Sin el afn de controvertir las diversas opiniones que en torno a la Teora del Estado se han vertido, podemos definir al Estado como una corporacin o ente constituido por un pueblo, dotada de un poder de mando originario y asentada en un territorio definido. Es un ente que tiene un telos, es decir, fines, que en trminos generales son la concrecin de los fines del propio ser humano; pero ante la variedad de los fines del ser humano, stos pueden integrarse en algunos que puedan considerarse superiores y ltimos. Los medios que permiten alcanzar estos fines ltimos son variados, pero pueden resumirse en un solo fin: el denominado bien comn, que referido a toda la poblacin, puede denominarse bien pblico. Hariou mencionaba que el bien pblico, en el sentido de una abstraccin que exprese una idea de generalidad, es el fin propio e irremplazable del Estado. Es en funcin de este bien pblico que el Estado justifica su actividad, se determinan sus atribuciones, la competencia material de los diferentes rganos del Estado y en funcin de esa competencia se crearn esos rganos. Como es sabido, el Derecho Administrativo es la rama de Derecho Pblico que tiene por cometido regular, precisamente la accin o actividad del Estado que se realiza en forma de funcin administrativa, la estructura de los entes del poder ejecutivo y sus relaciones. Para efectos de esta tesis resulta indispensable revisar en qu consiste la actividad del Estado, de qu maneras realiza el Estado dicha actividad, entre ellas la que constituye la funcin administrativa. B. LA ACTIVIDAD DEL ESTADO Gabino Fraga, ha definido la actividad del Estado como: el conjunto de actos materiales y jurdicos, operaciones y tareas que realiza en virtud de las atribuciones que la legislacin positiva le otorga. El otorgamiento de dichas atribuciones obedece a la necesidad de crear jurdicamente los medios adecuados para alcanzar tales fines. 1 Entonces, si las atribuciones se encuentran otorgadas por el derecho positivo, de acuerdo a la ideologa prevaleciente en ste, dicha ideologa tendr una gran influencia sobre las diversas tareas que de acuerdo al orden jurdico deban realizarse. Al respecto Serra Rojas afirma que: La actividad del estado, es decir, lo que el Estado debe hacer, se define por el conjunto de normas que crean rganos, fijan su funcionamiento y los fines que deben alcanzar. La exigencia lgica del Estado se precisa por los fines o propsitos que una sociedad organizada le ha venido sealando de acuerdo a su propia naturaleza 2 . De esta manera, la actividad estatal puede definirse como el cometido del Estado, es decir, el total de las operaciones y tareas que el ente estatal debe desarrollar, para el cumplimiento de sus fines, dichas operaciones y tareas se clasifican en varios tipos. Atendiendo a la influencia de Montesquieu, y su teora de la divisin de poderes, la actividad estatal se divide en tres grandes categoras, a saber: legislacin, jurisdiccin y administracin. Para realizar su actividad, el Estado requiere definir sus atribuciones, es decir, lo que como Estado le corresponde hacer, y an cuando en la doctrina se utilizan indistintamente los trminos atribucin y funcin administrativa, autores como Gabino
1 FRAGA, Gabino. Derecho Administrativo. Editorial Porra. Mxico: 1999 39 . p. 13. 2 SERRA Rojas, Andrs. Derecho Administrativo. Editorial Porra. Mxico: 1981 10 . p. 23 Fraga hacen una distincin entre ellos, afirmando que las funciones constituyen la forma de ejercicio de las atribuciones. Sin embargo, de acuerdo a Serra Rojas, la tesis de atribuciones estatales sostenida por Roger Bonnard, ha sido abandonada: El concepto de atribucin es un concepto til, pero no indispensable. Es un trmino que no fundamenta las instituciones de derecho administrativo porque pueden fcilmente omitirse. Para una disciplina jurdica es til contar con numerosos trminos que permitan el mejor conocimiento y manejo de los problemas del derecho, sin darles un alcance mayor al estricto. El uso de trminos de connotacin muy general nos conduce por un camino de incertidumbre. El concepto de atribuciones del Estado es de fcil empleo dentro de ciertos lmites muy convencionales, pero no como un elemento bsico, ni menos aceptarlo como un elemento necesario para definir las instituciones administrativas. 3 C. FUNCIONES DEL ESTADO Ahora bien, ha quedado establecido que el Estado tiene fines, pero para cumplirlos acta de diversas maneras y en diferentes reas. Dicha forma de actuar es lo que se denomina funciones del Estado. Al respecto, debemos mencionar que el concepto de funcin del Estado no ha sido precisado del todo, de manera que autores como Gabino Fraga dicen que la palabra funcin tiene un significado preciso en virtud de que designa la forma de la actividad del Estado, ms no el contenido de la misma. Por su parte, Serra Rojas menciona que funcin del Estado son los medios o formas diversas que adopta el derecho para realizar sus fines. As, las actividades que realiza el Estado para la consecucin de sus fines, se han agrupado, de acuerdo a sus caractersticas, en actividades de polica, de servicio y de fomento. Para el ejercicio de sus funciones, el Estado requiere de la creacin de diferentes organismos, a los cuales les son atribuidas diversas potestades de forma directa en la norma
3 SERRA Rojas, Andrs. Derecho Administrativo. Primer Curso. Editorial Porra. Mxico: 2002 23 .p. 21. fundamental del mismo, es decir, en la Constitucin. As, tenemos un Congreso al que se le ha asignado la creacin de normas generales, abstractas, obligatorias e impersonales, que regularan la actuacin de los propios rganos y la de los sujetos sometidos al Estado. Asimismo, se ha creado una Administracin Pblica que tiene a su cargo la difusin y ejecucin de esas normas y de proveer la esfera administrativa de su estricta observancia; y finalmente, pero no por ello de menor importancia, una organizacin judicial, que tiene como tarea la solucin de controversias que se generen con la aplicacin del Derecho. Es lo que en virtud de la aplicacin de la Teora de la Divisin de Poderes conocemos como Poder Legislativo, Poder Ejecutivo y Poder Judicial, que, tienen a su cargo las funciones legislativa, ejecutiva y judicial. En virtud de lo anterior, es imprescindible estudiar brevemente estas funciones y las formas de funcionar del Estado, sin detenernos a ver qu organismo o qu poder es el que las realiza, de lo contrario, nos enfrentaramos a que, aunque normalmente coinciden el carcter formal y material de las funciones, excepcionalmente puede no existir esa coincidencia y encontrarnos con funciones que, materialmente son administrativas o judiciales atribuidas al Poder Legislativo, de la misma manera que los otros dos Poderes tienen entre sus funciones, algunas que, por su naturaleza, no debieran corresponderles. 1. Funcin Legislativa Materialmente la funcin legislativa se manifiesta en la actividad estatal que tiene por objeto la creacin de normas jurdicas abstractas, es decir, de la regla de conducta externa humana, de carcter general, obligatorio y coercitivo, independientemente del rgano que la dicte. Si hablsemos en el enfoque formal, la funcin legislativa correspondera al Poder Legislativo, y en consecuencia, todo acto que derive de l ser una funcin legislativa. Este enfoque formal de la funcin legislativa dio lugar al principio de la autoridad formal de la ley, que establece que nicamente el Poder Legislativo puede crear leyes, derogarlas o modificarlas, a travs del procedimiento denominado proceso legislativo. Esto se ve reforzado por el texto del inciso f) del artculo 72 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, que dispone que: Artculo 72. Todo proyecto de ley o decreto, cuya resolucin no sea exclusiva de alguna de las Cmaras, se discutir sucesivamente en ambas, observndose el Reglamento de Debates sobre la forma, intervalos y modo de proceder en las discusiones y votaciones:
f) En la interpretacin, reforma o derogacin de las leyes o decretos, se observan los
mismos trmites establecidos para su formacin. De lo anterior, se desprende que, para que un ordenamiento pueda ser considerado como ley, desde el punto de vista formal y material, debe ser de carcter general, imperativo y coercible, y adems, ser producido por el Poder Legislativo, mediante el mencionado proceso legislativo. 2. Funcin Jurisdiccional Esta funcin consiste en la aplicacin de la regla general, abstracta, impersonal y obligatoria (es decir, de la norma jurdica), a cada caso especfico para dirimir una controversia o una contradiccin de intereses y surge en el momento en el que el poder pblico asume la solucin de las controversias. Es el Estado quien debe resolver dichas controversias, para procurar la seguridad de sus habitantes evitando la autodefensa que, en los ordenamientos jurdicos modernos, est prohibida. Segn don Eduardo Garca Maynez, la funcin jurisdiccional puede definirse como aplicacin de normas jurdicas a casos concretos, aplicacin que obliga a los particulares y puede hacerse efectiva aun en contra de su voluntad 4 . Atendiendo a los fines del Estado, la funcin jurisdiccional slo puede ser realizada por l, a travs de la declaracin que se manifiesta en un acto concreto, generalmente la sentencia. De acuerdo a Luis Humberto Delgadillo, la funcin jurisdiccional tiene como fin el respeto de la norma que ha sido producto de la funcin legislativa, al darle la definitividad a la sentencia, que adquiere la calidad de cosa juzgada, por la cual no podr ser modificada 5 . Desde el punto de vista material, la funcin jurisdiccional puede contemplarse en diversas manifestaciones de los poderes del Estado. El Ejecutivo realiza funciones jurisdiccionales a travs de sus tribunales de lo Contencioso-Administrativo, del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, Juntas de Conciliacin y Arbitraje, Electoral, resolviendo las controversias que les son planteadas. Por su parte, el Poder Legislativo las realiza, por ejemplo, al juzgar la responsabilidad poltica de los servidores pblicos. Ahora bien, desde el punto de vista formal, la funcin jurisdiccional federal slo es realizada por los rganos judiciales que la Constitucin establece en el artculo 94, a saber: la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, los Tribunales Unitarios y Colegiados de Circuito, y los Juzgados de Distrito.
4 MAYNEZ Garca, Eduardo. Introduccin al Estudio del Derecho. Editorial Porra. Mxico: 1982. p. 229. 5 DELGADILLO Gutirrez, Luis Humberto. Elementos de Derecho Administrativo. 1er. Curso. Limusa. Noriega Editores. 1999. p. 34 3. Funcin Administrativa La funcin administrativa se manifiesta en el cumplimiento del mandato legal, con el fin de que el Estado realice sus fines, ya sea en materia de polica, fomento o servicio, lo cual produce situaciones jurdicas individuales. La idea de administrar, en lo que se traduce la funcin administrativa, puede definirse como el manejo de elementos en la ejecucin de propsitos determinados, utilizados para la consecucin de fines. Gabino Fraga en su obra Derecho Administrativo menciona que Hariou define la funcin administrativa diciendo que: () tiene por objeto manejar los asuntos corrientes del pblico, en lo que atae a la ejecucin de las leyes de derecho pblico y a la satisfaccin de los intereses generales, haciendo todo esto por medios de polica y por la organizacin de servicios pblicos en los lmites de los fines del poder poltico que ha asumido la empresa de la gestin administrativa 6 . Ahora bien, el mismo Fraga considera la definicin de Hariou como insuficiente y emite su propio concepto de la funcin administrativa desde la ptica de su naturaleza intrnseca, diciendo que es la que el Estado realiza bajo un orden jurdico, y que consiste en la ejecucin de actos materiales o de actos que determinan situaciones jurdicas para casos individuales 7 . Luis Humberto Delgadillo, define la funcin administrativa como la realizacin de actos jurdicos o materiales, ejecutados de acuerdo con el mandato legal, que produce
6 Citado por FRAGA, Gabino. Derecho Administrativo. Editorial Porra. Mxico: 1999 39 . p. 56. 7 FRAGA, Gabino. Derecho Administrativo. Editorial Porra. Mxico: 1999 39 . p. 63. transformaciones concretas en el mundo jurdico. 8 As pues, la funcin administrativa puede ser realizada, desde la ptica material, por el Poder Legislativo y el Poder Judicial, cuando elaboran y ejecutan su presupuesto, y al nombrar a los diferentes rganos de su administracin, y no slo por el Poder Ejecutivo. Sin embargo, desde la ptica formal u orgnica, funcin administrativa ser toda la actuacin que realice el Poder Ejecutivo, aunque la naturaleza de los actos sea legislativa o judicial, o se trate de actos polticos. De lo anteriormente expuesto, puede concluirse que cada poder realiza primordialmente una funcin (formal), pero tambin realiza actos caractersticos de los otros poderes (materialmente), por lo que no debemos optar por una postura radicalmente formalista o material, pues de hacerlo dejaramos fuera de nuestro estudio aquellas situaciones excepcionales en las que un poder realiza funciones que formalmente corresponden a otro. Con relacin a esto, Fraga tambin menciona que Jze clasifica a los actos jurdicos en categoras: a. El acto creador de situaciones jurdicas generales es el contenido de la funcin legislativa. b. Los actos creadores de situaciones jurdicas individuales y los que revisten a un individuo de un status, forman los actos administrativos.
8 DELGADILLO Gutirrez, Luis Humberto. Elementos de Derecho Administrativo. 1er. Curso. Limusa. Noriega Editores. 1999. p. 35 c. Los que comprueban una situacin jurdica o un hecho con fuerza de verdad legal constituyen la funcin jurisdiccional. 9 Rafael I. Martnez Morales afirma que en virtud de que tanto la funcin administrativa como la jurisdiccional sea realizan mediante la aplicacin de la ley, es necesario establecer la diferencia entre ellas. En relacin a la funcin legislativa no existe mayor problema, pues consiste bsicamente en la creacin de normas jurdicas abstractas. El citado autor sostiene lo siguiente: La corriente doctrinaria y poltica que sostiene la similitud real entre actos administrativos y jurisdiccionales (ejecutar la ley, aplicarla a casos concretos), ha llevado a excesos de concentracin de poder, al hacer depender en algn pas, a los rganos judiciales del poder ejecutivo, o incorporando al mbito de la administracin pblica tareas jurisdiccionales. Esto, aparte de ir en contra de la teora y necesidad de diluir el poder entre diversos rganos estatales, provoca un monopolio de facultades en el ejecutivo, totalmente antidemocrtico 10 . En un pas como el nuestro, en el que se pretende alcanzar la verdadera democracia resulta insostenible la concentracin de poder en pocas manos, por lo que la funcin legislativa, pero sobre todo la jurisdiccional y la administrativa, deben, de una vez por todas, ser autnomas, sin perder la coordinacin entre ellas que permita aspirar a lograr los fines del Estado y, por supuesto, la autntica democracia. Ahora bien, para comprender a cabalidad lo hasta ahora expuesto, es conveniente que precisemos los trminos fines, funciones, atribuciones y actividades del Estado, que recurrentemente han sido utilizados, as pues, los fines son los propsitos que el Estado pretende alcanzar, concretizados en el fin pblico; las funciones son las diferentes formas
9 FRAGA Gabino. Derecho Administrativo. Editorial Porra. Mxico: 1999 39 . p. 60. 10 MARTNEZ Morales, Rafael I. Derecho Administrativo. 1er y 2 Cursos. Coleccin textos Universitarios. Universidad Autnoma de Mxico. Oxford University Press, Harla. Mxico: 1998 3 . p.193. en que se da a conocer la actividad estatal; las atribuciones son el contenido de esa actividad que se manifiesta en tareas o cometidos especficos para cada rgano; y finalmente, la actividad estatal es la expresin material de la actuacin de los rganos. D. LAS ACTIVIDADES DE LA ADMINISTRACIN Las clasificaciones tericas en torno de las actividades de la administracin pblica son variadas, sin embargo, en el presente trabajo retomaremos la postura de Andrs Serra Rojas, quien afirma que son tres las modalidades de la actividad administrativa: polica, fomento y servicio pblico, finalmente agregamos la hoy admitida gestin econmica. 11 1. Polica Palabra derivada de la voz latina politia, que a su vez deriva de la griega politeia, y significa ciudadana, vida pblica o administracin del Estado. Para efectos de esta tesis puede interpretarse como el conjunto de ordenamientos jurdicos encaminados a mantener el orden pblico de un Estado; o bien, como el cuerpo encargado de velar por el mantenimiento del orden pblico y la seguridad de la poblacin, a las rdenes de las autoridades. Es a travs de las actividades y atribuciones de polica que el Estado regula la actividad de los particulares con el fin de mantener el orden jurdico. Esta regulacin se hace evidente en normas que limitan la accin de los gobernados, previniendo la violacin de derechos y sancionando la comisin de ilcitos. De acuerdo a Andrs Serra Rojas:
11 FERNNDEZ Ruiz, Jorge. Panorama del Derecho Mexicano. Derecho Administrativo. Mc Graw Hill. Mxico: 1997. p. 79. El rgimen de polica est constituido por un conjunto de facultades coactivas que tiene el poder pblico, para vigilar y limitar la accin de los particulares, los cuales, dentro del concepto moderno de Estado, deben regular su actividad con los deberes y obligaciones que les impone la ley que se funda en una finalidad de utilidad pblica 12 . 2. Fomento Puede entenderse como las acciones de la administracin encaminadas a proteger y promover aquellas actividades, establecimientos o riqueza debidos a los particulares, que satisfacen necesidades pblicas o que se estiman de utilidad general, sin requerir el uso de la coaccin ni la creacin de servicios pblicos, la finalidad es tratar de corregir las diferencias o desigualdades de las condiciones econmicas de la poblacin. Histricamente la actividad de fomento ha registrado diversas modalidades, entre las que pueden destacarse las medidas honorficas, las econmicas y las jurdicas; ejemplo de las primeras son las condecoraciones y las preseas; entre las econmicas encontramos las subvenciones y las exenciones fiscales; finalmente, entre las jurdicas podemos mencionar las patentes. 3. Servicios Pblicos El servicio pblico es la actividad tcnica, directa o indirecta que tiene como fin satisfacer las necesidades de carcter general, sea de forma directa a travs de los rganos del Estado, sea concesionada o por medio de particulares, sujeta a un rgimen especial de derecho pblico.
12 SERRA Rojas, Andrs. Derecho Administrativo. Primer Curso. Editorial Porra. Mxico: 2001 21 p. 592. 4. La Gestin o Actividad Econmica del Estado De acuerdo al grado de intervencin, el Estado realiza diversas actividades econmicas consistentes en aportar bienes al mercado. En pases no socialistas, el Estado realiza tales acciones a fin de asegurar el inters nacional en reas prioritarias o estratgicas, como en el caso de Petrleos Mexicanos, y para cubrir la deficiencia, la insuficiencia o el abandono de los particulares respecto de distintas actividades en materia econmica, abordando dichos cometidos industriales o comerciales es que se crearon las empresas del llamado sector paraestatal. A travs de dichas empresas la administracin realiza tareas productivas sin sujetarse de forma estricta a la relacin que deriva del poder jerrquico. Aunque no debemos dejar de lado, que actualmente, en el mundo, pero especialmente en nuestro pas, se atiende a una posicin neoliberal en la que se busca la privatizacin de lo pblico, no ser raro, pues, que pronto empresas como Petrleos Mexicanos, Comisin Federal de Electricidad y Luz y Fuerza del Centro, por mencionar algunas, se conviertan en empresas privadas, siguiendo la tendencia privatizadora neoliberal, en la que de acuerdo a Rafael I. Martnez Morales, no se deja el monopolio del poder y de la fuerza institucionalizada, abandonando casi por completo su actividad industrial y comercial, pero no la regulacin de las mismas 13 . En el mismo sentido se ha expresado Miguel Acosta Romero diciendo que en Mxico se han reducido el nmero de empresas pblicas y pudiera ser que a futuro nicamente operaran las del sector estratgico de la economa nacional. 14
13 MARTNEZ Morales, Rafael I. Derecho Administrativo. 1er y 2 Cursos. Coleccin textos Universitarios. Universidad Autnoma de Mxico. Oxford University Press, Harla. Mxico: 1998 3 . p. 132. 14 ACOSTA Romero, Miguel. Compendio de Derecho Administrativo. Parte General. Editorial Porra. Mxico: 1998. p. 231. Al final de este trabajo ser posible que el lector aprecie de forma clara la tendencia privatizadora que prevalece en nuestro pas, misma que a nuestro parecer ha traspasado las fronteras del sector estratgico de la economa nacional y se ha visto disfrazada de mecanismos y estrategias de incremento productivo. Tal es el caso de los Proyectos de Infraestructura Productiva de Largo Plazo como los llama la Ley de Obras Pblicas y Servicios Relacionados con las Mismas o Proyectos de Inversin Diferida con Registro al Gasto (PIDIREGAS) que son tratados de forma especial en el Captulo IV de este trabajo de investigacin, mecanismos de financiamiento destinados a incrementar la infraestructura bsica de nuestro pas, pero que en realidad y debido a su deficiente manejo, se han convertido en una fuente de endeudamiento excesivo del sector energtico y un riesgo para las finanzas de nuestro pas, de modo tal que, de no recibir atencin pronta se traducirn en un pesado lastre para los mexicanos, o bien, provocarn la venta de las empresas que los emplean, es decir, Petrleos Mexicanos, Comisin Federal de Electricidad y Luz y Fuerza del Centro. E. EL ACTO ADMINISTRATIVO Y EL CONTRATO ADMINISTRATIVO 1. El Acto Administrativo La administracin pblica realiza sus funciones a travs de los llamados actos administrativos que Miguel Acosta Romero define como: La manifestacin unilateral de voluntad que expresa una resolucin o decisin de una autoridad administrativa competente en ejercicio de la potestad pblica. Esta decisin crea, reconoce, modifica, transmite y declara o extingue derechos u obligaciones, es generalmente ejecutivo y se propone satisfacer el inters general. 15
15 ACOSTA Romero Miguel. Compendio de Derecho Administrativo. Parte General. Editorial Porra. Mxico: 1998. p. 397. Por su parte Rafael I. Martnez Morales menciona que llegar a una definicin acertada del acto administrativo no es tarea fcil debido a dos cuestiones principales: la gran produccin doctrinal y la diversidad de actos que realiza el poder ejecutivo. 16 Al respecto tambin menciona que el origen de la expresin Acto Administrativo suele ubicarse en la legislacin francesa de fines de siglo XVIII, y en sus incipientes estudios a inicios del siglo XIX. Al estudiar el acto administrativo es conveniente recordar la distincin que entre hechos jurdicos y actos jurdicos existe, teniendo que hechos jurdicos son los acontecimientos o sucesos naturales o del hombre que producen efectos jurdicos, sin que exista la intencin de producirlos, en tanto que actos jurdicos son aquellos acontecimientos o sucesos que producen efectos jurdicos, pero en los que adems existe la intencin de producirlos. De lo anterior podra en una primera apreciacin, decirse que es acto administrativo toda actividad o funcin administrativa, sin embargo, sta no se realiza slo por actos jurdicos unilaterales, sino tambin por contratos, operaciones materiales, reglamentos, etctera. As pues, Rafael I. Martnez Morales propone que son caractersticas del acto administrativo, las siguientes: a) Es un acto jurdico; b) Es de derecho pblico; c) Lo emite la administracin pblica, o algn otro rgano estatal en el ejercicio de la funcin administrativa, y
16 MARTNEZ Morales, Rafael I. Derecho Administrativo. 1er. y 2 Cursos. Coleccin Textos Jurdicos Universitarios. Oxford University Press, Harla. Mxico: 1998. p 200. d) Persigue, de manera directa o indirecta, mediata o inmediata, el inters pblico. 17 Derivado del estudio de estas caractersticas Rafael I. Martnez Morales, define al acto administrativo como la declaracin unilateral de la administracin pblica que produce consecuencias subjetivas de derecho y dice que, este concepto implica la exclusin de la categora de acto administrativo la actividad reglamentaria, pues se refiere a consecuencias subjetivas; as como la exclusin de los contratos celebrados por la administracin, pues seala que el acto administrativo es una declaracin unilateral. Asimismo quedan excluidos las operaciones materiales y los hechos jurdicos 18 . a. Elementos del Acto Administrativo Son elementos del acto administrativo los siguientes: a) Sujeto. Pueden distinguirse dos: el sujeto activo y el sujeto pasivo. Sujeto activo es el rgano de la administracin pblica que externa la voluntad del Estado, en ejercicio de la funcin administrativa y produciendo consecuencias jurdicas subjetivas. Este rgano debe tener la competencia que le sea otorgada por la ley, el funcionario pblico, por medio del cual el ente estatal emita el acto debe estar facultado legalmente para la toma y expresin de decisiones publicas, adems de contar con el respectivo nombramiento.
17 dem. 201 18 dem. 202 Sujeto pasivo, son aquellos sujetos a quienes va dirigido, o bien, ejecutan el acto administrativo. Puede tratarse de de otros entes pblicos, personas jurdicas colectivas, o el individuo en lo personal. b) Manifestacin externa de la voluntad. Se trata de la expresin del proceso volitivo del rgano administrativo, que acta como tal. La exteriorizacin debe ser tal que pueda ser perceptible y manifieste de manera objetiva tal voluntad. De acuerdo a Miguel Acosta Romero, la voluntad de la administracin debe reunir determinados requisitos, que son: Debe ser espontnea y libre; Dentro de las facultades del rgano; No debe estar viciada por error, dolo, violencia, etc., Debe expresarse en los trminos previstos en la ley. 19 c) Objeto. Se trata de aquello que persigue la administracin al emitir el acto. Es el contenido del acto administrativo y forma la sustancia que lo determina, es decir, aquello que el acto decide, certifica, opina, dispone o permite. 20 Segn Acosta Romero, puede dividirse en: Objeto directo o inmediato. Es decir, la creacin, transmisin, modificacin, reconocimiento o extincin de derechos y obligaciones dentro de la actividad del rgano administrativo y en la materia en la que tiene competencia, y
19 ACOSTA Romero, Miguel. Compendio de Derecho Administrativo. Parte General. Editorial Porra. Mxico: 1998. p. 405. 20 SERRA Rojas, Andrs. Derecho Administrativo. Primer Curso. Editorial Porra. Mxico: 2002. p. 258. Objeto indirecto o mediato, es decir, la realizacin de la actividad del rgano del Estado, ejercer la potestad pblica que le ha sido encomendada 21 . El objeto debe reunir los siguientes requisitos: 1. Debe ser posible fsica y jurdicamente. 2. Debe ser lcito. 3. Debe ser realizado dentro de las facultades que le otorga competencia al rgano administrativo que lo emite. 4. Debe responder al inters general. d) Forma. Es la manera en que el acto es exteriorizado, es decir, el modo en que se externa la voluntad del rgano administrativo. En palabras de Acosta Romero, es la manifestacin material objetiva en que se plasma el acto administrativo, para el efecto de que pueda ser apreciada por los sujetos pasivos o percibida a travs de los sentidos 22 . La forma constituye uno de los aspectos ms importantes de la manifestacin de la voluntad. 23 Generalmente, esta expresin de la voluntad se da por escrito, aunque, excepcionalmente, podra hacerse de modo verbal. Cuando se realice de manera escrita, deben cumplirse ciertas formalidades establecidas por la ley y la costumbre, entre ellas pueden mencionarse el lugar y la fecha de emisin, el rgano que lo emite, la firma del funcionario competente, nombre o nombres de las personas a las que vaya dirigido, su fundamentacin y motivacin, etctera. 24
21 ACOSTA Romero, Miguel. Op. Cit. p. 406. 22 ACOSTA Romero, Miguel. Compendio de Derecho Administrativo. Parte General. Editorial Porra. Mxico: 1998. p. 406. 23 DELGADILLO Gutirrez, Luis Humberto. Elementos de Derecho Administrativo. 1er. Curso. Limusa. Noriega Editores. 1999. p. 175. 24 Ver Ley Federal de Procedimiento Administrativo. Artculo 3. En relacin con los requisitos de acto administrativos, no podemos dejar del lado el artculo 16 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, que dispone que nadie puede ser molestado en su persona, familia, domicilio papeles o posesiones, sino en virtud de mandamiento de autoridad competente, que funde y motive la causa legal del procedimiento. As pues, cuando los actos administrativos vayan dirigidos a los particulares limitando su esfera jurdica, debe reunir los siguientes requisitos: a) Ser emanado de autoridad competente, es decir, facultada para ello. b) Constar por escrito, generalmente mediante oficio, en el que se consignen las caractersticas de acto y sus lmites, as como la fundamentacin y motivacin, as como la firma del funcionario competente; c) La fundamentacin legal, es decir, que la autoridad cite los preceptos legales conforme a los cuales el orden jurdico le autoriza para realizar el acto dirigido al particular. d) Motivacin, a travs de la cual la autoridad sealar las circunstancias de hecho y de derecho, que hayan generado el acto administrativo. Estos requisitos constitucionales, deben cumplirse adems de los que seala el artculo 3 de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo. b. Efectos del Acto Administrativo En relacin con los efectos del acto administrativo, encontramos que el acto, una vez emitido, debe ser acatado, por el particular a quien va dirigido y por los terceros que estn involucrados, y para ello puede resultar necesario el empleo de la coercin para que surta efectos. As pues, sern actos perfectos aquellos que renan todos sus elementos, en tanto que sern actos eficaces cuando produzca los efectos legales para los cuales fue creado. Ahora bien, para que un acto perfecto sea eficaz, tal vez sea necesario que sea notificado, publicado, aceptado por el particular, inscrito en algn registro, trmino o plazo, etc. Acto imperfecto ser aquel que no cumpla con todos sus requisitos, pero ello no impide que sea eficaz. c. Ejecucin, Cumplimiento y Extincin del Acto Administrativo. a) Ejecucin. La ejecutividad de un acto consiste en la presuncin de validez del mismo, que implica la posibilidad y obligacin de ejecutarse. Por otra parte, ejecutoriedad es la potestad de realizar coactivamente el acto, ante la oposicin del particular. Es decir, la ejecucin forzada del acto, para lo que la administracin no requiere del fallo favorable de los tribunales, pues se entiende que se ejecuta a favor del inters pblico. Cuando el particular considere que el acto no cumple con alguno de sus requisitos, puede, entonces, suspender o evitar su ejecucin por medio de algn recurso, del Juicio Contencioso Administrativo o, en su caso, del Amparo, segn est previsto en la ley. b) Cumplimiento. Nos referimos a la realizacin voluntaria del acto por parte del gobernado. c) Extincin del acto administrativo. El acto se extingue por medios anormales y normales, segn lo relata Rafael I. Martnez Morales 25 . Medios Normales. Son el cumplimiento y la ejecucin forzosa. El acto surte todos sus efectos frente al particular, la administracin y ante terceros. Dichos efectos pueden ser inmediatos o bien perdurar un periodo ms o menos largo. Estos medios pueden estar sujetos a la realizacin de cierta formalidad como su notificacin, publicacin, etctera, o bien, pueden ser suspendidos por decisin judicial o por la tramitacin de algn medio de defensa. Medios Anormales. Son la revocacin, la rescisin, la prescripcin, la caducidad, el trmino, la condicin, la renuncia de derechos, la falta de algn elemento o requisito del acto, la resolucin a un recurso administrativo, la sentencia de tribunal administrativo y el fallo favorable al particular en juicio de amparo. 2. El Contrato Administrativo Como qued expresado en los prrafos anteriores, la Administracin Pblica se vale de los actos administrativos para dar cumplimiento a sus diversas funciones, sin embargo, no son lo actos administrativos los nicos medios con que cuenta los rganos que conforman la Administracin Pblica para cumplir sus funciones. Otro medio son los Contratos Administrativos, que han creado gran polmica respecto de su existencia y su
25 MARTNEZ Morales, Rafael I. Derecho Administrativo. 3er. y 4o. cursos. Coleccin Textos Jurdicos Universitarios. Oxford. Mxico: 2002. p. 214 naturaleza. Las consecuencias de la contratacin administrativa en la vida poltica, econmica y social de los Estados, es en realidad, importante, por ello los contratos administrativos deben ser estudiados de modo tal que puedan identificarse los problemas que en torno a ellos se generan, a fin de que las afectaciones reales que produzcan sean las mnimas posibles. a. El Estado Contratante. Como consecuencia de la gran diversidad de funciones que el Estado debe satisfacer, la administracin pblica se ve en la necesidad de celebrar convenios y contratos con particulares, a travs de los cuales pueda cumplir sus fines. Lo anterior deriva de la imposibilidad real del Estado de tener a su alcance todos los bienes y servicios que precisa para realizar las actividades encaminadas al cumplimiento de las funciones referidas y que no puede adquirir de forma arbitraria a travs de actos unilaterales. Es de esta manera como el Estado celebra los denominados contratos de adquisicin de bienes muebles, de arrendamiento de bienes muebles, de servicios relativos a bienes muebles y, por supuesto, los contratos de obra pblica. Ahora bien, el Estado puede celebrar contratos con los particulares, los cuales se regulan por el derecho privado, y al respecto existe controversia en cuanto al despojo de la personalidad estatal de derecho pblico y la posible adopcin de una de derecho privado. Pero, debemos dejar claro que a la par de los citados contratos regulados por el derecho privado, existen otros de naturaleza diversa en los que el Estado se sujeta a las reglas del derecho pblico, especficamente a las del derecho administrativo, son los llamados contratos administrativos 26 , que a decir de Rafael I. Martnez Morales, tradicionalmente se consideraban como tales a los de obra pblica y el de suministro; pero
26 Puede afirmarse que la teora general de los contratos administrativos tuvo su origen en el derecho francs. En Francia la separacin de la jurisdiccin civil se vena produciendo desde el antiguo rgimen a travs del establecimiento de clusulas expresas de exclusin de dicha jurisdiccin y de sometimiento a la jurisdiccin de los intendentes con apelacin ante el Consejo Real. Dicha exclusin de la jurisdiccin civil mediante la creacin de una jurisdiccin especial administrativa se concret en la clebre Decisin Blanco, que fue dictada por el Tribunal de Conflictos en 1873. Los principios de raz extracontractual que haba establecido la decisin Blanco de 1873 fueron llevados a las relaciones de la Administracin con sus contratistas en la emblemtica decisin Terrier de 1903. Se estableci entonces la nocin de servicio pblico como elemento distintivo de los contratos administrativos. Por consiguiente, un contrato ser administrativo cuando tenga por objeto la organizacin o ejecucin de un servicio pblico o ser civil en caso contrario. Este criterio del servicio pblico fue ratificado en la famosa decisin Thrond del 4 de marzo de 1910, posteriormente en la decisin Epouz Bertin del 20 de abril de 1956, se ratific la doctrina del Consejo de Estado en torno del criterio del servicio pblico como elemento caracterstico de los contratos administrativos. La nocin de servicio pblico fue perdiendo fuerza, de tal modo que, posteriormente, fue abandonada por el Consejo de Estado Francs en la decisin Socit des Granits des Vosges del 31 de julio de 1912 en la que se introdujo la nocin de la clusula exorbitante como elemento distintivo del contrato administrativo. En esta sentencia el Consejo de Estado Francs estim que el contrato tena por objeto la ejecucin de un servicio pblico y que sta circunstancia era suficiente para considerar al contrato como administrativo sin que fuera necesario buscar que el citado contrato llevara consigo clusulas exorbitantes del derecho comn. Esta posicin fue ratificada en el fallo Ministre de l agriculture contre consorts grimaoud de la misma fecha. As pues, la doctrina, en diversos momentos ha puesto en duda la posibilidad de que el Estado celebre autnticos contratos, pero ante la real posibilidad del ente, las discusiones de los ltimos tiempos se han hecho en torno de la naturaleza de los contratos y su carcter, de modo que se trata de llegar a un consenso en torno a la existencia de un contrato de naturaleza diversa de los de derecho privado, es decir, si el contrato administrativo existe. Ante esta controversia se han advertido dos corrientes, una negativa que rechaza la existencia de los contratos administrativos como una categora distinta a la de los de derecho privado; y otra corriente positiva que sostiene que los contratos administrativos, distintos de los celebrados entre los particulares, efectivamente existen y se encuentran sometidos a un rgimen de derecho que va ms all del derecho privado, en respuesta a la exigencia de la satisfaccin del inters pblico que debe quedar implcito en el objeto del contrato. La corriente negativa que hoy, se encuentra casi completamente superada fue sostenida por juristas como Otto Mayer, Fritz Fleiner y Leon Duguit. Dentro de la corriente negativa, encontramos principalmente tres tendencias diferentes: a. La que niega a los llamados contratos administrativos el carcter de contrato, al considerarlos actos unilaterales, en los que resulta evidente la desigualdad jurdica de las partes, as como la inexistente autonoma de su voluntad. b. La segunda que rechaza, desde una posicin monista, la existencia de diversas categoras de contratos, como seran los contratos de derecho pblico o administrativo, por no admitir ninguna diferencia entre derecho pblico y derecho privado. c. La que asimila los contratos administrativos a los contratos de derecho privado, al considerar las normas y principios de ste, suficientes para regular de forma total lo relacionado con la celebracin de contratos por parte de la administracin pblica. La corriente positiva del contrato administrativo que ha sido sostenida por estudiosos como Gastn Jze, Rafael Bielsa y Gabino Fraga, quienes afirman la existencia del contrato administrativo como una categora diferente al contrato de derecho privado establece que los contratos administrativos se caracterizan por ser celebrados por la administracin pblica con los particulares con el propsito de satisfacer un fin actualmente dicha tesis ha sido ampliamente superada, debido, por una parte, al desarrollo y delimitacin de las instituciones de derecho administrativo con respecto a las de derecho civil, y por otra, al proceso normal por el cual la administracin pblica ha creado sus propios mecanismos y formas de actuar, sin excluir su tarea contractual. Es de esta manera como la administracin pblica celebra los contratos de emprstito, tanto interno como externo, otorgados con particulares, con gobiernos extranjeros o con organismos internacionales; de consultora, celebrados con personas fsicas y morales; de riesgo; de subsidio; de juego; de concesin (discutible, segn el autor mencionado) y dentro de stos, los de minera, aguas, servicios pblicos, y finalmente los de funcin pblica. A los que la doctrina ha llamado contratos administrativos especiales. 27 Atendiendo a lo anterior, de acuerdo a Jorge Fernndez Ruiz, para determinar con certeza si un contrato dado es de carcter administrativo, ser necesario que rena las caractersticas siguientes: I. Una de sus partes sea una persona de derecho pblico, en ejercicio de una funcin administrativa. II. Su celebracin observe formalidades especiales. III. Su contenido incluya clusulas exorbitantes del derecho privado, ms no contrarias al derecho pblico, inadmisibles en cualquier contrato de derecho privado y, por tanto, imposible de celebrarse exclusivamente entre particulares.
pblico, con clusulas exorbitantes del derecho privado, en los que el particular somete su voluntad a la voluntad de la administracin pblica. 27 MARTNEZ Morales, Rafael I. Derecho Administrativo. 3er. y 4o. cursos. Coleccin Textos Jurdicos Universitarios. Oxford. Mxico: 2002. p. 104. IV. Tenga como fin la satisfaccin de necesidades de carcter general mediante la prestacin de un servicio pblico; o el logro del inters pblico, o de la utilidad pblica, y V. Las controversias que suscite sean de la competencia de rgano jurisdiccional facultado para conocer de asuntos de derecho administrativo. 28 b. Definicin de Contrato Administrativo En la legislacin federal mexicana no existe una definicin genrica del contrato administrativo, sin embargo atendiendo a las opiniones doctrinales de diversos autores podemos acercarnos a una definicin de contrato administrativo. As pues, Luis Humberto Delgadillo define a los contratos administrativos diciendo que: Son aquellos que celebra a administracin pblica de acuerdo a las normas de Derecho Pblico que establecen las bases y efectos de su realizacin, con formas predeterminadas y con caractersticas particulares en cuanto a su celebracin, interpretacin, ejecucin y extincin. 29 Por su parte, Andrs Serra Rojas, dice que el contrato administrativo se define como: Un acuerdo de voluntades celebrado por una parte la Administracin Pblica y por la otra personas privadas o pblicas, con la finalidad de crear, modificar y extinguir una situacin jurdica de inters general, o en particular relacionada con los servicios pblicos, que unen a las partes en una relacin de estricto derecho pblico, sobre las bases de un rgimen exorbitante de derecho. 30
28 FERNNDEZ Ruiz, Jorge. Derecho Administrativo. Contratos. Editorial Porra. Mxico: 2002. p. 81. 29 DELGADILLO Gutirrez, Luis Humberto. Elementos de Derecho Administrativo. Editorial Limusa. Mxico: 1999. p. 195. 30 SERRA Rojas, Andrs. Derecho Administrativo. Segundo Curso. Editorial Porra. Mxico: 2001. p. 637. Jorge Fernndez Ruiz, define al contrato administrativo de la siguiente manera: Contrato administrativo es el celebrado entre un particular, o varios, y la administracin pblica, en ejercicio de funcin administrativa, para satisfacer el inters pblico, con sujecin a un rgimen exorbitante del derecho privado. 31 Nosotros proponemos la siguiente definicin: Contrato Administrativo es la declaracin bilateral entre particulares, de forma individual o colectiva y la Administracin Pblica, en ejercicio de la funcin administrativa; en virtud de la cual se da satisfaccin a un inters de naturaleza pblica, con constreimiento a un rgimen exorbitante de derecho. As pues, de trata de una declaracin bilateral en funcin de que se requiere la voluntad comn o concurrente del Estado, que se manifiesta a travs de un ente en ejercicio de funcin administrativa por un parte, y por la otra de un particular. Est constreido a un rgimen exorbitante de derecho en virtud de que su rgimen escapa al rgimen general de los contratos, precisamente porque se busca el cumplimiento de intereses de naturaleza pblica. c. Caracteres esenciales de los contratos administrativos Existen ciertos rasgos distintivos bsicos, sin los cuales, el contrato administrativo no se configura como tal, entre ellos podemos destacar los relativos a su juridicidad, su bilateralidad, la desigualdad de las partes, su formalidad, su rgimen jurdico exorbitante, y sobre todo, su finalidad.
31 FERNNDEZ Ruiz, Jorge. Derecho Administrativo. Contratos. Editorial Porra. Mxico: 2000. p. 106. I) Juridicidad El contrato es un acto jurdico pues se trata de un acto de voluntad que se realiza con la intencin de que se produzca una modificacin en el ordenamiento jurdico. Al respecto debemos recordar que los actos administrativos pueden dividirse en dos categoras: los que producen efectos jurdicos y los que no los producen, es decir, actos jurdicos y actos no jurdicos, que an cuando lleguen a producir efectos jurdicos, stos no sern directos. Puede considerarse que el contrato es, entonces, un acto administrativo, pero de una especie diferente al acto administrativo unilateral, porque precisamente, el contrato deber ser bilateral, pero igualmente produce consecuencias jurdicas. II) Bilateralidad Considerar la bilateralidad del contrato administrativo como un rasgo especfico del mismo, puede resultar innecesario, pero debemos recordar que dentro de la corriente negativa del contrato administrativo, algunos autores consideraron al contrato administrativo como un acto administrativo unilateral como Otto Mayer; o bien aquellos que lo consideraron como la yuxtaposicin de dos actos unilaterales: uno de la administracin pblica y otro de su contratista. As pues, en la actualidad, una vez superada la corriente negativa del contrato administrativo, podemos afirmar que es caracterstica esencial de ste la bilateralidad entendindola de acuerdo a Recaredo Fernndez de Velasco, no como multiplicidad de personas, sino como expresin de reciprocidad, es decir, que de un acto, formalmente nico, deriven dos diversos grupos de derechos 32 . III) Desigualdad de las partes. As como ha quedado claro que el contrato administrativo constituye una categora contractual distinta del contrato de derecho civil, debemos aceptar que para el contrato administrativo no tiene el mismo privilegio la igualdad de las partes, pues en la doctrina actual, precisamente constituye una caracterstica de los contratos administrativos la desigualdad de las partes. Esto sucede an cuando se contrate entre dos personas de derecho pblico, pues de cualquier manera una de ellas estara en situacin de privilegio, de lo contrario estaramos ante un convenio de colaboracin o coordinacin, entre los dos entes, o lo que Beraitz llama acto complejo o colectivo. IV) Restriccin de la libertad de las partes. El contrato administrativo presenta una serie de restricciones para la administracin pblica, desde la seleccin del particular con el que ha de contratar, hasta la estructura del contrato, adems de la necesidad de cumplir con proceso de contratacin complejo en el que estn sealados los requisitos de preparacin, convocatoria, seleccin de contratistas,
32 FERNNDEZ de Velasco, Recaredo. Los contratos administrativos. Crdenas Editores Distribuidor. Madrid: 2000. p. 36. adjudicacin y elaboracin del documento. Adems de que la administracin puede verse restringida por no tener la autorizacin presupuestal necesaria. 33 Igualmente restringido es para los contratistas quienes, prcticamente, no participan en la elaboracin del clausulado y su participacin se limita participar o no en el contrato. V) Inters pblico prevaleciente. Esta nota de preponderancia es consecuencia de que la administracin pblica debe velar por el inters pblico, por tanto, al celebrar contratos, est realizando una manifestacin de tal funcin. Invariablemente, en un contrato administrativo, debe prevalecer el inters pblico. Al respecto Gabino Fraga se ha expresado de la siguiente manera: Cuando el objeto o finalidad del contrato estn ntimamente vinculados al cumplimiento de las atribuciones estatales de tal manera que la satisfaccin de las necesidades colectivas no sea indiferente a la forma de ejecucin de las obligaciones contractuales, entonces se entrar en el dominio del contrato administrativo. 34 VI) Rgimen jurdico exorbitante. Es caracterstico de los contratos administrativos el rgimen jurdico exorbitante del derecho privado al que debe someterse. Es un rgimen que rebasa los lmites de derecho privado y genera derechos y obligaciones que en aqul seran inadmisibles, por ejemplo la posibilidad de modificacin, la ejecucin directa, e incluso la rescisin por parte de la administracin pblica. Estos ltimos son posibilidades que permiten al Estado el debido cumplimiento de sus atribuciones, pero debe aclararse que el ejercicio de las facultades de
33 DELGADILLO Gutirrez, Luis Humberto. Elementos de Derecho Administrativo. 1er. Curso. Limusa. Mxico: 1999. p. 198. 34 FRAGA, Gabino. Derecho Administrativo. Editorial Porra. Mxico: 1999. p. 400. modificacin y conclusin de los contratos no debe ser arbitraria, ni absolutamente discrecional. d. Principios Rectores del Contrato Administrativo De acuerdo a lo que establece Jorge Fernndez Ruiz, los contratos administrativos deben cumplir, entre otros con los siguientes principios: 35 I) El Principio de legalidad En virtud de este principio los rganos o autoridades del Estado, y por ende de la administracin pblica, slo pueden hacer aquello que la ley expresamente les permite, en la forma y trminos en que la misma determina, derivado de lo anterior, la autoridad deber actuar fundando y motivando sus actos. II) El principio de continuidad. Este principio hace referencia al derecho que tiene la autoridad para exigir al contratista la continuidad o no interrupcin en la ejecucin del negocio contractual, y de producirse alguna interrupcin, la administracin podr ejecutar por su cuenta. La autoridad debe tener la posibilidad de exigir el cumplimiento del contrato completa y oportunamente, para no atentar contra su finalidad que tiene como base el inters pblico. III) El principio de mutabilidad.
35 FERNNDEZ Ruiz, Jorge. Derecho Administrativo. Contratos. Editorial Porra. Mxico: 2000. p. 87. Los contratos administrativos deben ser mutables en la medida en que la realidad lo exige para que se asegure el cumplimiento del inters pblico. Este principio va en contra del principio de pacta sunt servanda de los contratos civiles, que proviene del derecho romano. Esta contraposicin es precisamente la que da a este principio cierto privilegio respecto de los contratos administrativos. Sin embargo, no debe olvidarse el derecho de los contratistas a ser resarcidos en los daos que puedan sufrir por la modificacin unilateral realizada por la administracin pblica a los contratos. IV) El principio del equilibrio financiero. Este principio tambin es conocido como principio de la ecuacin financiera, establece que en el contrato administrativo debe conservarse el equilibrio financiero establecido en el momento de la celebracin del mismo, a fin de que las partes no resulten perjudicadas, o en todo caso, que los perjuicios sean los mnimos posibles cuando la relacin entre las partes se vuelve inequitativa, ya sea por causas imputables al Estado o a la administracin pblica, bien por causas no imputables al Estado, para lo que se emplean diversos mecanismos, como aquellos a que se refieren el llamado hecho del prncipe, y la teora de la imprevisin o teora de la lesin sobreviniente. A) El hecho del prncipe. Se refiere a la alteracin en las condiciones del contrato, imprevisible para el contratista y en su perjuicio, derivada de decisiones adoptadas o conductas asumidas por la autoridad contratante, no como parte del contrato, sino en ejercicio de las atribuciones derivadas de su carcter de autoridad pblica. Rafael I. Martnez Morales dice que: () el hecho del prncipe no slo debe tomarse con un criterio nuevamente orgnico, que establece como contrato administrativo aquel en el que una de las partes es la administracin pblica, sino que consistira en que la persona pblica que ha contratado utiliza sus poderes extracontractuales; por ejemplo, un impuesto que grave con nuevas cargas a un concesionario, o la suspensin de una obra pblica por motivo de inters general. 36 El mismo autor cuestiona el derecho del contratista de recibir una indemnizacin, pero afirma que, es necesario estudiar el caso concreto. Por su parte Roberto Dromi, se ha expresado en relacin con el hecho del prncipe de la siguiente manera: Cuando la ecuacin econmico-financiera del contrato administrativo se altera por un acto imputable al Estado, da lugar al denominado hecho del prncipe. 37 Pero el propio autor seala que es importante atender a la diferencia entre la responsabilidad por hechos o actos del Estado y responsabilidad contractual del Estado. En cuanto a la primera, supone una norma general emanada de la autoridad pblica, en tanto que la segunda, supone una disposicin o resolucin especfica o relacionada con el contrato administrativo. B) Teora de la Imprevisin.
36 MARTNEZ Morales, Rafael I. Derecho Administrativo. 3er. y 4o. cursos. Oxford University Press, Harla. Mxico: 2002. p.106. 37 DROMI, Roberto. Derecho Administrativo. Ediciones Ciudad Argentina. Buenos Aires, Argentina: 1997 6 . p. 386. Esta teora implica la aplicacin de la llamada clusula rebuc sic stantibus, que es resumen de la clusula contractus qui habent tractum successivum vel dependentiam de futuro rebus sic stantibus intelliguntur, que se traduce como todo contrato de tracto sucesivo o dependiente de lo futuro, lleva implcito que su cumplimiento slo es exigible mientras las cosas sigan siendo iguales. A decir de Roberto Dromi, esta teora deriva de la existencia de un acto lesivo ajeno o extrao a la autoridad estatal que celebr el contrato. 38 Esta teora ha tenido una gran aceptacin en la teora de los contratos administrativos en Hispanoamrica, en especfico en lo relativo a la concesin de servicios pblico y la obra pblica, con respecto a esta ltima la teora de la imprevisin puede dar lugar a modificaciones en cuanto a precios y plazos de ejecucin, entre otras modificaciones, pero en todo caso, dichas modificaciones se realizan a travs de los denominados convenios modificatorios y siguiendo su regulacin. e. Elementos y Requisitos del Contrato Administrativo En los contratos administrativos se ha propuesto una clasificacin bipartita de los elementos de los contratos administrativos para diferenciar a los esenciales de los no esenciales; si alguno de los primeros falta el contrato no puede existir, sin embargo si hay ausencia de un requisito no esencial, es posible que el contrato exista. De acuerdo a Jorge Fernndez Ruiz en la doctrina, insistentemente se mencionan como elementos esenciales del contrato administrativos los siguientes: sujetos, consentimiento, objeto y causa; aunque de manera espordica se consideran como tales
38 DROMI, Roberto. Derecho Administrativo. Ediciones Ciudad Argentina. Buenos Aires, Argentina.: 1997 6 . p. 386. tambin a la forma, la competencia y la capacidad, la finalidad, el rgimen jurdico especial y la licitacin. Mientras que como elementos no esenciales tenemos: el plazo de duracin, las garantas y las sanciones. 39 Y contina diciendo que a su vez, los elementos esenciales del contrato pueden clasificarse en elementos bsicos y presupuestos, es decir, en elementos esenciales en sentido estricto y otros elementos y tambin esenciales, pero que se encuentran implcitos en los bsicos. As, los sujetos son un elemento esencial presupuesto en el consentimiento, as como en el objeto est presupuesta la causa. El Cdigo Civil para el Distrito Federal en Materia Comn y para toda la Repblica en Materia Federal, en su artculo 1794, exige solamente dos elementos en los contratos, a saber: Artculo 1794. Para la existencia del contrato se requiere: I. Consentimiento. II. Objeto que pueda ser materia del contrato. As pues, el ordenamiento mencionado, reconoce de forma implcita la existencia de dos elementos previos, es decir, los sujetos y la causa, pues no puede haber consentimiento sin los sujetos que han de otorgarlo; ni es posible la existencia del objeto si no existe una causa que le d origen. En su artculo 1795 el cdigo citado seala las causas por las que puede ser invalidado el contrato: Artculo 1795. El contrato puede ser invalidado: I. Por incapacidad legal de las partes o de una de ellas; II. Por vicios del consentimiento; III. Por su objeto, o su motivo o fin sea ilcito;
39 FERNNDEZ Ruiz, Jorge. Derecho Administrativo. Contratos. Editorial Porra. Mxico: 2000. p. 93. IV. Porque el consentimiento no se haya manifestado en la forma en que la ley establece. 40 Derivado de lo anterior y haciendo una interpretacin a contrario sensu, podemos decir que son elementos de validez del contrato la capacidad; el consentimiento libre de vicios; objeto, motivo y fin lcito. Ahora bien, a continuacin estudiaremos de forma breve las caractersticas de los que a nuestro parecer constituyen los elementos del contrato administrativo. I) Sujetos Como qued establecido en lneas anteriores, los sujetos o partes que celebran el contrato constituyen un elementos presupuesto del elemento bsico consentimiento. Los sujetos son, por una parte la administracin, y por otra el particular, ya sea persona fsica o moral. En cuanto a la administracin pblica debemos entender un rgano del Poder Ejecutivo, del Poder Legislativo o Judicial; o un rgano constitucional autnomo, o bien una entidad de la administracin pblica paraestatal, pero en ejercicio de una funcin administrativa y dotado de competencia para la celebracin del contrato en cuestin, la competencia estar dada por la Ley Orgnica de la Administracin Pblica Federal, o local, y en su caso, en los reglamentos internos y dems disposiciones aplicables. En el caso de los particulares, no basta con que cuenten con capacidad como lo marca la legislacin civil, sino que, en el caso de las personas morales, sus representantes deben acreditar su personalidad para obligar a la representada, y en algunas ocasiones,
40 FERNNDEZ Ruiz, Jorge. Derecho Administrativo. Contratos. Editorial Porra. Mxico: 2000. p. 93. pueden quedar obligados a satisfacer requisitos adicionales como estar inscritos en el padrn de proveedores del gobierno, requisito no operante actualmente. II) Consentimiento. Se trata del acuerdo de voluntades en torno a un fin comn a que hacen referencia la doctrina, la legislacin y la jurisprudencia. La manifestacin del consentimiento vara segn el sujeto que lo exterioriza, por ejemplo, el particular lo hace de forma lisa y llana , tal como lo hara en el derecho civil, en tanto que la administracin pblica lo hace despus del proceso de contratacin, cuando se han cumplido requisitos como la convocatoria, la licitacin, la autorizacin de la partida correspondiente, etctera. Como en el derecho civil el consentimiento debe estar libre de violencia, intimidacin, dolo, error y en cuanto a la manifestacin de la voluntad, la simulacin. III) Forma Invariablemente el contrato administrativo debe realizarse por escrito, incluso, en algunas ocasiones, los contratos se hacen en formatos preestablecidos, impuestos generalmente por la administracin pblica o por organismos internacionales como el Banco Internacional de Desarrollo (BID) y el Banco Internacional de Reconstruccin y Fomento (BIRF); que los emiten a fin de asegurar el destino de los prstamos otorgados a los entes de la administracin. 41 Para Hctor Jorge Escola, la forma no es un elemento del contrato, sino un requisito que debe satisfacerse respecto del consentimiento y en particular a la manifestacin de la voluntad, como a la implementacin del contrato. 42 IV) Objeto El objeto del contrato administrativo debe ser cierto, posible, lcito y determinado o determinable en cuanto a su especie, tal como lo establece el derecho privado, pero a diferencia de lo que establece este ltimo, el objeto del contrato administrativo puede no estar en el comercio. V) Causa Se trata del mvil o principio impulsor de la voluntad de las partes para su celebracin, y por tanto es diversa, en funcin de que se trate del ente de la administracin pblica o se trate del contratista. En realidad, la causa de verdadera importancia es la de la administracin pblica pues es de tal magnitud que si desaparece, el contrato se extingue. VI) Finalidad
41 MARTNEZ Morales, Rafael I. Derecho Administrativo 3er. y 4o. cursos. Oxford University Press, Harla. Mxico: 2000. p. 109. 42 Tomado de FERNNDEZ Ruiz, Jorge. Derecho Administrativo. Contratos. Editorial Porra. Mxico: 2000. p. 97. Este elemento est implcito en la naturaleza del contrato administrativo, pues constituye la razn de ser del mismo. La finalidad va estrechamente de la mano con el objeto del contrato, y por supuesto se trata de cumplir con el inters pblico.