligacin de hacer, que consiste en vender sus bienes. Si estos salen del comercio sin su culpa y no pueden venderse, cesa su obligacin por la imposibilidad que hay para cumplirla. El contrato de mandato ha DE LA CAPACIDAD PARA CELEBRAR EL CONTRATO DE VENTA 439 concluido por esa causal ya que ese es su nico objeto y no puede revivir, porque los bienes a que se refiri fueron vendidos y salieron del patrimo- nio del mandante. Si cesa el mandato, cesa tambin la incapacidad citada. Creemos, pues, que cuando los bienes del mandante, y a que se refiere el mandato, se venden por la justicia a consecuencia de una ejecucin segui- da en su contra, esto es, cuando se venden en venta forzada, el mandatario puede adquirirlos, porque ya no le rige la prohibicin del artculo 2144 del Cdigo Civil. Con mayor razn puede adquirirlos si se venden en un con- curso o quiebra, pues en este evento el mandato termina, y con l la prohi- bicin, por el solo hecho de ser declarado en quiebra o concurso el mandante, segn lo dice el nmero 6 del artculo 2163 del Cdigo Civil. La Corte de Apelaciones de Talca ha establecido que la prohibicin del artculo 2144 del Cdigo Civil no se aplica cuando los bienes cuya venta se ha confiado al mandatario se venden por la justicia en venta for- zada, en cuyo caso ste puede adquirirlos vlidamente. Dice en su conside- rando 8 Que en el supuesto que el demandado, por habrsele conferido la tenencia de todos los bienes de la sucesin de la seora Morales, hubiera continuado en ella despus del albaceazgo, esto, a lo ms es un mandato nacido de la aquiescencia tcita de los herederos, que en manera alguna lo inhabilitaba para tomar en adjudicacin los bienes embargados, por no encontrarse estos en el caso previsto en el artculo 2144 del Cdigo Civil. 1 538. El Cdigo, en su artculo 2144, prohbe al mandatario comprar las cosas que el mandante le ha ordenado vender, es decir, adquirirlas me- diante un contrato denominado compraventa y otro anlogo, pero que importe en el fondo la existencia de un vnculo contractual. La sucesin por causa de muerte es un modo de adquirir el dominio y, a la vez, un ttulo enteramente distinto de la compraventa y no guarda con sta ningu- na semejanza. El artculo 2144 que prohbe la compra no puede prohibir que el mandatario adquiera los bienes de su mandante por sucesin por causa de muerte. Si el mandatario es heredero del mandante o legatario de las cosas vendidas las adquiere en esa calidad y no en la de mandatario. Las adquiere por herencia o por legado y no por compra. No hay ninguna ley que prohba adquirir esos bienes por causa de muerte y no puede haberla, porque importara desconocer los efectos de la sucesin por cau- sa de muerte. El mandatario puede, segn eso, adquirir por herencia o legado los bienes del mandante, cuya venta se le ha encomendado. 2 539. Para saber si el delegado del mandatario puede adquirir los bienes del mandante cuya venta se encomend al mandatario, es preciso distin- guir cuatro situaciones en que aquel puede encontrarse: a) o ha sido nom- brado sin autorizacin del mandante, que no ha prohibido la delegacin 1 Sentencia 2.860, pg. 918, Gaceta 1888. 2 Vase lo dicho en el nmero 566, pg. 459 de esta Memoria y la sentencia all citada que tambin se aplica a este caso. DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA 440 (art. 2135 del Cdigo Civil); b) o ha sido nombrado en virtud de la autori- zacin del mandante, que no ha sealado, sin embargo, la persona del delegado (art. 2135 inciso 2); c) o ha sido nombrado por haberlo desig- nado el mandante como delegado (art. 2137); y d) al mandatario se le ha prohibido delegar el mandato, a pesar de lo cual hace la delegacin. En los tres primeros casos el mandatario est tcita o expresamente facultado para delegar, de modo que el delegatario, en su origen, arranca su capacidad del mandante cuya persona representa; pero obra con las facultades del mandatario. El delegado es un verdadero mandatario y como tal se le aplican todas las reglas que para ste seala el Cdigo, entre las cuales figura la de no poder comprar los bienes cuya venta se le encomen- d. No debe olvidarse que el delegado, desde que acta con las facultades del mandatario, no puede ejecutar sino aquello que ste puede hacer; si el mandatario est incapacitado para adquirir esos bienes, esa incapacidad pasa tambin a l. No hay duda que en estos tres casos el delegado, sea que obre o no bajo la responsabilidad del mandatario, es un verdadero representante del mandante. Luego no puede ser adquirente de los bie- nes para cuya venta se le confiri la delegacin. Si al mandatario se le ha prohibido delegar el mandato, el delegado es un agente privado suyo, que no tiene ninguna representacin del man- dante y cuyo mandatario tampoco es. Aunque obre en su nombre, ese acto no obligar al mandante. De ah que el delegado pueda, en este caso, adquirir los bienes que son materia del mandato. 540. El delegado para vender puede adquirir vlidamente los bienes a que se refiere la delegacin y que le vende un tercero que los adquiri del mandatario. Por el hecho de haber vendido ste los bienes, el mandato termina y con l la delegacin. La incapacidad tambin desaparece, ya que es indispensable para su existencia que el delegado sea tal en el mo- mento de la compra y que l mismo proceda a la venta. Si sta no se hace por l, el mandato ha concluido y la prohibicin no reza en tal evento. En la cuestin propuesta no es el delegado quien vende; de manera que no se halla en el caso del artculo 2144 del Cdigo Civil. La venta de esos bienes por el mandatario importa la revocacin tcita de la delegacin y su termi- nacin de pleno derecho, pues se extingue el mandato en cuyo ejercicio se confiri, ya que la realizacin del negocio para el cual se ha conferido es uno de los modos como termina. Cuando el mandatario cesa en sus funciones desaparece la incapacidad del artculo 2144. 541. El artculo 1800 del Cdigo Civil establece que se prohbe a los man- datarios adquirir los bienes que vendan sin distinguir si el mandatario es legal, convencional o judicial. Si esta prohibicin hubiera emanado nica- mente del artculo 2144 tal vez hubiera originado dudas, por cuanto es una regla que se da para los mandatarios convencionales, lo que habra inducido a excluir de ella a los dems mandatarios. Pero emana del artcu- lo 1800 que se remite al artculo 2144 por lo que una regla especial, como es sta, ha sido ampliada y generalizada por el artculo 1800 a todo man- DE LA CAPACIDAD PARA CELEBRAR EL CONTRATO DE VENTA 441 datario, ya que este precepto no distingue si el mandato proviene de la ley, de una resolucin judicial o de un contrato. En cualquiera de los tres casos el individuo encargado de representar a otra persona o de actuar en nombre de ella es un mandatario y debe aplicrsele la prohibicin que contiene el artculo 1800, siempre que el mandato tenga por objeto ven- der bienes. En igual sentido se pronuncian Manresa, al estudiar el Cdigo Civil espaol, 1 y Baudry-Lacantinerie, al analizar el Cdigo francs, 2 que son anlogos al nuestro en este punto. 542. Los gerentes de las sociedades civiles o comerciales y los presidentes de las fundaciones o corporaciones son mandatarios, porque obran en representacin de aquellas en virtud del mandato que los estatutos o la voluntad de la sociedad o corporacin les han conferido. Las leyes que se ocupan de la representacin de los gerentes o administradores de las so- ciedades o de los presidentes de las corporaciones les dan el carcter de mandatarios y los sujetan a las reglas del mandato. As puede verse respec- to de los primeros en los artculos 2071, 2074, 2075, 2076, 2077 del Cdi- go Civil y 386, 387, 392, 394, 395, 397, 399, 400, 457, 458 y 460 del Cdigo de Comercio, y respecto de los segundos en los artculos 551 y 552 del Cdigo Civil. Si son mandatarios quedan sujetos a todas sus obligaciones y prohibiciones y no pueden adquirir los bienes de la sociedad o corpora- cin que se vendan por su intermedio. 3 543. El artculo 271 del Cdigo de Comercio reproduce la disposicin del Cdigo Civil al hablar de los comisionistas que no son sino los mandata- rios que se constituyen para ejecutar una o ms operaciones mercantiles individualmente determinadas. El artculo 271 prohbe a los comisionistas, salvo el caso de autorizacin formal, comprar las mercaderas que sus co- mitentes les han encargado vender, como tambin adquirir para estos las mercaderas que pertenezcan a ellos. Por consiguiente, todo lo dicho res- pecto de los mandatarios civiles se aplica a los comisionistas. 544. Los dependientes de comercio o mancebos son verdaderos mandata- rios, segn los artculos 234 y 237 del Cdigo de Comercio que, por lo dems, los reglamenta en el ttulo Del mandato comercial. Siendo manda- tarios y teniendo todas las caractersticas de tales, es indudable que cuan- do estn facultados para vender, sea por menor o por mayor (art. 346 del Cdigo de Comercio), se hallarn incapacitados para comprar la mercade- ra que venden ya que las incapacidades que se aplican a los mandatarios en general tienen que aplicrseles necesariamente a los que desempean una clase especial de mandato. 1 X, pg. 100. 2 Nm. 243, pg. 242. 3 MANRESA, X, pg. 100. DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA 442 Podra argumentarse que los dependientes pueden comprar las cosas que venden, fundndose en que el Cdigo de Comercio no ha consignado una incapacidad especial a su respecto, como lo ha hecho con los comisio- nistas, y que la impuesta a estos no les es aplicables, porque el mismo Cdigo se ha encargado de reglamentarlos por separado sin que haya he- cho extensivas a los dependientes las disposiciones establecidas para aque- llos. Este argumento se destruye fcilmente haciendo notar que, a falta de disposiciones del Cdigo de Comercio, se aplican las del Cdigo Civil, que prohben a los mandatarios comprar las cosas que vendan; y como los dependientes son mandatarios resulta que en el silencio del Cdigo de Comercio rigen las disposiciones de los artculos 1800, y 2144 del Cdigo Civil, en virtud de lo dispuesto en los artculos 2 y 96 de aquel Cdigo. De los factores ya nos ocupamos en el nmero 542 al hablar de los gerentes puesto que ambas expresiones son sinnimas segn lo establece el artculo 237 de Cdigo de Comercio. 545. Sera muy raro el caso de un agente oficioso que vendiera los bienes del interesado, desde que sus facultades son las de administrar y conservar los bienes sin poder disponer de ellos. Sin embargo, puede ocurrir que los actos de disposicin, que se prohben al gerente, sean necesarios para la conservacin de esos bienes, como sera, segn Demolombe, si aquel ven- diera un inmueble para pagar una de las deudas del interesado, a fin de evitar una ejecucin o que corran los intereses o para impedir la realiza- cin de una clusula penal. Aceptando el hecho que pueda vender los bienes del interesado podra comprarlos l mismo? Creemos que no, por- que segn el artculo 2287 del Cdigo Civil, las obligaciones del agente oficioso o gerente son las mismas que las del mandatario, entre las cuales figura la de abstenerse de comprar los bienes que vende, por lo que esa obligacin o prohibicin le es aplicable. Cuando un mandatario sale de los lmites de su mandato u obra en virtud de la aquiescencia tcita de su ex mandante pasa a ser un agente oficioso, en cuyo caso no puede comprar los bienes que vende en el su- puesto que esa venta fuere de posible realizacin por el gerente. 546. Un mandatario para vender no puede comprar para un tercero, de quien tambin es mandatario, los bienes que vende por encargo de otra persona. Es material y jurdicamente imposible que una persona pueda ser a la vez vendedor y comprador, ya que todo contrato supone la coexisten- cia de dos o ms individuos y aun cuando legalmente el mandatario repre- sente a dos personas, en el hecho es una; de manera que no puede prestar su voluntad en representacin de ambas. El Cdigo de Comercio ha con- signado esta prohibicin para un acto de esa especie, que puede aplicarse a los mandatarios civiles respecto de los cuales no se estableci expresa- mente, no slo por ser innecesaria, pues se desprende de la nocin jurdi- ca del contrato, sino tambin porque ese caso sera poco frecuente en la vida civil; en tanto que puede ser de ms fcil realizacin en la vida del comercio, donde la gran actividad de los negocios puede hacer concurrir en una persona el carcter de mandatario de dos o ms individuos. DE LA CAPACIDAD PARA CELEBRAR EL CONTRATO DE VENTA 443 El artculo 271 del Cdigo de Comercio que, como dijimos, puede extenderse a los mandatarios civiles, prohbe al comisionista comprar para un comitente lo que otro le ha encargado vender, como tambin vender por cuenta de un comitente las mercaderas que est encargado de com- prar por cuenta de otro. Le prohbe figurar en un mismo contrato como vendedor y comprador a la vez. A comisionista para vender cien sacos de trigo de B y comisionista de C para comprarle cien sacos de trigo, no podra comprar por cuenta de C esos cien sacos que l mismo vende por cuenta de B. 547. En esta situacin se hallara el gerente de una sociedad a quien se ha encargado la venta de ciertas mercaderas. No podra comprarlas para la sociedad, no slo en virtud del artculo 271 del Cdigo de Comercio, sino porque el gerente, al comprar para la sociedad, se beneficia l mismo, quedando comprendido as en la disposicin del artculo 2144 del Cdigo Civil, ya que figurara como un mandatario que compra lo que tiene en- cargo de vender. La Corte de Burdeos anul, en cierta ocasin, la compra que hizo el gerente para la sociedad que administraba de las mercaderas que otra persona le haba encargado vender. 1 Por la misma razn sera nula la venta si el gerente, que estuviera encargado de comprar mercade- ras, vendiera a su mandante las que produjera la sociedad, es decir, com- prara para su mandante las mercaderas que vende la sociedad que administra. Ambos actos podra realizarlos si fuera autorizado al efecto por el propietario o por el comprador de los bienes, segn el caso. 548. El mandatario no puede vender a su propia mujer los bienes cuya venta le ha confiado un tercero. Cuando el marido vende como mandata- rio no es l quien en realidad vende, sino el tercero que le ha encargado esa venta. Pero quien compra es su mujer, que no podr hacerlo sino con autorizacin de su marido, o mejor dicho, ste har la compra en repre- sentacin de su mujer. El bien adquirido, salvo el caso de subrogacin, pertenecer a la sociedad conyugal, segn el nmero 5 del artculo 1725 del Cdigo Civil y, por ende, al marido, que es el administrador de esa sociedad. El marido, en buenas cuentas, compra para s mismo una cosa cuya venta se le ha encargado y esto lo prohbe expresamente el artculo 2144 del Cdigo Civil. Si la cosa que vende el marido como mandatario pasa a ser propiedad de la mujer nicamente porque hay subrogacin, tambin es necesaria su autorizacin, ya que aquella no puede celebrar contrato alguno sin esa autorizacin. Aqu tambin resultara el marido vendiendo como mandatario de un tercero y comprando como representante legal de su mujer, lo que no es posible, pues del espritu de nuestro Cdigo se desprende que es menester la intervencin de dos partes en un contrato bilateral y no de una, aunque sea como representante de ambas. No debe 1 BAUDRY-LACANTINERIE, nm. 251, pg. 250. DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA 444 olvidarse tampoco que el marido administra esos bienes, de manera que la compra lo beneficia personalmente y hemos repetido varias veces que es- tas prohibiciones tienen lugar tanto cuando el mandatario mismo es quien compra, como cuando, hacindose para otra persona, resultar de esa com- pra, por motivos de otro orden, beneficios y ventajas para s, es decir, cuando la compra beneficia al mismo mandatario. Si el marido vende a su mujer bienes de un tercero, como mandatario de ste, podra creerse que la compra se hace por el mismo marido, no siendo la mujer sino una perso- na interpuesta, lo que tambin prohbe el artculo 2144. Si, tericamente hablando, no hay venta directa entre marido y mujer, porque el contrato se celebra entre el tercero que ha comisionado al mari- do y la mujer, sin embargo, en el hecho, esa venta se hace entre el marido como mandatario y el marido como representante legal de su mujer, o sea, el caso del mandatario que compra lo que se le ha encargado vender. Siempre existen los peligros del fraude, ya que el tercero puede ser un mito para burlar a los acreedores o para disfrazar una donacin. Aunque el artculo 1796 no prohibiera esta venta, por sostenerse que slo se refie- re a la venta de los cnyuges entre s, o sea, a aquellas en que sean vende- dores y compradores, creemos que en todo caso habra en ese contrato un antecedente que, con otras pruebas, servira para declarar su nulidad. Pero es indudable que esa venta sera nula, de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 2144 del Cdigo Civil, ya que el marido al vender los bienes del tercero a su propia mujer, se los vende a s mismo y de este modo habra un mandatario que compra lo que est encargado vender. Manresa cree que esta venta es vlida y se funda para ello en que no es el marido el que vende, es un tercero; no vende el marido bienes de un tercero, sino un tercero es quien vende sus propios bienes, valindose del marido de la compradora. 1 Agrega, despus, que el marido no vende sus bienes propios sino los de su mandante y, en realidad, no se trata en el caso propuesto de una compraventa entre marido y mujer, sino entre sta y un tercero, siquiera el tercero estuviera representado por su marido. Esta ar- gumentacin es verdadera, pero el autor olvida que cuando la mujer casada compra, lo hace por intermedio del marido y esa adquisicin beneficia a ste, desde que la cosa pertenecer a la sociedad conyugal por tratarse de una adquisicin hecha a ttulo oneroso durante su vigencia. Y en esto nos fundamos para pensar en la forma antes expuesta. Por lo dems, el mismo Manresa dice que este caso fue resuelto en Espaa por la Direccin de los Registros en el sentido de que es nula la venta que el mandatario hace a su mujer de los bienes cuya venta le confiri un tercero. Lo dicho no se aplica a la mujer separada de bienes o divorciada per- petuamente, porque entonces el marido no tiene la administracin de sus bienes, de modo que los que ella adquiera no lo benefician. En ambos casos no tiene aplicacin el artculo 2144 del Cdigo Civil, ya que el man- datario no compra los bienes que vende. Por consiguiente, la venta es 1 X, pg. 96. DE LA CAPACIDAD PARA CELEBRAR EL CONTRATO DE VENTA 445 vlida tanto cuando el mandatario vende esos bienes a su mujer divorciada perpetuamente como cuando los vende a su mujer separada de bienes. 549. La mujer mandataria no puede vender a su propio marido los bienes que le ha encargado vender un tercero. No nos corresponde discutir si la mujer casada puede o no ser mandataria, puesto que el artculo 2128 del Cdigo Civil resuelve el caso afirmativamente. Damos por sentado que la mujer puede ser mandataria. Cuando vende los bienes de su mandante a su propio marido, creemos que la venta es nula, porque en el rgimen ordinario de la sociedad conyugal aquellos pertenecern a sta, o sea, tan- to el marido como la mujer, por lo que comprara los bienes que vende como mandataria; ejecutara un acto que prohbe en forma expresa el artculo 2144 del Cdigo Civil. Si la mujer est separada de bienes o divorciada perpetuamente, nos parece que puede vender a su marido como mandataria de un tercero los bienes cuya venta se le ha encomendado, pues entonces no tendr ningu- na participacin en ellos ni la compra le reportar beneficio alguno. 550. Los artculos 1800 y 2144 no prohben sino al mandatario comprar los bienes que venda, pero no a sus parientes. Como las prohibiciones no pueden extenderse a casos no contemplados por la ley y como en derecho civil puede hacerse todo lo que la ley expresamente no prohbe, es indu- dable que los parientes del mandatario pueden comprar los bienes que ste vende con las salvedades indicadas en los dos nmeros anteriores. Pero si se trata de los dems parientes del mandatario que compran los bienes que ste vende, el contrato es vlido siempre que no sea por inter- puesta persona, naturalmente, ya que a ellos no les alcanza la prohibicin del artculo 2144. La Corte de Casacin de Pars declar que el hijo mayor de edad de un mandatario poda comprar vlidamente los bienes que como tal le venda su padre, ya que ninguna ley lo incapacitaba para ello. 1 551. El artculo 2144 prohbe expresamente al mandatario comprar por interpuesta persona las cosas que el mandante le ha ordenado vender, siguiendo el principio de que lo que no puede hacerse directamente tam- poco puede realizarse de un modo indirecto. La determinacin de quie- nes son personas interpuestas queda sujeta al criterio del juez, quien, con el mrito de los autos y de la prueba rendida, declarar o no la interposi- cin. La prueba de la interposicin corresponde al que la alega y podr producirla por todos los medios probatorios que la ley establece; pero no podr invocar una presuncin legal en su favor, porque, como se ha di- cho, el Cdigo no ha sealado quines son personas interpuestas. 2 1 ROGRON, tomo II, pg. 1625. 2 AUBRY ET RAU, V, pg. 36, nota 17; GUILLOUARD, I, nm. 130, pg. 151; HUC, X, nm. 52, pg. 80; BAUDRY-LACANTINERIE, De la vente, nm. 252, pg. 250; LAURENT, 24, nm. 49, pg. 60; TROPLONG, I, nm. 193, pg. 261, RICCI, 15, nm. 126, pg. 319. DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA 446 Es necesario tener presente, sin embargo, que para que haya venta por interpuesta persona no basta la circunstancia que el mandatario que ven- di los bienes del mandante a un tercero, los adquiera posteriormente de ese tercero. Este hecho no es suficiente por s solo para probar que el tercero comprador es una persona interpuesta del mandatario, porque para que exista interposicin se requiere, dice Baudry-Lacantinerie, que en el momento en que se vendan los bienes del mandante, aquel se haya puesto de acuerdo con el comprador para comprrselos ms tarde; de tal modo que la prueba de ese acuerdo sera la prueba misma de la interposi- cin y la venta sera nula. 1 Es base esencial de la interposicin que el com- prador sea aparente y no tenga otro objeto que ocultar al mandatario. Si compra los bienes para s y despus, por cualquiera causa, los vende al ex mandatario, como pudo haberlos vendido a otra persona, en virtud de un contrato de que no se tuvo idea al tiempo de la primera compra, la venta hecha al mandatario es vlida puesto que el comprador no fue una inter- psita persona, sino el verdadero y real contratante. 552. Qu efectos produce la compra que hace el mandatario de los bie- nes que se le ha encargado vender? He aqu un punto interesante y de difcil solucin. Trataremos de resolverlo en cuanto nos sea posible. El artculo 2144 del Cdigo Civil dice que se prohbe al mandatario comprar para s lo que su mandante le ha encargado vender. La redaccin de ese precepto manifiesta que se trata de un acto prohibido por la ley. Segn el artculo 1466 del mismo Cdigo hay objeto ilcito en todo contra- to que la ley prohbe y el objeto ilcito produce, segn el artculo 1682, la nulidad absoluta de aqul. Este raciocinio nos conducira forzosa e inevita- blemente, de no haber otros preceptos sobre la materia, a la conclusin que la venta en el caso que estudiamos es nula absolutamente. Sin embargo, no es tal el efecto que produce la contravencin del ar- tculo 2144. Si bien es cierto que el artculo 1466 del Cdigo Civil estable- ce que hay objeto ilcito en todo contrato prohibido por la ley, no lo es menos tambin que, como ese mismo artculo lo dice, esa regla no es absoluta y tiene sus excepciones, pues no otra cosa significa la expresin generalmente que emplea. En su parte final dice y generalmente en todo con- trato prohibido por las leyes, con lo que indica que hay contratos prohibidos por las leyes que no constituyen un objeto ilcito. Pues bien, uno de estos casos es el que ahora analizamos. Pero de dnde se deriva la conclusin que venimos sustentando? Qu preceptos nos demuestran que la venta celebrada en contravencin al ar- tculo 2144 del Cdigo Civil es nula relativamente? Podemos contestar que el mismo artculo 2144. La nulidad absoluta, dice el artculo 1683, no pue- de ratificarse por las partes; el acto nulo absolutamente no es vlido por la voluntad de stas y es nulo, aunque ellas mismas consientan en su celebra- cin y aun cuando no se realice el fraude que se quiso evitar. Nada de eso 1 Nm. 253, pg. 252. DE LA CAPACIDAD PARA CELEBRAR EL CONTRATO DE VENTA 447 ocurre con la compra que haga el mandatario de los bienes cuya venta se le encomend. El artculo 2144 establece que esa venta es posible siempre que el mandante autorice al mandatario para efectuarla. Se infiere de aqu que este contrato, aunque prohibido por la ley, puede ejecutarse vlida- mente si lo autoriza la parte a quien se quiso beneficiar con la prohibi- cin. Un acto que puede celebrarse cuando lo permite la persona a quien la ley ha querido proteger no puede ser nulo absolutamente. Yendo al motivo que autoriz esta prohibicin encontraremos tambin razones suficientes para convencernos que esta nulidad no puede ser ab- soluta. La ley prohibi esta venta para proteger al mandante; slo su inte- rs tuvo en cuenta y de all que permita celebrarla cuando ste la autorice. No se ha tratado de proteger el orden pblico ni las buenas costumbres. Esa ley es de inters privado y la violacin de leyes de esta ndole no aca- rrea la nulidad absoluta del acto. Por estas razones, creemos que la nulidad que proviene de la compra que hace un mandatario de los bienes que su mandante le encarg vender es relativa y no absoluta. 1 La accin para pedirla prescribe en cuatro aos y la nulidad puede sanearse por la ratificacin expresa o tcita del mandante. Los autores franceses estn unnimemente de acuerdo en reconocer que esa nulidad es relativa y la jurisprudencia de los tribunales franceses se ha pronunciado en el mismo sentido. 2 El mandante puede pedir la nulidad del acto a pesar que el incapaz pruebe que la venta fue ventajosa para aquel, porque el nico que puede apreciar si la venta lo da o no es el mandante, como dice Guillouard. 3 Por lo tanto, desde que pida la nulidad del contrato el juez tendr que pronunciarla, una vez que se acredite la incapacidad del comprador, aun- que no haya habido dao alguno para el vendedor. Esta accin compete nicamente al mandante, a sus herederos y a sus cesionarios. El mandatario no podr hacerla valer, puesto que no ha sido establecida en su beneficio y ni aun podr alegar su buena fe para exonerar- se de ella, desde que la ley se presume conocida de todos y su ignorancia constituye una presuncin de mala fe que no admite prueba en contrario. Prescribe en cuatro aos contados desde la celebracin de la venta. Si sta se ha celebrado por persona interpuesta, comenzar a correr, segn lo ha resuelto la Corte de Casacin de Francia, desde el da en que se descubra la interposicin, porque, como dice Baudry-Lacantinerie, hasta el momento de ese descubrimiento no puede obrar aquel a quien pertenece esa accin. 4 1 La Corte de Apelaciones de Santiago ha declarado que esta nulidad es absoluta como puede verse en la sentencia que se analiza en el nmero 553, pg. 448 de esta Memoria. 2 BAUDRY-LACANTINERIE, nm. 250, pg. 249; AUBRY ET RAU, V, pg. 36; TROPLONG, I, nm. 194, pg. 262; HUC, X, nm. 52, pg. 80; LAURENT, 24, nm. 50, pg. 60; GUILLOUARD, I, nm. 130, pg. 151; MARCAD, V, pg. 200; RICCI, 15, nm. 132, pg. 331, FUZIER-HERMAN, tomo 36, Vente, nms. 841 y 842, pg. 852. 3 I, nm. 131, pg. 152. 4 ROGRON, II, pg. 1624; BAUDRY-LACANTINERIE, nm. 254, pg. 252; FUZIER-HERMAN, tomo 36, Vente, nm. 854, pg. 853. DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA 448 Declarada la nulidad las cosas vuelven a su estado anterior y el adquirente ser condenado a las restituciones como poseedor de mala fe. 553. Antes de terminar esta materia relativa a los efectos que produce la contravencin del artculo 2144 del Cdigo Civil haremos una crtica de una sentencia de la Corte Suprema que, aun cuando no se pronuncia expresamente sobre qu clase de nulidad es la que afecta a la compra que hace un mandatario de los bienes que vende, merece ser analizada por los errores en que incurrieron las sentencias que motivaron el recurso en que ella recay, errores que, como no influan en lo dispositivo del fallo, segn lo afirma la sentencia de casacin, no fueron corregidos por ese Tribunal. 1 En breves palabras expondremos los antecedentes del juicio: don Fritz von Straaten confiri poder a don Ambrosio Rodrguez Matta para que le vendiera trescientas hectreas de terreno, poder que deleg el seor Ro- drguez en un seor Cornejo. Esta delegacin fue revocada a los pocos meses por el mismo mandatario seor Rodrguez Matta. Das despus de esa revocacin, Rodrguez Matta, en ejercicio de su mandato, vendi las trescientas hectreas a don Francisco Martnez quien, a su vez, las vendi a don Ramn Estvez. No obstante haber sido revocada la delegacin y de haber concluido el mandato de Rodrguez por haberse realizado la venta para el cual se otorg, Cornejo vendi esas hectreas a los tres aos de esa revocacin a un seor Del Valle que las revendi al mismo Cornejo. Est- vez, como actual propietario de los bienes, pidi la nulidad de las ventas celebradas entre Cornejo y Del Valle, por obrar aqul en virtud de un mandato ya revocado y por ser simulados esos contratos. La cuestin era, pues, muy sencilla: un delegado que vende los bienes que era materia de la delegacin despus de haber terminado el mandato del cual emanaban sus facultades y despus de haberse revocado esa delega- cin. El juez de primera instancia debi, en consecuencia, haber declarado que las ventas hechas por Cornejo a Del Valle y viceversa eran ineficaces, porque vendida por el mandatario de una persona la propiedad cuya enaje- nacin es el objeto nico del mandato, en esa misma fecha termina el man- dato y junto con l la delegacin del mismo hecha por el mandatario, ya que Cornejo vendi esa propiedad a Del Valle haciendo uso de una delega- cin que no exista. Sin embargo, el juez se sali de los lmites del verdadero terreno en que aquella fue planteada y, aunque dio lugar a la demanda, no se fund para ello en las razones indicadas, sino en que las ventas celebra- das entre Cornejo y Del Valle eran simuladas siendo aqul el verdadero comprador que se esconda tras una interpsita persona. La sentencia de primera instancia, adems de no resolver directamen- te la cuestin debatida, que no era otra que la de saber qu valor tienen 1 Esta sentencia se encuentra en la Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XII, sec. 1, pg. 138. Vase sobre esta cuestin el interesante alegato pronunciado en la causa en que se dict esa sentencia por el abogado don Santiago Lazo (Edicin de la Imprenta La Ilus- tracin, Santiago, ao 1913). DE LA CAPACIDAD PARA CELEBRAR EL CONTRATO DE VENTA 449 para un tercero los actos que en su nombre ejecuta una persona que no es su mandatario, incurri en graves errores de derecho al declarar que la compra que hace un mandatario de los bienes de su mandante es de nuli- dad absoluta, que puede declararse de oficio, cuestin que no le corres- ponda analizar, pues cuando Cornejo vendi las trescientas hectreas ya no era mandatario de von Straaten, por cuyo motivo la ineficacia de esa venta no provena del artculo 2144 del Cdigo Civil sino de haberse cele- brado por una persona que no estaba facultada para realizarla. Al fundar- se en ese artculo incurri en un gravsimo error, pues ste exige para su aplicacin que el comprador sea mandatario a la poca de la venta, lo que no ocurra en este caso, en que haca como tres aos que el mandato conferido a Cornejo haba terminado. Pero aun aceptando hipotticamente que el juez hubiera debido consi- derar la cuestin desde el punto de vista que la analiz, siempre habra incurrido en un grave error de derecho que tambin cometi la Corte de Apelaciones de Santiago al confirmar esa sentencia. Dice el fallo de prime- ra instancia: 5 Que los actos o contratos relacionados en los considerandos que preceden mues- tran con la gravedad y precisin suficientes que ellos han sido simulados en perjui- cio del demandante y encaminados a eludir la prescripcin de la ley; 6 Que la ley prohbe al mandatario comprar por s ni por interpsita persona las cosas que el mandante le ha encargado vender, si no fuera con aprobacin expresa del mandan- te y esta aprobacin no se ha exhibido en este caso; 7 Que la ley penal castiga al que otorgare en perjuicio de otro un contrato simulado (art. 471, nm. 2 del Cdi- go Penal); 8 Que, en consecuencia, los actos o contratos referidos contravienen a las leyes civiles prohibitivas y a disposiciones del derecho pblico penal, por lo que adolecen de nulidad absoluta; 9 Que tal nulidad establecida en nuestra legislacin en inters de la moral y de la ley, puede y debe ser declarada por el juez aun sin peticin de parte cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato, como sucede en el caso de autos, y puede alegarse por todo el que tenga inters en ello. El error en el caso en estudio proviene de que el juez de primera instancia consider que la prohibicin del artculo 2144 estaba establecida en inters general y penada en el Cdigo Penal. Ni una ni otra afirmacin son exactas, en nuestro sentir, porque a pesar que la ley ha querido res- guardar la moral y el inters del mandante, esa prohibicin no resguarda sino un inters privado y especial; de modo que slo el mandante, esto es, el perjudicado, puede reclamar esa nulidad, sin que pueda hacerlo cual- quiera persona y mucho menos declararla el juez de oficio. Adems el mandante puede autorizar al mandatario para que compre los bienes que vende, lo que importa una verdadera ratificacin de esa nulidad y la nuli- dad absoluta no puede ratificarse. Un contrato simulado constituye delito cuando irroga perjuicios a terceros. Si el mandatario compra por inter- puesta persona los bienes de su mandante, en su justo precio, no causa un perjuicio a ste. Habr una violacin de la ley que no tiene otra sancin que la nulidad del acto; pero de ninguna manera una sancin penal, pues- to que el Cdigo respectivo no ha castigado al mandatario que realice tal compra y la ley penal no puede aplicarse por analoga. En el nico caso en que podra castigarse como delito de simulacin de contrato la compra DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA 450 que haga el mandatario de los bienes del mandante, sera cuando come- tiere un fraude o estafa en la compra realizada por interpsita persona; pero, entonces, la sancin provendra del fraude cometido y no de la pro- hibicin del artculo 2144 que por s sola no constituye un delito. Nuestra modesta opinin est acompaada por la de la Corte de Apelaciones de Valparaso que ha dicho: 2 Que la simulacin de contrato no constituye delito sino cuando se hace con el objeto de perjudicar a un tercero como lo demuestra claramente el art. 471, nm. 2, del Cdigo Penal; 3 Que no se ha probado que con la simulacin de que se trata en este proceso se haya irrogado a terceras personas perjuicio alguno suscep- tible de avaluacin; 4 Que, en consecuencia, no se halla establecido el delito de estafa, por que se ha acusado al reo Contreras. 1 En idntico sentido se pronuncia el distinguido profesor de Cdigo Pe- nal de nuestra Universidad, don Galvarino Gallardo, ex miembro de la Cor- te Suprema, que, en un dictamen emitido en la causa seguida por don Diego Codelia contra don Benjamn Ramrez sobre simulacin de contrato, y de acuerdo con la opinin del Fiscal de esa Corte, seor Valds, opina que, no habiendo perjuicio de terceros, no existe el delito de simulacin de contra- to, ya que este hecho por s solo no constituye un delito y lo que le da el carcter de tal es precisamente que la simulacin perjudique a terceros. 2 Hemos estudiado anteriormente los efectos que produce la infraccin del artculo 2144 que son la nulidad relativa del acto y no la nulidad abso- luta. Una sentencia que declara, como la que estudiamos, que esa nulidad es absoluta y que debe declararse de oficio, desconoce, a mi modo de ver, las caractersticas de esa nulidad que, por su naturaleza especial, no puede confundirse con la relativa. La Corte de Apelaciones de Santiago que conoci de la causa en se- gunda instancia, sin pronunciarse tampoco sobre el fondo mismo de la cuestin, alcanz a comprender el error jurdico que importaba la aplica- cin de la disposicin de artculo 471 del Cdigo Penal al caso del artculo 2144 del Cdigo Civil. Aun cuando tambin acept que esas compraventas eran nulas absolutamente, suprimi, sin embargo, el considerando 7 de la sentencia de primera instancia que se refera a la sancin penal y reem- plaz el considerando 8 que hablaba de la contravencin a las leyes de derecho pblico penal por el siguiente: 8 Que los actos o contratos mencionados contravienen a disposiciones expresas de la ley, por lo cual adolecen de nulidad absoluta. La Corte tuvo, tal vez un criterio demasiado estrecho para determinar las clases de nulidades que provienen de las infracciones legales y no tom en consideracin para pronunciarse por la absoluta sino que la compra que hace el mandatario de los bienes del mandante es un acto que contra- viene a la ley. Segn esta doctrina, basta que se trate de una ley prohibitiva para que de su infraccin emane un acto nulo absolutamente. Esto no es 1 Sentencia 1.715, pg. 98, Gaceta 1902, tomo II. 2 Dictmenes de los Ministros de la Corte Suprema correspondiente al ao 1907, pg. 1065. DE LA CAPACIDAD PARA CELEBRAR EL CONTRATO DE VENTA 451 exacto, porque no toda infraccin de la ley produce la nulidad del acto, ya que hay casos en que esa infraccin slo acarrea otras sanciones y no la nulidad. De ah por qu el artculo 1466 del Cdigo Civil dice que general- mente hay objeto ilcito en todo contrato prohibido por la ley. Para determinar qu nulidad es la que proviene de la infraccin de una ley, puesto que en realidad toda nulidad emana de la ley ya que no se presume jams, es menester tener presente qu clase de ley es la infringi- da, si es de orden pblico o de inters privado. La nulidad proviene de omitir ciertos requisitos o de contravenir a ciertas leyes que, por su naturaleza, son indispensables para la validez del acto en s mismo o por figurar en l ciertas personas. Cuando esos requisi- tos o leyes dicen relacin con el acto mismo y con su existencia, la nulidad es absoluta. Pero cuando la ley prohbe un acto sin que la infraccin de esa ley afecte a su realizacin, cuando lo prohbe para proteger a una persona determinada, a quien constituye rbitro de hacer o no eficaz esa infraccin y a la que le permite dar o no vida positiva al acto que se proh- be, esa transgresin no puede acarrear su nulidad absoluta, pues su princi- pal caracterstica es que el acto afectado por ella no puede ser validado por las partes, que tampoco pueden autorizar su celebracin. Sin embar- go, el mandante puede autorizar al mandatario para que realice la compra de los bienes cuya venta le encarg. Ser nulo absolutamente un acto cuya realizacin puede ser autorizada por la parte a quien beneficia la prohibicin? Intil nos parece la respuesta en vista de lo que hemos ex- presado ms arriba. Precisamente el error de la Corte de Apelaciones estu- vo en creer que basta que la ley prohba un acto para que ste sea nulo absolutamente, dado caso que se ejecute. Esta sentencia fue recurrida en grado de casacin en el fondo. Una de las causales en que se fundaba el recurso era que la sentencia recurrida haba declarado nula absolutamente la compra hecha por Cornejo, decla- rndola el juez de oficio y a peticin de una persona que no era interesa- da; en tanto que, segn los artculos 1682, 1684 y 2144 del Cdigo Civil, esa nulidad es relativa, pues ha sido establecida en beneficio del mandan- te, nico que pudo haberla pedido y, como no lo hizo, la sentencia recu- rrida no ha podido declararla y debi haber desechado la demanda. Intil nos parece hacer ver que Estvez tena derecho para pedir la nuli- dad, aunque fuera relativa, pues era cesionario del mandante y al solicitarla estuvo en su derecho. Fuera relativa o absoluta la nulidad, siempre se habra declarado, porque el plazo para pedir la primera no haba prescrito an. Por ltimo, sea que los jueces de la causa consideraran la cuestin desde este aspecto o desde el punto de vista de que se trataba de una venta realiza- da por un individuo en nombre de otro de quien no tena poder para obli- garlo, la venta hecha por Cornejo a Del Valle era ineficaz en todo caso; de modo que, desde todos los aspectos que se considerara, la demanda tena que ser aceptada. En una palabra, las infracciones a las leyes en que incu- rrieron los jueces de la causa no influyeron en lo dispositivo del fallo y de ah que la Excma. Corte Suprema desechara el recurso en una muy bien fundada sentencia. Este Tribunal corrigi el error de hecho en que haba DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA 452 incurrido el tribunal sentenciador y estableci que la venta era ineficaz por- que haba sido hecha por un individuo que careca de facultad para obligar a aqul en cuyo nombre contrataba (considerandos 1, 7, 8, 9, 10 y 11). La Corte debi haberse pronunciado, a mi juicio, sobre la nulidad que afectaba a esos actos y as habra sealado una norma de conducta en este interesante punto. La cuestin de la nulidad no se le escap a ese Tribu- nal. La vio y la comprendi muy bien, pero le quit el cuerpo, como se dice vulgarmente, fundado en que fuera absoluta o relativa, su apreciacin no influa en lo dispositivo del fallo, lo que haca innecesario un pronun- ciamiento al respecto. Pero el fallo de la Corte Suprema deja entrever que ella no se confor- ma con la doctrina de los jueces de primera y segunda instancia, ya que en varios de sus considerandos reconoce tcita e implcitamente que aquellos desconocieron los preceptos legales relativos a la nulidad y que por parte de estos hubo una infraccin legal, como puede verse, por ejemplo, en los siguientes considerandos: 6 Que, con arreglo a derecho, no basta para dar lugar a un recurso de casacin en el fondo que se haya cometido en el fallo recurrido alguna infraccin de la ley, sino que es, adems, necesario que esa infraccin haya tenido influencia sustan- cial en lo dispositivo del mismo fallo, circunstancia esta ltima que obliga en el caso presente al tribunal casador a pronunciarse sobre todos los aspectos del liti- gio, para resolver si la declaracin de nulidad absoluta hecha de oficio por la sala sentencia- dora, en el supuesto de que sea errada, como lo sostiene el recurrente, ha influido o no en la sentencia de que se reclama; 13 Que el tribunal sentenciador, dando lugar a esas peticiones de la demanda de Estvez, como lo hace en la parte dispositiva de su fallo, ha obrado conforme a derecho; por lo que los errores en que ha podido incurrir para llegar a tal conclusin, cualesquiera que ellos sean, no tienen influencia decisiva en lo resuelto y esto basta para desechar la primera de las causales del recurso. La Corte Suprema comprendi que la sentencia recurrida haba come- tido un error al calificar de nulidad absoluta la del artculo 2144 del Cdi- go Civil. Si no se pronunci sobre ese punto se debi a las razones que ese fallo expone, aun cuando habra sido conveniente que ese alto Tribunal lo hubiera considerado tambin, si ms no hubiera sido con el objeto de establecer la verdadera doctrina y corregir el concepto errado que sobre esta materia tenan los jueces de la causa. 554. Dijimos ms arriba que el artculo 2144 prohiba tambin al manda- tario para comprar que vendiera de lo suyo al mandante lo que ste le ha encargado comprar, regla que, a su vez, reproduce el artculo 271 del C- digo de Comercio. Como en el caso del mandatario para vender se exigen dos requisitos para que tenga lugar esa prohibicin: 1) que el mandato sea para comprar; y 2) que el mandatario venda sus propios bienes al man- dante en cumplimiento de su mandato y que sean de la misma especie de los que el mandante le encarg que comprara. La incapacidad existe cuando el mandatario vende a su mandante sus bienes propios con el fin de dar cumplimiento al mandato conferido por ste. El mandatario que no es para comprar puede vender al mandante sus bienes. Tambin puede vendrselos cuando el mismo mandante se los com- DE LA CAPACIDAD PARA CELEBRAR EL CONTRATO DE VENTA 453 pra directamente o cuando lo autoriza para ello de un modo expreso, ya que as lo establece el artculo 2144; y cuando el mandato ha terminado. El mandatario no podr vender de lo suyo al mandante lo que ste le ha encargado comprar, sea que la venta se haga privadamente o en pbli- ca subasta. Por lo dems, todo lo dicho en los prrafos anteriores respecto del mandatario para vender se aplica, en cuanto sea posible, al mandatario para comprar, pues ambas prohibiciones emanan de un mismo artculo y son de la misma naturaleza. 555. El artculo 1800 incluye entre los incapacitados para comprar ciertos bienes al albacea y dice: Los mandatarios, los sndicos de los concursos y los albaceas estn sujetos, en cuanto a la compra o venta de las cosas que hayan de pasar por sus manos en virtud de estos encargos, a lo dispuesto en el artculo 2144. Este artculo dispone: No podr el mandatario por s ni por interpuesta persona, comprar las cosas que el mandante le ha ordenado vender, ni vender de lo suyo lo que ste le ha ordenado comprar; si no fuere con aprobacin expresa del mandante. Los albaceas son verdaderos mandatarios del testador que es el nico que puede instituirlos; de ah que estn asimilados a aquellos en cuanto a sus incapacidades. El albacea es un mandatario para cumplir las disposi- ciones del difunto, que consiste principalmente en el pago de las deudas hereditarias y de los legados. Como puede ocurrir que no haya dinero para ese objeto y sea menester vender los bienes de la sucesin, el albacea proceder a esa venta en la forma que seala la ley, o sea, con anuencia de los herederos y en pblica subasta si se trata de bienes races o de muebles que tengan valor de afeccin. El albacea es, en buenas cuentas, un manda- tario para vender, por cuyo motivo no podr aplicrsele la prohibicin del mandatario para comprar; sin perjuicio de que si llegara a ocurrir esa si- tuacin, que creemos imposible, tambin estara incapacitado para vender de lo suyo lo que la sucesin le hubiera encargado comprar. De los artculos antes transcritos resulta que el albacea slo est inca- pacitado para comprar los bienes hereditarios cuya venta se le ha enco- mendado. Si no hubiera otras disposiciones al respecto que, por estar colocadas en el Ttulo que tratan de los albaceas, prevalecen sobre las ya transcritas, tendramos que llegar a la conclusin que el albacea puede comprar los bienes hereditarios en cuya venta no interviniere o de la cual no estuviera encargado. Pero el artculo 1294 del Cdigo Civil hace extensiva a los albaceas la disposicin del artculo 412 que dice: Por regla general, ningn acto o contra- to en que directa o indirectamente tenga inters el tutor o curador, o su cnyuge, o cualquiera de sus ascendientes o descendientes legtimos, o de sus padres o hijos naturales, o de sus hermanos legtimos o naturales, o de sus consanguneos o afines legtimos hasta el cuarto grado inclusive, o de algunos de sus socios de comercio, podr ejecutarse o celebrarse sino con autorizacin de los otros tutores o curadores generales, que no estn implicados de la misma manera, o por el juez en subsidio. Pero ni aun de este modo podr el tutor o curador comprar bienes races del pupilo o DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA 454 tomarlos en arriendo; y se extiende esta prohibicin a su cnyuge, y a sus ascendien- tes o descendientes legtimos o naturales. Segn esto, el albacea no puede comprar ningn bien mueble de la sucesin, sino en la forma indicada; y en cuanto a los inmuebles la prohi- bicin es absoluta. Es suficiente, segn el artculo 412, que el bien mueble vendido sea de la sucesin en que el albacea ejerce sus funciones para que no pueda com- prarlo sin el consentimiento de los dems albaceas o del juez en subsidio y para que no pueda comprarlo en ninguna forma si es inmueble, aunque no intervenga en su venta ni sta se le haya encomendado. Pero el artculo 1800 slo le prohbe comprar los bienes que venda por encargo de la sucesin. Cul disposicin prevalece? Indudablemente la del artculo 1294 puesto que figura en el Ttulo De los ejecutores testamentarios por lo que es de carcter especial, en tanto que la del artculo 1800 es de carcter gene- ral y se coloc con el objeto de hacer resaltar an ms la incapacidad de los albaceas. En resumen, somos de opinin que el albacea no puede comprar nin- gn bien raz de la sucesin, y los bienes muebles sino con la autorizacin de los dems albaceas no implicados o del juez en subsidio, aunque no intervenga directa o personalmente en su venta, porque basta que sea alba- cea y que se trate de bienes de la sucesin para que est incapacitado para adquirirlos, a menos que se trate de muebles, en cuyo caso proceder en la forma indicada. La misma doctrina ha establecido la Corte de Apelaciones de Santiago que declar nulo el remate de una propiedad hereditaria efec- tuado por un juez partidor a favor de un yerno del albacea, sin cumplir con las solemnidades legales, fundada en que basta tener la calidad de tal para que ste y sus parientes queden incapacitados para adquirir esos bienes, aunque el albacea no intervenga en la venta, pues no es esta intervencin sino el hecho de figurar como tal en la sucesin lo que crea la incapacidad. Con esto desestim esa Corte el argumento del demandado que sostena la validez de la venta, apoyado en que no era aplicable a este caso el artculo 412 del Cdigo Civil, porque el remate no se hizo por el albacea sino por la sucesin, representada en este caso por el juez partidor. 1 556. Surge todava otra cuestin. El albacea puede o no ser con tenencia de bienes, segn el artculo 1296 del Cdigo Civil. Si lo es, puede drsele la tenencia de todos o de una parte de ellos. En este caso tiene las mismas facultades y obligaciones que el curador de la herencia yacente que, segn el artculo 487, son las mismas de los tutores o curadores, pero se le proh- be ejecutar otros actos que los administrativos de mera custodia y conser- vacin, sin perjuicio de poder vender los bienes en casos calificados en la forma que seala el artculo 489. Segn esto, el albacea tenedor de bienes tambin queda incapacita- do para comprar los bienes de la sucesin; pero cabe averiguar si esta 1 Sentencia 2.086, pg. 1082, Gaceta 1877. DE LA CAPACIDAD PARA CELEBRAR EL CONTRATO DE VENTA 455 incapacidad se refiere a todos los bienes de la sucesin o solamente a aquellos cuya tenencia tiene. Nos inclinamos por la primera opinin, porque la disposicin del artculo 1294 que prohbe al albacea adquirir cualquier bien de la sucesin en otra forma que no sea la del artculo 412 es de carcter amplio, se aplica a todo albacea, tenga o no tenencia de bienes, ya que el inciso 3 del artculo 1296 se encarga de establecer expresamente que, no obstante esa tenencia, tendrn lugar las disposi- ciones de los artculos precedentes, entre los cuales se halla el 1294. La tenencia de bienes no hace sino conferir al albacea mayores atribu- ciones que las que le confiere la ley. Luego, no pueden modificarse sus disposiciones, que siempre quedan subsistentes, ms aun cuando la misma ley establece que en ningn caso podr el testador exonerar al albacea de sus obligaciones. El efecto que produce esa tenencia es imponerle ms tra- bas de las que tiene respecto de los bienes que administra; pero de ninguna manera suprimirle las que son inherentes a todo cargo de albacea. En conclusin, el albacea, sea o no tenedor de bienes, no puede com- prar ningn bien mueble de la sucesin, sino con autorizacin de los de- ms albaceas o del juez en subsidio, y los inmuebles en ningn caso. Esta prohibicin se refiere a todos los bienes de la sucesin, aunque el albacea no intervenga en su venta y, aunque teniendo la tenencia de algunos, no tenga la de los bienes que se venden, porque existe por el hecho de ser albacea y por tratarse de bienes de la sucesin en que ejerce sus funciones. 557. Intil creemos manifestar que, aplicndose al albacea la prohibicin del artculo 412, rige para l todo lo que hemos dicho para los tutores o curadores, por lo que hacemos extensivo a los albaceas lo expuesto en los prrafos nmeros: 488, 489, 490, 491, 493, 494, 495, 497, 498, 499, 500, 501, 502, 503, 504, 505, 506, 507, 508, 509, 514 y 516. 558. Cuando hay varios albaceas, estos pueden obrar de consuno o sepa- radamente. En el primer caso es indiscutible que ninguno podr adquirir los bienes de la sucesin sino con arreglo al artculo 412. La duda surge cuando los albaceas estn facultados para obrar separa- damente por el testador o por el juez; en cuyo caso ninguno de ellos ten- dr intervencin ni responsabilidad en los actos de los otros, debiendo ceirse cada uno a las funciones que les incumben 1 (arts. 1281, 1282 y 1283 del Cdigo Civil). La cuestin que aqu se suscita consiste en averi- guar si en tal caso el albacea puede comprar los bienes que vende el otro. La negativa no nos parece dudosa, porque el albaceazgo se refiere a toda la sucesin y comprende todos los bienes. Si las funciones del albacea se dividen es como medida de conveniencia. Adems, la ley no ha excep- tuado al albacea para que adquiera los bienes de la sucesin cuando los albaceas son varios y obran separadamente. Por el contrario, ha estableci- do que todo acto o contrato en que tenga inters el albacea y que afecte a 1 BARROS ERRZURIZ, Curso de Derecho Civil, tercer ao, pg. 211. DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA 456 la sucesin no podr ejecutarse sino con arreglo al artculo 412. Nos pare- ce que de los trminos mismos de la ley se desprende que basta ser alba- cea de la sucesin para no poder adquirir los bienes de ella, sino con arreglo a ese artculo, aunque los que compre no sean aquellos respecto de los cuales ejerce sus funciones. Los albaceas, sean que obren separada o conjuntamente, no podrn comprar los bienes races de la sucesin en ningn caso y los muebles slo con las formalidades del artculo 412. 559. La incapacidad del albacea dura mientras ejerce el cargo de tal y cesa una vez que sus funciones expiran. De ah que pueda adquirir vlidamen- te los bienes de la sucesin en que desempe sus funciones siempre que la compra se realice despus de haber terminado aqul. Es razonable que as sea, porque si la incapacidad es para el albacea, es claro que si deja de serlo no puede aplicrsele ya que las leyes que restringen la capacidad de las personas deben aplicarse en su estricto sentido. La jurisprudencia es uniforme al respecto. La Corte de Apelaciones de Talca desech la nulidad de una compra en remate de una cosa perteneciente a la sucesin realizada por un indivi- duo que en otro tiempo fue albacea en ella, fundada en: 4 Que no es tampoco aceptable la ltima causal, por cuanto doa V. J. M., al confe- rir en su testamento, al nombrado C. el cargo de albacea con la tenencia de sus bienes, no le seal plazo para ejercerlo, ni hay constancia de que le fuera prorroga- do por el juez de manera que su duracin no ha podido exceder del trmino de un ao que prefija el artculo 1304 del Cdigo Civil; y 5 Que ese plazo estaba ya vencido cuando se adjudicaron al demandado en pago de sus crditos los fundos B, C, y A F, pues la solicitud de fojas 109 vta., acompaada en segunda instancia, acredita que comenz a ejercer sus funciones de albacea el 20 de julio de 1883 y la diligencia de fojas 102 vuelta manifiesta que la indicada adjudicacin tuvo lugar el 21 de agosto de 1886. 1 En otra ocasin ese mismo tribunal declar vlida la venta de un bien hereditario hecha al albacea, porque se realiz cuando ya haca ms de seis aos que aqul haba cesado en su cargo. 2 Por ltimo, la Corte de Apelaciones de Santiago ha declarado que el albacea que ha cesado en sus funciones puede adquirir vlidamente por compra los bienes hereditarios de la sucesin en que desempe ese cargo. 3 560. No es menester que est aprobada la cuenta del albacea para que pueda adquirir los bienes de la sucesin. La incapacidad desaparece una vez que termina el albaceazgo, aunque esa cuenta no se haya rendido ni haya sido aprobada. As lo ha resuelto la Corte de Apelaciones de Talca, 4 fundada en que la aprobacin de esa cuenta no es motivo suficiente para 1 Sentencia 2.860, pg. 918, Gaceta 1888. 2 Sentencia 469, pg. 301, Gaceta 1889, tomo I. 3 Sentencia 2.252, pg. 1275, Gaceta 188. 4 Sentencia 469, pg. 303, Gaceta 1889, tomo I. DE LA CAPACIDAD PARA CELEBRAR EL CONTRATO DE VENTA 457 que no termine el albacea en sus funciones. Esa sentencia aplica correcta- mente los principios que rigen esta materia, pues el cargo de albacea expi- ra, de pleno derecho, el da fijado para ello por la ley o por el testador o cuando as lo declara el juez a peticin de los herederos por haber evacua- do aqul su encargo. Pero para que se opere esta terminacin no se re- quiere que la cuenta se presente o se apruebe, hecho que, por su naturaleza, tiene por ser forzosamente posterior a esa expiracin. El artculo 1309 del Cdigo Civil corrobora lo que venimos diciendo, porque la cuenta se pre- senta, segn l, una vez que el albacea cesa en el ejercicio de sus funciones de manera que para que la rinda y para que se la apruebe, ha debido cesar antes en ella. Cesando en stas desaparece la incapacidad. 1 561. Tambin desaparece la incapacidad del albacea cuando, habiendo o no cesado en sus funciones, adquiere un bien hereditario de una tercera persona que, no siendo interpuesta, lo adquiri a su vez de la sucesin o de otra que se lo compr a sta. As, si A compra un inmueble de la suce- sin en que B es albacea, ste, aun siendo tal, puede comprrselo a A, porque en este caso, el albacea no lo adquiere de la sucesin sino de un extrao y la prohibicin se refiere a los bienes que se vendan directamen- te por la sucesin y que sean adquiridos por l, pero no a los que salieron de ella por venta realizada a favor de un tercero que despus los enajena al albacea. 2 562. Los herederos o el testador no pueden exonerar de esa incapacidad al albacea. El artculo 1298 lo prohbe expresamente y el artculo 412 del C- digo Civil, al cual se remite el 1294, no contiene ninguna disposicin que autorice al albacea para exceptuarse de las incapacidades que l establece. Aunque el artculo 2144 faculta al mandatario para comprar los bienes que vende siempre que el mandatario lo autorice, ese precepto no tiene aplica- cin aqu, pues prevalecen sobre l los de los artculos 1294 y 1298 que se refieren especialmente al albacea. Hay, pues, una diferencia a este respecto entre el albacea y el mandatario que conviene tener presente. 563. La prohibicin impuesta a los albaceas, como anloga a la de los tutores y mandatarios, se refiere tanto a la compra privada como a la efec- tuada en pblica subasta. En ambos casos los albaceas no podrn adquirir los bienes races de la sucesin y los muebles sino con la autorizacin respectiva. Por lo dems, la venta de los bienes races y de los muebles que tengan valor de afeccin se har siempre en pblica subasta, segn el ar- tculo 1294, de modo que la ley ha tenido que referirse necesariamente a este caso. 3 1 Vase al respecto lo que hemos dicho en el nm. 516, pg. 426, sobre el tutor que es aplicable al albacea. 2 Vase al respecto lo que se ha dicho sobre el tutor en el nm. 514, pg. 424 que se aplica al albacea en todas sus partes. 3 Vase lo expuesto en los nms. 493 y 495, pg. 414. DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA 458 564. El albacea no puede comprar los inmuebles de la testamentaria que se vendan en venta forzada por autoridad de la justicia por las mismas razones expuestas en el nmero 497, al que nos remitimos. En idntico sentido se han pronunciado nuestros Tribunales como puede verse por el siguiente caso fallado por la Corte de Apelaciones de Talca. Un albacea, que tena un crdito contra la sucesin, la ejecut para obtener su pago. Subastados en ese juicio algunos bienes de aquella fueron adquiridos por el mismo albacea, que, como se comprende, no intervino en l en su cali- dad de tal. Tiempo despus uno de los herederos se present pidiendo la nulidad de ese remate fundado, entre otras causales, en el artculo 1294 del Cdigo Civil. El albacea pidi que se desechase la demanda, porque no intervino en el juicio ejecutivo como albacea de esa testamentaria, sino como acreedor de la misma y, por lo tanto, poda adquirirlos ya que la prohibicin rige cuando el albacea figura como tal en el juicio. El juez de primera instancia, seor Bianchi Tupper, dio lugar a la demanda y declar la nulidad del remate teniendo presente: 7 Que segn lo dispuesto en el artculo 1294 del Cdigo Civil, se aplican a los albaceas las disposiciones del artculo 412 del mismo Cdigo, y este ltimo artculo dispone que en ningn caso puede el tutor o curador comprar bienes races de la testamentara de la cual es ejecutor testamentario; 8 Que don Marcelino Cifuentes fue el albacea de la testamentaria de doa Ventura Josefa Morales y, sin embargo, l mismo remat los bienes embargados y que pertenecieron a la testamentaria y por consiguiente el remate hecho en esas condiciones es nulo. El juez de primera instancia resolvi la cuestin aplicando estrictamen- te la ley y dndole su verdadera interpretacin. Parti, naturalmente, de la base que el albacea ejerca sus funciones al tiempo del remate, nico caso en que est incapacitado. Pero en segunda instancia se comprob con documentos que el albaceazgo haba terminado en esa poca; de modo que la Corte de Talca tuvo forzosamente que revocar la sentencia, fundn- dose en que al tiempo del remate el albacea ya no desempeaba ese car- go, en cuyo caso no tiene aplicacin el artculo 1294. 1 De lo expuesto resulta: 1) que si no se comprueba en segunda instan- cia que el albacea no era tal a la poca del remate, esto es, si en realidad hubiera efectuado esa compra siendo albacea, la Corte habra confirmado la sentencia de primera instancia declarando nula la venta; 2) que esa nulidad se habra debido a que el albacea desempeaba sus funciones cuando subast los bienes; y 3) que no es menester que el albacea inter- venga como tal en el juicio ejecutivo para que no pueda adquirir los bie- nes de la testamentara; basta nicamente que tenga esa calidad aunque no intervenga en l para que quede incapacitado para adquirirlos. Dijimos que el artculo 412 del Cdigo Civil prohbe la compra de los bienes races, sea que se vendan en venta voluntaria o en venta forzada. Basta que los bienes se vendan por la sucesin para que el albacea no pueda comprarlos; y la venta forzada la realiza el mismo deudor cuyo re- 1 Sentencia 2.860, pg. 918, Gaceta 1888. DE LA CAPACIDAD PARA CELEBRAR EL CONTRATO DE VENTA 459 presentante es el juez. Resultara de este modo que el albacea comprara los bienes de la sucesin y esto no es posible. Hay, pues, una gran diferencia a este respecto entre el mandatario y el albacea, porque mientras aqul puede adquirir los bienes de su mandante de cuya venta estaba encargado, cuando se venden forzosamente por la justicia, ste no puede adquirir los de la sucesin ni aun as, ya que no cesa el cargo del albacea por el hecho de embargarse o rematarse los bie- nes de la sucesin, cargo que contina desempeando hasta que llegue la poca sealada para su terminacin. Nos parece, por lo tanto, que un albacea no puede comprar los bienes races de la sucesin que se vendan forzadamente por la justicia en una ejecucin seguida contra ella. Los bienes muebles podr adquirirlos, en el mismo caso, en la forma que indica el artculo 412, pues esa adquisicin est permitida por la ley. 1 565. Puede el albacea adquirir por cesin los derechos hereditarios de alguno de los herederos relativos a la sucesin en que ejerce sus funcio- nes? La afirmativa ha resuelto la Corte de Apelaciones de Concepcin fun- dada en que esos bienes no son de aquellos cuya adquisicin se prohbe al albacea, por cuanto no pertenecen a la sucesin misma, no son bienes que estn a su cargo, sino que se trata de derechos que dan opcin a esos bienes. 2 La Corte est en la razn, pues lo que la ley prohbe al albacea es adquirir los bienes que forman la herencia. Pero ninguna disposicin lo incapacita para adquirir los derechos hereditarios de uno o ms de los herederos, ya que estos derechos no forman parte de los bienes respecto de los cuales aquel desempea su misin. 566. La ley prohbe al albacea adquirir por compra los bienes de la suce- sin, mas no por sucesin por causa de muerte y como las prohibiciones son de derecho estricto no cabe duda que el albacea puede adquirir por herencia o legados los bienes hereditarios cuando es heredero o legatario del testador. 3 As lo ha resuelto la Corte de Apelaciones de Santiago en el siguiente considerando: Que suponiendo aplicable la disposicin contenida en el artculo 1294 del Cdi- go Civil por su referencia al artculo 412, l slo inhabilita al albacea para la compra o arriendo de bienes races y que en el mismo sentido dispone el artculo 1800 que slo habla de compra o venta de bienes que se administran, y que, cuando se trata de disposiciones que restituyen o limitan las facultades o derechos que a todo individuo pertenecen como sujeto hbil para contratar y obligarse, esas disposiciones deben entenderse en su tenor literal y para los actos que expre- samente se prohben al que se halla en la situacin que la ley contempla al dispo- ner; y que en la adjudicacin a herederos de bienes que forman parte de la suce- 1 Tambin se aplica al albacea lo dicho para el tutor y curador en el nm. 500, pg. 416 2 Sentencia 2.434, pg. 1348, Gaceta 1883. 3 Vase a este respecto lo dicho en el nm. 538, pg. 439, que tambin se aplica al alba- cea. DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA 460 sin en que es heredero, no hay compra ni venta, sino continuacin del dominio de la persona difunta que se encuentra en el adjudicatario y que, segn lo dis- puesto en el artculo 1312 del Cdigo Civil, la reunin de todas las cuotas de los comuneros en uno solo de ellos, si es acto que pone trmino a la comunidad, desprendiendo a los dems comuneros del derecho que a la cosa tenan, el comu- nero en cuya persona se renen las cuotas no adquiere nuevo dominio sino que contina en el que le corresponda en la calidad de tal. 1 567. El albacea puede vender sus propios bienes a la sucesin siempre que no se trate del caso del mandatario para comprar; ninguna ley se lo prohbe. Pero esa venta debe verificarse con la autorizacin de los dems albaceas o del juez en su subsidio, como lo dispone el artculo 412 del Cdigo Civil. 2 568. El albaceazgo es un mandato que emana del testador y no de los herederos, por cuyo motivo estos no podran nombrar un albacea que aquel no instituy. El albaceazgo es un mandato indelegable, a menos que el testador haya concedido expresamente la facultad de delegarlo. De ser as ese delegado es un verdadero albacea, sujeto a todas las prohibiciones impuestas a ellos. Por estas razones, y aun cuando el albacea puede consti- tuir mandatarios, estos no son albaceas y no pueden aplicrseles las prohi- biciones establecidas a su respecto. Esos mandatarios obran bajo su responsabilidad y no tienen ningn vnculo para con la sucesin, desde que no son nombrados ni por el testador ni por los herederos. De ah que todas las obligaciones e incapacidades de los albaceas les son inaplicables. Ellas se refieren nicamente a los que ejercen ese cargo, que no pueden desempearlo sino los nombrados por el testador, que es la nica fuente de que emana el albaceazgo. De manera que los mandatarios de un alba- cea pueden adquirir los bienes races y muebles de la sucesin sin sujetar- se a lo dispuesto en el artculo 412 del Cdigo Civil. La Corte de Apelaciones de Santiago ha establecido anloga doctrina declarando: Que el albacea lo constituye el nombramiento del testador y que doa Carolina Zaartu ha ejercido este cargo a virtud de lo dispuesto en la clusula 28 del testamen- to de don Jos Ignacio Larran y Landa y que si ella ha podido nombrar a su hijo don Jos Ignacio, su apoderado en la particin, no lo ha constituido ni podido constituir alba- cea, y que, en consecuencia, la inhabilidad que la ley establece para que los albaceas adquie- ran bienes de la sucesin que administran, no es aplicable a don Jos Ignacio Larran Zaartu. 3 569. El albacea puede adquirir los bienes de la sucesin como mandatario de un tercero. No hay ninguna ley que se lo prohba ni se presenta tampo- co aqu, como en el caso del mandatario, la situacin de que una misma 1 Sentencia 3.541, pg. 1946, Gaceta 1882. 2 Vase a este respecto lo dicho en el nm. 507, pg. 421. 3 Sentencia 3.541, pg. 1946, Gaceta 1882. DE LA CAPACIDAD PARA CELEBRAR EL CONTRATO DE VENTA 461 persona represente a ambas partes. El albacea no es el representante legal ni judicial de la sucesin y no hay, por lo tanto, ninguna imposibilidad jurdica para que compre esos bienes como mandatario de un tercero, con mayor razn todava si se considera que la prohibicin es para adqui- rir para s nicamente. 570. Todo lo dicho en el nmero 499 sobre los contratos de venta relativos a los bienes del pupilo celebrados por los parientes del tutor o curador se aplica a los parientes del albacea. Tambin se aplica al socio del albacea lo expuesto en los nmeros 501 a 505 sobre los socios del tutor o curador. Para que las personas que seala el inciso 1 del artculo 412 puedan adquirir los bienes muebles o races de la sucesin, es menester la autorizacin de los dems albaceas o del juez en subsidio. Pero ni aun as podrn adquirir los bienes races de aquella, el cnyuge del albacea, ni sus ascendientes o des- cendientes legtimos o naturales. De acuerdo con esa disposicin, la Corte de Apelaciones de Santiago declar que era nula la venta de un bien raz de una sucesin hecha a favor de un hermano del albacea, porque no se hizo con la autorizacin de los dems albaceas o del juez en subsidio. 1 571. La comisin que redact el Cdigo Penal, a propuesta de los seores Reyes y Fabres acord aplicar las penas del actual artculo 240 nada ms que a los albaceas tenedores de bienes, porque son los nicos que tienen administracin independiente de los herederos y, por consiguiente, sus- ceptibles de cometer fraudes; y as lo estableci ese artculo. 2 Por esto, solamente los albaceas tenedores de bienes incurren en las penas del ar- tculo 240 cuando compran bienes de la sucesin en que ejercen su cargo en contravencin al artculo 412 del Cdigo Civil, o cuando los compran para las personas que sealan ese artculo y el 240, contraviniendo tam- bin ese precepto. Es, pues, aplicable a los albaceas tenedores de bienes, en cuanto a la sancin penal, todo lo que dijimos sobre los tutores y cura- dores en los nmeros 520, 521 y 523. 572. Si el albacea adquiere bienes races de la sucesin, la venta es nula absolutamente, se trata de la ejecucin de un acto prohibido por la ley que, segn los artculos 10, 1466 y 1682 del Cdigo Civil, produce esa clase de nulidad. Si el albacea compra los bienes muebles de la sucesin sin la autoriza- cin de los dems albaceas o del juez en subsidio, el contrato es nulo absoluta o relativamente segn sea o no tenedor de bienes. Si lo es, la venta es nula absolutamente, porque se trata de un acto penado por la ley, como vimos. Si no es tenedor de bienes, la venta es nula relativamente, porque se trata de la omisin de requisitos exigidos en atencin al estado o calidad de las personas y no a la naturaleza misma del acto. 1 Sentencia 2.086, pg. 1082, Gaceta 1877. 2 FERNNDEZ, Cdigo Penal chileno, tomo I, pg. 393. DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA 462 Si los bienes races son adquiridos por el cnyuge del albacea o por sus ascendientes o descendientes legtimos o naturales, la venta es nula abso- lutamente por tratarse de un acto prohibido por la ley. Si los bienes races son adquiridos por los hermanos legtimos o natu- rales del albacea o por sus consanguneos o afines legtimos hasta el cuar- to grado inclusive o por alguno de sus socios de comercio sin la autorizacin de los dems albaceas o del juez en subsidio, la venta es nula relativamen- te; como lo es tambin si los bienes muebles son adquiridos por esas per- sonas o por el cnyuge del albacea, o por sus ascendientes o descendientes legtimos o por sus padres o hijos naturales sin dicha autorizacin. Como se ve, los efectos de la contravencin son anlogos a los seala- dos para el tutor o curador y para sus parientes, excepcin sea hecha de la compra de los bienes muebles por el albacea no tenedor de bienes que es nula relativamente, por no estar penada por la ley. De aqu que todo cuan- to hemos dicho en los nmeros 517 a 519 inclusive sea aplicable a los efectos que produce la compra de los bienes hereditarios por los albaceas y sus parientes. Y como en los casos anteriores, estas ventas sern nulas aunque se celebren por interpsita persona. 1 573. As como los albaceas estn ms bien asimilados a los tutores y cura- dores que a los mandatarios en lo referente a las incapacidades para com- prar, no obstante lo que dispone el artculo 1800, los sndicos, por el contrario, participan a este respecto de todos los caracteres de aquellos, ya que, en realidad, no son sino verdaderos mandatarios de los acreedores, encargados de administrar los bienes del fallido y de pagar con su produ- cido los crditos de esos acreedores. Los sndicos provisionales o definiti- vos, sean del concurso civil o de la quiebra, tienen el encargo de vender los bienes del fallido en la forma que indica la ley. En este sentido son verdaderos mandatarios para vender (arts. 588 y 607 del Cdigo de Proce- dimiento Civil). Pues bien, los sndicos provisionales o definitivos no pueden, segn el artculo 1800, comprar los bienes del fallido que entran a la masa comn. Fluye de aqu que los bienes que, segn el artculo 573 del Cdigo de Procedimiento Civil, no entran al concurso, el sndico puede comprarlos desde que sus funciones no se refieren a ellos. Del mismo modo, puede vender sus propios bienes al fallido en los casos en que esto sea posible, pues la prohibicin es para los bienes del concurso o quiebra que el sndi- co est encargado de administrar. 574. Como en el caso del albacea, esta incapacidad existe mientras el sn- dico desempea sus funciones y mientras los bienes del fallido se vendan en el concurso o quiebra. Una vez que el sndico termina en sus funciones por el nombramiento del sndico definitivo si aqul era provisorio; por su 1 Vase al respecto lo expuesto en el nm. 508, pg. 421 y en el nm. 509, pg. 421 que se aplica al albacea. DE LA CAPACIDAD PARA CELEBRAR EL CONTRATO DE VENTA 463 remocin, segn el artculo 610 del Cdigo de Procedimiento Civil; por haber expirado el perodo por que fue nombrado, segn el artculo 608 del mismo Cdigo, o por haber terminado el juicio de concurso, puede adquirir los bienes que eran materia de l, ya que la incapacidad no subsis- te despus de haber cesado en ellas. Tambin puede, aun en el desempeo de sus funciones, adquirir los bienes del concurso de manos de un tercero que, no siendo interpuesto, los haya adquirido directamente del concurso. La incapacidad tiene lugar cuando el sndico compra del mismo concurso los bienes del fallido; pero no despus que han salido de aquel por venta a otra persona. 575. Como en el caso de los tutores y albaceas, el sndico puede comprar directamente los bienes del concurso o quiebra cuando ya no es tal aun- que su cuenta administratoria no haya sido aprobada. La incapacidad cesa cuando termina el cargo y esto ocurre antes de presentarse y de aprobarse su cuenta (artculo 622 del Cdigo de Procedimiento Civil). 576. Al igual de lo que ocurre con el albacea, el sndico puede nombrar apoderados para que, en su nombre, administren todos o parte de los bienes del concurso. Estos apoderados no son sndicos, pues el cargo de tal emana del nombramiento que haga el juez o los acreedores en la for- ma que indica el artculo 603 del Cdigo de Procedimiento Civil. Por con- siguiente, sus apoderados slo responden ante l de sus actos y son mandatarios suyos sin que los acreedores tengan nada que ver con ellos. No siendo sndicos, no les son aplicables las incapacidades establecidas para estos, que no se refieren sino a los que desempean ese cargo. Natu- ralmente que si el apoderado del sndico lo representa en el juicio, queda incapacitado en virtud del artculo 1798 del Cdigo Civil, pero no en vir- tud del artculo 1800, para comprar los bienes que se vendan a consecuen- cia del concurso, por haber intervenido en l como procurador. 577. Cuando hay varios sndicos debe distinguirse si son generales o parti- culares. Son generales los que se constituyen para todos los bienes del concurso; y particulares los que se nombran para ciertos y determinados bienes, como ocurre con los gravados con hipotecas que, cuando son dos o ms las hipotecas que les afectan, pasan a formar un concurso especial de hipotecarios. Todos los sndicos generales tienen la administracin de todos los bienes concursados y debern proceder de consuno, a menos que se trate de casos urgentes en cuyo caso pueden obrar por separado previa autorizacin del tribunal (art. 1431 del Cdigo de Comercio). Pero de todas maneras, sus funciones se refieren a todos los bienes y de ah que ninguno de ellos pueda adquirir los que entren al concurso o quiebra. Lo mismo puede decirse de los sndicos particulares respecto de los bienes que administran. 578. Creemos que un sndico general puede adquirir los bienes del con- curso especial y que un sndico particular puede adquirir los del concurso DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA 464 general, porque sus facultades administrativas se refieren solamente a los bienes del concurso en que desempean sus funciones y no a los dems. Los sndicos generales no son sndicos de los bienes sujetos a concurso especial; y los sndicos particulares no lo son tampoco de los que forman parte del concurso general. Y como la incapacidad es para los bienes que, en virtud de su cargo, hayan de pasar por sus manos, no cabe duda que esa incapacidad no se extiende a los bienes del concurso especial, por lo que se refiere a los sndicos generales; ni a los del concurso general por lo que toca a los sndicos particulares. 579. El sndico no puede adquirir los bienes del concurso ni aunque se vendan en pblica subasta. La ley no distingue para prohibir esa compra si la venta se hace en pblica subasta o privadamente. Esto aparece ms exacto todava si se considera que casi todos los bienes concursados, salvo raras excepciones, deben venderse en pblica subasta (art. 588 nm. 5 y 620 del Cdigo de Procedimiento Civil). 580. Como en el caso del albacea, no vemos ningn inconveniente para que el sndico adquiera los bienes del concurso como mandatario de un tercero. La ley no se lo prohbe desde que no es l quien representa al fallido en el contrato de venta. Esa representacin corresponde al juez. 581. No existiendo ninguna disposicin que prohba a los parientes del sndico adquirir los bienes del concurso y debiendo aplicarse las incapaci- dades y prohibiciones en sentido restrictivo, sin que puedan extenderse por analogas a casos no contemplados por la ley, somos de opinin que los parientes del sndico pueden adquirir vlidamente esos bienes, a me- nos que el comprador sea la mujer no separada de bienes o no divorciada perpetuamente del sndico, o el hijo que est bajo su patria potestad, por- que en el primer caso aqul sera propietario de los bienes y en el segun- do se beneficiara indirectamente con ellos. El sndico tampoco puede comprar esos bienes para su pupilo o para la sociedad que representa, pues la compra lo beneficia; y hemos repetido varias veces que esta com- pra se prohbe, aun cuando no se haga por el incapaz mismo, siempre que ste se aproveche de ella. 582. El artculo 2144 del Cdigo Civil a que se remite el artculo 1800, que es el que incapacita a los sndicos para comprar los bienes del concur- so, prohbe que esa compra se haga por interpuesta persona; por cuyo motivo el sndico no podr comprarlos en tal forma. Como en los casos anteriores la ley no ha sealado quines deben tenerse por tales personas; de ah que su determinacin quede sujeta al arbitrio del juez, correspon- diendo la prueba de esa interposicin al que la alega, prueba que podr producirse por todos los medios probatorios que seala la ley. 583. Podran los acreedores, de comn acuerdo, vender al sndico los bienes del concurso o autorizar a ste para que los adquiera? DE LA CAPACIDAD PARA CELEBRAR EL CONTRATO DE VENTA 465 Esta es una cuestin delicada y muy discutible. Nos inclinamos por la afirmativa, por cuanto la ley les ha dado el carcter de verdaderos manda- tarios y los ha equiparado a ellos respecto de esta incapacidad, remitindo- se expresamente en el artculo 1800 al artculo 2144. Este artculo permite que el mandatario compre los bienes del mandante, si ste lo autoriza en forma expresa; luego, el sndico podr adquirir los bienes del concurso si los acreedores lo autorizan en forma legal. Y como el Cdigo de Procedi- miento Civil no ha consignado ninguna prohibicin sobre el particular la disposicin del Cdigo Civil subsiste en todas sus partes. Es cierto que podra decirse que los acreedores no son los mandantes del sndico; que los bienes no pertenecen a estos y que el sndico es, hasta cierto punto, un funcionario judicial. Todo eso es efectivo, pero tampoco puede negarse que los bienes, por el hecho del concurso, salen del poder del deudor para pasar a ser de los acreedores. El sndico, segn lo dice la ley, representa a stos, que son quienes lo nombran y le sealan la forma como debe proceder; son ellos, en realidad sus mandantes. La cuestin es discutible, pero del tenor de la ley parece desprenderse la opinin aqu sustentada. 584. Si el sndico compra los bienes del concurso o quiebra en que ejerce sus funciones la venta es nula relativamente, por las razones expuestas en el nmero 552 a que nos remitimos. La accin slo compete a los acreedo- res, cuyo dao ha querido evitarse con esa disposicin y prescribe en cua- tro aos. 585. Siendo los sndicos verdaderos mandatarios por lo que hace a la ven- ta de los bienes del concurso es aplicable a ellos, en cuanto no pugne con su carcter jurdico, todo lo que hemos dicho acerca de la prohibicin establecida para el mandatario.
Estudios de derecho comercial: Sextas jornadas chilenas de Derecho Comercial. Sesquicentenario de la Promulgación del Código de Comercio de la República de Chile (1865-2015)