Ascencio Mac Pherson Trabajo Constitucion Arbitrje Final DR

1
Ao de la Unin Nacional Frente a Crisis Externa

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Alumnos:
1.- ASENCIOS SAENZ, Ybeth.
2.- MAC PHERSON MOLINA, Heydee Yazzmin.

Catedrtico:
Dr. PALOMINO MANCHEGO, Jos F.

LIMA PER
2009

2

NDICE

PRESENTACIN......5
INTRODUCCIN......6
CONSTITUCIN Y ARBITRAJE........7
CAPTULO I
MARCO TERICO......12
1. EL ARBITRAJE.......12
1.1. DEFINICIN..... 12
1.2. CARACTERSTICAS....... 16
1.3. OBJETIVO DEL ARBITRAJE..... 16
1.4. NATURALEZA JURDICA... 17
1.5. CLASIFICACIN.. 18
1.5.1. Segn la decisin de las partes.... 18
1.5.2. Segn la calidad del pronunciamiento, actuacin
de los rbitros y naturaleza de la decisin..20
1.5.3.Segn la fuente de la cual proviene: el acuerdo
de voluntades o disposicin de la ley.....21
1.5.4. Segn se trate de un diferendo nacional o internacional..20
1.6. IMPORTANCIA..... 22
1.7. EFECTOS DEL CONVENIO ARBITRAL.. 23
1.8 CONCILIACIN...23
1.8.1 DEFINICIN... 23
1.8.2 CARACTERSTICAS. 26
1.8.3 OBJETIVO... 26
1.8.4 NATURALEZA JURDICA. 27
1.8.5 CLASIFICACIN 28
1.8.5.1 Por la oportunidad en la que se lleva a cabo......................................27
1.8.5.2La conciliacin, atendiendo a la condicin del tercero.....29
1.8.5.3 Por el resultado del acuerdo....29
1.8.5.4 Por la iniciativa de las partes..... 29
1.8.6 IMPORTANCIA... 29
1.8.7 EFECTOS 30
1.9 LA MEDIACIN...31
1.9.1 DEFINICIN 31
1.9.2 OBJETIVO... 31
- CARACTERSTICAS ........ 33
1.10 DIFERENCIAS ENTRE ARBITRAJE,
CONCILIACIN Y MEDIACIN...32
1.10.1 Toma de decisiones.... 33
1.10.2 Forma de solucionar el conflicto... 33
3

1.10.3 Origen del resultado.... 34
1.10.4 Por la magnitud de protagonismos del tercero... 34
1.10.5 Por la magnitud de protagonismos de las partes... 34
1.10.6. Por el clima que desarrollan.33
1.10.7 Por el resultado.... 35
1.10.8 Por el tipo de resultados.... 35
1.10.9 Por su carcter.... 35
1.11 DIFERENCIAS ENTRE CONCILIACIN Y MEDIACIN.. 35
1.11.1En cuanto a su finalidad..... 36
1.11.2 Por la magnitud de participacin del tercero..... 36
1.11.3 Por la magnitud de participacin de las partes.......36
1.11.4. Por la magnitud de control sobre resultado por las partes...37
1.11.6. Por su filosofa.....37
1.12 DIFERENCIAS ENTRE ARBITRAJE Y MEDIACIN.... 37
1.13 GARANTISMO EN SEDE CONSTITUCIONAL.....39
1.13.1 CONSTITUCIN Y ARBITRAJE. 42
1.13.2 FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL DE LA CONCILIACIN. 43
CAPTULO II
2. DERECHO COMPARADO....45
2.1. VENEZUELA: LA CONSTITUCIONALIZACION DEL
ARBITRAJE EN VENEZUELA Y EL
CONTROL JUDICIAL DEL LAUDO ARBITRAL.. 46
2.1.1. Venezolana de televisin c:a c/
electrnica industriale s.p:a.... 51
2.2. ARGENTINA: ARBITRARIEDAD Y PLANTEOS DE
INCONSTITUCIONALIDAD. 56
2.2.1. LAS SOLUCIONES ADOPTADAS EN
LA EXPERIENCIA ARGENTINA..... 56
2.3. COLOMBIA: UN CASO PARADIGMATICO.... 61
2.3.1LAUDO ARBITRAL.... 63
2.3.2.Sentencia de la seccin tercera del consejo de estado.....64
2.3.3. Accin de tutela contra el laudo arbitral... 64
2.3.4. Sentencia de la sala de revisin... 65
2.3.5. Auto de la sala plena de la corte constitucional...67
2.2.6. Sentencia de unificacin - expedida por la
sala plena de la corte constitucional.... 71
2.4 LEY DE ARBITRAJE ANTECEDENTES............73
2.4.1 ORIGEN Y EVOLUCION.... 73
2.4.1.1 El arbitraje en el derecho romano........... 76
2.4.1.2 El arbitraje en el derecho positivo peruano - poca
republicana... 79
4

CAPITULO III
3. EL ARBITRAJE EN LA CONSTITUCIN.82
3.1 CONSTITUCIONALIDAD DEL ARBITRAJE.83
3.1.1 EL ARBITRAJE DESDE LA PERSPECTIVACONSTITUCIONAL.84
3.1.2 BASES CONSTITUCIONALES DEL ARBITRAJE..84
3.1.3 NATURALEZA Y LIMITES CONSTITUCIONALES DEL
PRINCIPIO DE AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD
PRIVADA......85
3.2 JURISDICCION ARBITRAL EN LA CONSTITUCION......86
3.3 INCORPORACION A LA LEGISLACION PERUANA89
3.3.1 EL ARBITRAJE EN LA CONSTITUCION DE 1979.92
3.3.2 EL ARBITRAJE EN LA CONSTITUCION DE 1993...........94
3.4 EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y EL ARBITRAJE............................................99
CAPITULO IV
4. LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL....101
4.1.PRECEDENTE VINCULANTE: CASO RIMAC INTERNACIONAL:
STC N 0061-2008PA...101
4.1.1 ANLISIS JURDICO CONSTITUCIONAL...104
4.1.2 APLICACIN DE LOS RESPECTIVOS PRINCIPIOS
CONSTITUCIONALES105
4.1.3 APLICACIN DE LA INTERPRETACIN
CONSTITUCIONAL..105
4.1.4 VALORACIN CONSTITUCIONAL Y JURDICA.....105
4.1.5 EL ARBITRAJE OBLIGATORIO EN EL SCTR Y SU
CONSTITUCIONALIDAD...108
4.1.5 EL CARCTER INDISPONIBLE DE LA MATERIA113
4.2 EL PROCESO DE AMPARO CONTRA LAUDOS ARBITRALES
DISEO FIJADO POR EL T.C Y LA NUEVA REGULACIN
DEL ARBITRAJE...116
4.2.1 LA PROCEDENCIA DE AMPARO CONTRA
LAUDOS SEGN LA JURISPRUDENCIA.....116
4.2.2 UN CONTROL A POSTERIORI...119
4.2.3 NECESIDAD DE AGOTAR EL RECURSO DE ANULACIN.121
CONCLUSIONES.125
BIBLIOGRAFA.....130
ANEXOS.134
- ENTREVISTA AL DR. ANTONIO MARIA LORCA NAVARRETE...135
- ENTREVISTA AL DR. CARLOS MATHEUS......138
- PRINCIPALES SENTENCIAS DEL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL RESPECTO AL AMPARO
CONTRA LAUDOS ARBITRALES...140

5

PRESENTACIN
No slo en el Per sino en muchos pases de Latinoamrica, existe una
justicia en crisis, saturada de expedientes, con sobrecarga procesal, con
normas procesales que originan desgaste a los abogados, funcionarios y
partes; siendo adems una justicia cara y lenta. sta es una situacin real y
difcil de solucionar a pesar de que se est buscando, como es el caso de
nuestro pas, una reestructuracin y reorganizacin del Poder Judicial.

En este contexto, el Arbitraje y otros procedimientos alternativos para la
resolucin de conflictos tienen un papel fundamental en los esfuerzos por
mejorar no slo el funcionamiento de los sistemas judiciales, sino tambin la
convivencia social en un Estado Constitucional de Derecho.

En tal sentido, la presente investigacin, no pretende agotar ni excluir
todas las cuestiones y dilemas que comprende la materia; la misma que en
esta oportunidad se circunscribir al mbito del estudio de la Constitucin y el
Arbitraje; cuya secuencia metodolgica, se compone de IV Captulos; el I y II
Captulos comprende el desarrollo del marco terico (concepto diferencia entre
arbitraje, mediacin y conciliacin; ley de Arbitraje, Derecho Comparado); el III
Captulo, est referido a los antecedentes de la institucin del arbitraje en la
Constitucin de 1979, y luego como est contemplado en la actual Constitucin
de 1993; finalmente en el IV Captulo se trata sobre la Jurisprudencia del
Tribunal Constitucional relativa al arbitraje.

Esperamos, el presente constituya un modesto aporte, para todos
los interesados en la bsqueda de nuevos paradigmas, en los esfuerzos por
mejorar el funcionamiento del sistema judicial y la convivencia social dentro de
un Estado Constitucional de Derecho.
6

INTRODUCCIN

En el Per, nuestra Constitucin, como norma en la que se fundamenta
todo el ordenamiento jurdico, enuncia un conjunto de derechos, obligaciones y
principios bsicos, que operan como garantas de la posicin jurdica de los
individuos frente a los poderes pblicos.

Sin embargo, la consagracin y reconocimiento de un conjunto de
derechos y libertades propios del ser humano, resultaran insuficientes si no
existieran instrumentos adecuados para una eficaz tutela, sin los cuales seran
superficiales los esfuerzos encaminados a lograr un clima de respeto y
seguridad de los mencionados derechos.

As pues, el arbitraje, encuentra sustento constitucional, en los derechos
de la persona, en la garanta de la libertad, que le permite solucionar sus
conflictos con otras personas adoptando acuerdos, sobre la base del derecho
constitucional de contratar libremente sin ms limitaciones que el orden pblico.

La Constitucin al tiempo que garantiza el acceso a la justicia ordinaria,
permite a los particulares y an al Estado, dejar de lado ese medio recurriendo
al arbitraje como frmula alternativa.

En este contexto, el presente trabajo encuentra su justificacin en la
necesidad de sumar esfuerzos en la puesta en prctica, de nuevas formas de
solucin de conflictos, dentro de la esfera de libertad y el marco de los
derechos disponibles de la persona.

Sin embargo, cabe advertir, que el arbitraje u otras formas alternativas
de resolucin de conflicto, no pretenden reemplazar a la justicia ordinaria, a los
7

jueces, ni mucho menos desmerecerlos, por el contrario complementan el
papel que desempean dentro de la sociedad.

8

CONSTITUCIN Y ARBITRAJE

1. REALIDAD PROBLEMTICA

Dentro del marco de la promocin internacional de los derechos
humanos, est fuera de duda el que toda persona es titular de un conjunto de
atribuciones judiciales; as pues, luego de la etapa inicial de alcanzar consenso
en cuanto a enumerar los derechos humanos y definir su contenido, los
esfuerzos actualmente estn encaminados a encontrar mecanismos y
estndares que garanticen la vigencia eficaz, igualitaria y universal de tales
derechos.

Entendindose as, que la consagracin y el reconocimiento de un
conjunto de derechos y libertades propios del ser humano, resultaran
insuficientes si no existieran instrumentos adecuados para una eficaz tutela, sin
los cuales seran superficiales los esfuerzos encaminados a lograr un clima de
respeto y seguridad de los mencionados derechos.

As pues, el derecho a un recurso efectivo, el derecho a la restitucin,
compensacin y rehabilitacin, que son en s mismo derechos humanos, a su
vez, constituyen mecanismos normativosprocesales indispensables para que
todos los dems derechos humanos puedan aspirar a lograr eficacia;
coligindose en tal sentido, que el acceso a la justicia, no slo es un derecho
humano, es tambin una necesidad humana y una satisfaccin de otras
necesidades bsicas

En nuestro pas, signado por el permanente divorcio entre la norma legal
y la realidad y por infranqueables barreras diferenciales entre los ciudadanos,
la cuestin del acceso a la justicia, ha alcanzado proporciones descomunales.

En el Per, as como muchos pases de Latinoamrica, existe una
justicia en crisis, saturada de expedientes, con sobrecarga procesal, con
9

partes; siendo adems, una justicia cara y lenta.

Todo ello lleva a que, en ocasiones, los que tienen problemas litigiosos
no acudan a la justicia u opten por no hacerlo. En ambos casos, el resultado es
la insatisfaccin de los usuarios ante al insuficiencia del Sistema Judicial de
cada Estado.

De all que ante la dinmica del mundo contemporneo, la
reconceptualizacin de los conflictos y del proceso pacificador, y el permanente
reclamo social de mejor imparticin de justicia, nos preocupamos en compartir
la necesidad de destacar la importancia de instituciones alternativas a las
judiciales ( arbitraje) para hacer frente a la imposibilidad de lograr por medios
judiciales, la proteccin de los derechos y libertades de los que es titular.

Ello, teniendo en cuenta, que la respuesta ante la problemtica del
acceso a la justicia, implica transformaciones en el modo de entender el acceso
a la justicia, resultando indispensable que las reformas orientadas a mejorar las
posibilidades de acceso a la justicia, guarden consistencia con los postulados
sobre los que se basa el proceso de reforma del Estado, esto es, reducir el
intervencionismo estatal, para ampliar el margen de accin de los agentes
econmicos y la capacidad de autodeterminacin personal.

Esto implica, entre otros aspectos, promover el cambio de paradigmas
que sustentan la subcultura legal en el Per, de cara a desmitificar la eficacia
de la judicatura como medio privilegiado para la solucin de conflictos, sin que
ello signifique pretender reemplazar a la justicia ordinaria, a los jueces, ni
mucho menos desmerecerlos; sino por el contrario, considerar que tales
mecanismos complementan el papel que desempean dentro de la sociedad.

Lo avanzado en el Per hasta la fecha, en materia de alterjudicializacin,
es poco, existiendo limitaciones normativas y polticas que desincentivan la
difusin de estas modalidades alterjudiciales (arbitraje).

10

En tal sentido, se hace necesario destacar La importancia del arbitraje
como procedimiento alternativo, que constituyen una posibilidad democrtica
de ofrecer a la sociedad una alternativa diferente para la solucin de sus
conflictos, dentro de su esfera de libertad y en el marco de sus derechos
disponibles, que a su vez tienen un papel fundamental en los esfuerzos por
mejorar no slo el funcionamiento de los sistemas judiciales, sino tambin la
convivencia social en un Estado Constitucional de Derecho.

2. DEFINICIN DEL PROBLEMA
Es en este orden de ideas, para la definicin del problema en la presente
investigacin, nos formularemos las siguientes preguntas:

De qu manera el arbitraje constituye una posibilidad democrtica de
ofrecer a la sociedad una alternativa diferente frente al proceso judicial, para
la solucin de sus conflictos?.

El arbitraje ayuda a mejorar el funcionamiento de los sistemas
judiciales y la convivencia social en un Estado Constitucional de Derecho?.

De qu manera el arbitraje como mecanismo alternativo de resolucin
de conflicto, constituyen una revalorizacin de la autonoma de la voluntad;
que busca profundizar la armona y la paz social, que es el fin del Derecho?.

3. HIPTESIS

- El arbitraje como mecanismo alternativo de resolucin de conflicto,
constituyen una posibilidad democrtica de ofrecer a la sociedad una
alternativa diferente frente al proceso judicial, para la solucin de sus
conflictos.

11

- El arbitraje es una respuesta para mejorar no slo el funcionamiento de
los sistemas judiciales, sino tambin la convivencia social en un Estado
Constitucional de Derecho.

- El arbitraje como mecanismo alternativo de resolucin de conflicto,
constituye una revalorizacin de la autonoma de la voluntad; que
busca profundizar la armona y la paz social, que es el fin del Derecho.

4. IMPORTANCIA DE LA INVESTIGACIN.

Considerando que un entendimiento claro y preciso de las cuestiones
relevantes, siempre es un paso importante en la solucin de un problema,
creemos necesario realizar la presente investigacin sobre el arbitraje, con la
finalidad de destacar el verdadero sentido y la funcin que cumple tal
mecanismo alternativo de resolucin de conflicto, tanto para hacer frente a la
problemtica de acceso a la justicia como en el proceso de revalorizacin de la
autonoma de la voluntad de la persona humana.

12

CAPTULO I
MARCO TERICO
Ante la dinmica del mundo contemporneo y el permanente reclamo
social de mejor imparticin de justicia, se han venido imponiendo
progresivamente una serie de mecanismos conocidos como Procedimientos
Alternativos de Resolucin de Conflictos, los cuales constituyen una
posibilidad democrtica de ofrecer a la sociedad una alternativa diferente para
la solucin de sus conflictos, dentro de su esfera de libertad y en el marco de
sus derechos disponibles.
Los medios alternativos son una prctica milenaria, cuya relevancia
actual se debe en gran medida a la reconceptualizacin de los conflictos y del
proceso pacificador, planteando nuevos paradigmas y formas de resolucin del
conflicto.

En tal sentido, la mediacin, conciliacin y el arbitraje son
procedimientos alternativos para la resolucin de conflictos que tienen un papel
fundamental en los esfuerzos por mejorar no slo el funcionamiento de los
sistemas judiciales, sino tambin la convivencia social en un Estado
Constitucional de Derecho.

1. EL ARBITRAJE

DEFINICIN

En la literatura, encontramos diferentes definiciones que han esgrimido
los estudiosos, acerca del arbitraje; as tenemos que:

El arbitraje, segn DezPicazo
1
, es aquella institucin consistente en
que dos o ms personas pacten entre s que un tercero resuelva un litigio ya

1
DIEZ PICAZO, Ignacio. Derecho Procesal Civil. Editorial Centro de Estudios Ramn Areces. Madrid. 2000, p.
574. Citado por FERNNDEZ, Csar. Revista Jurdica del Per. Ao LVI N 59. Noviembre/Diciembre. Editorial
Normas Legales SAC. Trujillo. 2004, p. 303.
13

surgido o que pueda surgir entre ellas, excluyendo que los tribunales conozcan
del mismo.

Para Gmez Colomer arbitraje
2
... es una institucin jurdica
heterocompositiva, en virtud del cual una tercera persona, objetiva e imparcial,
nombrada por las partes mediando convenio, resuelve en base a una potestad
especfica el conflicto intersubjetivo de intereses jurdicos, en caso de ser la
materia susceptible de disposicin por las personas afectadas por la
discrepancia.

La American Arbitration Associaton
3
, define al arbitraje como la
remisin de una disputa a una o ms personas imparciales para una
determinacin final y obligatoria.

Para Jean Robert el arbitraje significa instituir una jurisdiccin pblica, a
efectos de ser resueltos por personas investidas, para un caso determinado,
con los poderes para juzgar tal litigio
4
.

Mongalvy lo considera como una jurisdiccin que la voluntad de las
partes o la ley da a simples particulares para pronunciarse sobre una o ms
controversias siempre que no sean de aquellos que por su naturaleza no
puedan someterse a compromiso
5
.

Shonke seala que en el procedimiento arbitral se resuelve por jueces
privados (rbitros) acerca de cuestiones civiles, que en otro caso habran de
ser decididas por tribunales pblicos. El tribunal arbitral puede constar de uno o
varios jueces rbitros y la exclusin de la jurisdiccin ordinaria otorgando la

2
GOMZ, Juan. Derecho Jurisdiccional. Vol. II. Bosch. Barcelona. 1995. Pg. 843. Citado por FERNNDEZ, Csar.
Revista Jurdica del Per. Ao LVI N 59. Noviembre/Diciembre. Editorial Normas Legales SAC. Trujillo. 2004, p.
303.
3
American Arbitration Association A business mans Guide to Comercial Arbitration. Pg. 3. Citado por
FERNNDEZ, Csar. Revista Jurdica del Per. Ao LVI N 59. Noviembre/Diciembre. Editorial Normas Legales
SAC. Trujillo. 2004, p. 303.
4
JEAN, Robert. Arbitrage civil et comercial en droit interne et international prive! Cuarta Edicin. Pars. 1967. Pg.
9. Citado por FERNNDEZ, Csar. Revista Jurdica del Per. Ao LVI N 59. Noviembre/Diciembre. Editorial
Normas Legales SAC. Trujillo. 2004, p. 303.
5
Citado por Patricio Aylwin. El Juicio Arbitral. Ediciones Jurdicas de Chile. 1958, p. 21.
14

competencia al tribunal arbitral se efecta mediante un convenio entre las
partes llamado contrato arbitral o compromiso
6
.

Gaspar Lera, concibe el arbitraje como una institucin, y es que con el
trmino institucin se hace referencia, en sentido abstracto, al conjunto de
normas o disposiciones del derecho que regulan cordialmente las relaciones
jurdicas de una clase determinada. Sobre esta base es evidente que procede
hablar de una institucin arbitral. Ello por cuanto sta comprende: en primer
lugar, las concretas relaciones entre las partes que acuerdan someterse a uno
o varios rbitros. En segundo lugar, las relaciones entre aqullas con los
rbitros. Y por ltimo, las de unas y otros con la jurisdiccin estatal
7
.

De Trazegnies Granda, nos explica que el arbitraje actual es una
institucin post moderna (si por moderno entendemos el derecho liberal
clsico). Es post moderna porque se presenta como una reaccin contra ese
monopolio de la funcin jurisdiccional del Estado que constituye una
caracterstica de la ideologa jurdica moderna o liberal. La congestin de las
causas en los tribunales y la ineficacia que resulta de ello, las complejidades de
la vida comercial moderna que exigen muchas veces conocimientos
econmicos o tecnolgicos avanzados para entender el meollo de una
controversia, han llevado a una decepcin de la teora de la hegemona del
Poder Judicial como medio de proporcionar seguridad para la vida comercial
8
.

Cantuarias Salaverry y otro, el arbitraje es un medio privado de solucin
de controversias, mediante la intervencin y decisin de terceros tambin
privados a quienes las partes de manera voluntaria han decidido someter su
conflicto, aceptando de antemano acatar su decisin
9
.

6
SHONKE, Adolfo. Derecho Procesal Civil. Editorial Bosh. Espaa. 1950, Quinta edicin, p. 373. Citado por
7
GASPAR, Silvia. El mbito de Aplicacin del Arbitraje. Editorial Aranzadi. Espaa. 1988, p. 52. Citado por
8
TRAZEGNIES, Fernando. El Arbitraje en el Derecho Latinoamericano y Espaol. Libro Homenaje a Lubwick Kos
Rabcewitz. Cultural Cuzco SA. Lima. 1989, p. 543.
9
CANTUARIAS, Fernando y otro. El Arbitraje en el Per: Desarrollo Actual y Perspectivas Futuras. Lima Per.
1997, p. 39.
15

Lohmann Luca de Tena, seala es arbitraje la institucin que regula el
acuerdo de voluntades por el cual dos o ms partes deciden cometer a uno o
ms terceros, que aceptan el encargo, la resolucin de un cierto conflicto de
derecho privado respecto del cual dichas partes tienen capacidad de
disposicin, obligndose previamente a no llevar la controversia a los tribunales
ordinarios sin el previo fallo arbitral, el cual deber expedirse con arreglo a
ciertas formalidades
10
.

Como vemos, el arbitraje es un medio alternativo de solucin de
controversias, mediante la intervencin de un tercero denominado rbitro a
cuya decisin se han sometido previa y contractualmente las partes sobre
determinadas materias que puedan libremente disponer, renunciando expresa
y formalmente a la jurisdiccin y competencia de los Tribunales de Justicia.

El arbitraje comparte con el sistema judicial la caracterstica de ser
adversariales y adjudicativos
11
; donde el tercero rbitro no auxilia a las
partes para que acuerden la solucin, sino que les impone mediante el dictado
de un laudo, igual en sus efectos a una sentencia judicial.

En suma, el arbitraje es un proceso, es decir, un conjunto de
actuaciones que estn encaminadas a la solucin de un conflicto, en el que
resaltan las siguientes ventajas:
Especialidad, se basa en el conocimiento que los rbitros tienen del
tema en cuestin.
Rapidez, se logra la decisin final en menos tiempo, generando ahorro
de recursos, reduce costos del proceso y ahorra tiempo.
Decisin final de obligatorio cumplimiento, se obtendr un resultado,
el cual ambas partes debern cumplir obligatoriamente.

10
LOHMANN, Juan. El Arbitraje. Para Leer el Cdigo Civil. Vol. V. Editorial Pontificia Universidad Catlica del Per.
Lima Per. 1988, p. 41.
11
CAIVANO, Roque. Negociacin, Conciliacin y Arbitraje. Asociacin Peruana de Negociacin, Arbitraje y
Conciliacin. Lima Per. 1998, p. 123.
16

Ahora bien, proporcionar una definicin de arbitraje y establecer sus
diferencias en relacin con la conciliacin y la mediacin, involucra conocer
determinados aspectos de los anotados medios alternativos de resolucin de
conflictos, tales como sus caractersticas, objetivos, naturaleza jurdica,
clasificacin, importancia, efectos; aspectos que abordaremos a continuacin.

CARACTERSTICAS

Las caractersticas ms relevantes del arbitraje son:

- Las partes voluntaria y libremente acuerdan renunciar a la jurisdiccin y
competencia de los Tribunales de Justicia y se someten a la decisin de
un tercero denominado rbitro a fin de resolver extrajudicialmente sus
controversias.

- Slo puede ser materia de arbitraje aquellas cuestiones que tengan en
esencia una finalidad patrimonial y de las cuales las partes pueden
libremente disponer.

- Es necesario e indispensable que exista previamente un convenio
arbitral mediante el cual las partes renuncian a la jurisdiccin y
competencia de los Tribunales de Justicia y se someten en forma
expresa y legtima a la intervencin de un tercero denominado rbitro
quien finalmente resolver la controversia mediante la expedicin de un
Laudo Arbitral.

OBJETIVO DEL ARBITRAJE

Todo acto jurdico tiene un objetivo. En el procedimiento arbitral, en el
cual dos partes suscriben un contrato y acuerdan la sumisin de sus conflictos
17

actuales o futuros al conocimiento de los rbitros, segn Fernando
Cantuarias
12
, los interesados esperan tres cosas bsicamente:

- Que surgida la controversia el acuerdo de arbitraje pueda ser ejecutado
y por tanto el conflicto no termine en manos del Poder Judicial.
- Que el procedimiento arbitral se rija en el acuerdo de las partes o que,
en todo caso, la ley que lo regule sea lo suficientemente flexible como
para que se acomode a sus necesidades; y
- Que el laudo arbitral pueda ser ejecutado contra el perdedor en caso de
incumplimiento.

Pues, de nada servir si las partes pactaron someterse a un arbitraje, si
las disposiciones que rigen el procedimiento arbitral no hacen sencillo su
desarrollo de acuerdo a lo anhelado por las partes contratantes, o que una vez
dictado el laudo arbitral, ste no pueda ejecutar contra el perdedor en caso de
incumplimiento.

NATURALEZA JURDICA

En cuanto a la naturaleza jurdica del arbitraje podemos sealar que
doctrinariamente existen tres teoras, stas a saber son:

- La Teora Contractualista, considera que el arbitraje al nacer de la
voluntad de las partes tiene un origen eminentemente consensual lo cual
permite que surja esta institucin jurdica y por tanto llegue a
desarrollarse.

As mismo, consideran que en el arbitraje no existe de manera alguna
ejercicio de funcin jurisdiccional. Ello por cuanto los rbitros en s no disponen
de dicha potestad y que nica y exclusivamente aquella es una caracterstica
exclusiva de los Tribunales de justicia.

12
CANTUARIAS, Fernando y Otro. El Arbitraje en el Per. Desarrollo Actual y Perspectivas Futuras. Lima. Per.
1997, p. 59.
18

Sin duda los rbitros al momento de emitir su fallo denominado laudo
arbitral, estn administrando justicia, sin embargo, dicho laudo puede ser
revocado posteriormente por un Tribunal.

- La Teora Jurisdiccionalista, considera que el arbitraje es en s una
institucin de naturaleza jurisdiccional, debido a que si bien es cierto los
rbitros ejercen su funcin como tal porque las partes as lo han
expresamente convenido en la clusula arbitral, no menos cierto es que
ejercen dicha funcin jurisdiccional porque as lo establece la ley y por
tanto, es la propia ley, la que le confiere al laudo arbitral los mismos
efectos de una sentencia emitida por un Tribunal de justicia.

- La Teora Mixta, la cual considera al arbitraje como institucin jurdica
en su origen, de naturaleza contractual, consensual; sin embargo,
eminentemente jurisdiccional en sus efectos. Es por ello que se sostiene
que el arbitraje es un equivalente jurisdiccional.

CLASIFICACIN

Atendiendo al mbito de que se trate, se puede establecer la siguiente
clasificacin:

1.5.1. Segn la decisin de las partes

- Arbitraje Institucional. En este tipo arbitraje, es una entidad
especializada la que administra, organiza el trmite y presta servicios tiles
para resolver la controversia.
En el arbitraje institucional son las propias partes quienes libre y
voluntariamente consignan en el mismo convenio arbitral la institucin a la cual
se someten en competencia para que sta resuelva en arbitraje sus
competencias. Ejemplo: El Tribunal Arbitral del Colegio de Abogados de Lima,
la Cmara de Comercio de Lima, entre otros.
19

Cabe precisar, que las entidades dedicadas al arbitraje, habitualmente
tienen un reglamento al cual los litigantes se someten, y que prev la mayor
parte de las contingencias que puedan ocasionarse en el curso del
procedimiento arbitral. Por otra parte, suele tratarse de instituciones de
reconocida versacin y prestigio, que a lo largo del tiempo han ido
perfeccionando y adaptando las reglas a las necesidades que se plantean en
materia de solucin de disputa, surgiendo los reglamentos de "arbitraje comn"
u otras variantes como "arbitraje acelerado", para optimizar la duracin del
proceso de gran importancia para el tiempo como factor fundamental.
De ordinario proveen formas standars para pactar el arbitraje a travs de
modelos de clusula compromisoria y de compromiso arbitral que son el fruto
de la experiencia.
Existen casos especiales de arbitraje institucional con un esquema
diferente del que hemos visto, en los que la entidad tiene un grado de
compromiso mayor y una participacin ms directa.

- Arbitraje libre o ad hoc. En este tipo de arbitraje, no existe ninguna
institucin que administre el sistema, son las propias partes las que suministran
las normas sobre las que den actuar y todo lo necesario para que el arbitraje
proceda.
En el arbitraje ad hoc, las partes si bien han decidido renunciar a la
jurisdiccin y competencia de los Tribunales de Justicia para resolver sus
controversias y se someten expresamente a un proceso arbitral, stas no han
especificado qu institucin o en que sede arbitral ser ventilado el proceso. En
estos casos, son las mismas partes quienes designan cada una a su rbitro
en mrito a sus cualidades personales y profesionales y stos a su vez,
designan al rbitro, quien finalmente asumir la presidencia de la terna arbitral.

20

1.5.2. Segn la calidad del pronunciamiento, actuacin de los
rbitros y naturaleza de la decisin

- Arbitraje de Derecho. En esta forma de arbitraje, el laudo arbitral
deber fundamentarse necesariamente en las normas contenidas en nuestro
ordenamiento jurdico material sustantivo, es decir, debern aplicar las fuentes
del derecho tales como la ley, la doctrina, la jurisprudencia y la costumbre
conforme as se emite los fallos en los Tribunales de Justicia, por tanto, los
rbitros debern ser obligatoriamente abogados colegiados.
Cabe precisar que en el arbitraje de derecho las partes si no estn
conforme con el laudo arbitral, pueden si as lo estiman conveniente, interponer
recurso de apelacin a efectos de que el fondo de la controversia sea
finalmente resuelta por una segunda instancia, la que podr ser la misma
entidad arbitral o en su defecto, si no la tuviere, la Sala Civil de La Corte
Superior de Justicia.

- Arbitraje de Conciencia. En esta forma de arbitraje, el rbitro de
conciencia puede dejar de lado la norma jurdica en el proceso mismo como en
la sustentacin del laudo; es decir que resuelven de acuerdo a su criterio; sin
embargo esa discrecionalidad no es ilimitada puesto que debe respetar el
principio elemental de garantizar la defensa en juicio, en el debe tener en
cuanta la equidad.
No siendo necesario por tanto, que los rbitros de conciencia sean
abogados; as mismo para esta forma de arbitraje, contra el fallo arbitral no
procede recurso de apelacin alguno, el cual slo es procedente cuando se
trata de laudos arbitrales de derecho.

21

1.5.3. Segn la fuente de la cual proviene: el acuerdo de voluntades o
disposicin de la ley

- Arbitraje voluntario. Es aquel que proviene de la voluntad de las
partes, siendo stas las que adoptan el modelo.
En el arbitraje voluntario, predomina la voluntad de las partes en la
disposicin del mbito y las reglas que rigen el mismo procedimiento. Sin
embargo la ley ritual le da un marco a esta opcin sin restringir en demasa las
facultades de las partes.

- Arbitraje Forzoso. El arbitraje es forzoso cuando ha sido impuesto por
el legislador, quien dispone quitar determinados litigios del mbito de
competencia de los jueces estatales, atribuyndosela a los rbitros con
carcter excluyente. La legislacin de fondo y ritual se ha encargado de legislar
esta modalidad compulsiva de arbitraje.
Se justifica esta alternativa forzosa principalmente en la necesidad de
sustraer del mbito judicial y evitar a los jueces la resolucin de determinados
temas -normalmente cuestiones de hecho- que exigiran procesos judiciales
extensos en funcin de su tecnicismo, complejidad o incidencias.
1.5.4. Segn se trate de un diferendo nacional o internacional
- Arbitraje Interno. Son arbitrajes en el que las partes vinculadas
pertenecen a un mismo Estado y los temas puestos en consideracin vinculan
al mismo Estado.
- Arbitraje Internacional. Son arbitrajes en el que las partes vinculadas
son dos o ms Estados.
La Ley de Arbitraje N 26572 Art. 91, define como arbitraje internacional
cuando existen los siguientes factores:
a) Si las partes tiene al momento de celebrar el convenio arbitral domicilios
en Estados diferentes.
22

b) Si uno de los lugares siguientes est situado fuera del Estado en que las
partes tienen sus domicilios.
b.1) El lugar de arbitraje, si ste ha sido determinado en el acuerdo de
arbitraje o con arreglo a l;
b.2) El lugar de cumplimiento de una parte sustancial de las
obligaciones de la relacin jurdica o el lugar con el cual el objeto
del litigio tenga relacin ms estrecha.

IMPORTANCIA

No slo en el Per sino en muchos pases de Latinoamrica, existe una
justicia en crisis, saturada de expedientes, con una sobrecarga procesal, con
partes; siendo adems una justicia cara y lenta
13
.

Todo ello lleva a que, en ocasiones, los que tienen problemas litigiosos
no acudan a la justicia u opten por no hacerlo. En ambos casos, el resultado es
la insatisfaccin de los usuarios ante al insuficiencia del Sistema Judicial de
cada Estado.

Esta es una situacin real y difcil de solucionar a pesar de que se est
buscando, como es el caso de nuestro pas, una reestructuracin y
reorganizacin del Poder Judicial.

Las ventajas que ofrece un procedimiento arbitral son: justicia accesible
y rpida, a menor costo o a un costo previsible, inmediacin, idoneidad,
confiabilidad.

Por tanto, el arbitraje es una institucin slida en el plano nacional o
internacional donde se revaloriza la autonoma de la voluntad; la misma que
constituye una alternativa que busca profundizar la armona y la paz social, que
es el fin del Derecho.

13
FELDESTEIN DE CARDENAS, Sara y otro. El Arbitraje. Editorial Abeledo Perrot. Argentina. 1998, p.1.
23

EFECTOS DEL CONVENIO ARBITRAL

- El convenio arbitral obliga a las partes a lo estipulado de acuerdo con las
reglas generales de la contratacin y, en su momento, a someterse al laudo
que dictan los rbitros.

- Las partes van a ser quienes designen a las personas que van a
componer el Tribunal Arbitral sea este institucional o ad hoc es por ello que
quedan sometidas a las decisiones que ste emita como consecuencia del uso
de su razn y criterio y en algunos casos del derecho; en tal sentido, la
voluntad de un tercero, facultado para ello, va a dar solucin a las controversias
existentes.

- Impide a los jueces y tribunales de justicia conocer de las cuestiones
litigiosas sometidas a arbitraje
14
.
Acertadamente sostienen algunos juristas que en cuanto a los efectos del
convenio arbitral se distingue una doble eficacia:

- Una eficacia positiva, consisten en la obligacin de las partes de someter
la solucin de las controversias que surjan entre ellas a la decisin de uno o
ms rbitros; y
- Una eficacia negativa, que viene a ser la consecuencia de la primera de
las nombradas, es decir, consistente en la sustraccin de la controversia en
cuestin al conocimiento de los tribunales de justicia.

1.8 CONCILIACIN

1.8.1 DEFINICIN.

El vocablo conciliacin deriva del latn conciliato, conciliatonis, y es la
accin y efecto de conciliar. A su vez, conciliar tambin proviene del latn
conciliare y significa componer y ajustar los nimos de los que estaban

14
ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil. Tomo II. Vol. II. Editorial Jos Mara Bosch. S.A. Barcelona Espaa.
1994, p. 399.
24

opuestos entre s. En una segunda acepcin hace referencia al hecho de
conformar dos o ms proposiciones o doctrinas al parecer contrarias.

Al igual que el arbitraje, la literatura nos presenta una copiosa
informacin sobre las diversas definiciones que han esgrimido los estudiosos
de esta institucin. A travs de ellas podemos apreciar la orientacin de la
conciliacin en relacin a la solucin de los conflictos mediante la justicia
ordinaria como el proceso civil o por medios alternos de solucin no
jurisdiccionales.

Jos Junco define a la conciliacin como ... el acto jurdico o
instrumento por medio del cual las partes en conflicto, antes de un proceso o
en el transcurso de ste, se someten a un trmite conciliatorio para llegar a un
convenio de todo aquello que es susceptible de transaccin y que lo permita la
ley, teniendo como intermediario efectivo e imparcial, la autoridad del juez otro
funcionario o particular debidamente autorizado para ello, quien, previo
conocimiento del caso, debe procurar por las frmulas justas de arreglo
expuestas por las partes o en su defecto proponerlas y desarrollarlas, a fin que
se llegue a un acuerdo, el que contiene derechos constituidos y reconocidos
con carcter de cosa juzgada.
15

La conciliacin es considerada por Rafael Gallinal
16
como el acto judicial
que se celebra previamente a los juicios contenciosos, ante la autoridad pblica
entre el actor y el demandado, con el objeto de arreglar y transigir
amigablemente sus respectivas pretensiones o diferencias.

Ivn Ormachea
17
dice que la conciliacin es un medio alternativo de
resolucin de conflictos alternativo al procedimiento judicial que por la va
consensual busca solucionar un conflicto. Su base de apoyo se encuentra en la

15
JUNCO, Jos. La Conciliacin. Aspectos Sustancias y Procesales. Bogot, Ediciones Jurdicas Radar. Segunda
Edicin. 1994, p. 36. Citado por LEDESMA, Marianella. La Conciliacin. Legrima Editorial SRL. Lima. 1996, p. 43.
16
GALLINAL, Ivn. Estudios sobre el Cdigo de Procedimientos Civil. Tomo I. Montevideo. 1915, p. 160. Citado por
LEDESMA, Marianella. La Conciliacin. Legrima Editorial SRL. Lima. 1996, p. 44.
17
ORMACHEA, Ivn. Algunas Consideraciones sobre la Conciliacin como Institucin Intrasistmica de Resolucin
de Conflictos en Revista del Foro. Colegio de Abogados de Lima. Ao LXXXI, N 1, p. 104 106.
25

satisfaccin de los intereses y necesidades de las partes con la ayuda de un
tercero facilitador o conciliador.

Jos Rodrguez anota que la conciliacin es un medio de evitar el litigio.
Su objeto es estimular a las partes para que decidan amigablemente sus
diferencias, sin empearse en el proceso contencioso, pesado y lento, no
exento de obstculos y generalmente costoso.
18

Juan Montero Aroca
19
seala que la conciliacin es ... la comparencia,
obligatoria o facultativa de las partes ante una autoridad estatal para que en su
presencia traten de solucionar amistosamente el conflicto de intereses que las
separa, regulada por el ordenamiento jurdico que atribuye determinados
efectos jurdicos a lo en ella convenido.

Eduardo Couture
20
perfil el mbito conceptual de la conciliacin a
travs de la siguiente definicin: acuerdo o avenencia de partes que, mediante
renuncia, allanamiento o transaccin, hacen innecesario el litigio pendiente o
evita el litigio eventual.

Como se advierte, la conciliacin, desde el punto de vista jurdico es una
forma de solucionar el litigio. As mismo la conciliacin extrajudicial, es una
institucin netamente consensual, es decir que todos los acuerdos, pactos,
alianzas o convenios adoptados, son el resultado de la voluntad de las partes,
no constituyendo as ningn acto jurisdiccional, sino todo lo contrario, es
preciso recalcar que toda conciliacin extrajudicial es una institucin que se
erige como un mecanismo alternativo para la solucin de conflictos, por el cual
las partes acuden ante un Centro de Conciliacin o al Juzgado de Paz Letrado
a fin de que les apoye en la bsqueda de una solucin consensual, firmndose

18
RODRGUEZ, Jos. Revista Jurdica rgano de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional, Bogot
Colombia. N 27. Octubre. 1958, p. 43. Citado por LEDESMA, Marianella. La Conciliacin. Legrima Editorial SRL.
Lima. 1996, p. 45.
19
MONTERO AROCA, Juan. Bosquejo Histrico de la Conciliacin hasta la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1855.
Revista de Derecho Procesal Iberoamericana. Madrid. 1971. N 4, p. 860. Citado por LEDESMA, Marianella. La
Conciliacin. Legrima Editorial SRL. Lima. 1996, p. 45.
20
COUTURE, Eduardo, Vocabulario Jurdico. Montevideo. Facultad de Derecho. 1960, p. 171. Citado por
LEDESMA, Marianella. La Conciliacin. Legrima Editorial SRL. Lima. 1996, p. 45.
26

al final de ella un acta de conciliacin que posee sin lugar a dudas mrito de
ejecucin.

1.8.2 CARACTERSTICAS

La conciliacin presenta las siguientes caractersticas:

- Autonoma de la voluntad; por el cual las partes adoptan un acuerdo
determinado.
Sin embargo, tal autonoma no se ejerce irrestrictamente. Las partes
pueden disponer de sus derechos, siempre y cuando no afecten con ello
normas de carcter imperativo ni contraren el orden pblico, ni las buenas
costumbres.
- Voluntariedad; las partes participan de un proceso conciliatorio y
exploran diversas alternativas de solucin de conflicto.
- Informalidad; la conciliacin no requiere de mayor formalidad para el
logro de un acuerdo, se requiere justamente evitar que el proceso sea
complicado y lento.
- Idoneidad del Tercero; a nivel institucionalizado el conciliador es una
persona especializada en tcnicas de conciliacin y resolucin de conflictos.
Las partes, con la gestin del tercero conciliador, buscan un acuerdo
mutuamente satisfactorio. Para facilitar esta gestin, el conciliador tiene la
facultad de proponer varias alternativas de solucin.
- Privacidad; la conciliacin es un acto esencialmente privado donde se
encuentran los directamente involucrados en el conflicto. Esta privacidad est
relacionada con la confidencialidad.
- Puede darse a nivel extrajudicial y judicial; las partes pueden resolver su
conflicto antes de accionar su pretensin ante el rgano Jurisdiccional, y/o
resolver su conflicto en la etapa conciliatoria dentro del proceso judicial.

1.8.3 OBJETIVO

La conciliacin, busca la solucin de un conflicto de intereses con la
ayuda de un tercero llamado conciliador.
27

Son objetivos especficos de la conciliacin:

- La conciliacin previa, est orientada a evitar la judicializacin del
conflicto; esto es, a prevenir los litigios, intentando resolver un conflicto sin
recurrir a la tradicional decisin judicial.
- La conciliacin judicial, est orientada a evitar la decisin del tercero
heterocompositivo; esto es, evitar que concluya el proceso por la decisin de
un tercero heterocompositor (juez) sino, por la voluntad de las propias partes,
esto es bajo el sistema autocompositivo.

La doctrina y la legislacin comparada y nacional es uniforme en el
sentido de que solamente puede ser objeto de conciliacin los derechos
disponibles.

1.8.4 NATURALEZA JURDICA

Para determinar la naturaleza jurdica de la conciliacin, debemos
dilucidar su carcter jurisdiccional o no jurisdiccional, y su pertenencia al mbito
de la auto o heterocomposicin.

- Respecto a su carcter jurisdiccional o no jurisdiccional.
La conciliacin que se realiza ante el Juez antes de iniciarse el proceso
o dentro del proceso en forma facultativa o como etapa procesal, es un acto
judicial no jurisdiccional, por cuanto interviene el Juez tratando de que las
partes concilien sus intereses en conflicto, pero no imponiendo su punto de
vista ni resolviendo el conflicto; carcter no jurisdiccional que es ntido
tratndose de la conciliacin previa al proceso.

- Respecto a su pertenencia al campo de la auto o
heterocomposicin.
No hay acuerdo en la doctrina acerca de que si la conciliacin pertenece
al campo de la autocomposicin o de la heterocomposicin, aunque es
mayoritaria la corriente que la ubica dentro de la autocomposicin; esto es que
28

la solucin del conflicto, se produce por obra de las partes sin la intervencin
de terceros.

1.8.5 CLASIFICACIN

1.8.5.1 Por la oportunidad en la que se lleva a cabo, la conciliacin
puede ser:

- Preprocesal. Es la que se practica con antelacin a la procesalizacin
del litigio. Se orienta a intentar resolver los conflictos sin recurrir a la decisin
del rgano jurisdiccional.
Algunos autores la denominan, conciliacin privada, libre o extrajudicial,
su contenido es contractual y su forma es escrita, de acuerdo a los actos
jurdicos que son objeto de la misma.

Carnelutti llama a esta conciliacin privada o libre, porque no est
regulada, por consiguiente el acuerdo a que lleguen las partes habr de constar
por escrito.
- Intraprocesal. Es la que se desarrolla al interior de un proceso judicial,
donde las partes a travs de un procedimiento obligatorio y bajo la direccin del
juez van a intercambiar sus puntos de vista sobre sus pretensiones y
propuestas de composicin, atribuyendo a los acuerdos que logren, los efectos
de la cosa juzgada y sancionando pecuniariamente a quienes se resisten a ello.

La conciliacin que se realiza ante el Juez, o conciliacin judicial, tanto la
que se efecta antes del proceso, en forma obligatoria o facultativa, como la
que se lleva a cabo dentro del proceso como etapa del mismo, o en cualquier
estado, debe constar en acta suscrita por las partes, el Juez y el secretario.

Cuando se produce la conciliacin, el acta debe contener todos los
acuerdos a que hayan llegado las partes. Si es total y versa sobre derechos
disponibles, el Juez la aprobar y dar por terminado el proceso. Si es parcial y
versa sobre derechos disponibles, el Juez la aprueba y contina el proceso
respecto a los puntos no conciliados.
29

Los actos que puede contener el acuerdo conciliatorio, puede ser el
allanamiento, desistimiento o la transaccin.

- Postprocesal. Es una conciliacin que no deviene en exigibles las
pretensiones a las que hubieran arribado las partes, porque no genera cosa
juzgada, no resuelve ningn conflicto, sino concilia la ejecucin de ste; parte
de dos presupuestos: un conflicto ya resuelto y la seguridad jurdica que ello
implica.

1.8.5.2. La conciliacin, atendiendo a la condicin del tercero puede
ser:

Judicial, administrativa, fiscal, comunitaria, arbitral, privada.

1.8.5.3. Por el resultado del acuerdo

La conciliacin puede ser total, parcial o fracasada.

1.8.5.4. Por la iniciativa de las partes

sta puede ser obligatoria o facultativa.

1.8.6. IMPORTANCIA

En la legislacin procesal moderna se otorga gran importancia a la
conciliacin como forma especial de conclusin de los procesos, por constituir
la modalidad ms pacifica, efectiva y econmica de poner trmino a los
conflictos.

Se dice que es pacfica, porque las partes involucradas se sienten
satisfechas por su resultado, desapareciendo la enemistad y evitando las
rencillas, perjuicios y traumas que genera todo proceso; la paz queda as
autnticamente reconstruida como se dan en los Juzgados de Paz Letrado.
30

Es efectiva, porque bien utilizada permite alcanzar el ptimo resultado en
la reconstruccin de la paz perdida.

Econmica, porque se ha comprendido que en el ms breve plazo y sin
mayor intervencin de tiempo y dinero por las partes, el rgano jurisdiccional
pone fin al conflicto, y con mayor incidencia, si se le utiliza en forma previa al
surgimiento del proceso. Esto es importante, ya que se est empezando a
transitar por el camino correcto, que es el de crear una conciencia generalizada
de descongestionar los despachos judiciales.

Taramona Hernndez, afirma: la verdadera conciliacin es aquella que
le cost a las partes conseguir, que la vivieron como propia y que dejaron, y
obtuvieron luego de arduas negociaciones.
21

1.8.7. EFECTOS

La conciliacin libre, privada o extrajudicial tiene forma contractual,
cualquiera sea su contenido (concesiones recprocas, reconocimiento o
renuncia), tiene los efectos que acuerda el Cdigo Civil a la transaccin; en
nuestro caso, el de cosa juzgada (Art. 1302 del Cdigo Civil).

La conciliacin judicial previa al proceso evita que ste se promueva, o
la que se realiza dentro del proceso como etapa del mismo o en cualquier
estado, da por concluido el proceso y surte los efectos de la sentencia con
autoridad de cosa juzgada (Arts. 327 y 328 del Cdigo Procesal Civil).

Sobre stos efectos de la conciliacin hay uniformidad doctrinaria y
legislativa, establecindose que el acuerdo de las partes sea aprobada por el
Juez (Art. 325 del Cdigo Procesal Civil).

21
TARAMONA, Jos. Manual de Conciliacin Extrajudicial. Editorial Rodhas. Primera Edicin. Lima. 2001, pp. 19
20.
31

1.9 LA MEDIACIN

1.9.1 DEFINICIN

La mediacin es definida por FOLBERG y TAYLOR
22
como el proceso
mediante el cual los participantes, junto con la existencia de una persona o
personas neutrales, asilan sistemticamente los problemas en disputa, con el
objeto de encontrar opciones, considerar alternativas, y llegar a un mutuo
acuerdo que se ajuste a sus necesidades.

La mediacin es un mecanismo alternativo (o adecuado) de resolucin
de conflictos. Esto quiere decir que es un mecanismo diferente y externo al
proceso propiamente judicial y sujeto a reglas diferentes a las estrictamente
jurdicas.

Est constituido por un proceso de negociacin facilitada por un
MEDIADOR. Este tercero, no tiene la facultad de dar propuesta de solucin,
se limita a acercar a las partes para que ellas mismas busquen la solucin a su
conflicto.

Tiene sustento fundamental en la autonoma de la voluntad, es decir,
busca privilegiar el derecho de los particulares a resolver sus propios
problemas.

1.9.2. OBJETIVO

La mediacin exige que las partes tengan el deseo de actuar de buena
fe en orden a lograr un acuerdo y no para conocer los puntos de vista y las
pruebas que tenga la parte contraria o para detener el proceso judicial en
beneficio propio.

22
FOLBERG , Alison. Mediacin. Traduccin del Ingls por Beatriz B. Mendoza Limusa. S.A. CV. Grupo Noriega
Editores. Mxico D.F., 1992, p. 27.
32

Uno de los objetivos de recurrir a estos mecanismos (Conciliacin,
Mediacin y Arbitraje), es aliviar al Poder Judicial de la pesada carga procesal
que soporta. Por ello se buscan filtros que eviten que todos los conflictos
lleguen al rgano jurisdiccional, procurando que exclusivamente aquellas
controversias que as lo requieran, por su complejidad o por los bienes jurdicos
que estn de por medio, sean conocidas por el Poder Judicial.

CARACTERSTICAS
- Es un procedimiento no obligatorio controlado por las partes. En una
mediacin, no se puede imponer una decisin a las partes. A diferencia del
rbitro o el juez, el mediador no toma decisiones. La funcin del mediador
consiste en ayudar a que las partes lleguen a un acuerdo sobre la solucin de
la controversia. Si deciden someter la controversia a mediacin, las partes
deciden con el mediador cmo se llevar a cabo el procedimiento.
Es ms, aun cuando las partes hayan convenido en someter una
controversia a la mediacin, no estn obligadas a continuar el procedimiento de
mediacin tras la primera reunin si consideran que la continuacin del
procedimiento va en contra de sus intereses.
- Es un procedimiento confidencial. En una mediacin, no se puede
obligar a las partes a divulgar informacin que deseen mantener confidencial.
- Es un procedimiento basado en los intereses de las partes. En un litigio
ante los tribunales o en un proceso de arbitraje, el resultado de un caso est
determinado por los hechos objeto de la controversia y el derecho aplicable. En
la mediacin, las partes pueden guiarse asimismo por sus intereses
comerciales. As pues, las partes pueden decidir libremente el resultado
considerando el futuro de su relacin comercial y no nicamente su conducta
previa.
Cuando las partes tienen en cuenta sus intereses y entablan un dilogo,
la mediacin suele traducirse en un acuerdo que crea ms valor que el que se
habra creado si no hubiese surgido la controversia en cuestin.
33

- La mediacin, por su carcter no obligatorio y confidencial, entraa un
riesgo mnimo para las partes y genera beneficios considerables. Es ms,
podra decirse que, aunque no se llegue a un acuerdo, la mediacin nunca
fracasa ya que permite que las partes definan los hechos y las cuestiones
objeto de la controversia, preparando el terreno para procedimientos arbitrales
o judiciales posteriores.

- La mediacin, no se encuentra regulada jurdicamente en
nuestro pas, y por tanto, es ms informal y flexible que la
conciliacin.

1.10. DIFERENCIAS ENTRE ARBITRAJE, CONCILIACIN Y MEDIACIN
El arbitraje, conciliacin y mediacin, como medios alternativos de
solucin de conflictos, presentan caractersticas peculiares que los distinguen
uno de otros. Siendo necesario para su cabal comprensin precisar las
diferencias existentes entre cada uno de ellos:

1.10. DIFERENCIAS ENTRE ARBITRAJE Y CONCILIACIN

stas pueden ser identificadas a partir de los siguientes aspectos:

1.10.1. Toma de decisiones

- En el proceso de conciliacin las decisiones las toman las mismas partes
en conflicto.
- En cambio en el arbitraje las decisiones las toman los rbitros.

1.10.2. Forma de solucionar el conflicto

- El proceso de conciliacin es un medio alternativo de resolucin de
conflictos de carcter auto compositivo, donde las partes tienen mayor control
sobre el resultado.
34

- En cambio el arbitraje es un medio alternativo de resolucin de conflictos
de carcter heterocompositivo, donde el tercero (rbitro) tiene mayor control
sobre el proceso y el resultado.

1.10.3. Origen del resultado

- En la conciliacin son las mismas partes las que componen el conflicto
por s mismas, disendola y construyendo la solucin con la asistencia de un
tercero llamado conciliador.
- En cambio en el arbitraje el tercero llamado rbitro es el que compone el
conflicto de intereses de las partes. El tercero le impone la solucin a las
partes.
En otros trminos, en la conciliacin el conflicto se soluciona por
voluntad de las partes, en cambio en el arbitraje es por voluntad de un tercero
(rbitro).

1.10.4. Por la magnitud de protagonismos del tercero

- En la conciliacin, el conciliador no toma decisiones, sino asiste a las
partes conciliantes para que encuentren la solucin al conflicto por si mismos,
pudiendo proponer soluciones no vinculantes.
- En cambio en el arbitraje, el rbitro decide, es el que toma decisiones
vinculantes, el que resuelve el conflicto, con carcter obligatorio para las
partes.

1.10.5. Por la magnitud de protagonismos de las partes

- En el proceso de conciliacin las partes tienen un mayor protagonismo,
un papel activo.
- En cambio, en el arbitraje las partes tienen un menor protagonismo, un
papel totalmente pasivo.

1.10.6. Por el clima en que se desarrollan
- La conciliacin se desarrolla satisfactoriamente en un clima no
adversarial, limpio de conflictividad.
35

- En cambio, el arbitraje es esencialmente adversarial, confrontativo y
adjudicativo.

1.10.7. Por el resultado

- En el proceso de conciliacin el resultado es un acuerdo inteligente que
satisface a ambas partes, que no es apelable.
- En cambio el arbitraje el resultado es un laudo arbitral obligatorio,
impuesto por el rbitro.

1.10.8. Por el tipo de resultados

- En el proceso de conciliacin se obtienen resultados del tipo gano yo -
ganas t, es decir ganan ambas partes.
- En cambio en el arbitraje hay resultado gana- pierde, es decir gana una
de las partes y la otra pierde.

1.10.9. Por su carcter

- La conciliacin extrajudicial es un procedimiento de carcter obligatorio
en ciertas materias civiles y se solicitara por una o las dos partes ante un
Centro de Conciliacin.
- En cambio el arbitraje es eminentemente voluntario por que se requiere
el acuerdo de voluntad de las partes que se manifiesta en el convenio arbitral
sea como clusula incluida en un contrato o bajo la forma de un acuerdo
independiente por el que las partes deciden someterse a arbitraje

1.11 DIFERENCIAS ENTRE CONCILIACIN Y MEDIACIN

Muchas son las diferencias entre ambos mecanismos alternativos de
resolucin de conflictos que los distancia notablemente aunque parezcan
similares, as tenemos:

36

1.11.1. En cuanto a su finalidad

FRANCESCO CARNELUTTI sealaba que la nota diferencial, frgil y
valiosa, entre las dos formas de actividad se refiere, por el contrario, a la
finalidad, puesto que:
- La mediacin persigue una composicin contractual cualquiera, sin
preocuparse de la justicia.
- Mientras que la Conciliacin aspira a la composicin justa. En este
sentido, la conciliacin se encuentra en medio de la mediacin y de la decisin:
posee la forma de la primera y la sustancia de la segunda.
GUASP seala otra diferencia:
- Mientras en la mediacin el tercero interviene de manera espontnea.
- En la conciliacin el tercero interviene de manera provocada llamado por
las partes.
1.11.2. Por la magnitud de participacin del tercero

- En la mediacin, el tercero neutral denominado Mediador tiene un menor
protagonismo durante el desarrollo de todo el proceso, pues participa
pasivamente en el proceso limitndose a acercar, aproximar y juntar a las
partes, facilitar la comunicacin entre las partes, abstenindose de proponer
soluciones al conflicto.
- En cambio, en la conciliacin el tercero neutral denominado Conciliador,
tiene un mayor protagonismo en el proceso, ya que puede proponer a las
partes soluciones no vinculantes para solucionar el conflicto.

1.11.3. Por la magnitud de participacin de las partes

- En el proceso de mediacin las partes tienen un mayor protagonismo, un
papel ms activo en el desarrollo del proceso de mediacin, ya que el mediador
no propone soluciones al conflicto.
- En cambio, en la conciliacin las partes tienen menor protagonismo,
desde el momento en que el tercero puede proponer frmulas de solucin al
conflicto, pero a su vez, ms activo que en un proceso judicial.
37

1.11.4. Por la magnitud de control sobre el resultado por las partes

- En la mediacin en vista que las partes tienen un papel ms activo y el
mediador un papel pasivo, son las mismas partes en conflicto las que
construyen por s mismas la solucin del conflicto, Este proceso genera una
mayor propiedad en la solucin, teniendo mayores posibilidades de
cumplimiento.
- En cambio en la conciliacin, en vista que las partes tienen un papel
menos activo, el papel del conciliador es ms activo ya que puede proponer
soluciones al conflicto, en cierta forma las partes no elaboran por s mismo la
solucin, sino que se ven influenciadas por las propuestas del conciliador, con
lo que se genera una menor propiedad en la solucin del conflicto.

1.11.5. Por su filosofa
- El proceso de mediacin tiene una filosofa esencialmente individualista.
- Mientras que la conciliacin tiene una filosofa bsicamente solidaria y
justa.

1.12. DIFERENCIAS ENTRE ARBITRAJE Y MEDIACIN

- En el arbitraje, la solucin del conflicto surge principalmente de la
decisin a la que arriba el rbitro designado por las partes y es de carcter y
vinculante para stas, es decir que se comprometen a aceptar la decisin con
efectos de cosa juzgada, pudiendo inclusive fallar en contra de una de las
partes.
- En la actividad de mediacin, el mediador no decide nada, simplemente
realiza una actividad de acercamiento entre las partes mediante su pericia en
encontrar puntos comunes y limar asperezas.
La decisin final es tomada por las partes que aceptan o no dicha
opinin.
El mediador es un tercero neutral, con capacitacin suficiente como para
ayudar a las partes a convenir un cometido, el mediador deber arbitrar los
medios que permitan lograr un mutuo convencimiento en las partes acerca de
38

la necesidad de sacrificar parcialmente sus pretensiones originales, en aras de
poner un punto final a la controversia.
La tcnica bsica de la que se vale el mediador consiste en profundizar
el examen de las posiciones de las partes, buscando percibir cul es el
verdadero trasfondo que subyace en todo conflicto, y cul es el tema que
separa a las partes, el que muchas veces no coincide con lo que manifiestan
exteriormente. De esta manera el mediador podr colaborar de manera ms
efectiva en la proposicin de frmulas que sean capaces de lograr la
satisfaccin de los reales intereses de las partes.

CUADRO COMPARATIVO:
MEDIACIN, CONCILIACIN, ARBITRAJE Y PODER JUDICIAL
FACTOR MEDIACIN CONCILIACIN ARBITRAJE
PODER
JUDICIAL
Formalidad
Informal. Lo
definen las
partes
Informal. Lo
definen las partes
Cierta
formalidad.
Puede ser
definida por las
partes
Rgido.
Carcter reservado Privado Privado Privado Pblico
Personas
comprometidas en
el proceso
Las partes.
Ayuda un
tercero
(facilitador)
Las partes. Ayuda
un tercero que
puede sugerir.
Las partes.
Tercero (rbitro)
puede ser
elegido.
Las partes.
Tercero (Juez).
No puede ser
escogido.
La toma de decisin
Corresponde
slo a las
partes.
Corresponde slo
a las partes.
La toma un
tercero (rbitro)
La toma un
tercero
(autoridad
judicial)
Nivel de obligacin
de los acuerdos
Cuando las
partes toman
un acuerdo.
Cuando las partes
toman un acuerdo.
Laudo es de
cumplimiento
obligatorio.
Decisiones son
de cumplimiento
obligatorio.
39

1.13 EL GARANTISMO EN SEDE CONSTITUCIONAL
Las primeras constituciones aprobadas en el S.XVIII en Estados Unidos
(1787) y en Francia (1791) como resultado del constitucionalismo liberal, se
configuran como la expresin de un pacto social y poltico sobre dos cuestiones
primordiales de toda sociedad, la estructura de su organizacin poltica (el
Estado) y el reconocimiento de los derechos individuales. Dicho pacto
responda al doble postulado de limitar el poder del Estado y de garantizar la
libertad de los ciudadanos.
La Constitucin en la que se plasmaba ese pacto tena, por su propia
naturaleza, una clara pretensin normativa, en el sentido de que su finalidad
era regir de manera efectiva el comportamiento del poder pblico y de las
instituciones del Estado, as como servir de garanta eficaz de los derechos del
individuo.
Sin embargo, no puede caerse en el error de pensar que esos objetivos
se cumplieron con la sola aprobacin de los textos constitucionales. De all que
la teora constitucional acu los conceptos de constitucin formal y
constitucin material para distinguir dos planos del orden constitucional. El
plano formal o jurdico, que es aprehensible con la lectura, estudio e
interpretacin de las normas supremas vigentes, conforme surge del propio
texto constitucional; en cambio, el plano material real, o sociolgico, supone
auscultar la realidad poltico-social y verificar el grado de efectiva vigencia del
orden constitucional en la praxis poltica, judicial, profesional y ciudadana;
implica una medicin de la realidad socio-poltica para constatar el grado de
observancia real de la Constitucin.
En este contexto, el garantismo constitucional, constituye una referencia
indispensable para todo aquel que quiera comprender no slo cmo funcionan
de hecho los ordenamientos constitucionales modernos, sino adems, cmo
deberan hacerlo conforme a un proyecto garantista orientado a controlar los
poderes y ampliar las libertades.
Juristas como Gustavo Zagrebelsky denominan al garantismo, como
constitucionalismo avanzado; otros como Perfecto Andrs Ibaez lo llaman
constitucionalismo de contenidos. En suma, es la bsqueda del Estado de
40

derecho constitucional, democrtico, social y cultural del que haban Garca
Pelayo y Peter Haberle y que es posible empezar a construir.
El garantismo es el movimiento o escuela del derecho constitucional,
penal y procesal penal que brega por asegurar la ms amplia y efectiva
observancia de toda norma, derecho, exencin, garanta o principio en defensa
de la persona y de su dignidad frente al Estado y frente a terceros, en todos
sus posibles roles: como ciudadano, administrado, arrestado, detenido,
sumariado, imputado, procesado, acusado, condenado, etc.
23

Bidart Campos apunta que un derecho sin su correlativa garanta es un
derecho inexistente o un derecho inocuo (...) lo que de rescatable tienen estos
enfoques radica en poner de relieve que para la efectividad de los derechos o
sea, para contar con la posibilidad de su vigencia sociolgica en supuestos de
desconocimiento, negacin o violacin- hace falta el instrumental de la
correspondiente garanta que permita hacerlo valer.
24

En el Per, nuestra Constitucin, como norma en la que se fundamenta
todo el ordenamiento jurdico, enuncia un conjunto de derechos, obligaciones y
principios bsicos, que operan como garantas de la posicin jurdica de los
individuos frente a los poderes pblicos; los cuales se encuentran en estrecha
interrelacin, de tal forma que ninguno podra garantizarse plenamente si los
dems no estuviesen igualmente protegidos; as tenemos: el principio de
legalidad, la jerarqua normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad
de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos
individuales, la seguridad jurdica y la interdiccin de la arbitrariedad de los
poderes pblicos.
25

El principio de seguridad jurdica. Por seguridad jurdica ha de
entenderse la regularidad o conformidad a derecho y la previsibilidad de la
actuacin de los poderes pblicos y muy especialmente, de la interpretacin y
aplicacin del derecho por parte de la administracin pblica y de los jueces y
tribunales.

23
BIDART CAMPOS, Germn. Manual de la Constitucin Reformada. Buenos Aires. Editorial EDIAR. Primera
Reimpresin. 1998, p. 286
24
BIDART CAMPOS, Germn. Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino. Nueva edicin ampliada y
actualizada a 1999-2000. Buenos Aires. Editorial EDIAR. 2000. Tomo I-A, p. 797.
25
ESPN, Eduardo. Derecho Constitucional. Vol I. Cuarta Edicin. Editorial Tirant Lo Blanch. Valencia. 2,000, p. 64
70.
41

Este principio excluye, la posibilidad de que los poderes pblicos
modifiquen arbitrariamente situaciones jurdicas preexistentes, comportamiento
imprevisible que creara inseguridad jurdica y que podra causar importantes
prejuicios a todo sujeto afectado. Slo en un ordenamiento en la que la
seguridad jurdica sea un principio predominante pueden los ciudadanos
defender adecuadamente sus intereses y derechos.

Principio de jerarqua normativa. Es un principio estructural esencial
para dotar al ordenamiento jurdico de seguridad jurdica. En su manifestacin
ms general significa que existen diversas categoras de normas jurdicas,
cada una con un rango determinado, y que las mismas se relacionan
jerrquicamente entre s. Este principio es decisivo para determinar la validez
de una norma, por tanto el respecto al principio de jerarqua de las normas es
condicin de validez de las normas jurdicas.

Principio de legalidad. Este principio supone, en su formulacin ms
genrica, que todos los poderes pblicos se encuentran sometidos a la ley, sin
perjuicio de la superior posicin de la Constitucin como voluntad del poder
constituyente y norma superior del ordenamiento jurdico.

Principio de interdiccin de la arbitrariedad. Consagra la proscripcin
de toda actuacin carente de justificacin o arbitraria de los poderes pblicos.
A diferencia, de los sujetos particulares, que pueden actuar libremente dentro
del amplio marco que les fija el ordenamiento, los poderes pblicos solo
pueden actuar en beneficio del inters pblico, cada uno en el mbito de su
propia competencia, de acuerdo con los procedimientos que la ley marca y con
respeto a los principios y valores constitucionales y legales.

Lo expuesto, conlleva a afirmar que las garantas constitucionales son el
soporte de la seguridad jurdica; no en vano se define a las garantas en un
sentido lato, como el conjunto de seguridades jurdico-institucionales
deparadas al hombre. En tal sentido, las garantas existen frente al Estado, en
cuanto son medios o procedimientos que aseguran la vigencia de los derechos.

42

1.13.1. CONSTITUCIN Y ARBITRAJE

El sustento constitucional del arbitraje, se encuentra en los derechos de
la persona, en la garanta de la libertad, que le permite solucionar sus conflictos
con otras personas adoptando acuerdos, sobre la base del derecho
constitucional de contratar libremente sin ms limitaciones que el orden pblico.
El arbitraje, se sustenta pues, en la autonoma de la voluntad y constituye una
alternativa que busca profundizar la armona y la paz social.

En nuestra Constitucin, el reconocimiento expreso del arbitraje, lo
encontramos en las siguientes disposiciones:

- Art. 138: establece "la potestad de administrar justicia emana del pueblo
y se ejerce por el poder judicial a travs de sus rganos jerrquicos con
arreglo a la constitucin y a las leyes".
- Art. 139: seala "no existe ni puede establecerse jurisdiccin alguna
independiente, con excepcin de la militar y la arbitral".
- Art. 62: precepta "los conflictos derivados de la relacin contractual solo
se solucionan en la va arbitral o en la judicial, segn los mecanismos de
proteccin previsto en el contrato contemplados en la ley".
- Art. 63: dispone "el Estado y las dems personas de derecho pblico
pueden someter las controversias derivadas de relacin contractual a
tribunales constituidos en virtud de tratados en vigor. Pueden tambin
someterlas a arbitraje nacional o internacional en la forma en que lo
disponga la ley".

Como vemos la constitucin al tiempo que garantiza el acceso a la
justicia ordinaria, permite a los particulares y aun al Estado, a dejar de lado ese
medio recurriendo al arbitraje como formula alternativa.
Por lo dems el Estado reconoce la decisin arbitral el valor de cosa
juzgada, considerando para tal efecto el procedimiento de ejecucin de
sentencia judicial, como expresamente seala el Art. 83 (ley general de
43

arbitraje 26572) "el laudo arbitral consentido o ejecutoriado tiene el valor
equivalente a una sentencia y es eficaz y de obligatorio cumplimiento desde su
notificacin a las partes. Si lo ordenado en el se cumple por la parte o partes a
quienes corresponda hacerlo, el interesado podr solicitar su ejecucin forzada
ante el juez especializado en lo civil del lugar de la sede del arbitraje que
corresponda".

Sin embargo, el arbitraje no pretende reemplazar a los jueces ni mucho
menos desmerecerlos, por el contrario complementan el papel que
desempean dentro de la sociedad.

1.13.2. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL DE LA CONCILIACIN

Al debatirse en el Congreso de la Repblica la Ley de Conciliacin
Extrajudicial, uno de los puntos centrales de la discusin fue su
constitucionalidad o inconstitucionalidad.

Se deca que la conciliacin atentaba contra la unidad y la exclusividad
de la funcin jurisdiccional. Por ello, se estableci de manera expresa el
carcter no jurisdiccional de la conciliacin.

El fundamento constitucional de la conciliacin lo encontramos en el
artculo 2, incisos 14, 22 y 24, literal a, de la Constitucin, los mismos que
sealan que toda persona tiene derecho a:
- Contratar con fines lcitos, siempre que no se contravengan leyes
de orden pblico.
- A la paz, a la tranquilidad, al disfrute del tiempo libre y al
descanso, as como a gozar de un ambiente equilibrado y
adecuado al desarrollo de su vida; y,
- A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia, nadie
est obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de
hacer lo que ella no prohbe.

44

En tal sentido, el derecho de toda persona a la paz y a la tranquilidad;
garantiza que nadie puede obligar a una persona a someter su conflicto al
poder judicial y sufrir situaciones de estrs, cuando existen otras alternativas,
que no le quitan ni su tiempo ni su dinero y le permiten dedicarse normalmente
a sus actividades cotidianas.

As mismo, el derecho a la libertad y seguridad personal, por el que
nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo
que ella no prohbe; garantiza que las personas no estn impedidas de resolver
consensualmente sus conflictos con su contraparte. Esto es lo que en derecho
procesal se denomina autocomposicin.

45

CAPTULO II

2. DERECHO COMPARADO
Las relaciones del derecho constitucional y el arbitraje comercial son
complejas. En este sentido, la experiencia judicial en materia de proteccin
constitucional y arbitraje comercial es reveladora de grandes conflictos y
contradicciones.

Actualmente, varios pases latinoamericanos, aparte de reformar su
derecho interno en materia de arbitraje comercial y de haber ratificado las
principales convenciones internacionales del arbitraje comercial tambin han
constitucionalizado el arbitraje. Asimismo, el desarrollo de este fenmeno en
lugar de favorecer el acceso efectivo y la eficacia plena de la justicia arbitral,
se ha presentado en muchos casos como un obstculo al ejercicio de esos
derechos. Esto ha hecho que el recurso de amparo constitucional, mecanismo
por excelencia de proteccin de los derechos constitucionales, est siendo
utilizado, en contra de su propia naturaleza, para menoscabar el ejercicio
pleno de derechos constitucionales: el derecho al acceso y a la eficacia de la
justicia arbitral.

En Colombia la Corte Constitucional admite la Tutela o amparo contra
laudos arbitrales pero precisa reglas aplicables para su procedencia; esta
modalidad de amparo o tutela contra laudos arbitrales, que ha sido calificado
de excepcional, adquiere especial relevancia pues en Colombia la tutela es
subsidiaria y procede contra sentencias judiciales y porque, adems su
Constitucin considera que los rbitros ejercen funciones jurisdiccionales. Es
decir se trata de una experiencia bastante similar a la nuestra.

En el caso Peruano a la luz de la jurisprudencia del TC y del Decreto
Legislativo N 1071, publicado el 28 de junio, que deroga la actual Ley
General de Arbitraje, Ley N 26572, estableciendo un nuevo marco jurdico y
precisa que siempre que se pretenda cuestionar un laudo arbitral o una
46

decisin que al interior del proceso arbitral afecte algn derecho fundamental
deber de agotarse previamente el recurso de anulacin en tal sentido a partir
de la nueva ley no se podr interponer directamente el amparo contra laudos
arbitrales pues siempre habr que esperar que se agote el recurso de
anulacin. (en tal sentido ha anulado el recurso de apelacin y slo contempla
el recurso de anulacin que constituye la nica va de impugnacin del laudo)

2.1. VENEZUELA: LA CONSTITUCIONALIZACION DEL ARBITRAJE EN
VENEZUELA Y EL CONTROL JUDICIAL DEL LAUDO ARBITRAL

BASE CONSTITUCIONAL:

Artculo 334 de la Constitucin: todos los jueces o juezas de la
Repblica, en el mbito de sus competencias y conforme a lo previsto en esta
Constitucin y en la Ley, estn en la obligacin de asegurar la integridad de la
Constitucin

Actualmente el rgimen del amparo constitucional en el sistema
venezolano se encuentra regulado en el artculo 27 de la Constitucin de 1
999 y en la Ley Orgnica de Amparo sobre derechos y garantas
constitucionales. (LOA) (negrita es mia)
26
.

La justicia alternativa (...) es ejercida por personas cuya finalidad es
dirimir conflictos, de una manera imparcial, autnoma e independiente,
mediante un proceso contradictorio; produce sentencias (...) que se convierten
en cosa juzgada, ejecutables (...) y por tanto es parte de la actividad
jurisdiccional, pero no por ello pertenece al poder judicial, que
representa otra cara de la jurisdiccin

No puede considerarse que esta forma (la alternativa) de ejercicio de la
jurisdiccin, est supeditada a la jurisdiccin ejercida por el poder judicial, por
lo que a pesar de su naturaleza jurisdiccional, estos tribunales actan fuera del

26
DE JESS O, Alfredo. la sala constitucional y el arbitraje comercial. hacia un rgimen racional del control
judicial del laudo arbitral en el derecho venezolano, en: REVISTA PERUANA DEARBITRAJE N 03, Lima, 2006, p.
64.
47

poder judicial... La justicia alternativa... es parte de la actividad jurisdiccional,
pero no por ello pertenece al poder judicial, que representa otra cara de la
jurisdiccin
27
.

Se hace necesario analizar los artculos impugnados, arriba transcritos,
a la luz de las normas contenidas en los artculos 253 y 258 de la Carta
Fundamental, debido a que son estas ltimas las que de una manera acertada
y armnica reconocen e incorporan los medios alternativos de conflictos, como
parte integrante del sistema de justicia patrio y, aunado a ello, establece una
directriz a los rganos legislativos a los fines de que estos promuevan al
arbitraje, conciliacin, mediacin y dems vas alternativas para solucionar las
controversias... As las cosas, de la lectura normativa constitucional bajo
examen se evidencia que, tal como lo seal la representacin judicial de la
repblica en su escrito de informes, el arbitraje - nacional e internacional -
est admitido en nuestra legislacin como parte integrante del sistema
de justicia. (resaltado es nuestro)
28
.

La Constitucionalizacin en el pas de Venezuela se ha manifestado a
travs de la inclusin de artculos especficos al arbitraje dentro del texto
constitucional o a travs de decisiones de los altos tribunales estatales
validando y aceptando como una opcin que no contraria el espritu de la
Constitucin
29
.

Este control es ejercido por los tribunales Superiores del lugar del
arbitraje a travs del recurso de nulidad contra el laudo arbitral ( ley de
Arbitraje Comercial, de aqu en adelante LAC artculo 43) o por los tribunales
de Primera Instancia ante el cual se solicite su reconocimiento y ejecucin
(LAC, artculo 48; Convencin de Nueva York, artculo V; Convencin de
Panam, artculo 5) .

27
Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional, Sentencia N 1.139 del 5 de Octubre de 2000 en el juicio de
Hector Luis Quintero Toledo, con ponencia de la Magistrado Jess Eduardo Cabrera Romero.

28
Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional, Sentencia N 186 del 14 de febrero de 2001 en el juicio de
Fermn Toro Jimnez y otro c/ Ley de Promocin y Proteccin de Inversiones, con ponencia de la Magistrado
Antonio Garca Garca.
29
Ib.,p. 65.
48

(...) El control judicial del laudo arbitral se limita a un examen formal
sobre el mismo que no se extiende a los problemas de fondo. La coherencia
que implica la exclusin de cualquier examen de fondo es esencial porque
garantiza que verdaderamente el asunto sea decidido por el tribunal sin
interferencias de los tribunales estatales.

El juez del control del arbitraje puede anular o no un laudo arbitral o
reconocer o denegar su reconocimiento, pero nunca podr modificar la
decisin de los arbitros
30
.

ALFREDO DE JESS O. Citando a PARRA-ARANGUREN, Gonzalo
refiere que La moderna legislacin sobre arbitraje coincide en reconocer un a
amplia libertad de los rbitros para tomar la decisin que consideren ms
apropiada, pues no autoriza la revisin por los tribunales estatales del fondo
de la controversia decidido por el laudo; y en consecuencia, los eventuales
errores cometidos por los rbitros en su decisin, de hecho o de derecho, no
constituyen motivo legitimo que permita declarar la nulidad o la anulacin de
un laudo o que justifique la negativa de su eficacia extraterritorial
31
.

Se ha inspirado en la Ley Modelo de la Comisin de Naciones Unidas
para el Derecho Mercantil Internacional sobre Arbitraje Comercial
Internacional sobre Arbitraje Comercial Internacional (Ley Modelo)
32
. La

30
Ib.,pp. 66-67.

31
PARRA-ARANGUREN, Gonzalo La determinacin del derecho aplicable a la controversia en las recientes leyes
sobre arbitraje comercial internacional, en: Revista de Derecho del Tribunal Supremo de Justicia ( Dir. Fernando
Parra Aranguren), N 1, Tribunal Supremo de Justicia. Caracas, 2000, p. 72.
32
(Aprobado por la Comisin de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional el 21 de junio de 1985.
Ver: www.uncitral.org; ver PARA ARANGUREN, Gonzalo, Ley Modelo de la Comisin de Naciones Unidas para el
Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI, 1 985) sobre arbitraje comercial internacional en: Revista de la Facultad
de Ciencias Jurdicas y Polticas, N 96 Caracas, 1995, p. 177; DE MAEKELT, Tatiana, Arbitraje Comercial
Internacional en el Sistema Venezolano, en Seminario sobre la Ley de Arbitraje Comercial, Academia de Ciencias
Polticas y Sociales, Serie Eventos 13, Caracas, 1999, p. 275; CONEJERO ROOS, Cristin, El impacto de la Ley
de la CNUDMI sobre arbitraje comercial internacional en Amrica Latina: un anlisis comparativo, en: Revista de
la Corte Espaola de Arbitraje, Madrid, 2004, p. 255); Citado por DE JESS O, Alfredo. la sala constitucional y el
arbitraje comercial. hacia un rgimen racional del control judicial del laudo arbitral en el derecho venezolano, en:
REVISTA PERUANA DEARBITRAJE N03, Lima, 2006, p. 67.
49

cual ha sido seguida en muchos pases, dentro de los cuales, al menos quince
de ellos, son pases latinoamericanos
33
.

En el pas Venezolano el derecho del arbitraje es un derecho
constitucional, no slo por la referencia al principio de la tutela jurisdiccional
efectiva que recoge el artculo 26 constitucional, sino porque la Constitucin
de 1999 expresamente constitucionaliz, en sus artculos 253 y 258, ese
derecho como parte integrante del Sistema de Justicia pero fuera del Poder
Judicial
34
.

Segn refiere el autor Los problemas de comprensin a los que
hacamos referencia se presentan en las interpretaciones de la Sala
Constitucional sobre las relaciones entre principios esenciales del arbitraje
comercial y el derecho constitucional venezolano a la hora del control judicial
del laudo arbitral
35

En lo relativo al control judicial del laudo arbitral, la consecuencia directa
de esa dificultad ha generado una situacin de contradiccin que en nada se
compagina con nuestro derecho positivo. Una de estas contradicciones ha
llevado a la Sala Constitucional a caer en el error de hablar de un supuesto
control constitucional de los laudos arbitrales, y en consecuencia ha incurrido
en el error de admitir que un laudo arbitral nacional o internacional pueda ser
impugnado a travs de los mecanismos especficos de la proteccin
constitucional, como el recurso de amparo constitucional, cuando el sistema

33
Bolivia, Brasil, Colombia, Costa Rica, Chile, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Honduras, Mxico, Nicaragua,
Paraguay, Per y Venezuela. Sobre este movimiento de reforma y modernizacin del derecho del arbitraje en
Amrica Latina, ver: GRIGERA NAN, HORACIO, Overcoming Traditional Hostility, en Arbitration international,
Vol.5, N 2, 1989, p. 137 ; GRIGERA NAN, Horacio, Arbitration and Latin America: Progress and Setbacks.2004
Freshfields Lecture, en Arbitration International, Volume 21, N2, 2005, P.153; FRUTOS PETERSON, Claudia,
Lmergence de larbitrage comercial international en Amrique latine: lefficacit de son droit, Logiques Juridique, L
Harmattan, Paris, 2003; CONEJERO ROOS, Cristin, El impacto de la Ley de la CNUDMI sobre arbitraje comercial
internacional en Amrica Latina: un anlisis comparativo; BLACKABY, Nigel; LINDSEY, David y SPINILLO,
Alessandro, International Arbitratin in Latin America, Kluwer Law International, 2004; MANTILLA-SERRANO,
Fernado, Le traitement lgislatif de lrbitrage en Amrique latine (quelques rformes rcentes) en: Revue de l
rbitrage, N3, 2005, P. 561) ; Citado por DE JESS O, Alfredo. la sala constitucional y el arbitraje comercial. hacia
un rgimen racional del control judicial del laudo arbitral en el derecho venezolano, en: REVISTA PERUANA
DEARBITRAJE N03, Lima, 2006, p. 68.
34
Ib., p. 71.
35
Ib., p. 71.
50

venezolano del arbitraje comercial ha consagrado el recurso de nulidad contra
el laudo arbitral como el nico recurso contra un laudo arbitral.

Lo anterior no es sino un reflejo de la profunda complejidad terica que
presenta la conciliacin y la bsqueda de los equilibrios necesarios entre el
respecto de los principios esenciales del arbitraje comercial y la garanta
efectiva del respeto de los derechos constitucionales. Pero el simple hecho de
que la Sala Constitucional deje abierta esta posibilidad de examen del laudo
arbitral genera serias preocupaciones porque, por un lado, admitir el control
constitucional del aludo puede abrir una puerta a una revisin de fondo del
laudo arbitral, lo cual es incompatible con el sistema venezolano e
internacional del arbitraje comercial, y por el otro, porque admitir que un laudo
arbitral pueda ser impugnado a travs de un recurso de amparo constitucional
es abrir la puerta a la impugnacin del mismo por medios distintos a los
previstos por los instrumentos nacionales e internacionales del arbitraje
comercial quebrantando la coherencia del sistema del arbitraje comercial que
mencionbamos anteriormente
36
.

La primera vez que la Sala Constitucional se enfrentaba a un recurso de
amparo constitucional en materia de arbitraje comercial internacional es a partir
de la sentencia del 16 de octubre de 2001 en el caso de Venezolana de
televisin C:A c/ Electrnica Industriale S.P:A.

As pues, la evolucin de los criterios sobre los lmites del derecho
constitucional y sus fronteras con el tema de control judicial del laudo arbitral
pareciera marcada por dos momentos. Uno de irracionalidad, en la que la
interpretacin constitucional destruye al arbitraje comercial, el mismo que se
encuentra representada por el caso de la sentencia antes referida. El segundo
momento se caracteriza por una conciliacin entre la interpretacin
constitucional con la ciencia jurdica en materia constitucional que lleva a la
Sala Constitucional a racionalizar y afinar sus ideas y concepciones sobre el
control judicial del laudo arbitral, el mismo que se encuentra representada por

36
Ib., pp. 74 - 75.
51

el caso de la sentencia Corporacin Todosabor, C.A. c/ Haagen Dazs
Internacional Shoppe Company INC

2.1.1. Venezolana de televisin c:a c/ electrnica industriale s.p:a.

Se intent un recurso de amparo constitucional contra el Acta de
Misin, un documento caracterstico de los arbitrajes bajo el Reglamento de
Arbitraje de la CCI (Artculo 18) . Este recurso pretenda que se suspendiera
el procedimiento arbitral. Alegando a que no estaban siendo juzgados por su
juez natural.

Esta era sin duda alguna, una preciosa oportunidad para que la Sala
Constitucional le recordara a Venezolana de Televisin, C.A., que el a cuerdo
de arbitraje es excluyente de la jurisdiccin de los tribunales venezolanos, que
el arbitraje es una opcin jurisdiccional prevista en la Constitucin y en los
Convenios Internacionales ratificados por la repblica, y que eventualmente,
en caso de vicios, podan acudir ante el Juez competente del lugar del arbitraje
para solicitar la nulidad del laudo arbitral. La Sala Constitucional no aprovecho
esta oportunidad para hacer este recordatorio al declarar la inadmisibilidad del
recurso. La razn por la que la Sala Constitucional declar inadmisible dicho
recurso de amparo constitucional es que para el momento en el que iba a
dictar su sentencia, el tribunal arbitral dict el respectivo laudo y Venezolana
de Televisin, C.A., ya haba intentado el recurso de nulidad al que se refiere
el artculo 43 de la LSC. Es decir, la inadmisibilidad del recurso de amparo, no
se fundament en la incompatibilidad de ese recurso con el sistema
venezolano del arbitraje comercial, sino en el argumento de que la recurrente
decidi hacer uso de las vas judiciales ordinarias
37
.

2.1.1.1 Los rbitros no estn llamados a asegurar la integridad de la
constitucin

De una simple lectura de la cita de la sentencia de la Sala
Constitucional podemos detectar un error conceptual inicial. Ese error la lleva

37
Ib., pp. 77, 78, 79.
52

a concluir que los rbitros deben asegurar la integridad de la
Constitucin. El error consiste en considerar que los rbitros ejercen la
jurisdiccin venezolana ( i ) y que, por ello, tendran la obligacin de aplicar la
Constitucin ( ii )

(i) Los rbitros no ejercen la jurisdiccin venezolana

El autor refiere que la jurisdiccin, en trminos de la funcin
jurisdiccional no implica ni hace alusin a ningn rgano o grupo de rganos
38
.

En la antigedad, la funcin jurisdiccional poda ser asimilada a la
funcin que ejercan los rganos jurisdiccionales del Estado. De ah que los
autores de la vieja escuela del derecho procesal definan la jurisdiccin como
una funcin pblica. Naturalmente, esto llevaba a una visin orgnica del
concepto de jurisdiccin: los nicos entes que tenan poderes jurisdiccionales
eran los rganos jurisdiccionales del Estado. Esta visin ha sido
completamente desplazada en los tiempos modernos. La Constitucin
Venezolana es una prueba fiel de esta evolucin y, en este sentido, ha
desplazado la tesis orgnica de la jurisdiccin hacia una concepcin funcional
de la misma. La exposicin de motivos de la Constitucin venezolana no poda
ser ms reveladora: Asimismo, siendo que la administracin de justicia no es
monopolio exclusivo del Estado auque slo este puede ejercer la tutela
coactiva de los derechos, es decir, la ejecucin forzosa de las sentencias, la
Constitucin incorpora al sistema de justicia a los ciudadanos que participan
en el ejercicio de la funcin jurisdiccional integrando jurados o cualquier otro
mecanismo que la ley prevea... Por otra parte se incorpora al Sistema de
justicia, los medios alternativos para la resolucin de controversias, tales
como el arbitraje, la mediacin y la conciliacin (subrayado y bastadillas es del
autor). La Sala Constitucional ha hecho un gran trabajo de interpretacin al
destacar la funcin jurisdiccional de los rbitros advirtiendo que por ello no
deben considerarse como parte del Poder Judicial. (Resaltado es nuestro).

38
DAMBRA, Dominique, Lobjet de la fonction nelle:dire le droit el trancher les litigues, Prface de Georges
Wiederkehr, Bibliothque de droit priv dirige par Jacques Ghestin, Tome 236, LGDJ, Paris, 1994, p. 313.

53

Los argumentos de la Sala Constitucional pareciera contener signos de
la concepcin orgnica de la jurisdiccin en detrimento de la concepcin
funcional que consagra nuestra Constitucin. Esto la lleva a relacionar la
funcin jurisdiccional de los rbitros con la funcin jurisdiccional de los
tribunales estatales. Esta es la razn por la cual la Sala Constitucional incurre
en el error de pensar que los rbitros tiene el deber de asegurara la
integridad de la Constitucin. Consideramos que la Sala Constitucional debe
hacer un mayor esfuerzo de conceptualizacin sobre la naturaleza y funcin
de los tribunales arbitrales. En este sentido, debe entender que los tribunales
arbitrales y los Tribunales estatales son dos cosas distintas y que por ello no
pueden pretender aplicar a los primeros las reglas de los segundos. Se hace
necesario un importante esfuerzo de abstraccin y evitar aproximarse a lo
desconocido (la justicia arbitral) a travs de lo conocido (la jurisdiccin estatal).
Este esfuerzo permitir comprender por qu los tribunales no tienen la
obligacin de asegurar la integridad de la Constitucin, como s deben hacerlo
los tribunales estatales

El artculo 334 de la Constitucin establece que, todos los jueces o
juezas de la Repblica, en el mbito de sus competencias y conforme a lo
previsto en esta Constitucin y en la Ley, estn en la obligacin de asegurar
la integridad de la Constitucin. En tal sentido el autor refiere que la obligacin
de asegurar la integridad de la Constitucin no le corresponde a los rbitros, le
corresponde a todos los jueces o juezas de la Repblica y que en la
sentencia en comento la Sala Constitucional estim que el artculo 334 no
hace diferencia entre tribunales arbitrales y tribunales estatales el tema no es
saber si el referido artculo hace o no distincin entre tribunales estatales o
arbitrales, el tema de fondo es que se dirige a todos los jueces o juezas de la
Repblica y los rbitros no son ni jueces ni juezas de la Repblica. Como
tambin lo refiere la Sala Constitucional los Tribunales forman parte del
Sistema de Justicia, pero no del Poder Judicial , porque ellos -retomando
una frase de la Sala Constitucional- representan otra cara de la jurisdiccin.

54

El autor finaliza refiriendo que: Los rbitros no forman parte del Poder
Judicial venezolano, no son representantes del estado y su funcin
jurisdiccional no proviene del Estado: Sus obligaciones y su funcin
jurisdiccional deriva del acuerdo de las partes. Ellos tiene nicamente la
obligacin contractual de cumplir los que las partes le soliciten en los trminos
en los que las partes se lo soliciten. No tienen ninguna otra obligacin, por ello
no estn llamados a asegurar la integridad de la Constitucin. Asegurar la
integridad de la Constitucin es un deber de los tribunales estatales, de
los tribunales que s ejercen jurisdiccin venezolana
39

(ii) Los rbitros no tiene obligacin de aplicar la Constitucin

Los poderes de los rbitros encuentran su razn en la voluntad de las
partes. Por ello, los rbitros tampoco deben caer en la tentacin de creerse
jueces estatales. Su deber es tomar la decisin en los trminos solicitados por
las partes y no preservar la integridad de ningn ordenamiento jurdico. La
preservacin de la integridad del ordenamiento jurdico es un deber exclusivo
de los tribunales estatales del pas del que se trate. Los tribunales estatales
cumplen su misin al dictar el laudo arbitral despus de haber seguido el
procedimiento al que desearon someterse las partes. Los rbitros por no estar
llamados a asegurar la integridad de ningn ordenamiento jurdico, no tienen la
obligacin de aplicar las normas imperativas, aunque esto no quiera decir se
vean impedidos en ciertos casos tomarlas en consideracin
40
.

Sin embargo los rbitros tienen que encontrar un equilibrio entre, por
un lado, el respeto del contrato y las intenciones de las partes, y por el otro,
evitar dictar un laudo arbitral susceptible de ser anulado.

La LAC y los instrumentos internacionales del arbitraje comercial
internacional se oponen a que los distintos pases deban aceptar y ejecutar

39
Ib., pp. 80 - 83.
40
MAYER, Pierre, Mandatory rules of law in international arbitration, Kluwer Law International, 2004, p.13. Citado
por DE JESS O, Alfredo. la sala constitucional y el arbitraje comercial. hacia un rgimen racional del control
judicial del laudo arbitral en el derecho venezolano, en: REVISTA PERUANA DEARBITRAJE N 03, Lima, 2006,
p. 86.

55

decisiones que constituyan violaciones al orden pblico, es por ello que
establecen expresamente la posibilidad de anular un laudo arbitral yo de
denegar su reconocimiento y ejecucin por violar el orden pblico
41
.

2.1.1.2. Los laudos arbitrales no pueden ser objeto de amparo
constitucional aunque su ejecucin eventualmente tenga lugar
en el pas

Un recurso de amparo constitucional nunca puede tener como objeto
un laudo arbitral. Simplemente no est diseado para eso. La lgica del
recurso de amparo constitucional es la de contar con una va de recurso
especial y extraordinaria para hacer frente a violaciones o amenazas de
violaciones a los derechos constitucionales. El sistema venezolano del
arbitraje comercial creo mecanismos legales, idneos y eficaces para hacer
frente a la eventuales violaciones de derechos inherentes a todo proceso. En
este sentido, el laudo arbitral carecer de eficacia si el tribunal arbitral no
respet el debido proceso, el derecho a la defensa, al contradictorio, etc.

El recurso de amparo constitucional, por no contar con la tcnica del
recurso de nulidad previsto en la LAC desnaturaliza el arbitraje, atenta contra
otro derecho constitucional: la eficacia de la justicia arbitral .

El recurso de amparo constitucional contra un laudo arbitral es
incompatible con el sistema venezolano del arbitraje constitucional de rango
constitucional, legal y convencional ( i ). De admitirlo se estara favoreciendo
los juicios intiles y paralelos poniendo en riesgo el derecho a la eficacia de la
justicia arbitral. Ciertamente, en algunos tribunales venezolanos lo han
admitido. Pero lo han hecho por incurrir en el error de asimilar un laudo
arbitral a una sentencia judicial ( ii )
42
.

41
Ib., pp. 86 - 87.
42
Ib., p. 88.
56

2.2. ARGENTINA: ARBITRARIEDAD Y PLANTEOS DE
INCONSTITUCIONALIDAD

Es legtimo que el legislador reserve en exclusividad para el Poder
Judicial la solucin de determinadas controversias, sustrayndolas de la
libertad que, en general, se reconoce a las partes para decidir el modo de
resolverlas. Cuando se trata de derechos que exceden el inters particular de
su titular, de derechos en cuya tutela est interesado el conjunto de la sociedad
no es ilgico pretender que las controversias que se refieran a ellos sean
resueltas por los magistrados judiciales. Estos son quienes, en los Estados
moderno, administran justicia en nombre de la sociedad y tienen entre sus
atribuciones las de velar por la tutela del inters general comprometido

Sin embargo, ello no implica que la nica solucin sea excluir tales
materias de la posibilidad de ser juzgadas por los rbitros. Segn la doctrina
existe tres posibles formas de asegurar que algunas materias consideradas
sensibles sean resueltas en consonancia con los intereses de la sociedad:
(i) consiste simplemente en prohibir el arbitraje respecto de ellas, (ii) excluir
del arbitraje aquellas cuestiones en las que una de las partes ha violado una
regla de orden pblico, (iii) que los autores Juzgan como ms recomendable,
es permitir a los rbitros juzgar las controversias sobre cuestiones de orden
pblico, sujeto al control judicial de los decidido por aquellos
43
.

2.2.1. LAS SOLUCIONES ADOPTADAS EN LA EXPERIENCIA
ARGENTINA

Los casos conocidos en que tal situacin se present son:

2.2.1.1. EL CASO TT.BB.

ANTECEDENTES

43
GAILLARD, Emmanuel y SAVAGE, John, op. cit., pp. 332 y 333. Citado por CAIVANO, Roque. Planteos de
Inconstitucionalidad en el Arbitraje, en: REVISTA PERUANA DE ARBITRAJE N 02, Lima, 2006, pp. 123 - 124.

57

En el proceso arbitral, administrado bajo el Reglamento del Tribunal de
Arbitraje General de la Bolsa de Comercio de Rosario, el demandante haba
solicitado que se declaren inconstitucionales e inaplicables la Ley 25.56 y las
normas dictadas en su consecuencia, como fundamento de su pretensin a
que se mantenga en dlares una obligacin pactada en esa moneda. El
demandado plante la falta de jurisdiccin del tribunal arbitral para entender en
el caso, argumentando que la materia era ajena a la competencia del arbitro,
por tratarse de una cuestin de orden pblico.

DECISIN

El Dr. Efrain H. Richard, actuando como arbitro nico, desestim la
defensa de competencia deducida en el juicio arbitral. Sostuvo que no se trata
de arbitrar sobre una cuestin originalmente de orden pblico, sino una
cuestin arbitrable y con previsin de las partes, en tal sentido, ha sido
posteriormente normada, alterando aquellas previsiones, bajo la invocacin
de ser de orden pblico, lo que autoriza su anlisis de constitucionalidad.
Aadi luego que, de lo contrario, bastara ab initio por actora o demandada-
plantear alguna inconstitucionalidad para alejar la cuestin de la competencia
arbitral y esfumar la intencin de la clusula contractual de sometimiento a esa
competencia
44
.

2.2.1.2. EL CASO OTONDO

ANTECEDENTES

Se trata de un contrato de compra-venta de acciones suscrito en
setiembre de 1999, mediante el cual Cesar A. Otondo y Pedro O. Linares (en
adelante, colectivamente, otondo) vendieron a Cortina Beruatto S.A. , Patricio
J. Lascombes y Carlos M. Gatti (en adelante Cortina Beruatto) las acciones
que aquellos posean en una sociedad annima. El precio de las acciones,
estipulado en dlares, sera pagadero en cuatro cuotas anuales con
vencimientos de setiembre de 2000, 2001, 2002 y 2003. En el contrato se

44
Ib., p. 130.
58

estableca una clusula arbitral sometiendo todas las cuestiones que surgieran
del mismo a decisin del Tribunal de Arbitraje General de la Bolsa de Comercio
de Buenos Aires.

Al realizarse el pago correspondiente a la cuota vencida en setiembre
de 2002, al amparo de la legislacin de emergencia, los compradores
abonaron el importe en pesos, que los vendedores recibieron a cuenta y
haciendo reserva de la diferencia correspondiente. El conflicto entre las
partes, radicaba en que los vendedores pretendan reclamar el pago en la
moneda de origen, mientras que los compradores pretendan cancelar la
deuda en pesos, por aplicacin de la Ley 25.561 y sus normas
reglamentarias. Frente a ese estado de cosas, y fracasados los intentos de
acordar voluntariamente una solucin, Otondo anunci su intencin de
plantear la inconstitucionalidad de la legislacin pesificadora, cuestin que
consideraron improponible ante el tribunal arbitral pactado.

La propia parte vendedora promovi ante la justicia comercial una
accin meramente declarativa, solicitando que se declare no arbitrable una
cuestin de constitucionalidad, a fin de posibilitar que las acciones que se
propona deducir se radicaran directamente en sede judicial. (resaltado es
nuestro).

Su argumento central fue en que, en tanto se discutira la
constitucionalidad de distintas normas, estara excedida la competencia del
tribunal arbitral a cuta jurisdiccin las partes se haban sometido (resaltado es
nuestro)

DECISIN EL JUEZ DE PRIMERA INSTANCIA

El Juez de primera instancia rechaz in limine la demanda, en los
siguientes trminos la pretensin de los actores tendientes a que se declare la
no-arbitralidad de un eventual planteo de inconstitucionalidad de ciertas
normas, resulta improcedente. Ello, por cuanto la sustraccin de esa
comunidad temtica de la esfera arbitral, no parece fundada ni razonable,
59

desde que el tratamiento de la constitucionalidad o no de ciertas normas
fue o debi ser una contingencia de posible ocurrencia en el esquema del
negocio acordado por las partes. Empero, an cuando ello no hubiese sido
tenido en cuenta al tiempo de suscribir el compromiso arbitral, las partes no
hicieron reserva alguna a fin de excluir determinadas decisiones de la
jurisdiccin arbitral. Conclyase de lo anterior que el sometimiento voluntario y
sin reserva expresa a un rgimen jurdico, obsta a su ulterior impugnacin
toda vez que no puede ejercerse una pretensin judicial manifiestamente
contradictoria e incompatible con una anterior conducta deliberada,
jurdicamente relevante y plenamente eficaz (...) De lo anterior se sigue que no
existe impedimento con base en derecho, que obste al tratamiento de la
validez constitucional de una norma en tanto ello resulte conducente a los
efectos de elucidar la controversia objeto de arbitraje (...) en caso de que el
laudo arbitral se excediese o no conformase a las partes, subsistir para stas
la posibilidad de impetrar la nulidad del mismo
45
.

CONFIRMACIN DE LA CMARA DE APELACIONES

Confirmado por la Cmara de Apelaciones, adhiriendo al Dictamen de la
Fiscala de Cmara, que a su vez hizo suyos los fundamentos de la sentencia
apelada. Interpret la Fiscala que corresponde al tribunal arbitral determinar
cmo debe saldarse la deuda (si en dlares originariamente pactados o en su
valor convertido a pesos por aplicacin de la legislacin de emergencia),
ratificando que la sustraccin de la rbita arbitral de la comunidad temtica de
la que aqu se trata no aparece fundada ni razonable
46
.

45
JNCom. N 10, 17/03/2003, Otondo, Cesar A.y otro c. Cortina Beruatto S.A. y otros, publicado en Rev. JA 2003-
IV-73. Citado por CAIVANO, Roque. Planteos de Inconstitucionalidad en el Arbitraje, en: REVISTA PERUANA DE
ARBITRAJE N02, Lima, 2006, p. 132.
46
CNCom., sala E, 11/06/2003, Rev. JA 2003-IV-73. Citado por CAIVANO, Roque. Planteos de
Inconstitucionalidad en el Arbitraje, en: REVISTA PERUANA DE ARBITRAJE N02, Lima, 2006, p. 133.

60

2.2.2. Jurisprudencia del Tribunal Argentino: cerca de reconocer a los
rbitros la potestad de declarar la inconstitucionalidad
No se conoce decisiones jurisprudenciales de los tribunales,
argentinos que resuelvan, de manera directa, sobre el particular. Slo es
posible hallar casos en que la referencia es indirecta.

2.2.2.1 El Caso Otondo

El presente caso es un pronunciamiento que ms cerca esta de
reconocer a los rbitros la potestad de declarar la inconstitucionalidad de una
norma. No slo por lo que finalmente decide declarar arbitrable la cuestin de
constitucionalidad- sino por las palabras utilizadas para formular la decisin.

En el Dictamen de la Fiscal de Cmara (que la Cmara de Apelaciones
hace suyo) se dijo que Es, pues, el Tribunal, arbitral quien, en su caso, deber
determinar cmo debe saldarse la deuda: si en los dlares originariamente
pactados tal lo que ellos postulan o, contrariamente, en su valor convertido
a moneda nacional, en los trminos de las normas de emergencia, tal como
segn alegan lo pretenden los demandados En el Fallo de Primera Instancia
- que la Fiscala dice compartir - se lee que En el esquema propuesto, no se
advierte que el tratamiento de la validez constitucional de una norma exceda el
mbito del arbitraje, sino antes bien, considero que el arbitraje de derecho - tal
el caso de autos- implica ventilar la controversia ante un tribunal de justicia,
sin perjuicio de que ste no integre el Poder Judicial (...) De lo anterior se
sigue que, no existe impedimento con base en derecho, que obste al
tratamiento de la validez constitucional de una norma en tanto resulte
conducente a los efectos de elucidar la controversia objeto de arbitraje
47
.

47
los textos completos de ambas sentencias y del Dictamen de la Fiscala de Cmara pueden verse en Re. JA
2003 - IV-73. Citado por CAIVANO, Roque. Planteos de Inconstitucionalidad en el Arbitraje, en: REVISTA
PERUANA DE ARBITRAJE N02, Lima, 2006, p. 146.

61

2.3. COLOMBIA: UN CASO PARADIGMATICO

BASE CONSTITUCIONAL:
Artculo 116 de la Constitucin de 1991 Los particulares pueden ser
investidos transitoriamente de la funcin de administrar justicia en la
condicin de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de rbitros
habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los
trminos que determine la ley

El presente caso paradigmatico como lo llama el autor en el sentido
de ejemplar, por cuanto en su desarrollo se contemplan acontecimientos
propios de un conflicto contractual de tipo administrativo que se llev al juicio y
decisin de un tribunal de arbitraje que para resolver el litigio relativo a la mera
liquidacin de un contrato de concesin se tom un lapso superior de seis
aos) sucedido en el pas de Colombia derivado de un contrato de concesin
cuyo objeto era la de realizar los diseos, rehabilitacin, construccin,
operacin, conservacin y mantenimiento de una carretera; que, debido a
factores ajenos a los contratantes, entre otros, la oposicin de la comunidad
afectada que rechaz el cobro de peajes y la ejecucin misma del proyecto,
llevaron a las partes a suscribir el acta de terminacin anticipada del
contrato.

Finalmente las partes acordaron convocar a un tribunal de
arbitramento, para que efectuara la liquidacin del contrato.

A lo largo de todo el proceso se ventilan ocho sentencias: EL LAUDO
ARBITRAL; LA SENTENCIA DE LA SECCION TERCERA DEL CONSEJO
DE ESTADO; LAS DOS SENTENCIAS DE TUTELA DEL CONCESIONARIO,
seguidas ante el Juez Civil de Circuito y, luego, ante la Sala Civil del Tribunal
Superior; LAS DOS SENTENCIAS DE TUTELA DE LA ENTIDAD
TERRITORIAL en Primera y Segunda instancia ante las Secciones Cuarta y
Quinta del Consejo de Estado; LA SENTENCIA DE LA SALAS DE REVISIN
DE TUTELAS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL; LA SENTENCIA
UNIFICATORIA DE LA SALA PLENA DE LA SALA CONSTITUCIONAL.
62

Finalmente el caso propuesto culmino con el AUTO DE LA SALA PLENA
DE LA CORTE CONSTITUCIONAL y CON LA SENTENCIA UNIFICATORIA
DE LA CORTE CONSTITUCIONAL.

Debe tenerse en cuenta la siguiente observacin que el autor efecta:
para mantener la abstraccin respecto a la plena identificacin del caso, he
considerado innecesario mantener las comillas de citas y transcripciones
parciales de los materiales empleados, empero respetando lo esencial de sus
significaciones. Conjuntamente, se han sustituido en los trminos de
identificacin los atinentes a entidad territorial, concesionario, nmero y fecha
del contrato, eliminando en lo posible, los datos que puedan debilitar dicha
abstraccin. Todo, dentro de un criterio estrictamente acadmico
48
.

Finalmente el caso propuesto culmino con el AUTO DE LA SALA PLENA
y CON LA SENTENCIA UNIFICATORIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL.

a) El concesionario present demanda ante el Centro de Arbitraje
formulando entre sus pretensiones que el tribunal liquide el contrato y; que
declarara la ruptura de la ecuacin econmica-financiera del mismo;
contestada la demanda por La entidad territorial ste present excepciones,
principalmente por falta de jurisdiccin y competencia del Tribunal Arbitral, a lo
que el Tribunal se declar competente para conocer las pretensiones
formuladas.

b) Seguidamente la entidad territorial dict un acto administrativo de
liquidacin unilateral del contrato en el que argumento en contra de los
montos de inversin efectuados por el concesionario y formul deducciones
econmicas que consider pertinentes sobre los mismos, para establecer un
valor neto final, ante lo cual el concesionario recurri contra la resolucin de
liquidacin unilateral del contrato y la entidad territorial que lo haba proferido
resolvi desfavorablemente el recurso. Elevado a la Sala en Consulta y

48
SARMIENTO CIFUENTES, Fernando. Tutela contra Laudo Arbitral y Academia Colombiana de Jurisprudencia.
edicin Academia Colombiana de Jurisprudencia. Bogota- Colombia. 2008. pp. 30-31.
63

Servicio Civil del Consejo de Estado estim IMPROCEDENTE dicho acto
administrativo de liquidacin unilateral del contrato, pues estim que la entidad
territorial haba perdido competencia por haberle sido ya notificado el auto de
admisin de la demanda arbitral. luego, la entidad territorial, mediante una
segunda resolucin, confirm el auto de liquidacin unilateral del contrato.

c) Interpuesto la accin de tutela por el concesionario contra la entidad
territorial con el argumento de que las resoluciones de liquidacin
unilateral del contrato vulneraban en su favor, los siguientes derechos:
Al Debido Proceso, y del Acceso a la Justicia. El JUZGADO DE TUTELA
EN PRIMERA INSTANCIA DENEG dicha accin de tutela. LA SALA CIVIL
DEL TRIBUNAL SUPERIOR EN SEGUNDA INSTANCIA FALLO en el sentido
de que el Tribunal de Arbitraje era competente para conocer y definir los
aspectos econmicos del diferendo y que, hecha como estaba la convocatoria
del Tribunal arbitral y admitida y notificada legalmente la demanda, la entidad
territorial careca de la facultad de liquidar unilateralmente el contrato y
que en tal entorno jurdico no era viable afectar la validez del fallo que
expidiera el tribunal arbitral. Enviada a la CORTE CONSTITUCIONAL en
REVISIN, esta fue DESCARTADA y as la sentencia de tutela alcanz firmeza
haciendo trnsito a cosa juzgada constitucional.

2.3.1. LAUDO ARBITRAL

El tribunal Arbitral emiti el laudo. DECLARO la ruptura del equilibrio
econmico del contrato. Condeno a la entidad territorial a pagar al
concesionario suma cierta por concepto de inversin de la obra. Neg al
concesionario el reconocimiento de sobrecostos y perjuicios as como de
intereses sobre las sumas reconocidas, al tiempo que rehus la procedencia
de la actualizacin monetaria pretendida. Finalmente RECHAZA la pretensin
de que se liquidara el contrato, por ser improcedente a trminos de la Ley 80
de 1993 y de acuerdo con las decisiones de la Corte Constitucional, que
enunci, y por ltimo, no conden en costas a la entidad territorial
49
.

49
Ib., p. 10
64

2.3.2. Sentencia de la seccin tercera del consejo de estado

Interpuesto la accin de nulidad por la entidad territorial, la Seccin
Tercera del Consejo de Estado DECLAR INFUNDADO el recurso de
anulacin, por no prosperar las siguientes causales de nulidad aducidas:
Haberse fallado en conciencia cuando el laudo deba de pronunciarse en
derechos; contener la parte resolutiva resoluciones contradictorias; recaer el
laudo sobre puntos no sujetos a la decisin de los rbitros; haberse concedido
ms de lo pedido
50
.

2.3.3. Accin de tutela contra el laudo arbitral

Interpuesta la accin de tutela por la entidad territorial contra El Tribunal
De Arbitraje y La Seccin Tercera Del Consejo De Estado. LA SECCION
CUARTA DEL CONSEJO DE ESTADO, EN PRIMERA INSTANCIA,
RESOLVI DENEGNDOLA, bajo el fundamento de que los accionados no
haban incurrido en las vas de hecho que les atribua la entidad territorial, ni
en la violacin del derecho fundamental al debido proceso. Precis que los
demandados ...hicieron (.. )una interpretacin jurdica de fondo del
asunto de la controversia... con arreglo a la normatividad y a las
pruebas. ; LA SECCION QUINTA DEL CONSEJO DE ESTADO, EN
SEGUNDA INSTANCIA RECHAZO su viabilidad bajo el fundamento que, en
ningn caso, la tutela es viable contra decisiones judiciales, porque implica el
desconocimiento de los principios de cosa juzgada, seguridad jurdica e
independencia judicial, puesto que en este caso la tutela fue planteada contra
sentencias judiciales
51
.

50
Ib., p. 10
51
Ib., p. 11.
65

2.3.4. Sentencia de la sala de revisin

ANULO la sentencia emitida por la Seccin Tercera y El Laudo Arbitral
que resolvi la controversia contractual.

Al considerar que el Tribunal Arbitral incurri en defecto orgnico por
absoluta falta de competencia y a la Seccin Tercera de estar incursa en el
defecto sustancial de no anular el laudo, desconociendo las normas que
regulan la competencia arbitral y la facultad de la entidad territorial para liquidar
unilateralmente el contrato
52
.

FUNDAMENTOS:
- Que la liquidacin unilateral del contrato no tiene limitacin temporal en
las normas del Estatuto General de Contratacin de la Administracin Pblica
ni en las del Cdigo Contencioso Administrativo puesto que los artculos 60 y
61 de la ley 80 de 1993 no prevn nada al respecto y el literal d) del numeral 10
del artculo 136 del cdigo mencionado simplemente establece un plazo
habilitante para que el contratista pueda acudir ante la jurisdiccin, a fin
de lograr la liquidacin del contrato ante la omisin de la Administracin
de hacerlo.

- El acto administrativo de liquidacin unilateral del contrato tiene a su
favor la presuncin de legalidad y que sus efectos slo pueden ser enervados a
travs de los recursos en la va gubernativa o del ejercicio de la accin
contenciosa cuando dicho acto no se ajusta a la ley o cuando en l se
desconocen los derechos del contratista.

- Que, admitida la demanda y debidamente notificada, para la entidad
territorial, sin embargo, no haba recluido el termino para liquidar
unilateralmente el contrato de concesin, ni tampoco haba caducado la
accin contenciosa para que el concesionario demandara ante la
jurisdiccin por sus derechos derivados de la ejecucin parcial del

52
Ib., p. 13.
66

contrato. Reiter que tampoco la entidad territorial haba perdido la
facultad de liquidar unilateralmente el contrato por haber suscrito el
pacto arbitral o porque se hubiese admitido la demanda de convocatoria
del tribunal, ya que son actividades no oponibles a la entidad territorial, y
porque dicha potestad no es transigible y por lo tanto no se puede privar
a la administracin de tal facultad. (resaltado es nuestro)

- Respecto al criterio de la Seccin Tercera, la Sala de Revisin refiere
que el acto de liquidacin unilateral efectuado por la entidad territorial era
vlido y que, por ende detenta la presuncin de legalidad, independientemente
de que haya mediado pacto arbitral para la liquidacin del contrato o que la
Administracin hubiere hecho uso de esa facultad luego de notificada la
demanda.

- Asimismo, que el tribunal no poda en su laudo juzgar la actuacin
con relacin a la liquidacin del contrato, pues la confrontacin de dicha
actuacin con el ordenamiento constitucional y legal, a efectos de
determinar si sta se ajusta al principio de legalidad que la rige, es
competencia exclusiva de la jurisdiccin permanente y no de los
particulares investidos transitoriamente de funciones judiciales.
(resaltado es nuestro)

- Que, no comparte el planteamiento de la Seccin Tercera, respecto a
que el laudo arbitral no afecta el laudo administrativo de liquidacin unilateral.
Por el contrario, sostuvo que la liquidacin del contrato implica un ajuste de
cuentas definitivo y que en ella se determina cul de las partes es deudor y
cul acreedor y en que sumas exactas. Seal que por lo tanto deben estar
incluidas todas las prestaciones, an las derivadas del desequilibrio econmico
del contrato, aclarando que el tribunal al decretar sumas de dinero
correspondientes al desequilibrio econmico del mismo, desconoce las
resoluciones que en va gubernativa profiri la entidad territorial referente a la
liquidacin unilateral del contrato. Mencion que con ello se afect el fondo de
la liquidacin, pues se modific, implcitamente, el contenido econmico de
dichas resoluciones. Continuo la Sala expresando que en las consideraciones
67

del laudo y de la sentencia de la Seccin Tercera, segn las cuales no se
afecto el acto administrativo de liquidacin unilateral del contrato, en realidad y
materialmente, s lo modificaron, de forma grave y sustancial
53
.

2.3.5. AUTO DE LA SALA PLENA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

Interpuesto la accin de nulidad por el concesionario contra la sentencia
de la Sala de Revisin (que anul el laudo arbitral y de la sentencia de la
Seccin Tercera que declar infundado el recurso de anulacin interpuesto
contra el laudo por la entidad territorial).La Sala Plena RESOLVI DECLARAR
la nulidad de la sentencia proferida por la Sala de Revisin de la Corte
Constitucional, bsicamente porque se apart sin razn suficiente de la
jurisprudencia constitucional consolidada sobre vas de hecho,

FUNDAMENTOS

- Los defectos de los cuales debe adolecer una sentencia susceptible de
ser anulada por la Sala Plena de la Corte Constitucional, tendrn que estar
soportados en situaciones jurdicas de carcter excepcional que permitan
demostrar de manera clara y precisa que las reglas procesales previstas para
los juicios que se adelantan ante la Corte Constitucional, han sido
transgredidas de manera notoria y flagrante. En el presente asunto se
tiene en cuenta la caudal de nulidad, alegada por el concesionario, estudiada y
aceptada por la Sala Plena de la Corte Constitucional. Segn la cual en la
Sentencia de la Sala de Revisin se cambio la jurisprudencia consolidada
de la Corte Constitucional sobre vas de hecho y sobre la procedencia de
la accin de tutela contra providencias judiciales ya que los cambios de
jurisprudencia slo pueden ser efectuados por la Sala Plena de la
Corporacin y no por las Salas de Revisin. (Resaltado es nuestro).

- Respecto a la procedencia de la accin de tutela contra providencias
judiciales, dentro de las que se incluyen los laudos arbitrales, existe una

53
Ib., p. 12.
68

jurisprudencia constitucional firme: La sentencia C-543 de 1992, en la cual la
Corte ha sealado que la tutela nicamente procede contra providencias
judiciales cuando estas constituyen vas de hecho. (...) cuando en la
decisin judicial se incurra en un defecto sustantivo, fctico, orgnico o
procedimental, de tal magnitud que pueda afirmarse que la misma se aparta,
de manera ostensible, del ordenamiento jurdico. (...) Se precisa adems, que
estos defectos sean protuberantes y manifiestos. En el mismo sentido, en la
sentencia SU-881 de 2005 la Sala Plena de la Corte Constitucional consider
que hay lugar a la interposicin de la accin de tutela contra una decisin
judicial cuando (1) la decisin impugnada se funda en una norma
evidentemente inaplicable (defecto sustantivo); (2) resulta incuestionable que el
Juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicacin del supuesto legal
en el que se sustenta la decisin (defecto fctico); (3) el funcionario judicial
que profiri la decisin carece, en forma absoluta, de competencia para
hacerlo (defecto orgnico); y, (4) el juez actu completamente por fuera del
procedimiento establecido (defecto procedimental) (...) Revisadas las
Decisiones pertinentes, parece claro que, implcita o expresamente, cada vez
que la Corporacin confiere un amparo Constitucional contra una
sentencia judicial, lo hace fundado en unos de estos cuatro posibles
defectos. (Resaltado es nuestro).

- En la sentencia de la Sala de Revisin, si bien se aludi como
fundamento de la decisin a la jurisprudencia constitucional sobre vas de
hecho y se afirm que el Tribunal de Arbitramento incurri en un grave defecto
orgnico por absoluta falta de competencia y la Seccin Tercera de Consejo
de Estado en un protuberante defecto sustancial al no anular el laudo arbitral
proferido por el primero con desconocimiento de las normas legales que
regulan la competencia arbitral y la facultad de la administracin de liquidar
unilateralmente el contrato (artculos 60, 61, 70 y 71 Ley 80 de 1993) as
como tambin los artculos 116, 236 y 237 de la Constitucin Poltica, (i) no
se justific, tan slo se afirm, la gravedad de los supuestos defectos
de los que incurrieron los demandados en sus providencias y (ii) no slo no
se tuvo en cuenta la jurisprudencia consolidada del mximo tribunal de lo
contencioso administrativo, que avala la prdida de competencia de la
69

Administracin para liquidar unilateralmente los contratos cuando ha sido
notificada de la demanda (arbitral o judicial) presentada para tal fin, sino que la
decisin adoptada por el Tribunal de Arbitramento siguiendo la referida
jurisprudencia, fue catalogada por la Sala de Revisin como un grave
defecto orgnico por absoluta falta de competencia.

Para la ocurrencia de una va de hecho no basta afirmar que una
determinada decisin judicial incurri en un defecto sustantivo, fctico,
orgnico o procedimental. En aras de proteger el principio de la autonoma
judicial y de la seguridad jurdica, la ocurrencia de los referidos defectos
debe ser claramente demostrada, al igual que la magnitud y
trascendencia de los mismos, anota el autor.

- El Pleno de la Corte: dentro del contexto antes expuesto, ha sostenido
que no toda discrepancia -defecto sustantivo- conlleva, prima facie a la
ocurrencia de va de hecho. El principio de autonoma e independencia judicial,
pilar fundamental del Estado Social de derecho, no permite que por va de la
accin de tutela se conviertan las decisiones judiciales con la simple excusa de
que el criterio adoptado por el operador jurdico no es compartido por las
partes o por el fallador que lo revisa.

- De otro lado frente al argumento de que la vigencia del termino legal
para que la Administracin pudiera hacer uso de su facultad de liquidar
unilateralmente el contrato- se evidencia que este argumento result ser ms
una discrepancia en la interpretacin de los artculos 60 y 61 de la Ley 80 de
1993 y del artculo 136 del Cdigo Contencioso Administrativo, que una prueba
de la falta absoluta de competencia del Tribunal de Arbitramento.

- La jurisprudencia del Consejo de Estado ha establecido que la
Administracin puede liquidar unilateralmente el contrato, aunque hubieran
vencido los plazos para realizar la liquidacin bilateral o unilateral, pero hasta
antes de que se notifique la admisin de la demanda, en la cual se pretende
que el Juez se pronuncie sobre la liquidacin del contrato; hecho a partir del
cual se le da certeza a la Administracin de que el asunto se volvi judicial -
70

principio de publicidad- siempre y cuando dicha notificacin se haga dentro de
los trminos de prescripcin o caducidad, segn el caso.

- Por otro lado frente al argumento de la imposibilidad de la
Administracin de disponer de la facultad de liquidar unilateralmente el
contrato se debe precisar que de manera expresa, en la parte resolutiva
del laudo, el Tribunal de Arbitramento deneg la pretensin relativa a la
liquidacin del contrato de concesin. (Resaltado es nuestro).

- Indica la Corte que en la parte motiva del aludo, el Tribunal de
Arbitramento afirmo que como existe la prueba de que el contrato se liquid
unilateralmente, a travs de un acto administrativo, su existencia implica que el
Tribunal no puede liquidar, situacin distinta sera que el contrato no se
hubiera liquidado unilateralmente porque en ese caso tendra aplicacin el
artculo 44, literal d) de la Ley 446 de 1998 que seala que el Juez puede
liquidar un contrato estatal, en ese caso debe entenderse que el arbitro es un
Juez facultado legal y constitucionalmente en forma temporal para
administrar justicia.

Segn refiere el autor:

Por todo lo manifestado el Tribunal Arbitral dict el laudo teniendo en
cuenta estas conclusiones, denegando la pretensin de la Liquidacin del
Contrato y as se pronuncio en la parte resolutiva correspondiente.

As el Tribunal de Arbitramento se limit a pronunciarse sobre la
controversia econmica, que es precisamente el objeto caracterstico de los
procesos arbitrales. El laudo mismo se neg a reliquidar el contrato y
circunscribi su decisin a dirimir el desacuerdo econmico.

En una sentencia de tutela anterior en la cual se haba discutido si el
Tribunal de Arbitramento era competente para resolver sobre la controversia
econmica derivada de la liquidacin del contrato, el juez de tutela decidi que
s lo era. Esto llev al concesionario a no acudir a la jurisdiccin contencioso
71

administrativa. De tal forma que el vencimiento del trmino de caducidad no
sera imputable a la negligencia del concesionario.

Por tal razn, se estima que con las rdenes impartidas en la parte
resolutiva de la sentencia de Sala de Revisin se desconoci el derecho
fundamental del debido proceso del concesionario, al haber generado una
situacin jurdica tal, que dej a ste sin posibilidad alguna de acceder a la
administracin de justicia para que se resuelvan las controversias econmicas
con ocasin de la liquidacin del contrato de concesin celebrado entre ellos.

Las dos causales: (i) cambio de jurisprudencia sobre la doctrina de la
va de hecho en que llegaren a incurrir las providencias judiciales efectuado
por una Sala de Revisin y no por la Sala Plena y (ii) el desconocimiento del
derecho fundamental al debido proceso de una de las partes, especficamente
del derecho de acceder a la administracin de justicia son fundadas, lo cual
cabe conducir que la sentencia de la Sala de Revisin sea declarada NULA
por la Sala Plena de la Corte Constitucional. (mayscula es nuestro)
54
.

2.3.6. Sentencia de unificacin - expedida por la sala plena de la
corte constitucional

DECIDE que la alegada va de hecho por defecto orgnico no ocurri.

TUVO EN CUENTA que la SECCIN TERCERA DEL CONSEJO DE
ESTADO haba considerado que el Tribunal de Arbitramiento haba obrado
dentro de la rbita de su competencia.

- Que, en el momento en el cual se trabo la relacin jurdico procesal en
el juicio arbitral, todos los conflictos y pretensiones quedaron centrados para su
decisin en el Tribunal de Arbitramiento, y que se tornaron en materia de
decisin judicial exclusiva. Y que slo a partir de la notificacin al demandado

54
Ib., pp. 22 - 26.
72

del auto admisorio de la solicitud de convocatoria, la controversia adquiri un
carcter vinculante para ambas partes.

- Aunado al hecho que, frente al caso especfico de liquidar un contrato
administrativo, el Consejo de Estado ha reiterado en su jurisprudencia que
la Administracin no puede sustraerse unilateralmente de la competencia
confiada voluntariamente a un tribunal de arbitramento para definir
controversias econmicas atinentes a la liquidacin de un contrato, una vez
que ha sido notificada de la admisin de la demanda arbitral. (resaltado es
nuestro).

- Que, de igual manera, el Tribunal de Arbitramento convocado, al
resolver la referida controversia econmica, no juzg la validez de un acto
administrativo. El Tribunal se limit a constatar unos hechos y a
cuantificar una deuda pendiente entre las partes, la cual, cabe recordar, el
deudor reconoce que existe, pero manifiesta que no es del monto que
alega el contratista.

- El hecho de que el acto administrativo de liquidacin unilateral del
contrato haya versado sobre los desacuerdos econmicos existentes entre las
partes de este contrato y con ocasin del mismo, no sustrae de la competencia
del Tribunal de Arbitramento la resolucin de la controversia econmica entre
las partes. Subray que el Tribunal de arbitramento consider
especficamente sobre el acto unilateral de liquidacin que no juzgara su
validez.

Tal conclusin llevo a la Corporacin a negar la accin de tutela de la
referencia y a CONFIRMAR, pero por las razones expuestas en la sentencia, la
decisin adoptada por la Seccin Cuarta del Consejo de Estado, que actu
como juez de tutela de primera instancia en el proceso que se revis. (que la
alegada va de hecho por defecto orgnico no ocurri).

La Corte Constitucional REVOC la decisin adoptada por la Seccin
Quinta del Consejo de Estado, como Juez de tutela de segunda instancia
73

que rechaz la tutela interpuesta por los accionantes por considerar que este
mecanismo de proteccin judicial no es procedente contra providencias
judiciales, en ningn evento, sin excepcin alguna, ello en en contrava de la
jurisprudencia reiterada de la Corte Constitucional segn anota el autor .
(resaltado y cursiva es nuestro)
55
.

Como refiere Otto Morales Benitez Las tutelas no han tumbado ningn
laudo. Las vas de hecho, que actan contra estas, son complicadas de probar
y la H. Corte ha sealado la calidad de los laudos y la severidad de los juicios
de la H. Corte Suprema de Justicia,
56

2.4. LEY DE ARBITRAJE- ANTECEDENTES

2.4.1. ORIGEN Y EVOLUCION

El arbitraje no ha sido creacin romana, pues puede sostenerse que ha
existido desde la ms remota antigedad. Se origina con el sedentarismo de
los seres humanos y la toma de conciencia de organizar su vida de relacin
dentro del grupo y tambin en la necesidad de confiar en un tercero la
solucin de sus conflictos.

Es as entonces, que en aquellas organizaciones anteriores a la
formacin del Estado y a la creacin de sus rganos jurisdiccionales, se
confiaba en el anciano, en el sacerdote o en el poderoso la funcin de arbitrar
los conflictos de intereses y solucionarlos, comprometindose los
contendientes en aceptar su decisin. El arbitraje fue un medio de solucin de
controversias anterior a la autoridad estatal
57
. La formacin de los Estados a
partir del siglo XVI trajo como resultado la organizacin de la administracin de
justicia y la funcin jurisdiccional pas a ser de exclusividad del mismo

55
Ib., pp. 27- 28.
56
Ib., p. 44 .
57
VIDAL RAMREZ, Fernando. Jurisdiccionalidad del arbitraje, en: REVISTA PERUANA DEARBITRAJE N 03,
Lima, 2006, pp. 53 - 54.
74

Estado, an cuando para algunos historiadores la Revolucin Francesa alent
el arbitraje.

En realidad, histricamente el arbitraje nunca perdi vigencia sino que
pas a un plano estrictamente privado, delegando el Estado la solucin de
determinadas controversias en caso que los particulares lo concertaran. De
este modo el arbitraje fue siendo llevado, fundamentalmente, a la solucin de
controversias de naturaleza comercial
58
. El arbitraje, recobra su importancia
en el siglo XX, debido al desarrollo de la actividad comercial, requirindose
que los conflictos sean resueltos sin mayores dilaciones, a cargo de personas
entendidas en la complejidad de las actividades comerciales.

Esta importancia determina que a partir de la dcada de los aos
ochenta del siglo pasado se inicie en diferentes pases un proceso de
modernizacin de la legislacin arbitral. Ha contribuido a esta modernizacin
la Ley Modelo de Arbitraje Comercial Internacional de la Comisin de las
Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) conocida
en ingles con las siglas de UNCITRAL (negritas son mas)
59
.

Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil
Internacional-CNUDMI, tambin conocida como UNCITRAL (United Nations
Comission International Trade Law) dando un decidido apoyo a la solucin
arbitral al promover y alentar el arbitraje como medio idneo y eficiente para la
solucin de los conflictos de intereses privados mediante la Ley Modelo
aprobada el 21 de junio de 1985, inspiradora de la legislacin sobre arbitraje
dictada en nuestro pas.

Adicionalmente, las Conferencias Interamericanas de Derecho
Internacional Privado-CIDIP vienen prestando atencin a la promocin del
arbitraje, habindosele prestado especial atencin en la Convencin de
Panam de 30 de enero de 1975 y en la de Montevideo de 8 de mayo de

58
Ib., p. 56.
59
MONTOYA ALBERTI, Ulises Historia del arbitraje, en: REVISTA PERUANA DE DERECHO DE LA EMPRESA,
N56 Lima, 2003, pp. 9 -10.
75

1979. El arbitraje ha sido tambin concebido como un medio coadyuvante a la
integracin regional o subregional, como viene ocurriendo en el MERCOSUR y
es de esperar que ocurra en la Comunidad Andina.
60

El arbitraje nunca perdi inters de los Estados en cuanto a su
permanencia y reconocimiento, particularmente en lo que respecta a la
ejecutabilidad de los laudos. Este inters se puso de manifiesto en las
legislaciones internas y en tratados internacionales, como el Tratado de
Montevideo de 1899, sobre Derecho Procesal Internacional, que estableci
los requisitos y formalidades para la ejecucin de los laudos arbitrales en
territorio distinto al del Estado en el que haban sido dictados
61
.

El arbitraje lleg al siglo XX como respuesta a las exigencias de la
actividad comercial y se ratific el inters de los Estados para la solucin de
conflictos. Allende las fronteras. La Convencin de La Haya de 1899 sent
las bases del arbitraje internacional, y la Convencin Complementaria de
1907 reconoci en el arbitraje un medio idneo para resolver litigios entre los
Estados. La Convencin de la Habana de 1928, conocida como Cdigo de
Bustamante, puso nuevamente la actualidad la necesidad de preservar la
ejecucin de los laudos, lo que se puso de manifiesto nuevamente con el
Tratado de Montevideo de 1940. Tambin sobre Derecho Procesal
Internacional.

Pero adems, el arbitraje concit el inters de la Organizacin de la
Naciones Unidas, que aprob la Convencin de Nueva York de 1958, sobre
reconocimiento y ejecucin de los laudos, y en 1966 dio creacin a la
Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional
CNUDMI, que ha promovido leyes modelos sobre arbitraje y cuyo reglamento
es sumamente difundido y aplicado
62
.

60
web www.gacetajuridica.com.pe/bibliotec/articulos/
61
VIDAL RAMREZ, Fernando. Jurisdiccionalidad del Arbitraje, en: REVISTA PERUANA DEARBITRAJE N03,
Lima, 2006, p. 56.
62
Ib., p. 57.
76

La Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil
Internacional-CNUDMI, tambin conocida como UNCITRAL (United Nations
Comission International Trade Law) (acta) dando un decidido apoyo a la
solucin arbitral al promover y alentar el arbitraje como medio idneo y eficiente
para la solucin de los conflictos de intereses privados mediante la Ley Modelo
aprobada el 21 de junio de 1985, inspiradora de la legislacin sobre arbitraje
dictada en nuestro pas.
Adicionalmente, las Conferencias Interamericanas de Derecho
Internacional Privado-CIDIP vienen prestando atencin a la promocin del
arbitraje, habindosele prestado especial atencin en la Convencin de
Panam de 30 de enero de 1975 y en la de Montevideo de 8 de mayo de
1979
63
.

2.4.1.1 El arbitraje en el derecho romano

El proceso estaba dividido en Pblico y el privado (negrita es ma),
en el primero de ellos primaba el inters de la colectividad, se iniciaba por el
magistrado, o por cualquier ciudadano que en ese momento representaba el
inters pblico, la decisin del juicio corresponda siempre a un rgano pblico
investido de jurisdiccin. En cuanto al proceso privado, que era equiparable al
proceso civil actual, se iniciaba siempre por un acto de parte, al ser el inters
predominante el de los particulares, correspondiendo la decisin de la
controversia a un Juez privado que las partes designaban o aceptaban al que
se sometan segn un contrato arbitral (la litis contestatio).

Los dos procedimientos normales en que se estructuraba el proceso
privado, ordo iudiciorum privatorum, hasta la poca imperial: el
procedimiento de las acciones de ley (lesgis actiones), y el procedimiento
formulario (per formulam), siendo una de sus caractersticas esenciales su
divisin en dos etapas, la primera in jure, ante el magistrado, y la segunda
apud iudicem, (negritas son mas), ante el juez privado romano designado
por las partes, cuya actuacin se basaba en la voluntad de las partes y en el

63
web: www.gacetajuridica.com.pe/bibliotec/articulos/

77

juramento hecho al ser nombrados, por el que prometen fallar de acuerdo con
las normas del derecho positivo
64
.

La funcin del arbiter lleg a incorporarse a la organizacin judicial de
Roma, que plante una diferenciacin entre los magistrados y los jueces. Las
funciones de ambos fueron distintas segn los perodos que caracterizan a la
historia de Roma. Los magistrados estaban dotados de imperium y ejercan la
iurisdictio en representacin del poder soberano del Estado Romano y eran
quienes daban acogida o denegaban las alegaciones de las partes, permitiendo
o no el entablamiento del proceso, pues su misin estribaba en instruirlo y en
formalizarlo. A los jueces les competa dictar la correspondiente sentencia y
sus funciones las ejercan de manera permanente o bien en cada caso, en el
que al dictar la sentencia su funcin quedaba concluida. Estos ltimos, que
eran los arbiter, asuman la iurisdictio por delegacin, y eran nombrados por las
partes o escogidos de las listas confeccionadas por el magistrado para cada
litigio.

El arbiter estaba considerado, pues, entre los jueces no permanentes,
esto es, entre los nombrados para cada caso y era un juez con amplia
discrecionalidad, tanto para la apreciacin de los hechos como para declarar el
derecho que los litigantes invocaban y pretendan hacer valer, pues resolva
con base a la buena fe. Su sentencia no era obligatoria, salvo que las partes lo
hubieran estipulado en el compromissum, segn apunta Petit
65
.

En el imperio el procedimiento extraordinario (extraordinaria cognitio)
sustituye al ordo iudiciorum privatorum (negrita es nuestra) y cambia
fundamentalmente la situacin, ya que en este procedimiento est basado en
el imperium del magistrado, que ya no se limita a encauzar y dirigir el proceso,
sino que es quien contrasta por s mismo el derecho alegado y emite el fallo
que estime adecuado
66
.

64
Ib., p. 10.
65
Web. www.gacetajuridica.com.pe/bibliotec/articulos/
66
GONZALES SORIA, Julio La intervencin judicial en el arbitraje. Recursos jurisdiccionales y ejecucin judicial
del laudo arbitral Editado por la Cmara de Comercio e Industria de Madrid. 1987. p 22.
78

En la etapa in iure las partes alegaban sus argumentos ante el
Magistrado quien al conceder y admitir la accin daba lugar a que se
procediese a realizar una serie de formalismos orales y solemnes, llamando a
los testigos para que las presencien y designando al Iudex a quien se le
sometera la decisin de la controversia. Los actos solemnes ante los testigo,
suponan un verdadero contrato, que reciba el nombre de litis contestation
(negritas son nuestras)
67
.

El acuerdo (pactum) de someter el conflicto a un rbitro se llamaba
stipulatio o compromissum, y se converta en un receptum arbitri cuando
el rbitro aceptaba el encargo, para lo cual regularmente exiga que las partes
se comprometieran a aceptar la ejecucin de lo que resolviera el rbitro. Si no
obedecan, el rbitro, basndose en una commissa est estipulatio, le
conceda al ganador una actio incerti (negritas son nuestras).

El rbitro tramitaba el conflicto de acuerdo con su criterio y admita
como reglas de actuacin slo las que las partes pudieran haber convenido.
Si la decisin expedida por el rbitro no era aceptada por el perdedor, el
ganador tena el derecho de recurrir al procedimiento oficial para lograr su
ejecucin, al ser titular de la stipulatio. Es en fecha posterior que Justiniano
le dio al fallo arbitral la calidad de ttulo de ejecucin, inclusive dispuso que el
acuerdo de las partes contemplara siempre una sancin por incumplimiento
de la decisin del rbitro.

Hay aspectos del arbitraje en Roma que permanecen inalterados en el
derecho contemporneo, tales como la eleccin de rbitros en nmero impar
y el que la decisin deje de tener eficacia, si se expide fuera del plazo
previsto sin que ste hubiera sido prorrogado. Como se advierte, la
actualizacin de la funcin arbitral es solamente eso, una recuperacin de
un medio de solucin de conflictos de antigua data, caracterizado por ser
complementario con la funcin jurisdiccional autntica, es decir, la estatal, y

67
Ib., p. 11.
79

finalmente dependiente de esta cuando la decisin arbitral definitiva no es
cumplida voluntariamente.
68

2.4.1.2 El arbitraje en el derecho positivo peruano - poca republicana
En un principio el arbitraje es tratado en los Cdigos que regulan el
Procedimiento Civil hasta el Cdigo Civil de 1984, que se refiere al aspecto
sustantivo del arbitraje. Es a partir de 1987 que se plantea la regulacin del
arbitraje mediante una Ley Especial, lo que se materializa en la Ley General de
Arbitraje del ao de 1992 y Constituciones Polticas que se refieren al
Arbitraje. De lo que se colige, dentro de las normas analizadas el arbitraje sigue
en la actualidad el Sistema de la Ley especial, y anteriormente sus normas
eran normas codificadas
69
.
Los principales antecedentes del arbitraje en el derecho positivo
peruano en la poca Republicana se encontraba regulado en:
Cdigo de Santa Cruz de Procedimientos Judiciales de 1836
Cdigo que considera al arbitraje en su Ttulo II, Captulo III
denominado De los juicios por arbitramento distingue entre los rbitros juris
y los arbitros arbitradores (...)(negrita es nuestra).
En cuanto al recurso de apelacin, no se admite para el caso de los
rbitros arbitradores (...) (cursiva es ma).
70

Cdigo de Enjuiciamientos Civiles de 1852
El mismo que se refiere a los jueces rbitros (Artculos 57 a 80) y al
modo de proceder de los rbitros arbitradores (Artculos 1552 a 1567),

68
MONROY GALVEZ, Juan (1996), Introduccin al Proceso Civil. Tom. I, Santa Fe de Bogota, Temis S.A. pp. 29-
30.
69
MONTOYA ALBERTI, Ulises Historia del arbitraje, en: REVISTA PERUANA DE DERECHO DE LA EMPRESA,
N56, Lima, 2003, pp. 16.

70
Ib.,p. 16
80

distinguiendo a los jueces rbitros o de jure de los rbitros arbitradores y
regulndose el procedimiento ante unos y otros.
Cdigo de Procedimientos Civiles de 1912 ,
Con vigencia desde el 28 de julio de 1912 hasta el 31 de diciembre de
1992 (...) en sus artculos 548 a 582. El juicio arbitral, constituye el nico
procedimiento para los rbitros, ya sean de derecho o amigables
componedores. El juicio arbitral estaba marcadamente judicializado y la
actuacin de los rbitros sumamente regulada, contra lo que resolvieran, se
podan interponer los mismos recursos que ante los jueces de la jurisdiccin
ordinaria (...)
71

Cdigo Civil de 1984
Regul en forma separada la Clusula Compromisoria del artculo 1906
al 1908 y el Compromiso Arbitral del artculo 1909 al 1922 considerndolos
como contratos nominados. De este modo el Cdigo Civil sustrajo del Cdigo
de Procedimientos Civiles los aspectos sustantivos o materiales del arbitraje,
hasta entonces regulados como materia procesal
72

Cdigo Procesal Civil de 1993
Aprobado mediante Decreto Legislativo N 768, promulgado el 29 de
febrero de 1992 y con una vacatio legis hasta el 28 de julio de 1993, el que
regulaba el juicio arbitral en su Libro II bajo la denominacin de Justicia Arbitral

Debido a la necesidad de reconocer la autonoma del arbitraje como un
medio de solucin de controversias, fue conveniente que estas materias
estuviesen contenidas en una Ley General de Arbitraje.
Decreto Ley 25935
La Ley General de Arbitraje, aprobado mediante Decreto Ley 25935, con
vigencia a partir del 11 de Diciembre de 1992, estaba dividida en dos
secciones, la primera, regulaba el arbitraje nacional o interno (Arts.1 al 80) y

71
Ib.,p. 17.
72
Ib.,p. 20.
81

la segunda, el arbitraje internacional (Arts.81 al 109), aplicndose en forma
supletoria a este ltimo las disposiciones que regulan el arbitraje nacional
(Art.82).
Los antecedentes que sirvieron de base para la elaboracin de la Ley, se
tuvo en consideracin el Anteproyecto presentado por la Comisin nombrada
por R.M.N108-87-JUS y el Proyecto de Ley N680-90-S.
Uno de los aspectos controvertidos fue el referente a la formalizacin
del arbitraje que permita que en el caso que no hubiese convenio arbitral y la
controversia verse sobre un asunto de naturaleza comercial una de las partes
podra proponer la sumisin al arbitraje, y en caso que no fuese la propuesta
aceptada se deba seguir un procedimiento sumarsimo decidiendo el juez
cuando a su criterio por las caractersticas o especialidad de la controversia
el arbitraje constituye una ms pronta y especializada solucin de la misma
(art. 13 y 15)
73

Ley 26572
Publicada el 05 de enero de 1996, en su Primera Disposicin Final
derog el Decreto Ley 25935. Igualmente se divide en dos secciones: nacional
e internacional

Entre los aspectos que se pueden mencionar, en lo que concierne al
arbitraje nacional, es la designacin de los rbitros permitiendo que cada una
de las partes nombre a sus rbitros en lugar que conjuntamente como lo
dispona la legislacin anterior, as mismo se suprime la formalizacin del
arbitraje, se distingue los casos en que por la anulacin del laudo,
corresponde emitir uno nuevo a los rbitros o al Poder Judicial, se considera la
presuncin que en arbitraje nacional este es la equidad, se suprime el requisito
de la colegiatura para los rbitros de derecho, lo que permite la participacin
en esta clase de arbitraje a los abogados extranjeros
74

73
Ib., p. 22.
74
Ib., p. 23.
82

La Ley N 26572 que regula el arbitraje se inspira en la Ley Modelo de la
Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional-
CNEDMI, aprobada por la Resolucin 40/72 de la Asamblea General de 11 de
diciembre de 1985
75
.

En el derecho positivo peruano adems de esta norma existen otras
normas que regulan el arbitraje entre las cuales podemos mencionar la Ley de
Contrataciones y Adquisiciones del estado, las normas de Cofopri y otras
normas especiales. Dejando constancia que el arbitraje se encontraba
establecido en la Constitucin Poltica Peruana de 1979 (negrita es ma) y
en la actualidad se encuentra establecido en la Constitucin Poltica Peruana
de 1993 (resaltado es nuestro)
76
.

75
web: www.gacetajuridica.com.pe/bibliotec/articulos/MANUAL
76
web: www.articuloz.com/leyes-articulos/arbitraje
83

CAPTULO III
EL ARBITRAJE EN LA CONSTITUCIN

En los actuales Estados Constitucionales Democrticos, la Constitucin
establece los principios fundamentales para la estabilidad jurdica y la
gobernabilidad democrtica, regulando tanto el Derecho Pblico como el
Derecho Privado. Esta premisa se desprende de la nocin de Constitucin
entendida no slo como una norma poltica, si no tambin como norma jurdica
suprema, manifestacin del ordenamiento jurdico, pues en ella se encuentran
las bases constitucionales de todas las disciplinas del Derecho. Ello slo es
posible a partir de reconocer que la defensa de la persona humana y el
respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado (artculo
1) de la Constitucin) constituye el soporte estructural de todo el edificio
constitucional en nuestro pas, tanto del modelo poltico, como del modelo
econmico social.

En tal sentido, el arbitraje no puede desenvolverse al margen de la
Constitucin y del respeto por los derechos fundamentales de la persona, a
riesgo de que sea declarado inconstitucional; puesto que no se trata de un fin
en s mismo, sino de un medio o un instrumento para la resolucin pacfica de
controversias que versen sobre materias de carcter disponible por las partes,
de conformidad con la Carta Magna.

No cabe duda de que en la actualidad, los procesos arbitrales se han
incrementado notablemente en el Per, ya sea por la desconfianza que existe
en el Poder Judicial o por que su especialidad, rapidez y eficiencia se ajustan a
las necesidades econmicas de las partes. Incluso el Estado peruano le ha
conferido una significativa importancia disponiendo su obligatoriedad para la
resolucin de controversias derivadas de la ejecucin de los contratos
celebrados en el marco de la normativa de contrataciones y adquisiciones del
Estado.

Por tanto, y atendiendo a la relevancia que ha alcanzado este
mecanismo de resolucin de controversias, es pertinente abordar el arbitraje
84

desde una perspectiva constitucional, que contribuya a armonizar dicha
institucin con los mandatos, valores y principios de un Estado Constitucional y
Democrtico de Derecho.

3.1 CONSTITUCIONALIDAD DEL ARBITRAJE

Un anlisis sobre la constitucionalidad del arbitraje, debe ser su punto de
partida, acerca de la concepcin que sobre el mismo se tenga, es decir, cul es
la posicin que se tenga acerca de la naturaleza jurdica del arbitraje, ya sea
desde planteamientos privatistas y, por lo tanto, no existe interferencia entre
arbitraje y jurisdiccin. En algunos ordenamientos en que la consideracin del
arbitraje como actividad jurisdiccional es manifiesta, se salva esta posibilidad
con la expresa calificacin del arbitraje como jurisdiccin especial, como
sucede a nivel Per, cuya Constitucin establece como garantas en la
Administracin de Justicia, la unidad y la exclusividad de la funcin
jurisdiccional, agregando que no existe ni puede establecerse jurisdiccin
alguna independiente, con excepcin de la arbitral y la militar, conforme se
estableci en la Constitucin de 1979 y la Constitucin de 1993, no sucediendo
as en otros pases, dado que el monopolio jurisdiccional del Estado es
exclusiva potestad jurisdiccional por los Juzgados y Tribunales, prohibiendo los
tribunales de excepcin.

En un sistema jurdico, en el que la organizacin y funcionamiento de los
tribunales se basa en el principio de unidad jurisdiccional, la existencia de
rganos administrativos ya sea tribunal arbitral, a cuya actuacin decisoria
obligatoriamente se encuentran sometidos los ciudadanos debe estar
absolutamente prohibida y la tendencia intervencionista de la administracin
controlada y detenida conforme se podr apreciar en la Ley General del
Arbitraje 26572, existen muchos artculos sumidos al Poder Judicial entre ellos
los sealados expresamente en el Ttulo Tercero de la Ley 26572, la misma
que se cie a parmetros internacionales de arbitraje y est calificada como
una ley tcnicamente modelo.

85

3.1.1. EL ARBITRAJE DESDE LA PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL

Como se ha podido notar se ha destacado el arbitraje desde la
perspectiva privada, configurndose como un mecanismo de
heterocomposicin dispositiva, consecuentemente, puede ser utilizado
libremente por los ciudadanos a efectos de poder resolver sus controversias,
dado que en materias disponibles el camino se allana ante el Poder Judicial o
en forma privada sometiendo sus controversias al arbitraje, por lo tanto, la
constitucionalidad del arbitraje est sealada en forma taxativa en el artculo
139 inciso1) parte in fine de la Constitucin Poltica del Per, en cuanto a
principios y derechos de la funcin jurisdiccional, con excepcin de la militar y
la arbitral. Sin embargo, debemos sealar que la excepcin a que hace
mencin la Constitucin llamada jurisdiccin arbitral no existe; el arbitraje, es la
facultad de resolucin extrajudicial de un litigio, pleito, controversia, duda o
diferencia, que le otorgan las partes al rbitro y que termina con una resolucin
fina llamada laudo.
77

3.1.2. BASES CONSTITUCIONALES DEL ARBITRAJE

En nuestro pas, la institucin del arbitraje ha sido reconocida
constitucionalmente como una jurisdiccin de excepcin, a partir de la vigencia
de la Constitucin de 1979 (artculo 233, inciso 1). Esta disposicin
constitucional se ha reproducido a su vez en el artculo 139 inciso 1 de la
Constitucin vigente, y ha sido materia de recientes pronunciamientos por parte
del Tribunal Constitucional
78
, el cual ha visto la necesidad de definir los
contornos constitucionales y los principios aplicables a la jurisdiccin arbitral, a
fin de armonizar y optimizar su relacin con los dems rganos jurisdiccionales
que imparten justicia en el ejercicio legtimo de las atribuciones que les han
sido constitucionalmente conferidas.

77
OLEA ZAPATA, Wilfredo. Tesina Consecuencias procesales por calificacin errnea de los recursos del laudo
arbitral. Piura. 2005. Pg. 13.
78
LANDA ARROYO, Csar. El arbitraje en la Constitucin de 1993 y en la Jurisprudencia del Tribunal
Constitucional. Fondo Editorial PUCP. Primera Edicin. Lima 2005. 221 Pgs.
86

Desde una perspectiva constitucional, el hecho de que la institucin del
arbitraje haya sido concebida como una excepcin a los principios de unidad y
exclusividad de la funcin jurisdiccional plantea una interrogante respecto de la
fuente de la legitimacin de los rbitros para resolver de manera definitiva las
controversias sometidas a su conocimiento.

En abstracto, siendo el Per un Estado Constitucional y Democrtico de
Derecho sta legitimacin proviene de la voluntad general plasmada por el
Constituyente en las Cartas de 1979 y 1993, mientras que en el marco de una
determinada controversia es el principio de autonoma de la voluntad de los
privados; el elemento que legitima la intervencin de los rbitros en la
resolucin del conflicto.

3.1.3. NATURALEZA Y LMITES CONSTITUCIONALES DEL PRINCIPIO DE
AUTONOMA DE LA VOLUNTAD PRIVADA

La autonoma de la voluntad es un elemento fundamental de singular
importancia en el arbitraje, y se expresa en la facultad conferida a las partes de
someter voluntariamente sus controversias de carcter disponible, a la decisin
de un tercero rbitro - Tribunal arbitral, distinto al Poder Judicial.

Este aspecto volitivo se expresa en la suscripcin del convenio arbitral
definido por la Ley General de Arbitraje Ley N 26572 como el acuerdo por
el que las partes deciden someter a arbitraje las controversias que hayan
surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relacin
jurdica contractual o no contractual, sean o no materia de un proceso judicial
(artculo 9). As mismo, se sustenta en el principio de libertad, previsto en el
artculo 2, inciso 24 literal a. de la Constitucin que establece que nadie est
obligado a hacer lo que la ley no manda ni impedido de hacer lo que ella no
prohbe.

En ese sentido, el principio de autonoma de la voluntad alude a la
capacidad residual de las personas frente al Estado de regular sus intereses y
87

relaciones de conformidad con su libre albedro; al respecto advertimos que
esta concepcin difiere notablemente de la que imper en el marco del
Derecho del Siglo XIX (concepcin clsica), en que la autonoma de la voluntad
evocaba la hegemona de un principio incuestionable, en virtud de cual la
fuente del Derecho radicaba precisamente en la libertad y voluntad autnoma
de individuo, se hablaba as del dogma de la autonoma de la voluntad
79
.

Sin embargo, en la actualidad este principio no es ms un fin en s
mismo: puesto que constituye un instrumento que no puede ser incompatible
con los valores y principios de un Estado Constitucional y Democrtico de
Derecho, si se considera que dos elementos consustanciales de este tipo de
Estado son la supremaca jurdica de la Constitucin y la tutela de derechos
fundamentales; en ese sentido, el principio de autonoma de la voluntad de las
partes admite lmites derivados de la fuerza normativa de la Constitucin y de
la eficacia de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares
o lo que el Derecho alemn denomina Drittwirkung der Grundrechte- ; puesto
que no cabe duda de que en la actualidad () se acepta en general que las
normas ius fundamentales influyen en la relacin ciudadano/ciudadano y, en
este sentido, tienen un efecto e terceros o un efecto horizontal
80
.

En consecuencia, en un Estado Constitucional Democrtico de Derecho
la autonoma de la voluntad de los privados no es un derecho absoluto o
ilimitado; y en este contexto la institucin del arbitraje debe ser ejercida de
conformidad con la Constitucin y las leyes; y respetando la plena vigencia de
los derechos fundamentales.

3.2. JURISDICCIN ARBITRAL EN LA CONSTITUCIN

Casi siempre se admite la jurisdiccin atribuida al Poder Judicial y tener
a sus jueces como nicos operadores de Derecho, con facultades, derechos y

79
VENEGAS GRAU, Mara. Derechos Fundamentales y Derecho Privado. Ediciones Jurdicas y Sociales. Madrid.
2004. Pg. 43. Citado por LANDA ARROYO, Csar. El arbitraje en la Constitucin de 1993 y en la Jurisprudencia
del Tribunal Constitucional. Fondo Editorial PUCP. Primera Edicin. Lima 2005. Pg. 108.
80
ALEXY, Robert. Teora de los derechos Fundamentales. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid. 1997. Pg.
501. Citado por LANDA ARROYO, Csar. El arbitraje en la Constitucin de 1993 y en la Jurisprudencia del Tribunal
Constitucional. Fondo Editorial PUCP. Primera Edicin. Lima 2005. Pg. 109.
88

deberes para la resolucin de conflictos. Esta percepcin resulta razonable por
cuanto de la tradicional divisin de poderes, slo podra reconocerse un poder
o potestad a un Poder del Estado. Al parecer siguiendo esta teora tradicional,
nuestra Constitucin vigente de 1993, en su artculo 138 establece: la potestad
de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a
travs de sus rganos jerrquicos con arreglo a la Constitucin y a las leyes.

Sin embargo, las normas no deben ser ledas y menos interpretadas de
manera aislada sino de forma integral. Es as que del artculo constitucional
139 se establece claramente una regla general que es la unidad y exclusividad
de la funcin jurisdiccional a cargo del Poder Judicial, pero tambin se
establece una regla excepcional que es el reconocimiento de la jurisdiccin
arbitral y la jurisdiccin militar.
81
As mismo, en el artculo 149 existe un
reconocimiento de facultades jurisdiccionales a las autoridades de las
comunidades campesinas y nativas, lo que viene a ser la jurisdiccin indgena.

Haber reconocido constitucionalmente la jurisdiccin arbitral e investido
de facultades jurisdiccionales a los rbitros no ha sido algo circunstancial o
causal o simple voluntad del legislador. Como dice el profesor Fernando Vidal
Ramrez, el arbitraje es un hecho cultural y por ello hay que atender a su
evolucin histrica, su origen, evolucin y antecedentes para poder
comprender mejor su funcin y proyeccin
82
. En consideracin a ello, es
importante referir que en las ltimas dcadas el proceso de globalizacin y la
creacin de un mercado global promovieron el establecimiento y fortalecimiento
de mecanismos alternativos al Poder Judicial para la solucin de conflictos e
incluso para su prevencin, por ejemplo, en el comercio nacional e
internacional, el arbitraje es el mecanismo alternativo al Poder Judicial por
excelencia. Ellos es as porque los operadores econmicos lo que buscan,
antes que ser vencedores en un litigio judicial, es la satisfaccin rpida de sus
pretensiones, conflictos o controversias, manteniendo una buena relacin
comercial.

81
PEA GONZALES, Oscar. Conciliacin extrajudicial. Teora y Prctica, Editorial. APECC. Lima. 2001.
82
PEREIRA CAMPOS, Santiago. Aplicacin del arbitraje a los conflictos individuales del trabajo. Revista Uruguaya
de Derecho Procesal. N. 04. Montevideo 1995.
89

Es durante esta corriente de expansin de mercados, de necesidad de
romper barreras territoriales y de movimientos de integracin econmica que se
promulga la Constitucin Poltica de 1979. Esta Constitucin por primera vez
reconoce la jurisdiccin arbitral
83
y la Constitucin Poltica de 1993, no hace
ms que reafirmar ese reconocimiento.

A efectos del principio de libre contratacin, introducido dentro del
rgimen econmico incorporado en la Constitucin de 1993, est previsto que
los conflictos derivados de la relacin contractual slo se solucionan en la va
arbitral o en la judicial segn los mecanismos de proteccin previstos en el
contrato o contemplados en la ley. En el caso del Estado, ste y las dems
personas de Derecho Pblico pueden someter las controversias derivadas de
la relacin contractual a tribunales constituidos en virtud de tratados vigentes.
Pueden tambin someterlas a arbitraje nacional e internacional, en la forma en
que lo disponga la ley.

El arbitraje, es la forma por excelencia, de resolver conflictos en el
mbito empresarial nacional e internacional, por cuanto garantiza a las partes,
en primer lugar la especializacin y luego imparcialidad, eficiencia y celeridad.
Nuestra Ley General de Sociedades, que se dicta en plena vigencia de la
Constitucin Poltica de 1993, en su artculo 48, ha previsto que no procede
interponer acciones judiciales contempladas en esa ley, o en las de aplicacin
supletoria, cuando exista convenio arbitral obligatorio (arbitraje estatutario)
contenido en el Pacto Social o en Estatuto.

Los jueces deben su jurisdiccin a la Constitucin y al marco jurdico
previsto para la administracin de justicia en el Poder Judicial. En el caso de
los rbitros, su jurisdiccin depende en forma mediata de la Constitucin y de la
norma que establece la administracin de su sentencia particular de
administracin de justicia, en la que los litigantes que los nombran para
resolver un caso concreto, los facultan a juzgar en forma inmediata. Su

83
Revista Legal Express N. 63 Alcances de la Jurisdiccin Arbitral. Editorial Gaceta Jurdica. Primera Edicin. Lima
Per. 2006.
90

jurisdiccin es limitada al no poder pronunciarse sobre asuntos que no le han
sido sometidos y deben laudar (resolver), dentro de un plazo expreso o
tcitamente concedido por las partes.

Por lo dems la jurisdiccin de los rbitros, a diferencia de los jueces
estables, no es permanente ni genrica, sino limitada a cuestiones
comprometidas y a un tiempo determinado que las partes o en defecto de pacto
expreso, le otorga para la expedicin del laudo. Los rbitros no pueden ir ms
all de lo que las partes sealen en el convenio arbitral o, en su defecto, el que
surja de las disposiciones legales supletorias.

3.3. INCORPORACIN A LA LEGISLACIN PERUANA

La legislacin peruana entroncada a la espaola, salvo la influencia del
Cdigo Napolen, en nuestra codificacin civil del Siglo XIX, tomando el
modelo del Cdigo de Enjuiciamiento en Materia Civil de Espaa introdujo el
arbitraje mediante el Cdigo de Enjuiciamiento en Materia Civil promulgado en
1851 distinguiendo a los jueces rbitros arbitradores o amigables
componedores y regulando el procedimiento ante unos y otros.

El arbitraje continuando la tradicin espaola remontada a las Partidas,
desde los albores republicanos tuvo ya asiento en nuestro ordenamiento
jurdico, pues la Constitucin Poltica de 1839 que tuvo vigencia hasta la de
1856, preceptu en su artculo 164 como garanta individual que: Ningn
peruano puede ser privado del derecho de terminar sus diferencias por medio
de jueces rbitros.
84

Los principales antecedentes del arbitraje en el derecho positivo peruano
son los siguientes: el arbitraje se encontraba regulado en el Cdigo de
Enjuiciamientos Civiles de 1852, luego por el Cdigo de Procedimientos Civiles
de 1912 del artculo 548 al 582 regulndolo como juicio arbitral dejando
constancia que este Cdigo en su artculo 1346 abrog el Cdigo de

84
GARCA BELAUNDE. Domingo. Las Constituciones del Per. Pg. 261. Citado por VIDAL RAMREZ, Fernando.
Manual del Derecho Arbitral. Editorial Themis. Segunda Edicin. Lima. 1993. Pg. 14.
91

Enjuiciamientos Civiles de 1852. Establecindose en el artculo 548 del
abrogado Cdigo de Procedimientos Civiles de 1912 que toda controversia, sea
o no materia de un juicio, puede someterse a la decisin de uno o ms rbitros.
El nmero de stos ser siempre impar.

En el siguiente artculo del mismo Cdigo se estableca que no pueden
someterse a arbitraje las cuestiones siguientes: 1) Las que versen sobre el
Estado y la capacidad de las personas, 2) Las referentes a bienes del Estado,
municipalidades y dems instituciones de carcter oficial, 3) Aquellas en que
estn interesadas la moral y las buenas costumbres. En el texto original del
Cdigo Civil Peruano de 1984 se regul en forma separada la Clusula
Compromisoria del artculo 1906 al 1908 y el Compromiso Arbitral del artculo
1909 al 1922.

Posteriormente en el Libro Segundo del texto original del Cdigo
Procesal Civil de 1993 se regul el Arbitraje del artculo 841 y siguientes,
dejando constancia que este Cdigo en su Primera Disposicin Derogatoria
abrog el Cdigo de Procedimientos Civiles de 1912, posteriormente, y antes
de que dicho Cdigo Procesal entrara en vigencia el Decreto Ley 25935 derog
el Libro Segundo del Cdigo en mencin en el cual se regulaba el arbitraje y
tambin derog los artculos del Cdigo Civil Peruano de 1984 que regulaba la
clusula compromisoria y el compromiso arbitral, posteriormente a dicha Ley se
aprob la Ley 26572 publicada el 05 de enero de 1996, titulada Ley General de
Arbitraje que en su Primera Disposicin Final derog el Decreto Ley 25935.

Dejando constancia que la norma principal que regula el arbitraje en el
derecho positivo peruano en la actualidad es el Decreto Legislativo N 1071
publicado en el Diario Oficial El Peruano el da 28 de Junio del 2008. En el
derecho positivo peruano adems de esta norma existen otras normas que
regulan el arbitraje entre las cuales podemos mencionar la Ley de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado, las normas de Cofopri y otras
normas especiales. Dejando constancia que el arbitraje se encontraba
establecido en la Constitucin Poltica Peruana de 1979, y en la actualidad se
encuentra establecido en la Constitucin Poltica Peruana de 1993. Es decir,
92

dentro de las normas analizadas, el arbitraje sigue en la actualidad el Sistema
de la Ley especial, y anteriormente sus normas eran normas codificadas.

El Cdigo de Procedimientos Civiles de 1912 continuando la tradicin
espaola de legislar sobre el arbitraje como institucin procesal, lo legisl como
Juicio Arbitral, el mismo que se originaba en la denominada clusula
compromisoria y se concretaba en el compromiso. El Juicio Arbitral que era
nico para los rbitros, fueran de derecho o amigables componedores, poda
ser entablado solo si las partes estaban vinculadas por el compromiso. Como
puede inferirse, el juicio arbitral estaba marcadamente judicializado y la
actuacin de los rbitros sumamente regulada. Solo si el compromiso no haba
previsto las normas de procedimiento las podan fijar los rbitros, y contra lo
que resolvieran, se podan interponer los mismos recursos que ante los jueces
de la jurisdiccin ordinaria, salvo que las partes los hubiesen renunciado en el
compromiso, renuncia que no obstaba para interponer recurso de apelacin y
recurso de nulidad por las causales taxativamente establecidas, las mismas
que podan invocarse tambin ante los rbitros que actuaban como amigables
componedores.

El Cdigo Civil vigente, promulgado el 24 de julio de 1984 y en vigor
desde el 14 de noviembre de ese mismo ao, mantuvo el juicio arbitral
regulado por el Cdigo de Procedimientos Civiles pero lo modific en los
aspectos atinentes a la clusula compromisoria y al compromiso arbitral, que
consider como contratos nominados y dndoles la conceptuacin de fuentes
de obligaciones. De este modo, el Cdigo Civil sustrajo del Cdigo de
Procedimientos Civiles los aspectos sustantivos o materiales del arbitraje,
hasta entonces legislados como materia procesal, aunque, con la finalidad de
coadyuvar al desarrollo de la funcin arbitral y facilitar la ejecutabilidad de los
laudos emitidos en el extranjero, introdujo disposiciones para su
reconocimiento y ejecucin en el articulado que da cabida a las normas de
conexin en materia de Derecho Internacional Privado.

El articulado del Cdigo Civil fue un primer intento de darle a la clusula
compromisoria y al compromiso arbitral un tratamiento sistemtico y, por eso,
93

no se legisl sobre los aspectos procesales del arbitraje y mantuvo las normas
de procedimiento del Cdigo de Procedimientos Civiles de 1912. Por ello, la
reforma de este ltimo, introducida para modernizar el proceso civil, trajo como
consecuencia que el proyecto de Cdigo Procesal Civil aprobado mediante
Decreto Legislativo N 768, promulgado el 29 de febrero de 1992 y con una
vacatio legis hasta el 1 de enero de 1993, introdujera una reforma de juicio
arbitral y derogndolo, desarrollara con amplitud una nueva normativa bajo la
denominacin de Justicia Arbitral.

Pero, adems, el Proyecto de Cdigo Procesal Civil plante
modificaciones al articulado del Cdigo Civil eliminando la clusula
compromisoria y variando el nomen iuris del compromiso, al que pas a
denominar simplemente como convenio arbitral.

El proyecto del Cdigo Procesal Civil derogaba el Cdigo de
Procedimientos Civiles, con lo cual, obviamente, derogaba tambin las normas
del juicio arbitral. Mediante Decreto Ley N 25935, promulgado el 9 de
diciembre de 1992 como Ley General de Arbitraje, se derogaron tanto las
disposiciones del Cdigo Civil como las del proyecto del Cdigo Procesal Civil,
cuya vigencia estaba diferida hasta el 1 de enero de 1993 y fue posteriormente
prorrogada hasta el 28 de julio de 1993, en que inici su vigor.

La coyuntura poltica generada por la disolucin del Congreso de la
Repblica en abril de 1992 trajo como consecuencia que el Poder Ejecutivo
asumiera la labor legislativa mediante decretos ley, es como el acotado Decreto
Ley 25935, y que adems, con la finalidad de legitimarse, dotara al pas de una
nueva Constitucin Poltica que como la de 1979 reconoci el carcter
jurisdiccional del Arbitraje.

3.3.1. EL ARBITRAJE EN LA CONSTITUCN DE 1979

El derecho peruano desde 1979, a elevado al arbitraje al mbito
constitucional incluso de manera de una manera ms audaz que la
94

Constitucin paraguaya de 1992 con la denominada jurisdiccin arbitral
independientemente de que el mismo ya se encontraba regulado por leyes
ordinarias desde 1856.

El debate en torno a la naturaleza jurdica del arbitraje no se suele
plantear en el Derecho Comparado a nivel constitucional; sin embargo
modernamente, al menos cinco pases de Amrica Latina han hecho expresa
referencia a la institucin del arbitraje en sus respectivos textos
constitucionales:

- Colombia.
- Costa Rica.
- El Salvador.
- Paraguay; y
- Per.

En nuestro pas la inclusin del arbitraje en el texto constitucional fue
debatida por la Asamblea Constituyente de 1979, siendo el jurista Arambur
Menchaca el principal defensor de su reconocimiento, como jurisdiccin
independiente, en el texto constitucional, bajo la premisa de que ello
favorecera la inversin extranjera en el Per.

As, esta propuesta fue acogida por la Constitucin de 1979 en los
siguientes trminos:

Art. 233: Son garantas de la administracin de justicia:
1. La unidad y la exclusividad de la funcin jurisdiccional.
No existe ni puede establecerse jurisdiccin alguna independiente, con
excepcin de la arbitral y la militar. Quedan prohibidos los juicios por comisin
o delegacin.

La Constitucin Poltica de 1979, cuya vigencia se inici el 28 de julio de
1980, le dio el gran espaldarazo al arbitraje al reconocerlo como funcin
jurisdiccional. Su Art. 233 Inc. 1, al proclamar las garantas de la administracin
95

de justicia y al declarar la unidad y la exclusividad de la funcin jurisdiccional, le
dio este carcter a la funcin arbitral. Es a partir de entonces que el arbitraje
comienza a difundirse en nuestro medio hasta tomar el auge que ha alcanzado
en nuestros das.

3.3.2. EL ARBITRAJE EN LA CONSTITUCIN DE 1993

La Constitucin de 1993 considera en algunos de sus artculos
disposiciones referentes al arbitraje, las mismas que tienen como fuente las
contenidas sobre esta materia en la Constitucin de 1979.

Dentro de las actividades del Estado se distingue las que realiza en su
capacidad de ius imperio y de ius comercio, en este ltimo caso se encuentra
en la misma situacin que los particulares, pudiendo en consecuencia someter
las discrepancias que surjan en sus relaciones con stos a los tribunales
extranjeros y al arbitraje.

La Constitucin al referirse a las controversias que el Estado puede
someter a arbitraje expresa que son aquellas derivadas de relacin contractual
(Art. 63). En nuestro medio, es a partir de los ltimos aos de la dcada de los
sesenta, que se aprecia que en los contratos de carcter financiero
internacional que celebra el Estado, el sometimiento a tribunales judiciales o
arbitrales extranjeros
85
.

La Ley N 25935, conocida como la Ley General de Arbitraje (LGA) que
rigi a partir del 11 de diciembre de 1992, sustituye las disposiciones que sobre
esta materia contena el Cdigo Procesal Civil de 1912 y el Cdigo Civil de
1984, incluyendo entre sus disposiciones aquellas que regulan el arbitraje del
Estado al amparo de lo dispuesto en la Constitucin de 1979.

85
MONTOYA ALBERTI, Ulises. Aplicacin y alcances del artculo 136 de la Constitucin de 1979''. Revista Ius et
Praxis. N 14. Diciembre de 1989. Departamento de Impresiones de la Universidad de Lima.1990. Lima.

96

Finalmente, el arbitraje en el Per, actualmente se encuentra regulado
por el Decreto Legislativo N 1071 publicado en el Diario Oficial El Peruano con
fecha 28 de Junio del 2008, que establece como regla general que el arbitraje
ha de recaer sobre controversias que se encuentren dentro del campo de la
libre disposicin de las partes conforme a derecho.

3.3.2.1. El arbitraje como jurisdiccin

La Constitucin de 1993 en su artculo 139, inc. 1, seala: Son
principios y derechos de la funcin jurisdiccional:
1. La unidad y exclusividad de la funcin jurisdiccional.
No existe ni puede establecerse jurisdiccin alguna independiente, con
excepcin de la militar y la arbitral''.

De esta manera se considera a la jurisdiccin arbitral como
independiente a la del Poder Judicial, en forma similar a lo dispuesto en la
Constitucin de 1979 (art. 233, inc. 1).

Reforzando el principio de independencia del fuero arbitral frente al
Poder Judicial el primer prrafo del artculo 62 seala La libertad de contratar
garantiza que las partes puedan pactar vlidamente segn las normas vigentes
al tiempo del contrato. Los trminos contractuales no pueden ser modificados
por leyes u otras disposiciones de cualquier clase. Los conflictos derivados de
la relacin contractual slo se solucionan en la va arbitral o en la judicial,
segn los mecanismos de proteccin previstos en el contrato, o contemplados
en la ley; esto es, se dispone que las nicas formas de solucionar los
conflictos derivados de la relacin contractual es la va arbitral o judicial, segn
los mecanismos de proteccin previstos en el contrato o contemplados en la
ley.

3.3.2.2. El Estado y las personas de Derecho Pblico

En cuanto a los aspectos relacionados con el arbitraje en el caso del
Estado y las personas de Derecho Pblico se trata en el segundo y tercer
97

prrafo del artculo 63. As como en los artculos 1 y 85 de la LGA, el primero
en lo que respecta al arbitraje nacional y el segundo al arbitraje internacional.

En este sentido, es necesario precisar qu se entiende por Estado y por
personas de Derecho Pblico, el primero comprende a los poderes del Estado
y todas sus dependencias, as como a los Gobiernos locales y regionales,
incluyndose en consecuencia a las dependencias del Gobierno Central,
Instituciones Pblicas, y a los Organismos Pblicos descentralizados.
Por su parte la LGA contiene una definicin similar expresando que el Estado
comprende al Gobierno Central, los Gobiernos regionales y locales y sus
respectivas dependencias (art. 85).

En lo que concierne a las personas jurdicas de Derecho Pblico, estas
son aquellas creadas mediante Ley la misma que se encarga de definirlas
como tales. Dentro de este concepto genrico se encuentran las denominadas
empresas de Derecho Pblico, cuyo capital pertenece ntegramente al Estado.
Esta clase de entidades gozan de los atributos propios de la administracin
pblica.

La referencia al Estado y dems personas de Derecho Pblico, excluye
a las empresas estatales de Derecho Privado o de economa mixta. Tal como
lo indica el art. 85 de la LGA stas pueden acordar someterse al arbitraje tanto
nacional como internacional libremente y sin requisito de previa autorizacin.

3.3.2.3. Sometimiento del Estado y las personas de Derecho Pblico al
arbitraje nacional e internacional

La Constitucin distingue en estos casos cuando se trata del
sometimiento a tribunales arbitrales que funcionen en el Per, de aquellos que
funcionan en el extranjero

- Arbitraje nacional
En este sentido, al considerar la Constitucin al arbitraje como
jurisdiccin se est comprendiendo no slo al Tribunal comn sino tambin a la
98

jurisdiccin arbitral, en consecuencia, la referencia al sometimiento a los
rganos jurisdiccionales de la Repblica que menciona el segundo prrafo del
artculo 63 debe considerar que est comprendiendo al arbitraje.

Sobre este aspecto Andrs A. Arambur M., comentando los alcances
del art. 17 de la Constitucin, antecedente de la parte que se menciona del art.
63 de la Constitucin actual comenta: ``Lo que el artculo prohibe es el
sometimiento a una jurisdiccin extranjera y, por tanto, no prohbe el
sometimiento de los litigios en que sea parte el Estado a tribunales arbitrales
que funcionen en el Per y conforme a la ley peruana...''.
86

La ltima parte del tercer prrafo del artculo 63 de la Constitucin
expresa el sometimiento a Tribunales nacionales en la forma que disponga la
ley. La LGA en su artculo 1, establece este sometimiento con la salvedad que
en estos casos el arbitraje ser necesariamente de derecho.

- Arbitraje Internacional

El artculo 63, de la Constitucin en su ltimo prrafo considera el
sometimiento del Estado y las personas de Derecho Pblico a tribunales
arbitrales constituidos fuera del pas. El artculo distingue el sometimiento a
tribunales constituidos en virtud de tratados internacionales, de aquellos que no
tienen esta caracterstica. Sobre este aspecto, no debe de confundirse el
concepto de jurisdiccin internacional con el de extranjera, la personalidad
internacional slo puede ser producto de un Convenio o Tratado entre Estados,
la extranjera corresponden a Centro Arbitrales cuya personalidad es de
Derecho Interno y tienen la nacionalidad del pas conforme a cuyo derecho han
sido creados. As, los Centro de Arbitraje como el Centro de Arbitraje de la
Cmara de Comercio Internacional de Pars, la Corte Internacional de Arbitraje
de Londres, o la American Arbitration Association, son internacionales en

86
ARAMBUR MENCHACA, Andrs A. La Constitucin de la Repblica y el Derecho Internacional. Tipografa y
offset peruana S.A. Lima, 1977, pg. 20. (Separata de la Revista de la Academia Diplomtica del Per. N 18. Julio-
Diciembre.
99

funcin de su actividad, pero no en el sentido que menciona en esta parte
nuestra Constitucin.

Respecto a los Tribunales arbitrales creados mediante tratados hay que
distinguir aquellos establecidos por tratados o convenios internacionales como
son el Convenio sobre Arreglos de Diferencias Relativas a Inversiones entre
Estados y nacionales de otros Estados, cuyas siglas es CIADI, y el Organismo
Multilateral de Garanta de Inversiones cuyas siglas es MIGA, y los
provenientes de Tratados o Convenios Bilaterales de Inversin, celebrados
entre Gobiernos, no existe en consecuencia impedimento para que el Estado o
las personas de Derecho Pblico sometan sus controversias derivadas de
relacin contractual a esta clase de Tribunales.

Esta situacin la contemplaba el artculo 136 de la Constitucin de 1979.
El artculo 63 de la actual Constitucin aade al referido 136, adems de los
Tribunales Internacionales, el sometimiento al arbitraje internacional en la
forma que disponga la ley, en este sentido se estara comprendiendo a
tribunales de instituciones arbitrales particulares tales como la del Centro de
Arbitraje de la Cmara de Comercio de Pars, o la de la Corte Internacional de
Arbitraje de Londres, etc. Sin embargo, no se ha expedido an la ley a que se
refiere la Constitucin. La LGA no trata este caso, en razn que entr en
vigencia antes de la actual Constitucin. (Diciembre de 1992). Actualmente, el
arbitraje se encuentra regulado `por el Decreto Legislativo N 1071 el cual opta
por un modelo monista de arbitraje, lo que importa que las mismas normas se
apliquen por igual al arbitraje nacional e internacional, pero sin desconocer que
el arbitraje internacional responde en muchas ocasiones a exigencias distintas.

3.3.2.4. Contratos de carcter financiero
El artculo 63 en su segundo prrafo excepta de la jurisdiccin nacional
a los contratos de carcter financiero que celebra el Estado o las personas de
Derecho Pblico. El trmino financiero comprende a las operaciones de
endeudamiento, incluyndose dentro de stos a los contratos de prstamo, de
crdito bancario, de mutuo, de refinanciacin de deudas, pagos diferidos,
emisiones de bonos, descuentos, garantas y avales que sobre estos contratos
100

se otorguen, subrogacin de deudas, as como las operaciones que tengan por
objeto la adquisicin de bienes y servicios que impliquen endeudamientos a
plazos mayores de un ao.

3.4. EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y EL ARBITRAJE

El Tribunal Constitucional a travs de sus sentencias ha reconocido al
arbitraje como una jurisprudencia de excepcin dotndolo de una especial
proteccin en virtud del principio de no interferencia consagrado en el artculo
139 inciso 2 de la Constitucin evitando as que la controversia sea
indebidamente trasladada a sede judicial por alguna de las partes que no
desee someterse al proceso arbitral; as mismo ha reconocido a plena vigencia
del principio de kompetenz kompetenzque que faculta a los rbitros para
conocer todas las cuestiones controvertidas que se promuevan durante el
proceso arbitral e incuso para decidir acerca de su propia competencia cuando
se planteen oposiciones relativas a la existencia eficaz y validez del convenio.

No obstante el Tribunal Constitucional tambin ha sido claro en sealar
que ello no impide que se efecte un control constitucional de las actuaciones
arbitrales siempre que este control sea ejercido a posteriori lo cual es
coherente tanto con la autonoma e independencia de la jurisdiccin arbitral
como con el respeto a los derechos fundamentales de la persona fin supremo
de la sociedad y del Estado.

Finalmente, el derecho al debido proceso extiende a mbito de la
jurisdiccin arbitral y consideramos que su contenido esencial estara
compuesto de manera enunciativa por los siguientes derechos: derecho de
acceso a la jurisdiccin arbitral derecho a que la controversia sea conocida por
un rbitro o tribunal arbitral imparcial, derecho a la igualdad sustancial en el
proceso, derecho de defensa derecho a probar, derecho a la adecuada
motivacin de las resoluciones arbitrales y derecho a la ejecucin de laudos
arbitrales.

101

CAPITULO IV

LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

4.1. PRECEDENTE VINCULANTE: CASO RIMAC INTERNACIONAL: STC
N 0061-2008 PA

ARBITRAJE VOLUNTARIO Y OBLIGATORIO DEL DS.003-98SA.
(SEGURO COMPLEMENTARIO DE TRABAJO DE RIESGO)

ANTECEDENTES

PRIMER PROCESO DE AMPARO
Exp. N 2005-03141-0-1401JR-CI-01
a) RESOLUCIN N 5, de fecha 14-06-2006
Emitida por el Primer Juzgado Especializado en lo Civil de Ica.
DEMANDANTE: YSIDORO PUPPI
DEMANDADO: RIMAC INTERNACIONAL COMPAA DE SEGUROS Y
REASEGUROS S.A.
MATERIA: PROCESO DE AMPARO

DECISIN:
Mediante la cual SE ESTIMA la demanda de amparo y se declaran
INFUNDADAS las Excepciones de Arbitraje, prescripcin y falta de legitimidad
para obrar; ORDENANDOSELE a Rimac Internacional; que, le otorgue una
pensin vitalicia por enfermedad profesional, con arreglo a la Ley N 26790 y
sus normas complementaria y conexas;

Esta ley va a regular el tema de la modernizacin de la seguridad social
en salud, y va a determinar las prestaciones para los asegurados, de esta
misma es que nace el Decreto Supremo N 003-98-SA. Este Decreto Supremo,
establece el mecanismo cuando se contrata un Seguro Complementario de
Trabajo de Riesgo y como es el proceso de evaluacin para determinar la
pensin correspondiente, y en caso no estar de acuerdo al dictamen como es
102

que se establece los mecanismos de conciliacin o de arbitraje como nicos
medios para resolver la controversia
87
.

b) RESOLUCIN N9, de fecha 25-08-2006 emitida por el Primera Sala Civil de
la Corte Superior de Justicia de Ica.

DECISIN:
En la que se desestimando el recurso de apelacin interpuesto por RIMAC
INTERNACIONAL y se CONFIRMA la parte resolutiva de la sentencia emitida
por el Primer Juzgado Especializado en lo Civil de Ica;

SEGUNDO PROCESO DE AMPARO

Es una demanda de Amparo Versus Amparo, el cual nace de un
recurso de agravio constitucional
88

c) RMAC INTERNACIONAL COMPAA DE SEGUROS Y REASEGUROS
S.A. interpone ante el Tribunal Constitucional otro recurso de amparo en
contra de las sentencias dictadas por los dos primeros rganos jurisdiccionales
del primer proceso.

Es producto de esta declaracin de improcedencia que se interpone
recurso de Agravio Constitucional ante el mismo Tribunal Constitucional
89

FUNDAMENTO:

(..) que los magistrados emplazados no han tomado en cuenta que la
pretensin demandada conforme al artculo 9. del Decreto Supremo N. 003-
98-SA tena que ser ventilada en una etapa conciliatoria, y de ser el caso, en
un arbitraje ante la Superintendencia de Entidades Prestadoras de Salud,
debido a que el proceso de amparo por carecer de estacin probatoria no

87
CACARES ARCE, Jorge Luis Arbitraje Voluntario y Obligatorio del D.S.003-98-SA., en: EL PRESEDENTE
CONSTITUCIONAL VINCULANTE EN EL PERU, Jhonny Tupayachi Sotomayor (compilador). 1. edicin Lima,
2009: ADRUS, p. 518
88
Ib., p. 517.
89
Ib., p. 518.
103

constitua la va idnea para dilucidar la pretensin del demandante. EXP. N.
00061-2008-PA/TC

d) El Tribunal Constitucional resuelve declarar INFUNDADA la demanda
interpuesta por RIMAC INTERNACIONAL

Se alega que las resoluciones que cuestiona vulnera derechos
fundamentales:

1) A la JURISDICCIN PREDETERMINADA POR LA LEY ., ya que como
nace del Decreto Supremo, esta la va del arbitraje o conciliacin para
determinar el fin del proceso, sin embargo, se le niega la excepcin del
arbitraje (subrayado es nuestro)
90

2) Al DEBIDO PROCESO, se da del proceso que se le niegan de la misma
manera la excepcin de prescripcin y falta de legitimidad para obrar, los
cuales atentan al debido proceso por no poder ejercitarse. (subrayado es
nuestro)
91

3) A la TUTELA JURISDICCIONAL EFECTIVA. ya que se le niega el
derecho de acceder a la justicia cuando tanto en primera como en la segunda
instancia le niegan la demanda de amparo para luego tener que interponer un
recurso de agravio constitucional
92
.

Una situacin de Amparo vs. Amparo solo puede dar en algunos
supuestos que son:
- Sentencia estimatoria de segundo grado que afecten derechos
fundamentales.
- Sentencia estimatoria que desconocen la doctrina constitucional
establecida en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

90
Ib., p. 519.
91
Ib., p. 519.
92
Ib., p. 519.
104

- Decisiones denegatorias de segundo grado que afectan derechos de
terceros que no han intervenido en el proceso y del recurrente que no han
tenido ocasin de interponer el respectivo recurso de agravio.
(Desconocimiento probado de tercero).
En este caso se trata de una sentencia estimatoria de segundo grado,
que afecta derechos fundamentales (...)
93

4.1.1 ANLISIS JURDICO CONSTITUCIONAL

BASE LEGAL DEL PROCESO DE AMPARO:
Art.200 inc. 2 de la Constitucin Poltica del Peru de 1993

La accin de amparo, que procede contra el hecho u omisin, por parte
de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los
dems derechos reconocidos por la Constitucin, con excepcin de los
sealados en el inciso siguiente (habeas data). No procede contra normas
legales ni contra resoluciones judiciales emanada de procedimiento regular.

Art. 37 del Cdigo Procesal Constitucional (Titulo III) - Ley
28237.
Art. 47 del Cdigo Procesal Constitucional
Si el Juez al calificar la demanda de amparo considera que ella resulta
manifiestamente improcedente, lo declarar as expresando los fundamentos
de su decisin. (...)

Este proceso de Amparo o Garanta Constitucional va a cautelar los
derechos constitucionales establecidos en la Constitucin Poltica del Per y
que no estn protegidas por un Proceso de Habeas Hbeas o de un habeas
data los mismos que se detallan en el Art. 37 del Cdigo Procesal
Constitucional pero que no son excluyente de aquellos no nombrados.
94

93
Ib., p. 519.
94
Ib., p. 518.

105

4.1.2 APLICACIN DE LOS RESPECTIVOS PRINCIPIOS
CONSTITUCIONALES

- Interpretacin Extensiva, en el hecho de que el conflicto de normas tanto
de la Ley 26790 y del D. Supremo N 003-98-SA van referidos a los
mecanismos de arbitraje, y ms all de esas normas se va a analizar la
naturaleza del arbitraje y en esa interpretacin que basa su decisin final.

- Interpretacin Teleolgica, en el hecho que busca encontrar el sentido
que quera el legislador a la hora de emitir estas normas, una que busca la
seguridad social en salud y otra es como regularla en el Seguro
Complementario de Trabajo de Riesgo.

4.1.3 APLICACIN DE LA INTERPRETACIN CONSTITUCIONAL

PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES:
- Principio de Naturaleza Jurdica de las Cosas, ya que al analizar el
artculo 9 y 25 del Decreto Supremo entiende la naturaleza del arbitraje y que
esta debe entenderse de otra manera.

- Principio de Estabilidad Estadual, busca estar acorde a las polticas de
gobierno en el sentido de mejorar la calidad de seguridad social en salud y
darle una correcta aplicacin.

- Principio de Eficiencia, busca que las normas se aplique en la realidad
tal como se desprende de otras resoluciones del Tribunal Constitucional y que
han dejado criterios jurisprudenciales para el manejo del arbitraje.
95

4.1.4 VALORACIN CONSTITUCIONAL Y JURDICA

95
Ib., 520.
106

BASE LEGAL:
Art. 201 de la Constitucin Poltica del Estado
Art. VII del Ttulo del Cdigo Procesal Constitucional
Las sentencias el Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de cosa
Juzgada constituyen precedente vinculante cuando as lo exprese la
sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo.(..).

TRES FUNDAMENTOS IMPORTANTES:
En el punto resolutivo N 2 se estableci como precedente vinculante,
(...) los fundamentos N 12, 15, y 18.

Precedente vinculante 1: El arbitraje previsto en el artculo 9. del
Decreto Supremo N. 003-98-SA.

12. Cuando en un proceso de amparo se demande el otorgamiento de
una pensin de invalidez conforme a la Ley 26790 y al Decreto Supremo 003-
98-SA, y la emplazada proponga una excepcin de arbitraje o convenio arbitral
que tenga como fundamento el artculo 9. del Decreto Supremo N. 003-98-
SA.

El Juez deber desestimar bajo responsabilidad la excepcin referida,
debido a que la pretensin de otorgamiento de una pensin de invalidez forma
parte del contenido constitucionalmente protegido por el derecho a la pensin,
el cual tiene el carcter de indisponible, y porque la pensin de invalidez del
SCTR tiene por finalidad tutelar el derecho a la salud del asegurado que se ha
visto afectado por un accidente de trabajo o una enfermedad profesional, el
cual tiene tambin el carcter de indisponible para las partes. EXP. N. 00061-
2008-PA/TC

[1] - Se establece que en un proceso de amparo en la que se discuta la
pensin de invalidez y se traiga a colacin de estas normas La Ley 26790 y el
DS N 003-98-SA el Juez debe declarar improcedente la excepcin de
arbitraje, ya que se cautela el derecho a la salud y a recibir una pensin por
107

parte del asegurado como es el caso, y que es de carcter indisponible el
recibir una pensin de invalidez.
96

Cual es el propsito de desestimar este medio y no mejor declarar su
inaplicabilidad del DS, ya que se debe entender que esta norma regula el
mecanismo de discordia sobre los dictmenes para ser acreedor de una
pensin de invalidez u otra, entonces, de no poderse debera pedirse su
inaplicabilidad, el cual sera ms congruente con su segundo precedente
vinculante en el que determina que los beneficiarios deben estar al tanto de las
ventajas del arbitraje por si quiere ir o no.
97

15. Precedente vinculante 2: El arbitraje previsto en el artculo 25. del
Decreto Supremo N. 003-98-SA.

Para que el arbitraje voluntario sea constitucional, en el momento de la
instalacin del rgano arbitral el rbitro o rbitros debern dejar constancia que
informaron:
1. Las ventajas que brinda el arbitraje del Centro de Conciliacin y Arbitraje
de la Superintendencia de Entidades Prestadoras de Salud.
2. Que para la resolucin de su controversia se aplicar la jurisprudencia y
los precedentes vinculantes establecidos por el Tribunal Constitucional.
3. Que el asegurado o beneficiario, si lo prefiere, puede renunciar al
arbitraje y preferir su juez natural, que es el Poder Judicial.
4. Que contra el laudo arbitral caben los recursos que prev la Ley General
de Arbitraje.
El arbitraje voluntario ser inconstitucional si es iniciado por la
Aseguradora Privada y el asegurado o beneficiario no desea someterse a l.
EXP. N. 00061-2008-PA/TC.

[2] - Del fundamento anterior se desprende que la naturaleza del
arbitraje es de forma voluntaria y que no pude ser establecida en una norma,

96
Ib., p. 520.
97
Ib., p.522.
108

el cual limitara la autonoma de las partes a escoger otra instancia fuera de
la judicial, de ah que establece:
98

5. Finalmente, este Tribunal Constitucional considera oportuno establecer
como precedente vinculante desde cundo se inicia la contingencia en el SCTR

En cuanto a la fecha en que se genera el derecho, este Tribunal estima
que la contingencia debe establecerse desde la fecha del dictamen o
certificado mdico emitido por una Comisin Mdica de EsSalud, o del
Ministerio de Salud o de una EPS, que acredita la existencia de la enfermedad
profesional, dado que el beneficio deriva justamente del mal que aqueja al
demandante, y es a partir de dicha fecha que se debe abonar la pensin
vitalicia del Decreto Ley N. 18846 o pensin de invalidez de la Ley N. 26790 y
sus normas complementarias y conexas. EXP. N. 00061-2008-PA/TC

[3] - Por ltimo, que la contingencia debe establecerse desde la fecha
del dictamen o certificado mdico emitido por una Comisin Mdica de
EsSalud, o del Ministerio de Salud o de una EPS, que acredita la existencia
de la enfermedad profesional, dado que el beneficio deriva justamente del mal
que aqueja al demandante, y es a partir de dicha fecha que se debe abonar la
pensin vitalicia del Decreto Ley N 18846 o pensin de invalidez de la Ley N
26790 y sus normas complementarias y conexas.
99

4.1.5 EL ARBITRAJE OBLIGATORIO EN EL SCTR Y SU
CONSTITUCIONALIDAD

Segn indica el propio Tribunal Constitucional:
que es necesario, en principio, determinar la Constitucionalidad del
arbitraje previsto en el marco normativo de la normativa del SCTR- o sea la
norma del Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo- ya que las
alegaciones de Rimac Internacional se basan en que las sentencias

98
Ib., p. 520.
99
Ib., p. 521.

109

cuestionadas son ilegitimas porque declararon infundadas la excepcin de
arbitraje.

conviene precisar que la cuestin planteada no consiste en determinar
si el arbitraje, en trminos generales, es o no compatible con la Constitucin,
que sin duda lo es, y as lo hemos reconocido en la STC 6167-2005-PHC/TC

8 . El marco normativo del arbitraje en el SCTR se encuentra previsto y
desarrollado nicamente en el Decreto Supremo N 0003-98-SA. As en su
artculo 9 establece que:

La sola suscripcin del contrato de seguro complementario de trabajo
de riesgo, bajo cualquiera des sus coberturas, implica el sometimiento de las
partes contratantes, as como de los ASEGURADOS Y BENEFICIARIOS a
las reglas de conciliacin y arbitraje a que se refieren los Artculos 90 y 91 del
Decreto Supremo N 009-97 SA y la segunda disposicin complementaria del
Decreto Supremo N 006-97-S.A conforme el cual se resolvern en forma
definitiva todas las controversias en las que se encuentren involucrados
intereses de los ASEGURADOS, BENEFICIRIOS, INSTITUTO PERUANO DE
SEGURIDAD SOCIAL, OFICINA DE NORMALIZACION PREVISIONAL,
ENTIDADES PRESTADORAS DE SALUD, ASEGURADORAS Y ENTIDADES
EMPLEADORAS nfasis del propio TC.- (subrayado es nuestro). EXP. N.
00061-2008-PA/TC

Asimismo, en su artculo 25 se seala:
(...) articulo 25.5.3 Recibida la solicitud con la documentacin completa,
LA ASEGURADORA proceder directamente a la evaluacin de la
documentacin presentada y la calificacin de la condicin de la invalidez del
BENEFICIARIO, en su caso, pronuncindose sobre la procedencia del reclamo
en un plazo mximo de diez das calendario a contarse desde la presentacin
de la solicitud de pensin.

25.5.4 En caso de existir discrepancias respecto de la condicin de
invlido del BENEFICIARIO, el expediente ser elevado al Instituto Nacional de
110

Rehabilitacin para su pronunciamiento en instancia nica administrativa. La
parte que no se encuentre conforme con la decisin del Instituto Nacional de
Rehabilitacin, solicitar la intervencin del Centro de Conciliacin y Arbitraje
de la Superintendencia de Entidades Prestadoras de Salud, cuya resolucin
tendr el carcter de cosa juzgada.

25.5.5 Si las discrepancias no versan sobre la condicin de invalidez del
BENEFICIARIO, el asunto ser directamente sometido al Centro de
Conciliacin y Arbitraje de la Superintendencia de Entidades Prestadoras de
Salud nfasis del propio TC-. EXP. N. 00061-2008-PA/TC

ALGUNAS DISCREPANCIAS

El autor refiere que el precepto legal contenida en el Decreto Supremo
N 003-98-SA lo que desea es configurar como naturale negotii (elemento
natural del negocio jurdico) la sumisin del arbitraje de los asegurados y
beneficiarios del SCTR y que dicha REGLA DE SUMISIN ARBITRAL no
impide que pueda ser conceptuada como una jurisdiccin (art. 139 1. de la
Constitucin) mediante el cual las partes pueden obtener una decisin que
ponga fin al conflicto con todos los efectos de la cosa juzgada.

El sentido de esta doctrina constitucional slo pude ser que los rbitros
prestan tambin tutela efectiva de los derechos e intereses legtimos, ya que
su actividad desarrollada por el cause de unas actuaciones arbitrales
respetuosas con las garantas procsales de audiencia, contradiccin e
igualdad entre las partes conduce a la creacin de un ttulo ejecutivo con
eficacia similar a la sentencia judicial, que abre la ejecucin judicial forzosa. EL
QUE EXISTAN VIAS JUDICIALES PARA ANULAR EL LAUDO ARBITRAL
corrobora que los rbitros prestan autentica tutela judicial (art. 1391 de la
Constitucin) o, si se prefiere, que los rbitros ejercen una funcin
intrnsecamente jurisdiccional una jurisdiccin privada por concesin de la Ley
(o sea, de la Constitucin)- decidiendo definitivamente el derecho con
observancia de unas concretas garantas procsales, aunque no por ello sea
forzoso aplicarles automticamente toda la doctrina elaborada respecto a la
111

prestacin jurisdiccional efectiva por los Jueces y Tribunales del Poder
Judicial.

Por otro lado, la actividad arbitral se cie al mbito declarativo; el uso de
la coaccin para hacer ejecutar lo que los rbitros han decidido pertenece a
los Jueces. En general los rbitros carenen de todo poder que suponga
compulsin, coercin o simple mano sobre los ciudadanos, y han de recabar el
auxilio judicial.
100

... si los rbitros prestan tutela efectiva de los derechos e intereses
legtimos, limitando su funcin a declarar el derecho bajo el control de los
Tribunales del Poder Judicial, ni se puede decir que el artculo 9 del Decreto
Supremo N 00398-SA prive del derecho fundamental a una tutela judicial
efectiva o lo condicione en trminos incompatibles con su contenido esencial.

Simplemente encausa es tutela por una va inicial distinta a la judicial
ordinaria, aunque siempre bajo el control final de los Tribunales del Poder
Judicial, persiguiendo con ello fines constitucionalmente legtimos: descargar a
los jueces y Tribunales de litigios y favorecer una ms pronta resolucin, por
rganos especializados.
101

Es indiferente que el arbitraje repose en la autonoma privada o lo
imponga el legislador con mayor o menor intensidad. Si el arbitraje es un tipo
de proceso en el que se ejerce potestad jurisdiccional (articulo 139 1 de la
Constitucin), la exclusividad del ejercicio de esta potestad por los Jueces y
Tribunales del Poder Judicial no quedara conculcada tanto si el legislador
habilita a la autonoma privada para acudir a rbitros como si impone la va
arbitral. La propia Constitucin no impide aludir a una interpretacin de tal
guin como lo demuestra la admisin de una jurisdiccin arbitral (articulo
139 1 de la Constitucin).
102

100
LORCA NAVARRETE, Antonio Maria. Arbitraje Voluntario y Obligatorio del D.S.003-98-SA., en: EL
PRESEDENTE CONSTITUCIONAL VINCULANTE EN EL PERU, Jhonny Tupayachi Sotomayor (compilador). 1.
edicin Lima, 2009: ADRUS, p. 509.
101
Ib., p. 510.
102
Ib., p. 510.
112

En el caso del arbitraje, del artculo 139 1 de la Constitucin no dimana
otra exigencia sino la de que exista un control judicial.

LOS BENEPLSITOS
Las disensiones anteriores no han sido precisamente las que han
prosperado en el seno del TC. Todos hubiramos entendido que el TC se lave
las manos si hubiera querido apoyarse o justificarse en el artculo 139 1 de la
Constitucin cuando, en verdad el arbitraje obligatorio para los asegurados y
beneficiarios del SCTR, que establece el artculo 9 del Decreto Supremo N
003-98-SA, no se opusiera al derecho a obtener la tutela judicial efectiva
concebido este derecho como el poder jurdico que tienen los titulares de
derechos e intereses legtimos de acudir a los rganos jurisdiccionales para
reclamar la resolucin de un conflicto, pues no puede entenderse de otra
manera la exigencia de que para acceder a los Tribunales de Justicia no sea
preciso obtener el acuerdo o el consentimiento de la otra parte contratante.

Eso explica que el legislador, en la regulacin legal del derecho a la
tutela judicial efectiva, debe respetar su contenido esencial, y, en
consecuencia, no puede, ser contrario a dicho contenido condicionando al
acceso a la jurisdiccin, pues ese acceso es el contenido esencial del derecho
y, por tanto, es intangible para el legislador, quien quizs podra establecer la
obligatoriedad de una conciliacin o arbitraje previo a la va contenciosa, pero
no sustituir la misma por un arbitraje obligatorio. Ni el articulo 139 3 de la
Constitucin, ni los artculos 10 de la Declaracin Universal de los Derechos
Humanos, 14.1 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Polticos, 6.1
del Convenio y de las Libertades Fundamentales permiten que el acceso a los
Tribunales de Justicia quede supeditado a impedimento o requisito semejante a
obtener la aquiescencia de un contratante para dirimir las controversias que
surjan de ellos.(subrayado es nuestro).

El artculo 9 del DS N 003-98-SA podra decirse que responde, a la
plausible finalidad de fomentar el arbitraje como medio idneo para,
descargando a los rganos judiciales del trabajo que sobre ellos pesa, obtener
una mayor agilidad a la solucin de las controversias; pero al hacerlo de forma
113

que no pueda eludirse ms que a travs de un convenio entre todos los
interesados, establece un impedimento para el acceso a la tutela judicial
contrario al derecho de todas las personas a obtener la tutela efectiva de los
Jueces y Tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legtimos.
(subrayado es nuestro)
103

El autor proclama tres aspectos:
1.- que mediante el ARBITRAJE las personas naturales o jurdicas PUDEN
someter, previo convenio, a la decisin de uno o varios rbitros las cuestiones
litigiosas ......en materia de su libre disposicin.
2.- que, el arbitraje es, ... un medio para solucionar controversias basado
en la autonoma de la voluntad de las partes y supone una renuncia a la
jurisdiccin estatal por la de arbitro o rbitros. ... el arbitraje se considera un
equivalente jurisdiccional, mediante el cual las partes pueden obtener los
mismos objetivos que con la jurisdiccin (esto es, la obtencin de una decisin
que ponga fin al conflicto con todos los efectos de la coza juzgada.)
3.- La institucin arbitral es compatible con la Constitucin

... la AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD de las partes de todas las
partes- constituye la esencia y el fundamento de la institucin arbitral, por
cuanto que el arbitraje conlleva a la exclusin de la va judicial. Por tanto,
resulta contrario a la Constitucin que la Ley suprima o prescinda de la
voluntad de una de las partes para someter la controversia a arbitraje, que es
lo que hace el artculo 9 del Decreto Supremo N 003-98-SA. (subrayado es
nuestro).

No se opone a esta conclusin el posible control final del laudo por los
rganos judiciales. Pero dicha conclusin tendra consistencia si dicho control
judicial no estuviera limitado como lo est- a su aspecto meramente externo y
no de fondo sobre la cuestin sometida al arbitraje; pero al estar tasadas las
causas de revisin del laudo arbitral, y limitarse stas a las garantas formales
sin poderse pronunciar el rgano jurisdiccional sobre el fondo del asunto, nos

103
Ib., pp. 510-511.

114

hablamos frente a un juicio externo que, como tal, resulta insuficiente para
entender que el control judicial as concebido cubre el derecho a obtener la
tutela judicial efectiva.
104

4.1.5 EL CARCTER INDISPONIBLE DE LA MATERIA

La Pensin de Invalidez del SCTR Tiene por Finalidad Tutelar el
Derecho a la Salud.

De igual modo el precepto cuestionado el artculo 9 del Decreto
Supremo N 003-98 SA, se entiende colisiona con la Constitucin, al
impedir que una cierta materia, cual es la pretensin de otorgamiento de una
pensin de invalidez [ que] forma parte del contenido constitucionalmente
protegido por el derecho a la pensin, (...) tiene el carcter de indisponible, y
porque la pensin de invalidez del SCTR tiene por finalidad tutelar el derecho
a la salud del asegurado que se ha visto afectado por un accidente de trabajo
o una enfermedad profesional, el cual tiene tambin el carcter de indisponible
para las partes (subrayado es nuestro) nfasis del autor-.

...con el repudio ms absoluto del Magistrado VERGARA GOTELLI (...)
que la demanda de Rimac Internaional, se entiende- debiera ser rechazada
por improcedente Ah va sus mas valiosos argumentos -a mi entender- : en el
presente caso la recurrente es una empresa minera que demanda a una
persona natural, llmese ex trabajador minero enfermo de neumoconiosis.
Con su demanda la empresa cuestiona una decisin judicial emanada de un
proceso de amparo pretendiendo as evitar que la sentencia que otorgo
pensin vitalicia a un minero enfermo de neumoconiosis, surta efectos. Para
ello menciona hechos monstruosos y los recubre con el manto protector de la
Constitucin Poltica, solicitando al Tribunal Constitucional que anule las
resoluciones judiciales cuestionadas, que otorgaron pensin vitalicia un ex
trabajador minero, en funciones que no le competen
105
.

104
Ib., p. 513.
105
Ib., p. 513.
115

En el caso analizado en el F.J 12, b reiter que existen materias que no
pueden ser objeto de arbitraje por estar referidas a derechos fundamentales
indisponibles. (..) se refiri a los derechos a la PENSION y a la SALUD, pese a
que el artculo 9 del D.S N 003-98-SA estableca que en tales supuestos s
proceda el arbitraje. Ello significa que si a una persona se le pretende someter
a un arbitraje en base a dicha norma puede presentar inmediatamente una
demanda de amparo.
106

Se abre la puerta al debate sobre cuales son o no materias
indisponibles y quien es el que debe de resolverlo
107

UN DOBLE RASERO
El TC se remite a la doctrina que hara viable el arbitraje previsto en el
artculo 25 del Decreto Supremo N 003 98-SA, a diferencia de arbitraje
obligatorio aludido en el artculo 9 del Decreto Supremo 003-98 SA.
108

...que el arbitraje previsto en el artculo 25 del Decreto Supremo N
003-98 SA es un arbitraje voluntario, que se inicia porque una de las partes
est disconforme con el pronunciamiento del Instituto Nacional de
Rehabilitacin, y que concluye con la resolucin del Centro de Conciliacin y
Arbitraje de la Superintendencia de Entidades Prestadoras de Salud nfasis
en del autor.
109

... arbitraje voluntario previsto en el artculo 25 del Decreto Supremo N
003-98 SA, en principio, (...) tiene la presuncin de ser constitucional debido a
que su inicio tiene como fundamento el principio de autonoma de la voluntad,
que constituye la esencia y fundamento del proceso arbitral, por cuanto el

106
ABAD YUPANQUI, Samuel B.. El Proceso de Amparo Contra Laudos Arbitrales Diseo Fijado por El Tribunal
Constitucional y la Nueva Regulacin Del Arbitraje, en: MEMORIA DEL X CONGRESO IBEROAMERICANO DE
DERECHO CONSTITUCIONAL, 1. edicin Lima, setiembre 2009 Tomo II: IDEMSA, p. 441.
107
GARCIA CALDERON MOREYRA, Gonzalo, Proceden acciones de amparo frente a convenios arbitrales
pactados, tratndose de derechos indisponibles, sin necesidad de agotar el procedimiento arbitral?, en : Gaceta
Constitucional, N 3, Lima: Gaceta Jurdica, 2008. p. 396.
108
LORCA NAVARRETE, Antonio Maria. Arbitraje Voluntario y Obligatorio del D.S.003-98-SA., en: EL
PRESEDENTE CONSTITUCIONAL VINCULANTE EN EL PERU, Jhonny Tupayachi Sotomayor (compilador). 1.
edicin Lima, 2009: ADRUS, p. 513.
109
Ib., p. 514.
116

arbitraje conlleva la exclusin de la va judicial. Sin embargo, este Tribunal
Constitucional considera que el arbitraje voluntario para que sea constitucional
debe cumplir con determinados requisitos en el momento de la instalacin del
rgano arbitral Pero, impone sus reglas par establecer un precedente
vinculante nfasis del autor- a travs de sus sentencias que adquieren la
autoridad de cosa Juzgada (...) para que el arbitraje voluntario sea
constitucional en el momento de la instalacin del rgano arbitral o rbitros
debern dejar constancia que informaron:
1. Las ventajas que brinda el arbitraje del Centro de Conciliacin y
Arbitraje de la Superintendencia de Entidades Prestadoras de Salud -nfasis
es del autor.
2 .Que, para la resolucin de sus controversia se aplicar la
jurisprudencia y los precedentes vinculantes establecidos por el Tribunal
Constitucional - nfasis es del autor.
3. Que el asegurado o beneficiario, si lo prefiere, puede renunciar al
arbitraje y preferir su juez natural, que es el Poder Judicial - nfasis es del
autor.
4. Que contra el laudo arbitral caben los recursos que prev la Ley
General de Arbitraje - nfasis es del autor.
El arbitraje voluntario ser inconstitucional nfasis del autor- si es
iniciado por la Aseguradora Privada y el asegurado o beneficiario no desea
someterse a l.
110

4.2 EL PROCESO DE AMPARO CONTRA LAUDOS ARBITRALES
DISEO FIJADO POR EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y LA
NUEVA REGULACIN DEL ARBITRAJE
4.2.1 LA PROCEDENCIA DE AMPARO CONTRA LAUDOS SEGN
LA JURISPRUDENCIA

110
Ib., p. 514.
117

LOS DERECHOS FUNDAMENTALES TUTELADOS:
El Tribunal Constitucional ha especificado los derechos que podran ser
tutelados por una demanda de amparo contra un laudo arbitral.

En la STC 6167-2005PHC/TC, 28-02-2006, caso Fernando
CANTUARIAS SALAVERRY, F.J 18) seal que en el control
constitucional a travs del amparo procede:
(...) cuando se vulnera el derecho a la tutela procesal efectiva o se
advierte un incumplimiento, por parte de los propios rbitros, de la
aplicacin de la jurisprudencia constitucional o los precedentes de
observancia obligatoria, los mismos que los vinculan en atencin a los
artculos VI in fine y VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal
Constitucional.
111

Argumento similar en la STC 1567-2006PA/TC, 30-04-2006, caso
Compaa de Exploraciones Algamarca , F.J. 13.
En el marco de un proceso arbitral deben ser respetados los derechos
fundamentales y las garantas procesales y sustanciales que componen el
derecho al debido proceso. Del mismo modo, deben ser observados los
preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretacin de los
mismos que resulte de las resoluciones del Tribunal Constitucional; as como
los precedentes vinculantes y las sentencias normativas que emita este
Colegiado, dada su condicin de supremo interprete de la Constitucin.

Posteriormente, en el caso STC 4972-2006PA/TC, 04-08-2006 caso
Corporacin Meier S.A.C y Persolar S.A.C., F.J 17, 18 desarrollo con
mayor detalle este criterio al precisar algunos supuestos puntuales que
permitiran el control constitucional de la jurisdiccin arbitral:
17. (...) , seran entre otras tres las situaciones o hiptesis principales (..) : a)
Cuando la jurisdiccin arbitral vulnera o amenaza cualquiera de los
componentes formales o sustantivos de la tutela procesal efectiva (debido

111
Esta sentencia fue objeto de algunos comentarios crticos por la excesiva judicializacin del arbitraje
RIVAROLA REIZ J. Domingo, Comentarios de la Sentencia del Tribunal Constitucional: Los dilemas de
constitucionalizar el arbitraje, en : Revista Peruana de Arbitraje, Lima: Grijley, N2, 2006, pp.582.
118

proceso, tutela jurisdiccional efectiva, etc.) Esta causal slo puede ser
incoada una vez que se haya agotado la va previa; b) Cuando la
jurisdiccin arbitral resulta impuesta ilcitamente, de modo compulsivo o
unilateral sobre una persona (esto es, sin su autorizacin) como formula
de solucin de sus conflictos o de las situaciones que le incumben; c)
Cuando, a pesar de haberse aceptado voluntariamente la jurisdiccin
arbitral, esta verse sobre materias absolutamente indisponibles (derechos
fundamentales, temas penales, etc. )

F. 18 que respecto al primer supuesto se aplican los criterios de control
constitucional que suelen invocarse en el caso de procesos
constitucionales contra resoluciones judiciales. En otras palabras, la
jurisdiccin arbitral podr ser enjuiciada constitucionalmente cuando
vulnere o amenace cualquiera de los componentes de la tutela
jurisdiccional efectiva (derecho de acceso a la jurisdiccin o eficacia de lo
decidido) o aquellos otros que integran el debido proceso; sea en su
dimensin formal o procedimental (jurisdiccin predeterminada,
procedimiento preestablecido, derecho de defensa, motivacin resolutoria,
etc.); sea en su dimensin sustantiva o material (estndares de
razonabilidad y proporcionalidad). Es decir, en este caso el TC amplio
los derechos protegidos por el amparo pues ya no slo se refera a la
tutela procesal efectiva sino tambin al debido proceso sustantivo.
Si se toma en cuenta lo expuesto en el caso APOLONIA COLCA (Exp. N
3179-2004-AA/TC) que admite el amparo contra resoluciones judiciales
en defensa de todos los derechos fundamentales F.J 20. En definitiva
una interpretacin del segundo prrafo del inciso 2) del artculo 200 de la
Constitucin bajo los alcances del principio de unidad de la Constitucin,
no puede concluir sino con la afirmacin de que la competencia retione
materiae del amparo contra resoluciones judiciales comprende a todos y
cada uno de los derechos fundamentales que se puedan encontrar
reconocidos, expresa o implcitamente, por la Norma Suprema , se podra
concluir que cuando se cuestiona un laudo arbitral debera aplicarse un
119

criterio similar, es decir, sera viable para proteger todos los derechos
fundamentales.
112

Ms an, pues el TC considera al arbitraje como una modalidad
jurisdiccional.
113

A juicio del autor, el amparo contra resoluciones judiciales solo debera
circunscribirse a la tutela procesal efectiva tal como lo propuso originalmente el
artculo 4 del Cdigo, criterio que pensamos debera extenderse a la materia
arbitral para no ingresar a evaluar el fondo de sus decisiones. De lo contrario,
el amparo correra el riesgo de convertirse en una suerte de instancia adicional
de revisin. No obstante reconoce que los criterios interpretativos efectuados
por el TC podran dar lugar a una interpretacin ms amplia a partir de lo
establecido en el caso Apolonia Ccollcca que permitira acudir al amparo contra
un laudo arbitral en defensa de todos los derechos fundamentales.
114

4.2.2 UN CONTROL A POSTERIORI
Procede el Amparo contra cualquier resolucin dictada al interior del
proceso arbitral o slo cabe contra el laudo entendido como la decisin
definitiva de los rbitros?

Procede el amparo antes de que se emitiera el laudo arbitral?

Al respecto, el TC en el caso CANTUARIAS SALAVERRY (Exp. N 6167-
2005-PHC/TC , F.J.18). el control constitucional jurisdiccional no queda
excluido, sino que se desenvuelve a posteriori.

Criterio que fue ratificado en el caso COMPAA EXPLORACIONES
ALGAMARCA (Exp. N 1567-2006-PA/TC, , F.J.14 ).

112
Constitucional y la Nueva Regulacin Del Arbitraje, en: Memoria Del X Congreso Iberoamericano De Derecho
Constitucional, 1. edicin Lima, setiembre 2009 Tomo II: IDEMSA, p. 439.
113
Cesar Landa. LANDA ARROYO, Cesar, El Arbitraje en la Constitucin de 1993 y en la Jurisprudencia del
Tribunal Constitucional, en : Themis, Revista de Derecho , N 53, Lima, 2007,.p 39.
114
Constitucional, 1 edicin Lima, setiembre 2009 Tomo II: IDEMSA, p. 440.

120

(...) en consideracin a la naturaleza jurisdiccional del arbitraje y el carcter
disponible de la materia sometida a esa jurisdiccin, la intervencin de la
jurisdiccin ordinaria no podr ser ejercida sino hasta el momento en que
se cuente con un laudo arbitral firme -para emplear los trminos del
artculo 4 del Cdigo Procesal (..)

Caso PROIME CONTRATISTAS GENERALES S.A. (Exp. N 4195-
2006-AA/TC, F.J.4 a)
el amparo resulta improcedente cuando se cuestione actuaciones previas a la
expedicin del laudo. En tales casos, se deber esperar la culminacin
del proceso arbitral.

El criterio general del TC es que el control a travs del amparo sea a
posteriori
115
, mal puede proceder una medida cautelar judicial disponiendo
la detencin o suspensin del arbitraje.
116

Es decir, por regla general habr que esperar a la culminacin del
proceso arbitral para cuestionar el laudo que recaiga en el mismo o las
decisiones previas que puedan haber lesionado el debido proceso.

A juicio del autor es que como regla general el amparo slo debera
proceder contra los laudos arbitrales y contra las decisiones previas en la
medida que culmine el proceso arbitral con la expedicin del laudo
correspondiente. El control siempre debera ser posterior. Ello evidenciara su
carcter verdaderamente excepcional y evitara la interferencia y
judicializacin de los procesos arbitrales
117
.

115
Cesar Landa. LANDA ARROYO, Cesar, El Arbitraje en la Constitucin de 1993 y en la Jurisprudencia del
Tribunal Constitucional, en : Themis, Revista de Derecho, N 53, Lima, 2007, p. 42.
116
LOHMANN LUCA DE TENA , Guillermo, Interferencia Judicial en los arbitrajes, en Revista Peruana de Arbitraje,
Lima: Grijley, N 1, 2005, p. 279.

117
Constitucional, 1. edicin Lima, setiembre 2009 Tomo II: IDEMSA, p. 441.
121

4.2.3 NECESIDAD DE AGOTAR EL RECURSO DE ANULACIN

Proceden acciones de amparo frente a convenios arbitrales pactados,
tratndose de derechos indisponibles, sin necesidad de agotar el procedimiento
arbitral?

El Cdigo Procesal Constitucional ha optado por disear un AMPARO
SUBSIDIARIO que exige el agotamiento de las vias previas y, adems, que
no exista una va judicial igualmente satisfactoria o va paralela.

DECRETO LEGISLATIVO N 1071

Artculo 62:
VIA PREVIA -Recurso de Anulacin-(constituye una nica va de
impugnacin del laudo).

(ANTIGUA LGA-Ley N 26572 Artculos 60 y 61: VIAS PREVIAS:
recurso de apelacin y nulidad.

STC 6167-2005PHC/TC, 28-02-2006, caso Fernando
CANTUARIAS SALAVERRY, F.J. 14 - admiti la procedencia de laudos
arbitrales siempre que se hayan agotado las vas previas establecidas,
aplicando lo dispuesto por el artculo 5 inciso 4) del citado Cdigo
118

SEALA:
De conformidad con el artculo VI in fine del Ttulo Preliminar Cdigo
Procesal Constitucional, los criterios de interpretacin contenidos en los
fundamentos jurdicos N 8, 11,12,13, 14,17 y 18, son vinculantes para todos
los operadores jurdicos (FJ.49).

14. Este Tribunal reconoce la jurisdiccin del arbitraje y su plena y
absoluta competencia para conocer y resolver las controversias sometidas al
fuero arbitral, sobre materias de carcter disponible (artculo 1 de la Ley

118
Ib., p. 441.

122

General de Arbitraje), con independencia jurisdiccional y, por tanto, sin
intervencin de ninguna autoridad, administrativa o judicial ordinaria. El control
judicial, conforme a la ley, debe ser ejercido ex post, es decir, a posteriori,
mediante los recursos de apelacin y anulacin del laudo previstos en la
Ley General de Arbitraje. Por su parte, el control constitucional deber ser
canalizado conforme a las reglas establecidas en el Cdigo Procesal
Constitucional; vale decir que tratndose de materias de su competencia, de
conformidad con el artculo 5, numeral 4 del precitado cdigo, no proceden los
procesos constitucionales cuando no se hayan agotado las vas previas. En
ese sentido, si lo que se cuestiona es un laudo arbitral que verse sobre
derechos de carcter disponible, de manera previa a la interposicin de un
proceso constitucional, el presunto agraviado deber haber agotado los
recursos que la Ley General de Arbitraje prev para impugnar dicho laudo.

STC 1567-2006PA/TC, 30-04-2006, caso Compaa de
Exploraciones Algamarca, F.J. 17 y 18, reiter su criterio al sealar que el
amparo slo procede contra un laudo arbitral cuando se hayan agotado las
vas previas establecidas, es decir, los recursos de apelacin y nulidad a que
se referan los artculos 60 y 61 de la anterior LGA, es decir, la Ley N 26572:

17. (...) el recurso de apelacin, (...) procede ante el Poder Judicial o
ante una segunda instancia arbitral cuando hubiere pactado su admisibilidad en
el convenio arbitral o sta previsto en el reglamento arbitral de la institucin a la
que las partes sometieron su controversia.

Si el recurso de apelacin fue interpuesto ante el Poder Judicial, ya no
cabe la interposicin del recurso de anulacin, puesto que no son compatibles;
en consecuencia, el presunto agraviado estar habilitado para recurrir al Juez
constitucional. De otro lado, si el recurso de apelacin fue interpuesto ante una
segunda instancia arbitral, deber interponerse el recurso de anulacin de
laudo arbitral., (...)

123

18. el segundo recurso previsto es la anulacin. Su objetivo es la
revisin de la validez del laudo dictado en instancia nica o del laudo arbitral de
segunda instancia, y se interpone ante el Poder Judicial, por las causales
establecidas en el artculo 73 de la Ley 26572. Agotado este proceso judicial,
quien se sienta afectado en su derecho podr recurrir al proceso de amparo.

Artculo 62 DEL DECRETO LEGISLATIVO N 1071..
VIAS PREVIAS: recurso de anulacin.

Artculo 63 inciso b) seala que tambin procede el recurso de
anulacin cuando una de las partes no ha podido hacer valer sus derechos.

La nueva LGA ha eliminado el recurso de apelacin y slo contempla el
recurso de anulacin EL mismo que se interpondr dentro de los 20 das
siguientes a la notificacin de laudo ( artculo 64.1).

STC 04195-2006AA/TC, 30-04-2006, caso Proime Contratistas
Generales S.A., F.J. 2
(...), este Colegiado, si bien comparte el criterio conforme al cual el
proceso de anulacin de laudo arbitral constituye, en principio, una va previa
al amparo (Exp. N 6167-2005-HC, fundamento 14 in fine; no significa que ello
signifique prescindir de atender el hecho de que, conforme al artculo 73 de la
Ley General de Arbitraje, slo se puede impugnar un laudo en base a una lista
cerrada de causales. En tal sentido, este Colegiado estima que una afectacin
que no est contemplada como causal de anulacin de laudo, y que, sin
embargo, compromete seriamente algn derecho constitucionalmente
protegido a travs del proceso de amparo, no puede ni debe tramitarse como
un recurso de anulacin, de modo que para estos supuestos queda habilitado
el amparo como medio eficaz de defensa de los derechos comprometidos.

STC 4972-2006PA/TC, 04-08-2006 caso Corporacin Meier S.A.C y
Persolar S.A.C. c/ Aristocrat Technologies INC y Aristocrat Internacional PTY
Limited, publicada el 18 de octubre de 2007.

124

F.J.16 Este colegiado considera pertinente reiterar que resulta
perfectamente legitimo acudir al proceso constitucional a efectos de
cuestionar el carcter lesivo de los actos expedidos por la jurisdiccin
arbitral, tal cual se puso de manifiesto, entre otros, en el fundamento 23 de la
sentencia recada en el expediente 6167-2005-PHC/TC (caso Fernando
Cantuarias), ello slo es posible cuando all se obre de modo arbitrario, y
por dems inconstitucional. As tambin el control constitucional slo
proceder a posteriori

En el contexto descrito y en la lgica de concretizar de un modo ms
aproximativo los supuestos en que se habilitara en control constitucional
sobre la jurisdiccin arbitral. Este Tribunal estima oportuno enfatizar que,
desde un punto de vista casustico, seran entre otras tres las situaciones o
hiptesis principales en las que podra configurarse la citada variable
fiscalizadora: A) cuando la jurisdiccin arbitral vulnera o amenaza cualquiera de
los componentes formales o sustantivos de la tutela procesal efectiva (debido
proceso, tutela jurisdiccional efectiva, B) Cuando la jurisdiccin arbitral resulta
impuesta ilcitamente, de modo compulsivo o unilateral sobre una persona (esto
es, sin su autorizacin), como formula la resolucin de sus conflicto o de las
situaciones que le incumben, C) Cuando a pesar de haberse aceptado
voluntariamente la jurisdiccin arbitral, sta verse sobre materias
absolutamente indisponibles (derechos fundamentales, temas penales etc).

STC 2513-2007AA/TC, publicado 08 de enero de 2009, caso Ernesto
Casimiro HERNNDEZ HERNNDEZ F.J. 38.
Recordar que contra el laudo arbitral procede la demanda de amparo,
siempre que se haya agotado previamente el recurso que prev la Ley General
de Arbitraje y exista una resolucin judicial firme que resuelva dicho recurso.

El inciso 7 del artculo 73 de la Ley General de Arbitraje, seala las
causales de anulacin, e indica que el Juez que conoce el recurso de
anulacin puede anular de oficio un laudo- parcial o total si es que la
materia fuese manifiestamente no arbitrable de acuerdo a lo sealado en el
artculo 1 de la citada Ley.
125

CONCLUSIONES

1. Ante la dinmica del mundo contemporneo y el permanente reclamo
social de mejor imparticin de justicia, los Procedimientos Alternativos
de Resolucin de Conflictos, constituyen una posibilidad democrtica de
ofrecer a la sociedad una alternativa diferente para la solucin de sus
conflictos, dentro de su esfera de libertad y en el marco de sus derechos
disponibles.
En este sentido, la mediacin, conciliacin y el arbitraje son
procedimientos alternativos para la resolucin de conflictos que tienen
un papel fundamental en los esfuerzos por mejorar no slo el
funcionamiento de los sistemas judiciales, sino tambin la convivencia
social en un Estado Constitucional de Derecho.

2. Ante la crisis de justicia - saturada de expedientes, con una sobrecarga
procesal, con normas procesales que originan desgaste a los abogados,
funcionarios y partes, siendo adems una justicia cara y lenta, que
conlleva a la insatisfaccin de los usuarios ante al insuficiencia del
Sistema Judicial de cada Estado - las ventajas que ofrece un
procedimiento arbitral, de conciliacin o mediacin son: justicia accesible
y rpida, a menor costo o a un costo previsible, inmediacin, idoneidad,
confiabilidad.

3. Uno de los objetivos de recurrir a la Conciliacin, Mediacin y Arbitraje,
es aliviar al Poder Judicial de la pesada carga procesal que soporta. Por
ello se buscan filtros que eviten que todos los conflictos lleguen al
rgano jurisdiccional, procurando que exclusivamente aquellas
controversias que as lo requieran, por su complejidad o por los bienes
jurdicos que estn de por medio, sean conocidas por el Poder Judicial.

4. El arbitraje es una institucin slida en el plano nacional o internacional
donde se revaloriza la autonoma de la voluntad; la misma que
126

constituye una alternativa que busca profundizar la armona y la paz
social, que es el fin del Derecho.

5. En el Per, nuestra Constitucin, como norma en la que se fundamenta
todo el ordenamiento jurdico, enuncia un conjunto de derechos,
obligaciones y principios bsicos, que operan como garantas de la
posicin jurdica de los individuos frente a los poderes pblicos; as
pues, al tiempo que garantiza el acceso a la justicia ordinaria, permite a
los particulares y aun al Estado, a dejar de lado ese medio recurriendo al
arbitraje como frmula alternativa, reconociendo a la decisin arbitral el
valor de cosa juzgada, considerando para tal efecto el procedimiento de
ejecucin de sentencia judicial, como expresamente seala el Art. 83
(ley general de arbitraje 26572).

6. Del anlisis del derecho comparado, se tiene que la funcin arbitral, se
caracteriza por ser complementario con la funcin jurisdiccional
autntica, es decir, la estatal, y finalmente dependiente de esta cuando
la decisin arbitral definitiva no es cumplida voluntariamente.

7. El tema de la Constitucionalizacin del Arbitraje en el pas de
Venezuela, revela su carcter casustico; es decir, a partir de
experiencias jurisprudenciales, es as que la primera vez que la Sala
Constitucional se enfrentaba a un recurso de amparo constitucional en
materia de arbitraje comercial internacional es a partir de la sentencia en
el caso de Venezolana de televisin C:A c/ Electrnica Industriale S.P:A.
El segundo momento se caracteriza por una conciliacin entre la
interpretacin constitucional con la ciencia jurdica en materia
constitucional que lleva a la Sala Constitucional a racionalizar y afinar
sus ideas y concepciones sobre el control judicial del laudo arbitral, el
mismo que se encuentra representada por el caso de la sentencia
Corporacin Todosabor, C.A. c/ Haagen Dazs Internacional Shoppe
Company INC.

127

8. El tema de la arbitrabilidad, y planteos de inconstitucionalidad en el pas
de Argentina, los principios y reglas interpretativas que se desarrollan
en torno a la arbitrabilidad objetiva o material de cuestiones de orden
pblico permite concluir, que la competencia de los rbitros no se ve
afectada por la inconstitucionalidad que una de las partes postula
respecto de alguna norma legal. En el caso analizado, la privacin de
jurisdiccin al tribunal arbitral no slo resultara prematura, sino que
podra inclusive resultar injustificada. As por ejemplo, si se advirtiera
luego que la norma que se reputa contraria a la Constitucin no era
aplicable al caso, el desplazamiento de los rbitros habra resultado del
todo innecesario. - Respecto a que si los rbitros pueden declarar la
inconstitucionalidad de una ley, o que si esta reservada exclusivamente
al Poder Judicial? : Para el pas Argentino, no existe norma o principio
alguno, en el derecho argentino, que impida a los rbitros efectuar la
declaracin de inconstitucionalidad de una ley, ello cae dentro del
mbito de su poder decisorio. Cabe precisar que, Los arbitros iuris no
slo estn autorizados a declarar la inconstitucionalidad de una
disposicin de rango inferior que se opone a la Ley fundamental, sino
que estn obligados a hacerlo, pues la Constitucin esta en la cspide
del Sistema Jurdico. Los rbitros de equidad, al estar habilitados para
no aplicar una norma que, a su juicio, no conduzca a una solucin
equitativa, tambin podrn dejarla de lado si la encuentran incompatible
con la Constitucin.

9. La Corte Constitucional de Colombia, admite la Tutela o amparo contra
laudos arbitrales pero precisa reglas aplicables para su procedencia;
esta modalidad de amparo o tutela contra laudos arbitrales, que ha sido
calificado de excepcional, adquiere especial relevancia pues en
Colombia la tutela es subsidiaria y procede contra sentencias judiciales
y porque, adems su Constitucin considera que los rbitros ejercen
funciones jurisdiccionales. Es decir se trata de una experiencia bastante
similar a la nuestra. En el CASO PARADIGMATICO, mediante el AUTO
DE LA SALA PLENA y con la SENTENCIA UNIFICATORIA DE LA
CORTE SONSTITUCIONAL se fijaron precedentes bsicos tales como:
128

debido proceso, va de hecho en materia de sentencias judiciales, la
cosa juzgada constitucional, entre otros; Asimismo, se produjo un
prolongado desgaste del aparto jurisdiccional del Estado, debido al uso
exagerado del recurso de tutela tutelas a granel (como refiere el autor),
tutela entendido para el caso peruano como proceso de amparo, con
excesiva demora para obtener el resultado final de un proceso arbitral y
grave detrimento del derecho fundamental de acceso a la justicia
poniendo en grave riesgo la seguridad jurdica as como la viabilidad del
arbitraje.

10. En el caso Peruano, a la luz de la jurisprudencia del TC y del Decreto
Legislativo N 1071, publicado el 28 de junio, que deroga la actual Ley
General de Arbitraje, Ley N 26572, estableciendo un nuevo marco
jurdico y precisa que siempre que se pretenda cuestionar un laudo
arbitral o una decisin que al interior del proceso arbitral afecte algn
derecho fundamental deber de agotarse previamente el recurso de
anulacin en tal sentido a partir de la nueva ley no se podr interponer
directamente el amparo contra laudos arbitrales pues siempre habr
que esperar que se agote el recurso de anulacin. (en tal sentido ha
anulado el recurso de apelacin y slo contempla el recurso de
anulacin que constituye la nica va de impugnacin del laudo)

11. Respecto de la evolucin del arbitraje, fue un medio de solucin de
controversias anterior a la autoridad estatal; es que con la formacin de
los Estados a partir del siglo XVI trajo como resultado la organizacin de
la administracin de justicia y la funcin jurisdiccional pas a ser de
exclusividad del mismo Estado. Histricamente, el arbitraje nunca perdi
su vigencia como medio de solucin de controversias sino que pas a un
plano estrictamente privado, delegando el Estado la solucin de
determinadas controversias en el caso que los particulares as lo
concertaran. De este modo, el arbitraje fue siendo llevado,
fundamentalmente, a la solucin de controversias de naturaleza
comercial. El arbitraje actualmente sigue el Sistema de la Ley especial,
y anteriormente sus normas eran normas codificadas tratado en los
129

Cdigos que regulan el Procedimiento Civil hasta el Cdigo Civil de
1984. Es a partir de 1987 que se plantea la regulacin del arbitraje
mediante una Ley Especial, lo que se materializa en la Ley General de
Arbitraje del ao de 1992 y Constituciones Polticas que se refieren al
Arbitraje.

12. En nuestro pas, la institucin del arbitraje ha sido reconocida
constitucionalmente como una jurisdiccin de excepcin, a partir de la
vigencia de la Constitucin de 1979 (artculo 233, inciso 1). Esta
disposicin constitucional se ha reproducido a su vez en el artculo 139
inciso 1 de la Constitucin vigente.

13. En un Estado Constitucional Democrtico de Derecho la autonoma de
la voluntad de los privados no es un derecho absoluto o ilimitado; y en
este contexto la institucin del arbitraje debe ser ejercida de conformidad
con la Constitucin y las leyes; y respetando la plena vigencia de los
derechos fundamentales.

14. La autonoma de la voluntad es un elemento fundamental de singular
importancia en el arbitraje y se expresa en la facultad conferida a las partes
de someter voluntariamente sus controversias de carcter disponible, a la
decisin de un tercero rbitro: Tribunal Arbitral, distinto al Poder Judicial.

130

BIBLIOGRAFA

Libros:
- ABAD YUPANQUI, Samuel B. El Proceso de Amparo Contra Laudos
Arbitrales Diseo Fijado por El Tribunal Constitucional y la Nueva
Regulacin Del Arbitraje, en: MEMORIA DEL X CONGRESO
IBEROAMERICANO DE DERECHO CONSTITUCIONAL, 1 edicin
Lima, setiembre 2009 Tomo II: IDEMSA, pgs. 436, 439, 440 y 441.
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Buenos Aires. Editorial EDIAR. Primera Reimpresin. 1998. Pg. 286.
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D.S.003-98-SA., en: EL PRESEDENTE CONSTITUCIONAL
VINCULANTE EN EL PERU, Jhonny Tupayachi Sotomayor (compilador)
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- ESPN, Eduardo. Derecho Constitucional. Vol I. Cuarta Edicin. Editorial
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- FELDESTEIN DE CARDENAS, Sara y otro. El Arbitraje. Editorial
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. - GONZALES SORIA, Julio La intervencin judicial en el arbitraje.
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1 edicin Lima, 2009: ADRUS, pgs. 509- 513.
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- TARAMONA, Jos. Manual de Conciliacin Extrajudicial. Editorial
Rodhas. Primera Edicin. Lima. 2001. Pgs. 19 20.
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SA. Lima. 1989. Pg. 543.

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REVISTA PERUANA DE ARBITRAJE N02, Lima, 2006, Pgs. 123 -
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- DE JESS O, Alfredo. la sala constitucional y el arbitraje comercial.
hacia un rgimen racional del control judicial del laudo arbitral en el
derecho venezolano, en: REVISTA PERUANA DE ARBITRAJE N 03,
Lima, 2006, Pgs. 64 - 87.
- FARAS, Diana. Algunos Apuntes sobre los Mecanismos Alternativos de
Resolucin de Conflictos en Latinoamrica. Revista Peruana de
Jurisprudencia Compendio Especializado. Vol. 45. Octubre 2005.
Editorial Normas Legales. Lima. 2005. Pg. 68.
- FERNNDEZ, Csar. El Arbitraje como Eficaz Medio Alternativo de
Solucin de Controversias. Revista Jurdica del Per. Ao LVI N 59.
Noviembre/Diciembre. Editorial Normas Legales SAC. Trujillo. 2004.
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Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Vol. 52. Primer Semestre.
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como Institucin Intrasistmica de Resolucin de Conflictos, en Revista
del Foro. Colegio de Abogados de Lima. Ao LXXXI, N 1. Pgs. 104 -
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- PARRA-ARANGUREN, Gonzalo La determinacin del derecho
aplicable a la controversia en las recientes leyes sobre arbitraje
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Pginas Web:
- web: www.gacetajuridica.com.pe/bibliotec/articulos/
- web: www.articuloz.com/leyes-articulos/arbitraje

134

ANEXOS

135

ENTREVISTA AL DOCTOR ANTONIO MARIA LORCA NAVARRETE

1. Considera usted que el control constitucional del laudo arbitral, debe
estar limitado a su aspecto meramente externo, y no de fondo sobre la
cuestin sometida a arbitraje?
La respuesta es afirmativa. El artculo 63 de la vigente ley peruana de
arbitraje, al establecer las causales por las que se puede anular un laudo arbitral
pronunciado en el Per, cumple tan slo una funcin de garanta: garantiza que el
arbitraje sea correcto procesalmente con arreglo a principios esenciales que se
establecen en el artculo 34 de la vigente ley peruana de arbitraje (o sea, que los
rbitros deben tratar a las partes con igualdad y darles a cada una de las partes
suficiente oportunidad de hacer valer sus derechos). As que, la peticin de
anulacin del laudo arbitral, es garantista al ser una garanta procesal que garantiza
la correcta resolucin del arbitraje que afecta a su naturaleza formal y abstracta
desvinculada de lo que constituye la cuestin de fondo. Ergo, si ya por ley ordinaria
(es la vigente ley peruana de arbitraje: artculo 34 de la vigente ley peruana de
arbitraje) la peticin de anulacin del laudo arbitral slo garantiza el correcto
desarrollo procesal del arbitraje desvinculado de lo que constituye la cuestin de
fondo porque as lo acordaron negocialmente quienes suscribieron el convenio
arbitral (las partes deben saber qu negocian mediante el convenio arbitral!), el
Tribunal Constitucional peruano no puede ir ms all, en sus pronunciamientos, de
lo que negociaron o acordaron las partes. Y, con arreglo al artculo 63 de la vigente
ley peruana de arbitraje, las partes slo acuerdan que el laudo arbitral sea
examinado por errores in procedendo. Pero, no por errores in iudicando. Ergo, una
cuestin de legalidad ordinaria o comn de tales caractersticas, recogida en el
artculo 34 de la vigente ley peruana de arbitraje, slo sera revisable por Tribunales
ordinarios. No por un Tribunal Constitucional. Slo cuando el mbito de lo que
negociaron las partes mediante arbitraje, sea objeto de peticin de anulacin y
examinado (ese mbito de lo que negociaron las partes, se entiende) por un
Tribunal ordinario (ahora s, con potestad constitucional de administrar justicia -
artculo 138 de la Constitucin peruana- que, en cambio, no poseen los rbitros) y
no proceda (el Tribunal ordinario, se entiende) a la observancia del debido
proceso y la tutela jurisdiccional (art. 139.3. de la Constitucin peruana) es cuando
entrara en accin el Tribunal Constitucional peruano.

2. Cree usted que debe proceder el Proceso Constitucional de Amparo
contra las decisiones previas en un proceso arbitral?
La respuesta es negativa. La legislacin peruana sobre arbitraje, y las
resoluciones que se pronuncien a su amparo, no vulneran derecho constitucional
alguno porque la legislacin peruana sobre arbitraje es una ley ordinaria o comn.
La razn es bien fcil: los rbitros no son depositario de la potestad constitucional
de administrar justicia (artculo 138 de la Constitucin peruana), si no de un
mandato negocial que le han conferido las partes que suscriben el convenio arbitral.
Ergo, los rbitros, con sus pronunciamientos, slo vulneraran lo que negociaron las
partes, mediante la suscripcin de un convenio arbitral. Pero, no pueden vulnerar la
observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional (art. 139.3. de la
Constitucin peruana) porque no son depositarios de la potestad constitucional de
administrar justicia -artculo 138 de la Constitucin peruana- que slo se atribuye
constitucionalmente a los Tribunales estatales peruanos.
136

3. Considera usted que el Proceso Constitucional de Amparo debe
proceder contra las decisiones previas en un proceso arbitral, en la
correspondiente, y siempre que se haya agotado la va previa, es decir,
el recurso de anulacin?
En este caso la respuesta es afirmativa. Slo cuando el mbito de lo que
negociaron las partes mediante arbitraje, sea objeto de peticin de anulacin y
examinada (la peticin de anulacin, se entiende) por un Tribunal ordinario (ahora
s, con potestad constitucional de administrar justicia -artculo 138 de la
Constitucin peruana- que, en cambio, no poseen los rbitros) y no proceda a la
observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional (art. 139.3. de la
Constitucin peruana) es cuando entrara en accin el Tribunal Constitucional
peruano

4. Cree usted que cualquier resolucin que se dicte en un proceso
arbitral, puede ser cuestionada en va constitucional: Poder Judicial y
Tribunal Constitucional?
La respuesta es negativa. Ni el Poder Judicial ni el Tribunal Constitucional
pueden obviar (o sea, no tener en cuenta) el previo trmite de peticin de anulacin
del laudo arbitral cuyos motivos tasados se regulan en el artculo 63 de la vigente
ley peruana de arbitraje y que slo inciden en errores in procedendo. Pero, no en
errores in iudicando

5. Le parece acertado que en el ordenamiento jurdico peruano exista el
arbitraje laboral?
Sin duda. Es un mtodo alternativo comn en todos los ordenamientos jurdicos

6. En su opinin, los rbitros pueden ejercer el control constitucional
difuso?
Mi respuesta es negativa. La prejudicialidad constitucional por parte de los
rbitros no es posible por no ser depositarios de la potestad constitucional de
administrar justicia (artculo 138 de la Constitucin peruana). En el caso en que al
rbitro se le planteara la duda de la constitucionalidad de un precepto que ha de
aplicar al laudo arbitral tendra que dirigirse al Tribunal depositario de la potestad
constitucional de administrar justicia (artculo 138 de la Constitucin peruana). El
mbito negocial en el que actan los rbitros mandatados por las partes, que
suscriben el convenio arbitral, les inhabilita para plantear la prejudicialidad
constitucional.

7. Comparte usted los criterios jurisprudenciales del Tribunal
Constitucional Peruano?
Ms bien comparto los criterios disidentes de algunos magistrados constitucionales
peruanos.

8. Cree usted que se puede aplicar el arbitraje obligatorio en materia de
pensin de invalidez?
137

Bien. El arbitraje laboral en derecho comparado admite formulas muy
flexibles. Pero ojo! no puede ir contra legem ni contra derechos adquiridos. O sea,
que mediante arbitraje no se puede negociar lo que por ley de invalidez ya est
reconocido. Y si no est reconocido soy de la opinin de que no es posible negociar
sobre una pensin de invalidez dado que el arbitraje no respetara el carcter tuitivo
-esto es muy importante!- que en favor del trabajador inspira la legislacin laboral.
Ergo, tales materias deberan ser sustanciadas y ventiladas por los Tribunales
estatales.

9. Se puede hablar de un Proceso de Amparo Arbitral?
Mi respuesta es negativa. Sera tanto como admitir que el Tribunal
Constitucional Peruano se convierte en una tercera instancia desnaturalizandose su
funcin de amparo para cuando nicamente se vulneren slo y exclusivamente
derechos reconocidos por la Constitucin. Pero, no derechos de justificacin comn
u ordinaria como los provenientes de una ley de esa naturaleza como la vigente ley
peruana de arbitraje -que no es una ley constitucional cuya vulneracin no
originara amparo constitucional alguno!-.

10. Existe la tutela jurisdiccional efectiva en los procesos de arbitraje?
Mi respuesta es negativa. En el arbitraje existe la tutela procesal efectiva que
se les atribuye a los rbitros por el artculo 34 de la vigente ley peruana de arbitraje.

Preguntas respondidas por el Prof. Dr. Dr. Dr. h. c. Antonio Mara Lorca
Navarrete, Catedrtico de Derecho Procesal y Arbitraje de la Universidad del Pas
Vasco (Espaa) Web: www.sc.ehu.es/leyprocesal E-mail: alorca@ehu.es

138

ENTREVISTA AL DR. CARLOS ALBERTO MATHEUS LOPEZ

1. Considera usted que el control constitucional del laudo arbitral, debe
estar limitado a su aspecto meramente externo, y no de fondo sobre la
cuestin sometida a arbitraje?
Efectivamente, considero que el control debe ser slo de errores in
procedendo ms no de errores in iudicando, pues este mbito queda excluido del
recurso de anulacin por el convenio arbitral, y a fortiori tambin del amparo.

2. Cree usted que debe proceder el Proceso Constitucional de Amparo
contra las decisiones previas en un proceso arbitral?.
Acorde a la Dcimo Segunda Disposicin Complementaria del DLA considero
que no debe proceder el amparo en tanto se hay accedido previamente al recurso
de anulacin

3. Considera usted que el Proceso Constitucional de Amparo debe
proceder contra las decisiones previas en un proceso arbitral, en la
correspondiente, y siempre que se haya agotado la va previa, es decir,
el recurso de anulacin?.
Acorde a la Dcimo Segunda Disposicin Complementaria del DLA considero
que no debe proceder el amparo en tanto se hay accedido previamente al recurso
de anulacin

4. Cree usted que cualquier resolucin que se dicte en un proceso
arbitral, puede ser cuestionada en va constitucional: Poder Judicial y
Tribunal Constitucional?
No, slo los laudos arbitrales -si bien hay parciales y definitivos- que
contengan errores in procedendo o errores in negotio.

5. Le parece acertado que en el ordenamiento jurdico peruano exista el
arbitraje laboral?.
Si, pues existe un mbito de disponibilidad -arbitrabilidad- que justifica la
solucin de patologas laborales a travs del arbitraje. Evidentemente, no pueden
someterse a ste las controversias indisponibles.

6. En su opinin, los rbitros pueden ejercer el control constitucional
difuso?
Si, pues la funcin de los rbitros es plenamente constitucional. Y
evidentemente ser posible en el arbitraje de derecho (e incluso en el arbitraje de
conciencia cuando las partes aleguen normas jurdicas incorporndolas al debate
arbitral).

7 Comparte usted los criterios jurisprudenciales del Tribunal
Constitucional Peruano?
No la mayora, pues muchos fallos del TC evidencian un grave
desconocimiento del Derecho de Arbitraje.

139

8. Cree usted que se puede aplicar el arbitraje obligatorio en materia de
pensin de invalidez?
El carcter obligatorio de un arbitraje es ya un tema discutible y con visos de
inconstitucionalidad, dado que el origen del arbitraje y su fundamento es voluntario
(la autonoma de voluntad). Y ello se agrava de establecer un caso de arbitraje
obligatorio en un tema harto sensible.

9. Se puede hablar de un Proceso de Amparo Arbitral?
No, simplemente es un amparo que ataca a un arbitraje, pero tan nominacin
no es feliz ni eufnica. Como tampoco justifica el engarzarse en el Derecho de
Arbitraje.

10. Existe la tutela jurisdiccional efectiva en los procesos de arbitraje?
No, lo que existe es una tutela arbitral efectiva, la cual contiene varias
garantas de su homfona pero tambin tiene otras que le son propias, como la
separabilidad del convenio arbitral, la competencia de la competencia y el derecho a
designar rbitro.

Doctor en Derecho por la Universidad del Pas Vasco (Espaa). rbitro del
Centro de Conciliacin y Arbitraje de la CCL, de la SEPS, de la CCC, de la
PUCP, del CAL, de Amcham Per, del CIP, del Tribunal Arbitral de Barcelona y
de la Corte Vasca de Arbitraje. Catedrtico de Derecho de Arbitraje y Derecho
Procesal Civil de la Universidad de San Martn de Porres, de la Pontificia
Universidad Catlica del Per y de la Universidad de Lima
(cmatheus@ulima.com.pe).
140

LAS PRINCIPALES SENTENCIAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
RESPECTO AL AMPARO CONTRA LAUDOS ARBITRALES

Ante el silencio del Cdigo y la proliferacin de demandas de amparo
interpuestas contra laudos y decisiones emitidas en el marco de u arbitraje,
fue necesario que el TC determine los alcances del proceso de amparo en
materia arbitral.
119

DISEO DE AMPARO DE ORIGEN JURISPRUDENCIAL MAS
RELEVANTES QUE DECLARAN IMPROCEDENTE LA DEMANDA, dictadas
durante la vigencia del referido cdigo ordenadas en funcin a su publicacin
en la paginan web del TC, son las siguientes:
120

a) STC 6167-2005PHC/TC, 28-02-2006, caso Fernando CANTUARIAS
SALAVERRY c/ 38 Fiscala Provincial Penal de Lima, publicada el 09
de marzo de 2006.

SEALA:
De conformidad con el artculo VI in fine del Ttulo Preliminar Cdigo
Procesal Constitucional, los criterios de interpretacin contenidos en los
fundamentos jurdicos N 8, 11,12,13, 14,17 y 18, son vinculantes para todos
los operadores jurdicos (FJ.49).

b) STC 1567-2006PA/TC, 30-04-2006, caso Compaa de
Exploraciones Algamarca c/ Compaa Minera Algamarca S.A.,
Compaa Sulliden Shahuindo S.A.C y Miguel Orbegoso Tudela,
publicada el 08 de Junio del 2006.

c) STC 6149-2006PA/TC, y STC N 6662-2006-PA/TC, acumulados, 11-
12-2006 caso Minera Sulliden Shahuindo S.A.C c/ Cuarta Sala Civil
de la Corte Superior de Justicia de Lima y Compaa de

119
Constitucional, 1 edicin Lima, setiembre 2009 Tomo II: IDEMSA, p. 436.
120
Ib., p. 437-437
141

Exploraciones Algamarca S.A c/ miembros del Tribunal Arbitral
Sulliden Algamarca, publicada el 21 de setiembre de 2006.

d) STC 4972-2006PA/TC, 04-08-2006 caso Corporacin Meier S.A.C y
Persolar S.A.C. c/ Aristocrat Technologies INC y Aristocrat
Internacional PTY Limited, publicada el 18 de octubre de 2007.

SEALA: Los criterios desarrollados por la presente sentencia
(especialmente los que figuran en los fundamentos 13 a 14 y 17 a 20) se
sustentan en la jurisprudencia precedentemente establecida por este mismo
Tribunal, constituyendo de conformidad con el Artculo VI del Ttulo Preliminar
del Cdigo Procesal Constitucional, parte de su doctrina constitucional
vinculante (FJ 23)

e) STC 10063-2006AA/TC, 08-11-2007, caso Gilberto Moiss Padilla
Mango c/ ONP, publicada el 06 de diciembre de 2007 . En el punto
resolutivo N 2 se precis que los criterios establecidos en los
fundamentos 89 a 120, 127, 140 y 146, supra, son vinculantes para los
jueces para los jueces que conocen los procesos de amparo, (...) .

f) STC 07532-2006AA/TC, 08-11-2007, caso Lider Group EIRL y otros
c/ Centro de Conciliacin y Arbitraje Nacional e Internacional de la
Camara de Comercio, publicada el 22 de febrero de 2008.

g) STC 10069-2006AA/TC, 30-11-2007, caso Bonifacio Roman
Vilcapoma y otros c/ Pacifico Vida Compaa de Seguros y
Reaseguros S.A., publicada el 07 de abril de 2008.

h) STC 4195-2006AA/TC, 16-11-2007, caso Proime Contratistas
Generales S.A. c/ Tribunal Arbitral del Colegio de Ingenieros del Per,
publicada el 10 de abril de 2008

i) STC 00061-2008AA/TC, 28-01-2008, caso Rimac Internacional
Compaa de Seguros y Reaseguros S.A. c/ Primer Juzgado
142

Especializado en lo Civil de Ica, y Primera Sala Civil de la Corte
Superior de Justicia de Ica, publicado el 08 de mayo de 2008.
En el punto resolutivo N 2 se estableci como precedente vinculante
, (...) los fundamentos N 12, 15, y 18

j) STC 02513-2007AA/TC, 13-10-2008, caso Ernesto Casimiro
HERNNDEZ HERNNDEZ c/ Rimac Internacional Compaa de
Seguros y Reaseguros S.A., publicada el 08 de enero de 2009. En el
punto resolutivo N 2 establecieron como precedente vinculante los
fundamentos 34 y 37 referidos al arbitraje.

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