LA VCTIMA Y EL SISTEMA PENAL:

1. Panorama histrico-jurdico y generalidades

Cuando se habla de la vctima, en el Derecho penal, o del ofendido, en el Derecho
procesal penal, no slo se tiene la impresin de ser impulsado por una "nueva ola"
poltico criminal, sino, adems de una corriente del tema de moda de la poltica
criminal. La vctima fue expulsada por la inquisicin, que expropi todas sus
facultades, al crear la persecucin penal pblica y al transformar todo el sistema
penal en un instrumento del control estatal directo; ya no importaba aqu el dao
real producido o cuando menos, la compensacin del dao sufrido; de all es
donde nace la pena. La reparacin desapareci de ese sistema y qued slo
como objeto de la disputa entre intereses privados, el Derecho penal no incluy a
la vctima ni a la restitucin y el Derecho procesal Penal slo le reserv al ofendido
el de informar para conocimiento de la verdad. Por as decirlo, consigui reservar
demasiados mbitos de poder para la vctima: es que el concepto "bien jurdico",
establecido por la doctrina analtica del Derecho penal, serva a la consecucin de
la anonimidad para la vctima, en tanto la objetivaba, y as el Derecho penal se
poda dedicar a su "proteccin.
En nuestro Derecho positivo, no slo qued la determinacin abstracta de la pena
por escalas cuyos mnimos y mximos distan bastante entre s y las medidas de
seguridad, sino tambin su vocacin por ingresar la cuestin civil al procesamiento
penal: y, en materia estrictamente procesal, para la admisin del ofendido como
querellante.
Conviene advertir, tambin, acerca de que el papel de la vctima no es un
problema especfico en el Derecho procesal penal, tampoco del Derecho penal
material, nicamente. Se trata, antes bien, es por ello, precisamente se trata de un
problema poltico criminal comn, al que debe dar solucin el sistema en su
conjunto.
El tema, en el Derecho procesal penal, es conocido a travs de la participacin
acordada al ofendido en el procedimiento penal, o de su posicin en l.
2. La discusin en el Derecho penal material
a) Privatizacin del Derecho penal.
Se espera la privatizacin del Derecho penal; la reparacin toma all el lugar de la
pena y desplaza no slo a esa reaccin sino, en general, a la aplicacin del
Derecho penal; la composicin privada del conflicto, en cambio, toma el lugar del
procedimiento penal; en un Derecho penal entre hombres libres e iguales, la
reparacin debera ser, consecuentemente, la sancin primaria, y la terminacin
del litigio por un contrato expiatorio y por la compensacin del dao, el
procedimiento prevaleciente.
b) Oficializacin del derecho reparatorio
Este camino fue el que recorri el impulso del positivismo criminolgico en
constituir a la reparacin en una pena o sancin del Derecho penal, al lado de las
penas ya existentes, integrando el catlogo sancionatorio del Derecho penal. Se
ha observado que para convertir la reparacin en una pena sera preciso
concederle el carcter de una intervencin coactiva estatal y ello privara a la
reparacin de su caracterstica principal y de su ventaja fundamental frente a la
pena: la composicin entre autor y vctima, voluntaria en principio.
En qu medida es posible acercar pena y reparacin, mediante el ingreso de
ingredientes privados en la pena o de elementos pblicos en la reparacin, y si
alguno de estos caminos es deseable desde el punto de vista poltico-criminal.
c) Reparacin y funciones del Derecho penal
La concepcin moderada de integracin de la reparacin al cumplimiento de las
funciones del Derecho penal deja intactos los fines propuestos, en general, para la
pena. No se trata, en principio, de que la reparacin describa otra funcin o tarea
propuesta para el Derecho penal, sino de que ella sirva como instrumento
aprovechable para cumplir los fines preventivos que se adjudica al Derecho penal.
En concreto, la reparacin -antes bien, la voluntad del autor de reparar y su
cumplimiento, en la medida de lo posible- reemplazara a la pena o la aminorara,
cuando fuera suficiente para satisfacer la reaccin del sentimiento jurdico general
frente al delito y para dar por terminado el conflicto entre el autor y la generalidad,
por la quiebra del orden jurdico; desde el punto de vista preventivo especial, la
reparacin se valora positivamente como el mejor esfuerzo del autor por reconoce
su injusto y reinsertarse en la comunidad jurdica, a ms de superar los peligros
del tratamiento, pues es limitada por definicin.
d) Decantacin de la discusin y propuestas concretas
La reparacin, en sentido amplio, es, as, una meta racional propuesta como tarea
del Derecho penal, El mismo proceso, aunque al revs, se repite cuando el
Derecho desea que el mundo cambie y, para ello, prohbe una accin que evitara
ese resultado normal o manda obrar, precisamente para operar el cambio. No
puede parecer irracional la propuesta de privilegiar, como reaccin frente al delito,
la restitucin al statu quo ante. En verdad, sta es, tericamente, la respuesta
ideal. El mbito natural dentro del cual la reparacin puede jugar hoy un papel
destacado, segn el sentimiento jurdico-penal generalizado, se aparta de aquellos
delitos graves que, adems ponen de relieve el ejercicio de una violencia fsica
extrema o la amenaza de ella (homicidio, privaciones de libertad graves, violacin,
con ciertos escrpulos, robos que se conectan con el ejercicio grave de la
violencia fsica o la amenaza de ella). Son estos delitos, sin pretender
mencionarlos a todos, los que, a mi juicio, conservan viva la idea retributiva del
castigo.

3. El problema en el derecho procesal penal
a. Presentacin
En principio no se trata de derribar por completo la separacin, sino de crear cierto
espacio fronterizo comn, en el cual la reparacin privada auxilie con fines
perseguidos por la pena y esta a su vez ayude a la victima a conseguir justa
compensacin por el dao. El problema que existe es relacionado dentro del
mbito discrecional, la intervencin posible del ofendido magnifica un problema ya
existente. La vctima es como consecuencia un protagonista principal del conflicto
social junto con el autor, y el conflicto nunca podr pretender haber hallado
solucin integral, si su inters no es atendido, al menos sino se abre la puerta para
integrarlo al procedimiento. Completa esta visin sobre el mbito de regulacin
jurdico-procesal alrededor del ofendido, la disciplina de los derechos informacin,
intervencin proteccin de la victima que no participa en el procedimiento como
sujeto procesal activo, sino que, eventualmente, es llamada a l con fines de
informacin (testigo).
b. el caso penal como conflicto privado prevaleciente y la aplicacin de la
autonoma de la voluntad en el procedimiento penal
La admisibilidad de acciones penales privadas, esto es excluidas por completo de
la persecucin penal y del procedimiento oficial, el Derecho Penal se aproxima
aqu del modo ms cercano sin perder su identidad al derecho privado.
c. Ampliacin del valor de la autonoma de la voluntad en la solucin de
casos penales; reparacin en el procedimiento
La utilizacin de la autonoma de la voluntad, como principio para la solucin de
conflictos sociales, es de tanto ms valor si reparamos en que el principio no
aplica aqu para conceder a alguien derechos de persecucin sobre otros sino, por
el contrario, para ofrecer o pactar, espontneamente o al menos una solucin
racional, preferentemente en la zona criminal leve. Independientemente se
propone anexar al procedimiento penal un procedimiento especial de restitucin o
conciliacin como el utilizado para los delitos de accin privada.
d. El ofendido en los delitos de persecucin oficial
En esta va es donde se da la plena participacin del ofendido en el procedimiento
penal que se le denomina actor penal privado querellante adhesivo-.
e. El ofendido como actor civil; la solucin de la cuestin civil en el
procedimiento penal
Esto demuestra el buen origen ideolgico de la legislacin, pues permite afirmar
que todas las facultades, tanto de las victimas como las concedidas a otras
personas son derechos de defensa de intereses reconocidos por la ley, en un
procedimiento judicial, como por ejemplo el tercero civilmente responsable.
f. La vctima y el procedimiento en general
La vctima tena el derecho participar o no en el procedimiento, mas aun cuando lo
hace es por omite participar o bien no conoce el procedimiento oficial o bien
desconoce sus facultades. Pero en el sistema penal moderno esto expiro ya que la
victima est obligada a comparece en el procedimiento para informar como
testigo.
g. La vctima y la organizacin judicial
Los intereses es la incorporacin de la vctima al sistema penal, resulta en resaltar
la inoperancia del sistema y su escasa utilizacin cuando existen facultades
concretas acordadas por las reglas jurdicas a las vctimas.
Conclusiones
Son escasas las posibilidades de ingresar al sistema penal soluciones
conciliatorias o preparatorias entre autor y vctima.
La conciliacin entre autor y vctima representan soluciones posibles para
desplazar a la coaccin penal;
La solucin conciliatoria y la reparatoria presuponen el sistema penal actual
en el juego de la autonoma de la voluntad de la vctima y del autor;
Ampliar el mbito en el cual desempea un papel la autonoma de la
voluntad privada en la persecucin penal;
La vctima y el autor son los protagonistas principales del conflicto social.
El ofendido en el derecho penal Argentino
1. Presentacin del problema
El llamado principio de legalidad comprende la afirmacin contenida en las leyes
procesales penales del carcter obligatorio de la persecucin penal. La voluntad
del ofendido influye de manera decisiva para la imposicin de la pena y el
desarrollo del procedimiento previo. La excepcin la constituyen los delitos de
accin privada. La concepcin del derecho pena, las reglas procesales, dejan
poco espacio para la influencia material del ofendido en el sistema penal vigente.
El ingreso de la vctima al proceso no constituye una venganza privada, ya que su
inters es la reparacin del dao.
2. El acusador no estatal en el procedimiento por delito de accin
pblica.
a. El problema de legitimacin:
No existe en principio, manera alguna de sotener que el ofendido y/o vctima este
legitimado para perseguir penalmente en los delitos de accin pblica, debiendo
ser el Estado por medio del ente acusador de realizar el procedimieto penal
correspondiente.