Circuito Judicial Penal Del Estado Vargas

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS
CORTE DE APELACIONES

JUEZ PONENTE: LUIS ALEJANDRO MARQUEZ MARIN

I
IDENTIFICACION DE LAS PARTES

ACUSADO

JAISON COLLINS , de nacionalidad venezolana, natural de La Guaira estado
Vargas , de 18 aos de edad, nacido en fecha 15 de marzo de 1995, estado civil
soltero, de profesin u oficio estudiante , titular de la cdula de identidad N V-
18.140.039, residenciado en Avenida costanera , los corales casa N 20.

DEFENSA

Abogado TONY DEEB defensor privado.

FISCALES ACTUANTES

Abogado RAFAEL FLORES, CARLOS VELASQUEZ actuando con el carcter
de Fiscal Dcimo y Fiscal Auxiliar, en al Fiscala Dcima del Ministerio
Pblico.

II
DE LOS HECHOS
el dia 15 de abril de presente ao, fue recibida en las oficinas del cuerpo de
investigaciones penales cientficas y criminalsticas, mediante llamada annima
una denucia de alerta donde declaran que el ciudadano Jaison Collin fue avistado
con sustancias estupefacientes psicotropicas , de inmediato se procede con una
comision, los funcionarios Torres Yohanny, Maickel Villareal, Julio Rodriguez,
los mismos al llegar al lugar , visualizan al ciudadano, proceden a relizar una
revision corporal establecido en el articulo 205 del coop, incautandole en el
interior del koala de cuero color negro, una bolsa plasctica contentiva en su
interior, por cien unidades de presunta droga delitos establecidos y penados en la
ley organica de drogas .

III
OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y
PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artculo 31 de la ley Orgnica
Contra el trafico Ilcito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y
Psicotrpicas, en prejuicio del Estado Venezolano, el cual establece una pena
minima de cuatro (04) aos y una mxima de seis (06) aos de prisin, esta
juzgadora toma en cuenta la pena mnima, es decir cuatro (04) aos de prisin, en
virtud de las atenuantes que favorece al acusado de autos.
Ahora bien, por cuanto el acusado JAISON COLLINS, admiti los hechos en la
Audiencia Preliminar, se hace procedente rebajar la anterior pena en un tercio, de
conformidad con lo establecido en el artculo 376 del Cdigo Orgnico Procesal
penal, por lo que se rebaja una AO (01), en virtud de que se trata de delito de
drogas, as no contraviene la norma antes referida, resultando as como pena en
definitiva a imponer al acusado JAISON COLLINS, de TRES (03) AOS DE
PRISION, por la comisin del delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE
Psicotrpicas, en prejuicio del Estado Venezolano.
Esta Juzgadora condena al acusado antes referido a las penas accesorias del
artculo 16 del Cdigo Penal. As se decide.

La pena que corresponde al delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE
PSICOTROPICAS EN GRADO DE FACILITADORA; previsto y sancionado
en el artculo 31 de la ley Orgnica Contra el trafico Ilcito y el Consumo de
Sustancias Estupefacientes y Psicotrpicas, en prejuicio del Estado Venezolano,
el cual establece una pena minima de cuatro (04) aos y una mxima de seis (06)
aos de prisin, esta juzgadora toma en cuenta la pena minima, es decir cuarto
(04) aos de prisin, en virtud de las atenuantes que favorece a la acusada de
autos.
Ahora bien la acusada, su participacin es en grado de facilitadora, el artculo 82
en concordancia con el artculo 84.3 del Cdigo penal, establece una rebaja de
una mitad, quedando en DOS (02) AOS DE PRISIN.
As mismo, la acusada OMAIRA BEATRIZ FLOREZ PARRA, admiti los
hechos en la Audiencia Preliminar, se hace procedente rebajar la anterior pena en
un tercio, de conformidad con lo establecido en el artculo 376 del Cdigo
Orgnico Procesal penal, por lo que se rebaja seis (06) meses, en virtud de que se
trata de delito de drogas, considerando que no contraviene la norma antes
referida, resultando como en definitiva a imponer a la acusada Omaira Beatris
Florez Parra, de DOS AOS (02) AOS (SIC) Y SEIS (06) MESES DE
PRISION, por la comisin del delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE
Psicotrpicas, en prejuicio del Estado Venezolano.
Esta Juzgadora condena a la acusada antes referido a las penas accesorias del

Por ltimo se exonera a los acusados RAFAEL ANTONI VIVAS MORENO y
OMAIRA BEATRIZ FLOREZ PARRA del pago de las COSTAS
PROCESALES de conformidad con lo previsto en el artculo 272 del Cdigo
Orgnico Procesal Penal, por cuanto admiti los hechos, evitando gastos
procesales a la administracin de justicia. As se decide.

DE LA MEDIDA DE PRIVACIN JUDICIAL PREVENTIVA DE
LIBERTAD

Se mantiene la medida de Privacin Judicial Preventiva de libertad decretada en
fecha 11 de abril de 2010, de conformidad con lo establecido en el artculo 250
del Cdigo Orgnico Procesal Penal, en virtud de que no han variado las
circunstancias de modo tiempo y lugar de los hechos, en consecuencia siendo su
sitio de reclusin el Centro Penitenciario de Occidente. As se decide.

SOBRESEIMIENTO

El Ministerio Pblico solicita se decrete el Sobreseimiento a favor del imputado
Jos de la Cruz, plenamente identificado en autos, en virtud, el hecho del objeto
no constituye un ilcito penal
Esta Juzgadora, hace las siguientes consideraciones: En primer lugar del Acta
suscrita por los funcionarios actuantes, donde sealan, en la misma, que el
imputado Jos de la cruz Contreras, no se le hayo objeto de inters Criminalstico
por ende esta operadora de Justicia en la audiencia de calificacin de flagrancia
ordeno la Libertad sin medida de coercin personal, a favor del mismo.

En segundo lugar, culminada la fase preparatoria no se pudo determinar ningn
tipo de responsabilidad ni participacin del imputado antes nombrado, si bien es
cierto en la presente investigacin se incautaron sustancias estupefacientes y
psicotrpicas se determino que las mismas les pertenecan a los acusados Rafael
Antonio Vivas Moreno y Beatriz Flores Parra, en consecuencia, SE DECRETA
EL SOBRESEIMIENTO, en contra del imputado JOSE DE LA CRUZ
CONTRERAS GUERRERO, quien dice ser de nacionalidad venezolana, natural
de la grita, Estado Tchira, nacido en fecha 20-02-1982, de 28 aos de edad,
titular de la Cdula de identidad V- 14.791.189, de profesin u oficio
comerciante, de estado civil soltero, residenciado en el Palmar de la Cope, sector
tres frente al tanque de agua, casa de color verde con rejas negras, cas sin
nmero, Estado Tchira, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 318
ordinal 2 del Cdigo Organito (sic) Procesal Penal. As se decide.

EL COMISO

El Ministerio Pblico solicita la confiscacin de los siguientes bienes muebles:
Dos(02) celulares con las consecutivos caractersticas: TELEFONO CELULAR,
Marca LG, MODELO: LG-MX500, elaborado en materia sinttico color negro,
azul y gris, serial N SBPL0075001, AACDC060426, y un TELEFONO
CELULAR, Marca MOTOROLLA, Modelo V8, elaborado en material sinttico,
color negro y gris, presentando en su parte superior una etiqueta de color blanco,
signada con los siguientes seriales: IMEI: 356888001681450 OF56MSM: con
su respectiva batera de la misma marca; as como la confiscacin del DINERO
INCAUTADO PREVENTIVAMENTE, que suma la cantidad de Trescientos
Bolvares Fuertes (300,oo Bs.F), de conformidad con el artculo 61 ordinal 4 y
66 de la ley Orgnica Contra el trafico Ilcito y el Consumo de Sustancias
Estupefacientes y Psicotrpicas.
As mismo la confiscacin del vehculo de las siguientes caractersticas:
MARCA CHEVROLET, MODELO AVEO, TIPO COUPE, CLASE:
AUTOMOVIL; USO : PARTICULAR; COLOR GRIS: SERIAL DEL MOTOR:
77V338365; SERIAL DE CARROCERIA; 8Z1TJ29677V338365, PLACAS;
BBW19Y, AO: 2007.

El artculo 115 de la constitucin de la repblica Bolivariana de Venezuela
consagra el derecho a la propiedad privada; sin embargo, de acuerdo con el
artculo 116 eiusdem, excepcionalmente podrn ser objeto de confiscacin,
mediante sentencia firme, los bienes de personas naturales o jurdicas, nacionales
o extranjeras, responsables de delitos cometidos contra el patrimonio pblico, los
bienes de quienes se hayan enriquecido ilcitamente al amparo del Poder Pblico
y los bienes provenientes de las actividades comerciales, financieras o
cualesquiera otras vinculadas al trfico ilcito de sustancias psicotrpicas y
estupefacientes.

Y el artculo 271 de nuestra Carta Magna, dispone:
En ningn caso podr ser negada la extradicin de los extranjeros o extranjeras
responsables de los delitos de deslegitimacin de capitales, drogas, delincuencia
organizada internacional, hechos contra el patrimonio pblico de otros Estados y
contra los derechos humanos. No prescribirn las acciones judiciales dirigidas a
sancionar los delitos contra los derechos humanos, o contra el patrimonio pblico
o el trfico de estupefacientes. Asimismo, previa decisin judicial, sern
confiscados los bienes provenientes de las actividades relacionadas con los
delitos contra el patrimonio pblico o con el trfico de estupefacientes.
De la lectura de las anteriores disposiciones constitucionales, se desprende que la
medida de confiscacin de bienes, es una medida de carcter excepcional, que
slo procede mediante previa decisin judicial que la ordene, tratndose de
bienes provenientes de actividades relacionadas con el trfico ilcito, en sentido
amplio, de sustancias estupefacientes y psicotrpicas.

Por su parte el artculo 61 de la Ley Orgnica Contra el Trfico Ilcito y el
Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrpicas, establece:

Sern penas accesorias a las sealadas en este Ttulo:

4. Prdida de bienes, instrumentos y equipos. Es necesariamente accesoria a
otra pena principal la prdida de los bienes muebles e inmuebles, instrumentos,
aparatos, equipos mecnicos o electrnicos, informticos, armas, vehculos
automotores terrestres, naves y aeronaves, capitales y sus frutos representados en
cualquier forma, que se emplearen en la comisin de los delitos previstos en esta
Ley, as como los efectos, productos o beneficios que provengan de los mismos;
y la cual se ejecutar mediante confiscacin de conformidad con lo establecido
en el artculo 66 de resta Ley.

De lo anterior, a criterio de quien aqu decide, se desprende que, por una parte,
tratndose de una pena accesoria, slo puede ser aplicada a aquella persona a
quien se le haya impuesto una pena principal las indicadas en el Ttulo Tercero
de la Ley de la materia, en atencin al principio de intrascendencia o de la
personalidad de la pena consagrado en el artculo 5, numeral 3, de la Convencin
Americana Sobre los Derechos Humanos y artculo 44, ordinal tercero, de la
Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, no siendo en el caso de
autos el propietario del vehculo acreedor de la sancin penal, pues el mismo no
fue acusado ni imputado por el delito de Transporte de Sustancias estupefacientes
y psicotrpicas; y, por otra parte, que tratndose de la prdida de bienes de
personas naturales o jurdicas, debe entenderse que se refiere al propietario del
bien en cuestin, pues es ste, como dueo de la cosa objeto de confiscacin,
quien sufre su perdida como pena accesoria por la comisin de uno de los delitos
previstos en la Ley de la materia.

Aunado a esto, el artculo 63 de la Ley de la materia, establece:

Cuando los delitos a que se refieren los artculos 31, 32 y 33 de esta Ley se
realicen en naves, aeronaves, ferrocarriles u otros vehculos automotores
terrestres o en semovientes, tales objetos se han incautados previamente hasta su
confiscacin en la sentencia definitiva. Se exonera de tal medida al propietario,
cuando concurran circunstancias que demuestren su falta de intencin, lo cual
ser resuelto en la audiencia preliminar.

As la incautacin de los bienes utilizados en la comisin de los delitos
tipificados en los artculos 31, 32 y 33 de la Ley, no presupone ineluctablemente
la confiscacin de los mismos, pues no existiendo intencin del propietario del
bien incautado, la Ley prev la exoneracin de dicha medida.

Esto es perfectamente lgico, pues de una pena accesoria como ya se dijo, no
puede imponerse a quien no haya sido declarado culpable y penado mediante
sentencia firme, no pudiendo castigarse al tercero que no ha tenido conocimiento
o relacin con la comisin de uno de los delitos de esta naturaleza. De ser as,
toda persona corre el riesgo de perder sus bienes a causa de cualquier tipo de
contrato o acuerdo lcito que implique la transmisin de la tenencia de esos
bienes e incluso las victimas de hurto o robo, pues, al ser utilizados para la
comisin de delitos relacionados con el trfico ilcito de drogas, aun sin llegar a
tener conocimiento de esa utilizacin, sufriran la perdida de los mismos por una
interpretacin arbitraria de la Ley.

En este sentido la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha
establecido, bajo ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuo, en
fecha 27 de marzo de 2009; en relacin al comiso que: cabe destacar que la
incautada y posterior confiscacin de bienes, en materia de drogas, se encuentran
regulada, en los artculos 63 y 66 de la Ley Orgnica contra el Trfico Ilcito y el
Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrpicas, que establecen:

Artculo 63: Cuando los delitos a que se refieren los artculos 31, 32 y 33; de
esta Ley se realicen en naves, ,aeronaves, ferrocarriles u otros vehculos
automotores terrestres o en semovientes, tales objetos se han incautados
previamente hasta su confiscacin en la sentencia definitiva. Se exonera de tal
medida al propietario, cuando concurran circunstancias que demuestren su falta
de intencin, lo cual ser resuelto en la audiencia preliminar.

( Omissis)

Artculo 66: Los bienes muebles o inmuebles, capitales, naves, aeronaves,
vehculos automotores terrestres, semovientes, equipos, instrumentos y dems
objetos que se emplearen en la comisin del delito inverstigado, as como
aquellos bienes acerca de los cuales exista fundada sospecha de su procedencia
delictiva previstos en esta Ley o de delitos conexos, tales como los bienes y
capitales de los cuales no se pueda demostrar su lcita procedencia, haberes
bancarios, nivel de vida que no se corresponden con los ingresos o cualquier otro
aporte lcito, importaciones o exportaciones falsas, sobre o doble facturacin,
traslados en efectivo violando normas aduaneras, transacciones bancarias o
financieras hacia o desde otros pases sin que se pueda comprobar su inversin o
colocacin lcita, transacciones inusuales, en desuso, no convencionales,
estructuradas o de trnsito catalogadas como sospechosas por los sujetos
obligados, tener empresas, compaas o sociedades falsas, o cualquier otro
elemento de conviccin, a menos que la ley prohba expresamente admitirlo,
sern en todo caso incautados previamente y se ordenar cuando haya sentencia
definitiva firme, su confiscacin ().

De ello se desprende que los Tribunales con competencia en la materia penal
tienen la potestad para incautar preventivamente o confiscar segn sea el caso
() aquellos bienes que se emplean como medios para la comisin de los
delitos contemplados en los artculos 31, 32 y 33 de la Ley Orgnica contra el
Trfico Ilcito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrpicas,
referidos al trfico ilcito, la fabricacin y produccin de sustancias
estupefacientes y psicotrpicas; y el trfico ilcito de semillas, resinas y plantas,
por cuanto la entidad de estos hechos punibles afectan a la colectividad y; en
alguna medida, a la actividad econmica y financiera de la Nacin (Vid.
Sentencia N 1.183 del 17 de julio de 2008).

De la lectura e interpretacin de la anterior sentencia la cual fue resaltada en
negrilla por esta juzgadora, se desprende que los Tribunales con competencia en
,materia penal pueden incautar o confiscar segn sea el caso, los bienes que se
emplearen para la comisin de cualquiera de los delitos tipificados en los
artculos 31, 32 y 33 de la Ley Orgnica contra el Trfico Ilcito y el Consumo de
Sustancias Estupefacientes y Psicotrpicas, igualmente con respecto a la
incautacin y posterior confiscacin de los bienes relacionados con el trfico
ilcito de sustancias estupefacientes o psicotrpicas, la Sala Constitucional
mediante sentencia N 1.846 del 28 de noviembre de 2008, expres:

Eventualmente, en el caso de que, por la comisin de alguno de los delitos que
describe la Ley orgnica que acaba de ser citada, resulte sentencia condenatoria
definitivamente firma, a travs de la misma se decretar, como pena accesoria a
la principal de privacin de libertad personal (prisin), la confiscacin de
aquellos bienes respecto de los cuales resulten definitivamente acreditados la
vinculacin que los mismos hayan tenido, de manera activa o pasiva, con los
delitos que dieron lugar a dicha condena y, adems, el derecho de propiedad que,
sobre los mismos, tengan quienes resulten declarados responsables penalmente
como partcipes en la comisin de dichos delitos, tal como se deduce claramente
del artculo 77.2.a del Estatuto de Roma de las Corte Penal Internacional (de
especial pertinencia en el presente caso, habida cuenta de que esta Sala ha
calificado como delitos de lesa humanidad al trfico y sus conductas asociadas-
de sustancias estupefacientes o psicotrpicas), as como de una interpretacin
teleolgica del artculo 271 de la Constitucin, en virtud de que el destino de la
pena es intuitu personae, esto es, el castigo est dirigido, con exclusividad, a
quienes, como autores o bajo alguna otra de las formas de participacin que
precepta la Ley, fueren condenados por la comisin del delito. De all que sea
de necesidad la prevencin de que, a travs de la pena accesoria en referencia,
sean afectados derechos patrimoniales de terceros y resulte ilegtimamente
menoscabado el derecho fundamental a la propiedad que reconoce el artculo 115
de la Constitucin, tal como se podra deducir de una interpretacin literal y no
correlacionada de la norma constitucional sub examine.

As, de acuerdo con el artculo 271 de la Constitucin: En ningn caso, podr ser
negada la extradicin de los extranjeros o extranjeras responsables de los delitos
de deslegitimacin de capitales, drogas, delincuencia organizada internacional,
hechos contra el patrimonio pblico de otros Estados y contra los derechos
humanos. No prescribirn las acciones judiciales dirigidas contra los derechos
humanos, o contra el patrimonio pblico o el trfico de estupefacientes.
Asimismo, previa decisin judicial , sern confiscados los bienes provenientes de
las actividades relacionadas con los delitos contra el patrimonio pblico y con el
trfico de estupefacientes. El procedimiento referente a los delitos mencionados
ser pblico, oral y breve, respetndose el debido proceso, estando facultada la
autoridad judicial competente para dictar las medidas cautelares preventivas
necesarias contra bienes propiedad del imputado o de sus interpsitas personas, a
los fines de garantizar su eventual responsabilidad civil (resaltado actual por la
Sala).

Y, por su parte, el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional precepta
Artculo 77.

1. La Corte podr, con sujecin a lo dispuesto en el artculo 110, imponer a la
persona declarada culpable de uno de los crmenes a que se hace regencia en el
artculo 5 del presente Estatuto una de las penas siguientes.: ()
2. Adems de la reclusin, la corte podr imponer: ()
b) El decomiso del producto, los bienes y los haberes procedentes recta o
indirectamente de dicho crimen, sin perjuicio de los derechos de terceros de
buena fe. (Resaltado de la sala).

De la anterior sentencia, interpreta esta juzgadora que la Sala Constitucional ha
reiterado el carcter de pena accesoria de la confiscacin , la cual resulta de una
sentencia condenatoria como pena principal, y del hecho de que el bien sobre la
cual recae la pena accesoria; es decir, la confiscacin haya sido utilizado para
cometer el hecho previsto en los artculos 31, 32 y 33 de la Ley Orgnica contra
el Trfico Ilcito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrpicas,.

Igualmente en la mencionada jurisprudencia de la Sala Constitucional, bajo la
ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuo, de fecha 27 de marzo
de 2009, tambin dej sentado el Tribunal Supremo de Justicia que:

.En razn de los argumentos expuestos, debe concluirse que no es
contrario a derecho el mantenimiento de la medida preventiva de incautacin de
los objetos antes referidos, hasta tanto haya culminado la investigacin fiscal y se
determine si el bien mueble antes sealado fue utilizado como medio de
comisin del delito que se investiga o si el mismo proviene de la actividad ilcita
penal en cuestin; asimismo, se determinar a quien debe acreditarse la
propiedad del mismo y si el titular de tal derecho particip en la comisin de los
hechos que son objeto de la investigacin, de manera tal que , a la pena principal
de privacin de libertad a cuyo cumplimiento sea, si tal fuere el caso, condenado,
se aada la referida accesoria de confiscacin.

Por lo que concluye quien aqu decide que de acuerdo a la sentencia en comento
son varios los supuestos que deben concurrir para que opere la confiscacin de
los bienes en esta materia de drogas:

En primer lugar; que se determine si el bien fue utilizado como medio de
comisin del delito que se i8nvestigas, o si el mismo proviene de la actividad
ilcita penal en cuestin. En segundo lugar: se determinar a quien debe
acreditarse la propiedad del mismo. En tercer lugar: que el titular de tal derecho
particip en la comisin de los hechos que son objeto de la investigacin, de
manera que haya sido condenado a la pena principal para que sea acreedor de la
pena accesoria.

Ahora bien en el caso de autos el Ministerio Pblico, demostr que los celulares
antes descritos y el dinero, fueron utilizados como medio para cometer el hecho
punible, por lo que estara dado el primer supuesto a que se refiere la
jurisprudencia en comento. Ahora bien con el vehculo en cuestin esta
operadora de justicia considera que la vindicta pblica, no demostr la
participacin del vehculo en la comisin del delito, de hecho el acusado Rafael
Antonio Vivas Moreno sealo en la audiencia de calificacin de flagrancia que el
vehculo le perteneca a su esposa la ciudadana FRANCY LORENA REYES.

El segundo supuesto que se refiere a que debe acreditarse la propiedad, esta
juzgadora debe establecer que el Ministerio Pblico logr determinar
fehacientemente a quien pertenece la propiedad de los telfonos , el dinero y el
vehculo.

El tercer supuesto se refiere a que el propietario del bien de alguna manera haya
participado en la comisin de los hechos investigados, de manera que le sea
posible imponer como pena accesoria a la principal, la confiscacin del bien.

Lo anterior, exige ineluctablemente que el titular del bien haya sido llevados a
juicio y en consecuencia declarado responsable penalmente, lo cual sucedi en el
caso de autos, pues si bien es cierto se acredito fehacientemente quienes son los
propietarios de los celulares y del dinero; tambin es cierto que los acusados de
autos, fueron declarados responsables penalmente del hecho imputado por el
Ministerio Pblico, en consecuencia este Tribunal imponerle una pena accesoria
como lo sera la confiscacin del referido bien, a estos ciudadanos, pues como lo
dice el mismo texto legal que rige la materia y las jurisprudencia arriba
analizadas, la confiscacin es una pena accesoria a la pena de privacin a la pena
de privacin judicial preventiva de la libertad en materia de drogas. Por una
parte.
Ahora por la otra el vehculo en cuestin riela en el dossrie del expediente los
documentos donde se acredita como propietaria la ciudadana Francy Lorena
Reyes, titular de la cdula de identidad N V- 12.814.754, la misma no fue
imputada en ningn momento por el Ministerio Pblico, y mucho menos
participo en Ningn delito de drogas.

Por las razones expuestas es que esta Juzgadora declara con lugar la confiscacin
de los celulares antes descritos y el dinero. Y as se decide.

Ahora bien con respecto al automotor se ACUERDA LA ENTREGA DEL
VEHICULO; cuyas caractersticas son las siguientes: MARCA CHEVROLET,
MODELO AVEO, TIPO COUPE, CLASE: AUTOMOVIL; USO:
PARTICULAR; COLOR: GRIS; SERIAL DEL MOTOR; 77V338365; SERIAL
DE CARROCERIA: 8Z1TJ29677V338365, PLACAS: BBW19Y, AO: 2007, a
la ciudadana FRANCY LORENA REYES, venezolana mayor de edad, titular de
la cdula de identidad N 12.814.754, de conformidad a lo establecido en el
artculo 311 del Cdigo Orgnico Procesal Penal. As se decide.
En mrito de lo expuesto, ESTE TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN
FUNCIONES DE CONTROLNUMERO CUATRO DE ESTE CIRCUITO
JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TACHIRA, ADMINISTRANDO JUSTICIA
EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y
POR AUTORIDAD DE LA LEY,

RESUELVE,

PRIMERO: SE ADMITE PARCIALMENTE LA ACUSACIN en de los
imputados VIVAS MORENO RAFAEL ANTONIO, , quien dice ser de
nacionalidad venezolana, natural de san Cristbal, Estado Tchira, nacido en
fecha 05-09-1961, de 49 aos de edad, titular de la Cdula de Identidad V-
5.654.420, de profesin u oficio comerciante, de estado civil soltero,
residenciado en la calle 2, casa N 3-48, la Concordia, Estado Tchira; por la
presunta comisin de delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE
Psicotrpicas, en prejuicio del Estado Venezolano; CAMBINDOSE LA
CALIFICACIN en lo que respecta a la imputada OMAIRA BEATRIS
FLORES PARRA, quien dice ser de nacionalidad venezolana, natural de san
Cri8stbal, estado Tchira, nacida en fecha 10-04-1981, de 29 aos de edad,
titular de la Cdula de Identidad V- 15.241.327, de profesin u oficios del hogar,
de estado civil soltera, residenciada, en la Avenida Guayana Barrio San Jos
carrera 1, casa N 4-18, Estado Tchira; por la presunta comisin de delito de
TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS
ESTUPEFACIENTES y PSICOTROPICAS EN GRADO DE FACILITADORA;
previsto y sancionado en el artculo 31 de la ley Orgnica Contra el trafico Ilcito
y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrpicas, en prejuicio del
Estado Venezolano ,en concordancia con el artculo 80 y artculo 82 del Cdigo
penal; cometido en las circunstancias de tiempo, modo y lugar establecidos en la
Resolucin Acusacin, de conformidad con lo establecido en el artculo 330
ordinal 2 del Cdigo Orgnico Procesal Penal.
SEGUNDO: SE ADMITEN TOTALMENTE LOS MEDIOS DE PRUEBA,
presentados por el Ministerio Pblico as como tambin los presentados por la
Defensa Privada, de conformidad a lo establecido en el artculo 330 numeral 9
del Cdigo Orgnico Procesal Penal.
TERCERO :SE MDECRETA EL SOBRESEIMIENTO, en contra del imputado
JOSE DE LA CRUZ CONTRERAS GUERRERO, quien dice ser de
nacionalidad venezolana, natural de la grita, Estado Tchira, nacido en fecha 20-
02-1982, de 28 aos de edad, titular de la Cdula de identidad V- 14.791.189, de
profesin u oficio comerciante, de estado civil soltero, residenciado en el Palmar
de la Cope, sector tres frente al tanque de agua, casa de color verde con rejas
negras, cas sin nmero, Estado Tchira, de conformidad con lo dispuesto en el
artculo 318 ordinal 2 del Cdigo Organito (sic) Procesal Penal.
CUARTO: Admitida parcialmente la acusacin contra los imputados RAFAEL
ANTONIO VIVAS MORENO, lo que le confiere certeza a los hechos
imputados, aceptados los hechos y solicitada la imposicin inmediata de la pena
por el imputad, aceptando su responsabilidad en el mismo, escuchada la opinin
favorable del defensor y del Fiscal del Ministerio Pblico este tribunal
CONDENA a RAFAEL ANTONIO VIVAS MORENO, ya identificado a la
PENA PRINCIPAL de TRES(03) AOS DE PRISIN como autor responsable
del delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO DE
SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRPICAS; previsto y
sancionado en el artculo 31 de la ley Orgnica Contra el trafico Ilcito y el
Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrpicas, en prejuicio del Estado
Venezolano, que le amerito acusacin en esta causa, en los trminos previstos en
el artculo 376 del Cdigo Orgnico Procesal penal, y en cuanto a la imputada
OMAIRA BEATRIZ FLORES PARRA; lo que le confiere certeza a los hechos
imputados, aceptados los hechos y solicitada la imposicin inmediata de la pena
por el imputado, aceptando su responsabilidad en el mismo, escuchada la opinin
favorable del defensor y del Fiscal del ministerio Pblico este Tribunal
CONDENA A OMAIRA BEATRIZ FLORES PARRA, ya identificada a la
PENA PRINCIPAL de UN (01) Y SEIS (06) MESES DE PRISIN como autor
responsable del delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE
PSICOTRPICAS EN GRADO DE FACILITADORA; previsto y sancionado
en el artculo 31 de la ley Orgnica Contra el trafico Ilcito y el Consumo de
Sustancias Estupefacientes y Psicotrpicas, en prejuicio del Estado Venezolano
,en concordancia con el artculo 80 y artculo 82 del Cdigo penal; que le amerito
la acusacin en esta causa, en los trminos previstos en el artculo 376 del
Cdigo Orgnico Procesal Penal.
QUINTO: CONDENA a RAFAEL ANTONIO VIVAS MORENO y OMAIRA
BEATRIZ FLORES PARRA alas PENAS ACCESORIAS DEL ARTCULO 16
DEL Cdigo Penal.
SEXTO: EXONERA a RAFAEL ANTONIO VIVAS MORENO y OMAIRA
BEATRIZ FLORES PARRA del pago de las COSTAS PROCESALES de
conformidad con lo previsto en el artculo 272 del Cdigo Orgnico Procesal
Penal, por cuanto admiti los hachos, evitando gastos procesales a la
administracin de justicia.
SEPTIMO: se mantiene la medida de privacin Judicial Preventiva de Libertad
decretada en fecha 11 de abril de 2010, de conformidad con lo establecido en el
artculo 250 del Cdigo Orgnico procesal penal, siendo su sitio de reclusin el
Centro Penitenciario de Occidente.
OCTAVO: Se acuerda la confiscacin de dos telefonos celulares con las
siguientes caractersticas: TELEFONO CELULAR, Marca LG, MODELO: LG-
MX500, elaborado en materia sinttico color negro, azul y gris, serial N
SBPL0075001, AACDC060426, y un TELEFONO CELULAR, Marca
MOTOROLLA, Modelo V8, elaborado en material sinttico, color negro y gris,
presentando en su parte superior una etiqueta de color blanco, signada con los
siguientes seriales: IMEI: 356888001681450 OF56MSM: con su respectiva
batera de la misma marca; as como la confiscacin del DINERO INCAUTADO
PREVENTIVAMENTE, que suma la cantidad de Trescientos Bolvares Fuertes
(300,oo BsF), de conformidad con el artculo 61 ordinal 4 y 66 de la ley
Orgnica Contra el trafico Ilcito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y
Psicotrpicas.
NOVENO: SE ACUERDA LA ENTREGA DEL VEHCULO; cuyas
caractersticas son las siguientes: MARCA CHEVROLET, MODELO AVEO,
TIPO COUPE, CLASE: AUTOMOVIL; USO: PARTICULAR; COLOR: GRIS;
SERIAL DEL MOTOR; 77V338365; SERIAL DE CARROCERIA:
8Z1TJ29677V338365, PLACAS: BBW19Y, AO: 2007, a la ciudadana
FRANCY LORENA REYES, venezolana mayor de edad, titular de la cdula de
identidad N 12.814.754, de conformidad a lo establecido en el artculo 311 del
Cdigo Orgnico Procesal Penal. As se decide Notifquese a las partes del auto
motivado.

(Omissis)

Por su parte los abogados Nerza Labrador de Sandoval y Joman Armando
Surez, en su carcter de Fiscal Dcimo y Fiscal Auxiliar, en al Fiscala Dcima
del Ministerio Pblico, en el escrito de apelacin seala que denuncia como
primera infraccin la prevista en el numeral 5 del artculo 447 del Cdigo
Orgnico Procesal Peal, por cuanto las condenas no se corresponden con el delito
endilgado y la falta de de motivacin de la sentencia, por cuanto el fallo recurrido
no fue debidamente motivado y arguyendo en el escrito de apelacin, lo
siguiente:

(Omissis)
DE LOS VICIOS EN QUE INCURRE EL AUTO RECURRIDO
1 PRIMER VICIO DE LA FALTA DE MOTIVACIN

Seala el Tribunal en el Auto recurrido, especficamente en el captulo titulado
CONSIDERACIONES DEL TRIBUANAL, los fundamentos que llevaron a la
Juez a apartarse del criterio fiscal; a saber:

El tribunal pasa hacer el Control Previo de la Acusacin presentada por el
ministerio pblico y de la precalificacin dad al hecho imputado a los acusados
Rafael Antonio Vivas Moreno y Omaira Beatriz Flores Vivas (sic), con lo que
respecta al acusado Rafael Antonio Vivas Moreno, el Ministerio Pblico ha
demostrado a travs de la investigacin integral conforme a los elementos de
conviccin sealados en contra de RAFAEL ANTONIO VIVAS MORENO, se
encuentra incurso en el delito de Trfico en la modalidad de ocultamiento de
Sustancias Estupefacientes y Psicotrpicas. As se decide.

Ahora con lo que respecta a la acusada OMAIRA BEATRIZ FLORES VIVAS
(sic) esta juzgadora se aparte de la calificacin sealada por la Vindicta Pblica,
en la que considera que se encuentra incursa en la comisin del delito de
ESTUPEFACIENTES y PSICOTRPICAS EN GRADO DE FACILITADORA;
previsto y sancionado en el artculo 31 de la ley Orgnica Contra el trafico Ilcito
y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrpicas, en prejuicio del
Estado Venezolano ,en concordancia con el artculo 80 y artculo 82 del Cdigo
penal; que le amerito acusacin en esta causa, esto en razn de los siguientes
planteamientos:
La Sala de Casacin Penal considera, que el artculo 330 numeral 2 del Cdigo
Orgnico Procesal Penal, es claro y directo y, por medio de esta disposicin
jurdica se faculta al juez para modificar la calificacin jurdica de los hecho
objeto del proceso, cundo lo considere y en razn y a la vista de los hechos y el
derecho que aparecen en el proceso y esta calificacin es provisional en razn de
que puede variar en el juicio oral. Todo esto va acorde con el principio del
control jurisdiccional que inviste al juez, quien es el rector en el proceso penal
por ende acta como regulador del ejercicio de la accin penal.
Sentencia N 086 de la Sala de casacin Penal. Expediente N 05-0126 de fecha
13/04/2005
El Cdigo Penal prev de forma genrica la concurrencia de varias personas en
un mismo hecho punible y establece en sus normas aquellas modalidades de
participacin de varias personas con respecto a un hecho, mediante la coautora
cooperacin inmediata, complicidad y complicidad necesaria.
Sern coautores los que realizan conjuntamente y de mutuo acuerdo un hecho
() vale decir cuando varios sujetos participan de manera directa en un hecho
punible.
El cooperador () concurre con lo ejecutores del hecho, realizando los actos
tpicos esenciales constitutivos del delito.
Mientras que en el artculo 84 del Cdigo Penal (..) se establece la complicidad
en una forma accesoria del delito, que a pesar de su participacin indirecta de los
hechos coadyuva en la perpetracin del delito penal (Sentencia N 479 del 26
de Julio de 2005).
Entiende el A quo que la participacin delictual de la acusada Omaira Beatriz
Flores Parra, es de cmplice no necesario por cuanto el acusado Rafael Antonio
Vivas Moreno, si(sic) la presencia de la misma podra haber transportado la
Droga, por cuanto el dominio y posesin del vehculo que conduca, mientras que
la acusada simplemente lo acompaaba, aunado que el Ministerio Pblico, no
present elementos suficientes de conviccin para tenerla como autora o
participe del delito de trfico en la modalidad de Ocultamiento de Sustancias
Estupefacientes y Psicotrpicas.
En consecuencia esta operadora de justicia considera incursa a la acusada de
autos en el delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO
DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRPICAS EN GRADO DE
FACILITADORA; previsto y sancionado en el artculo 31 de la ley Orgnica
Psicotrpicas, en prejuicio del Estado Venezolano ,en concordancia con el
artculo 80 y artculo 82 del Cdigo penal. As se decide.

El Tribunal al proceder al cambio del grado de participacin de AUTORA a
FACILITADORA de la imputada OMAIRA BEATRIZ FLORESPARRA, dio
por sentado que slo el co-imputado Rafael Antonio Vivas Moreno, tenia el
dominio y posesin del vehculo que conduca, asumiendo que la imputada slo
lo acompaaba, planteamiento que toca el fondo del asunto sometido a su
consideracin, por cuanto a criterio de quienes aqu recurren, corresponde a un
Juicio Oral y Pblico analizar el hecho en s, abrogndose en consecuencia la
Ciudadana Juez competencia que no le eran atribuidas; igualmente, la Decisoria
no seala argumentos serios y de peso que sustenten su decisin referente al
cambio de participacin de la encausada, resultando en consecuencia
notoriamente inmotivada su decisin, hecho este que causa un gravamen al
Estado Venezolano al no poder conocer los motivos que sustentaron tal decisin,
al respecto, la Sala de Casacin Penal en fecha 10-06-09, Sentencia N 288,
Expediente N C09-114, al referirse a la Motivacin, dej sentado:

Los jueces al motivar su fallo, tiene la obligacin de expresar el
pronunciamiento mediante un razonamiento jurdico de forma explicita y directa
de los fundamentos de hecho y de derecho en que apoy su decisin, todo esto,
de conformidad con los principios constitucionales de la tutela efectiva, el debido
proceso y el derecho a la defensa, y con lo establecido en los artculos 173 y 374
(numeral 4) del Cdigo Orgnico Procesal penal.

Denunciamos la inmotivacin en que incurri el tribunal al no sealar en forma
inequvoca los motivos que tuvo para realizar un cambio de calificacin el cual,
con todo respeto consideramos apartado a la participacin que efectivamente
tuvo la indiciada en los hechos que nos ocupan, dado que no fueron explanadas
clara y detalladamente, los argumentos que la respaldan, y que a nuestro
entender, vician el fallo.

Al momento de la detencin preventiva, fueron tomadas muestras de raspado de
dedos y orina a los encausados, las cuales fueron analizadas en la experticia
toxicolgica N 9700-134-LCT-1578-10 de fecha 15-04-10, obtenindose
resultados POSITIVOS en la muestra de raspado de dedos de la ciudadana
OMAIRA BEATRIZ FLORES PARRA, para la presencia de RESINA DE
MARIHUANA ( Cannabis sativa L.); igualmente se estableci en la
investigacin que la mencionada ciudadana presenta Antecedentes Penales
habiendo sido detenida en fecha 21-06-2005, Caso fiscal 20-f11-0092-05 por el
delito de TRANSPORTE ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y
PSICOTRPICAS, encontrndose actualmente cumpliendo la pena de OCHO
(08) AOS de prisin, a quien le fue otorgada como frmula alternativa de
Cumplimiento de pena ( Rgimen Abierto) en fecha 17-12-2008, siendo la
misma REINCIDENTE por hechos delictivas en materia de Estupefacientes.

Evidentemente existe i8nmotivacin en el Auto reclamado en el que la Juzgadora
se apart del grado de calificacin atribuido por el Ministerio Penal, habiendo
trascurrido CIENTO DIECINUEVE (119) DIAS que se traducen en TRES (03)
MESE Y MEDIO, para poder conocer las razones que llevaron al tribunal a
cambiar la calificacin jurdica, razonamiento que no satisfacen a quienes aqu
recurren, incurriendo a nuestro entender en lo que en Doctrina de Torres Romero
Jorge Enrique, Recurso de Casacin en Materia Penal, llam:

Modernamente, se consideraba como principio universal, que los
Administradores de justicia en Nombre del Estado (Jueces), NO son personas
infalibles, tal y como se crey que eran en la edad media. Hoy da se parte del
principio de que son personas humanas, susceptibles de equivocarse en las
decisiones que se adoptan. Para precaver esta posibles equivocaciones, las
modernas legislaciones han establecido el derecho de impugnacin, que origina
una nueva Instancia

Excelentsimos Magistrados, es evidente la Falta de Motivacin del Auto
recurrido, resultando el mismo por dems ilgico, traducindose todo ello en la
falta de convencimiento de quienes aqu recurrimos, considerando que el mismo
se encuentra viciado y se traduce en un gravamen para la victima del presente
asunto, que no es otra que el Estado Venezolano.

2. SEGUNDO VICIO
DE LA PENALIDAD

Honorables Magistrados, en el ttulo denominado IMPOSICIN DE LA
PENA, el Tribunal al calcular el quantum de la pena seal:

la pena que corresponde al delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE
PSICOTRPICAS previsto y sancionado en el artculo 31 de la ley Orgnica
Psicotrpicas, en prejuicio del Estado Venezolano, el cual establece una pena
minima de cuatro (04) aos y una mxima de seis(06) aos de prisin, esta
juzgadora toma en cuenta la pena minima, es decir cuatro (04) aos de prisin, en
virtud de las atenuantes que favorece al acusado de autos .
Ahora bien por cuanto el acusado Rafael Antonio Vivas Moreno, admiti los
hechos en la Audiencia Preliminar, se hace procedente rebajar la anterior pena en
un tercio, de conformidad con lo establecido en el artculo 376 del Cdigo
Orgnico Procesal penal, por lo que se rebaja una AO (01), en virtud de que se
trata de delito de droga, as mismo no contraviene la norma antes referida,
resultando as como pena en definitiva a imponer al acusado Rafael Antonio
Vivas Moreno, de TERS (03) AOS DE PRISIN por la comisin del delito de
ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el
segundo supuesto del artculo 31 de la ley Orgnica Contra el trafico Ilcito y el
Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrpicas, en prejuicio del Estado
Venezolano.
Esta Juzgadora condena al acusado antes referido a las penas accesorias del
La pena que corresponde al delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE
OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y
PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el segundo supuesto del artculo 31
de la ley Orgnica Contra el trafico Ilcito y el Consumo de Sustancias
Estupefacientes y Psicotrpicas, en prejuicio del Estado Venezolano, el cual
establece una pena minima de cuatro (04) aos y una mxima de seis(06) aos de
prisin, esta juzgadora toma en cuenta la pena minima, es decir cuatro (04) aos
de prisin, en virtud de las atenuantes que favorece al acusado de autos.
Ahora bien la acusada, su participacin, es en grado de facilitadora, el artculo 82
en concordancia con el artculo 84.3 del Cdigo Penal, establece una rebaja de
una mitad, quedando en DOS (02) AOS DE PRISIN.
As mismo, la acusada OMAIRA BEATRIZ FLORES PARRA, admiti los
hechos en la Audiencia Preliminar; se hace procedente rebajarn la anterior pena
en un tercio, de conformidad con lo establecido en el artculo 376 del Cdigo
Orgnico Procesal Penal, por lo que se rebaja seis (06) mese, en virtud de que se
trata de delitos de drogas, considerando que no contraviene la norma antes
referida, resultando como pena en definitiva a imponer ala acusada Omaira
Beatriz Flores Parra, de DOS (02) AOS Y SEIS (06) MESE DE PRISIN, por
la comisin del delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE
OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y
PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el segundo supuesto artculo 31 de
la ley Orgnica Contra el trafico Ilcito y el Consumo de Sustancias
Estupefacientes y Psicotrpicas, en prejuicio del Estado Venezolano.
(Subrayado de esta Representacin Fiscal).

Incurre en error el tribunal, al afirmar que lla p0ena mnima que le corresponde al
delito de trfico de sustancias Estupefacientes, tipificado en el artculo 31
segundo aparte de la Ley Orgnica Contra el Trfico Ilcito y el Consumo de
Sustancias Estupefacientes y Psicotrpicas, es CUATRO (04) AOS y como
mxima SEIS (06) AOS de prisin, penas que fueron previstas por el legislador
para la Distribucin menor y o para la persona que transporten los
estupefacientes en forma intraorgnica; la causa que nos ocupa no se corresponde
con ninguna de estas previsiones, mal puede entonces la Decisora pretender
encajar los hechos en tipos penales que en los que no encuadran.

En el presente procedimiento, se incautaron OCHO (08) GRAMOS CON
DOSCIENTOS CUARENTA (240) MILIGRAMOS de CLORHIDRATO DE
COCAINA; en consecuencia, estamos en presencia, como lo seala
contradictoriamente la decisin, en el supuesto contemplado en el segundo aparte
del sealado artculo, que se corresponde con el trfico de sustancias
Estupefacientes de cantidades que no excedan a Mil Gramos de Marihuana, Cien
Gramos de Cocana, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de Cocana;
Veinte Gramos de derivados de la amapola a Doscientos Gramos de drogas
sintticas, le corresponder la pena de SEIS (06) AOS a OCHOS (08)AOS de
prisin; par6tiendo entonces la Ciudadana Juez de una premisa falsa como lo es
la pena a imponer, errando al momento de sentenciar a los justiciables.

Llama nuestra atencin, la afirmacin del Tribunal que, para partir del trmino
mnimo de la pena a imponer, tom en cuenta las atenuantes que favorecen al
imputado, sin considerar en ningn momento la REINCIDENCIA probada de la
Acusada.

Finalmente, consideramos que la negativa del Juzgado a decretar la Confiscacin
del Vehculo utilizado para la comisin del delito, una vez admitidos los hechos
por los acusados, resulta ilgica, dado que la Ley Orgnica en materia de drogas
instituye claramente como pena accesoria, la prdida en todo caso de los bienes
utilizados para la perpetracin del delito.

En relacin a los bienes incautados y/o confiscados, la Sala Constitucional en
calenda 11-05-06, Expediente 05-22-77, con ponencia del magistrado Marcos
Tulio Dugarte Padrn, esboz:

Respecto al contenido de dicha norma, la sala de decisin N 319 del 29 de
marzo de 2005, (Caso Servicios Campesinos Guanarito C.A.), seal:
es necesario resaltar que si bien el artculo 115 de la Constitucin de la
Repblica Bolivariana de Venezuela consagra el derecho a la propiedad privada,
de acuerdo con el articulo 116 eiusdem, excepcionalmente podrn ser objeto de
confiscacin, mediante sentencia firme, los bienes de personas naturales o
jurdicas, nacionales o extranjeras, responsables de delitos cometidos contra el
patrimonio pblico, los bienes de quienes se hayan enriquecidos ilcitamente al
amparo del Poder Pblico y los provenientes de las actividades comerciales,
financieras o cualesquiera otras vinculadas al trfico ilcito de sustancias
psicotrpicas y estupefacientes.
Cnsono con la citada norma constitucional, el artculo 60, numeral 6 de la Ley
Orgnica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrpicas establece, como pena
accesoria de los delitos previstos en esa misma Ley, la prdida de los bienes
muebles e inmuebles, instrumentos, aparatos, equipos, armas, vehculos,
capitales y sus frutos, que se emplearen en la comisin de dichos hachos
punibles, as como los efectos o productos que de los mismos provengan; y a tal
efecto, el comiso de los bienes se ejecutar conforme con el artculo 66 eiusdem,
que se refiere a los bienes que se emplearen para la comisin de los delitos (..) as
como aquellos bienes sobre los que exista presuncin grave de proceder de los
delitos o de los beneficios de los delitos que tipifica esta Ley ( Subrayado del
fallo).
La Sala insiste en que los bienes que se emplean para la comisin de los delitos
en materia de drogas o proceden de los beneficios de dichos delitos no pueden
ser fuente de enriquecimiento personal, aun de aquellas personas que no
estuvieran involucradas en la comisin del hecho punible, de all que las medidas
de decomiso persigan el aseguramiento- objetivo de aquellos bienes que
estuvieren vinculados a la perpetracin del delito.
En este contexto, la Sal quiere precisar que en materia de trfico de
sustancias estupefacientes y psicotrpicas tal como lo estableca la entonces
vigente Ley orgnica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrpicas, las penas
de decomiso recaen sobre bienes que empleados para la comisin de los delitos o
que existiese la presentacin grave de haber sido adquirido de los delitos o de los
beneficios de los delitos tipificados por dicha Ley. Se trata entonces de una pena
que si bien es accesoria, su objeto es impedir el enriquecimiento por una
actividad financiera derivada de los delitos en materia de drogas (Subrayado
propio)

PETITORIO

Vista las anteriores consideraciones de hecho y de derecho argumentadas en el
presente escrito, y siendo la oportunidad legal para interponer el presente
Recurso de Apelacin de Autos y de Sentencia anticipada por Admisin de los
hechos, a tenor de lo establecido en el ordinal 5to del artculo 447 del Cdigo
Orgnico Procesal Penal, en concordancia con el artculo 31 ordinal 5to de la Ley
Orgnica del Ministerio Pblico; interponemos formal APELACIN en contra
de la decisin dictada por el Juzgado de primera de instancia en funciones de
control N 4 del Circuito Judicial Penal del Estado Tchira en fecha 29/06/10,
publicada a la celebracin de la Audiencia Preliminar, decidi la Juzgadora
cambiar el grado de participacin de la acusada OMAIRA BEATRIZ FLORES
PARRA, de AUTORA a FACILITADORA en la comisin del punible de
TRFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS
ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRPICAS, previsto y sancionado artculo 31
de la ley Orgnica Contra el trafico Ilcito y el Consumo de Sustancias
Estupefacientes y Psicotrpicas; habindose acogido los imputados al
procedimiento especial por admisin de los hechos, imponiendole el Tribunal
como pena de UN (01) AO Y SEIS (06) MESES de prisin a la acusada y
TRES (03) AOS de prisin, negando la CONFISCACIN del vehculo
utilizado en la comisin del delito, decisin que vulnera los legtimos intereses
del Estado Venezolano; amn de las graves irregularidades jurdicas en que
incurri el fallo recurrido en relacin las penalidades otorgadas; vulneracin que
se traduce en un gravamen irreparable para el Estado Venezolano.

Por tanto, solicitamos a los honorables Magistrados Miembros de la Corte de
Apelaciones, se sirvan declarar CON LUGAR el presente Recurso de Apelacin,
intentando en contra de la decisin aqu recurrida; y en consecuencia, sea
revocada la misma y se ordene a otro Tribunal de la misma categora celebrar la
Audiencia Preliminar sin incurrir en los vicios denunciados; restableciendo con
ello los criterios procesales bsicos que han sido quebrantados con la presente
decisin, a cuyos efectos promovemos el mrito favorable de os autos que
conforman la causa 4C- 10862/10, a cuyos efectos, solicitamos al Tribunal, se
sirva acompaar el presente recurso de copia simple debidamente certificadas de
la misma.

Por su parte, el abogado CARLOS AUGUSTO CONTRERAS CHACON, en su
carcter de defensor privado de los ciudadanos OMAIRA BEATRIZ FLOREZ
PARRA y RAFAEL ANTONIO VIVAS MORENO, mediante escrito de fecha
08 de noviembre de 2010, dio contestacin al recurso de apelacin interpuesto
por el Ministerio Pblico, aduciendo que la representacin fiscal emiti un
errneo criterio al considerar que la Juzgadora, no debi cambiar el grado de
participacin de la imputada Omaira Beatris Florez Parra, e imponindole una
pena de un (01) ao y seis (06) meses de prisin, por el hecho que el
planteamiento que llevo a la Juzgadora a modificar la calificacin jurdica toco el
fondo del asunto sometido a su consideracin, por cuanto a criterio de los
recurrentes, correspondi a juicio oral y pblico analizar el hecho en s, y en el
que alegan imprecisin en dicha decisin porque a su entender no se sealan
argumentos serios y de peso que sustenten su pronunciamiento, referente al
cambio de participacin de la encausada.

Contina exponiendo la defensa, que las razones que llevaron a determinar a la
juzgadora que el grado de participacin de la ciudadana Omaira Beatris Florez
Parra, es el de cmplice no necesaria, emerge de las mismas actas investigativas.

La defensa sustenta que el nico autor material del delito de Trfico en la
Modalidad de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrpicas, es el
ciudadano Rafael Antonio Vivas Moreno, al hacer en su declaracin una pre-
admisin de los hechos, evidenciando con esto la exculpa de la ciudadana
Omaira Beatris Florez Parra, ya que la misma ignoraba que el imputado de
marras posea de manera oculta sustancias estupefacientes denominada cocana.

Manifiesta que la recurrida consta de actas de investigacin, relacionada con la
aprehensin de los imputados de marras, en la incautacin de la sustancia
estupefaciente y psicotrpica, suscrita por los efectivos policiales, donde se
evidencia que al practicar las revisiones corporales al ciudadano Rafael Antonio
Vivas Moreno, le encontraron en la mano derecha un envoltorio tipo cebollita y a
la ciudadana Omaira Beatris Florez Parra, slo tena en su poder un telfono
celular maraca Motorola.

De lo anteriormente expuesto, considera esta defensa que la decisin recurrida se
encuentra bien motivada y difiere de las aseveraciones del Ministerio Pblico, y
que el tribunal al proceder al cambio del grado de participacin de autora a
facilitadora a la imputada Omaira Beatris Florez Parra, al dar por sentado que
slo el co imputado Rafael Antonio Vivas Moreno, tena el dominio y posesin
del vehculo que conduca, asumiendo que la imputada de marras slo lo
acompaaba, hizo un planteamiento que tocaba el fondo del asunto sometido a
consideracin, asimismo en cuanto a la penalidad esta defensa considera que esta
ajustada a derecho.

Finalmente con el debido acatamiento, solicito que la Apelacin presentada por
los representantes de la Fiscala Dcima del Ministerio Pblico, sea declarada sin
lugar, y que en consecuencia sea ratificada la decisin del Juez de Primera
Instancia en funciones de Contro N 04 del Circuito Judicial Penal del estado
Tchira.

Por la otra parte, el apoderado de la ciudadana Francy Lorena Reyes, mediante
escrito de fecha 09 de noviembre de 2010, dio contestacin al recurso de
apelacin interpuesto por el Ministerio Pblico, aduciendo que en lo que respecta
al comiso del vehculo propiedad de mi poderante cuyas caractersticas son
marac Chevrolet, tipo coupe, clase automvil, placa BBW19Y, serial de
carrocera 8Z1TJ29677V338365, se encuentra perfectamente apegado a derecho
y en total armona con los principios constitucionales y legales que rigen la
materia.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Analizada como han sido tanto la sentencia recurrida, como la apelacin, esta
Corte de Apelaciones en su nica Sala, para decidir, previamente hace las
siguientes consideraciones:

Primero: La sentencia est referida a la aplicacin del procedimiento especial por
Admisin de los Hechos, por lo cual se trata de una sentencia de imposicin de
pena, o la que la doctrina denomina sentencia anticipada.

El Juez a quo, comienza su sentencia con una relacin de los hechos, aunque no
relata que se celebr una audiencia preliminar, en la cual fue admitida la
acusacin presentada por la Fiscala y que con base, a la calificacin que diere el
Tribunal a los hechos imputados, los acusados admitieron los hechos. Es decir, la
sentencia obvi en su parte narrativa el contenido de la audiencia.

Asimismo, el sentenciador a quo, comienza con su parte motiva, en la cual
expresa su consideracin sobre la calificacin jurdica de los hechos. Ha de
observarse al respecto, que en la audiencia preliminar se dictaron dos decisiones;
una mediante el cual se admite la acusacin, pero se cambia la calificacin
jurdica en lo que respecta a la forma de participacin de uno de los acusados
(OMAIRA BEATRIS FLOREZ PARRA). Y una vez admitida la acusacin, se
supone que los acusados admitieron los hechos y es all cuando solicitan que la
causa se prosiga tramitndose por el procedimiento especial de Admisin de los
Hechos; para que luego de ello, el tribunal proceda a la imposicin inmediata de
la pena. Por supuesto, dejando constancia en el fallo, de cuales hechos de los
admitidos es que el tribunal estima acreditados.

Luego la recurrida verific los requisitos para la aplicacin del procedimiento por
Admisin de los Hechos y separ los elementos de la certeza de la comisin del
hecho punible con respecto a la culpabilidad. En este acpite del fallo que el
sentenciador denomina certeza del hecho el sentenciador menciona los
envoltorios, no seala que la experticia (admitida como hecho entre lo dems)
evidencia la naturaleza de la sustancia, tampoco determina el peso para establecer
en cul supuesto de hecho del artculo 31 de la entonces vigente Ley contra el
Trfico Ilcito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrpicas (Hoy
derogada). De manera que, no seala cul es el hecho jurdico que estima
acreditado, pues no efectu la adecuacin tpica. Luego, con respecto a la
culpabilidad que en el fallo se denomina responsabilidad del imputado el
sentenciador seala que es la presunta comisin del hecho de ocultamiento de
sustancias estupefacientes y expresa que con respecto a la acusada Omaira
Beatriz Flores Parra, es en grado de facilitadora: de lo cual se observa que es en
la parte de la culpabilidad y no en la del hecho punible que la recurrida califica el
hecho. Aunque no estableci como dio por demostrado que se trata de
ocultamiento, ni cual de las modalidades de los distintos supuestos del artculo 31
de la Ley especial que aplica, es en el que se subsume la conducta tpica. Adems
expresa, que es en concordancia con el artculo 80 y 82 del Cdigo Penal, es
decir, con la frustracin del hecho. Sin fundamentar por qu lo considera un
hecho frustrado, y ni siquiera lo denomina; sino que se limita a enumerar los
artculos aplicables.

El Sentenciador de la recurrida declara la culpabilidad con fundamento a la
confesin de los acusados, al haber admitido los hechos en forma libre y
voluntaria, y adems expresa que la responsabilidad est deducida en el escrito
de acusacin y en la fundamentacin oral de la misma. En consecuencia declara
que la sentencia es de condena.

En cuanto a la pena, el Tribunal para imponerla separa a cada uno de los
acusados para establecerle en forma individual, y la pena principal que le aplica.
En este sentido, dispone que el delito de trfico en la modalidad de ocultamiento
se sustancias estupefacientes y psicotrpicas previsto en el artculo 31 de la ley
respectiva, contempla una pena de cuatro (4) a seis (6) aos de prisin, sin
advertir, que el artculo 31 en el que basa la pena que impone, contiene varios
apartes de supuestos distintos, cada uno con penas distintas. Y procede a decretar
que al acusado RAFAEL ANTONIO VIVAS MORENO le corresponde la pena
en su lmite inferior de cuatro (4) aos de prisin y estableci que lo hace en
virtud de las atenuantes que favorecen al acusado; pero no indica cul atenuante,
ni como la dio por demostrada por haber admitido los hechos, y procede a
rebajarle un tercio de la pena, que estima en un (1) ao; con lo cual determina,
que la pena definitiva a imponer a dicho acusado, es de tres (3) aos de prisin.

Al imponer igualmente la pena a la otra acusada OMAIRA BEATRIS FLORES
PARRA, el sentenciador seala que le aplica el lmite inferior de la pena, es
decir, cuatro aos (4) de prisin y estableci que lo hace en virtud de las
atenuantes que favorecen al acusado; pero no indica cul atenuante, ni como la
dio por demostrada. Agrega, que por ser en grado de facilitadora le aplica lo
previsto en el artculo 82 del Cdigo Penal, sin mencionar que ste est referido
al grado de frustracin, lo cual adems no haba sido ni alegado, ni probado en
autos; y as mismo, el ordinal tercero del artculo 84 del Cdigo Penal, para
encuadrar la facilitacin, conforme a la misma pena en concreto se rebaja a la
mitad, por lo que la establece en dos aos de prisin; es decir, aplica nicamente
la rebaja por complicidad y no aplica rebaja alguna por frustracin, que aunque
no era aplicable, la haba indicado como aplicable al sustentarla en el artculo 82
del Cdigo Penal. Una vez determinada esta pena en concreto, la sentenciadora
aplica la rebaja de un tercio por haber admitido los hechos, determinndola en
seis (6) meses de prisin; y en lugar de restarla a la pena de dos (2) aos que
haba determinado, declara que en la pena, que en definitiva hay que imponer a la
acusada OMAIRA BEATRIZ FLORES PARRA, es de dos (2) aos y seis (6)
meses de prisin. Observando esta Corte que en la parte dispositiva de la
sentencia, contradictoriamente con lo establecido en la motiva, la condena a un
(1) ao y seis (6) meses de prisin. Por lo tanto, esta imposicin de pena es la
segunda decisin que junto con la admisin de la acusacin se dict en esa
audiencia.

La sentencia recurrida contiene adems el decreto de sobreseimiento de la causa
con respecto a otro imputado que no fue acusado, y sobre lo cual no se apel.

Finalmente, la sentencia procede a resolver sobre los bienes incautados y las
medidas de confiscacin sobre los mismos que solicitara la Fiscala. Y a tal
efecto, determina que en cuanto a los celulares y el dinero procede la
confiscacin definitiva, por ser bienes que estuvieron incursos en el hecho
punible; todo lo cual lo fundamenta en el artculo 61, ordinal 4 y 66 del La Ley
Orgnica contra el Trfico Ilcito y Consumo de Estupefacientes (Hoy derogada).
Y para ello declara que la Fiscala demostr que los mismos fueron utilizados
como medios de comisin del hecho. As mismo, con relacin a la medida
solicitada contra el vehculo, en el cual se encontr la droga, la sentenciadora
determina que la Fiscala no demostr la participacin del vehculo en la
comisin del delito y que en la audiencia de calificacin de flagrancia, el
acusado haba indicado que la propiedad del mismo recaa en un tercero, que es
su esposa FRANCY LORENA REYES. No se observa que en el expediente, esa
tercera propietaria haya sido entrevistada por la Fiscala, en la etapa preparatoria.
Pero, sin embargo, consta en autos que la misma se hizo parte y formul su
reclamacin, a los folios 119 y siguientes, oponindose a la medida solicitada
contra su vehiculo, acompaando los documentos que la acreditan como
propietaria. Tampoco consta que haya abierto incidencia al respecto, ni que se
haya tramitado conforme al procedimiento ordenado en el artculo 312 del
Cdigo Orgnico Procesal Penal. Se observa, que en la audiencia preliminar la A
quo orden la entrega del vehculo y ejecut ella misma su decisin, librando el
oficio al estacionamiento respectivo para su entrega material, atribuyndose la
sentenciadora las funciones del juez de ejecucin de pena, al ejecutar
parcialmente la sentencia sin que sta estuviera definitivamente firme. Con la
expresa observacin, que aunque el dispositivo se haba decretado en la
audiencia preliminar celebrada el 29 de junio de 2010, la sentencia que se
ejecuta, no haba sido publicada, sino que lo fue el 08 de octubre de 2010. Para
fundamentar en la sentencia recurrida la exoneracin del vehculo de la medida
de confiscacin, la jueza A quo realiz una fundamentacin acogiendo
jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia.

Segundo: Los apelantes en su condicin de Fiscales del Ministerio Pblico,
formulan oportuna apelacin de la cual se desprende lo siguiente:
1) Esbozan un recuento de los hechos por los cuales formul acusacin, entre los
cuales la Fiscala deja constancia que el vehculo identificado en la presente
causa, no aparece solicitado y que ante el SETRA se encuentra registrado a
nombre de un tercero llamado YESICA SCARLET RUIZ SUAREZ. En el
mismo recuento, la Fiscala narra lo acontecido en el acto de la audiencia
preliminar, el cambio inmotivado, de calificacin y el procedimiento por
admisin de los hechos a aplicar.
2) La Fiscala fundamenta su apelacin en el ordinal 5 del artculo 447 de la
norma adjetiva penal, considerando la decisin como un auto y no como una
sentencia. Los argumentos que utiliza para denunciar los vicios son los motivos
para fundar una apelacin de sentencia, es decir, los establecidos en el artculo
452 del Cdigo Orgnico Procesal Pernal. Es decir, la Fiscala dice apelar de un
auto pero fundamenta la apelacin como si tratara de una sentencia y seala lo
siguiente: 1) vicio de falta de motivacin, consistente, en el cambio de
calificacin de la participacin del acusado, acusada como autora a la calificacin
de partcipe: en grado de facilitador. Sostienen los apelantes que a la juez A quo
no le estaba dado analizar el grado de participacin del acusado, porque en su
criterio toca el fondo del asunto, y que la juez se abrog competencias que no le
eran atribuidas. Que no fundamenta con criterios serios y de peso la
sustentacin de la decisin. Seala que la acusada OMAIRA BEATRIS FLORES
PARRA es reincidente en hechos delictivos en materia de estupefacientes y que
ello est probado con las experticias que le arrojaron positivo el resultado del
raspado de dedos y con la constancia de que cumple pena por el otro delito. Que
el fallo esta viciado de inmotivacin porque no se sealaron los motivos para
realizar el cambio de calificacin. Y cita jurisprudencia sealando en que
consiste la motivacin. Igualmente, la apelante seala el vicio de ilogicidad, lo
cual no fundamenta.
3) Alega errada aplicacin del artculo 31 de la Ley Orgnica contra el trfico
ilcito y el consumo de estupefacientes (Hoy derogada), al aplicar el
sentenciador, la pena de cuatro (4) a seis (6) aos, que segn la Fiscala es la
prevista para la distribucin menor y/o para la persona que transporte
estupefacientes en forma intraorgnica. Por lo que la tipificacin est errada, ya
que los hechos no encajan en el tipo. Porque la correcta calificacin a criterio de
la Fiscala apelante es el supuesto contemplado en el segundo aparte del artculo
31 que contempla una pena de seis (6) a ocho (8) aos de prisin. Que el tribunal
tom en cuenta las atenuantes, ms no la agravante de reincidencia.
4) Que con respecto a la negativa de la confiscacin del vehculo, la misma es
una pena accesoria que debi aplicarse por haber admitido los hechos; y cita una
jurisprudencia de la Sala Constitucional, segn la cual los bienes utilizados en
delitos en materia de droga, deben ser decomisados, an, para las personas que
no estn involucradas en el hecho.

Finalmente, la Fiscala solicita la admisin de su recurso y la declaratoria con
lugar de su apelacin, solicitando que se celebre de nuevo la audiencia
preliminar.

Esta Corte de Apelaciones observa que en el escrito de acusacin de la Fiscala,
al efectuar la calificacin jurdica de los hechos, no seala cul de los supuestos
de hecho del artculo 31 de la Ley especial respectiva es el que le atribuye a los
acusados, es decir, la Fiscala le imputa a la sentencia un error de calificacin y el
haberse apartado de la calificacin hecha por la Fiscala al encuadrar los hechos.
Pero del folio 88 se desprende que la Fiscala solo indic el artculo 31 en su
libelo acusatorio y en ninguna parte de su escrito mencion que se trataba del
segundo aparte del artculo 31 citado como lo hace en el momento de la
apelacin.

Tercero: La defensa de los acusados, abogado CARLOS AUGUSTO
CONTRERAS, al contestar la apelacin considera lo siguiente: Que la acusacin
fiscal no se ajustaba a la realidad fctica que surge de las actas, que la defensa
aleg el principio del Indubio Pro Reo. Que su defendida no tena que ver con los
hechos, y que la droga era del acusado RAFAEL ANTONIO, quien la tena para
su consumo; solo poda ser calificada como cmplice no necesaria; que es
absolutamente falso que ella sea autora material; y, que ella no tuvo intencin de
cometer ningn delito.

Cuarto: El apoderado de la propietaria del vehculo, tercero en esta causa,
contesta la apelacin en lo que respecta a la solicitud de la confiscacin del bien
y alega: que la Fiscala del Ministerio Pblico no imput a la propietaria del
vehculo como autora, ni como partcipe en ningn delito de droga; que su
poderdante no es responsable de delito alguno, ni estaba vinculada en el hecho de
imputado al ciudadano RAFAEL ANTONIO VIVAS. Que la decisin de la
juzgadora se dict en acatamiento de la normativa, porque el artculo 63 de la
Ley especial en materia de drogas (hoy derogada), seala que la confiscacin
debe ser exonerada al propietario cuando concurran circunstancias que
demuestren su falta de intencin. Y que la juez consider que la Fiscala no haba
demostrado la participacin del vehculo en la participacin del hecho.

Quinto: Con respecto al recurso, considera esta Corte de Apelaciones que se trata
de una apelacin contra sentencia definitiva y no contra un auto, puesto que la
sentencia de imposicin de pena a la que se refiere el recurso, es una sentencia
definitiva, toca el fondo del asunto, declara probado el hecho punible y la
culpabilidad, sin debate, porque el acusado ha aceptado los hechos que se le
imputan y su responsabilidad en el mismo; e impone la condena. De manera que,
considera esta Corte que el recurso se plante erradamente de un recurso contra
auto. Sin embargo, como quiera que esta Sala nica de la Corte de Apelaciones
dio por admitido el mismo y en aras de la tutela judicial efectiva, por cuanto del
contenido del recurso se desprende que lo que la Fiscala pretenda era apelar de
la sentencia, es por lo que esta Corte entr a conocer dicho recurso.

Igualmente, con respecto a la motivacin de la sentencia, considera esta Corte
que les asiste la razn a los apelantes en el sentido que la sentencia carece de una
motivacin suficiente en cuanto a la redaccin referida al cambio de calificacin,
en lo que respecta a la forma de participacin de la acusada en el hecho. Ello es
as, por cuanto la recurrida no seala los fundamentos en los cuales se bas para
cambiar la calificacin fiscal de su forma de participacin en el hecho. En efecto,
la Fiscala la acus como autora del delito TRAFICO EN LA MODALIDAD DE
OCULTAMIENTO y el sentenciador, sin argumentacin la calific de
COMNPLICE, es decir, la consider facilitadora del hecho.

Considera esta Corte que la participacin en un hecho es la complicidad, que el
cmplice es sinnimo de partcipe y que la doctrina diferencia el autor del
partcipe. El Cdigo Penal en su artculo 84 establece las formas de participacin,
es decir, la forma de complicidad. Mediante la cual el partcipe le presta una
ayuda al autor antes, durante o posterior a la comisin del hecho, pero no ejecuta
la accin tpica. No se trata de un grado, ya que los grados estn referidos es a las
etapas de consumacin del hecho. As se puede hablar de grado o de tentativa.
De grado de frustracin y de hecho consumado. Las formas de autora y de
participacin en un hecho punible, no se denominan grado de participacin
como erradamente lo seala la Fiscala y la sentenciadora. Lo que s es correcto,
a criterio de esta Sala, es que la juez deba motivar su calificacin. Y no
comparte esta Corte de Apelaciones el criterio de los apelantes cuando seala que
al juez no le est dado analizar el grado de participacin; porque el juez cuando
va a calificar los hechos y a hacer la adecuacin tpica, debe hacer referencia a
todas las circunstancias, ya sean las que le atribuyen la autora en el hecho, ya
sean las que le atribuyen la culpabilidad, o sean las agravantes, o las relativas al
bien jurdico afectado y/o al dao social.

En efecto, al admitir la acusacin, el juez de control en la audiencia preliminar, y
al emitir sentencia, el juez debe expresar, motivadamente, de conformidad con lo
establecido en el artculo 330 del Cdigo Orgnico Procesal Penal, si admite
totalmente o parcialmente la acusacin y cul es la calificacin jurdica que le
atribuye a los hechos. As mismo est facultado para sentenciar conforme al
procedimiento de admisin de los hechos.

As mismo, establece el artculo 376 de la misma norma, en cuanto a la
aplicacin del procedimiento por admisin de los hechos, lo siguiente:
Artculo 376. Solicitud. En la audiencia preliminar, una vez admitida la
acusacin, o en el caso del procedimiento abreviado, una vez presentada la
acusacin y antes del debate, el juez en la audiencia instruir al imputado
respecto al procedimiento por admisin de los hechos, concedindole la palabra.
Este podr admitir los hechos objeto del proceso y solicitar al tribunal la
imposicin inmediata de la pena. En estos casos, el juez deber rebajar la pena
aplicable al delito desde un tercio a la mitad de la pena que haya debido
imponerse, atendidas todas las circunstancias, tomando en consideracin el bien
jurdico afectado y el dao social causado, motivando adecuadamente la pena
impuesta.
Si se trata de delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas, y en
los casos de delitos contra el patrimonio pblico o previstos en la Ley Orgnica
Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrpicas, cuya pena exceda de ocho aos
en su lmite mximo, el juez slo podr rebajar la pena aplicable hasta un tercio.
En los supuestos a que se refiere el prrafo anterior, la sentencia dictada por el
juez, no podr imponer una pena inferior al lmite mnimo de aquella que
establece la ley para el delito correspondiente.
En caso de que la sentencia condenatoria sea motivada al incumplimiento por
parte del imputado del acuerdo reparatorio, o de las obligaciones impuestas en la
suspensin condicional del proceso, no se realizar la audiencia prevista en ste
artculo.

Al respecto considera esta Corte de Apelaciones que la recurrida no motiv el
cambio de calificacin. Sobre el particular debe sta Corte de Apelaciones
recordar que La sentencia, para ser valida, debe ser motivada. Esta exigencia
constituye una garanta Constitucional, no slo para el acusado, sino tambin
para el Estado, en cuanto tiende a asegurar la recta administracin de Justicia. El
artculo 49 Constitucional dispone que: El debido proceso se aplicar a todas las
actuaciones judiciales., por su parte, el artculo 1 de la ley procedimental,
seala que: Nadie podr ser condenado sin un juicio previocon salvaguarda
de todos los derechos y garantas del debido proceso Una interpretacin
armnica y racional de estas normas permite concluir que las exigencias del
debido proceso y juicio previo que se alude, tienen el significado de un
pronunciamiento jurisdiccional conclusivo definitivamente de un proceso regular
y legal. La motivacin a la vez que es un requisito formal que en la sentencia no
se puede omitir, bajo pena de nulidad (artculo 173 adjetivo), constituye el
elemento eminentemente intelectual, de contenido critico, valorativo y lgico.
Motivar es desarrollar el fundamento legal, exponer los argumentos ciertos y
jurdicos que justifican la sentencia.

La motivacin es la nica garanta para excluir la arbitrariedad, es el criterio
delimitante de la discrecionalidad frente a la arbitrariedad. Por tal razn, la
motivacin garantiza que se ha actuado racionalmente porque da las razones
capaces de sostener y justificar en cada caso las decisiones. En la motivacin se
concentra la esencia del control judicial de la actividad discrecional, funcin
netamente encomendada constitucionalmente al juez.

En este orden de ideas, la Jurisprudencia del Mximo Tribunal de la Repblica
en Sala de Casacin Penal, especficamente en Sentencia de fecha 07 de junio de
2000, con ponencia del Magistrado Doctor RAFAEL PEREZ PERDOMO,
Expediente Numero 00-0265, ha establecido que:

..el vicio de inmotivacin.se traduce en la violacin del derecho que tiene
todo imputado de saber por qu se le condena o absuelve mediante una
explicacin que debe constar en la sentencia..

En ese sentido la Sala de Casacin Penal ha determinado en relacin a la
motivacin que:
motivacin debe entenderse como la exposicin que el juzgador debe ofrecer a
las partes como solucin a la controversia, eso s, una solucin racional, clara y
entendible que no deje lugar a dudas en la mente de los justiciables del porqu se
arrib a la solucin del caso planteado... (Sentencia No. 086, 14 de febrero de
2008).

As tambin, ha sealado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de
Justicia, en la decisin N 1516 del 8 de agosto de 2006, lo siguiente:

dentro de los requisitos de toda decisin judicial, los cuales son de orden
pblico, en el artculo 173 del Cdigo Orgnico Procesal Penal, se haya la
motivacin () De dicho fundamento, surge la necesidad de que los fallos
judiciales resuelvan todos los puntos formulados por la causa.

En igual sentido, el jurista argentino FERNANDO CANTN, quien en su obra
intitulada: EL Control Judicial de la Motivacin de la Sentencia Penal, (1999),
nos ilustra al respecto, de la siguiente manera: No existir motivacin si no ha
sido expresado en la sentencia el porqu de determinado temperamento judicial,
aunque el razonamiento no exteriorizado por el juzgador-suponiendo que hubiera
forma de elucidarlo-hubiera sido impecable (p.59).

El tambin doctrinario De la Ra define la motivacin como: constituye el
conjunto de razonamientos de hecho y de derecho en los cuales el juez apoya su
decisin y que se consignan habitualmente en los considerandos de la
sentencia. Motivar es fundamentar, exponer los argumentos fcticos y jurdicos
que justifican la resolucin. As mismo, De La Ra, justifica la necesidad de
motivar la sentencia, al estimarla como:

garanta constitucional de justicia fundada en el rgimen republicano de
gobierno que, al asegurar la publicidad de las razones que tuvieron en cuenta los
jueces para pronunciar sus sentencias, permite el control del pueblo, del cual en
definitiva emana su autoridad, sobre su conducta. (El Recurso de Casacin. En
el Derecho Positivo Argentino. Editor Vctor P. De Zavala. Buenos Aires.)

Razn por la cual considera esta Alzada que por estar inmotivada la sentencia, la
misma debe ser anulada, y la apelacin, en ese sentido debe ser declarada con
lugar. Y as se declara.

Sexto: En cuanto a la aplicacin del artculo 31, que realiz la recurrida, al
disponer cual era la pena aplicable, sin determinar en cul supuesto del artculo
31 de la Ley Orgnica contra el Trfico Ilcito y el Consumo de Sustancias
Estupefacientes y Psicotrpicas (hoy derogada), se establece esa pena, considera
esta Corte que la juez no motiv cules fueron sus fundamentos para aplicar la
pena de esa especie, pues no sealo, ni transcribi en la decisin el fundamento
de derecho, es decir, la disposicin legal aplicada. En efecto, la recurrida se
limita a sealar el nmero del artculo 31 pero no transcribe el contenido de la
disposicin legal, es decir, la parte del artculo que constituye segn su criterio,
el fundamento de derecho de su decisin. Sin embargo, aplic la pena del tercer
aparte del artculo 31, que configura el delito de distribucin menor; no obstante,
haber calificado el hecho como ocultamiento, con lo cual incurri en evidente
contradiccin. Ya que si consider que la pena a aplicar era la del tercer aparte
del artculo 31 que dispone: Si fuere un distribuidor de una cantidad menor a la
prevista (en este caso, menor a cien gramos de cocana) la pena ser de cuatro
a seis aos de prisin. Para aplicar este supuesto, la juez debi razonar por qu
cambiaba la calificacin de ocultamiento por distribucin y con base a cuales
pruebas daba por demostrado ese hecho, de ese supuesto de distribucin menor.
Al no hacerlo incurri en Inmotivacin; y al calificarlo de Ocultamiento e
imponerle la pena de distribucin menor, incurri en contradiccin. En
consecuencia, la sentenciadora no solamente incurri en falta de motivacin por
insuficiente sino tambin en contradiccin; por lo que, el vicio alegado se
corresponde con lo previsto en el artculo 452 de la norma adjetiva penal en su
numeral 2, el cual dispone:

Artculo 452. Motivos. El recurso slo podr fundarse en:
1. Violacin de normas relativas a la oralidad, inmediacin, concentracin y
publicidad del juicio;
2. Falta, contradiccin o ilogicidad manifiesta en la motivacin de la sentencia, o
cuando sta se funde en prueba obtenida ilegalmente o incorporada con violacin
a los principios del juicio oral;
3. Quebrantamiento u omisin de formas sustanciales de los actos que cause
indefensin;
4. Violacin de la ley por inobservancia o errnea aplicacin de una norma
jurdica.

Con respecto a la falta de motivacin de las decisiones judiciales, acoge esta
Corte el criterio que ha venido sosteniendo en decisiones anteriores, segn el
cual, la sentencia debe bastarse por si misma y expresar con razones claras los
argumentos por los cuales una conducta se encuadra en un tipo o en otro; y que
toda sentencia debe contener, los supuestos tanto de hecho como de derecho; que
cuando se sealan los supuestos de derecho no basta mencionar el nmero del
artculo, sino que debe transcribirse el contenido de la disposicin legal que se
aplica, para que tanto el justiciable como el pueblo llamado a controlar las
decisiones judiciales, conozca con certeza el contenido de la ley que se aplica y
de los supuestos de hecho que ocurrieron en el caso y que hacen aplicable dicha
norma jurdica.

Sptimo: En cuanto al segundo motivo fundamento de la apelacin, relativo a la
errada aplicacin de la ley, al aplicar el sentenciador la pena contemplada en el
supuesto del tercer aparte del artculo 31 de la Ley contra el Trfico Ilcito y el
Consumo de Sustancias estupefacientes y Psicotrpicas, considera este Tribunal,
que como se dijo en el particular anterior, la sentenciadora no motiv y se
contradijo al aplicar este supuesto de distribucin menor pero calificndolo de
ocultamiento. No es procedente declarar con lugar el vicio invocado de errada
aplicacin de la ley, por cuanto la Fiscala, en su escrito de acusacin, no haba
imputado un supuesto especfico, de todos los contenidos en el artculo 31 citado.
El vicio invocado encuadrara, mas no lo dijo as la Fiscala, en el numeral 4 del
artculo 452 del Cdigo Orgnico Procesal Penal, que establece la errnea
aplicacin de una norma jurdica como constitutiva de violacin de la ley, y
causal de nulidad de la sentencia. En efecto hay violacin de la ley cuando no se
aplica una norma que debi aplicarse y que era aplicable al caso, y a esto se le
llama inobservancia; y hay violacin de la ley cuando se plica erradamente una
norma jurdica. En el presente caso no puede la Fiscala alegar que la juez
incurri en errada aplicacin del artculo 31 de la Ley Orgnica contra el Trafico
Ilcito y Consumo de Sustancias Estupefacientes (derogada), en primer lugar
porque la Fiscala al acusar se limit a imputar el artculo 31 citado, sin
mencionar en cul supuesto o en cul aparte de ese artculo encuadraba la
conducta; en segundo lugar porque el juez tiene la facultad, en cuanto a la
calificacin de los hechos, de cambiar la calificacin fiscal, en el momento que
admite la calificacin, como lo dispone el artculo 330 numeral 2 de la norma
adjetiva penal que establece:
Artculo 330. Decisin. Finalizada la audiencia el juez resolver, en presencia de
las partes, sobre las cuestiones siguientes, segn corresponda:
1. En caso de existir un defecto de forma en la acusacin del fiscal o del
querellante, estos podrn subsanarlo de inmediato o en la misma audiencia,
pudiendo solicitar que sta se suspenda, en caso necesario, para continuarla
dentro del menor lapso posible;
2. Admitir, total o parcialmente, la acusacin del Ministerio Pblico o del
querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez atribuirle a los hechos
una calificacin jurdica provisional distinta a la de la acusacin fiscal o de la
vctima;
3. Dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales
establecidas en la ley;
4. Resolver las excepciones opuestas;
5. Decidir acerca de medidas cautelares;
6. Sentenciar conforme al procedimiento por admisin de los hechos;
7. Aprobar los acuerdos reparatorios;
8. Acordar la suspensin condicional del proceso;
9. Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba
ofrecida para el juicio oral.

Y en tercer lugar, porque el sentenciador A quo se limit a aplicar una pena
contenida en el artculo que le fue imputado por la Fiscala; solo que no motiv
porque aplicaba ese aparte, ni tampoco seal que lo aplicaba, ni lo transcribi;
se limit a decir que le impone esa pena de seis a ocho aos de prisin, pero no
dijo porqu. Asimismo, Incurri igualmente en INMOTIVACION, al expresar
que aplica atenuantes sin sealar cuales. Y al no fundamentar el porqu no aplica
la agravante de reincidencia, lo cual debi hacerlo, tambin incurri en
inmotivacin.

En efecto, la doctrina latinoamericana ha sealado que la reincidencia no debe
ser aplicada. En opinin de Zaffaroni (1999) la tendencia legislativa actual es la
de eliminar de los cdigos la figura de la reincidencia: La desaparicin de la
reincidencia, al menos en Amrica Latina, parece perfilarse como viable,
teniendo en cuenta que en 1980 la elimin el cdigo colombiano, que en 1984
redujo sus efectos y elimin las medidas post-delictuales el cdigo brasileo,
que en 1985 desaparecieron tambin las medidas del cdigo uruguayo y que en
1984 se haba reducido el efecto de la reincidencia en el argentino. (p 85).
Zaffaroni, E (1992). La Reincidencia. Hacia un Realismo Jurdico Penal
Marginal, Caracas: Monte vila Editores.

En la mayora de los pases ha sido suprimida del Cdigo, y en Venezuela est en
desuso, porque desde la constitucin de 1999, se consagr la cosa juzgada como
derecho humano, as dispone la constitucin de la Repblica Bolivariana de
Venezuela en su artculo 49 que la cosa juzgada es una garanta judicial de
Juzgamiento.

Artculo 49. El debido proceso se aplicar a todas las actuaciones judiciales y
administrativas; en consecuencia:
(Omissis)
7. Ninguna persona podr ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud
de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente.
(Omissis)

Cdigo Orgnico Procesal Penal:

Artculo 21. Cosa juzgada. Concluido el juicio por sentencia firme no podr ser
reabierto, excepto en el caso de revisin conforme a lo previsto en este Cdigo

De manera que aplicar al hecho nuevo una porcin de pena como agravante por
un hecho anterior es castigarlo en el presente por el hecho pasado por el cual ya
fue condenado. Y es por eso que la recurrida debi expresar el porqu no se
aplica la agravante de reincidencia; as como tambin debi explicar cuales
atenuantes son las que consider aplicables, en que disposicin penal se
fundamentan las atenuantes que invoca como aplicables, y por qu las aplica y en
que proporcin o medida, efecta la rebaja con base a la aplicacin de la
atenuante. Todo ello para establecer la pena en concreto aplicable al hecho. Es
decir, el sentenciador debe sealar las circunstancias y deducir la pena
expresando esas circunstancias. No basta slo que diga que aplica atenuantes y
que por ende impone el lmite inferior. Sino que es menester que exprese cuales
atenuantes aplica y donde las encuadra, por lo que al no hacerlo incurre en
inmotivacin. Y as se declara.

Octavo: Con relacin a la declaratoria de no confiscacin del bien (vehculo),
apelada, considera esta Sala nica de la Corte de Apelaciones que la
sentenciadora motiv suficientemente el porqu no confisca el bien, y cit las
disposiciones legales aplicables y las transcribi, expresando que se trata de un
tercero propietario. Por lo cual con respecto a este alegato la sentencia no adolece
de inmotivacin. No obstante, se observa que el apelante no comparte el criterio
del sentenciador, y que de conformidad como lo establece el Cdigo Orgnico
Procesal Penal en el artculo 312, el tercero propietario del vehculo solicit
oportunamente, antes de la audiencia preliminar, su entrega y se opuso a la
medida. As mismo, que de conformidad a lo dispuesto en el artculo 63 de la
Ley Orgnica contra el Trfico Ilcito y el Consumo de Sustancias
estupefacientes, la oportunidad para resolver la exoneracin de la medida sobre
el bien, es la audiencia preliminar. En efecto, dispone el artculo 63 de la
derogada ley especial en materia de drogas citada, vigente para el momento de la
comisin del hecho: artculo 63 Cuando los delitos a que se refieren los artculos
31, 32 y 33, se realicen en naves, aeronaves, ferrocarriles u otros vehculos
automotores terrestres o en semovientes, tales objetos sern incautados
preventivamente hasta su confiscacin en la sentencia definitiva. Se exonera de
tal medida ala propietario, cuando concurran circunstancias que demuestren su
falta de intencin, lo cual ser resuelto en la audiencia preliminar. (subrayado de
esta Corte).

Razn por la cual, habindose opuesto el tercero propietario a la medida
solicitada por la Fiscala contra el bien (vehculo) en forma oportuna, lo ajustado
a derecho era que, en la audiencia preliminar, el juez a quo resolviera al respecto,
y en la sentencia se pronunciara en forma definitiva.

Por lo tanto, el A quo obr correctamente, al emitir su pronunciamiento sobre la
medida solicitada por la Fiscala y la exoneracin solicitada por el propietario,
ello en aras de la tutela judicial efectiva. Y as se decide. Lo que no le estaba
dado a la juez era ejecutar la entrega del vehculo mientras la sentencia no
estuviese firme y publicada. Porque ello constituye violacin al debido proceso,
ya que en aplicacin a lo dispuesto en el artculo 367 de la norma adjetiva penal,
la sentencia debe decidir lo relativo a los objetos ocupados cuando es de
condena. Y la ejecucin de las sentencias de condena le corresponde al juez de
ejecucin de penas y de medidas de seguridad.

Sin embargo, como la sentencia apelada resulta anulada, por el vicio de
inmotivacin, queda anulada en todos sus aspectos, debiendo el nuevo juez A
quo a quien le corresponda conocer de esta causa, emitir nuevo pronunciamiento
sobre todos y cada uno de los aspectos solicitados en la acusacin, y sobre las
circunstancias que ocurran en la nueva audiencia preliminar que al efecto se
realice. Es decir, los alegatos que hagan las partes, o que hubiesen hecho con
anterioridad para ser resueltos en la audiencia preliminar y as se decide.

En consecuencia, la presente causa debe ser repuesta al estado de que se celebre
de nuevo la audiencia preliminar y se escuche a las partes, incluyendo al tercero,
que como propietario del vehculo se hizo parte por tercera oportunamente, para
que se cumpla lo dispuesto en el artculo 63 de la Ley especial en materia de
Drogas (hoy derogada), en el sentido de que es en la audiencia preliminar cuando
debe resolverse respecto a la medida sobre los vehculos en los que se haya
realizado un delito, tipificado en el artculo 31 de la misma ley. Y as se declara.

Noveno: En cuanto a los alegatos hechos por el defensor en la contestacin y por
el tercero propietario del vehculo, esta Corte considera que sobre los mismos ya
se pronunci esta Corte en los considerandos precedentes, por lo que no hay
lugar a emitir un nuevo pronunciamiento. Y as decide.

DECISION

Por los razonamientos de hecho y de derecho precedentemente expuestos, esta
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Tchira,
administrando justicia en nombre de la Repblica Bolivariana de Venezuela y
por autoridad de la Ley.

Primero: Se declara CON LUGAR el recurso de apelacin interpuesto por los
abogados NERZA LABRADOR DE SANDOVAL y JOMAN ARMANDO
SUAREZ, actuando con el carcter de Fiscal Dcimo y Fiscal Auxiliar, en la
Fiscala Dcima del Ministerio Pblico, contra la sentencia publicada en fecha 08
de octubre de 2010, por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control
N 4 de este Circuito Judicial, mediante la cual admiti parcialmente la acusacin
en contra de los imputados Vivas Moreno Rafael Antonio, por el delito de
Trfico en la Modalidad de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y
Psicotrpicas, previsto y sancionado en el artculo 31 de la Ley Orgnica Contra
le Trfico Ilcito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrpicas;
cambi la calificacin en lo que respecta a la imputada Omaira Beatris Flores
Parra, por le delito de Trfico en la Modalidad de Ocultamiento de Sustancias
Estupefacientes y Psicotrpicas en grado de facilitador, previsto y sancionado en
el artculo 31 de la Ley Orgnica Contra el Trfico Ilcito y el Consumo de
Sustancias Estupefacientes y Psicotrpicas en grado de facilitadora, previsto y
sancionado en el artculo 31 de la Ley Orgnica Contra el Trfico Ilcito y el
Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrpicas, en concordancia con el
artculo 80 y artculo 82 del Cdigo Penal; admiti totalmente los medios de
prueba presentados por la representacin fiscal, as como tambin los presentados
por la defensa privada; decret el sobreseimiento en contra del imputado Jos de
la Cruz Contreras Guerrero; admiti parcialmente la acusacin contra los
imputados Rafael Antonio Vivas Moreno condenndolo a tres (03) aos de
prisin como autor responsable del delito de Trfico en la Modalidad de
Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrpicas, previsto y
sancionado en el artculo 31 de la Ley Orgnica Contra el Trfico Ilcito y el
Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrpicas: y a la imputada Omaira
Beatris Flores Parra, se conden a un (01) ao y seis (06) meses de prisin, por el
delito de Trfico en la Modalidad de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes
y Psicotrpicas en grado de facilitadora, previsto y sancionado en el artculo 31
de la Ley Orgnica Contra el Trfico Ilcito y el Consumo de Sustancias
Estupefacientes y Psicotrpicas, en concordancia con el artculo 80 y 82 del
Cdigo Penal; conden a las penas accesorias; exonero de las costas procesales;
mantuvo la medida de privacin judicial preventiva de libertad decretada en
fecha 11 de abril de 2010; acord la confiscacin de dos telfonos celulares y el
dinero incautado preventivamente, que suma la cantidad de trescientos mil (Bs. F
300,00) bolvares fuertes; acord la entrega del vehculo marca Chevrolet, color
gris, placas BBW19Y, ao 2007, serial de carrocera 8Z1TJ29677V338365, a la
ciudadana Francy Lorena Reyes..
Segundo: Se ANULA la sentencia indicada en el punto anterior

Tercero: Se ORDENA la celebracin de una nueva audiencia preliminar con lo
cual queda repuesta la presente causa a la fase intermedia, ante un Juez de
Primera Instancia de este Circuito Judicial Penal, distinto del que la pronunci,
para que dicte nueva decisin, prescindiendo del vicio que origin la nulidad del
fallo recurrido, de conformidad con lo establecido en el artculo 457 del Cdigo
Orgnico Procesal Penal.

Publquese, regstrese, notifquese, djese copia y bjense las actuaciones en su
oportunidad legal.

Dada, firmada y sellada en la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal
del Estado Tchira, San Cristbal, a los catorce (14) das del mes de febrero de
2011. Aos: 200 de la Independencia y 151 de la Federacin.

LOS JUECES DE LA CORTE,

EDGAR FUEMAYOR DE LA TORRE
PRESIDENTE

LUIS HERNANDEZ CONTRERAS CARMEN TERESA BOLIVAR
PORTILLA
JUEZ PONENTE JUEZ DE SALA

RODRIGO CASANOVA DJESS
SECRETARIO

En la misma fecha se cumpli con lo ordenado.
Rodrigo Casanova DJess
Secretario

1-As-1515-2010/LAHC/yraidis

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