Va|es 12 de uo.

|erb|e de 2013 /uo 8

N
480
2-3 | El contrato de
factoring. Una forma
efectiva de las empresas
para obtener liquidez.
Esteban Carbonell O.
4-5-6 | Los laudos
parciales. En la prctica
arbitral peruana.
Mario Castillo Freyre
7 | El rol del abogado.
En la inclusin social y el
servicio pro bono.
Jos vila Herrera
8-9 | La conciliacin en
los conictos sociales.
Por ms pactos y
acuerdos consensuados
hacia la paz social.
Ernesto Lechuga Pino
10 | El arbitraje popular.
Institucin vital para la
solucin de conictos
econmica y eciente.
Liliana Bobadilla Bocanegra
11 | Patrocinio
asegurado. La Direccin
de Defensa Penal.
Carlos A. Rodrguez Monzn
12-13 | Violencia de
gnero. Una mirada
desde la doctrina
internacional de los
derechos humanos.
Eduardo J. Meza Flores
14-15-16 | Una
oportunidad perdida. A
propsito de
la jurisprudencia
internacional en DD HH.
Manuel Atienza Rodrguez
(Espaa)
Y EL ACCESO A LA JUSTICIA
LA DEFENSA
PBLICA
Suplemento de
anlisis legal 2
MARTES 12 DE NOVIEMBRE DE 2013
EMPRESARIAL
Las opiniones vertidas son de exclusiva
responsabilidad de los autores.
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jurdica
Jurdica es una publicacin de
2008 Todos los derechos reservados
El Peruano
ESTEBAN CARBONELL
O'BRIEN
Doctor en Derecho por la
Universidad de Castilla La
Mancha, Espaa. Catedrtico
universitario. Autor de los
libros El sistema concursal y
Crisis nanciera global.
FORMA EFECTIVA DE OBTENER LIQUIDEZ EN POCAS DE CRISIS
El contrato de factoring
L
os orgenes del fac-
toring se remontan
a la poca de la co-
lonizacin de Norteamrica
por parte del Reino Unido.
El trmino proviene de los
factores, unos agentes co-
merciales de las empresas
textiles transocenicas, que
actuaban como comisio-
nistas. Con el tiempo, estos
agentes (factores) fueron asumiendo ms tareas,
como la obligacin de garantizar el crdito.
Se entiende por factoring aquel contrato por
el cual el acreedor (cedente) cede a una entidad
nanciera (factor) los activos que dan derecho a
cobro derivados de su actividad comercial, ges-
tionndolos el factor en su nombre, a cambio
de una remuneracin.
CEDENTE, FACTOR Y DEUDOR
En el contrato de factoring intervienen tres par-
tes: el cedente, el deudor y el factor. El primero
es el que contrata los servicios de una entidad
de factoring, cediendo sus cuentas de realizable
derivadas de su actividad comercial. En el mbito
internacional se identica con el exportador. Los
deudores son los que responden a la obligacin
del pago. En el mbito del comercio internacional
es el importador.
El factor, nalmente, es la entidad que ad-
quiere las cuentas de realizable del cedente asu-
miendo la gestin del cobro, ofrece una serie de
servicios complementarios como cubrir el riesgo
de insolvencia, y/o nanciacin mediante el pago
anticipado de los crditos cedidos.
Las relaciones entre los sujetos intervinientes
se rigen por tres principios: el de globalidad, exclu-
sividad y el de buena fe. Por el primero, el contrato
de factoring debe comprender toda la facturacin
del cedente, por lo que ste se ve obligado a ceder
todos sus crditos frente a terceros. Este principio
se justica por el hecho de que el cedente podra
comportarse de manera oportunista y ceder solo
aquellos crditos con riesgo de insolvencia, reser-
vndose para s aquellos en que no exista riesgo.
Por el segundo principio, el cedente se com-
promete a no mantener, mientras el contrato
sea vigente, tratos con ningn otro factor; y el
principio de buena fe, comn
en el mbito mercantil, se ha
de manifestar con claridad en
que estas relaciones se basan
en la cooperacin y la conan-
za de las partes.
El factor incurre en las si-
guientes obligaciones frente
al cedente: respetar la fecha
de vencimiento de las facturas
para proceder al cobro; no
recurrir a la va judicial sin
el conocimiento del cedente;
preservar la condencialidad
de toda informacin que pue-
da obtener; asumir el control y
gestin de todos los crditos
cedidos; remitir al cedente la
informacin derivada de la
contabilidad de los crditos
cedidos; asumir el riesgo de
insolvencia si se tratase de un
factoring sin recurso; y abonar
al cedente los crditos que
ste hubiera cedido, hasta el
lmite jado.
A su vez,el factor tambin tiene
derechos frente al cedente, como son:
aprobar las operaciones que efecte
el cedente, pudiendo denegar una
operacin si no se cumplen los techos
mnimos requeridos (importe mnimo);
acceder a la contabilidad y documentacin
del cedente; y percibir la remuneracin
pactada, segn lo acordado, que depender
del riesgo asumido y la amplitud del servicio
prestado.
Mientras que los derechos del cliente frente
al factor se entendern por cobrar los crditos
cedidos; acceder a la nanciacin pactada; per-
cibir los servicios especicados en el contrato de
factoring, tales como estudios de insolvencia de
los deudores, llevanza de la contabilidad, etc.
El cedente tambin asume obligaciones frente
al factor como operar segn los tres principios:
3
Suplemento de
anlisis legal
EMPRESARIAL
MARTES 12 DE NOVIEMBRE DE 2013
Tipos
Por la residencia de las partes.
Podemos distinguir entre el factoring
nacional cuando ambas partes
(cedente y deudor) estn en un mismo
pas, y el factoring internacional en el
caso de que el cedente (exportador) y
el deudor (importador) se encuentren
en diferentes pases.
Por la cesin del riesgo. Segn el
riesgo de impago sea asumido por el
cedente o el factor se tratar de un
factoring con recurso o sin recurso. En
el primero, el riesgo del impagado lo
mantiene el cedente.
Por la nanciacin. Tenemos el
factoring convencional, en que la
cuanta de la deuda es pagada al
exportador en el momento del
embarque de las mercancas. Estos
fondos los adelanta el factor a cuenta
de la deuda cedida; y el factoring al
vencimiento, en cuya modalidad se
prescinde del descuento de la deuda,
ya que se trata bsicamente de la
prestacin de un servicio
administrativo y, en caso de ser sin
recurso, de un seguro de crdito.
Por el conocimiento de la
intervencin del factor por parte del
deudor/importador. Aqu, tenemos con
noticacin, que es lo habitual. Una
vez rmado el contrato de factoring,
el exportador contacta con todos sus
clientes informndoles al respecto y
autorizndoles a que las facturas
giradas a su cargo le sean pagadas
directamente al factor. Luego, sin
noticacin. En estos casos el
exportador/cedente se encarga del
proceso de gestin de cobro de la
factura, actuando a todos los efectos
por cuenta del factor.
globalidad, exclusividad y buena fe; garantizar la
vigencia y validez de los crditos cedidos; informar
al factor de las incidencias (reclamaciones tcnicas,
comerciales) que pudieran acaecer en referencia
a los crditos cedidos; noticar a los deudores
la cesin de los crditos; as como entregar la
informacin y la documentacin necesaria (letras,
pagars, recibos y dems aceptaciones) para hacer
efectiva la cesin del crdito al factor.
CONTENIDO SUSTANCIAL
Cabe destacar la naturaleza atpica del contrato
de factoring, es decir, no se encuadra en una re-
gulacin jurdico sustantiva, sino que se describe
como operaciones que realizan determinadas
entidades, donde la causa del contrato de facto-
ring es la prestacin de una serie de servicios de
gestin y nancieros.
Su naturaleza es atpica, pues da a las partes
libertad contractual. En la prctica este contrato
se realiza segn un esquema de contratacin
en masa, donde existen un clausulado general,
comn en todos los contratos, y uno de particular,
atenido a la libertad contractual y a la negociacin
entre partes.
Por las caractersticas del factoring y las
ventajas que aporta hacen de este mtodo de
diversicacin nanciera una opcin especial-
mente recomendable para aquellas empresas
que se inicien en el comercio internacional y
todava no dominen los medios de pago in-
ternacionales, sus requerimientos y procesos;
tengan una estructura muy reducida que no
les permita efectuar la gestin de cobro de
una manera efectiva; aquellos sectores en que
las condiciones de pago (das de vencimiento)
juegan un papel decisivo en la accin comercial;
Compromisos y los riesgos
Una de las conclusiones y/o ventajas
resaltantes del factoring es que no es
necesaria la existencia de letras, cheques,
pagars que documenten la relacin
comercial. Basta con la presentacin de la
factura correspondiente, aunque en
ocasiones nos pedirn que est sealada, o
que tenga una toma de razn (compromiso
de abono a la entidad nanciera
diligenciada sobre la propia factura), etc. Lo
normal es que, previamente a empezar a
trabajar con el factor, la empresa deudora
rme una carta por la que a partir de ese
momento se compromete a pagar todas las
facturas del cedente a travs del factor,
aunque no tiene que ser necesariamente as.
El factoring usado generalmente en
Espaa es el factoring sin recurso. Eso
signica que en la entidad nanciera el
factor asume el riesgo de insolvencia del
deudor. Si ste entra en concurso
(insolvencia/suspensin de pagos), ese
riesgo es cosa de ella. Pero cuidado que en
el caso de un indebido cumplimiento de la
factura o de meras disputas comerciales, el
factor se reserva el derecho de cargar, con
gastos incluidos, la factura en la cuenta del
cedente. Por tanto, si bien es cierto que se
elimina el riesgo de insolvencia, no elimina
totalmente el riesgo de impago.
El factoring sin recurso logra que nuestros
balances sean ms reducidos, al desaparecer
la cuenta de clientes y la correlativa
correspondiente a la nanciacin bancaria
de los mismos. Esto permite unas mejores
ratios de rentabilidad, un mayor nmero de
vueltas que dicen los nancieros al balance.
en contra de lo que algunos piensan, los
balances pequeos son ms bellos, en
trminos nancieros.
las empresas en cuya cartera de clientes tenga
un peso decisivo las entidades que dependan
de la administracin pblica; las empresas con
un apalancamiento nanciero positivo, debido
a la alta rentabilidad que proporcionan sus
activos; y las empresas que requieran reducir
su ciclo de caja.
El factoring, al igual que cualquier otro
contrato, naliza normalmente a la expiracin
del plazo contractual; sin embargo, aparte del
cumplimiento del plazo, existen algunas situa-
ciones, unas previstas de forma expresa en el
contrato, otras no, que determinan la terminacin
anticipada del vnculo jurdico entre las empresas
factora y factorada. As, tenemos la termina-
cin normal, normalmente, por vencimiento
del plazo establecido en el propio contrato; y,
la terminacin anticipada, en los que la relacin
contractual termina prematuramente; es decir,
antes de expirar dicho plazo.
SISTEMA FINANCIERO DEL PER
Segn el SBS, el factoring es la operacin mediante
la cual el factor adquiere, a ttulo oneroso, de una
persona natural o jurdica, denominada cliente,
un producto nanciero con el que su empresa
puede obtener nanciacin inmediata de sus
ventas a crdito comercial a otras empresas y
obtener, si lo desea, la garanta de insolvencia
de sus compradores.
El factoring, en el derecho peruano y en el
ordenamiento jurdico peruano, est reconocido en
la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema
de Seguros y Orgnica de la Superintendencia de
Banca y Seguros (Ley N 26702). Tambin en el
reglamento de factoring, descuento y empresas
de factoring aprobado por RS N 1021-98-SBS
que dene y regula este contrato.
Suplemento de
anlisis legal 4
MARTES 12 DE NOVIEMBRE DE 2013
ARBITRAJE
MARIO CASTILLO FREYRE
Magster y Doctor en Derecho por
la PUPC. Catedrtico universitario.
Socio del Estudio que lleva su
nombre. Miembro de Nmero de
la Academia Peruana de Derecho.
Director de las Colecciones
Biblioteca de Arbitraje y Biblioteca
de Derecho de su Estudio.
EN LA PRCTICA ARBITRAL PERUANA
Los laudos parciales
A
pesar de que la doctrina arbitral com-
prenda la existencia de laudos parciales
y de que la prctica arbitral peruana ya
vena aplicando la materia desde hace varios
aos, es la vigente Ley de Arbitraje Decreto Le-
gislativo N 1071 la que regula expresamente la
posibilidad de que en un proceso arbitral exista
ms de un laudo, cuando en su artculo 54 (que
lleva por sumilla la palabra laudos) seala que
salvo acuerdo en contrario de las partes, el
tribunal arbitral decidir la controversia en un
solo laudo o en tantos laudos parciales como
estime necesarios.
A primera impresin pareciera contradictoria
la frase laudos parciales, pues tradicionalmente
se ha entendido que el laudo es la resolucin que
pone n al proceso arbitral y, por tanto, solo sera
concebible la existencia de un laudo. Pero como
constataremos en las siguientes lneas, ello no
necesariamente es as. En ese sentido, vamos a
analizar las diversas posibilidades susceptibles
de presentarse para el caso que nos atae.
DECISIN NICA
Se trata del caso al que estamos acostumbrados,
que consiste en que el tribunal solamente expide
un laudo al nal del proceso en el cual resuelve
tanto las cuestiones de fondo como cuestiones
eventualmente formales, tales como excepcio-
nes o cuestiones previas cuya decisin hubiera
reservado para el nal del proceso.
En dicho laudo se resolvern los puntos
controvertidos, as como las excepciones y cues-
tiones previas que el tribunal no hubiese resuelto
previamente, por haberlo considerado mejor as.
Por otra parte, cabe sealar que tambin
nos encontraremos con la existencia de un solo
laudo cuando la parte demandada haya deducido
una excepcin (que podra ser, por ejemplo, la de
incompetencia) y el tribunal hubiese resuelto en
la etapa inicial del proceso, declarando fundada
dicha excepcin.
Esta resolucin del tribunal constituira lo que
siempre se ha conocido con el nombre de laudo
interlocutorio y la misma pondra n al proceso,
dado que constituye valor entendido de nuestro
ejemplo que la excepcin de incompetencia
comprenda todas aquellas pretensiones que
haban sido propuestas por la parte demandante.
Siendo ello as y habiendo sido declarada
fundada tal excepcin, lo que correspondera ser
el archivo del proceso. Naturalmente que en este
caso empezarn a correr los plazos establecidos
por la ley para interponer los recursos de recti-
cacin, interpretacin, integracin y exclusin
del laudo, comprendidos en el artculo 59 de la
referida Ley de Arbitraje.
PLURALIDAD
La gura de un proceso con pluralidad de laudos
nos plantea una serie de posibilidades acerca
de las cuales vamos a razonar a continuacin.
En principio, el proceso con la existencia de
dos laudos que resuelvan cuestiones de fondo.
Este sera el caso en el que en el desarrollo
del proceso el tribunal arbitral decida, ya sea a
solicitud de parte o de ocio, expedir dos o ms
laudos sobre cuestiones de fondo. Se tratara, por
ejemplo, del supuesto en el cual la parte deman-
dante pretenda que se declare que el contrato,
resuelto por su contraparte, fue ilegalmente
resuelto; pretendiendo adems como segunda
Suplemento de
anlisis legal 5 ARBITRAJE
MARTES 12 DE NOVIEMBRE DE 2013
Celeridad o retraso del proceso
Ya nos hemos pronunciado acerca
de los problemas susceptibles de
presentarse luego de emitirse un laudo
parcial que no sea fruto de una
transaccin de la misma naturaleza, sino
de la resolucin de una cuestin de fondo.
Una situacin de estas caractersticas
podra enervar los nimos en el proceso,
especcamente en la parte que haya
perdido (o, por lo menos, que se sienta
perdedora) en dicho laudo.
Sin embargo, tales situaciones de
animadversin contra el tribunal arbitral
no deberan ser descartadas cuando nos
encontremos en presencia de laudos
interlocutorios, vale decir de laudos que
resuelven excepciones. Decimos esto, pues,
a pesar de no tratar acerca de cuestiones
de fondo, la parte que haya perdido en
dicho laudo podra sentir vulnerados sus
derechos y considerar que se encuentra frente
a un tribunal arbitral que le es hostil.
No olvidemos que en estos temas, a veces
resulta mucho ms importante cmo es que
las partes aprecian las cosas y no cmo las
cosas son; lo que equivale a decir que
podemos encontrarnos frente a un tribunal
arbitral absolutamente correcto
y conocedor del Derecho, pero que alguna de
las partes no lo considere as. Esto signica
que esa situacin de hostilidad contra el
tribunal arbitral tambin podra estar presente
en el caso de laudos interlocutorios.
En adicin a todo lo expuesto,
cabra formular una pregunta de fondo y es la
relativa a si los laudos parciales (excepcin
hecha de las transacciones parciales
homologadas por el tribunal arbitral) aceleran
pretensin principal el pago de una indemni-
zacin de daos y perjuicios y como pretensin
accesoria a esta ltima, el pago de los intereses
legales correspondientes.
En un caso como este podra ocurrir que la
parte demandante le pida al tribunal arbitral o que
este decida de ocio la expedicin de un laudo
parcial en el que resuelva acerca de la primera
pretensin principal, vale decir si el contrato fue
ilegalmente resuelto o no lo fue.
Si el tribunal procediera de esta manera y con-
siderara que el contrato fue legalmente resuelto,
el proceso no concluira con una pluralidad de
laudos, sino con un laudo nico, pues resultara
evidente que carecera de objeto que el tribunal
arbitral se pronuncie acerca de la segunda pre-
tensin principal y de su pretensin accesoria;
ello, al no caber la posibilidad de indemnizar si el
contrato fue resuelto de acuerdo a ley y mucho
menos el que se paguen intereses legales por
dicha indemnizacin.
Pero si el tribunal arbitral tuviera el razona-
miento contrario, vale decir que el contrato fue
resuelto de manera ilegal, all s ser necesario
que el tribunal resuelva en un segundo laudo
acerca de si es que cabe una indemnizacin por
daos y perjuicios; si ese fuese el caso, a cunto
ascendera el monto de los mismos; y, pronun-
cindose sobre la pretensin accesoria a esta
segunda pretensin principal, si cabe condenar
al pago de intereses legales.
El gran problema que se presentara en una
situacin como esta es el relativo a la actitud de
las partes en el proceso. Digo esto, en la medida
en que la parte que no hubiese sido favorecida
con el primer laudo tendra clara la situacin de
que ese tribunal, que la ha condenado al resolver
favorablemente la primera pretensin de su
contraparte, tambin la condenar en materia
indemnizatoria, quedando la incertidumbre solo
en relacin con la cuanta a la que ser condenado
por el referido tribunal.
Por lo dems, la condena al pago de intereses
sera algo de rigor. De ah que en una situacin
como esta la actitud de la parte perdedora en el
laudo parcial pueda llegar a ser hostil con respecto
al tribunal, de modo tal que busque por todos
los medios que los miembros del tribunal se
aparten del proceso. Esto se puede intentar a
travs de diferentes vas.
Una de ellas ser la relativa a la excesiva
procesalizacin del arbitraje, vale decir, la excesiva
presentacin de escritos, as como la reconsidera-
cin de toda cuanta resolucin expida el tribunal.
Pero todos sabemos que el mecanismo ms
utilizado a efectos de lograr el apartamiento de
los miembros del tribunal, es el de la recusacin,
la misma que en un caso como este se basara en
reiterar, escrito tras escrito, que dichos miembros
del tribunal ya han adelantado opinin y que, por
tanto, deberan apartarse del proceso, el mismo
que debiera continuar con un tribunal arbitral
recompuesto.
Lo que se pretendera en este caso es que
los nuevos miembros del tribunal arbitral puedan
ser personas que no compartan la idea de que el
contrato se haya resuelto de manera ilegal (tal
como resolvi la primera pretensin el tribunal
en su composicin original). As las cosas, si el
tribunal arbitral pensara diferente, la parte que
ha perdido en el primer laudo parcial, pretendera
ser condenada a una irrisoria indemnizacin, la
misma que obviamente arrojara como resul-
tado de la pretensin accesoria un monto nmo
por concepto de intereses legales.
ANULACIN
Adems de este inconveniente de orden prctico,
tendramos otro, pues dado que los plazos para
interponer el recurso de anulacin contra el laudo
(artculo 62 y siguientes de la Ley de Arbitraje)
corren a partir del momento en que se haya noti-
cado la resolucin del tribunal arbitral que haya
resuelto los recursos contra el laudo interpuestos
frente propio al propio tribunal (artculo 56 de
la Ley de Arbitraje), podramos encontrarnos en
la situacin en la cual las partes del arbitraje
tambin se hallen litigando en el Poder Judicial
en su proceso de anulacin del laudo parcial.
E incluso podra pensarse en la rara (pero
posible) situacin en que dicho proceso de anu-
lacin termine anulando el laudo parcial antes
de que el tribunal arbitral emita el segundo laudo
parcial. Aqu resulta evidente que si se anulara
el primer laudo en los tribunales ordinarios, todo
lo avanzado por el tribunal arbitral previo a la
expedicin del segundo laudo habr resultado
intil, en la medida en que se tendran que volver
a realizar una serie de actuaciones arbitrales o
incluso habr perdido jurisdiccin el tribunal
arbitral conforme a los supuestos previstos por
el artculo 65 de la Ley de Arbitraje. Menudo
problema.
El segundo, el de procesos con existencia de
dos laudos, uno sobre el fondo y otro sobre la
forma. Aqu, otro supuesto en que tendramos
pluralidad en laudos arbitrales sera aquel en
el cual el tribunal decida resolver al inicio del
proceso una excepcin de incompetencia o ca-
ducidad deducida exclusivamente sobre alguna
o algunas de las pretensiones del demandante,
pero no sobre todas ellas.
En ese sentido, si dichas excepciones fuesen
declaradas infundadas, all tendramos un primer
laudo de carcter interlocutorio y, ms adelante
el tribunal laudar sobre el tema de fondo en
o retrasan el desarrollo del proceso.
En verdad, me es difcil brindar una
respuesta certera sobre el particular, en la
medida en que carezco de los elementos
estadsticos de juicio que resultaran
necesarios para poder armar una cosa u
otra. Sin embargo, sospecho que en
algunos casos, sobre todo cuando se trata
de cuestiones de fondo y no de cuestiones
formales, los laudos parciales podran
llegar a entorpecer el desarrollo del
proceso, no solo por el tema de
la probable hostilidad de aquella parte que
pierda en el laudo parcial, sino tambin
por la extensin de los plazos necesarios
para emitir el laudo, que resultaran de
aplicacin a cada uno de dichos laudos y
su necesariamente formal proceso de
emisin.
MARTES 12 DE NOVIEMBRE DE 2013
6
Suplemento de
anlisis legal
ARBITRAJE
el laudo definitivo, pudiendo, incluso, existir
ms de un laudo sobre temas de fondo, en el
acpite anterior.
Pero tambin podra darse el caso en que el
tribunal declare fundadas las excepciones deduci-
das, con lo cual solo sern materia de resolucin
en el laudo denitivo aquellas pretensiones que
no hayan sido afectadas por dicho primer laudo,
vale decir, aquellas que no hayan sido excluidas
del proceso por archivamiento.
Como puede apreciar el lector, independiente-
mente de los acpites en los que hemos dividido
nuestro anlisis, con el contenido de los mismos
ya se puede vislumbrar la posibilidad de que
existan al menos un laudo interlocutorio sobre
cuestiones formales (excepciones o cuestiones
previas resueltas al inicio del proceso) y ms de
un laudo arbitral relativo a cuestiones de fondo.
Es decir, hasta ahora, si combinamos todos los
supuestos mencionados, podramos ir en un
promedio de tres laudos por proceso.
Resulta bueno sealar en este extremo de
nuestro estudio que el tribunal arbitral deber
seguir todas las formalidades del caso a efectos
de emitir los laudos parciales cuando estos versen
sobre cuestiones de fondo. Decimos esto por
cuanto cuando se trate de laudos interlocuto-
rios el tribunal arbitral obviamente no deber
abrir etapa probatoria, cerrarla y establecer un
plazo para emitir el laudo (fundamentalmente,
cuando tal extremo vaya a ser resuelto en la
etapa previa del arbitraje y no formando parte
del laudo denitivo).
FORMALIDADES
Sin embargo, cuando se trate de laudos parciales
relativos a cuestiones de fondo, el tribunal arbitral
s deber cumplir estrictamente con todas las
formalidades establecidas por la Ley de Arbitraje,
por el reglamento arbitral aplicable al caso y por
la respectiva acta de instalacin, en el sentido de
actuar todos los medios probatorios relativos a las
pretensiones y puntos controvertidos que sern
materia de resolucin en dicho laudo parcial,
as como otorgar el derecho a las partes para
que presenten sus alegatos escritos y para que
soliciten hacer uso de la palabra y hagan uso
de l en la audiencia de informes orales, si as
lo desearen. Adems, el tribunal arbitral deber
cumplir rigurosamente con los plazos jados en
las normas reglamentarias del arbitraje, a efec-
tos de laudar dentro del plazo (nos referimos al
plazo inicial y a la eventual prrroga del mismo,
decretada por el propio tribunal).
Tercero, aludimos a la transaccin y los laudos
parciales. Segn el articulo 1302 del Cdigo Civil:
Por la transaccin las partes, hacindose con-
cesiones recprocas, deciden sobre algn asunto
dudoso o litigioso, evitando el pleito que podra
promoverse o nalizando el que est iniciado. Con
las concesiones recprocas tambin se pueden
crear, regular, modicar o extinguir relaciones
diversas de aquellas que han constituido objeto
de controversia entre las partes. La transaccin
tiene valor de cosa juzgada.
Tanto la doctrina peruana como extranjera
generalmente han abordado el tema de la tran-
saccin desde su perspectiva total, vale decir,
desde la posibilidad de que la transaccin ponga
n a un problema basndose en la solucin de
judicial, recibiendo naturalmente el nombre de
transaccin arbitral, por haberse producido dentro
del proceso arbitral.
En este caso, lo ms frecuente es que las
partes, una vez suscrita la transaccin, soliciten
al tribunal arbitral que la misma sea homologada
como laudo, de manera tal que tendr carcter
de ttulo ejecutivo, lo que signica que ante la
renuencia de cualquiera de ellas para cumplir con
lo dispuesto en dicha transaccin, su contraparte
podr proceder a una rpida ejecucin judicial.
En un caso como este resultar evidente que
el tribunal arbitral emitir un laudo, pero exclu-
sivamente en sentido formal, pues dicho laudo
no reejar, en lo absoluto, un razonamiento
propio del Tribunal Arbitral sobre cuestiones
de fondo; vale decir que el referido tribunal no
estar plasmando en ese laudo aquellos razona-
mientos sobre los cuales haya hecho conviccin
en el proceso, sino solamente lo acordado por
las partes, razonamiento que puede diferir en
algunos extremos o incluso radicalmente de lo
acordado por las partes en la transaccin.
TRANSACCIONES
Pero como hemos adelantado, podra producirse
el caso en el cual no exista solo una sino varias
transacciones, lo que implicara que las partes se
vayan poniendo de acuerdo paulatinamente en
el curso del proceso arbitral. Ello podra conducir
a que las partes hayan solicitado al tribunal
arbitral homologar como laudos todas estas
transacciones, con lo cual, nalmente, podra-
mos encontrarnos ante un variado nmero de
laudos. Por lo dems, todas estas transacciones
podran haber llegado a poner trmino al proceso,
vacindolo de contenido y tornando en intil
la emisin de un laudo nal elaborado por el
propio tribunal. Se producira un supuesto de
sustraccin de materia.
Pero podra haber ocurrido lo contrario, es
decir, que las transacciones parciales no hayan
culminado con la solucin de todas las contro-
versias entre las partes, con lo cual ser necesaria
la emisin de un laudo nal.
Es necesario subrayar tambin que la posibili-
dad de emitir laudos parciales fruto de transaccio-
nes parciales resulta compatible con la existencia
de otros laudos interlocutorios relativos a la resolu-
cin de excepciones o cuestiones previas, as como
a la coexistencia de laudos parciales referidos a
temas de fondo. As, si uno tuviera que formular
la pregunta relativa a cuntos laudos podran
existir a lo largo de un proceso arbitral, no sera
posible dar una respuesta precisa, en la medida
en que, como hemos visto, las combinaciones y
posibilidades resultan verdaderamente innitas.
Por otro lado, en lo que respecta a la prctica
arbitral peruana, en los ms de cinco aos de
vigencia de la Ley de Arbitraje, los tribunales por
lo general han sido muy cautos en la aplicacin
de la gura de los laudos parciales.
Creo que, sin que se haya tratado de un tema
surgido fruto de concienzuda discusin, han
estado presentes en los tribunales arbitrales las
ideas que vengo exponiendo y ellas han deter-
minado que la aplicacin de la gura del laudo
parcial haya estado fundamentalmente centrada
en supuestos de excepcin en los cuales ella
resultaba absolutamente necesaria.
todas sus aristas, no dejando algn cabo suelto
que constituya materia controvertida (vale decir,
dudosa o litigiosa) entre las partes.
Pero, aplicando el viejo aforismo jurdico
que reza que "quien puede lo ms, puede lo
menos", es absolutamente posible que las partes
celebren una transaccin parcial a travs de la
cual solamente pongan n a alguno o algunos
de los aspectos litigiosos que las separan.
Si en el curso de un proceso arbitral las par-
tes celebraran una transaccin, esta tendra
las caractersticas de la tradicional transaccin
En lo que respecta a la prctica
arbitral peruana, en los ms de cinco
aos de vigencia de la Ley de Arbitraje,
los tribunales por lo general han sido
muy cautos en la aplicacin de la fgura
de los laudos parciales.
7
Suplemento de
anlisis legal
MARTES 12 DE NOVIEMBRE DE 2013
ESPECIAL
LA INCLUSIN SOCIAL Y EL SERVICIO PRO BONO
El rol del abogado
JOS VILA
HERRERA
Viceministro de Derechos
Humanos y Acceso a
la Justicia. Magster
en Derecho Penal y
doctor en Filosofa por
la Universidad Nacional
Mayor de San Marcos.
H
oy se puede considerar que el acceso
a la justicia en todas sus modalidades
y la asesora legal son esenciales para
una sociedad democrtica. Sin embargo, los
recursos estatales son insucientes para atender
las necesidades legales bsicas de personas
pobres, vctimas del delito, en situacin de
vulnerabilidad social o marginadas. Por ello,
la falta de acceso a la justicia y de asistencia
legal puede socavar la conanza del pblico
en las instituciones gubernamentales, en la
justicia y en la democracia.
La profesin legal tiene un rol privilegiado
y est posicionada de manera nica en materia
de acceso a la justicia y tiene la enorme res-
ponsabilidad, los medios y la oportunidad de
promover un sistema legal justo y equitativo, as
como el respeto por los derechos fundamentales
en colaboracin con el Estado.
El abogado, profesionalmente, tiene una
doble responsabilidad frente a la sociedad; por
un lado, contribuir al fortalecimiento de la ad-
ministracin de justicia para alcanzar la paz
social que permita el desarrollo de las personas
y del pas; y por otro, est su responsabilidad
solidaria frente a los ms pobres y aquellos
que se encuentren en situacin de indefensin,
brindando sus servicios profesionales para que
estas personas puedan alcanzar la justicia, que en
muchos casos resulta onerosa y distante debido
a sus carencias econmicas, sociales o culturales.
ACCESO A LA JUSTICIA
El compromiso del abogado de libre ejercicio
con su comunidad est en apoyar todas las
iniciativas destinadas a facilitar el acceso a la
justicia de la poblacin, en especial de aque-
llos cuyos derechos han sido vulnerados y se
encuentran victimizados por la accin de sus
semejantes o, en algunos casos, por la accin
del propio Estado.
La expresin pro bono deriva de la frase
latina "pro bono pblico", que se reere a
acciones realizadas "por el bien pblico". El pro
bono, en el mundo jurdico, es conocido como el
desempeo profesional del abogado de manera
solidaria con el prjimo, brindando sus servicios
En las actuales circunstancias se hace necesario convocar
el esfuerzo, sentido de responsabilidad y solidaridad de
estudiantes universitarios de derecho de todo el pas, as como
los abogados pertenecientes a los diversos colegios de todo el
pas, para canalizar su participacin pro bono en coordinacin
con el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos (Minjus).
de asistencia legal de manera gratuita y con
los mismos estndares de atencin como los
que se brindan al cliente o usuario privado. Los
abogados tenemos la responsabilidad de prestar
servicios legales pro bono. Esta responsabilidad
se deriva de la funcin de la profesin en la
sociedad y de su compromiso implcito con un
sistema legal justo y equitativo.
La prctica del pro bono en el Per no est
muy difundida en el ejercicio de la abogaca
debido a los aos difciles de la economa y la
sociedad peruana, donde la solidaridad se vio
replegada por la urgencia de la atencin de las
necesidades individuales bsicas. Hoy en da,
cuando vivimos una economa activa y expansin,
resulta propicio plantearnos espacios de ayuda
solidaria con los menos favorecidos, brindando
nuestros conocimientos, competencias y habi-
lidades jurdicas para lograr que otras personas
puedan alcanzar el respeto de sus derechos,
expectativas e intereses.
RESPONSABILIDADES
En las actuales circunstancias se hace necesario
convocar el esfuerzo, sentido de responsabilidad
y solidaridad de estudiantes universitarios de
derecho de todo el pas, as como los abogados
pertenecientes a los diversos colegios de todo
el pas, para canalizar su participacin pro bono
en coordinacin con el Ministerio de Justicia y
Derechos Humanos (Minjus), que por mandato
legal tiene a su cargo la implementacin y pres-
tacin de los servicios de asistencia legal gratuita
a escala nacional, mediante la Direccin General
de Defensa Pblica y Acceso a la Justicia, que
tiene presencia en los 31 distritos judiciales del
pas, para brindar la atencin a vctimas de los
delitos de manera organizada y en el marco de
una accin conjunta para atender a las personas
que as lo requieran.
Si todos los estudiantes de leyes y los abo-
gados brindamos servicios legales dentro del
concepto del pro bono, podremos contribuir no
solo en la "institucionalizacin" de la defensa
pblica, sino en la realizacin de los grandes
valores del derecho como son la justicia, la paz
y la inclusin social.
Suplemento de
anlisis legal
MARTES 12 DE NOVIEMBRE DE 2013
8-9
POR MS PACTOS Y ACUERDOS CONSENSUADOS
La conciliacin en los con
ERNESTO LECHUGA PINO
Director general de Defensa Pblica
y Acceso a la Justicia del Ministerio
de Justicia y Derechos Humanos.
Abogado con estudios de doctorado
y maestra en derecho. Ha sido
director acadmico de la Academia
de la Magistratura (Amag).
El M
ha p
de D
de c
aplic
la so
espe
mine
soci
L
a naturaleza de los conictos en nues-
tro pas ha evolucionado junto con la
sociedad, hoy contamos con un pas
en constante evolucin y vocacin de
modernidad, donde la reduccin de la pobreza es
una realidad y el crecimiento de la economa, un
dato alentador y de futuro.
De manera simultnea surgen nuevas necesi-
dades y desafos que la justicia debe atender; as
tenemos los conictos sociales tan recurrentes en
diversas zonas del pas y que afectan la goberna-
bilidad, las inversiones y el crecimiento econmico.
Para comprender este fenmeno es nece-
sario realizar una aproximacin conceptual al
conflicto social, entendido como el conjunto
de reclamaciones y demandas reivindicativas
violentas de grupos poblacionales en torno a
intereses colectivos, generalmente asociados a
temas socioambientales, explotacin de recursos,
seguridad pblica, intereses comerciales y otros
similares que pretenden la accin u omisin de un
determinado acto de gobierno, como impedir el
funcionamiento de una mina, exigir la construccin
de una carretera, requerir obras de irrigacin,
evitar la deforestacin, entre otros ejemplos de
alta incidencia en el Per contemporneo.
REIVINDICACIONES
Frente al conicto social es necesario determinar
que su componente reivindicativo, en muchos
casos, tiene una doble estructura; por un lado, est
el macroconicto, que contiene una carga poltica
y demandas que implican decisiones de alto nivel,
actos de gobierno o legislativos que deben ser
resueltos en las instancias del Gobierno Nacional.
Por otro lado, est el microconicto, acompaado
de una serie de demandas y compromisos loca-
les, de puntual cumplimiento y fcil realizacin,
estos, en muchos casos, son acordados en mesas
de dilogo, negociaciones, acuerdos regionales,
entre otros; que son el producto de una serie de
acciones orientadas a diluir el conicto y alcanzar
la paz social.
De estos dos componentes del conicto so-
cial, el ms cercano a la poblacin y de mayor
impacto en sus actividades es el microconicto,
por constituir la atencin y satisfaccin de nece-
sidades inmediatas y de consumo directo de la
poblacin, las cuales se pactan en documentos de
"buena voluntad" y sujetos a la buena fe de las
partes para su cumplimiento dentro de la forma
y plazos acordados.
En numerosos casos, estos acuerdos orien-
tados a solucionar el microconicto no se cum-
plen, lo que genera un clima de desconanza y
resistencia en las poblaciones afectadas, cuya
responsabilidad corresponde a inversionistas
privados, gremios sociales, algunos sectores del
Estado, entre otros; sin posibilidad de lograr la
exigibilidad en el cumplimiento de lo acordado,
por estar librado, en buena cuenta, a la voluntad
de las partes.
Todo ello genera profunda desconanza en
los ofrecimientos de las autoridades y de las
partes en conicto, lo que crea una escalada de
controversia y crculo vicioso de reproduccin
del conicto, extinguiendo las posibilidades de
su solucin.
En este escenario surge una herramienta jur-
dica eciente y de pleno valor legal, se trata de la
conciliacin extrajudicial aplicada a los conictos
sociales, cuyo aporte sustantivo es el valor legal
de las actas de conciliacin, de idntico valor al
ESPECIAL
nictos sociales
Ministerio de Justicia y Derechos Humanos
puesto a disposicin de la Ofcina Nacional
Dilogo y Sostenibilidad de la PCM su equipo
conciliadores, con la fnalidad de intervenir
cando los mecanismos conciliatorios en
olucin de los confictos sociales, en
ecial de aquellos originados por la
era ilegal y factores
ioambientales.
Tutela
constitucional

La defensa pblica peruana es la
institucin del Ministerio de Justicia
y Derechos Humanos encargada de
garantizar la tutela judicial efectiva
del derecho constitucional a la
defensa, labor de vital importancia
para fortalecer el estado
democrtico y de derecho. El servicio
de defensa pblica es prestado por
defensores pblicos, integrantes de
la Direccin General de Defensa
Pblica y Acceso a la Justicia del
Ministerio de Justicia (DGDPAJ), y
por defensores pblicos adscritos.

La Direccin General de Defensa
Pblica y Acceso a la Justicia (DGDPAJ)
es el rgano de lnea encargado de
conducir, regular, promover, coordinar y
supervisar los servicios de defensa
pblica, conciliacin extrajudicial y
arbitraje popular, garantizando el
acceso a la justicia y el derecho de
defensa de todas las personas.
Depende jerrquicamente del
despacho viceministerial de Derechos
Humanos y Acceso a la Justicia.

La misin es asegurar el derecho
de defensa proporcionando
asistencia y asesora tcnico-legal
gratuita en las materias
expresamente establecidas a
aquellas personas que no cuenten
con recursos econmicos y en los
dems casos en que la ley
expresamente as lo establezca.

Por ello, la institucin de la
defensa pblica peruana aspira a ser
reconocida por todas las personas
como un organismo rector del
servicio de asistencia legal gratuita
prestado en el mbito nacional, de
manera oportuna y permanente, con
calidad y efectividad, y orientada a
la inclusin social y a la proteccin
de los derechos humanos.

Para el cumplimiento de sus
funciones, la Direccin General
de Defensa Pblica y Acceso a la
Justicia cuenta con las siguientes
unidades orgnicas: la Direccin de
Defensa Penal, la Direccin de
Asistencia Legal y Defensa de
Vctimas, la Direccin de Conciliacin
Extrajudicial y Mecanismos
Alternativos de Solucin de Conictos,
la Direccin de Servicios
Multidisciplinarios, as como las
Direcciones Distritales de Defensa
Pblica y Acceso a la Justicia.
de una sentencia judicial de ltima instancia, es
decir, que frente a su posible incumplimiento se
puede recurrir a la autoridad judicial para solicitar
su ejecucin forzosa utilizando todos los recaudos
que la ley establece para el cumplimiento de las
sentencias, como son los embargos, apercibi-
mientos y el auxilio de la fuerza pblica si fuese
necesario.
La conciliacin extrajudicial demuestra su
real potencialidad y capacidad de restituir la
paz social al lograr que los acuerdos se cumplan
en los trminos pactados. La aplicacin de la
conciliacin en los conictos sociales conlleva a
una serie de responsabilidades que debern ser
vericadas por el conciliador antes de incluirse en
el acta de acuerdo respectiva, a n de garantizar
su posible futura ejecucin, como: a) Legalidad
de los acuerdos y declaracin expresa de actuar
libre y voluntariamente; b) Razonabilidad y pro-
porcionalidad; c) Capacidad de exigibilidad para
el cumplimiento de los acuerdos; d) Cuanticacin
econmica de los acuerdos adoptados para faci-
litar su ejecucin en caso de incumplimiento, y e)
Cumplimiento de los dems requisitos formales
para la validez del acuerdo conciliatorio.
COMPROMISOS Y PACTOS
En la experiencia reciente hemos visto cmo
numerosas empresas han asumido compromisos
y pactos con poblaciones y organizaciones de
la sociedad, pero estos acuerdos se han visto
afectados en su cumplimiento, lo cual demanda la
reiteracin de conictos al exigirse en una segunda
fase el cumplimiento del acuerdo. Sin embargo,
si el primer acuerdo constase mediante Acta de
Conciliacin Extrajudicial, la parte requirente ya
no tendra que recurrir al obligado para pedir
su cumplimiento, sino nicamente pedir al juez
de ejecucin la materializacin de los acuerdos
mediante la ejecucin forzosa y segn sus propios
trminos.
Algunos ejemplos pueden resultar ilustrativos
en este tema, cuando las partes en conicto de-
ciden la construccin de una obra determinada
(puente, carretera, canales, regados, reforestacin,
entre otros) cuanticable en dinero, de modo
tal que frente a su incumplimiento se pudiera
ordenar un embargo por el monto equivalente o
su cumplimiento a travs de los apercibimientos
que la ley prev.
El Ministerio de Justicia y Derechos Humanos
ha puesto a disposicin de la Ocina Nacional
de Dilogo y Sostenibilidad de la Presidencia del
Consejo de Ministros su equipo profesional de
conciliadores a escala nacional, con la nalidad de
intervenir aplicando los mecanismos conciliatorios
en la solucin de los conictos sociales, en espe-
cial de aquellos originados por la minera ilegal y
factores socioambientales.
Esta decisin contribuye al fortalecimiento de
la cultura de paz y la solucin de los conictos
sociales, mediante el cumplimiento de los acuer-
dos bsicos y la atencin directa de la poblacin,
utilizando las ventajas legales de las actas de
conciliacin para el cumplimiento de los pactos
y acuerdos consensuados, y promoviendo el for-
talecimiento de la conanza y establecimiento de
bases slidas para la seguridad jurdica, requisito
indispensable para la promocin de las inversiones
y el desarrollo del pas.
10
Suplemento de
anlisis legal
ESPECIAL
MARTES 12 DE NOVIEMBRE DE 2012
LILIANA BOBADILLA
BOCANEGRA
Abogada. Coordinadora
del Centro de Arbitraje
Popular Arbitra Per, del
Ministerio de Justicia
y Derechos Humanos
(Minjus).
UNA FORMA ECONMICA Y EFICIENTE DE SOLUCIN DE CONTROVERSIAS
El arbitraje popular
Emprendedores
de la micro
y pequeos
empresarios,
pueden acceder al
arbitraje popular.
C
uando pensamos en conictos, lo prime-
ro que nos viene a la mente es acudir
al sistema tradicional de justicia para
solucionarlos. As, las primeras preguntas que
nos formulamos al respecto son: cunto nos
va a costar y que tiempo va a durar?; siendo
sus respuestas ms inciertas an. Esta demora
y los altos costos de transaccin para solucionar
las controversias, debido en parte al aumento
poblacional y la globalizacin del comercio, que
han provocado una mayor demanda en el servicio
de justicia; ha motivado que buena parte de la
poblacin no tenga acceso a la justicia.
En el pas, el arbitraje ha tenido un desarrollo
importante, especialmente en la ltima dcada
con la promulgacin de la Ley N 26572, Ley
General de Arbitraje, inspirada en la Ley Modelo
de la Comisin de las Naciones Unidas para el
Derecho Mercantil Internacional - UNCITRAL del
ao 1985. La norma permiti el desarrollo de
una cultural arbitral, que se fortaleci con la Ley
de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, la
regul el arbitraje como mecanismo alternativo
de solucin de controversias entre los particulares
que contraten con el Estado.
Sin embargo, este desarrollo arbitral se concre-
t mayormente en las contrataciones con el Estado
y a nivel de las grandes empresas, permaneciendo
desconocido para la mayora de la poblacin,
quienes seguan acudiendo a la jurisdiccin de los
jueces, para resolver sus controversias.
PRESENCIA MASIVA
Con la promulgacin del D. Leg. N 1071, que
norma el arbitraje, se regula por primera vez en el
pas el arbitraje popular, declarndose de inters
nacional el acceso al arbitraje para la solucin
de controversias de todos los ciudadanos. As, la
implementacin de este arbitraje se encuentra a
cargo del Ministerio de Justicia y Derechos Huma-
nos (Minjus). En ese sentido, mediante DS N 016-
2008-JUS, se crea el Programa de Arbitraje Popular,
para extender el uso masivo de esta institucin, as
como ofrecer a la poblacin un sistema de solucin
de conictos rpido y econmico.
Con ese propsito, el Minjus desde el ao 2009
ha implementado el Centro de Arbitraje Popular
Arbitra Per, el cual permite que los profesionales,
emprendedores, micro y pequeos empresarios, as
como todos los sectores sociales de la poblacin,
puedan acceder a solucionar sus conictos de
forma eciente y a costos razonables.
En estos casos, las personas que decidan
resolver sus controversias a travs del arbitraje,
debern rmar un convenio arbitral en que se
obligan a dirimir sus conictos de libre disposicin
a travs del arbitraje. Se trata de la partida de
nacimiento del arbitraje, sin l las partes estn
obligadas a resolver sus conictos en la jurisdiccin
del Poder Judicial.
El convenio arbitral es el que permite que
los rbitros puedan asumir competencias para
resolver un conicto y que su decisin resuelva
la controversia con la calidad de la cosa juzgada.
La clusula arbitral modelo que se debe incluir
en los contratos, para que los conictos que pudieran
derivarse de estos puedan ser resueltos en el Centro
de Arbitraje del Minjus, es la siguiente: "Clusula
de solucin de conictos: Toda desavenencia, litigio
o controversia que pudiera derivarse del contrato
o acto jurdico ser resuelto a travs del arbitraje
popular, mediante fallo denitivo, de conformidad
con los reglamentos del Centro de Arbitraje Popular
Arbitra Per, a cuya administracin, reglamentos y
decisin se sometan las partes en forma incondicional,
declarando conocerlas y aceptarlas en su integridad.
El arbitraje es de derecho y ser resuelto por rbitro
nico, el mismo que es elegido por el Centro de
Arbitraje Popular Arbitra Per".
Decisin del laudo arbitral es inapelable
Qu conictos pueden ser sometidos a
arbitraje popular? Las personas pueden
resolver cualquier conicto o controversia
de libre disposicin a travs del Arbitraje
Popular; sin embargo, existe un lmite
respecto a la cuanta, esta no puede
superar las 20 UIT. Los conictos que
habitualmente estn siendo sometidos a
Arbitraje Popular versan sobre temas de
desalojo, pago de alquileres,
incumplimiento de contratos, obligacin de
dar suma de dinero, obligaciones de hacer,
indemnizacin, contrataciones del Estado de
menor cuanta, entre otros.
Quin resuelve los conictos en un
arbitraje? A diferencia de la conciliacin,
donde los conictos son resueltos por las
propias partes, en el arbitraje quien resuelve
la controversia es un tercero llamado
"rbitro", que es elegido por las partes y que
acta por mandato del convenio arbitral. La
resolucin que emiten los rbitros para
resolver la controversia se llama laudo y
es inapelable.
Adnde acudir? Las personas que se
encuentren interesadas en obtener
informacin gratuita sobre este sistema
rpido y econmico de solucin de
conictos, pueden acudir al: Minjus, Calle
Vargas Machuca N 309-313, Miraores.
Telfono 255-7673.
11
Suplemento de
anlisis legal
MARTES 12 DE NOVIEMBRE DE 2013
ESPECIAL
CARLOS ALBERTO
RODRGUEZ MONZN
Responsable de la Direccin
de Defensa Penal, de la
Direccin General de Defensa
Pblica y Acceso a la Justicia
del Ministerio de Justicia y
Derechos Humanos.
LA DIRECCIN DE DEFENSA PENAL
El patrocinio asegurado
La Direccin
de Defensa
Penal garantiza
el derecho
de defensa y
proteccin de los
DD HH mediante
la asistencia legal
gratuita.
[1] Programa y Resolucin Directoral se procedido
a ejecutar el Programa de Implementacin de
Defensores Pblicos en los Centros Penitenciarios a
nivel nacional, conforme a lo dispuesto por la RM N
0143-2012-JUS. [2]Mediante RD N 068-2012-JUS
/DGDPAJ, se resolvi designar defensores pblicos en
asuntos indgenas. [3] Con fecha 01 de enero del
2010, entro en vigencia la Ley 29360.
L
a Direccin de Defensa Penal garantiza
el derecho de defensa y proteccin de
los derechos humanos a travs de la
asistencia legal, con especial nfasis en personas
que se encuentran en condicin de vulnerabilidad
social, que carezcan de defensa tcnica legal. La
modalidad del servicio puede ser a pedido de
parte, cuando es solicitada directamente por la
persona interesada o sus familiares; y, mediante
la defensa tcnica necesaria, cuando es requerida
por una autoridad, ya sea policial, scal o juez.
As, le compete ejecutar polticas de gestin para
la correcta prestacin del servicio, brindando asisten-
cia legal gratuita a travs de los defensores pblicos
penales, a personas que no cuenten con recursos
para contratar una defensa privada, garantizando el
derecho de defensa y proteccin de los DDHH, con
especial nfasis en personas que se encuentran en
condicin de vulnerabilidad, prestando sus servicios
a nivel nacional de manera oportuna, con efectividad
y orientada a la inclusin social.
Esta direccin, adems, promueve la calidad y
continuidad de la defensa tcnica, encaminando
las propuestas de polticas de gestin procesal
penal, para el buen desempeo funcional y la
unicacin de criterios de la Defensa Pblica Penal;
por ello, se proponen y establecen estndares en
el servicio que brinde, siendo el objetivo primordial
que los nuestros profesionales desempeen su
funcin con gran eciencia y profesionalismo;
asimismo promueve la capacitacin y especia-
lizacin de los Defensores Pblicos Penales a
nivel nacional.
DEFENSA PENITENCIARIA
El servicio de defensa pblica en establecimientos
penitenciarios, est dirigida a brindar el servicio
de asistencia legal a los internos de escasos re-
cursos econmicos que se encuentren recluidos
en alguna prisin, comprendiendo una serie de
actuaciones extrajudiciales y judiciales, que se
brindan durante el cumplimiento de la condena
privativa de libertad hasta su completa ejecucin,
teniendo como objetivo primordial resguardar
los intereses, garantas y derechos del procesa-
do reo en crcel y condenados(1) nacionales y
extranjeros. Asimismo, propone lineamientos,
Marco
jurdico
La Ley N 29360, Ley del Servicio de
Defensa Pblica(3), el cual establece en
su art. 2 que: "El Servicio de Defensa
Pblica tiene la nalidad de asegurar el
derecho de defensa proporcionando
asistencia y asesora tcnico-legal
gratuita, en las materias expresamente
establecidas, a las personas que no
cuenten con recursos econmicos y en
los dems casos en que la ley
expresamente as lo establezca".
El reglamento de la Ley N 29360,
aprobado por el DS N 013-2009-JUS y
el Reglamento de Organizacin de
Funciones del Minjus, aprobado por el
DS N 011-2012-JUS, el cual establece
como unidad orgnica a la Direccin
de Defensa Penal.
reglamentos, directivas y disposiciones necesarias
para el correcto funcionamiento del servicio a
brindar, proponiendo polticas conducentes a la
difusin de los derechos humanos, brindando
asistencia legal a los internos en los diferentes
penales a nivel nacional.
Como parte de este servicio tenemos la de-
fensa a menores de edad y en asuntos indgenas.
La primera, asiste a los menores de edad que se
encuentren involucrados en "El Procedimiento
Penal de Infracciones instituidos en el Cdigo de
Nios y Adolescentes; es as que este servicio se
efecta en salvaguarda de sus derechos", tam-
bin se atiende a los menores de edad privados
de su libertad, con el objeto de que conozcan los
mecanismos de concientizacin en la realidad
del internamiento de adolescentes infractores,
evitando que al cumplir su mayora de edad,
tengan incidencia en hechos delictivos que po-
dran conllevar a su reclusin en un centro penal.
El segundo, asegura que toda persona impu-
tada en la comisin de un hecho ilcito(2) cuente
con la debida asistencia jurdica en cautela de sus
derechos. Esta prestacin de defensa tambin
considera con especial atencin el trabajo con
imputados pertenecientes a grupos vulnerables
que, en materia internacional, tienen derechos
especcos, como es el caso de los ciudadanos
indgenas. A su vez, la prestacin de esta defensa
penal integra los tratados internacionales en las
causas que representa, entre ellos los derechos
consagrados en los instrumentos internacionales
como el Convenio 169 de la OIT, las Reglas de
Brasilia. Este programa est a cargo de profesio-
nales especialmente capacitados, entre los que
destaca la colaboracin de representantes de
pueblos originarios quienes facilitan nuestros
servicios legales.
Suplemento de
anlisis legal 12
MARTES 12 DE NOVIEMBRE DE 2013
PENAL
EDUARDO
J. MEZA FLORES
Fiscal provincial civil
titular del Distrito Fiscal de
Arequipa. Docente de la
Escuela de Posgrado de la
Universidad Catlica de
Santa Mara de Arequipa.
UNA MIRADA DESDE LA DOCTRINA INTERNACIONAL DE LOS DD HH
Violencia de gnero
H
ace poco se modic nuestro Cdigo
Penal en relacin con lo que en l se
denomina feminicidio, lo que ha moti-
vado hacer algunas disgregaciones, sin el nimo
de confrontar la tratativa que brinda sobre el
particular con la conceptualizacin que en otros
mbitos se le otorga. Nuestra intencin es solo
precisar algunos contenidos.
El Diccionario de la Real Academia Espaola,
hasta su 20 edicin, no registra ni femicidio
tratado de pasarla desapercibida, o tal vez de
restarle la importancia debida, pues en muchos
casos se deriva de conictos que afectan el
entorno familiar, que son consecuencia de la
desatencin a problemas como el de la violen-
cia familiar y la violencia de gnero. Como se
apreciar, existe un comn denominador entre
femicidio, feminicidio, violencia familiar y la
violencia de gnero: la violencia, sobre todo la
cometida en contra de mujeres, independiente-
mente de su edad.
De all que es oportuno recordar que la
Convencin interamericana para prevenir, san-
cionar y erradicar la violencia contra la mujer
Convencin de Belm do Par, considera en
especco a la violencia contra la mujer como
"cualquier accin o conducta, basada en su
gnero, que cause muerte, dao o sufrimiento
fsico, sexual o psicolgico a la mujer, tanto en
el mbito pblico como en el privado" (artculo
1). En su artculo 2, entiende por violencia contra
la mujer tanto la violencia fsica, sexual y la
psicolgica (a) que tenga lugar dentro de la
familia o unidad domstica o en cualquier otra
relacin interpersonal, ya sea que el agresor
comparta o haya compartido el mismo domicilio
que la mujer, y que comprende, entre otros,
violacin, maltrato y abuso sexual; (b) que
tenga lugar en la comunidad y sea perpetrada
por cualquier persona y que comprende, entre
otros, violacin, abuso sexual, tortura, trata
de personas, prostitucin forzada, secuestro y
acoso sexual en el lugar de trabajo, as como
en instituciones educativas, establecimientos
de salud o cualquier otro lugar; y (c) que sea
perpetrada o tolerada por el Estado o sus agen-
tes, donde quiera que ocurra.

FEMICIDIO
Conceptualizacin y tipologa. La doctrina in-
ternacional sobre la materia distingue entre
dos trminos que aparentemente son iguales.
As, se habla de femicidio y de feminicidio; el
primero es considerado como "la muerte de
una mujer de cualquier edad, expresin extrema
de la violencia contra las mujeres basada en el
poder, control, objetivizacin y dominio de los
hombres sobre las mujeres; usualmente resultado
de una violencia reiterada, diversa y sistemtica,
cuyo acto se realiza por uno o varios hombres,
generalmente con crueldad, ensaamiento y
odio, en el marco de la ausencia de una poltica
pblica ecaz"(1).
El femicidio consiste en dar muerte violenta
a una mujer solo por tener la condicin de ser
tal, lo que de por s implica la vulneracin del
derecho a la vida, derecho humano, fundamental
y constitucional de primer nivel; manifestacin
mxima de la violencia contra la mujer. Una de
ni feminicidio; pero nadie puede negar la im-
portancia que ambas comprenden, pues es un
problema de inters pblico que trasciende
espacios privados, que hasta hace algunos aos
permanecan ocultos o tal vez los Estados no
le daban la importancia debida, problemtica
que con total seguridad no es de reciente data.
MODIFICACIONES LEGISLATIVAS
Esta temtica debe ser abordada necesariamente
a partir de informes internacionales serios que
se trataron con mayor amplitud y pblicamente,
y que posteriormente fueron objeto de estudio
en distintos pases, incluyendo el Per, donde
ahora se les da ms importancia, pues incluso
han generado modicaciones legislativas en el
mbito penal como lo demuestran las Leyes N
29819 del 27 de diciembre de 2011 y N 30068
del 18 julio de 2013 y su fe de erratas del 19 de
setiembre de 2013.
Aun cuando no han cubierto todos los as-
pectos que se deba, de por s implica el recono-
cimiento legal a una problemtica que hemos
Suplemento de
anlisis legal 13 PENAL
MARTES 12 DE NOVIEMBRE DE 2013
En cuanto a la diferencia entre
ambos trminos recogemos la
apreciacin del Instituto Interamericano
de Derechos Humanos, para el que
este reside en que el femicidio es la
muerte de una mujer por ser mujer,
como efecto de una situacin de
violencia en donde la responsabilidad
se determinara de forma individual,
independientemente de que el agresor
sea un ciudadano comn y corriente o
un funcionario del Estado; en tanto que
el feminicidio se reere a las muertes
masivas de mujeres como consecuencia
de la impunidad que existe en un lugar
determinado, como crimen de Estado.
En el femicidio, la impunidad no se
constituye en un elemento de este;
mientras que s lo es en el feminicidio.
Diferencias
sustanciales
[1] Instituto Interamericano de Derechos
Humanos, Femicidio: ms all de la violacin del
derecho a la vida, San Jos, Costa Rica, 2008; Pg.
16. [2] Ibdem; Pg. 17. [3] Julia MONARREZ
citada por CDM. 2005, Pg. 19; citada a su vez
por el Consejo Centroamericano de Procuradores
de Derechos Humanos, Primer Informe regional:
situacin y anlisis del feminicidio en la regin
americana, agosto, 2006; Mundo Grfico S.A.
Impresin; Pg. 34. [4] Julia E. Monarrs en:
http://amdh.org.mx/mujeres_ORIGINAL/menu_
superior/Feminicidio/5_Otros_textos/9/6/vii.pdf
[5] Ana Carcedo, 2007: 10; citada por Instituto
Interamericano de Derechos Humanos, Femicidio:
ms all de la violacin del derecho a la vida, San
Jos, Costa Rica, 2008; Pg. 17.
El feminicidio se encuentra vinculado
a una perspectiva de gnero; pero es
indiscutible que ambas formas
de violencia deben ser debidamente
enfrentadas desde diferentes frentes y
no solo desde su tratativa penal, sino,
sobre todo, desde la educacin y la
familia, con el rol tutelar del Estado.
de tales actos de violencia y, en algunos casos,
los motivos, se ha determinado cuatro clases o
tipos de feminicidios: los feminicidios sexuales
(asesinato sexual sadista), los sexistas (deseo de
dominio, poder o control sobre la mujer, sin que
medie violacin sexual: p.e. los celos), por narco-
trco (contra mujeres que generalmente ocupan
posiciones inferiores dentro de las maas), por
adiccin a las drogas (mujeres explotadas por
hombres que las golpean y abusan sexualmente
a cambio de drogas) y otros.
ROL TUTELAR DEL ESTADO
La misma autora, en otro documento, clasica
al feminicidio en feminicidio ntimo (mujeres
asesinadas por sus compaeros, excompae-
ros ntimos, con el que mantuvo una relacin
familiar o convivencial), feminicidio infantil
(nias asesinadas en sus hogares por padres,
hombres cercanos y, en menor medida, por
madres o mujeres que las cuidan), feminicidio
familiar (asesinato de uno o varios miembros
de la familia realizado por un hombre a partir
de relaciones de parentesco entra la vctima y
el victimario), feminicidio por ocupaciones es-
tigmatizadas (mujeres asesinadas por el hecho
de ser mujeres en funcin a la ocupacin o al
trabajo que realizan, como en bares), feminicidio
sexual sistmico (patrn sistemtico en la forma
en que son asesinadas)(4).
Es importante tener presente que el femini-
cidio debe ser enfrentado desde varios aspectos,
pues su sola penalizacin no constituye la solu-
cin total, ya que solo ataca el efecto, mas no
las causas que lo originan.
Podemos concluir que femicidio y feminicidio
al menos desde la perspectiva internacional no
son sinnimos ni se reeren a iguales supuestos
de hecho: son distintos. As, "cuando hablamos
de femicidio estamos hablando del concepto
ms bsico, la forma extrema de violencia contra
las mujeres. O dicho de otra manera, cuando la
violencia contra las mujeres mata. Cuando ha-
blamos de feminicidio (...) se requiere que haya
impunidad"(5). Desde este ngulo, el feminicidio
se encuentra vinculado a una perspectiva de
gnero; pero es indiscutible que ambas formas
de violencia deben ser debidamente enfrenta-
das desde diferentes frentes y no solo desde
su tratativa penal, sino, principalmente, desde
la educacin y la familia, con el rol tutelar del
Estado.
la vctima tena o tuvo una relacin ntima,
familiar de convivencia o afn a las sealadas.
"Por femicidio no ntimo se alude al asesinato
cometidos por hombres con quienes la vctima
no tena relaciones ntimas, familiares, de con-
vivencia, o anes a estas. Frecuentemente, el
femicidio no ntimo involucra el ataque sexual
de la vctima. (...) Finalmente, por femicidio por
conexin se hace referencia a los asesinatos de
mujeres cometidos 'en la lnea de fuego' de un
hombre tratando de matar a otra mujer. Este es el
caso de mujeres parientes, nias u otras mujeres
que trataron de intervenir o que simplemente
fueron atrapadas en la accin del femicida"(2).
El mencionado instituto consider, por ejemplo,
que los casos de femicidios cometidos en Ciudad
Jurez (Mxico) importaban la vulneracin de varios
derechos fundamentales como el derecho a la vida,
a la integridad personal, a la libertad personal; el
derecho a una vida libre de violencia; el derecho
a la igualdad ante la ley y la no discriminacin; el
derecho a las garantas judiciales y a la proteccin
judicial y el derecho a la informacin.

FEMINICIDIO
Conceptualizando y tipologa. En tanto que el
"feminicidio" es denido por Julia Monarrez
como "el asesinato masivo de mujeres come-
tido por hombres desde su superioridad de
grupo; tiene que ver con los motivos, con las
heridas que se inigen en el cuerpo de la mujer
y con circunstancias sociales que imperan en
ese momento; para que se d tiene que haber
una complacencia de autoridades, personas e
instituciones que estn en el poder, llammosle
poder poltico, econmico y social"(3).
Respecto a la tipologa, Julia Estela Monarrs
Fragoso realiz un estudio sobre la materia en
Ciudad Jurez, entre 1993 y 1999, que se public
en la revista Frontera Norte, enero-junio, volumen
12 nmero 23, con base en los asesinatos come-
tidos en la ciudad mencionada y durante dicho
perodo en contra de nias y mujeres. A partir
las caractersticas esenciales del femicidio, que lo
distingue de otros tipos de asesinatos, es que la
causa determinante de la muerte violenta es la
condicin de mujer de la vctima; de lo contrario,
si no fue la causa determinante, no estaremos
ante tal gura.
Para el Instituto Interamericano de Derechos
Humanos existen diversos tipos de femicidio,
identicndose bsicamente el femicidio ntimo,
el femicidio no ntimo y el femicidio por conexin.
As, considera al femicidio ntimo como aquel
asesinato efectuado por un hombre con quien
Suplemento de
anlisis legal 14
MARTES 12 DE NOVIEMBRE DE 2013
MUNDO LEGAL
MANUEL ATIENZA
RODRGUEZ
Jurista y lsofo espaol.
Catedrtico y conferencista
de numerosas universidades y
escuelas judiciales en todo el
mundo. Fue vicepresidente de
la Asociacin Internacional de
Filosofa Jurdica.
A PROPSITO DE LA JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL EN DD. HH.
L
a lectura, hace unos das, de un artculo
de Mario Vargas Llosa, "Los parias del
Caribe", me ha llevado a interesarme por
una reciente sentencia del Tribunal Constitucional
de la Repblica Dominicana que est causando y
con razn un considerable revuelo. La decisin
del alto tribunal del pasado 23 de setiembre
(168/13) niega la nacionalidad dominicana a los
hijos de inmigrantes irregulares y ha merecido,
por parte del gran escritor peruano, juicios de una
extremada dureza.
Tiene razn Vargas Llosa al descalicar de esa
manera al tribunal y a la sentencia? Mi respuesta,
despus de haber ledo con detalle la justicacin
de la decisin (de unas 150 pginas), es que s; lo
que prueba, por cierto, una vez ms, que el sentido
comn, el sentido de la justicia y la tcnica jurdica
no pueden ir por caminos muy separados. O sea,
que no hace falta ser un experto en derecho para
darse cuenta de que ciertas decisiones de los
tribunales, simplemente, no pueden tener cabida
en nuestros ordenamientos jurdicos porque si la
tuvieran, el derecho de los Estados constitucionales
no podra ser considerado como una institucin,
una prctica, racional encaminada a la obtencin
de decisiones razonablemente justas. Hay, cierta-
mente, algunas cuestiones de detalle, de precisin
jurdica, que podran aducirse en relacin con ese
artculo, pero ninguna de ellas reviste verdadera
importancia. Yo dira que la principal correccin
a introducir es que los miembros disidentes del
tribunal no fueron "dos jueces", como arma
Vargas Llosa, sino "dos juezas", lo cual podra
tener algn signicado cuando se advierte que,
de los trece magistrados rmantes de la senten-
cia, slo tres eran mujeres. Por lo dems, el voto
disidente de una de ellas, Katia Miguelina Jimnez
Martnez, es un notable ejemplo de argumentacin
jurdica: un modelo de buena tcnica jurdica al
servicio de una causa justa. Lo que no puede
decirse del voto mayoritario, por ms que deba
Una oportunidad
perdida
reconocerse en el mismo un buen ocio jurdico,
pero, ay, encaminado a justicar lo injusticable.
Y pasemos ya de las (des)calicaciones al anlisis.
El caso haba sido planteado por una mu-
jer, Juliana Deguis Pierre, hija de padres
(braceros) haitianos, pero nacida en la
Repblica Dominicana, en 1984, y que
haba vivido siempre en este ltimo pas;
como escribe Vargas Llosa: "nunca ha salido de
su tierra natal. Jams aprendi francs ni crole y
su nica lengua es el bello y musical espaol de
sabor dominicano". En el ao 2008, provista de
su acta de nacimiento, solicit por primera
vez su cdula de identidad y electoral, pero
las autoridades (la Junta Central Electoral)
no slo le denegaron esa peticin, sino
que tambin le quitaron el acta de nacimiento,
por entender que la misma se haba expedido
de manera irregular, "porque sus apellidos son
haitianos". Juliana Deguis Pierre recurri entonces
la decisin ante los tribunales alegando que la
misma vulneraba sus derechos fundamentales y
solicitando, en consecuencia, que se le entregase
el acta y la cdula, pero no consigui su propsito.
El caso lleg nalmente, en revisin de la
sentencia de amparo, ante el Tribunal Constitu-
cional que, en lo esencial, ratic las anteriores
decisiones por entender que Juliana Deguis Pierre
no cumpla con las condiciones para obtener la
cdula de identidad y electoral establecidas por
el derecho dominicano.
ARGUMENTACIN
Ms, en concreto, los pasos que constituyen
el razonamiento central del tribunal vendran
a ser estos: 1) La norma aplicable al caso es
el artculo 11.1 de la Constitucin de la
Repblica Dominicana de 1966, que
establece que son nacionales do-
minicanos: "Todas las personas
que nacieren en el territorio de
la Repblica, con excepcin
de los hijos legtimos de los
extranjeros residentes en
el pas en representacin
diplomtica o los que
estn de trnsito en l".
2) Se plantea entonces
un problema de inter-
pretacin con relacin
a cmo haya de enten-
derse la expresin "los
que estn de trnsito en
15
Suplemento de
anlisis legal
MUNDO LEGAL
MARTES 12 DE NOVIEMBRE DE 2013
I - EDICIN OFICIAL
Adems: Normas complementarIas DoctrIna NacIonal e InternacIonal
Nueva Ley
Procesal del Trabajo
Ley N 29497
Hemeroteca: |r. uIlca N" 556 - LIma, AnexoZZZ3 Local principal: Av. Al!onsoUgarteN" B73- LIma, Anexos ZZ03yZZ07 Lima: Av. Abancays/n - PrImer pIso(P|) Comas: Av. Carlos IzaguIrreN" i76, PrImer pIso(P|) Mirafores: Av. DomIngoElIas
N" ZZ3 (P|) Callao: Av. Z de Mayo cdra. 5 s/n- PrImer pIso (P|) INDECOPI: Calle La Prosa N" i04- SanBor|a Provincia: AdguIralo con nuestros DIstrIbuIdores DcIales a nIvel nacIonal yDperadores en el Poder |udIcIal de su localIdad
ZZZ3 Local princ
so (P|)
La nueva LeyProcesal del Traba|o
acude a la ms calIcada doctrIna
InternacIonal ynacIonal gue se
pronuncIa sobre las InstItucIones
centrales del Derecho Procesal del
Traba|o ylos cambIos IntroducIdos
en esta nueva Ley.
MagIstrados |udIcIales, pro!esores
unIversItarIos yabogados en
e|ercIcIo pasanrevIsta a los
aspectos ms relevantes del nuevo
ordenamIento.
Pero, con todo, lo peor, el punto ms
dbil, de la sentencia no est ah, sino en
lo que he llamado el argumento principal.
Y lo est porque, para interpretar el art.
11 de la Constitucin de 1966, el Tribunal
Constitucional apela, como hemos visto, a
las clasicaciones de extranjeros estable-
cidas en una ley de 1939 sin darse cuenta,
al parecer, de que las mismas implican una
clara discriminacin hacia las personas de
una cierta condicin, e integran un caso que
podra denominarse "de libro" de lo que
supone atentar contra el principio de digni-
dad humana. Un principio esgrimido en los
dos fallos de las juezas disidentes que se
reeren para ello a diversos artculos de la
Constitucin vigente en la Repblica Domi-
nicana, la cual considera a este principio o
La dignidad humana y el trato discriminatorio
a este valor como el fundamento de todos los
derechos fundamentales.
Pues bien, si el lector vuelve ahora a leer
(quiz ni siquiera haga falta, pues lo recordar)
lo que esa ley deca sobre las condiciones de
admisin de los jornaleros temporeros en la
Repblica Dominicana no tendr ninguna di-
cultad para darse cuenta, a sensu contrario, de
lo que Kant entenda por respetar la dignidad
humana, por reconocer a alguien como perso-
na: tratarle como un n en s mismo, y no como
un simple instrumento al servicio de otros, en
este caso, al servicio de las empresas agrcolas.
Y ese atentado contra la dignidad se plasma
podramos decir, normativamente en el
trato discriminatorio que supone incluir en
una misma categora, considerar como
iguales a efectos de obtener la ciudadana
dominicana, a grupos de personas que
estn en condiciones muy distintas; o, mejor
dicho, las tres primeras subcategoras de los
"extranjeros no inmigrantes" obedecen a
un mismo principio (son individuos
que no tienen arraigo en el pas), mientras
que en relacin con la cuarta (la de los jor-
naleros temporeros) la razn para incluirlos
ah es otra muy distinta: son individuos
arraigados en el pas (hasta el punto
de que han podido nacer en l y haber
vivido en el mismo durante dcadas), pero a
los que, simplemente, no se desea reco-
nocer como ciudadanos, como iguales. El
propsito de discriminacin no podra estar
ms a las claras.
l", y el tribunal acude, para resolverlo, a una ley
de inmigracin de 1939, que hace una clasicacin
de extranjeros entre inmigrantes y no inmigrantes;
a su vez, dentro de esta ltima categora, la ley
incluye cuatro grupos de personas: los visitantes
en viajes de negocios, estudio, recreo o curiosidad;
las personas que transiten a travs del territorio
de la Repblica en viaje al extranjero; las perso-
nas que estn sirviendo algn empleo en naves
martimas o areas; y los jornaleros temporeros
y sus familias. La clasicacin tiene una conse-
cuencia muy importante, pues los extranjeros
inmigrantes "pueden residir indenidamente en la
Repblica", mientras que la ley establece que "a
los no inmigrantes les ser concedida solamente
una admisin temporal"; es ms, en relacin
con la ltima subcategora de no inmigrantes, la
de los jornaleros temporeros, la ley precisa que
"sern admitidos en el territorio dominicano
nicamente cuando soliciten su introduccin las
empresas agrcolas y esto en la cantidad y en las
condiciones que prescriba la Secretara de Estado
de Interior y Polica, para llenar las necesidades
de tales empresas y para vigilar su admisin,
estada temporal y regreso al pas de donde
procedieron". 3) La expresin de la Constitucin
de 1966, "los [extranjeros] que estn de trnsito
en l [en el pas]" hay que entender entonces
que signica los extranjeros "no inmigrantes".
4) A esta ltima categora pertenecen los padres
de Juliana Deguis Pierre, que eran unos de esos
"jornaleros temporeros". 5) Por lo tanto, Juliana
Deguis Pierre cae dentro de la excepcin sealada
por el artculo de la Constitucin de 1966: ella no
es nacional dominicana.
TRIBUNALES
A ese argumento central, el tribunal aade algu-
nos otros que cumplen, por as decirlo, un papel
de refuerzo. Los ms importantes parecen ser
los siguientes: 1) En el caso de las nias Yean y
Bosico contra Repblica Dominicana, la Corte
Interamericana de Derechos Humanos conden,
en 2005, a este pas por haber violado el derecho
a la nacionalidad y a la igualdad ante la ley (las
nias eran tambin hijas de haitianos a las que
se haba negado la nacionalidad dominicana),
pero esa decisin se habra basado en una serie
de errores: haber confundido la categora de
"extranjeros transentes" con la de "extran-
jeros en trnsito"; no haber tenido en cuenta
que, en materia de nacionalidad, "los Estados
deben contar con un nivel de discrecionalidad
importante" o, dicho de otra manera, que aqu
debera jugar el concepto de "margen de apre-
ciacin" (a favor de los Estados) introducido
por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos;
no haber tenido en cuenta tampoco que esa
categora de "extranjeros en trnsito" no es
privativa del derecho dominicano, sino que gura
tambin en el derecho colombiano y en el chileno.
2) La decisin del tribunal constitucional en el
caso de Juliana Deguis Pierre (como en el de
las nias Yean y Bosico) no supone convertir a
esas personas en aptridas, puesto que, segn
el Derecho haitiano, ellas tendran derecho a
obtener esa nacionalidad. 3) Tampoco se estara
aplicando retroactivamente el Derecho, esto
es, lo que toma en cuenta el tribunal no es la
categora (que gura en una ley de 2004 y en
la Constitucin de 2010) de "extranjeros que
residen ilegalmente en el territorio dominicano"
sino, como hemos visto, la de "extranjeros en
trnsito" de la Constitucin de 1966. 4) Y menos
an podra aducirse que a Juliana Deguis Pierre
se le estara privando de un derecho (la naciona-
lidad dominicana) que se le habra reconocido
en el acta de nacimiento, porque la misma se
habra expedido irregularmente; como dice la
sentencia recurrida en revisin: "los hechos
ilcitos no pueden producir efectos jurdicos
1011996
Suplemento de
anlisis legal 16 MUNDO LEGAL
MARTES 12 DE NOVIEMBRE DE 2013
Proteccin y tutela de derechos
Por lo que se reere a que las personas
(varios cientos de miles) a las que se les
estara negando la nacionalidad dominicana
no quedaran aptridas, es inevitable recordar
lo que deca Vargas Llosa, respecto a la
crueldad, inhumanidad e hipocresa que
destila la sentencia. Pues, obviamente, no se
trata aqu de una cuestin formal, de que a
alguien se le pueda calicar de una u otra
forma, sino de una cuestin sustantiva, de si a
alguien se le coloca o no en una situacin
de vulnerabilidad; tiene por ello toda
la razn una de las juezas disidentes
cuando, en su fallo, escribe: "se
promueve [con la sentencia de la
mayora] la condicin de
aptrida de la recurrente Juliana
Deguis, por cuanto sta tendra
que someterse a un
procedimiento cuya duracin la
dejara desprovista de personalidad
jurdica y vulnerable, situacin que se
agrava, pues la recurrente no tiene
ningn vnculo con Hait, y est siendo no
slo desnacionalizada, sino forzada a ser
haitiana".
Sobre si se est aplicando o no
retroactivamente el Derecho, el tribunal estara
tambin incurriendo en una especie de quid
pro quo: pues lo importante, en materia de
derechos fundamentales, no es si el Derecho
se est aplicando retroactiva o
irrretroactivamente, sino si se est aplicando el
Derecho (las normas y la interpretacin de
las mismas) ms favorable para la proteccin
y tutela del derecho de que se trate. Y sobre el
uso del principio de que "nadie puede obtener
provecho como consecuencia de un acto ilcito
suyo" no queda de nuevo ms remedio que
volver a recordar la trada de los eptetos
(crueldad, inhumanidad e hipocresa) trados a
colacin por el escritor peruano: ni Juliana ni
sus padres (que no habran presentado sus
cdulas de identidad al inscribirla en el
registro) cometieron ningn ilcito, sino que, en
todo caso, la irregularidad habra que
atribursela a las autoridades del pas; de
manera que el principio que en realidad se
estara aplicando aqu es el de que "los
individuos son responsables por las
irregularidades se trate o no de actos
ilcitos cometidas por las autoridades".
Alguna vez he
pensado que
ser miembro
de un tribunal
constitucional
supone tener una
gran fortuna moral.
vlidos a favor del promotor ni del beneciario
de la violacin".
TRANSENTES Y DE TRNSITO
Empecemos entonces por examinar la solidez de
estos ltimos argumentos. El primero supone, por
un lado, cometer la falacia de evadir la cuestin,
puesto que la decisin de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos tiene fuerza vinculante para
los tribunales (para todas las autoridades) de los
pases que han rmado la Convencin, y stos
no pueden dejar de aplicarla porque discrepen
de la misma, por ms que sus discrepancias
pudieran basarse en buenas razones. Pero
es que adems, y por otro lado, esas
razones aducidas por el tribunal son
realmente muy malas razones. La
supuesta confusin entre "extran-
jeros transentes" y "extranjeros
en trnsito", de haber existido,
no juega ningn papel relevante
en la argumentacin de la Corte
interamericana. Lo relevante, y
lleno de sentido, es el criterio es-
tablecido por este ltimo tribunal,
segn el cual, "para considerar a una
persona como transente o en trnsito,
independientemente de la clasicacin que
se utilice, el Estado debe respetar un lmite tem-
poral razonable, y ser coherente con el hecho
de que un extranjero que desarrolla vnculos
en un Estado no puede ser equiparado a un
transente o a una persona en trnsito".
Por lo dems, el concepto de "margen
de apreciacin", tal como lo usa el Tribunal Eu-
ropeo de Derechos Humanos (y como lo usara
cualquier persona razonable) tiene, naturalmente,
sus lmites; para hablar claro, puede entenderse
que un pas establezca, amparndose en esa idea,
medidas migratorias ms estrictas que otros, pero
no podra aceptarse que una de ellas consistiera,
por ejemplo, en discriminar por razn de raza o
de sexo. Y por lo que se reere a la ltima de las
razones, a la de que "otros tambin lo hacen",
parece obvio que no puede ser una buena razn si
lo que hacen estuviera mal; pero es que, adems,
todo hace pensar que el Tribunal Constitucional
dominicano se equivoca al pensar as y comete,
ahora, una nueva falacia, la de la equivocidad: pues
lo injusticado no es usar el criterio de estar de
paso en un pas o no estar domiciliado en l para
negar la nacionalidad a alguien, sino entender que
una persona que ha nacido y vivido toda su
vida (en el caso de la mujer de la sentencia,
casi 30 aos) en un pas, est "en trnsito" en
el mismo o se le niegue la posibilidad de tener
en l un "domicilio legal"; y, por lo que se puede
leer en la sentencia, ni Colombia ni Chile (pero s la
Repblica Dominicana) estaran en esa situacin.
Pues bien, si la Repblica Dominicana es un
Estado de derecho, un Estado constitucional,
parece obvio que no puede considerarse como
derecho vlido de ese Estado a ninguna norma (o
interpretacin de una norma) que implique un tra-
to discriminatorio e indigno. Dicho si se quiere de
manera ms tcnica: la "regla de reconocimiento"
del derecho dominicano nos dice que es derecho
vlido en ese pas las normas contenidas en su
Constitucin (de 2010), las dictadas posteriormen-
te de conformidad con lo ah establecido, y las
existentes con anterioridad, en la medida en que
no hayan sido explcitamente derogadas o bien
se opongan a lo establecido en la Constitucin.
Que una ley promulgada durante los ominosos
gobiernos de Trujillo (gobernase formalmente l
o alguien que obedeciese a sus dictados) y en
un momento de auge de las leyes raciales en
el mundo contenga elementos contrarios a los
ms elementales derechos humanos no puede
constituir, desde luego, una sorpresa para nadie.
Lo que s resulta chocante es que eso no lo hayan
advertido once magistrados de un tribunal cons-
titucional, cuyo rol fundamental es precisamente
el de velar por la constitucionalidad de las leyes.
Alguna vez he pensado que ser miembro de
un tribunal constitucional supone tener una gran
fortuna moral, pues sita a la persona que des-
empea esa funcin en una posicin privilegiada
para hacer justicia. Es por ello triste constatar que
11 de los 13 miembros del Tribunal Constitucional
de la Repblica Dominicana han dejado pasar esa
oportunidad de actuar no de manera heroica, sino
en conformidad con lo que el Derecho y la Justicia
requeriran. Toda una oportunidad perdida.
I EDICIN OFICIAL
Ley N 29497
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N" ZZ3 (P|) Callao: Av. Z de Mayo cdra. 5 s/n- PrImer pIso (P|) INDECOPI: Calle La Prosa N" i04- SanBor|a Provincia: AdguIralo con nuestros DIstrIbuIdores DcIales a nIvel nacIonal yDperadores en el Poder |udIcIal de su localIdad
Hemeroteca: |r uIlcaN" 556- LIma AnexoZZZ3 Local princip l pri
Compendio de Legislacin sobre
Promocin de laTransparencia y
Lucha contra la Corrupcin
"La corrupcIn vulnera derechos !undamentales".
Dr. Julio Arbizu Gonzlez
1011996