REVISTA DE DERECHO Y JURISPRUDENCIA TOMO XCIV N 3 1997
LOS ABOGADOS Y EL ESTADO EN CHILE.
DEL ESTADO MODERNIZADOR AL ESTADO SUBSIDIARIO 1758-1998 (*) BERNARDINO BRAVO LIRA de la Academia Chilena de la Historia Universidad de Chile SUMARIO: I. Estudios jurdicos y cul- tura de abogados: Chile en la rbita del ius commune. La primera Facultad de Derecho en Chile. Es- tudios jurdicos: del Derecho Comn a la descodificacin. Cultura de abogados: de la jurisdiccin a la subsuncin. Cultura de abogados: del arbitrio judicial al legalis- mo. La Judicatura ms all del derecho codificado. Ctedras dos veces centenarias. II. Los abogados y el Estado moderni- zador (1758-1980): Estado modernizador. Edad de oro de la abogaca en Chile. Nuevas Facultades de Derecho (1865-1953). Ocaso del Esta- do modernizador y de la abogaca (1953- 1973). III. Los abogados y el Estado subsidia- rio (1980 adelante): Estado subsidiario y novsimas Facul- tades de Derecho (1981 adelante). Los es- tudios jurdicos desde 1981 en adelante. Descodificacin y Derecho Comn. Escue- la chilena de historiadores del derecho. Este es un ao doblemente significati- vo para las Facultades de Derecho de Chi- le, de una u otra forma continuadoras de los estudios iniciados hace 240 aos en la Universidad de San Felipe. Pero adems se cumplen 260 aos de la fundacin en 1738 de la primera Facultad de Derecho, en dicha casa de estudios. Tanto sta como aquellos perviven hasta nuestro das, casi sin solucin de continuidad. La Facultad en la Universidad de Chile y los estudios en ms de una veintena de escuelas y Facultades. Ninguna Facultad ha tenido tanto peso en la vida nacional como la de derecho. Ella fue el foco de una cultura de aboga- dos que prevaleci en los medios dirigen- tes de Hispanoamrica por lo menos has- ta mediar el siglo XX. Esta primaca de los letrados salidos de sus aulas se re- monta a las ltimas dcadas del siglo XVIII. Cubre toda una poca. A lo largo de casi dos siglos, el abogado fue el hom- bre pblico por excelencia y el ms capa- citado para muchas de las actividades del pas. Este ascenso no se improvisa. Est li- gado, como no poda ser menos, a esos (*) Leccin inaugural del curso de Historia del De- recho 1998 en la Facultad de Derecho de la Univer- sidad de Chile. PRIMERA PARTE 118 estudios de derecho, que en Chile se inauguraron en 1758 en la Real Univer- sidad de San Felipe. Transcurridos 240 aos, es hora de examinar el papel y la significacin que a lo largo de con todo este tiempo han tenido los abogados en la vida nacional. Por entonces el pas se hallaba consoli- dado y entraba en una era de grandes transformaciones, promovidas desde arri- ba por un Estado modernizador. Bajo el signo de la Ilustracin, se implantaba una nueva forma de gobernar que, en trmi- nos generales, persisti hasta la dcada del 1970. Se entendi que corresponda al poder la tarea de hacer la felicidad del pueblo. Con este fin, se mont una red de oficinas, como los ministerios y otras re- particiones estatales menores. Nadie se desempe mejor que los abogados en este aparato estatal. Expresin del nuevo modo de gobernar fue la codificacin del derecho. De ah que el letrado formado en el utrumque ius se convirtiera en un hombre clave. Esta es una constante a lo largo de toda la vida del Estado modernizador, desde la hora de sentar sus bases, bajo la monarqua ilustrada (1760-1810), hasta la de reorga- nizarlo, tras la independencia, bajo la for- ma de una repblica ilustrada (1810- 1860) (1) y finalmente en sus ulteriores transformaciones, la repblica liberal-par- lamentaria (1860-1924) y la repblica in- tervencionista-presidencial (1924-1973), que cierra el ciclo de este Estado moder- nizador. (2) El tema es apasionante. No estamos ante un mero episodio sino frente a toda una etapa de la Historia de Chile. Sin embargo, apenas ha sido abordado. En ge- neral los autores se han ocupado de los estudios de derecho ms bien que de los hombres de derecho y la gravitacin que alcanzaron en la vida nacional. Tal es el caso de Aniceto Almeyda (3) y de Baeza Ma- rambio (4) y de las investigaciones insubs- tituibles de Gonzlez Echenique (5) y Espi- nosa Quiroga. (6) Slo ltimamente el ale- mn Steger llam la atencin sobre la cul- tura de abogados en Hispanoamrica. (7) Ms recientes son las investigaciones so- bre su significacin en Chile y sobre el Estado modernizador en Iberoamrica. (8) Dentro de esta lnea, abordaremos en las pginas siguientes tres aspectos. En primer trmino, examinaremos los estu- dios jurdicos y la cultura de abogados a que ellos dan origen, desde la inaugura- cin de la primera Facultad de derecho en Chile en 1758 hasta la actualidad. A continuacin nos ocuparemos del apogeo de la abogaca en el pas que coincide con la poca del Estado modernizador y de la codificacin (1760-1973). Por ltimo nos fijaremos en algo muy actual, la actitud y la situacin de los abogados frente al Es- tado subsidiario y a la creciente descodi- ficacin que se opera en el presente siglo. (1) Para esto y lo que sigue, Bravo Lira, Bernardi- no, El absolutismo ilustrado en Hispanoamrica. Chile: 1760-1860, de Carlos III a Portales y Montt, Santiago, 1994, con bibliografa. Mariluz Urquijo, Jos Mara, El agente de la Administracin pblica en Indias, Buenos Aires, 1997. (2) Casagne, Juan Carlos, La transformacin del Estado, en Revista de Derecho Pblico 47-48, San- tiago, 1990. Bravo Lira, Bernardino, Del Estado modernizador al Estado subsidiario. Trayectoria ins- titucional de Chile 1891-1995, en Revista de Estu- dios Histrico-Jurdicos, 17, Valparaso, 1995. (3) Almeyda, Aniceto, El doctor don Santiago de Tordesillas, en Revista Chilena de Historia y Geo- grafa, 102, Santiago, 1943. (4) Baeza Marambio, Mario, Esquema y notas para una Historia de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad de Chile, Santiago, 1944. (5) Gonzlez Echenique, Javier, Los estudios jur- dicos y la abogaca en el reino de Chile, Santiago (1954). (6) Espinosa Quiroga, Hernn, La Academia de Leyes y Prctica Forense, Santiago (1955). (7) Steger, Hanns-Albert, Die Universitaeten in der gesellschaftlichen Entwiecklung Lateiname- rikas, Bielefeld, 1967, trad. castellana, Mxico, 1974. El mismo, Die Bedeutung des roemischen Rechtes fuer die lateinamerikanische Universitaet im 19 und 20, Jahrhundert, en Catalano, Pieran- gelo, Diritto Romano e Universit dell America La- tina, 2, Sassari, 1973. (8) Bravo Lira, Bernardino, La Universidad espa- ola e hispanoamericana de la Ilustracin al Libe- ralismo, en Historia, 11, Santiago, 1972-73. El mis- mo La Universidad de Chile, proyeccin nacional e internacional en el siglo XIX, en Revista de Cien- cias Sociales, 39, Valparaso, 1994. DERECHO 119 I. ESTUDIOS JURIDICOS Y CULTURA DE ABOGADOS Chile en la rbita del ius commune Al igual que los dems pases de Hispa- noamrica, Chile entr en rbita del Dere- cho Comn europeo desde los primeros mo- mentos de su historia. As lo deja ver la toma de posesin, hecha por Pedro de Val- divia, a la llegada de la hueste conquista- dora al valle de Copiap, en agosto de 1540. Se trata de un acto jurdico cuya forma y sentido constituyen la ms pura expresin del ius commune. (9) El siguiente eslabn fue la fundacin de ciudades, que comienza en febrero de 1541 con la de Santiago. Enton- ces aparecen los libros notariales y parro- quiales, que se continan llevando hasta nuestros das, (10) as como la red de oficios comunales, reales y eclesisticos, que con- forma ciudad, territorio y poblacin. (11) Sin entrar en detalles, lo dicho basta para mos- trar como el ius commune suministr al naciente Chile el esqueleto institucional en torno al cual pudo constituirse como pas. En otras palabras, Chile cobr forma y se consolid dentro de la corriente viva del Derecho Comn, proveniente de las universidades europeas. Se repiti en este rincn del Nuevo Mundo lo que observ Esquivel Obregn para la conquista de Mxico, (12) Zavala en general para Amri- ca y Filipinas (13) y Gngora, concretamen- te, para el Estado en el derecho indiano. (14) Es de sobra sabido que por este sentido jurdico, que le es propio, la conquista es- paola y portuguesa, se diferencian neta- mente de la accin de una banda de aven- tureros, sin Dios ni ley, quienes se las arre- glan como pueden, segn suceda todava en el siglo XIX en el lejano oeste de Nor- teamrica o en el Africa central y septen- trional. Entre estos sera sencillamente in- concebible un hecho como el que sucedi en Chile en 1554, a la muerte a manos de los indios de Valdivia, el conquistador y primer gobernador. En esta emergencia el problema de la sucesin en el mando del reino se someti al parecer de letrados, modo de proceder que testimonia una tem- prana vitalidad de la conciencia del dere- cho. (15) No obstante, por espacio de ms de dos siglos el ius commune vivi en Chile, por as decirlo, alimentado desde fuera. No ha- ba posibilidad de estudiarlo dentro del pas. Hasta la segunda mitad del XVIII los letra- dos fueron pocos y en su mayora extranje- ros. A los chilenos les resultaba difcil y costoso graduarse como bachiller, licencia- do o doctor en derecho. Para hacerlo no tenan otro camino que dejar su patria y acudir fuera del reino, a Lima, a la Univer- sidad de San Marcos, o a otra ms lejana an. Su situacin era muy desmedrada, por- que, sin el grado derecho quedaban en la prctica excluidos todos los oficios letrados en su patria, ya fueran comunales, reales o eclesisticos. Lo que no ocurra por ejemplo con los oficios eclesisticos, ya que desde la fundacin de la Universidad de Santo To- ms en Santiago, en 1622, podan obtener- se all los grados correspondientes. (16) La primera Facultad de Derecho en Chile Esta situacin termin con la instala- cin de la Universidad de San Felipe y el (9) Morales Padrn, Francisco, La toma de pose- sin en Anuario de Estudios Americanos, 12, Sevi- lla, 1955. (10) El archivo de escribanos de Santiago desde 1559 hasta 1800 comprende 954 vols. Salas Sierra, Enri- que, El escribanato pblico en Chile indiano, tesis Facultad de Derecho Universidad de Chile, 1961 (in- dita). Bravo Lira, Bernardino, Derecho comn y de- recho propio en el Nuevo Mundo, Santiago, 1989. (11) Bravo Lira, Bernardino, Oficio y Oficina, dos etapas en la Historia del Estado Indiano, en Revis- ta Chilena de Historia del Derecho, 8, Santiago, 1978. (12) Esquivel Obregn, Toribio, Apuntes para la historia del derecho en Mxico, 4 vols., Mxico, 1937. (13) Zavala, Silvio, Las instituciones jurdicas en la Conquista de Amrica, Madrid, 1935. (14) Gngora del Campo, Mario, El Estado en el derecho indiano. Epoca de su fundacin, 1492-1570, Santiago, 1951. (15) Gonzlez Echenique, nota 5. (16) Medina, Jos Toribio, La instruccin pblica en Chile, desde los orgenes hasta la formacin de la Universidad de San Felipe, 2 vols., Santiago, 1905. Gonzlez Echenique, nota 5. Bravo Lira, Bernardi- no, La Universidad en la historia de Chile 1622- 1992, Santiago, 1992. PRIMERA PARTE 120 inicio de las lecciones de derecho. La nue- va casa de estudios se integr desde el primer momento dentro del concierto de universidades de Europa e Hispanoam- rica donde se estudiaba el ius commune. Concretamente sigui las pautas de la Universidad de San Marcos, de Lima. (17) Cont originalmente con dos ctedras pro- pietarias en derecho, una de Leyes o De- recho Romano y otra de Cnones o Dere- cho eclesistico. Este dualismo correspon- de al utrumque ius, es decir, ambos dere- chos. Tena una antigedad varias veces centenaria en Europa y haba sido intro- ducida, a este lado del Atlntico, ms de dos siglos antes que en Chile, en las uni- versidades reales, como las de Mxico y Lima. (18) Ultimamente Hattenhauer ha hecho notar las consecuencias eminentemente prcticas de esta dualidad. Conduce nada menos que a situar al derecho por encima del poder. Excluye toda pretensin de so- meter al hombre a un nico poder y, por ende, torna insoportable tanto la teocra- cia como el despotismo. (19) La distincin de dos esferas, la temporal y la espiritual es, pues, un presupuesto bsico del Esta- do de derecho. Significa que el poder es en s mismo limitado. Tiene un mbito de competencia propio. De ah que el gober- nante, si quiere actuar rectamente, tenga que preguntar al jurista, vale decir que recurrir a la autoridad de quien sabe de- recho para que le diga hasta dnde llega el uso de su poder y dnde comienza el abuso o exceso. De otro modo, segn pun- tualiz Jouvenel, tras las experiencias to- talitarias de nuestro siglo, es intil espe- rar que el derecho juegue el papel de va- lladar frente al poder. (20) El derecho no se impone por s mismo. Si el poder no es limitado por el derecho, solo cabe inten- tar una suerte de autolimitacin del mis- mo, como es el caso de la divisin o equi- librio de poderes, postulada por el consti- tucionalismo del siglo XVIII. Largamente anhelada y esperada, la inauguracin de los estudios de derecho se verific el 9 de enero de 1758, en el flamante edificio de la Real Universidad de San Felipe, situada en la calle Agusti- nas, donde actualmente se alza el Teatro Municipal. All en medio de la general expectacin, se dict la primera leccin. La de Leyes estuvo a cargo del santiagui- no Santiago de Tordesillas (170?-1766) y la de Cnones, de su colega Alonso de Guzmn (1705-1791), natural de Concep- cin. (21) Los dos catedrticos no pudieron ser ms ilustres y conocidos en todo el reino. Desde luego, ambos eran chilenos y ha- ban hecho sus estudios en la Universi- dad de San Marcos, de Lima. Tenan cer- ca de cincuenta aos de edad y aparte de un intenso y afortunado ejercicio de la abogaca, se haban desempeado duran- te las ltimas dcadas nada menos que como asesores del Presidente, Goberna- dor y Capitn General. De su cultura ju- rdica dan una idea sus bibliotecas, la de Tordesillas con ms de 300 obras de de- recho y la Guzmn, que excede de las 400. (22) Se trata en su mayor parte de li- bros latinos, los mismos que se utilizaban en Europa y en el resto de la Amrica hispnica. Se refleja aqu la unidad y uni- versalidad del ius commune a ambos la- dos del Atlntico. (23) (17) Medina, Jos Toribio, Historia de la Real Uni- versidad de San Felipe de Santiago de Chile, 2 vols., Santiago, 1928. Eguiguren, Luis Antonio, Historia de la Universidad, 2 vols., Lima, 1951. Carreo, Ana Mara, La Real y Pontificia Universidad de Mxico, Mxico, 1961. Rodrguez Cruz, Agueda Ma- ra, O.P., Historia de las universidades hispanoame- ricanas. Perodo hispnico, 2 vols., Bogot, 1973. La misma, Salmantica docet. La proyeccin de la Uni- versidad de Salamanca en Hispanoamrica, Sala- manca, 1977. La misma, La Universidad en la Am- rica hispnica, Madrid, 1992. (18) Medina, nota 17. Bravo Lira, nota 16. (19) Hattenhauer, Hans, Europaeische Rechtsges- chichte, Heidelberg, 1992, p. 777. (20) Jouvenel, Bertrand de, Du Pouvoir, Ginebra, 1945, trad. castellana. Madrid, 1956. (21) Medina, nota 16; Almeyda, nota 3. (22) Bravo Lira, Bernardino, Autores y obras jur- dicas de la poca del Barroco en Amrica y Filipi- nas, en Ius Commune, 15, Francfort, 1988, ahora en el mismo, nota 10. (23) Medina, nota 16 y Almeyda, nota 3. DERECHO 121 No es del caso detenerse aqu en los libros y mtodos de enseanza. (24) En tr- minos muy generales cabe distinguir tres grandes momentos. A una etapa de pri- maca indiscutida del Derecho Comn, si- gue otra de predominio creciente del de- recho nacional codificado y a sta, una vuelta a los estudios jurdicos en sentido amplio, con el consiguiente repunte del Derecho Comn. Estudios jurdicos: del Derecho Comn a la descodificacin La primera etapa abarca desde 1758 hasta 1817. Corresponde a la fase docen- te de la Universidad de San Felipe. En ella los estudios giran en torno al ius com- mune. No se da entrada al derecho pro- pio, de Castilla e Indias. Pese a ser dere- cho vigente y a los esfuerzos de la corona, la Facultad no lo admiti. En vista de esta situacin, se fund en 1778 en San- tiago una Academia de Leyes y Prctica Forense donde se inici la enseanza de este derecho positivo. Con diversas vicisi- tudes la Academia funcion hasta 1860. En todo caso, el derecho prctico se estu- di originalmente por separado, fuera de la Universidad. De su lado la Real Au- diencia exigi para otorgar el ttulo de abogado, adems del grado universitario, el examen de derecho prctico en la Aca- demia. (25) As surgi la doble exigencia del grado y de la prctica que persisten has- ta hoy. La segunda etapa se extiende desde 1817 hasta 1879, es decir, coincide con el perodo en el que el Instituto Nacional asume las funciones docentes de la Uni- versidad. Corresponde al apogeo de la co- dificacin en Europa y en Amrica. En esta poca se introdujeron nuevas materias, como Legislacin Universal, Derecho Pe- nal, Derecho Administrativo. (26) En 1860 se reemplaz la Academia de Prctica Fo- rense por una ctedra del mismo nombre, origen de la que actualmente se denomina derecho procesal. (27) El estudio separado del Derecho Comn y los de derecho propio, representado primero por el de Castilla e Indias sin codificar y luego por la constitu- cin y los cdigos, desaparece. Con ello se abre el camino para el des- plazamiento del centro de gravedad de los estudios hacia el derecho prctico, los lla- mados ramos de cdigo. La exgesis de la constitucin y los cdigos, relega a un pla- no secundario al Derecho Romano y al Derecho Cannico y, en general, a la doc- trina, mirados tan slo como anteceden- tes del derecho codificado. (28) Bajo el pre- dominio de la exgesis los estudios de de- recho y de leyes tienden a hacerse sinni- mos. Se reducen a glosar, ms o menos libremente, el derecho codificado. Ancla- dos en el pas legal, no pueden menos que alejarse del pas real. La tercera etapa se abre en 1879 con la plena recuperacin de las funciones do- centes por la Universidad. Aumentan las facultades y escuelas de derecho y desde la dcada de 1930 la universidad pasa a tener un doble fin investigador y docente. La tnica de esta poca es el lema ms all de los cdigos, que marca un distan- ciamiento lento pero seguro del mtodo de la exgesis de la constitucin y las le- yes y un retorno al estudio del derecho mismo, est o no contenido en dichos cuer- pos legales y, por ende, de sus races en el Derecho Comn. Despus de la Segunda Guerra Mun- dial, esta tendencia se vio favorecida por la descodificacin y la llamada globaliza- cin. La atencin se desplaz entonces de (24) Hanisch Espndola, Hugo, La crisis de la en- seanza del Derecho Romano en Chile: un proble- ma de la independencia (1758-1832). El mismo, en Revista Libertador OHiggins, 4, Santiago, 1987. El mismo, Los ochenta aos de influencia de Andrs Bello en la enseanza del Derecho Romano en Chi- le; en el mismo, Andrs Bello y su obra en Dere- cho Romano, Santiago, 1983. Seplveda Jara, Jor- ge, El derecho cannico en la Universidad de Chile, tesis Universidad de Chile, Facultad de Derecho, 1997 (indita). (25) Espinoza Quiroga, nota 6. (26) Baeza Marambio, nota 4. (27) Baeza Marambio, nota 4 y Espinosa Quiroga, nota 6. (28) Baeza Marambio, nota 4. PRIMERA PARTE 122 los cdigos de derecho nacional al Dere- cho Comn, que subyace a todos ellos. A la postre siempre hay que ir a las fuen- tes, mxime cuando ellas son comunes, es decir, constituyen el punto de arran- que de los distintos derechos nacionales y, por tanto, tambin de convergencia na- tural entre ellos, por encima de su varie- dad. El que no est en condiciones de llegar por s mismo a las fuentes se condena a una posicin subalterna, de segunda fila, dependiente de quienes las conocen, tra- bajan y manejan sin intermediario. Tal es, demasiado a menudo, el caso de los catedrticos de derecho en los pases his- pnicos de ambos lados del Atlntico en los siglos XIX y XX. Esta dependencia mental es la peor y tambin la que ms cara pagan los hombres y los pueblos. Cultura de abogados: de la jurisdiccin a la subsuncin Al deslizamiento del Derecho Comn al derecho codificado en los estudios jur- dicos corresponde otro de la jurisdiccin a la subsuncin en la cultura de abogados y la prctica judicial. Pero no se trata de etapas simultneas. Antes bien, hay que contar aqu con un marcado desfase temporal entre estudios y prctica. No podra ser de otro modo. Los cambios de mentalidad tienen un rit- mo propio, difcil de quebrar. Cada gene- racin de letrados permanece, por as de- cirlo, fija en la visin del derecho que asi- mil en las aulas. A veces esto es patti- co. As, por ejemplo, hay ministros de la Corte Suprema que todava en la dcada de 1990 repiten lo que se enseaba en las universidades en 1920. Un caso destaca- do no hace mucho por Gonzalo Vial aho- rra mayores explicaciones. En su discurso inaugural del ao judi- cial 1992 el Presidente de la Corte Supre- ma, Enrique Correa Labra (1904-1993), declar: La ley la dicta el poder poltico Poder Legislativo y Poder Ejecutivo y ellos dicen lo que es justo, sin que sea permitido al juez discutir o dudar de la justicia que la ley encierra. Estas pala- bras, tomadas literalmente de una obra de Claro Solar aparecida en 1898, repre- sentaban el sentido dominante en la Fa- cultad de Derecho cuando egres Correa Labra en 1928. Ante esta casi centenaria reiteracin del legalismo, Vial se limita a comentar: Ni siquiera dudar... (29) Es, pues, indudable y hasta cierto pun- to inevitable el retraso con que las innova- ciones y variaciones en los estudios reper- cuten en la prctica. Ahora bien, segn apunta DOrs, el derecho no es, en defini- tiva, sino lo que aprueban los jueces. (30) Ellos, en particular los jueces supremos, tienen la clave de la prctica. Su sentir sirve de punto de referencia para letrados y legos. De ah proviene una pauta de la que los abogados y, en general, la pobla- cin entera, no pueden desentenderse. Atendida, pues, esta prctica judicial, cabe diferenciar tres etapas, derivadas del modo de estudiar el derecho prevalecien- te en cada poca. Someramente podemos describirlas como las del iudex minister aequitatis, del iudex legibus alligatus y la del iudex pronus ad aequitatem. Mientras la formacin jurdica descan- s en el Derecho Comn, el juez entendi su papel como jurisdiccin, literalmente, ius dicere, declarar lo que es o no derecho en los casos controvertidos. Desde que la formacin jurdica se centr en el derecho codificado, el juez se inclin a reducir su papel a la subsuncin, esto es, a aplicar la ley general a los casos concretos, ms (29) Correa Labra, Enrique, Discurso de inaugu- racin del ao judicial 1 de marzo de 1992, en Dia- rio Oficial, Santiago, 15 de marzo de 1992. Cfr. Cla- ro Solar, Luis, Explicaciones de Derecho civil chile- no y comparado, 17 vols., Santiago, 1898, 1927, cito, 2 ed., Santiago, 1942-44, 1, 29, 31. Correa Labra egres de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile en 1928. Vial Correa, Gonzalo, Recensin a Bravo Lira, Bernardino, El Estado de derecho en la Historia de Chile, en Boletn de la Academia Chilena de la Historia, Santiago, 1996. (30) DOrs, Alvaro, Derecho es lo que aprueban los jueces (1970), ahora en el mismo, Escritos varios sobre el derecho en crisis, Roma-Madrid, 1973. Bra- vo Lira, Bernardino, Iudex, minister aequitatis. In- tegracin del derecho antes y despus de la codifica- cin en Anuario de Historia del Derecho Espaol, 61, Madrid, 1991. DERECHO 123 bien que a declarar el derecho. Por lti- mo, a medida que en las Facultades de Derecho se repara en el distanciamiento creciente entre el pas legal del derecho codificado y el pas real de los hechos que lo desbordan, el juez no puede me- nos que reasumir su jurisdiccin. (31) Cultura de abogados: del arbitrio judicial al legalismo La expresin ms cabal de la jurisdic- cin es el arbitrio judicial. El juez goza de latitud para sentenciar, pero encuadrado dentro del Derecho Comn. Es, en ver- dad minister aequitatis. Se confa en l, ms que en el gobernante. Para decirlo con palabras de Bartolo melius est regi a iusto iudice quam a iusta lege, es preferi- ble estar bajo un justo juez que bajo a justas leyes. (32) En consecuencia, se da por sentado, en expresin de Cerdn de Ta- llada, recordada en Chile, por ejemplo, en 1832 por Portales, que los buenos jueces hacen buenas las malas leyes. (33) Esta poca del arbitrio judicial se pro- longa aproximadamente hasta 1900. En- tonces, se completa la codificacin, se im- planta el recurso de casacin en el fondo, que permite atacar la sentencia que in- frinja la ley de modo substancial en lo dispositivo del fallo, y una generacin de letrados, formados en el derecho nacional codificado, toma el relevo de la anterior, formada en el Derecho Comn. Prevalece as el legalismo. El gobier- no, es decir, el legislador pasa a tener el papel protagnico, en desmedro del juez. Se confa ms en el poder de los gober- nantes que en el saber del juez. A ste no se le permite apartarse de la ley para re- solver en derecho. Es la poca de la sub- suncin o del iudex legibus alligatus. Esta mentalidad se forma poco a poco. Ya en 1879 Jorge Huneeus Zegers aboga por la aplicacin de la ley sic scripta est, sea justa o injusta. (34) Sin embargo, de ah al positivismo legal hay un gran tre- cho. No obstante, este termin por echar races en la doctrina y en la judicatura, se convirti en una especie de creencia inamovible. Surgi un verdadero culto al legislador, figura mtica, orculo del de- recho, quien pronuncia la ltima palabra, de modo omnisciente y omnipotente y, por tanto, indiscutible. El legislador se con- virti en un verdadero deus ex machina del derecho codificado. Contribuyeron a forjar esta mentalidad Miguel Luis Amuntegui Reyes (1862-1949) y, ms que nada, Luis Claro Solar (1857- 1943). El uno sostiene, no importa que se diga que (la Ley) es injusta, inicua, o ab- surda pues, en todo caso tendr que ser obedecida sic scripta est. (35) El otro no vaci- la en sostener en sus Explicaciones, clsica obra de derecho civil: la judicatura ha sido creada para aplicarla (la Ley), sea buena o mala. (36) Los jueces hicieron suya y mu- chos mantienen hasta hoy esta afirmacin que data de 1879 y puede encontrarse re- producida literalmente aun en 1992. (37) La Judicatura ms all del derecho codificado Esta identificacin de los jueces con el legalismo no tiene nada de casual. Es casi inevitable, desde que el derecho codifica- (31) Para estas etapas, Bravo Lira, Bernardino La codificacin en Chile (1811-1907), dentro del marco de la codificacin europea e hispanoamericana, en Re- vista de Estudios Histrico-Jurdicos, 12, Valparaso, 1988. El mismo, Iudex, minister aequitatis..., nota 30. Hespanka, Antonio Manuel Panorama Histrico de Cultura Jurdica y Europea Lisboa-Macau, 1994-1995. (32) Bartolo, In. 1. prasenti in princ., In C. de his qui ad Eccl. (33) Cerdn de Tallada, Toms, Veriloquium en reglas de Estado segn derecho divino, natural, ca- nnico y civil de Castilla, Valencia, 1604. Portales, Diego, Administracin de justicia criminal, en El Mercurio, Valparaso, 18 de enero de 1832. (34) Huneeus Zegers, Jorge, La Constitucin ante el Congreso, 2 vols., Santiago, 1879, p. 273, cfr. 2, pp. 254-255. (35) Amuntegui Reyes, Miguel Luis, La forma- cin de los acervos en la particin de una herencia, Santiago, 1889. (36) Ver nota 29. (37) Id. Testimonios de esta mentalidad, Navarro Beltrn, Enrique, La judicatura analizada por los presidentes de la Corte Suprema. Veinticinco aos de promesas incumplidas en Estudios Pblicos, 54, Santiago, 1994. PRIMERA PARTE 124 do y la legislacin en general se divorcia- ron del Derecho Comn, en la universi- dad primero y en la prctica despus. El juez qued desarmado frente a las leyes, sin asidero alguno para reconocer en ellas lo que es derecho y lo que no lo es. Colo- cado as entre la subsuncin y la aequitas cerebrina, entre legalismo y arbitrariedad, no tuvo otra opcin que el legalismo. Pri- vado del respaldo de la autoridad de los que saben derecho, desapareci gran par- te de su independencia frente a la potes- tad de los que legislan y mandan. (38) Sin embargo, a partir de la dcada de 1920 las cosas cambiaron. Lo que Morin a falta de mejor denominacin llam re- vuelta de los hechos contra el derecho co- dificado, (39) se torn incontenible. Hoy sa- bemos que se trata ms bien de un vasto y complejo fenmeno de descodificacin. La judicatura, en particular la judicatura suprema, se encontr as ante una legis- lacin cada vez ms insuficiente y un alu- vin de malas leyes, con que los gober- nantes intentaban paliar la situacin, lo que Ripert en un libro clebre denunci como decadencia del derecho. (40) De ah que los jueces no tuvieran otro remedio que salir ms all del estrecho marco de los cdigos y de las leyes. Se insina as la figura de un iudex pronus ad aequita- tem. Estamos, pues, ante un verdadero re- brotar de la iurisdictio. Temprana expre- sin institucional de ella fue el recurso de queja. Introducido por la Corte Suprema en forma extralegal, result tan eficaz y oportuno que termin por desplazar a la casacin en el fondo. Pero no faltan reac- ciones retrgradas. El legalismo se resis- te a morir. Ultimamente se ha intentado revertir este proceso: sacrificar la queja, que es operante, y volver a la casacin, que estaba cada vez ms en desuso. Esto es remar contra el viento. (41) Ms significativo es el recurso de pro- teccin, establecido en 1976. Restituy la Judicatura parte de su competencia a gra- vamine, es decir, para amparar a los go- bernados frente a excesos de los gober- nantes que les haban arrebatado el cons- titucionalismo en nombre de una divisin de poderes. Para medir el alcance de esta recuperacin, baste recordar que en la poca del Derecho Comn la primera y principal misin de la judicatura era esta competencia protectora y no la civil y cri- (38) Bravo Lira, Iudex ..., nota 31, cfr. Correa La- bra, nota 29. (39) Morin, Gustave, La rvolte des faits contre le code, Pars, 1920. (40) Ripert, Georges, Le dclin du droit, Pars, 1949. Se habla primero de crisis de derecho y luego de la descodificacin. Irti, Natalino, Let della decodifica- zione, en Diritto e Societ, (1978); ahora en el mismo, Let della decodificazione, Miln, 1979. Bravo Lira, Bernardino, Iudex minister aequitatis, nota 30. El mis- mo Ms all de los cdigos. Derecho indiano y codifi- cacin, en El Mercurio, Santiago, 7 de abril de 1996. Guzmn, Alejandro, Codificacin, descodificacin y re- codificacin, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, 90, Santiago, 1993. Caroni, po, Lecciones Catalanas sobre la historia de la Codificacin Madrid, 1996. (41) A comienzos del siglo, la queja a la Corte Su- prema era muy poco frecuente. En cambio la casa- cin ocupaba el primer lugar entre las actividades del tribunal. Desde que la Corte admiti la posibili- dad de modificar resoluciones judiciales por la va de la queja, sta se hizo cada vez ms frecuente. Paralelamente disminuyeron los recursos de casa- cin, hasta que, a partir de los aos 60 fueron so- brepasados por los de queja, que se convirtieron en la principal actividad del tribunal. En 1975 la Corte vio 824 quejas y slo 304 casaciones. Ver cuadro y exposicin de Vicente Molina, Gonzalo, La memoria anual del Presidente de la Corte Suprema, 1919- 1976, tesis, Facultad de Derecho Universidad de Chi- le, Santiago, 1976. Eyzaguirre, Jos Mara, Memo- ria del Presidente de la Corte Suprema, 1 marzo 1976, Revista de Derecho y Jurisprudencia, 73, 1976. En 1989 las quejas fueron 1586 y las casaciones 320. Entre 1985 y 1991 el nmero de quejas fue el triple que las casaciones, cfr. Aylwin Azcar Patri- cio, Discurso en su recepcin como profesor emri- to en la Facultad de Derecho en la Universidad de Chile, Santiago, 1995. Cfr. Corte Suprema, senten- cia 6 julio 1959, considerando 5 en Revista de Dere- cho y Jurisprudencia, 1959, resume la cuestin. Ro- sales, Vctor, Estudio del recurso de queja referido a la Corte Suprema, en Revista de Derecho y Juris- prudencia, 33, 1936. Esta jurisprudencia encontr resistencia en algunos autores Anabaln Sanders, Carlos, Tratado prctico de derecho procesal, 2 vols., Santiago, 1944 y 1946. Ortzar Solar, Antonio, El recurso de queja en materia civil, Santiago, 1955. Munita Herrera, Eduardo, Estudio crtico del recur- so de queja, Santiago, 1967. Romn Daz, Fernan- do. Adis al recurso de queja. Algunas proposicio- nes para su reinstauracin, en Revista del Aboga- do, Santiago, 1996. DERECHO 125 minal. (42) No sin razn, se ha calificado a este recurso revolucin silenciosa. (43) Pero tambin estos avances son resistidos. Tam- bin hay retrgrados que intentan recor- tar este recurso y aunque con ello se re- duzca la proteccin de los gobernados fren- te al gobierno por la judicatura. (44) Ctedras dos veces centenarias Tordesillas y Guzmn fueron afortu- nados. Las ctedras de que ellos fueron los primeros propietarios han vivido y, casi dira, sobrevivido toda esta larga histo- ria, llena de variaciones y vicisitudes. Tor- desillas y Guzmn encabezan una dilata- da serie de profesores que sin solucin de continuidad se prolonga desde 1758 has- ta hoy. Este hecho es muy decidor. Sus ctedras corrieron mejor suerte que las similares, ms antiguas, de otras univer- sidades hispanoamericanas, como la de Mxico, que pasaron a prdida en medio del desgobierno del siglo XIX. Por el con- trario, como en las mejores universidades europeas, las dos cuentan siglos de vida. (45) Un minucioso estudio de Javier Barrien- tos ha establecido que la ctedra de Dere- cho Romano ha sido servida en estos 240 aos por diecisis profesores. (46) Entre ellos se destacan dos que fueron despus Presi- dentes de la Repblica, Manuel Montt y Juan Esteban Montero, y jurisconsultos como Miguel Mara Gemes y Cosme Cam- pillo. Actualmente la de Tordesillas es ser- vida por la profesora Angela Cattan Atala. Sobre la de Cnones, que a partir de 1902 se transform en Historia del Dere- cho, existe, adems del estudio de Barrien- tos, otro de Jorge Seplveda. (47) Desde 1758 hasta el presente ha sido servida por vein- ticuatro propietarios. Entre ellos figuran, Gaspar Marn, ministro de la Corte Su- prema; los eclesisticos Rafael Fernndez Concha, y Crescente Errzuriz, despus arzobispo de Santiago, e historiadores de la talla de Jaime Eyzaguirre, quien haba obtenido previamente la misma ctedra en la Universidad Catlica de Chile. II. LOS ABOGADOS Y EL ESTADO MODERNIZADOR (1758-1980) Estado modernizador Los comienzos de los estudios de dere- cho en Chile, a mediados del siglo XVIII coinciden con el despegue del Estado mo- dernizador. En contraste con el Estado judicial de los siglos XVI y XVII, el modernizador no se contenta con mantener a los gobernados en paz y en justicia. Eso le parece poco. Se propone mejorar sus condiciones de vida, en el lenguaje de la poca, promover su felicidad. En consecuencia, implanta un nuevo modo de gobernar, por ministerios, en lugar del gobierno por consejo, propio del Estado judicial. A tono con la amplia- cin de los fines del Estado, se transforman tambin sus instituciones. Los antiguos ofi- cios son desplazados por las nuevas ofici- nas. Mediante ellas el gobernante desarro- lla una gestin cada vez ms ambiciosa en- caminada a hacer llegar la accin benfica del poder a toda la poblacin. (48) Entre otras cosas, acomete la tarea de uniformar su rgimen jurdico, mediante cuerpos legales de derecho nacional, como son los cdigos y constituciones escritas. (49) (42) Bravo Lira, Bernardino, El Estado de derecho en la historia de Chile, Santiago, 1996. (43) Por todos, Soto Kloss, Eduardo, El recurso de proteccin. Orgenes, doctrina y jurisprudencia, San- tiago, 1982. El mismo, 1976-1986. Diez aos de recurso de proteccin (una revolucin silenciosa), en Revista de Derecho y Jurisprudencia, 83, Santia- go, 1986, primera parte. (44) Corte Suprema, Auto acordado sobre el recur- so de proteccin, 4 de mayo de 1998, en Diario Ofi- cial, Santiago, 9 de junio de 1998. (45) Barrientos Grandn, Javier, Primera ctedra de derecho en Chile, en Bravo Lira, nota 16, apn- dice. Hanisch, nota 24. Cattan Atala, Angela, 240 aos de estudios de derecho en Chile, en Revista del Abogado, 14, Santiago, 1998. (46) Barrientos Grandn, nota 45. Hanisch, nota 24. (47) Seplveda, Jorge, nota 24. (48) Bravo Lira, notas 1 y 11. Mariluz Urquijo, nota 1. (49) Por todos, Hespanha, Antonio, As Visperas do Leviathan, 2 vols., Lisboa, 1986, trad. castellana, con notas incompletas, Madrid, 1989. Tau Anzote- gui, Vctor, Casuismo y sistema, Buenos Aires, 1992. Bravo Lira, nota 42. PRIMERA PARTE 126 El precio de esta suerte de estatizacin del derecho, fue su transformacin en de- recho legislado. Ley y derecho se hicieron sinnimos. Es decir, en principio, qued excluida la vigencia de todo derecho que no proviniera o, al menos, fuera admiti- do, por el legislador. Junto al derecho le- gislado no tienen cabida ni un derecho de juristas, como el Comn, fundado en la autoridad de los que saben, ni un derecho consuetudinario, nacido de la prctica y fundado en la habitualidad. Nada refleja mejor la continuidad de este gobierno por ministerios desde el si- glo XVIII hasta el XX, que el crecimiento de las instituciones estatales y la codifi- cacin del derecho vigente. La multiplica- cin de los ministerios, oficinas e institu- ciones estatales, a las que se aaden otras paraestatales en su fase final (1924-1974), es una constante. Tambin lo es la codifi- cacin del derecho, desde las ordenanzas del siglo XVIII militares, de comercio, minera, intendentes, etc., hasta los c- digos y constituciones escritas de los si- glos XIX y XX. Edad de oro de la abogaca en Chile El letrado hizo suyo el ideal del Esta- do modernizador. Se identific con su em- peo por promover la felicidad pblica por la accin del poder. Por eso mismo se con- virti en el ms calificado representante del gobierno por ministerio. Se comprende, pues, que hasta princi- pios del siglo XX la Facultad de Derecho ocupara un lugar prominente dentro de la Universidad. Fue junto con la de Teo- loga, uno de los pilares de la Universi- dad de San Felipe. Las tres Facultades restantes, Filosofa, Medicina y Matem- ticas, tuvieron un papel claramente me- nor o insignificante. Basta ver el nmero de estudiantes y de graduados. Esta dife- rencia se explica porque como se dijo los grados de derecho habilitaban para optar a los oficios letrados y los de teolo- ga a los eclesisticos. (50) En otro trabajo nos hemos referido a los letrados salidos de la Real Universi- dad. Constituyen la plana mayor del Chi- le de la primera mitad del siglo XIX, go- bernantes, eclesisticos, magistrados y hombres pblicos en general, desde Juan Egaa y el obispo Rodrguez de Zorrilla hasta el canonista Justo Donoso y el Pre- sidente Manuel Montt. (51) El predominio de los abogados se re- forz en la Universidad de Chile, denomi- nacin que se dio oficialmente a la de San Felipe a partir de 1839. Aunque mantuvo sus mismas cinco Facultades, que son las que figuran hasta ahora en su sello, la de Derecho pas a ser, sin disputa, la prime- ra. No slo porque a ella perteneca la mayora de los estudiantes, sino a causa de la fama y figuracin de sus catedrti- cos, muchos de los cuales ocupaban los primeros puestos en la vida pblica. (52) Dos textos clsicos tuvieron vigencia continental, los Principios de Derecho in- ternacional de Andrs Bello (1781- 1865) (53) y las Instituciones de Derecho ca- nnico americano de Justo Donoso (1800- 1868). (54) El renombre de la Facultad lo asentaron catedrticos de la talla de un Rafael Fernndez Concha (1833-1912), canonista y filsofo del derecho, el consti- tucionalista Jorge Huneeus Zegers (1835- 1889), los procesalistas Jos Bernardo Lira (1835-1886) y Manuel Egidio Balles- teros (1844-1914) y, no en ltimo lugar, el civilista Luis Claro Solar (1917-1943), ya mencionado. Chile se convirti entonces en uno de los focos de esa cultura de abogados, que predomina en Hispanoamrica por lo me- nos hasta mediar el siglo XX. El letrado, formado en las Facultades de derecho, pas a ser el mejor capacitado para en- (50) Para esto y lo que sigue Bravo Lira, nota 16. (51) Bravo Lira, La Universidad de Chile..., nota 8 (52) Id. (53) Bello, Andrs, Principios de derecho de gentes, Santiago, 1832, sucesivas ediciones bajo el ttulo indicado en el texto, Valparaso, 1844; Caracas, 1847; Madrid, 1883; Buenos Aires, 1976. (54) Donoso, Justo, Instituciones de derecho can- nico americano, Valparaso, 1848-1869; sucesivas ediciones, Pars, 1854; Santiago, 1861-1862; Fribur- go Brisgovia, 1909. DERECHO 127 tender y manejar los asuntos de gobier- no. Casi podra decirse, que, como hom- bre pblico, releg de hecho a los dems, a los legos en derecho, a la condicin de ciudadanos de segunda clase. (55) En otras palabras, la poca del Estado modernizador fue la edad de oro de los estudios de derecho y de la abogaca en Chile. Su prestigio y su peso en la vida nacional no tuvieron comparacin. Ms all de las fronteras esta cultura de abo- gados era comn a toda Hispanoamrica. Por encima de su multiplicidad el dere- cho manifestaba la unidad entre estos Es- tados, no menos que la lengua y la men- talidad, testimoniaban la de los pueblos mismos. Nuevas Facultades de Derecho (1865-1953) El auge de la abogaca llega a su pun- to culminante en el ltimo cuarto del si- glo XIX. Entonces se fundan nuevos cur- sos, escuelas y Facultades de derecho en Santiago y fuera de la capital. A la de la Universidad de Chile se aadieron, cur- sos de leyes en el Liceo de Concepcin (1865) y dos en Valparaso antecedentes de dos Facultades actuales: de las uni- versidades Catlica de Valparaso y de Valparaso y, una segunda Facultad en la capital, la de la Universidad Catlica de Chile, cuyos cursos se iniciaron en 1889. Largo sera resear la consolidacin y peso en la vida nacional de estas cuatro nuevas Facultades hasta que les fue re- conocida su plena autonoma en 1953. En Concepcin, inaugur los estudios en 1865, con una leccin de derecho ro- mano, Antonio Soto, primer y, por un tiempo, nico catedrtico. Sucesores su- yos en dicha ctedra fueron Pablo Verga- ra Soto Glen y Luis Herrera Reyes. Pri- mer titular de Historia del Derecho fue Pedro Nolasco Cruz, renovador de la do- cencia, al oponer al mtodo exegtico en boga otro que fuera ms all de los cdi- gos. En esta ctedra la gran figura fue, sin duda, Luis David Cruz Ocampo. En- tre sus sucesores se destaca Alfonso Urre- jola Arrau y Telmo Garca. (56) No deja de ser significativo el hecho de que la primera Facultad de la Universi- dad Catlica fuera la de Derecho. Por te- ner su sede en la capital, pudo contar en- tre sus profesores a los mejores juriscon- sultos de la poca y mantener estrechos vnculos con la Universidad de Chile. As se vio desde el principio. El primer deca- no, Jos Clemente Fabres (1826-1908), acababa de dejar el mismo cargo en dicha casa de estudios. No pocos catedrticos ensearon en ambas Facultades. Tal fue el caso, en Derecho Romano de Cosme Campillo y de Rafael Raveau, y en Histo- ria del Derecho, de Carlos Silva Cotapos y Jaime Eyzaguirre. (57) Los dos cursos, luego Facultades, de Val- paraso mostraron rara vitalidad. En el ms antiguo (1898-1901 y 1903 adelante), que termin por incorporarse en 1947 a la Universidad Catlica, los primeros cate- drticos de Derecho Romano fueron Ber- nardo Solar Arana y Manuel Merino. El segundo egresado de esta Escuela que re- cibi el ttulo de abogado Rafael Raveau Souls, ya nombrado, lleg a ser el ms des- tacado romanista de su tiempo en Chile. Au- tor de un texto de gran acogida, dict cur- sos, en su Facultad de origen y en las dos de Santiago. Catedrtico de Derecho Ca- nnico e Historia del Derecho fueron suce- sivamente Calmes, Rafael Gandolfo Barn, Osvaldo Lira Prez y ms tarde Enrique Molina Lpez. (58) (55) Steger, Die Bedeutung..., nota 7. Bravo Lira, Universidad de Chile..., nota 8. (56) Baeza Marambio, nota 4. Fuenzalida Pereyra, Jorge, Un siglo de estudios jurdicos en Concepcin 1865-1965, Concepcin, 1965. (57) Por todos, Universidad Catlica de Chile, Bo- das de oro 1888-1938, Santiago, 1938. Krebs Wil- ckens, Ricardo y otros, Historia de la Universidad Catlica de Chile, 1888-1994, 2 vols., Santiago, 1994. (58) Hernndez Roberto, El Curso de leyes de los Sagrados Corazones de Valparaso, Valparaso, 1932. Baeza Marambio, nota 5. Garca Guzmn, Rodolfo, Crnica de medio siglo, Valparaso, 1979. Merello Areco, Italo y Salinas Araneda, Carlos, Cien aos del Curso de Leyes de los Sagrados Corazones, en El Mercurio de Valparaso, 6 de abril de 1994. PRIMERA PARTE 128 El otro curso se abri definitivamente en 1911 (1896-1901) y desde 1981 pas a formar parte de la Universidad de Valpa- raso. Tuvo como catedrtico de Derecho Romano, por ms de tres dcadas, a Exe- quiel Camus Valds. Paralelamente, los primeros profesores de Historia del Dere- cho fueron el alemn Carlos Rudolph (1852-19??), Ruperto Bahamonde Rivera (1862-1926) y Osvaldo Bordal. Algunos ca- tedrticos publicaron textos de sus cursos que tuvieron amplia acogida, por ejemplo los manuales de Derecho Civil de Victorio Pescio Vargas y de Ramn Meza Barros, los tratados de Derecho Penal de Gustavo Labatut Glena y de Derecho Procesal de Carlos Anabaln. (59) Ocaso del Estado modernizador y de la abogaca (1953-1973) Desde mediados de siglo, los egresados de las flamantes Facultades de Economa comenzaron a disputar su protagonismo en la vida pblica a los abogados. Asu- mieron puestos directivos en el Estado modernizador. Fueron un factor decisivo en su transformacin de liberal parlamen- tario en intervencionista presidencial. La era de los Presidentes letrados toc a su fin. En los 46 aos que corren entre 1952 y 1998, hay tan slo dos presidentes abogados, de un total de siete, los cuales cubren en total diez aos: Eduardo Frei Montalva (1964-1970) y Patricio Aylwin (1990-1994). En cambio, durante casi un cuarto de siglo gobiernan presidentes mi- litares, Carlos Ibez (1952-1958) y Au- gusto Pinochet (1974-1990). Los once aos restantes se los reparten dos ingenieros, Jorge Alessandri (1958-1964) y Eduardo Frei Ruiz-Tagle (1994 adelante), y un m- dico, Salvador Allende (1970-1973). (60) Esta fase se caracteriza por una nueva manera de plantear la modernizacin. Se divide a los pases en desarrollados y no desarrollados y, segn esto, se equiparan entre s modernizacin y desarrollo, en- tendido como reproduccin en el propio pas de un modelo ya realizado fuera por las potencias industrializadas. (61) El papel del Estado se concreta en promover su implantacin. El Estado modernizador in- gresa en la etapa, intervencionista y pre- sidencial, que es tambin la final. Su mxima expresin fueron las grandes pla- nificaciones globales de la segunda mitad de la dcada de 1960. (62) En contraste los estudios jurdicos pa- recen anquilosarse. Frente a los cambios de todo orden en la vida nacional e inter- nacional, no se atina sino a clamar y re- clamar modificaciones legales para apun- talar el derecho codificado. (63) La cultura de abogados deja de ser dinmica y efi- ciente. Un anlisis de ella, al comenzar la dcada de 1990, concluye que perma- nece anclada en la creencia en el mono- polio y omnipotencia de la ley como fuen- (59) Baeza Marambio, nota 4, Guzmn Escobar, Oscar, La Escuela de Derecho de Valparaso. Sem- blanza histrica 1911-1961, Valparaso, 1961. Pe- drals, Antonio; Navarro, Horacio y Topasio Aldo, La Escuela de Derecho de la Universidad de Valpara- so, Valparaso, 1982. (60) Ultimamente, Bravo Lira, Bernardino, Presi- dente y gobierno en Chile. De la monarqua a la monocracia, en Revista Chilena de Historia y Geo- grafa, 161, Santiago, 1994-1995. (61) Gngora del Campo, Mario,, Materialismo neo- capitalista, el actual dolo del foro, en Dilemas, 2, Santiago, 1966, ahora en el mismo, Civilizacin de masas y esperanza, Santiago, 1987. (62) Gngora del Campo, Mario, Ensayo histrico sobre la nocin de Estado en Chile en los siglos XIX y XX, Santiago, 1981. (63) Al respecto es ilustrativa la bibliografa sobre crisis del derecho. Lira Urquieta, Pedro, La crisis del Derecho (1934), en Temas universitarios, San- tiago, 1945, pp. 77-96. El mismo, De la necesidad de refundir y modernizar nuestra legislacin, Santia- go, 1958. Novoa Monreal, Eduardo, La crisis del sistema legal chileno, en Mensaje, 134, Santiago, 1964, y en Revista de Derecho y Jurisprudencia, 62, Santiago, 1965; ahora en el mismo, Una crtica al derecho tradicional, Santiago, 1993. Velasco Lete- lier, Eugenio, El Derecho y los cambios sociales, San- tiago, 1968. Otro enfoque, Olgun Bueche, Adriana, Las lagunas de la ley y el arbitrio judicial, Valpa- raso y Santiago, 1936. Silva Fernndez, Pedro, El arbitrio judicial ante el Cdigo Civil, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, 38, Santiago, 1941. Bra- vo Lira, Bernardino, La positivacin del Derecho, ibd. 62, Santiago, 1965, con bibliografa. Salvat Mon- guillot, Manuel, Necesidad de la perspectiva hist- rica en los estudios de Derecho, en Anales de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales, Univer- sidad de Chile, 7, Santiago, 1967; hay separatum. DERECHO 129 te del derecho. (64) El abogado se reduce as a un perito legal, incapaz de abordar situaciones nuevas. La iniciativa pasa, entonces, a otros, ms dinmicos y em- prendedores: economistas, ingenieros, po- lticos de partido, etc. No es extrao que la actitud frente a los letrados y la consideracin de que go- zaban, cambiara sensiblemente. Las gran- des planificaciones globales marcan el fin del multipartidismo en Chile. (65) Lo que represent un golpe contra la primaca de los abogados como hombres pblicos por excelencia. Ellos componan un espec- tro ms amplio incluso que todos los par- tidos juntos. Los Presidentes en cambio gobiernan con el o los partidos que los eligieron y slo consideran confiables para realizar su programa, a sus afiliados. Los cargos pblicos, desde Ministro de Esta- do para abajo se reparten entre ellos. Los dems chilenos, pasan a ser espectadores ciudadanos de segunda categora, que pa- gan impuestos y votan, pero, excluidos de hecho, de las tareas de gobierno y de los puestos estatales y paraestatales. De esta suerte, los hombres del o los partidos go- bernantes desplazan a los hombres de de- recho en el gobierno y las instituciones oficiales. En los medios gobernantes, se mira a los abogados con desconfianza, como re- tardatarios, cuando no como un estorbo, a causa de su mentalidad legalista. Den- tro de las planificaciones globales, a lo sumo se cuenta con ellos en papeles sub- alternos, a modo de auxiliares, ms o me- nos diestros en hallar vas legales para ejecutar la transformacin que los gober- nantes se sienten llamados a realizar: una revolucin en libertad o un socialismo no violento. Lo que importa a los gobernan- tes no es atenerse al derecho, sino dar con algn procedimiento legal que legiti- me su actuacin. (66) El propsito de substituir la legalidad vigente por otra ms conforme con la pro- pia ideologa, lleva a una verdadera diso- ciacin de la legalidad. Es la poca de los resquicios legales. (67) Para abrir paso a la nueva legalidad: se ech mano de consig- nas importadas del extranjero, legalidad formal, legalidad sobrepasada, o inclu- so, violencia institucionalizada (a tra- vs de la legalidad) o inmanente al siste- ma (legal). (68) Como remedio para tales situaciones no se propuso otro que las mencionadas revolucin en libertad o va legal hacia el socialismo. Tal vez nadie expres mejor que el Presidente Allende esta disociacin de la legalidad. En su primer mensaje al Congreso Pleno en 1971 no vacil en advertir: Del realis- mo del Congreso depende en gran medi- da que a la legalidad capitalista suceda la legalidad socialista, conforme a las transformaciones socioeconmicas que es- tamos implantando, sin que una ruptura violenta de la juridicidad abra las puer- (64) Squella, Agustn, La cultura jurdica chilena en el mismo (editor) La cultura jurdica chilena, San- tiago, 1992, esp. p. 35. Cfr. Discurso..., nota 29. (65) Veliz, Claudio, Continuidades y ruptura en la historia chilena. Otra hiptesis sobre la crisis chile- na de 1973, en Estudios Pblicos, 12, Santiago, 1983. Bertelsen Repetto, Ral, La crisis del consti- tucionalismo chileno, en Cruz del Sur, 1, Valpara- so, 1975, Bravo Lira, Bernardino, Rgimen de go- bierno y partidos polticos en Chile (1924-1973), San- tiago, 1978. (66) Bravo Lira, nota 42. (67) Novoa Monreal, nota 63. El mismo, Vas le- gales para avanzar al socialismo, en Revista de Derecho Econmico, 33-34, Santiago, 1971. El mis- mo, El difcil camino de la legalidad, en Revista de la Universidad Tcnica del Estado, 7, Santiago, 1972; ahora estos dos trabajos en, el mismo, Los resqui- cios legales, Santiago, 1992, apndices I y II. Rodr- guez Elizondo, Jos, La violencia institucional, en Revista de la Universidad Tcnica del Estado, 4, Santiago, 1970. El mismo, Chile, la Revolucin y la ley, en Principios, 43, Santiago, 1972. Un anlisis de los planteamientos anteriores, y de sus aplicacio- nes de hecho. Arriagada, Genaro, De la va chilena a la va insurreccional, Santiago, 1974. Garay, Vera, Cristin, Va chilena hacia el socialismo. Innova- ciones en el leninismo, en Revista de Derecho P- blico, 41-42, Santiago, 1987. Soto Kloss, Eduardo y Arstica Maldonado, Ivn, La destruccin del Esta- do de derecho, 1970-1973, pgs. 53-54, 1993. (68) La tesis de la violencia institucionalizada fue lanzada por Franois Houtart en Lovaina por los aos 50. Bravo Lira, Nueva institucionalidad. Me- dio siglo de trayectoria institucional en Chile 1924- 1973, en Portada, 43, Santiago, 1973; ahora en el mismo, De Portales a Pinochet,; Gobierno y Rgi- men de gobierno en Chile, Santiago, 1985, el mismo, nota 65, esp. pp. 159 y 311, nota 249. PRIMERA PARTE 130 tas a arbitrariedades y excesos que res- ponsablemente queremos evitar. (69) III. LOS ABOGADOS Y EL ESTADO SUBSIDIARIO (1980 ADELANTE) Estado subsidiario y novsimas Facultades de Derecho (1981 adelante) Con estas planificaciones globales, llega a su fin en la dcada de 1970 el Estado modernizador. Ms que nada se trata del ocaso de un ideal. Por la accin combinada de economistas y gobernantes se abando- na, no sin pena, el sueo del Estado promo- tor de la felicidad de la poblacin y, que, por ende, regula y controla de sus activida- des. El Estado renuncia la pretensin die- ciochesca de dirigir desde arriba la vida co- lectiva y, por el contrario, apela a la inicia- tiva y empuje de las personas y organiza- ciones intermedias para sacar adelante al pas. Al ideal de Estado modernizador su- cede otro de Estado subsidiario, de dimen- siones y radio de accin ms reducidos. Ex- presin de este redimensionamiento son las privatizaciones y, sobre todo, el rebrotar de las organizaciones intermedias. (70) Los economistas tuvieron un papel cla- ve en este vuelco. Si la Escuela de Econo- ma de la Universidad de Chile haba fun- damentado la fase final del Estado mo- dernizador, estatista e intervencionista, conforme a las teoras del desarrollo, de la dependencia y de la modernizacin, la Escuela de Economa de la Pontificia Uni- versidad Catlica de Chile rompi abrup- tamente con ellas y fundament, en cam- bio, el giro hacia un Estado subsidiario. (71) En principio, esta reduccin del papel del Estado es favorable a los abogados, pues tiende a dilatar su campo de accin. De hecho, la subsidiariedad del Estado y el juego del mercado no pueden operar sin la Judicatura. Solo su primaca per- mite limitar eficaz y oportunamente la arbitrariedad de la burocracia y los exce- sos del mercado. El tema ciertamente da para mucho y es actualmente uno de los ms cruciales. Aqu solo puede quedar enunciado. Tal vez se relacione con esto el actual inters por los estudios jurdicos y la s- bita multiplicacin de las escuelas y Fa- cultades de Derecho, al favor del nuevo estatuto de las universidades de 1981. A las cinco Facultades que conocemos, se aaden cerca de treinta novsimas. (72) Tambin se diversifican las ctedras, para abarcar nuevas materias. Pero nada de esto disminuye la significacin de las dos primordiales, Derecho Romano y Derecho Cannico hoy Historia del Derecho que son el quicio de la formacin jurdica. An- tes bien, las torna ms indispensables an. A medida que crecen las ramas del rbol, se torna ms imperioso fortalecer su tronco y las races que las sostienen. Profesores para otras materias cabe ha- llar entre los abogados en ejercicio, en cambio un romanista o un historiador del derecho no pueden improvisarse. Este hecho nos devuelve a esas dos c- tedras cuyos comienzos conmemoramos, y que, en las universidades europeas, des- de sus orgenes hasta hoy, constituyen el eje, o mejor, el caamazo de los estudios de derecho. Los estudios jurdicos desde 1981 en adelante No se trata de volver la vista al pasa- do, sino un abordar un tema eminente- mente actual. Segn Carmen Paz Valen- zuela entre ms de 40 facultades y escue- las de derecho que existen actualmente en Chile se disciernen claramente dos ni- (69) Allende Gossens, Salvador, Primer Mensaje del Presidente al Congreso Pleno, 21 de mayo de 1971, Santiago, 1971; sobre la disociacin de legalidad, Bravo Lira, notas 65 y 42. (70) Ver nota 2. (71) Fontaine Aldunate, Arturo, Los economistas y el presidente Pinochet. Santiago, 1988. Valds, Juan Gabriel, La Escuela de Chicago: operacin Chile, Buenos Aires, 1989. Baraona, Pablo, Chile en el ltimo cuarto de siglo. Visin de un economista, en Estudios Pblicos, 42, Santiago, 1991. Piera Eche- nique, Jos, Chile: el poder de una idea, en Levi- ne, Barry (comp), El desafo neoliberal, Bogot, 1992. Kasagne, nota 2, Bravo Lira, nota 2. (72) Bravo Lira, nota 16 . DERECHO 131 veles. La lnea divisoria corre precisamen- te por estas ctedras fundamentales: Las de primer nivel que son aquellas que en- tregan al alumno todas las materias que son propias de nuestra carrera y otras de segundo nivel, entregan uno o dos aos de nivelacin o resumen de lo que el alum- no debera aprender y saber de dere- cho. (73) Unas cuentan con Derecho Romano e Historia del Derecho, que, como se dijo, subrog a Derecho Cannico. Pero hay otras que, en cambio, no han logrado aso- marse por encima del derecho vigente. All no se conoce otra cosa que los llamados ramos de cdigo, y su deus ex machina, el Legislador, omnipotente y omnisciente. Sumidas en el pas legal, estas escuelas o facultades permanecen al margen del pas real de las instituciones y de la vida jur- dica. En otras palabras, all a lo ms se preparan prcticos del derecho, sin otro horizonte que la constitucin y las leyes, por cuyos orgenes, fundamento y sentido ni siquiera se preguntan. Les basta la fa- chada, el dato, el texto, el iussum. Pare- cen ajenas al imperativo, proclamado a principios de siglo en pleno apogeo del positivismo legal, de ir ms all de los cdigos. En tales condiciones, tampoco pueden formar, conforme a la expresin de Valentn Letelier, otra cosa que fedan- tes y procuradores. (74) La expresin no tiene nada de peyora- tivo. Sin duda oficios, como los de notario o de tramitador, muy necesarios y respe- tables. Requieren conocimientos jurdicos, pero no los mismos de un abogado o de un jurista. As sucede en mltiples cam- pos de la actividad humana, donde tam- bin se perfilan diversos niveles o grados. Guardando las distancias, nadie confun- de las tecnologas con las ciencias corres- pondientes. Sin despreciar una ni otra, no es el mismo nivel del mecnico o del plomero, que el del fsico o del ingeniero. Es claro que el pas precisa de todos ellos, pero no pueden equipararse. As tampo- co, pueden equipararse los estudios de un juez o de un abogado con los de un prcti- co del derecho. A cada uno, lo suyo. Por lo dems, la cuestin no parece de- masiado crucial. Es difcil que este tipo de estudios jurdicos de segundo orden vaya a mantenerse por mucho tiempo. O bien se quedar atrs, en relacin a los de primer nivel, y desaparecer, o bien subir de categora, como en algn caso parece ocurrir. Descodificacin y Derecho Comn Actualmente todo parece llevar al De- recho Comn. En la Europa continental, su estudio est de alza. (75) En el mundo anglosajn, del common law, nunca se lo sacrific a un derecho nacional codifica- do. Por eso all la cuestin no es vital. En los pases de derecho codificado, en cam- bio, se ha comprendido, al igual que en Hispanoamrica, desde la Segunda Gue- rra Mundial, que los diversos derechos nacionales de Alemania, Francia, Italia etc., tienen ms en comn que de dife- rente. A la postre, los elementos prima- rios, desde delito, pena, contrato, indem- nizacin hasta oficio, oficina, impuestos y dems, son los mismos en todos ellos. Como las palabras en un idioma, estn acuados, de suerte que, tanto al legisla- dor como al hombre comn slo le es po- sible moverse dentro de este universo ju- rdico, anterior y, en cierto modo, supe- rior a ellos. Nada de esto es de fortuito. As como nadie inventa su propia lengua, tampoco puede inventar su derecho. A lo ms, cabe usar con propiedad los recursos idiomti- cos o jurdicos y forjarse con ellos un esti- lo propio. En este sentido cabe comparar a los juristas del Derecho comn, con los clsicos de la lengua, son siempre actua- les como puntos de referencia. (73) Cfr. Valenzuela, Carmen Paz, Carta, Santia- go, diciembre de 1997. Cattan, nota 45. (74) Letelier, Valentn, Memoria del Rector de la Universidad de Chile, 1909, en Anales de la Uni- versidad de Chile, Santiago, 1909. pp. 138 y ss. (75) Cappelleti, Mauro (ed.), Nouvelles perspectives dun droit commun de lEurope, Bruselas, 1978, con trabajos de quince especialistas. PRIMERA PARTE 132 De ah que, aunque abordemos el tema con ocasin de un aniversario, no estamos ante una historia pasada que slo puede evocarse, sino ante una rea- lidad vital y viviente. As lo atestigua el actual florecer de Derecho Romano y de la Historia Jurdica en Europa continen- tal e Hispanoamrica. Los cambios y transformaciones de las ltimas dca- das en los hechos y en el derecho des- gastan y dejan atrs en muchos aspec- tos al derecho codificado, pero en nin- gn modo al Derecho Comn. Por el con- trario, sus mtodos, principios y supues- tos se vuelven ms actuales que nunca en estos tiempos de descodificacin a la hora de satisfacer las necesidades y as- piraciones de un mundo que algunos ca- lifican de postmoderno. La descodificacin pone en marcha una radical renovacin de los mtodos y for- mas de trabajo del jurista y en general de los hombres de derecho. El predominio de la dogmtica, de la exgesis y la subsun- cin que caracteriz a la poca del dere- cho codificado, cede paso a los avances de la tpica, la jurisprudencia y la iurisdic- tio. Por este camino, se ha dicho, no pode- mos menos que topar de nuevo con el De- recho Comn, del que se nutren los dere- chos codificados de Europa continental y Amrica hispnica. (76) Con el ius commune sucede algo pare- cido a lo que en las lenguas romances con los vocablos y giros gramaticales. Los au- tores y obras de punta, ms audaces y creadores, dejan atrs formas y maneras de otras pocas, pero no pueden dejar atrs la lengua misma, la trama nolatina de su propia habla romance. Escuela chilena de historiadores del derecho En el rea histrico-jurdica Chile se halla en primera lnea de la investiga- cin. Basta consultar las bibliografas internacionales para comprobar el volu- men de estudios publicados en el pas y en el extranjero por especialistas chile- nos, su participacin en institutos y con- gresos internacionales (77) y la difusin de la Revista Chilena de Historia del Dere- cho editada por la Universidad de Chile desde 1969 y de la Revista de Estudios Histrico-Jurdicos editada por la Uni- versidad Catlica de Valparaso, desde 1976. En verdad, en ninguna otra rea del derecho tiene Chile una presencia inter- nacional tan acusada. Sin duda algunos juristas chilenos son conocidos ms all de las fronteras, pero no como en el caso de la llamada Escuela chilena de histo- riadores del derecho, cuya produccin cien- tfica es conocida y reconocida en ms de un aspecto como seera. (78) No en vano ha sido discernido en tres ocasiones a inves- tigadores chilenos el Premio Levene, que distingue a la obra ms relevante en de- recho indiano publicado en el trienio an- terior. Es de notar que las dos ltimas veces recay precisamente en investiga- ciones sobre Derecho Comn en el Nuevo Mundo y en Mxico. (79) (76) Ver nota 40. (77) Bernal de Bugeda, Beatriz, Historiografa ju- rdica hispanoamericana en el siglo XX, en LXXV aos de evolucin jurdica en el mundo, 2 vols., Mxi- co, 1979, 2, pp. 43 y ss. Hera, Alberto de la, Barre- ro, Ana Mara y Martnez de Codes, Rosa Mara, La Historia del Derecho Indiano, Madrid, 1989, regis- tran entre 1966 y 1989 ms de medio centenar de trabajos de autores chilenos. Un panorama de esta literatura con motivo del trigsimo aniversario de la revista: Treinta aos, 1959-89 en Revista Chile- na de Historia del Derecho, 15, Santiago, 1989. Be- sadre Ayulo, Jorge, Nociones elementales sobre la historiografa jurdica y su incidencia en el Derecho peruano, en Rodrguez Pastor, Carlos, Libro home- naje a Lima, Lima, 1992. Snchez Bella, Ismael, De la Hera, Alberto y Daz Rementera, Carlos, Histo- ria del Derecho Indiano, Madrid, 1992. Martnez Baeza, Sergio, Una ctedra en auge, en El Mercu- rio, Santiago, 27 de agosto de 1997. Tau Anzote- gui, Vctor, Nuevos horizontes en el estudio histrico del derecho indiano, Buenos Aires, 1997. (78) Dougnac, Antonio, Alamiro de Avila Martel, cofundador de la Escuela Chilena de historiadores del derecho, Santiago, 1989. Martnez Baeza, Sergio Del derecho indiano al Derecho Comn, La Escue- la chilena de historiadores del Derecho, en El Mer- curio, Santiago, 23 de junio de 1996. (79) Martnez Baeza, Sergio, nota 78. Cattan, nota 45. DERECHO 133 Este nivel no se improvisa ni se al- canza y mantiene por casualidad. Supo- ne que los romanistas e iushistoriadores chilenos no se contentan con estar al da de lo que se hace en otras latitudes. Tra- bajan en estrecho contacto con los espe- cialistas de otros pases, lo que, en algu- nos temas les ha valido una reconocida autoridad. Es alentador comprobar cmo, al cabo de casi dos centurias y media, las ms antiguas ctedras de derecho se cuentan entre las ms dinmicas. Los cambios de este fin de siglo, lejos de aplastarlas, pa- recen reponerlas en el sitial que tuvieron originalmente. Tal vez, valga, al menos para las mejores Facultades de Derecho chilenas, aquellas a las que se califica como de primer nivel, el smil de Pedro Prado: aves de largo vuelo, son slo aque- llas que no pierden contacto con su nido primitivo.