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EL DERECHO DE SUCESIONES
EN EL PROYECTO DE CDIGO
CIVIL Y COMERCIAL
por Francisco A. M. Ferrer
Sumario: I. Metodologa legislativa. II. Sistema sucesorio. III. Orden expositivo del
Derecho de Sucesiones. Finalidad de este trabajo. IV. Fuentes de la vocacin
sucesoria. Pactos sobre herencias futuras. V. Diversidad de sucesores mortis causa.
VI. Personas que pueden suceder. VII. Indignidad y supresin de la desheredacin.
VIII. Aceptacin y renuncia de la herencia. a) Ejercicio del derecho de opcin.
b) Aceptacin. c) Renuncia. IX. Cesin de herencia. X. Peticin de herencia.
Heredero aparente. XI. Responsabilidad del heredero. XII. Indivisin hereditaria.
XIII. Indivisiones forzosas. XIV. Proceso sucesorio. XV. Administracin judicial
de la sucesin. XVI. Particin. XVII. Colacin de donaciones. XVIII. Efectos de
la particin, nulidad o reforma. XIX. Particin de los ascendientes entre sus des-
cendientes. XX. Sucesiones intestadas. XXI. Derechos del Estado. XXII. Legtima.
XXIII. Sucesin testamentaria. XXIV. Conclusin.
I. Metodologa legislativa
El Libro V del Proyecto de Cdigo Civil y Comercial se dedica a
la transmisin de derechos por causa de muerte, despus de tratar en
los libros anteriores los temas de la parte general (Libro I: Persona
humana, persona jurdica y bienes), las relaciones de familia en el
Libro II; los derechos personales, obligaciones y contratos en el Li-
bro III; y los derechos reales, en el Libro IV. El Libro VI est dedicado
a disposiciones comunes a los derechos reales y personales (prescrip-
cin, caducidad, privilegios, derecho de retencin, y reglas de Derecho
Internacional Privado).
567
Nos interesa destacar que en la sistemtica del Derecho Civil el
Proyecto coloca el Derecho sucesorio en el ltimo lugar, despus del
Derecho de las personas, de las relaciones de familia, de las obliga-
ciones, de los contratos y de los derechos reales, y este mtodo se
justifica porque las relaciones sucesorias son las ms complejas de
todas las civiles, por su mltiple contenido personal, familiar y patri-
monial, en cuya virtud el Derecho de sucesin supone el conocimiento
del Derecho Privado patrimonial y del Derecho de Familia, en los
cuales se apoya y sirve de complemento. Es el mtodo expuesto por
Savigny
1
, seguido en este aspecto por Vlez Srsfield, y los Proyectos
argentinos de Bibiloni, de 1936 y de 1998. Y es el mtodo seguido
por el Cdigo Civil alemn de 1900, luego por los cdigos japons,
brasileo, ruso, portugus, paraguayo, etctera, y creemos que es la
solucin metodolgica ms didctica y coherente
2
.
II. Sistema sucesorio
El Proyecto se mantiene en el esquema de la sucesin personal y
universal. Su artculo 2280, central sobre la situacin de los herederos,
es expresin de este sistema
3
, que reconoce su origen en el Derecho
sucesorio Romano, y conforme al cual la situacin patrimonial que
plantea la muerte de una persona se resuelve mediante el mecanismo
1
Lo difundi en su obra Sistema de Derecho Romano actual (1839-1849, hay
trad. espaola), y recibi el sustancial apoyo de B. Windscheid, en su obra Pandectas
(1862), influencia que result decisiva para la adopcin de esta sistematizacin en el
Cdigo alemn de 1900 (WIEACKER, F., Storia del Diritto Privato Moderno, trad.
italiana de U. Santarelli, Giuffr, Milano, 1980, t. II, ps. 144/146).
2
Nos manifestamos en este sentido en nuestro trabajo Importancia y ubicacin
del Derecho sucesorio en la sistemtica del Derecho Civil, en J. A. 1996-II-968,
N X.
3
Art. 2280: Situacin de los herederos. Desde la muerte del causante, los he-
rederos tienen todos los derechos y acciones de aqul de manera indivisa, con excepcin
de los que no son transmisibles por sucesin, y continan en la posesin de lo que
el causante era poseedor. Si estn instituidos bajo condicin suspensiva, estn en esa
situacin a partir del cumplimiento de la condicin, sin perjuicio de las medidas
conservatorias que corresponden. En principio, responden por las deudas del causante
con los bienes que reciben, o con su valor en caso de haber sido enajenados. El
artculo 2321 establece los casos en que, a ttulo de sancin, el heredero pierde la
limitacin de su responsabilidad.
Doctrina
568
de sustitucin del causante por sus herederos en la totalidad de las
relaciones jurdicas transmisibles que integraban el patrimonio de aqul.
Los herederos se subrogan en su lugar, sucedindolo en su posicin
jurdica en el complejo de derechos y obligaciones, continuando as
su personalidad jurdico-patrimonial, y por eso se llama sistema de
sucesin personal. Tcnicamente hay una modificacin subjetiva de
las relaciones jurdicas patrimoniales: el sujeto titular fallecido es sus-
tituido por herederos, pero, objetivamente, las relaciones jurdicas no
sufren alteracin alguna. Y como esa transmisin se produce ipso iure,
en bloque y de una sola vez, comprendiendo todas las relaciones ju-
rdicas patrimoniales transmisibles, incluidas las deudas, se lo llama
tambin sistema de sucesin universal. La herencia, objetivamente con-
siderada, se la concibe como una universitas iuris, desde que comprende
en una unidad el activo y el pasivo del causante
4
.
Lo que imprime unidad a la herencia concebida como universalidad
de derecho es el carcter del heredero que contina la personalidad
jurdica-patrimonial del de cuius
5
, y por eso mismo es tambin res-
ponsable de las deudas sucesorias con el patrimonio recibido
6
, pudiendo
incluso responder con sus propios bienes (art. 2321).
4
SAVIGNY, F. C. de, Sistema de Derecho Romano actual, trad. espaola de J.
Mesa y M. Poley, 2 ed., Centro Editorial de Gngora, Madrid, s/f, t. I, 52 a 57;
BONFANTE, P., Il concetto dommatico delleredit nel Diritto Romano e nel Diritto
moderno; la succesio in universum ius e la universitas, y La formazione scolastica
della dottrina de luniversitas, reunidos en el vol. I, de sus Scritti Giuridici Varii,
Torino, 1916, ps. 151 y ss.; adems su Corso di Diritto Romano, Giuffr, Milano,
1974, vol. VI; Le successioni, ps. 49 y ss.; SOHM-MITTEIS, Instituciones de Derecho
Privado Romano, trad. de W. Roces, 17 ed., Revista de Derecho Privado, Madrid,
1936, 94-II.
5
MARTNEZ PAZ, Enrique, Introduccin al Derecho de la sucesin hereditaria,
Tea, Buenos Aires, 1953, p. 115.
6
No es esencial para la caracterizacin del sistema de la sucesin universal y
personal que el heredero responda ilimitadamente con sus propios bienes; basta que
sea sujeto pasivo de las obligaciones del causante, aunque su responsabilidad sea
limitada, pro viribus o cum viribus. De la sucesin universal slo se deriva que el he-
redero es responsable con el patrimonio relicto en cuya titularidad sustituye al cau-
sante; determinar la extensin de su responsabilidad es cuestin de poltica legislativa
(SOHM, R., Historia e instituciones del Derecho Privado Romano, trad. de P. Dorado,
La Espaa Moderna, Madrid, s/f, 108, p. 665; PUIG BRUTAU, J., Fundamentos
de Derecho Civil, 3 ed., Bosch, Barcelona, 1990, t. V-1, p. 225; PEA BERNALDO
El Derecho de sucesiones en el Proyecto
569
No puede afirmarse, por consiguiente, que este Proyecto ha tran-
sitado al sistema de sucesin en los bienes
7
, como tampoco lo hizo la
reforma de la ley 17.711 al establecer como regla la aceptacin bajo
beneficio de inventario (art. 3363), pues en el sistema de sucesin en
los bienes la herencia no es concebida como universalidad, ni los he-
rederos sustituyen al causante en la titularidad de sus bienes y deudas,
sino que el patrimonio relicto pasa a un administrador-liquidador (per-
sonal representative) que, como un fiduciario, liquida los bienes, paga
las deudas, y es l quien transfiere los bienes remanentes, individua-
lizados y libres de pasivo, a los herederos
8
.
III. Orden expositivo del Derecho de
Sucesiones. Finalidad de este trabajo
El Proyecto sigue el mismo orden de exposicin de las instituciones
sucesorias que el Cdigo vigente, coherentemente con la poltica le-
gislativa de no modificar sustancialmente el sistema sucesorio regla-
mentado por Vlez Srsfield y el legislador de 1968. Las innovaciones
introducidas en cada instituto sucesorio no afectan ese orden expositivo,
y la fuente principal de esas modificaciones ha sido el Proyecto de
Cdigo Civil y Comercial de 1998.
La finalidad de este trabajo es brindar un sinttico panorama de
las reformas que el Proyecto introduce a la regulacin de los diversos
DE QUIROS, M., La herencia y las deudas del causante, Comares, Granada, 2006,
N 65, 106/109, 137, 142; KIPP, T., Derecho de sucesiones, 2 ed., trad. de B. Prez
Gonzlez y J. Alguer, Bosch, Barcelona, 1976, t. II, N 92, p. 100; BIBILONI, Juan
A., Anteproyecto, Kraft, Buenos Aires, 1940, t. III, p. 341; CAFFERATA, Jos I.,
Reflexiones sobre la sucesin universal y el legado de cuota, Revista de la Facultad
de Ciencias Jurdicas y Sociales, UNL, Santa Fe, 1978, N 120, 1 parte, ps. 138/139
y 162.
7
De acuerdo: DI LELLA, Pedro, Aproximacin a las modificaciones ms rele-
vantes en materia de sucesiones que propone el Anteproyecto de Cdigo Civil, N III,
en J. A. 2012-III del 15-8-2012. Sin embargo, as lo sostiene IGLESIAS, Mariana,
Pago de deudas y legados en el Anteproyecto de Cdigo Civil, N IV-b-1, en el
mismo semanario de J. A.
8
Sobre este sistema y otros, puede consultarse: LELEU, Yves Henri, La trans-
mission de la succession en Droit Compar, Maklu-Bruylant, Bruxelles-Antwerpen,
1996.
Doctrina
570
institutos sucesorios, destacando las innovaciones, las figuras que de-
saparecen, y tambin observaremos crticamente ciertas soluciones, en
las cuales a veces se aparta de la doctrina predominante.
IV. Fuentes de la vocacin sucesoria.
Pactos sobre herencias futuras
Las fuentes de la vocacin sucesoria, conforme a nuestra tradicin
jurdica, siguen siendo dos: la ley y el testamento.
Subsiste la prohibicin de los pactos sobre herencia futura
9
. No se
puede disponer sobre derechos hereditarios futuros, ni los contratos
pueden ser fuente de vocacin sucesoria.
Esta prohibicin genrica contenida en el Cdigo de Vlez Srsfield
en el artculo 1175, reconoce varias excepciones directas en dicho
Cdigo: la particin de ascendientes entre sus descendientes por do-
nacin (arts. 3514 y ss.); el reconocimiento de la onerosidad de la
transmisin de bienes del causante a uno de los hijos, formulado por
los otros legitimarios (art. 3604); la dispensa de colacin en el mismo
acto entre vivos de donacin a un hijo (art. 1805), segn la interpre-
tacin predominante; los pactos de exclusin o inclusin en la sociedad
de los herederos del socio fallecido (arts. 1654, inc. 3, y 1760).
El Proyecto de 2012 mantiene esa prohibicin genrica en el pri-
mer prrafo del artculo 1010, y tambin las excepciones reseadas
(arts. 2411, 2415 y ss., y 2461, 2385, 1 prr.). En relacin a los pactos
que involucran a los herederos del socio, desaparece la regulacin del
contrato de sociedad en el Proyecto de Cdigo Civil y Comercial,
siguiendo la lnea del Proyecto de 1998, y se extiende la unificacin
de las materias civiles y comerciales a la Ley de Sociedades, que
permanece como legislacin especial y se propone denominarla Ley
General de Sociedades 19.550. Las modificaciones propuestas a esta
ley no alteran sus artculos 90 y 155 referidos a los pactos sobre in-
corporacin o exclusin de los herederos del socio, en las sociedades
en comandita simple, colectivas y de responsabilidad limitada.
9
La obra ms completa en Derecho argentino respecto a estos pactos es la obra
de GUASTAVINO, Elas P., Pactos sobre herencias futuras, Ediar, Buenos Aires,
1968.
571
Ahora bien, el Proyecto, no obstante mantener en esta materia el
rgimen vigente, introduce una novedosa excepcin de trascendente
importancia a la prohibicin genrica de pactos sobre herencias futuras,
y lo hace en el segundo prrafo del mismo artculo 1010 que consagra
esa prohibicin. Este segundo prrafo expresa: Los pactos relativos
a una explotacin productiva o a participaciones societarias de cualquier
tipo, con miras a la conservacin de la unidad de gestin empresaria
o a la prevencin o solucin de conflictos, pueden incluir disposiciones
referidas a futuros derechos hereditarios y establecer compensaciones
en favor de otros legitimarios. Estos pactos son vlidos, sean o no
parte el futuro causante y su cnyuge, si no afectan la legtima here-
ditaria, los derechos del cnyuge, ni los derechos de terceros.
Se recepta acertadamente la tendencia de las legislaciones europeas
de flexibilizar la prohibicin para evitar la desaparicin de las pequeas
y medianas empresas, de carcter personal, familiar o societario, con
motivo de la transmisin sucesoria y al principio de la particin forzosa,
asegurando y facilitando mediante tales pactos su continuidad en be-
neficio de la economa general del pas
10
.
V. Diversidad de sucesores mortis causa
Se mantiene la distincin tradicional entre el heredero, a quien
se transmite la universalidad o una parte indivisa de la herencia, y
el legatario, quien recibe un bien particular o un conjunto de ellos
(art. 2278).
Los herederos, a su vez, pueden ser legtimos, esto es, llamados
por la ley a recibir la herencia, o testamentarios, cuando su llamamiento
proviene del testamento del causante.
Asimismo, se introduce una innovacin: los herederos, sean leg-
timos o testamentarios, se pueden clasificar en herederos universales
y herederos de cuota. Los primeros tienen derecho de acrecer, vo-
cacin a la universalidad (art. 2486); los segundos, no. La institucin
10
Recomendacin del 7-12-94 de la Comisin Europea a los pases miembros
de la Comunidad; pacto de familia incorporado al Cdigo Civil italiano por ley 55
de 2006, regulado en los arts. 768 bis a 768 octies; el mandato pstumo del Cdigo
Civil francs, arts. 812/812-7, sancionado por ley 728 de 2006; etc.
Doctrina
572
por va testamentaria de herederos universales no requiere trminos
sacramentales, basta que el testador de a entender que atribuye la uni-
versalidad de los bienes (art. 2287). Habr heredero testamentario de
cuota cuando el testador le asigna una fraccin alcuota de la herencia
(un tercio, un quinto, etc.) (art. 2488). Y heredero legtimo de cuota
en el supuesto de un heredero forzoso preterido por un testamento que
instituye heredero, e igualmente si el causante ha dispuesto de todos
sus bienes en donaciones. En estos supuestos, el heredero forzoso omi-
tido podr reclamar su porcin legtima, pero a ttulo de heredero de
cuota (art. 2450). La solucin es arbitraria, pues no se justifica con-
vertirlo al heredero forzoso en heredero de cuota por el hecho de que
acta en salvaguarda de su legtima, y privarlo de su derecho de acrecer
que le corresponde en su calidad de heredero universal
11
.
El heredero de cuota viene a reemplazar a la hbrida figura del
legatario de cuota, que desaparece, lo cual es una solucin conveniente,
ya propuesta por el Proyecto de 1998, que sigui la corriente de otras
codificaciones americanas (Cdigos chileno, colombiano, ecuatoriano).
Otras legislaciones no hacen la distincin, y se limitan a contraponer
las figuras del heredero y del legatario (Cdigos uruguayo, paraguayo,
venezolano, portugus, alemn, italiano, etc.).
VI. Personas que pueden suceder
Pueden suceder las personas que existan a la fecha del fallecimiento
del causante, o que estando concebidas nazcan con vida, como tambin
las personas jurdicas existentes a dicho tiempo, y las fundaciones
creadas por el testamento del de cuius (art. 2279), igual que en el
Cdigo vigente (arts. 3290, 3733, 3735).
Pero, como trascendente novedad, se agregan como sucesibles las
personas nacidas o concebidas despus de la muerte del causante. Es
decir, se propone incorporar las figuras de la transferencia de embrin y
de la fecundacin post mortem: el hombre puede dejar semen en un
banco, o un embrin congelado formado con el aporte gentico suyo y
el de su esposa o conviviente, y despus de su fallecimiento la mujer
11
Jorge Azpiri considera disvaliosa la solucin: La legtima en el Anteproyecto
de Cdigo Civil, N X, en J. A. 2012-III del 15-8-2012.
573
puede hacerse fecundar con el semen o implantarse el embrin crocon-
servado, y el hijo que nazca de ese acto mdico tendr filiacin y ser
heredero de aquel hombre (art. 2279, inc. c). Pero para que se produzcan
estos efectos, se habrn de cumplir los requisitos establecidos en el
artculo 563: 1) el hombre debe consentir el procedimiento en el docu-
mento sobre consentimiento informado que debi suscribir al someterse
a las tcnicas, y que debe ser protocolizado por escribano (art. 560), o en
un testamento, y 2) la mujer tiene que fecundarse o implantarse el
embrin en el plazo de un ao desde el fallecimiento del hombre.
Estos nuevos preceptos provocan dismiles opiniones y criterios
encontrados, tanto en la doctrina como en la legislacin comparada,
porque afectan derechos esenciales de la persona humana. Los dos
procedimientos post mortem suscitan reflexiones crticas:
1) Transferencia post mortem del embrin in vitro: el caso previsto
en el inciso a, del artculo 563 refiere al supuesto en que el proyecto
procreativo ha sido llevado a cabo conjuntamente por ambos cnyuges
o integrantes de una pareja heterosexual de hecho, viviendo ambos,
mediante la tcnica de la fecundacin in vitro: han aportado sus ga-
metos, se produjo la fecundacin extrauterina del vulo y el embrin
se ha formado en probeta, pero fallece el hombre antes de la transfe-
rencia al tero materno. Es lcito efectuar esa transferencia a peticin
de la mujer despus del fallecimiento de su esposo o compaero que
no ha dejado el documento o el testamento donde deba haber autorizado
esa transferencia? Y en el supuesto de realizarse con xito el implante,
tendr filiacin paterna y vocacin sucesoria el hijo que nazca respecto
de su progenitor?
La doctrina establecida en el Proyecto conduce a que si el marido
o conviviente fallecido no autoriz antes la transferencia del embrin
al tero de la mujer, al suscribir el consentimiento informado o en un
testamento, la transferencia no se podr efectuar, y si la mujer no
obstante la concreta, el hijo que nazca no tendra filiacin paterna ni
capacidad para heredar. El mismo resultado se producira si la mujer
se hiciera transferir el embrin vencido ya el plazo de un ao desde
de la muerte del marido o conviviente, aun cuando el causante hubiera
dejado formalmente manifestada su voluntad en tal sentido. En este
ltimo supuesto, se aprecia que la filiacin paterna y la vocacin su-
Doctrina
574
cesoria del hijo dependern exclusivamente de la voluntad de la mujer
12
.
En ambos casos, la solucin del Proyecto no nos parece justa, ni valiosa,
ni conforme con la doctrina jurdica y jurisprudencia ampliamente ma-
yoritarias de nuestro pas.
Con la tcnica actual de la fecundacin in vitro, se posibilita que
la concepcin de la persona se pueda producir en el tero de la mujer
o in vitro, en una probeta de laboratorio. No obstante lo dispuesto en
el artculo 19 del Proyecto, en el sentido de que la existencia de las
personas, en el caso de fecundacin in vitro, comienza con la implan-
tacin del embrin en la mujer, la doctrina jurdica predominante, de
la cual se apart el Proyecto, considera que tratndose del mismo ser
tanto el embrin croconservado como el embrin concebido en el
seno materno, slo que se encuentran ubicados en dos sitios distintos,
no se aprecian razones para diferenciar el tratamiento jurdico de ambos,
por lo cual ambos deben regirse por el mismo estatuto legal, y gozan
de los mismos derechos, personalsimos y patrimoniales (derecho a
nacer, a la vida, a la dignidad, a la identidad, a la igualdad, a la
filiacin paterna, a heredar y a recibir liberalidades)
13
.
En consecuencia, de producirse el fallecimiento del marido o com-
paero, creemos que la madre debe tener derecho a obtener la implan-
tacin sin necesidad de que el causante haya dejado autorizacin escrita,
pues el proyecto parental fue llevado a cabo en vida de los dos inte-
grantes de la pareja y con el consentimiento informado de ambos, por
lo cual cabe presumir la conformidad del hombre para la transferencia
post mortem. Y estando ya concebido el embrin al momento de fallecer
su progenitor, juega su derecho a la vida, es decir, a continuar el curso
de su desarrollo y a nacer. Y si nace con vida, tendr filiacin paterna
12
Desde luego que la madre en representacin del hijo menor podra reclamar
contra los herederos del progenitor fallecido el reconocimiento de la filiacin paterna,
y con la prueba del ADN podra demostrarse el vnculo filial, pero aun as, declarada
la filiacin, no tendra derecho hereditario pues no habra estado concebido a la poca
del fallecimiento del causante (art. 2279, inc. b).
13
Sobre esta cuestin nos remitimos a nuestra exposicin y sus referencias, en
la obra MNDEZ COSTA, M. J.; FERRER, Francisco A. M. y DANTONIO, Da-
niel H., Derecho de Familia, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2008, t. IV, ps. 63 y ss.,
y nuestro trabajo La funcin del Derecho, las tcnicas de procreacin post mortem
y el Derecho sucesorio, en J. A. 2004-II-1147.
575
(art. 570) y heredar a su padre, siempre que sea implantado dentro
del ao del fallecimiento (art. 563, inc. b).
De lo contrario, si no se admite esta solucin, y el hombre fallece
sin haber dejado autorizacin escrita para la transferencia del embrin,
y se niega la peticin de la madre de realizarla, aqul deber desecharse
o dedicarse a la investigacin, alternativa altamente disvaliosa, pues
el Proyecto no prev la adopcin prenatal, como lo viene reclamando
la doctrina.
En Espaa la nueva ley sobre tcnicas de reproduccin humana
asistida N 14 de 2006, en su artculo 9, contempla esta cuestin y
razonablemente establece que se presume el consentimiento del marido
o del conviviente, cuando con anterioridad a su fallecimiento ya se
hubiesen constituido los preembriones destinados a su transferencia a
la esposa o compaera, quien por consiguiente podr proceder a la
implantacin de los mismos.
La ley italiana sobre procreacin asistida de febrero de 2004 no
ha contemplado explcitamente este supuesto. No obstante, podemos
citar un precedente judicial, en el cual, acertadamente a nuestro criterio,
el Tribunal de Palermo (Italia) dispuso la transferencia de los embriones
a la viuda que reclamaba el implante, en fallo del 8 de enero de 1999,
reconociendo el derecho a la vida del nasciturus y la necesidad de
proteger tambin la integridad psicofsica de la madre, en virtud de
lo cual orden al centro mdico proceder al implante. La doctrina
jurdica italiana aprob esta solucin, reconociendo la filiacin legtima
del hijo y su capacidad para heredar
14
.
14
Texto completo de la sentencia en la revista Diritto di Famiglia e delle persone,
Milano, 1999-231, y en el apndice de la obra de CASSANO, Giuseppe, Le nuove
frontiere del Diritto di Famiglia, Giuffr, Milano, 2000, ps. 187 y ss., quien aprueba
la solucin, ps. 184/185; igualmente FERRANDO, Gilda, Libert, responsabilit e
procreazione, Cedam, Padova, 1999, ps 434/436; CASINI, C.; CASINI, M. y DI
PIETRO, M. L., La legge 19-2-2004, N 40: norme in materia de procreazione me-
dicalmente assistita, G. Giappichelli, Torino, 2004, ps. 108/109 y nota 45. En el
mismo sentido de la doctrina del fallo se haba manifestado con anterioridad: GRASSI,
Silverio, I nascituri concepiti e i concepiti artificiali, G. Giappichelli, Torino, 1995,
N 61; MILAN, Giandomenico, Aspetti giuridici della procreazione assisttita, Cedam,
Padova, 1997, ps. 203 y ss., quien adems sostiene el carcter legtimo de la filiacin
del hijo y su capacidad para heredar.
Doctrina
576
Otra cuestin que no ha previsto el Proyecto es el fallecimiento
de la madre antes de la transferencia. Ante el silencio legal, el padre
tendra varias opciones:
a) Si quiere conservar el hijo para s, podra recurrir a una madre
sustituta que llevase adelante el embarazo y parto. Ahora bien,
esta solucin plantea una duda: a quien tendr por madre el
hijo as nacido: a la mujer que aport el material gentico con
voluntad procreacional (la mujer prefallecida) o la mujer que
llev adelante el embarazo y parto? De acuerdo al Proyecto y
a la eficacia que le ha otorgado a la voluntad procreacional,
tendra por madre a la mujer usuaria de las tcnicas de repro-
duccin humana asistida que prest su consentimiento previo,
informado y libre (arts. 561 y 562), pero falleci luego de for-
marse el embrin. Esta eficacia de la voluntad procreacional
creemos que no podra impedir el eventual conflicto si la madre
sustituta se negara a entregar el hijo a su padre comitente, in-
vocando el principio de que la maternidad se establece con la
prueba del nacimiento y la identidad del nacido (art. 565), ya
que este supuesto no est previsto expresamente;
b) podr autorizar a la clnica a que entregue el embrin en adop-
cin prenatal a una pareja que tenga inters en procrearlo, tam-
poco legislada en este momento, no obstante los numerosos
precedentes de la legislacin comparada que al parecer no se
han tenido en cuenta, y
c) autorizar el uso del embrin para la investigacin, o disponer
su destruccin, solucin jurdica y ticamente negativa, pero
ante el silencio de la ley es factible, en razn de lo dispuesto
por el artculo 19 del Proyecto que no considera persona humana
al embrin extrauterino.
2) Fecundacin post mortem: Esta tcnica de procreacin asistida
es, sin duda, de las ms cuestionadas porque contempla exclusivamente
el inters de los adultos en tener descendencia. Se practica con semen
congelado del marido o conviviente prefallecido que previamente en-
treg sus clulas germinales a un banco de gametos. Generalmente
ocurre antes de un tratamiento teraputico que la ocasiona la prdida
577
de la capacidad procreativa. Posteriormente fallece y la viuda o con-
viviente suprstite reclama la entrega del semen para hacerse fecundar.
La tcnica post mortem es predominantemente descalificada en la
doctrina comparada, por el motivo de que se crea un nio programado
hurfano de antemano, imponindole un padre de ultratumba, lo cual
constituye una aplicacin desviada de la finalidad teraputica propia
de las tcnicas y adems tiende a satisfacer un deseo egosta: del hombre
que se quiere perpetuar, o de la mujer que quiere revivir la imagen
del marido o compaero desaparecido, y todo en perjuicio del inters
del nacido de esta manipulacin, por lo cual se considera que no resulta
ticamente aceptable
15
.
En la legislacin europea, Gran Bretaa, Espaa, Catalua y Grecia
la admiten, pero exigen el consentimiento expreso del hombre fallecido,
manifestado por escrito. No obstante, la legislacin inglesa, para evitar
posibles conflictos patrimoniales sucesorios que se pueden suscitar aos
despus de la muerte del padre, priva a este procedimiento de todo
efecto jurdico sucesorio, aunque permite que el hijo pueda registrarse
en el Registro Civil como hijo del padre fallecido (Human Fertilisation
and Embriology [Deceased Fathers] Act de 2003). En las restantes
legislaciones europeas la aplicacin post mortem de las tcnicas pro-
creativas est prohibida, y si no obstante se utilizan se aplica el Derecho
comn
16
.
La gran mayora de los proyectos de ley argentinos sobre esta mate-
ria rechazan la tcnica de la fecundacin post mortem, al igual que
la doctrina civilista predominante
17
. Excepcinanse algunos proyectos,
como los del diputadoRicardoFelgueras de 1995(Trmite Parlamentario
N 149), de Laura Musa (Exp. 1257-D-98) y de Conrado Storani (Exp.
497-S-97), y el Proyecto de Cdigo Civil de 1998 (art. 2229, inc. a).
15
Sobre fecundacin post mortem, vase la citada obra de MNDEZ COSTA,
FERRER y DANTONIO, Derecho de Familia cit., t. IV, ps. 107 y ss., y sus refe-
rencias. Adems, nuestro trabajo: La funcin del Derecho, las tcnicas de procreacin
post mortem y el Derecho sucesorio cit.
16
COURBE, Patrick, Droit de la Famille, Armand Colin, Paris, 4
me
ed., 2005,
N 943.
17
Nos remitimos a las referencias que hicimos en la obra MNDEZ COSTA,
FERRER y DANTONIO, Derecho de Familia cit., t. IV, ps. 109 y ss., y nota 186.
Doctrina
578
El Proyecto de 2012, al autorizar esta tcnica en el artculo 563,
inciso b, se ha apartado as de las valoraciones sociales prevalecientes
en la sociedad argentina, y de la doctrina jurdica predominante, como
tambin de la solucin mayoritaria de la legislacin comparada.
VII. Indignidad y supresin de la desheredacin
Generalmente se estudian juntas porque ambas sancionan el com-
portamiento ofensivo del llamado a suceder contra el causante y con
ese fin constituyen causas de extincin de la vocacin sucesoria. La
indignidad es una sancin legal y la aplica el juez a instancia de parte
interesada contra el sucesor que ha incurrido en alguna de las causales
establecidas en la ley, excluyndolo de la herencia. La desheredacin
consiste tambin en la exclusin de un heredero forzoso de la herencia,
pero dispuesta esta vez por el causante en su testamento, por el agravio
que aqul le ha inferido, configurativo de alguna de las causales pre-
vistas en la ley.
En cuanto a la sancin de indignidad se ampla considerablemente
el elenco de causales (art. 2281), conforme lo vena reclamando
la doctrina y lo propusieron los anteriores Proyectos de reforma
del Cdigo Civil. Adems se aclaran y precisan numerosas cues-
tiones, algunas hoy controvertidas:
a) Slo puede ser demandada despus de la muerte del causan-
te. Legitimados activos son aquellos sucesores que pretenden
los derechos atribuidos al indigno, y tambin puede oponer-
la como excepcin el demandado por reduccin, colacin o
peticin de herencia (art. 2283, 1 prr.). Legitimados pasi-
vos, adems del indigno, tambin pueden serlo sus sucesores
a ttulo gratuito, y sus sucesores particulares a ttulo oneroso
de mala fe (art. 2283, 3
er
prr.). Ya no se exige el concier-
to fraudulento del artculo 3310, y el Proyecto considera de
mala fe a quien conoce la existencia de la causa de indignidad
(art. 2283).
b) Basta la prueba de que al indigno le sea imputable el hecho
lesivo, sin necesidad de condena penal (art. 2281, ltimo prr.).
c) Caducidad: El perdn del causante hace cesar la indignidad
579
(art. 2282). Desaparece la exigencia de que deba ser expresado
por testamento, como lo dispone el actual artculo 3297, y,
en rigor, toda exigencia formal, por lo cual el perdn puede
ser incluso verbal, como lo vena proponiendo la doctrina y
los anteriores Proyectos (Anteproyecto Bibiloni, art. 1900; Pro-
yecto de 1936, art. 1902, inc. 1; Anteproyecto de 1954, art.
649, ltimo prr.; Proyecto de 1998, art. 2232). Pero el juez
deber ser muy cuidadoso al apreciar la prueba en estos casos,
la cual debe ser inequvoca en cuanto a la existencia del per-
dn
18
. Agrega tambin el artculo 2282 que el beneficio tes-
tamentario al indigno posterior al hecho comporta el perdn,
excepto que se pruebe el desconocimiento del hecho por el
testador (art. 2282). Tambin caduca la accin a los tres aos
desde la apertura de la sucesin, y respecto del legatario in-
digno, por igual plazo desde la entrega del legado. No obstante,
el demandado por el indigno por reduccin, colacin o peti-
cin de herencia puede oponer la indignidad en todo tiempo
(art. 2284). Concluye este artculo el debate existente sobre
la interpretacin del artculo 3298 que establece la caducidad
de la accin de indignidad por la posesin de la herencia o
legado por ms de tres aos. Se trata de la posesin here-
ditaria o de la posesin material de los bienes? La solucin
para el proyecto es que para toda clase de herederos, hayan
obtenido o no declaratoria de herederos o auto aprobatorio de
testamento, estn o no en posesin material de los bienes, la
accin caduca a los tres aos desde la apertura de la sucesin.
d) Dispuesta judicialmente la indignidad, el indigno debe restituir
los bienes recibidos, considerndoselo poseedor de mala fe.
Debe los intereses de las sumas de dinero, aunque no los hu-
biese percibido (art. 2285).
Respecto a la desheredacin, el Anteproyecto la suprime. Sigue
al Anteproyecto Bibiloni, al Proyecto de 1936
19
, y a la minoritaria
18
BORDA, G. A., Tratado de Derecho Civil. Sucesiones, 9 ed., La Ley, Buenos
Aires, 2008, t. I, N 146/147.
19
Para Enrique Martnez Paz las razones para suprimir la desheredacin dadas
por Bibiloni no son convincentes, ver su obra Introduccin al Derecho de la sucesin
Doctrina
580
tendencia legislativa que slo deja subsistente el instituto de la
indignidad sucesoria, con el argumento de que sta, por ser ms
amplia, permite abarcar todos los supuestos de la primera (C-
digos civiles francs, italiano y venezolano). No nos parece acer-
tada esta poltica legislativa. En efecto, si se mantiene la regu-
lacin de las legtimas, la desheredacin prevista como sancin
para el heredero forzoso que ofendi gravemente al causante es
un instrumento complementario y necesario. Pues si la ley im-
perativamente le asigna un heredero al causante, es justo que
ste en vida tenga el medio de excluirlo si ha sido agraviado
por aqul. Sin embargo, con la solucin del Proyecto, no lo
podr hacer, y la indignidad no le remedia la cuestin, puesto
que quien podr ejercer la accin es el sucesor a quien le interese
desplazar al indigno, y no el ofendido, o sea el propio causante,
que es el nico que puede medir con justeza la gravedad de la
ofensa. Lo que suceder, como observa atinadamente Azpiri, es
que ante el agravio sufrido, el causante buscar por todos los
medios eludir la imperatividad de la legtima, para que al fallecer
quien lo ofendi no encuentre bienes en la herencia. Otra razn
para mantener la desheredacin es que fortifica la autoridad del
causante, y por ello, frente a la situacin actual de una ma-
yor prolongacin de la vida de los seres humanos, se debe vi-
gorizar la institucin en lugar de suprimirla, porque es un modo
ms eficaz de proteger a la personas de la tercera edad y de
brindarles una posibilidad de que se respete su dignidad y sus
sentimientos.
El Proyecto expresa que suprime la desheredacin para evitar que
con la indignidad se produzca una doble regulacin para situaciones
prcticamente idnticas. Sin embargo, la regulacin autnoma de la
desheredacin es el rgimen predominante en las legislaciones que
mantienen el sistema de legtimas (Cdigos alemn, portugus, espaol,
hereditaria cit., ps. 385/386, y tambin p. 368, en donde afirma que La desheredacin
tiene un efecto moral en los cdigos hasta por acto de presencia. El que se sepa que
existe una institucin que autoriza a privar de su legtima al heredero, fortifica la
autoridad del causante y modera la soberbia del heredero, a quien la ley coloca por
encima de toda eventualidad.
581
suizo, brasileo, colombiano, ecuatoriano, chileno, peruano, paraguayo,
uruguayo); la mantuvo el Anteproyecto de 1954 y el Proyecto de la
Comisin Federal aprobado en Diputados en 1993, y es el criterio
predominante de la doctrina argentina
20
. Nos parece disvalioso que el
Proyecto se haya apartado de esta tendencia sin fundamentos clara-
mente definidos.
VIII. Aceptacin y renuncia de la herencia
a) Ejercicio del derecho de opcin
Las modificaciones ms importantes en este captulo son las si-
guientes: el plazo para optar entre la aceptacin y la renuncia se
reduce de veinte a diez aos desde la muerte del causante (art. 2288).
El que no se pronuncia en ese plazo queda como renunciante. Los
terceros interesados, transcurridos nueves das de la muerte del cau-
sante, pueden solicitar judicialmente la intimacin al heredero para
que opte por la aceptacin o renuncia, en un plazo no menor de un
mes ni mayor de tres meses, renovable una sola vez. Vencido el
plazo, si no se pronuncia, queda como aceptante (art. 2289). Con
estas normas se aclaran temas ampliamente debatidos en razn de la
insuficiente reglamentacin.
Si fallece sin optar, transmite a sus herederos ese derecho (art. 2290).
Si el heredero renuncia a la herencia en perjuicio de sus acreedores,
stos pueden hacerse autorizar judicialmente para aceptarla en su nom-
bre (art. 2292).
20
Son partidarios del mantenimiento de ambas instituciones: ARIAS, Jos, De-
recho sucesorio, 2 ed., Kraft, Buenos Aires, 1950, ps. 365/366; BORDA, Sucesiones
cit., t. I, N 152 y 181; PREZ LASALA, J. L., Derecho de Sucesiones, Depalma,
Buenos Aires, 1981, t. II, N 715; ZANNONI, E. A., Derecho de las Sucesiones, 5
ed., Astrea, Buenos Aires, 2008, t. 2, 204, p. 259; PERRINO, Jorge O., Derecho
de las Sucesiones, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2011, t. I, N 343; nuestro trabajo,
en colaboracin con NATALE, Roberto M., Algunas observaciones al Proyecto de
Cdigo Civil de 1998, en la obra BREBBIA, Roberto H. (dir.), Estudios sobre el
Proyecto de Cdigo Unificado de 1998, Zavala, Buenos Aires, 2001, p. 373; WILDE,
Zulema, en Temas de Derecho Privado, Anlisis del Proyecto de Cdigo Civil de
1998, UBA, Buenos Aires, 2000, N XII, p. 182; AZPIRI, La legtima en el Ante-
proyecto de Cdigo Civil cit.
Doctrina
582
b) Aceptacin
El Proyecto introduce una innovacin trascendente: ya no distingue
entre aceptacin beneficiaria y aceptacin pura y simple. Desaparecen
estas denominaciones, aunque mantiene la estructura bsica del rgimen
vigente, pero con ms precisin y ms claramente desarrollado.
La aceptacin puede ser expresa o tcita (art. 2293). Enumera en
el artculo 2294 los actos que implican aceptacin tcita de la herencia,
y entre ellos se incluyen, como novedad, la iniciacin del juicio su-
cesorio del causante (inc. a), la ocupacin o habitacin del inmueble
que perteneca el causante despus de un ao del deceso (inc. c) (no
se comprende bien la exigencia de que transcurra el plazo de un ao,
y adems este caso es superfluo pues la ocupacin de un inmueble es
un acto posesorio, ya previsto en el inciso anterior); el hecho de no
oponer la falta de aceptacin de la herencia en caso de haber sido
demandado en calidad de heredero (inc. d). Asimismo, establece los
actos que no comportan aceptacin (art. 2296).
Se deroga el artculo 3330 que permite otorgar mandato verbal
para aceptar expresa o tcitamente la herencia. El Proyecto dispone
que se requiere un poder con facultades expresas (art. 375, inc. d), y
debe ser por escrito (art. 2293).
Prev la aceptacin forzada (art. 2295), en cuyo caso la responsa-
bilidad ilimitada afectar el patrimonio personal del heredero, y, ade-
ms, pierde la parte que le corresponde sobre la cosa, y si no puede
restituirla deber restituir su valor.
La aceptacin de la herencia por el representante de una persona
incapaz o con capacidad restringida nunca puede obligar a ste al pago
de las deudas de la sucesin ms all del valor de los bienes que le
sean atribuidos (art. 2297), solucin consagrada por la jurisprudencia
y doctrina autoral.
c) Renuncia
Simplifica el Proyecto la confusa normativa sobre la forma de la
renuncia y dispone que puede ser hecha por escritura pblica o por
acta judicial (art. 2299). Pero omiti agregar que tambin se podra
hacer por escrito presentado al proceso sucesorio con patrocinio le-
583
trado, procedimiento ms sencillo que la escritura o el acta judicial,
y que generalmente se admite en la prctica forense
21
. Asimismo, cuan-
do este precepto admite que la renuncia puede ser hecha en acta judicial,
agrega siempre que el procedimiento informtico asegure la inalte-
rabilidad del instrumento, exigencia que carece de sentido, puesto
que se debera reiterar para todo otro acto judicial (actas de audiencias,
sentencias del juez, etc.).
El renunciante se puede retractar mientras no haya caducado su
derecho de opcin, si la herencia no ha sido aceptada por otros here-
deros, ni se ha puesto al Estado en posesin de los bienes (art. 2300).
De acuerdo al artculo 2292, que sigue al artculo 2242 del Proyecto
de 1998, si el heredero renuncia a la herencia en perjuicio de sus
acreedores, estos pueden hacerse autorizar judicialmente para aceptarla
en su nombre. Esta norma reemplaza los artculos 3351 y 3352 del
Cdigo vigente, que prevn la accin revocatoria o pauliana, y la sub-
rogatoria, de los acreedores del heredero renunciante que los perjudica
con su renuncia. Se trata de la misma doctrina. El segundo prrafo
del artculo 2292 lo confirma: dispone que la aceptacin slo tiene
lugar a favor de los acreedores que la formulan y hasta la concurrencia
del monto de sus crditos. Y si bien se propone derogar el artculo 3351,
que establece las consecuencias sucesorias de la accin de los acree-
dores, tales consecuencias sern las mismas que seala dicha norma
22
.
IX. Cesin de herencia
Se cubre el vaco del Cdigo de Vlez y se reglamenta convenien-
temente la cesin de herencia en el libro de Sucesiones (arts. 2302
a 2309), conforme a los lineamientos ya elaborados por la doctrina
autoral y judicial. Se aclaran temas controvertidos:
La norma respectiva sobre la forma de la cesin de herencia la
encontramos en el artculo 1618, inciso a, que exige como nica
21
Conf.: NATALE, Roberto M., Reflexiones sobre la aceptacin y la renuncia
de la herencia en el Anteproyecto de Cdigo Civil, en semanario J. A. del 15-8-2012,
t. 2012-III.
22
NATALE, Reflexiones sobre la aceptacin y la renuncia de la herencia en el
Anteproyecto de Cdigo Civil cit.
Doctrina
584
forma la escritura pblica. Es sensible, sin embargo, que la for-
ma no se hubiese regulado en este Ttulo III del Libro 5 de
Sucesiones, que especficamente refiere a la cesin de herencia.
Asimismo, resultara conveniente establecer que se puede ins-
trumentar tambin por acta judicial ante el juez del sucesorio,
modalidad que tiene un fuerte arraigo en la prctica tribunalicia,
y es un trmite rpido y ms econmico que la escritura pblica.
Se establece a partir de qu momento se producen los efectos
de la cesin, definiendo un tema hoy debatido: entre los contra-
tantes, desde su celebracin; respecto de otros herederos, lega-
tarios y acreedores del cedente, desde que la escritura pblica
se incorpora al expediente sucesorio (art. 2302).
Se precisan las ventajas que comprende la cesin (las que re-
sulten ulteriormente por colacin, renuncia o caducidad de le-
gados, etc.), y las que quedan excluidas, salvo pacto en contrario
(renuncia o exclusin de un heredero, etc.), artculo 2303.
Las obligaciones extinguidas por confusin no renacen con la
cesin (art. 2306).
Se dispone que la cesin de derechos sobre bienes determinados
que forman parte de una herencia no se rige por las reglas de
este Ttulo, sino por las del contrato que corresponde, y su eficacia
est sujeta a que el bien sea atribuido al cedente en la particin
(art. 2309).
X. Peticin de herencia. Heredero aparente
Se regula en los artculos 2310 a 2315. Se aclara notoriamente su
reglamentacin, precisando su concepto y finalidad, y las restituciones
que debe efectuar el heredero aparente vencido; se establece que deben
aplicarse las reglas de la reivindicacin en cuanto a las obligaciones
del poseedor de buena o mala fe.
Es sensible que se haya suprimido la exigencia de la declaratoria
de herederos o del auto aprobatorio de testamento a favor del heredero
aparente a fin de mantener la validez del acto de disposicin, como
lo requiere el artculo 3430. La declaratoria de heredero o auto apro-
batorio de testamento integra la figura del heredero aparente, le otorga
585
judicialmente el ttulo de heredero oponible erga omnes y contribuye
a fundamentar la buena fe del tercero adquirente
23
, por lo cual sera
conveniente mantener este requisito.
Por otra parte, se despeja un arduo tema estableciendo en forma
expresa que la accin es imprescriptible, sin perjuicio de la prescripcin
adquisitiva del poseedor con relacin a cosas singulares.
XI. Responsabilidad del heredero
Desaparece, como adelantamos, la tradicional denominacin de be-
neficio de inventario, pero se mantiene sustancialmente el mismo
rgimen legal, con algunas modificaciones: la aceptacin de la herencia,
como regla general, siempre genera la responsabilidad limitada del
heredero por las deudas del causante (arts. 2280 y 2317), como ac-
tualmente ocurre con la norma que presume hecha bajo beneficio de
inventario toda aceptacin de herencia (art. 3363, Cd. Civ. vigente),
aunque el heredero puede perder ese beneficio si incurre en ciertos
comportamientos u omisiones, precisados en el artculo 2321, y en-
tonces pasa a responder con sus bienes personales por el pasivo he-
reditario.
Ahora bien, en cuanto a la modalidad de dicha responsabilidad,
por un lado hay normas que indicaran que est limitada al valor de
los bienes hereditarios recibidos (arts. 2317, 1 prr., y 2297). Por
otro, el tercer prrafo del artculo 2280 dispone que los herederos, en
principio, responden por las deudas del causante con los bienes que
reciben, o con su valor en caso de haber sido enajenados. Por con-
siguiente, de acuerdo a este precepto la responsabilidad del heredero
es, como regla, cum viribus hereditaris, es decir, con los mismos bienes
de la herencia, y slo se convierte en pro viribus en el supuesto que
los bienes hereditarios hayan sido enajenados.
Ante esta evidente contradiccin parecera que la cuestin debe
decantarse explcitamente a favor de la responsabilidad cum viribus,
no slo porque parece que el artculo 2280 establece una regla general,
sino porque por otras dos normas del mismo Proyecto la directa garanta
23
Conf.: BORDA, Sucesiones cit., t. I, N 488.
Doctrina
586
patrimonial de los acreedores sucesorios est constituida por los bienes
hereditarios: dichos acreedores tiene preferencia sobre tales bienes en
relacin a los acreedores personales de los herederos (art. 2316), y
adems pueden oponerse a la entrega de los mismos hasta que aqullos
les paguen su crditos o legados (art. 2359). De all que entre las
funciones del administrador judicial de la herencia, est la de promover
la realizacin de los bienes hereditarios para pagar las deudas y legados
(art. 2353)
24
.
Por otra parte, en esta cuestin de la responsabilidad del heredero
se consagran reglas que ya vena aplicando la jurisprudencia, con apoyo
de la doctrina autoral: los acreedores y legatarios de la sucesin tienen
preferencia sobre los bienes de la herencia respecto de los acreedores
de los herederos (art. 2316). A su vez los acreedores sucesorios tienen
prioridad sobre los legatarios, y destacamos dos precisiones: aqullos
tienen accin contra stos por el valor de lo que reciben, o sea, los
legatarios responden por el valor y no con los mismos bienes legados;
y la accin de los acreedores caduca al ao contado desde el da en
que cobran sus legados (art. 2319), con lo cual se redujo el plazo de
tres aos del vigente artculo 3398, y se aclar el punto de arranque
del plazo de caducidad.
El heredero pierde la limitacin de su responsabilidad, de acuerdo
al artculo 2321, en los siguientes casos:
1) Cuando no hace el inventario en plazo de tres meses desde que
los acreedores o legatarios lo intimaron judicialmente a su rea-
lizacin;
2) si oculta fraudulentamente los bienes de la sucesin omitiendo
su inclusin en el inventario;
3) exagera dolosamente el pasivo sucesorio;
4) enajena bienes de la sucesin, excepto que el acto sea conve-
niente y el precio obtenido ingrese a la masa.
En el supuesto de perder la limitacin de su responsabilidad, los
24
De acuerdo: NATALE, Reflexiones sobre la aceptacin y la renuncia de la
herencia en el Anteproyecto de Cdigo Civil cit.; MORENO DE UGARTE, Graciela
M., Primeras reflexiones en torno a la responsabilidad del heredero y el legatario
en la liquidacin del pasivo en el Anteproyecto de Cdigo Civil, N II, en el mismo
semanario de J. A.
587
acreedores del heredero cobran sobre sus bienes personales de acuerdo
al siguiente rango (art. 2322):
a) Por los crditos anteriores a la apertura de la sucesin, con
preferencia a los acreedores y legatarios de la sucesin;
b) por los crditos posteriores, concurren a prorrata con los acree-
dores del causante.
XII. Indivisin hereditaria
En esta materia el Proyecto viene a cubrir el vaco del Cdigo
vigente, que respondi a la poltica legislativa imperante en la poca
de Vlez.
El estado de indivisin, al cual se dedica el Ttulo VI del Libro V,
se produce cuando concurren a la sucesin ms de un heredero
(art. 2323), y se regula primeramente la administracin extrajudicial:
cualquiera de los herederos puede llevar a cabo medidas conserva-
torias de los bienes de la herencia, empleando los fondos indivisos
que se encuentren en su poder, y puede obligar a sus copartcipes a
hacer los gastos necesarios (art. 2324); y a pedido de un coheredero,
aun antes de la apertura del proceso sucesorio, el juez puede ordenar
medidas urgentes en beneficio del inters comn, incluso el otorga-
miento de actos para los que sea necesario el consentimiento de todos,
si la oposicin de algunos de ellos pone en peligro dicho inters comn.
Tambin, a pedido de un heredero, puede designar un administrador
provisorio, prohibir el desplazamiento de cosas muebles y atribuir a
alguno de ellos el uso de stas (art. 2327). Reconocen estas normas
su fuente en los artculos 815-2, 815-5, 815-6 y 815-7 del Cdigo
Civil francs, y cabe coordinarlas con el artculo 2352 referido tambin
a medidas urgentes ante la falta de designacin de un administrador,
que pareciera una reiteracin superflua.
Los actos de administracin y de disposicin requieren el consen-
timiento de todos ellos, es decir, unnime, necesitndose facultades
expresas para todo acto que exceda la explotacin normal de los bienes
indivisos y para la contratacin y renovacin de locaciones. Pueden
dar a uno o a varios de ellos, o a un tercero, un mandato general de
administracin. Si uno de los herederos toma a su cargo la adminis-
Doctrina
588
tracin con conocimiento de los otros, se considera que hay mandato
tcito, siempre que no se requieran facultades expresas (art. 2325).
Los actos otorgados por un heredero en representacin de otro ausente
o impedido transitoriamente, se rigen por las normas de la gestin de
negocios (art. 2326). Tambin se sigue aqu la normativa del Cdigo
Civil francs (arts. 815-3 y 815-4).
Los coherederos tienen derecho a usar y gozar de las cosas indivisas
conforme a su destino, y si no hay acuerdo entre ellos, el ejercicio de
ese derecho debe ser regulado provisoriamente por el juez. El cohe-
redero que usa privativamente la cosa indivisa est obligado, salvo
pacto en contrario, a satisfacer una indemnizacin desde que le es
requerida (art. 2328). Se consagran las soluciones ya elaboradas por
la jurisprudencia y la doctrina.
Los frutos de los bienes indivisos acrecen a la indivisin, excepto
que medie particin provisional (art. 2329). Se comprenden los frutos
naturales y civiles, y se trata de una regla que viene del Derecho
Romano, fructus omnes augent hereditatem (Digesto 5, 3; 20, 3, y 40,
1), aceptada pacficamente, a tal punto que se considera un principio
general del Derecho sucesorio
25
. Fue incluida esta regla en todos los
Proyectos de reforma (Anteproyecto Bibiloni, art. 302, 2 prr.; Pro-
yecto de 1936, art. 1923, inc. 4; Anteproyecto de 1954, art. 813, 2
prr.; Proyecto de 1998, art. 2277), y receptada en el artculo 815-10,
2 prr., del Cdigo Civil francs, y en el artculo 2038, 2 prr., Cd.
Civil alemn.
XIII. Indivisiones forzosas
En el Ttulo VI sobre Estado de indivisin se incluye el Captulo 2
25
CAPITANT, Henri, Lindivision hrditaire, Revue Critique de Lgislation et
de Jurisprudence, ao 1924, t. 44, ps. 29/30 y 98; PRAYONES, E., Derecho Civil.
Sucesin, Ciencias Econmicas, Buenos Aires, 1957, p. 166; BORDA, Sucesiones
cit., t. I, N 505-a; PREZ LASALA, Derecho de Sucesiones cit., t. I, N 500; VAZ
FERREYRA, Eduardo, Tratado de las Sucesiones, Fundacin de Cultura Universi-
taria, Montevideo, 1991, t. VI-1, N 638; LACRUZ BERDEJO y SANCHO REBU-
LLIDA, Elementos de Derecho Civil, Dykinson, Madrid, 2004, t. V; Sucesio-
nes, p. 95; LASARTE, Carlos, Derecho de Sucesiones, Marcial Pons, Madrid, 2005,
ps. 382/383.
589
sobre la indivisin forzosa, incorporndose las figuras ya previstas por
los artculos 51/53 de la ley 14.394, con muy pocas modificaciones.
Una de ellas es la relativa a la indivisin por diez aos a partir de
la muerte del causante que puede imponer el cnyuge suprstite sobre
una unidad econmica o sobre partes sociales, acciones o cuotas de
una sociedad, siempre que haya adquirido o constituido en todo o en
parte el establecimiento, o que sea el principal socio o accionista de
la sociedad. Tiene el mismo derecho el cnyuge que no adquiri ni
constituy el establecimiento pero que participa activamente en su ex-
plotacin. Tambin es una novedad la circunstancia de que la indivi-
sin pueda ser prorrogada a pedido del suprstite hasta su fallecimien-
to. Durante la indivisin, la administracin del establecimiento o de
las participaciones sociales le corresponde al cnyuge sobreviviente
(art. 2332).
A instancias de cualquiera de los herederos, el juez puede decretar
el cese de la indivisin antes de vencer el plazo, si concurren causas
graves o de manifiesta utilidad econmica (art. 2332, 5 prr.).
Tambin el cnyuge puede oponerse a que sea incluida en la par-
ticin, mientras l sobreviva, la vivienda que ha sido el hogar conyugal
al tiempo del fallecimiento del causante, adquirida o construida en
todo o en parte con fondos gananciales, con sus muebles, salvo que
pueda ser adjudicada en su lote. Los herederos slo pueden pedir el cese
de la indivisin si el cnyuge suprstite tiene bienes que le permitan
procurarse otra vivienda suficiente para sus necesidades (art. 2332,
ltimo prr.).
Otra innovacin es que se atribuye al heredero el derecho de opo-
nerse a la particin de un bien que constituya unidad econmica, si
antes de la muerte del causante ha participado activamente en la ex-
plotacin de la empresa (art. 2333). Aunque no lo aclara, por aplicacin
del artculo anterior, se entiende que la indivisin no podr prolongarse
por ms de diez aos, y que podr cesar por disposicin del juez a
pedido de cualquiera de los coherederos si concurren causas graves o
de manifiesta utilidad econmica.
Por ltimo, expresamente alude al derecho de los acreedores de la
sucesin, frente a los cuales son inoponibles dichas indivisiones. Los
Doctrina
590
acreedores de los herederos, por el contrario, slo pueden embargar
las utilidades de la explotacin correspondiente a su deudor (art. 2334).
Omite el proyecto reiterar la conveniente norma del artculo 54 de
la ley 14.394 segn la cual las indivisiones son oponibles a terceros
a partir de su inscripcin registral
XIV. Proceso sucesorio
Como innovacin metodolgica, se dedica el Ttulo VII de este
Libro V a establecer reglas bsicas del proceso sucesorio a travs de
seis captulos que contemplan el objeto, la competencia, la investi-
dura de la calidad de heredero, inventario y avalo, administracin
judicial de la sucesin, el pago de deudas y legados, y la conclusin
de la administracin. El Ttulo VIII lo dedica a la particin. El pro-
cedimiento, en lo dems, seguir regulado por los cdigos de forma
locales.
El artculo 2335 define el objeto: identificar a los sucesores, de-
terminar el contenido de la herencia, cobrar los crditos, pagar las
deudas, legados y cargas, y entregar los bienes.
No hay modificaciones en cuanto a la competencia, a la que alude
el artculo 2336, pero se modifica y se aclara el caso del heredero
nico, del artculo 3285, disponiendo ahora que las acciones personales
de los acreedores sucesorios pueden, a su opcin, dirigirse ante el juez
del ltimo domicilio del causante o ante el juez del domicilio del
heredero nico (art. 2336, 3
er
prr.).
Desaparece la confusa denominacin de posesin hereditaria, que
ahora pasa a llamarse investidura de la calidad de heredero, man-
tenindose el doble rgimen organizado por Vlez Srsfield, de inves-
tidura de pleno derecho otorgada por la ley e investidura otorgada por
los jueces (arts. 3410 y ss.)
26
. La ley otorga la investidura de pleno
derecho, desde la muerte del causante, a los herederos forzosos, pero
a los fines de la transferencia de los bienes registrables su investidu-
ra debe ser reconocida mediante la declaratoria judicial de herederos
(art. 2337). Los colaterales requieren siempre declaratoria de herederos,
26
Ver CRDOBA, Marcos M., La investidura de heredero en el Anteproyecto
de Cdigo Civil, en J. A. 2012-III del 15-8-2012.
591
y los herederos instituidos necesitan la declaracin de validez formal
del testamento (art. 2338), que equivale a la investidura de la calidad
de heredero por el juez.
Una innovacin destacable es que, en el caso de sucesin testa-
mentaria, y tratndose de un testamento olgrafo, para probar su au-
tenticidad ya no bastan dos testigos, como dispone el artculo 3692,
sino que el Proyecto dispone que siempre se debe practicar una pericia
caligrfica (art. 2339), lo cual seguramente llevar a la desaparicin
en la prctica de este tipo de testamento por las dificultades y el costo
de dicha prueba, siendo disvaliosa esta perspectiva porque el recono-
cimiento por testigos constituye un medio prctico, simple, eficaz y
econmico, de comprobar la autenticidad del documento, y es una de
las ventajas primordiales del testamento olgrafo. Se ha prescindido
de su arraigada costumbre en la sociedad argentina, y no se ha con-
siderado que los casos aislados de falsedad que pueden haberse sus-
citado en algunas jurisdicciones no justifican la modificacin que se
propone.
En cuanto a la sucesin intestada, el interesado debe expresar si
su derecho es exclusivo o si concurren otros herederos; se debe notificar
a los herederos denunciados en el expediente y se debe citar a todos
los herederos, acreedores y a los que consideren con derecho a los
bienes de la herencia por edicto que se publicar por un da en el
diario de publicaciones oficiales, para que lo acrediten en un plazo de
treinta das (art. 2340). Las normas locales debern adecuarse a estas
disposiciones.
Contempla tambin el Proyecto el inventario y avalo, y la denuncia
de bienes, artculos 2341 y 2342.
El inventario debe hacerse con citacin de los herederos, acreedores
y legatarios cuyo domicilio sea conocido, y en un plazo de tres meses
desde que los acreedores y legatarios hayan intimado judiciamente a
los herederos a su realizacin (art. 2341). El incumplimiento genera la
prdida de la limitacin de la responsabilidad del heredero (art. 2321,
inc. a). No hay referencia al perito inventariador, como, en cambio,
se hizo con el perito tasador y partidor (arts. 2343 y 2373), por lo
cual son de aplicacin las normas locales.
La denuncia de bienes puede sustituir al inventario, si hay acuerdo
Doctrina
592
unnime de los herederos y los acreedores sucesorios no exigen el
inventario formal (art. 2342). Se trata de una innovacin prevista en
algunas leyes locales y de comn prctica judicial.
La valuacin debe hacerse por quien designen los copropietarios
de la masa indivisa, si estn de acuerdo y son capaces, o, de lo contrario,
por quien designe el juez, de acuerdo a la ley local. El valor de los
bienes se debe fijar a la poca ms prxima posible al acto de particin
(art. 2343).
Los copropietarios en rigor coherederos, los acreedores y lega-
tarios pueden impugnar total o parcialmente el inventario, el avalo
o la denuncia de bienes (art. 2344).
La causas y los trmites de impugnacin del inventario y avalo
siguen regulados por los cdigos procesales.
XV. Administracin judicial de la sucesin
En general se siguen los criterios ya admitidos por cdigos proce-
sales, la jurisprudencia y la doctrina.
Sobre esa base, aparecen las siguientes novedades:
1) Pueden ser administradores las personas humanas plenamente
capaces y las personas jurdicas autorizadas por la ley o los estatutos
para administrar bienes ajenos (art. 2345).
2) Desaparece el requisito de la unanimidad de los coherederos o
copropietarios, como los llama el Proyecto para la designacin de
administrador de la herencia y proveer el modo de su reemplazo, bas-
tando la decisin de la mayora (art. 2346), pero no aclara cmo se
forma esa mayora: si es simplemente numrica o la que represente
ms de la mitad del haber hereditario, incluidos los gananciales, siendo
sta, nos parece, la ms justa y la que debiera aplicarse. A falta de
mayora, sigue el mismo artculo, cualquiera de ellos puede solicitar
al juez su designacin, la que debe recaer preferentemente en el cnyuge
suprstite, y a falta de l, renuncia o carencia de idoneidad, en alguno
de los herederos, y si mediaren razones especiales que lo hagan in-
conveniente, se designa a un extrao.
3) Segn el artculo 2347, el testador puede designar uno o varios
administradores y establecer el modo de su reemplazo, y se lo considerar
593
tal aunque lo haya designado como liquidador de la herencia, albacea,
ejecutor testamentario o de otra manera similar. La disposicin no es
del todo clara, y se debe coordinar con el artculo 2529, segn el cual
cuando hay herederos no le compete al albacea o al liquidador testa-
mentario ni la representacin ni la administracin de la herencia, lo cual
es criterio pacfico de la doctrina autoral y judicial vigente, y conside-
ramos que la norma del artculo 2347 se debe interpretar en funcin de
lo dispuesto en el artculo 2529, a contrario, norma esta ltima que debe
prevalecer, en cuanto los herederos son copropietarios de la herencia.
4) El administrador tiene derecho a que se le reembolsen los gastos
necesarios y tiles y a una retribucin, y aunque el precepto no lo
aclara, se entiende que el derecho a remuneracin lo tiene tanto el
heredero o el extrao que desempeen esa funcin. Lo puede fijar el
testador, o convenirse entre el administrador y los coherederos, o el
juez (art. 2345)
27
.
5) El administrador debe prestar garantas por el cumplimiento de
sus obligaciones si lo exige el testador, lo requiere la mayora de los
coherederos o lo ordene el juez a pedido de alguno de ellos que de-
muestre la necesidad del recaudo. Si el administrador no la presta,
debe ser removido del cargo (art. 2350).
6) Adems, todo interesado puede solicitar al juez la remocin del
administrador por imposibilidad de ejercer el cargo o mal desempeo,
pudiendo el juez designar un administrador provisorio mientras se tra-
mita el pedido (art. 2351). Tienen, por consiguiente, legitimacin para
demandar la remocin coherederos, acreedores o legatarios
28
.
7) Con respecto a las funciones y facultades del administrador se
dispone lo siguiente:
Administracin de los bienes. Artculo 2353: El administrador
debe realizar los actos conservatorios de los bienes y continuar
el giro normal de los negocios del causante. Puede, por s solo,
enajenar las cosas muebles susceptibles de perecer, depreciarse
27
Los cdigos rituales debern adecuarse a esta norma, pues, por ejemplo, el
CPCC de Santa Fe slo admite el derecho a retribucin cuando el administrador es
un extrao (art. 626).
28
MEDINA, Graciela, Proceso sucesorio, 2 ed., Rubinzal-Culzoni, Santa Fe,
2006, t. 2, ps. 83/84.
Doctrina
594
rpidamente o cuya conservacin es manifiestamente onerosa.
Para la enajenacin de otros bienes, necesita acuerdo unnime
de los herederos o, en su defecto, autorizacin judicial. Adems
de gestionar los bienes de la herencia, debe promover su reali-
zacin en la medida necesaria para el pago de las deudas y le-
gados.
Mantiene el Anteproyecto la regla de que el administrador slo
puede realizar actos conservatorios, requiriendo autorizacin expresa
para todo otro tipo de actos, consagrada en el CPCC de la Nacin,
artculo 712. Y la autorizacin de los comuneros debe ser otorgada
por unanimidad, o, en su defecto, se debe requerir autorizacin judicial.
La misma regla de unanimidad rige, como vimos, para la administracin
extrajudicial (art. 2325).
Cobro de crditos y acciones judiciales. Artculo 2354: Previa
autorizacin judicial o de los copartcipes si son plenamente ca-
paces y estn presentes. El administrador debe cobrar los crditos
del causante, continuar las acciones promovidas por ste, iniciar
las que son necesarias para hacer efectivos sus derechos, y pre-
sentarse en los procesos en los cuales el causante fue demandado.
En ningn caso puede realizar actos que importan disposicin
de los derechos del causante.
Rendicin de cuentas. Artculo 2355: Excepto que la mayora
de los copropietarios de la masa indivisa haya acordado otro
plazo, el administrador de la herencia debe rendir cuentas de su
administracin trimestralmente, o con la periodicidad que el juez
establezca.
Observamos, en primer lugar, la expresin copropietarios de la
masa indivisa, puesto que estamos en el contexto particular de una
comunidad o indivisin hereditaria, por lo cual de modo ms apropiado
cabe referirse a coherederos o comuneros.
En segundo trmino, cabe sealar que los interesados en la rendicin
de cuentas no slo son los coherederos, sino tambin los acreedores
y legatarios de la sucesin, por su evidente inters en una correcta
labor administradora. As lo dispone expresamente el Cdigo de Vlez
Srsfield, artculo 3382, cuya doctrina sigue vigente.
595
La falta de rendicin de cuentas constituye un caso de mal desem-
peo, siempre que el administrador haya sido intimado previamente
para que las rinda en un plazo prudencial con el apercibimiento de
ser removido del cargo
29
.
Pago de deudas y legados: se mejora el esculido reglamento
de pago de deudas y legados del Cdigo de Vlez. Los acreedores
no titulares de garantas reales deben presentarse a la sucesin
y denunciar sus crditos a fin de ser pagados. Los crditos cuyos
montos no se encuentren determinados, se denuncian a ttulo
provisorio y en forma estimativa (art. 2356).
El artculo 2357 reglamenta el trmite de la declaracin de legtimo
abono, prevista en la mayora de los Cdigos procesales. Si los here-
deros por unanimidad reconocen expresamente a los acreedores que
solicitan esa declaracin, deben ser pagados en el orden que se deter-
mina en el artculo 2358. A falta de ese reconocimiento el acreedor
puede promover la accin judicial que corresponda.
El administrador debe pagar a los acreedores presentados segn el
rango de preferencia de cada crdito establecido en la Ley de Concursos
(art. 2358), lo cual es una auspiciosa novedad.
Luego de pagados los acreedores, se cumplen los legados en los
lmites de la porcin disponible, en el siguiente orden (se modifica
aqu el orden establecido en el Cdigo vigente, art. 3795): primero
los que tienen preferencia otorgada por el testamento; luego los de
cosa cierta y determinada, y, por ltimo, los dems legados. Si hay
varios de la misma categora, se pagan a prorrata (art. 2358).
Los acreedores y legatarios de la sucesin pueden oponerse a la
entrega de los bienes a los herederos hasta que se les paguen sus
crditos y legados (art. 2359). Se entiende que se debe respetar la
preferencia de los acreedores establecida en el artculo 2358. No se
aclara, lamentablemente, que debe tratarse de acreedores reconocidos,
como lo hace el Cdigo vigente (art. 3475).
29
CNCiv., sala A, 16-4-2002, L. L. 2002-C-512; FASSI y MAURINO, Cdigo
Procesal Civil y Comercial de la Nacin, 3 ed., Astrea, Buenos Aires, 2005, t. IV, coment.
art. 714, 4, p. 714 y nota 11; ZANNONI, Eduardo A., Derecho de Sucesiones, 5 ed.,
Astrea, Buenos Aires, 2008, t. I, 605, p. 647; GOYENA COPELLO, H. R., Curso de
procedimiento sucesorio, 9 ed., La Ley, Buenos Aires, 2008, 101-4, 222/223.
Doctrina
596
Insolvencia sucesoria: si la masa hereditaria indivisa resulta insol-
vente, los herederos pueden pedir el concurso preventivo o la decla-
racin de quiebra, e igual derecho tienen los acreedores, todo de acuerdo
a la normativa de la ley concursal (art. 2360).
Conclusin de la administracin judicial: concluida la administra-
cin el administrador debe presentar la cuenta definitiva, que puede
rendirse en forma privada si todos los copropietarios de la masa in-
divisa son capaces y estn de acuerdo (arts. 2361 y 2362).
Reiteramos la observacin sobre la expresin copropietarios de la
masa indivisa, porque es ms adecuado referirse a coherederos, co-
muneros o copartcipes.
Adems, no nos parece conveniente disponer la rendicin privada
de las cuentas, cuando la administracin ha sido judicial. En estos
casos las cuentas deben presentarse siempre al juzgado y ponerse
de manifiesto, a disposicin de los interesados, por el trmino que
fije el juez. Y luego del trmite correspondiente, aprobarse por reso-
lucin judicial, que debe notificarse a todos los coherederos. Es el
modo indicado para concluir con certeza esta etapa del proceso su-
cesorio.
XVI. Particin
Se mantienen los principios y trmites sobre la particin regulados
en el Cdigo vigente y en los ordenamientos procesales.
Pero deben destacarse las siguientes modificaciones:
1. Establece el principio de que la indivisin hereditaria slo con-
cluye con la particin (art. 2363), con lo cual la inscripcin registral
de la declaratoria de herederos no pone fin a la indivisin hereditaria,
y, por ende, no produce el surgimiento de un condominio comn,
definiendo as esta debatida cuestin.
2. Legitimacin activa y oportunidad: segn el artculo 2364, pue-
den pedirla los copropietarios de la masa indivisa (se insiste en una
terminologa inadecuada), los cesionarios, sus acreedores por va sub-
rogatoria, los legatarios y beneficiarios de cargos que pesan sobre un
heredero. Es preciso sealar que es innecesaria la mencin de los
legatarios, porque stos tienen accin directa para reclamar la entrega
597
del legado sin necesidad de particin
30
, y el heredero est obligado
a cumplirlos (art. 2494). Por otra parte, debe destacarse que los he-
rederos del heredero fallecido durante la indivisin tambin pueden
demandar la particin. En cuanto a la oportunidad para pedirla, el
artculo 2365 establece que puede ser solicitada en todo tiempo des-
pus de aprobados el inventario y avalo de los bienes, precisando
as convenientemente la regla del artculo 3452 en cuanto se poda
pedir desde la apertura de la sucesin. Agrega este precepto una norma
novedosa: cualquiera de los copartcipes puede pedir que la particin
se postergue total o parcialmente por el tiempo que fije el juez si su
realizacin inmediata puede redundar en perjuicio del valor de los
bienes indivisos.
3. Licitacin: acertadamente se reincorpora este instituto derogado
la ley 17.711. Cualquiera de los copartcipes puede pedir la adjudicacin
en su hijuela de algn bien sucesorio por un valor superior al del
avalo, si los dems no superan su oferta. Puede solicitarse slo dentro
de los treinta das de aprobada la tasacin (art. 2372).
4. Perito partidor: Para la designacin de uno o varios peritos
partidores se requiere el acuerdo unnime de los coherederos, en defecto
del cual la designacin es hecha por el juez (art. 2373). Se descart
la exigencia de la mayora, de los cdigos procesales (arts. 719 y 727,
CPCCN; arts. 601, 602 y 608, CPCCSF). Aunque lamentablemente
no se aclar en forma expresa, como lo hace el artculo 727 del CPCCN,
el perito partidor debe ser un abogado, desde que la particin es un
acto jurdico-procesal, con complejas implicancias jurdicas
31
.
5. Modos de partir: se mantiene el rgimen vigente en cuanto a
las formas de la particin: puede ser privada (art. 2369) o judicial (art.
2371). Aunque no se la menciona, obviamente resulta posible la par-
ticin mixta, contemplada expresamente en el Cdigo vigente en el
artculo 1184, inciso 2. Tambin el Proyecto prev la particin pro-
visional del uso y goce de los bienes hereditarios (art. 2370). Como
novedad cabe citar el ltimo prrafo del artculo 2369 que dispone
que la particin puede ser total o parcial.
30
ZANNONI, Derecho de las Sucesiones cit., t. 2, 1360/1363.
31
De acuerdo: DI LELLA, Aproximacin a las modificaciones ms relevantes
en materia de sucesiones que propone el Anteproyecto de Cdigo Civil cit., N XXX.
Doctrina
598
6. Composicin de la masa: se incluyen, innovando sobre el ar-
tculo 3469 del Cdigo de Vlez, los bienes sujetos a reduccin. No
parece acertada esta inclusin; los bienes sujetos a reduccin no pueden
ser objeto de particin, porque sencillamente no integran el patrimonio
hereditario; previamente se requiere la sentencia que declare ineficaz
la transmisin de dominio y ordene la reduccin de la donacin en la
medida necesaria para completar la legtima, y, en todo caso, el bien
ingresar al patrimonio del heredero accionante, y no en el patrimonio
hereditario. El valor de todas las donaciones efectuadas en vida por
el causante, se toma en cuenta slo para formar la masa que sirve de
base a los fines de determinar la legtima, pero no para componer la
masa de bienes que va a ser objeto de la particin entre los comuneros.
Y respecto de los valores colacionables, para incluirlos en la masa
partible, evidentemente debe existir acuerdo de todos los herederos;
caso contrario hay que promover la accin de colacin
32
.
6. Reglas para la formacin de los lotes: debe evitarse el parce-
lamiento de los inmuebles y la divisin de las empresas (art. 2377).
Establece este precepto que las diferencias entre el valor de los
bienes que se adjudican a un coheredero, y el monto de su hijuela,
deben ser cubiertas con dinero, garantizndose el saldo pendiente a
satisfaccin del acreedor. El saldo no puede superar la mitad del valor
del lote, excepto el caso de atribucin preferencial. Esta norma es
cuestionable pues no tiene justificacin alguna la exigencia de que las
diferencias de valores deban ser cubiertas slo con dinero. Qu obs-
tculo habra en que esas diferencias pudieran ser cubiertas con otros
bienes que no sean dinero, e incluso bienes ajenos a la herencia?
33
La
particin sigue siendo un negocio jurdico nico. Y despus, no se
32
Conf. PREZ LASALA, J. L., en la obra PREZ LASALA, J. L. y MEDINA, G.,
Acciones judiciales en el Derecho sucesorio, 2 ed., Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2011,
ps. 38 y ss., y 397.
33
CNCiv., sala F, 21-11-85, E. D. 116-539 y L. L. 1986-A-465; dem, sala A,
27-2-87, L. L. 1987-C-308; MNDEZ COSTA, Mara J., Particin de gananciales:
negocio jurdico nico, en L. L. 1986-E-155; nuestro comentario a los arts. 3465/3469,
N 45, en LLAMBAS y MNDEZ COSTA, Mara J., Cdigo Civil anotado, Abe-
ledo-Perrot, Buenos Aires, 1992, t. V-B, p. 123; NATALE, Roberto M., en PEYRANO
y VZQUEZ FERREYRA, Roberto A., Cdigo Procesal Civil y Comercial de la
Provincia de Santa Fe, Juris, Rosario, 1988, t. 3, p. 152.
599
justifica la limitacin cuantitativa de esa diferencia, pues se trata de
una cuestin patrimonial donde no existe el orden pblico.
Otra disposicin referida a esas diferencias de valores en las hijuelas
y cuya aplicacin depender de la prueba y de la prudente evaluacin
del juez, es la siguiente: Excepto acuerdo en contrario, si al deudor
del saldo se le conceden plazos para el pago y por circunstancias
econmicas, el valor de los bienes que le han sido adjudicados aumenta
o disminuye apreciablemente, las sumas debidas aumentan o dismi-
nuyen en igual proporcin (art. 2377, 3
er
prr.). Se trata de una apli-
cacin de la teora de la imprevisin.
7. Deudas y cargas: en la particin se deben reservar bienes sufi-
cientes para solventar las deudas y cargas pendientes, as como los
legados impagos (art. 2378). Es el texto del actual artculo 3474, al
que se le agreg la referencia a los legados.
8. Atribuciones preferenciales: se prevn las siguientes:
a) El cnyuge suprstite o un heredero pueden pedir la atribucin
preferencial, con cargo de pagar el saldo si lo hay, del esta-
blecimiento agrcola, comercial, industrial, artesanal o de ser-
vicios, que constituya unidad econmica, en cuya formacin
particip. En caso de explotacin en forma social, puede pe-
dirse la atribucin preferencial de los derechos sociales. El sal-
do, si lo hay, debe pagarse al contado, salvo acuerdo de partes
(art. 2380).
b) El cnyuge suprstite o un heredero pueden pedir tambin la
atribucin preferencial de los siguientes bienes:
1) De la propiedad o del derecho a la locacin del inmueble
que le sirve de habitacin al tiempo de la muerte, y de los
muebles existentes en l;
2) de la propiedad o del derecho a la locacin del local de uso
profesional donde ejerca su actividad;
3) del conjunto de las cosas muebles necesarias para la explo-
tacin de un bien rural realizada por el causante como arren-
datario o aparcero, cuando el arrendamiento o la aparcera
contina en provecho del demandante o se contrata un nuevo
arrendamiento con ste (art. 2381).
Doctrina
600
Si varios interesados solicitan la atribucin preferencial del mismo
bien, debe resolver el juez, de acuerdo a la aptitud de los postulantes
y a la importancia de su participacin en la actividad (art. 2382).
9. Derecho real de habitacin del cnyuge suprstite: La nueva
norma, artculo 2383, ubicada correctamente en el captulo de la par-
ticin, en lugar del destinado a sucesiones intestada, como en el Cdigo
vigente (art. 3573 bis), establece que este derecho real de habitacin
a favor del cnyuge suprstite sobre el inmueble propiedad del cau-
sante funciona de pleno derecho; o sea, ya no ser necesario que el
cnyuge lo pida al juez del sucesorio. Es suficiente que lo invoque.
Desaparecen los requisitos de que el valor del inmueble no debe su-
perar el lmite fijado para inscribir un inmueble como bien de familia,
y tambin de que debe tratarse del nico inmueble habitable de la
herencia. Basta que el inmueble haya sido el ltimo hogar conyugal,
y que a la apertura de la sucesin no se encontrase en condominio
con otras personas. Es inoponible a los acreedores del causante. Se
ha suprimido la causal de caducidad constituida por el nuevo matri-
monio del cnyuge suprstite (art. 2383). Este derecho tambin lo
tiene el conviviente suprstite que carece de vivienda propia habitable
o de bienes suficientes que le aseguren el acceso a sta, pero slo lo
puede invocar por el plazo mximo de dos aos, y se extingue si el
conviviente suprstite constituye una nueva unin convivencial, con-
trae matrimonio, o adquiere una vivienda propia habitable o bienes
suficientes para acceder a sta (art. 527). Se aprecia la diferencia con
el cnyuge suprstite, que goza del derecho automticamente, de modo
vitalicio y no tiene previstas causales de caducidad, lo cual resulta
inexplicable.
XVII. Colacin de donaciones
Se regula detalladamente conforme a principios del Cdigo vi-
gente y otros consagrados por la jurisprudencia, introduciendo tam-
bin algunas modificaciones importantes y aclarando cuestiones de-
batidas:
1. Suprime la obligacin de colacionar de los ascendientes (art. 2385).
2. Establece la obligacin de colacionar en la sucesin testamentaria
601
si el testador llama a recibir las mismas porciones que corresponde al
cnyuge o a los descendientes en las sucesiones intestadas (art. 2385,
3
er
prr.), criterio mayoritario en la doctrina que compartimos
34
.
3. La dispensa de colacionar o la clusula de mejora pueden ex-
presarse en el acto de la donacin o en el testamento (art. 2385),
modificando con acierto las normas de los artculos 3484 y 3524,
segn las cuales slo por testamento poda dispensarse la colacin o
mejorarse a un heredero forzoso.
4. Valor colacionable: se determina a la poca de la particin segn
el estado del bien a la poca de la donacin (art. 2385), lo que significa
que las posteriores variaciones de ese estado, sea que aumenten o
disminuyan el valor del bien donado, no se deben tener en cuenta, lo
que constituye la buena solucin
35
.
5. Procedencia de la reduccin: tambin constituye una novedad
conveniente la solucin del artculo 2386, que sigue la ms reciente
y predominante doctrina
36
: cuando la donacin hecha a un descendiente
o al cnyuge excede la suma total de la porcin disponible y la porcin
hereditaria del donatario, aunque haya dispensa de colacin o mejora,
est sujeta a reduccin por el valor del exceso.
6. Beneficios colacionables: otra innovacin interesante, y que
ya haba arbitrado una antigua jurisprudencia, es que los descen-
dientes y cnyuge deben colacionar los beneficios recibidos a con-
secuencia de convenciones hechas con el difunto que tuvieron por
objeto procurarles una ventaja particular, excepto dispensa (art.
2391). Por ejemplo: arrendamiento de un predio rural a un precio
vil y por largo plazo
37
.
34
PREZ LASALA, Fernando, La colacin en el Anteproyecto de Cdigo Civil,
en J. A. 2012-III del 15-8-2012.
35
De acuerdo: AZPIRI, La legtima en el Anteproyecto de Cdigo Civil cit.,
N VI; y DI LELLA, Aproximacin a las modificaciones ms relevantes... cit.,
N XXXIII.
36
Recomendacin de las XVIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Buenos
Aires, 2001, Comisin 6. Por todos, ver NATALE, Roberto M., La accin de re-
duccin, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales, Crdoba, 2008, ps.
199/204 y sus referencias.
37
STJ de Santa Fe, 29-3-49, Jurisp. Trib. de Santa Fe, 28-57; dem, 30-12-49,
JTSF 28-233.
Doctrina
602
7. Otros beneficios incluidos en la colacin, que modifican el ar-
tculo 3480 del Cdigo vigente, son los siguientes: la primas pagadas
por el causante al asegurador, por un seguro de vida contratado a favor
de un heredero, hasta la concurrencia del premio cobrado por el be-
neficiario
38
; y, adems. los importes empleados para establecer al cohe-
redero, o para el pago de sus deudas (art. 2392). Cabe sealar que el
premio lo cobra el heredero beneficiario del seguro, y no el asegurado,
como errneamente expresa este precepto, y que la donacin colacio-
nable es el importe de las primas pagadas por el causante asegurado,
hasta el lmite del premio cobrado por el beneficiario.
8. Perecimiento del bien donado: no se debe colacin si el bien
ha perecido sin culpa del donatario, pero si hubiese cobrado una in-
demnizacin, la debe por su importe (art. 2393).
9. Frutos e intereses: de conformidad a la doctrina y jurisprudencia
predominantes, el heredero obligado a colacionar no debe los frutos
de los bienes sujetos a colacin; pero s debe los intereses del valor
colacionable desde la notificacin de la demanda (art. 2394).
10. Legitimacin activa. En este tema tambin se sigue la doctri-
na y jurisprudencia ms actual y predominante: la colacin puede ser
pedida por quien era heredero presuntivo a la fecha de la donacin; el
cnyuge suprstite no puede pedir la colacin de donaciones efectuadas
por el causante antes de contraer matrimonio (art. 2395)
39
. En cuanto
a la legitimacin pasiva, se concluye una controversia disponiendo
acertadamente que el heredero que no lo era al tiempo de la donacin,
pero que resulta heredero, no debe colacin (art. 2388).
11. Se reglamenta tambin la colacin de deudas, cubriendo un
vaco del Cdigo de Vlez. Se colacionan a la masa las deudas de
uno de los coherederos a favor del causante que no fueron pagadas
voluntariamente durante la indivisin, aunque sean de plazo pendiente,
no pudindose exigir el pago antes de la particin. Las sumas cola-
38
C2CCom. de Paran, sala 2, 15-5-92, con comentario aprobatorio nuestro: Se-
guro de vida y proteccin de la legtima, 1992-IV-148 (en el caso se trataba de un
seguro contratado por el causante a favor de un tercero, y se promovi accin de
reduccin).
39
Doctrina consagrada por el fallo de la CNCiv., en pleno, 22-8-2002, L. L.
2002-E-456, D. J. 2002-3-17, E. D. 199-34 y J. A. 2002-IV-739.
603
cionables devengan intereses desde la apertura de la sucesin, y habr
compensacin si el heredero deudor fuese a la vez acreedor del cau-
sante. La colacin de deudas se realiza deduciendo su importe de la
porcin hereditaria del deudor, imputacin que es oponible a sus acree-
dores (arts. 2397/2402).
XVIII. Efectos de la particin, nulidad o reforma
Se aprecian las siguientes novedades:
1. En el artculo 2403 se reitera el texto del artculo 3503 en cuanto
al efecto declarativo y retroactivo de la particin, pero se aclara que
dicho efecto se aplica a los bienes atribuidos por cualquier otro acto
que ha tenido por consecuencia hacer cesar la indivisin totalmente,
o de manera parcial slo respecto de ciertos bienes o ciertos herederos.
Adems, los actos vlidamente otorgados respecto de algn bien de
la masa hereditaria conservan sus efectos a consecuencia de la particin,
sea quien sea el adjudicatario de los bienes que fueron objeto de esos
actos (art. 2403). Se pone as un lmite a los alcances cuestionables
de los efectos retroactivos y declarativos de la particin, y consecuen-
temente se deroga el artculo 3504 del Cdigo de Vlez.
2. La particin puede ser invalidada por las mismas causas que
pueden serlo los actos jurdicos. El perjudicado puede solicitar la nu-
lidad, o que se haga una particin complementaria o rectificativa, o
la atribucin de un complemento de su porcin (art. 2408). Esta norma
se aplica a todo acto, cualquiera sea su denominacin, cuyo objeto sea
hacer cesar la indivisin entre los coherederos, excepto el caso de una
cesin de derechos hereditarios (art. 2409). Las acciones de nulidad,
rectificacin o complemento, no son admisibles si el coheredero que
las intenta ha enajenado en todo o en parte su lote despus de cesar la
violencia o de descubrir el dolo, el error o la lesin (art. 2410).
XIX. Particin de los ascendientes entre sus descendientes
Siguiendo el esquema del Cdigo vigente, pero cuya redaccin me-
jora y precisa, el Proyecto establece que los ascendientes pueden hacer
Doctrina
604
particin de sus bienes entre sus descendientes por donacin o por
testamento (art. 2411). Las modificaciones son las siguientes:
1. Si el ascendiente es casado, la particin de los bienes propios
debe incluir al cnyuge, siendo posible la particin por donacin pues
el Proyecto deroga la prohibicin de donar entre cnyuges (art. 1807,
inc. 1). La particin de los gananciales slo puede ser efectuada por
donacin, mediante acto conjunto de los cnyuges (art. 2411), con lo
cual se define una cuestin debatida frente al actual texto del artcu-
lo 3526.
2. En la particin, sea por donacin o por testamento, el ascendiente
puede mejorar en forma expresa a alguno de sus descendientes o al
cnyuge dentro de los lmites de la porcin disponible (art. 2414),
desapareciendo as la prohibicin de mejorar en la donacin del ar-
tculo 3524, ltimo prrafo.
3. La particin por donacin puede ser hecha por actos separados
si el ascendiente interviene en todos ellos (art. 2415), y el donante
puede transmitir la plena propiedad, reservndose el usufructo de los
bienes donados, pudiendo tambin pactar una renta vitalicia a su favor
(art. 2416).
4. A los fines de la colacin y del clculo de la legtima para la ac-
cin de reduccin, deben tenerse en cuenta los valores de los bienes
al tiempo de la donacin, apreciados a valores constantes (art. 2418).
5. La particin por donacin puede ser revocada por el donante
por las causas que habilitan la revocacin de donaciones (arts. 1569
y 1571), y por las de indignidad sucesoria (art. 2420). Es decir, que
en relacin al Derecho vigente (art. 3522) se amplan las causales con
las de indignidad para heredar.
6. Se suprimen las causales de nulidad de la particin, por donacin
o por testamento, por no incluir a todos los descendientes y al cnyuge
suprstite, y por supernacencia de hijos del ascendiente donante o tes-
tador (arts. 3527 y 3528).
XX. Sucesiones intestadas
En la sucesin deferida por la ley, el Proyecto mantiene el llama-
miento a los descendientes del causante, a sus ascendientes, al cnyuge,
605
y a los parientes colaterales hasta el 4 grado. A falta de herederos
los bienes corresponden al Estado nacional, provincial o a la Ciu-
dad Autnoma de Buenos Aires, segn donde se encuentren ubicados
(art. 2424). Las modificaciones introducidas son las siguientes:
1. Se suprime el derecho hereditario de la nuera viuda (art. 3576
bis), siguiendo la poltica legislativa del Proyecto de 1998.
2. Derecho de representacin: se establecen las reglas ya recono-
cidas por la doctrina y la jurisprudencia: mediando representacin, la
sucesin se divide por estirpes, como si el representado concurriera,
y si la representacin desciende ms de un grado, la subdivisin vuelve
a hacerse por estirpe en cada rama. Dentro de cada rama, la divisin
se hace por cabeza (art. 2428).
3. Expresamente se dispone que en la sucesin testamentaria hay
derecho de representacin si el testador confirma la distribucin de
la herencia que resulta de la ley para los herederos legales (descen-
dientes y colaterales hasta el 4 grado) (art. 2429, 3
er
prr.).
4. En la sucesin de los descendientes adoptivos simples, se dispone,
como en el Derecho vigente (art. 333), que ni los adoptantes heredan
los bienes que el adoptado haya recibido a ttulo gratuito de su familia
de sangre, ni sta hereda los bienes que el adoptado haya recibido a
ttulo gratuito de su familia de adopcin. Estas exclusiones no operan
si, en su consecuencia, quedaran bienes vacantes. En los dems bienes,
los adoptantes excluyen a los padres de origen. La novedad es que
las exclusiones no operan si quedasen bienes vacantes.
5. Matrimonio in extremis: se reformula la norma del artculo 3573
conforme a la jurisprudencia predominante: La sucesin del cnyuge
no tiene lugar si el causante muere dentro de los treinta das de contrado
el matrimonio a consecuencia de enfermedad existente en el momento
de la celebracin, conocida por el suprstite y de desenlace fatal pre-
visible, excepto que el matrimonio sea precedido de una unin con-
vivencial (art. 2436).
6. El divorcio, la separacin de hecho sin voluntad de unirse y la
decisin judicial de cualquier tipo que implique el cese de la convivien-
cia, excluyen el derecho hereditario entre cnyuges (art. 2437), supri-
miendo el Proyecto toda referencia a la culpa en la separacin, en
Doctrina
606
coherencia con el nuevo rgimen de divorcio que excluye toda idea de
culpa (arts. 436/438), por lo cual lgicamente desaparecen los artcu-
los 3574 y 3575.
7. Sucesin de los colaterales: se aclara la normativa vigente, re-
formulando el actual artculo 3585: Los colaterales de grado ms
prximo excluyen a los de grado ulterior, excepto el derecho de re-
presentacin de los descendientes de los hermanos, hasta el cuarto
grado en relacin al causante. Los hermanos y descendientes de los
hermanos desplazan a los dems colaterales (art. 2439). Tambin tiene
nueva redaccin el actual artculo 3586: En la concurrencia entre
hermanos bilaterales y hermanos unilaterales, cada uno de stos hereda
la mitad de lo que hereda cada uno de aqullos. En los dems casos,
los colaterales que concurren heredan por partes iguales.
XXI. Derechos del Estado
Tal es la nueva denominacin bajo la cual, en los artculos 2441
a 2443 del Proyecto, se renen los captulos del Cdigo vigente sobre
las Sucesiones vacantes (arts. 3539/3544) y Sucesin del Fisco
(arts. 3588/3589).
Se suprime la reputacin de vacancia (art. 3539), y se dispone que
A pedido de cualquier interesado o del Ministerio Pblico se debe
declarar vacante la herencia si no hay herederos aceptantes ni el cau-
sante ha distribuido la totalidad de los bienes mediante legados. Al
declarar la vacancia el juez debe designar un curador de los bienes
(art. 2441). El curador debe liquidar los bienes, pagar las deudas y
legados, y rendir cuentas (art. 2442). Concluida la liquidacin, el juez
debe mandar entregar los bienes al Estado que corresponda. Quien
posteriormente reclama derechos hereditarios, debe promover la peti-
cin de herencia, y tomar los bienes en la situacin en que se encuen-
tren; el Estado es considerado poseedor de buena fe (art. 2443).
XXII. Legtima
En esta materia, se destacan varias reformas trascendentes:
1. Siguiendo los postulados mayoritarios de la doctrina ms recien-
607
te
40
, y del Proyecto de 1998, se reduce el monto de las cuotas legtimas:
de los descendientes, de 4/5, a 2/3; de los ascendientes, de 2/3 a un
medio. Estas porciones se calculan sobre el valor lquido de la herencia
al tiempo de la muerte del causante, ms el valor de los bienes donados
computables para cada legitimario, a la poca de la particin segn
el estado del bien a la poca de la donacin. Para el cmputo de la
porcin de cada descendiente slo se toman en cuenta las donaciones
colacionables o reducibles efectuadas a partir de los trescientos das
anteriores a su nacimiento, o, en su caso, al nacimiento del ascendiente
a quien representa, y para el cnyuge, las hechas despus del matri-
monio (art. 2445).
2. Accin de reduccin. Se la diversifica intilmente en cuatro tipo
de acciones:
a) Accin por entrega de la legtima: dispone el artculo 2450
que El legitimario preterido tiene accin para que se le entregue
su porcin legtima a ttulo de heredero de cuota. La circuns-
tancia de que el testador en su testamento haya instituido he-
redero omitiendo al heredero forzoso, no significa cambiarle a
ste la naturaleza de su ttulo, y privarlo injustificadamente del
derecho de acrecer (ver N V). Reclamar su legtima en calidad
de heredero universal legitimario. Quien queda en calidad de
heredero de cuota es el instituido, reducido a la porcin dispo-
nible. El heredero forzoso siempre conserva su calidad de tal,
y su derecho de acrecer.
b) Accin de complemento: el artculo 2451 refiere a la accin de
complemento cuando el legitimario recibe por cualquier ttulo
menos de su porcin legtima;
c) Accin de reduccin de disposiciones testamentarias: el artcu-
lo 2452 alude a la accin de reduccin, limitndola al caso
de reduccin de las instituciones de herederos de cuota y de los
legados que han afectado la legtima del heredero forzoso;
d) Accin de reduccin de donaciones: el artculo 2453 se refiere
a la reduccin de donaciones inoficiosas. Se superpone con el
40
XXII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Crdoba, 2009, Comisin 6 (Su-
cesiones); XXIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Tucumn, 2011, Comisin 7
(Sucesiones).
Doctrina
608
segundo prrafo del artculo 2450, que atribuye la accin al
legitimario cuando el difunto no deja bienes pero ha efectuado
donaciones. En ambos supuestos la accin especfica que tiene
el legitimario es la de reduccin, sea que el causante haya efec-
tuado a la vez liberalidades testamentarias y donaciones, o so-
lamente haya repartido su patrimonio mediante donaciones. La
distincin es superflua.
En suma: se descompone tericamente la accin de reduccin en
distintos tipos de acciones, como si fuesen sustancialmente diferentes,
cuando en rigor de verdad es la misma accin que procede en todos
estos casos. La de complemento es un aspecto de la reduccin: se
reducen las donaciones o disposiciones testamentarias en la medida
necesaria para cubrir la legtima afectada. Tal es la doctrina autoral y
jurisprudencial predominante, sencilla y lgica, que el Anteproyecto
inexplicablemente ha dejado de lado
41
.
3. Se mantiene en el artculo 2458 el efecto reipersecutorio de la
accin de reduccin que se produce con relacin a todos los bienes
registrables (art. 2458; hoy slo procede contra donaciones de inmue-
bles, art. 3955). Asimismo, el efecto reipersecutorio se da contra el
donatario y subadquirentes, y como no distingue debe considerarse
que procede aun contra subadquirentes de buena fe y a ttulo oneroso,
no siendo aplicable la regla excepcional que los protege del artculo 392
del Proyecto, similar a nuestro artculo 1051, que slo se refiere a la
nulidad del acto jurdico antecedente, pues en este caso no se trata de
nulidad, sino de resolucin de la donacin por violar la legtima. El
Proyecto confirma esta solucin al no consagrar la interpretacin amplia
del artculo 1051 propiciada por prestigiosos civilistas, para los cuales
comprenda, adems de la nulidad, las dems vicisitudes que provocan
la ineficacia del acto antecedente
42
.
41
Jos Luis Prez Lasala ensea que la consecucin del complemento faltan-
te aparece como el fin, y la reduccin como el medio para llegar a l, en PREZ
LASALA y MEDINA, Acciones judiciales en el Derecho sucesorio cit., p. 82, N 27.
En suma: la accin de complemento se identifica con la de reduccin. Por todos, ver
NATALE, La accin de reduccin cit., ps. 187/188, y sus referencias.
42
MOSSET ITURRASPE, Jorge, Justicia contractual, Ediar, Buenos Aires, 1977,
p. 161, y Naturaleza del dominio adquirido a travs de donaciones de quien tiene
609
4. Prescripcin adquisitiva: el donatario o sus sucesores pueden
oponerle al heredero forzoso lesionado en su legtima por la donacin,
la prescripcin adquisitiva de diez aos que empieza a correr desde
que aqullos entraron en posesin del bien. O sea, el plazo empieza
a correr en vida del donante, cuando el futuro heredero todava no
tiene accin para defenderse, contrariando as un principio jurdico
elemental: el curso de la prescripcin nace con la accin. Esto es:
aunque el derecho exista, la prescripcin no corre si no est abierta
y expedita la accin del interesado al cual se le va a oponer aquella
prescripcin
43
. Resulta claro, adems, que con el arbitrio proyectado
se lesiona el derecho de defensa del heredero forzoso perjudicado por
la donacin del autor de la sucesin.
Adems, se desconoce otra elemental nocin sucesoria: el clculo
de la legtima recin se puede efectuar despus de fallecer el causante,
sobre la masa de bienes que dej en ese momento, menos las deudas,
a cuyo resultado se suman el valor de las donaciones que hizo en
vida. Y es en esta oportunidad, y no en vida del causante, que podr
el heredero forzoso determinar si su porcin legtima ha sido o no
violada por el acto liberal de su causante; y si comprueba la lesin,
entonces recin podr ejercer la accin protectora, que es la de reduc-
cin.
Por consiguiente, desde una perspectiva jurdica y constitucional,
la nica prescripcin oponible al heredero forzoso perjudicado en su
legtima por la donacin de su causante es aquella que empieza a
correr desde el fallecimiento de este ltimo.
Y como esta solucin se aplica tanto a donaciones efectuadas a
terceros como a uno o algunos de los herederos forzosos, si el causante
ha donado a stos todo su patrimonio o casi su totalidad, dejara in-
herederos forzosos. Se trata de un domino imperfecto?, en Revista de Derecho Privado
y Comunitario, N 2002-2, Sucesiones, p. 63, N V; PREZ LASALA, J. L., en PREZ
LASALA y MEDINA, Acciones judiciales en el proceso sucesorio cit., ps. 107/111.
Por el contrario, la doctrina mayoritaria sostiene que el art. 1051 del Cd. Civ. slo
se aplica a los casos de nulidad del acto antecedente (Ver NATALE, La accin de
reduccin cit., ps. 263/266, y ORLANDI, Olga, La legtima y sus medios de proteccin,
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2009, ps. 193/194).
43
LPEZ HERRERA, Edgardo, Tratado de la prescripcin liberatoria, 2 ed.,
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2009, p. 108.
Doctrina
610
defensos a los dems herederos legitimarios, pues pasados diez aos
desde la donacin la misma no estara sujeta a reduccin, y adems
tampoco procedera la colacin porque no habra bienes en la herencia
para compensarles a aqullos el valor recibido por el donatario, a fin
de igualar a todos los herederos
44
, tornndose inoperante la nueva norma
del artculo 2386.
La solucin del Proyecto, por consiguiente, es arbitraria, deja inerme
al heredero forzoso, y resulta incoherente frente a la pretensin de
mantener el sistema de legtimas, pues lo despoja de proteccin
45
. Con
razn se ha dicho que esta reforma no debiera ser aprobada
46
.
Asimismo, el plazo de prescripcin de la accin, que empieza a
correr desde la muerte del causante, se reduce de diez aos a cinco
aos, que es el plazo comn de prescripcin establecido por el Proyecto
(art. 2560).
4. En cuanto a los efectos de la accin de reduccin, caben dos
observaciones: en primer lugar, respecto a la reduccin de legados,
se dispone en el artculo 2452 que se reducirn en el mismo orden
establecido en el 2 prrafo del artculo 2358, que es el orden de pago,
cuando en realidad se debi disponer que se reducen en el orden inverso
al orden de pago, pues de lo contrario se reducirn primero los legados
que tienen un orden preferente de pago, lo que es contradictorio. En
segundo trmino, no se ha previsto en el artculo 2455 que el bien
objeto de la accin haya perecido sin culpa del donatario, y ste haya
percibido una indemnizacin, como se hizo en materia de colacin
(art. 2393). En tal caso habr que aplicar por analoga la misma so-
lucin, es decir, que el donatario ser responsable por el valor recibido.
5. Efectos de la reduccin de donaciones: dispone el artculo 2454
una solucin novedosa: si la reduccin es total, la donacin queda
resuelta; si es parcial, y el bien es divisible, se lo divide entre el
legitimario y el donatario; si es indivisible la cosa queda para quien
le corresponde la fraccin mayor, con un crdito a favor de la otra
parte. El donatario es deudor de frutos o, en su caso, de intereses,
desde la notificacin de la demanda. No ha previsto el Proyecto ex-
44
Conf.: PREZ LASALA, La colacin en el Anteproyecto de Cdigo Civil cit.
45
De acuerdo: AZPIRI, La legtima en el Anteproyecto de Cdigo Civil cit., N II.
46
DI LELLA, Aproximacin a las modificaciones ms relevantes... cit., N XLIV.
611
tender esta solucin al subadquirente, pero igualmente cabe aplicrsela
por analoga, pues la situacin es equivalente.
Asimismo, el artculo 2457 dispone que la reduccin extingue, con
relacin al legitimario, los derechos reales constituidos por el donatario
o por sus sucesores.
De todas formas, el Proyecto ha previsto que, en todo caso, el
donatario y el subadquirente pueden impedir la resolucin de la do-
nacin entregando al legitimario la suma de dinero necesaria para sa-
tisfacer el perjuicio a la cuota legtima (art. 2458, 2 prr.).
6. Mejora especial a favor del heredero con discapacidad: como
novedad, se establece que el causante, por el medio que estime con-
veniente (donacin, legado, fideicomiso) puede dejarle al ascendiente
o descendiente discapacitado adems de la porcin disponible, un tercio
de las porciones legtimas. A estos efectos se considera persona con
discapacidad a toda persona que padece una alteracin funcional per-
manente o prolongada, fsica o mental, que en relacin a su edad y
medio social implica desventajas considerables para su integracin fa-
miliar, social, educacional o laboral (art. 2448). Pero se ha observado,
no sin razn, la omisin del cnyuge, tambin heredero forzoso y que
tambin pudiera encontrarse discapacitado
47
.
7. Transferencia de bienes a legitimarios: el artculo 2461 del Pro-
yecto modifica el actual artculo 3604, con las siguientes variantes:
a) Se comprenden los contratos de transferencia onerosa de bienes
del causante a un heredero legitimario no slo con reserva de
usufructo o cargo de renta vitalicia, sino que se agregan los
supuestos de reserva de uso o habitacin a favor del transmitente;
b) la presuncin absoluta de gratuidad de esos contratos modales
onerosos y la intencin de mejorar del causante, se convierte
en relativa: el adquirente puede probar las sumas que efectiva-
mente ha pagado;
c) se incluyen en este rgimen las donaciones con reserva de usu-
fructo, uso o habitacin o con cargo de renta vitalicia, por lo
cual se debe presumir en este caso la intencin de mejorar del
donante.
47
AZPIRI, ob. cit., N IX.
Doctrina
612
La reforma propuesta merece las siguientes observaciones:
a) Hay una contradiccin que se debe solucionar en el primer p-
rrafo, en el cual no se admite prueba en contrario de la pre-
suncin de gratuidad del contrato oneroso celebrado entre el
causante y el heredero forzoso; pero a continuacin se contempla
la posibilidad del adquirente de deducir del valor de lo donado
las sumas que demuestre efectivamente haber pagado. Se debe,
en consecuencia, suprimir el prrafo que no admite prueba en
contrario.
b) Adems, el tercer prrafo de este precepto comprende las ena-
jenaciones gratuitas, y nos parece que el supuesto excepcional
que contempla el primer prrafo, que presume gratuitas las
enajenaciones onerosas modales y la intencin del causante de
mejorar a su heredero en razn de la va indirecta utilizada
para beneficiarlo, no debiera extenderse a las enajenaciones
francamente gratuitas, pues aqu el causante emplea una va
directa y si quisiera mejorar a su heredero debera expresamente
manifestarlo en el mismo acto de donacin o en el testamento
(art. 2385, 1 prr. del Proyecto), sin que la ley inopinadamente
deba presumir su intencin de mejorar, como lo dispone el
Proyecto.
XXIII. Sucesin testamentaria
El Proyecto comprime el articulado, se mejora y precisa su redaccin
y se introducen numerosas reformas:
1. Se reconoce la eficacia de las disposiciones extrapatrimoniales
que contenga el testamento (art. 2462).
2. Se establece la obligacin de aquel que particip en el otorga-
miento de un testamento o que lo tiene en su poder, de comunicarlo
a las personas interesadas, una vez fallecido el testador (art. 2471).
3. Se suprimen el testamento cerrado y los testamentos especiales
(el testamento militar, el martimo, el testamento en caso de epidemia,
arts. 3665/3689); quedando regulados por el Proyecto el testamento
olgrafo y por acto pblico, y se mantienen, adems, dos testamentos
especiales: el testamento consular, contemplado en el artculo 2646
613
del Proyecto
48
, en cuyo texto se observa que se refiere tambin err-
neamente al testamento cerrado, pues el mismo Proyecto lo ha supri-
mido. Y tambin sigue vigente el testamento aeronutico, previsto en
el artculo 85 del Cdigo Aeronutico (ley 17.285).
4. La autenticidad del testamento olgrafo se debe probar mediante
pericia caligrfica (art. 2339, 2 prr.), desapareciendo el rgimen de
la prueba testimonial que establece el actual artculo 3692, lo cual,
como dijimos, resulta disvalioso (N XIV). En el testamento por acto
pblico se reducen a dos los testigos (art. 2479) (ahora deben ser tres,
art. 3654).
5. Se incorpora un artculo expreso sobre interpretacin de los tes-
tamentos, de acuerdo a la doctrina sobre el tema: Las disposiciones
testamentarias deben interpretarse adecundolas a la voluntad real del
causante segn el contexto total del acto. Las palabras empleadas deben
ser entendidas en el sentido corriente, excepto que surja claro que el tes-
tador quiso darles un sentido tcnico. Se aplican, en cuanto sean com-
patibles, las dems reglas de interpretacin de los contratos (art. 2470).
6. En una sola norma, el artculo 2467, acertadamente se enumeran
las causales de nulidad del testamento (ahora dispersas). Se define la
ardua cuestin del testamento del demente: es nulo el testamento otor-
gado por persona declarada judicialmente incapaz, pero puede otorgar
testamento en intervalos lcidos que sean suficientemente ciertos como
para asegurar que la enfermedad ha cesado por entonces (art. 2467,
inc. d). Tambin se soluciona el problema de la persona que padece
limitaciones en su aptitud para comunicarse en forma oral, y adems
no sabe leer ni escribir, quien podr testar por escritura con la parti-
cipacin de un intrprete (art. 2467, inc. e).
7. La nulidad de la condicin o cargo dispuestos por el testador, no
afecta la validez de la clusula a la cual se han impuesto (art. 2468),
con lo cual se invierte la solucin actual del artculo 3608.
8. Se coordinan las reglas sobre testigos en testamentos con las de
los testigos en los dems actos jurdicos, concluyendo un debate sobre
el tema (art. 2481).
48
Ubicado en el Libro VI, Ttulo IV, sobre Disposiciones de Derecho Internacional
Privado.
Doctrina
614
9. De las inhabilidades para suceder por testamento se suprimen
el cnyuge y los parientes dentro del 4 grado del escribano y de los
testigos, en el testamento por acto pblico (art. 3664), y los parientes
dentro del 4 grado del confesor, si no fuesen parientes del testador
(art. 3739). Por otra parte, se agregan acertadamente los ministros de
cualquier culto y los lderes o conductores de sectas que hayan asistido
al causante en su ltima enfermedad (art. 2482).
10. Respecto a los herederos instituidos, se distingue entre here-
deros universales con derecho de acrecer y heredero de cuota,
sin derecho de acrecer, y ste viene a reemplazar al actual legatario
de cuota, segn hemos visto al comienzo (arts. 2486 y 2488; ver N V).
Constituyen casos de institucin de herederos universales:
a) La atribucin de la universalidad de los bienes, aunque se limite
a la nuda propiedad;
b) el legado de lo que resulte despus de cumplidos los dems
legados, y
c) los legados que absorben la totalidad de los bienes, si el testador
ha conferido a los legatarios el derecho de acrecer (art. 2487).
Respecto a los herederos de cuota, si la suma de todas las fracciones
consignadas en el testamento excede la unidad, se reducen proporcio-
nalmente hasta ese lmite; si todas ellas no cubren todo el patrimonio,
el remanente corresponde a los herederos legtimos, y a falta de ellos
proporcionalmente a los instituidos en cuotas (art. 2488). No se ha
previsto en este ltimo supuesto la renuncia de alguno de los herederos
de cuota: por analoga y una razn de equidad y valorativa, se debera
distribuir su porcin entre los dems instituidos, antes que declararla
vacante.
11. Se incluye, como importante novedad, una norma expresa sobre
el fideicomiso testamentario, el artculo 2493: El testador puede dis-
poner un fideicomiso sobre toda la herencia, una parte o bienes de-
terminados, y establecer instrucciones al heredero o legatario fiduciario,
conforme a los recaudos establecidos en la Seccin 8va. Captulo 30,
Ttulo IV del Libro 3. La constitucin de fideicomiso no debe afectar
la legtima de los herederos forzosos, excepto el caso previsto en el
615
artculo 2448 (mejora especial a favor de un heredero legitimario
discapacitado, ver N XXII-6).
Se aclaran cuestiones debatidas: en cuanto al objeto del fideicomiso,
se admite que puede ser toda la herencia, una parte alcuota de la
misma o bienes determinados; el fiduciario queda definido como su-
cesor mortis causa del testador, caracterizacin que era controvertida, y
podr ser heredero o legatario segn la extensin del objeto del fidei-
comiso. Se aplican las normas del fideicomiso contractual (art. 1699),
que deben adecuarse a la naturaleza especfica del fideicomiso testa-
mentario, en cuanto acto de ltima voluntad.
Es nulo el fideicomiso en el cual el fiduciario est obligado a ad-
ministrar el patrimonio fideicomitido para ser transmitido nicamente
a su muerte a otro fiduciario de existencia actual o futura (art. 1700).
12. En cuanto a los legados particulares, se condensan y mejoran
los textos actuales, con algunas pocas variantes:
a) El legatario de bienes determinados es propietario de ellos desde
la muerte del testador o desde el cumplimiento de la condicin
a que est sujeto (art. 2497). Se ampla el concepto de cosas
que emplea el actual artculo 3766;
b) la aceptacin del legado ya no se presume, como lo dispone el
artculo 3804; el legatario debe manifestar su aceptacin. Cual-
quier interesado puede pedir al juez la fijacin de un plazo para
que el legatario se pronuncie, bajo apercibimiento de tenerlo
por renunciante (art. 2521);
c) el legatario responde por las obligaciones que recaen sobre la
cosa legada gravada, hasta la concurrencia del valor de sta
(art. 2500), con lo cual se aclara la norma del artculo 3755;
d) el legado de cosa ajena, que es nulo, en el Proyecto purga la nu-
lidad si el testador adquiere la cosa antes de fallecer (art. 2507),
variando as la solucin actual que mantiene la nulidad del le-
gado (art. 3752);
e) se modifica el legado de predio con edificacin y agregados
posteriores (art. 3762 del Cdigo vigente): segn el Proyecto,
el legado comprende las mejoras existentes cualquiera sea la
poca en que hayan sido realizadas, y los terrenos adquiridos
Doctrina
616
por el testador despus de testar que constituyan una ampliacin
del fundo legado, se deben tambin al legatario, salvo que pue-
dan explotarse de modo independiente (art. 2501);
f) se establece que el legado de un bien comprendido en una masa
patrimonial comn a varias personas es vlido si el bien resulta
adjudicado al testador antes de su muerte; caso contrario vale
como legado de cantidad por el valor del bien a la muerte del
testador (art. 2508, 2 prr.).
13. Revocacin y caducidad de las disposiciones testamentarias.
Se observan las siguientes modificaciones:
a) Respecto a la revocacin tcita del testamento anterior por otro
posterior cuando ambos son incompatibles, prevista en el ar-
tculo 3828, segn el texto de la ley 17.711, se lo sustituye por
la anterior solucin de Vlez: el testamento posterior revoca
al anterior si no contiene su confirmacin expresa. Pero el
Proyecto agrega: excepto que de las disposiciones del segundo
resulte la voluntad del testador de mantener las del primero
en todo o en parte (art. 2513). La norma propuesta significa
que la regla es la ineficacia del testamento anterior, y creemos
que es inconveniente, pues la ineficacia puede sobrevenir por
el solo hecho de que el testador olvid consignar su confir-
macin explcita, oporque, segn el criterio del juez, no se
pueda deducir tal voluntad del contexto del testamento. Ms
justa, flexible y adecuada a la realidad psicolgica del testador
es la solucin incorporada por la ley 17.711, que responde al
principio del favor testamenti, y adems consagra el razonable
criterio de la jurisprudencia que termin por predominar en el
lapso de vigencia del texto originario de Vlez
49
, y el de la
moderna legislacin comparada: Cdigo francs, artculo 1036;
alemn, artculo 2258; suizo, artculo 511; italiano, artculo 682;
49
CNCiv. Cap., en pleno, 28-2-61, E. D. 1-474, L. L. 102-34 y J. A. 1961-IV-314;
BORDA, Sucesiones cit., t. II, N 1592/1593; FASSI, S. C., Tratado de los testamentos,
Astrea, Buenos Aires, 1971, t. 2, N 1404-1412; HERNNDEZ y UGARTE, Rgimen
jurdico de los testamentos, Universidad, Buenos Aires, 2005, ps. 695/697; FERRER
y NATALE, Algunas observaciones al Proyecto de Cdigo Civil de 1998 cit., en
Estudios sobre el Proyecto cit., ps. 398/399, N XXVII.
617
portugus, artculo 2313; colombiano, artculo 1275; peruano,
artculo 801; uruguayo, artculo 1005; chileno, artculo 1215,
etctera.
b) Tambin hay modificacin respecto de la revocacin tcita por
matrimonio posterior del testador: revoca el testamento anterior,
salvo que haya instituido heredero a la persona con la cual
luego se cas, o que de sus disposiciones resulte la voluntad
de mantenerlas aun despus del matrimonio (art. 2514).
Estas dos excepciones provienen de precedentes jurisprudenciales.
Resulta sensible que el proyecto no haya previsto el caso de que
hubiese dudas insuperables entre dos o ms personas respecto de cul
de ellas es la instituida, en cuyo supuesto, segn el Derecho vigente,
ninguna ser tenida por heredera o legataria (art. 3712), que es la
solucin de los Cdigos espaol, chileno, paraguayo, colombiano, ecua-
toriano, etctera
50
.
14. En cuanto al albacea, no hay modificaciones sustanciales, y
se comprimen las normas vigentes. No obstante cabe observar:
a) El artculo 2523 dispone que las atribuciones del albacea son
las conferidas por el testador. Se debi agregar con arreglo a
las leyes, como lo expresa la norma vigente (art. 3851), pues
la facultad del testador reconoce lmites en los derechos que la
ley confiere a los herederos, en tanto titulares de la herencia,
a los que protege con ms intensidad si se trata de herederos
forzosos (art. 2447 del Proyecto).
b) A esa omisin se agrega el artculo 2528, el cual establece que
los herederos y legatarios conservan las facultades cuyo desem-
peo no es atribuido por la ley o el testador al albacea, lo que
nos determina a afirmar que no es exacto este artculo en cuanto
equipara herederos y legatarios, pues concurriendo a la sucesin
herederos, el testador no puede otorgar al albacea facultades ni
50
Tambin es la solucin de la doctrina francesa, desde antiguo. Este criterio
resulta preferible al adoptado por el Cdigo Civil alemn (art. 2073), que considera
beneficiadas por partes iguales a las personas entre las cuales se suscit la duda,
puesto que es ms apropiado que lo hereden al testador sus sucesores legtimos antes
que un extrao a quien no ha querido como heredero (FASSI, Tratado de los testa-
mentos cit., t. I, N 431 y nota 155).
Doctrina
618
establecer disposiciones que desconozcan, como dijimos, los
derechos de los herederos en cuanto propietarios de la herencia,
como, por ejemplo, los de representar a la sucesin, designar
abogado para tramitar el proceso sucesorio, administrar el acer-
vo, o designar peritos inventariadores, tasadores y partidores;
etctera. El artculo 2529, a contrario, aporta la norma para la
recta interpretacin del artculo 2528: cuando no hay herederos
o cuando los legados insumen la totalidad del haber hereditario,
recin en esa circunstancia, el albacea tiene la representacin
de la sucesin y es el administrador de los bienes sucesorios,
tal como lo entiende la doctrina y jurisprudencia tradicionales
51
.
En rigor, el artculo 2528 debiera suprimirse.
XXIV. Conclusin
Como toda obra humana, el Proyecto es perfectible. Hemos sealado
en materia sucesoria algunas omisiones y otros defectos, consecuencia
seguramente del apresuramiento en la sancin y tambin por la ausencia
de un trabajo ms coordinado y conjunto, pero, sin perjuicio de no
coincidir con algunas soluciones propias de poltica legislativa, hay que
destacar que se han incorporado nuevas normas que definen acertada-
mente cuestiones controvertidas, se han aclarado preceptos de difcil
comprensin, se han cubierto importantes vacos del Cdigo vigente, y
se ha sintetizado convenientemente la frondosa reglamentacin del De-
recho de Sucesiones. Seguramente con la prctica del nuevo Cdigo
vendrn nuevas evaluaciones, aprobatorias y crticas, y reclamos de
rectificaciones, pero hoy podemos concluir que el Proyecto abre una
nueva etapa auspiciosa en la evolucin de nuestro Derecho Civil.
51
Por todos, ver BORDA, Sucesiones cit., t. II, N 1642.
619

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