DA LEGALIDADE DOS LOTEAMENTOS FECHADOS

Jos Carlos de Frei

Promotor de Justia em So Paulo


INTRODUO
O processo de urbanizao desordenada das cidades traz
algumas conseqncias negativas de ordem estrutural e social, como
a deficincia do sistema de transportes, o congestionamento do
trnsito de veculos automotores, a proliferao de habitaes
subnormais, a ocorrncia de inundaes (causadas, p. ex., pela
impermeabilizao do solo e ocupao de reas de vrzea), a
precariedade do saneamento bsico, a "favelizao" das reas
pblicas invadidas e a violncia.
Inspirados na m qualidade de vida urbana, gerada pela
desenfreada e catica ocupao do solo nos grandes centros,
empresrios do ramo imobilirio tm optado por moradias dotadas de
comodidade, luxo e segurana, alm do "status" de se morar bem.
Estas so algumas das razes da proliferao de uma
modalidade de parcelamento do solo urbano, os "loteamentos
fechados",
com
caractersticas especiais que os diferem dos convencionais.
Geralmente implantados na periferia das metrpoles ou fora do
permetro urbano, apresentam-se cercados por muros, com suas
entradas equipadas com guaritas e, de ordinrio, fechadas por
cancelas, vigiadas por agentes privados de segurana que controlam
seu acesso mediante prvia identificao, permitindo o ingresso
somente aos residentes ou s pessoas por estes autorizadas,
impedindo, assim, a livre entrada e circulao de pessoas estranhas
ao parcelamento, inclusive s praias do litoral, naqueles loteamentos
que margeiam a orla martima.
Ordinariamente tambm so conhecidos por "loteamentos
especiais" ou "loteamentos em condomnio" ou "condomnios
horizontais" ou "condomnios especiais", como figuras afins, mas essa
sinonmia empregada para identificar uma mesma figura comporta
crticas.
Primeiro porque os adjetivos "condomnio" e "fechado" a
atribudos no espelham os predicados dessa forma de parcelamento
do solo. Na concepo legal do loteamento tradicional esto sempre
presentes as idias de individualidade dominial das novas unidades
(dos lotes), de criao de espaos para reas pblicas e de inovao
do sistema virio, perdendo a gleba a sua indivisibilidade, dando azo
ao surgimento de reas de uso comum do povo (arts. 4, I; 7, II e III;
9, 2, III e 22 da Lei 6766/79, c.c. art. 66, I, Cdigo Civil).
Na verdade, os loteamentos fechados, atropelando a legislao
civil e urbanstica, so assim concebidos para favorecer, na prtica, a
privatizao do uso das reas pblicas dos loteamentos (reas verdes
e institucionais, sistemas de lazer, ruas e praas, etc.), outrora
vocacionadas, em sua origem, ao uso coletivo.
o que pretendemos analisar neste estudo sobre o tema,
passando-se, antes, pela lembrana de alguns conceitos e distines
que nos permitiro aferir sua legalidade.
Cumpre anotar que, quando nos referirmos aos loteamentos
fechados, estaremos falando dos loteamentos convencionais
aprovados ao abrigo da Lei 6.766/79, que, no entanto, com ou sem
anuncia das Prefeituras, so cercados e murados. No abordaremos
os genunos condomnios de casas trreas ou assobradadas previstos
na Lei 4.591/64, seno e to-somente para estabelecer seus
contornos e a necessria distino entre os dois institutos
(loteamentos e condomnios), porque comumente confundidos por
parte da doutrina e pelos profissionais ligados ao comrcio imobilirio.
O LOTEAMENTO CONVENCIONAL - Lei 6.766/79
A Lei Lehmann conceitua o loteamento para fins urbanos --
espcie de parcelamento do solo -- como sendo a "subdiviso de
gleba em lotes destinados a edificao, com abertura de novas vias de
circulao, de logradouros pblicos ou prolongamento, modificao ou
ampliao das vias existentes" (art.2, 1, Lei 6.766/79).
O parcelamento do solo, na definio de EURICO DE
ANDRADE AZEVEDO, a "diviso de uma gleba em lotes, que
passam a ter vida autnoma, com acesso direto via pblica. A
gleba parcelada perde a sua individualidade, a sua caracterizao
originria, dando nascimento a vrias parcelas individualizadas, que
recebem o nome de "lotes". Da a denominao de "loteamento". (...)
O parcelamento para fins urbanos, ou parcelamento urbanstico,
destina-se a integrar a gleba na cidade, permitindo que ela passe a
ter usos urbanos, ou seja, uso residencial, comercial, industrial e
institucional". 1
LVARO PESSOA explicitou que no loteamento "o terreno
loteado perde sua individualidade objetiva transformando-se em lotes
que se individualizam como unidades autarquicamente bastantes em
si mesmas; inexiste o estado e a pluralidade de comunho; cria-se
um bairro, cujo equipamento urbano (inclusive as vias, estradas e
caminhos, como pblicos que passam a ser com o registro
imobilirio) passa a participar do sistema virio local e do orbe
municipal". 2
Mas afora esse aspecto da individualizao dominial das
fraes (lotes), ora sob a perspectiva das reas pblicas que se criam
com o loteamento de uma gleba, o Poder Pblico adquire bens por
fora da lei ou "ministerio legis", na expresso de LCIA VALLE
FIGUEIREDO. 3
ROBERTO BARROSO, professor e Procurador de Justia
carioca, acentua que "aprovado o loteamento pela municipalidade, os
espaos livres, as vias e praas, assim como outras reas destinadas
a equipamentos urbanos tornam-se inalienveis; e, com o registro do
loteamento, transmitem-se, automaticamente, ao domnio pblico do
Municpio, com a afetao ao interesse pblico especificado no Plano
do Loteamento. Tal transferncia dos bens ao domnio pblico e sua
afetao aos fins pblicos indicados no Plano do
Loteamentoindependem de qualquer ato jurdico de natureza civil
ou administrativa (escritura ou termo de doao) ou ato
declaratrio de afetao". 4
Analisando os fundamentos que justificam a transmudao de
parcela da propriedade privada para o domnio pblico (art. 4, Lei
6.766/79), o mesmo jurista ensina que ela se opera pelo chamado
"concurso voluntrio", instituto pelo qual "o loteador prope e a
Administrao do Municpio aceita a transferncia municipalidade do
domnio e posse dos espaos destinados s vias e praas e aos
espaos de uso comunitrio integrantes do conjunto urbanstico cuja
aprovao proposta. Com o pedido de aprovao do loteamento, o
particular d incio ao processo de formao do "Concurso Voluntrio",
por via do qual passaro ao domnio pblico as reas destinadas ao
sistema de circulao (ruas e praas), implantao de equipamentos
urbanos e comunitrios (escola, posto de sade etc), bem como a
espaos livres de uso pblico, de proteo ambiental ou de
preservao paisagstica.
Esses espaos, destinados afetao ao interesse pblico ou
a acudirem ao bem geral da comunidade passaro a integrar o
patrimnio pblico municipal, no qual havero de ficar gravados de
indisponibilidade, por constiturem parcela do loteamento destinada
satisfao do interesse pblico, especialmente no mbito comunitrio
do bairro". 5
O LOTEAMENTO E SUA FUNO PBLICA
O loteamento modalidade de urbanificao, forma de
ordenao urbanstica do solo ou "atividade deliberada de
beneficiamento ou rebeneficiamento do solo para fins urbanos, quer
criando reas urbanas novas pelo beneficiamento do solo ainda no
urbanificado, quer modificando solo j urbanificado". Distingue-se
da urbanizao, que "um fenmeno espontneo de crescimento das
aglomeraes urbanas em relao com a populao rural".
6

Como afirma ROBERTO BARROSO, o loteamento , de
ordinrio, matriz de um novo bairro residencial da cidade, um
patrimnio da coletividade:
"A nova
realidade urbanstica
resultante da
implantao do
loteamento, como
bvio, afeta Cidade
como um todo,
sobrecarregando seus
equipamentos
urbanos, sua malha
viria e toda a gama
de servios pblicos
de infra-estrutura da
cidade".
"Por sinal que, a
transcender desses
direitos subjetivos dos
proprietrios de
unidades imobilirias
dos loteamentos,
deve-se reconhecer,
mesmo, a existncia
de um direito
comunitrio, de todo o
povo, ao desfrute do
novo bairro, como
unidade urbanstica do
todo que a Cidade.
O loteamento, sob
essa viso, no
patrimnio de um
conjunto de pessoas,
mas, sim, ncleo
urbano de interesse
comum de todos".
7

Conquanto essa atividade urbanstica de lotear seja de
tradicional iniciativa de particulares, proprietrios de glebas indivisas,
ainda assim, como anota o ilustre Promotor de Justia de So Paulo,
JOS JESUS CAZETTA JR., "nos estudos contemporneos de Direito
Urbanstico firme a tendncia de superar a tradicional concepo de
que haveria, nesse caso, simples exerccio de faculdade derivada do
domnio, para qualificar a modificao ou a criao de reas urbanas
como uma funo pblica, atribuda, essencialmente, ao Municpio.
Por isso se sustenta, na doutrina, que o particular, quando realiza um
loteamento urbano e nele executa obras e servios de infra-estrutura,
est, em verdade, "em nome prprio, no interesse prprio e s
prprias custas e riscos (...), exercendo uma atividade que pertence
ao poder pblico municipal, qual seja a de oferecer condies de
habitabilidade populao urbana" (cf. JOS AFONSO DA SILVA,
"Direito Urbanstico Brasileiro", Ed. Revista dos Tribunais, 1981, pgs.
376 e 562-563; em sentido semelhante: EDUARDO GARCA DE
ENTERRA e LUCIANO PAREJO ALFONSO, "Lecciones de Derecho
Urbanistico", Editorial Civitas, Madrid, 1981, 2 ed., pgs. 113/115 e
172/174; REGINA HELENA COSTA, "Princpios de Direito Urbanstico
na Constituio de 1988", "in" "Temas de Direito Urbanstico - 2",
Editora Revista dos Tribunais, 1991, pgs. 118/127; EURICO DE
ANDRADE AZEVEDO, "O Projeto de Lei de Desenvolvimento
Urbano", in "Revista do Advogado", n 18, julho/85, pgs. 36/37)".8
Isso porque, para o ato de lotear, alm
das clusulas convencionais estabelecidas pelo loteador,
convergem normas civis e urbansticas.
As clusulas convencionais, que vinculam os adquirentes dos
lotes, constam do memorial descritivo do loteamento apresentado
Prefeitura (que aprova o respectivo projeto) e docontrato-padro, os
quais so arquivados no Registro de Imveis, para a devida
publicidade (arts. 9, 2, II, 18, VI, 26, VII). So aquelas que, por
exemplo, probem ao proprietrio do lote a construo de muros
frontais ou as edificaes plurifamiliares (prdios de apartamentos),
obrigam a construir piscinas, obedecer recuos maiores, arborizar o
passeio, etc.
As normas civis, de edio exclusiva da Unio (art. 22, I, CF),
regram, por exemplo, o direito de propriedade, na sua substncia e
transformaes dominiais (a translao da propriedade dos lotes, seu
modo e forma de aquisio e alienao), o trespasse de reas
privadas para o domnio do municpio (com o registro do loteamento),
as clusulas contratuais que protegem os adquirentes dos lotes
(limites para a multa moratria, registro do compromisso de compra e
venda, outorga da escritura, devoluo de quantias pagas, etc).
J as normas urbansticas, notadamente as editadas pelo
Municpio, dizem respeito ordenao do territrio, tendo em vista o
traado urbano, o sistema virio, as reas livres, a construo urbana,
a esttica da cidade, expressas em limitaes urbansticas que
organizam os espaos habitveis, propiciando ao homem melhores
condies de vida em comunidade, regrando o uso da propriedade.
Resumindo, "...As limitaes urbansticas incidem sobre
a utilizao da propriedade, enquanto que as imposies civis incidem
sobre o direito de propriedade em si mesmo".9
O CONDOMNIO ESPECIAL DE CASAS DA LEI 4.591/64
Outra forma de uso e ocupao do solo por construes
edificadas num plano horizontal o condomnio especial de casas
trreas ou assobradadas, previsto no art. 8 da Lei 4.591/64 (lei de
condomnio em edificaes e incorporaes imobilirias), o qual, numa
primeira interpretao da doutrina, visou tratar do "condomnio nas
"vilas" ou conjuntos residenciais urbanos, assim como nos clubes de
campo, etc., onde existem residncias isoladas, de propriedade
exclusiva, com reas privativas de jardim e quintal, e, em comum, os
jardins, piscinas, sales de jogo e as reas de terreno que do acesso
estrada pblica e ligam as vrias casas do conjunto", sendo que nas
vilas, "o acesso via pblica se faz pelas chamadas "ruas
particulares", que terminam por um "balo de retorno", no qual so
manobrados os veculos".10
Essa lei, todavia, no limitou sua abrangncia criao das
chamadas vilas, mas a qualquer forma de aproveitamento condominial
do espao, cujas caractersticas CAIO MRIO DA SILVA PEREIRA,
autor da Lei 4.591/64, delineou em obra clssica :
"A Lei n 4.591,
de 16 de dezembro de
1964, olhou para o
assunto (art. 8) e
abraou na sua
disciplina esta
modalidade especial
de aproveitamento
condominial do
espao. Estabeleceu
regras especficas
para o caso de se
levantar mais de uma
edificao em terreno
aberto, ainda que no
ocorra a superposio
de unidades. Em tais
circunstncias, em
relao s unidades
autnomas que se
constiturem de casas
trreas ou
assobradadas, ser
discriminada a parte
do terreno ocupada
pela edificao e
tambm aquela
eventualmente
reservada como de
utilidade exclusiva, e
bem assim a frao
ideal sobre a
totalidade do terreno e
partes comuns,
correspondente a
cada unidade (art. 8,
alnea a). (...)
Diversamente da
propriedade horizontal
tpica, em que a cada
unidade se vinculam
apenas a quota ideal
do terreno e partes
comuns, aqui existem
uma unidade
autnoma, uma parte
de terreno edificado,
uma parte de terreno
reservada como de
utilidade exclusiva
para jardim ou quintal
e ainda a frao ideal
sobre o que constitui o
condomnio. (...)
O princpio
jurdico dominante o
mesmo do edifcio
urbano, guardadas as
peculiaridades
especiais. Cada titular
o dono de sua
unidade e, como se
lhe reserva um terreno
utilizao exclusiva,
pode cerc-lo ou
fech-lo, observando
o tipo de tapume
previsto na
conveno. Pode
alien-lo com o
terreno reservado.
Mas no lhe assiste o
direito de dissociar a
sua unidade do
conjunto condominial
nem separ-la da
frao ideal que lhe
corresponde nesse
conjunto. E muito
menos apropriar-se
das partes de uso
comum ou embaraar
sua utilizao pelos
demais."
11

LVARO PESSOA acentua que:
"As questes
que emergem da
modalidade de
expanso urbana
denominada
"condominial" so
sobretudo as
seguintes: ocorrncia
de praas e ruas
particulares (no so
logradouros
pblicos);
possibilidade de
bloquear o acesso ao
condomnio aos
comuns do povo,
atravs de porto ou
portaria dividindo
solo pblico e
privado".
Inexistem, por
conseguinte, estradas
ou vias pblicas na
rea condominial de
que cuida o
mencionado art. 8 da
lei especial de
incorporao e
condomnio".12
Infere-se da anlise da legislao especfica que
no condomnio previsto no art. 8 da Lei 4.591/64 h modalidade
especial de aproveitamento condominial do espao de uma gleba,
onde no existem ruas nem praas nem reas livres pblicas. Tudo
que integra o condomnio de propriedade exclusiva dos condminos,
que no tm a obrigao legal de trasladar os espaos internos
comuns ao Municpio, quando da aprovao e do registro do
empreendimento.
EURICO DE ANDRADE AZEVEDO bem estabeleceu
as diferenas entre o condomnio de casas do art. 8 da Lei 4.591/64
(que ele chamou de "loteamento fechado ou condominial") e o
loteamento convencional ou comum da Lei 6766/79:
"Na verdade, o
que difere
basicamente o
loteamento comum do
"loteamento fechado"
que, no primeiro, as
vias e logradouros
passam a ser
do domnio pblico,
podendo
ser utilizadas por
qualquer do povo,
sem nenhuma
restrio a no ser
aquelas impostas pelo
prprio Municpio. No
segundo, as ruas e
praas, jardins e reas
livres continuam
de propriedade dos
condminos, que
delas se utilizaro
conforme
estabelecerem em
conveno. No
loteamento comum,
cada lote tem acesso
direto via pblica;
no loteamento
condominial, no; os
lotes tm acesso
ao sistema virio do
prprio condomnio,
que, por sua vez,
alcanar a via
pblica. No
loteamento comum, a
gleba loteada perde a
sua individualidade,
deixa de existir, para
dar nascimento aos
vrios lotes, como
unidades autnomas
destinadas a
edificao. No
loteamento
condominial a gleba
inicial no perde a sua
caracterizao; ela
continua a existir
como um todo, pois o
seu aproveitamento
feito tambm como
um todo, integrado
por lotes de
utilizao privativa e
rea de uso
comum."13

CONFUSO DOUTRINRIA SOBRE O TEMA
A doutrina especializada j chegou a fazer confuso entre os
institutos aqui tratados, na medida em que empregou as
expresses loteamento fechado, loteamento especial,loteamento em
condomnio e condomnio horizontal como sinnimas dessa forma de
aproveitamento condominial do espao para a formao dos
condomnios especiais de casas trreas ou assobradadas (art. 8 da
Lei 4.591/64), conforme bem anotou o registrador ELVINO SILVA
FILHO.14
HELY LOPES MEIRELLES, por exemplo, em parecer versando
sobre a aprovao de um empreendimento com dimenso de 392.328
m2, concebido pela ento consulente como condomnio (apesar da
extenso da gleba...) assim se expressou:
"...os loteamentos
especiais, tambm
conhecidos por
"condomnio
horizontal" ou
"loteamento fechado",
vm sendo
implantados
consoante a
permisso genrica da
Lei federal 4.591/64
(art. 8), mas, na
maioria dos casos,
sem normas locais
regulamentares de
seus aspectos
urbansticos. Tais
loteamentos so bem
diferentes dos
convencionais, pois
que continuam como
reas particulares,
sem vias pblicas e
com utilizao
privativa de seus
moradores". (...)
"Portanto, a lei
aplicvel
aos loteamentos
fechados ou condom
nios horizontais a
de n. 4.591/64, por
fora do art. 3 do
Dec.-lei 271/67, e
aos loteamentos
abertos ou convenci
onais a de n.
6.766/79".15
Noutra obra tambm clssica, o mesmo mestre repete a mescla
de expresses:
"Loteamentos
especiais esto
surgindo,
principalmente nos
arredores das grandes
cidades, visando a
descongestionar as
metrpoles. Para
estes loteamentos no
h, ainda, legislao
superior especfica
que oriente a sua
formao, mas nada
impede que os
Municpios editem
normas urbansticas
locais adequadas a
essas urbanizaes. E
tais so os
denominados
"loteamentos
fechados",
"loteamentos
integrados",
"loteamentos em
condomnio", com
ingresso s permitido
aos moradores e
pessoas por eles
autorizadas e com
equipamentos e
servios urbanos
prprios, para auto-
suficincia da
comunidade. Essas
modalidades merecem
prosperar. Todavia,
impe-se um
regramento legal
prvio para disciplinar
o sistema de vias
internas (que, em tais
casos, no so bens
pblicos de uso
comum do povo) e
os encargos de
segurana, higiene e
conservao das
reas comuns e dos
equipamentos de uso
coletivo dos
moradores, que tanto
podem ficar com a
Prefeitura como com
os dirigentes do
ncleo, mediante
conveno contratual
e remunerao dos
servios por preo ou
taxa, conforme o
caso".16
EURICO DE ANDRADE AZEVEDO, tambm em parecer
defendendo a implantao de um condomnio de casas em imvel
com rea de 1.000.000 m2, roborando a mesma tese e confuso
sobredita, afirmou que:
"Diversamente
do loteamento
convencional, o
"loteamento fechado",
tambm chamado por
"condomnio
horizontal", vem sendo
implantado sob a
permisso genrica do
art. 8 da Lei 4.591, de
16.12.64, mas sem
nenhuma
regulamentao de
seus aspectos
urbansticos.
Trata-se de
modalidade nova de
aproveitamento do
espao, em que se
procura conjugar a
existncia de lotes
individuais de uso
exclusivo com reas
de uso comum dos
condminos,
semelhana do que
ocorre nos edifcios de
apartamentos. No
"loteamento
fechado" no h vias
e logradouros
pblicos; as reas
destinadas a
circulao e lazer
no so transferidas
ao Poder Pblico,
pois continuam a
pertencer aos
proprietrios da gleba,
que sobre elas
tm utilizao
privativa".17
JOS AFONSO DA SILVA, no entanto, trazendo uma luz ao
assunto, ensina que, embora os "loteamentos fechados" (falando dos
condomnios de casas) se assemelhem aos loteamentos
convencionais, na verdade destes diferem, quer pelo seu regime, quer
quanto aos seus efeitos. Aqueles constituem "modalidade especial de
aproveitamento condominial de espao para fins de construo de
casas residenciais trreas ou assobradadas ou edifcios"18 . Seu
regime jurdico o do direito privado, com natureza jurdica
de condomnio privado (art. 8, Lei 4.591/64).
O mesmo jurista adverte que o instituto do art. 8 da Lei de
Condomnio e Incorporaes tem sido utilizado de forma abusiva,
havendo situaes de "loteamentos fechados" deexageradas
dimenses (como aqueles examinados nos dois pareceres de Hely
Lopes Meirelles e de Eurico Andrade Azevedo), alguns com mais de
mil casas, muitos deles proporcionando a criao de quadras que so
divididas em lotes e um verdadeiro arruamento, devendo ser evitados
pelas Prefeituras, de modo a exigir a execuo de parcelamento do
solo para fins urbanos, regido pelas normas afins, ainda que se trate
de subdiviso de quadra inteira em lotes, com o aproveitamento do
sistema virio.
Para os defensores da viabilidade desses "loteamentos
fechados" (os grandes condomnios), nenhum problema podem estes
acarretar, haja vista que, alm de serem mantidos pelos condminos,
sem gastos para o errio, no mais das vezes eles esto situados fora
dos grandes centros, distantes da maior concentrao urbana.
Mas nos chamados "loteamentos condominiais" regidos pelo
art. 8 da Lei 4.591/64, adverte JOS AFONSO DA SILVA, com o
passar do tempo os encargos desse assentamento vo se tornando
insuportveis para os condminos. O incorporador, porque j vendeu
todas as unidades, no se interessa pela sorte do loteamento. As vias
internas passam a no ter mais conservao adequada. Recorre-se,
ento, Administrao Pblica para que esta assuma e aceite o
sistema das vias internas, gerando conflitos de interesse urbanstico,
uma vez que nem sempre esse sistema corresponde s exigncias
urbansticas para a execuo de loteamentos convencionais, como a
largura das ruas, sua declividade, alinhamento, etc.
Ainda que situados fora do permetro urbano, esses problemas
no deixaro de existir, pois esses "loteamentos" sempre constituiro
"um ncleo urbano com necessidades urbanas e, portanto,
manifestao do desenvolvimento urbano, especialmente se
construdo para residncia permanente, o qual, mais cedo ou mais
tarde, vai requerer a interveno municipal, para suprir deficincias do
regime condominial de natureza privada e para corrigir distores
urbansticas decorrentes do interesse econmico que moveu os
organizadores, incorporadores e executores da obra".19
LOTEAMENTOS CONVENCIONAIS FECHADOS
Agora analisaremos os loteamentos convencionais regidos pela
Lei 6766/79, que so fechados por ato do loteador ou de uma
associao de moradores, demonstrando a suailegalidade. Com
efeito, "os tais "loteamentos fechados" juridicamente no existem; no
h legislao que os ampare, constituem uma distoro e uma
deformao de duas instituies jurdicas: do aproveitamento
condominial de espao e do loteamento ou do desmembramento.
mais uma tcnica de especulao imobiliria, sem as limitaes, as
obrigaes e os nus que o Direito Urbanstico impe aos arruadores
e loteadores do solo".20
EROS ROBERTO GRAU tambm anotou, na proliferao dos
"loteamentos em condomnio", uma indisfarvel forma de escapar s
exigncias da Lei 6766/79, na medida em que sua instituio no se
d em razo de iniciativa de incorporao imobiliria regida pela Lei
4.591/64, porque o empreendedor no assume a obrigao de neles
edificar as casas, como preceitua o art. 8 desse diploma. E arremata
o jurista que as chamadas reas de passagem
comum desses condomnios fechados "no podem ser cercadas ou
bloquedas, de modo que impea o seu uso normal por qualquer
pessoa, evitando-se o acesso a quem quer que seja ao
condomnio ".21
Tambm DIGENES GASPARINI, externando similar
entendimento ao analisar a criao dos chamados "loteamentos priv"
ou "integrados" ou "especiais" ou "integrais" ou "fechados" ou "em
condomnio", salienta a ilegalidade do ato da Administrao que os
autoriza: "No se subsumindo tais "loteamentos" ao regime do Cdigo
Civil e no se submetendo aos ditames da Lei de Condomnio, no se
tem como legaliz-los. O nosso ordenamento jurdico, pelo menos at
o momento, no os acolhe e a atividade administrativa para
autoriz-los no se legitima, dado que no est a presidi-la o
princpio da legalidade".22
Os Municpios no podem autorizar essa forma de "loteamento
condominial". Lei municipal que preveja ou regule sua implantao
contamina o ato de aprovao de flagrante ilegalidade, porque o
Municpio no tem competncia legislativa em matria de
condomnio.23
Passaremos anlise da titularidade e utilizao dos bens
pblicos originados do registro do loteamento para aquilatarmos a
licitude do trespasse de seu uso a particulares.
A TITULARIDADE DOMINIAL DOS BENS PBLICOS
A tradicional classificao da dominialidade pblica contempla
trs tipos distintos: os bens de uso comum do povo (aqueles que,
por sua natureza ou determinao legal, so destinados utilizao
coletiva: ruas, estradas, praas); os de uso especial (os que so
afetados realizao de servios pblicos: terrenos, edifcios e
reparties pblicas); e osdominicais (que pertencem ao patrimnio
disponvel da Unio, Estados e Municpios). So bens inalienveis, na
forma da lei, e esto fora do comrcio (arts. 66 a 69 do Cdigo Civil).
Os bens de uso comum do povo pertencem
ao domnio eminente do Estado (lato sensu), que submete todas as
coisas de seu territrio sua vontade, como uma das manifestaes
de Soberania interna, mas seu titular o povo. No constitui um direito
de propriedade ou domnio patrimonial de que o Estado possa dispor,
segundo as normas de direito civil. O Estado gestor desses bens e,
assim, tem o dever de sua superintendncia, vigilncia, tutela e
fiscalizao para assegurar sua utilizao comum.24
Afirma-se que "o domnio eminente um poder sujeito ao
direito; no um poder arbitrrio". Sua fruio coletiva, "os usurios
so annimos, indeterminados, e os bens utilizados o so por todos os
membros da coletividade - uti universi - razo pela qual ningum tem
direito ao uso exclusivo ou a privilgios na utilizao do bem: o
direito de cada indivduo limita-se igualdade com os demais na
fruio do bem ou no suportar os nus dele resultantes".25
Quanto relao que o particular (o utente) guarda com os
bens pblicos, salienta Jos Cretella Jnior que:
"Ruas, praas,
parques, logradouros
de toda espcie
podem ser utilizados
pelo cidado, mas se
algum particular
entender de apossar-
se deles, evidncia
que compete ao
Estado tomar as
providncias legais
como proprietrio,
visto que
Administrao
compete zelar pelos
bens de uso comum
do povo..."
"Jamais os bens
pblicos de uso
comum, como as ruas,
praas, parques,
estradas podem ser
objeto de posse dos
particulares, mas de
simples deteno"
"...o princpio
geral que rege a
utilizao dos bens de
uso comum o de
que o uso de um seja
transitrio e precrio,
no impedindo o uso
dos demais,
reservando-se a
Administrao, em
casos especiais, o
direito de utilizao
privilegiada, quando
se trata do interesse
pblico".26
O USO DOS BENS PBLICOS POR PARTICULARES
Essas trs categorias de bens admitem usos comuns e
especiais. Segundo JOS CRETELLA JNIOR "todo cidado que
preencher os requisitos exigidos pelo Estado investido no direito
subjetivo pblico de utilizar os bens pblicos dos trs tipos - uso
comum, uso especial e dominical -, desde que a utilizao seja
compatvel com a destinao do bem, tendo o particular o direito de
recorrer ao Poder Judicirio, caso seja impedido do exerccio de seu
direito".27
Todos os bens pblicos admitem um uso sem discriminao,
em igualdade de condies por todos, sem qualificao ou
consentimento pessoal, exercido de forma annima e gratuita (exceto
na hiptese de pedgio nas rodovias, que o Poder Pblico cobra como
contraprestao pela sua conservao, sem inibir o uso coletivo).
Fala-se, ento, no uso comum desses bens,"uti universi", que
se constitui no "exerccio natural de uma faculdade que faz parte
integrante da esfera de liberdade humana, que o homem tem como
homem, no apenas como habitante de um determinado lugar"28 , ou
aquele uso que se destina "a atender ao homem, em virtude de sua
qualidade humana, tendo, pois, por objetivo principal e imediato a
satisfao de necessidades fsicas indispensveis para a prpria vida,
de todos, sem distino, permitindo ainda o desenvolvimento e
projeo da personalidade humana no campo da liberdade...".29
No entanto, tambm podem ser utilizados com exclusividade,
por pessoas determinadas, mediante ttulo jurdico conferido
individualmente pela Administrao, por ato ou contrato, mediante
autorizao legal ou regulamentar, ou atravs de consentimento pela
autoridade competente. Chama-se uso especial, "uti singuli", pelo qual
"o particular ir extrair do bem pblico algumas utilidades no
conferidas, em carter genrico, aos demais usurios, cabendo-lhe o
poder de privar outras pessoas do direito de exercer igual utilizao
sobre a mesma parcela do domnio pblico".30
Esse uso especial, no que toca aos bens dominicais, pode
comportar fruio pelos institutos de direito civil, como a locao,
enfiteuse, arrendamento, concesso de direito real de uso e
comodato, mas com carga significativa de princpios de direito pblico.
J a utilizao dos bens de uso comum do povo ou de uso
especial deve ser feita por ttulos jurdicos de direito pblico, como
a autorizao, a permisso e a concesso de uso, pois "estando eles
afetados a finalidade pblica, a sua vinculao a ttulo jurdico de
direito privado, que coloca o particular em igualdade de condies
com a Administrao, viria em prejuzo do interesse geral, pois
retiraria Administrao a possibilidade de apreciar a todo momento a
convenincia da utilizao privativa consentida e de extingui-la quando
prejudicial finalidade precpua a que o bem se destina. Todas as
relaes jurdicas que tm por objeto os bens de uso comum e os de
uso especial sujeitam-se a regime jurdico de direito pblico; da as
razes de afirmar-se que os bens dessa natureza esto fora do
comrcio jurdico de direito privado".31
A autorizao de uso ato precrio, unilateral e discricionrio,
visa atividades transitrias e irrelevantes ao interesse pblico,
conferida com exclusividade e no interesse privado do beneficirio,
pode ser a ttulo gratuito ou oneroso, dispensa autorizao legislativa
e licitao e no cria para o usurio o dever de utilizao (como na
permisso ou concesso de uso), mas mera faculdade. So exemplos:
a ocupao de terrenos baldios; a retirada de gua de fontes no
abertas ao uso comum do povo; o depsito de material na via pblica;
o trfego de caminhes pesados, de certo porte e altura ou que
conduzam produtos inflamveis, em horrios e locais especficos; a
utilizao de vias pblicas para a realizao de festas, lazer, cortejos e
provas desportivas.
Permisso de uso ato negocial, precrio, discricionrio e
unilateral que a Administrao faculta ao particular para a utilizao
individual de bem pblico. Pode ou no ser estabelecida sob
condies, por tempo certo ou indeterminado, revogvel ou
modificvel unilateralmente pela Administrao, indenizvel quando
operada a revogao se assim for disposto no termo que a concedeu.
Qualquer bem pblico admite a permisso de uso especial, desde que
a utilizao seja tambm de interesse da coletividade que ir fruir
certas vantagens desse uso, como acontece na instalao de servios
de bar nas caladas (colocao de mesas, cadeiras e toldos), de
bancas de jornais e de feiras livres, vestirios em praias, na utilizao
de boxes nos mercados municipais, no estacionamento de txis nas
vias pblicas, etc.
Deve ser deferida mediante prvia licitao (Lei 8666/93, art.
2) e "...se no houver interesse para a comunidade, mas to-somente
para o particular, o uso especial no deve
serpermitido nem concedido, mas simplesmente autorizado, em
carter precarssimo..."32
A concesso de uso contrato de direito pblico,
sinalagmtico, gratuito ou oneroso, comutativo e realizado intuitu
personae, utilizado preferentemente permisso, nas hipteses em
que a utilizao do bem pblico visa ao exerccio de atividades de
maior vulto e mais onerosas, firmado geralmente com prazos longos
que garantam certa estabilidade ao concessionrio. Quando implicar
na utilizao de bem de uso comum do povo, sua outorga s ser
possvel para fins de interesse pblico e se for compatvel com a
destinao principal do bem. Ela investe o concessionrio na posse da
parcela do bem objeto do contrato e sua resciso pela Administrao,
antes do termo, exige justa indenizao. So exemplos a concesso
para a explorao de minas e guas (hidreltricas), ou para o uso de
dependncias aeroporturias (para abrigo, reparao e abastecimento
de aeronaves), de cemitrios para sepulturas (inumao de
cadveres).
No se olvide que os atos da Administrao Pblica, na Carta
Paulista, esto balizados por princpios constitucionais da legalidade,
finalidade e interesse pblico (Constituio do Estado de So Paulo,
art. 111 c.c. art. 144), razo por que o ato administrativo municipal que
faculta a utilizao de bens de uso comum do povo a particulares deve
sempre render obedincia a esses princpios, em especial o da
prevalncia do interesse pblico, o qual, embora no esteja expresso
na Carta Magna como princpio da Administrao Pblica (assim como
o da finalidade), para a doutrina ele considerado um desdobramento
do princpio da legalidade, pois o ato administrativo s vlido quando
atende ao seu fim legal e "a finalidade inafastvel do interesse
pblico, de sorte que o administrador tem que praticar o ato com
finalidade pblica, sob pena de desvio de finalidade, uma das mais
incidiosas modalidades deabuso de poder".34

A CONCESSO DE DIREITO REAL DE USO DAS REAS
PBLICAS DOS LOTEAMENTOS CONVENCIONAIS
O fechamento dos loteamentos convencionais da Lei 6.766/79,
operado mediante obstruo das vias internas ao acesso do pblico,
com a colocao de obstculos, cancelas e guaritas, sustentado por
alguns autores como lcito, sendo freqente o argumento de que o
Municpio pode viabiliz-lo pelo instituto da concesso de direito real
de uso das reas pblicas, previsto no art. 7 do Decreto-lei 271, de
28/02/67.36
Os partidrios dessa tese arrimam-se no art. 3 desse decreto-
lei, que equiparava o loteador ao incorporador, os compradores de lote
aos condminos e as obras de infra-estrutura construo da
edificao, determinando a aplicao da Lei 4591/64 aos loteamentos.
No entanto, "no se aplicam ao caso as disposies da lei n 4.591/64,
por fora do art. 3 do Dec.-lei n 271/67, no apenas
porque abrogado pela lei n 6766/79, como ainda por no ser auto-
aplicvel tal dispositivo legal, porquanto a regulamentao
determinada em seu pargrafo 1jamais foi feita".37
A exegese gramatical do art. 7 pode induzir o intrprete menos
precavido quela concluso. Ipsis verbis:
Art. 7 -
instituda a concesso
de uso de terrenos
pblicos ou
particulares,
remunerada ou
gratuita, por tempo
certo ou
indeterminado, como
direito real resolvel,
para fins especficos
de urbanizao,
industrializao,
edificao, cultivo da
terra, ou outra
utilizao de interesse
social.
1 - A
concesso de uso
poder ser contratada
por instrumento
pblico ou particular,
ou por simples termo
administrativo, e ser
inscrita e cancelada
em livro especial.
2 - Desde a
inscrio da
concesso de uso, o
concessionrio fruir
plenamente do terreno
para os fins
estabelecidos no
contrato e responder
por todos os encargos
civis, administrativos e
tributrios que
venham a incidir sobre
o imvel e suas
rendas.
3 - Resolve-se
a concesso antes do
seu termo, desde que
o concessionrio d
ao imvel destinao
diversa da
estabelecida no
contrato ou termo, ou
descumpra clusula
resolutria do ajuste,
perdendo, neste caso,
as benfeitorias de
qualquer natureza.
4 - A
concesso de uso,
salvo disposio
contratual em
contrrio, transfere-se
por ato
"inter vivos", ou por
sucesso legtima ou
testamentria, como
os demais direitos
reais sobre coisas
alheias, registrando-se
a transferncia.
Todavia, a tese, embora sedutora, no resiste a uma
ponderao mais detida sobre a natureza jurdica e a extenso dessa
espcie de trespasse de uso da propriedade pblica (e tambm da
propriedade privada, que no nos interessa aqui tratar).
De feio contratual (portanto, bilateral, com direitos e
obrigaes recprocas), a concesso de direito real de uso de imvel
pblico torna acessvel ao particular seu uso sem os percalos da
enfiteuse, as inconvenincias da locao (para a Administrao
Pblica), a precariedade das permisses e cesses de uso e a
inflexvel natureza da concesso de uso. Ela vantajosa para a
Administrao, que deve sempre preferir essa forma de utilizao ao
invs de dispor do patrimnio imobilirio, atravs da venda ou doao,
mas sempre depender de autorizao legal e de licitao.38
Todavia, essa peculiar fruio de imvel pblico s pode ser
conferida para os bens dominicais, sendo incompatvel para os bens
de uso comum ou especial, enquanto destinados aos fins precpuos39.
Estes ltimos reclamariam prvia desafetao para a concesso
exclusiva do uso, porque a utilizao das vias pblicas (bens de uso
comum), por exemplo, no uma mera possibilidade, mas um poder
legal exercitvel erga omnes, no podendo a Administrao impedir o
trnsito de pessoas de maneira estvel, a menos que desafete a via.40
E, como se sabe, a desafetao de uma rua, ainda que
precedida de autorizao legislativa, deve conter um elemento
fundamental: ter perdido, de fato, sua utilizao pblica, seu sentido
de via de circulao, ter se tornado desabitada. No basta a lei para
desafet-la. preciso atender ao interesse pblico, como qualquer
ato administrativo, sem o qual haver fundamento para contestar a
transmudao operada pela lei ordinria que promove a desafetao.41
Alm disso, algumas caractersticas que informam essa
modalidade de uso so prejudiciais aos interesses da Administrao,
favorecendo o particular, haja vista que a concesso de direito real de
uso no est impregnada da totalidade dos princpios publicsticos,
derrogatrios e exorbitantes do direito comum que deveriam compor a
relao entre o Poder Pblico e os particulares, em prol do interesse
coletivo (precariedade e unilateralidade).
Para RICARDO PEREIRA LIRA, o direito real gerado pela
concesso de uso de terreno pblico, "ainda quando possa ser
considerado um direito real administrativo, no resolvel ao nuto
da administrao, discricionariamente, mas apenas naquelas
hipteses expressamente previstas no art. 7, 3, do Decreto-lei n
271, de 28 de fevereiro de 1967: dar o concessionrio destinao
diversa da prevista no ttulo; descumprir o concessionrio clusula
contratual cujo inadimplemento tenha por conseqncia a resoluo
do ajuste". Assim, o concessionrio tem direito posse, uso,
administrao e fruio do terreno durante o prazo da concesso, bem
como, quando finda esta, de ser indenizado, salvo disposio em
contrrio, pelas acesses e benfeitorias realizadas no imvel
concedido, com direito de reteno, que deriva dos efeitos dessa
posse.42
Ademais, esse instituto estigmatizado por uma finalidade no
individualista.43
Com efeito, anota CAIO TCITO tratar-se de modalidade de
direito real resolvel que no absorve nem extingue o domnio pblico,
constitui-se por uma "fruio qualificada de interesse social", e tem
como escopo "uma atividade especfica de acentuado teor social, e
no a mera fruio de interesse privado, importando o desvio de
finalidade na extino do direito, mesmo antes de seu termo".44
Na concesso de direito real de uso de ruas, praas, espaos
livres, reas verdes e institucionais para a formao dos "loteamentos
fechados", impera o desejo dos moradores na sua utilizao privativa,
de cunho individual (sossego, segurana e conforto pessoais),
contrapondo o interesse privado ao coletivo, porque essas reas
pblicas esto vocacionadas ao uso comum do povo.
Logo, essa modalidade de concesso no se presta a ser
utilizada para os bens de uso comum, que pressupem a
universalidade, a impessoalidade e a gratuidade de uso, sem
contraprestao pecuniria ou indenizao ao particular, alm do que
"...o princpio geral que rege a utilizao dos bens de uso comum o
de que o uso de um seja transitrio e precrio, no impedindo o uso
dos demais...".45
VIOLAO AO ART. 17 DA LEI 6766/79 E AO ART. 180, VII, DA
CONSTITUIO DO ESTADO DE SO PAULO
O fechamento desses loteamentos traduz-se na tentativa de
burlar a Lei de Parcelamento do Solo Urbano e, em especial, no
Estado de So Paulo, de contornar a vedao urbanstica imposta
pela respectiva Constituio.
Nos termos do art. 17 da Lei 6766/79, o loteador no poder
alterar a destinao dos espaos livres de uso comum, as vias e
praas, as reas destinadas a edifcios pblicos e outros
equipamentos urbanos constantes do projeto e memorial descritivo
(art. 9, 2, III e IV).
Esse dispositivo tambm obriga o Municpio, que recebe essas
reas quando do registro do loteamento (art. 22), porque os bens
pblicos adquiridos com a implantao do projeto de loteamento
urbano "guardam consigo, por razo ontolgica, afetao especfica
ao interesse pblico reconhecido pelo Municpio ao aprovar o
projeto".46
Como a lei federal s trata dos loteamentos convencionais,
abertos, com espaos e reas pblicas franqueadas ao acesso de
todos, a aprovao pelo Municpio dos "loteamentos fechados" no
lcita, pois no lhe preside o princpio da legalidade, nem a legislao
municipal editada para tratar do assunto lhe d foros de legitimidade,
porque a matria, por sua natureza condominial, da competncia da
Unio.47
Por outro lado, incide a vedao do art. 180, VII, da
Constituio do Estado de So Paulo que, ao legislar
concorrentemente com a Unio sobre direito urbanstico (art. 24, I,
1 a 4, CF), dispe que:
Art. 180 - No
estabelecimento de
diretrizes e normas
relativas ao
desenvolvimento
urbano, o Estado e os
Municpios
asseguraro:
VII - as reas
definidas em projeto
de loteamento como
reas verdes ou
institucionais no
podero, em qualquer
hiptese, ter a sua
destinao, fim e
objetivos
originariamente
estabelecidos
alterados. (grifos
nossos)
Trata-se de norma cogente, autnoma, auto-aplicvel, que est
conforme o Sistema Constitucional Federal e "em consonncia com a
Lei Federal 6.938, de 31.8.81, dispondo sobre a Poltica Nacional do
Meio Ambiente, enunciando princpios, garantindo o equilbrio
ecolgico, o meio ambiente, patrimnio pblico a ser necessariamente
assegurado e protegido, tendo em vista o uso coletivo".48
Esse princpio protetivo vincula o Municpio, por disposio
expressa do art. 144 da Constituio Estadual.49
No por outra razo que, de maneira reiterada e pacfica,
tanto por ao direta quanto por meio das aes civis pblicas
ajuizadas pelo Parquet, o Tribunal de Justia Bandeirante tem
decidido pela inconstitucionalidade das leis municipais que desafetam
e/ou autorizam a alienao ou uso privativo de reas verdes e
institucionais de loteamentos.
Reconheceu-se judicialmente a impossibilidade de
desafetao desses bens50, ainda que seja para fins de educao,
como a construo de escola pblica municipal (JTJ-LEX 152/273),
posto que so bens inalienveis a qualquer ttulo (RT 318/285).
Julgou-se pela impossibilidade de concesso de direito real de
uso51, mesmo que no tenham sido implantadosos parques, jardins,
reas verdes e afins, porque "a tutela ecolgica se faz no s em
relao situao ftica presente, mas tambm visando a
implantao futura dos melhoramentos ambientais".52
As reas pblicas de um loteamento (espaos livres de uso
comum, reas verdes, vias, praas, reas destinadas a edifcios
pblicos e outros equipamentos urbanos), visam a atender s
necessidades coletivas urbanas. Algumas esto voltadas
circulao de veculos, pedestres e semoventes (vias urbanas).
Outras destinam-se ornamentao urbana (fim paisagstico e
esttico), tm funo higinica, de defesa e recuperao do meio
ambiente, atendem circulao, recreao e
ao lazer (praas, jardins, parques, reas verdes e delazer).
Assim, o fechamento das vias de circulao, por ato do loteador
ou associao de moradores, com ou sem aprovao do Municpio,
vulnera o art. 17 da Lei 6766/79 e o art. 180, VII, da Carta Paulista, na
medida em que, subtraindo-as da fruio geral, altera a destinao, os
objetivos e a finalidade congnitos dessas reas, predispostas que
esto para atender ao pblico indistintamente.
SRGIO A. FRAZO DO COUTO esclarece que a destinao
de reas pblicas pelo loteador imposio legal para atender s
necessidades da comunidade:
"Assim como se exige
do empresrio o
destaque de parte de
sua gleba para a
implantao de
equipamentos
urbanos, impe a Lei,
no mesmo dispositivo,
a separao de reas
destinadas a
equipamentos
comunitrios,
entendidas essas
como reas
reservadas a
estabelecimentos
educacionais,
culturais, de sade, de
lazer e similares, cujas
consideraes mais
detalhadas faremos
adiante, esclarecendo
desde j, no entanto,
que mencionados
equipamentos
desempenharo papel
de grande importncia
para o equilbrio
scio-poltico-
cultural-psicolgico
da populao e como
fator de escape das
tenses geradas
pela vida em
comunidade" (...)
"Esses equipamentos,
como a prpria
expresso d a
entender, serviro
comunidade que
habitar os lotes
criados pelo
parcelamento urbano
e, por isso mesmo,
devero ser
porporcionais
densidade de
ocupao prevista
para a gleba, tendo
por fimsatisfazer s
necessidades
assistenciais e
hedonsticas da
coletividade." (...)
"Equipamentos
comunitrios vm a
ser, portanto,
os aprestos do
sistema social da
comunidade previsto
s para atender a suas
necessidades de
educao, cultura,
sade e lazer."53
Mesmo na hiptese em que o loteamento concebido com as
reas pblicas dispostas para fora de seu permetro, ficando somente
com as ruas em seu interior, para a circulao restrita aos moradores,
ainda assim o fechamento das vias pblicas no encontra ressonncia
em nosso ordenamento jurdico.
que o conceito de rea institucional - expresso referida na
Carta Paulista - comporta exegese mais ampla, cuja latitude foi
delineada na Ao Direta de Inconstitucionalidade n 16.500-0, julgada
aos 24/11/93 em sesso plenria do TJSP. Com efeito, voto vencedor
do Desembargador ALVES BRAGA afirmou que "as reas verdes, no
obrigatoriamente matas, podem se destinar a preservao da
vegetao j existente ou reservadas ao lazer da populao, com a
implantao de gramados, bosques ou jardins. Desde que assim
institudas por lei, passam a ser, inequivocadamente, reas
institucionais, complemento do equipamento urbano".54
Nesse mesmo julgado, com base no parecer da Procuradoria-
Geral de Justia, afirmou o Relator Desembargador RENAN LOTUFO
que:
"As reas
destinadas
implantao de
equipamento urbano
e comunitrio e os
espaos livres de
uso pblico so
reas institucionais.
Como salienta
DIGENES
GASPARINI em
parecer anexado aos
autos da Ao Direta
de
Inconstitucionalidade
n. 17.067-0, "as reas
institucionais so as
consagradas, por
fora de lei, pelo
loteador, a fim
comunitrio e de
utilidade pblica"
Como visto,
trata-se aqui de rea
destinada a sistema
de lazer, destacada
das reas
reservadas ao
sistema de
circulao, tais
como ruas, praas e
avenidas. rea
reservada para fim
especfico comunitrio
e de utilidade pblica,
como o lazer".55
Desse importante acrdo se extrai, mais, a concluso de que,
por fora do sistema legal brasileiro (Decreto-lei 58/37 e Decreto
3.079/38, depois Decreto-lei 271/67 e, finalmente, a Lei 6.766/79), a
destinao dada pelo loteador acaba por caracterizar instituio56, no
sentido que lhe confere DE PLCIDO E SILVA, em seu "Vocabulrio
Jurdico", Editora Forense, Vol. II.57
Conclui-se que as ruas (espcies de vias de circulao) so
tambm reservas institucionais do loteamento, porque objetivam
atender a uma necessidade pblica de circular. Prestam-se a exercitar
os direitos de locomoo inatos ao homem (ir e vir), de permanecer no
local, como expresso do direito de reunio, e de estacionar veculos,
respeitadas as vedaes da legislao de trnsito.
No se nega que h, efetivamente, um uso
especial conferido a um morador de uma rua ou ocupante de imvel
fronteirio via pblica, quando se lhe garante continuamente, por
exemplo, o acesso ao seu imvel, mediante abertura de porta sobre a
via pblica, o despejo de guas pluviais e servidas, a abertura de
janelas sobre a via, para receber luz, ar, etc. Mas "nem por isso se
est diante de fenmeno diverso do uso geral referente aos demais
particulares, visto que no varia a substncia do fato com sua
repetio".58
Da ser inconcebvel a posse dos bens de uso comum pelo
usurio, que s tem mera deteno fsica 59. Tambm se mostra
inadmissvel a existncia de ruas particulares60 e juridicamente
impossvel a instituio de condomnio, base da Lei 4.591/64,
em rua ou loteamento regular.61
Justifica-se, assim, o combate aos loteamentos fechados
implantados na orla martima, que inviabilizam seu acesso a qualquer
pessoa estranha ao empreendimento, que no seja proprietria de
lote, privatizando as praias do nosso litoral. Nesses casos, alm dos
princpios acima lembrados, aplica-se uma legislao especfica que
assegura a livreacessibilidade s praias, por qualquer do povo.
Falamos da lei federal que instituiu o Plano Nacional de
Gerenciamento Costeiro (Lei 7661, de 16/05/88)62 e, na seara
estadual, do dispositivo da Constituio do Estado de So Paulo que
assegura esse direito de acesso e exige providncias do Ministrio
Pblico para sua garantia.63
verdade que se tolera a utilizao exclusiva da via
pblica ou com perturbao de seu uso comum pelo povo, mas de
forma temporria, mediante autorizao do Poder Pblico, como nas
competies desportivas de rua ("corrida de So Silvestre", em So
Paulo). Admite-se a utilizao com exclusividade, de maneira
permanente, embora precria, no uso especial que se permite ou
concede sem embaraar a utilizao normal da via pblica pelo povo,
desde que traga alguma utilidade para a populao, como acontece
para a instalao de bancas de jornais nos passeios, de feiras-livres
nas ruas e dos boxes dos mercados municipais.
Mas isso no deve importar na privatizao do uso dos
espaos pblicos em detrimento da coletividade (cujo prejuzo se
presume, ao ser colocada margem dessa utilizao), ainda que com
a anuncia das Prefeituras, o que s beneficia uns poucos habitantes,
atribuindo-lhes privilgios, instituindo verdadeiros guetos.
A essa prtica contrape-se comando verticalmente
superior que prope, como objetivo fundamental da Repblica,
a reduo das desigualdades sociais e a erradicao da
marginalizao (CF, art. 3, III) e, como garantias fundamentais da
pessoa humana, insculpidas na Carta Magna e de aplicao
imediata (art. 5, caput, XV, XVI e 1), o direito de circular -- ir e vir
(viajar e migrar) -- e tambm o de permanecer (para exercer o direito
de reunio e de estacionar), pois "em matria de bens terrestres, de
uso comum, no Brasil, a utilizao dequisque de populo compreende o
trnsito e o estacionamento, podendo este ser momentneo - parar - e
prolongado - estacionar..."64
A liberdade de locomoo consiste no poder que todos tm,
sem necessidade de pedir autorizao, de "dirigir suas atividades e de
dispor de seu tempo, como bem lhes parecer, em princpio,
cumprindo-lhes, entretanto, respeitar as medidas impostas pela lei, no
interesse comum, e abster-se de atos lesivos dos direitos de outrem".65
H que se ressaltar, mais, ser de duvidosa
constitucionalidade lei que estabelea limitaes ao direito de
locomoo no territrio nacional, em tempo de paz, s possvel de ser
editada em tempo de guerra, "desde que no elimine a liberdade como
instituio".66
Vale sempre lembrar, para o remate, que o princpio vigente na
utilizao dos bens de uso comum o de que o uso de um seja
transitrio, precrio, compatvel com a destinao do bem (de servir a
todos), sem obstar a fruio dos demais.67

POSICIONAMENTO NA JURISPRUDNCIA
Ao analisar os genunos casos de condomnios regidos pela Lei
4.591/64, nossos tribunais no tm dado outra interpretao que no a
sua submisso ao referido diploma legal. Assim, j se reconheceu que
onde havia um empreendimento dotado de apenas uma via de
acesso, com cercas divisrias nos seus limites, sem prolongamentos
das ruas internas e sem expresso reconhecimento de que tais vias
seriam de domnio municipal, estar-se-ia diante de um condomnio
fechado.68
Decidiu-se que no condomnio fechado regulado pela Lei
4.591/64, as partes comuns so de uso dos condminos, no sendo
lcito Prefeitura, revogando portaria anterior, grav-las como bem
pblico.69
Noutra linha de anlise, ora sob o aspecto da cobrana de
contribuies para o custeio dos gastos com os servios prestados
aos proprietrios de lotes nos "loteamentos fechados", encontramos
certo dissdio entre os julgados.
Aresto do TJSP, conhecendo de cobrana de contribuies de
todos os proprietrios de lotes, por associao de moradores, para a
cobertura de gastos com a segurana, manuteno, captao, aduo
de reservatrio e distribuio de gua, em loteamento convencional,
deu pela legalidade de referida cobrana, embora tivesse o relator do
acrdo reconhecido expressamente ser "inconcilivel o loteamento
denominado "fechado" com o domnio pblico de certas reas (vias
pblicas e reas de lazer), pois o "fechamento" inviabiliza o uso, pelo
pblico em geral, daquelas reas, que so, por expressa definio
legal, de uso comum do povo (art. 66, I, do CC)".70
Deciso contrria foi proferida pelo Tribunal de Justia do Rio
de Janeiro, cuja ementa oficial assim est redigida:
"PROCESSO
SUMRIO -
Loteamento -
Associao de
Moradores - Cobrana
de Contribuies -
Cuidando-se de
simples loteamento,
onde inexiste co-
propriedade das
denominadas partes
comuns, em
contraposio
propriedade individual,
como parte
inseparvel desta
ltima, inexiste
condomnio,
juridicamente
considerado - Por tais
razes no se aplicam
ao caso as
disposies da lei n
4.591/64, por fora do
art. 3 do Dec.-lei n
271/67, no apenas
porque abrogado pela
lei n 6766/79, como
ainda por no ser
auto-aplicvel tal
dispositivo legal,
porquanto a
regulamentao
determinada em seu
pargrafo 1 jamais foi
feita. Sendo a autora,
ademais, mera
Associao de
Moradores, no pode
obrigar aos residentes
e proprietrios, no
loteamento, a ela se
filiarem, nem impor-
lhes contribuies,
pois no se cuida, no
caso, de obrigao
"propter rem", mas
simplesmente
pessoal, de quem
deseja associar-se ou
manter-se tal.
Carncia proclamada -
Provimento ao
recurso."71
Nessa mesma linha um acrdo do 1 TACSP versando sobre
ao de cobrana de dvida por sndica e administradora de um
condomnio institudo num loteamento convencional, em face de um
suposto condmino, entendeu pela ilegalidade da instituio do
condomnio e respectiva conveno, por ausentes os requisitos do
Cdigo Civil para o condomnio ordinrio, bem como os da Lei de
Condomnio, sendo indevida a cobrana da verba de custeio de
obras.72
O Superior Tribunal de Justia, negando provimento a agravo
de instrumento tirado contra deciso que indeferiu recurso especial,
reproduziu ementa de interessante acrdo do tribunal carioca que
versava sobre esse tema:
"COBRANA DE
TAXA POR
ASSOCIAO DE
PROPRIETRIOS DE
LOTEAMENTO
URBANO. RECUSA
DE PAGAMENTO
POR QUEM NO
QUER SER
ASSOCIADO.
POSSIBILIDADE.
Inexistindo
condomnio em sua
configurao jurdica,
admite-se que a
associao formada
com a instituio do
loteamento, possa
cobrar dos
adquirentes dos lotes,
a contribuio relativa
aos servios de
segurana e
conservao de
benfeitorias de uso
comum, desde que
nas escrituras de
aquisio dos imveis
conste a
obrigatoriedade da
participao na
associao. A adeso
ocorre com o negcio
jurdico da compra e
venda, condicionado a
essa aceitao. Dessa
forma, o adquirente j
sabe que tem de
suportar esse nus, e
ao comprar o lote,
manifesta a sua
vontade
positivamente, no
sentido da
participao
associativa. Mas se o
loteamento j estava
de h muito
estabelecido, os
titulares dos lotes no
podem ser
constrangidos ao
pagamento da taxa,
visto ser
inconstitucional a
participao
compulsria em
associao, ainda que
esta seja destinada a
prestar servios que
direta ou
indiretamente os
beneficiem. No caso
dos autos, os prprios
estatutos prevem
que aqueles que
desejem integrar a
sociedade,
manifestem a sua
vontade, mediante
termo de adeso.
Inexiste lei obrigando
ao pagamento dessa
contribuio, em face
da derrogao do D.L.
n 271/67 pela Lei
6.766/1979, que
disciplinou,
totalmente, a matria
relativa aos
loteamentos urbanos,
no sendo assim
possvel invocar o art.
3 do aludido Dec.-lei
n 271/67, o qual
determinava que os
loteamentos eram
assemelhados aos
condomnios,
incidindo a Lei n
4.591/64, j que o
loteador era
equiparado ao
incorporador, e os
compradores aos
condminos. E, alm
disso, esse dispositivo
carecia de
regulamentao,
conforme exigido em
seu pargrafo 1, e ela
nunca foi feita. A
associao deve ser
oriunda de
manifestao de
vontade, no podendo
ser obrigatria,
consoante o disposto
no inciso XX do art. 5,
da Constituio
Federal."73
Sob a tica do fechamento de vias pblicas de loteamentos,
encontramos harmonia entre os julgados.
Deciso trintenria do antigo Tribunal de Alada de So Paulo
negou segurana em sede de agravo de petio a um loteador da Ilha
Porchat, de uma cidade praiana paulista, que atacava ao da
Prefeitura em promover a retirada de porteira e guarda colocadas
entrada da ilha, pelo loteador, para evitar o acesso de pessoas
estranhas ao loteamento. Entendeu o Tribunal que o ato da
Municipalidade foi legal, praticado para a salvaguarda de bens de seu
patrimnio adquirido com a aprovao do loteamento.74
A colocao, por associao de moradores, de portes na rua
de um bairro, fechados a cadeado, e de guarita com vigilantes que
paravam veculos, anotavam placas e indagavam sobre o destino de
seus ocupantes ou de pedestres foi tida como ilegal pelo TJSP. O
acrdo sustentou a prevalncia do princpio da reserva legal (inexiste
lei que obrigue qualquer pessoa a se identificar perante vigias
particulares, ou lhes dizer para onde vo), do direito intimidade
(direito de no revelar seu itinerrio nem sua identificao a particular)
e do direito de locomoo (art. 5, II, X, XV, CF), defendendo um
sistema de vigilncia como a guarda noturna que, "existente em
muitos Municpios, antiqssima e jamais foi questionada sua
licitude. O que no pode a r fazer com que seus vigilantes
importunem pessoas ou as impeam de ingressar no bairro".75
Deciso do TJSP entendeu como legal o ato do Municpio que
restabeleu o acesso a uma praia (retirada de obstculos), no litoral da
Cidade de Guaruj, impedido mediante colocao de cancela e
guarita, com vigilantes, por associao de proprietrios de lotes de
loteamento convencional fechado. Acentuou o aresto que "a postura
adotada para preservar a segurana de moradores do loteamento no
pode colidir com os direitos individuais dos demais cidados, alm do
que defeso apelante exercer poder de polcia para averiguao de
pessoas que pretendam adentrar na rea em que se localiza o
condomnio", como tambm asseverou o voto vencedor do revisor
Desembargador Godofredo Mauro que "no se pode tolerar a criao
de loteamentos "fechados" que compreendam praias, com o fito de
torn-las privilgios de poucos".76
Estas decises, dentre outras77, ratificam as concluses deste
trabalho sobre a ilicitude dos loteamentos fechados e, por extenso,
do fechamento de vias e espaos pblicos de uso comum do povo.
So Paulo, 22 de janeiro de 1998.



Jos Carlos de Freitas
1 Promotor de Justia de Habitao e Urbanismo
Comarca de So Paulo


Notas:
1 "Loteamento Fechado", Revista de Direito Imobilirio, vol. 11,
janeiro/junho - 1983, pg. 65 - grifos nossos
2
"O Loteamento e o Condomnio no Desenvolvimento Urbano
Brasileiro", in Boletim Informativo do Departamento de Assistncia
Jurdica e Consultiva aos Municpios, da Secretaria da Justia do
Estado do Rio de Janeiro - n 40, ano IV, dezembro/1978 - grifos
nossos.
3
"Curso de Direito Administrativo", Malheiros, 1994, pg. 355.
4
"O Municpio e o Parcelamento do Solo Urbano", R.D.A., vol. 194,
pg. 57 - grifos nossos.
5
idem, pg. 58.
6
JOS AFONSO DA SILVA, "Direito Urbanstico Brasileiro", 2 ed.,
Malheiros, pg. 289.
7
"O Municpio e o Parcelamento do Solo Urbano", RDA 194, pgs. 56
e 61.
8
in "Justitia" , vol. 164 - out./dez - 1993, pg. 64.
9
HELY LOPES MEIRELLES - "Loteamento Fechado", RDI, vol. 09,
janeiro/junho - 1982, pg.09 - grifos nossos.
10
"Condomnios em Edifcios", J. Nascimento Franco e Nisske Gondo,
RT, 5 edio, 1988, pgs. 7/8.
11
"Condomnio e Incorporaes", 8 ed., 1994, Forense, pgs. 70/72.
12
"O Loteamento e o Condomnio no Desenvolvimento Urbano
Brasileiro", in Boletim Informativo do Departamento de Assistncia
Jurdica e Consultiva aos Municpios, da Secretaria da Justia do
Estado do Rio de Janeiro - n 40, ano IV, dezembro/1978 - grifos
nossos.
13
"Loteamento Fechado", RDI vol. 11, pg. 67 - grifos nossos.
14
"Loteamento Fechado e Condomnio Deitado", RDI, vol. 14,
julho/dezembro-1984, pgs. 28/29.
15
"Loteamento Fechado", RDI, vol. 09, janeiro/junho - 1982, pgs. 9/11
- grifos nossos.
16
"Direito de Construir", 6 ed., 1994, Malheiros, pg. 114 - grifos
nossos.
17
RDI n 11, janeiro/junho - 1983, pg. 66 - grifos nossos.
18
"Direito Urbanstico Brasileiro", 2 ed., 1995, Malheiros, pg. 313;
tambm pela aplicao da Lei 6766/79 aos "loteamentos fechados",
diferenciando-os do condomnio ordinrio e do condomnio especial da
Lei 4591/64, veja BIASI RUGGIERO, "Condomnio Fechado -
Loteamento Burlado", in Revista do Advogado n 18, junho/1985,
pgs. 25/30.
19
JOS AFONSO DA SILVA, "Direito Urbanstico Brasileiro", 2 ed.,
1995, Malheiros, pg. 317.
20
idem, pg. 315 - grifos nossos.
21
"Condomnio Horizontal Edificado", in RDP, vol. 79, pg. 199, jul./set.
1986;
22
"Loteamento em Condomnio", in RDP, vol. 68, pg. 318, out./dez.
1983; no mesmo sentido, aresto da Apelao n 315.141, do 1
TACSP, 4 Cm., v.u., Rel. Juiz Paulo Henrique, j. em 05/10/83.
23
JOS AFONSO DA SILVA, "Direito Urbanstico Brasileiro", 2 ed.,
Malheiros, pg. 316; DIGENES GASPARINI, "Loteamento em
Condomnio", RDP, vol. 68, pg. 319, out./dez. 1983.
24
CARVALHO SANTOS, "Cdigo Civil Brasileiro Interpretado", vol. II,
11 edio, pg. 103; PONTES DE MIRANDA, "Tratado de Direito
Privado", Parte Geral, vol. II, ed. Borsoi, 1990;PAULO AFFONSO
LEME MACHADO, "Direito Ambiental Brasileiro", Malheiros Editores,
4 edio, pg. 254; HELY LOPES MEIRELLES "Direito Administrativo
Brasileiro", 20 edio, Malheiros Editores, pgs. 428/9; CASTRO
NUNES, "Da Fazenda Pblica em Juzo", Livraria Freitas Bastos S.A.,
1 ed., 1950, pg. 524.
25
HELY LOPES MEIRELLES, ob. cit., pgs. 429 e 435,
respectivamente.
26
"Tratado do Domnio Pblico", 1 edio, Forense, 1984, pgs. 327 e
328.
27
ob. cit., pg. 63 - grifos nossos.
28
JOS CRETELLA JNIOR, "Bens Pblicos", 1975, pg. 83.
29
JOS CRETELLA JNIOR, "Tratado do Domnio Pblico", 1984, 1
ed., Forense, pg. 112.
30
MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, "Uso Privativo de Bem
Pblico por Particular", Revista dos Tribunais, 1983, pg. 20.
31
Maria SYLvia Zanella Di Pietro, ob. cit., pg. 22 - idem pgs. 93 e
104; no mesmo sentido: CELSO RIREIRO BASTOS, "Curso de Direito
Administrativo", Saraiva, 1994, pg. 311.
32
HELY LOPES MEIRELLES, "Direito Administrativo Brasileiro",
Malheiros, 20 ed., pg. 438.
33
MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, "Uso Privativo de Bem
Pblico por Particular", RT, 1983, pg. 89.
34
JOS AFONSO DA SILVA, "Curso de Direito Constitucional
Positivo", 6 ed., 1990, Revista dos Tribunais, pg. 562; no mesmo
sentido, HELY LOPES MEIRELLES, "Direito Administrativo Brasileiro",
Malheiros, 20 ed., pg. 135.
35
ELVINO SILVA FILHO, "Loteamento Fechado e Condomnio
Deitado", RDI, vol. 14, julho/dezembro - 1984, pgs. 07/35; MARCO
AURLIO S. VIANA, "Loteamento Fechado e Loteamento Horizontal",
1 ed., AIDE, 1991, pg. 57, apud RT 706/162 (Apelao Cvel n
11.863/93, 6 Cm. do TARJ (Cvel), j. 16/11/93, Rel. Juiz Nilson de
Castro Dio).
36
Tambm disciplinado pela Lei de Licitaes - Lei 8666/93, art. 17,
2.
37
Apelao Cvel n 7.847/96, Rio de Janeiro, 2 Cm. Cvel, j. em
07/01/97, v.u., Rel. Des. Luiz Odilon Gomes Bandeira - grifos
nossos; no mesmo sentido, parecer do Juiz Francisco Eduardo
Loureiro no Processo C.G. n 1536/96, acolhido pela Corregedoria
Geral da Justia do Estado de So Paulo (D.O.E. - Poder Judicirio,
Caderno I, Parte I, pg. 39, de 27/09/96); ADEMAR FIORANELLI e
JERS RODRIGUES DA SILVA, "Das Incorporaes, Especificao,
Instituio e Conveno de Condomnio", pg. 7 (citado no parecer
CG n 1536/96 acima).
38
HELY LOPES MEIRELLES, "Direito Administrativo Brasileiro",
Malheiros, 20 ed., pg. 441.
39
RICARDO PEREIRA LIRA, "A Concesso do Direito Real de Uso",
RDA, vol. 163 - janeiro/maro - 1986, pg. 20; MARIA SYLVIA
ZANELLA DI PIETRO, "Uso Privativo de Bem Pblico por Particular",
RT, 1983, pg. 23; SRGIO FERRAZ, "A Alienao de Bens Pblicos
na Lei Federal de Licitaes", RDA, vol. 198, out./dez. - 1994, fls. 54.
40
JOS AFONSO DA SILVA, "Curso de Direito Constitucional
Positivo", 6 ed., 1990, Revista dos Tribunais, pg. 212.
41
JOS AFONSO DA SILVA, "Direito Urbanstico Brasileiro", 2 ed.,
1995, Malheiros, pg. 184; SRGIO FERRAZ, "Revista da
Procuradoria-Geral do Estado - RPGE", Rio de Janeiro, 18/9-
21, apud Lcia Valle Figueiredo, "Curso de Direito Administrativo",
Malheiros, 1994, pg. 351; TOSHIO MUKAI, "Impossibilidade Jurdica
da Desafetao Legal de Bens de Uso Comum do Povo, na Ausncia
de Desafetao de Fato", RDP, vol. 75, jul./set. 1985, pgs. 246/249.
42
RICARDO PEREIRA LIRA, ob. cit., pgs. 25 e 29 - grifos nossos
43
Decreto-lei 271/67, art.7,caput:: "...para fins especficos de
urbanizao, industrializao, edificao, cultivo da terra, ou outra
utilizao de interesse social"
44
"Concesso Real de Uso - Terras Pblicas - Autorizao", RDA, vol.
150, outubro /dezembro - 1982, pg. 213 - grifos nossos.
45
Jos Cretella Jnior, "Tratado do Domnio Pblico", 1 edio,
Forense, 1984, pg. 328.
46
ROBERTO BARROSO, in RDA, vol. 194, pgs. 54-62, out./dez.
1993 - grifos nossos; no mesmo sentido, acrdo do TJRJ, 1 Cm.
Cvel, Rel. Desemb. C.A. Menezes Direito, v.u., j. em
14/09/93, in RDA, vol. 193, pgs. 287-289, jul./set. 1993.
47
JOS AFONSO DA SILVA, "Direito Urbanstico Brasileiro", 2 ed.,
Malheiros, pg. 316; DIGENES GASPARINI, "Loteamento em
Condomnio", RDP, vol. 68, pg. 319, out./dez. 1983.
48
TJSP, Ao Direta de Inconstitucionalidade n 17.067-0, So Paulo,
j. em 26/05/93, v.u., Rel. Des. Bueno Magano, in JTJ vol. 150, pg.
272.
49
Art. 144 - Os Municpios, com autonomia poltica, legislativa,
administrativa e financeira se auto-organizaro por Lei Orgnica,
atendidos os princpios estabelecidos na Constituio Federal e nesta
Constituio.
50
Ap. Cvel 205.577-1 - Presidende Venceslau - 3 Cm. Civil TJSP,
Rel. Des. Alfredo Migliore, j. 07/06/94, v.u. in JTJ/LEX 161/130; A.
Dir. Inconst. 17.067-0 - So Jos dos Campos - Sesso Plenria do
TJSP, Rel. Des. Bueno Magano, j. 26/05/93, v.u. in JTJ/LEX 150/270;
A. Dir. Inconst. 16.500-0 - Quat - Sesso Plenria do TJSP, Rel.
Des. Renan Lotufo, j. 24/11/93, m.v. in JTJ/LEX 154/266; TJRJ, 1
Cm. Cvel, Rel. Desemb. C.A. Menezes Direito, v.u., j. em 14/09/93,
in RDA, vol. 193, pgs. 287-289, jul./set. 1993.
51
Apelao n 192.179-1/7 - Birigui - 1 Cm. Civil, Rel. Des.
Alexandre Germano, j. 03/08/93, v.u.; Apelao 201.894-1/8 - Birigui -
6 Cm. Civil, Rel. Des. Melo Colombi, j. 03/02/94, v.u.; Apelao
223.202-1/2 - Birigui - 1 Cm. Civil, Rel. Des. Roque Mesquita, j.
28/03/95, v.u; Apelao n 270.573-1/3 - Dracena - 1 Cmara de
Direito Pblico, Rel. Des. Ruy Coppola, j. 05/03/96, v.u..
52
Ap. Cvel 167.320-1/3, 5 Cm. Civil TJSP, Rel. Des. Marco Csar, j.
07/05/92, v.u., in RT 684/79-80 ou RJTJESP-LEX 138/26.
53
"Manual Terico e Prtico do Parcelamento Urbano", Editora
Forense, 1981, pgs. 64/72 - grifos nossos.
54
JTJ-LEX 154/266-275 - grifos nossos.
55
idem, pg. 269 - grifos nossos.
56
ibidem, pg. 267.
57
"INSTITUIO. Em sentido estrito, calcado em sua acepo de ato
de dispor ou de ao de estabelecer, exprime ainda o sentido
de imposio ou deliberao de encargos a respeito de certos bens
ou de mnus pblicos. Assim se entende a instituio do bem de
famlia ou a instituio de nus ou encargos sobre os imveis,..." -
grifos nossos
58
CINO VITTA, "Diritto Amministrativo", 3 ed., 1949, vol. I, pg.
215, apud JOS CRETELLA JNIOR, "Tratado do Domnio Pblico",
1 ed. , Forense, 1984, pg. 171.
59
Jos Afonso da Silva, "Direito Urbanstico Brasileiro", Malheiros, 2
ed., pg. 195; Jos Cretella Jnior, "Tratado do Domnio Pblico",
1984, 1 ed., Forense, pg. 327; TJMG, RDA 69/231.
60
JOS AFONSO DA SILVA, ob. cit., pg. 197; HELY LOPES
MEIRELLES, "Direito Municipal Brasileiro", 7 ed., 1994, Malheiros,
pg. 403.
61
BIASI RUGGIERO, "Condomnio Fechado - Loteamento
Burlado", in Revista do Advogado n 18, junho/1985, pg. 29; STF, RE
100.467-3, j. em 24/04/84, DJU de 01/06/84, pg. 8.733; Conselho
Superior da Magistratura de So Paulo, Acrdo n 17.628-0/2, Bauru,
D.O.J. 26/08/93; RT 587/137, 589/141 e 598/265.
62
Art. 10. As praias so bens pblicos de uso comum do povo, sendo
assegurado, sempre, livre e franco acesso a elas e ao mar, em
qualquer direo e sentido, ressalvados os trechos considerados de
interesse de segurana nacional ou includos em reas protegidas por
legislao especfica. (...) 1. No ser permitida a urbanizao ou
qualquer forma de utilizao do solo na Zona Costeira que impea ou
dificulte o acesso assegurado no "caput" deste artigo. (...) 2. A
regulamentao desta lei determinar as caractersticas e as
modalidades de acesso que garantam o uso pblico das praias e do
mar.
63
Art. 285 - Fica assegurado a todos livre e amplo acesso s praias do
litoral paulista. (...) 1 - Sempre que, de qualquer forma, for impedido
ou dificultado esse acesso, o Ministrio Pblico tomar imediata
providncia para a garantia desse direito. (...) 2 - O Estado poder
utilizar-se da desapropriao para abertura de acesso a que se refere
o "caput".
64
JOS CRETELLA JNIOR, "Tratado do Domnio Pblico", 1 ed. ,
Forense, 1984, pg. 326.
65
EDUARDO ESPNOLA, "Constituio dos Estados Unidos do Brasil"
(18.9.46), Rio, Freitas Bastos, 1952, vol. 2, pg. 562, apud JOS
AFONSO DA SILVA, "Curso de Direito Constitucional Positivo", 6 ed.,
1990, Revista dos Tribunais, pg. 211.
66
JOS AFONSO DA SILVA, ob. e pg. cit.
67
Cretella, "Tratado...", 1 ed., Forense, 1984, pg. 328; Maria Sylvia
Zanella Di Pietro, "Uso Privativo de Bem Pblico por Particular", RT,
1983, pg. 2.
68
Apelao n 361.642/3, Ribeiro Preto, 1 Cm. do 1 TACSP, j. em
03/11/86, v.u., Rel. Juiz Celso Bonilha.
69
Mand. de Seg. n 228 - reexame - Parati, 7 Cm. Cvel do TJRJ, j.
em 19/06/79, v.u., Rel. Des. Pinto Coelho - in Revista de Direito Civil,
vol. 17, pgs. 236/237, tambm publicado na Revista de Direito
Imobilirio, vol. 7, pgs. 82/83.
70
Apelao Cvel n 256.210.2/9, So Paulo, 14 Cm. Civil do TJSP,
j. em 04/04/95, v.u., Rel. Des. Ruiter Oliva, in RT 718/133; no mesmo
sentido, admitindo a cobrana e a existncia de conveno a respeito
da manuteno dos servios, Apel. Cvel n 11.863/93, 6 Cm. do
TARJ (Cvel), j. 16/11/93, Rel. Juiz Nilson de Castro Dio, in RT
706/161.
71
Apelao Cvel n 7.847/96, Rio de Janeiro, 2 Cm. Cvel, j. em
07/01/97, v.u., Rel. Des. Luiz Odilon Gomes Bandeira.
72
Apelao n 315.141, Jundia, 4 Cm., j. em 05/10/83, v.u., Rel.
Juiz Paulo Henrique.
73
Agravo de Instrumento n 64.698-0 - Rio de Janeiro - Registro n
95/00069326, Relator Ministro Fontes de Alencar, j. 17/06/96, Dirio
da Justia de 01/07/96, pg. 24.278.
74
Agravo de petio n 66.575, So Vicente, 2 Cm. Civil do Tribunal
de Alada, j. em 06/04/64, v.u., Rel. Juiz Andrade Junqueira, in RT
359/425.
75
Apelao Cvel n 190.495-1/4, Capivari, 2 Cm. Civil do TJSP, j.
em 08/06/93, v.u., Rel. Des. Silveira Paulilo.
76
Apelao Cvel n 210.012-1/5, Guaruj, 7 Cm. Civil de Frias "C"
do TJSP, j. em 29/04/94, v.u., Rel. Des. Rebouas de Carvalho; no
mesmo sentido, Apelao Cvel n 225.629-1/5, Guaruj, 4 Cm. Civil
do TJSP, v.u., j. 16/02/95, Rel. Des. Aguilar Cortez.
77
CONDOMNIO - Inexistncia - Loteamento comum regido pela Lei
6.766/79 - Conveno Irregularmente instituda e registrada -
Cobrana de despesas condominial - Inadmissibilidade - Ao
improcedente (1 TACivSP - Ement.) RT 589/141
CONDOMNIO - Inexistncia de constituio - Cobrana de despesas
condominiais - Loteamento no transformado em condomnio -
Carncia da ao (1 TACivSP - Ement.) RT 587/137
CONDOMNIO - Pretendida constituio em rua de acesso de
loteamento - Inadmissibilidade (STF - Ement.) RT 598/265