DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

CONCEPTO.- es aquel que comprende las relaciones jurdicas que tienen un elemento
ostensible u oculto, extrao al derecho local, sin analizar previamente su naturaleza
esencial, no importa que ella sea de carcter civil, comercial o penal, es sufciente que
el inters comprometido sea de una persona privada.
Se plantean 2 situaciones:
- El problema de la le que la re!lamenta
- "urisdicci#n competente
Ostensible: es cuando ello ser verifcable sin necesidad de nin!$n tipo de
inda!aci#n. %or ejemplo& una persona celebra un contrato en un Estado su ejecuci#n
ser en otro Estado.
Oculto: la relaci#n se encuentra oculta si ser necesaria la inda!aci#n sobre hechos
o actos constituidos. %or ejemplo& se constitue una sociedad en el extranjero ser
necesario verifcar saber si pertenece a un holdin! o si ser tratado como al!o local
'art. ()* le (+,,-.. /e inda!ara para saber cual ser el elemento extrao al derecho
local.
Es el derecho positivo en tanto esta constituido por el conjunto de normas internas
convencionales re!uladoras de la materia.
%or ejemplo& un matrimonio celebrado en 0ru!ua se quiere divorciar en 1r!entina.
1qu se plantea el elemento extranjero no oculto sino ostensible aqu lo que se
plantea es el requerimiento de que ven!an a 1r!entina se divorcien.
"urisdicci#n competente& es para establecer la le aplicable a esa relaci#n jurdica
nos permite resolver el con2icto. 3etermina el juez que va a resolver el liti!io.
4o se plantean problemas entre Estados sino entre particulares situados en di5erentes
Estados.
CONTENIDO.- Es todo lo re5erente a las materias que conciernen a los derechos de las
personas 'matrimonio 6 contrato internacional 6 transporte areo 6 sucesiones 6 letra
de cambio..
Es un conjunto de normas jurdicas que nos permite establecer la efcacia o la
aplicaci#n de la le7 a sea que se encuentre en la le!islaci#n interna o en los tratados
internacionales.
/e establecen las di5erentes materias del 38%r como& 9amilia 'matrimonio. 6 :omercio
'letra de cambio. 6 %enal 'extradici#n..
%or ejemplo en lo concerniente a lo %enal& si una persona comete en un Estado un
delito es requerido por otro Estado. /e involucran dos Estados para determinar la le
que lo re!lamenta el juez competente.
Ello se ve en el 5allo ;alvino 'homicidio cometido en <rasil tanto la victima como el
asesino son 1r!entinos, pero ello se re!lamenta con5orme a la re!lamentaci#n en
donde se cometi# el delito por ello la competencia es de <rasil..
ORIEN.- 5ue por diversos 91:=>?E/&
- %olticos& producido por los cambios acaecidos en orden a los sistemas polticos
con diversas estructuras jurdicas la inte!raci#n a travs de un maor
intercambio comercial fnanciero7 el sur!imiento de nuevos estados, la
eclosi#n de nuevos or!anismos internacionales no !ubernamentales7
determinaron la necesidad de revisar muchos de los criterios propios de la vida
internacional de si!los anteriores.
- Econ#micos& el aumento del intercambio comercial, fnanciero el sur!imiento
de los procesos de inte!raci#n econ#mica en sus distintos !rados, in2ue e
incrementa la necesidad de la armonizaci#n de la unifcaci#n del derecho.
@o!rando puntos en com$n para resolver las cuestiones.
- "urdicos& la evoluci#n cientfca tecnol#!ica determino el sur!imiento de
nuevas cuestiones que requieren su re!ulaci#n jurdica 'ener!a nuclear,
at#mica, nuevas 5ormas de comunicaci#n de radiodi5usi#n, la comunicaci#n
electr#nica, la inseminaci#n artifcial procreaci#n asistida, etc..
O!"ETO.- Postu#as $e las $i%e#entes escuelas:
- Latina: el 38%r tiene para esta escuela un triple objeto&
(. estudiar la nacionalidad del sujeto de la relaci#n,
). estudiar el tratamiento con5erido por el derecho al extranjero en orden al !oce
del derecho que pretende ejercer,
A. determinar la le aplicable.
- An&loa'e#icana: tiene un doble objeto constituido por el con2icto de
jurisdicciones el con2icto de lees. El juez, tras determinar su propia
competencia, determinara la le aplicable.
- Espa(ola: tiene un triple objeto que consiste en. 1nalizar la nacionalidad del
sujeto en relaci#n, condici#n jurdica del extranjero en Espaa la tutela judicial
ejercicio de derechos que comprende 'competencia jurdica internacional,
determinar el juez derecho aplicable, reconocimiento ejecuci#n en Espaa
de resoluciones extranjeras.
- Conte'po#)nea: /e plantea al!o ms actual lo divide en una triple es5era&
3erecho 4acional, 3erecho 8nternacional 3erecho :omunitario. 1barca la
relaci#n de la re!ulaci#n de las relaciones jurdicas internacionales o
comunitarias utilizando normas directas como indirectas.
A*TONO+IA.- aceptado por la maora de los autores el 38%r solo posee autonoma
cientfca a que posee sus propios mtodos para resolver las di5erentes cuestiones
pero carece de autonoma le!islativa, dado que el 1r!entina no ha unifcaci#n de
criterios le!islativos como si lo ha en otras ramas del derecho. Ba dispersi#n
le!islativa no existe un c#di!o especfco. En cuanto a los tribunales tampoco ha
autonoma en caso de que se presente un caso el mismo ser remitido al 5uero civil.
En 1r!entina la maora de las normas son introductorias o de aplicaci#n, difcultando
as la correcta interpretaci#n aplicaci#n de las re!las del 38%r a la luz de sus ppios
especfcos.
%or ejemplo& en el caso de letras de cambio el mismo se tramitara a juz!ados en lo
comercial de la jurisdicci#n que pertenezca.
4o existe en 1r!entina =ribunales especializados en esta materia.
,INALIDAD.- entre ellas encontramos&
- Carantizar la se!uridad jurdica en el mbito internacional prote!er al hombre
en el seno de la sociedad universal respetando su condici#n de ser sociable
libre.
- ?espeto amparo de la personalidad humana, prote!iendo al hombre en su
desenvolvimiento de sus actividades fjando los limites de su acci#n en la
conservaci#n del Estado.
- Due todas las relaciones jurdicas del 38%r se puedan desarrollar con normalidad.
- El bien com$n de la sociedad internacional en donde se !arantizara el trfco
jurdico internacional, atenuaci#n de con2ictos en caso de que se den la
soluci#n de los mismos.
@a postura de la ctedra es la protecci#n de personas en el desplazamiento por
diversos territorios la protecci#n de los intereses nacionales tanto publico como
privados.
+ETODOS.- es el modo ordenado de proceder para lle!ar a un resultado o fn
determinado. 3escubrir la verdad sistematizar los resultados.
- 8nductivo.- se trata de alcanzar por medio de la va del conocimiento de los
hechos o de las cosas particulares, la le o ppio !ral que los re!ula
cientfcamente. 3esde el estudio de un hecho se lle!a a establecer una re!la
que se impone en 5orma uni5orme por 5uerza de su esencia o sustancia
principista.
- 3eductivo.- por medio de la va de conocimiento se establece una norma por
concepci#n de un supuesto !eneral. /e procede de lo que es com$n universal
a lo que es particular e individual.
- 1naltico 1nal#!ico '/avi!n..- parte del anlisis de la relaci#n jurdica no de la
le. /e le va a aplicar a esa relaci#n jurdica el Ederecho mas con5orme con su
naturalezaF propia esencial. %ara ello podr ser aplicable tanto el derecho
nacional o extranjero. 4o va a importar que derecho va a ser el que da la
soluci#n.
- 4ormolo!ico.- va a partir del anlisis de la norma indirecta 'su estructura
como esta compuesta..
- /inttico "udicial 6 E=eora del uso "urdicoF G Coldschmidt.- se va a declarar
aplicable a una controversia un derecho extranjero dndole el mismo
tratamiento de 5ondo que con el !rado mximo de accesibilidad lo hara el juez
del pas cuo derecho resultara aplicable. %lantea el tema de resolver el
con2icto extranjero. %or ejemplo& una espaola pide el aborto en 1r!entina& el
juez ar!entino 5undamentara que se puede hacer en base a la teora espaola
'all si se puede.. El juez ar!entino resuelve i!ual que lo hara el juez espaol.
- 8ndividual '"itta..- parte del anlisis de la relaci#n jurdica desde el punto de vista
de un Estado determinado en donde va a restrin!ir a la le, costumbre
jurisprudencia. /olo tendr en cuenta a las 5ormas de la le!islaci#n.
- ;odelo matemtico.- se toman como propios los antecedentes le!islativos de
otro pas aun en aquellos Estados que tienen caractersticas socio culturales
distintas.
- :ampo.- considera a las variables jurdicas polticas, econ#micas, sociales
culturales para la 5ormulaci#n de una re!la adecuada obtenindose ppios
re!las que se corresponden con la realidad a re!ular. /e tendr en cuenta estos
5actores para resolver los con2ictos por parte del juez.
LAS RELACIONES INTERNACIONALES - A+!ITOS
4acionales& se da cuando solo un elemento de la relaci#n jurdica es extrao al
derecho local, conectndose todos los dems con el mbito nacional. %or ejemplo& la
celebraci#n de un matrimonio que tiene su domicilio en la republica 1r!entina lo
mantiene en ella, donde adems posee todos sus bienes.

8nternacional& es cuando por sus elementos la relaci#n jurdica se vincula con varios
Estados. %or ejemplo& una letra de cambio librada en un Estado, endosada en otro
pa!adera en un tercero.
?e!ional& es cuando la relaci#n jurdica nace, se desarrolla a!ota en una re!i#n
inte!rada. %or ejemplo& ;ercado :om$n Europeo.
NAT*RALE.A "*RIDICA
@as normas se pueden distin!uir por su naturaleza p$blica o privada en orden a su
obli!atoriedad.
%ublica& 4ormas 8mperativas
%rivada& 4ormas /upletorias
4o corresponde hacer una distinci#n !enrica a que en cada materia o instituci#n
encontramos ambas cate!oras de normas la distinci#n solo seria $til si se la emplea
para determinar hasta donde se extiende en cada una el dominio de la libertad
individual.
En el 38%r encontramos normas tanto de naturaleza publica privada, supletorias
como omisivas, dependientes de la autonoma de la voluntad.
=ambin esta compuesto por normas de carcter internacional o convencional '=ratado
de ;ontevideo, :#di!o de <ustamante, entre otros. por normas internas 'emanadas
de las le!islaciones nacionales. tanto de naturaleza publica como privada.
ESTR*CT*RA DE LA NOR+A - +/to$o No'ol0&ico
No#'as $i#ectas: son aquellas que en su consecuencia jurdica re!ulan directamente
la cuesti#n descripta en el tipo le!al.
%oseen una hip#tesis o tipo le!al& donde se encuentran descriptos los hechos, los
supuestos jurdicos, la situaci#n a re!ular. %or ejemplo& capacidad, sucesi#n, etc.
:onsecuencia jurdica o sanci#n& que contiene la re!ulaci#n - derecho aplicable
jurisdicci#n competente -, la consecuencia le!al a los hechos descriptos en la
hip#tesis.
1ntecedente 6 =ipo @e!al
:onsecuente 6 :onsecuencia "urdica
Ejemplo de norma directa: la capacidad se adquiere a los 21 aos (situacin
a regular que no nos remite a ningn ordenamiento jurdico).
Punto $e cone1i0n: es el medio tcnico del que se sirve para determinar la le
aplicable o la jurisdicci#n competente. 1l punto de conexi#n le cabe la tarea de
localizar la situaci#n jurdica en un espacio le!islativo determinado.
@a elecci#n de un punto de conexi#n depende de la poltica le!islativa de cada Estado.
El punto de conexi#n es la herramienta tcnica.
/on puntos de conexi#n la nacionalidad, domicilio, residencia, lu!ar de situaci#n de los
bienes, lu!ar de celebraci#n del acto, lu!ar de ejecuci#n, lu!ar de prestaci#n de los
servicios, lu!ar de perpetraci#n del delito, autonoma de las partes mani5estada en la
elecci#n de la le aplicable, lu!ar de re!istraci#n o matriculaci#n.
%unto de :onexi#n
Por ejemplo: la capacidad se rige por la ley de domicilio.
=ipo le!al :onsecuencia "urdica
No#'a In$i#ecta: va a determinar de todos los ordenamientos cual va a ser el
adecuado para resolver el con2icto as dar la respuesta material.
@as normas indirectas poseen adems de estos dos elementos enunciados '=ipo le!al
consecuencia jurdica., el punto de conexi#n.
Clasi2caci0n $e las no#'as $i#ectas e in$i#ectas po# su %uente:
- Inte#nas o nacionales.- se ori!inan en la voluntad exclusiva del Estado.
- Inte#nacionales o con3encionales.- se ori!inan en la voluntad concurrente
de uno o ms Estados 'tratados internacionales o convenciones.
- I'po#taci0n.- remiten a un derecho privado extranjero.
- E1po#taci0n.- declaran aplicable el propio derecho.
4orma indirecta por su extensi#n&
- *nilate#ales.- se limitan a declarar aplicable el derecho propio. 4o re!ulan ni
contemplan todas las situaciones posibles 'art. (- del ::& los bs situados en la
republicaH /e ri!e por la le 1r!entina..
- O'nilate#ales.- son aquellas que van a prever una re!ulaci#n nacional como
extranjera.
Clasi2caci0n $e los Puntos $e cone1i0n:
Pe#sonales: se referen a las personas. Ej.& domicilio o nacionalidad.
Reales: son aquellos que contemplan a los bienes. Ej.& lu!ar de situaci#n del
inmueble o de la cosa mueble, lu!ar de matriculaci#n de una aeronave.
Actos: hacen re5erencia a hechos o actos jurdicos. Ej.& lu!ar de ejecuci#n del
contrato, lu!ar de celebraci#n del matrimonio.
,i4os o +utables:
- ,i4os: no su5ren alteraci#n, !eneralmente se referen a los hechos pasados. Ej.&
lu!ar de la perpetraci#n del delito, lu!ar de celebraci#n del contrato, lu!ar de
ejecuci#n del contrato. 4o se pueden alterar.
- +utables: pueden su5rir modifcaciones o variaciones durante la relaci#n. Ej.&
domicilio, nacionalidad. @os puntos de conexi#n mutables requieren ser
precisados temporalmente para indicar el derecho aplicable o la jurisdicci#n
competente '$ltimo domicilio del causante. %rimer domicilio conu!al..
Si'ple o Co'puesta:
- Si'ples: la norma utiliza un solo punto de conexi#n aplicndose desde un ppio
una sola le.
- Co'puesta: posee ms de un punto de conexi#n. %or ejemplo& si la le se ri!e
por el lu!ar de domicilio 'simple. o por la le de residencia 'compuesta..
Alte#nati3a5 acu'ulati3a o Subsi$ia#ia:
- Alte#nati3a: es la 5acultad de ele!ir validamente el punto de conexi#n que va a
re!ular la relaci#n jurdica 'le de domicilio o le de residencia..
- Acu'ulati3a: se deben aplicar todos los puntos de conexi#n para poder
resolver la relaci#n jurdica 'le de domicilio 6 le de residencia. /e aplican las
dos..
- Subsi$ia#ia: se podrn recurrir a un punto de conexi#n subsidiario siempre que
no se utilice el principal 7le de domicilio - p#incipal - o en su de5ecto la le de
residencia - subsi$ia#ia8. Ello se#) as9 sie'p#e 6 cuan$o %#acase la
p#incipal.
CODI,ICACION
Concepto.- :odifcar si!nifca en el nivel interno reunir, en un cuerpo or!nico las
normas jurdica de una materia especfca, determinada ':>38C>.. En el nivel
internacional implica la celebraci#n entre los Estados de instrumentos jurdicos
internacionales destinados a la armonizaci#n le!islativa '=?1=13> > :>4IE4:8>4..
%uede ser&
- 4ivel interno& cuando el le!islador nacional re$ne en una le especial o en un
:#di!o las normas del 38%r.
- 4ivel re!ional& los Estados que con5orman Estados inte!rados pueden decidir
armonizar sus le!islaciones a travs de instrumentos jurdicos internacionales
especfcos, aut#nomos. %or ejemplo& ;E?:>/0?.
- 4ivel 8nternacional& los Estados deciden celebrar tratados que re!ulan
determinadas materias atinentes al 38%r.
+/to$os $e co$i2caci0n ')s $estaca$os:
- Coo#$inaci0n: consiste en e5ectuar al!unas modifcaciones en las le!islaciones
internas buscando marcar $nicamente lneas !enerales comunes. /e trata de
un nivel mnimo de nivelaci#n jurdica.
- Ap#o1i'aci0n: consiste en la b$squeda de lneas especfcas, particulares
comunes.
- A#'on9a Le&islati3a: su caracterstica es la coincidencia entre distintos
estados soberanos en la elecci#n de las re!las de con2icto para solucionar los
casos de 38%r. 'Ej., tratados de ;ontevideo de (JJ+- (+*-.. Existe coincidencia
en la elecci#n de las re!las de con2icto diversidad le!islativa en su derecho
sustancial.
- *ni%o#'i$a$ Le&islati3a: consiste en la coincidencia entre las distintas
le!islaciones soberanas de las re!las materiales para solucionar los casos de
38%r. 'Ej., convenio de Cinebra en (+A- sobre letra de cambio pa!ar.. @a
norma unifcada se aplica tanto entre pases contratantes como a relaciones
con pases no contratantes. @as re!las uni5ormes tambin pueden emanar de
sentencias de =ribunales 1rbitrales internacionales.
CODI,ICACION EN EL CONTINENTE A+ERICANO
P#i'e#a etapa: comienza con el :on!reso de @ima en %er$ '(JKKG(JKJ..
%redomina en ella el punto de conexi#n& 4acionalidad. /e plantea la controversia de
3omicilio 6 nacionalidad.
8ntervienen& 1r!entina, %er$, <olivia, :hile, :uba.
Este acuerdo solo 5ue ratifcado 'adhesi#n.& %er$
Se&un$a etapa: (JJ+ a (+)J.
En ella se celebra el =ratado de ;ontevideo de (JJ+, el cual esta dividido en J
convenios& civil, penal, comercial, procesal, propiedad literaria artstica, patentes
menci#n, ejercicio de las pro5esiones liberales.
9ue ratifcado por 0ru!ua en (J+), %ara!ua %er$ en (JJ+, 1r!entina en (J+*
:olombia en (+-A 'solo en lo concerniente a civil, procesal, comercial ejercicio de las
pro5esiones liberales.
%ermiti# re!ular en el marco del 38%r todo lo que tiene que ver con los di5erentes
derechos mencionados.
En lo re5erente al ejercicio de las pro5esiones liberales tambin se adhirieron Espaa,
<l!ica e 8talia.
En esta etapa se celebraron&
- (L :on!reso /udamericano de ;ontevideo '(JJJ-(JJ+. 0ru!ua.
- (L :on5erencia %anamericana de Mashin!ton '(JJ+. EE.00.
- )L :on5erencia %anamericana de ;xico '(+-). ;xico. En ella se elabora una
convenci#n relacionada a los contratos de 38% 38%r. 1dems de un acuerdo de
propiedad artististica.
- AL :on5erencia %anamericana de ?o de "aneiro '(+-N. <rasil. En ella se creo el
comit jurdico internacional.
- *L :on5erencia %anamericana de <uenos 1ires '(+(-. 1r!entina. En ella se
elabora un tratado de patentes e invenci#n una convenci#n relativa a las
marcas.
- ,L :on5erencia %anamericana de :hile '(+)A. :hile. /e unifca el criterio
re5erente al derecho comercial martimo se elabora un proecto de c#di!o
cuo autor es /nchez de <ustamante.
- NL :on5erencia %anamericana de @a Babana '(+)J. :uba. /e sanciona el :#di!o
de <ustamante. /e trato de lo!rar una conciliaci#n entre los ppios de domicilio
nacionalidad, ello mediante el empleo de la 5ormula de <ustamante plasmada
en el articulo K. 1dems re!ula re!las !enerales de aplicaci#n& civil, comercial,
procesal penal.
En (JJ+ se marca una 5echa clave para las naciones americanas. En el sur se celebra
el con!reso sudamericano de ;ontevideo que seala la primera tentativa
e5ectivamente concretada de codifcar al 38%r.
Te#ce# etapa: (+)J a (+N-
/e celebran&
- KL :on5erencia %anamericana de ;ontevideo '(+AA. 0ru!ua. /ur!e el tratado
de ;ontevideo de (+*-. ?atifco& 1r!entina, %ara!ua 0ru!ua.
- JL :on5erencia %anamericana de @ima '(+AJ. %er$.
- )L :on!reso /udamericano de ;ontevideo '(+A+ 6 (+*-. 0ru!ua.
- +L :on5erencia %anamericana de <o!ota '(+*J. :olombia. %or medio de ella se
dio ori!en a la redacci#n de la carta de la >E1.
=odas las con5erencias buscaron crear un marco de re!ulaci#n en lo concerniente al
38%r.
CIDIP: son N que re!ulan di5erentes temas&
:uarta& alimentos
Duinta& =rafco internacional de menores. :ompetencia.
,*ENTES INTERNAS
+ONIS+O : D*ALIS+O
+ONIS+O: 0nidad de 3erecho.
%ropone la existencia de ) subsistemas jurdicos relacionados jerrquicamente.
8mplica que las normas se hallan subordinadas unas con otras, 5ormando un solo
ordenamiento jurdico. %or medio de esta teora el derecho internacional inte!rara sin
ms, el ordenamiento jurdico nacional.
+onis'o con p#i'ac9a $el $e#ec;o inte#nacional: esta teora considera que el
derecho internacional se encuentra por sobre el derecho interno-
Esta teora tiene distintas variantes&
- ;onismo absoluto& concepci#n se!$n la cual el derecho internacional prevalece
sobre todo el orden jurdico internacional, aun sobre la :onstituci#n del Estado,
de manera tal que el derecho internacional se incorpora no solo
automticamente, sino que dero!a ipso 5acto e ipso iure toda disposici#n
contraria de orden interno aunque sea de carcter constitucional.
(O =?1=13>/
)O :4
AO @EP
- ;onismo moderado& concepci#n que exclue de la primaca atribuida al derecho
internacional, a la :onstituci#n, la cual se mantiene prevaleciente.
(O :4
)O =?1=13>
AO @EP
+onis'o con p#i'ac9a $el $e#ec;o inte#no: concepci#n que establece la
superioridad jerrquica del derecho de 5uente interna sobre el derecho internacional.
En consecuencia, la le posterior no solo puede dero!ar o modifcar un tratado
anterior, sino que inclusive una le anterior obstara la entrada en vi!or de un tratado
aprobado ratifcado.
(O :4
)O @EP
AO =?1=13>
Teo#9a $e la Coo#$inaci0n: se subdivide en&
- =endencia armonizadora del orden jurdico del Estado con el internacional cuo
doble objetivo persi!ue tanto preservar la autonoma res!uardar los le!timos
intereses de cada Estado, como lo!rar el respeto e5ectivo del orden
internacional. 1se!ura per5ecciona la teora monista con primaca del derecho
internacional.
- =endencia que sostiene la i!ualdad jerrquica del tratado la le. %or lo tanto,
los posibles con2ictos se resolvern por los principios de Ele posterior dero!a a
la anteriorF Ele especial prevalece por sobre la !eneralF. %rovoca un
peli!roso debilitamiento del derecho internacional.
(O :4
)O =?1=13> P @EP
RE,OR+A CONSTIT*CIONAL: antes de la re5orma dos artculos de nuestra :4
lidiaban con la problemtica de la jerarqua de las normas, pero en nin!uno de ellos
era demasiado clara la prelaci#n que tenan una respecto de las otras, en especial
entre los tratados las lees.
En el articulo A( se revelaba la supremaca de la :4, los tratados las lees en cuanto
all establece& EEsta :4, las lees de la 4aci#n que en su consecuencia se dicten por el
:on!reso los tratados con las potencias extranjeras, son la le suprema de la 4aci#n7
las autoridades de cada provincia estn obli!adas a con5ormarse a ella, no obstante
cualquier disposici#n en contrario que conten!an las lees o constituciones
provinciales, salvo para la provincia de <uenos 1ires, los tratados ratifcados despus
del %acto del (( de noviembre de (J,+F. 1simismo, poda deducirse tambin de este
texto la superioridad del orden 5ederal por sobre el provincial.
%or su parte el articulo )K prescriba que EEl !obierno 5ederal esta obli!ado a afanzar
sus relaciones de paz comercio con las potencias extranjeras por medio de tratados
que estn en con5ormidad con los ppios de derecho publico establecidos en la :4.F
3e la conjunci#n de ambos artculos sur!an que los tratados se ubicaban
jerrquicamente debajo de la :4. /in embar!o las suposiciones no despejaban las
dudas acerca de la posici#n relativa en que se encontraban los tratados respecto de
las lees.
:on la re5orma del ao (++* se decide defnitivamente la cuesti#n en los artculos A(
K, inc )).
1s se dispone&
1rt. A(& esta constituci#n, las lees de la naci#n que en su consecuencia se dicten por
el con!reso los tratados con potencias extranjeras, son la le suprema de la naci#nH
1rt. K, inc. ))& 1probar o desechar tratados concluidos con las dems naciones con
las or!anizaciones internacionales los concordatos con la santa sede. @os tratados
concordatos tienen jerarqua superior a las leesH
(O :4 P =?1=13>/ 3E 3B
)O 3E;1/ =?1=13>/
AO @EP
/e da la misma jerarqua que en el monismo moderado.
91@@>& EQmeQdjian cG /o5ovich.
D*ALIS+O: '=rieppel 1nziolotti. proclama la coexistencia de dos ordenes jurdicos
independientes. El derecho internacional el derecho interno tienen su propio mbito
de validez su propio campo de acci#n, sus normas tienen distinto ori!en 5uente
'convencional o le!al. estn diri!idas a sujetos distintos 'estados o ciudadanos..
%ara que una norma de derecho internacional pueda ser invocada aplicada en el
ordenamiento interno necesita de un acto del Estado que la incorpore, recepte,
trans5orme en derecho interno.
/e desprende de este razonamiento la imposibilidad de que se produzca un con2icto,
en sentido propio, entre el derecho interno el derecho internacional, que se
presentan como ordenes paralelos que no se tocan ni cruzan.
PRO!LE+<TICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
APLICACI=N DEL DERECHO E>TRAN"ERO
CONCEPTO.- cuando la norma de con2icto motiva la aplicaci#n del derecho
extranjero, habr que discernir si el llamamiento e5ectuado esta diri!ido al derecho
extranjero como tal, o bien, si la superaci#n de las 5ronteras provoca la mutaci#n de la
le en un mero hecho.
NAT*RALE.A.- di5erentes posturas&
(. Consi$e#a$o co'o un De#ec;o: esta relacionado como /avi!n con el
5undamento de la aplicaci#n extraterritorial del derecho. El autor establece una
regla de solucin que es aplicar el derecho + conforme a la naturaleza de la
relacin jurdica y su esencia (ya sea de carcter local o extranjero ese
derecho), que corresponder al derecho del lugar en donde tiene su asiento la
relacin jurdica. Esta comprendido dentro de las teoras normativitas o
jurdicas en donde se establece que el derecho extranjero se debe aplicar como
tal 'como derecho como extranjero. a que la norma jurdica no pierde su
naturaleza al traspasar las 5ronteras del Estado que la dicto. %ara su aplicaci#n
extraterritorial se debe recurrir a la nacionalizaci#n o recursos de inte!raci#n del
derecho extranjero.
). Consi$e#a$o co'o un Hec;o: el derecho va a tener un carcter
estrictamente territorial si bien se admiten al!unas excepciones el
5undamento para la aplicaci#n del derecho extranjero no va a ser jurdico sino
que va a resultar de una cuesti#n de conveniencia. /e aplicara por E:ortesa
8nternacionalF 'escuela 2amenco holandesa, an!loamericana del si!lo RR..
:omo todo hecho deber probarse o ale!arse. @os principales medios para
probar el contenido vi!encia de la le extranjera son& la prueba documental,
tales como las copias certifcadas de textos le!ales con indicaci#n de su
vi!encia precedentes judiciales7 la prueba pericial, dictmenes de abo!ados o
expertos en la materia7 los in5ormes del estado requerido.
A. Teo#9a $e la nacionali?aci0n po# inco#po#aci0n le&islati3a 6 4u$icial: las
lees que con5ormen el derecho de un determinado Estado solo van a tener
vi!encia dentro de los limites del mismo, por ende nin!$n derecho extranjero
puede ser aplicado en ese Estado a menos que el le!islador as lo dispon!a.
Estamos en presencia de una incorporaci#n le!islativa que va a trans5ormar el
derecho extranjero de un hecho a un derecho a travs del procedimiento de la
incorporaci#n 'pasa a ser as derecho local..
*. Teo#9a $el *so 4u#9$ico $e ol$sc;'i$t: el juez va a aplicar derecho
extranjero como si el 5uese el derecho del juez extranjero. /e va a declarar
aplicable a una controversia un derecho extranjero dndole el mismo
tratamiento de 5ondo que con el !rado mximo de accesibilidad lo hara el juez
del pas cuo derecho resultara aplicable. %lantea el tema de resolver el
con2icto extranjero. %or ejemplo& una espaola pide el aborto en 1r!entina& el
juez ar!entino 5undamentara que se puede hacer en base a la teora espaola
'all si se puede.. El juez ar!entino resuelve i!ual que lo hara el juez espaol.
TRATA+IENTO PROCESAL DEL DERECHO E>TRAN"ERO
Dos c#ite#ios:
Aplicaci0n $e $e#ec;o e1t#an4e#o a instancia $e pa#te inte#esa$a& los Estados
no estn obli!ados a aplicar la le extranjera en caso de decidirlo lo harn solo por
una cuesti#n de cortesa internacional o a la reciproca utilidad que con ello persi!uen.
@a le extranjera es un hecho que debe ser probado e invocado por las partes, a que
la variedad multiplicidad le!islativa tornan imposible su conocimiento por el juez.
Aplicaci0n $e o2cio: mediante esta postura el juez tiene la obli!aci#n de aplicar de
ofcio el derecho extranjero.
Pa sea que aplique sus propias re!las o las de un pas extranjero, realiza siempre la
5unci#n comparada con la soluci#n de un silo!ismo, en el cual la norma act$a como
premisa maor los hechos que estima probados como premisa menor.
/tor considera al derecho extranjero como un hecho que los jueces lo aplican por
cortesa internacional.
SISTE+A ADOPTADO POR EL DERECHO ARENTINO
El c#di!o ar!entino dispone del art. (A& Ela aplicaci#n de las lees extranjeras, en los
casos en que este c#di!o lo autoriza, nunca tendr lu!ar sino a solicitud de parte
interesada, a cuo car!o ser la prueba de la existencia de dichas lees, except$ense
las lees extranjeras que se hicieren obli!atorias en al ?ep$blica por convenciones
diplomticas o en virtud de les especialF.
En la nota del art. (A del ::., el codifcador expresa& Ela le extranjera es un hecho
que debe probarse. @a le nacional es un derecho simplemente se ale!a sin depender
de la prueba.F
Ilez /arsfeld tom# el texto de 9reitas de /tor, en l se reconoce la raz de la
doctrina de la cortesa internacional, introducida en el si!lo RI88 por la escuela
estatutaria holandesa.
%or encontrase en abierta contradicci#n con otras disposiciones de derecho
internacional privado, la doctrina ha elaborado diversas interpretaciones&
o 4e!aci#n o inexistencia '1lcorta.
o 1plicaci#n restrictiva 'Iicio ;orde!lia.. :uando se impone la aplicaci#n del
derecho extranjero debe aplicarse de ofcio, cuando la le autoriza su
aplicaci#n 'dominio de la autonoma de la voluntad. deber ale!arse probarse.
/olo permite que se aplique en determinados casos a modo de excepci#n.
o 8nterpretaci#n exe!tica
o %ropician la dero!aci#n del artculo (A por resultar equivocado anacr#nico.
%roponen que dicho articulo pueda tener mas alcance que se pueda aplicar
ese derecho extranjero 'C)#$enas8.
En la :838% 88 se plantea en su artculo ) la aplicaci#n del derecho extranjero. %lantea
la teora del uso jurdico.
TRATADOS DE +ONTEVIDEO DE @AAB : @BCD. PROTOCOLO ADICIONAL.- las
lees de los estados contratantes sern aplicadas en los casos ocurrentes, a sean
nacionales o extranjeras las personas interesadas en la relaci#n jurdica de que se
trata. 'art. (.F.
@as lees de los estados contratantes, en lo que respecta a su aplicaci#n, ser hecha
de ofcio por el juez de la causa, sin perjuicio de que las partes puedan ale!ar probar
la existencia contenido de la le invocada, se!$n lo precept$a el art. ). En el art. A
se establece& Etodos los recursos acordados por la le de procedimientos del lu!ar del
juicio para los casos resueltos se!$n su propia le!islaci#n, sern i!ualmente admitidos
para los que se decidan aplicando las lees de cualesquiera de los EstadosF7 por
$ltimo el art. , dispone& E 3e acuerdo con lo estipulado en este %rotocolo, los
!obiernos se obli!an a transmitirse recprocamente dos ejemplares autnticos de las
lees vi!entes de las que posteriormente se sancionen en sus respectivos pases.
C=DIO DE !*STA+ANTE.- se refere a la cuesti#n en los artculos&
1rtculo *-J& Elos jueces tribunales de cada Estado contratante aplicarn de ofcio,
cuando proceda, las lees de los dems, sin perjuicio de los medios probatorios a que
este captulo se refereF.
1rtculo *-+& Equien invoque un derecho extranjero de cualquier Estado contratante en
uno de los otros, podr justifcar su texto, sentido vi!encia recurriendo a la
certifcaci#n de dos abo!ados en ejercicio en el pas de cua le!islaci#n se trate, que
deber presentarse le!alizadaF.
1rtculo *(-& Ea 5alta de prueba o si el juez o el tribunal por cualquier raz#n lo
estimaren insufciente, podr solicitar de ofcio, antes de resolver, por la va
diplomtica, que el Estado de cua le!islaci#n se trate proporcione un in5orme sobre el
texto, vi!encia sentido del derecho aplicableF.
,RA*DE A LA LE:
Concepto.- la diversidad de los sistemas le!islativos jurisdiccionales, puede
provocar en el campo del derecho internacional privado que las personas sean 5sicas o
jurdicas procuren abstraerse de la aplicaci#n de la le normalmente competente para
re!ir la relaci#n jurdica internacional, colocndose bajo otra que estimen mas
5avorable a sus intereses.
:omprende la realizaci#n de una serie de actos que, si bien aisladamente son lcitos,
en conjunto estn deliberadamente encaminados a escapar al ri!or de una le
imperativa.
El mecanismo de 5raude se reduce a intentar burlar un precepto imperativo mediante
la utilizaci#n artifcial de la norma de con2icto.
/e deben dar 3E=E?;84131/ :>438:8>4E/ %1?1 D0E B1P1 9?103E&
Baber alterado mediante un procedimiento re!ular el punto de conexi#n
siendo a su vez acompaado por una intenci#n 5raudulenta.
3erecho evadido& se plantea el tema de la evasi#n de un derecho normalmente
competente.
3ebe ser utilizado en ausencia de cualquier otro medio id#neo.
%or ejemplo& altero el domicilio 'punto de conexi#n.. Evito que se aplique el derecho
normalmente competente que me resultaba a mi des5avorecido.
%or ello los E@E;E4=>/ que deben estar presentes son&
Co#pus: actos tendientes a substraerse de la le imperativa. 1lteraci#n
voluntaria de los puntos de conexi#n.
Ani'us: intenci#n de burlar la le. /e basa en la autonoma de la voluntad
obtener una consecuencia jurdica ile!itima.
Soluci0n: la sanci#n !enrica del 5raude es someter los actos realizados al imperio de
la le que se ha intentado evadir. @a fnalidad es el restablecimiento del carcter
imperativo de la le, impidiendo la trans5ormaci#n de la le en 5acultativa.
EVOL*CI=N DOCTRINARIA:
:harles 3umoulin, autor de la primera escuela estatutaria 5rancesa del si!lo RI8,
considera que la re!ulaci#n del r!imen patrimonial del matrimonio corresponde a la
le del primer domicilio conu!al, lo que evita el 5raude por el cambio posterior de
domicilio.
?echaza la postura de tomar en cuenta el $ltimo domicilio conu!al, a que considera
que de este modo se 5acilitan las maniobras del marido, quien puede mudarse de
domicilio en busca de una le que le resulte ms 5avorable a sus prop#sitos.
0lric Buber, perteneciente a la escuela 9lamenco-Bolandesa del si!lo RI88, analiz# la
cuesti#n en los matrimonios celebrados en <rabante con dispensa papal, por haber
sido celebrados estos matrimonios que tenan impedimento de parentesco, con la
fnalidad de burlar la le de 9risia que no los autorizaba.
Teo#9a a2#'ato#ias.- los autores que participan de esta tesis sostienen que el 5raude
es una noci#n que, adems de aut#noma, resulta necesaria dado que el principio de la
autonoma de la voluntad no es de carcter absoluto.
%ara :rdenas, el concepto de 5raude no podra mantenerse si la autonoma de la
voluntad 5uese absoluta, pero no lo es. Ba de moverse dentro de los limites
imperativos prohibitivos fjados por la le, el 5raude consiste, precisamente, en la
deliberada tras!resi#n de esos limites, mas all de los cuales el acto humano a no es
licito deja de tener validez le!al, por lo que el 5raude aparece all donde la autonoma
termina la obli!atoriedad de la le comienza.
Teo#9a ne&ato#ia.- por medio de ella los autores propu!nan que las personas tienen
derecho, en virtud del ppio de la autonoma de la voluntad con5orme a las
condiciones establecidas por le, a someterse bajo la protecci#n del sistema jurdico
que consideran mas satis5actorio. 4ie!an la existencia del 5raude como una cuesti#n
aut#noma propia del 38%r.
EL ,RA*DE EN EL DERECHO ARENTINO:
En nuestro orden jurdico existen disposiciones que receptan el 5raude, como los arts.
()-K ()-J del :.:.
()-K& E@os contratos hechos en pas extranjero para violar lees de la ?ep$blica, son
de nin!$n valor en el territorio del estado, aunque no 5uesen prohibidos en el lu!ar en
que se hubiesen celebradoF.
()-J& E@os contratos hechos en la ?ep$blica para violar los derechos las lees de una
naci#n extranjera, no tendrn e5ecto al!unoF.
1simismo contamos con el art. ()* de la le de sociedades, E@a sociedad constituida
en el extranjera que ten!a su sede en la ?ep$blica o su principal objeto est destinado
a cumplirse en la misma, ser considerada como sociedad local a los e5ectos del
cumplimiento de las 5ormalidades de constituci#n o de su re5orma contralor de
5uncionamientoF.
1rtculo (,+ de la le )A.,(,. E@as condiciones de validez intrnsecas extrnsecas del
matrimonio se ri!en por el derecho del lu!ar de su celebraci#n, aunque los
contraentes hubieren dejado su domicilio para no sujetarse a las normas que en el
ri!enF. ?echaza el 5raude expresamente.
TRATADOS DE +ONTEVIDEO.- los =ratados de ;ontevideo de (JJ+ (+*- no han
incorporado la teora !eneral del 5raude, pero esta noci#n palpita en al!unos de sus
preceptos normativos, como los arts. *( *) del =ratado de 3erecho :ivil de (JJ+,
que someten al r!imen patrimonial del matrimonio a la le del domicilio conu!al que
los contraentes hubieren fjado de com$n acuerdo antes de la celebraci#n del
matrimonio o en su de5ecto, a la le del domicilio del marido al tiempo de la
celebraci#n del mismo. 1rts. *( *) en la %!. +,G+N de la Cua de estudio.
SE*NDA CON,ERENCIA INTERA+ERICANA DE DERECHO INTERNACIONAL
PRIVADO.- se aprob# la :onvenci#n 8nteramericana sobre 4ormas Cenerales de
3erecho 8nternacional %rivado, ratifcada por la 1r!entina en (+JA, en cuo art. N
dispone& E4o se aplicar como derecho extranjero, el derecho de un Estado parte,
cuando artifciosamente se haan evadido los principios 5undamentales de la le de
otro Estado parte. Duedara a juicio de las autoridades competente del Estado receptor
el determinar la intenci#n 5raudulenta de las partes interesadasF. %or este precepto se
incorpora la teora !eneral del 5raude.
ORDEN PE!LICO
CONCEPTO: conjunto de ppios de carcter reli!ioso, moral, poltico econ#mico en el
cual se sustenta la or!anizaci#n social establecida.
/e plantea cuando el derecho extranjero indicado por la norma de con2icto para
solucionar la cuesti#n de 38%r, esta en pu!na con la le del juez que entiende en la
causa conculcando ppios 5undamentales.
/u principal e5ecto es impedir la aplicaci#n del derecho extranjero pernicioso para el
5oro.
Es un mecanismo que act$a como un fltro para la adecuada aplicaci#n del derecho
extranjero.
%ara habilitar el 5uncionamiento del orden p$blico la le extranjera debe contrariar de
modo !rave el derecho del juez as justifcar la inaplicabilidad del derecho desi!nado
por la norma de con2icto.
/e trata de un remedio de carcter excepcional.
%lantea un orden imperativo con5orme al tiempo espacio !eo!rfco.
CARACTERES:
I'pe#ati3o: impera o manda
I'p#esc#iptible: no prescribe
In'inente'ente local: por su contenido destino
Va#iable: con5orme al tiempo espacio !eo!rfco
Aut0no'o: del concepto de norma jurdica. /e resuelve con5orme al criterio
del juez que se puede apartar de la norma.
E1cepcional: act$a como excepci#n a la aplicaci#n del derecho extranjero.
APORTES DOCTRINARIOS:
!a#tolo: 'estatutos odiosos. estableca que estos estatutos no tenan e5ectos
extraterritoriales, debiendo ser aplicados exclusivamente dentro de los limites de la
ciudad que los haba dictado.
%or ejemplo& el maoraz!o era re!ulado por la le in!lesa no poda aplicarse en otros
territorios 'no poda se aplicado por ejemplo en 8talia..
Sa3i&n6: 5undamenta que en la comunidad jurdica de los Estados se va a aplicar la
norma mas con5orma a la naturaleza propia esencial de la relaci#n jurdica 'local o
extranjero..
Esta postura no es absoluta encuentra sus lmites en&
- Instituci0n $esconoci$a: no ha una le!islaci#n se produce una quiera de la
comunidad jurdica. %or ejemplo& el matrimonio i!ualitario en 1r!entina antes
de que dicte una le al respecto que lo re!lamente, la pena de muerte, el aborto
con excepci#n de los lmites del :od. %enal, divorcio vincular antes de la le que
lo re!lamente, etc.
- No#'as #i&u#osa'ente obli&ato#ia& no se puede apartar de la autonoma de
la voluntad. /on una clase de lees que dada su naturaleza se aplicara
exclusivamente el propio derecho del juez.
Este tipo de normas, en protecci#n de la moral el inters !eneral, no puede ser
desplazada ni por la voluntad de las partes ni por el derecho extranjero.
1 si mismo, /avi!n, clasifca las normas en&
- Pe#'isi3as: las cuales pueden ser dejadas de lado por la autonoma de la
voluntad de las partes.
- I'pe#ati3as: no pueden ser dejadas de lado por al autonoma de voluntad de
las partes, pero si por la aplicaci#n del derecho extranjero.
+ancini: divide al derecho en parte necesaria voluntaria.
- Necesa#ia: es re!ida por el ppio de la nacionalidad esta inte!rada por
cuestiones atinentes al estado capacidad de las personas, 5amilia
sucesiones.
- Volunta#ia: es re!ida por el ppio de la libertad o la autonoma de la voluntad
de las partes. Esta inte!rado por las >bli!aciones los contratos.
El juez debe obli!atoriamente, resolver aplicando el derecho determinado por el ppio
de la libertad o de la nacionalidad en las reas respectivas, a menos que se conculque
el ppio de la soberana que es el ppio superior rector de todo orden jurdico.
DISTINTAS CONCEPCIONES:
A p#io#i: corresponde al le!islador concebir apriorsticamente las cuestiones que
conculcan los ppios 5undamentales de ese ordenamiento, detallando en 5orma
exhaustiva los supuestos considerados dentro de ese concepto.
%or medio de este proceder ve el le!islador si se vulnera o no el >rden %ublico, a
travs de la le!islaci#n.
A poste#io#i: si la le extranjera conculca o no el derecho del juez va a ser una
cuesti#n judicial que se produce ante un caso concreto.
Plu#ali$a$: '/avi!n. establece la existencia de ) #rdenes p$blicos. 0no de ellos es&
- Inte#no& que 5unciona como limite a la autonoma de la voluntad de las partes,
la descarta 'art. )( ::..
- Inte#nacional: descarta la aplicaci#n del derecho extranjero 'art. (* inc ) ::.
Establece que no se podr aplicar derecho extranjero cuando el mismo 5uese
incompatible con el espritu de la le!islaci#n de este c#di!o..
*ni$a$: la concepci#n de orden publico 5unciona tanto como el limite a la autonoma
de la voluntad de las partes como a la aplicaci#n del derecho extranjero.
Ejemplo& art. (NN ::, en donde se establecen impedimentos para contraer matrimonio
'parentesco, li!amen, crimen.
,*ENTE CONVENCIONAL:
A#t. C $el p#otocolo a$icional $e T#ata$o $e +onte3i$eo $e @AAB: las lees de
los dems estados jams sern aplicadas contra instituciones polticas, las lees de
orden p$blico o las buenas costumbres del lu!ar del proceso.
CIDIP II - A#t. F: cuando la le de un estado parte ten!a instituciones o
procedimientos esenciales para su adecuada aplicaci#n no estn contemplados en la
le!islaci#n de otro estado parte, ese podr ne!arse a aplicar dicha le, siempre que no
ten!a instituciones o procedimientos anlo!os.
A#t. G: la le declarada aplicable por una convenci#n de derecho internacional privado
podr no ser aplicada en el territorio del Estado parte que la considere
manifestamente contraria a los ppios de su orden p$blico.
C*ESTI=N PREVIA
CONCEPTO.- consiste en saber cual es el derecho aplicable a la cuesti#n previa o
preliminar. 1l encontrarnos en presencia de una relaci#n jurdica internacional, para
la resoluci#n de la cuesti#n principal debemos resolver inicialmente una cuesti#n
previa o preliminar saber as el derecho aplicable a la misma, porque de la resoluci#n
de esta depende como se resuelve la cuesti#n ppial, por la conexidad que existe entre
ambas.
or ej.! podra ocurrir que en una sucesin en la que tiene "ocacin hereditaria el
cnyuge # cuestin ppial$, de%a resol"erse con anticipacin la "alidez del "nculo
matrimonial # cuestin pre"ia.
DOCTRINA.-
An?ilotti.- sostiene que en relaci#n a la aplicaci#n de cuestiones internacionales por
parte de tribunales nacionales, la jurisdicci#n sobre la cuesti#n ppial inclue la
jurisdicci#n sobre puntos preliminares o incidentales, especialmente en derecho
internacional.
+elc;io#.- plantea el problema a partir de la sentencia del tribunal de :asaci#n
9rancs del )(G-*G(+A( en el caso de E%onnoucannamalle c. 4adimoutoupoulleF 'nio
Bind$.& en donde una 5amilia in!lesa ori!inaria de la 8ndia tenia varios hijos le!timos
uno adoptivo, /occalin!am. @a adopci#n se haba realizado con5orme a la le de la
8ndia. El padre adoptivo posea bienes muebles en inmuebles en :onchinchina,
sometida a la le 5rancesa. El hijo adoptivo se caso tuvo un hijo le!timo. 9allece
/occalin!am con posterioridad, en (+),, 5allece su padre adoptivo dejando un
testamento otor!ado en (+)) ante notario de las 8ndias 5rancesas en el cual
desheredaba al nieto adoptivo. El nieto adoptivo representado por la madre, actora en
el proceso, impu!na el testamento por cuanto la le 5rancesa otor!a el derecho a la
sucesi#n del causante al nieto adoptivo por derecho de representaci#n de su padre
premuerto. /e rechaza en tres instancias la impu!naci#n con 5undamento en que si
bien la adopci#n era valida con5orme a la le hind$, la le aplicable por ser la le
personal del adoptante el adoptado, ello no resulta valido se!$n el derecho 5rancs
que re!ula la sucesi#n, pues el articulo A** del :: 5rancs establece que la adopci#n
realizada por un adoptante existiendo hijos le!timos es invalida. /e resolvi# la
cuesti#n previa por la le sustancial que re!ia la cuesti#n ppial, desconociendo la
validez de la adopci#n, siendo que esta era considerada valida tanto en la le!islaci#n
hind$ como in!lesa.
@a opini#n del tribunal de casaci#n se 5undamento en que la disminuci#n de la le!tima
de sus descendientes por parte del nieto adoptivo, cuando la le!islaci#n 5rancesa
vedaba la adopci#n existiendo hijos le!timos, a5ectaba el orden p$blico 5rancs. Esto
nos lleva a re2exionar en el sentido de que aplicar indiscriminadamente la noci#n del
orden p$blico conlleva a soluciones err#neas en el mbito internacional dejndose de
lado los ppios de equidad justicia.
!a#tin 6 Nibo6et.- consideran que el caso descripto se estaba 5rente a un problema
de califcaciones, es decir que el que el juez estuvo ante dos re!las de 38%r 5rancs, la
que re!ula la sucesi#n sobre inmuebles la que somete la adopci#n al estatuto
personal que cada una de estas pudo ser aplicada.
Naussbau'.- considera que no ha prueba de que los ppios 5amiliares del 38%r,
especialmente sobre reenvi# califcaciones, sean insufcientes para resolver las
cuestiones planteadas que se presentan7 no obstante rescata el hecho de que es
necesario aplicar diversos sistemas jurdicos extranjeros a un solo caso.
"u#istas ale'anes.- consideran que el problema de la cuesti#n previa es un
problema distinto al de las califcaciones que es un problema aut#nomo del 38%r. El
problema sur!e cuando el juez debe resolver una cuesti#n preliminar con elemento
internacional se plantea si debe decidirlo con5orme a la re!la del con2icto del 5oro o
por la re!la del pas que re!ula la cuesti#n ppial7 en este caso se da si la cuesti#n ppial
se ri!e por un derecho extranjero distinto al derecho del 5oro.
+ia4a $e la +uela.- postula que la cuesti#n previa debe resolverse por la re!la del
con2icto del 5oro.
A&uila# Na3a##o.- considera que una postura r!ida no es aconsejable solo
analizando el caso concreto podr solucionrselo en la 5orma ms conveniente.
Ba autores que sealan que en determinados casos debe resolverse la cuesti#n
previa por re!las de con2icto distintas a las del 5oro, cuando estas $ltimas declaran
aplicable un orden jurdico que invalide una situaci#n jurdica constituida re!ularmente
en el pas de ori!en. /e aprecia en esta postura la aparici#n del ppio del
reconocimiento del los derechos adquiridos en el 38%r. 'Hie$e#e# avala esta postura.
+aIa#o3.- solo descarta la re!la de con2icto del 5oro para resolver la cuesti#n previa
en A supuestos&
(. Due la situaci#n jurdica haa sido creada en el extranjero.
). Due la maora de los sistemas en con2icto declaren aplicable la le!islaci#n
material con5orme a la que aquella relaci#n jurdica 5ue constituida. /i solo ha
dos le!islaciones con2ictuales, prima la re!la del con2icto del 5oro.
A. Due las personas interesadas no haan podido prever en el momento de
constituir aquella situaci#n jurdica que el tribunal que ahora interviene habra
que tener que decidir acerca de su validez.
/olo cuando la equidad lo exija, podr apartarse de las normas de con2icto del 5oro.
SOL*CIONES PROP*ESTAS PARA RESOLVER LA C*ESTION PREVIA.-
a. 1plicar a la cuesti#n previa la misma le que ri!e para la cuesti#n ppial,
entendindose por tal el derecho sustancial que re!ula la cuesti#n ppial.
b. 1plicar a la cuesti#n previa la norma indirecta de 38%r de la le!islaci#n que
re!ula la cuesti#n ppial.
c. 1plicar a la cuesti#n previa la norma sustancial que ri!e la misma.
d. 1plicar a la cuesti#n previa la norma indirecta de 38%r que corresponde a
aquella.
LEISLACI=N : "*RISPR*DENCIA.- tanto en el :: como en los tratados de
;ontevideo de (JJ+ (+*-, la cuesti#n previa no 5ue materia de re!ulaci#n.
En la 88 :on5erencia Especializada 8nteramericana sobre 38%r 6 ;ontevideo, (+K+ -, la
cual 5ue suscripta en nuestro pas en la :onvenci#n 8nteramericana sobre normas
!enerales de 38%r que en su art. J establece que las cuestiones previas que puedan
sur!ir con motivo de una cuesti#n ppial no deben resolverse necesariamente de
acuerdo con la le que re!ula esta ultima.
Caso #i'al$i5 +i&uel sJsuc.- Crimaldi, italiano, 5alleci# en 8talia el -AG-)G(+*A, con
ultimo domicilio en aquel pas, dejando como $nica universal heredera a su hija
adoptiva :oncepci#n 3i %aola Crimaldi. @a cuesti#n lle!a a la justicia ar!entina por
presentaci#n de la hija adoptiva para recibir los bienes relictos 'el causante posea en
el pas un inmueble un deposito bancario..
/entencia& la hija adoptiva a pesar de tener vocaci#n hereditaria, no puede hacerla
valer en el pas con respecto al bien inmueble en la sucesi#n, por aplicaci#n del art. (-
del ::, que impone a los inmuebles situados en la republica la aplicaci#n de la lex
situs, desconociendo la le nacional el instituto de la adopci#n 'art. *-,- ::. al
momento en que se produce el deceso. :onfrma en este aspecto, la sentencia de
primera instancia, pero la revoca respecto al dep#sito bancario, declarando que le
corresponde a la hija adoptiva como sucesora del causante, por aplicaci#n de la le del
ultimo domicilio del causante 'art. A)JA ::..
:uesti#n ppial ---- /ucesi#n
:uesti#n previa 6 1dopci#n
1s, la vocaci#n hereditaria de un hijo adoptado en el extranjero por persona 5allecida
antes de la entrada en vi!encia de la le (A),), con bienes en la ?epublica, se debi#
resolver la validez de la adopci#n se lo hizo con5orme al derecho sustancial que re!ia
la cuesti#n ppial, es decir el :: ar!entino.
1 modo de conclusi#n, la cuesti#n previa solo lo es desde el punto de vista procesal,
en tanto la cuesti#n debe ser resuelta por el juez antes de resolver la cuesti#n ppial.
1 esa cuesti#n que debe ser resuelta por el juez, se debe aplicar el derecho mas
con5orme con la naturaleza de la relaci#n jurdica internacional, es decir, aplicar
aquella le!islaci#n que la re!la de con2icto del 5oro indica, as obtendremos una
soluci#n al problema de la cuesti#n previa acorde con los ppios de equidad justicia
sentencias validas en ese sentido 'opini#n de :rdenas..
CALI,ICACIONES
Concepto.- operaci#n que consiste en subsumir las relaciones jurdicas los
supuestos en las normas que lo describen. :onsiste en la averi!uaci#n acerca de la
cate!ora jurdica en la que se insertan por ende se subsumen los hechos o
conductas que haan que re!ularse.
:alifcar es defnir los trminos de la norma de 38%r se!$n determinado ordenamiento
jurdico, fjando su alcance extensi#n.
%uede ocurrir que los hechos que se!$n la lex 5ori se encuadran en una determinada
cate!ora jurdica, resulta que son objeto de consideraci#n diversa a la luz de la lex
causae. Este problema se puede plantear tanto con relaci#n al tipo le!al como a la
consecuencia jurdica de la norma de con2icto.
Antece$entes $oct#ina#ios 6 4u#isp#u$enciales.-
KAHN 7@AB@8: distin!ue tres clases de con2ictos o diver!encias&
Entre las distintas normas indirectas de distintos ordenamientos jurdicos,
Entre los puntos de conexi#n,
Entre los derechos materiales, con2icto latente de lees. En esta cate!ora
se plantea el problema de las califcaciones.
!ARTIN: analiza el tema a partir de varios casos que sentaron jurisprudencia.
&'() *+ ,' -./*' 0',1+('! fallo de la &orte de casacin francesa.
*os anglo malteses contraen matrimonio, sin realizar ning2n tipo de con"encin
nupcial y 3jan su primer domicilio en 0alta quedando sometidos al r4gimen de la
comunidad de %ienes de 0alta.
(e trasladan a 'rgelia (5rancia), en donde el marido adquiere %ienes inmue%les y
posteriormente fallece en 6778 sin dejar testamento. ,a ley maltesa acorda%a a la
"iuda al derecho de usufructo del cuarto de los %ienes del marido. ,a "iuda se
presenta reclamando el usufructo del cuarto de los %ienes del marido, derecho que le
acordaron los artculos 69 y 67 del &digo de :ohan.
(; el *.r franc4s, el r4gimen matrimonial de %ienes se rige por la ley del primer
domicilio com2n (ley anglo maltesa in"ocada por la "iuda), pero la sucesin de los
%ienes situados en 5rancia se rigen por la ley francesa.
(e plantea entonces si la institucin de <cuarta parte de cnyuge po%re= pertenece al
r4gimen matrimonial de %ienes o es una institucin de derecho sucesorio.
+n el primer caso se aplicara la ley maltesa y en el segundo la ley francesa. 5rancia
desconoca el derecho pretendido por la "iuda ya que el derecho sucesorio del
cnyuge sup4rstite en concurrencia con herederos sucesi%les data de 678>, fecha a
partir de la cual se reconoce una parte determinada en usufructo.
,a institucin a cali3car esta%a reglamentada por el cdigo de :ohan en el capitulo de
las disposiciones so%re el matrimonio, en tanto el derecho franc4s la considera parte
integrante del derecho sucesorio.
,a corte de casacin de 'rgelia la de3ni la institucin como perteneciente al r4gimen
del matrimonio cali3cando conforme a la lex causae (ley maltesa).
TEORLAS:
Cali2caci0n 4u$icial - Le1 ,o#i: el juez debe proceder a califcar con5orme a su
propio derecho. @a determinaci#n del derecho extranjero aplicable a una relaci#n
jurdica supone la previa identifcaci#n de la le competente.
:ritica& conduce a la limitaci#n de la aplicaci#n del derecho extranjero.
Cali2caci0n 4u$icial - Le1 Causae: el juez debe califcar aplicando el derecho que
resuelve la cuesti#n. :uando el le!islador ordena aplicar una le extranjera a una
determinada relaci#n desea que esa le extranjera sea aplicada en cuanto or!aniza
re!ula dicha relaci#n.
:aso de las letras de =ennessee.
Cali2caci0n le&al - Teo#9a Auta#Muica: se subdivide en emprica apriorstica.
- E'p9#ica: se deben comparar distintas le!islaciones buscando la concepci#n
5uncional mediante la Eratio iurisF de la norma en colisi#n.
- Ap#io#9stica: ante la imposibilidad de arma una defnici#n tipo, se debe
jerarquizar las califcaciones en dos cate!oras&
Pe#sonales: re5eridas al estado capacidad de las personas, 2ia
sucesiones donaci#n.
Te##ito#iales: debe califcarse primero con5orme a la le personal
despus por la territorial.
Cali2caci0n 4u$icial - Teo#9a $e la Coo#$inaci0n: la califcaci#n de los trminos de
la norma de 38%r se e5ect$a por la lex 5ori la califcaci#n del derecho sustancial se
realiza por la lex causae.
,*ENTE INTERNA:
C0$i&o Ci3il A#&entino
El art. (- califca la calidad del inmueble por la lex situs 'le de situaci#n.6 lex causae
'rt. 6?. ,os %ienes races situados en la :ep2%lica son exclusi"amente regidos por las
leyes del pas, respecto a su calidad de tales@
El art. ()(- califca la naturaleza del contrato por el lu!ar de cumplimiento 6 lex
causae
'rt. 6.A6?. ,os contratos cele%rados en la :ep2%lica para tener su cumplimiento fuera
de ella, sern juzgados, en cuanto a su "alidez, su naturaleza y o%ligaciones, por las
leyes y usos del pas en que de%ieron ser cumplidos, sean los contratantes nacionales
o extranjeros.
El art. ()(( califca se!$n la lex causae
'rt. 6.A66. ,os contratos hechos en pas extranjero para transferir derechos reales
so%re %ienes inmue%les situados en la :ep2%lica, tendrn la misma fuerza que los
hechos en el territorio del +stado, siempre que constaren de instrumentos p2%licos y
se presentaren legalizados. (i por ellos se trans3riese el dominio de %ienes races, la
tradicin de 4stos no podr hacerse con efectos jurdicos hasta que estos contratos se
hallen protocolizados por orden de un juez competente.
P#o6ecto $e C0$i&o $e De#. Inte#nacional P#i3a$o
1rt. N. %or medio de este articulo se hicieron al!unas califcaciones autarticas 'las
denomina defniciones. adems se estableci# que Esalvo disposici#n en contrario, los
puntos de conexi#n se califcan por el derecho ar!entinoF, as como tambin Eque los
dems conceptos utilizados por las normas de 38%r se defnen de acuerdo con el
derecho declarado aplicableF. 1dopta as, la teora de la lex causae para defnir los
conceptos utilizados en esta le, mientras que los puntos de conexi#n se califcan de
acuerdo a la le ar!entina, como lex 5ori.
/e observa la consa!raci#n de la teora de la coordinaci#n.
,*ENTE CONVENCIONAL:
@os =ratados de ;ontevideo o5recen califcaciones autarquicas o aut#nomas de puntos
de conexi#n.
T#ata$o $e +onte3i$eo $e @AAB - a#t. G: el lugar en el cual resida la persona
determina las condiciones requeridas para que la residencia constituya domicilio
'califcaci#n autarquica de domicilio.
T#ata$o $e +onte3i$eo $e @BCD - a#t. G: En aquellos casos que no se encuentren
especialmente previstos en el presente tratado, el domicilio civil de una persona 5sica,
en lo que atae a las relaciones jurdicas internacionales, ser determinado en su
orden, por las circunstancias que a continuaci#n se enumeran&
(L. @a residencia habitual en un lu!ar, con nimo de permanecer en l.
)L. 1 5alta de tal elemento, la residencia habitual en un mismo lu!ar del !rupo 5amiliar
inte!rado por el c#nu!e los hijos menores o incapaces7 o la del c#nu!e con quien
ha!a vida com$n7 o, a 5alta de c#nu!e, la de los hijos menores o incapaces con
quienes conviva.
AL. El lu!ar del centro principal de sus ne!ocios.
*L. En ausencia de todas estas circunstancias, se reputar como domicilio la simple
residencia.
LA E>TRATERRITORIALIDAD DEL DERECHO - TEORIA DE +ANCINI : SAVIN:
+ANCINI.- /on elementos constitutivos de la nacionalidad el !eo!rfco, o sea la
re!i#n, el etno!rfco, el racional, la len!ua, las creencias reli!iosas, las costumbres,
las lees las instituciones sociales, la historia las tradiciones de la vida nacional.
%one el acento en la comunidad de vida de conciencia social. @a conservaci#n el
desarrollo de la nacionalidad si!nifca para los hombres no s#lo un derecho sino un
deber jurdico estas relaciones tienen a su vez una doble mani5estaci#n& la libre
constituci#n interna de la 4aci#n su independiente autonoma respecto de las
naciones extranjeras, de cua uni#n sur!e el estado naturalmente per5ecto de una
4aci#n.
Es para ;ancini la 4aci#n no el Estado el sujeto del 3erecho 8nternacional.
En su doctrina los tres principios que han de respetar las naciones para inte!rar la
:omunidad 8nternacional son& la libertad, la nacionalidad la soberana.
- @ibertad& que se respeta con la admisi#n del ejercicio de la autonoma de la
voluntad en las relaciones jurdicas internacional a los que se refere la parte
voluntaria del derecho. 'la vincula con obli!aciones contratos..
- 4acionalidad& que se respeta cuando se aplica la nacional del extranjero,
tratndose de las cuestiones re!uladas por la parte necesaria del derecho.
- /oberana& cuando se impone a todos la le territorial por tratarse de casos que
a5ectan al orden p$blico. 'est vinculada con el r!imen inmobiliario, el Estado
tiene derecho exclusivo de le!islar..

;ancini llamaba parte necesaria del 3erecho al conjunto de normas re!uladoras del
estado personal, las relaciones de 5amilia las sucesiones. Estas normas dictadas por
el le!islador en atenci#n a las caractersticas culturales de sus connacionales deben
se!uir a stos en sus desplazamientos territoriales.
En cambio aquellas normas que se referen a ciertos bienes a su !oce, a las
relaciones contractuales obli!aciones, en la medida que constituen la porci#n de
libertad o5ensiva del hombre son normas meramente voluntarias o supletorias que el
individuo puede adoptar o desechar eli!iendo otras que ms conven!an a sus
intereses patrimoniales.
@as lees personales del extranjero no pueden ser reconocidas ni tener e5ecto en el
territorio sometido a otra soberana si estn en oposici#n con el derecho p$blico con
el orden p$blico.
El derecho p$blico pone al individuo en relaci#n con esa a!re!aci#n de hombres que
en los lmites de un derecho determinado establecen las condiciones bajo las cuales
todos deben someterse a la soberana poltica.
@e da un carcter extenso al orden p$blico internacional. %ara l la maora de las
normas son de orden p$blico internacional, implica limitaci#n a la aplicaci#n del
derecho extranjero, el cual admite por la nacionalidad de las personas.
4o obstante la amplitud conceptual, la noci#n de orden p$blico es para ;ancini una
excepci#n al principio de aplicaci#n de las lees extranjeras a que las naciones estn
obli!adas por un deber de justicia internacional.
@a teora del principio de la nacionalidad apareci# le!islativamente consa!rada en
(J-* en el :#di!o :ivil 9rancs en (J)N en el :#di!o :ivil Espaol
SAVIN:.- di5undi# el ppio de la comunidad jurdica de los estados, con base en
com$n inspiraci#n, espritu, civilizaci#n, ppios bsicos lees, es decir, concordancia
en bases 5undamentales de la or!anizaci#n jurdica 'el cristianismo el derecho
romano., de manera que en un pas pueden aplicarse las lees de otro solucionarse
las di5erencias le!islativas que no lle!uen a herir el 5ondo de la le!islaci#n de cada
Estado inte!rante de esa comunidad jurdica.
%ara solucionar el con2icto le!islativo estableci# la ?EC@1 3E />@0:8S4 que consiste
en& a cada relaci#n jurdica deber aplicarse el derecho mas con5orme con su
naturaleza esencia, sin importar si ese derecho es nacional o extranjero, que
corresponder al derecho del lu!ar en donde tiene su asiento la relaci#n jurdica.
Establece las soluciones para cada uno de los casos&
- 1 la persona considerada en si misma, la somete a la @EP 3E /0 3>;8:8@8> que
representa su sede le!al es sa la le que ri!e su capacidad de !oce de
ejercicio de los derechos.
- @os bienes deben estar re!idos por la @EP 3E /8=01:8>4, el lu!ar que ocupan en
el espacio constitue la sede de las relaciones jurdicas sobre los mismos. El que
quiere adquirir o ejercer un derecho sobre una cosa, se transporta con la
intenci#n al lu!ar que las mismas ocupan para esta relaci#n jurdica especial
se somete voluntariamente al derecho de su situaci#n. 1s cuando se dice que
los derechos reales se juz!an se!$n el derecho del lu!ar donde la cosa se
encuentra, se parte del mismo principio que cuando se aplica al estado de la
persona la le de su domicilio. Este principio es el de la sumisi#n voluntaria.
Iicco sostiene que no es una sumisi#n voluntaria sino obli!atoria. 4o distin!ue
adems respecto de la le aplicable se!$n que los bienes sean muebles o
inmuebles, si bien se ve obli!ado a reconocer excepciones para los muebles in
transitu que los sujeta a la le del domicilio del propietario.
- En cuanto a las obli!aciones, al ser abstractas o incorp#reas, no tienen como las
personas o las cosas una visibilidad que las ha!a susceptibles de ocupar un
lu!ar determinado en el espacio. 3istin!ue las obli!aciones unilaterales
bilaterales. En las primeras la obli!aci#n si!nifca para una de las personas
involucradas, el acreedor, el imperio sobre una voluntad extraa7 para el deudor
si!nifca a la vez el sometimiento a una voluntad extraa. @a necesidad de un
acto impuesto a la persona del deudor constitue la esencia de la obli!aci#n,
por lo tanto ubica el asiento de la relaci#n jurdica en el domicilio del deudor. En
cambio en las obli!aciones bilaterales, las partes son recprocamente acreedora
deudoras, con lo cual para localizarlas o determinar su sede habr que
esco!er entre el lu!ar de su constituci#n o celebraci#n el de su ejecuci#n. El
primero es accidental extrao a la esencia de la obli!aci#n, mientras que no
ocurre lo mismo con el se!undo por cuanto las partes al contratar han tenido en
miras o han puesto sus expectativas hacia el lu!ar de cumplimiento, donde se
producir el a!otamiento de la relaci#n jurdica, es decir la soluci#n7 ese lu!ar
es su sede la le de ese lu!ar debe re!irla.
- :on respecto al derecho de sucesi#n, ste consiste en la transmisi#n del
patrimonio de una persona muerta a otra u otras, lo que constitue una
extensi#n del poder de la voluntad del hombre para despus de su vida, la cual
sea expresa 'sucesi#n testamentaria. o tcita 'sucesi#n ab intestato., se li!a
inmediatamente a la persona del causante, 5undamento que juntamente con el
de la universalidad del patrimonio voluntad presunta del causante lo
determinan a considerar que aqul debe ser re!ido por el derecho local del
domicilio del di5unto a la poca de su muerte, con lo que se muestra
abiertamente partidario de la unidad sucesoria.
- En el derecho de 5amilia las relaciones se dan entre dos personas, es decir un
binomio, donde se hace preciso buscar al sujeto principal de las mismas en el
lu!ar de su domicilio se encontrar la sede o asiento jurdico. En el matrimonio,
la sede del vnculo conu!al est en el domicilio del marido. El nacimiento de un
hijo da ori!en al poder paterno hace re!ir as la patria potestad por la le del
lu!ar donde el padre tena su domicilio al momento del nacimiento del hijo. @as
relaciones patrimoniales derivadas de la patria potestad las sujeta a la le del
domicilio actual del padre as el cambio del domicilio determinar tambin el
cambio de le aplicable.
REENVLO
Concepto.- corresponde saber si cuando una re!la de con2icto se refere al derecho
de otro pas, lo hace en consideraci#n al derecho interno, material o sustancial de ese
pas 'en cuo caso el problema del reenvo no se presenta. o si alude a las re!las de
derecho internacional privado extranjero, situaci#n esta que mediando un con2icto
ne!ativo permite sur!ir la cuesti#n del reenvo.
@a diversidad de re!las de 38%r entre los pases, da lu!ar a dos clases de con2ictos&
- %ositivo& en el cual las dos lees se declaran competentes.
- 4e!ativo& en el cual nin!uno de los ordenamientos reclaman para s la
aplicaci#n de sus normas, sino que lo hacen recprocamente.
Ejemplo de un conicto negati!o." si un ingles domiciliado en 5rancia litiga ante
los tri%unales franceses, de%iendo el juez resol"er lo referente a su capacidad, las
reglas de *.r francesas indicaran como aplica%le la ley de la nacionalidad, o sea, la
ley inglesa, pero esta ley a su "ez esta%lece que la capacidad de las personas se rige
por la ley de domicilio, es decir, la ley francesaB el juez franc4s se encontrara entonces
frente a un conCicto negati"o, pro"ocado por la aplicacin de la regla de derecho
internacional pri"ado ingles.
E@ ?EE4I8> /0?CE 1 %1?=8? 3E 04 :>49@8:=> 4EC1=8I> 3E @EPE/.
El problema consiste en determinar si cuando una re!la se refere al derecho de otro
pas debe aplicarse el derecho sustancial de ese pas o sus re!las de 38%r. En este
$ltimo caso puede ocurrir&
- Due la re!la de con2icto de la le!islaci#n extranjera declare aplicable su propio
derecho interno.
- Due la re!la de con2icto de la le!islaci#n extranjera reenvi a la le!islaci#n del
Estado del juez 'reenvo de (T !rado..
- Due la re!la de con2icto de la le!islaci#n extranjera declare aplicable la le de
un Estado distinto al juez, es decir, un tercer Estado 'reenvo de )T !rado..
#a$os.-
@N &#a$o.- cuando la le extranjera remite a la le del juez que conoce el asunto
este acepta el reenvo aplicando su propia le.
or ej.! para juzgar la capacidad de un ingles domiciliado en 5rancia, el juez aplica la
ley francesa, que ordena, por analoga del art. > del &&, aplicar la ley de nacionalidadB
pero la ley inglesa, que rige la capacidad por la ley de domicilio, reen"a a la
legislacin francesaB el juez aceptando el reen"o aplica el derecho interno franc4s.
2N &#a$o.- se da cuando la le extrajera reenva no a la le!islaci#n del juez, sino a la
de un tercer Estado.
+j.! tomando como referencia el ejemplo anterior, el ingles est domiciliado en los
++.//, y el juez franc4s acepta el reen"o que hace la ley inglesa y aplica la ley
americana.
Doble #een39o.- la norma de 38%r del juez que entiende en la causa desi!na como
aplicable el derecho extranjero, el que es considerado en su totalidad, incluendo la
norma de con2icto extranjera que reenva a la aplicaci#n del derecho del juez, quien
decide aplicar su propio derecho sustancial.
+j.! se trata%a de juzgar la "alidez del testamento otorgado por una inglesa
domiciliada <de hecho= en 5rancia (en donde no ha%a sido admitido su domicilio de
<derecho= porque no ha%a solicitado la autorizacin necesaria). +l juez ingles aplica
la regla inglesa que dispone que la capacidad se rige por la ley de domicilio. &omo el
domicilio # a pesar de hecho # se encontra%a en 5rancia, la ley inglesa declara
aplica%le el derecho internacional pri"ado franc4s. (+l juez se "e remitido al *.r ingles
que siguen el ppio del domicilio, lo cual hace aplica%le la ley francesa).
+l juez ingles razona as! la jurisprudencia francesa acepta el reen"o, la inglesa con
respecto a 5rancia acepta el reen"o y en consecuencia aplica la legislacin interna
francesa en "irtud del do%le reen"o.
Antece$entes 4u#isp#u$enciales.-
@8 /e trataba de validez 5ormal de un testamento otor!ado en <l!ica por un in!les
domiciliado en este pas de acuerdo a la 5orma in!lesa. El juez aplico el
derecho <el!a, que contena una re!la de con2icto que reenviaba a la le
nacional in!lesa lo declaro valido.
28 En 1lemania en (JN( se planteo que un ciudadano de 9rnc5ort muri#
domiciliado en ;a!ence, donde re!ia el derecho 5rancs, el tribunal aplico la le
de domicilio, le 5rancesa, pero esta remita a la le de la nacionalidad.
F8 ,o#&o.- 9or!o era de ori!en <varo, residi# desde pequeo en %au '9rancia.,
donde 5alleci# sin dejar descendientes dejando su patrimonio compuesto de
bienes muebles. 8niciada su sucesi#n se advierte que no tena domicilio le!al en
%au '9rancia. sino que conservaba su domicilio de ori!en '<aviera., derecho que
deba re!ir la sucesi#n. El fsco sostuvo la aplicaci#n de la norma de con2icto
bvara que estableca la aplicaci#n en materia sucesoria de la le de domicilio
e5ectivo para los muebles, producindose la remisi#n a la le!islaci#n 5rancesa,
por el cual el fsco reco!a los bienes.
Posiciones $oct#ina#ias.-
- Re&la $el DIP# se #e2e#e solo al $e#ec;o inte#no o 'ate#ial.- esta
postura rechaza el reenvo 5ue la tesis dominante a fnes del si!lo R8R
comienzos del RR. @a jurisprudencia italiana rechaza el reenvo para mantener
inalterable el ppio de nacionalidad.
- Teo#9a $e la #e%e#encia 'e$ia o teo#9a $el $esisti'iento.- la re!la del 38%r
del juez se refere al derecho internacional privado extranjero al derecho
material, pero se requiere que la le de derecho extranjero acepte la remisi#n
declare aplicable su derecho material, de lo contrario se entiende que habr
desistido, el juez no puede aplicar un derecho que no quiere ser aplicado. El
juez re!resara entonces a su propio ordenamiento para encontrar puntos de
conexi#n subsidiarios.
- Teo#9a $e la #e'isi0n inte&#al.- la re!la de 38%r que declara aplicable al
derecho extranjero se refere a l en su totalidad 'normas indirectas de
exportaci#n, importaci#n normas materiales.. Esta postura puede plantar dos
hip#tesis&
@a re!la 38%r extranjera declara
aplicable su derecho sustancial
Bip#tesis de aceptaci#n ?eenvo de se!undo !rado
?emisi#n inte!ral
Bip#tesis de dene!aci#n ?eenvo de primer !rado
3oble reenvo
LEISLACION ARENTINA.- el :: 5ue redactado por I. / con anterioridad
no contiene norma que expresamente se refera al tema.
Iico seala que el art. A)JA del :: elimina el reenvo, al disponer que el
derecho de sucesi#n al patrimonio del di5unto se ri!e por el derecho local del
domicilio que tena el causante al morir.
En el :#di!o de :omercio, el art. KAJ exclue el reenvo al re5erirse a las lees
usos comerciales, es decir locales 'actualmente dero!ado..
:ontrariamente :alandrelli 1lcorta se muestran a 5avor del reenvo a que
indican que el art. () del :: sirve para afrmar la aceptaci#n del reenvo.
%ara @azcano Coldschmidt ElocalF quiere decir Etal como en sus normas
positivasF o Ere!lamentaci#n jurdica de un determinado lu!arF.