Introduccin al Derecho Internacional Pblico

UNIDAD I

INTRODUCCIN AL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO.

La Sociedad Internacional

1.1 Sociedad y Comunidad.

Siendo el Derecho un conjunto de normas que regulan la conducta
externa de los individuos en una sociedad, lo primero que debemos
determinar es el sentido de sociedad.

El primero en distinguir entre sociedad y comunidad fue Confucio en la
antigua China. Sin embargo, segn Seara Vzquez, son dos autores
germanos los que delimitaron la diferencia entre ambos conceptos, el
primero Schleiermacher quien en 1799 la esboz y Tnnies quien la
determin.
[1]


Segn este ltimo autor, la comunidad es un conjunto de individuos que
tienen un estilo de vida real y orgnica que les permite la supervivencia.

La sociedad en cambio, es un conjunto de individuos con un estilo de
vida inorgnico y en mi opinin, irreal, basados en el clculo y el inters
egosta, que tambin se unen para sobrevivir.

El ejemplo tpico de una comunidad lo tenemos en las comunidades
animales, por decir alguna en las colmenas y los hormigueros.

En estas organizaciones que han permanecido inmutables durante
buena parte de su vida en la tierra, tenemos que existe slo una hembra
encargada de la reproduccin, en este caso la reina.

En estas comunidades, slo existe un grupo de varones frtiles para la
reproduccin: los znganos.

Los dems miembros de la colonia son obreros, guardianes o
soldados.

Ningn miembro de cualquiera de estos rangos puede mutar su
funcin. Es ms, la naturaleza nos indica que cuando existen dos seres
reinas en el grupo, pelean a muerte y solamente una sobrevive,
generalmente la ms joven.

En una sociedad, generalmente no existe esta determinacin social. Es
regla aceptada, ms no real, que una persona de origen humilde puede
llegar a ser pudiente y que una persona de origen aristocrtico puede
llegar a ser pobre.

Como lo comentamos, esto se debe a que la sociedad se caracteriza
por estar basada en el clculo y el inters egosta.

La sociedad interna de un Estado funciona as, pero la pregunta es
interesante, en el medio internacional Los Estados forman una sociedad o
una comunidad? Esto ser materia del siguiente punto.


1.2 La Sociedad Internacional.

En este sentido, seguimos la idea del profesor Seara Vzquez, quien
comenta que es indudable que el conjunto de estados es una sociedad,
pues prevalece en ella un estilo inorgnico y egosta, caracterizado por la
hegemona de las grandes potencias y la resistencia de las medianas y
pequeas.

Sin embargo, muchos autores europeos siguen considerando que el ser
humano forma parte de una comunidad mundial y as se dirigen a ella en
sus obras[2], sin embargo e insistiendo en el criterio societario, el nivel de
clculo y egosmo encontrado en el mundo, se refleja en sus
caractersticas, para lo cual nos basaremos en dos autores, Seara Vzquez
y Gutirrez Espada.


1.2.1 Teora de Seara Vzquez.

Para este autor, la sociedad internacional tiene esta calidad, pues
desde su punto de vista, se identifican quince caractersticas sociales:

1. Est formada principalmente por Estados.

2. Hay un nmero creciente de ellos, principalmente por la descolonizacin.

3. Este crecimiento parece llegar a su lmite, principalmente por los
sentimientos de nacionalismos que ltimamente han surgido.

4. Tericamente, todos los Estados son iguales.

5. Ello implica que no hay autoridad superior.

6. Al no haber autoridad se puede pensar que existe una anarqua
internacional.

7. Existe la Organizacin de las Naciones Unidas que agrupa a 192 pases
[3]
que
permitira hablar de una autoridad internacional basada en la Carta de
San Francisco.

8. La Organizacin de las Naciones Unidas acta imperfectamente, que
convierte a la sociedad internacional en una sociedad organizada pero
ineficaz o una sociedad en semi-anarqua.

9. Otros sujetos de la sociedad internacional son las organizaciones
internacionales.

10. Su nmero es creciente en la actualidad.

11. No hay lmite bien determinado a su nmero y no se puede prever en qu
momento cese de aumentar.

12. La aparicin de estas organizaciones se debe a las deficiencias de la
sociedad estatal.

13. Empiezan a aparecer instituciones supranacionales o transnacionales,
que ejercen una influencia cada vez mayor en la sociedad internacional,
tales como organismos no gubernamentales, empresas, grupos de presin,
organismos deportivos, entre otros.

14. Los individuos no son sujetos del derecho internacional pero existe la
tendencia a reconocerles derechos a nivel internacional, como lo
establece la propia Declaracin Universal de los Derechos del Hombre del
10 de diciembre de 1948.

15. Los problemas econmicos, sociales, del medio ambiente, del
armamentismo, del desarrollo tecnolgico, entre otros tienen una
gravedad creciente por lo que ya no slo pueden ser atacados por la
sociedad internacional sino que implican un avance hacia la integracin
mundial.
[4]


Estas caractersticas son las ms importantes de la sociedad
internacional y nos la presentan, volviendo a lo dicho anteriormente, como
una sociedad organizada, pero ineficaz.


1.2.2 Teora de Gutirrez Espada.

Por otra parte, en opinin de Gutirrez Espada, la sociedad
internacional es fruto de una larga evolucin, dividida en diversas
etapas.[5]

La primera la fija a partir de la Paz de Westfalia en 1648, donde se da
la ruptura definitiva de los estados europeos en una entidad superior al
imperio o al papado, dando lugar al sistema de estados nacionales.

En este sistema europeo de estados, es posible distinguir el proceso de
evolucin de la sociedad internacional de la cual al primer estadio le llama
sociedad internacional tradicional y a la segunda etapa, sociedad
internacional contempornea.

A la primeramente nombrada, la tradicional, le otorga las
caractersticas de ser reducida y homognea.

En esos aos es reducida, porque se consideraba a escasos 40 estados
e incluso, al comenzar la primera guerra mundial, se consideraban a 43
estados (1914).

Si la sociedad era tan pequea, tambin era homognea. La mayora
de los Estados eran europeos y los pases americanos independientes
haban sido posesiones europeas. Exista una misma concepcin poltica,
econmica y hasta un mismo fondo cultural.

El autor espaol considera que las excepciones a esta homogeneidad
eran Japn, con su cultura oriental y la recin instalada Unin Sovitica, de
tendencia comunista, que se fund en 1917.

El Derecho internacional de estos aos era un ordenamiento jurdico
sin contradicciones internas, firme y claro.

El Derecho internacional pblico de la Sociedad internacional
tradicional, tena tres aspectos importantes:

1. estaba integrado por normas negativas o de limitacin de la esfera
de soberana de cada estado. En este sentido, eran normas sobre el
contenido y alcance de las soberanas, tales como el reconocimiento de
estados, eran lo comn. Casi no existan normas positivas destinadas a
regular y promover la cooperacin entre estados. Quizs las ms
cooperativas eran las relativas al Derecho diplomtico y consular.

2. En este mismo Derecho, la fuerza armada no se considera como un
hecho internacionalmente ilcito. La guerra pues, poda utilizarse para
defender los derechos. Slo era necesario respetar las formalidades para
llevarla a cabo.

3. En conclusin, el Derecho internacional pblico en esta etapa,
regulaba y sancionaba como legtima, la colonizacin por los Estados, de
colectividades no civilizadas (colonias). Incluso el Acta de Berln de 1885,
sancion el reparto de frica entre 13 estados.

Ahora bien, una cosa es reconocer que el Derecho internacional era
menos confuso que el actual y otra muy distinta, decir que el siglo XIX fue
la poca de oro del Derecho internacional.

Hoy, la sociedad internacional contempornea, tiene como
caractersticas, la universalidad y la heterogeneidad.

Es universal, porque el Derecho internacional pblico forma parte de
la prctica por la totalidad de colectividades polticas existentes, las cuales
han pasado por distintas etapas, como son:

a) El fin de la primera guerra mundial, que inicia la mundializacin de
la sociedad internacional.

b) El Pacto de la Sociedad de Naciones, que contribuy a la
expansin de la sociedad internacional, mediante el sistema de mandatos.

c) La Carta de la Organizacin de las Naciones Unidas, que explot
como institucin que garantiz el gran movimiento descolonizador, al
terminar la segunda guerra mundial, reforzada por la resolucin 1514 de
1960. Este fenmeno universaliz a la sociedad internacional matizndola
de heterogeneidad.

Es heterognea la sociedad internacional, por cuanto que se
encuentra profundamente dividida, pues sus componentes son
enormemente diversos y diferentes entre s, incluyendo en ellos a los
organismos internacionales.

Esta heterogeneidad se basa en:

a) La gran diversidad de estados que existen, pues los hay grandes y
pequeos, con densidad poblacional alta y baja, ricos y pobres,
desarrollados y subdesarrollados, militarizados e indefensos, lo cual
establece dos grandes fisuras, una ideolgica-poltica y la otra,
econmica-social.

b) La primera fisura ya se super e implicaba el problema oriente y
occidente, basada en la filosofa comunista y capitalista, la cual se termin
en 1989 y aos siguientes con la cada del Muro de Berln y la
desintegracin de la Unin Sovitica.

c) La segunda divisin es la norte-sur, que se ha ido acentuando en los
ltimos aos, pues la separacin entre los pases ricos del norte y los pases
pobres del sur, sigue siendo evidente. Por dar cifras, mientras que el 70% de
la poblacin mundial vive en pases sureos, slo perciben 10% o menos de
los ingresos mundiales. Su inicio se da en 1960, con el movimiento
descolonizador y a la fecha, aunque existen avances y empieza a
especularse sobre la incorporacin de pases sureos como potencias
mundiales, como Brasil o La India, la inestabilidad poltica en otras regiones
como la africana, dan motivo a la desconfianza en el Derecho
internacional pblico, pues es un conjunto normativo que en muchas
ocasiones, ya tiene ideologa y que en lo general, ellos rechazan
sistemticamente, como se ha puesto de manifiesto en la codificacin del
Derecho internacional pblico, a cargo de la ONU.

c) Sin embargo, el hecho de que el conflicto este-oeste ya no existe,
no ha permitido que la sociedad internacional se homogenice, pues la
terminacin de este conflicto la hace ver igual de heterognea.

d) Otra prueba de la heterogeneidad de la sociedad internacional, es
la creacin de los organismos internacionales, que han desplegado una
multiplicidad de caractersticas y van desde la seguridad y la defensa
mutua, hasta la cooperacin, econmica, poltica e incluso, tcnica.

e) Esta heterogeneidad motiva que el ordenamiento jurdico sea, de
manera general, dividido y diverso, por ende incierto y proclive al
quebrantamiento, lo cual origina que la existencia de los rganos
internacionales no sean comunes y fuertes y con ello, se contribuye a que
los existentes vean entorpecido su accionar.


Segunda Seccin

El Derecho Internacional Pblico.

1.3 Concepto de Derecho Internacional Pblico.

El Derecho internacional pblico se origina en el Derecho romano al
existir el Jus Gentium o Derecho de gentes, que en contraposicin al Jus
civile o Derecho civil.

Si recordamos la regulacin de ambos, podemos entender que mientras
el civil era un derecho aplicado a los ciudadanos romanos de manera
exclusiva, Roma dej a los pueblos dominados cierta autonoma jurdica
que era integrada con la cultura jurdico romana por el Pretor
peregrinus, encargado del control poltico de dichos lugares.

El nombre de Derecho Internacional Pblico se atribuye a Jeremas
Bentham (1789), quien le denomina as al conjunto de normas que regulan
la conducta de los Estados.

Hoy no slo los Estados forman parte de este Derecho, como ya se
mencion, sino tambin pueden ser parte de l, los organismos
internacionales, conformando ambos el concepto de sujetos de Derecho
internacional.

Respecto al concepto, Ortz Ahlf nos dice que hay tres tipos de
definiciones:

a) Por sus destinatarios o subjetiva.

b) Por la materia u objetiva.

c) Por la tcnica de creacin de las normas.

En cuanto al primer tipo, retomamos la definicin de Seara Vzquez, en
donde el Derecho internacional pblico, es el conjunto normativo
destinado a reglamentar las relaciones entre sujetos internacionales.
[6]


El segundo tipo tenemos el caso especfico de Guggenheim, para el
cual el Derecho internacional pblico es el conjunto de normas que rigen
las relaciones internacionales.

El tercer tipo lo ejemplifica Suy, para quien nuestra materia es el
conjunto de normas para un momento dado y que sin tener en cuenta el
objeto ordenado y el sujeto obligado, se han convertido como
consecuencia de un procedimiento, en internacionales.[7]

Para Csar Seplveda, es el conjunto de normas jurdicas que regulan
las relaciones de los Estados entre s, o ms correctamente, el derecho de
gentes rige las relaciones entre los sujetos o personas de la comunidad
internacional.
[8]


Como se puede percibir, en este concepto se hace una mencin
general sobre los sujetos o personas de la comunidad internacional. Si ya
distinguimos a la sociedad de la comunidad, es difcil comprender que el
concepto sea correcto.

Para Ortz Ahlf, es aquella rama del derecho que regula el
comportamiento de los Estados y dems sujetos atpicos mediante un
conjunto de normas positivizadas por los poderes normativos peculiares de
la comunidad internacional.
[9]


En este concepto se utiliza la denominacin sujetos atpicos, tal vez
refirindose a organizaciones internacionales, a los individuos, bajo la
concepcin de los derechos humanos o a los organismos no
gubernamentales. La crtica sera en que tcnicamente, los ltimos no son
considerados an como sujetos de Derecho internacional.

Para Matthias Herdegen, es la totalidad de reglas sobre las relaciones
soberanas de los Estados, organizaciones internacionales y otros sujetos del
Derecho internacional entre s, incluyendo los derechos y deberes de los
individuos relevantes para la comunidad estatal (o parte de sta).[10]

De la misma forma que con Seplveda, el concepto vertido menciona
el concepto comunidad, lo cual le resta certeza. Sin embargo hace nfasis
hace referencia a los Derechos humanos.

Yo considerara al Derecho internacional como el conjunto de normas
jurdicas que regulan la actuacin de los sujetos de Derecho internacional,
en la sociedad internacional, tales como Estados y Organismos
internacionales gubernamentales, as como a los seres humanos en su
conjunto, bajo normas especiales adoptadas mediante la concertacin en
la que intervienen dichos sujetos del Derecho Internacional.


1.4 Importancia del Derecho internacional pblico.

Considero importante resaltar la opinin de Fernndez Prida, con
respecto a la importancia del Derecho internacional pblico, por lo que al
respecto, este doctrinario dice que el Derecho internacional no es el autor
de la actual sociedad de los pueblos, sino que, tal como ella es, tiene que
limitarse a darle reglas susceptibles de una aplicacin inmediata.

Pero tampoco la misma ciencia, aun movindose con mayor libertad en
su esfera, puede hacer otra cosa ms que analizar atentamente la
realidad que estudia, sealar imperfecciones o proponer remedios; nunca
llevar a la prctica stos ltimos, que es labor solamente reservada a la
poltica de los estados.

Si, pues, hay deficiencias en la organizacin social de la coaccin para
las relaciones internacionales; si, de ah nace a veces, el incumplimiento de
los tratados o la inobservancia de las costumbres de la guerra; si el Estado,
con dao de la imparcialidad y peligro de la justicia, es a la vez, en sus
litigios, demandante que reclama, juez que falla y fuerza que ejecuta.

En este sentido, si hay apelaciones indebidas a la violencia y los
poderosos abusan de los dbiles y resisten en mayor medida el freno del
Derecho; si el reconocimiento internacional no puede reservarse a los
estados en formacin legtima; si se amparan en l conquistas reprobables,
y si el equilibrio, por fin, es un modus vivendi que a pesar de todas sus
vaguedades y peligros, no cabe desterrar totalmente de la vida
internacional contempornea.

Si esto sucede, entonces el origen de tales males no ha de buscarse
en la imperfeccin, ni atribuirse a la inutilidad de las reglas jurdicas, sino
explicarse por qu en la evolucin histrica de las agrupaciones humanas
no se ha llegado an, ni es dado saber si habr de llegarse algn da, a la
constitucin de la universal sociedad de los pueblos sobre base ms firme
que la proporcionada hoy por la absoluta independencia que cada uno
de ellos reivindica.

Ah, no en otra parte, se encuentra la raz del mal y de ah, de esa
imperfecta realidad, se ha de apartar nunca la vista quien juzgue la rama
del Derecho que se propone regularla.[11]



Tercera Seccin.

Historia del Derecho internacional.

1.5 Clsicos del Derecho Internacional.

Para el desarrollo de este punto, dividiremos el estudio en

1.5.1 Los Precursores.

En este caso tenemos a los primeros autores como San Agustn de
Hipona o Santo Tomas de Aquino, quienes en sus obras Civitas
Dei y Summa Teologicae ya realizan algunas consideraciones de
Derecho internacional, donde hay que destacar consideraciones sobre la
guerra.

Por otra parte, Postglosadores como Bartolo de Sassoferrato, Juan de
Legnano o Baldo, tambin aportaron estudios sobre Derecho internacional,
principalmente en materia de derecho de guerra y derecho del mar.

Las aportaciones polticas de Maquiavelo, Hobbes y Bodin, tambin
fueron importantes en el inicio de la materia.

1.5.2. Los Creadores.

Cabe la gloria de ser el padre del Derecho internacional a Francisco de
Vitoria, quien a travs de sus Relecciones, sienta las bases que
posteriormente utilizara Fernando Vzquez de Menchaca, su alumno, para
sus Controversias que a su vez fueron pieza fundamental en las
concepciones de Hugo Grocio, reconocido por los anglosajones, a su vez
como el Padre del Derecho internacional.

Completan el cuadro de los creadores, el espaol Francisco Surez y el
italiano Alberico Gentili, este ltimo profesor de la Universidad de Oxford.

1.5.3 Otros Clsicos.

Entre otros clsicos del Derecho internacional tenemos a Richard Zouch,
sucesor de Gentili en Oxford; Samuel Rachel, profesor alemn de la
Universidad de Kiel; Cornelius Van Bynkershoek, profesor holands de la
escuela de Grocio y los alemanes Johan Jakob Moser y Emmerich de
Vattel.

Cuarta Seccin.

Formacin del Derecho Internacional.

1.6 Normatividad Internacional y Particularidad de la Sancin.

Para el manejo del Derecho internacional es muy importante descubrir
cmo se crea y cul es su sancin, aunque se diga de manera general,
que es un derecho sin castigo.

El Derecho internacional pblico si bien es el deber ser, no puede negar
su existencia de las necesidades de la realidad internacional, ni negar que
es un producto de la propia sociedad internacional, por lo que se hace
necesario estudiar cmo se crea la normatividad internacional.

1.6.1 Normatividad Internacional.

El Derecho internacional pblico debe adecuarse a la realidad
internacional existente.

Por lo tanto, se distingue del interno en que para adecuarse a la
realidad internacional existente no utiliza un proceso legislativo, sino que lo
hace por medio de tratados o costumbres, lo cual ocasiona que exista una
separacin entre la norma internacional y la realidad existentes.

Siguiendo el manejo de un crculo, la realidad internacional ocasiona
un problema que produce o puede producir roces entre los sujetos
internacionales.

En este sentido, al surgir un problema de tipo internacional, los Estados
empiezan la negociacin de una regulacin que lo solucione.

Este proceso de negociacin concluye generalmente con la
celebracin de un tratado que los Estados o los Organismos internacionales
adoptan y ponen en vigor.

Pero el meollo del asunto es que el medio internacional es cambiante y
por lo tanto, la normatividad tiene que ser efectiva con el problema que
regula. Si esta efectividad no existe, entonces los sujetos internacionales va
el incumplimiento o la violacin de la norma adoptada.

Casi todas las normas del derecho internacional pblico, derivan de una
violacin a ste, la cual con base en la repeticin constante se juridifica
dando origen a una costumbre y a una nueva norma.

Es por ello que adems de las normas adoptadas existe como segundo
nivel de normas, las consuetudinarias, las cuales pueden llegar a volverse
jurdicas en un momento dado.

De este modo, podemos decir que ante un problema de la sociedad
internacional, los sujetos comienzan a buscar una normatividad que resulte
efectiva en contra del problema y al adoptarse dicha normatividad, es
importante su efectividad, pues de no serlo, los obligados a cumplirla, la
incumplirn y comenzaremos el ciclo como un crculo vicioso.
[12]


Las tensiones entre orden jurdico internacional y la realidad en ese
mismo nivel, son mucho ms frecuentes que en el mbito interno.

Por ello, la voz mandante entonces es la de las grandes potencias, pues
no es lo mismo Per peleando sus aguas territoriales que los propios Estados
Unidos de Amrica.

Pero en ese tenor, las potencias dbiles hacen or su voz en al mbito
internacional, bajo un argumento slido y lgico, de que no se debe dejar
libres a los pases desarrollados, pues pueden destruir el planeta.




1.6.2 Particularidad de la Sancin.

A diferencia de lo que exponen muchos crticos del Derecho
internacional, s existe sancin en este Derecho, segn manifiesta Seara,
pero no puede considerarse de la misma manera que en el Derecho
interno.

La coercibilidad, entendida como en el Derecho interno no existe en el
internacional, pues como ya lo indicamos no existe una autoridad superior
a los Estados que pueda aplicar la ley an en contra de la voluntad de
ellos.

En este estado de semi-anarqua, en que vive la sociedad
internacional, los sujetos internacionales guardan mucho respeto por su
imagen, pues es con ella con la que se tienen relaciones de cooperacin,
ayuda y amistad.

Diramos por poner un smil, que la mayora de los Estados trata de tener
una indumentaria blanca, donde los dems puedan ver la claridad de sus
intenciones.

Esto ocasiona que la sancin concebida en este sentido, es netamente
moral, pues cada vez que un Estado u Organismo Internacional comete un
acto ilcito o fuera de las normas internacionales, es como si se manchara
en su indumentaria blanca.

Para que los dems Estados u Organismos quisieran celebrar con un
Estado determinado un acuerdo internacional, lo primero que ven es su
indumentaria y si existen manchas, eso pesa en la reputacin del Estado y
posiblemente, los otros Estados lo veran como un delincuente
internacional.

Hay que recordar que si bien es cierto existen muchas normas jurdicas
en el mbito internacional que se incumplen, hay muchas otras que son de
cooperacin y ayuda y que s son positivas. Ese estatus de delincuente
internacional, dara al traste con la intencin de celebrar con ese Estado
algn convenio en este sentido.

Ahora bien, la violacin de la norma internacional ocasiona que la
imagen del Estado se deteriore en proporcin a la violacin cometida, por
lo que econmicamente tambin ser proporcional a los esfuerzos que
tenga que realizar para restaurar su imagen perdida.
[13]


Sin embargo, an para los ms incrdulos, la imagen internacional de
los pases tiene consecuencias. Sin poder hablar bien o mal de los Estados
Unidos de Amrica, la muestra de su imagen internacional tuvo su cisma
del 11 de septiembre de 2001 y los hechos catastrficos que ocurrieron.

Sin prejuzgar tal acto terrorista, no fue ms que una respuesta de la
sociedad internacional a la imagen del Estado contra el que se afrent y
tardar mucho tiempo para que la imagen de ese pas se restaure.


Quinta Seccin

Relaciones entre Derecho Interno y el Derecho Internacional.

1.7 Teoras Monistas y Dualistas

Para explicar las relaciones entre los Derechos internacional e interno, la
doctrina ha identificado dos teoras: las monistas y las dualistas.

1.7.1 Las Teoras Monistas.

Aunque las teoras monistas manejan la idea bsica de que el derecho
interno y el derecho internacional forman un solo sistema jurdico, se
distinguen en dos corrientes.
[14]




1.7.1.1 Supremaca del Derecho Internacional.

Para Kelsen, principal promotor del sistema jurdico unificado, es
propulsor de que el sistema jurdico interno est subordinado al derecho
internacional, pues para este jurista al atacar la personalidad jurdica del
Estado, dice que esta es una ficcin, pues dicha calidad deriva de las
propias normas jurdicas, por lo que el Derecho internacional al ser limitante
de las competencias estatales ocasiona la subordinacin de su derecho
interno a aqul. Sin embargo, niega tajantemente que puedan existir dos
sistemas jurdicos dispersos.

1.7.1.2 Supremaca del Derecho Interno.

Esta teora tambin llamada de la autolimitacin, afirma considerar al
Derecho interno por encima del internacional, en virtud de que si la
voluntad del Estado es fundamental para crear el Derecho internacional,
eso nos lleva a considerar que ste es un derecho estatal exterior y por lo
tanto, se le supedita a ser una categora de norma interna, tal y como lo
establece el artculo 133 constitucional que a la letra dice:

ARTICULO 133. ESTA CONSTITUCION, LAS LEYES DEL CONGRESO DE LA
UNION QUE EMANEN DE ELLA Y TODOS LOS TRATADOS QUE ESTEN DE
ACUERDO CON LA MISMA, CELEBRADOS Y QUE SE CELEBREN POR EL
PRESIDENTE DE LA REPUBLICA, CON APROBACION DEL SENADO, SERAN LA
LEY SUPREMA DE TODA LA UNION. LOS JUECES DE CADA ESTADO SE
ARREGLARAN A DICHA CONSTITUCION, LEYES Y TRATADOS, A PESAR DE LAS
DISPOSICIONES EN CONTRARIO QUE PUEDA HABER EN LAS CONSTITUCIONES
O LEYES DE LOS ESTADOS.

De este modo slo es necesario colocar a los tratados internacionales o
dicho de otro modo, al Derecho internacional en su colocacin jerrquica
correcta. Para ello la Suprema Corte lo decidi mediante las siguientes tesis
jurisprudenciales:

Novena Epoca
Instancia: Pleno
Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta
Tomo: X, Noviembre de 1999
Tesis: P. LXXVII/99
Pgina: 46



TRATADOS INTERNACIONALES. SE UBICAN JERRQUICAMENTE POR ENCIMA
DE LAS LEYES FEDERALES Y EN UN SEGUNDO PLANO RESPECTO DE LA
CONSTITUCIN FEDERAL. Persistentemente en la doctrina se ha formulado
la interrogante respecto a la jerarqua de normas en nuestro derecho.
Existe unanimidad respecto de que la Constitucin Federal es la norma
fundamental y que aunque en principio la expresin "... sern la Ley
Suprema de toda la Unin ..." parece indicar que no slo la Carta Magna
es la suprema, la objecin es superada por el hecho de que las leyes
deben emanar de la Constitucin y ser aprobadas por un rgano
constituido, como lo es el Congreso de la Unin y de que los tratados
deben estar de acuerdo con la Ley Fundamental, lo que claramente
indica que slo la Constitucin es la Ley Suprema. El problema respecto a
la jerarqua de las dems normas del sistema, ha encontrado en la
jurisprudencia y en la doctrina distintas soluciones, entre las que destacan:
supremaca del derecho federal frente al local y misma jerarqua de los
dos, en sus variantes lisa y llana, y con la existencia de "leyes
constitucionales", y la de que ser ley suprema la que sea calificada de
constitucional. No obstante, esta Suprema Corte de Justicia considera que
los tratados internacionales se encuentran en un segundo plano
inmediatamente debajo de la Ley Fundamental y por encima del derecho
federal y el local. Esta interpretacin del artculo 133 constitucional, deriva
de que estos compromisos internacionales son asumidos por el Estado
mexicano en su conjunto y comprometen a todas sus autoridades frente a
la comunidad internacional; por ello se explica que el Constituyente haya
facultado al presidente de la Repblica a suscribir los tratados
internacionales en su calidad de jefe de Estado y, de la misma manera, el
Senado interviene como representante de la voluntad de las entidades
federativas y, por medio de su ratificacin, obliga a sus autoridades. Otro
aspecto importante para considerar esta jerarqua de los tratados, es la
relativa a que en esta materia no existe limitacin competencial entre la
Federacin y las entidades federativas, esto es, no se toma en cuenta la
competencia federal o local del contenido del tratado, sino que por
mandato expreso del propio artculo 133 el presidente de la Repblica y el
Senado pueden obligar al Estado mexicano en cualquier materia,
independientemente de que para otros efectos sta sea competencia de
las entidades federativas. Como consecuencia de lo anterior, la
interpretacin del artculo133 lleva a considerar en un tercer lugar al
derecho federal y al local en una misma jerarqua en virtud de lo dispuesto
en el artculo 124 de la Ley Fundamental, el cual ordena que "Las
facultades que no estn expresamente concedidas por esta Constitucin
a los funcionarios federales, se entienden reservadas a los Estados.". No se
pierde de vista que en su anterior conformacin, este Mximo Tribunal
haba adoptado una posicin diversa en la tesis P. C/92, publicada en la
Gaceta del Semanario Judicial de la Federacin, Nmero 60,
correspondiente a diciembre de 1992, pgina 27, de rubro: "LEYES
FEDERALES Y TRATADOS INTERNACIONALES. TIENEN LA MISMA JERARQUA
NORMATIVA."; sin embargo, este Tribunal Pleno considera oportuno
abandonar tal criterio y asumir el que considera la jerarqua superior de los
tratados incluso frente al derecho federal.

Amparo en revisin 1475/98. Sindicato Nacional de Controladores de
Trnsito Areo. 11 de mayo de 1999. Unanimidad de diez votos. Ausente:
Jos Vicente Aguinaco Alemn. Ponente: Humberto Romn Palacios.
Secretario: Antonio Espinoza Rangel.

El Tribunal Pleno, en su sesin privada celebrada el veintiocho de octubre
en curso, aprob, con el nmero LXXVII/1999, la tesis aislada que
antecede; y determin que la votacin es idnea para integrar tesis
jurisprudencial. Mxico, Distrito Federal, a veintiocho de octubre de mil
novecientos noventa y nueve.

Nota: Esta tesis abandona el criterio sustentado en la tesis P. C/92,
publicada en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federacin Nmero
60, Octava poca, diciembre de 1992, pgina 27, de rubro: "LEYES
FEDERALES Y TRATADOS INTERNACIONALES. TIENEN LA MISMA JERARQUA
NORMATIVA.".

Novena poca
Instancia: Pleno
Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta
XXV, Abril de 2007
Pgina: 6
Tesis: P. IX/2007
Tesis Aislada
Materia(s): Constitucional.

TRATADOS INTERNACIONALES. SON PARTE INTEGRANTE DE LA LEY SUPREMA
DE LA UNIN Y SE UBICAN JERRQUICAMENTE POR ENCIMA DE LAS LEYES
GENERALES, FEDERALES Y LOCALES. INTERPRETACIN DEL ARTCULO 133
CONSTITUCIONAL.

La interpretacin sistemtica del artculo 133 de la Constitucin Poltica de
los Estados Unidos Mexicanos permite identificar la existencia de un orden
jurdico superior, de carcter nacional, integrado por la Constitucin
Federal, los tratados internacionales y las leyes generales. Asimismo, a partir
de dicha interpretacin, armonizada con los principios de derecho
internacional dispersos en el texto constitucional, as como con las normas
y premisas fundamentales de esa rama del derecho, se concluye que los
tratados internacionales se ubican jerrquicamente abajo de la
Constitucin Federal y por encima de las leyes generales, federales y
locales, en la medida en que el Estado Mexicano al suscribirlos, de
conformidad con lo dispuesto en la Convencin de Viena Sobre el
Derecho de los Tratados entre los Estados y Organizaciones Internacionales
o entre Organizaciones Internacionales y, adems, atendiendo al principio
fundamental de derecho internacional consuetudinario "pacta sunt
servanda", contrae libremente obligaciones frente a la comunidad
internacional que no pueden ser desconocidas invocando normas de
derecho interno y cuyo incumplimiento supone, por lo dems, una
responsabilidad de carcter internacional.

Amparo en revisin 120/2002. Mc. Cain Mxico, S.A. de C.V. 13 de febrero
de 2007. Mayora de seis votos. Disidentes: Jos Ramn Cosso Daz,
Margarita Beatriz Luna Ramos, Jos Fernando Franco Gonzlez Salas, Jos
de Jess Gudio Pelayo y Juan N. Silva Meza. Ponente: Sergio Salvador
Aguirre Anguiano. Secretarios: Andrea Zambrana Castaeda, Rafael
Coello Cetina, Malkah Nobigrot Kleinman y Maura A. Sanabria Martnez.

El Tribunal Pleno, el veinte de marzo en curso, aprob, con el nmero
IX/2007, la tesis aislada que antecede. Mxico, Distrito Federal, a veinte de
marzo de dos mil siete.

Nota: En la sesin pblica de trece de febrero de dos mil siete, adems del
amparo en revisin 120/2002, promovido por Mc Cain Mxico, S.A. de C.V.,
se resolvieron los amparos en revisin 1976/2003, 787/2004, 1084/2004,
1651/2004, 1277/2004, 1576/2005, 1738/2005, 2075/2005, 74/2006, 815/2006,
948/2006, 1380/2006, y el amparo directo en revisin 1850/2004, respecto
de los cuales el tema medular correspondi a la interpretacin del artculo
133 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, a que se
refiere esta tesis aislada.
[15]


De lo anterior entonces desprendemos que de acuerdo con esta
interpretacin, el orden jurdico en nuestro pas est compuesto de esta
forma:
CONSTITUCIN
TRATADOS INTERNACIONALES
LEYES FEDERALES Y GENERALES
CONSTITUCIONES LOCALES DE LOS ESTADOS
REGLAMENTOS Y CIRCULARES



1.7.2 Teoras Dualistas.

Estas teoras establecen que el derecho internacional y el derecho
interno son dos ordenes jurdicos distintos y por lo tanto, no se relacionan ni
se influyen.
[16]


Se basan en dos autores principalmente, Triepel que establece que
la explicacin se debe dar en razn de la diferencia de relaciones sociales
y de fuente jurdica.

Respecto a las relaciones sociales, el Derecho interno tiene como
sujetos principales a los habitantes sometidos al legislador. En tanto el
Derecho internacional regula relaciones entre estados perfectamente
iguales.

En cuanto a la fuente jurdica, en el Derecho interno depende de la
voluntad del Estado exclusivamente, mediante los rganos legislativos. En
el Derecho internacional, depende de la voluntad de dos o ms Estados.

En cuanto al otro criterio, nos referimos al del italiano Anzilotti, quien
dice que no pueden existir normas internacionales, emanadas de las
internas ni normas internas emergidas de las internacionales, ni puede
haber influencia entre ambas por lo que no puede haber conflicto entre
ambos ordenes.

1.7.3 Teoras coordinadoras.

Derivada de una posicin por parte de Loretta Ortiz Ahlf y Fernando
Vzquez Pando, las teoras coordinadoras o conciliadoras, parten de la
unificacin de las distintas ramas jurdicas en un solo sistema, pero se
distinguen en que las relaciones entre el derecho interno o internacional,
no son de subordinacin, sino de coordinacin.

Apoyndose a su vez del pensamiento de Miaja de la Muela, Truyol y
Sierra, Luna, Verdross, y Pastor Pidruejo, se afirma en esta tesis que el
Derecho internacional positivo no ha tomado partido entre las teoras
monistas y dualistas, pero se ha establecido la supremaca del Derecho
internacional sobre el interno.

Asume que el artculo 27 de la Convencin de Viena sobre el Derecho
de los Tratados, que se refiere a que no puede invocarse el derecho
interno para incumplir un acuerdo internacional, se excepciona por el
artculo 46 del mismo tratado, que da derecho a declarar nulo el tratado si
la violacin a una norma fundamental de ste sea manifiesta y
evidente.[17]

Para fundar su criterio, Ortz Ahlf cita que la jurisprudencia internacional
tambin reitera la supremaca del Derecho internacional y pone el ejemplo
del caso del buque Wimbledon donde asent que la soberana estatal
puede restringirse por un tratado, pues este crea una obligacin que trae
consigo una restriccin al ejercicio de los derechos soberanos del Estado.

Pero aclara que la consecuencia de declarar la supremaca del
Derecho internacional no produce la nulidad automtica de las
resoluciones judiciales u otras decisiones contrarias al Derecho interno,
pues la eficacia interna depender de la relacin jerrquica establecida
por el propio derecho interno.

De tal modo, aunque esta teora enmarca que el Derecho internacional
es superior al interno, dicha superioridad no es supremaca, sino que
requiere la coordinacin de ambos para lograr los resultados deseados.

Sin embargo, en el caso de nuestro pas, que subordina al Derecho
internacional al Derecho interno, cuando la norma internacional se
incumple da origen a responsabilidad internacional.[18]

Pero as mismo, esta situacin no cumple con la coordinacin requerida
entre ambos ordenamientos jurdicos

1.7.4 Una conclusin personal.

Mucho se puede discutir sobre las posiciones extremas del monismo y
dualismo, pero lo cierto es que, como lo describe Seara o puntualmente lo
seala Rousseau, la controversia entre monismo y dualismo encubre una
vana controversia.[19]

Lo cierto es que no integrarse al mbito internacional y dejar de lado
sus ordenamientos, es condenar a un pas a dejar de disfrutar de las
prerrogativas internacionales que este mbito otorga, principalmente en el
terreno de la cooperacin econmica.

En el caso de Mxico, no tenemos la calidad de potencia que dicta
sus condiciones, por lo que para nuestro pas es necesario concertar
normas de Derecho internacional, para colocarse dentro de la sociedad
internacional y alcanzar los proyectos de cooperacin econmica.

Sin embargo, nuestra constitucin, con antecedentes en la ley
fundamental de Estados Unidos de Amrica, mantiene un candado que
nos pesa, pues el propio artculo 133 de nuestra constitucin coloca a los
tratados que se celebren de acuerdo con la misma, un carcter inferior al
de las normas constitucionales.

El hecho es que si nos ajustamos a dicha constitucin, nuestro pas
tiene un nmero muy grande de tratados que se han aceptado aun
cuando estn en contra de la misma, lo cual lo nico que ocasiona es que
hay conflictos internos e internacionales.

Es necesario que se ajuste la constitucin a la realidad internacional
del pas, si vamos a aceptar cualquier tipo de tratado o bien, si no se va a
modificar, que los rganos de gobierno si se ajusten a sus lineamientos,
aunque con ello tengamos problemas en la integracin de Mxico en la
moderna sociedad de desarrollo econmico mundial.

Sin embargo, nuestra interpretacin no acepta la posicin de Ortiz
Ahlf y Vzquez Pando, respecto al supuesto dualismo de la Constitucin
Mexicana.

En este sentido, dichos autores opinan sobre el artculo 133 de la
Constitucin, cuyos antecedentes los ubican en la Ley suprema de 1857
que dice:

Esta Constitucin, las Leyes del Congreso de la Unin que emanen de
ella y todos los tratados hechos y que se hicieren por el Presidente de la
Repblica con la aprobacin del Congreso, sern la Ley Suprema de toda
la Unin.

A dicho artculo, Ignacio L. Vallarta dijo:

Si cometiramos el error de creer que nuestra Constitucin en
materias internacionales esta sobre esa ley (la internacional) tendramos no
slo que confesar que los soberanos de Francia, Inglaterra, Estados Unidos,
etc., tienen ms facultades que el Presidente de la Repblica Mexicana,
sino lo que es peor an: que la soberana de sta est tan limitada por el
silencio de su constitucin.[20]

Ortiz interpreta que el texto constitucional, apunta hacia el dualismo,
ya que el Derecho internacional requiere, segn nuestro sistema, de un
acto de incorporacin y si siguiramos la teora monista, no se requerira de
ninguno para integrarlos al sistema jurdico.

Siguiendo con su exposicin, la inclinacin hacia el dualismo de la
Constitucin, no impide que en caso de violarse la norma internacional,
para darle prioridad a la constitucional, el Estado mexicano sea
responsable internacional.[21]

Desde mi punto de vista, estos argumentos se contraponen, pues en
realidad la Constitucin presupone un monismo jurdico con supremaca
del Derecho interno, ms que un dualismo.

El punto de discusin es si forman un solo sistema jurdico o dos
sistemas jurdicos distintos, no si se coordinan o no, o bien si se requieren
ms trmites o se requieren menos en la adopcin del Derecho
internacional, en el Derecho interno.

Si acudiramos a la tesis coordinadora, el texto constitucional que
requiere que los tratados se encuentren de acuerdo con sus disposiciones,
no establece una coordinacin entre los mbitos interno e internacional.

Pero no slo eso, sino tambin este sistema provoca grandes
conflictos en la incorporacin de tratados al sistema interno, pues como lo
resalta la misma Ortz Ahlf, no hay certeza sobre si los tratados son ley a
nivel federal o local, o bien si los tratados tienen rango de ley nacional,
cuando se les incorpora.

Al respecto al autora cita a Vzquez Pando, quien razona que la
legislacin federal se caracteriza porque el Congreso de la Unin, es decir
la Cmara de Diputados y la de Senadores, son la parte legislativa, de la
cual el Ejecutivo tiene el veto, en tanto que en la celebracin del tratado,
el Ejecutivo es el legislador y el Senado, goza de un veto absoluto respecto
a ellos (los tratados).[22]

Creo que ese punto de vista est equivocado, pues el hecho de
contar con veto es un arma limitada, pues el Jefe del Ejecutivo slo puede
hacer uso de l durante un trmino de diez das naturales, sealado en la
Constitucin y si no ejerce el derecho, debe promulgar la ley por as
ordenarse en el mismo ordenamiento supremo.

La aprobacin del Senado no implica, como sucede en el veto
ordinario, que se pueda volver a negociar el tratado, para hacerle
correcciones y en el caso de los tratados, no hay un trmino para que
deba ser usado, para que en caso contrario, el Presidente pueda
promulgar el tratado o ratificarlo.

Pero an ms, la interpretacin armnica de los artculos 76, fraccin I;
89, fraccin X y 133 constitucionales, ocasiona que se pueda considerar
que se trata de una norma imperfecta, no tanto porque se deba aplicar
una sancin, sino porque en el juego de los pesos y contrapesos que
implica la divisin de poderes, se queda coja, pues la facultad del senado
para vetar es incompleta, pero aun cuando el senado apruebe el acuerdo
internacional, Dnde existe en la Ley Suprema, la obligacin de que el
jefe del Ejecutivo promulgue y entregue los instrumentos de ratificacin del
tratado, una vez aprobado por el Senado?

No existe tal, por lo que la aprobacin del Senado no es ms que un
acto protocolario para la adopcin de un tratado, pues el hecho de que
exista, no obliga al Jefe del Ejecutivo a continuar el proceso y promulgarlo
para el conocimiento de los ciudadanos y mucho menos, para que
presente los instrumentos de ratificacin a travs de la Secretara de
Relaciones Exteriores.

Tiene el Senado fuerza para que una vez que lo haya aprobado,
obligue al ejecutivo a la terminacin del proceso? No, al respecto la
Constitucin no dice nada, como si lo dice en el proceso legislativo.

Por lo tanto, quien tiene el control del proceso de ratificacin de los
tratados siempre es el Jefe del Ejecutivo, aunque se quiera disfrazar al
Senado con facultades de veto.

Respecto a la calificacin de los tratados como ley nacional, el mismo
Vzquez Pando, citado por Ortiz Ahlf, comenta que los tratados que
cumplan con el proceso de ratificacin, son de aplicacin general en todo
el territorio mexicano, con el mismo rango que a las leyes nacionales.

Sin embargo, una vez incorporados, al no haber un acto de
transformacin especial, no cabe confundirlos con las leyes del Congreso.

Abunda que por la naturaleza de los tratados, su interpretacin y
aplicacin por el Estado mexicano, se sujeta al propio derecho
internacional y si se incumplen, se incurrira en responsabilidad
internacional.

Lo anterior no es una posicin dualista, mxime que nuestro mximo
tribunal en tesis jurisprudenciales ya compulsadas,[23] sigue sometiendo a
los tratados a lo que dice la Constitucin.