Sentencia C-169/04

JUEGOS DE SUERTE Y AZAR-Exclusin de algunos sorteos

promocionales y rifas
MONOPOLO RENTSTCO DE JUEGOS DE SUERTE Y AZAR-
Origen y caractersticas/MONOPOLO RENTSTCO DE JUEGOS
DE SUERTE Y AZAR-Condiciones y efectos
MONOPOLO-Finalidad de establecimiento
Esta Corporacin ha entendido que solo podr establecerse un monopolio
con el propsito de generar rentas para una entidad del Estado, para fines de
inters pblico o social; as las cosas, se excluye la posibilidad de que los
particulares exploten por cuenta propia la actiidad sobre la cual recae el
monopolio! Entonces, "por un lado de la actiidad monopoli#ada quedan
excluidos los particulares, por otro, el monopolio que se estable#ca por la ley
solo puede obrar a faor del Estado sin que resulte posible de acuerdo con la
Constitucin, el establecimiento de monopolios legales a faor de
particulares$!
MONOPOLO-Creacin, organizacin y funcionamiento corresponde a
la ley
%a &urisprudencia, a partir del texto constitucional igente ha hecho nfasis
en que la creacin, organi#acin y funcionamiento de los monopolios
corresponde a la ley! En ese sentido entonces, a partir de las formulaciones
constitucionales corresponder con exclusiidad al legislador no solo el
establecimiento de un especfico arbitrio rentstico con carcter
monopolstico con fines de inters social o pblico sino tambin la
determinacin de las reglas a las que debe su&etarse el Estado en el recaudo,
mane&o, administracin de las respectias rentas! 'or ello debe la Corte
reiterar, que la Constitucin de manera directa no crea los arbitrios
rentsticos monopolsticos sino que se(ala las reglas bsicas que ha de
atender el legislador para crear en cada caso el monopolio rentstico y, segn
sean las caractersticas del mismo, su&etarlo a las finalidades y condiciones
bsicas que se(ala la Constitucin!
MONOPOLO RENTSTCO-Alcance de la expresin rgimen
propio!
MONOPOLO RENTSTCO-"o pre#isin en disposicin
constitucional de rgimen normati#o superior al $ue pueda establecerse
en una ley ordinaria/MONOPOLO RENTSTCO DE JUEGOS DE
SUERTE Y AZAR-"o pre#isin en disposicin constitucional de
rgimen normati#o superior al $ue pueda establecerse en una ley
ordinaria
En la disposicin constitucional no se ha preisto un rgimen normatio
&errquicamente superior al que pueda establecerse por una ley ordinaria! En
efecto, no se trata en este caso de un rgimen que tuiese el rango de %ey
)rgnica, menos, de %ey Estatutaria y, por tanto, la %ey *+, de -../ que fi&a
el rgimen propio del monopolio de &uego de suerte y a#ar solo denota un
tratamiento adecuado a las caractersticas de los &uegos de suerte y a#ar,
fi&acin que hace el legislador dentro del marco de su potestad legislatia
teniendo solo en cuenta los lmites y condicionamientos explcitos contenidos
en el artculo ,,*!
MONOPOLO RENTSTCO DE JUEGOS DE SUERTE Y AZAR-
Establecimiento comprende potestad legislati#a de excluir acti#idades y
rentas
Establecido que el Constituyente no ha creado directamente el monopolio
rentstico de los &uegos de suerte y a#ar debe aceptarse constitucionalmente
que dentro de la potestad que asiste al legislador para se(alar cules &uegos
de suerte y a#ar estn sometidos al rgimen "propio$ determinado por l
mismo, a nsita la potestad de definir en forma negatia qu actiidades no
constituyen &uegos de suerte y a#ar para efectos del rgimen propio del
monopolio rentstico! En ese orden de ideas, bien puede la ley excluir de ese
rgimen propio ciertas actiidades en cuanto ellas no renan las
caractersticas que dentro del rgimen propio el mismo legislador ha
se(alado para los &uegos de suerte y a#ar que configuran el monopolio
rentstico!
MONOPOLO RENTSTCO-%estinacin se&alada por Constituyente
para algunas de las rentas no afecta potestad legislati#a sobre
determinacin de especficas acti#idades y rentas
%a destinacin se(alada por el Constituyente para algunas de las rentas que
el legislador resuela monopoli#ar, no afecta la amplia potestad de ste en
cuanto a la determinacin de las especficas actiidades y rentas! 0olo que si
el legislador resuele monopoli#ar ciertas actiidades debe su&etarse a la
preisin constitucional en cuanto a la finalidad a que han de destinarse las
respectias rentas!
L!ERTAD DE CON"GURACON LEGSLAT#A EN
MONOPOLO RENTSTCO DE JUEGOS DE SUERTE Y AZAR-
Alcance respecto a inclusin o exclusin
%a Corte ha de reiterar lo se(alado en su 0entencia C1/.2. de -..- a
propsito del margen de configuracin que asiste al legislador para
reglamentar el monopolio de &uegos de suerte y a#ar3 "este amplio margen de
configuracin se manifiesta en trminos concretos en que basta con que el
legislador obsere algn criterio ob&etio para que pueda incluir en el
monopolio de suerte y a#ar los &uegos que estime conenientes$! 4 contrario
sensu ha de considerarse que basta con que el legislador obsere algn
criterio ob&etio para excluir del dicho monopolio algunos sorteos o &uegos,
que en principio pudieran considerarse como integrantes del monopolio!
MONOPOLO RENTSTCO-"o creacin directa de manera
especfica por la Constitucin/MONOPOLO RENTSTCO-Creacin
legislati#a
%a Constitucin no crea directamente de manera especfica los monopolios
rentsticos sino que de&a al legislador la creacin de los mismos, adems del
se(alamiento del rgimen propio a que se refiere el inciso tercero del mismo
artculo ,,* y que comprende la organi#acin, administracin, control y
explotacin de los monopolios!
MONOPOLO RENTSTCO DE JUEGOS DE SUERTE Y AZAR-
'otestad legislati#a de exclusin de acti#idades
%a Constitucin pre que constituido un monopolio de suerte y a#ar, las
rentas que se obtengan en e&ercicio del mismo, estarn destinadas
exclusiamente a los sericios de salud! 'ero la creacin corresponde con
exclusiidad a la ley y al legislador asiste un margen de apreciacin para
determinar qu caractersticas especficas deben tener las actiidades de
suerte y a#ar que considera deben formar parte del monopolio! 5 en esa
potestad de determinacin a nsita la potestad de exclusin de las
actiidades que considere no deben formar parte del monopolio rentstico
destinado a los sericios de salud!
MONOPOLO RENTSTCO DE JUEGOS DE SUERTE Y AZAR-
Exclusiones no referidas a una persona determinada/MONOPOLO
RENTSTCO DE JUEGOS DE SUERTE Y AZAR-Exclusiones
referidas a (uegos no lucrati#o profesional con un fin lcito y asociadas a
un beneficio com)n/MONOPOLO RENTSTCO DE JUEGOS DE
SUERTE Y AZAR-Exclusiones condicionadas a su realizacin directa
por las entidades
MONOPOLO RENTSTCO DE JUEGOS DE SUERTE Y AZAR-
Exclusin de sorteos promocionales de comerciantes e industriales para
promocionar sus #entas
MONOPOLO RENTSTCO DE JUEGOS DE SUERTE Y AZAR-
Exclusin de rifas para el financiamiento del cuerpo de bomberos
MONOPOLO RENTSTCO DE JUEGOS DE SUERTE Y AZAR-
Exclusin de (uegos promocionales de las beneficencias departamentales
MONOPOLO RENTSTCO DE JUEGOS DE SUERTE Y AZAR-
Exclusin de sorteos de las sociedades de capitalizacin realizados
directamente
*eferencia+ expediente %-,-./
%emanda de inconstitucionalidad contra el
artculo .0 1parcial2 de la 3ey 4,5 de 6778
"por la cual se fi&a el rgimen propio del
monopolio rentstico de &uegos de suerte y
a#ar$!
Actor+ 9ulio Csar 3pez Espinosa
:agistrado 'onente+
%r; A3<A*O =AF>* ?A3<@A
BogotC %; C;, dos 162 de marzo de dos mil cuatro 1677,2;
3a Aala 'lena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones
constitucionales y de los re$uisitos y trCmite establecidos en el %ecreto 674-
de 8DD8, Ea proferido la siguiente
SENTENCA
$ ANTECEDENTES
En e(ercicio de la accin p)blica de inconstitucionalidad, el ciudadano 9ulio
Csar 3pez Espinosa, demand la inconstitucionalidad el artculo .0 1parcial2
de la 3ey 4,5 de 6778"por la cual se fi&a el rgimen propio del monopolio
rentstico de &uegos de suerte y a#ar$!
:ediante auto del 4 de agosto de 6775, el :agistrado Austanciador admiti la
demanda, dispuso correr traslado de la misma al 'rocurador ?eneral de la
"acin para $ue rindiera el concepto de rigor, orden fi(ar en lista la norma
acusada para asegurar la inter#encin ciudadana, as como comunicar la
iniciacin del proceso al Ae&or 'residente de la *ep)blica, al 'residente del
Congreso, as como tambin al :inistro de la 'roteccin Aocial y al :inistro
de Facienda y Crdito ')blico, a la Auperintendencia "acional de Aalud, a fin
de $ue, de estimarlo oportuno, conceptuaran sobre la constitucionalidad de la
norma acusada;
@gualmente se in#it a participar en este proceso a la Federacin de 3oteras
de Colombia -FE%E3CO-, a la Federacin "acional de Comerciantes
-FE"A3CO-, y a la Academia Colombiana de 9urisprudencia, para $ue si lo
consideraban oportuno, inter#inieran mediante escrito en este proceso;
Cumplidos los trCmites ya relacionados, propios de esta clase de procesos, y
pre#io el concepto del Ae&or 'rocurador ?eneral de la "acin, procede la
Corte a decidir sobre la demanda de la referencia;
$ NORMA DEMANDADA
A continuacin, se transcribe el texto de la disposicin acusada+
LEY 643 DE 2001
(enero 16)
por la cual se fija el rgimen propio del monopolio ren!sico de
juegos de suere " a#ar$
El %ongreso de %olom&ia
6EC7E84
C4'98:%) 9
'specos generales
;!!!<
'r!culo ()$ Definici*n de juegos de suere " a#ar! 'ara los efectos
de la presente ley, son de suerte y a#ar aquellos &uegos en los cuales,
segn reglas predeterminadas por la ley y el reglamento, una
persona, que acta en calidad de &ugador, reali#a una apuesta o paga
por el derecho a participar, a otra persona que acta en calidad de
operador, que le ofrece a cambio un premio, en dinero o en especie, el
cual ganar si acierta, dados los resultados del &uego, no siendo este
preisible con certe#a, por estar determinado por la suerte, el a#ar o
la casualidad!
0on de suerte y a#ar aquellos &uegos en los cuales se participa sin
pagar directamente por hacerlo, y que ofrecen como premio un bien o
sericio, el cual obtendr si se acierta o si se da la condicin
requerida para ganar!
Estn excluidos del mbito de esta ley los &uegos de suerte y a#ar de
carcter tradicional, familiar y escolar, que no sean ob&eto de
explotacin lucratia por los &ugadores o por terceros, as como las
competiciones de puro pasatiempo o recreo; am&in es+n e,cluidos
los soreos promocionales -ue realicen los operadores de &uegos
locali#ados, los comercianes o los indusriales para impulsar sus
.enas/ las rifas para el financiamieno del cuerpo de &om&eros/ los
juegos promocionales de las &eneficencias deparamenales " los
soreos de las sociedades de capiali#aci*n -ue solo podr+n ser
reali#ados direcamene por esas enidades!
En todo caso los premios promocionales debern entregarse en un
lapso no mayor a treinta ;,.< das calendario!
%os &uegos deportios y los de fuer#a, habilidad o destre#a se rigen
por las normas que les son propias y por las policias pertinentes!
%as apuestas que se crucen respecto de los mismos se someten a las
disposiciones de esta ley y de sus reglamentos!
'argrafo! El contrato de &uego de suerte y a#ar entre el apostador y
el operador del &uego es de adhesin, de naturale#a aleatoria,
debidamente reglamentado, cuyo ob&eto enuele la expectatia de
ganancia o prdida, dependiendo de la ocurrencia o no de un hecho
incierto!
'ara las apuestas permanentes los documentos de &uego debern ser
presentados al operador para su cobro, dentro de los dos ;-< meses
siguientes a la fecha del sorteo; si no son cancelados, dan lugar a
accin &udicial mediante el proceso erbal de menor y mayor cuanta,
indicado en el captulo primero del ttulo ==999 del Cdigo de
'rocedimiento Ciil! El documento de &uego tiene una caducidad
&udicial de seis ;*< meses!$
III. LA DEMANDA
El demandante considera $ue la norma acusada es #iolatoria de las reglas
constitucionales contenidas en los artculos 85 y 554 de la Constitucin por las
razones $ue se resumen a continuacin+
- El inciso 8G del artculo 554 de la Constitucin 'oltica defini el
monopolio de (uegos de suerte y azar como una acti#idad de arbitrio
rentstico y de inters p)blico y social, es decir, $ue los di#idendos o la
renta $ue con los (uegos se genere no podrC tener una destinacin
especfica diferente a la $ue se&ala la Constitucin 'oltica;
En la medida en $ue la norma acusada excluye parcialmente de la
aplicacin de la ley de rgimen propio los (uegos promocionales
definidos por el artculo 58 de la 3ey y los sorteos o rifas definidas en
el artculo 6- de la misma incurre en una #iolacin directa de la
precepti#a constitucional por$ue no se incluyen dentro de una ley de
rgimen propio, y stos (uegos no cancelan los derecEos de explotacin
$ue tienen destinacin para la saludH es decir, con la exclusin de los
(uegos promocionales y rifas se estC autorizando $ue estos sectores
econmicos realicen (uegos lucrati#os como lo son las cdulas de
capitalizacin $ue generan rendimientos para estas sociedades o $ue los
comerciantes e industriales realicen promociones e incrementen sus
#entas sin $ue el sector salud reciba beneficio alguno por el pago $ue
debe Eacerse por estos (uegos conforme lo se&ala la 3ey 4,5 de 6778;
- 'ara el demandante las excepciones en mencin no guardan
(ustificacin alguna $ue les permita un trato preferente o integral frente
a otro tipo de personas o acti#idades econmicas $ue $uieran realizar
este tipo de explotacin sobre los ingresos brutos para el caso de las
rifas y el 8,I de derecEos de explotacin del #alor total del plan de
premios para los (uegos promocionales, rentas $ue tienen destinacin
exclusi#a para el sector salud;
- Ai bien los particulares, mediante autorizacin, son las personas
Eabilitadas para la operacin a tra#s de terceros de las rifas, y los
sorteos promocionales seg)n el artculo 58 de la mencionada ley son
rifas, es lo cierto $ue el artculo 554 no los autoriza para $ue las
utilidades $ue con estos (uegos se generen no cancelen los derecEos de
explotacin se&alados en la 3ey 4,5, lo $ue desnaturaliza el monopolio
fiscal creado para transferir rentas al sector saludH los particulares
pueden percibir una remuneracin por desarrollar una acti#idad
monopolizada pero no pueden distribuir la renta o utilidad generada con
el monopolio de (uegos, por lo $ue excluir de la ley del rgimen propio
los mencionados (uegos de azar para los sectores enunciados constituye
una autorizacin para $ue existan (uegos de suerte y azar en Colombia
con carCcter lucrati#o $ue no generan renta para el sector salud por
concepto de derecEos de explotacin por$ue no existe otra norma de
rango legal como lo se&ala el artculo 555 de la Constitucin $ue
imponga carga o tributo por comercializar o explotar estos (uegos de
suerte y azar;
- %e otra parte se&ala, $ue la exclusin del rgimen propio de las rifas y
(uegos promocionales $ue realicen los comerciantes, industriales, las
beneficencias departamentales, los cuerpos de bomberos, las sociedades
de capitalizacin comporta la exoneracin de cancelar el 8,I de
derecEos de explotacin de la #enta renta bruta para el caso de las rifas
y el 8,I del #alor del plan de premios para los (uegos promocionales,
lo $ue #iola el principio de igualdad pues la ley reglament de manera
diferente dos (uegos para $uienes e(ercen una acti#idad comercial,
industrial, de beneficencias o capitalizacin frente a otras personas $ue
realizan rifas y (uegos promocionales $ue deben cumplir con la ley de
rgimen propio de (uegos de azar y cancelar unos derecEos de
explotacin del 8,I con destinacin para la salud y unos gastos
administrati#os por la autorizacin del (uego, cuantificados;
3o anterior, por cuanto, a su (uicio, no existen criterios diferenciados
$ue permitan se&alar un trato desigual en el pago de los derecEos de
explotacin para las rifas y (uegos promocionales a un grupo de
personasH no se cumplen los criterios de razonabilidad de la
diferenciacin y la proporcionalidad de los medios incorporados en la
norma, por$ue cual$uier modalidad de (uegos de azar $ue pretenda
comercializar o explotar un particular, por ser una acti#idad econmica
monopolizada por el Estado, deberC cancelar derecEos de explotacin
con destinacin al sector salud tal como lo se&ala el artculo 554 de la
Constitucin;
As las cosas, para el demandante, un grupo de personas como son los
comerciantes recibe un trato desigual diferente al pago de los derecEos
de explotacin encontrCndose en iguales circunstancias $ue una
empresa industrial o comercial de carCcter departamental $ue explota y
comercializa el (uego de lotera tradicional 1artculo 88 de la 3ey 4,52,
pues esta )ltima deberC cancelar como renta al sector salud el 86I de
los ingresos brutos, adicional a los excedentes 1artculo 40 3ey 4,5 de
67782, fuera de cancelar estas rentas, si desea realizar un (uego
promocional para impulsar las #entas de la lotera tradicional $ue
comercializa, deberC cancelar el 8,I del plan de premios de esta
promocin, cuando por el (uego de lotera ya pag rentas al sector salud;
#$ NTER#ENCONES
1. nte%&enci'n (e )a "e(e%aci'n (e L*te%+a, - Enti(a(e, P./)ica, (e
J0e1*, (e S0e%te - A2a% (e C*)*3/ia -"EDELCO-$
3a %octora 3uz :arina *estrepo =re(os, %irectora E(ecuti#a y *epresentante
3egal de la Federacin de 3oteras y Entidades ')blicas de 9uegos de Auerte y
Azar de Colombia -FE%E3CO- inter#iene en este proceso y en oficio F"3-
77,/6-75 y solicita la inexe$uibilidad de la norma demandada;
Al respecto expresa las consideraciones $ue se sintetizan enseguida+
- En primer trmino se&ala $ue sin duda, conforme a los incisos 8G y 5G
del artculo 554 de la Constitucin, el e(ercicio de la competencia
legislati#a comprende una facultad discrecional del Congreso de la
*ep)blica para determinar cuCles acti#idades deberCn establecerse
como un monopolio de arbitrio rentstico con finalidades de inters
p)blico o social y $ue de conformidad con las mencionadas
prescripciones constitucionales corresponde a dicEo rgano fi(ar
mediante la expedicin de una ley de iniciati#a gubernamental el
rgimen propio $ue en esta materia debe regular los aspectos
concernientes a su organizacin, administracin, control y explotacin;
- Empero, dentro del amplio margen dispositi#o $ue asiste al rgano
legislati#o existen dos acti#idades a las $ue el mismo constituyente
atribuy la categora monopolstica cuales son las de suerte y azar y la
de licores 1incisos , y .G el artculo 554 de la Constitucin2 y por ello
resulta manifiesto $ue esas Creas de la acti#idad econmica son las
)nicas $ue por declaracin constitucional expresa no pueden ser ob(eto
de un tratamiento legal $ue desconozca su naturaleza monoplica; A as
no fuera se&ala la inter#iniente, el estatuto superior se Eaba abstenido
de calificar a dicEas acti#idades como monopolios de(ando en libertad
al Congreso para disponer si las mismas deben o no establecerse como
tales y en esa Eiptesis estara facultado para diferenciar $u
modalidades y personas podran excluirse del rgimen $ue gobierna
tales asuntos;
- En ese orden de ideas, concluye, $ue toda acti#idad $ue concurra en los
e(ercicios monopolsticos de suerte y azar y licores debe someterse al
rgimen propio $ue los disciplina "sin que le sea permitido al
legislador sustraer de esa regulacin a determinados su&etos, cuyas
conductas por sus caractersticas y particularidades necesariamente se
encuentran subsumidas en esa esfera monopoli#ada$!
'or lo anterior, entonces, al excluir la norma acusada de su Cmbito de
aplicacin a di#ersas personas y acti#idades resulta contrariando el
mandato superior $ue en forma precisa e ine$u#oca dispone la
existencia de los monopolios de suerte y azar, toda #ez $ue si el
constituyente Ea EecEo esa declaracin no pudo Eacerla con pretensin
distinta de se&alar $ue en todo acto $ue por su naturaleza fuera de suerte
y azar con #ocacin lucrati#a de la cual pudiera obtener un arbitrio
rentstico en beneficio del ser#icio p)blico de salud, debe estar regulado
y sometido al rgimen $ue gobierna la materia, sin excepcin alguna;
En consecuencia, a (uicio de la inter#iniente, no existe fundamento para
considerar como acti#idades no comprendidas dentro de "los
monopolios de suerte y a#ar$ a los sorteos $ue realizan los
comerciantes o los industriales para impulsar sus #entas, a las rifas para
el financiamiento del cuerpo de bomberos, a los (uegos promocionales
de las Beneficencias %epartamentales y a los sorteos de las sociedades
de capitalizacin, como $uiera $ue sin duda alguna estos poseen la
condicin determinante y distinti#a de la suerte y del azar, de modo $ue
sustraerlos de la aplicacin del rgimen propio comporta una
transgresin del orden constitucional $ue no Eizo distinciones ni de(
planteada la posibilidad de $ue el legislador discrecionalmente,
determinara cuCles acti#idades de ese tipo podran ser susceptibles de
exclusin o de un tratamiento preferencial, como por cierto lo Eace la
disposicin acusada;
- @gualmente, a (uicio de la inter#iniente, al excluirse del Cmbito legal del
rgimen propio a los mencionados sorteos, rifas y (uegos, se contrara la
finalidad de inters publico y social $ue el articulo 554 le asign al
instituto monopolstico como $uiera $ue la realizacin de a$uellos y la
utilidad $ue esta reporta no contribuye a la pro#isin de renta para los
planes, programas y ser#icios de salud y por el contrario beneficia el
patrimonio de los particulares en detrimento de los recursos $ue la Carta
'oltica obliga a destinar a ese preciso ob(eto; En apoyo de sus
apreciaciones cita pro#idencias de esta Corporacin como las
sentencias C-,.- y C-./- de 8DD. y C-87-7 de 6776;
- En cuanto a la inconstitucionalidad por #iolacin del articulo 85 de la
Constitucin se&ala $ue la diferencia $ue Eace el artculo .0 de la 3ey
4,5 entre las rifas y (uegos $ue realizan las entidades de lotera, los
particulares $ue gestionan los (uegos de apuestas permanentes, por una
parte, y, por otra, las $ue realizan los comerciantes, industriales e
instituciones de beneficencias o sociedades de capitalizacin y el
consiguiente tratamiento distinto, no es constitucionalmente #Clida
por$ue no es factible predicar un estado o circunstancia de inferioridad
fCctica o (urdica $ue legtimamente corresponda al legislador remediar
a tra#s de la expedicin de una norma de contenido igual o similar a la
de la disposiciones demandadas;
3a inter#iniente recuerda las orientaciones de esta Corte en materia de
igualdad en especial las contenidas en las sentencias C-.57 de 8DD5 y
enfatiza $ue no existe ning)n factor $ue permita establecer una
condicin de inferioridad o una situacin de EecEo notoriamente
desfa#orable $ue, en el Cmbito de los (uegos de suerte y azar colo$ue a
los comerciantes, industriales, beneficencias y sociedades de
capitalizacin dentro de unas circunstancias excluyentes y pro#ecEosas
con relacin a los demCs agentes econmicos $ue participan de la
acti#idad monopolizada y por ello las pre#isiones de la norma
demandada de(an de atender el fundamento de la (usticia distributi#a
"que reconoce los desequilibrio que se presentan en la realidad de la
ida social$ debido a $ue ninguna de las acti#idades o personas $ue esa
disposicin pri#ilegia se encuentra en notable dese$uilibrio respecto a
los demCs su(etos $ue explotan, administran y operan (uegos de suerte y
azar; 'or eso resulta contrario a la Constitucin el fa#orecimiento de
a$uellos $ue se encuentran ba(o las mismas o similares condiciones de
ndole general $ue pueden predicarse de los particulares o de los entes
del Estado a los $ue les es aplicable el rgimen estatuido en la 3ey 4,5
de 6778;
- A (uicio de la inter#iniente, y siguiendo su lnea de pensamiento sobre la
materia, tambin resulta inconstitucional la expresin "operadores de
&uegos locali#ados$ no se&alada en la demanda a pesar de $ue tales
trminos se encuentran incluidos en el aparte normati#o demandado
pues al excluirse de la aplicacin del rgimen propio de los (uegos de
suerte y azar a los sorteos promocionales $ue realizan esas personas se
#ulneran los citados mandatos superiores por cuanto de tal excepcin
pueden predicarse los mismos argumentos de inconstitucionalidad $ue
se Ean formulado contra las demCs expresiones ob(etadas;
4$ nte%&enci'n (e )a Aca(e3ia C*)*3/iana (e J0%i,5%0(encia$
3a Academia Colombiana de 9urisprudencia mediante escrito presentado por
el miembro de esa Corporacin, %octor FernCn Ale(andro Olano ?arca,
inter#iene en el proceso y solicita $ue no se acceda a la pretensin de
inconstitucionalidad formulada por el demandante; 3uego de Eacer un
recuento del tratamiento normati#o de los monopolios como arbitrios
rentsticos desde la Constitucin de 8//4 con la reforma del Acto 3egislati#o
n)mero 5 del 8D87 y de la disposicin de la 3ey 87 de 8DD7 trae a colacin
di#ersos pronunciamientos de esta Corte sobre la materia y se&ala $ue las
rifas a $ue se refiere la disposicin acusada "son las menores sobre las cuales
no se estableci el arbitrio rentstico monoplico! 'or consiguiente, no son
ob&eto de la restriccin constitucional en lo referente a su organi#acin,
administracin, control y explotacin, aunque la easin que pueda causarse
con las mismas no debe ser tal que imponga al Estado una grae carga para
que con ella llegue a incumplir sus obligaciones sociales$!
Ae&ala $ue si bien la sentencia C-./- de 8DD. citada por el demandante dice
$ue+ "Cuando la ley crea un monopolio, debe hacerlo, por expreso mandato
constitucional ;artculo ,,* C!'!< como arbitrio rentstico, es decir, con la
finalidad nica de obtener recursos para el fisco, lo cual excluye de plano
toda posibilidad de que se repartan utilidades a particulares as sea
parcialmente, pues con ello se desirtuara por completo la especifica y
perentoria exigencia del constituyente!, no considera $ue la exclusin $ue fi(a
el artculo .0 de la 3ey 4,5 de 6778 #ulnere el derecEo a la igualdad $ue
tambin alega el accionante;
Concluye $ue la exclusin del Cmbito de la 3ey 4,5 de los sorteos
promocionales $ue realicen los comerciantes o los industriales para impulsar
las #entas, las rifas para el financiamiento del cuerpo de bomberos, los (uegos
promocionales de las beneficencias departamentales y los sorteos de las
sociedades de capitalizacin $ue solo podrCn ser realizados por estas entidades
por no ser ser#icios estrictamente indispensables de acuerdo de la mencin
expresa y clara de la citada ley;
6$ nte%&enci'n (e )a "e(e%aci'n Naci*na) (e C*3e%ciante,
-"ENALCO-$
El %octor Aabas 'retelt de la <ega, 'residente de la Federacin "acional de
Comerciantes -Fenalco- en respuesta a la in#itacin $ue formulara la Corte
participa en el proceso y solicita se declare la constitucionalidad de la
disposicin acusada;
%e antemano se&ala $ue los sorteos promocionales gratuitos para el
consumidor, $ue realizan los comerciantes 1predicable de igual forma de los
industriales2 para incenti#ar sus #entas, no constituyen en estricto sentido una
explotacin econmica del monopolio de suerte y azar en cabeza del Estado
sino $ue Eacen parte de las promociones, descuentos y reba(as $ue ofrece el
comerciante al consumidor como Eerramienta para afrontar la re&ida
competencia econmica y cuyo beneficio en )ltimas recibe el consumidor por
lo cual se ubica precisamente dentro de las ofertas e incenti#os $ue forman
parte de la defensa al consumidor y sus regulaciones;
'ara el inter#iniente es importante destacar la gratuidad de tales incenti#os
para el consumidor no solo por no generarse el pago de suma alguna por parte
de ste como contraprestacin a su participacin en los mismos, sino por
cuanto el comerciante no traslada el #alor del producto sorteado al precio de
los otros artculos pues perdera toda razn de ser el desarrollar esta estrategia
de #entas ya $ue al incrementar el precio de los bienes y ser#icios $ue #ende
$uedara en una situacin de des#enta(a frente a sus competidores, $ue es lo
$ue precisamente se pretender afrontar con esta Eerramienta;
En ese orden de ideas se&ala $ue en lo $ue respecta a los sorteos
promocionales carecera de toda razonabilidad y proporcionabilidad otorgarles
el carCcter de explotacin del monopolio estatal sobre (uegos de suerte y azar,
no solo por no constituir en esencia un refle(o del mismo, sino por lo $ue ello
implicaba para el comerciante $ue ofreca un mecanismo cuyo beneficiario
)ltimo era el consumidor final+ "tramitar una autori#acin para cada sorteo
promocional y cancelar unos derechos de explotacin, que en este caso
adems, no podran predicarse de un "ingreso$ sino de un gasto, pues, como
se se(al, no se cobra contraprestacin econmica al consumidor por
acceder a tales incentios, por lo cual su reali#acin representa un gasto
directo para el comerciante!$
%e otra parte pone de presente $ue de acuerdo con las 3eyes 87 de 8DD7 y
877 de 8DD5 y disposiciones anteriores, los (uegos de suerte y azar declarados
como monopolio rentstico aludan a a$uellos de carCcter oneroso, mientras
$ue los (uegos y sorteos llamados promocionales por el propio carCcter de
gratuidad no generaban el cobro de derecEos de explotacin; "o obstante,
mediante decisiones de Ecosalud se impuso la obligacin del pago de
derecEos de explotacin de los (uegos, concursos y sorteos promocionales de
carCcter gratuito el cual se fi( inicialmente en el 8I del #alor del premio y
luego se increment por la misma #a el 87I y desde el a&o 8DDD estableci
$ue deba cancelarse el 8-I sobre el #alor del premio incluyendo el @#a,
ademCs de exigir $ue cual$uiera fuera el artculo promocionado o su #alor, e
independientemente del lugar del pas donde se ofreciera el incenti#o, el
comerciante deba tramitar su autorizacin, pre#io el cumplimiento de
innumerables re$uisitos $ue la propia entidad estableca, ante la sede )nica de
la entidad $ue operaba en BogotC;
En ese sentido, ase#era, $ue en e(ercicio de su amplia potestad de
configuracin del monopolio rentstico estatal $ue le otorga el artculo 554 de
la Carta 'oltica, el legislador consider $ue la naturaleza y particularidades
de los citados sorteos promocionales realizados con el fin de incenti#ar sus
#entas ameritaban su exclusin de lo $ue consider explotacin del
monopolio estatal sobre los (uegos de suerte y azarH exclusin contenida en el
artculo .0 de la 3ey 4,5 $ue no desconoce los artculos 554 y 85 de la Carta
'oltica;
En torno de las #iolaciones en $ue a (uicio del demandante incurre la
disposicin demandada, luego de recordar pasa(es de la sentencia C-88D8 de
6778 de esta Corporacin, expresa $ue la norma demandada no #iola el
articulo 554 de la Constitucin por establecer un listado de acti#idades
excluidas del rgimen del monopolio rentstico de (uegos de suerte y azar
cuando precisamente tal mandato constitucional le otorga amplia facultades
para establecer y regular los monopolios, las cuales por definicin incluyen
tanto las de fi(ar las acti#idades su(etas como las excluidas del rgimen;
As mismo se&ala $ue la precepti#a constitucional )nicamente estC indicando
$ue las rentas $ue se obtengan en #irtud de las acti#idades $ue el legislador en
e(ercicio de su facultad de configuracin de monopolios, defina como
explotacin de los (uegos de suerte y azar ob(eto del monopolio rentstico
deben tener una destinacin exclusi#a a la salud; "6ifcilmente puede
colegirse de tal texto que aquellas actiidades que en desarrollo del mismo
articulo ,,* excluya al legislador del rgimen monoplico son
inconstitucionales por no destinarse los recursos de su e&ercicio al sector
salud, pues seria eidentemente absurda la contradiccin$!
Con referencia especfica a los sorteos promocionales $ue realizan
comerciantes e industriales para incenti#ar sus #entas y $ue son el ob(eto
principal de referencia en la inter#encin del gremio, se&ala $ue el
demandante malentiende las particularidades de dicEos sorteos promocionales
pues presupone, contrariamente a la naturaleza de los mismos $ue tienen
carCcter oneroso y $ue generan una utilidad para el comerciante $ue los
realiza;
En ese orden de ideas Eace nfasis en las caractersticas de dicEos sorteos
promocionales+
1. El beneficiario directo de tales sorteos es el consumidor final $uien
accede a ellos gratuitamente, sin pagarle al comerciante ninguna
contraprestacin econmica por los mismos y sin $ue el comerciante
reciba un ingreso correlati#o por su realizacin, de tal forma $ue el
#alor del sorteo promocional constituye un gasto y no un ingreso para el
comerciante;
6;- =ales sorteos Eacen parte de los usos comerciales para afrontar la re&ida
competencia y $ue se encuentran englobados dentro del concepto de
promociones al consumidor del cual Eacen parte los descuentos, reba(as,
obse$uios especiales y sorteos promocionales;
5;- 3a finalidad de "incentiar las entas$ $ue preside su realizacin, es el
cometido $ue inspira al comerciante pero cuya concrecin de resultado
es solo potencial #erbigracia, la realizacin de un sorteo promocional
per se no apare(a como consecuencia certera $ue se presentarC un
correlati#o incremento de las #entas, mCs a)n cuando la totalidad de
comerciantes realizan de manera constante y simultCnea incenti#os
promocionales dirigidos a un uni#erso finito de consumidores, $ue
deben entrar a compartir con un n)mero cada #ez mCs grande y eficiente
de competidores;
,;- A)n en el e#ento en $ue se configurara la finalidad deseada de
incenti#ar las #entas y $ue tal resultado pudiere correlacionarse con el
sorteo promocional, ello no implica $ue tal circunstancia genere utilidad
predicable de la realizacin del mismo pues como se indic la
rentabilidad del comercio es bastante precaria y los #alores agregados
$ue se ofrecen al consumidor se prestan a costa del margen mismo;
Finalmente, en relacin con la #ulneracin al principio de igualdad, el
inter#iniente, con apoyo en las sentencias C-88D8, 887/ y 888, de 6778 de
esta Corporacin se&ala $ue las circunstancia de $ue el @nciso Aegundo del
articulo .0 y el artculo 58 de la 3ey 4,5 consideren sometidos al monopolio
de (uegos de suerte y azar con el consiguiente pago de derecEos de
explotacin los (uegos promocionales en general, no implica $ue carezca de
legitimidad a la luz de la Carta 'oltica la exclusin contenida en el artculo .0
idem en relacin con los sorteos promocionales $ue realizan los comerciantes
e industriales para incenti#ar sus #entas;
Al respecto se&ala $ue si bien lo razonable sera $ue todos los (uegos
promocionales por su carCcter esencialmente gratuito estu#iesen excluidos del
rgimen de monopolio estatal sobre los (uegos de suerte y azar, en la medida
en $ue no comportan una explotacin econmica por carecer de onerosidad
para sus participantes, "para el caso que nos ocupa la exclusin consagrada
por el legislador se circunscribe a los sorteos promocionales que se realicen
por comerciantes e industriales con la finalidad de incentiar sus entas, de
tal forma que la exclusin tiene por fin reconocer que se trata de
herramientas que dentro de su e&ercicio profesional reali#an los empresarios
para competir en la re(ida concurrencia econmica moderna y que se dirigen
a beneficiar al consumidor como parte de las promociones que se ofertan sin
que para ello incurra el consumidor en el pago de contraprestacin
econmica$!
'recisamente para el inter#iniente, ademCs del carCcter gratuito para los
participantes los sorteos promocionales $ue realizan los comerciantes y los
industriales para incenti#ar sus #entas tienen condiciones diferenciales $ue
soportan el tratamiento legal por cuanto estas Eerramientas, dirigidas al
consumidor como parte de los incenti#os promocionales, se ofrecen por
$uienes se ocupan profesionalmente de la acti#idad mercantil, entendiendo por
tal, la ena(enacin de bienes y ser#icios; As las cosas, dice, $ue los sorteos
promocionales $ue realizan los comerciantes para incenti#ar sus #entas
difcilmente podran considerarse como un e(ercicio del monopolio de los
(uegos de suerte y azar del Estado pues no tienen por ob(eto la explotacin de
un (uego de suerte y azar sino $ue se trata de un mecanismo $ue al lado de los
descuentos, reba(as y ofertas se sit)a en el campo de los incenti#os
promocionales $ue realizan los comerciantes en beneficio del consumidor;
En apoyo del anterior aserto, el inter#iniente cita disposiciones similares a la
$ue es ob(eto de anClisis en el presente proceso, de las legislaciones de
Espa&a, de CEile, de :(ico, de <enezuela, y recuerda, cmo en el caso de
nuestro pas, el propio Estatuto para la %efensa del Consumidor reconoce
dentro de los incenti#os al consumidor el ofrecimiento de sorteos y consagra
directrices en cuanto a la propaganda comercial con incenti#os 1artculos 84,
58 y 56 del %ecreto-3ey 5,44 de 8D/62;
'or ultimo el inter#iniente se&ala $ue "en cuanto a los se(alamientos del
demandante respecto de los casos en que considera &ustificada la excepcin
de no cancelar derechos de explotacin que a su modo de er deberan
limitarse a las empresas de chance, rifas y &uegos locali#ados y no a los
comerciantes e industriales que no se dedican a la comerciali#acin de &uegos
de suerte y a#ar, se abstiene el gremio de pronunciarse sobre sta apreciacin
personal y respetable pero que en ningn modo conduce a sustentar un cargo
de iolacin a la Constitucin >acional en su articulo /,$!
4$ nte%&enci'n (e )a "e(e%aci'n (e A,e10%a(*%e, C*)*3/ian*,
-"a,ec*)ca -$
El %octor 9uan 'ablo CCrdenas :e(a actuando como apoderado de la
Federacin de Aseguradores Colombianos JFasecolda-, mediante apoderado
inter#iene en el proceso y solicita $ue se declare exe$uible la disposicin
acusada;
Al respecto como razones de la defensa se&ala las siguientes+
En torno de la #iolacin del articulo 554 de la Constitucin 'oltica in#ocada
por el demandante, pone de presente $ue la disposicin constitucional en cita,
contrario a lo $ue afirma el actor, no estableci directamente un monopolio
sobre los (uegos de suerte y azar, sino $ue facult al legislador para
establecerlo;
En esa medida es el legislador el $ue debe establecer si Eay o no monopolio y
en la misma medida cuCles acti#idades cubre;
En esta materia el legislador tiene un amplio poder de configuracin como en
general lo tiene en di#ersas materias econmicas; Cita en respaldo de sus
ase#eraciones #arias pro#idencias de esta Corte en especial las sentencias
C-64. de 8DD, y C-887/ de 6778, para se&alar $ue de esta manera las
decisiones del legislador solo serCn inconstitucionales cuando #ulneren
derecEos fundamentales o sean manifiestamente irrazonables o
desproporcionadas;
Con referencia especifica a la disposicin acusada obser#a $ue la misma no es
ni irracional ni desproporcionada y $ue las exclusiones $ue en ella se
establecen no se refieren a una persona determinada sino a ciertos tipos de
(uegos - $ue no tienen carCcter lucrati#o- como a sorteos realizados por
determinada categora de personas; 'or consiguiente, no se trata en estos casos
de $ue el legislador Eaya reser#ado el monopolio a fa#or de una persona
particular lo $ue ob#iamente seria contrario a la Carta;
Aobre las exclusiones de las sociedades de capitalizacin de los sorteos $ue
realizan los comerciantes e industriales para impulsar las #entas, se&ala como
razones tenidas en cuenta por el legislador, el carCcter accesorio de dicEas
promociones respecto de una acti#idad principal $ue es industrial o comercial
y $ue las sociedades capitalizadoras realizan ellas mismas los sorteos en los
planes de capitalizacin; %estaca al respecto, cmo dicEos sorteos Ean sido
parte de la estructura de los contratos de capitalizacin desde cuando las
sociedades de capitalizacin se regularon por primera #ez; En ese orden de
ideas trae a colacin las disposiciones de la 3ey 44 de 8D,- y las reglas del
articulo OrgCnico del Aistema Financiero sobre los sorteos en los contratos de
capitalizacin para ase#erar $ue desde su organizacin las sociedades de
capitalizacin tenan pre#isto en su ob(eto la posibilidad de realizar sorteos de
amortizacin para permitir el reembolso anticipado; Estos sorteos, se&ala, son
pues parte fundamental de la acti#idad de capitalizacin y como toda acti#idad
de las sociedades de capitalizacin estC su(eta al control de la
Auperintendencia Bancaria la cual aprueba los diferentes elementos tcnicos
en los cuales se funda el sistema, como son los planes y proyectos de
contratos, las bases tcnicas, las formulas para el cClculo de las cuotas,
reser#as, los sorteos de amortizacin, etc;
As mismo el inter#iniente pone de presente $ue los sorteos $ue realizan las
sociedades de capitalizacin tienen un contenido diferente al $ue realizan los
operadores $ue explotan (uegos de suerte y azar; En ese sentido destaca $ue
las acti#idades $ue desarrollan las capitalizadoras no pueden considerarse un
(uego, ya $ue el (uego es un "contrato en irtud del cual cada &ugador se
compromete en caso de que pierda, a pagar al ganador cierta suma de dinero
u otra cosa que constituye el premio de la partida! %a apuesta es con contrato
por el que dos personas, que tienen concepto distinto de un suceso pasado o
futuro, que ambas ignoran, se comprometen a pagar una cantidad o especie
una a otra, segn que se realice o se haya reali#ado dicho suceso! ;4rturo
4lessandri! ?anuel 0omarria! 6erecho Ciil 8omo 9@! >umero /-., ed!
>ascimiento /A+-<$!
=ambin destaca $ue no todo contrato $ue impli$ue una contingencia de
ganancia o perdida es un (uego o apuesta pues dicEa caracterstica es propia de
todos los contratos aleatorios de los cuales el (uego o la apuesta es slo una de
sus especies; 1artculo 8;,D/ del Cdigo Ci#il2; A su (uicio, esta precisin es
importante por$ue sin duda existen acti#idades especulati#as $ue implican
una posibilidad de ganancia o de prdida a fa#or de terceros, pero $ue, sin
embargo, no son un (uego pues carecen del carCcter recreati#o de ste; Es el
caso por e(emplo de las opciones en la Bolsa las cuales pueden implicar
contingencias de ganancia o perdida, de acuerdo con la e#olucin del mercado
pero $ue no constituyen un (uego;
El (uego supone un e(ercicio recreati#o en el cual cada (ugador se compromete
a pagar a fa#or del ganador cierta suma de dinero u otra cosa 1al respecto cita
concepto del . de febrero de 8DD4 de la Aala de Consulta y Aer#icio Ci#il del
Conse(o de Estado2; 'or su parte la capitali#acin no constituye un &uego de
suerte y a#ar pues no se orienta a fines recreatios sino a la formacin de un
capital a base de ahorro, ni inolucra contingencia de perdida$ 1con cita de
concepto de la Auperintendencia Bancaria de 57 de abril de 8DD4 y concepto
del Conse(o de Estado del 8. de agosto de 8DD42;
Con base en los anteriores asertos se&ala $ue es claro $ue la acti#idad de las
capitalizadoras es sustancialmente distinta de a$uellas $ue se encuentran
naturalmente cobi(adas por el monopolio de (uegos de suerte y azar lo $ue
(ustifica $ue el legislador no la Eubiere incluido en dicEo monopolio, ademCs
expresa como $uiera $ue una parte de la estructura de los contratos de
capitalizacin desde 8D,- es la posibilidad de $ue existan amortizaciones en
#irtud de sorteos, el incorporar dicEos sorteos dentro del rgimen del
monopolio Eubiera implicado pri#ar a las capitalizadoras de una acti#idad
econmica lcita $ue les Ea sido reconocida por el ordenamiento y por lo
mismo implicara pagar una indemnizacin para $ue el monopolio pudiera
serles aplicado, tal y como lo precis en su oportunidad la Corte Auprema de
9usticia en sentencia del D de abril de 8DD8 y lo establece Eoy claramente el
articulo 554 de la Constitucin;
As mismo se&ala $ue en la medida en $ue los sorteos de amortizacin
anticipada forman parte del contrato de capitalizacin, el legislador al regular
el monopolio del (uego de suerte y azar consider $ue deba excluirse dicEa
acti#idad, como una medida de fomento del aEorro lo cual es perfectamente
posible de acuerdo con la (urisprudencia $ue l mismo transcribe en su
estudio;
En relacin con la #iolacin del articulo 85 de la Carta con apoyo en las
sentencias C-/74 de 6778 y C-.45 de 8DD- y C-4-7 de 6776 expresa $ue en
el caso $ue se analiza no se presenta ninguno de los criterios $ue la Corte Ea
se&alado para un test estricto de igualdad, ya $ue no se limita el goce de un
derecEo constitucionalH tampoco se utiliza uno de los criterios proEibidos por
el artculo 85 de la Carta y as mismo no se trata de un caso en $ue exista un
mandato especial de igualdad y menos a)n, se trata de un caso de debilidad
manifiesta;
A (uicio del inter#iniente, la regulacin de una acti#idad econmica es uno de
los campos $ue el constituyente defiri al rgano de representacin popular
por lo cual lo $ue procede es un test de igualdad dbil, de acuerdo con el cual
basta establecer $ue la diferenciacin resulta adecuada para conseguir una
finalidad permitida por la Constitucin 'oltica tal y como lo se&al la propia
Corte Constitucional en la Aentencia C-887/ de 6778;
En el caso concreto - se&ala el inter#iniente - es e#idente $ue existe una
diferencia entre los comerciantes e industriales $ue realizan sorteos para
impulsar sus #entas y $uienes explotan los (uegos de suerte y azar, as como
entre estos )ltimos y las sociedades de capitalizacin, toda #ez $ue en el
primer caso, se trata de una acti#idad accesoria cuyo propsito es apoyar otra,
en tanto $ue en el segundo caso, el (uego es el ob(eto principal de la acti#idadH
y as mismo existen diferencias entre las sociedades de capitalizacin y las
demCs personas $ue estCn su(etas al rgimen de monopolio de (uegos de suerte
y azar, pues las sociedades de capitalizacin desarrollan una acti#idad
financiera $ue in#olucra la captacin de aEorro y por ello las mismas
re$uieren autorizacin del Estado de acuerdo con el artculo 54. de la
Constitucin 'oltica; AdemCs, las sociedades de capitalizacin realizan
dentro de dicEas acti#idades sorteos dentro de los contratos de captacin de
aEorro, es decir, la diferencia entre las sociedades de capitalizacin y los
demCs su(etos resulta de una parte del propio trato constitucional $ue la Carta
consagra para las entidades financieras el cual se traduce en los casos de las
sociedades de capitalizacin en la su(ecin a una regulacin estricta en materia
de su constitucin, la formacin de reser#as, la in#ersin de las mismas, y la
#igilancia y control por parte la Auperintendencia Bancaria de los di#ersos
aspectos del funcionamiento de las sociedades;
Finalmente el mecanismo utilizado por el legislador para lograr dicEo
propsito es proporcional pues el mismo consiste en excluir del monopolio los
sorteos de los comerciantes e industriales y a las sociedades de capitalizacin
$ue en sus contratos, de acuerdo con la ley pre#n sorteos; Ai en la estructura
del contrato de capitalizacin se contemplan sorteos, la forma racional de
impedir $ue se causaran tropiezos a dicEa acti#idad era estableciendo $ue los
mismos no formaban parte del monopolio;
#$ CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NAC7N
El Ae&or 'rocurador ?eneral de la "acin alleg el concepto n)mero 5545,
del 6D de septiembre del presente a&o, en el cual solicita $ue se declare la
exe$uibilidad del artculo .0 1parcial2 de la 3ey 4,5 de 6778;
Al respecto se&ala el Ae&or 'rocurador $ue en el presente proceso se debe
determinar si la norma demandada al excluir del Cmbito de aplicacin de la
3ey 4,5 de 6778, los sorteos promocionales $ue realizan los comerciantes o
los industriales para impulsar las #entas, las rifas para el financiamiento del
cuerpo de bomberos, los (uegos promocionales de las beneficencias
departamentales y los sorteos de las sociedades de capitalizacin $ue solo
podrCn ser realizados por estas entidades, #ulnera los artculos 85 y 554
Auperiores en tanto excluye unos sorteos de la obligacin de cancelar los
derecEos de explotacin sin (ustificacin alguna;
En desarrollo del problema planteado y para llegar a la conclusin de $ue la
Corte debe declarar la exe$uibilidad de la disposicin acusada, recuerda de
antemano el contenido y alcance del artculo 554 de la Constitucin y se&ala
$ue ste no estableci un monopolio directo sobre los (uegos de suerte y azar,
sino $ue autoriz al legislador para establecerlo y en desarrollo de tales
facultades el Congreso de la *ep)blica goza de amplias facultades de
configuracin normati#a, como en general la tiene para las materias
econmicas y en #irtud de ellas puede definir el alcance y tipologa de las
acti#idades $ue desarrollan (uegos de suerte y azar, para organizarlos y
administrarlos en forma de monopolio del Estado como arbitrio rentstico;
*ecuerda, a propsito, la (urisprudencia de esta Corporacin conforme a la
cual el legislador goza de un amplio margen al establecer los monopolios
para determinar su contenido y alcance y $ue sus decisiones solo serCn
inconstitucionales cuando #ulneren derecEos fundamentales o sean
manifiestamente irrazonales o desproporcionadas;
=eniendo en cuenta esas orientaciones (urisprudenciales se&ala $ue las
exclusiones contenidas en el artculo .0 de la 3ey 4,5 no resultan #iolatorias
de los artculos 85 y 554 constitucionales pues ellas no se refieren a una
persona determinada, sino a ciertos tipos de (uegos $ue no son de carCcter
lucrati#o profesional, es decir, no son de carCcter permanente y #an asociadas
a un beneficio com)n o por$ue siendo permanentes tienen un fin lcito
permitido por la Constitucin; As - expresa el :inisterio ')blico- si se trata
de las promociones $ue realizan los comerciantes o industriales estos no
tienen por propsito desarrollar un (uego de suerte o azar de carCcter
permanente, sino crear un estmulo esporCdico u ocasional como estrategia
para impulsar sus #entas, $ue es razonable si se tiene en cuenta $ue el
ob(eti#o principal es el de $ue los empresario aumenten su flu(o de ca(a,
fomenten el desarrollo empresarial, la creacin de empleo tanto directo como
indirecto; 3a medida es proporcional, en tanto $ue el aumento de las #entas
genera de acuerdo a su cuanta otro tipo de ingresos impositi#os del Estado de
tal manera $ue si bien de(a de obtener renta como consecuencia de la
cancelacin de los derecEos de explotacin por otra parte el Estado estabiliza
sus ingresos con la obtencin de otros tributos de acuerdo a otros EecEos
generadores de cargas impositi#as;
Entonces, el legislador actu de conformidad con lo pre#isto en el artculo
554 de la Constitucin 'oltica $ue le dio facultades para se&alar el rgimen
propio para la organizacin, funcionamiento, control y explotacin de los
monopolios rentsticos de los (uegos de suerte y azar, y por ello la 3ey 4,5 de
6778 es una ley expedida por el Congreso de la *ep)blica cuya iniciati#a
legislati#a es de carCcter gubernamental en donde ste gozaba de amplias
facultades de configuracin normati#a, teniendo en cuenta $ue sus limites son
los principios de proporcionalidad y razonabilidad, y es por ello, $ue ese es el
test $ue debe superar la decisin del legislador al determinar cuCles (uegos
estCn sometidos a la obligacin de cancelar renta al Estado y cuCles estCn
excluidos;
As las cosas la norma demandada al exonerar los (uegos a $ue Eace
referencia tiene en cuenta el fin $ue se persigue con el sorteo y se trata de los
promocionales para promo#er las #entas de los comerciantes e industriales, es
razonable $ue stos estn exonerados del deber de cancelar renta ya $ue estos
no tienen un fin lucrati#o en s mismos sino $ue son estrategias de #enta con
el fin de $ue los comerciantes e industriales realicen posicionamiento de los
productos en el mercado, $ue por su carCcter no son de manera permanente
sino de manera transitoria u ocasional; As mismo se obser#a $ue los
mencionados sorteos promocionales no son parte del ob(eto social de la
persona (urdica $ue se dedica a la acti#idad comercial o industrial como
tampoco de la acti#idad principal a la $ue se dedica la persona natural, sino
$ue constituye una especie de estmulo $ue Eace la ley a $uien se dedica a
crear empresa, a promo#er la industria y el comercio, al crecimiento,
econmico y a la generacin de empleo;
A (uicio del :inisterio ')blico, el $ue las rifas para el financiamiento del
cuerpo de bomberos estn exentas de cancelar derecEos de explotacin es
(ustificado pues aun$ue se trata de una acti#idad $ue pueda ser permanente,
transitoria u ocasional, no es menos cierto, $ue el fin de sus utilidades es el de
generar recursos para financiar acti#idades $ue benefician a la comunidad en
general y de utilidad com)n en desarrollo del principio constitucional de
solidaridad pues el cuerpo de bomberos presta un ser#icio de asistencia
Eumanitaria a los miembros o sectores de la comunidad $ue se encuentren en
situaciones de ayuda o socorro de tal manera $ue los destinatarios de los
ser#icios son personas indeterminadas pero en un momento preciso
determinables;
AEora bien, para el :inisterio ')blico esta )ltima exclusin estC conforme
con las disposiciones constitucionales siempre $ue los sorteos se realicen y
operen directamente por ellos ya $ue si se acepta $ue terceros del mercado
con fines lucrati#os operen (uegos y apuestas en con#enios con los cuerpos de
bomberos, en donde estos reciban solo un porcenta(e y otro el particular
operador, sera contrario al principio de razonabilidad proporcionalidad y al
articulo 554 constitucional ya $ue de esta manera al beneficiarse un particular
con esta forma de asociacin sera una forma de e#adir la obligacin de la
cancelacin de los derecEos de explotacin pues es e#idente $ue estos (uegos
y apuestas no son monopolio del cuerpo de bomberos y no tienen capacidad
para ena(enar derecEos de concesiones a terceros;
=ambin encuentra el :inisterio ')blico $ue los (uegos promocionales de las
beneficencias departamentales tienen (ustificacin constitucional en tanto son
(uegos cuya utilidad es para la misma beneficencia y su destinacin tambin
es de utilidad com)n y $ue en el e#ento en $ue autoricen la explotacin de la
acti#idad monoplica por concesin, los concesionarios deben ser personas en
donde la destinacin de las utilidades no tengan fines lucrati#os y su
destinacin sea de utilidad com)n, por$ue si el fin es pri#ado o particular
Eabra $ue pensar $ue estCn excluidos y en consecuencia deberan cancelar los
derecEos de explotacin de conformidad con la 3ey 4,5 de 6778;
En relacin con la exencin de los sorteos de las sociedades de capitalizacin
$ue solo podrCn ser realizadas y operados directamente por estas entidades, el
:inisterio ')blico encuentra $ue el legislador en la norma demandada estima
procedente exonerarlas del pago de los derecEos de renta por la explotacin
de la acti#idad de (uegos de suerte y azar, con el fin de estimular el aEorro
mediante la constitucin en cual$uier forma de capitales determinados a
cambio de desembolsos )nicos o peridicos con reembolsos anticipados o
definiti#os al #encimiento del plazo a tra#s de sorteos, cuyas bases deben ser
definidas y cuya acti#idad regulada por la Auperintendencia Bancaria;
*ecuerda $ue conforme al Estatuto OrgCnico del Aistema Financiero las
sociedades de capitalizacin son instituciones financieras cuyo ob(eto consiste
en estimular el aEorro mediante la constitucin en cual$uier forma de
capitales determinados, a cambio de desembolsos )nicos o peridicos con
posibilidad o sin ella de reembolsos anticipados por medio de sorteos y $ue
los sorteos en los contratos de capitalizacin son regulados por el mismo
Estatuto OrgCnico del Aistema Financiero $ue pre# $ue en estos no podrCn
concederse premios cuyo #alor no est contemplado en el cClculo de la cuotaH
$ue ning)n ttulo podrC participar en mCs de un sorteo por mes, $ue el
suscriptor fa#orecido despus de recibir el premio podrC conser#ar en el
contrato o terminado con derecEo al correspondiente #alor del rescate y $ue
cada sorteo no podrC ser superior al #alor $ue le correspondera al titulo a su
#encimiento;
Al respecto cita una pro#idencia del Conse(o de Estado del 85 de marzo de
8DD.-expediente 6D74- para concluir $ue en los planes de capitalizacin no
Eay contingencia de prdida ya $ue al #encimiento del plazo resulte o no
fa#orecido por los sorteos, en todo caso al final del periodo pactado tiene
derecEo al la de#olucin de la integridad de su capital;
As las cosas, entonces, - concluye el :inisterio ')blico- $ue el legislador en
e(ercicio de su amplia configuracin normati#a excluy los sorteos $ue
realizan las sociedades de capitalizacin de la obligacin de cancelar los
derecEos de explotacin a la acti#idad monoplica, en razn a $ue ella
constituye un estmulo al aEorro en el $ue el contratista no tiene posibilidades
de perder y las utilidades de la capitalizacin no dependen del azar sino del
rendimiento financiero $ue generen los recursos $ue captan como cuotas del
plan escogido, y de otra parte, en razn a $ue las caractersticas de este sorteo
no se enmarcan dentro de lo $ue se consideran (uegos de suerte y azar;
'or ultimo el concepto del Ae&or 'rocurador pone de presente $ue la
disposicin demandada tampoco #ulnera el derecEo a la igualdad de trato
pre#ista en el artculo 85 constitucional pues en el caso $ue ocupa la Corte
encuentra (ustificacin, pues los sorteos promocionales $ue realicen los
comerciantes o industriales buscan promo#er una acti#idad lcita como es el
desarrollo empresarial y permitir el desarrollo de los derecEos a la libre
empresa, iniciati#a pri#ada y libre competencia, el cuerpo de bomberos se
(ustifica en la medida $ue realiza una acti#idad de ayuda y socorro en #irtud
del principio de solidaridad y cuyos destinatarios son toda la comunidadH los
(uegos promocionales de las beneficencias departamentales, en tanto las
utilidades persiguen una finalidad de acti#idad com)n y las de los sorteos de
las sociedades de capitalizacin en tanto no constituyen acti#idades de (uegos
de suerte y azar, ademCs de perseguir una finalidad licita y constitucional
como la de estimular el aEorro;
#$ CONSDERACONES Y "UNDAMENTOS
1$ C*35etencia
%e conformidad con lo dispuesto en el artculo 6,8, numeral ,0 de la
Constitucin 'oltica, la Corte Constitucional es competente para conocer y
decidir, definiti#amente, sobre la demanda de inconstitucionalidad de la
referencia, pues la disposicin acusada se contiene en una ley de la *ep)blica;
4$ La 3ate%ia ,08eta a e9a3en
=eniendo en cuenta la relacin $ue se Ea EecEo tanto de la demanda como de
las inter#enciones y del Concepto del Ae&or 'rocurador ?eneral de la "acin
se tiene lo siguiente+
'ara el demandante la disposicin acusada debe ser declarada inexe$uible
pues resulta #iolatoria de normas constitucionales, especficamente de las
contenidas en los artculos 85 y 554, pues en ella, al pre#er $ue a algunos
sorteos no les son aplicables las disposiciones de la propia 3ey 4,5 se estaran
estableciendo excepciones no pre#istas en la Constitucin ni autorizadas por
sta pues los (uegos de suerte y azar configuran monopolio constitucional
cuyos recursos deben ser aplicados, sin excepcin, a la salud; As mismo se
genera un trato desigual frente a otros operadores de (uegos de suerte y azar
$ue s estCn obligados a pagar impuestos sobre la misma acti#idad;
'ara la Federacin de 3oteras de Colombia -FE%E3CO-, la disposicin
acusada debe ser declarada inexe$uible pues si bien el legislador goza de
atribucin discrecional para determinar las acti#idades $ue deben establecerse
como un monopolio rentstico con finalidades de inters p)blico y social y
fi(ar, mediante ley de iniciati#a gubernamental, el rgimen propio de su
organizacin, administracin, control y explotacin, es lo cierto $ue existen
dos acti#idades a las $ue el mismo constituyente atribuy la categora
monopolstica, las de suerte y azar y la de licores: de tal manera $ue esas Creas
de la acti#idad econmica no pueden ser ob(eto de un tratamiento legal $ue
desconozca su naturaleza y las excluya del rgimen propio de los monopolios;
En consecuencia el tratamiento $ue da a las entidades a $ue ella se refiere
resulta lesi#o del principio de igualdad ya $ue impone exigencias y
condiciones desiguales a $uienes se Eallan en igual situacin pues se
encuentran en la misma posibilidad y en similares e idnticas circunstancias
$ue las demCs personas p)blicas y pri#adas para obser#ar las normas, asumir
las cargas y cumplir los deberes prescritos por la 3ey 4,5 de 6778;
'ara la Academia Colombiana de 9urisprudencia, la Federacin "acional de
Comerciantes- FE"A3CO- y la Federacin de Aseguradores Colombianos-
FAAECO3%A-, la disposicin demandada no solo no resulta contraria a la
Constitucin sino $ue significa a(ustado y adecuado desarrollo de los
mandatos contenidos en el artculo 554 de la Constitucin pues este contiene
una amplia atribucin al legislador para $ue determine las acti#idades $ue
configuran el monopolio y las $ue no lo configuran y por ende deben estar
excluidas de la ley de rgimen propio 1$ue es lo $ue precisamente dispone el
artculo .0 de la 3ey 4,5 en la parte acusada2; As mismo se&alan $ue en lo
referente de manera especifica a las rifas promocionales, $ue con el exclusi#o
fin de incenti#ar sus #entas pueden realizar los comerciantes y los industriales
y a los sorteos de capitalizacin $ue pueden realizar las sociedades de
capitalizacin y $ue forman parte de los elementos tcnicos del contrato de
capitalizacin cuya determinacin corresponde al legislador, el tratamiento
excepti#o resulta razonable y proporcionado teniendo en cuenta los
parCmetros $ue sobre el particular Ea se&alado la propia (urisprudencia de esta
Corte;
Finalmente, para el Ae&or 'rocurador ?eneral de la "acin el artculo .0 de la
3ey 4,5 en lo acusado resulta a(ustado a la Constitucin pues, de una parte,
las exclusiones $ue en ella se ordenan no se refieren a una persona
determinada sino a ciertos tipos de (uegos $ue no son de carCcter lucrati#o
profesional es decir no son de carCcter permanente y #an asociadas a un
beneficio com)n, o por$ue siendo permanentes tienen un fin lcito permitido
por la Constitucin 'olticaH de otra parte, los sorteos promocionales $ue
realicen los comerciantes o industriales buscan promo#er una acti#idad lcita
como es el desarrollo empresarial y permitir el desarrollo de los derecEos a la
libre empresa, iniciati#a pri#ada y libre competencia, el cuerpo de bomberos
se (ustifica en la medida $ue realiza una acti#idad de ayuda y socorro en #irtud
del principio de solidaridad y cuyos destinatarios son toda la comunidadH los
(uegos promocionales de las beneficencias departamentales, en tanto las
utilidades persiguen una finalidad de acti#idad com)n, y las de los sorteos de
las sociedades de capitalizacin en tanto no constituyen acti#idades de (uegos
de suerte y azar, ademCs de perseguir una finalidad licita y constitucional
como la de estimular el aEorro;
Entonces, la Corte deberC determinar si el contenido acusado del artculo .0 de
la 3ey 4,5 de 6778en cuanto excluye del rgimen pre#isto en esa misma ley a
los soreos promocionales -ue realicen los comercianes o los indusriales
para impulsar sus .enas/ las rifas para el financiamieno del cuerpo de
&om&eros/ los juegos promocionales de las &eneficencias deparamenales "
los soreos de las sociedades de capiali#aci*n -ue solo podr+n ser
reali#ados direcamene por esas enidades/ resulta contrario a las reglas
constitucionales y en especial a las in#ocadas por el demandante esto es los
artculos 554 y 85;
Con tal propsito la Corte deberC recordar pre#iamente el marco
constitucional $ue rige lo relati#o al establecimiento de monopolios como
arbitrios rentsticos y en consecuencia la naturaleza y mayor o menor amplitud
de las atribuciones $ue asisten al legislador en la materia;
6$ La 5%*-ecci'n - a)cance (e) a%t+c0)* 666 (e )a C*n,tit0ci'n - )a
%e10)aci'n (e )*, 3*n*5*)i*, %ent+,tic*, 5*% e) )e1i,)a(*%$
3a (urisprudencia constitucional se Ea ocupado en #arias ocasiones sobre el
tema de los monopolios de suerte y azar y Ea tenido oportunidad de recordar el
origen del mismo, sus caractersticas, condiciones de funcionamiento y efectos
(urdicos y administrati#os;
En ese orden de ideas cabe recordar $ue tradicionalmente la ley proEiba los
(uegos de suerte y azar con excepcin, en principio, de las loteras cuyas
rentas se destinaban a acti#idades de asistencia y salud p)blicas 13ey 4, de
8D652;
8
1 8 En ese sentido #er sentencias C-887/ de 6778 :s;'s; %octores :arco ?erardo :onroy Cabra y
*odrigo Escobar ?il, C-888, de 6778 :;'; %octor Kl#aro =afur ?al#isH C-87-7 de 6776 y C-758 de
6775 :;'; %octor :anuel 9os Cepeda EspinosaH C-584 de 6775 :;'; %octor 9aime Crdoba
=ri#i&oHC-.-8 de 6775 :;'; %octor 9aime Arau(o *entera;
As mismo es pertinente se&alar $ue sucesi#as leyes organizaron el monopolio
de los (uegos de suerte y azar como arbitrio rentstico del Estado en desarrollo
del artculo 5D de la Constitucin anterior; Entre ellas cabe mencionar la 3ey
87 de 8DD7 cuyo artculo ,6 dispuso+ "6eclrase como arbitrio rentstico de
la >acin la explotacin monoplica, en beneficio del sector salud, de todas
las modalidades de &uegos de suerte y a#ar, diferentes de las loteras y
apuestas permanentes existentes$!
Como tambin da cuenta la (urisprudencia de esta Corte en #arias de sus
sentencias, en especial la Aentencia C-88D8 de 6778 :;'; %octor *odrigo
>primny, conforme al artculo 554 de la Constitucin "ningn monopolio
podr establecerse sino como arbitrio rentstico con una finalidad de inters
pblico y social y en irtud de la ley!$
-
En ese orden de ideas, esta Corporacin Ea entendido $ue solo podrC
establecerse un monopolio con el propsito de generar rentas para una entidad
del Estado, para fines de inters p)blico o socialH as las cosas, se excluye la
posibilidad de $ue los particulares exploten por cuenta propia la acti#idad
sobre la cual recae el monopolio; Entonces, "por un lado de la actiidad
monopoli#ada quedan excluidos los particulares, por otro, el monopolio que
se estable#ca por la ley solo puede obrar a faor del Estado sin que resulte
2 6;En la citada Aentencia C-88D8 de 6778 se expuso+ 8/->na re#isin de los antecedentes del artculo
554 de la Carta muestra $ue el mantenimiento de los monopolios rentsticos fue altamente
cuestionado en la Asamblea "acional Constituyente; As, la Comisin Luinta propuso eliminar estos
monopolios para, en su lugar, permitir la imposicin de tributos sobre el consumo de los bienes y
ser#icios correspondientes, supliendo con ello la necesidad de captar determinados recursos, pero
de(ando a los particulares la explotacin de tales acti#idades; %i(o entonces la respecti#a ponencia+
"En el siglo pasado y an a comien#os del actual, era usual considerar que el establecimiento de un
monopolio a faor del Estado constitua una frmula efectia para arbitrar recursos fiscales! %a
teora econmica contempornea ha demostrado que lo mismo puede conseguirse con la aplicacin
de impuestos especficos sobre el consumo de los bienes y sericios correspondientes! ?s an, la
prctica en Colombia y en otros pases ha demostrado con creces que esta segunda opcin es
claramente superior a la primera, tanto en trminos de eficiencia econmica como de la magnitud
de recursos que puede obtener el Estado!$
3a misma ponencia cuestionaba la ineficiencia, la corrupcin y el exceso de burocracia de estos
monopolios rentsticos en cabeza de las entidades territoriales, y conclua al respecto+
"Basta con detenerse a obserar lo que ha sucedido con muchas de las licoreras departamentales,
en las que el crecimiento burocrtico, la ineficiencia y la corrupcin han conducido a que, a tiempo
que se cargan altos precios al consumidor, se obtiene un exiguo margen neto de recursos para la
entidad territorial respectia!
Esta es una herencia de los das de la Colonia que se perpetu en las constituciones de nuestra ida
republicana y que obedece a una concepcin econmica ya superada en la teora y en la prctica!
'or esta ra#n, se propone eliminar de la Constitucin la posibilidad de establecer monopolios
como arbitrios rentsticos! %o anterior no significa que en actiidades como la produccin de licores
o los &uegos de a#ar se permita una absoluta libertad econmica, sin salaguarda alguna de la salud
pblica, los dineros de los participantes en los &uegos de a#ar y los ingresos fiscales de los
departamentos$!
"o obstante lo anterior, durante el debate constituyente tambin fueron presentados algunos
proyectos $ue defendan el mantenimiento de los monopolios como arbitrio rentstico, por su
importancia para los ingresos de ciertas entidades territoriales;
posible de acuerdo con la Constitucin, el establecimiento de monopolios
legales a faor de particulares$!
5
=ambin la (urisprudencia, a partir del texto constitucional #igente Ea EecEo
nfasis en $ue la creacin, organizacin y funcionamiento de los monopolios
corresponde a la ley; En ese sentido entonces, a partir de las formulaciones
constitucionales corresponderC con exclusi#idad al legislador no solo el
establecimiento de un especfico arbitrio rentstico con carCcter monopolstico
con fines de inters social o p)blico sino tambin la determinacin de las
reglas a las $ue debe su(etarse el Estado en el recaudo, mane(o, administracin
de las respecti#as rentas;
'or ello debe la Corte reiterar, en coincidencia con algunos de los
inter#inientes y el concepto del Ae&or 'rocurador, $ue la Constitucin de
manera directa no crea los arbitrios rentsticos monopolsticos sino $ue se&ala
las reglas bCsicas $ue Ea de atender el legislador para crear en cada caso el
monopolio rentstico y, seg)n sean las caractersticas del mismo, su(etarlo a
las finalidades y condiciones bCsicas $ue se&ala la Constitucin;
En este orden de ideas es pertinente reiterar, como lo Ea dicEo la Corte, $ue en
el artculo 554 se encuentran unos lineamientos bCsicos $ue siguiendo la
Aentencia C-88D8
,
de 6778, son los siguientes+
"-.1 Estos antecedentes histricos permiten comprender me&or el
contenido del artculo ,,* de la Carta! 4s, es claro que el Constituyente
autori# los monopolios rentsticos, pero que tambin busc establecer
un rgimen seero que eitara los problemas de corrupcin e
ineficiencia que se haban detectado durante la igencia de la anterior
Constitucin! 'or ello la Carta establece que estas actiidades estn
su&etas a un rgimen &urdico "propio$, que deber ser desarrollado por
una ley de iniciatia gubernamental! %a Carta cedi entonces al
legislador la facultad de crear los monopolios para que, en el curso del
debate poltico y democrtico, determinara la coneniencia y necesidad
de imponerlos, as como el rgimen ms adecuado y coneniente para su
organi#acin, administracin, control y explotacin!
'ero la propia Carta configura algunos de los elementos de ese rgimen
propio! 6e esta manera, el artculo ,,* superior establece que ;i< todo
monopolio rentstico busca satisfacer una finalidad de inters pblico,
;ii< debe constituir un arbitrio rentstico y ;iii< es necesaria la
indemni#acin preia a los indiiduos que se ean priados de su
e&ercicio! 4dems, esa misma disposicin ;i< predetermina la
destinacin de algunas de esas rentas, ;< ordena la sancin penal de la
easin fiscal en estas actiidades y ;i< obliga al Cobierno a liquidar
estos monopolios si no demuestran ser eficientes! 8odo esto explica pues
el cuidado de la 4samblea Constituyente en la regulacin de estos
monopolios rentsticos!$
3 Aentencia C-77/ de 6778, sentencia C-584 de 6775;
4 :agistrado 'onente *odrigo >primny Mepes
Es pertinente destacar tambin, $ue la (urisprudencia constitucional Ea
se&alado $u Ea de entenderse por el "rgimen propio$ llamado a regular de
acuerdo con el inciso 5G del artculo 554 de la Constitucin lo relati#o al
recaudo, mane(o, administracin y destinacin de los monopolios rentsticos
$ue establezca la ley;
En ese sentido en la Aentencia C-88D8 del 8. de no#iembre de 6778 con
reiteracin de pronunciamientos anteriores de la Corporacin se enfatiz $ue
el artculo 554 de la Constitucin "indica que la ley debe se(alar un
"rgimen propio$ para esas actiidades, expresin que no puede pasar
inadertida al intrprete! 4hora bien, esta Corte, en anterior ocasin, haba
se(alado que por "rgimen propio$ debe entenderse una regulacin de los
monopolios rentsticos, que sea coneniente y apropiada, tomando en cuenta
las caractersticas especficas de esas actiidades
D
, a lo cual debe agregarse
la necesidad de tomar en consideracin el destino de las rentas obtenidas, as
como las dems preisiones y limitaciones constitucionalmente se(aladas! En
tales circunstancias, si el %egislador considera que lo ms coneniente es
atribuir la titularidad de esos monopolios a las entidades territoriales,
entonces puede hacerlo! 'ero igualmente puede el Congreso se(alar que se
trata de un recurso nacional, tal y como precisamente lo hicieron las %eyes /.
de /AA. y /.. de /AA,, que declararon que eran arbitrio rentstico de la
>acin "la explotacin monoplica, en beneficio del sector salud, de las
modalidades de &uegos de suerte y a#ar diferentes de las loteras y apuestas
permanentes existentes y de las rifas menores$ ;%ey /.. art! -ED<! 'ero
tambin podra el Congreso concluir que la regulacin ms adecuada de un
monopolio rentstico implica un dise(o de esas rentas que escape a la
distincin entre recursos endgenos y exgenos; en tal eento, bien podra el
%egislador adoptar un dise(o de ese tipo, ya que dicha regulacin constituira
el "rgimen propio$ que la Carta ordena establecer! En todo caso, no por
ello puede afirmarse que para la adopcin de ese rgimen se requiera de una
ley especial, pues la preisin constitucional solamente exige una regulacin
que compagine con la naturale#a de un determinado monopolio, ms no de
una ley de especial &erarqua! 4s, nada en la Carta se opone a que la ley
utilice en este campo un esquema similar al se(alado en la Carta en materia
de regalas ;C' arts ,*. y ,*/<
*
, y confiera entonces a las entidades
territoriales un derecho exclusio a beneficiarse de ciertas rentas
proenientes de monopolios rentsticos, pero conforme a las orientaciones
establecidas por la propia ley o por otras autoridades nacionales$
2
!
Es claro, entonces, $ue en la disposicin constitucional no se Ea pre#isto un
rgimen normati#o (erCr$uicamente superior al $ue pueda establecerse por una
ley ordinaria; En efecto, no se trata en este caso de un rgimen $ue tu#iese el
rango de 3ey OrgCnica, menos, de 3ey Estatutaria y, por tanto, la 3ey 4,5 de
5 <er sentencia C-,-. de 8DD,; :;'; 9orge Arango :e(a, Consideracin Aegunda;
6 'ara una explicacin detallada del funcionamiento de ese rgimen, #er Corte Constitucional;
Aentencia C-668 de 8DD-, :;'; Ale(andro :artnez Caballero, fundamentos 88 y ss;
7 En la sentencia C-584 de 6775 se reitera dicEa orientacin de manera explcita;
6778 $ue fi(a el rgimen propio del monopolio de (uego de suerte y azar solo
denota un tratamiento adecuado a las caractersticas de los (uegos de suerte y
azar, fi(acin $ue Eace el legislador dentro del marco de su potestad legislati#a
teniendo solo en cuenta los lmites y condicionamientos explcitos contenidos
en el artculo 554 y del $ue ya se Ea dado cuenta mediante las citas
(urisprudenciales anteriores;
4$ E) e,ta/)eci3ient* (e) 3*n*5*)i* %ent+,tic* c*35%en(e )a 5*te,ta(
(e e9c)0i% (e) 3i,3* acti&i(a(e, - %enta,
AEora bien, establecido $ue el Constituyente no Ea creado directamente el
monopolio rentstico de los (uegos de suerte y azar debe aceptarse
constitucionalmente $ue dentro de la potestad $ue asiste al legislador para
se&alar cuCles (uegos de suerte y azar estCn sometidos al rgimen "propio$
determinado por l mismo, #a nsita la potestad de definir en forma negati#a
$u acti#idades no constituyen (uegos de suerte y azar para efectos del
rgimen propio del monopolio rentstico;
En ese orden de ideas, bien puede la ley excluir de ese rgimen propio ciertas
acti#idades en cuanto ellas no re)nan las caractersticas $ue dentro del
rgimen propio el mismo legislador Ea se&alado para los (uegos de suerte y
azar $ue configuran el monopolio rentstico;
En este punto, la Corte llama la atencin en cuanto a $ue la destinacin
se&alada por el Constituyente para algunas de las rentas $ue el legislador
resuel#a monopolizar, no afecta la amplia potestad de ste en cuanto a la
determinacin de las especficas acti#idades y rentas; Aolo $ue si el legislador
resuel#e monopolizar ciertas acti#idades debe su(etarse a la pre#isin
constitucional en cuanto a la finalidad a $ue Ean de destinarse las respecti#as
rentas; Esto es lo $ue sucede, tratCndose precisamente de las rentas $ue
generen las acti#idades $ue como (uegos de suerte y azar Eaya resuelto
monopolizar el legislador; =al como surge del explcito texto del artculo 554
de la Constitucin, cuando se expresa $ue "ningn monopolio podr
establecerse sino como arbitrio rentstico, con una finalidad de inters
pblico o social y en irtud de la ley$ y $ue "las rentas obtenidas en el
e&ercicio de los monopolios de suerte y a#ar estarn destinadas
exclusiamente a los sericios de salud$ 1incisos primero y cuarto2;
3a Corte Ea de reiterar lo se&alado en su Aentencia C-87-7 de 6776 a
propsito del margen de configuracin $ue asiste al legislador para
reglamentar el monopolio de (uegos de suerte y azar+ este amplio margen de
configuracin se manifiesta en trminos concretos en que basta con que el
legislador obsere algn criterio ob&etio para que pueda incluir en el
monopolio de suerte y a#ar los &uegos que estime conenientes$! A contrario
sensu Ea de considerarse $ue basta con $ue el legislador obser#e alg)n criterio
ob(eti#o para excluir del dicEo monopolio algunos sorteos o (uegos, $ue en
principio pudieran considerarse como integrantes del monopolio;
=eniendo en cuenta las anteriores precisiones debe entonces la Corte ocuparse
de establecer si se cumplen o no los re$uisitos para $ue las exclusiones $ue Ea
EecEo la ley a tra#s de la disposicin acusada estn o no conformes con la
Constitucin;
'or lo anterior y de acuerdo con los cargos enunciados por el demandante
deberC establecerse si esas exclusiones son contrarias o no al principio de
igualdad; En efecto, el demandante expresa $ue ellas resultan contrarias al
principio de igualdad por cuanto permiten un tratamiento fa#orable, sin $ue
existan las condiciones constitucionales para ello, a ciertas empresas y
entidades $ue desarrollan (uegos de suerte y azar;
Aobre el particular la Corte debe entonces, en e(ercicio del control de
constitucionalidad, reparar en las limitaciones y condicionamientos
constitucionales $ue encauzan el e(ercicio de la potestad legislati#a; Como en
casos similares al presente, entonces la Corte deberC establecer si las
exclusiones pre#istas en el artculo acusado resultan o no razonables;
'ara tal efecto la Corte recordarC de una parte, $ue la 3ey de *gimen 'ropio
de los 9uegos de Auerte y Azar proEbe algunos (uegos y se&ala unas prCcticas
no autorizadas, y de otra parte, tambin es pertinente recordar los lineamientos
$ue en la citada ley se se&alan en relacin con las rifas por ser esta modalidad
de (uego la $ue puede ser#ir de apropiado referente para establecer si las rifas
y sorteos a $ue se refiere el segmento normati#o acusado del artculo .0 de la
3ey 4,5 de 6778 corresponden a esa categora o re#isten ciertas
particularidades $ue impiden asimilarlas a las rifas y sorteos $ue Eabida
cuenta de sus caractersticas deben formar parte del monopolio de los dicEos
(uegos de suerte y azar;
En ese orden de ideas el artculo ,0 de la ley se&ala $ue solo podrCn explotarse
los (uegos de suerte y azar en las condiciones establecidas en la ley de rgimen
propio y de conformidad con su reglamentoH $ue la autoridad competente
dispondrC la inmediata interrupcin y la clausura y li$uidacin de los
establecimientos y empresas $ue los exploten por fuera de ella sin per(uicio de
las sanciones penales, polici#as y administrati#as a $ue Eaya lugar y del cobro
de los derecEos de explotacin e impuestos $ue se Eayan causado+
"Estn prohibidas en todo el territorio nacional, de manera especial,
las siguientes prcticas3
a. %a circulacin o enta de &uegos de suerte y a#ar cuya oferta
disimule el carcter aleatorio del &uego o sus riesgos;
b. El ofrecimiento o enta de &uegos de suerte y a#ar a menores de
edad y a personas que pade#can enfermedades mentales que hayan
sido declaradas interdictas &udicialmente;
c. %a circulacin o enta de &uegos de suerte y a#ar cuyos premios
consistan o inolucren directa o indirectamente bienes o sericios
que iolen los derechos fundamentales de las personas o atenten
contra las buenas costumbres;
d. %a circulacin o enta de &uegos de suerte y a#ar que afecten la
salud de los &ugadores;
e. %a circulacin o enta de &uegos de suerte y a#ar cuyo premio
consista o inolucre bienes o sericios que las autoridades deban
proeer en desarrollo de sus funciones legales;
f. %a circulacin, enta u operacin de &uegos de suerte y a#ar
cuando se relacionen o inolucren actiidades, bienes o sericios
ilcitos o prohibidos; y
g! %a circulacin, enta u operacin de &uegos de suerte y a#ar que no
cuenten con la autori#acin de la entidad o autoridad competente,
descono#can las reglas del respectio &uego o los lmites
autori#ados!
%as autoridades de polica o la entidad de control competente debern
suspender definitiamente los &uegos no autori#ados y las prcticas
prohibidas! 9gualmente debern dar traslado a las autoridades
competentes cuando pueda presentarse detrimento patrimonial del
Estado, prdida de recursos pblicos o delitos!$
%e otra parte cabe recordar $ue conforme al artculo 6- de la 3ey 4,5 las
rifas configuran una modalidad de (uego de suerte y azar "en la cual se
sortean, en una fecha predeterminada premios en especie entre quienes
hubieren adquirido o fueren poseedores de una o arias boletas, emitidas en
serie continua y puestas en enta en el mercado a precio fi&o por un
operador preia y debidamente autori#ado! 0e prohben las rifas de carcter
permanente$!
As mismo en los artculos 6/, 6D y 57 de la misma ley se se&alan reglas
sobre la explotacin de las rifas pre#indose al respecto $ue corresponde a
los :unicipios, a los %epartamentos al %istrito Capital de BogotC y a la
Empresa =erritorial para la Aalud 1E=EAA2, la explotacin, como arbitrio
rentstico de las rifas;
En cuanto a la modalidad de operacin se expresa $ue el monopolio
rentstico sobre rifas solo se podrC operar ba(o la modalidad de operacin
por intermedio de terceros mediante autorizacin;
M finalmente se pre# $ue las rifas generan derecEos de explotacin
e$ui#alentes al catorce por ciento 18,I2 de los ingresos brutos; Al momento
de la autorizacin, la persona gestora de las rifas deberC acreditar el pago de
los derecEos de explotacin correspondientes al ciento por ciento 1877I2 de
la totalidad de las boletas emitidas; *ealizada la rifa se a(ustarC el pago de
los derecEos de explotacin al total de la boletera #endida;
As mismo la (urisprudencia de esta Corporacin se Ea ocupado del anClisis
del (uego de rifas como parte del monopolio y en ese sentido en la sentencia
C-888, de 6778 se puntualiz $ue en el tratamiento legal de las rifas, en una
perspecti#a e#oluti#a, es necesario distinguir dos periodos, en uno primero, se
consider $ue las rifas si bien no eran monopolio del Estado, en cada caso
deban ser ob(eto de autorizacin por la autoridad legalmente competente, y
en un segundo, respecto del cual puede se&alarse como punto de partida la
expedicin de la 3ey 87 de 8DD7, se pre#i $ue todos los (uegos de suerte y
azar diferentes de las loteras y apuestas permanente existentes se configura
como arbitrio rentstico de la "acin la explotacin monoplica en beneficio
del sector salud de todas las modalidades de (uego de suerte y azar 1artculo
872; Es pertinente recordar tambin $ue en la 3ey 877 de 8DD5 se reiter
dicEa declaracin monopolstica en fa#or de la "acin con la sal#edad de las
loteras y (uegos de apuestas permanentes 1$ue ya estaban monopolizados a
fa#or de los departamentos2 y de las llamadas rifas menores cuya
reglamentacin se confi al ?obierno "acional y cuya autorizacin mediante
permiso! se atribuy a los alcaldes distritales y municipales 1artculo 6/.2;
'or otra parte el artculo 58 de la 3ey 4,5 se ocupa de los "&uegos
promocionales$ como parte de monopolio rentstico y los define como
"modalidades de &uegos de suerte y a#ar organi#ados y operados con fines de
publicidad o promocin de bienes o sericios, establecimientos, empresas o
entidades, en los cuales se ofrece un premio al pblico, sin que para acceder
al &uego se pague directamente$! "%os &uegos promocionales generan a faor
de la entidad administradora del monopolio derechos de explotacin
equialentes al catorce por ciento ;/+F< del alor total del plan de premios$!
As mismo, en la disposicin en mencin se se&ala $ue todos los premios de
una promocin deben $uedar en poder del p)blico; Estos (uegos
promocionales en cuanto parte del monopolio Ean de ser explotados por la
Empresa =erritorial para la Aalud 1E=EAA2 o por la sociedad de capital
p)blico departamental 1AC'%2, seg)n $ue su explotacin se realice en el
Cmbito nacional o en el Cmbito de una determinada entidad territorial;
;$ E) an<)i,i, e,5eci=ic* (e )*, ca%1*, =*%30)a(*, 5*% e) (e3an(ante$
En armona con las consideraciones $ue se Ean EecEo en los apartes
precedentes de esta pro#idencia, la Corte resol#erC a continuacin los cargos
planteados por el demandante contra el aparte demandado del artculo .0 de la
3ey 4,5 ;
;$1$ E) ca%1* 5*% &i*)aci'n (e) a%t+c0)* 666 (e )a C*n,tit0ci'n$
Como ya se expres en el relato de la demanda el cargo se Eace consistir en
$ue el inciso primero del artculo 554 de la Constitucin defini el monopolio
de (uegos de suerte y azar como una acti#idad de arbitrio rentstico y de
inters publico y social, es decir $ue los di#idendos o la renta $ue con el (uego
se genere no podrC tener una destinacin especifica diferente a la $ue se&ala la
Constitucin; M entonces, para el demandante en la medida en $ue la
disposicin acusada excluye algunas rifas o sorteos del rgimen propio
pre#isto en la misma 3ey 4,5 incurre en #iolacin del mandato superior en
mencin;
"o obstante como ya se Ea analizado a lo largo de esta pro#idencia el cabal
entendimiento de la disposicin constitucional no permite arribar a la
conclusin a $ue llega el demandante como se Ea demostrado por la
(urisprudencia de esta Corporacin en una lnea persistente; En efecto, la
Constitucin no crea directamente de manera especfica los monopolios
rentsticos sino $ue de(a al legislador la creacin de los mismos, ademCs del
se&alamiento del rgimen propio a $ue se refiere el inciso tercero del mismo
artculo 554 y $ue comprende la organizacin, administracin, control y
explotacin de los monopolios;
"aturalmente como tambin se obser# la Constitucin pre# $ue constituido
un monopolio de suerte y azar, las rentas $ue se obtengan en e(ercicio del
mismo, estarCn destinadas exclusi#amente a los ser#icios de salud; 'ero se
reitera $ue la creacin corresponde con exclusi#idad a la ley y como se de(
expresado atrCs, al legislador asiste un margen de apreciacin para determinar
$u caractersticas especficas deben tener las acti#idades de suerte y azar $ue
considera deben formar parte del monopolio; M en esa potestad de
determinacin #a nsita la potestad de exclusin de las acti#idades $ue
considere no deben formar parte del monopolio rentstico destinado a los
ser#icios de salud
/
$;
5.2 E) ca%1* 5*% &i*)aci'n (e) a%t+c0)* 16 (e )a C*n,tit0ci'n$
'ara el demandante la exclusin de los (uegos y sorteos a $ue se refiere el
segmento demandado del artculo .0 de la 3ey 4,5 resulta contraria tambin al
artculo 85 de la Constitucin pues al excluirlos del rgimen propio se estC
autorizando $ue sectores econmicos realicen (uegos lucrati#os como lo son
las cdulas de capitalizacin $ue generan rendimientos para las respecti#as
sociedades o $ue los comerciantes o industriales realicen promociones $ue
incrementen sus #entas, sin $ue el sector salud reciba beneficio alguno por el
pago $ue debe Eacerse por estos (uegos;
A (uicio del demandante las excepciones pre#istas en la ley no guardan
(ustificacin alguna $ue les permita un trato preferente o integral frente a otro
tipo de personas o acti#idades econmicas $ue $uieran realizar este tipo de
explotacin, pues estas ultimas estCn sometidas al pago de derecEos de
explotacin en los trminos de la misma ley de rgimen de propio;
8 Al respecto es pertinente recordar, a ttulo de antecedente $ue ya en la ley 4, de 8D65 sobre loteras!, $ue
pre#i en fa#or de los departamentos en forma exclusi#a la posibilidad de establecer una lotera con premios
en dinero y con el )nico fin de destinar su producto a la asistencia p)blica! se dispona $ue 3os sorteos
gratuitos y de propaganda $ue suelen Eacer entre sus fa#orecedores las compa&as de seguros, los
comerciantes y las empresas industriales en general, no $uedan comprendidos en las anteriores disposiciones!
1 Artculo 882;
Aiguiendo la misma lnea de razonamiento, la inter#iniente en nombre de la
Federacin de 3oteras de Colombia -Fedelco- se&ala $ue la diferencia $ue
Eace el artculo .0 de la ley entre las rifas y (uegos $ue realizan las entidades
de lotera, los particulares $ue gestionan los (uegos de apuestas permanente
por una parte, y por otra, las $ue realizan los comerciantes, industriales e
instituciones de beneficencia o sociedades de capitalizacin y el consiguiente
tratamiento distinto, no es constitucionalmente #Clida por$ue no es factible
predicar un estado o circunstancia de inferioridad fCctica o (urdica $ue
legtimamente corresponda al legislador remediar a tra#s de la expedicin de
una norma de contenido igual o similar a las disposiciones demandadas;
"o obstante, como ya se Ea precisado, los demCs inter#inientes y el Ae&or
'rocurador ?eneral de la "acin consideran $ue la disposicin acusada no
incurre en trasgresin del artculo 85 de la Constitucin pues las exclusiones al
rgimen propio enunciado en la 3ey 4,5 Eallan plena (ustificacin Eabida
cuenta de la potestad de regulacin $ue en la materia asiste al legislador y de
las finalidades, $ue cabe obser#ar, busca la disposicin acusada al dar el
tratamiento especial a los sorteos $ue no incluy como parte del monopolio
rentstico;
3a Corte entonces, se ocuparC a continuacin, siguiendo las puntualizaciones
EecEas por el Ae&or 'rocurador ?eneral de la "acin, en el concepto rendido a
la Corte y en las opiniones de los inter#inientes, de establecer la razonabilidad
de dicEas exclusiones;
'ara ello se analizarCn las exclusiones pre#istas en la ley, teniendo en cuenta
$ue la acusacin de la demanda no comprende a todas las $ue incluye el
enunciado normati#o, pues se de(an por fuera las rifas promocionales $ue
realicen los operadores de (uegos localizadosH en efecto la demanda solo se
refiere a+
-3os sorteos promocionales $ue realicen los comerciantes o los industriales
para impulsar sus #entas;
0 3as rifas para el financiamiento del cuerpo de bomberos;
1 3os (uegos promocionales de las beneficiencias departamentales y
0 3os sorteos de las sociedades de capitalizacin
As las cosas, cabe se&alar $ue la norma, en la parte acusada, excluye del
rgimen establecido por ella misma a+ i2 los denominados sorteos y (uegos
promocionales $ue realicen los comerciantes y los industriales con el
exclusi#o fin de "impulsar$ sus #entas y los (uegos $ue adelante las
beneficencias con el mismo propsito de impulsar las #entas de las loteras y
apuestas permanentes $ue tienen asignados por la leyH ii2 los sorteos de las
sociedades de capitalizacin, y iii2 las rifas para el financiamiento del cuerpo
de bomberos;
'ara la Corte, en consonancia con el concepto del Ae&or 'rocurador ?eneral
de la "acin, las exclusiones contenidas en el artculo .0 de la 3ey 4,5 de
6778 no resultan #iolatorias de los artculos 85 y 554 constitucionales pues
ellas no se refieren a una persona determinada, sino a ciertos tipos de (uegos
$ue no son de carCcter lucrati#o profesional, tienen un fin lcito permitido por
la Constitucin y en ocasiones #an asociadas tambin a un beneficio com)n;
As mismo conforme al texto del inciso tercero del artculo .0 de la ley, donde
precisamente se contienen las expresiones acusadas las exclusiones all
contenidas se Eallan condicionadas a la circunstancia de $ue todos los sorteos
se realicen de manera directa por las entidades explcitamente mencionadas en
l; As expresa el inciso en mencin+
Estn excluidos del mbito de esta ley los &uegos de suerte y a#ar de
carcter tradicional, familiar y escolar, que no sean ob&eto de
explotacin lucratia por los &ugadores o por terceros, as como las
competiciones de puro pasatiempo o recreo; am&in es+n e,cluidos
los soreos promocionales -ue realicen los operadores de &uegos
locali#ados, los comercianes o los indusriales para impulsar sus
.enas/ las rifas para el financiamieno del cuerpo de &om&eros/ los
juegos promocionales de las &eneficencias deparamenales " los
soreos de las sociedades de capiali#aci*n -ue solo podr+n ser
reali#ados direcamene por esas enidades$ ;subrayas fuera de
texto<
Y (e ac0e%(* c*n e) inci,* c0a%t* i/i(e3 "En todo caso los premios
promocionales debern entregarse en un lapso no mayor a treinta ;,.< das
calendario$!
En ese orden de ideas, y en relacin con los di#ersos supuestos de exclusin
referidos en la disposicin acusada cabe precisar+
3as promociones $ue realizan los comerciantes o industriales no tienen por
propsito desarrollar un (uego de suerte o azar con carCcter profesional, sino
crear un estmulo usualmente esporCdico u ocasional como estrategia para
impulsar sus #entasH este propsito no resulta irrazonable si se tiene en cuenta
$ue el ob(eti#o principal es $ue los empresarios aumenten su flu(o de ca(a,
fomenten el desarrollo empresarial y la creacin de empleo tanto directo
como indirecto;
=ambin es claro $ue los mencionados sorteos promocionales no son parte del
ob(eto social de la persona (urdica $ue se dedica a la acti#idad comercial o
industrial, como tampoco de la acti#idad principal a la $ue se dedica la
persona natural, sino $ue constituye una especie de estmulo $ue bien puede
otorgar a $uienes se dedi$uen a crear empresa, a promo#er la industria y el
comercio, al crecimiento econmico y a la generacin de empleo;
3as rifas para el financiamiento del cuerpo de bomberos tienen por finalidad
generar recursos para financiar acti#idades $ue benefician a la comunidad en
general y de utilidad com)n en desarrollo del principio constitucional de
solidaridad pues el cuerpo de bomberos presta un ser#icio de pre#encin y de
asistencia Eumanitaria a los miembros o sectores de la comunidad $ue se
encuentren en situaciones de ayuda o socorro; 3a circunstancia de $ue las
rifas no formen parte del monopolio resulta (ustificado pues los destinatarios
de los ser#icios son personas indeterminadas;
AEora bien, para el :inisterio ')blico esta )ltima exclusin slo encuentra
conformidad con las disposiciones constitucionales siempre $ue los sorteos
se realicen y operen directamente por los cuerpos de bomberos, ya $ue si se
acepta $ue terceros con fines lucrati#os operen (uegos y apuestas en
con#enios con los cuerpos de bomberos, en donde stos reciban solo un
porcenta(e, y otro, el particular operador, sera contrario a los principios de
razonabilidad y al articulo 554 constitucional ya $ue de esta manera al
beneficiarse un particular con esta forma de asociacin se puede llegar a
e#adir la obligacin de la cancelacin de los derecEos de explotacin;
Al respecto como ya se se&al, la propia disposicin acusada pre# $ue en
todos los casos los correspondientes sorteos Ean de efectuarse de manera
directa por las entidades all mencionadasH en ese orden de ideas el
condicionamiento solicitado por el Ae&or 'rocurador ?eneral no es necesario
pues la condicin aludida se predica ya en el texto de la norma y comprende
no slo los sorteos $ue realicen las sociedades de capitalizacin sino a los
$ue efect)en las demCs entidades all se&aladas, entre ellas las rifas de los
cuerpos de bomberos;
En cuanto a los (uegos promocionales de las beneficencias departamentales
cabe afirmar $ue tambin encuentran (ustificacin constitucional en tanto son
(uegos cuya utilidad debe destinarse a las acti#idades propias de la misma
beneficencia departamental, $ue naturalmente re#isten utilidad com)nH aEora
bien siendo sorteos promocionales deben estar encaminados a la promocin
de los (uegos $ue correspondan a las beneficencias en cuanto entidades
p)blicas departamentales de conformidad con la ley;
En relacin con la exclusin de los sorteos de las sociedades de capitalizacin
$ue solo podrCn ser realizados y operados directamente por estas entidades, la
Corte considera $ue stos tienen como finalidad estimular el aEorro y $ue el
resultado del sorteo en esos casos, no es propiamente un premio sino la
amortizacin anticipada del ttulo, esto es lo $ue el in#ersionista Eubiese
aEorrado de Eaber perse#erado en el plan de aEorros; En ese orden de ideas
los sorteos para amortizacin forman parte del contrato de capitalizacin,
cuyas bases deben ser definidas por la ley y cuya acti#idad controlada por la
Auperintendencia Bancaria;
Al respecto cabe indicar $ue conforme al Estatuto OrgCnico del Aistema
Financiero las sociedades de capitalizacin son instituciones financieras cuyo
ob(eto consiste en estimular el aEorro mediante la constitucin en cual$uier
forma de capitales determinados, a cambio de desembolsos )nicos o
peridicos con posibilidad o sin ella de reembolsos anticipados por medio de
sorteos 1Artculo 542 y $ue los sorteos en los contratos de capitalizacin son
regulados por el mismo Estatuto OrgCnico del Aistema Financiero el cual
pre# $ue en stos no podrCn concederse premios cuyo #alor no est
contemplado en el cClculo de la cuotaH $ue ning)n ttulo podrC participar en
mCs de un sorteo por mesH $ue el suscriptor fa#orecido despus de recibir el
premio, podrC perse#erar en el contrato o terminarlo con derecEo al
correspondiente #alor del rescateH y $ue cada sorteo no podrC ser superior al
#alor $ue le correspondera al ttulo a su #encimiento; As las cosas en los
planes de capitalizacin no Eay contingencia de prdida ya $ue en todo caso
al final del periodo pactado el partcipe en el respecti#o plan tiene derecEo a
la de#olucin de la integridad de su capital 1 artculo 8-D2;
A los anteriores anClisis es pertinente agregar, en reiteracin de lo ya
expresado en esta pro#idencia $ue en los casos en estudio no se estC en
presencia de acti#idades $ue puedan ser e(ercitadas libremente por los
particulares, en desarrollo de la iniciati#a empresarial $ue pudiere #erse
interferida por el tratamiento especifico dado por la norma legal a las
acti#idades $ue all se relacionan; Ae trata de acti#idades $ue son excluidas
del monopolio $ue como arbitrio rentstico Ea establecido la ley; AEora bien
las acti#idades monopolizadas, como ya se se&al, sal#o autorizacin legal
expresa o la celebracin de contratos con las entidades p)blicas titulares del
monopolio estatal, estCn fuera del Cmbito propio de la acti#idad de los
particulares; En ese sentido es claro $ue la disposicin acusada guarda clara
armona con el artculo 555 de la Constitucin;
'or lo demCs, no sobra se&alar, igualmente, $ue en la medida en $ue el
legislador en #irtud del artculo 554 de la Constitucin estC amparado por una
competencia especfica para crear y configurar el monopolio destinado a los
ser#icios de salud, es claro $ue todos los recursos $ue integren el monopolio
rentstico de (uegos de suerte y azar conforme a a$uella disposicin superior
deben estar destinados a la atencin del ser#icio de salud de toda la poblacin,
naturalmente en la forma pre#ista en las disposiciones pertinentes, a las
personas de menores ingresos, a $uienes conforme al artculo 55, en e(ercicio
de las atribuciones de inter#encin en la economa el Estado debe garantizar
el acceso efecti#o a los bienes y ser#icios bCsicos;
En conclusin, entonces, la disposicin acusada no solo no resulta contraria la
las reglas superiores in#ocadas por el demandante sino $ue guarda plena
armona con la Constitucin 'olticaH as lo EabrC de declarar la Corte en la
parte *esoluti#a de esta sentencia;
#$ DECS7N
En mrito de lo expuesto, la Aala 'lena de la Corte Constitucional,
administrando (usticia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitucin,
R E S U E L # E>
%eclarar ENEL>@B3EA las expresiones+ "a los sorteos promocionales que
realicen los comerciantes o los industriales para impulsar sus entas, las rifas
para el financiamiento del cuerpo de bomberos ;G< los &uegos promocionales
de las beneficencias departamentales y los sorteos de las sociedades de
capitali#acin que solo podrn ser reali#ados directamente por estas
entidades$, del tercer inciso del artculo .0 de la 3ey 4,5 de 6778;
"otif$uese, comun$uese, c)mplase, publ$uese, insrtese en la ?aceta de la
Corte Constitucional y arcE#ese el expediente;
C3A*A @"OA <A*?AA FE*"K"%EP
'residenta
9A@:E A*A>9O *E"=E*QA
:agistrado
A3F*E%O BE3=*K" A@E**A
:agistrado
:A">E3 9OAO CE'E%A EA'@"OAA
:agistrado
9A@:E CR*%OBA =*@<@SO
:agistrado
*O%*@?O EACOBA* ?@3
:agistrado
:A*CO ?E*A*%O :O"*OM CAB*A
:agistrado
E%>A*%O :O"=EA3E?*E 3M"E==
:agistrado
K3<A*O =AF>* ?A3<@A
:agistrado
@<A" F>:BE*=O EAC*>CE*@A :AMO3O
Aecretario ?eneral 1e2