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1. LOS DISTINTOS MBITOS DE LA MORAL

Y SUS RELACIONES Y DIFERENCIAS CON EL DERECHO
Moral personal y derecho. Moral de los sistemas religiosos y
derecho. Moral social y derecho.
Moral personal y derecho. Conviene recordar los distintos m-
bitos o esferas de la moral que fueron ya identificados y precisar
luego el tipo de relaciones que cada uno de tales mbitos tiene
con el derecho. Ello porque el resultado de la comparacin del
derecho con la moral, destinado a una identificacin tanto de
las proximidades como de las diferencias entre uno y otra, va a
depender de cul sea el determinado mbito de la moral que se
compare con el derecho.
La diferencia ms marcada del derecho con la moral se da
en el caso de la moral personal o autnoma y, asimismo, en el
de la moral de los sistemas religiosos. En cambio, las mayores
proximidades se dan entre moral social y derecho.
En efecto, si la moral personal es interior, el derecho es exterior;
si la moral personal es autnoma, el derecho es heternomo; si la
moral personal es unilateral, el derecho es bilateral; en fin, si la
moral personal es incoercible, el derecho es siempre coercible.
Sin embargo, un antagonismo tan manifiesto se atena si se
repara en que el derecho es slo preferentemente exterior, y que
en l slo domina una dimensin de heteronoma, tal como fue
explicado antes en este mismo captulo. Por su parte, la moral
TERCERA PARTE
DERECHO Y MORAL
DERECHO, SOCIEDAD Y NORMAS DE CONDUCTA
151
personal no es puramente interior ni es tampoco absolutamente
autnoma.
Por lo que respecta a la interioridad de la moral personal y a la
exterioridad del derecho, tiene razn Henkel cuando advierte que
ni la moral autnoma tiene que ver exclusivamente con el querer
y la motivacin, ni el derecho tiene que ver exclusivamente con
el comportamiento externo. Por lo mismo, si la moral personal
es un orden antes de la conciencia que del comportamiento, ello no
quiere decir que para dicho mbito de la moral resulten suficien-
tes las buenas intenciones. El camino al cielo est empedrado
de buenas intenciones, dice el refrn, de modo que la moral
autnoma exige tambin que la interioridad buena de los suje-
tos se exprese en comportamientos exteriorizados de ese mismo
carcter. Es ms, podra decirse que lo que acontece no es que
la moral personal sea antes un orden de la motivacin que del
comportamiento, sino que se trata de un orden que exige de los
sujetos no slo determinados comportamientos correctos, sino,
adems, una cierta interioridad igualmente correcta.
Tratndose ahora del derecho, su exterioridad constituye slo
una nota o propiedad preferente, con lo cual quiere decirse que
se trata de un orden que no excluye del todo el examen de la
interioridad de los sujetos. Por tanto, si es efectivo que el derecho
es un orden antes del comportamiento que de la motivacin, tam-
bin lo es que en determinadas situaciones al derecho le interesa
penetrar en la interioridad de los sujetos para determinar qu
vnculo pudo o no existir entre dicha interioridad y la conducta
efectivamente emitida por el sujeto en una situacin dada.
Al respecto, Henkel expresa lo siguiente: uno y otro orden
normativo derecho y moral personal designan centros de
gravedad dispuestos diversamente en cada uno de los dos sec-
tores, lo cual trae consigo que el camino del enjuiciamiento
sea tambin distinto. El camino de la valoracin moral lleva de
dentro afuera: del ncleo de la interioridad moralmente valiosa,
y mediante la proyeccin hacia afuera, nace un juicio total sobre
el acontecimiento. En cambio, en el derecho el camino lleva de
fuera en el Derecho Penal parte, significativamente, del corpus
delicti adentro, siendo variable la cantidad de interioridad del
suceso a la que el derecho concede relevancia.
INTRODUCCIN AL DERECHO
152
En consecuencia, la afirmacin de que el derecho puede darse
por cumplido bastando con que lo que el sujeto haga o deje de
hacer externamente sea lo mismo que el derecho le exiga hacer
o no hacer, tiene slo un alcance relativo, porque en ocasiones
la interioridad entra tambin en el campo visual del derecho. En
cambio, tratndose de la moral personal, lo que puede decirse es
que ella slo puede darse por satisfecha despus de examinar la
interioridad del sujeto, lo cual constituye, en su caso, una afirma-
cin absoluta, sin perjuicio de que, situados en esta esfera de la
moral, se espere tambin que una buena interioridad se exprese
en buenas acciones.
Por otra parte, el derecho presta apoyo a la moral autnoma
en la medida que declara y garantiza la libertad de pensamiento
y de conciencia de los sujetos, libertades tienen un alcance que
va ms all del mbito puramente religioso. Esto quiere decir
que la libertad de conciencia permite formarse no slo las ideas
religiosas que parezcan ms adecuadas, sino tambin las propias
convicciones morales y planes de vida que cada cual quiera llevar
adelante para realizar su idea del bien y de la perfeccin moral
individual.
Por otro lado, la moral autnoma da apoyo al derecho en
la medida que refuerza el cumplimiento de aquellos deberes
jurdicos que coinciden con obligaciones de ndole moral. As,
por ejemplo, el deber jurdico que los padres tienen de proveer
lo necesario para la subsistencia y desarrollo de sus hijos, se ve
favorecido en la medida que los padres suelen admitir ese mismo
deber como una obligacin de carcter moral.
Sin perjuicio de lo anterior, Henkel ve tambin un vnculo
entre derecho y moral autnoma en la medida en que se admite
la existencia de un deber moral de obediencia al derecho, aun-
que un deber semejante no existira por referencia a cada norma
del ordenamiento jurdico, si no por referencia al derecho como
un todo. Este deber se basara en que, a pesar de sus habituales
defectos, el derecho se presenta siempre como una contribucin
ordenadora de la sociedad, esto es, como un orden que provee,
aunque sea relativamente, de ciertos bienes como la paz y la
seguridad y, en tal sentido, el derecho representara para los
individuos un autntico valor moral.
DERECHO, SOCIEDAD Y NORMAS DE CONDUCTA
153
No puede descartarse que, en el hecho, los individuos, al
estimar bienes como el orden, la paz y la seguridad, desarrollen
lo que Henkel llama fuertes impulsos a favor de la observancia
de un orden que, como el derecho, apunta a la realizacin de
esos fines. Sin embargo, nos ofrece dudas que desde semejante
comprobacin pueda derivarse un deber moral de obediencia
al derecho. Para un mayor anlisis de este tema, sugiero revisar
el captulo correspondiente de mi libro Derecho y moral Tenemos
obligacin moral de obedecer el derecho?, cuya segunda edicin apa-
reci en 1999.
Por otra parte, a la heteronoma del derecho se opone la autonoma
de la moral personal. Sin embargo, la heteronoma del derecho,
segn mostramos en su momento, es slo una caracterstica do-
minante, puesto que admite importantes salvedades, una de las
cuales, de ndole precisamente moral, se vincula a la objecin de
conciencia, mientras que otra, de tipo especficamente jurdico, se
relaciona con la existencia de modos de produccin de normas
jurdicas que muestran una importante dimensin de autono-
ma. Precisamente, una norma jurdica cuyo obedecimiento por
parte de un sujeto puede ser evitado en razn de la objecin de
su conciencia tiene heteronoma slo en cuanto a su origen, mas
no en cuanto al imperio que ejerce sobre dicho sujeto.
Por su lado, la moral personal, si bien tiene un carcter aut-
nomo, est influenciada por la educacin que recibe cada sujeto
normativo, as como por el medio en que se desenvuelve, todo lo
cual trae consigo que en el caso de esta esfera de la moral el sujeto
muchas veces no forje en su conciencia las respectivas pautas de
comportamiento moral, sino que meramente las recepcione y
apruebe. Esto ltimo quiere decir que en ocasiones las normas
de la moral personal son heternomas en cuanto a su origen y
autnomas en cuanto al imperio que ejercen sobre el sujeto.
En consecuencia, derecho y moral personal se diferencian
en razn de la heteronoma del primero y de la autonoma de la
segunda, aunque dicha contraposicin no es absoluta, atendidas
las salvedades que reconoce la heteronoma del derecho y los
alcances que es preciso hacer a la autonoma de la moral.
Con la bilateralidad del derecho y la unilateralidad de la moral
ocurre otro tanto, a saber, se trata de una pareja de caractersticas
INTRODUCCIN AL DERECHO
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contrapuestas que sirven tambin para diferenciar uno y otro
orden normativo, aunque la contraposicin tampoco es absolu-
ta, puesto que si bien el derecho es bilateral, en la medida que
impone deberes para con los dems y no para consigo mismo, y
la moral personal unilateral, en la medida que impone deberes
para con uno mismo, no puede omitirse que la moral personal
no es slo vida de introspeccin, sino, en alguna medida, vida de
relacin con los otros.
Tratndose de la moral personal, es efectivo que los sujetos
distintos del sujeto obligado no estn en posicin de exigir a este
ltimo el cumplimiento de los deberes morales autoimpuestos
con vistas a realizar el tipo de vida buena que se hubiere pro-
puesto realizar, pero tambin es cierto que todo sujeto moral-
mente obligado est siempre en dilogo con sus semejantes y
en alguna medida dispuesto a revisar su moral personal como
resultado de ese dilogo. Si quisiramos poner una idea como
esa valindonos de la imagen de las brjulas y los radares, podra
decirse que en asuntos de moral personal cada individuo es un
hombre brjula y, a la vez, en alguna proporcin, tambin un
hombre radar: un hombre brjula, porque frente a un asunto
moral cualquiera determina cul es su posicin y la direccin
que de acuerdo a ella debe tomar en una situacin dada; y un
hombre radar, porque est tambin preocupado de determinar
la posicin de los dems, en especial si stos van a ser afectados
de algn modo por el curso de su comportamiento moral, y de
tener en cuenta esa posicin a la hora de decidir el rumbo moral
que adoptar finalmente.
Por ltimo, en cuanto a la coercibilidad del primero e incoercibi-
lidad de la segunda, derecho y moral personal resultan claramente
diferenciados, puesto que la moral personal es incoercible y el
derecho no puede ser sino coercible.
Tal como se ve, la comparacin entre moral personal y derecho
arroja tanto diferencias como canales de unin entre uno y otro
orden normativo. Sin embargo, tales canales de unin, segn
los llama Henkel, y a los cuales preferiramos llamar canales de
comunicacin, no deben hacernos olvidar que tambin pueden
darse antinomias e incluso situaciones de conflicto entre ambos.
Tales antinomias y conflictos van a producirse cuando el derecho,
DERECHO, SOCIEDAD Y NORMAS DE CONDUCTA
155
por un lado, y la conciencia del sujeto, por la otra, demanden de
ste comportamientos que sean opuestos o incompatibles.
Cada vez que acontezca alguna de esas antinomias o conflictos,
y a menos de que est autorizada la objecin de conciencia, el
sujeto normativo correspondiente estar en un autntico proble-
ma. Nadie podr liberarlo del drama, aunque tampoco privarlo
de la dignidad, de tener que resolver por s mismo a cul de los
deberes en conflicto se someter al final.
Moral de los sistemas religiosos y derecho. Lo primero que habra
que decir a este respecto es que el derecho toma una distancia
deliberada respecto de la moral religiosa. Es efectivo que por una
parte garantiza la libertad de conciencia, de manera que cada in-
dividuo pueda formarse las ideas que desee en el mbito religioso,
pero, a la vez, mantiene una total independencia respecto de los
distintos credos religiosos. De esta ltima exigencia deriva el he-
cho de que en el mundo moderno el Estado no adopte religin
oficial alguna y que no exista posibilidad legtima de emplear el
poder estatal para imponer la observancia de deberes religiosos
ni para ejecutar sanciones sobre los sujetos que puedan haberlos
infringido.
Fijndonos ahora en las otras caractersticas de uno y otro
orden normativo, la exterioridad del derecho contrasta con la in-
terioridad de las normas de la moral religiosa, aunque comparten
la caracterstica de heteronoma. Con todo, la heteronoma de
las normas de la moral religiosa, lo mismo que en el caso de la
moral autnoma, se da slo en el origen de las normas, mas no
en el imperio de stas. Las normas de un sistema moral religioso
cualquiera son efectivamente heternomas en cuanto provienen
no de la conciencia de cada sujeto obligado, sino del fundador
del respectivo credo o de sus representantes, aunque suponen
tambin la libre adhesin al credo de que se trate de parte de los
correspondientes sujetos normativos.
Moral social y derecho. Por ltimo, si lo que se compara con el
derecho es la moral social, surge una primera y evidente aproxi-
macin, a saber, que ambos son rdenes sociales, esto es, que
conciernen a la vida de relacin de cada sujeto con los dems y
INTRODUCCIN AL DERECHO
156
no a la vida de introspeccin que cada sujeto lleva a cabo en lo
que concierne a la bsqueda de su perfeccin moral individual.
Por lo mismo, tanto el derecho como la moral social determinan
lo que se debe hacer u omitir por cada sujeto en cuanto miembro
de una determinada comunidad y como parte de sus relaciones
con los dems miembros de sta.
Mientras que en las esferas de la moral personal y de la moral
religiosa, como dice Henkel, las normas de comportamiento apun-
tan a la realizacin del bien por el bien mismo, sin injerencia de
intereses y consideraciones de oportunidad de otra naturaleza, en
la moral social se abren paso intereses y necesidades colectivas que
tienden al aseguramiento de una convivencia tolerable y concilia-
dora en la sociedad. No se trata tanto de movilizar en el individuo
las fuerzas por lo moralmente bueno como de combatir en l las
tendencias a lo moralmente malo en el trfico social: de combatir
la mala fe, la insinceridad, la desconsideracin, lo sexualmente es-
candaloso, etc.. Por lo mismo, en tales fines la moral social tiene
una orientacin en gran medida igual a la del derecho.
De este modo, derecho y moral social comparten la caracte-
rstica de ser exteriores, puesto que en ambos rdenes normativos
el centro de gravedad del enjuiciamiento no reside en las moti-
vaciones, sino en el comportamiento externo.
A la vez, ambos rdenes normativos son predominantemente
heternomos, tanto en el origen como en el imperio de las normas
respectivas, puesto que los sujetos normativos deben acatar pautas
de comportamiento en cuya produccin no han intervenido en
forma directa, las cuales suelen obedecer sin consideracin al
juicio de aprobacin que esas normas puedan o no merecerles.
Derecho y moral social son tambin bilaterales, puesto que
ambos imponen deberes que los sujetos reconocen para con los
dems, no para consigo mismos.
Por otra parte, si el derecho es coercible y la moral social in-
coercible, no puede omitirse que la segunda opera sobre la base
de una fuerte presin social del grupo sobre los individuos, aun-
que, precisamente por su carcter incoercible, la moral social no
dispone de un aparato coercitivo socialmente organizado para
garantizar el cumplimiento de sus normas ni para ejecutar las
correspondientes sanciones en caso de incumplimiento.
DERECHO, SOCIEDAD Y NORMAS DE CONDUCTA
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Adems, cada vez que el derecho se remite a la moral, ya sea
empleando frmulas explcitas de referencia a sta con ese mismo
nombre o valindose de expresiones como buenas costumbres
u otras equivalentes, debe entenderse que las referencias se ha-
cen a la moral social y no a la moral personal ni a la de carcter
religioso. Como vuelve a decirnos Henkel, la opinin general
es que ciertas clusulas habituales en el derecho, tales como
buenas costumbres y buena fe, no contienen una referencia
a una tica subjetiva ni a las acrisoladas ideas morales de una
tica superior de tipo religioso, sino a la moral que predomina
actualmente en la sociedad. Por lo tanto, los operadores jurdicos
que utilizan esas clusulas, o que tienen que darle un contenido
y alcance preciso en un caso dado, como acontece tratndose de
legisladores y de jueces, deben tener presentes los dictmenes que
surgen de esa moral media que es la moral social, cuyos criterios de
enjuiciamiento son los que pueden esperarse coincidentemente
de todos los miembros prudentes de la comunidad jurdica que
sienten moral y responsablemente.
Al exponer a continuacin las ideas que Kelsen y Hart tienen
acerca de la relacin entre derecho y moral, comprobaremos
que ambos autores, al tratar de dicha relacin, tienen a la vista
la moral social y no los otros dos mbitos o esferas de la moral.
Por lo mismo, la presentacin de las ideas que sobre el particu-
lar tienen esos dos autores, permitir profundizar algo ms en
las proximidades y diferencias que existen entre moral social y
derecho.
2. ALGO MS SOBRE LA MORAL SOCIAL
Moral social o positiva. Obligatoriedad moral y obligatoriedad
jurdica. Diferencias entre moral y derecho.
Moral social o positiva. Filsofos, filsofos del derecho y juristas
se han preguntado desde tiempos muy lejanos por las relacio-
nes entre derecho y moral, hasta el punto de que, como indica
Ernesto Garzn Valds, no se conoce ningn terico o filsofo
del derecho, cualquiera que sea su posicin terica, que no haya
INTRODUCCIN AL DERECHO
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dedicado alguna parte de su obra al anlisis de la relacin entre
derecho y moral. De la relacin, hemos dicho, pero tambin de
su diferencia, porque derecho y moral son dos rdenes normati-
vos distintos. Un filsofo del derecho del siglo XIX, Rudolf Von
Ihering, calific este tema muy grficamente, como el Cabo de
Hornos de la filosofa del derecho, para aludir de ese modo a
un asunto en el que es preciso desplazarse con el mayor de los
cuidados, atendida su complejidad, y atendido, asimismo, que la
moral, segn hemos visto aqu, no es un orden normativo nico
ni indiferenciado, de manera que su relacin con el derecho, as
como sus diferencias, no sern iguales si el mbito o sector de
la moral que se compara en aquel es uno u otro de los tres que
tuvimos ocasin de presentar antes en este libro.
Con todo, el derecho guarda mayor proximidad con uno de
aquellos sectores la moral social, de manera que resulta ms
pertinente preguntarse por la relacin y a la par por la diferencia
entre ese determinado mbito de la moral y el derecho.
Cuando hablamos de moral social, o moral positiva como tambin
se la llama, puesto que es aquella que de hecho rige o impera en
un medio social determinado, o en todos ellos si se consideran
algunas pautas suyas tan indiscutibles como No se debe engaar
a los dems, Se debe cumplir con la palabra empeada, No se
debe atentar contra la vida ni la integridad fsica de las personas,
estamos hablando de un orden normativo distinto del derecho.
Distinto, aunque no del todo separado, puesto que, segn veremos,
hay relacin entre derecho y moral. Por lo mismo, a la hora de
establecer diferencias entre ambos rdenes normativos se trata de
distinguirlos y no de separarlos, donde distinguir significa percibir y
dar cuenta de la diferencia que hay entre dos cosas (en este caso
el derecho y la moral), mientras que separar consiste en la accin
deliberada de poner distancia entre dos cosas.
Obligatoriedad moral y obligatoriedad jurdica. Al constituir
ambos rdenes normativos, moral social y derecho comparten
ser guas u orientacin para el comportamiento humano. Am-
bos, moral y derecho, tienen, entre otras, la funcin de orientar
comportamientos, de conseguir que las personas se conduzcan
como establecen las normas y otros estndares de uno y otro or-
DERECHO, SOCIEDAD Y NORMAS DE CONDUCTA
159
den normativo. A la vez, ambos, moral y derecho, por constituir
rdenes normativos que los sujetos reconocen y obedecen como
tales, obligan a stos, pero una cosa es hallarse obligado moralmente
a algo y otra encontrarse obligado jurdicamente a algo. Por tanto,
reconocerse obligado jurdicamente a algo no significa estarlo
moralmente, mientras que reconocerse moralmente obligado a
algo tampoco significa que se lo est jurdicamente. As, podemos
estar jurdicamente obligados a no internar al pas un determi-
nado objeto personal que traemos en nuestro equipaje luego
de un viaje y, a la vez, no reconocer ninguna obligacin moral
en ese mismo sentido; recprocamente, podemos reconocernos
obligados desde un punto de vista moral a visitar regularmente
y a dar apoyo a un amigo que padece una enfermedad terminal
y sentir incluso la presin igualmente moral de nuestro entorno
para observar dicha conducta y saber que no tenemos el deber
jurdico de hacerlo. Por lo mismo, estar jurdicamente obligado
a hacer o a dejar de hacer algo no significa estarlo tambin mo-
ralmente. Una obligacin jurdica no importa necesariamente
una similar obligacin moral. Una obligacin jurdica proviene
siempre de alguna norma u otro estndar del derecho, esto es,
del ordenamiento jurdico que nos rige. Por otro lado, estar
moralmente obligado a hacer o a dejar de hacer algo no signi-
fica estarlo tambin jurdicamente. Una obligacin moral no es
necesariamente una obligacin jurdica. Una obligacin moral
proviene siempre de alguna norma o pauta de la moral, esto es, de
la moral positiva que nos rige. En sntesis, obligatoriedad moral no
entraa obligatoriedad jurdica, ni sta es tampoco lo mismo que
aquella, de manera que reconocer que el derecho obliga, o que
tiene obligatoriedad, es un juicio que tiene que ver con el propio
derecho. Obligatoriedad no es sin ms obligatoriedad moral. Y as
como aparte de la obligatoriedad moral hay una obligatoriedad
jurdica, existe tambin una tercera obligatoriedad, que podemos
llamar social, la cual proviene de la existencia de un tercer orden
normativo, distinto tanto de la moral como del derecho, como
es el caso de las as llamadas normas de trato social. En suma,
podemos encontrarnos obligados desde la perspectiva de distintos
rdenes normativos la moral, el derecho, las normas de trato
social y estarlo desde la perspectiva del derecho o de las normas
INTRODUCCIN AL DERECHO
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de trato social no significa ni menos equivale a estarlo tambin
desde un punto de vista moral.
Diferencias entre moral y derecho. Continuando con las diferen-
cias entre moral social y derecho, las cuales pueden ser identifi-
cadas comparando qu sucede con uno y otro orden normativo
en relacin con las cuatro parejas de caractersticas contrapuestas
que analizamos en su momento, el origen o fuente de las nor-
mas y principios que las constituyen no es similar. Tampoco son
iguales las funciones y los fines que uno y otro orden normativo
cumplen y procuran alcanzar en la vida en comn de las personas.
Se distinguen tambin la moral y el derecho por los diferentes
criterios que se aplican para decidir acerca de la validez, o sea,
de la existencia y consiguiente pretensin de obligatoriedad de
las normas y principios de aqulla y de ste, puesto que mien-
tras la validez de las normas morales depende del contenido de
estas, vale decir, del valor que se atribuye a dicho contenido, la
validez de las normas jurdicas, como tendremos oportunidad de
mostrar en el captulo de este libro dedicado al ordenamiento
jurdico, depende ante todo de su origen o pedigree, esto es, de
que sean producidas por quienes tienen competencia para ello
y dentro del procedimiento fijado tambin por otra norma del
ordenamiento jurdico de que se trate. Es cierto que para poder
certificar como vlida una norma jurdica es preciso examinar
tambin su contenido, puesto que las normas que dentro de un
ordenamiento jurdico regulan la produccin de otras normas del
mismo ordenamiento establecen no slo quin tiene competencia
para producirlas y cul es el procedimiento que debe observar
para ello, sino tambin ciertos lmites en cuanto al contenido
de que se puede dotar a las normas que producen las distintas
autoridades normativas. Pero si tales lmites son vulnerados y no
se reclama de ello ante la instancia que corresponde, haciendo
uso de las acciones y recursos de cada caso, la validez de la nor-
ma que es portadora de un vicio en cuanto a su contenido se
afirma como tal y, en consecuencia, obliga o contina obligando
a los correspondientes sujetos normativos, lo cual prueba que la
validez de las normas jurdicas depende antes de su origen que
de su contenido, al revs de lo que acontece tratndose de las
DERECHO, SOCIEDAD Y NORMAS DE CONDUCTA
161
normas morales. Es por eso que un autor como Kelsen puede
decir que la moral es un orden normativo esttico (la validez de
sus normas depende del contenido de stas, de manera que
unas pueden derivarse de otras como lo particular se deriva de
lo general). As, por ejemplo, las normas: No se debe mentir,
No se debe engaar, Se debe mantener la palabra empea-
da, No se debe dar falso testimonio, pueden ser derivadas
de la norma que ordena decir la verdad. Entonces, el derecho
es un orden normativo dinmico, puesto que la validez de sus
normas no depende de que stas tengan uno u otro contenido
ni este contenido puede ser inferido de una norma jurdica ms
general, sino que depende de que la norma haya sido produ-
cida conforme lo establece otra norma superior del respectivo
ordenamiento jurdico.
Tampoco debe ser olvidado que una diferencia muy visible e
importante entre derecho y moral, como entre derecho y cual-
quier otro orden normativo, se configura a partir del carcter
coercible del primero. El derecho es coercible, en el sentido
que explicamos antes, mientras que la moral no lo es. La moral,
lo mismo que el derecho, impone deberes y reacciona con san-
ciones en caso de incumplimiento, pero las sanciones, con ser
muy distintas en el caso de uno y otra, son adems incoercibles
tratndose de la moral. Esto quiere decir que por mucho que en
el mbito moral se produzca una presin social fuerte en favor
de su cumplimiento, y una reaccin igualmente importante del
grupo social en trminos de reprobacin, rechazo y aun aisla-
miento del sujeto infractor ms fuerte, desde luego, que en
el caso de infraccin de normas de trato social, las sanciones
morales no pueden ser impuestas legtimamente en uso de la
fuerza socialmente organizada ni cuenta tampoco la moral para
ello con un aparato de fuerza institucionalizado como s ocurre
tratndose del derecho.
Por lo dems si las diferencias entre el derecho (preferen-
temente heternomo, predominantemente exterior, bilateral
y coercible) y la moral social (heternoma, exterior, bilateral e
incoercible) son evidentes, ms lo son, incluso, las que el derecho
tiene con la llamada moral personal o de la perfeccin (autno-
ma, interior, unilateral e incoercible).
INTRODUCCIN AL DERECHO
162
3. RELACIN HISTRICA, SOCIOLGICA,
EMPRICA, PSICOLGICA Y CONCEPTUAL
ENTRE MORAL Y DERECHO
Relacin histrica, sociolgica, emprica y psicolgica. La relacin
conceptual entre moral y derecho.
Relacin histrica, sociolgica, emprica y psicolgica. Volviendo
a la moral social para reparar ahora en sus relaciones con el de-
recho, habra que sealar que la relacin o punto en comn ms
visible de ella con el derecho es que ambos constituyen rdenes
normativas, con todas las implicancias que ello tiene (funcin
de orientar comportamiento para conseguir ciertos fines que se
consideran deseables y bajo la amenaza de sanciones), sin per-
juicio de que, como es obvio, los fines y el tipo de sanciones sean
distintos en uno y otro de estos rdenes normativos, as como la
posibilidad de imponerlas en uso de la fuerza.
Es posible advertir tambin una relacin histrica entre
derecho y moral, porque en sociedades pretritas, e incluso en
algunas actuales que no tienen el carcter de sociedades abiertas,
derecho y moral formaron un ncleo normativo nico, o cuando
menos insuficientemente diferenciado, confundindose incluso
con normas de carcter religioso.
Hay y puede haber tambin una relacin sociolgica, o, ms
ampliamente, cultural, puesto que colectivos importantes de
personas pueden creer que lo que est mandado por la moral lo
est tambin por el derecho, o viceversa.
Existe desde luego una relacin emprica entre derecho y mo-
ral, puesto que todo derecho vigente en un lugar y tiempo dados
refleja en alguna medida importante las ideas morales que preva-
lecen en la respectiva sociedad o entre quienes como autoridades
normativas tienen competencia para intervenir en los procesos de
produccin, aplicacin e interpretacin del derecho. Esto quiere
decir que lo que tales autoridades producen como derecho les
parece tambin correcto o a lo menos no reprobable desde un
punto de vista moral, y quiere decir, asimismo, que determinadas
conductas que exige el derecho lo son tambin por la moral que
impera en la sociedad de que se trate.
DERECHO, SOCIEDAD Y NORMAS DE CONDUCTA
163
Y existe asimismo una relacin psicolgica entre uno y otro
orden normativo, puesto que, al venir determinados comporta-
mientos exigidos a la vez por la moral y por el derecho, no pocas
personas pueden afirmar que si cumplen determinados mandatos
jurdicos es, ante todo, porque ven en stos exigencias morales
importantes y no por temor a verse expuestas a sufrir la aplicacin
de las sanciones jurdicas del caso.
La relacin conceptual entre moral y derecho. Con todo, la cuestin
ms relevante y que divide hasta hoy las opiniones de los autores,
es si, ms all de las relaciones antes descritas entre derecho y
moral, que nadie pone razonablemente en duda, existira una
vinculacin conceptual, esto es, una conexin necesaria y no mera-
mente fctica, como escribe Eugenio Bulygin. Se trata contina
Bulygin de un problema muy viejo, relacionado directamente
con la controversia entre las doctrinas del derecho natural y el
positivismo jurdico, puesto que para las primeras existe tal co-
nexin necesaria, mientras que la segunda, el positivismo jurdico,
rechaza con mayor o menor nfasis dicha conexin.
Segn hemos explicado antes, se llama moral positiva al
conjunto de tradiciones, creencias y pautas de comportamiento
moral que de hecho existen y prevalecen en una comunidad de-
terminada. Que existen y que prevalecen, decimos, porque junto
a las tradiciones, creencias y pautas de comportamiento moral
que acepta y sigue la mayora de los sujetos de una comunidad
existen, o pueden existir, en especial en sociedades democrticas y
abiertas, creencias y pautas morales que aceptan y observan mino-
ras dentro de la misma comunidad. Esto quiere decir que desde
el punto de vista de la moral positiva ninguna sociedad abierta
es enteramente homognea, sino que, junto al Cdigo de moral
social prevaleciente, existen otros cdigos morales, en pugna con
aqul, que procuran abrirse paso y conseguir apoyo creciente de
parte de miembros de la comunidad. As, por ejemplo, durante
muchos aos en Chile una mayora social se rigi por la norma de
moral positiva que pona reparos a las prcticas anticonceptivas y
tambin al divorcio. Pero junto a esa opinin de mayora existi
un parecer minoritario en contra de dicha opinin mayoritaria,
el cual, andando el tiempo, acab por transformarse en parecer
INTRODUCCIN AL DERECHO
164
de la mayora. Y por poner otro ejemplo, forma parte de la moral
social dominante en la sociedad chilena actual la prohibicin de
la eutanasia y la del matrimonio entre personas del mismo sexo,
aunque grupos minoritarios suscriben un parecer favorable a am-
bas prcticas. Probablemente una mayora estara dispuesta a no
considerar inmoral la prctica del aborto cuando la concepcin
es resultado de la violacin de la mujer embarazada y a estimarla
en cambio contraria a la moral cuando se la lleva a cabo en un
momento avanzado del embarazo y sin otra causa que la libre
determinacin de la mujer.
Con la salvedad antes indicada, a saber, que hay tanto una
moral positiva de mayora y una de minoras, las cuales pueden
experimentar cambios que pueden llegar hasta transformar aquella
en stas, o stas en aqulla, moral positiva es aquella aceptada y
compartida por un grupo social dado.
De manera paralela, existe una moral crtica, conformada por
principios morales que, sin estar acogidos por la moral positiva
de una comunidad, sirven para el examen crtico de sta. Precisa-
mente, las llamadas morales positivas de minoras pueden obrar
como moral crtica respecto de la moral positiva que prevalece
en la comunidad.
Por lo mismo, al momento de preguntarnos si existe conexin
necesaria o contingente entre moral y derecho, es preciso aclarar
si nos estamos refiriendo a la moral positiva o a la moral crtica,
aunque, en cualquier caso, tanto aqulla como sta pueden obrar
como pautas a partir de las cuales enjuiciar el derecho vigente
en una comunidad cualquiera. Esto quiere decir que tanto en el
seno de la moral positiva como en el de la moral crtica puede
formarse una teora de la justicia, una teora del derecho justo, es
decir, puntos de vista no acerca de lo que el derecho es, sino sobre
lo que el derecho debera ser, de manera que si un determinado
ordenamiento jurdico, o una cualquiera de sus instituciones, o
alguna de sus normas considerada aisladamente, se corresponden
con el punto de vista moral con que se los juzgue, se concluir que
ese ordenamiento, esa institucin jurdica o esa norma aislada son
justas, estos es, que son como deberan ser de acuerdo al punto de
vista adoptado, mientras que si falta tal correspondencia habra
que concluir que no son justas, que no son como deberan ser.
DERECHO, SOCIEDAD Y NORMAS DE CONDUCTA
165
La cuestin aqu disputada, sin embargo, es la de si un derecho
injusto es o no derecho.
Para los que creen en una conexin necesaria entre derecho
y moral sea sta positiva o crtica, un ordenamiento, una ins-
titucin jurdica o una o ms normas jurdicas que no satisfagan
el criterio de moralidad escogido, no slo son injustos, sino que
no son derecho, no rigen realmente como tal, y no hay tampoco
obligacin jurdica de ajustar el comportamiento a ellas.
En cambio, para quienes consideran que no hay conexin
necesaria entre derecho y moral, un ordenamiento, una institu-
cin jurdica o una o ms normas aisladas que no satisfacen el
criterio de moralidad, son derecho, aunque se lo pueda calificar
de injusto, y obligan jurdicamente a los sujetos normativos. Para
un punto de vista como ste, una cosa es la existencia del dere-
cho y otra el mrito moral de ste, una cosa es el derecho y otra
la justicia, de manera que todo lo ms que podra afirmarse de
un ordenamiento, de una institucin o de unas normas jurdicas
aisladas que no satisfacen criterios de moralidad, es que son in-
correctos, inconvenientes, injustos, mas no que no son derecho.
Podra en tal caso llamarse al cambio del ordenamiento, insti-
tucin o normas que se encuentren en esa situacin, pero sin
negarles el carcter de derecho. Todava ms, y tal como seala
Herbert Hart, frente a un derecho incorrecto desde un punto de
vista moral podra decirse algo as como Esto es derecho, pero
resulta demasiado inicuo para obedecerlo, en cuyo caso, y sin
perjuicio de promover su cambio o derogacin en el sentido que
marque el criterio de moralidad empleado, podran operar, de
hecho, las modalidades de desobediencia al derecho moralmente
fundadas que tuvimos ocasin de ver a propsito de las salvedades
a la heteronoma del derecho.
De conformidad al segundo de tales puntos de vista aquel
que no ve conexin necesaria entre derecho y moral, aquel que
para definir el derecho y establecer qu rige como tal en un lu-
gar y tiempo dados no considera pertinente la introduccin de
ningn criterio moral externo al derecho, ste puede existir y
valer desde un punto de vista jurdico, incluso en el evento de
que no sea justo, tal como los cisnes negros existen como cisnes
con independencia de que carezcan de valor esttico y tal como
INTRODUCCIN AL DERECHO
166
es un hecho que Bruto mat a Csar, por innoble y desleal que
haya resultado la accin que ejecut en la persona de su amigo.
Estos dos ejemplos pertenecen, respectivamente, a Alf Ross y a
Norberto Bobbio, quienes se preguntan qu pensaramos de un
zologo que negara la condicin de cisnes a los que tienen un
feo color negro o de un historiador que al escribir la historia de
Roma ocultara o negara el homicidio de Csar a manos de Bruto,
porque la accin protagonizada por ste fue claramente contraria
a la moral. Pensaramos responden esos autores que se tratara
de un mal zologo y de un mal historiador, de manera que por
qu los estudiosos del derecho, si quieren ser buenos y no malos
estudiosos y conocedores de ste, no podran identificar como
derecho un ordenamiento, una institucin jurdica o una o ms
normas aisladas que resultaran injustas desde la perspectiva de un
determinado criterio de justicia asentado en la moral positiva o en
la moral crtica? Si los juristas aspiran hacer ciencia del derecho,
esto es, a describir la realidad del derecho, lo mismo que hace
un zologo o un historiador respecto de seres vivos no humanos
y de acontecimientos del pasado, por qu negar que algo rigi
como derecho (por ejemplo, en la Alemania de Hitler, en la Rusia
de Stalin o en el Chile de Pinochet) o que rige en la actualidad
(por ejemplo en China o en la Cuba de los hermanos Castro)
slo porque se trat o se trata de regmenes no democrticos que
pusieron o mantienen en vigor muchas instituciones o normas
jurdicas injustas o reprobables desde un punto de vista moral?
Para el primero de los pareceres aqu presentados aquel que
considera que hay conexin conceptual necesaria entre derecho
y moral, un ordenamiento jurdico, una institucin jurdica o
una o ms normas aisladas no pueden ser identificadas como
tales, ni menos concedrseles validez desde un punto de vista
jurdico, si no satisfacen criterios de moralidad, esto es, de justi-
cia, de manera que si las frases Este derecho es injusto o Esta
institucin jurdica es injusta o Esta o estas normas jurdicas son
injustas resultan perfectamente coherentes para los partidarios
del parecer contrario, por lamentable que les pueda resultar la
situacin que cada una de esas frases revela, para ellos resultaran
una abierta contradiccin. Para este punto de vista, el derecho
tiene que satisfacer ciertos criterios de justicia o moralidad para
DERECHO, SOCIEDAD Y NORMAS DE CONDUCTA
167
ser derecho, mientras que para el punto de vista contrario algo
puede ser identificado como derecho aun cuando no se ajuste
a tales criterios.
Un punto de vista si no intermedio entre ambas posiciones,
puesto que se halla ms cerca de aquel que sostiene una conexin
necesaria entre derecho y moral, es el del filsofo alemn con-
temporneo del derecho, Robert Alexy, quien considera que
una de las propiedades necesarias o esenciales del derecho,
adems de la coercibilidad, es la pretensin de correccin. Todo
derecho postula Alexy tiene que elevar cuando menos una
pretensin de correccin, de manera que si no lo hace no es ya
un ordenamiento jurdico. De este modo, lo que el jurista alemn
demanda del derecho no es correccin moral en toda la lnea,
sino pretensin de correccin, en la misma direccin de otro filsofo
alemn del derecho, anterior a Alexy Gustav Radbruch quien
sostuvo que en caso de conflicto entre la moral y un derecho de
contenido injusto prevalece ste sobre aqulla, a menos que el
conflicto entre la ley y la justicia alcance un grado intolerable
de tal manera que la ley, en tanto derecho defectuoso, tenga
que ceder ante la justicia. Esto quiere decir que ni Radbruch ni
Alexy exigen ningn tipo de correspondencia perfecta entre el
derecho y la moral. De esta manera escribe el segundo de tales
autores las normas que han sido expedidas apropiadamente
y que son socialmente eficaces bien pueden ser derecho vlido,
incluso si se demuestra que son severamente injustas. Y agrega:
Es slo cuando se traspasa el umbral de la justicia intolerable
cuando las normas, que han sido expedidas de manera apropia-
da y que son socialmente eficaces, pierden su validez, lo cual
quiere decir, en una sola frase, que la injusticia extrema no es
derecho. Ahora bien, y en cuanto al determinado umbral que
un derecho no puede traspasar sin perder su carcter de tal, est
representado por la declaracin y efectiva proteccin de los de-
rechos fundamentales de la persona humana, de los cuales nos
ocuparemos en el captulo siguiente de este libro.
Lo anterior quiere decir que para un autor como Alexy de
la pretensin de correccin, en el sentido previamente explica-
do, deriva slo una conexin calificadora y no clasificatoria entre
derecho y moral. Lo cual explica diciendo que se defiende una
INTRODUCCIN AL DERECHO
168
conexin clasificatoria cuando se sostiene que las normas o los
sistemas de normas que no cumplan con un criterio moral parti-
cular no se consideran como normas jurdicas o sistemas jurdi-
cos. Una conexin calificadora exige mucho menos. Se defiende
una conexin de este tipo cuando se sostiene que las normas o
sistemas de normas que no cumplan con indeterminado criterio
moral pueden, sin embargo, considerarse como normas jurdicas
o sistemas jurdicos defectuosos o sistemas jurdicos jurdicamente
defectuosos. Pero cuando el derecho pasa por encima de los
derechos humanos, cuando carece de la bsica pretensin de
correccin que consiste en respetar tales derechos, no se tratara
ya slo de un derecho defectuoso, sino de un no-derecho.
La posicin de Alexy no es la de las doctrinas del derecho
natural, primero, porque l no afirma la existencia de algo que
pueda llamarse de ese modo derecho natural, y, segundo,
porque de la pretensin de correccin deriva slo la conexin
calificadora y no clasificatoria que hemos explicado aqu. Pero,
a la vez, la posicin de este autor no es la del positivismo jurdi-
co y es l mismo quien la autocalifica como no-positivismo,
puesto que aduce no slo que la moral no est necesariamente
excluida del derecho, sino que est necesariamente incluida.
Incluida cmo? En la forma de esa pretensin de correccin
que debe levantar todo derecho, la cual constituye una propiedad
esencial de ste.
El positivismo jurdico, que, segn mostramos antes en este
libro, es una doctrina o teora monista acerca del derecho, puesto
que afirma que slo existe el derecho positivo, el derecho puesto o
creado por actos de voluntad humana a travs de las fuentes del
derecho de las cuales vamos a ocuparnos en el Captulo IV de
este libro, negando en consecuencia la existencia de un derecho
natural, es tambin una doctrina que sostiene un punto de vista
acerca de la relacin entre derecho y moral, concretamente, la
doctrina que niega la existencia de una conexin conceptual
necesaria entre derecho y moral, y que concluye que a efectos
de establecer un concepto de derecho, y de determinar qu
rige como derecho en un lugar y tiempo dados, no es necesario
emplear criterios de orden moral. Un postulado del positivismo
jurdico que en ningn caso excluye la posibilidad, siempre abier-
DERECHO, SOCIEDAD Y NORMAS DE CONDUCTA
169
ta, de crtica moral al derecho que pueda encontrarse vigente y
hasta la exigencia de desobedecimiento a ste llegado el caso, sin
desconocer que se trata de un derecho vlido, en las situaciones
excepcionales y a menudo extremas que conducen al desobede-
cimiento del derecho por razones morales. Una cosa es reconocer
que algo rige como derecho y otra aprobar moralmente aquello
que rige como derecho, de manera que puede identificarse un
derecho como vlido y, a la vez, reprobarlo desde un punto de vista
moral, promover su cambio o derogacin, o propiciar incluso su
desobedecimiento. Precisamente, distinguir la moral del derecho
permite mantener a la primera como un orden diferenciado, no
confundido con el segundo, y, como tal, en situacin de ser em-
pleado para el examen y enjuiciamiento crticos del derecho.
Pero el positivismo jurdico se ha bifurcado en un positivismo
excluyente y en un positivismo incluyente, en un positivismo jurdico
duro y uno blando, como tambin suele llamrseles. En la primera
de tales versiones, el positivismo jurdico sostiene que la moral est
excluida del concepto de derecho, esto es, que dicho concepto
puede darse con entera prescindencia de criterios morales, en
cambio, en su segunda versin, el positivismo jurdico sostiene
que si bien no hay relacin necesaria entre derecho y moral, s
puede haberla, contingentemente, lo cual acontece en la medida
en que el propio derecho incorpora a veces conceptos o crite-
rios de orden moral que es preciso tener en cuenta a la hora de
identificarlo como tal. Pues bien, el no-positivismo de Alexy se
opone tanto a una como a otra de esas dos versiones del positi-
vismo: a la del positivismo excluyente o duro, que afirma que ni
la moral positiva ni la moral crtica o ideal juegan un papel en
la definicin e identificacin del derecho, y a la del positivismo
incluyente o blando, que afirma que la moral positiva y la moral
crtica pueden jugar, aunque no necesariamente jueguen, un
papel en la definicin e identificacin del derecho.
En cuanto al positivismo jurdico incluyente, su avance puede
deberse a la creciente incorporacin al derecho, a los actuales
derechos positivos dotados de realidad y vigencia en los distintos
pases del orbe, de categoras, valores o nociones de carcter
moral, en especial en el nivel de las normas jurdicas de mayor
jerarqua las que se encuentran en las constituciones polticas
INTRODUCCIN AL DERECHO
170
de los Estados, como acontece, por ejemplo, con las frecuentes
apelaciones que los textos constitucionales hacen a la dignidad de
la persona humana, a la libertad, a la justicia, al bien comn y otros
conceptos semejantes, producindose de este modo una suerte
de moralizacin del derecho que introduce en ste enunciados
o expresiones de carcter incuestionablemente moral. Si en las
ltimas dcadas se ha desarrollado un proceso de constituciona-
lizacin del derecho, que en una de sus expresiones ms visibles se
traduce en llevar ms derecho a la Constitucin del Estado, con el
efecto de una consiguiente mayor densidad o inflacin normativa
de sta, la moralizacin del derecho, por su parte, es un proceso que
ha acompaado a aquel, introduciendo a nivel constitucional, en
grado tambin creciente, nociones y principios de carcter moral
que, por lo mismo, no pueden ser pasados por alto al momento
de identificar y describir qu rige como derecho en los lugares
en que imperan constituciones de ese tipo.
En cualquier caso, cabe distinguir entre moralizar el derecho
y legalizar la moral, siguiendo en esto la distincin de Francisco
Laporta, puesto que una cosa es que el derecho se moralice en
cuanto incorporacin al ordenamiento jurdico de conceptos o
principios de carcter moral, y otra que el derecho se utilice para
imponer una determinada idea del bien que pueda existir en la
sociedad, o entre quienes tienen competencia para producir el
derecho.
Lo primero es una cuestin de hecho, emprica, puesto que
el derecho, segn explicamos en su momento, refleja siempre
creencias o convicciones de orden moral, mientras que lo segun-
do constituye un asunto de tica normativa que concierne a los
lmites que debe tener la intromisin del Estado y del derecho
en la conducta humana. Esta segunda cuestin, por lo mismo,
debe ser atendida con mucha cautela, puesto que el derecho, al
no poder ponernos todos de acuerdo en una idea del bien moral,
debe respetar esa diversidad y limitarse a establecer lo que es justo,
en el sentido de ajustado a derecho, y no lo que es bueno, en el
sentido de lo que se ajusta a la moral de las personas. El derecho
no es un instrumento o tcnica social cuya finalidad consista en
hacernos mejores o ms buenos, sino una produccin humana
destinada a cumplir las funciones y a realizar los fines que sern
DERECHO, SOCIEDAD Y NORMAS DE CONDUCTA
171
analizados en el captulo pertinente de este libro. Con todo, vale
la pena recordar a propsito de esta materia el postulado de
que la moralidad de una accin no es razn suficiente para que
ella deba ser impuesta por el derecho, esto es, por la fuerza, un
postulado que el filsofo ingls del siglo XIX, John Stuart Mill,
present diciendo que el nico motivo vlido por el que el poder
puede ser ejercido sobre los miembros de una comunidad es
para evitar que stos causen dao a los dems y no a s mismos.
Laporta desmenuza ese postulado de Mill y escribe por su parte
lo siguiente: Cuando una accin u omisin no dae a otros, las
normas jurdicas no pueden prohibirla o legtimamente impo-
nerla a nadie contra su voluntad, y ello aunque su realizacin o no
realizacin: a) sea, en la opinin de otros, incluso en la opinin
de la mayora, moralmente adecuada, o b) sea mejor para, o vaya
a hacer ms feliz, a quien la lleve a cabo.
Volviendo por un momento a la cuestin de la relacin
conceptual entre moral y derecho, Laporta sugiere considerar
el asunto a partir de la distincin entre el derecho como un
todo, por un lado, y las normas y dems estndares que lo com-
ponen, por el otro. Tal distincin, como tuvimos oportunidad
de ver a propsito de la coercibilidad, permite afirmar que sta
es propiedad o caracterstica no de todas las normas jurdicas
que forman parte de un derecho dado de hecho hay muchas
de ellas que no son susceptibles de ser aplicadas por medio de
la fuerza, como las que definen ciertos conceptos jurdicos o
las que otorgan competencia para producir nuevas normas,
sino del derecho visto en su conjunto. El derecho es entonces
coercible, no cada una de sus normas. Y del mismo modo, el
derecho, visto como un todo, guardara, segn Laporta, ms
relacin con la moral que visto aisladamente en cada una de
sus normas, puesto que moral y derecho (derecho como un
todo) compartiran unos contenidos mnimos que apuntan a lo
mismo: la sobrevivencia tanto individual como colectiva de los
sujetos y de la comunidad en que estos viven, lo cual conduce
a que uno y otro orden normativo prohban conductas tales
como matar, provocar lesiones, desconocer los acuerdos o la
palabra empeada, daar el honor, y apropiarse de los bienes
que pertenecen a los dems.
INTRODUCCIN AL DERECHO
172
En fin, para una visin ms pormenorizada del positivismo
y de las diferentes tesis que se le adjudican, se sugiere consultar
el captulo dedicado a esta doctrina en nuestro libro Filosofa del
derecho.
4. JUSTICIA, JUICIOS DE JUSTICIA
Y TEMPERAMENTOS MORALES
Justicia y juicios de justicia. Una taxonoma de los temperamentos
morales.
Justicia y juicios de justicia. Hemos sealado aqu que la justicia
es un postulado de la moral que se identifica entre los fines del
derecho, y que, existiendo distintas teoras de la justicia, distintas
teoras del derecho justo, distintos puntos de vista acerca de lo
que el derecho debera ser, todas ellas pueden servir de base para
llevar a cabo el examen crtico del derecho, promover su cambio
o derogacin en la direccin que marquen tales concepciones de
la justicia o llegar incluso al desobedecimiento del derecho. Con-
cepciones que muchas veces son no slo diferentes entre s, sino
contrapuestas, de manera que el resultado del examen crtico del
derecho conduce a resultados tambin distintos segn sea la con-
cepcin de la justicia que se utilice para llevar a cabo ese examen. A
las distintas concepciones de la justicia nos referimos en el captulo
relativo a las funciones y fines del derecho, pasando a ocuparnos
ahora de la distincin entre concepto y concepciones de la justicia.
John Rawls distingue entre el concepto de justicia y las concep-
ciones de sta. El concepto se refiere a un balance apropiado
entre reclamos competitivos y a principios que asignan derechos
y obligaciones y definen una divisin apropiada de las ventajas
sociales. Por su parte, las concepciones de la justicia son las que
interpretan el concepto, estableciendo qu principios determinan
aquel balance y esa asignacin de derechos y obligaciones y esa
divisin apropiada.
Bobbio, de manera a nuestro juicio ms clara, distingue entre
justicia y teoras de la justicia, donde la primera sera el conjunto
de valores, bienes e intereses para cuya proteccin o incremento
DERECHO, SOCIEDAD Y NORMAS DE CONDUCTA
173
los hombres recurren a esa tcnica de convivencia a la que damos
el nombre de derecho, y donde las segundas seran aquellas que
emiten un pronunciamiento acerca de cules son o deberan ser,
exactamente, esos valores, bienes o intereses en los que la justicia
consiste y que el derecho tendra que cautelar.
Cuestin no poco importante, a propsito de las concepciones
de la justicia, es la de si podemos fundar racionalmente el mayor
valor de alguna de ellas sobres las restantes. Lo que quiero sealar
con esto es que todos profesamos alguna idea de la justicia que nos
permite emitir juicios de justicia, esto es, estimaciones acerca de si
un derecho vigente, o alguno que se pretenda introducir, son o no
justos. El hombre, adems de una aptitud para conocer, cuenta tam-
bin con una capacidad para valorar, lo cual es lo mismo que decir
que el hombre no es slo conciencia cognoscente (que le permite
conocer el derecho), sino tambin conciencia moral (que por su
parte le permite valorar el derecho). Y es por ello que el hombre
ha forjado desde antiguo ideales de justicia, aunque mltiples y
muchas veces contradictorios entre s. Desde antiguo, adems, existe
eso que llamamos derecho y autoridades normativas a cargo de su
produccin. Es ese cuadro, entonces, el que permite la existencia
de los llamados juicios de justicia: porque el hombre es conciencia
moral, forja ideales de justicia y emplea estos ideales para calificar
al derecho de justo o injusto y para evaluar tambin como justa o
injusta la actividad de las autoridades que se encuentren a cargo
de la produccin del derecho. Adems, y en tanto el derecho,
junto con protegerla, limita la libertad de las personas, stas, y en
especial quienes se desempean en las profesiones jurdicas, se
hallan siempre interesadas en emitir juicios de justicia acerca del
derecho que las rige y de las autoridades que lo dictan. Sin embargo,
el problema se encuentra en que los ideales de justicia que sirven
de base a nuestros juicios del mismo nombre son, como dijimos,
no uno, sino mltiples, y no pocas veces se encuentran en abierta
contradiccin entre s, de manera que, inevitablemente, surge la
pregunta de si acaso es posible o no, en uso de la razn, demostrar
que uno de aquellos ideales en pugna es el verdadero, debiendo por
tanto quedar excluidos todos los restantes. Por ejemplo, es justa
la institucin de la propiedad privada o lo es su contraria, la de la
propiedad colectiva? Es justa la eutanasia y bajo qu condiciones?
INTRODUCCIN AL DERECHO
174
Es justo que una mujer embarazada tenga derecho a practicarse
un aborto en cualquier caso, slo en determinadas hiptesis o
en ningn caso? Y, en lo que concierne al tipo de sociedad que
queremos, si todos estuviramos de acuerdo en que es ms justa
una sociedad con mayor igualdad en las condiciones materiales
de vida de las personas, son justas polticas pblicas y decisiones
de gobierno que apunten a que nadie coma torta para que todos
puedan comer pan; o lo son aquellas cuya meta sea que todos coman
a lo menos pan, sin perjuicio de que algunos, o muchos, merced a
sus mritos, a su capacidad, o a su suerte, puedan acceder tambin
a las tortas e incluso a manjares todava ms sofisticados; o lo son,
en fin, aquellas tendientes a asegurar simplemente oportunidades
equivalentes para todos, de manera que de ah en adelante alcan-
zar condiciones materiales de vida aceptables, como comer pan,
o superiores, como comer torta y otros alimentos ms sofisticados,
sea un asunto de responsabilidad individual y en caso alguno de
competencia colectiva o pblica?
Se produce aqu, a propsito de criterios de justicia divergentes,
el dilema entre ciegos y soadores, segn la acertada imagen de Hart.
Mientras los segundos califican de ciegos a quienes no creen en la
posibilidad de demostrar en forma racional que un determinado
ideal de justicia es el mejor o el verdadero, puesto que no seran
capaces de ver la luz, los primeros replican que los que s creen
en dicha posibilidad estn soando. Personalmente, no vemos
ningn problema en alistarse del lado de los ciegos, aunque con
la siguiente salvedad: creer que no es posible en uso de la razn
fundar el mayor valor de verdad de una determinada concepcin
de la justicia sobre las dems, incluida la propia, no equivale a
carecer de una concepcin de la justicia, ni a una renuncia a ar-
gumentar de algn modo a favor de la que se tenga, ni a darle a
sta el mismo valor que otorgamos a las que se le oponen. En ese
sentido, el relativismo si quiere llamrselo as no es lo mismo
que indiferencia y ni siquiera que escepticismo moral. Sabindose
falibles en sus creencias de orden moral, los ciegos son personas ms
cuidadosas. Avanzan despacio, a tientas, ayudndose de un bastn
con el que examinan cada palmo del terreno, y no tienen ningn
inconveniente en apoyarse tambin en el brazo del prjimo que
les ofrece dilogo o ayuda al momento de tener que aventurarse
DERECHO, SOCIEDAD Y NORMAS DE CONDUCTA
175
por las peligrosas avenidas de las opciones y decisiones morales.
En este sentido, los ciegos son seres simpticos y por cierto menos
peligrosos que los soadores, quienes circulan por esas avenidas
con gran seguridad y algo ofuscados por el hecho de que otros
no vean la luz que ellos ven, o creen ver. Aunque lo peor son
ciertamente los fanticos, esa clase de soadores que busca a los
dems no para convertirlos a sus ideas ni para reprocharles que
no compartan, sino para eliminarlos.
En el captulo de este libro dedicado a las funciones y fines del
derecho vamos a analizar distintas concepciones de la justicia.
Una taxonoma de los temperamentos morales. Segn nos pare-
ce, vale la pena tener presente que existen mltiples y diferentes
temperamentos morales y que la situacin por lo que respecta a la
posibilidad de fundamentar racionalmente nuestras preferencias
morales, y entre stas los juicios de justicia, es ms compleja de
como la describe Hart en el dilema entre ciegos y soadores.
En primer lugar estn los indiferentes, es decir, aquellos que
frente a un asunto moral relevante por ejemplo, debe o no exis-
tir la pena de muerte, o debe o no despenalizarse el aborto se
encogen de hombros y dicen que les da lo mismo tanto lo uno
como lo otro.
Siguen luego los desinteresados, que se parecen bastante a los
indiferentes, aunque afirman algo distinto: no dicen que les d
lo mismo cualquiera de las alternativas en juego, sino que el pro-
blema moral involucrado carece de mayor inters para ellos.
A continuacin vienen los desinformados, que son quienes
teniendo inters en el problema moral de que se trata y no dn-
doles en principio lo mismo la opcin que pueda adoptarse al
respecto, reconocen hallarse necesitados de mayor informacin
antes de formarse y emitir un juicio al respecto. As, por ejemplo,
desinformado sera aquel que ante la pregunta de si es moral o
no la prctica de congelar espermatozoides, vulos o embriones,
pide que se le explique en qu consisten tales prcticas, quines
las llevan a cabo, a requerimiento de cules personas, para qu
finalidades, etc., como tambin aquel que, preguntando por la
moralidad de utilizar anticonceptivos de emergencia, pide que
se le informe acerca del carcter abortivo o no que ste puede
INTRODUCCIN AL DERECHO
176
tener. Por tanto, la desinformacin no es propiamente un tem-
peramento moral, sino una condicin en que un sujeto puede
hallarse frente a un determinado asunto o materia en discusin.
Por lo dems, y ante el avance de la ciencia y la multiplicacin
de sus aplicaciones prcticas, es cada vez ms frecuente que pre-
cisemos informacin antes de emitir un pronunciamiento sobre
cuestiones morales especialmente complejas.
Luego vienen los neutrales, esto es, los que se interesan por el
asunto moral de que se trate y tienen incluso un juicio formado
sobre el particular, pero que, por alguna razn, prefieren no dar
a conocer ese juicio, como sera el caso, por ejemplo, de un pro-
fesor de Derecho Penal que tiene un determinado parecer acerca
de la procedencia o no de la pena de muerte en ciertos casos,
pero que, preguntando sobre el particular en medio de una clase
por sus alumnos, prefiere callar para facilitar de ese modo una
discusin ms abierta entre los propios estudiantes. Definidos de
esa manera, los neutrales tampoco encarnan un temperamento
moral, puesto que se trata de una postura transitoria adoptada
por motivos estratgicos.
Aparecen enseguida los relativistas, que seran aquellos a quienes
no da lo mismo la disyuntiva moral de que se trate, que estn adems
interesados en ella, que consiguen incluso formarse y a la vez emitir
un juicio moral acerca de lo que se encuentra en discusin, pero que
consideran que todos los juicios morales que puedan pronunciarse
al respecto por distintas personas, por contradictorios que sean
entre s, tienen igual justificacin y, en consecuencia, ninguno de
tales juicios, ni siquiera el propio, puede resultar preferible, desde
un punto de vista racional, a los restantes que se le opongan.
Distinto me parece a m el caso de los escpticos: stos, si bien
tienen las mismas caractersticas que fueron recin sealadas
para los relativistas, se diferencian de stos en el hecho de que
prefieren su propio juicio moral al de los dems que pueda opo-
nrseles y estn dispuestos a ofrecer algn tipo de argumentacin
a favor del juicio que tienen, aunque admiten que ni ellos ni nadie
cuenta en ltimo trmino con mtodos propiamente racionales
y concluyentes que permitan probar con certeza el mayor valor
de verdad de uno cualquiera de los distintos juicios morales que
puedan encontrarse en conflicto en un caso o momento dados.
DERECHO, SOCIEDAD Y NORMAS DE CONDUCTA
177
A continuacin pueden ser identificados los falibles: personas
con convicciones fuertes en el terreno moral y que, a diferencia de
los escpticos, consideran posible demostrar racionalmente la co-
rreccin o mayor valor de verdad de las que profesan, pero que, a la
vez, reconocen su propia falibilidad, esto es, admiten la posibilidad
de estar equivocados y, por lo mismo, aceptan or los argumentos
que puedan darles personas que piensen distinto acerca del asunto
moral en discusin. O sea, se trata de personas que practican no
slo una tolerancia pasiva, de mera resignacin ante opiniones o
posiciones morales que no comparten e incluso rechazan, sino una
de tipo activo, puesto que, consciente y deliberadamente, entran en
dilogo con quienes piensan de modo diferente, exponen razones a
favor de su posicin, escuchan y pesan las razones que sus oponentes
puedan tambin darles, y se muestran dispuestos tanto a convencer
a los dems como a dejarse convencer por stos.
Los absolutistas, en cambio, estn en principio en la misma po-
sicin que los falibles, aunque con una diferencia importante: no
admiten la posibilidad de estar equivocados en lo que concierne
a sus convicciones de orden moral, y si se muestran interesados
en acercarse a quienes piensan distinto no es para aprender de
esas otras personas y modificar eventualmente sus propios juicios,
sino para convertirlas. As las cosas, todo lo ms que practica un
absolutista es esa tolerancia pasiva que mencionamos a propsito
de los falibles.
El ltimo tipo es el de los fanticos, que son iguales a los absolu-
tistas, aunque con una caracterstica espeluznante: buscan a los que
piensan distinto no para convertirlos, sino para eliminarlos.
Vean ustedes cules de esos temperamentos morales les parecen
reprobables, aunque en nuestro parecer slo lo son los indiferen-
tes y los fanticos. Vean tambin con cul de esos temperamentos
morales ustedes se identifican, aunque la verdad es que ninguna
persona responde probablemente a una sola de tales categoras,
sino que, segn la ndole e importancia de los asuntos morales
que se discuten, se desplace entre una y otra de las posiciones que
aqu fueron identificadas. O sea, es perfectamente posible que
ante determinadas cuestiones morales nos comportemos como
escpticos, mientras que frente a otras lo hagamos como falibles
y aun como absolutistas.