BRANDÃO, Rodrigo. A Judicialização Da Política - Teorias, Condições e o Caso Brasileiro.

RDA Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 263, p. 175-220, maio/ago.
2013
A judicializao da poltica:
teorias, condies e o caso
brasileiro
*
Judicialization of politics: theories,
conditions and the Brazilian case
Rodrigo Brando
**
RESUMO
Este artigo se destina a analisar as teorias e condies para a judicializao
da poltica, com a fnalidade de se compreender adequadamente a expan-
so do Supremo Tribunal Federal (STF).
PALAVRAS- CHAVE
Constitucionalismo judicializao da poltica Supremo Tribunal
Federal
ABSTRACT
This paper aims to analyze the theories and conditions of the judiciali-
zation of politics, in order to understand the expansion of the Brazilian
Supreme Court.
* Artigo recebido em 25 de fevereiro de 2013 e aprovado em 28 de maro de 2013.
** Professor adjunto de direito constitucional da Universidade do Estado do Rio de Janeiro
(Uerj). Doutor e mestre em direito pblico pela UERJ. Procurador do municpio do Rio de Janeiro.
Professor coordenador da disciplina Ordem Constitucional Econmica na Ps-Graduao de
Direito do Estado e Regulao da FGV Direito Rio. Universidade do Estado do Rio de Janeiro, Rio
de Janeiro, Brasil. E-mail: rbrandao2@globo.com.
REVI STA DE DI REI TO ADMI NI STRATI VO 176
RDA Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 263, p. 175-220, maio/ago. 2013
KEY- WORDS
Constitutionalism judicialization of politics Brazilian Supreme Court
Parte I
1. Introduo
Vivemos uma era de expanso global do Poder Judicirio.
1
Se durante o sculo
XIX a judicial review of legislation era uma peculiaridade norte-americana, no
limiar do sculo XXI nada menos que 158 pases contam com a previso
formal de algum instrumento de jurisdio constitucional.
2
Em regimes jur-
dicos romano-germnicos ou de common law,
3
e mesmo em pases que consti-
tuam clssicos exemplos de supremacia parlamentar, como Inglaterra, Nova
Zelndia, Canad e Israel, vm proliferando mecanismos de controle de
constitucionalidade.
4
Alm disto, houve notvel avano na tutela internacional
dos direitos humanos, com o advento de tratados internacionais
5
e de Cortes
Internacionais.
6
Este processo se desenvolveu por ondas: a primeira ocorreu aps a
fundao dos Estados Unidos, com a afrmao da doutrina da judicial review of
1
A expresso se tornou clebre com o seminal estudo de TATE, C. Neal; TORBJRN, Vallinder.
The global expansion of judicial power. Nova York: New York University Press, 1995.
2
GINSBURG, Tom. The global spread of constitutional review. In: WHITTINGTON, Keith;
KELEMEN, R. Daniel; CALDEIRA, Gregory A. The Oxford handbook of law and politics. Nova York:
Oxford University Press, 2008. p. 81.
3
CITTADINO, Gisele. Poder Judicirio, ativismo judicirio e democracia. Alceu, v. 5, n. 9, p. 105,
jul./dez. 2004.
4
GARDBAUM, Stephen. The new commonwealth model of constitutionalism. American Journal
of Constitutional Law, v. 49. Disponvel em: <htp://papers.ssrn.com/abstract=302401>. Acesso em:
20 dez. 2010.
5
Convm destacar a Carta das Naes Unidas (1945), a Declarao Universal dos Direitos
Humanos (1948), os Pactos Internacionais de Direitos Civis e Polticos (1966), e de Direitos
Econmicos, Sociais e Culturais (1966), a Conveno Europeia de Proteo dos Direitos Humanos
(1953) e a Conveno Americana de Direitos Humanos, tambm conhecida como Pacto de San Jose
da Costa Rica (1978). V. PIOVESAN, Flavia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional.
4. ed. So Paulo: Max Limonad, 2000.
6
Por exemplo: Corte Internacional de Justia, Tribunal Penal Internacional, Tribunal Europeu de
Direitos Humanos, Corte Interamericana de Direitos Humanos. O Tribunal de Nuremberg, por
sua vez, consiste num marco fundamental de duas premissas bsicas da internacionalizao dos
direitos humanos: a limitao da soberania nacional e o reconhecimento de que o indivduo tem
direitos protegidos no mbito internacional. Ibid., p. 129.
177 RODRIGO BRANDO | A judicializao da poltica: teorias, condies e o caso brasileiro
legislation no caso Marbury v. Madison
7
(1803); a segunda se deu no segundo ps-
guerra, com a redemocratizao de pases recm-sados de regimes fascistas
na Europa (p. ex.: Alemanha e Itlia) e com o processo de independncia
de antigas colnias (i.e., ndia e pases africanos); a terceira se formou nas
duas ltimas dcadas do sculo XX, em virtude da transio de ditaduras
militares para a democracia (Amrica Latina) e de regimes comunistas para
democracias constitucionais de livre-mercado (Leste Europeu), alm da
incorporao de tratados internacionais ao direito interno (incorporao da
Conveno Europeia de Direitos Humanos pela Dinamarca e pela Sucia).
8-9
Contudo, o fenmeno da expanso global do Poder Judicirio tem se
traduzido no apenas na globalizao da jurisdio constitucional, mas, sobretudo,
na judicializao da poltica, assim compreendido o processo pelo qual as Cortes
e os juzes passam a dominar progressivamente a produo de polticas pblicas e
de normas que antes vinham sendo decididas (ou, como amplamente aceito, que
devem ser decididas) por outros departamentos estatais, especialmente o Legislativo e
o Executivo.
10-11
Cuida-se, portanto, de processo de transferncia do poder de tomar
decises sobre questes de alta conotao poltica dos detentores de mandatos
eletivos (legisladores e chefes do Executivo) para juzes. As dimenses bsicas
do fenmeno so assim sistematizadas por Ran Hirschl:
12
(i) transferncia de
prerrogativas tradicionais dos Poderes Legislativo e Executivo ao Judicirio (p. ex.,
relaes internacionais, poltica fscal e segurana nacional), (ii) corroborao judicial
de mudanas de regime, (iii) a fscalizao do processo democrtico, (iv) justia
7
Como se sabe, neste clebre caso a Suprema Corte dos EUA afrmou que a possibilidade de o
Judicirio declarar inconstitucional uma lei, apesar do silncio da Constituio norte-americana,
seria uma consequncia natural da supremacia da Constituio sobre as leis, do estado de direito
e da natureza legal da Constituio. Ver ACKERMAN, Bruce. The failure of the founding fathers:
Jeferson, Marshall and the rise of presidential democracy. Cambridge: The Belknap Press of
Harvard University Press, 2005.
8
Ginsburg, The global spread of constitutional review, op. cit., p. 82-88.
9
HIRSCHL, Ran. Towards juristocracy: the origins and consequences of the new constitutionalism.
Cambridge: Harvard University Press, 2007. p. 7/8.
10
TATE, C. Neal. Why the expansion of judicial power. In: Tate e Vallinder, The global expansion of
judicial power, op. cit., p. 28. A outra vertente da judicializao da poltica se refere incorporao
de procedimentos e de modos de decidir tipicamente jurdicos por fruns de deciso no judiciais.
Todavia, dados os objetivos do presente artigo, iremos nos ater primeira vertente.
11
Feitos estes esclarecimentos, sero usadas, de forma intercambivel, as expresses expanso
do Judicirio e judicializao da poltica.
12
HIRSCHL, Ran. The judicialization of politics. In: Whitington, Kelemen e Caldeira, The Oxford
handbook of law and politics, op. cit., p. 124-129. Os casos a seguir citados foram extrados do
mencionado artigo e dos seguintes livros: Hirschl, Towards juristrocracy, op. cit.; GINSBURG, Tom.
Judicial review in new democracies: constitutional courts in Asian cases. Cambridge: Cambridge
University Press, 2003.
restaurativa, (v) questes que so a verdadeira razo de ser da poltica, notadamente
a soluo de confitos tnicos, lingusticos e religiosos em sociedades profundamente
divididas.
Dentre exemplos relevantes da primeira hiptese (transferncia de prerro-
gativas tradicionais dos Poderes Legislativo e Executivo ao Judicirio), citem-se os
seguintes: a Suprema Corte russa aceitou apreciar a constitucionalidade de
decreto presidencial que determinara a interveno militar na Chechnia
(1995); a Suprema Corte israelense se julgou competente para apreciar a vali-
dade da construo de um muro entre os territrios israelense e palestino
Israeli West Bank barrier, 2004 ; a Suprema Corte argentina se considerou
competente para apreciar o chamado corralito (que foi julgado constitucional),
por via do qual foi promovida a total convergncia da economia argentina em
pesos (2004).
13
A segunda seara se refere (ii) corroborao judicial de mudanas de regime:
(a) o exemplo mais emblemtico foi a certifcao do projeto de Constituio
elaborado pela Assembleia Nacional Constituinte por parte da Suprema Corte
da frica do Sul, no qual pela primeira vez uma Corte Constitucional rejeitou
um projeto de Constituio elaborado por uma assembleia constituinte; (b)
a Suprema Corte da Coreia do Sul reinstituiu, pela primeira vez na histria,
um presidente que havia sofrido um impeachment pelo Parlamento; (c) a Corte
de Apelao de Fii, tambm de forma indita, restabeleceu Constituio
derrubada por golpe de Estado.
Uma terceira rea (iii) a fscalizao do processo democrtico: o Judicirio
tem fscalizado no apenas a lisura do processo eleitoral, como tambm tem
decidido questes relativas a fnanciamento partidrio, propaganda eleitoral,
defnio dos distritos eleitorais, aprovao de candidaturas e, sobretudo,
estabelecido o resultado fnal de eleies (Romano Prodi, Itlia em 2006;
Felipe Calderon, Mxico em 2006; George W. Bush, EUA em 2004).
H tambm forte judicializao em questes ligadas (iv) justia restau-
rativa: (a) a Suprema Corte da frica do Sul julgou constitucional a anistia para
os que confessassem crimes cometidos durante o apartheid Azapo Case,
1996 ; (b) as Cortes Constitucionais das ex-repblicas soviticas tm julgado
13
Convm mencionar tambm os seguintes casos: a Suprema Corte canadense se julgou com-
pe tente para apreciar a validade da realizao de testes de msseis norte-americanos em solo
canadense, assim como qualquer questo poltica ou internacional que viole a Constituio
Operation Dismantle, 1985 ; a Suprema Corte hngara invalidou parte signifcativa de pacote
econ mico que promovia sensveis cortes em benefcios assistenciais e previdencirios, com base
nos prin cpios da proteo da confana e da segurana jurdica Brokos Cases, 1995.
antigos ofciais do regime comunista por violaes aos direitos humanos; (c)
os rgos judiciais de cpula na Austrlia, no Canad e na Nova Zelndia tm
exercido funes destacadas na questo dos direitos das populaes nativas.
Por fm, destaque-se a judicializao de (v) questes que so a verdadeira
razo de ser da poltica, notadamente a soluo de confitos tnicos, lingusticos e
religiosos em sociedades profundamente divididas. Cite-se (a) a atuao da Suprema
Corte israelense na determinao dos imigrantes que devem ser considerados
judeus (para que assim possam gozar dos respectivos benefcios estatais) e
sua tentativa de harmonizar valores seculares e religiosos em um Estado que
formalmente qualifcado como democrtico e judaico; (b) a determinao pelo
Tribunal Constitucional Federal alemo do status da Alemanha unifcada vis-
-vis a ordem supraconstitucional europeia Maastricht Case, 1993 ; (c) a
atuao da Suprema Corte canadense na defnio da posio de Quebec na
federao canadense, inclusive sua participao no referendo de 1995 acerca
da sada de Quebec da federao, em hiptese peculiar de judicializao de
deciso sobre eventual dissoluo de Federao.
A situao no distinta no Brasil. O Supremo Tribunal Federal tem
deci dido, como nunca, questes polticas importantes. Citem-se as decises do
STF acerca do controle judicial do processo de impeachment do presidente da
Repblica,
14
da constitucionalidade de emendas constitucionais
15
e o julga-
mento de ao penal em face de relevantes atores polticos (mensalo).
16

Quanto fscalizao do processo democrtico, merecem destaque os debates
sobre a constitucionalidade de reforma constitucional que previu a reeleio
para o cargo de chefe do Executivo,
17
as consequncias da troca voluntria
de partido por parlamentar (infdelidade partidria),
18
a obrigatoriedade de
compatibilidade entre as coligaes partidrias nos pleitos federal e esta-
duais (verticalizao),
19
e a (in)constitucionalidade da chamada clusula de
barreira.
20
Sobre questes moralmente complexas, cite-se o exame da consti-
tucionalidade da pesquisa com clulas-tronco embrionrias,
21
da tipicidade
penal do aborto de fetos anencfalos etc.
22
14
STF, MS 21.564, MS 21.689-1, DJ, 27-8-1993.
15
STF, ADI 939, RTJ, 151, p. 755/841.
16
STF, Ao Penal n
o
470.
17
STF, ADI 1.805 (EC n. 16/1997), DJ, 14-11-2003.
18
STF, MS 26.602, DJ, 17-10-2008.
19
STF, ADI 2.628, DJ, 5-3-2004.
20
STF, ADI 1.351-3, DJ, 30-3-2007.
21
STF, ADI 3.510, DJ, 27-5-2010.
22
STF, ADPF 54 (pendente de julgamento).
Portanto, a constatao de Alexis de Tocqueville em relao aos Estados
Unidos nas dcadas de 1820 e 1830, no sentido de que difcilmente havia uma
controvrsia moral e poltica que tambm no se tornasse uma controvrsia
judicial,
23
parece se aplicar atualmente a uma quantidade considervel de
pases,
24
inclusive e notadamente ao Brasil.
O objetivo bsico deste estudo a anlise das teorias e condies para
a expanso do Judicirio, para que se possa compreender adequadamente o
fenmeno em curso no Brasil. A hiptese fundamental do artigo consiste na
insufcincia da explicao dada pelo conhecimento jurdico convencional ao
fenmeno da judicializao da poltica. Com efeito, a vinculao da expanso
do Judicirio a condies institucionais,
25
tais como o fortalecimento do Poder
Judicirio e de instrumentos de controle dos atos do poder pblico, e a pre-
viso constitucional de direitos fundamentais,
26
esclarece elementos impor-
tantes para a compreenso do fenmeno, mas que no so sufcientes para tal
fm, seja por descurarem de outras condies institucionais relevantes (carac-
tersticas do controle de constitucionalidade: p. ex., amplitude do objeto e da
efccia das suas decises, extenso e difculdade do processo de emenda
Constituio etc.), seja por no considerarem as condies polticas.
A cincia poltica contempornea,
27
por sua vez, apresenta condies
polticas fundamentais para a expanso do Judicirio, tais como a estabilizao
da democracia, o grau de difuso do poder poltico, o sistema de governo, a
forma de Estado, o nvel de confana pblica nas instituies etc. Todavia, tais
23
TOCQUEVILLE, Alexis de. A democracia na Amrica. 2. ed. Belo Horizonte: Itatiaia; So Paulo:
Ed. Universidade de So Paulo, 1977.
24
Hirschl, Towards juristocracy, op. cit., p. 1.
25
Assim denominadas por estarem vinculadas a caractersticas do sistema jurdico-constitucional
de determinado pas.
26
Estas condies institucionais so bem expostas por NUNES JNIOR, Amandino Teixeira. A
Constituio de 1988 e a judicializao da poltica no Brasil. Revista de Informao Legislativa, v. 45,
n. 178, p. 157-179, abr./jun. 2008. Especialmente os itens 2.2, 2.3 e 2.4.
27
Na cincia poltica brasileira convm destacar os seguintes estudos: CARVALHO, Ernani
Rodrigues de. Em busca da judicializao da poltica no Brasil: apontamentos para uma nova
abordagem. Revista de Sociologia Poltica, n. 23, 2004; CASTRO, Marcos Faro. O Supremo Tribunal
Federal e a judicializao da poltica. Disponvel em: <www.anpocs.org.br/portal/publicacoes/
rbcs_00_34/rbcs34_09>. Acesso em: 30 jan. 2013; MACIEL, Dbora Alves; KOERNER, Andrei.
Sentidos da judicializao da poltica: duas anlises. Lua Nova, n. 67, 2002; MELO, Marcus Andr.
Hiperconstitucionalizao e qualidade da democracia. In: MELO, Carlos Ranulfo; SEZ, Manuel
Alcntara (Org.). Democracia brasileira: balano e perspectivas para o sculo 21. Belo Horizonte:
Editora UFMG, 2007; OLIVEIRA, Vanessa Elias. Judicirio e privatizaes no Brasil: existe uma
judicializao da poltica? Dados, Rio de Janeiro, v. 48, n. 3, p. 559-587, jul./set. 2005; VIANNA, Luiz
Werneck; BURGOS, Marcelo Baumann; SALLES, Paula Martins. Dezessete anos de judicializao
da poltica. Tempo Social Revista de Sociologia da USP, v. 19, n. 2; VIANNA, Luiz Werneck et al.
A judicializao da poltica e das relaes sociais no Brasil. Rio de Janeiro. Renan: 1999.
elementos tambm no so sufcientes para a compreenso plena da expanso
do Judicirio, na medida em que essencial que se examinem tambm as
caractersticas do sistema poltico-constitucional, tais como o perfl do catlogo
de direitos fundamentais e do modelo de controle de constitucionalidade, o
rol de competncias da Suprema Corte e a relao entre extenso do texto
constitucional e o grau de difculdade da sua reforma (as referidas condies
institucionais).
Assim, busca-se desenvolver uma abordagem interdisciplinar que escla-
rea as condies polticas e institucionais para a expanso do Judicirio,
com vistas a aplic-las ao cenrio brasileiro, a fm de se entender melhor a
crescente relevncia poltica do Judicirio brasileiro, e, em particular, do STF.
O propsito do estudo , portanto, descritivo, no se imiscuindo na questo
prescritiva acerca das virtudes ou vicissitudes do fenmeno.
2. Teorias sobre a expanso do Judicirio
As tentativas de elaborao de teorias explicativas da expanso global
do Poder Judicirio apresentam enormes difculdades, destacando-se as
dife rentes culturas jurdicas e o fato de os processos de reconstitucionalizao
terem ocorrido em cenrios distintos.
28
De qualquer sorte, no se pretende aderir a uma nica teoria explicativa
da expanso global do Poder Judicirio, no s pela difculdade de se iden-
tifcar aquela que se adapte a diferentes experincias concretas de expanso do
Judicirio, mas sobretudo por concordarmos com Tom Ginsburg no sentido
de que tais teorias so raramente exclusivas. Com efeito, cada uma destas
teorias traz fatores que, embora impulsionem a expanso do Poder Judicirio,
podem conviver em um mesmo sistema constitucional com elementos que
tenham igual efeito, presentes em outra teoria.
29
Assim, nas seguintes linhas sero expostas, de forma simplifcada, as
prin cipais teorias acerca do fenmeno e, em seguida, ser proposta uma
28
Conferir o item anterior.
29
Ginsburg, The global spread of constitutional review, op. cit., p. 88. Por exemplo, as duas
explicaes-padro vinculam a expanso do Judicirio ampliao da conscincia de direitos
e previso de mecanismos institucionais de diviso do poder nos planos horizontal (separao
dos poderes) e vertical (federalismo). Ora, os casos dos Estados Unidos, da Alemanha e do Brasil
apresentam ambas as caractersticas.
siste matizao das principais condies que estimulam a expanso do Poder
Judicirio, para que, no prximo item, o sistema brasileiro seja analisado luz
dos respectivos critrios.
Pois bem. A propsito das razes que suscitaram a expanso do Poder
Judicirio, tradicionalmente se digladiam as teorias conceitualistas e fun-
cionalistas.
30
Exemplo das primeiras a noo de que a expanso do Judicirio
uma decorrncia da positivao de direitos fundamentais no bojo das
Constituies nacionais e dos tratados internacionais a partir da Segunda
Guerra Mundial, e, sobretudo, do surgimento de uma cultura de direitos.
31
A maior prova desta revoluo dos direitos seria conceber a democracia
no mais como sinnimo de regra da maioria a qual, como constatado nas
experincias traumticas dos regimes autoritrios que grassaram na primeira
metade do sculo passado, pode degenerar-se em tirania da maioria , mas
como democracia constitucional, que pressupe o respeito aos direitos das
minorias.
32
Os juzes, insulados do processo majoritrio pelas garantias da
magistratura, seriam os guardies, por excelncia, da Constituio.
Uma variao importante dentro do espectro das teorias conceitualistas
vislumbra a judicializao como uma importante medida de limitao do
poder em um Estado amplo. Ela parte do pressuposto de que, com a crise
do estado do bem-estar social que se iniciou no fnal da dcada de 1970, h
uma drstica queda na confana nos governos tecnocrticos e na direo da
economia pelo Estado, surgindo crescente preocupao em limitar as discri-
cionariedades legislativa e administrativa. Todavia, no se quer que o Estado
se demita do exerccio de funes chamadas para si a partir do advento do
constitucionalismo social, como a prestao dos servios de sade, educao,
previdncia e assistncia social etc.
Assim, a melhor medida para a garantia de um Estado amplo, mas, ao
mesmo tempo, respeitoso aos direitos individuais e democracia, ou, em
30
Alm delas, h os modelos econmico-institucionais, que consideram o desenvolvimento da
constitucionalizao e do Poder Judicirio como mecanismos aptos a mitigar problemas de ao
coletiva, especialmente para a viabilidade de polticos frmarem compromissos crveis em face
de investidores de capital. Com efeito, duas condies crticas para o desenvolvimento econmico
seriam leis estveis reguladoras do mercado e um sistema jurdico que proteja a propriedade
privada. A constitucionalizao e a judicializao so vistas, portanto, como instrumentos
de proteo da propriedade privada, da estabilidade das relaes jurdicas e da obrigatoriedade
dos contratos, fornecendo a segurana necessria para serem estimulados os investimentos
fnanceiros no respectivo pas.
31
Cf. EPP, Charles. The rights revolution. Chicago: Chicago University Press, 1998.
32
DWORKIN, Ronald. Freedoms law: the moral reading of the American Constitution. Cambridge:
Harvard University Press, 1996.
outras palavras, a soluo da tenso entre demandas pr-governo e antigoverno
33

se d com a difuso do poder e dos instrumentos de fscalizao recproca
(dentre os quais se destaca o controle de constitucionalidade), permitindo
diversas vias de acesso a grupos de interesse minoritrios marginalizados no
processo poltico.
34
J as teorias funcionalistas afrmam que a judicializao decorre de
uma questo estrutural do sistema jurdico, como a existncia dos mltiplos
pontos de veto (veto points) em um sistema poltico fortemente descentralizado.
Assim, o federalismo e mecanismos rgidos de separao de poderes (como
o presidencialismo) fomentam a expanso do Judicirio, tendo em vista que
este Poder ter de agir como terceiro imparcial na resoluo de confitos
entre os demais Poderes ou entre os Estados-membros e a Unio.
35
Nos
pases em que foram concebidas agncias reguladoras semiautnomas no
mbito de processo de descentralizao da administrao pblica, alm de o
juiz ser frequentemente chamado a resolver problemas de coordenao entre
elas, um Judicirio ativo seria necessrio para conter as tendncias expansivas
das agncias reguladoras em face dos direitos individuais e das competncias
de outros rgos estatais.
36
Para alm desta dicotomia tradicional entre conceitualistas e funciona-
listas, novas teorias tm surgido mediante a explorao de um intrigante
paradoxo: tendo em vista que o Judicirio depende dos outros poderes para
o cumprimento das suas decises e para que sua interpretao da Constituio
se mantenha no futuro (pois, como j dizia Hamilton, ele no tem a espada
nem a chave do cofre), a sua expanso s possvel se contar com a aceitao,
expressa ou tcita, dos demais Poderes. Todavia qual seria o interesse dos
grupos polticos que ocupam o Legislativo e o Executivo em tolerar um fen-
meno que, ao menos aparentemente, reduz seu poder poltico?
37
33
KAGAN, Robert. American courts and the policy dialogue: the role of adversarial legalism.
In: MILLER, Mark C.; BARNES, Jeb (Ed.). Making policy, making law: an interbranch perspective.
Washington, DC: Georgetown University Press, 2004. p. 33.
34
SHAPIRO, Martin. The success of judicial review. In: KENNEY, Sally J.; REISINGER, William
M.; REITZ, John C. (Ed.). Constitutional dialogues in comparative perspective. Nova York: St. Martin
Press, 1999. p. 193-220.
35
ACKERMAN, Bruce. The rise of world constitutionalism. Connecticut: Yale Law School Occasional
Papers, Second Series, n. 3, 1997.
36
SHAPIRO, Martin; STONE SWEET, Alec. On law, politics and judicialization. Nova York: Oxford
37
Ginsburg, Judicial review in new democracies, op. cit., p. 23; Hirschl, Towards juristrocracy, op. cit.,
p. 211-212.
O foco, portanto, no mais se coloca em uma cultura de direitos ou em
um arranjo institucional caracterizado pela forte diviso do poder, mas na
atuao estratgica de grupos politicamente relevantes (da tais concepes
poderem ser agrupadas sob o rtulo de teorias estratgicas). Enfm,
desloca-se a ateno da ideologia e da estrutura do sistema poltico para os
interesses de grupos polticos e para os confitos sociais, econmicos e polticos
concretamente existentes em uma comunidade estatal.
38
Importantssima concepo que segue esta esteira a compreenso da
expanso do poder das Cortes como uma espcie de seguro poltico, da
lavra de Tom Ginsburg, segundo a qual os grupos polticos, assim como os
inves tidores fnanceiros, possuiriam uma averso ao risco (naturalmente,
os primeiros, de derrota eleitoral, e os segundos, de prejuzos fnanceiros).
Ginsburg considera existir uma relao de direta proporcionalidade entre
incerteza eleitoral e expanso do Poder Judicirio, de maneira que, quanto
maior for o temor dos grupos polticos relevantes de perderem as eleies,
maior ser seu incentivo constitucionalizao e judicializao. Isto porque
as Constituies impem limites materiais ao processo majoritrio cuja
efetividade ser zelada pelo Judicirio , evitando que o jogo poltico seja
do tipo em que o vencedor leva tudo. Desta forma, a constitucionalizao
serve como um escudo de proteo aos perdedores no processo poltico,
uma espcie de seguro contra os riscos de uma derrota eleitoral, pois tende
a garantir-lhes que as regras bsicas do processo democrtico e um ncleo
mnimo de sua proposta poltica no sero alterados em favor do grupo
majoritrio, j que tais regras estaro entrincheiradas na Constituio.
39
Assim, o fator fundamental para a expanso do Judicirio a incerteza
poltica futura, de modo que, em sistemas polticos nos quais haja um partido
domi nante que concentre boa parte do poder poltico, a tendncia que se
privi legie a fexibilidade constitucional e a restrio judicial review. Caso, ao
contrrio, prevalea em um determinado Estado um sistema em que vrios
grupos competem pela vitria eleitoral, apresentando signifcativo grau de
difuso do poder, a tendncia a opo por um nvel maior de rigidez consti-
tu cional e a ampliao da judicial review.
Da se v que h uma propenso natural a que o Judicirio e a democracia avancem
juntos. Explica-se: se a alternncia dos grupos polticos no poder e a incerteza
eleitoral so caractersticas bsicas das democracias bem ordenadas e tambm
38
Hirschl, Towards juristrocracy, p. 38.
39
Ginsburg, Judicial review in new democracies, op. cit., p. 21-34.
da expanso do Judicirio, pode-se dizer que uma das causas principais para
a ampliao dos poderes dos juzes a expanso tambm global da
democracia.
40
Efetivamente, a incerteza eleitoral consiste em relevante fator de expanso
do Judicirio. No mbito especfco dos processos de reconsti tu cio nalizao
de pases recm-sados de regimes autoritrios, podem ser comparados os
casos, por um lado, da Espanha e de Portugal, que no perodo de transio
apresentavam forte difuso de grupos polticos, e, por outro, o da Grcia, que
teve uma transio para a democracia dominada por um nico partido (Nova
Democracia, liderado por Constantine Karamanlis). Embora os trs pases
tivessem a mesma tradio do direito romano-germnico e as tran sies
tenham sido muito prximas, Espanha e Portugal adotaram um modelo forte
de controle de constitucionalidade, enquanto a Grcia foi um dos poucos
pases europeus que no adotou qualquer instrumento desta natureza.
41
A bem da verdade, atualmente h um grande consenso doutrinrio acerca
da vinculao entre a expanso da democracia e a ampliao do controle de
constitucionalidade, ainda que as virtudes e os vcios do fenmeno comportem
interpretaes distintas. Enfocando a questo de forma crtica, Ran Hirschl,
aps a anlise de um grande nmero de decises constitucionais dos rgos
de cpula dos sistemas judicirios israelense, neozelands, canadense e sul-
africano, formulou a sua controvertida teoria da expanso do Judicirio como
refexo de uma atuao concertada entre elites polticas, econmicas e judiciais
que, embora se mantenham hegemnicas, encontram-se ameaadas.
Hirschl assevera que, diante da recente representao poltica de grupos
historicamente discriminados, em virtude da universalizao do sufrgio, dos
servios educacionais, da difuso da informao etc., a deliberao majoritria
no Parlamento no mais representa uma garantia de tranquila vitria s elites.
Assim, seria promovida uma mudana la Lampedusa: altera-se radicalmente
o desenho institucional, substituindo-se a supremacia parlamentar pela
supremacia judicial, para que tudo continue exatamente igual ao que era antes,
notadamente no que se refere ao uso do poder poltico como instrumento
de preservao do status quo. Este seria o objetivo da constitucionalizao:
a retirada de princpios caros s elites do processo majoritrio j que as
elites no mais dominam o Parlamento , com o escopo de usar a retrica da
legalidade e da imparcialidade presentes no processo judicial, e, sobretudo, o
40
Idem, The global spread of constitutional review, op. cit., p. 91.
41
Hirschl, Towards juristocracy, op. cit., p. 39-40.
acesso especial das elites ao Judicirio, para a imunizao daqueles princpios
em face de mudanas desejadas pela maioria enfm democraticamente
representada.
Com efeito, Hirschl descreve da seguinte maneira a alvitrada interao
entre as elites polticas, econmicas e judiciais:
Especifcamente, eu sugiro que o aumento do poder das Cortes atravs
da constitucionalizao mais bem entendido como um produto da
interao estratgica entre trs grupos-chave: elites polticas amea
adas, que tentam preservar ou aumentar sua hegemonia por meio do
insulamento do poder de elaborar polticas pblicas em geral, e, em
particular, do insulamento das suas preferncias polticas, das vicissi-
tudes do processo democrtico, enquanto elas professam seu apoio
democracia; elites econmicas, que consideram a constitucionalizao
de direitos, especialmente da propriedade e demais liberdades econ-
micas, como mecanismos que estabelecem limites ao governamental
e uma agenda favorvel ao mercado e aos negcios; elites judiciais
e Supremas Cortes, que buscam aumentar sua infuncia poltica e
reputao internacional.
42
Um dos exemplos usados por Hirschl para ilustrar sua tese a volvel
opinio da minoria branca integrante do Partido Nacional da frica do Sul
sobre o controle de constitucionalidade. Enquanto prevaleceu o apartheid, e,
por bvio, a minoria branca pde confar no processo majoritrio, o regime
era o da supremacia do Parlamento, tendo o Judicirio contribudo muito
pouco para a reduo das iniquidades do regime. Note-se que, em 1958, foi
aprovada emenda constitucional que vedou expressamente o controle de
constitucionalidade, alm de o presidente Paul Kruger ter afrmado que tal
mecanismo era um princpio inventado pelo Diabo. Quando no mais se mostrou
vivel manter o apartheid mediante a represso, Hirschl afrma que a minoria
branca, repentinamente, se converteu doutrina do constitucionalismo, e
passou a sustentar a introduo do controle de constitucionalidade esperando
preservar privilgios.
43
42
Ibid., p. 12. (traduo livre)
43
Ibid., p. 91-92.
Ademais, na soluo de questes polticas profundamente controvertidas
nos pases analisados, especialmente a tenso entre valores seculares e
religiosos em Israel, inerente clusula constitucional que qualifca o pas
como um Estado Democrtico e Judaico, a posio de Quebec na Federao
cana dense, as questes de justia reparatria em favor da populao negra na
frica do Sul ps-apartheid e em relao populao indgena (maoris e abor-
genes) na Nova Zelndia e no Canad respectivamente, os rgos judiciais se
mostraram, a seu ver, fortemente inclinados a decidirem tais confitos com
base nas metanarrativas e nos interesses das elites.
44
Conforme salientado anteriormente, tais teorias no so exclusivas, antes
iluminam elementos distintos que fomentam para o bem e/ou para o mal
a expanso do Poder Judicirio. Desta forma, um sistema constitucional
pode apresentar elementos inerentes a teorias conceitualistas, funcionalistas
e estratgicas em diferentes medidas, circunstncia que se revela importante
para aferir o nvel de expanso do Poder Judicirio e, sobretudo, a quem esse
fenmeno vem benefciando: o povo em geral ou elites polticas e econmicas
que eventualmente tenham acesso especial ao Judicirio. Portanto, na pr-
xima seo sero sistematizados os fatores que estimulam a judicializao da
poltica, para que, em seguida, seja analisado o sistema brasileiro luz desses
critrios.
3. As condies para a judicializao da poltica
I. As condies polticas
a) Democracia e pluralismo poltico
H signifcativo consenso doutrinrio no sentido de que a principal causa
para a expanso do Judicirio a afrmao da democracia. H aqui intrigante
paradoxo: embora recorrentemente criticado por ser antidemocrtico, o
controle de constitucionalidade , sobretudo, um produto da democracia, e
tende a expandir-se em compasso com sua ampliao. Desta forma, a relao
que se verifca entre democracia e controle de constitucionalidade se pauta
44
Ibid., p. 171-172.
pela sinergia, e no pela mtua excluso. Com efeito, as democracias bem
ordenadas fomentam a expanso do Judicirio por diversas razes.
Destaque-se, inicialmente, o fato de as ondas de afrmao do controle de
constitucionalidade no sculo XX terem sido, em regra, antecedidas de pro-
cessos de democratizao dos respectivos pases.
45
Alm disso, Ginsburg, aps
ampla pesquisa emprica, concluiu que a fora do partido dominante na transio
de regimes (assim compreendida a diferena de cadeiras obtidas pelo primeiro
e pelo segundo partido na primeira eleio aps a reconstitucionalizao do
pas) consiste em elemento fundamental para a ampliao das atribuies do
Judicirio no momento de elaborao da nova Constituio. Assim, quanto
maior for a fora do partido dominante e consequentemente a concentrao do
poder poltico no momento da transio para a democracia, menos amplo
tender a ser o controle de constitucionalidade, e quanto menor for a fora do
partido dominante e, portanto, mais dividido estiver o poder na transio ,
mais amplo dever ser o controle de constitucionalidade.
46
Alm dos j referidos processos de reconstitucionalizao na Espanha, em
Portugal e na Grcia, h diversos outros casos que ilustram a forte infuncia
entre a fragmentao do poder poltico e a expanso do Poder Judicirio, no
apenas no momento de elaborao de uma nova Constituio, mas tambm ao
longo da sua vigncia. Por exemplo, a Suprema Corte japonesa adotou linha
jurisprudencial severamente autorrestritiva nos 38 anos em que o Partido
Liberal Democrtico se manteve no poder, o qual inclusive ignorou deciso
daquela Corte que declarara inconstitucional lei que estabelecia os distritos
eleitorais japoneses.
47
No Mxico, por sua vez, houve substancial aumento
do poder da Suprema Corte em 1994, precisamente no momento em que o
Partido Revolucionrio Institucional (PRI), que governou o pas por dcadas
a fo, passou a dividir a sua infuncia poltica com grupos rivais, os quais
tomaram o poder em 2000.
48
Uma importante teorizao sobre a relao entre a fragmentao do poder
poltico e a expanso do Poder Judicirio foi levada a cabo por Tom Ginsburg
em sua teoria do seguro eleitoral. Conforme antes explicitado, Ginsburg parte
45
Ver item 1. Conferir, tambm, Hirschl, Towards juristocracy, op. cit., p. 31-32.
46
Ginsburg, Judicial review in new democracies, op. cit., p. 60-64.
47
Ibid., p. 98. Uma das principais razes para o partido ter se mantido tanto tempo no poder era,
exatamente, a falta de atualizao da lei de distritos eleitorais, que no acompanhou os fuxos
demogrfcos do campo para as zonas urbanas.
48
da premissa de que a democracia aumenta a incerteza eleitoral, de maneira
que grupos polticos temerosos de perder as futuras eleies tero fortes
incentivos em estimular a constitucionalizao para que sejam impostos
limites materiais ao poder do grupo vitorioso, evitando que as eleies se
tornem um jogo em que o vencedor leva tudo.
Enfocando o fenmeno sob a melhor luz, tem-se a garantia de que o
Judi cirio zelar (i) pela proteo s regras do jogo eleitoral para evitar tenta-
tivas de virada de mesa pelo grupo que se encontra no poder, e (ii) pela
intangibilidade de um consenso poltico mnimo, de modo a que todos os grupos
(razoveis) se vejam minimamente reconhecidos no projeto constitucional.
Assim, a garantia de lisura das regras eleitorais e da preservao do ncleo
bsico de sua proposta poltica mesmo no caso de derrota eleitoral, tende a
manter os perdedores vinculados ao projeto constitucional, desestimulando
solues extraconstitucionais (i.e., golpes de Estado).
49
Alm disso, em regimes de poder dividido so produzidos dois efeitos
importantes: a necessidade de o Judicirio resolver confitos de coordenao
entre entidades semiautnomas (poderes do Estado, entes federativos,
agncias reguladoras etc.) e de dirimir questes polticas nas quais no h
consenso na coalizao majoritria por serem extremamente divisivas (p.
ex., aborto, anistia de crimes ocorridos no regime anterior etc.). Ademais,
a fragmen tao da coalizao governamental difcultar reaes polticas
deciso judicial sobre a matria (i.e., atravs de norma superadora da deciso),
de maneira que as difculdades de deciso e de reao pelas instncias majori-
trias em questes fortemente controvertidas pavimentam o caminho para a
expanso do Judicirio.
Sem embargo, no h garantia de que sejam retiradas do processo
delibe rativo majoritrio apenas as regras bsicas do jogo democrtico e um
consenso poltico mnimo, antes podendo ser imunizados privilgios, inte-
resses corporativos e vises de mundo particulares ameaados pela univer-
sa lizao do sufrgio, como sugere Hirschl. A nica forma de saber se a
constitu cionalizao boa supera a ruim por meio da anlise dos resul-
tados concretos de uma determinada experincia constitucional, que, muito
provavel mente, contar com ambos os elementos em diferentes medidas. De
qualquer sorte, parece inequvoco que a alternncia eleitoral e a fragmentao
do poder fomentam a expanso da constitucionalizao e da judicializao
seja para o bem, seja para o mal.
49
Ginsburg, Judicial review in new democracies, op. cit.
b) Federalismo e separao entre os poderes
As teorias funcionalistas sustentam, com propriedade, que a diviso
vertical (federalismo) e horizontal (separao dos poderes) do poder poltico
gera maior fracionamento em seu exerccio, da decorrendo frequentes con-
fitos de atribuies entre entes federativos e Poderes do Estado, que, em
regra, se convolam em confitos constitucionais dirimidos pelo Judicirio
(normal mente pelo seu rgo de cpula).
Bruce Ackerman considera que o cenrio federalista , de fato, um dos
padres fundamentais para a afrmao de constitucionalismo. Trata-se inclu-
sive de caso standard do surgimento do controle de constitucionalidade a
situao em que um grupo de Estados delega um complexo de funes para
um embrio nrio centro, o qual tenta afrmar a tese de que leis contrrias ao
tratado so invlidas (inconstitucionais). Se a Suprema Corte aceitar essa
perspectiva, o tratado comea a convolar-se em Constituio.
50-51
A separao de poderes, ao tambm promover o fracionamento do exer-
ccio do poder poltico, pode, assim como o federalismo, gerar problemas
de coordenao entre os Poderes, que so, em regra, solucionados pelo
Poder Judicirio. Como salienta Ackerman, assim como a criao de poderes
independentes no centro e na periferia aumenta a necessidade funcional de
um juiz relativamente imparcial coordenar a dinmica de interao insti-
tucional, o mesmo acontece com a criao de um Presidente poderoso e de
um Legislativo independente.
52
Com efeito, nos sistemas de governo presidencialistas, quando compa-
rados aos parlamentaristas, h diviso mais pronunciada entre os Poderes
Executivo e Legislativo, dentre outros fatores pelo fato de os parlamentares
e o chefe do Executivo disporem, via de regra, de mandatos que lhes foram
conferidos diretamente pelos cidados, de maneira que no dependem uns dos
50
Ackerman, The rise of world constitutionalism, op. cit., p. 4.
51
A jurisprudncia da Suprema Corte dos Estados Unidos, de Marbury v. Madison at a Lochner
Era, comprova o vnculo estreito entre federalismo e controle de constitucionalidade. De fato,
as principais decises tomadas pelo tribunal em matria constitucional no perodo visaram a
consolidar o federalismo norte-americano, por exemplo: em Cohens v. Virginia (1821), a Suprema
Corte decidiu por sua competncia para julgar recursos interpostos de decises de Cortes
estaduais em que o Estado fosse parte; em Fletcher v. Peck (1810), declarou, pela primeira vez,
uma lei estadual inconstitucional; em McCulloch v. Maryland (1819), afrmou que o Congresso
Nacional dispunha de poderes implcitos, inclusive para conceder iseno tributria para um
banco nacional etc. Ginsburg, Judicial review in new democracies, op. cit., p. 93.
52
Ackerman, The rise of world constitutionalism, op. cit., p. 14. (traduo livre)
outros para se manterem no cargo, ainda que seja necessria governabilidade
a construo de coalizes parlamentares. J no Parlamentarismo, o primeiro-
ministro precisa de apoio parlamentar para se manter no cargo, da decorrendo
a tendncia formao de coalizes parlamentares mais estveis e a maior
simbiose entre os Poderes Executivo e Legislativo.
Por outro lado, a estruturao mais ou menos descentralizada da admi-
nistrao pblica tambm fator relevante para a judicializao de questes
polticas. A comparao entre os modelos europeu e norte-americano bas-
tante ilustrativa: enquanto na Europa o advento do estado social deu azo a
burocracias administrativas centralizadas, nos Estados Unidos se optou por
uma estrutura administrativa mais descentralizada e fundada em direitos, nos
quais os juzes desempenhavam uma funo muito mais relevante do que seus
colegas europeus na resoluo de problemas de coordenao entre as agncias
reguladoras e na conteno de eventuais atos administrativos arbi trrios que
prejudicassem direitos individuais. Desta feita, a tradio norte-americana
de desconfana em qualquer concentrao de poderes, com a conse quente
adoo de um arranjo institucional descentralizado e rights-based, para que
um governo com amplas atribuies no se convolasse em tirano, consis tiu
em importante fator para o avano da judicializao naquele pas.
53-54
Note-se, por fm, que os confitos de coordenao que costumam ser
deslindados pelo Judicirio se referem no apenas a confitos positivos,
em que dois ou mais entes pblicos se julgam competentes para a prtica
de um ato, mas tambm a confitos negativos, em que entes se atribuem
reciprocamente a competncia para a prtica de um ato. Hiptese frequente
da ltima situao ocorre com a negativa de instituies politicamente legiti-
madas se pronunciarem sobre temas altamente controvertidos na sociedade,
diante do temor de que qualquer posio assumida lhes cause srios danos
eleitorais.
55
Com efeito, questes como aborto, unies homoafetivas etc., por
gerarem profunda polarizao na sociedade, desestimulam solues pelos
poderes eleitoralmente legitimados, pois a tomada de qualquer posio desa-
gradar fortemente o grupo derrotado, e no necessariamente carrear
todos os votos dos membros do grupo vencedor.
53
Kagan, American courts and the policy dialogue, op. cit., p 33.
54
Somente com os movimentos de privatizao ocorridos a partir da dcada de 1980, a Europa
adotar uma burocracia administrativa mais descentralizada, favorecendo a expanso do
Judicirio na seara especfca do controle da validade dos atos administrativos. Ver MATTOS,
Paulo Todescan Lessa. O novo estado regulador no Brasil: efcincia e legitimidade. So Paulo:
Singular, 2006.
55
Tate, Why the expansion of judicial power, op. cit., p. 32.
c) Ineficincia e perda de confiana do povo nos polticos e nas
instituies majoritrias e fortes esperanas depositadas no
Judicirio
As Constituies contemporneas atribuem ao Estado multifrias ativi-
dades, de maneira que, se as instituies majoritrias no conseguem realiz-
las de forma efetiva e adequada luz da viso do povo e dos lderes de grupos
de interesse em virtude, por exemplo, de confitos na coalizo majoritria
acerca de assuntos profundamente confituosos, trancamento da pauta do
Legislativo pela pendncia de aprovao de medidas urgentes, ou mesmo
pela desconfana do povo acerca das suas virtudes , h uma tendncia
natural dos cidados em geral e dos grupos de interesse na mobilizao do
Judi cirio para a realizao de sua agenda poltica.
Conforme salienta, com propriedade, Neal Tate,
quando o pblico e lderes de grupos de interesse e de organizaes
sociais importantes consideram que as instituies majoritrias esto
imobilizadas, s atendem ao prprio interesse, ou mesmo so corruptas,
no surpreendente que aceitem a transferncia de poderes polticos
ao Judicirio, que tem reputao de expertise e retido, possuindo
igual ou maior legitimidade que os administradores pblicos e os
legisladores. Na verdade, tal tendncia deve apenas ocorrer quando se
reputar que as instituies judiciais tm maior respeito e legitimidade
do que outros entes governamentais.
56
II. As condies institucionais
a) Catlogo de direitos
Parece natural que o surgimento de uma cultura poltica de direitos
fun da mentais seja facilitado em pases cujas Constituies contenham um
catlogo de direitos,
57
sobretudo quando a sua superioridade em face das leis
56
Ibid., p. 30-31. (traduo livre)
57
VALLINDER, Torbjrn. When the courts go marching in. In: Tate e Vallinder, The global expansion
of judicial power, op. cit.
for garantida pelo controle de constitucionalidade. Assim, h uma tendncia
de que, quanto mais amplas forem a Carta de Direitos e as garantias da sua
efccia, maior ser a sua judicializao.
Quanto extenso, a tradicional noo dos direitos fundamentais como
direitos dos indivduos a exigirem abstenes estatais (direitos de defesa) vem
sendo consideravelmente alargada com a afrmao dos direitos sociais pres-
ta cionais e dos direitos difusos e coletivos, caracterizados, respec tiva mente,
por sua dimenso positiva e por sua titularidade coletiva. Quanto efccia,
bem de ver que os direitos fundamentais de primeira, segunda e terceira
gerao tm se afrmado como parmetros de aferio da consti tu cio na-
lidade de leis, mesmo quando descritos em normas mais vagas (princpios),
assumindo inclusive efccia bloqueadora em face de emendas consti tu cionais
em determinados pases (Alemanha, Portugal, Brasil, ndia etc.).
58
Todavia, a existncia de um catlogo constitucional de direitos funda-
mentais condio facilitadora, porm no necessria, para a judicializao
da poltica.
59
H exemplos de aplicao signifcativa de direitos fundamentais
pelo Judicirio inclusive como limite ao processo majoritrio em pases
cujo catlogo de direitos est contido em uma lei, e no em um documento
formalmente constitucional. Israel ilustra bem o exposto: seguidor da
tradio britnica da commom law, Israel no possui uma Constituio escrita
e dogmtica; ao revs, 11 Leis Fundamentais compem o ncleo da sua
Constituio no escrita e histrica. Em 1992 foram editadas duas novas Leis
Fundamentais, intituladas Dignidade Humana e Liberdade e Liberdade
de Profsso.
Em 1995, a Suprema Corte israelense produziu a sua verso de Marbury
v. Madison: refere-se ao caso United Mizrahi Bank, no qual o Tribunal pela
primeira vez declarou inconstitucional uma lei do Parlamento israelense
(Knesset), que exonerara assentamentos agrcolas de pagar elevados d bi-
tos que possuam em face dos principais bancos locais, sob o argumento de
58
A par destes fatores, passou-se a considerar que os direitos fundamentais se consubstanciam
no apenas em direitos subjetivos, mas ostentariam tambm uma dimenso objetiva: enquanto
normas de maior densidade moral da Constituio, verdadeiras reservas de justia, teriam o
potencial de irradiar-se para alm da relao jurdica vertical entre indivduo e Estado para a
qual foram originariamente concebidos, aplicando-se s relaes travadas entre particulares, e
penetrando nos diversos ramos do direito infraconstitucional, notadamente atravs da atribuio
de sentido concreto s clusulas gerais. Cf. SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relaes
privadas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004. p. 133-173.
59
Tate, Why the expansion of judicial power, op. cit., p. 28.
violao propriedade. Depois disto, a Suprema Corte se tornou um agente
poltico fundamental em Israel, decidindo algumas das questes polticas
mais importantes do pas, como a controvrsia sobre quais imigrantes so
considerados judeus (e, assim, podem gozar dos respectivos benefcios gover-
namentais) e o complexo equilbrio entre os valores seculares e religiosos em
um Estado que se autointitula Democrtico e Judaico.
60
b) Controle de constitucionalidade e seu perfil
b.1) Acesso e uso das Cortes por grupos de interesse e por
partidos de oposio. Atos impugnveis no controle de
constitucionalidade
O acesso jurisdio constitucional tem variado bastante ao redor do
mundo, desde a adoo de mecanismos mais restritivos, como o modelo
original do Tribunal Constitucional austraco (previsto na Constituio de
1920), que limitava o acesso aos governos federal e estaduais convolando-
se, basicamente, em instrumento de proteo do federalismo , at sistemas
bastante elsticos, como o caso do controle abstrato na Hungria, que conferiu
legitimidade ao cidado em geral. De qualquer forma, os modelos principais
de legitimao so os seguintes: apenas rgos governamentais (ustria 1920
e Frana at 1974), rgos governamentais e minorias legislativas (Frana aps
1974, Bulgria e Romnia), rgos governamentais e qualquer Corte (Taiwan
e Polnia at 1997), rgos governamentais, qualquer Corte e cidados
(Alemanha), e rgos governamentais, minorias legislativas e entidades da
sociedade civil (Brasil aps 1988).
61
Contudo, a questo fundamental a seguinte: quanto maior for o acesso,
maior ser a tendncia judicializao da poltica. Exemplo singular dado
pelo caso francs: enquanto a legitimidade se manteve restrita a rgos gover-
na mentais, a atuao do Conseil Constitutionnel permaneceu vinculada
fsca lizao da observncia pelo Legislativo e pelo Executivo da diviso do
poder normativo estabelecida na Constituio de 1958 entre o domnio da lei
60
61
Ginsburg, Judicial review in new democracies, op. cit., p. 38.
e do regu lamento, reduzindo, basicamente, a sua atuao a questes ligadas
sepa rao entre os poderes (sobretudo para evitar invases do Legislativo
no domnio do regulamento). Todavia, aps a aprovao da emenda consti-
tu cional de 1974, que possibilitou que um grupo de, no mnimo, 60 depu-
tados provocasse o Conseil Constitutionnel, a sua atuao cresceu bastante
em volume e importncia, inclusive na seara de proteo dos direitos
fundamentais.
62
Especial ateno, contudo, deve ser conferida concesso de legitimidade
a entidades da sociedade civil e a minorias parlamentares (ou partidos mino-
ritrios), visto que tal fator torna o Judicirio uma nova frente de batalha
para os derrotados nas arenas polticas, estimulando a contestao em juzo
de normas jurdicas ambguas. Tem-se, assim, um cenrio em que o direito
caracterizado pela contnua disputa entre grupos de interesse a respeito da
correta interpretao de um dispositivo constitucional ou legal, denominado
por Robert Kagan adversarial legalism.
63
Alm da legitimidade, outro aspecto fundamental anlise do acesso
Corte se refere aos atos passveis de impugnao no controle de constitu-
cionalidade, na medida em que, quanto mais amplo for o rol dos respec tivos
atos, maior o estmulo judicializao (p. ex., aferio apenas de atos nor-
mativos ou tambm de atos concretos; anlise somente de atos primrios ou
tambm dos secundrios; exame, ou no, de normas anteriores Consti tuio;
aplicao, ou no, da doutrina da insindicabilidade judicial das questes
polticas etc.).
64
62
Ver ROUSSEAU, Dominique. Droit du contentieux constitutionnel. 7e d. Paris: Montchrestien, 2006.
63
Kagan, American courts and the policy dialogue, op. cit., p. 3-13. Conforme salienta Ernani
Carvalho, a judicializao da poltica um processo que se alimenta de interesses econmicos
e sociais centrais, que por sua vez estruturam o sistema poltico. De fato, o desenvolvimento e
a expanso dos direitos em geral, at mesmo dos direitos polticos, foram mais propriamente
obra de presses e luta das organizaes sociais, do que obra de devoo de atores altrustas.
Portanto, os grupos de interesse passam a considerar e/ou utilizar a possibilidade de veto dos
tribunais para a realizao dos seus objetivos. CARVALHO, Ernani Rodrigues de. Em busca da
judicializao da poltica no Brasil: apontamentos para uma nova abordagem. Revista de Sociologia
Poltica, n. 23, p. 118, 2004.
64
Ver, a propsito, o amplo e denso estudo de direito comparado elaborado por SAMPAIO, Jos
Adrcio Leite. A Constituio reinventada pela jurisdio constitucional. Belo Horizonte: Del Rey,
2002. p. 191-203.
b.2) Efeitos da deciso de inconstitucionalidade
Quanto aos efeitos subjetivos da declarao de inconstitucionalidade, eles
podero ser gerais (erga omnes e vinculantes) ou inter partes. Os primeiros
implicam a invalidao da lei, de maneira que a deciso produz efeitos no
apenas para as partes do processo, mas para todos os destinatrios da norma
constitucional (efeito erga omnes), vinculando, inclusive, os rgos judiciais
e administrativos responsveis pela aplicao da norma (efeito vinculante).
Os efeitos meramente inter partes, como o nome sugere, vinculam apenas as
partes do processo, no impedindo a aplicao futura da lei reputada incons-
titucional pelos rgos judiciais e administrativos, caso, evidentemente, no
forem acompanhados pela doutrina do stare decisis.
65
Trata-se de soluo adequada aos poderes polticos que no desejam
signi fcativa limitao das suas atividades pela jurisdio constitucional, no
sendo por acaso predominantemente utilizada na Amrica Latina ao longo do
sculo XX. Os efeitos inter partes s apresentam efccia signifcativa em limitar
a ao governamental quando ela atinge um grupo pequeno de pessoas,
especialmente se dotadas de um patrimnio mnimo, de molde a viabilizar
o acesso ao Judicirio (no raro, portanto, que os casos mais importantes se
vinculem propriedade, tributao, concursos pblicos etc.). Todavia, atos
governamentais que atinjam grupos difusos de pessoas, ou que tenham como
destinatrios pessoas com reduzido acesso justia, continuaro em boa
medida isentos de um efetivo controle de constitucionalidade.
66
Quanto aos efeitos objetivos da deciso, parece evidente que teorias mais
ampliativas, as quais afrmam que os precedentes da Corte Suprema vincu-
lam os demais rgos judiciais no apenas em relao ao seu dispositivo (i.e.,
inva lidao de determinada lei, como ocorre no controle abstrato de constitu-
cio na lidade), mas tambm no que toca aos seus motivos determinantes (ratio
decidendi), assim compreendida a norma ou a tese jurdica central que se
extrai da soluo do caso concreto,
67
consistem em fator de fortalecimento do
Judicirio.
65
A expresso completa stare decisis et non quieta movere, ou seja, deixar quieto o que j foi decidido e
no alter-lo, que consiste em um dos princpios fundamentais dos sistemas jurdicos da Common
Law, segundo o qual as cortes inferiores esto vinculadas aos precedentes das cortes superiores.
Sobre o tema, ver SCHAUER, Frederick. Precedent. Stanford Law Review, Palo Alto, v. 39, p. 571-
605, feb. 1987.
66
Ginsburg, Judicial review in new democracies, op. cit., p. 42.
67
Ver MELLO, Patrcia Perrone Campos. Precedentes: o desenvolvimento judicial do direito no
constitucionalismo contemporneo. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 118-120.
Por fm, os efeitos temporais tambm constituem estmulo importante para
a judicializao. Com efeito, a adoo da perspectiva norte-americana de
que as decises de inconstitucionalidade tm natureza declaratria e efeitos
retroativos (ex tunc), de modo a invalidar todos os efeitos produzidos pela
norma desde o seu nascedouro, constitui elemento favorvel ao fortalecimento
do Judicirio. J a soluo kelseniana, no sentido de atribuir deciso de
incons titucionalidade natureza constitutivo-negativa e efeitos prospectivos
(ex nunc), na medida em que convalida os efeitos produzidos pela norma
at a deciso da Corte, ameniza a infuncia da deciso judicial em favor das
compe tncias parlamentares.
68
Todavia, mais complexa se afgura a anlise dos sistemas jurdicos nos
quais se permite que o Judicirio module os efeitos temporais das decises de
inconstitucionalidade, autorizando-o a decidir caso a caso por efeitos retroa-
tivos ou prospectivos com base em parmetros normativos fuidos (como
segu rana jurdica e interesse social, critrios eleitos para tal fm pelo art.
27 da Lei n
o
9.868/1999). Na hiptese, a anlise do estmulo judicializao depen-
der no apenas da amplitude do efeito invalidatrio da deciso judicial de incons-
titucionalidade sobre a norma (se total, como na efccia ex tunc, ou parcial, no
caso dos efeitos ex nunc), mas tambm da natureza da atividade de modulao dos
efeitos temporais.
A evoluo da jurisprudncia da Suprema Corte norte-americana contri-
bui para esclarecer o exposto. Desde Marbury, a natureza declaratria e os
efei tos retroativos das decises de inconstitucionalidade tm prevalecido no
direito norte-americano como um corolrio da supremacia da constituio
sobre as leis, j que tal postulado conduziria natural concluso de que as leis
in cons ti tucionais so nulas de pleno direito. Entretanto, a Corte de Warren
afr mou em 1965, no caso Linkleter v. Walker,
69
guisa de justifcar a invali-
dao com efeitos ex nunc de norma que dispunha sobre a produo de provas
em pro cessos penais, que a Constituio de 1787 no probe nem requer os efeitos
retroativos.
70
Assim, a atribuio de efeitos temporais s decises de inconsti tucio nali-
dade seria matria de poltica judiciria, competindo Corte decidir casuis ti-
camente. Contudo, em Grifth v. Kentucky (1980), uma Suprema Corte crtica
68
Sobre os modelos norte-americano e austraco de controle de constitucionalidade, ver
CAPPELLETI, Mauro. O controle judicial de constitucionalidade das leis no direito comparado. 2. ed.
Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1999. p. 120-124.
69
381 US 618, 629 (1965).
70
TRIBE, Laurence. American constitutional law. Nova York: New York University Press, 2000. p. 218.
ao ativismo da Corte de Warren superou Linkleter, tendo eliminado os limites
retroatividade em processos criminais.
71
Na ocasio, o tribunal retornou ao
entendimento original de que lei inconstitucional nula de pleno direito,
tendo inclusive asseverado que contrrio natureza da judicial review
conceder ao Judicirio a atividade essencialmente legislativa de modular os
efeitos temporais das decises de inconstitucionalidade.
H, portanto, no debate constitucional norte-americano uma explcita
asso ciao entre ativismo judicial e atribuio ao Judicirio do poder de
modu lar os efeitos temporais das decises de inconstitucionalidade, e, por
outro lado, entre autorrestrio judicial e efeitos necessariamente retroativos.
72
J no Brasil, por ocasio da aprovao da Lei n
o
9.868/1999, levantaram-se
crticas de igual teor ao seu art. 27, e uma das mais infuentes foi a de Manoel
Gonalves Ferreira Filho, no sentido de que a modulao de efeitos teria reti-
rado a rigidez da Constituio de 1988 e transformado o STF em uma terceira
Cmara Legislativa.
73
Em resposta, os defensores da modulao a consideram
uma natural ponderao entre princpios constitucionais (i.e., nulidade da lei
inconstitucional v. segurana jurdica), que, alm de amoldar-se s atri bui es
das cortes constitucionais contemporneas, revela-se imperiosa ante a neces-
sidade de estes tribunais zelarem pelos efeitos concretos das suas decises.
74
Independentemente da disputa sobre a legitimidade da modulao de
efeitos temporais, parece, de fato, haver consenso entre adeptos e crticos de
que a modulao de efeitos temporais confere um signifcativo poder poltico
ao Judicirio. Efetivamente, competir a este Poder analisar, caso a caso e
com base em parmetros normativos fuidos, a partir de que momento uma
lei deixar de produzir efeitos diante da sua incompatibilidade com norma
71
479 US 314 (1987). Ibid., p. 219.
72
O juiz da Suprema Corte mais apegado literalidade da Constituio de 1787 (textualismo)
deixa claro o exposto. Com efeito, Antonin Scalia considera que tanto crticos quanto defensores
reconhecem que a tcnica das decises prospectivas um instrumento prtico do ativismo judicial, na
medida em que viabiliza a criao consciente e deliberada de normas pelo Judicirio. A seu ver, a
modulao de efeitos incompatvel com o Poder Judicirio, na medida em que consiste em
atividade legislativa, a cargo do Parlamento. Ver o caso Harper et al. v. Virginia Department of
Taxation. 509 U.S. 86 (1993). Disponvel em: <htp://supreme.justia.com/us/509/86/case.html>.
Acesso em: 31 maio 2010.
73
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. O sistema constitucional brasileiro e as recentes
inovaes no controle de constitucionalidade. Revista de Direito Administrativo RDA, Rio de
Janeiro, v. 220, p. 1-17, 2000.
74
SARMENTO, Daniel. A efccia temporal das decises no controle de constitucionalidade. In:
SARMENTO, Daniel (Org.) O controle de constitucionalidade e a Lei n. 9.868/1999. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2001. p. 101-139.
constitucional. Embora a concesso dessa notvel prerrogativa ao Judicirio
consista, a princpio, em fator favorvel judicializao, a forma segundo a
qual seu rgo de cpula a exercer parece ser o fator decisivo para a efe-
tiva categorizao da modulao como um elemento de ativismo ou de
autorrestrio judicial. De fato, o uso de tcnicas de modulao (sobretudo
os efeitos pro futuro) pode permitir no apenas a autoconteno do Judi cirio,
mas igualmente que o Judicirio se demita de dar a ltima palavra sobre
questo constitucional controvertida, participando de profcuo dilogo com
outras instituies polticas.
c) Rol de competncias da Suprema Corte ou da Corte
Constitucional
Parece bvio que, quanto mais amplo for o elenco de competncia da
Suprema Corte ou Corte Constitucional, mais matrias tendero a ser retiradas
do processo poltico ordinrio em favor do Poder Judicirio. Todavia, mais
impor tante do que o aspecto quantitativo parece ser o relevo poltico das
matrias submetidas Corte, inclusive porque uma forma de inviabilizar o
funcio namento da Suprema Corte dot-la de um rol de atribuies inexe-
quvel e de reduzida importncia.
Atualmente, uma mirade de competncias de relevo poltico vem sendo
atribuda aos rgos de cpula do Poder Judicirio.
75
Como refexo do atual
fenmeno de judicializao da poltica, algumas atribuies chamam ateno
pelo seu carter radicalmente poltico: por exemplo, a Constituio da frica
do Sul concedeu Suprema Corte o poder de certifcar o projeto de Consti-
tuio elaborado pela Assembleia Nacional Constituinte; a Constituio
Hngara atribuiu Corte Constitucional a competncia para determinar a
disso luo do Parlamento caso a instituio elaborasse, com frequncia, leis
incons ti tucionais
76
etc.
75
Cite-se o controle incidental e abstrato de constitucionalidade de atos normativos, os confitos
federativos entre a Unio e os estados-membros, processos penais em face de autoridades
(presidente, parlamentares, ministros etc.), lisura do processo eleitoral, validade de plebiscitos
e referendos, aes especiais para a tutela das liberdades civis e dos direitos fundamentais
em geral, resoluo de confitos de competncia entre tribunais, julgamento de pedidos de
extradio, execuo de sentenas estrangeiras etc. Sampaio, A Constituio reinventada pela
jurisdio constitucional, op. cit., p. 130-181.
76
Hirschl, Towards juristocracy, op. cit.
d) A constitucionalizao abrangente e a dificuldade do processo
de reforma constitucional
Sendo a Constituio norma hierarquicamente superior s demais mani-
festaes do Estado, parece natural que, quanto mais amplo for seu contedo,
mais matrias tero sido retiradas do alcance do legislador ordinrio. Preci-
samente por competir ao Judicirio zelar por essa supremacia por meio do
controle de constitucionalidade, quanto mais abrangente for a Constituio,
tendencialmente maior ser o espao de atuao do Judicirio, e menor ser
o do Legislativo.
Por outro lado, o grau de difculdade do processo de reforma constitu cio-
nal guarda uma relao de direta proporcionalidade com a rigidez constitu-
cio nal, na medida em que, quanto mais difcil for a alterao da Constituio,
menor ser a possibilidade de futuras maiorias alterarem as normas constitu-
cio nais e aprovarem emendas constitucionais superadoras de decises
judiciais. Assim, a maior exigncia do processo de reforma constitucional
tende a reduzir o espao de atuao do Legislativo e a ampliar o do Judicirio.
77
Combinando-se a extenso do texto constitucional e a difculdade do
pro cesso de reforma, tem-se que uma Constituio analtica e difcil de ser
alte rada apre sentar um grau notvel de rigidez, estimulando a expanso do
espectro de atuao do Judicirio. Precisamente para evitar uma excessiva
vin cu lao das geraes futuras Constituio, h uma tendncia de a escolha
consti tu cional implica(r) um trade-of entre extenso e difculdade de emendamento,
de modo que, caso se opte por uma Constituio extensa, provavelmente ser
esco lhido um processo fcil de alterao constitucional, e vice-versa.
78
Assim,
uma Consti tuio analtica, porm sujeita a um procedimento fcil de alte-
rao, embora fomente a judicializao, no garante ao Judicirio a ltima
palavra sobre a soluo de questo constitucional controvertida, diante da
viabi lidade da aprovao de emenda constitucional superadora da interpre-
tao judicial da Constituio.
77
BRANDO, Rodrigo. Rigidez constitucional e pluralismo poltico. In: SOUZA NETO, Cludio
Pereira de; SARMENTO, Daniel; BINENBOJM, Gustavo (Org.). Vinte anos da Constituio Federal
de 1988. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 255-295.
78
MELO, Marcus Andr. Hiperconstitucionalizao e qualidade da democracia, op. cit., p. 243.
Parte II: o caso brasileiro
4. A expanso do Judicirio brasileiro ps-1988
I. As condies polticas
A Constituio Federal de 1988 foi o principal marco jurdico do processo
de redemocratizao do pas, simbolizando a transio de um Estado auto-
ri trio, que se guiava pela legalidade paralela dos atos institucionais e por
reiteradas violaes aos direitos fundamentais dos seus cidados, para um
estado democrtico de direito, que, embora ainda esteja em processo de
conso lidao, vem avanando notavelmente.
Com efeito, a anlise em perspectiva da Constituio de 1988 revela que
ela, ao menos, tem contribudo para o Brasil estar vivendo o seu mais longevo
perodo de estabilidade democrtica, j que a experincia democrtica anterior
durou apenas 18 anos (1946-64).
79
Neste perodo foram realizadas diversas
eleies presidenciais, com debate pblico amplo, participao popular e alternncia
dos partidos no poder.
80
E, conforme destacado por Lus Roberto Barroso, no
foram tempos banais: muito ao contrrio, as crises e os escndalos de corrupo
se sucederam.
81
Contudo, a Constituio de 1988 soube absorver as crises pelos meca-
nis mos institucionalizados, sem haver espao para solues extraconstitu-
cionais (i.e., participao das Foras Armadas). Assim, embora a democracia
brasileira necessite de aperfeioamentos importantes, pode-se dizer que,
enfm, ela se estabilizou e se consolidou, no havendo fundado temor de
reverso autoritria.
82
79
MARRENCO, Andr. Devagar se vai ao longe? A transio para a democracia no Brasil em
perspectiva comparada. In: Melo e Sez (Org.). Democracia brasileira, op. cit., p. 73. Desconsidera-
se a Repblica Velha, dadas a sua estruturao oligrquica e as reiteradas fraudes eleitorais.
80
BARROSO, Lus Roberto. Vinte anos da Constituio brasileira de 1988: o Estado a que chegamos. p.
36. Disponvel em: <www.luisrobertobarroso.com.br/wp-content/themes/LRB/pdf/vinte_e_um_
anos_da_constituicao_brasileira_o_estado_a_que_chegamos_pt.pdf>. Acesso em: 4 jun. 2013.
81
Ilustram o exposto, dentre outros, os casos dos anes do oramento, da violao do painel
do Senado, da acusao de compras de voto de parlamentares (mensalo), do envolvimento
do crime organizado com o poder pblico (CPI do Cachoeira) e do impeachment do presidente
Fernando Collor de Melo.
82
FIGUEIREDO, Angelina Cheibub; LIMONGI, Fernando. Instituies polticas e governabilidade:
desempenho do governo e apoio legislativo na democracia brasileira. In: Melo e Sez (Org.).
Democracia brasileira, op. cit.
No que tange ao desenho institucional do sistema poltico, a Constituio
de 1988 resgatou princpios macroinstitucionais adotados pela Constituio
de 1946, destacando-se o sistema de governo presidencialista, o sistema eleitoral
proporcional com lista aberta para os Legislativos federal, estadual e municipal
(com exceo do Senado, no qual se aplica o sistema majoritrio), e o federalismo,
que foi fortalecido pelo aumento das capacidades administrativa e fscal das
subunidades da federao.
83
Tais mecanismos tendem a promover forte fragmentao do poder poltico. Com
efeito, a ntida separao entre as atribuies dos Poderes Executivo e Legis-
lativo tpica do presidencialismo pode dar azo a confitos insti tu cionais,
sobretudo na hiptese de o presidente no dispor de maiorias slidas (ou de
supermaiorias, no caso de reforma Constituio). Por outro lado, o sistema
proporcional com lista aberta, no qual o eleitor pode votar individualmente
em seu candidato sem que haja vinculao ao voto para a eleio majoritria,
estimula a adoo de um comportamento individualista pelos polticos, pois
a estratgia de buscar uma ligao direta com o eleitor se mostra conveniente
pelo fato de o candidato de um partido competir com seus correligionrios
para a obteno de uma dentre as cadeiras asseguradas pela agremiao. Por
outro lado, as legislaes eleitoral e partidria no trazem obstculos signi-
fcativos criao de partidos, antes a estimulam, com a concesso de horrio
eleitoral gratuito em rdio e televiso e recursos do Fundo Partidrio.
84
O estmulo ao comportamento individualista do parlamentar e criao
de partidos tende a gerar reduo da disciplina e da densidade ideolgica dos
partidos, criando um cenrio de multiplicao partidria e de instabilidade
nas coalizes governamentais.
85
O quadro atual de profunda fragmentao
partidria se evidencia pela evoluo do percentual de cadeiras ocupadas
pelo maior partido na Cmara dos Deputados, a partir da reforma partidria
de 1979 que ps fm ao bipartidarismo da ditadura militar: enquanto nas duas
primeiras eleies (1982 e 1986) o PMDB obteve 41,8% e 53,4% das cadeiras na
83
Ibid., p. 147.
84
MELO, Carlos Ranulfo. Nem tanto ao mar, nem tanto terra: elementos para uma anlise do
sistema partidrio brasileiro. In: Melo e Sez (Org.). Democracia brasileira, op. cit., p. 273-280.
85
Note-se que o federalismo, para alm de implicar diviso do poder poltico entre os entes
federativos circunstncia que pode gerar disputas e problemas de coordenao entre eles
, tambm favorece a difuso partidria. Isto porque, no possuindo os principais partidos
hegemonia em todo o territrio nacional, h a possibilidade do surgimento de pequenos e mdios
partidos que exeram papel relevante na composio da coalizo governamental no Congresso
Nacional. Ibid., p. 277.
Cmara, nas duas primeiras eleies que se seguiram Constituio de 1988
(1990 e 1994) o PMDB obteve apenas 21,5% e 20,9%, e nas eleies seguintes
o partido majoritrio no atingiu o teto de 20% das vagas de deputado federal.
De 1990 a 2006, dos 28 partidos atualmente existentes, somente de seis a oito
agremiaes conseguiram 5% das cadeiras na Cmara dos Deputados.
86
Consiste em viso tradicional na cincia poltica brasileira a noo de
que a combinao desses fatores centrfugos (presidencialismo, sistema
proporcional, multipartidarismo e federalismo) geraria paralisias decisrias
e ingovernabilidade, com o surgimento de vrios veto players que obstariam
a implementao da agenda do governo e a realizao de efetivas mudanas
no status quo. A partir de um cenrio assim delineado embora tenha
escrito antes da Constituio de 1988 , Srgio Abranches cunhou o termo
presidencialismo de coalizo, em virtude de o Brasil (ser) o nico pas que, alm de
com binar a proporcionalidade, o multipartidarismo e o presidencialismo imperial,
organiza o Executivo com base em grandes coalizes.
87
Em virtude das difcul dades
de formao de uma coalizo slida exclusivamente com base em acordos
partidrios, sobreviveria o poder poltico de elites polticas e de oligar quias
regionais, que se traduziria na construo da base aliada por meio das
tradicionais tcnicas clientelistas da patronagem, notadamente a distri-
buio de ministrios, cargos, emendas oramentrias etc.
88
Por outro lado, a Constituio de 1988 apresentou novidades em relao
ao regime de 1946 que caminharam em sentido antagnico ao exposto, na
medida em que trouxeram coeso e governabilidade, facilitando que o governo
federal implementasse sua agenda poltica. A propsito, Figueiredo e Limongi
salientam que o processo decisrio na atual democracia brasileira caracteriza-se por
86
Ibid., p. 276-279.
87
ABRANCHES, Srgio. O presidencialismo de coalizo: o dilema institucional brasileiro. Dados,
v. 31, n. 1, p. 21-22, 1988.
88
SANTOS, Fabiano. O Poder Legislativo no presidencialismo de coalizo. Belo Horizonte: Editora
UFMG; Rio de Janeiro: Iuperj, 2003. Em artigo mais recente, redigido sob a gide da Constituio
de 1988, Abranches reafrma seu argumento, porm esclarece que as difculdades presentes na
democracia brasileira no so de ordem institucional, mas de ndole sociolgica. Ver, a propsito,
a seguinte passagem: No creio que o fsiologismo e o clientelismo sejam intrnsecos ao regime
de governana. Eles so componentes do padro de relacionamento entre partidos e eleitores,
portanto um dado sociolgico. Se os partidos majoritrios logram conquistar essa maioria por
meio desse tipo de mecanismo de manipulao do eleitor despossudo e no h alternativas
competitivas em muitos redutos, a relao entre maioria legislativa e o Executivo ter, de fato,
um elevado grau de propenso ao fsiologismo e ao clientelismo. Mas seria assim, se o governo
no fosse de coalizo. Cf. ABRANCHES, Srgio Henrique. A democracia brasileira vai bem, mas
requer cuidados. In: VELLOSO, Joo Paulo dos Reis (Org.). Como vo a democracia e o desen vol-
vimento no Brasil? Rio de Janeiro: Jos Olympio, 2001. p. 268.
um alto grau de delegao de poderes do Congresso para o Executivo e, no interior do
Congresso, dos parlamentares para os lderes partidrios.
89
Quanto ao aumento da participao do chefe do Executivo no processo
legislativo, destacam-se a notvel ampliao das matrias sujeitas sua
iniciativa privativa (vastos assuntos administrativos, fnanceiros e oramen-
trios),
90
nas quais no caber emenda parlamentar que implique aumento de
despesa;
91
a possibilidade de o presidente da Repblica solicitar urgncia em
projetos de sua iniciativa, de apresentar projetos de emenda constitucional,
de editar medidas provisrias e leis delegadas etc. Ademais, o Regimento
Interno do Congresso Nacional e das suas Casas tornou o Poder Legislativo
federal extremamente centralizado em torno dos lderes partidrios.
92
A centralizao de poderes legislativos no presidente da Repblica e nos
lderes partidrios neutralizaria os efeitos fragmentadores do presidencia-
lismo, do sistema proporcional e do federalismo, como demonstram as altas
taxas de sucesso (ndice de projetos de lei de iniciativa do Executivo apro-
vados) e de dominncia (percentual de leis editadas pelo Parlamento que so
de iniciativa do Executivo). Com efeito, enquanto no perodo entre 1946-64
as mdias das taxas de sucesso e de dominncia foram, respectivamente, de
29,5% e de 38,5%, no lapso entre 1988 e 2006 as mdias foram de 75,8% e
83,3%.
93
Nesta esteira, a taxa mdia de coeso partidria na democracia atual
bem superior da que a antecedeu: o ndice mais alto de disciplina de partido
da base aliada entre 1946 e 1964 (60,3%, do PSD) inferior ao menor ndice de
disciplina de partido da coalizo governamental no lapso entre 1988 e 2006
(72,2%, do PMDB).
94
Da se v que o Executivo brasileiro, alm de controlar, em boa medida, a agenda
do Congresso Nacional, o principal legislador do pas, ditando, atravs do apoio
sistemtico e disciplinado de uma coalizo partidria, o que votado e aprovado
no Congresso Nacional.
95
89
Figueiredo e Limongi, Instituies polticas e governabilidade, op. cit.
90
Ver art. 60, 1
o
, c/c art. 165 da CF/1988.
91
Art. 63, 1
o
, da CF/1988. A exceo se d no caso das leis oramentrias, em que as emendas
parlamentares que impliquem aumento de despesa sero admitidas desde que indiquem a fonte
de custeio.
92
Por exemplo, poderes de determinao e de obstruo da pauta, de designao e de substituio
de relatores e membros das comisses, de representao da bancada do partido, de solicitar
urgncia na apreciao de projetos de lei etc. Figueiredo e Limongi, Instituies polticas e
governabilidade, op. cit., p. 151-156.
93
Ibid., p. 156-157.
94
Ibid., p. 169-170.
95
Ibid., p. 186.
No necessrio aos propsitos deste artigo tomar partido sobre esta
profunda celeuma travada na cincia poltica brasileira. Basta notar que a
opo por princpios macroinstitucionais como presidencialismo, sistema
propor cional, multipartidarismo e federalismo aumenta a difuso do poder
poltico no Brasil, estimulando a judicializao ante a necessidade de o
Judicirio dirimir frequentes confitos positivos e negativos travados entre
Poderes, entes federativos, agncias reguladoras, partidos polticos etc.
Por outro lado, a estabilizao da democracia brasileira aumenta a in-
cer teza eleitoral, j que os adversrios polticos tm natural receio de sofrer
derrota nas urnas. Seguindo a esteira da teoria do seguro poltico de Ginsburg,
h um estmulo mtuo entre os grupos polticos de entrincheirarem na Consti-
tuio as regras bsicas do jogo democrtico, a fm de preservar a possibili-
dade de ascen derem democraticamente ao poder, e normas substan tivas, para
que o ncleo mnimo de sua proposta poltica fque fora do alcance da poltica
majoritria.
Enfm, o sistema poltico institudo pela Constituio de 1988 apresenta
condies polticas favorveis expanso do Judicirio.
II. As condies institucionais
Quanto ao catlogo de direitos, convm destacar que a Constituio de 1988
contm o mais generoso rol de direitos da nossa histria constitucional. Com
efeito, a atual Constituio trouxe, simbolicamente, o catlogo para o incio
do seu texto, erigiu a dignidade da pessoa humana a fundamento da nossa
Repblica (art. 1
o
, inc. III) e os direitos humanos a princpios reitores das
relaes internacionais travadas pelo Brasil (art. 4
o
, inc. II). Ademais, a Carta de
1988 possui um ttulo exclusivo para os direitos e garantias funda mentais,
96

o qual se caracteriza, sobretudo, pela amplitude (s o art. 5
o
conta com 78
incisos). O constituinte de 1988 tambm conferiu uma efccia reforada
aos direitos fundamentais, na medida em que lhes atribuiu efccia imediata
(art. 5
o
, 1
o
), status de clusulas ptreas (art. 60, 4
o
, inc. IV) e hierarquia
constitucional aos tratados sobre direitos humanos (art. 5
o
, 3
o
, com a redao
dada pela EC n
o
45/2003). Por fm, foram positivados com igual nfase direitos
96
No Ttulo II esto inseridos os captulos I (direitos e deveres individuais e coletivos), II (direitos
sociais), III (direitos da nacionalidade), IV (direitos polticos), e V (partidos polticos).
de primeira, segunda e terceira gerao, sejam eles direitos a prestaes
estatais negativas ou positivas.
97
Em relao ao controle de constitucionalidade, foi mantido o sistema misto
existente no Brasil desde a EC n
o
16/1965, com a combinao das modalidades
incidental e difusa moda americana e concentrada e abstrata de inspirao
austraca.
98
Todavia, a notvel ampliao dos legitimados para a propositura
da Ao Direta de Inconstitucionalidade viabilizou o acesso ao controle abstrato
de constitucionalidade por grupos de interesse e por partidos de oposio.
99
Assim, a circunstncia de qualquer partido poltico que possua um depu-
tado ou senador ter legitimidade para a propositura de ADI, no mbito de
um sistema partidrio altamente fragmentado, faz com que virtualmente toda
questo poltica relevante se convole em questo judicial. De fato, a oposio,
no raro derrotada no Congresso Nacional, tende a utilizar o STF como nova
arena de batalha poltica, com vistas a reverter a derrota sofrida na deliberao
majoritria.
O uso do controle de constitucionalidade por partidos de oposio clara-
mente comprovado por nmeros: enquanto no governo Fernando Henrique
Cardoso os partidos de esquerda (oposio) foram responsveis por 63,3%
das ADIs, e os de direita (que compunham a base aliada), por 18,9%; com a
eleio de Luiz Incio Lula da Silva para a presidncia a relao se inverteu:
os partidos de esquerda, agora no governo, propuseram 6% das ADIs, ao
passo que os partidos de direita ajuizaram 73% das ADIs do perodo. Ainda
mais emble mtica a atuao do Partido dos Trabalhadores: enquanto no
governo FHC foi o lder isolado de ADI, respondendo por 57,3% das aes
propostas neste perodo, no governo Lula o PT no props uma ADI sequer.
100
97
Ver, por todos, SARLET, Ingo. A efccia dos direitos fundamentais. 2. ed. Porto Alegre: Livraria
do Advogado, 2001.
98
Foge ao objetivo do item a descrio de todas as inovaes trazidas pela Constituio de 1988
ao controle de constitucionalidade, j que nosso objetivo apenas o de destacar a presena, ou
no, das condies arroladas no item III. Para a anlise sistemtica das inovaes, ver CLVE,
Clmerson Merlin. A fscalizao abstrata da constitucionalidade no direito brasileiro. 2. ed. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2000.
99
Com efeito, o art. 103 da Constituio de 1988 conferiu legitimidade ativa para a ADI no apenas
a rgos ou autoridades federais (presidente da Repblica, Mesas do Senado e da Cmara dos
Deputados e procurador-geral da Repblica), como tambm a rgos ou autoridades estaduais
(Mesa da Assembleia Legislativa ou da Cmara Legislativa Distrital e governador de Estado ou
do Distrito Federal) e destaque-se a atores da sociedade civil (Conselho Federal da OAB,
partido poltico com representao no Congresso Nacional, confederao sindical e entidade de
classe de mbito nacional).
100
Vianna, Burgos e Salles, Dezessete anos de judicializao da poltica, op. cit., p. 66-70.
Por outro lado, cumpre notar a intensa atuao das entidades de classe
de mbito nacional na propositura de ADIs, apesar de o STF ter estabelecido
uma srie de restries, como consider-las legitimadas no universais, de
molde a exigir-lhes a comprovao da pertinncia temtica entre o objeto da
ao e suas fnalidades institucionais;
101
e ter se utilizado da analogia Lei
Orgnica dos Partidos Polticos para aferir o carter nacional da associao,
o qual depende da presena em, pelo menos, nove estados da Federao.
102
Com efeito, entre 1988 e 2005, as associaes propuseram 24,9% das
ADIs, s perdendo, por pequena diferena, para os governadores de Estado,
que apresentaram 26% das ADIs no perodo. Tais dados confrmam que a
socie dade civil organizada vem sendo uma das protagonistas no processo
de judi cializao da poltica,
103
de maneira que diversos grupos de inte resse
(espe cial mente aqueles que mais manejaram as ADIs: nesta ordem, funcio-
nrios p blicos, empresrios, trabalhadores, profssionais liberais e notrios)
tambm veem o Judicirio como um foro alternativo de disputa poltica,
sobre tudo quando restam vencidos nos embates parlamentares.
104
A ampliao dos legitimados para a propositura de ADI teve um impacto
fortssimo em nosso modelo de controle de constitucionalidade, na medida
em que produziu uma elevao exponencial do nmero e da importncia das
aes diretas de inconstitucionalidade. De fato, de 1988 a 2005 foram propostas
3.648 ADIs. Alm disso, aps um pico no nmero de aes entre 1989-90
decor rente da adequao das Constituies estaduais Constituio Federal
, o nmero de ADIs propostas voltou a crescer, circunstncia que indica a
consolidao dessa via de judicializao.
105
Quanto aos atos impugnveis no controle de constitucionalidade, note-se,
por um lado, que no h restries signifcativas no controle incidental, e,
por outro, que no controle abstrato o respectivo rol vem sendo progressiva-
mente ampliado nos ltimos anos, merc da evoluo da jurisprudncia do
STF e de inovaes legislativas. Note-se que o STF tradicionalmente admite
101
STF, ADI 202, DJ, 2-4-1993, p. 5.612.
102
STF, ADI 386, DJ, 28-6-1991, p. 8.904.
103
Vianna, Burgos e Salles, Dezessete anos de judicializao da poltica, op. cit., p. 71.
104
Tal fenmeno foi reforado pela criao, atravs da Lei n
o
9.868/1999, do amicus curiae e da
audincia pblica, permitindo que a sociedade civil organizada e grupos de interesse tambm
participem de processos que no foram instaurados por eles. Desta forma, virtualmente, todas
as leis que afetem, de forma relevante, grupos de interesses razoavelmente organizados
especialmente os grupos econmicos e profssionais acabaro se sujeitando reviso judicial.
105
Vianna, Burgos e Salles, Dezessete anos de judicializao da poltica, op. cit., p. 46.
ADI em face de leis ou atos normativos federais e estaduais, inclusive em
relao a emendas constitucionais, leis complementares, leis ordinrias, leis
delegadas, decretos legislativos e resolues do Congresso Nacional e de suas
Casas (inclusive o decreto legislativo pelo qual o Congresso aprova tratado
internacional), medidas provisrias, atos administrativos autnomos, dispo-
si tivos de Constituies estaduais etc. Todavia, recentemente o STF superou
o entendimento a respeito do no cabimento de ADI em face de leis de efeitos
concretos, na ocasio em que reviu a sua jurisprudncia acerca do no cabi-
mento de ADI em face de normas oramentrias, para conhecer e declarar a
incons titucionalidade de medida provisria que abriu crdito oramentrio
extraor dinrio sem a observncia dos requisitos constitucionais.
106
Alm disto, a criao da Ao Declaratria de Constitucionalidade pela
EC n
o
03/1993 permitiu que se solicite ao STF a declarao da constitucionalidade
de lei ou ato normativo federal com vistas a pacifcar, de forma clere e def-
nitiva, controvrsia judicial sobre a validade do respectivo ato. Por sua vez, a
regu lamentao da Arguio de Descumprimento de Preceito Funda mental
pela Lei n
o
9.882/1999 fxou o seu cabimento em face do direito pr-consti tu-
cional, de leis municipais e dos atos do poder pblico, expresso gen rica que
vem dando azo ampliao do seu objeto para o atingimento, por exemplo,
de decises judiciais, de atos administrativos de especial relevo etc.
107
Tais
atos no podiam ter sua constitucionalidade questionada em tese perante o
STF, de maneira que a regulamentao da ADPF expandiu, conside ravelmente,
o espectro do controle abstrato de constitucionalidade, ainda que o para digma
constitucional seja mais restrito do que o da ADI, visto que se restringe s
normas constitucionais que ostentem a condio de preceitos fundamentais.
Evoluo notvel ocorreu na seara dos efeitos subjetivos da deciso de
incons titucionalidade proferida pelo STF. Releva notar que, desde a criao no
Brasil do modelo de controle difuso e incidental de constitucionalidade com
a Constituio de 1891 at o advento da fnada Representao de Incons ti-
tu cio nalidade (EC n
o
16/1965), as decises de inconstitucionalidade do STF
somente produziam efeitos inter partes, no se aplicando a pessoas que, embora
estivessem em situao rigorosamente igual, no fossem partes do respec tivo
processo. Em um pas de dimenso continental, com enorme desi gual dade
social e despido de um sistema efetivo de assistncia judiciria gratuita, a
106
STF, ADI 4.048/MC, DJ, 22-8-2008, p. 55.
107
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet.
Curso de direito constitucional. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2008. p. 1156-1165.
maior parte da populao no tinha acesso justia, persistindo os efeitos dos
atos inconstitucionais em suas esferas jurdicas.
108
A situao comeou a mudar com a Constituio de 1988, como a j
desta cada expanso do controle abstrato de constitucionalidade, no qual as
decises possuem tipicamente efeitos gerais (erga omnes). Contudo, passo
funda mental foi dado com o advento da Emenda Constitucional n
o
03/1993,
que previu o efeito vinculante, interpretado pelo STF como um plus de efccia
em relao aos efeitos erga omnes, eis que resulta na aplicao da deciso do
STF no apenas aos destinatrios da norma constitucional, como tambm
aos rgos administrativos (administrao federal, estadual e municipal,
seja direta, seja indireta) e judiciais que no o prprio STF.
109
Assim, caso tais
autoridades no se orientem por deciso do STF dotada de efeito vinculante,
ao invs de a parte prejudicada ter que percorrer toda a sistemtica recursal
ordinria para ter acesso Corte Suprema, pode propor diretamente perante
o STF reclamao, com vistas a restabelecer a autoridade da sua deciso.
Saliente-se, por outro lado, que, mesmo no controle incidental e difuso,
tradi cional reduto dos efeitos meramente inter partes, tem se verifcado
notvel ampliao de seus efeitos subjetivos. Inovaes recentes tm atribudo
a deter minadas decises tomadas em controle difuso e incidental efeitos
que transcendem as partes do processo,
110
e as mais relevantes so a smula
vinculante e a repercusso geral.
108
A criao da Representao de Inconstitucionalidade, na qual as decises do STF possuam
efeitos erga omnes (aplicveis no s s partes do processo, mas a todos os destinatrios da norma
constitucional), no produziu avano do papel poltico do Judicirio. As razes so bvias: a
EC n
o
16/1965 foi editada pouco mais de um ms aps o Ato Institucional n
o
2, que aumentara o
nmero de ministros do STF de 11 para 16 os cinco novos cargos foram preenchidos por juristas
vinculados UDN e extinguira a vitaliciedade dos seus membros. Ademais, o procurador-
geral da Repblica, poca detentor de cargo de livre nomeao e exonerao pelo presidente
e responsvel pela chefa da advocacia da Unio, possua o monoplio da legitimidade ativa
da RI. Tais fatores, somados prxis poltica que, para dizer o mnimo, no estimulava atos de
insubordinao ao regime, evidenciam o fato de que no modelo de controle de constitucionalidade
vigente no Brasil at 1988 predominavam, largamente, as decises de inconstitucionalidade com
efeitos inter partes.
109
Embora a EC n
o
3 s tenha previsto, expressamente, o efeito vinculante para as decises do
STF em ADC, esta Corte j decidira que as decises na ADI possuam igual efeito, diante da
natureza dplice dessas aes de controle abstrato de constitucionalidade. De qualquer sorte, a
Lei n
o
9.868/1999 e a EC n
o
45/2004 ratifcaram tal orientao, e, posteriormente, a Lei n
o
9.882/1999
reconheceu que as decises proferidas pelo STF em ADPF tambm produziriam efeito vinculante.
110
Cite-se, inicialmente, a dispensa de submisso de questo constitucional ao Plenrio do
Tribunal, em ateno ao princpio da reserva de plenrio (art. 97 da CF/1988), na hiptese de
j haver prvia deciso do plenrio do STF ou do prprio Tribunal (art. 481 do CPC). Alm
disso, o STF tem admitido a realizao de controle incidental de constitucionalidade em sede de
aes coletivas, cujas decises geram efeitos erga omnes. H tambm forte tendncia no processo
A EC n
o
45/2004, mediante a introduo do art. 103-A da Constituio,
permitiu que o STF, na hiptese de ter proferido reiteradas decises em matria
constitucional, que sejam objeto de controvrsias cuja demora no deslinde
cause grave insegurana jurdica e relevante multiplicao de pro cessos, edite
smula vinculante, mediante o quorum qualifcado de dois teros. Note-se que
tais smulas, embora originadas de decises proferidas em sede de controle
difuso e incidental, produzem efeito vinculante (como no controle abstrato
e concentrado), de molde que, se autoridade administrativa ou judicial no
seguir a sua orientao, caber reclamao perante o STF. Por outro lado,
aps o STF ter se pronunciado sobre questo em relao qual reco nheceu
a presena de repercusso geral, se os tribunais de origem no se retra tarem,
poder o STF cassar ou reformar, liminarmente, o acrdo contrrio orientao
frmada (art. 543-B, 3
o
, do CPC).
Por fm, os efeitos temporais. Embora o art. 27 da Lei n
o
9.882/1999 tenha
reconhecido a possibilidade de o STF modular os efeitos temporais de suas
declaraes de inconstitucionalidade, o tribunal vem usando tal prerrogativa
excepcional com comedimento. Portanto, na ampla maioria de decises de
incons titucionalidade o STF tem se mantido fel regra geral dos efeitos
retroa tivos das decises de inconstitucionalidade.
guisa de concluso, pode-se afrmar que houve uma alterao muito
signifcativa nos efeitos do controle de constitucionalidade (evoluo em
curso dos efeitos inter partes para erga omnes), de maneira que as decises do
STF tendem a atingir um espectro de pessoas bem mais amplo. Por fm, a
subsistncia dos efeitos ex tunc como regra geral no controle de consti tu cio-
nalidade faz com que, normalmente, o STF invalide todos os efeitos produ-
zidos por norma reputada inconstitucional, consistindo igualmente em fator
de fortalecimento do controle de constitucionalidade.
Note-se, por outro lado, a atribuio de competncias superlativas ao Su-
premo Tribunal Federal, vista de reunir as funes de tribunal constitucional,
foro espe cia lizado e tribunal de apelao de ltima instncia.
111
No mbito de sua
civil contemporneo de fortalecimento das competncias monocrticas do relator, tendo como
parmetro a jurisprudncia dominante ou sumulada. Por exemplo, o art. 557, caput e 1
o
-A, do
CPC, autoriza o relator a, respectivamente, negar seguimento a recurso em contradio com
smula ou jurisprudncia dominante do respectivo Tribunal, do STF ou de Tribunal Superior,
e prover o recurso se a deciso recorrida estiver em confronto com a referida smula ou
jurisprudncia dominante.
111
VIEIRA, Oscar Vilhena. Supremocracia. In: SARMENTO, Daniel. Filosofa e teoria constitucional
contempornea. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 487.
funo de tribunal constitucional, compete-lhe, especialmente, processar e
julgar a ADI, a ADC e a ADPF, sendo digno de nota que, em virtude dos
fatores anteriormente sumariados, a abrangncia e o papel poltico destas
compe tncias tm se elevado consideravelmente.
Como foro especializado, responsvel pelo julgamento de infraes penais
e crimes de responsabilidade em face de vrias autoridades (art. 102, inc. I,
b e c, da CF/1988), e por aes propostas em face de atos de determinadas
autoridades (art. 102, inc. I, d, q e r, da CF/1988). Tais aes tm se acumulado
nos escaninhos do STF, exigindo-lhe que se dedique a complexas e numerosas
instrues criminais (h mais de 250 denncias contra parlamentares em
curso) e que julgue dezenas de milhares de aes sobre questes de pequena
relevncia. Por fm, o STF tem atuado como tribunal de apelao de ltima
instncia (art. 102, inc. III), na qual reexamina milhares de decises judiciais
com vistas a uniformizar a interpretao da Constituio.
112
Quanto constitucionalizao abrangente, caracterstica das Constituies
contemporneas possurem um amplo contedo, pois no se limitam a prever
regras sobre a estruturao do Estado e direitos fundamentais de primeira
gerao (Constituio como norma fundamental de garantia), como tambm
uma ampla ordenao da vida econmica, social e cultural (Constituio como
norma diretiva fundamental), nas quais se destacam os direitos de segunda e
terceira gerao.
113
Entretanto, caractersticas do processo decisrio da Assembleia Nacional
Constituinte somadas a elementos histricos reforaram a constitucionalizao
abrangente. De fato, a ausncia de um projeto unifcador, a no atuao do
Executivo federal como centro sistematizador dos trabalhos das Comisses
e a regra da maioria simples permitiram a formao de coalizes de no
interferncia, nas quais grupos distintos trocavam apoios s suas propostas
desde que a matria no fosse especialmente confituosa.
114
Por outro lado, a
tradio brasileira de concentrao de poderes no Executivo (que, como visto,
foi mantida pela Constituio de 1988) serviu como incentivo ao constituinte
112
As inovaes recentes trazidas pela EC n
o
45/2004 smula vinculante e repercusso geral
, ao permitirem que as decises do STF, mesmo as proferidas no controle incidental, produzam
efeitos gerais, tendem a progressivamente diminuir o nmero de recursos alados ao Tribunal.
113
PRIETO SANCHS, Luis. Justicia constitucional y derechos fundamentales. Madri: Trota, 2003.
114
COUTO, Cludio Gonalves; ARANTES, Rogrio Bastos. Constituio, democracia e governo.
Revista Brasileira de Cincias Sociais, v. 21, n. 61, p. 44, jun. 2006. Para uma anlise pormenorizada
do processo decisrio na Assembleia Constituinte, ver PILATTI, Adriano. A Constituinte de 1987-
1988: progressistas, conservadores, ordem econmica e regras do jogo. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2008.
para a constitucionalizao de um amplo leque de matrias, pois, assim, as
protegeria da possibilidade de o chefe do Executivo utilizar seus poderes
legislativos para modifc-las ao seu alvedrio.
115
Se a infuncia das constituies contemporneas deu Carta de 1988 um
amplo leque de direitos fundamentais e normas programticas, o amlgama do
processo decisrio na Constituinte com a concentrao de poderes legislativos
no presidente da Repblica resultou na positivao constitucional, em larga
medida, de polticas pblicas, interesses e vises de mundo particulares. O
processo constituinte teria, assim, obedecido lgica da rvore de natal, onde
cada ator pendurou um benefcio ou benesse.
116
Por sua vez, o nmero expressivo de emendas constitucionais aprovadas
alargou a extenso da Constituio, diante da resistncia do Congresso em
desconstitucionalizar matrias, j que isto lhe parece dar um cheque em branco
ao Executivo.
117
Assim, o temor verifcado no processo constituinte em relao
predominncia do Executivo no processo legislativo se manteve inclume no
processo de reforma Constituio, circunstncia que impediu a realizao
de um enxugamento da Constituio, produzindo, ao revs, efeito oposto.
118
No surpreende, portanto, o carter analtico da nossa Constituio,
cujo corpo permanente conta com, aproximadamente, 32 mil palavras, relati-
vamente superior mdia das Constituies latino-americanas (25.400 pala-
vras).
119
O principal efeito desta hiperconstitucionalizao o estmulo
judicia lizao das atividades legislativa e administrativa, visto que, com base
em am plssimo parmetro, o Judicirio pode controlar a constitucionalidade
dos atos estatais e extrair deveres de agir aos demais Poderes.
120
Todavia, o processo de reforma constitucional relativamente fcil, o que
se comprova quando o art. 60 da Constituio de 1988 submetido a uma
115
MELO, Marcus Andr. Hiperconstitucionalizao e qualidade da democracia. In: Melo e Sez
(Org.). Democracia brasileira, op. cit., p. 250.
116
Melo, Hiperconstitucionalizao e qualidade da democracia, op. cit., p. 241.
117
Ibid.
118
Como exemplo desse fenmeno, Claudio Couto e Rogrio Arantes estimam que as emendas
constitucionais aprovadas no governo FHC aumentaram a Constituio em 15,3%. Couto
e Arantes, Constituio, democracia e governo, op. cit. um tanto quanto paradoxal que a
resistncia desconstitucionalizao de matrias venha dos prprios parlamentares, na medida
em que tal providncia implica a possibilidade de os prprios parlamentares disporem sobre o
tema mediante quorum de maioria simples, e no mais de trs quintos. A explicao se encontra,
como visto, nas altas taxas de dominncia e sucesso do Executivo no processo legislativo. Por
isso, a desconstitucionalizao de matrias, na viso de boa parte dos parlamentares, signifca dar
um cheque em branco ao Executivo.
119
Ibid., p. 240.
120
anlise comparativa.
121
Evidentemente que a associao entre uma Consti-
tuio analtica, repleta de escolhas conjunturais sobre polticas pblicas,
e um processo de emenda relativamente fcil resulta em elevadas taxas de
emen da mento, como o caso da brasileira, que, em 24 anos, se submeteu a 77
emendas (contadas as seis de reviso).
Desta forma, a constitucionalizao abrangente no tem conduzido
paralisia decisria e ingovernabilidade, como esperado pela corrente hege-
mnica na cincia poltica,
122
mas a um cenrio em que, por um lado, h est-
mulo judicializao de questes polticas, mas, por outro, h tambm um
incentivo a um ativismo na reforma da Constituio no qual o presidente
tem demonstrado claro protagonismo , inclusive para superar decises
judiciais indesejveis.
123
5. Concluso
A circunstncia de o Judicirio decidir questes de notvel relevncia
pol tica um fenmeno que se verifca atualmente em diversos pases, inclu-
sive no Brasil. Apesar da diversidade de culturas jurdicas e de ambientes
poltico-institucionais, possvel identifcar condies facilitadoras comuns
a tal fenmeno.
As principais teses acerca da expanso do Judicirio podem ser divididas
em trs grupos: conceitualistas, funcionalistas e estratgicas. Dentre as
primeiras se destaca a tese segundo a qual a principal causa de expanso do
Judicirio teria sido a ampliao da positivao e da conscincia sobre direitos
que se verifcou a partir do segundo ps-guerra, na linha do que defendido
pelo conhecimento jurdico convencional. J as teorias funcionalistas vinculam
a expanso do Poder Judicirio adoo de sistemas polticos fragmentados,
pois, em seu bojo, surgem problemas de coordenao entre entes autnomos
que so resolvidos pelo Judicirio. Por fm, h as teorias estratgicas, que
comungam da mesma premissa: se o Judicirio o mais frgil dos poderes,
121
Ver LUTZ, Donald. Toward a theory of constitutional amendment. In: LEVINSON, Sanford.
Responding to imperfection: the theory and practice of constitutional amendment. Princeton:
Princeton University Press, 1995; Brando, Rigidez constitucional e pluralismo poltico, op. cit.,
p. 255-295.
122
123
Desenvolvemos o tema em obra especfca: BRANDO, Rodrigo. Supremacia judicial versus
dilogos constitucionais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2012.
a ampliao do seu papel poltico s possvel se contar com a concordncia,
expressa ou tcita, dos demais poderes.
Ocorre que tais teses so raramente exclusivas; antes, elas apresentam
condies que, embora distintas, contribuem para a expanso do Judicirio,
podendo estar presentes em diferentes medidas em determinado sistema
poltico-constitucional. A anlise da forma pela qual estas condies se apre-
sentam em determinado sistema importante para aferir a intensidade e as
caractersticas da expanso do Judicirio.
H, basicamente, dois tipos de condio facilitadora deste fenmeno: as
polticas e as institucionais. Dentre as polticas se destaca a democracia: (i) neste
regime h sensvel fracionamento do poder, surgindo problemas de coor de-
nao que tendem a ser dirimidos pelo Judicirio; (ii) os vrios pontos de veto
presentes num sistema fragmentado podem criar difculdades para a coali-
zao governamental se pronunciar sobre questes altamente contro ver tidas,
bem como para que ela reaja a decises judiciais proferidas nessas matrias;
(iii) Ademais, nas democracias bem ordenadas h alternncia no poder, de
modo que o risco constante de derrota eleitoral tende a estimular a consti tu-
cionalizao de matrias, para evitar que o grupo vencedor possa, por maioria
simples, alterar completamente a ordem jurdica. Note-se que a sepa rao dos
poderes e o federalismo tambm so importantes condies pol ticas para a
judi cializao, pois promovem forte fragmentao do poder poltico, criando
problemas de coordenao que o Judicirio chamado a resolver.
So, por sua vez, condies institucionais: a existncia e a efccia do cat-
logo de direitos fundamentais; a amplitude do controle de constitucionalidade
e os efeitos das suas decises; a abrangncia e o relevo poltico das competncias
da Suprema Corte; e a constitucionalizao abrangente.
Demonstrou-se ao longo do artigo a presena atualmente no Brasil de
uma conjuno de fatores extremamente favorvel expanso do papel
poltico do Poder Judicirio.
124
O principal elemento propulsor do fenmeno
foi a consolidao da democracia brasileira. Com efeito, a soluo das crises
polticas pelas instituies constitucionalmente competentes em diversas
oportunidades pelo prprio STF excluiu as Foras Armadas da vida pol-
tica ordinria, permitindo que os confitos polticos fossem dirimidos pelo
menos em maior medida do que no perodo pr-1988 pelo direito e pela
poltica, e no mais pela fora.
124
No mesmo sentido, ver CARVALHO, Ernani Rodrigues de. Em busca da judicializao da pol-
tica no Brasil: apontamentos para uma nova abordagem. Revista de Sociologia Poltica, n. 23, 2004.
J a alternncia na ocupao da Presidncia da Repblica e as futuaes
na representatividade dos partidos na Cmara dos Deputados revelam um
quadro poltico-partidrio competitivo, estimulando a constitucionalizao
de matrias para evitar que o jogo poltico permita que o vencedor tenha o
poder irrestrito de alterar a ordem jurdica por maioria simples. No Brasil, essa
possibilidade especialmente temida, em virtude da ampla preponderncia
do presidente da Repblica no processo legislativo, de maneira que os parla-
mentares tendem a rejeitar a desconstitucionalizao de matrias por verem
nela embutida a atribuio de um cheque em branco ao chefe do Executivo.
H, portanto, claro ponto de contato entre a experincia brasileira e a
teoria da expanso do Judicirio como seguro eleitoral, de Tom Ginsburg,
na medida em que, precisamente no momento em que se verifcou maior
dose de incerteza eleitoral, houve sensvel expanso do poder poltico do
Judi cirio. Note-se, ainda, que, na linha das teses funcionalistas, a adoo
de princpios macroinstitucionais que se caracterizam pela intensa difuso
do poder poltico presidencialismo, federalismo, sistema proporcional de
listas abertas e, posteriormente, a criao de agncias reguladoras fez com
que o Judicirio fosse chamado, com frequncia, para a soluo de problemas
de coordenao entre eles, mediante a defnio concreta das fronteiras que
demarcam as suas competncias.
125
Assim, pode-se afrmar que a tpica explicao dada pela dogmtica jurdica
convencional atrelada expanso dos direitos fundamentais e dos seus instrumentos
de proteo revela-se, no mnimo, incompleta. Com efeito, fatores polticos
como a incerteza eleitoral, a alternncia no poder, a estabilizao democrtica,
a opo por um arranjo institucional marcado pelo fracionamento do poder
(presidencialismo, federalismo, agncias reguladoras, multipartidarismo) so
importantes elementos polticos que fomentam a judicializao da poltica no
Brasil contemporneo.
Diante da existncia de um cenrio poltico bastante favorvel expanso
do controle de constitucionalidade, a ordem jurdica instituda pela Cons-
tituio de 1988 refetiu, com nitidez, essa tendncia. Com efeito, a Constituio
de 1988 ampliou bastante os parmetros de controle de constitucionalidade,
125
Alguns dados corroboram a importncia das teorias funcionalistas no Brasil, sobretudo as
que enfatizam o federalismo como fator de judicializao: os governadores de estado so os
campees dentre os legitimados ativos da ADI (propuseram 26% das ADIs), alm de 55% das
ADIs alvejarem leis estaduais. Os dados foram acolhidos da pesquisa de Werneck Viana, Burgos
e Salles, e se referem s ADIs propostas entre 1988 e 2005. Vianna, Burgos e Salles, Paula Martins.
Dezessete anos de judicializao da poltica, op. cit.
ao optar por um catlogo de direitos fundamentais muito abrangente e por
uma Constituio analtica. No plano do controle de constitucionalidade,
houve sensvel aumento do rol dos legitimados ativos para a propositura de
ADI, a criao da ADC e da ADPF, a ampliao dos atos impugnveis e dos
efeitos das respectivas decises. Tais inovaes permitiram no s que o STF
decidisse um enorme elenco de matrias constitucionais, mas tambm que
tais decises, em tese, vinculassem todos os destinatrios das normas consti-
tu cionais, os rgos administrativos e os juzes responsveis pela aplicao do
direito e no s as partes do processo, como era a tradio do constitu cio-
nalismo brasileiro.
126
Enfm, o fenmeno da judicializao da poltica tem bases slidas nos
sistemas poltico e constitucional brasileiro, e parece ter vindo para fcar. Com
efeito, o emprego pelo Judicirio brasileiro de argumentos ligados sepa-
rao dos poderes para a inadmisso sumria de aes judiciais que suscitam
questes polticas relevantes (discricionariedade, reserva de lei, insindi ca-
bilidade de questes polticas etc.), embora to comum no passado, a cada
dia mais raro. Um passo fundamental para a anlise do fenmeno a com-
preenso das condies polticas e institucionais que conduzem tais questes
polticas ao Judicirio brasileiro, desafo a que se props o presente artigo.
Contudo, o tema rico em nuances e complexidades, merecendo tratamento
cuidadoso de um sem-nmero de aspectos relevantes, tais como o ativismo
judicial, as suas condies, os parmetros de legitimao da atuao judicial,
as reaes dos poderes polticos a decises judiciais indesejadas etc. Porm,
esses so temas para outros estudos.
Referncias
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In: VELLOSO, Joo Paulo dos Reis (Org.). Como vo a democracia e o desenvol-
vimento no Brasil? Rio de Janeiro: Jos Olympio, 2001.
126
bem de ver, contudo, que o movimento de expanso do papel poltico do Judicirio tem
fortalecido, sobretudo, o STF. Tal assertiva comprovada pela atribuio de efeito vinculante
s decises do STF de maneira que decises judiciais contrrias ao precedente do Supremo
podem ser rapidamente cassadas por ele, por meio de reclamao. Evidencia igualmente
o exposto a atribuio de competncias superlativas ao STF, com a acumulao de papis de
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RDA Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 263, p. 175-220, maio/ago.

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