CMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL DEL NEUQUN, SALA I

O., A. Z.
21/04/2009
Voces
ADOPCION ~ DOCTRINA DE LA CORTE SUPREMA ~ GUARDA ~ GUARDA
DE MENOR ~ INTERES DEL MENOR ~ MENOR ~ REGISTRO UNICO DE
ASPIRANTES A LA ADOPCION ~ REQUISITOS DEL ADOPTANTE
Publicado en: LLPatagonia 2009 (agosto), 1017
Hechos
La guardadora de una menor interpuso recurso de apelacin contra la
sentencia de Primera Instancia que orden la permanencia de aquella en el
seno de una familia alternativa que la contenga integralmente. La Cmara
de Apelaciones revoca la resolucin recurrida y ordena la urgente
restitucin de la menor a la recurrente.
Sumarios
1.1 - Corresponde revocar la sentencia de primera instancia que
orden la separacin de una menor de su guardador y la
permanencia en el seno de una familia alternativa, pues, dicha
resolucin soslaya el balance acerca de si la nueva guarda
propiciara a la nia una mejora de su condicin en orden a su
propio superior inters, respecto de la anterior que se estaba
desempeando de forma correcta.
2.2 - Conforme la doctrina establecida por la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin en la causa "G., M. G." 16/09/2008,
Abrir Jurisprudencia y Doctrina Vinculada
Jurisprudencia Vinculada (*)
Corte Suprema
En "G., M. G.", 16/09/2008, LA LEY 01/10/2008, 01/10/2008, 11
- LA LEY 10/10/2008, 4, con nota de Rodolfo G. Juregui; LA LEY
2008-F, 59, con nota de Rodolfo G. Juregui; DJ 22/10/2008, 1766
- DJ 2008-II, 1766 - LA LEY 09/02/2009, 7, con nota de Silvia E.
Fernndez; LA LEY 2009-A, 450, con nota de Silvia E.
Fernndez ; resolvi que a los fnes del otorgamiento de una guarda
con fnes de adopcin, el requisito de la inscripcin en el Registro
Unico de Aspirantes no puede constituirse en un requerimiento a
tener en cuenta con rigor estrictamente ritual, pues, al tratarse de la
construccin de un sistema de proteccin civil y proteccin social en
benefcio de la sociedad y de la niez, debe ser interpretado y
aplicado con arreglo al principio rector, a la piedra fundamental en
1
la que reposa la proteccin integral de los derechos del nio, cual es
el inters superior de ste, que orienta y condiciona toda decisin de
los tribunales de todas las instancias, incluyendo a la Corte
Suprema.
(*) Informacion a la poca del fallo.
3.3 - Teniendo en cuenta las condiciones personales de la guardadora,
su edad 62 aos, su condicin de soltera y las caractersticas de
su personalidad que se desprenden de los informes tcnicos, debe
disponerse la adopcin del menor segn las previsiones legales
aplicables, a favor de pretensos adoptantes de aptitud certifcada,
que le permitan la integracin a un grupo familiar normal, no
pudiendo atribursele carcter dirimente a la decisin contraria de la
madre biolgica, ya que ella slo tuvo en miras la manera ms
expedita para desprenderse de su hijo (Del voto en disidencia del Dr.
Garca)
TEXTO COMPLETO:
2 Instancia. Neuqun, abril 21 de 2009.
El doctor Silva Zambrano dijo:
1. En instancia de origen se resuelve que "la nia permanezca
provisoriamente en el seno de una familia alternativa que la contenga
integralmente", y ello as en relacin a los "diversos informes de fs. 11/13,
34/35 y 38", amn de "lo previsto por el art. 25 de la ley 2561 y la
investigacin preliminar iniciada por la Fiscala General y de
Coordinacin...".
Asimismo, pesan a ese respecto en el nimo de la sentenciadora, la "falta
de asistencia letrada de la progenitora en ocasin de prestar conformidad a
la guarda... y la necesidad de evaluar su estado psicolgico y las
motivaciones que la impulsaran a entregar a su hija en adopcin" (fs. 39)
e, igualmente, el incumplimiento del requisito contemplado en el art. 7 de
la Ley provincial 2561, que se califca de "esencial e ineludible" (fs. 47,
prr. 4).
2. Apelada la decisin por la guardadora a quien la madre biolgica
confri la guarda con fnes preadoptivos, fundamenta ella el recurso
aduciendo que no existe "difcultad ambiental alguna" para la guarda, ni
tampoco "situacin de riesgo" que, a tenor del informe mdico obrante en
la causa y de los testigos que en ella deponen, importen impedimento a su
otorgamiento.
Estima igualmente que la sola tramitacin de un proceso penal tampoco lo
hace, y, de la misma forma, considera que el informe psicolgico resulta
"descontextualizado" y "falto a la verdad" a raz de lo capcioso de las
2
preguntas que se le formularan "en los escasos minutos de entrevista", al
tiempo que afrma que, en el caso, se ha invocado de manera errnea el
precepto basilar del "inters superior del nio" al desconocerse la situacin
concreta del nio, que se plantea en las actuaciones.
Por lo dems, sostiene que la inscripcin en el Registro de Adoptantes es
un "medio instrumental" que se ordena a la consecucin de un fn, y que,
entonces, dicho "instrumento" no puede comportar un "ritualismo" que se
halle por encima de la fnalidad de "proteccin de la menor".
3. A mi juicio, le asiste razn a la recurrente. Por de pronto, en efecto,
advierto que el contexto general de los informes que se han incorporado a
las actuaciones no resulta desfavorable a la peticin de guarda. As:
el "Informe Social" sobre la misma guardadora, Sra. B. F.:
"La nia convive con la entrevistada desde su alta del hospital a los das de
nacer: a la fecha recibe los cuidados necesarios para su bienestar: se
alimenta sin difcultades (leche maternizada), recibe los cuidados diarios
requeridos a una bebita de su edad: se evidencia una interaccin afectiva
entre la guardadora y la nia. Se la observa correctamente vestida, aseada,
cuenta con espacios materiales y simblicos para su estada. La Sra. F.
permanece toda la jornada diaria con ella en tanto est con licencia en su
espacio laboral.
("...")
"Su entorno social inmediato lo constituyen adems sus compaeros
laborales y grupo de amistades. Con sus vecinos interacta de forma
espordica, hace 10 aos que vive en la comunidad barrial.
"B. vive sola: tuvo una pareja estable de 10 aos de convivencia, de la cual
est separada desde hace unos 8 aos.
"Por su relato se evidencia un proyecto vital centrado especialmente en sus
estudios y desarrollo laboral: tiene amplios antecedentes laborales,
actualmente es profesora de ciencias de la educacin, con ctedra en
psicologa evolutiva en ..., lo que le permite llevar una vida
econmicamente independiente.
"Cubre sus necesidades bsicas con sufciencia a partir de sus ingresos en
empleo estable: siendo su sueldo de alrededor de $ 6000 mensuales. Cobra
asimismo un retiro voluntario en Provincia de Ro Negro, como obra social
cuenta con el ISSN.
"Habita una vivienda propia, de construccin slida...Presenta como
ambientes amplio living comedor, dos baos, dos dormitorios, cocina,
garaje, patio interno y frontal parquizado y con cerramientos. Todos los
servicios bsicos y adicionales instalados y en funcionamiento, mobiliario
necesario y acorde, espacio habitacional higienizado y organizado.
("...")
3
"Conclusiones:
"La nia A. Z., de 45 das de edad, est al cuidado de la Sra. F. desde su
nacimiento.
"Se encuentra recibiendo cuidados de crianza necesarios a una bebita de
su edad y condicin...
"Las condiciones habitacionales y contextuales de la Sra. F. son
adecuadas, cubre sus necesidades bsicas con sufciencia.
"Se evidencia una interaccin afectuosa con la pequea" (16 de octubre de
2008; fs. 11/13);
_"Pericia Mdico Clnica" respecto de la nia Z. A. O.:
"...Los datos antropomtricos s se corresponden con la edad cronolgica
manifestada: 3 meses.
("...")
"...Las actuales condiciones de su salud fsica son: buenas, eutrfca (buen
estado de nutricin), con un peso de 5,650 kg y talla 61 cmts. que
corresponden a un correspondiente al percentilo 50 de peso y talla para su
sexo y edad.
("...")
"...Diagnstico: lactante eutrfca (bien nutrida), con desarrollo acorde
para su sexo y edad cronolgica.
"No se evidencian signos fsicos de maltrato..." (4 de diciembre de 2008; fs.
32);
"Informe Psicolgico", en relacin a la Sra. B. F.:
"En septiembre una de sus alumnas le manifesta la voluntad de darle a la
criatura que estaba esperando. La paciente refexion mucho sobre la
decisin. Gracias a la red familiar que posee, quienes la han apoyado y
contenido, frente a la posibilidad de que la nia quedase abandonada y el
deseo no concretado de ser madre, decidi iniciar el proceso de adopcin.
"Considero que B. posee capacidad psicolgica de alojar y criar a la nia,
un grupo de contencin a quien acudir y sostn material" (2 de enero de
2009; fs. 41);
y, si inicialmente, en cuanto a los "informes" obrantes en autos,
apuntaba una "contextualidad general no desfavorable a la guarda", lo
haca por cuanto los de fs. 34/35 y 38 en modo alguno desvirtan el
concepto;
cuando el primero de ellos, en efecto, pone en boca de la guardadora
estas expresiones textuales: "yo tengo derecho aunque haya un registro de
adoptantes; porque yo me lo merezco y la nena tambin", "yo soy la madre
4
de la nena, ella me ve como su mam" (en alusin a "los meses que lleva
conviviendo con la nia), "mi gran preocupacin hoy son los paales y la
mamadera; no lo que tiene que ver con el padre", "si no est conmigo, que
sea pronto, que no pierda otro vnculo" (esto ltimo, en relacin a la nia y
ante el interrogante que se le plantea de que la Justicia no admita la
continuacin de la guarda que ella detenta), deca, que no puedo
considerar que tales manifestaciones desvirten el concepto "no
desfavorable" pues, a mi juicio, es claro que en la ocasin y como no caba
esperarlo de otra manera, la Sra. F. las vierte, no slo con espontaneidad y
sinceridad, sino tambin, fuera de cualquier consideracin que pueda
relacionarse con aspectos tcnico-jurdicos o psicolgicos, y antes bien, la
intencionalidad que ellas patentizan responde al "deseo no concretado de
ser madre" (cf. el citado informe de fs. 41), deseo absolutamente legtimo y
que, "per se", de ninguna manera puede interpretarse que se halle en
pugna con el "inters superior de la nia" ni con el marco jurdico que
concierne al Registro de Adoptantes;
en lo atingente a observaciones tales como "impulsividad pobremente
controlada", "difcultades para involucrarse subjetivamente...escasa
posibilidad de autocrtica...inmadurez psicoafectiva...posible difcultad
para establecer vnculos estables... dependencia emocional", que tambin
pone de manifesto este "informe" (a fs. 35), no slo se nos fguran como
excesivamente latas sino, igualmente, carentes de fundamento ya que el
informante no da cuenta de haber llevado a cabo los pertinentes "tests" en
los que acaso podran hallar arraigo semejantes conceptos, y, por lo
dems, dichas conclusiones aparecen completamente desvinculadas del
resto de los elementos probatorios yacentes en la causa (informes y
testimonios; cf. arts. 386, 476 y cctes. del C. Procesal; vase por ej.,
Morello y colaboradores, "Cdigos Procesales...", Editora Platense, 2
Edicin, T. V-A, p. 249 y ss., y T. V-B, ps. 435 y 439 y ss.; autores que a su
vez apuntan los siguientes precedentes: "...si el perito se limita a emitir su
concepto sin explicar las razones que lo condujeron a las conclusiones, o si
las mismas no son claras o aparecen contradichas o defcientes, el
dictamen carece de efcacia probatoria..."; "... Y as, el dictamen que no
refeja trabajos tcnicos del perito, ni asesora cientfcamente al juez...ni
siquiera provee las razones cientfcas o tcnicas en que se apoya su
proposicin, no constituye propiamente una pericia y carece de todo
valor..."; "El perito no est as para dar opiniones personales, sino para
expedirse sobre cuestiones tcnicas, lo que har con fundamentos
cientfcos...", ibd., T. V-B, ps. 444/445);
en fn, el "informe" de fs. 38 no slo es inespecfco en orden al
juzgamiento de la "guarda", al aseverar la "posibilidad de arrepentirse" por
parte de la madre biolgica respecto de la "entrega" de la nia, sino que l
tampoco versa sobre la Sra. F., no constituyendo en verdad aqu un
elemento que pudiera ser considerado como inmediatamente conducente a
la solucin de la cuestin sometida a juzgamiento (que no es otra que la
decisin inmediata acerca de la "guarda");
dicho lo anterior, sin perjuicio de hacer notar que los informes de fs. 67
y 70/71 desechan la posibilidad de una "retractacin" o arrepentimiento
5
por parte de la madre biolgica, esto es, en cierta forma contraran los
anteriores de fs. 34/35 y 38:
"Cuenta sobre el embarazo...que ste fue producto de una relacin
eventual, considerada por fuera de su voluntad, y sta disminuida...(por)
haber estado bajo efectos del alcohol... Considera que desde los inicios del
mismo (embarazo) tuvo la idea de darla en adopcin... Refere que la nia
estuvo desde el cuarto da del nacimiento bajo el cuidado de la Sra. L. B.
F., hasta hace alrededor de un mes, cuando se produjo la intervencin en
la que la nia qued a cargo de una Familia Alternativa. Aporta que le fue
propuesto desde lo institucional espacio como para vincularse con la nia,
situacin que rechaz explcitamente, y que mantiene frmemente en el
presente, sin albergar idea ni deseo de ello en un futuro prximo ni
mediato...
("...")
"Surge de lo recabado en la entrevista, que inicialmente el acento es puesto
por la joven O., fundamentalmente, en el rol de la seora F., en el vnculo
de sta para con la nia, y secundariamente, preocuparse por sta, o
valorar posibilidades, pensar otras alternativas, etc. Se muestra como una
persona de normal nivel intelectual y desempeo, sin indicadores de
sntomas psquicos al momento de la entrevista. Podra apelar a
mecanismos alternativos defensivos operativos. Frente al contexto aparece
frme, segura, sin vacilaciones; se muestra como una persona que ha
refexionado sobre el presente acto; no se detecta angustia, ni
arrepentimiento que hagan inferir al momento, un prximo
arrepentimiento o viraje en su posicin personal. Desea poner distancia y
corte a la actual situacin que siente se demora en el tiempo, contexto que
considera, de poder cerrase, le permitira proseguir con sus proyectos de
vida, en los que no est incluida la beb A. Z. Se desprende que la joven O.
no ha desarrollado empata alguna con dicha criatura, sin deseo de ahijar
a esta nia" (Lic. S. B., entrevista llevada a cabo el 28/01/09; fs. 67 y
vta.);
"...Por otro lado, narra que qued embarazada en una salida con un
contacto ocasional sin ningn tipo de vnculo ni anterior ni posterior.
Desde que se enter de su estado de gravidez pens en darlo en adopcin
idea que sostuvo durante toda la gestacin y an hoy sostiene.
"Ocult su embarazo en todo momento. Esto signifca que ni su hermana
ni sus padres supieron de la existencia de este beb... No desea decirle a
ningn familiar su secreto, y siendo ella una adulta en claro uso de sus
facultades mentales, no somos quines para invadir su intimidad.
"Preguntndole sobre el futuro de este secreto, ella admite que la Sra. F. le
contar la verdad de su adopcin a la nia A., y que ella misma ms
adelante piensa contarles a sus hijos de la existencia de esta hermana.
Reconoce la importancia de que la verdad sea develada...
"Desde un primer momento se sinti acompaada y apoyada por la Sra. F.,
profesora suya a lo largo de sus aos de magisterio, por lo que se decidi
darle a ella la adopcin de A. Z.
6
"...no es de su inters tener contacto con la beba.
"...En todo momento K. respondi claramente, mostrando determinacin y
decisin y ningn signo de arrepentimiento, ni de confusin ni angustia.
"...A la pregunta de si pens en algn momento interrumpir su embarazo,
contesta afrmativamente pero no lo hizo por no contar con los medios
econmicos para llevarlo a cabo.
"Conclusiones:
"La seora K. O., mayor de edad, tuvo un embarazo no deseado, quiso
darlo en adopcin desde que se enter del mismo, no ha cambiado de
parecer a la fecha, es decir, dado que A. tiene 4 meses, hace
aproximadamente un ao que la seora sostiene lo mismo sin cavilaciones"
(Lics. R. N. B. y D. O., entrevista realizada el 19/01/09; fs. 70/71; en
ambos caso el nfasis ha sido mo).
4. De otro lado, ampliamente favorables a la guarda amn de
concordantes con el referido "contexto general de los informes"- resultan
las expresiones de los testigos que deponen en la causa, testimonios que,
sin embargo, no han sido ponderados al menos no explcitamente- en el
decisorio apelado junto a dichos "informes" antes transcriptos.
As:
S. E. G.:
"A la tercera ("Si sabe y le consta los cuidados y atenciones que prodiga la
Sra. F. a la menor A. atencin, horarios, aseo, atencin personal,
organizacin, afecto, etc.... cuestionario de fs. 21)": "las veces que he
estado presente Z. recibe de B. total atencin, afecto y cuidados personales
propios de un bebe" (fs. 26);
J. B. B.:
"A la... (misma pregunta y cuestionario)": "todo ello, la trata muy bien, est
contenida y cuidada en todos los aspectos" (fs. 27);
M. L. R.:
"A la... (misma pregunta y cuestionario)": "A. est muy bien atendida por
B., est brbara. Dos veces por semana aprox. nos vemos y veo que A. est
muy bien" (fs. 28; acoto: los tres testigos declaran bajo juramento de decir
verdad el da 1 de diciembre de 2008, y conocen a la Sra. B. F. a partir de
un mnimo de 10 aos).
5. Cuadra aadir, por lo dems y en orden a los tpicos hasta ahora
abordados, que otros "hechos" considerados como "obstculos" en la
decisin bajo recurso (en cuanto a la "investigacin preliminar iniciada por
la Fiscala General y de Coordinacin", y a la falta de "asistencia letrada"
de la madre biolgica), han sido superados a esta altura pues, en efecto, la
certifcacin actuarial de fs. 83 da cuenta de que el expediente en que se
7
llev a cabo la citada "investigacin preliminar", se encuentra bajo archivo
desde el da 05/02/09, en tanto que la madre biolgica, Sra. O., efecta
varias presentaciones con asistencia letrada: comparece as en audiencia
ante el Juzgado y ante esta Cmara por medio de su abogada (fs. 73 y 82
respectivamente), y ello sin perjuicio del escrito de fs. 56 siempre con el
mismo patrocinio, en donde ratifca su "decisin de dar en adopcin a la
menor A. Z. A LA Sra. B. F.", aadiendo que: "Esta decisin se basa en el
conocimiento personal de la Sra. F. y su familia, estando plenamente
segura que A. ser amada y cuidada por ella... Mi intencin en todo
momento fue asegurar su bienestar futuro, por lo que eleg a la persona
que consider indicada para ser su madre..." (fs. 56 y vta.).
6. Pues bien, ponderadas las anteriores cuestiones en la forma en que se
ha visto, me ocupo ahora del postrer "impedimento" que trae a colacin el
decisorio recurrido: la no inscripcin de la guardadora, Sra. F., en el
Registro de Adoptantes provincial.
En tal sentido, corresponde citar un reciente precedente de esta misma
Sala in re: "G., C. Z. s/Guarda Preadoptiva" (Exp. N 38066/8 sentencia
del 31 de marzo del ao en curso), en el que el Dr. Lorenzo W. Garca
expuso:
"'Cierto es que el Registro es instrumental y no es un fn en s mismo, pero
el apartamiento de la ley, teniendo en cuenta su letra expresa y su
fnalidad, debe ser excepcional, y hacerse slo en los casos en que no
quepa duda que el inters superior del nio principio orientador en la
materia (art. 3 C.I.D.N.) as lo indique. Y tal situacin slo puede darse
cuando ha habido por parte del aspirante, una guarda de hecho por un
tiempo sufciente como para generar vnculos afectivos, de forma tal que no
sea conveniente su ruptura; y ello siempre que los dems requisitos que se
exigen para otorgar guardas judiciales se cumplan debidamente.
("...")
"Resulta asimismo de inters para nuestro cometido el Dictamen de la
Defensora ante la C.S.J.N. en los autos 'G., M. G. s/proteccin de
persona', causa N 73.154/05 (05/09/07). Expte. Letra "G", N 617, Libro
XLIII, Ao 2007, caratulado 'Recurso de hecho deducido por la Defensora
Ofcial de M. G. G. en los autos G., M. G. s/proteccin de persona'-causa
N 73154/05, que seal:
"'En tal sentido, es dable remarcar desde el inicio que existen '...
numerosos y cotidianos supuestos en que resulta necesario que el juez se
aparte de las palabras de la ley' (Fallos: 315:158) '... para aplicar la norma
con autntico sentido de justicia y recto juicio prudencial en los casos
concretos' (Fallos: 322:1699; 323:212), pasando de la interpretacin literal
a otro tipo de exgesis; mxime, cuando la aplicacin textual de la ley
puede conducir a resultados '...tan irrazonables que no sera justo
atribuirlos a la intencin del Congreso' (Fallos: 323: 3139, dictamen del
Procurador General, compartido por la Corte, con cita de Fallos: 323:212).
"'En defnitiva, ha resaltado esa Corte que es propio de la tarea judicial
indagar sobre el espritu de las leyes ms que guiarse por el rigor de las
8
palabras con que ellas estn concebidas (doctrina de Fallos: 323:2117),
pues dar pleno efecto a la voluntad del legislador es 'el fn primordial del
intrprete' (Fallos: 324:1481). Adun ese Alto Tribunal que: '... es del caso
tener en cuenta el contexto general de la norma y los fnes que la
informan, para dar pleno efecto a la voluntad del legislador' (Fallos:
323:566).
"'Y lo cierto es que este tipo de supuestos debe ser manejado con
prudencia y con un grado de activismo por parte de los jueces llamados a
conocer el caso, debido a que muchas veces la aplicacin generalizada de
la letra abstracta de la ley, entra en evidente colisin con el objetivo de
afanzar la justicia y garantizar el inters superior del nio o nia
involucrado, obligando al magistrado a inaplicarla, en base al deber que
pesa en sus espaldas incluso de ofcio de controlar la
constitucionalidad de las leyes aplicadas al caso concreto.
"'Pero esa actitud esperada no fue exactamente la que despleg el Tribunal
Superior de la causa, quien apartndose incluso de lo marcado por V.E.,
en cuanto a que '... la consideracin primordial del inters del nio, que la
Convencin sobre los Derechos del Nio art. 3.1 impone a toda autoridad
nacional en los asuntos concernientes a los menores, orienta y condiciona
toda decisin de los tribunales de todas las instancias llamados al
juzgamiento de los casos incluyendo a esta Corte Suprema (...),
proporciona un parmetro objetivo que permite resolver los problemas de
los nios en el sentido de que la decisin se defne por lo que resulta de
mayor benefcio para ellos' (cf. Fallos: 328:2870); coloc por encima de ese
valor axiolgico aspectos reglamentaristas o de control, imponiendo de ese
modo como indispensable un requisito el de la inscripcin en el registro
nico, lo que ms que proteger el inters del nio, perjudica su bienestar
psicofsico.
"'No pudo pasar desadvertido a los ojos de un tribunal especializado en
estos temas, que M. es un nio de dos aos y medio de edad, que se
encuentra al cuidado de sus padrinos de bautismo (matrimonio B-S),
desde los seis meses de vida, en virtud de la guarda que con carcter de
medida cautelar se les otorg (previa evaluacin de que en el marco de su
familia de origen ampliada por afnidad, resultaban los ms idneos para
el cargo) y que la separacin que proclama en base a fundamentos
estrictamente formales y reglamentarios implica en la vida del nio una
nueva prdida, un nuevo abandono'.
"Al respecto, resulta ilustrativo el voto del Dr. De Lzzari, en un caso
resuelto por la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires
al sealar que: '... han transcurrido casi cinco aos y en cada una de las
horas sucedidas y en cada una de las experiencias vividas, el referente, el
eje, la plataforma vital ha sido la adoptante. En esas condiciones,
separarla de la guardadora equivale a aniquilar todo ese andamiaje, que ha
constituido la base organizadora del psiquismo de la nia,
comprometiendo seriamente su personalidad y su conformacin como ser
humano (...). A la prdida inicial de su madre de sangre (...), se sumara
una nueva prdida, la de su otra madre que la acogi y la condujo hasta
ahora' (cf. S.C. Buenos Aires, 29/9/98, LA LEY, 1999-C, 238).
9
"La gravedad del caso trado a estudio se incrementa, si se repara en que
no se advierte la existencia de elementos que permitan sostener que los
guardadores no fueran idneos para continuar desempeando el cargo o
que, en su caso, estos quisieran desentenderse de ese rol; sino que, a la
inversa, stos continan clamando por la guarda que detentan.
"Al respecto, tiene dicho la jurisprudencia que: '... el anlisis sobre la
conveniencia o inconveniencia de mantener la guarda (...) a los efectos de
la adopcin debe centrarse esencialmente en el inters de la menor (...)
debe observarse prudencialmente en ese anlisis integral... su evolucin
psicofsica, afectiva, social es decir no debe perderse de vista el progreso de
su crecimiento'; destacndose asimismo que '... no corresponde suspender
la guarda de la menor dada en adopcin si de su actual entorno socio-
familiar no existen elementos que justifquen adoptar tal medida, pues
atento a su gravedad, se podran generar vivencias de abandono afectivo
por reactivacin del abandono primario sufrido por la madre biolgica,
como as conductas regresivas o sintomatologa psicosomtica que
interferiran en el desarrollo psicoafectivo del menor'. (cf. CNCiv., Sala F,
septiembre 10.998, C., C.A.).
"A ello cabe adunar, que anoticiado de la decisin adoptada en el sub
examen, el Director Nacional de Derechos y Programas para la Niez, la
Adolescencia y la Familia, Dr. Gabriel Lerner, emiti opinin en el sentido
de que: '(...). En el caso resulta indiscutible que el matrimonio B-S
constituyen el medio familiar, social y cultural del nio M. G., y que su
grupo familiar ha constituido el centro de vida del nio, por lo que mal
podra adoptarse una decisin defnitiva respecto de la situacin del nio
que no contemple estos aspectos. Asimismo, el vnculo afectivo y familiar
que el matrimonio B-S ha construido con el nio encuadra en el concepto
receptado en el mencionado artculo 7 del Anexo I del Decreto
Reglamentario N 415/06 en cuanto expresa que: 'Se entender por
"familia o ncleo familiar, 'grupo familiar', 'grupo familiar de origen', 'medio
familiar comunitario' y 'familia ampliada', adems de a los progenitores, a
las personas vinculadas a los nios, nias y adolescentes, a travs de
lneas de parentesco por consanguinidad o por afnidad o con otros
miembros de la comunidad que representen para la nia, nio o
adolescente, vnculos signifcativos y afectivos en su historia personal,
como as tambin en su desarrollo, asistencia y proteccin'. Al respecto,
cabe considerar en el caso que el matrimonio B-S son padrinos de
bautismo de M., conforme certifcado de bautismo que se acompaa y
quienes se han encargado de su crianza prcticamente desde su
nacimiento. (...) este organismo no encuentra fundamento ni obstculo
alguno que impida otorgar al matrimonio B-S la adopcin del nio M. G. El
hecho de que el matrimonio B-S se encuentre incluido en el Programa
Familias de Crianza de este organismo en nada obstaculiza lo solicitado,
mxime cuando tal inclusin fue dispuesta por V.S. (cf. fs. 110 y 110 vta.).
Por tanto, no existiendo desde los hechos, motivos que habiliten adoptar
una medida de separacin de la convivencia del nio de sus padrinos
guardadores, siendo por otra parte necesario defnir jurdicamente de
manera defnitiva la situacin de l sumada a la manifestacin expresa de
voluntad del matrimonio B-S de adoptar a M. G., se considera que la
medida ms adecuada en el marco del respeto a la proteccin integral de
10
los derechos del nio M. G. G. consiste en que sea entregado
oportunamente en adopcin al matrimonio mencionado'.
"Como ya se seal, la interpretacin normativa que se efecta sin atender
a las circunstancias particulares del caso, trae aparejado un grave
trastorno a mi defendido, afectando ntimamente su identidad, entendida
esta en su aspecto dinmico que alude a la historia social del individuo, y
dentro de la historia social del nombrado, se encuentra el matrimonio B-S;
'son estas sus relaciones familiares', pues para l esa es su familia, son
ellos lo que han dado y le dan el trato de hijo, el cuidado material y
moral que todo nio necesita para su adecuado desarrollo psicofsico,
aunque ello parezca ahora pender de un hilo, que puede cortarse en
cualquier momento, en virtud de una decisin injusta.
'Conforme a lo hasta aqu delineado, entiendo que emerge con meridiana
claridad, que el a quo, en modo alguno tuvo en miras las pautas dadas por
el ms Alto Tribunal, en cuanto sostuvo que: '... todas las alternativas
disponibles (...) deben ser evaluadas a la luz de privilegiar la situacin real
del nio(...). De lo que se trata es de alcanzar la mxima certidumbre
respecto del modo como mejor se satisface el inters superior del nio' (cf.
Voto del Seor Ministro Dr. Juan Carlos Maqueda en el Expte. Letra A, N
418, Ao: 2005, REX, caratulado: 'A., F. s/proteccin de persona', sta. del
13 de marzo de 2007).
"Otros pronunciamientos sobre el tema:
"'El Registro Unico de Aspirantes resulta un factor de singular valor a los
efectos de estar en condiciones de resolver con mayor posibilidad de xito
acerca de la idoneidad de eventuales adoptantes de acuerdo con las
caractersticas que presenten los nios en situacin de adoptabilidad. Pero
constituye simplemente un medio instrumental, como tal ordenado a la
consecucin de un fn, que jams podr erigirse en elemento que conspire
contra el inters superior del menor' (SCBA, Ac. 78013).
"'No se puede subordinar el bienestar de una persona exclusivamente al
cumplimiento de un recaudo formal como es la inscripcin en un Registro.
"'No se puede pretender hacer pasar la vida por un registro como si todo lo
que no est en l no existiera en el mundo y pudiera ignorarse
impunemente de tal manera que si alguien no est inscripto en el Registro
queda excluido como potencial adoptante, aunque de hecho haya ejercido
efciente, amorosa y responsablemente la guarda de un nio durante aos.
Se propone ignorar el vnculo afectivo generado. No haberse inscripto en el
Registro aparece as como una notoria discriminacin que de ninguna
manera se condice con la regla del inters superior del menor (art. 3 de la
Convencin sobre los Derechos del Nio y art. 321 inc. i del Cdigo Civil), y
con los principios generales que deben informar todo ordenamiento
positivo que se precie de respetar los derechos humanos, contrariando as
la fnalidad perseguida con la creacin del Registro, reglamentacin
meramente instrumental que tiende a organizar las adopciones, y no
preado de un sentido fnalista condicionante y frustratorio de las
situaciones de hecho que pueden presentarse' (SCBA, Ac 78013 S.
11
02/04/2003. Juez: Pettigiani (op) Cartula: 'Valenzuela, Jonathan Ezequiel
s/Inscripcin de Nacimiento y Guarda con fnes de Adopcin. Obs. del
Fallo: Cdf. Publicaciones: DJBA 165, 125. Mag. Votantes: De Lzzari-
Negri-Pettigiani-Hitters-Salas-Domnguez-Piombo).
"'El natural y explcito entendimiento entre los solicitantes y la madre
biolgica de la nia, no poda ser apriorsticamente descalifcado de tal
modo, pues no ha sido ni clandestino, ni oculto, sino pblico..., no se ha
acreditado el estado de abandono de la menor segn se declara, tampoco
el enervamiento de la patria potestad que se rige por el C.C., por encima
del art. 9 de la Ley 3268 que reglamenta el derogado art. 2 de la Ley
Nacional 24.779, ni estn satisfechos los requisitos del art. 317 y cc. del
C.C. para decidir tan expeditivamente sobre la adoptabilidad al margen de
la voluntad de la progenitora' (Disidencia parcial del Dr. Lutz; STJRNSC:
SE. 87/04 'O., A. B. y F., L. M. s/Guarda con fnes de adopcin
s/Casacin' (Expte. N 19262/04 - STJ), (28-10-04). Lutz - Balladini -
Sodero Nievas - Nro. de sumario: 16373).
"'Si 'el bien comn', el 'inters pblico' o como quiera llamrsele, golpea
fuertemente el derecho fundamental de un nio a tener familia, quiere
decir que no es tal 'bien comn' (Conf. Kemelmajer de Carlucci, Ada, 'De
los llamados requisitos rgidos de la Ley de Adopcin y el inters superior
del nio. Breve paralelo de la jurisprudencia italiana y argentina', DJ,
1998 - III - 972). En tal sentido, agrega la prestigiosa jurista que
'Pareciera, entonces que, en principio, no es conveniente que la ley
presente esquemas de requisitos excesivamente cerrados; por el contrario,
debe ofrecer una serie de posibilidades, pluralidad de opciones, que
permitan que cada situacin sea resuelta conforme las circunstancias
singulares que el caso presenta. Ms an, en esa apertura el legislador
debe consagrar, como regla, la primaca del inters del menor por encima
del inters de los padres biolgicos y el de las dems personas que puedan
verse afectadas por la adopcin'. Claramente se puede percibir que el
requisito de la inscripcin tendr siempre como valla el art. 3, de CDN, o
sea, su inters superior (conf. Nelly Minyersky - Lea Levy, 'Refexiones obre
la ley 25854. Creacin del Registro Unico de Aspirantes a Guarda con fnes
adoptivos', Ed. Lexis Nexis - Abeledo Perrot, en Derecho de Familia N 27,
p. 143) (Mayora de los Dres. Sodero Nievas y Balladini; STJRNSC: SE.
87/04 'O., A. B. y F., L. M. s/Guarda con fnes de adopcin s/Casacin';
Expte. N 19262/04 STJ; 28-10-04; Lutz - Balladini - Sodero Nievas -
Nro. de sumario: 16398).
"'En la nueva ley 25.854, el Registro Unico es el que, sin intervencin
de juez alguno, admite o rechaza las solicitudes de inscripcin en la
nmina de aspirantes. Si, adems, es requisito esencial que el peticionante
haya sido previamente incluido en esa nmina para poder obtener la
guarda preadoptiva, al juez le estara vedado ejercer un adecuado control
de mrito para conceder las guardas prescindiendo de la nmina de
aspirantes, no obstante considerarlo conveniente de acuerdo con las
circunstancias del caso para preservar el inters del nio. En tal sentido,
no es posible hacer una interpretacin literal y estricta del precepto. La
realidad del foro ha de mostrar casos en los que, por diversas razones, la
prudencia indica la conveniencia de otorgar la guarda y la ulterior
12
adopcin de un menor a una persona en particular y no a cualquiera,
aunque no fuere escogida de una nmina de aspirantes. Bien se ha dicho
que todo instrumento legal en la materia debe tener como prioridad
responder a los intereses de los nios. Si lo que el Registro ha buscado es
eliminar los circuitos ilegales de acceso a su crianza o, en general, el
trfco, no es posible hacer del mentado Registro un fn en s mismo,
generando maniobras violatorias del derecho a la identidad de los nios
(conf. Belluscio - Zannoni, ob. cit. p. 1434; Chavanneau, 'Registro Unico de
Aspirantes a Guarda con Fines Adoptivos', Revista del Colegio Pblico de
Abogados de la capital Federal, marzo 2004, p. 37). Al respecto, tambin
resulta esclarecedor a efectos de dilucidar qu debe entenderse por
'esencial', la diferencia entre el trmino 'requisito esencial' y 'requisito
rgido' al que se refere la Dra. Ada Kemelmajer de Carlucci en su artculo
'De los llamados requisitos rgidos de la Ley de Adopcin y el inters
superior del nio. Breve paralelo de la jurisprudencia italiana y argentina',
publicado en DJ, 1998 III - 978, en el que pone de manifesto el principio
del inters superior del menor, reconocido por la Convencin Internacional
de los Derechos del Nio, al que en honor a la brevedad, me remito (Voto
del Dr. Balladini; Nro. de Texto: 16384. STJRNSC: SE. 87/04; 'O., A. B. y
F., L. M. s/Guarda con fnes de adopcin s/Casacin'; Expte. N 19262/04
STJ; 28-10-04; Lutz - Balladini - Sodero Nievas).
"'Uno de los fundamentos de la creacin del Registro Unico de Postulantes
fue evitar el trfco de nios, asegurndole a las personas que desean
adoptar la posibilidad de concretar sus fnes afectivos, sin la erogacin de
gasto alguno. Por lo que el Registro est destinado no slo para los que
desean adoptar sino tambin los que estn en condiciones de ser
adoptados (Ob. citada, pg. 26). Desde mi punto de vista considero que
ordenar la inscripcin implicara ocupar un orden cronolgico para recibir
un nio que ya tienen en su poder y har innecesariamente extensa la
lista, en cuanto estaramos frente a un hecho consumado y caeramos en
una verdadera burocracia. Como bien lo sostienen los autores, la
inscripcin supone la existencia de 'pretensos' adoptantes de nios que,
por abandono o por otras razones, llevan su peticin al Juez para obtener
la insercin en un hogar del hijo buscado. Ahora bien, y en esta idea,
registrar a quienes son guardadores de hecho implicara, tal como se
adelantara, una tarea vacua desnaturalizando el fn de su creacin. En
efecto: quienes ya son guardadores de hecho y desean adoptar, tendrn
que cumplimentar los requisitos de la guarda judicial pero ello compete al
Juez del fuero quien analizar si en el caso se dan los requisitos para su
otorgamiento o no, y esto excede del marco registral' (Dres.: Cuneo Verges -
Valls de Romano Norri; 'J. J. Y. L. N. D. V. C/P. D. A.' s/Postulante de
adopcin, 15/02/2001, Sentencia N 9, Cmara Sala 1)" (del voto del Dr. L.
W. Garca en las citadas actuaciones "G., C. Z.").
7. Como colofn de esa resea, cuadra apuntar aqu que ha sido la propia
Corte Suprema de la Nacin, la que, ante la realidad de la "guarda" idnea
y efcazmente desempeada con resultados positivos para el nio, ha
excepcionado el "requisito esencial" de inscripcin en el Registro Unico de
Adoptantes establecido por el art. 16 de la Ley 25.854. Ha expuesto, en
efecto, el Alto Tribunal in re: "G., M. G." s/proteccin de persona (Causa N
73.154/05C.: G. 617. XLIII; Recurso de hecho; sentencia del 16 de
13
septiembre de 2008; esto es: en la misma causa en que se ha producido el
dictamen de la Defensa Ofcial de "G., M. G.". transcripto en el recordado
voto del Dr. Garca):
"3) Que el Tribunal ya ha tenido oportunidad de sealar la relevancia del
Registro Unico. As, en G.1551.XLII, 'G., H. J. y D. de G., M. E. s/guarda
preadoptiva', se hizo eco de algunos pasajes del Informe de las Comisiones
de Justicia, de Legislacin General y de Familia, Mujer y Minoridad, de la
Cmara de Diputados de la Nacin, con motivo de la presentacin del
Proyecto de Ley de Creacin del Registro Unico de Aspirantes a Guarda con
Fines Adoptivos (luego ley 25.854), con el propsito de destacar los
objetivos que, a juicio de este informe, persegua la iniciativa: '[Y] evitar el
trfco de nios, el amiguismo en la entrega de menores en condicin de
adoptabilidad, el peregrinaje de los padres adoptantes por diversas
circunscripciones territoriales a los fnes de adoptar un nio y las
defciencias de las entidades no gubernamentales'. Tambin observ que la
creacin del Registro Unico 'ser una central de datos para facilitar el
trabajo del juez de la causa', y que, para el acceso al registro, los
interesados deban reunir ciertas condiciones cuyo objeto era determinar
su idoneidad para hacerse cargo de nios.
"Con todo, no es menos cierto que, sin mengua de lo antedicho, tampoco
omiti evaluar que el tantas veces mencionado requisito de inscripcin 'no
puede constituirse en un requerimiento a tener en cuenta con rigor
estrictamente ritual, pues se trata, como igualmente se expresa en el
Informe aludido, de 'construir un sistema de proteccin civil y proteccin
social en benefcio de la sociedad y de la niez' (sentencia del 19 de febrero
de 2008).
"4) Que la doctrina ltimamente enunciada no tiene como destino hacer
de la inscripcin en el Registro Unico una suerte de recaudo carente de
todo sentido, o slo aplicable bajo criterios antojadizos o meramente
subjetivos de los magistrados; tampoco desarticular un rgimen
enderezado al logro de los elevados propsitos anteriormente expresados.
Antes bien, de lo que se trata es de que el requisito sea interpretado y
aplicado con arreglo al principio rector, a la piedra fundamental en la que
reposa la proteccin integral de los derechos del nio, vale decir, el inters
superior de ste, lo cual 'orienta y condiciona toda decisin de los
tribunales de todas las instancias incluyendo a esta Corte Suprema' ('S.,
C. s/adopcin', Fallos: 328:2870, 2881 y 2892), mayormente cuando
'proporciona un parmetro objetivo que permite resolver los problemas de
los nios en el sentido de que la decisin se defne por lo que resulta de
mayor benefcio para ellos' (dem, pgs. 2881 y 2893).
"As lo expresa, de manera terminante, la Convencin sobre los Derechos
del Nio, que cuenta con jerarqua constitucional (Constitucin Nacional,
art. 75.22): '[e]n todas las medidas concernientes a los nios que tomen
las instituciones pblicas o privadas del bienestar social, los tribunales,
las autoridades administrativas o los rganos legislativos, una
consideracin primordial a que se atender ser el inters superior del
nio' (art. 3.1), orientacin que ya contaba con los antecedentes de la
Declaracin de los Derechos del Nio (aprobada por la Asamblea General
14
de las Naciones Unidas el 20-11-1959, principio 2). Tal como lo ha
puntualizado el intrprete autorizado en el plano universal de dicha
Convencin, el Comit de los Derechos del Nio, es asunto de que los
Estados Partes tomen todas las medidas necesarias 'para garantizar la
debida integracin del principio general del inters superior del nio en
todas las disposiciones legales as como en las decisiones judiciales y
administrativas y en los proyectos, programas y servicios relacionados con
los nios' (Observaciones fnales al informe inicial de Suriname, 2-6-2000,
CRC/C/15/Add. 130, prr. 28, entre otros).
"Ms an; la citada Convencin no slo vuelve sobre dicho inters en
repetidas oportunidades (arts. 9.1 y 3, 18, 20.1, 37.c y 40.2.b.iii), sino que
lo hace con una muy particular signifcacin y alcances en la presente
materia: 'los Estados Partes que reconocen o permiten el sistema de
adopcin cuidarn de que el inters superior del nio sea la consideracin
primordial' (art. 21). En palabras del mencionado Comit: 'cuando se
prevea la adopcin, 'el inters superior del nio ser la consideracin
primordial' (art. 21), no slo 'una consideracin primordial' (art. 3)'
(Observacin General N 7, Realizacin de los derechos del nio en la
primera infancia, 2005, CRC/C/GC/7/Rev. 1, prr. 36.b).
"5) Que, en esta lnea de ideas, resulta evidente que el a quo ha terminado
poniendo al margen de la solucin del "sub discussio" a la Convencin
sobre los Derechos del Nio pues, no obstante haber enunciado su
principio rector, el inters superior del menor, no realiz ninguna
aplicacin ni consideracin concreta de ste para el caso de M. G. G. En
efecto, aun cuando, segn se desprende de la resea formulada al
comienzo, reconoci la extensa serie de circunstancias, tan vitales como
prolongadas y valiosas, que unieron al menor con el matrimonio B. S., as
como los merecimientos a que ste result acreedor en ese vnculo,
descart toda posibilidad de que el inters superior de M. G. G. pudiera
verse alcanzado mediante la concesin al matrimonio B. S. de la guarda
del nio con vistas a su adopcin, no por razones atinentes a dicho
inters, sino por el solo motivo de la falta de inscripcin de la pareja en el
Registro Unico.
"Ello implic, a la par, soslayar que, al enunciar el inters superior del
menor, el art. 3 de la citada ley 26.061 advierte que debe respetarse el
'centro de vida' de aqul, esto es, el lugar donde hubiese transcurrido en
condiciones legtimas la mayor parte de su existencia (inc. f), aspecto que
en buena medida se corresponde con las Directrices de las Naciones
Unidas para la Prevencin de la Delincuencia Juvenil (Directrices de Riad,
adoptadas y proclamadas por la Asamblea General de las Naciones Unidas
en su resolucin 45/112,14-12-1990), de cuya directriz 14 se hizo eco la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, en cuanto reza que 'cuando
no exista un ambiente familiar de estabilidad y bienestar, los intentos de la
comunidad por ayudar a los padres en este aspecto hayan fracasado y la
familia extensa no pueda ya cumplir esta funcin, se deber recurrir a
otras posibles modalidades de colocacin familiar, entre ellas los hogares
de guarda y la adopcin, que en la medida de lo posible debern
reproducir un ambiente familiar de estabilidad y bienestar y, al mismo
tiempo, crear en los nios un sentimiento de permanencia, para evitar los
15
problemas relacionados con el 'desplazamiento' de un lugar a otro'
(Condicin Jurdica y Derechos Humanos del Nio, Opinin Consultiva
OC-17/02, 28-8-2002. Serie A No. 17, prr. 73).
"La decisin apelada, en suma, ha olvidado que los rganos judiciales, as
como toda institucin estatal, han de aplicar el principio del inters
superior del nio 'estudiando sistemticamente cmo los derechos y los
intereses del nio se ven afectados o se vern afectados por las decisiones
y las medidas que adopten; por ejemplo, una ley o una poltica propuestas
o existentes, una medida administrativa o una decisin de los tribunales,
incluyendo las que no se referen directamente a los nios pero los afectan
indirectamente' (Comit cit., Observacin general N 5. Medidas generales
de aplicacin de la Convencin sobre los Derechos del Nio (artculos 4 y
42 y prrafo 6 del artculo 44), 2003, HRI/GEN/1/Rev. 7, prr. 12, p. 365).
Es de reiterar, ciertamente, que la misin especfca de los tribunales
especializados en temas de familia queda totalmente desvirtuada si stos
se limitan a decidir problemas humanos mediante la aplicacin de una
suerte de frmulas o modelos prefjados, desentendindose de las
circunstancias del caso que la ley les manda concretamente valorar ('S., C.
s/adopcin', cit., p. 2892)".
"6) Que si bien las consideraciones que se acaban de formular conducen a
que la decisin apelada deba ser revocada, no por ello cabe concluir, en el
presente estado de la causa, que corresponde hacer lugar a la peticin de
que al matrimonio B. S. le sea concedida la guarda con fnes de adopcin.
El hecho de que la aplicacin de la Convencin sobre los Derechos del Nio
imponga, en el presente caso, que la falta de inscripcin en juego no
constituya por s slo un motivo sufciente para impedir dicha guarda si
ello entraa desatender al inters superior del nio, no implica pasar por
alto que, en defnitiva, no se han producido hasta el presente evaluaciones
comparables con las requeridas por la ley 25.854 para determinar la
aptitud adoptiva de B. S. Bien expresa la seora Procuradora Fiscal en su
dictamen, que el otorgamiento de una guarda como la indicada es un
momento privilegiado de gran trascendencia socio-jurdica, donde se pone
en juego la efectiva vigencia de un imperativo irrenunciable, la tutela de los
derechos de la infancia, lo cual requiere, segn lo dispone el art. 21.a de la
citada Convencin en trminos atinentes a la adopcin pero aplicables a la
faz de la mencionada guarda, contar con 'toda la informacin pertinente y
fdedigna' al respecto" (CSN, ibd., ante.).
Y an en ese mismo pronunciamiento, de manera sustancialmente
coincidente con la argumentacin de los restantes magistrados del
Tribunal, la Dra. Carmen Argibay acot que:
"En el expediente S.1801.XXXVIII 'S. C. s/adopcin', fallado el 2 de agosto
de 2005 (Fallos: 328:2870), voto de los jueces Fayt, Zafaroni y Argibay, se
consider que la regla del artculo 3.1 de la Convencin sobre los Derechos
del Nio que ordena sobreponer el inters del nio a cualesquiera otras
consideraciones, tiene al menos en el plano de la funcin judicial donde se
dirimen controversias, el efecto de separar conceptualmente aquel inters
del nio como sujeto de derecho de los intereses de otros sujetos
individuales o colectivos.
16
"Asimismo, se afrm que en la medida que todo cambio implica un
'trauma' para el nio debe demostrarse que no llevarlo a cabo le causara
un dao mayor o ms grave.
"Tales reglas hermenuticas son la que deben regir la solucin del caso,
sin que resulte bice que en la causa citada la controversia se haya
suscitado entre la progenitora biolgica y los guardadores mientras que en
la presente la familia de sangre resulta ajena al conficto, pues en
defnitiva, lo que se trata de interpretar tanto en una como en otra, es el
'inters superior del nio' (artculo 3.1 de la Convencin sobre los
Derechos del Nio) ante decisiones judiciales que, al modifcar
radicalmente su insercin en un determinado grupo familiar, pueden
alterar su modo de vida y causarle dao.
"8) Como ya se puntualiz, la sentencia dictada en autos declar a M. G.
G. en 'estado de preadoptabilidad', por entender que haba sido
desamparado moral y materialmente por sus progenitores. Esta decisin
fue justifcada en las previsiones contenidas en el artculo 317, inciso a)
del Cdigo Civil, que alude a ese desamparo como presupuesto para el
otorgamiento de la guarda sin citar previamente a los padres biolgicos.
"Ahora bien, cualquiera sea la interpretacin que los tribunales
competentes otorguen al artculo 317 antes mencionado, ella no puede
incluir una regla tal que impida a los jueces llevar a cabo el balance entre
el inters superior del nio y otros intereses individuales o colectivos que
puedan entrar en juego y que, de acuerdo con la jurisprudencia
mencionada en el considerando anterior, debe otorgar neta precedencia al
primero.
"En defnitiva, los jueces debern examinar, de acuerdo con las
circunstancias particulares del caso, cul es la decisin ms favorable
para el desarrollo vital del nio, tomando en cuenta todos los aspectos
relevantes. Por otra parte, dado que dicho examen viene impuesto
constitucionalmente, la interpretacin de las clusulas legales, tales como
las contenidas en el Cdigo Civil, debe dejar sufciente espacio para que
ello pueda ser efectivamente puesto en prctica.
"9) Sin embargo, la juez de primera instancia no efectu tal razonamiento
ya que de la comprobacin del abandono de M. G. G. por parte de la
progenitora deriv su estado de preadoptabilidad sin hacer una evaluacin
en punto a las consecuencias que ello traa aparejado para la vida del
nio, tal como ella estaba transcurriendo en realidad.
"Dicha medida, que fue confrmada por la alzada, signifcaba su entrega a
un matrimonio distinto del formado por el de los S. B., pues segn lo
aclar el a quo, no poda acoger las pretensiones adoptivas de los
guardadores en tanto no contaban con la inscripcin establecida por la ley
25.854.
"Ningn argumento se dio para justifcar por qu la entrega a la nueva y
todava desconocida familia que adoptara a M. G. G. sera el mejor modo
de satisfacer las necesidades del nio para la formacin de su
personalidad, limitndose la Cmara al falaz razonamiento de que, como el
17
funcionamiento del Registro persigue el fn genrico de benefciar a los
nios en condiciones de adopcin, necesariamente alcanzaba a la
situacin especfca de M. G. G. Sin embargo, como se dej expresado en el
ya citado caso 'S. C. s/adopcin', del 2 de agosto de 2005 (Fallos:
328:2870), lo que es razonable admitir como benefcioso para el nio en
general, puede no serlo para ciertos nios en particular.
"10) De todo lo dicho, puede advertirse que el a quo no cumpli con las
directrices sentadas por este Tribunal, pues ratifc una declaracin con
trascendentes consecuencias para la vida del nio sin brindar razn
alguna fundada en el mejoramiento de su situacin.
"Dado que el cambio de guarda (como todo cambio en el centro de vida,
segn lo presume el artculo 3.f de la ley 26.061) es potencialmente apto
para inferir un trauma a M. G. G., debi haber justifcado su resolucin en
que la permanencia con el matrimonio S. B. generara un trauma mayor,
pero ninguna demostracin se llev a cabo en este sentido.
"11) Por todo lo expuesto, la sentencia apelada ha desconocido la regla
constitucional segn la cual, en decisiones que pueden afectar al nio,
debe darse precedencia a su inters superior (artculo 3.1 de la
Convencin sobre los Derechos del Nio, mencionada en el artculo 75.22
de la Constitucin Nacional y contemplada en nuestra legislacin interna
en el artculo 3, inciso f, de la ley 26.061)".
8. As pues, en la presente especie, en orden a la interpretacin que, como
lo recuerda el Alto Tribunal nacional, debe brindarse a una situacin como
la que aqu se plantea, es decir, otorgando de manera "efectiva" la debida
preeminencia al principio basilar de la materia comportado por el "inters
superior del nio", cabe puntualizar a modo de sntesis de los aspectos
factuales que el proceso evidencia:
la madre biolgica concibi a la nia en muy particulares
circunstancias, y, segn ella, de manera puramente ocasional, no libre
sino forzadamente y aun hallndose bajo efectos del alcohol;
jams volvi a tomar contacto con el progenitor;
cuando advirti su gravidez, su primer sentimiento fue de interrumpir
la gestacin, aborto que no alcanz a consumar dada la ausencia de
recursos econmicos;
no obstante, la idea que inmediatamente internaliz con conviccin
fuertemente arraigada, fue la entrega en adopcin del fruto de su
embarazo, ya que, respecto de este hijo "no deseado", la maternizacin
careca de lugar en su "proyecto vital";
y la vigencia de dicha decisin fue corroborada por profesionales
pertenecientes a diversos organismos dentro de los mbitos del Poder
Judicial y del Ejecutivo, aun transcurrido un ao desde la concepcin o
primera poca del embarazo, a punto tal de que, prcticamente en el
momento actual, la madre no vacila en modo alguno acerca de la entrega
de la nia ni esto le ocasiona angustia ni alteracin algunas;
18
amn de lo cual, tampoco quiso tomar contacto con la nia cuando el
Organismo administrativo as se lo propuso, ni los distintos grupos
profesionales antes mencionados advirtieron la posibilidad de que ella se
retractara arrepintiera de la entrega inmediata o mediatamente;
empero, todas estas circunstancias no han de interpretarse en forma
adversa o descalifcante de la moralidad de la madre ni de su capacidad
maternal ni tampoco, de su decisin de entrega; en efecto: los hechos
apuntados, tanto en cuanto a la forma ocasional y forzada de la relacin
que origina la concepcin, como a la situacin de precariedad afectiva,
econmica y social de que tambin da cuenta el informe de fs. 70/71, al
hallarse de larga data separada de su pareja, siendo su caso que se
encuentra judicializado el de una mujer "golpeada" o sujeto de violencia
familiar, aunndose a ello la convivencia en el hogar paterno
conjuntamente con sus otros dos hijos pequeos, repito: estos hechos al
menos explican su actitud si acaso no la justifcan;
prolongacin de la guarda por casi 4 meses al momento de la decisin
de su revocacin;
guarda de la nia, desarrollada en forma idnea y efcaz para su debida
crianza, consecuente a la empata que se suscitara entre ella y la Sra. F.;
inexistencia en la causa, hasta ahora, de constancias ciertas y objetivas
que pudieran ser demostrativas de aspectos desfavorables en lo que toca a
la personalidad de la guardadora o al desempeo de la guarda;
y antes bien, subyacencia en autos de elementos importantes que
sealan que la guarda vena llevndose a cabo de manera adecuada al
inters superior de la nia;
opinin favorable acerca de la persona de la Sra. F., que los jueces de
esta Cmara nos hemos forjado a partir de su conocimiento personal en
audiencia que se llev a cabo segn constancia de fs. 82;
inmediato cumplimiento de la devolucin de la nia a instancia de la
orden emanada del Juzgado (fs. 53);
orfandad evaluatoria en la decisin recurrida en cuanto a los aspectos
positivos de la guarda y a los perjuicios que su cambio abrupto podra
acarrear a la nia, en la forma en que se efectiviz en la prctica;
similarmente, en la misma decisin, ausencia de ponderacin de la
familia alternativa que habra de asumir una guarda que, como se ha
visto, era correctamente desempeada hasta ese momento o, lo que es
igual, la decisin soslaya el balance acerca de si la nueva guarda
proporcionara a la nia una mejora de su condicin en orden a su propio
"superior inters", o si acaso sucedera lo contrario.
9. Y bien, en orden a lo anterior no eludo la realizacin de ese anlisis a
consecuencia del resultado revocatorio de la presente. En tal sentido,
asumo que, en lo inmediato, la nueva "ruptura" indudablemente no es lo
mejor para la nia, pero ella es consecuencia inevitable del error en el que,
19
a mi juicio, se incurre en instancia originaria a raz de la aplicacin
automtica, rgida y formalstica de requisitos legales que slo cuentan con
"valor instrumental" y acerca de los que, como lo dice la Corte Suprema, la
interpretacin judicial jams podra depararles prelacin por encima de las
Convenciones Internacionales que han consagrado el inters superior del
nio como principio basilar en la materia.
O por mejor decir: salvar dicho error y restablecer la guarda injustamente
sobre todo para la nia suprimida en la instancia anterior, es lo que
infigir a la nia en un primer momento este nuevo menoscabo a su
situacin, mas lo ser en aras de restituirla a la condicin ms benefciosa,
enervada por esa equivocacin.
Impacto que, de otro lado, seguramente ser atenuado por el hecho de las
peridicas y frecuentes visitas que la Sra. F. prodig a la nia, en su nuevo
mbito de la familia alternativa, desde que se la quitaron, segn nos
manifest en la audiencia ante esta Cmara sin que medie motivacin
objetiva alguna que permita poner en duda la asercin.
Y si he dicho restituir a la nia a una condicin "ms benefciosa", lo es
porque:
ella ya ha sido verifcada en la causa de manera cierta y objetiva, al
revs de lo que ocurre con la guarda actual (no obstante que sta no es
incorrecta, como con lealtad nos lo ha puesto de manifesto la Sra. F. en la
audiencia referida);
en el caso, la entrega en guarda (con fnalidad de adopcin) ha partido
de la misma madre biolgica de la nia, quien ha obrado,
"meditadamente", con plena confanza en la Sra. F., sobre la base de una
prolongada relacin alumna-docente, y en el convencimiento estando a
sus propias y ya citadas palabras de basar su decisin "en el
conocimiento personal de la Sra. F. y su familia, estando plenamente
segura (de) que A. ser amada y cuidada por ella... Mi intencin en todo
momento fue asegurar su bienestar futuro, por lo que eleg a la persona
que consider indicada para ser su madre..." (fs. 56 y vta.), tratndose
adems, de una decisin libre, adoptada por una persona de 28 aos de
edad quien, a la vez, con antelacin es madre de otros dos nios que se
encuentran bajo su cuidado por separacin de los padres, y a la par, se
trata tambin de una decisin "jurdicamente informada", con
asesoramiento letrado, a una persona con educacin de nivel terciario, y
no revocable en lo inmediato y mediato;
la Sra. F., como principio, parece preferible para el desempeo de la
guarda, toda vez que ya la ha ejercido de manera desinteresada, adecuada
y basada en el afecto a la nia y a su madre, en tanto que para la "familia
alternativa", por mejor que fuese y por ms que se haya encariado
autnticamente con aqulla, la guarda comporta el cumplimiento de una
tarea remunerada (sin que ello importe un concepto peyorativo).
10. Ahora bien, el tema del otorgamiento de la guarda con fnes
preadoptivos por parte de la madre biolgica, perfla otro ngulo
fundamental de la problemtica respecto al "valor" de ese consentimiento.
20
Y, desde este enfoque axiolgico, esta misma Sala a travs de sus actuales
integrantes, le ha reconocido al consentimiento libre, debidamente
informado y siempre que sea ajeno a un inters puramente crematstico
un elevado grado de prelacin jurdica en relacin a otros elementos o
aspectos legales que pudieran incidir conjuntamente en el juzgamiento del
caso.
As, hemos sostenido:
"... corresponde decir que, efectivamente, segn lo admite la propia
recurrente ah, el Ministerio Pupilar la decisin de los padres
biolgicos de entregar a un hijo menor a una determinada persona, no es
como principio general invlida sino que ello debe ser respetado, aun por
encima de las reglamentaciones que pudieren existir acerca de los registros
de adopcin y los consecuentes controles.
"En efecto: por ms que la entrega de un hijo no sea jurdicamente
tutelable, el derecho no puede desconocer las desgraciadas situaciones que
animan a los progenitores en tales circunstancias, cabiendo slo la
clarifcacin de si media, aunque sea, un razonable mnimo de libertad en
dicha decisin.
"Desde este punto de vista, como principio, ha de respetarse la voluntad de
los progenitores en lo que hace a la eleccin de las personas que se harn
cargo del hijo, no pudiendo menospreciarse, aunque guarde difusa
similitud, el ejemplo de la tutela dada por los padres que prevalece por
encima de la tutela legal y de la meramente dativa por los jueces (Cf. arg.
arts. 383, 389, 392 y ccdtes. del Cdigo Civil).
"... Por lo dems, ha de decirse que:
("...")
"... tanto en el proceso de adopcin como en las presentes actuaciones,
media bilateralidad toda vez que es obligatoria la citacin de los padres y la
intervencin del Ministerio Pupilar, pudiendo los interesados hacer valer
en plenitud sus derechos, provocar propiamente si se justifcase la
bilateralizacin a travs de un proceso de conocimiento, ofrecer pruebas,
deducir recursos, etc." (in re: "G. R., I. E." s/Solicitud de Guarda Judicial
(Expte. 1181-CA-1996; sentencia de fecha 20/03/1997).
El concepto ha sido compartido y ampliado por la Sala II de esta Cmara
in re: "G. A. E. s/Situacin", (Expte. N 682-CA-2; PI 2002-III-447/450, n
217; sentencia del 25 de junio de 2002).
Expuso en ese precedente la Dra. Osti de Esquivel:
"... La situacin por la que viene esta causa a estudio resulta
conceptualmente similar a la tratada en autos "G. R. I. E. s/Solicitud de
Guarda Judicial", Expte. N1181-CA-1996, oportunamente resuelto en la
Sala I de esta Cmara.
21
"Tambin aqu se hallan en juego dos cuestiones a dilucidar teniendo en
cuenta el recurso interpuesto: por un lado la posicin de la Def. del Nio y
del Menor que entiende que quien sigue en el Registro de Adoptantes, sea
quien fuere debe tener la oportunidad de tener un encuentro legal y
transparente con quien luego ser su hijo y que se trata de evitar un
contacto previo entre los futuros adoptantes y la mujer embarazada a
travs del Registro de Adoptantes, y por otro lado el derecho o posibilidad
de la entrega de nios entre los padres biolgicos y terceras personas
interesadas.
"Cabe aqu considerar, al igual que en la causa citada, que si bien no es
habitual la peticin de una guarda de una persona por nacer, o que la
madre biolgica inicie el trmite con anterioridad al nacimiento, no se
advierte que haya normativa alguna que lo prohba, y si de alguna manera
el Juez ha dado trmite a la misma permitiendo un rgimen de visitas
tampoco parece desatinado, mxime que en ste caso, como lo ha
manifestado el Sr. M. en audiencia y no ha sido negado por la Defensora
fue l mismo quien llev a la parturienta para su asistencia y estuvo
presente, junto con su esposa, al nacer la nia, solicitando luego ante el
Juez en turno, el rgimen de visitas.
"Por otra parte la decisin de los padres biolgicos de entregar un hijo
menor a una determinada persona, no es como principio general invlido,
sino que ello debe ser respetado, an por encima de las reglamentaciones
que pudieran existir acerca de los registros de Adopcin y los consecuentes
controles.
"Al respecto se ha resuelto que: 'El derecho que le asiste a la madre
biolgica, en los procesos sobre guarda de menores, de ser escuchada
respecto de la suerte de su hijo, no enumerado expresamente en la
Constitucin, se halla contenido entre los que implcitamente reconoce el
art. 33" (Disidencia de los Dres. Carlos S. Fayt y Jorge Antonio Bacqu).
Lara, Martn s/prevencin. Tomo: 312 Folio: 371 Patria potestad. Menor de
edad. 21/03/1989, ldt) de manera tal que se trata de un derecho que
jurdicamente debe ser tutelado, en casos como el presente, en que ms
all de alguna contradiccin respecto de la fecha en que la menor
conociera al matrimonio, no existe elemento alguno negativo que pudiera
fundamentar un rechazo a tal decisin.
"Si bien el padre de la menor no tiene un contacto fuido con la misma,
ejerce la patria potestad y la asiste respetando su voluntad, de manera tal
que debe respetarse la misma, en lo que hace a la eleccin de las personas
que se harn cargo de su hija, teniendo en cuenta adems el inters
superior del nio plasmado en el art.3 y 21 en la Convencin sobre los
Derechos de Nio.
"La comparecencia de las partes a la audiencia fjada por esta Cmara, me
lleva al convencimiento de que la decisin de la menor ha sido tomada con
entera libertad, la que ha ratifcado en tal acto con frmeza.
"Estimo, por las consideraciones vertidas, que debe revocarse la resolucin
apelada de fs. 46/50, dejando sin efecto la convocatoria all ordenada y
22
otorgando al matrimonio apelante la guarda provisoria de la recin nacida
con fnes de adopcin, cuya entrega deber efectuarse con intervencin del
Juzgado actuante, a cuyo fn debern ser enviadas estas actuaciones con
posterioridad a la notifcacin del fallo..." (del voto de la Dra. Osti de
Esquivel), en tanto que el Dr. Gigena Basombro aadi:
"Si bien coincido con el voto que antecede, quiero sealar algunas
cuestiones referentes a la resolucin de la presente causa:
"a) En primer lugar y tal como lo seala mi colega y como lo reconoce
incluso la propia sentenciante, entiendo que la madre biolgica tiene
derecho (dira constitucional y del orden natural y por lo tanto
fundamental) a tomar una decisin con respecto al destino de su hija.
"b) Dicho derecho y como cualquier otro no es absoluto. De ah que en
todos aquellos supuestos en que deba entregarse o decidirse el destino de
una persona, la justicia debe tener su participacin.
"c) Como consecuencia de ello, el Juez interviniente en dicho proceso, tiene
facultades sufcientes para no considerar la voluntad de los padres, pero
siempre y cuando existan causas graves, tanto referentes a la voluntad y
libertad de la persona que decide dar en adopcin como de aquellos que
reciben el hijo, es decir los pretensos adoptantes.
"d) Como toda excepcin al principio general y por tratarse de una cuestin
judiciable, la misma debe surgir claramente del proceso.
"e) De ah entonces, la importancia de la participacin de la Defensora del
Nio y del Adolescente en trmites como el presente y que resulte
improcedente su negativa a intervenir antes del nacimiento de la menor
segn el dictamen de fs. 4.
("...")
"h) En defnitiva, lo que se quiere sealar, es que la Defensora debi
intervenir cuando se le dio participacin por primera vez y su funcin, en
el caso y a mi entender, era examinar si haba algn elemento de sufciente
entidad que obstara a la entrega en adopcin a un matrimonio
determinado, a la persona recin nacida (que lo era desde la concepcin).
"i) La cuestin en el presente entonces, es determinar si hay algn
obstculo a la voluntad de la madre (aclaro que me referir a ella por
simplifcacin, por cuanto su padre ha ratifcado, bien que legal y
formalmente la actuacin de la menor).
"No desconozco que el padre de la menor ninguna relacin tiene con ella,
pero lo cierto es que en autos, ha ratifcado la actuacin de ella, con lo
cual legalmente, ha cumplido con las formalidades debidas. Justamente
por eso era importante la participacin de la Defensora del Nio y del
Adolescente, pero en su defensa he de decir que, obviadas las omisiones a
que se hace referencia en los puntos que anteceden, ha actuado
correctamente.
23
"j) Queda claro y al respecto no hay duda por parte de los que intervienen
en el presente proceso, que la madre biolgica ha expresado su voluntad
de dar en adopcin a su hija, ello no est cuestionado ni por la Defensora
ni por la Jueza.
("...")
"m) Asimismo y de la contestacin de expresin de agravios por parte de la
Defensora, no advierto que surjan elementos de gravedad sufciente que
obsten a la expresin de voluntad dada por la madre, con respecto al
destino de su hija, salvo genricas referencias; pero que en realidad, con
los mismos argumentos se podra cuestionar la decisin de dar en
adopcin.
"n) En defnitiva, quiero sealar que comparto plenamente lo actuado por
la Sra. Jueza actuante, inclusive y lo quiero remarcar expresamente, en
sus argumentos jurdicos, pero que discrepo s y tomando en
consideracin lo actuado ante la Alzada, con la solucin concreta dada en
el caso" (del voto del Dr. Gigena Basombro).
Pronunciamiento que, en lo conceptual, se mantuvo sustancialmente
vigente in re: "M. M. V. s/Guarda" (Expte. N 26849/6; Sala II, PI 2006-IV-
735/739, n 350), en donde el magistrado mencionado en ltimo trmino
expuso:
"...Pues bien, en el caso concreto en anlisis y examinado en base a los
principios expuestos en los precedentes antes citados, que reitero, no
fueron cuestionados en debida forma por la va judicial, es que estimo que
la sentencia debe revocarse.
"Ello por cuanto, en todo momento la madre de la menor expres su clara
y categrica decisin de dar en adopcin a su hija, cuestin sta que a esta
altura del proceso no ha merecido reparos por parte de los sujetos del
proceso, ni de quienes dictaminan, adems de existir una decisin judicial
frme sobre el punto como ya se sealara.
"Y no solamente en dar en adopcin, sino con relacin a determinado
matrimonio que son los que, al poco tiempo del nacimiento, iniciaran el
presente trmite, aspecto este que no puede dejar de tenerse en cuenta.
"Dicha decisin, adems, fue expresada claramente ante la Alzada cuando
la madre fuera citada y conforme constancia del acta obrante a fs. 204,
estando debidamente asesorada en su aspecto jurdico, toda vez que se
requiri que compareciera con asistencia letrada conforme resulta de fs.
195 vta. y resolucin de presidencia de la Cmara de fs. 196.
("...")
"Continuando con el tema de la decisin, considero que tanto en Primera
Instancia como ante la alzada, la voluntad de la madre debe ser respetada,
toda vez que ni en la sentencia ni de las constancias del proceso surge que
su voluntad al respecto haya sido infuenciada por elemento alguno que
permita afrmar que no comprenda lo que estaba haciendo.
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"Si bien la valoracin que formula la sentenciante sobre el matrimonio que
pretende adoptar resulta atendible, no la comparto toda vez que, a mi
entender, y conforme las constancias de la causa el hecho de no haber
informado a la madre de la posibilidad de entregar en adopcin a la menor
a travs del registro de adoptantes no es una cuestin que pueda
exigrsele, al menos desde el punto de vista jurdico, ya que ninguna
norma existe que obligue a ello y si es por el conocimiento de la ley por el
solo hecho de ser publicada, en todo caso dicha presuncin juega tambin
con relacin a la madre.
"Pero ms all de ello, no advierto que esta circunstancia constituya un
demrito sufciente como para justifcar el rechazo de la pretensin,
mxime si se advierte que ellos instaron el proceso judicial y que ocurri al
poco tiempo del nacimiento de la menor.
"Por otro lado, y conforme las propias declaraciones de la madre, pareciera
que la decisin de darla en adopcin se produjo cuando el padre no quiso
reconocer al hijo y que fue adoptada con posterioridad al nacimiento de
ella.
"Advirtase que prcticamente y en forma simultnea las profesionales,
mdica y licenciada en servicio social, frmantes de la presentacin de fs.
28/32, a que hace especial referencia la defensora, en su particular
enfoque de las cuestiones jurdicas... le informaron que la nica va vlida
era la del registro de adoptantes, postura sta que como hasta la propia
jueza reconoce no es la nica que existe en el mundo jurdico, se comparta
o no.
"Por lo dems el hecho de sealar que existen sospechas, sin fundar las
mismas, y por el slo hecho de dar en adopcin mediante un proceso que
no coincide con su particular visin jurdica, no es argumento que pueda
ser considerado y tenido en cuenta por el juez cuando dicho informe ni
siquiera se trata de una prueba vlida para el proceso ya que ni siquiera se
hace bajo juramento y no han sido convocadas como expertas en derecho
ni testigos, violndose as las normas del debido proceso legal
constitucional.
"Decir que la madre fue presionada para que entregara a su hija en
adopcin constituye un agravio gratuito que no puede tolerarse en un
proceso judicial cuando ni la propia defensora del nio cuestion la
decisin de la madre, luego reconocida judicialmente, de entregar en
adopcin a su hija, decisin sta que, reitero, se encuentra consentida.
("...")
"En consecuencia y por lo expuesto a lo largo del presente voto, tomando
en consideracin que los peticionantes estn en condiciones de adoptar
conforme los informes obrantes en la causa, incorporados debidamente,
tomando en consideracin que desde hace largo tiempo que el registro de
adoptantes se encuentra cerrado, y lo manifestado por el Tribunal
Superior de Justicia en el Acuerdo incorporado a fs. 107, es que la
decisin adoptada debe ser revocada" (del voto del Dr. Gigena Basombro al
que adhiri la Dra. Osti de Esquivel).
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11. Creo importante, por fn, destacar que dicha concepcin que reconoce
la necesidad de respetar por parte del rgano Jurisdiccional la voluntad de
los padres biolgicos a condicin de que ella haya sido brindada dentro
del marco de licitud expuesto acerca del otorgamiento de la guarda con
fnes de adopcin a una persona o ms personas determinadas,
prcticamente, se le confere a dicha voluntad rango constitucional y
aun de derecho natural.
Y ello mismo permite en la especie descartar cualquier posible objecin
respecto de la edad de la guardadora, Sra. F. 62 aos, porque haciendo
caso a ese criterio, a fn de cuentas quines somos nosotros para
descartar esa voluntad, o con qu poder sobrepondramos nuestra
particular opinin a la de la propia madre cuando, por lo dems, sta
aparece tan meditada y arraigada y nos hallamos, no ante una "nena",
sino frente a una mujer de 28 aos, con estudios terciarios, madre de otros
dos nios, a quien jams pudo habrsele escapado semejante detalle etario
puesto que fue alumna por varios aos de aqulla?
O an, qu autoridad invocaramos ante la de la misma madre biolgica
que ha adoptado insisto: a partir de una condicin vital de precariedad
una decisin defnitoria del curso de la vida de su propia hija?
12. Y en suma, propongo al Acuerdo que, hacindose lugar al recurso, se
restituya la guarda de la nia a la apelante, de manera urgente, con
habilitacin de das y horas, e intervencin en el acto de los profesionales
del equipo interdisciplinario del Poder Judicial que por incumbencia
correspondan. Las actuaciones debern continuar segn su estado en
orden a alcanzar una defnicin al objeto de la pretensin (Fs. 6, Pto. I).
As voto.
El doctor Garca dijo:
He de discrepar con el voto del Dr. Silva Zambrano, por cuanto entiendo
que no concurren en el caso sub examen las circunstancia tenidas en
cuenta en la causa "G., C. Z. s/guarda preadoptiva" (Expte. n 38066/8",
citada por el colega preopinante, en que sostuve la conveniencia de
mantener la guarda otorgada por la madre a favor de un matrimonio
inscripto en el RUA, soslayando el orden de sorteo en atencin a la
generacin de un vnculo afectivo con la menor a travs de la tenencia
ejercida desde el nacimiento de la nia.
A diferencia de tal antecedente, en la especie no cabe privilegiar la
voluntad de la madre abandnica, que segn se informa no ha demostrado
inters alguno en mantener el vnculo afectivo ni empata respecto de su
hija biolgica ver informe Lic. B., fs. 67, y del Lic. D. O., fs. 70/71,
como as tampoco resulta relevante la circunstancia de que la recurrente
mantuvo la tenencia de hecho de la neonata durante el breve lapso
transcurrido entre el nacimiento (agosto de 2008) y el cambio de tenencia
efectivizado en el mes de enero del corriente.
Si bien hemos admitido el sentido instrumental del rgimen regulado por
la ley 25.854 a que adhiere la provincial 2561, no puede soslayarse que el
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art. 16 califca la admisin en el Registro Unico como "requisito esencial",
en tanto que la ley local prev como excepcin el supuesto de guarda
mantenida durante un mnimo de un ao anterior a la vigencia de la ley
(publicada en noviembre/07), lo que no acaeci en el caso.
No se trata, pues, de sostener la observancia ritualista de formalidades
legales sino de evaluar en cada caso si concurren circunstancias que
teniendo como paradigma el inters superior del nio en estado de
adaptabilidad, justifquen el soslayamiento del procedimiento legal
enderezado a asegurar la asignacin a quienes han sido seleccionados en
base a la intervencin de equipos multidisciplinarios especializados, para
califcarse como adoptantes.
En el caso concreto, la edad de la recurrente 62 aos, su condicin de
soltera, las caractersticas de personalidad que se inferen de los informes
tcnicos rendidos si bien pueden ser cuestionados en algunos aspectos
, me conducen a coincidir con el razonamiento expuesto por la Dra.
Amicone fs. 46, ratifcado a fs. 65, por cuanto el inters superior del
nio involucrado ha de ser atendido disponiendo su adopcin segn las
previsiones legales aplicables, a favor de pretensos adoptantes de aptitud
certifcada, integrando al menor a un grupo familiar normal, sin que quepa
atribuir carcter dirimente en sentido contrario, a la voluntad de la madre
que slo tuvo en miras la manera ms expedita para desprenderse de la
criatura.
Los jueces pueden excepcionalmente apartarse de la ley, pero slo en los
casos en que tal decisin se justifque claramente en aras de un inters
superior, que en el caso no se vislumbra con nitidez.
Todo lo expuesto no implica desmedro ni demrito para la recurrente sino
que por el contrario corresponde reconocer y valorar la actitud
solidaria que la llev a aceptar la tenencia requerida por la madre
biolgica, por lo que cabe exhortarla a superar con entereza la frustracin
de un proyecto profundamente humanitario por normas legales que no
estaba obligada a conocer.
Se aclara, adems, que el cambio de tenencia que propongo confrmar, no
importa impedir el mantenimiento del vinculo afectivo con la menor, que
deber promoverse ante quienes resulten designados para ejercer la
guarda preadoptiva de la nia.
Por las razones expuestas, propongo al Acuerdo la confrmacin del
pronunciamiento recurrido, sin imposicin de costas en atencin a la
naturaleza de la cuestin planteada.
Tal mi voto.
El doctor Medori dijo:
Por compartir los fundamentos vertidos por el Dr. Luis Silva Zambrano,
adhiero a su voto, expidindome en igual sentido.
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Por ello, esta Sala I, por mayora resuelve: 1. Revocar la resolucin de fojas
39 y, en consecuencia, se restituya la guarda de la nia a la Sra. L. B. F.,
de manera urgente, con habilitacin de das y horas, e intervencin en el
acto de los profesionales del Equipo Interdisciplinario del Poder Judicial
que por incumbencia correspondan. Las actuaciones debern continuar
segn su estado en orden a alcanzar una defnicin al objeto de la
pretensin (Fs. 6, Pto. I). 2. Regstrese y vuelvan los autos al Juzgado de
origen. Lorenzo W. Garca. Luis Silva Zambrano. Marcelo J. Medori.



La Ley2011
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