Aspectos Del Derecho Penal Pre Colombino

597 GONZALO CORREAL URREGO: ASPECTOS DE DERECHO PENAL PRECOLOMBINO
ASPECTOS DE DERECHO PENAL

PRECOLOMBINO
Delito y sancin en nuestro pasado aborigen
POR
GONZALO CORREAL URREGO*
La observancia del orden jurdico interno en nuestras comunidades primi-
tivas slo se vislumbra a travs de las crnicas, escritos, e informes de los
conquistadores; consecuencialmente, resulta difcil acoger como criterio de
certeza algunas de las afirmaciones que encontramos en tales obras; se hace,
por tanto, necesario acoger un procedimiento analtico; los contenidos
emotivos del espritu de conquista y la exaltacin de los propios valores,
frecuentemente deforman la realidad y llenan de vacos la estructura del orden
normativo de nuestro antepasado aborigen; en muchos casos no podemos
saber si ante ciertas situaciones se trata de una particularidad jurdica en sen-
tido escrito, o solamente de la costumbre que por lo dems obligaba frecuen-
temente tanto como aquella. Pero en el mbito cultural precolombino, podemos
afirmar sin lugar a dudas, que el orden social se ve regido fundamentalmente
por normas de derecho consuetudinario y el derecho proclamado slo se
manifiesta de manera inconfundible en algunas leyes que llegaron a consti-
tuir un cuerpo bien definido como las de Nemequene, las cuales la tradicin
oral plasm en los textos de los cronistas. La deficiente formacin de un
temprano derecho proclamado se debe en parte al deficiente poder jurdico
de los caciques y a la falta de lo que en fases ms avanzadas se puede califi-
car de monopolio penal del estado. Testimonio irrecusable de este deficiente
poder jurdico son las afirmaciones que ponen de manifiesto la coexistencia
del castigo pblico con la venganza privada, la facultad del desistimiento de
los ofendidos y otra serie de elementos indicadores que iremos analizando
detalladamente; mencionemos por va de ejemplo a Robledo (1865: 396):
* Miembro de Nmero de la Academia Colombiana de Historia.
BOLETN DE HISTORIA Y ANTIGEDADES VOL. XCIII No. 834 SEPTIEMBRE 2006 598
cuando rie uno con otro no hay crcel... ms de que el cacique le ria y el
otro si pueda vengar se venga. En general el poder correccional de los caci-
ques estaba en germen en la mayor parte del territorio y la situacin anotada
es indicio de un estado de transicin a una forma superior en la que quiz se
hubiese logrado la configuracin de un aparato sancionador con prescinden-
cia de la intervencin de las personas ajenas a ste en cuanto a la decisin
producida en el proceso; entre los chibchas y entre los cueva, ya se daba este
paso hacia la formacin de un cuerpo de justicia encargado de aplicar la
sancin; la intervencin punitiva del poder pblico se ve entonces ms desa-
rrollada. Oviedo afirma que junto a la defensa propia del interesado espe-
cialmente en los casos de hurto estaba intensamente desarrollado el poder
correccional de los caciques, quienes eran asistidos por verdugos que apre-
saban y ejecutaban y era costumbre jurdica que todos los procedimientos
fueran llevados a cabo en un trmino de tres das. Fernndez de Piedrahita
(1942: 87) seala refirindose a Nemequene que dispuso para la indispen-
sable observancia de todos los que van dichos, (preceptos) fuese presidente
de su consejo supremo, con sucesin de uno en otro, el cacique de Suba, de
cuya sentencia en justicia no se pudiese apelar. Del texto se infiere el hecho
de que entre los chibchas tambin se estructuraba un sistema sancionador
radicado en una especie de tribunal.
Es caracterstico en el ordenamiento penal precolombino, su orientacin
que tiene por finalidad la venganza, la compensacin de daos, faltando toda
consideracin del elemento psicolgico del acto delictuoso; la pena se aplica
sin consultar mviles y sin perseguir en su aplicacin la rehabilitacin del
delincuente; se trata adems, en la generalidad de los casos, de procedimien-
tos breves y atroces en su aplicacin.
El derecho penal entre los Muiscas
Las primeras noticias sobre el origen de la pena y la consideracin del
delito se encuentran en la confusa afirmacin de los Muiscas a travs de la
leyenda y de la tradicin oral; en ella se presenta a Bochica como el primer
legislador; el anciano venerable que recorre los territorios y poblados, que
lucha por construir una nacin soberana, se convierte en un smbolo; l fue
quien sent las bases de un orden normativo, cuando marc preceptos que
en adelante haban de guardarse para bienestar de las comunidades indge-
nas; y tales preceptos, deban penetrar muy hondo en la mentalidad supers-
ticiosa de nuestros aborgenes. Desde su iniciacin el derecho penal Muisca
es drstico en extremo cuando se trata de tutelar los bienes reconocidos por
la comunidad. Encontramos referidas algunas de las disposiciones ms an-
tiguas en el estudio y compilacin del historiador Restrepo (1895: 101). La
familia es quiz el primer bien tutelado en las normas de los Muiscas. El
matrimonio se construye sobre bases contractuales bien definidas; el delito
de naturaleza familiar sexual es castigado con rigor. La presuncin de adul-
terio expona a quienes se consideraban autores de tal conducta a la pena
de muerte cuando se produca la confesin del hecho imputado; notable
quebranto a los principios humanizadores era el sistema de la confesin
provocada por medio del tormento: esta confesin era inducida haciendo
ingerir a los acusados grandes dosis de aj. Fray Pedro Simn (1981, T. III,
399) nos describe as el procedimiento: hacan comer aj en grandes dosis
a quien recelaban hubiese cometido tal delito y cuando sentan quemadas
las entraas le decan que confesase su culpa lo que con frecuencia se efec-
tuaba por mitigar el dolor; dbanle entonces agua y se le sentenciaba a
muerte; si la confesin no se efectuaba, se haca una gran fiesta, mas si el
adltero era rico y su mujer de inferior condicin poda rescatrsele de la
muerte con oro y mantas de las que corresponda una parte al cacique; mas
el rescate no poda tener efecto, si se trataba de alguna mujer de ste. Las
sanciones contra conductas que se consideran lesivas de un derecho de
propiedad reconocido por la comunidad varan en sus manifestaciones; de
acuerdo con texto de Restrepo (1895: 101), al acusado de ladrn por la
primera vez, se le traa al cacique vueltas las espaldas, la segunda se le
castigaba con azotes, y la tercera, tenindosele por incorregible se le haca
sufrir una pena considerada para el indgena peor que la muerte y que con-
sista en hacer comparecer al reo ante el cacique; entonces se le recrimina-
ba su reincidencia, su falta de rehabilitacin, y sobre l caa la terrible
sentencia consistente en la obligacin de posar la vista en la figura omnipo-
tente del cacique; tal actitud implicaba una transformacin total en las rela-
ciones del individuo dentro del grupo, quedando marginado; tal hecho le
acarreaba igualmente la disminucin total de sus derechos, algo como una
cpitis deminutio mxima; el as castigado poda regresar a su casa pero
la infamia que recaa sobre s, terminaba con su linaje; ya que ninguno le
daba sus hijos para que se casasen con los suyos, ni le ayudaban en las
labranzas ni en sus necesidades, ni queran tener trato ni comunicacin con
l (Restrepo, 1895: 102). Otras sanciones en un derecho penal Muisca in-
cipiente consistieron en la mutilacin de manos, narices, orejas, y en propi-
nar azotes por delitos menos graves. Muchas otras sanciones pudieron haber
tenido vigencia en los primeros desarrollos normativos del pueblo del que
nos ocupamos, pero el cronista omiti consideraciones de ndole jurdica
en sus relatos; ms adelante encontramos la legislacin de Nompanem, de
la cual conocemos menor nmero de disposiciones.
Las leyes de Nompanem
De Nompanem, cacique de Iraca, se sabe que, desaparecido Bochica, se
propuso hacer observar las leyes que el profeta haba establecido. Nompanem
consider necesario establecer un sistema de sanciones con el fin de garanti-
zar el cumplimiento de sus preceptos; entonces redujo a leyes las enseanzas
del gran maestro de los Muiscas; nos refiere Simn (1981, T. III, CVI, 395)
que conociendo su gente no lo haba de guardar sin penas, las puso a quien
quebrantase lo que les haba anotado, estableciendo por ley que a quienes
cogiesen en mentira, hurto, matara o quitase la mujer ajena, el que matase,
muriese, y en los dems por la primera vez fuese bien castigado con azotes,
por la segunda con infamia, por la tercera l y toda su parentela. De esta
descripcin se infiere el carcter compensatorio de la sancin El que matase
muriese, as como tambin la extensin de la responsabilidad del culpable
al inocente, la gradacin de penas, y la figura de la reincidencia en el delito.
Muerto Nompanem nos relata el cronista, hered el estado una hermana
suya llamada Bimanguay, la cual hered tambin el celo en la observancia
de estas leyes, pero los preceptos que rigen la justicia varan en las diferentes
comunidades, ms an, cuando emanan de un solo legislador y por lo tanto
estn sujetos a sus caprichos, su ambicin y sus pasiones. Bimanguay ena-
morndose, contrajo matrimonio con un indio de Firavitoba pero el matrimo-
nio implic la quiebra en la observancia y vigor de las normas que con tanto
celo haba hecho cumplir Mompanem, por haber establecido el cacique
Firavitoba que la pena se conmutase por oro y mantas. El prevaricador no
poda ser castigado porque no exista el concepto de prevaricato, pero la
aplicacin de justicia entonces se parcializaba en menoscabo del desposedo
y el delinquir entonces se convirti en facultad, en privilegio. Debieron trans-
currir varios lustros antes de que Nemequene con su ejemplar criterio esta-
bleciera el carcter de imparcialidad en las sanciones.
El derecho penal bajo la legislacin de Nemequene
Ambiente que precedi a Nemequene. Las incesantes luchas por el
poder, la ambicin por la hegemona, convirtieron el suelo chibcha en el
campo de Marte en el que se sucumba tratando de conquistar una unidad
territorial bajo un gobierno nico y absoluto; la lucha entre el Zipa y el Zaque
se prolong hasta el tiempo de la conquista. Las incesantes incursiones de
los Panches y dems grupos caribes circundantes, las luchas intestinas y fi-
nalmente la conquista fueron obstculo para la culminacin de un proceso de
desarrollo social precolombino que hubiera alcanzado el nivel de los grandes
estados. El antecesor de Nemequene, Saguanmachica, se haba propuesto
ensanchar sus dominios a expensas de sus incmodos vecinos, los Panches y
los Fusagasugaes, y de sus envidiosos rivales el Zaque Mincha, el Guatavita
y el Ubaque. Pero en el sangriento combate de Chocont, tres horas de lucha
terminaron su vida y la de su contendor Mincha.
A Saguanoachica lo sucedi su sobrino Nemequene, y a Mincha,
Quemuenchatocha, joven de 18 aos, tirano, cruel que oprimi a sus sbdi-
tos durante ms de 40 aos. Quemuenchatocha, El Tundama y el Guatavita
fueron muy severos en los castigos. Generalmente ciertos delitos, como el
homicidio, el hurto, la sodoma y el adulterio, reciban pena de muerte con
refinamiento de crueldad.
Nemequene y su legislacin. Al Zipa Nemequene (hueso de len) cuyo
reinado tuvo principio en los ltimos aos del siglo XV, cpole la gloria de
ser el ms destacado legislador chibcha; orden muchas leyes que queda-
ron estampadas en la sola memoria de los hombres y que siguieron obser-
vando sus sbditos hasta que la legislacin espaola les fue haciendo decaer
en su observancia.
El gobierno de Nemequene, como el de su antecesor, se desarrolla en un
ambiente de lucha, y su final tambin es la muerte en el combate. Si bien su
primera preocupacin fue la de reorganizar su ejrcito y fortalecer con los
mejores Guechas (jefes guerreros) las plazas fronterizas con los Panches,
esto no fue obstculo para que recogiese las tradiciones, las normas y cos-
tumbres anteriores, y formase un cuerpo de leyes adicionando y reformando
las ya existentes; pero primero conquistar y luego legislar. Nemequene
continu las guerras contra los Panches, a quienes venci en varios comba-
tes; sujet la rebelin del Zipaquir, y ante la negativa del Guatavita en el
pago de los tributos debidos, se apoder de sus estados ultimndolo; el genio
rencoroso no poda olvidar el apoyo dado por el Ubaque al Zaque; dirigi su
ejrcito contra ste reducindolo al vasallaje, y ste, a ms de la humillante
derrota, para atenuar la ira del dominador entreg como smbolo de alianza
dos de sus hijas como esposas de Nemequene y de su hermano. Con mpetu
arrollador, pasando por el pueblo de Tausa lleg a Susa, despus de vencer la
dbil resistencia que este cacique le opuso en Fquene, y sin detenerse se
aposent en Simijaca, extendiendo as su dominio hasta la plaza de Saboy
fronteriza con los Muzos; esta provincia fue unida a la de Guatavita bajo el
gobierno de su hermano.
En este intervalo, comprendiendo que la grandeza y podero de su nacin
estribaba en una buena organizacin normativa, dict leyes; es entonces cuan-
do tiene vigor la afirmacin de Piedrahita (1942, CV, 85): Viendo pues
Nemequene la grandeza a que haba llegado su reino, y que toda la seguri-
dad de las monarquas se sustenta sobre los dos polos del premio y del casti-
go, y que stas vienen y se mantienen de la aplicacin de las leyes, con que
los mritos y los delitos se pesen segn la calidad de ellos y de las personas,
orden muchas leyes y estamplas en la memoria de sus vasallos para que se
gobernasen por ellas.
Las principales leyes contenidas en el denominado Cdigo de
Nemequene, y que tomamos de Simn (1981, T. III, CVII, 395), pueden
compendiarse as:
a. El delito contra la vida se castigaba con la muerte; quien matare deba
morir aunque lo perdonasen los parientes del muerto.
b. La violencia carnal acarreaba tambin la muerte a quien se constitua
en sujeto activo del delito, cuando ste era soltero; mas si se trataba de
casado, haba de someterse su mujer a dos varones.
c. Los que incurran en pecado nefasto (sodoma) eran generalmente
sometidos al empalamiento, el cual se practicaba ordinariamente con
una palma espinosa hasta que les sala por el cerebro. Dejaba la ley
puerta abierta para que los reyes sucesores pudieran agravar las penas,
conque fue la gente de este reino siempre limpsima de este pecado.
Esta forma de conducta fue la ms temida y castigada entre los Muiscas.
Fernndez de Piedrahta exalta lo ejemplar del castigo cuando narra:
Abominan la sodoma, por haberse hallado un indio Muisca (veinte
aos que hacen 80 antes que los espaoles entrasen en el Nuevo Rei-
no), que lo cometi, es sugerida por los mismos indios la pena de des-
cuartizamiento, cremacin y exhibicin en 20 pueblos.
d. Al incestuoso se le someta a uno de los ms severos castigos; en efec-
to, le introducan en un foso u hoyo de agua lleno de sabandijas vene-
nosas; dentro se le cubra con una gran loza y se le dejaba pereciendo.
e. Si alguna mujer casada mora de parto, mandaba la ley de Nemequene
que perdiese el marido la mitad de la hacienda y la llevase al suegro o
suegra, hermanos o parientes ms cercanos, en defecto de los padres;
mas quedando la criatura viva, slo estaba obligado a criarla a su cos-
ta. Si no tena hacienda, haba de buscar algunas mantas el viudo con
las que pagaba a los herederos la muerte y si no, le perseguan hasta
quitarle la vida. Se refleja en este pasaje el total desconocimiento de las
variantes de la ley biolgica; la sancin responde a un modo de pensar
que excluye la consideracin en el delito de un nexo causal, de una
relacin entre el sujeto y el acto, y ms an excluye todo anlisis de
ndole psicolgico. Se observa tambin, que no obstante haber perfec-
cionado el orden normativo, adolece ste an, de lo desproporcionado
y cruel del castigo; adems, el derecho de persecucin por los parien-
tes de la occisa en el caso de muerte por alumbramiento, denota que
falta camino por recorrer en la estructuracin de un verdadero cuerpo
de justicia que excluya en la sancin la intervencin de personas extra-
as a ste.
f. El delito contra la Propiedad. En el Cdigo de Nemequene la accin
atentatoria contra el bien reconocido, la Propiedad, se sanciona de
manera atroz e inhumana. Al ladrn se le pusiese fuego delante de los
ojos, hasta cegarlos y si los hurtos fueren de gravedad o repetidos se
los quebrasen con puntas de espinas (Fernndez de Piedrahita, 1942,
T. I, C V, 86).
g. Al que mostrase Cobarda cuando fuese llamado a la guerra o durante
ella, orden Nemequene, fuese despojado de sus vestiduras de hom-
bre y se las pusiesen de mujer, ocupndolo en adelante en las labores
propias de aquel sexo por el tiempo que al Zipa la pareciese; la sancin
se agravaba para quien huyese en el campo de batalla, antes de hacerlo
su Jefe de guerra; quien incurriese en tal cobarda sera sometido a
muerte afrentosa.
h. Establecironse tambin en las Leyes de Nemequene otras penas li-
geras para delitos leves, como son romper la manta, o cortar el cabello.
i. El Consejo Supremo. La nota ms importante a las leyes de
Nemequene en nuestro concepto, es la que nos seala Fernndez de
Piedrahita (1942: T. I, CV: 87): Dispuso que para la indispensable
observancia de todos los que van dichos (preceptos) fuese Presidente
de su Consejo Supremo, con sucesin de uno en otro, el cacique de
Suba, de cuya sentencia en justicia no se poda apelar. Conviene acla-
rar que en textos anteriores no se hace alusin al mencionado Consejo;
sin embargo, bien puede tratarse de una omisin por parte de los cro-
nistas, y de la afortunada obtencin por parte de Fernndez de Piedrahita
de la fuente que le permiti hacer tal aseveracin, la que sera indicadora
del germen de lo que ms adelante podra constituirse en una verdade-
ra rama del poder pblico.
Nemequene y la Aplicacin de las Sanciones. Anteriormente nos ha-
bamos referido a las luchas del gran legislador, con ocasin de la rendicin
del Ubaque; y a la muerte del Guatavita, encargsele el gobierno de los do-
minios de este ltimo, al hermano de Nemequene; pero su desmedida ambi-
cin encontr en el poder, la fuente de acrecentar sus riquezas y cegado por
las noticias de las riquezas del Ubaque se dirigi a su territorio con la inten-
cin de despojarlo de sus tesoros; el Ubaque enfurecido ante la violencia, en
la lucha por defender sus bienes asesin al hermano del legislador a quien
haba jurado obediencia. Rescatado de las calamidades que sobre s traera la
venganza de Nemequene, envi a ste emisarios cargados de las mejores
ddivas con el fin de calmar la clera del Zipa, mas no por esto obtuvo que se
omitiese el proceso en el que la sentencia sera absolutoria. Castellanos (1955,
T. IV: canto primero, 149) en sus versos nos relata el ejemplo de la imparcia-
lidad en el juzgamiento del Ubaque en la siguiente forma: Al Ubaque man-
d que luego venga a dar personalmente su descargo, el cual, sin excusarse,
conocida la voluntad del rey, luego se puso en camino con un rico presente
de ricas joyas, bien aderezadas, cien cargas de su ropa ms preciada, muchas
y finas esmeraldas y ciertos animales de oro fino, con otras varias cosas que
suelen ser ellos y an de nosotros estimados. Prosigamos nuestro relato con
Fernndez de Piedrahita (1942, T. I: CIV, 84) quien nos refiere que con esta
provisin y en grande acompaamiento de sus vasallos, entr en la corte de
Bogot como reo el que pocos aos antes era tenido por igual, y hecha la
reverencia debida al Zipa y ofrecido el presente, no quiso tomar cosa alguna
de l si no fue por una ceremonia una manta de algodn, dando por razn
aquel brbaro (la que debe tener presente cualquier juez). Segn Castellanos
(1.955, T. IV, canto 149), la razn por la cual rehus Nemequene las ddivas
fue: ... porque deca no deberse tomar del acusado prenda con que se tuerza
la justicia.
En efecto, probados los descargos del Ubaque, reconociendo el Zipa la
culpa de su hermano, despus de seis o siete meses de detencin dio por
libre al Ubaque con lo que agradecido el reo, inst de nuevo los presentes;
mas el Zipa, le respondi que no haba recibido el presente antes de sen-
tenciarlo por lo que le haba dicho entonces, y que no lo reciba despus de
la sentencia porque no se dijese que para darla haba tenido la mira a reci-
birla despus, con que favoreciendo y cargado de honores, el Ubaque vol-
vi muy alegre a su casa (Fernndez de Piedrahita, 1942, T. I, C V, 84).
Se traduce en estos textos el loable espritu justiciero que guiaba los actos
del gran legislador muisca cuando aplicaba sus preceptos: como que el
carcter impersonal de la sancin tambin comenzaba a cobrar vigencia y
la pena de reclusin ya se conceba por cuanto el Ubaque estuvo detenido
seis o siete meses; este episodio se desarrolla en nuestro pasado histrico,
pero bien podra servir de ejemplo hoy, a quienes tuercen la vara de la
justicia ante la codicia del oro.
El medio de investigacin. Ya nos habamos referido al tormento como
medio investigativo en el derecho penal aborigen; ilustraremos con un
ejemplo otro sistema empleado para descubrir los casos de delito contra
la propiedad, que nos pone de manifiesto la impregnacin mgica de los
procesos de investigacin. Afirma Simn (1981, T. III, CX, 405) que los
indios ms viejos y los jeques, hacan mil supersticiones para encontrar a
los ladrones: para descubrir los hurtos tomaban estos viejos o jeques, la
paga que les daban y haciendo diez caminos y fingindolos desde el lu-
gar donde haban hecho el hurto, atribuan a cada camino cada dedo de la
mano, tomando tabaco con que medio se embriagaban, adverta que si se
templaba alguno de los dedos o lo imaginaba, y as deca que por el cami-
no que corresponda a aquel dedo haban llevado el hurto; revela este
texto lo deficiente de los medios de investigacin, y su impregnacin
mgica.
Hemos hecho un recuento de las normas penales de Nemequene; pero
tambin debemos anotar que su legislacin se extiende a otros campos en la
vida de la comunidad; algunas de sus disposiciones, por ejemplo, se refieren
al uso de vestidos y joyas restringindolo a las personas de mayor linaje; y la
facultad de horadarse las narices, solo era privilegio de los Usaques. Estable-
ci tambin Nemequene, que se aplicasen al fisco las haciendas de aquellos
que muriesen sin herederos legtimos. Fue meritorio el esfuerzo del legisla-
dor indgena para unificar el orden jurdico de los chibchas; pero en las cir-
cunstancias culturales del momento, no podan gestarse otros principios
normativos diferentes a los expuestos. La impregnacin mgica de los pro-
cesos econmicos, y las luchas constantes por el poder, convulsionaron todo
el engranaje social; el momento constituye, sin embargo, una etapa de transi-
cin; se destaca, por ejemplo, el alcance que empezaba a cobrar la propiedad
individual. El rigor con que se castigaban los actos que atentaban contra este
bien fue extremo; en normas anteriores faltaba tal severidad. La constante
lucha en que se debaten los Muiscas, se traduce en normas que sancionan la
cobarda o traicin en la guerra. La acentuada estratificacin social, la divi-
sin en clases y privilegios, se manifiesta en las disposiciones que restringen
el uso de ciertas vestiduras y joyas a los de mayor linaje, y anotamos igual-
mente que el valor guerrero fue motivo de ascenso social para los valientes;
los Gechas, en defecto de sucesores del trono, solan ocupar el lugar de los
Usaques. Al mismo tiempo que la propiedad privada adquira mayor recono-
cimiento, esa especie de monarqua absoluta, constituida por el cacique, lu-
chaba por no perder sus derechos en el campo de la acumulacin de bienes;
de aqu la disposicin de que la propiedad de quienes muriesen sin herederos
legtimos se aplicase al real fisco.
El doctor Antonio Jos Rivadeneira, destacado miembro de nmero de
nuestra Academia Colombiana de Historia, refirindose al admirable com-
pendio sobre derecho Chibcha del doctor Armando Suescn Monroy
(Rivadeneira, 2006, 296), transcribe el siguiente texto:
A lo largo de ocho siglos que dur su vigencia, el derecho chibcha logr
estructurarse como un sistema jurdico completo en el que se reglamentaron
numerosas instituciones de carcter social, econmico, penal y poltico, en
un conjunto coherente. Producto de una sociedad gentilicia de ancestro asi-
tico, fue la comunidad y no el individuo, el principal sujeto y objeto de dere-
cho. Sin embargo, en la medida que fueron surgiendo nuevas instituciones
sociales y polticas como el Estado, el avance del patriarcado, la presencia de
actividades productivas que generaban excedentes cada vez ms importan-
tes, el mercado, etc., el derecho chibcha comenz a dejar de ser exclusiva-
mente comunitario y a evolucionar lentamente hacia instituciones proclives
al individualismo. Cambiante, como por naturaleza lo es todo derecho, sus
modificaciones fueron resultado de prolongados procesos histricos que no
ocasionaron grandes traumatismos sociales. Fue el ordenamiento jurdico ms
completo y avanzado de los pueblos indgenas prehispnicos de la actual
Colombia y la raz del derecho nacional.
El derecho penal en otros grupos indgenas
El sistema sancionador entre los Guane, presenta gradaciones que va-
ran de acuerdo a la consideracin social del acto ejecutado, de cuyo resulta-
do comparado con las pautas de conducta se desprende el carcter punible.
El medio probatorio para establecer la responsabilidad de ciertos delitos como
el de adulterio adolece del mismo vicio de inhumanidad que anotamos al
hablar del derecho penal entre los chibchas.
a. El adulterio. Se investigaba y penaba en la siguiente forma: Cuando
se presuma que alguna mujer haba cometido el delito de adulterio la
embriagaban con zumo de borrachero y si en ese estado de beodez se
presentaba algn acto de sensualidad la sospecha se daba por cierta y
la mataban ( Restrepo, 1895, 134).
b. El delito contra la propiedad. Acarreaba al reincidente la muerte; el
infractor era entonces amarrado a un madero, y se le haca flechar,
interviniendo en la ejecucin de la pena el conglomerado tribal; aque-
llos que acertasen a herirlo en la boca o en un ojo, eran premiados por
el cacique, quien les obsequiaba una manta. De esta descripcin se
infiere la coexistencia de castigo pblico y venganza pblica.
Aplicaban los Guanes castigos brbaros a los nios, de acuerdo con texto
del historiador Enrique Otero DAcosta (1977: 349): A los chicos traviesos
castigbaseles echndoles aj en los ojos, y para averiguar qu prometan para
el porvenir dbaseles un brebaje que los pona en estado de sonambulismo; si
el muchacho, en ese momento, base en busca de los instrumentos de labranza
o de guerra, o si la muchacha buscaba las piedras de moler o algodn para tejer,
se les tenan de all en adelante por gente de pro, considerndoseles como
valientes o hacendosos; y si en cambio quedbanse dormidos se les desestima-
ba como a maulas. El mismo sistema empleaban con los esclavos, y si se
estaban quedos tenanlo a buen augurio, mas si buscaban la puerta, vean en
ello indicios de proyectada fuga. Tambin sujetaban las hembras a la prueba de
dicho brebaje para aclarar dudas sobre su fidelidad, si permanecan dormidas,
buen signo era; mas si se movan o ejecutaban ciertos actos sospechosos, les
daban muerte. Conocan una yerba con la cual despertaban al individuo some-
tido a tan brbaras pruebas. El brebaje a que hace referencia este texto corres-
ponda al borrachero (Rodrguez Plata, 1978, 32).
El derecho penal entre los Muzos
a. El principal castigo entre los Muzos se ve referido en el delito del adulte-
rio: si una mujer cometa adulterio y su marido se suicidaba (caso fre-
cuente que ocurra entre ellos) se le condenaba a permanecer sentada
por tres das, con el cadver sobre el regazo, sin que le fuera permitido
tomar ms alimentos que unos sorbos de chicha (Restrepo, 1919, T. III,
C LX, 18); despus de esto era arrojada de la sociedad y obligada a
buscar refugio en el monte y a cultivar la tierra para poder alimentarse.
El cadver del esposo ultrajado era secado al fuego, luego lo colocaban
sobre una barbacoa con sus flechas y macana y as lo tenan durante un
ao, al cabo del cual lo enterraban. Para esta ceremonia que tena que
presenciar la viuda, salan los parientes de ambos cnyuges a buscarla y la
traan con grandes consideraciones. Una vez sepultado el occiso la falta
quedaba olvidada. Segn el texto del historiador Restrepo (1919 T. III, C
LX, 18), en el caso de no producirse el evento de la muerte del marido
ofendido por el adulterio, ste se daba a la tarea de romper todo el menaje
de su casa, corno si estuviera manchado por la falta de su mujer; retirbase
al monte un mes, tiempo durante el cual la adltera haba de reemplazar
uno a uno los enseres rotos; hecho esto, sala en su bsqueda el ofendido y
a puetazos e imprecaciones volva a traerla a la casa.
Aguado (1956, T. II, 260) nos narra la existencia de un castigo an
ms drstico para esta conducta: Castigan hermanos y parientes de la
mujer, matan al fornicador; si el marido agraviado se tiene por satisfe-
cho se queda con la mujer en la casa muy contento, si esto no hace, la
echa de s y la repudia como adltera y fornicaria con lo cual va donde
sus padres o hermanos.
b. El delito contra la propiedad. Se castigaba con la muerte, siendo
facultad del ofendido, producirla por su propia mano, pero la manera
de morir poda ser escogida por el sujeto activo del delito.
Dentro del poder correccional de la familia se destaca una forma de
sancin que contrara la autoritas patris; los hijos poseen la facul-
tad de castigar a sus padres y a tal punto toma carcter normativo
esta forma correccional que se convierte en tab y la violacin del
tab, el intento de castigo de los padres a sus hijos, les acarrea la
muerte.
El derecho penal de los Pijaos
a. La sancin de mayor vigor entre los Pijaos est dirigida a tutelar la
familia y la institucin matrimonial. No se practicaba el matrimonio
precoz porque estaba prohibido el contacto sexual premarital. Las don-
cellas manifestaban externamente su estado por medio de ataduras en
las piernas y los brazos, que soltaban la primera noche de casadas. El
contacto sexual premarital era sancionado con la muerte de la esposa a
manos del marido, en la primera noche de bodas.
b. Relata el historiador Manuel Lucena (1963: 145), basado en docu-
mento del Patronato Real del Archivo General de Indias, que Se cas-
tigaba de manera atroz el adulterio, nos relata el cronista que eran las
mujeres muy escogidas y honestas y tal delito se produca excepcio-
nalmente; a las adlteras se les castigaba encerrndolas primero en una
choza, para que los mancebos solteros que hubiese en la provincia las
gozasen y despus la ponan en una encrucijada del camino enterrn-
dola hasta la cintura y de all arriba descubierta para apedrearla hasta
que la mataban. El sujeto activo del delito en este caso como en otros
que hemos mencionado, y que veremos en este estudio, no poda ser
sino la mujer; sobre ella recaa la sancin como consecuencia del ca-
rcter poligmico de la unin conyugal.
Delito y sancin entre los Amanies
Entre los Amanies se aplicaban distintas penas a quienes efectuasen
relaciones sexuales prematrimoniales; la mujer que hubiese perdido la
virginidad era condenada a perpetua servidumbre en el domicilio de
sus padres o en el de sus parientes: el sujeto activo del delito es plural
en cuanto al amante de la india tambin se le prodigaba el castigo; a
ste se le reclua por seis meses en la casa en que se celebraban los
matrimonios con derecho solamente a una bebida y comida diariamen-
te; es importante esta descripcin que extraemos de Aguado por cuanto
nos pone de presente el delito plurisubjetivo para esta conducta, que en
la casi generalidad de las tribus solo acarreaba sancin para la mujer;
adems se pone de manifiesto la reclusin como forma de sancin en
este grupo.
El adulterio era castigado de manera semejante a como lo sancionaban los
pijaos; la mujer era expuesta en la casa donde se efectuaba la boda, a los
excesos sexuales de todo aquel que quisiera hacerlo, y si del infame castigo
no sobreviniese muerte, se le disminuan los alimentos hasta que el deceso se
produjese por inanicin. La pena que impona el rgimen tribal deba ser
acogida y plenamente aceptada por el marido, so pena de la acusacin de
infamia. El acusado era entonces excluido y marginado de la comunidad y
sometido igualmente al peligro de ser eliminado por sus parientes, aconteci-
miento que sobrevena la mayor parte de las veces. Los cuerpos de la adlte-
ra y su marido no reciban sepultura en sitio sealado y quedaban expuestos
a las aves de rapia y las miradas se sobrecogan ante el aterrador espectcu-
lo. El carcter intimidativo de la sancin se refleja igualmente en los aconte-
cimientos que se suceden con posterioridad al hecho que anotamos; en el
lugar en que quedaban insepultos los cuerpos de las vctimas, se congrega-
ban en cierto da de la semana o del mes hombres, mujeres y nios del pobla-
do, y an gentes de las regiones cercanas, para escuchar la voz inquisidora
de un miembro designado de la tribu que proclamaba la infamia, y el castigo
ejemplar que recaa sobre los adlteros y en quienes en adelante cometiesen
la falta.
La sancin entre los Pantgoras
Como en la mayor parte de los grupos indgenas estudiados se observa
pobreza normativa y quizs por negligencia del cronista o por dificultad para
efectuar el anlisis de tales comunidades, solamente encontramos referencia
al delito de naturaleza sexual. Si bien se toleraba el adulterio entre el grupo
de los Pantgoras, las relaciones sexuales entre consanguneos eran rechaza-
das, por cuanto bien conocidos eran sus nocivos efectos para la comunidad.
El incesto era castigado con la muerte; y los amantes eran ultimados a golpes
de macana.
El derecho penal entre los Arma
Tambin en este grupo se hace mencin como nica conducta sanciona-
ble, el adulterio: el castigo consista en la pena capital para el amante; la
represalia no la tomaba el marido, sino los hermanos y parientes de la adlte-
ra quienes tenan la facultad de dar la muerte al inculpado. El agraviado
entonces se daba por satisfecho de la reparacin y poda a su arbitrio conti-
nuar viviendo con su mujer o repudiarla, caso en el cual ella regresaba al
hogar de sus hermanos o de sus parientes.
El sistema punitivo entre los Anserma
El hurto era castigado con la reduccin a esclavitud del sujeto activo de
tal conducta. Cuando algn ladrn de ellos hurtaba algo y lo vena a saber el
agraviado, lo tomaba este por esclavo, y lo llevaba a vender a otra tierra. La
venganza privada es aplicada tambin en los Anserma en caso de lesiones
corporales.
Castigo entre los Tayrona
En este grupo y sus vecinos haba una casa ceremonial que los espaoles
llamaban Buhio del diablo. La sociedad condenaba a los perezosos y el
castigo pareca estar a cargo de los sacerdotes. Simn, citado por Reichel
Dolmatoff (1951: 99), seala: Los castigos que daban era meter al delin-
cuente en el Buhio del Diablo a que tejiera mantas.
Delito entre tribus del Orinoco y Amazonas
De esta rea slo tenemos noticia a travs del texto de Gumilla (1955: 85)
de una conducta punible y sta, est referida al orden familiar. Todos sien-
ten notablemente el adulterio cuando le cometen sus mujeres; pero slo la
nacin caribe tiene castigo sealado para los adlteros a quienes toda la gen-
te del pueblo les quitaba la vida en la plaza pblica. En otras naciones el
marido ofendido depone su querella y no se acuerda ms de ella, cohabitan-
do tantas veces con la mujer del adltero, cuantas l cometi este delito con
la suya (Gumilla, 1955: 95). Se manifiesta en esta descripcin la existencia
de la compensacin y de la venganza privada.
Delito y sancin entre los Cueva
Haba en ese grupo pocos delitos, quiz porque el castigo era rpido y
seversimo. Uno de los ms graves era el robo, para el que la penalidad con-
sista en mutilacin, segn una escala precisamente graduada: por una pe-
quea ratera se cortaba un dedo, por algo ms serio una mano, y as sucesi-
vamente, hasta el mximo de los dos brazos; el reo entonces quedaba obli-
gado a llevar el trozo cortado de su anatoma colgado de una cuerda alrededor
del cuello hasta que se cayera por alguna causa natural. Solo el cacique
poda ejecutar la sentencia sobre un noble, aunque si se trataba de la pena
capital poda limitarse a darle un golpe simblico dejando el coupe de grace
al verdugo: el noble culpable perda su rango en este mundo y en el otro
(Romoli 1955: 123). En la comunidad cueva se destaca la presencia de una
especie de tribunal, un principio de graduacin de penas y la competencia
privativa del cacique para la aplicacin de sanciones cuando de castigo a los
nobles se trataba. Estos antecedentes nos demuestran que el Derecho Penal
entre los Cuevas como entre los Chibchas se encontraba en fases ms avan-
zadas de desarrollo con respecto a las dems tribus aborgenes de Colombia.
Consideraciones finales
Con mediano criterio sociolgico fcil es comprender la dinmica estruc-
tural de las tribus precolombinas, en las que apenas se larva la idea de la ley
positiva y de la sancin social; donde la sancin legal tiene tan solo vague-
dad inestable llena del capricho de los dspotas o del carcter vengativo de
los individuos. El derecho proclamado se manifiesta excepcional entre los
Muiscas a travs de las leyes de Nemequene.
Determinadas conductas slo se consideran punibles en cuanto son
violatorias de las pautas socialmente reconocidas; dentro de este orden de
ideas, puede definirse as el delito en las tribus precolombinas: Acto externo
de accin u omisin que produce un resultado considerado contrario a las
normas de conducta observadas por el grupo por reconocimiento social.
La venganza privada y la compensacin ejercen un papel principalsimo
en la ejecucin de las sanciones, si bien se estructura por evolucin del pro-
ceso sancionador, una especie de tribunal entre los chibchas y los cuevas,
quedando los procedimientos referidos a este rudimentario cuerpo de justicia.
La pena se opera sobre la base de una responsabilidad objetiva, atendien-
do slo a un dao efectivamente producido; la finalidad de la sancin no
persigue la rehabilitacin del autor del hecho criminoso sino la expiacin, la
intimidacin, la venganza o la compensacin; as se explica el procedimiento
atroz en su ejecucin, pena a la que hicimos referencia anteriormente.
Si la responsabilidad objetiva es la base de la sancin, sta se aplica con
exclusin de toda consideracin psicolgica en el delito, de la valoracin
de una conciencia de ilegalidad, del dolo y de la culpa. La eximente de
responsabilidad no se manifiesta de manera descriptiva en las crnicas;
slo aparece cuando excepcionalmente ciertos actos son revestidos de su
sello de legitimidad por la comunidad, por ejemplo el homicidio o las lesio-
nes producidas en juegos guerreros que solan efectuarse con ocasin de
festines (Quimbayas, Laches, indios de Gachet, Panches, etc.). Cuando
la muerte se produce en los sacrificios a la deidad solar Xue, tambin se
justifica el evento de la muerte (los mojas, o nios sacrificados por los
Chibchas).
De manera general captaron los cronistas en las tribus por ellos observa-
das, que la familia es bien especialmente tutelado; el incesto, el adulterio y en
general todos los delitos de naturaleza familiar sexual que atentan contra
dicho bien son sancionados con los ms graves castigos. Puede derivar tal
celo en el hecho de que la unin conyugal se efecte sobre bases contractua-
les (matrimonio por compraventa, prestacin de servicios, permuta, inter-
cambio de hermanas, etc.) y es lgico que las obligaciones y derechos que
tales uniones generaban, quedaban claramente establecidos; de all la san-
cin penal. La propiedad individual, como fue anotado, no haba adquirido
an todo su rigor; por ello las referencias histricas slo nos mencionan cas-
tigos contra conductas que atentan contra ella, en unos pocos casos como en
la legislacin de Nemequene, y en las leyes de los Guane y los Cuevas;
dbese esto a que si bien coexistan la propiedad individual y la comunitaria,
cobraba esta ltima todo su vigor, hacindose por tanto necesaria la pena
drstica en tales normas, para garantizarla. La impregnacin mgica de los
procesos de investigacin en las conductas punibles, y el tormento como la
medida de obtener la confesin, exponan al reo a los ms terribles castigos
en esta etapa histrica. El extremado rigor de la sancin, an por leves cau-
sas por parte de algunos caciques, y la ausencia de eximentes o atenuantes
del delito, hicieron que en el derecho penal precolombino fuese la pena arbi-
traria y de crueldad extrema.
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