DIREITO DO CONSUMIDOR NOS CONTRATOS DE

TURISMO
1




1 ASPECTOS CONSTITUCIONAIS

impossvel comear um trabalho jurdico sem que antes seja verificada a
sua base constitucional.

A anlise sistemtica da Constituio h de ser interpretada, inicialmente,
pelo prprio art. 1 da Constituio Federal, que assim diz:

"Art. 1. A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio
indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se
em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos: (...). "

Logo, percebemos que estamos diante de um Estado Democrtico de Direito;
que tem como caractersticas bsicas: supremacia da Constituio Federal, hierarquia das
normas, direitos e deveres, tripartio do poder estatal e a democracia.

Assim, o Estado, previsto em nosso texto constitucional, busca equilbrio
entre as diversas relaes jurdicas pertencentes ao mundo jurdico.

Assim se manifesta J os Afonso da Silva em sua obra Curso de Direito
Constitucional Positivo:

A configurao do Estado Democrtico de Direito no significa
apenas unir formalmente os conceitos de Estado Democrtico e Estado
de Direito. Consiste, na verdade, na criao de um conceito novo, que
leva em conta os conceitos dos elementos componentes, mas o supera na
medida que incorpora um componente revolucionrio de transformao
do status quo. E a se entremostra a extrema importncia do art. 1 da
Constituio de 1988, quando afirma que a Repblica Federativa do
Brasil se constitui em Estado Democrtico de Direito,mas no como
mera promessa de organizar tal Estado, pois a Constituio a j o est
proclamando e fundamentando. "

O equilbrio legal a base do Estado Democrtico de Direito, para alcanar
seus objetivos previstos, tambm, no art. 1 da Constituio Federal, quais sejam:


1
Feuz, Paulo Srgio - DIREITO DO CONSUMIDOR NOS CONTRATOS DE TURISMO,
Editora EDIPRO -pginas 17/36.
"Art. 1. (...)
I- a soberania;
II- a cidadania;
III- a dignidade da pessoa humana;
IV- os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa,.
V- o pluralismo poltico.

Pargrafo nico. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de
representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituio. "

Assim se manifestou o Professor Celso Antnio Pacheco Fiorillo em sua
obra Direito de Antena em Face do Direito Ambiental no Brasil:

Conforme aponta o art. 1 da Constituio Federal em vigor:

"O Estado Brasileiro no se caracteriza to-somente por ser um Estado,
mas, sob a tica do direito positivo, por ser um Estado de Direito
Democrtico. Esse conceito, basicamente idntico ao descrito no art. 2 da
Carta Maior de Portugal, bastante complexo e revela uma das concepes
fundamentais da Constituio Federal de 1988: a componente de Estado de
Direito, conforme j observamos em comentrio anterior, e a componente
do Estado Democrtico. As duas componentes, por bvio, no podem ser
separadas uma da outra.

Assim se percebe que o maior objetivo da Carta Magna a vida digna, que
dever compartilhar o espao jurdico, com direitos e deveres, com a livre iniciativa, isto
o capitalismo.

A livre iniciativa gera o consumo; a vida digna nos faz buscar o lazer. A
juno desses dois elementos crucial para o estudo desta pesquisa.

Para efeitos deste estudo daremos uma amplitude a esse forte segmento de
consumo, com o maior mecanismo de lazer que o turismo.

Para tanto, abordaremos os aspectos constitucionais em cinco distintos
blocos que devero ser analisados pela sistemtica da Constituio: direitos do consumidor,
direitos ao lazer, direito ambiental, direitos humanos e direito efetiva reparao de dano.


1.1. DIREITO DO CONSUMIDOR


Com o reconhecimento da nossa Lei do Capitalismo, com a previso
constitucional da livre iniciativa, no seria crvel que pudssemos abordar o consumo sem
falar em ,livre iniciativa.

A livre iniciativa geradora do consumo, sendo que ela prescreve o
empreendimento como forma de sustentao econmica.

A livre iniciativa teve sua expanso com a Revoluo Industrial, inclusive
trazendo baila o que ns chamamos de contrato de massa.

Entende-se por contrato de massa aquele que no tem um destinatrio certo,
mas sim aquele que produz produtos ou servios em srie para um grupo indeterminado de
pessoas.


Diz o Professor Luiz Antnio Rizzato Nunes, em seus comentrios ao CDC:

"tal modelo o da massificao: fabricao de
produtos e oferta de servios em srie, de for-
ma padronizada e uniforme, no intuito de dimi-
nuio do custo de produo, atingimento de
maiores parcelas de populao com o aumento
de oferta etc. "

Naquele momento histrico, viu-se uma nova relao jurdica massificada,
isto , os fornecedores realizavam suas atividades em busca de um nmero maior de
consumidores, diferentemente do que ocorria.

A relao jurdica recm-criada causou total desequilbrio, pois, de um lado,
estavam os fornecedores fortes e com poder econmico em suas mos, e, de outro, os
consumidores, sujeitos s regras impostas e sem a garantia das suas contrataes.

A partir dessa fragilidade consumerista, surgem duas caractersticas bsicas
da relao jurdica, quais sejam: a hipossuficincia e a vulnerabilidade.

Entende-se por hipossuificincia a ignorncia do consumidor, ou melhor, seu
desconhecimento em face do produto ou servio adquirido.

Assim se manifesta Luiz Antnio Rizzato Nunes:

"Mas a hipossuficincia, para fins de possibilidade de inverso do nus
da prova, tem sentido de desconhecimento tcnico e informativo do
produto e do servio, de suas propriedades, de seu funcionamento vital
e/ou intrnseco dos modos especiais de controle, dos aspecto que podem
ter gerado o acidente de consumo o dano, das caractersticas do vcio
etc.


Entende-se por vulnerabilidade a consagrao de que o consumidor
facilmente conduzido para o fim que deseja o fornecedor .

Mais uma vez, manifesta-se, brilhantemente, o Professor Luiz Antnio
Rizzato Nunes, em seu Cdigo Comentado:

"O inciso I do art. 4 reconhece: o consumidor vulnervel.
Tal reconhecimento uma primeira medi da de realizao de isonomia
garantida na Constituio Federal. Significa ele que o consumidor a
parte fraca da relao de consumo. Essa fraqueza, essa fragilidade,
real, concreta e decorre de dois aspectos: um de ordem tcnica e outro de
cunho econmico.

Os anos passaram e o crescimento do capitalismo tornou-se mais forte e
predominante em todo o mundo, e o consumo principal alvo desse segmento econmico.

A defesa do consumidor passou a ser a defesa da prpria livre iniciativa, j
que sem controle, a mesma poderia vir at a gerar um caos no mercado consumerista.

A Constituio de 1988 teve como grande inovao a previso dos direitos
difusos e coletivos, em especial, o direito do consumidor, incluindo sua proteo, no art. 5,
XXXII, que assim diz: "o Estado promover, na forma da Lei, a Defesa do Consumidor".

Nesse sentido, tornou-se o direito do consumidor, direito fundamental, isto ,
deu destaque defesa do consumo como base constitucional, at mesmo pela busca da
igualdade.

Esse direito precursor da defesa das relaes de consumo, que busca o
equilbrio em uma relao jurdica at ento no protegida.

Diz Frederico da Costa Carvalho Neto:


Ao estabelecer no inciso XXXII que o Estado promover a defesa do
Consumidor, reconheceu o Legislador Constituinte a necessidade do
Estado proteger os consumidores, e na prpria Lei n 8.078/1990, esse
mandamento constitucional foi obedecido, precisamente quando no art.
4 estabeleceu a Poltica Nacional de Relaes de Consumo e no art 5
criou mecanismos para a execuo desta poltica. "

Se ainda no bastasse, quando o texto constitucional tratou da livre
iniciativa, no se esqueceu da relao de consumo, incluindo-a como princpio da ordem
econmica, que, assim, manifesta-se:

"Art. 170. A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho
humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos a existncia
digna, conforme os ditames da justia social, observados os seguintes
princpios: (...)

V- defesa do consumidor,. (...)."

Diz Celso Antnio Pacheco Fiorillo:

Ao estabelecer princpios gerais da atividade econmica, a Constituio
Federal soube adotar uma srie de princpios no se olvidando da defesa
do consumidor (art.170,V). Referidos princpios, devidamente
harmonizados com fundamento republicano da livre iniciativa (art.1,
IV), devem ser observados em atendimento prioritrio s necessidades
dos cidados, o que levou ao estabelecimento de diretriz, orientao
dentro dos direitos individuais e coletivos a consumidor (art. 5, XXXII e
art. 48 do ADCT da Carta Magna)".


Para Frederico da Costa Carvalho Neto:

"J ao inserir dentre os princpios norteadores da atividade econmica, a
defesa do consumidor, informou o Constituinte que qualquer atividade
empresarial deve ter em conta defesa do consumidor, assim como deve
observar os demais princpios estampados no art 170 como o da funo
social da propriedade e outros. "

E concluindo, demonstrando a urgncia de se ter uma lei protetora da relao
de consumo, a Constituio determinou no art. 48 dos Atos das Disposies
Constitucionais Transitrias:

"Art. 48. O Congresso Nacional, dentro de cento e vinte dias da
promulgao da Constituio Federal, elaborar o cdigo de defesa do
consumidor.

Logo, de fcil concluso que o direito do consumidor deve ser obedecido
como baliza da livre iniciativa, sendo que esta em seus empreendimentos deve respeitar as
regras a ela impostas.

Com esse reconhecimento e em conformidade com o texto constitucional,
que reconheceu explcita e, implicitamente a vulnerabilidade e a hipossuficincia dos
consumidores, que foi editada aLei n 8.078 em 11 de setembro de 1990, que consagrou
finalmente os direitos do consumidor no Brasil.


1.2. DIREITO AO LAZER


A Constituio Federal tambm consagrou os direitos sociais, e, na mesma
esteira, incluiu o lazer como princpio da ordem econmica.
Diz o art. 69 da Constituio Federal:

"Art. 6. So direitos sociais a educao, a sade, o trabalho, a moradia,
o lazer1 a segurana, a previdncia social, a proteo maternidade e
infncia, a assistncia aos desamparados, na forma desta Constituio."

Logo, pode-se perceber que entre os direitos sociais existe a previso de
direito ao lazer.

Alis, o lazer um direito social garantido h muito tempo pelas nossas
legislaes, a CL T (Consolidao das Leis do Trabalho), j identifica o lazer como sendo o
direito s frias do trabalhador .

Lgico que no podemos fazer uma comparao entre frias e lazer,
reconhecendo que em alguns casos at se assemelham, mas o direito ao lazer muito mais
abrangente e enquadra as frias como uma de suas ramificaes.

O direito ao lazer um direito que pertence a toda sociedade, alis, que se
inclui em um dos parmetros da vida com dignidade.

A vida digna, tutela maior da Constituio Federal, caracteriza-se por ter
como uma de suas necessidades o lazer, seno at mesmo como necessidade maior.

Essa premissa pode at parecer estranha, j que se trata de uma expectativa
do ser humano, pois se trabalhamos, construmos famlia, tambm desenvolvemos
atividades para podermos realizar com satisfao o lazer.

O Professor Celso Antnio Pacheco Fiorillo, assim se manifestou:

"IV) O lazer- enquanto direito social definido no art. 6 da Constituio, o
direito ao descanso caracteriza-se como um dos aspectos fundamentais
ligados dignidade da pessoa humana. Esta, inserida em uma sociedade
na qual necessita ter um emprego para poder
sobreviver, ou, pelo menos, ter possudo um emprego ou meio de ajuda
para subsistir, ganha relevo o direito ao lazer no s como aspecto
fundamental de garantia de seu equilbrio fsico-psquico, mas tambm
como forma de tornar a adquirir energia necessria continuidade de seu
trabalho.

Logo, o direito ao lazer no pode ser desrespeitado, nem pela livre iniciativa
em seus empreendimentos, nem quando se tratar de fora de trabalho e, principalmente, de
relao de consumo.

1.3. DIREITO AMBIENTAL

Outro aspecto constitucional importante a ser destacado o Direito
Ambiental, uma vez que, ao tratarmos de Turismo, estaremos diante da via onde a atividade
ser realizada.

O Direito Ambiental foi previsto na Constituio Federal nos seguintes
artigos:

"Art. 216. Constituem patrimnio cultural brasileiro os bens de natureza
material e imaterial, tomados individualmente ou em conjunto, portadores
de referncia identidade, ao, memria dos diferentes grupos
formadores da sociedade brasileira, nas quais se incluem:

I- as formas de expresso;

II- os modos de criar, fazer e viver;


III -as criaes cientficas, artsticas e tecnolgicas;

IV -as obras, objetos, documentos, edificaes e demais espaos
destinados s manifestaes artstico culturais;
V- os conjuntos urbanos e stios de valor histrico, paisagstico, artstico,
arqueolgico, paleontolgico, ecolgico e cientfico. (...)

Art. 225. Todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado,
bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida,
impondo-se ao Poder Pblico e coletividade o dever de defend-lo e
preserv-lo para as presentes e futuras geraes. (...)."

Dessa forma, a Constituio Federal do Brasil estabeleceu a Poltica
Nacional do Meio Ambiente e os bens ambientais, que esto elencados como princpios da
ordem econmica, com previso expressa no art. 170 da Constituio Federal.

"Art. 170. A ordem econmica, fundada na, valorizao do trabalho
humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos a existncia,
digna, conforme os ditames da justia social observados os seguintes
princpios: (...)

VI- defesa do meio ambiente; (...). "

Diz o Professor Celso Antnio Pacheco Fiorillo:

Ao estruturar a Poltica Nacional do Meio Ambiente com base no que
estabelece o art. 23, VI e VII, da Carta Magna, a Lei n 6.938/1981
modificada pela Lei n 8.028/1990, pretende estabelecer critrio de
proteo ao meio ambiente adaptado chamada competncia material
comum, ou seja, proteo ambiental adstrita a normas que conferem
deveres aos entes da Federao e no simplesmente faculdade. A
orientao constitucional, portanto, estabelecer competncia materiais
comuns a todos o entes da Federao brasileira, a saber, Unio, Estados,
Distrito Federal e Municpios.

A Poltica Nacional do Meio Ambiente, alm do art. 23, VI e
VII, tem seu fundamento no art. 225 da Constituio Federal, que estabelece:

"Todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de
uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida, impondo-se ao
Poder Pblico e coletividade o dever de defend-lo e preserv-lo para
as presentes e futuras geraes. ".

O dispositivo estabelece concepes fundamentais no mbito do direito
ambiental, a saber:

a) a de que todos tm o direito ao meio ambiente ecologicamente
equilibrado;

b) a de que o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado diz
respeito existncia de um bem de uso comum do povo e essencial sadia
qualidade de vida, criando em nosso ordenamento o bem ambiental;

c) a de que a Carta maior determina tanto o Poder Pblico como
coletividade o dever de defender e preservar o bem ambiental;

d) a de que a defesa e preservao do bem ambiental est vinculada no
s s presentes como tambm s futuras geraes.

Evidenciado est que o Texto Maior trouxe para a nossa sociedade a
proteo de um meio ambiente ecologicamente equilibrado, a pessoa humana como sua
destinatria, a proteo vida e a proteo ao que se denomina bem ambiental.

No que tange ao Turismo, a nossa Constituio teve um papel importante,
pois informou o mesmo como atividade econmica, no art. 180, entretanto, protegeu o meio
ambiente natural (art. 225, 1 , I e VII), o meio ambiente artificial (art. 225, art. 182, art.
21, XX e art. 5, XXIII) e o meio ambiente cultural (art. 216).

"Art. 180. A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios
promovero e incentivaro o turismo como fator de desenvolvimento
social e econmico. "

Alm disso, a Constituio protegeu esse meio ambiente para todo o
brasileiro, bem como para estrangeiros residentes no pas e, implicitamente, para o turista.

Alis, algumas discusses a respeito do tema serviro para ilustrar se teriam
ou no os turistas direitos em territrio nacional.

O Professor Luiz Antnio Rizzato Nunes, assim se manifesta:

A ns parece existir uma sada, que nos foi sugerida em conversa com o
Professor Nelson Nery Junior. Equivocam-se aqueles que pensam que o
conceito de "residncia" do texto constitucional -logo superior a do topo
da pirmide" jurdica -com sentido posto por normas inferiores -do
Cdigo Civil, Cdigo de Processo Civil, etc. -, e isso erro de
interpretao.


O contedo semntico de "residncia" do texto constitucional tem de ser
buscado e definido apenas no topo do sistema, na prpria Constituio
Federal.

E a verdade que o sentido de "residente" do texto magno diferente do
usualmente utilizado pelas normas inferiores. Ele significa o local dentro
do territrio brasileiro na qual esteja o estrangeiro-turista. O princpio
territorial da soberania que assim o designa, e nem poderia ser
diferente.

A Constituio somente pode conferir e garantir direitos no territrio
nacional. Assim, o turista que est aqui, no territrio brasileiro, goza das
garantias constitucionais, que no so exclusivas de brasileiros natos. "

Ainda sobre o tema, manifestaram-se os Professores David Arajo e Vida'
Serrano Nunes:

"Interpretao sistemtica e finalstica do texto constitucional no deixa
dvidas de que os direitos fundamentais se destinam a todos os indivduos,
independente de sua nacionalidade ou da sua situao no Brasil. Assim,
um turista (estrangeiro no residente) que seja vtima de uma
arbitrariedade policial, por evidente, poder se utilizar do habeas corpus
para
proteger seu direito de locomoo".


Assim como citaes do Professor Celso Antnio Pacheco Fiorillo:


"Ao estabelecer a dignidade da pessoa humana como um dos fundamentos
do Estado Democrtico de Direito, a Constituio Federal,
aparentemente, estaria destinando a toda e qualquer pessoa humana o
exerccio pleno do direito ambiental brasileiro.
Com base na viso antes apontada no importaria saber se o destinatrio
da norma constitucional brasileiro ou estrangeiro, indgena ou
aliengena. Qualquer pessoa humana sustentada nessa condio
preencheria os requisitos do direito positivo necessrios ao exerccio de
direitos ambientais em nosso pas.

Portanto, o turista, estando em territrio brasileiro, est sujeito ao
compndio de obrigaes aqui previstas, no sendo lcito argumentar desconhecimento da
Lei. Ora, se sujeito a obrigaes tambm sujeito de direitos, uma vez que estamos,
como j foi dito neste trabalho, em um Estado Democrtico de Direito. Logo, ao turista
so conferidos, quando estiver em territrio nacional, os mesmos direitos aferidos ao
brasileiro e ao estrangeiro residente.

Assim, afirmamos, sem qualquer medo ou preocupao, que o turista
tambm detentor dos direitos ao acesso aos meios ambientes brasileiros: urbanstico,
natural e cultural.

Acentuamos que o meio ambiente o responsvel pelo desenvolvimento da
atividade de turismo no Brasil.







1.4. DIREITOS HUMANOS


O Brasil, pas filiado ONU (Organizao das Naes Unidas), respeita
integralmente seu tratado de direitos e garantias do homem.



Desde o tratado de paz da 1 Guerra Mundial, j se induzia o conceito de
vida com dignidade, ou tambm conhecido como dignidade da pessoa humana.
O nosso texto constitucional estabelece, portanto, o direito dignidade da
pessoa humana, assegurando-lhe vida digna, como seu principal fundamento, previsto no
art.1 ; direitos fundamentais (art. 5, CF) e sociais (art. 6, CF).

Assim se manifesta o Professor Celso Antnio Pacheco Fiorillo:

"Para a Constituio de 1988 os seres aglutinados em face da
denominao "povo" possuem direito constitucional fundamental em
nosso sistema jurdico: so pessoas humanas que gozam de uma
prerrogativa constitucional bsica, a saber, o direito dignidade.

A dignidade, como critrio vinculado a valores imaterias dos seres
humanos (amor prprio, brio, honram respeitabilidade etc.), garantida
pela Constituio Federal em decorrncia de que aponta seu art. 6.

Assim, para que a pessoa humana possa ter dignidade- (CF, art. 1, III)
necessita que Ihes sejam assegurados os direitos sociais previstos no art.
6 da Carta Magna (educao, sade, trabalho, lazer, segurana,
previdncia social, proteo maternidade e infncia e assistncia aos
desamparados) como "piso mnimo norma tivo, ou seja, como direitos
bsicos.
So essas pessoas humanas detentoras de direitos sociais aglutinadas
entre si (povo) que determinam o princpio da soberania popular,
principalmente em decorrncia do preceito indicado no pargrafo nico do
art. 1 da Lei Maior.

O Professor Luiz Antnio Rizzato Nunes, assim se expressou: " ela,
dignidade, o ltimo arcabouo da guarida dos direitos individuais e o primeiro fundamento
de todo o sistema constitucional. ..".

Logo, em relao ao turismo como atividade, deve ele consagrar e respeitar a
dignidade da pessoa humana, como bem configura o art. 170 da CF .

O turismo como direito ao lazer parte integrante das concepes e das
necessidades do homem.

Dar ao homem o acesso ao turismo mundial, j em um aspecto globalizado,
dar-Ihe a oportunidade do exerccio da dignidade da pessoa humana, objetivo maior da
Declarao Universal e consagrado em nosso sistema jurdico brasileiro.

Assim, entendemos que, pela via dos Direitos Humanos, consegue-se
enfocar uma atividade empresarial que visa explorar os direitos ambientais em nome do
direito ao lazer, atravs do consumo sustentvel realizado com as regras de Direito do
Consumidor. .





1.5. EFETIVA REPARAO DO DANO


A Constituio de 1988 logrou tambm garantir a efetiva reparao de danos
como direito fundamental.

Os danos, j no so entendidos, to-somente, como materiais,
reconhecendo-se a ocorrncia dos danos morais e tambm a existncia dos danos
massificados, como o dano difuso e o dano coletivo.

A efetiva reparao do dano elevada a princpio constitucional,
alcanando-se a plenitude do Estado Democrtico de Direito, prevista no art. 1 da
Constituio Federal.



A efetiva reparao de dano est prevista no texto Constitucional no art. 5Q,
incisos V e X, que, assim, manifesta-se:

"V - assegurado o direito de resposta proporcional ao agravo, alm de
indenizao por dano material, moral ou imagem;

X -so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das
pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral
decorrente de sua violao;".

Entendemos como efetiva reparao de dano, a sua satisfao total, no
podendo existir qualquer tipo de limitao, legal ou ftica, uma vez que o Texto Maior no
ressalvou qualquer Lei, Tratado, ou qualquer outro meio legal de restrio de
responsabilidade.

Nos casos de relao de consumo, efetiva reparao de dano foi abordada no
Cdigo de Defesa do Consumidor, art. 6, VI, que, assim, diz:

"Art. 6. So direitos bsicos do consumidor: (...)

VI -a efetiva preveno e reparao de danos patrimoniais e morais,
individuais, coletivos e difusos. "

prprio da cultura brasileira procurar formas de esquivar-se de assumir
responsabilidade quando causa prejuzos coletividade, ou seja, sempre busca caminhos de
interpretao diferente do texto legal para excluir a responsabilidade.

A responsabilidade consumerista no permite a excluso a no ser nas
hipteses previstas na Lei n 8.078/1990, corroborando assim com o que prev a
constituio Federal.


Reportando-nos ao turismo, importante esse destacamento, pois existem
Tratados Internacionais, Leis, J urisprudncias que so limitadores da responsabilidade, que,
a nosso ver, agridem o Estado Democrtico de Direito, mas esta questo ser abordada em
captulo prprio.

Logo, a efetiva responsabilidade que trar ao estudo deste trabalho s
regras claras para atividade de Turismo e o Cdigo de Defesa do Consumidor.