A MIS PADRES POR EL APOYO

BRINDADO Y AL DOCENTE DEL

CURSO POR SUS SABIAS
ENSEANZAS.







NDICE
DEDICATORIA
INTRODUCCIN
SISTEMA DE PENAS 5
Criterios funcionales 5
Las penas en el Cdigo penal de 1991 8
TIPOS DE PENAS 9
1. Pena privativa de la libertad 9
2. Penas restrictivas de la libertad 11
3. Penas limitativas de derechos 14
a) Prestacin de servicios a la comunidad 18
b) Inhabilitacin 19
CONCLUSIN
BIBLIOGRAFA



Introduccin

Las penas y medidas de seguridad constituyen, como seala Roxin., el
punto de contacto de todas las normas penales. Una disposicin no
tiene carcter penal porque regule la lesin de mandatos o
prohibiciones - rasgo atribuible igualmente a las normas civiles o
administrativas - sino porque dicha lesin se encuentra sancionada
con una de dichas consecuencias jurdicas. Sin embargo, la
diversificacin de las estrategias de la poltica criminal ha conducido a la
introduccin de otras formas de reaccin en el marco del derecho
penal. La ampliacin de los instrumentos de la reaccin penal se puede
caracterizar del siguiente modo:
A la funcin eminentemente represiva que se le asignaba a la
pena se le han agregado otras funciones de corte utilitario, lo que
ha dado lugar a una notable evolucin cualitativa de la misma, en
particular de la pena privativa de libertad, as como a la
introduccin de otras penas (ampliacin del sistema de penas)
Las consecuencias jurdicas no slo recaen en el comportamiento
(individual) de la persona natural, sino tambin en los
comportamientos delictuosos cometidos a travs o por personas
jurdicas. Esto implica la adopcin de instituciones que refuerce
en la influencia del derecho penal sobre las personas jurdicas
(sanciones a las personas jurdicas)
Dentro del contexto de la triloga conformada por el autor de la
infraccin, el Estado y la vctima, se considera igualmente
importante la compensacin de los daos y perjuicios sufridos
por la vctima. En la medida en que la compensacin es inherente
a la transgresin jurdica, la reparacin debe constituir una
respuesta propia del derecho penal y no paralela o
complementaria a ste (reparacin como modalidad
sancionadora);
La necesidad de acentuar el carcter preventivo del derecho penal


supone que al lado de la atenuacin de la peligrosidad subjetiva
del agente, fundamento de la imposicin de las medidas de
seguridad, se considere asimismo relevante la disminucin de la
peligrosidad objetiva de los instrumentos que sirven para la
comisin del delito o son el producto del mismo
(perfeccionamiento del comiso o de otras consecuencias
accesorias)
Finalmente, el aumento de la importancia de las estrategias de
prevencin del control penal determina que la sancin penal sea
concebida no slo como una consecuencia desfavorable al
delincuente, sino tambin como un mecanismo de incitacin a la
observancia de la norma o de atenuacin de los efectos
negativos de su inobservancia (introduccin de las llamadas
sanciones prmiales).

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SISTEMA DE PENAS
Criterios funcionales
Cuando decimos que las penas estn organizadas en un sistema
estamos asumiendo la idea de que se trata de una unidad global, cuyos
elementos constitutivos estn siempre relacionados entre s y en
contacto con una realidad determinada. Constituye en principio una
unidad pues sus elementos responden a una misma finalidad en el
control penal: la disminucin de la criminalidad. A su vez esta finalidad
es realizable a travs de diferentes formas de intervencin penal (penas
en particular). En la
medida en que estas modalidades de intervencin penal cumple n
tareas que repercuten en el funcionamiento del sistema en general, se
encuentran vinculadas entre ellas a efecto de llegar a resultados
coherentes. Los resultados perseguidos mediante la imposicin y
aplicacin de un sistema de penas no es otro que la modificacin
positiva del comportamiento de los individuos a los que se aplica
(influencia social de las penas). Los criterios de configuracin de un
sistema son adems completados por otros que tericamente lo hagan
funcional. A continuacin haremos un esbozo de los principales criterios
que pueden dar tal calidad a las penas.

Un primer criterio a observar en la programacin e implementacin de
un sistema de penas es el respeto de la dignidad humana (art. 1,
Const.). La persona siendo un valor en s mismo y portadora de una
autonoma propia de su condicin de ser racional y libre, no debe, en
consecuencia, ser un instrumento del Estado o de la sociedad al
momento que prevn, imponen o ejecutan penas. El carcter
universal de este principio determina que sus alcances sean aplicables a
toda persona cualquiera que sea su condicin fsica, squica o jurdica.
Por tanto, incluso los delincuentes ms abyectos o peligrosos son
titulares de este derecho.
La capacidad de todo individuo para auto determinarse y definir sus
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proyectos de vida es, ciertamente, susceptible de restriccin mediante la
pena. Es aceptable que, en casos extremos, el Estado prive de libertad a
un individuo que ha cometido un delito (prevencin especial negativa).
Pero esta limitacin no debe ser absoluta ni indeterminada. El Estado no
est autorizado a eliminar fsicamente a una persona (proscripcin de la
pena de muerte) ni a privarla de manera perpetua de libertad o de otro
derecho.

La reaccin social frente a la comisin de comportamientos
delictuosos debe asimismo ser proporcional. La observancia del
principio de proporcionalidad, deducible del carcter democrtico y de
derecho del Estado (arts. 43 y 45, Const.), es verificable de
diversos modos. Una primera exigencia, inherente a este principio, es
la idoneidad de la sancin para alcanzar el fin perseguido. De
conformidad con las mltiples funciones asignadas a la pena, sta ha de
ser cualitativa y cuantitativamente adecuada para prevenir la comisin
de delitos, proteger a la sociedad y resocializar al delincuente.

La proporcionalidad de las penas se mide igualmente en funcin de su
necesidad. Esta manifestacin del principio de proporcionalidad se
concretiza principalmente en las penas privativas de libertad: stas
deben constituir la ltima ratio de la poltica criminal 6. Este imperativo
est en relacin con el principio de utilizacin del medio menos severo
para obtener el mismo fin (Grundsatz des relativ mildesten Mittels).
De esta manera se puede racionalizar el uso de las penas y
jerarquizarlas segn el grado en que afecten los bienes jurdicos del
condenado. As, en casos de alternancia se debe preferir la multa u
otras penas menos severas a la pena privativa de libertad, la suspensin
de la pena a su aplicacin efectiva, la exencin de la pena a la
suspensin de su ejecucin, si de este modo se puede obtener el mismo
resultado.

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Finalmente, el principio de proporcionalidad stricto sensu limita el uso o
la intensidad de una sancin de acuerdo a la gravedad del hecho
reprimible cometido y/o de los riesgos objetivos o subjetivos de comisin
de una infraccin futura. Este es el sentido del art. IX del Cdigo penal al
prescribir que la pena no puede sobrepasar la responsabilidad por el
hecho. Esta manifestacin del principio de proporcionalidad es un
criterio decisivo en la evaluacin global del sistema de penas con
relacin al sistema de bienes jurdicos protegidos. De acuerdo al tipo y a
la intensidad de la sancin utilizada en cada infraccin penal, el
intrprete puede detectar el grado de importancia que tienen los bienes
jurdicos protegidos.

La racionalidad de un sistema de penas est vinculada al respeto de
la prohibicin de someter a actos violentos o a torturas o tratos
inhumanos o humillantes (art. 2, inc. 24 h, Const.). Las
implicancias de esta norma son de diverso orden. En el sistema de
penas no se puede, por ejemplo, prever la imposicin de penas
corporales. Asumiendo la definicin legal de tortura de la ley 26926 (art.
1) caen dentro de la prohibicin aquellas penas que supongan la
produccin de dolores, sufrimientos graves o el sometimiento a
condiciones que anulen la personalidad o disminuyan la capacidad
fsica y mental del individuo para castigarlo por cualquier hecho. Es
inconstitucional, por tanto, la pena consistente en un tratamiento
coercitivo destinado a hacer inocuo a un delincuente atentando
gravemente contra su integridad fsica (castracin qumica o fsica de
los delincuentes sexuales por ejemplo)

As mismo, son descartables del catlogo de sanciones las llamadas
penas infamantes. Penas tales como el azote pblico, el marcado fsico
del condenado son incompatibles con la proscripcin de infligir tratos
humillantes. Es as mismo discutible la admisibilidad de penas como la
amonestacin (prevista, por ejemplo, en Cdigo penal portugus) o la
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publicacin de la sentencia condenatoria por su connotacin
estigmatizan t. Sin embargo, su imposicin puede resultar proporcional
para determinados delitos. La amonestacin utilizada como pena
substitutiva de una pena ms severa puede ser un medio adecuado y
suficiente para alcanzar los fines de la punicin. La publicacin de la
sentencia condenatoria es necesaria y til sobre todo en la prevencin y
represin de delitos econmicos o contra el medio ambiente y respecto
de las personas jurdicas.

En el mbito de la ejecucin penal esta exigencia es concretada
por el llamado principio de humanidad. Se viola este principio,
mediante la ejecucin de penas privativas de la libertad que
impliquen, por ejemplo, la perturbacin sistemtica del sueo del
condenado, su aislamiento en celdas pequeas e insalubres, la
privacin de alimentos, etc.

El alto grado de formalizacin del Derecho penal es una consecuencia
lgica de la exigencia de respeto de las garantas individuales. En la
medida en que la pena es una forma de intervencin significativa sobre
los bienes jurdicos del condenado, est sujeta a los lmites planteados
por el principio de legalidad. En este sentido, la segunda parte del
art. 2, inc. 24d de la Constitucin establece que nadie puede ser
sancionado con pena no prevista en la ley. En el Cdigo penal se
prescribe adems que la pena no puede ejecutarse en otra forma
que la prescrita por la ley y reglamentos que la desarrollen (art. VI).

Las penas en el Cdigo penal de 1991

El legislador de 1991 intent sistematizar las penas agrupndolas
en cuatro categoras: penas privativas de libertad, penas restrictivas
de libertad, penas privativas de derechos y multa. Esta estructura
da al Cdigo vigente una mayor transparencia, facilitando su estudio e
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interpretacin. El criterio de diferenciacin en funcin del bien jurdico
afectado por la pena permite, como veremos luego, revelar algunas
incoherencias.

TIPOS DE PENAS
1. Pena privativa de la libertad

La pena privativa de libertad es formalmente, luego de la pena de
muerte, la sancin ms severa con que cuenta nuestro ordenamiento
jurdico. A pesar de seguir siendo la pena que ms identifica al derecho
penal actual, su importancia como instrumento de poltica
criminal ha disminuido sensiblemente. Esta tendencia se pone de
manifiesto fundamentalmente a nivel de las estrategias destinadas a
controlar la pequea y mediana criminalidad. Respecto a estas formas
de criminalidad, se busca privilegiar el uso de alternativas a la privacin
de libertad. En este sentido, el legislador de 1991 seala la urgencia
de buscar otras medidas sancionadoras para ser aplicadas a los
delincuentes de poca peligrosidad, o que han cometido hechos
delictuosos que no revisten mayor gravedad.

Sin embargo, el uso diferenciado de la pena privativa de libertad, en
funcin del tipo de criminalidad, no ha disminuido su presencia, como
pena conminada, en la parte especial del Cdigo. Lo diversificado
del sistema de sanciones del Cdigo de 1991, no niega el hecho que la
pena privativa de libertad est prevista como pena principal en 187 de
las 407 infracciones penales contempladas en el Cdigo y como pena
acumulada en 169 casos. Si a ello se agrega los 31 supuestos en que es
imponible como pena alternativa, constataremos que la pena privativa de
libertad constituye el 95 % de las penas de la parte especial del Cdigo.
La introduccin en el Cdigo penal de nuevas penas (prestacin de
servicios a la comunidad, limitacin de das libres, expatriacin,
expulsin) o de otras formas, diferentes a la suspensin de la ejecucin
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de la pena, de atenuar la aplicacin o de sustituir la pena privativa de
libertad (conversiones, reserva del fallo condenatorio, exencin de la
pena) no disminuyen notablemente su importancia en el sistema de
sanciones.

En realidad, el legislador no renunci a las penas privativas de libertad
de corta duracin. Al colocar el mnimo de duracin de esta pena en dos
das no hizo ms que ratificar la opcin ya asumida desde el Cdigo
derogado. No atenu tampoco la importancia de su aplicacin mediante
la previsin de una clusula de ltima ratio que haga de la pena de corta
duracin una sancin excepcional.

Las desventajas resultantes de una pena privativa de libertad
con lmites mnimos excesivamente bajos son diversas. Al ser
excesivamente cortas son incompatibles con los esfuerzos por
resocializar al delincuente. Es prcticamente imposible que en el
lapso de unos meses la ejecucin penal pueda influir positivamente
sobre el condenado. Desde la perspectiva administrativa, la organizacin
de medidas de tratamiento penitenciario requiere de un periodo de
tiempo para su aplicacin efectiva. Adems, una pena de este tipo
desarraiga intilmente al condenado del medio social y familiar.
Situacin que, en un medio como el nuestro con una alta tasa de
desocupacin y subempleo, tiene efectos contraproducentes.

Respecto a la duracin mxima de la pena privativa de libertad, el
legislador reform tmida pero favorablemente la concepcin subyacente
en el Cdigo derogado. En ste se prevea la posibilidad de imponer
penas relativamente indeterminadas como el internamiento: siendo su
duracin mnima
25 aos no tena, empero, una duracin mxima. En el Cdigo vigente
se fija la duracin mxima de esta pena en 25 aos. No obstante
constituir un avance, esta opcin sobrepasaba la tendencia
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legislativa en el derecho comparado que fija en 20 aos el promedio de
duracin mxima de esta pena.

Los argumentos en favor de la reduccin sustantiva del tiempo de
duracin de la privacin de libertad tienen relacin fundamentalmente
con su adecuacin a los fines de prevencin especial de la pena.
Intentar modificar positivamente el comportamiento de un condenado
recluido tanto tiempo constituye una amarga irona. En todo caso, el
legislador de 1991 previ el mximo de duracin de la pena en contados
delitos: parricidio (art. 107), asesinato (art. 108), genocidio (art. 129),
violacin de menores (art. 173, inc. 1), trfico de drogas calificado (art.
297), traicin a la patria (arts. 325, 328, 329, 331, 332) y terrorismo,
cuando an estaba previsto en el Cdigo (arts. 319, 320, 321 y 323).

2. Penas restrictivas de la libertad

Esta denominacin comprende las penas de expatriacin de los
nacionales y expulsin de los extranjeros (art. 30 CP). Ambas se
aplican como penas acumuladas a la pena privativa de libertad, teniendo
una duracin determinada, en el primer caso (hasta los 10 aos), e
indeterminada en el segundo caso. Retomando, esta vez con carcter
de pena, la legislacin especial en materia de trfico ilcito de drogas
(DL 22095, art. 63), el legislador prev especficamente la expulsin de
extranjeros en los casos de comisin de este delito (art. 303). La
expatriacin de nacionales est prevista en determinados delitos
(dolosos) contra la seguridad nacional y de traicin a la patria (arts.
325, 326, 329, 330, 331, 332).

Su inclusin, por arte de birlibirloque, en el Cdigo vigente va a contra
corriente de la tendencia poltico criminal de proscribirla del catlogo
de sanciones penales. Desechada en los sucesivos proyectos de
Cdigo penal, a excepcin del Proyecto de 1986 que prevea la
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expatriacin (art. 34), apareci misteriosamente en el Proyecto de enero
de 1991. El apuro del legislador por introducirla en el sistema de penas
se pone en evidencia en la forma cmo rectific la exposicin de motivos
del
Proyecto de 1990. Al referirse a las clases de pena previstas por el
Cdigo, el legislador del 91 seal: El Proyecto prev un elenco de
penas marcadamente simple. Las sanciones son de tres clases:
privativa de libertad, restrictiva de libertad, limitativa de derechos y multa
(art. 28). Es decir, agreg a la anterior versin la nueva pena, pero
sigui hablando de la existencia de tres clases de pena.

A pesar de tener un alcance prctico limitado, estas penas resultan
incompatibles con un sistema de sanciones moderno y adecuado a la
Constitucin. La expulsin de extranjeros no tiene por qu ser
considerada como una pena. La finalidad poltico criminal de la
expulsin de extranjeros no es la de retribuir la comisin de un delito, ni
la de prevenir, mediante su efecto disuasivo, la comisin de futuros
delitos. No puede tener dicho carcter pues en este caso la pena
privativa de libertad, ejecutada previamente, ya habra cumplido dichos
fines. A fuerza de ser coherente y equitativo, el legislador debi, en el
mismo caso, prever la pena de expatriacin del nacional que cometa el
delito de trfico ilcito de drogas. Solucin que, ciertamente, hubiera sido
inviable, pues ningn otro Estado aceptara recibir narcotraficantes.

Es incomprensible, por otro lado, que la funcin de resocializacin de la
pena privativa de libertad previamente cumplida, se contradiga
posteriormente con la expulsin del extranjero que tiene ciertos vnculos
de integracin al pas. Tampoco es aceptable la duracin
indeterminada de esta pena. Hubiera sido ms razonable que el
legislador optara por dejar a la legislacin de extranjera la regulacin de
dicha medida. En la legislacin comparada, se justifica la expulsin
como sancin administrativa vinculada a la comisin de un delito. Pero
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en este caso su duracin es proporcional a la gravedad de la
infraccin cometida y su finalidad es diferente: garantizar la
seguridad de los habitantes del Estado de donde el condenado es
expulsado.

La pena de expatriacin de nacionales constituye igualmente una
innovacin infeliz del legislador. Su dudosa constitucionalidad y su clara
incompatibilidad con el derecho internacional han sido relevadas
unnimemente por los autores nacionales. Al margen de su
incompatibilidad con la Convencin Americana de Derechos Humanos
que prescribe que nadie puede ser expulsado del territorio del cual es
nacional, ni ser privado de ingresar en el mismo, cabra tambin evaluar
constitucionalmente su legitimidad. Como su nombre lo indica, las
penas restrictivas de la libertad implican una restriccin sustantiva a la
libertad de residencia en todas sus manifestaciones: la posibilidad de
establecerse en el territorio nacional, de transitar y de entrar en
todo tiempo (art. 2, inc. 11 Const.). Como todo derecho
fundamental, la libertad de residencia est sujeta a restricciones.
En este sentido, la Constitucin establece como limitaciones de su
ejercicio razones de sanidad, mandato judicial o la aplicacin de la ley
de extranjera (D Leg 703). La concretizacin de estas restricciones
est sin embargo sujeta al examen de tres condiciones: un inters
pblico predominante, una base legal suficiente, y la observancia de la
proporcionalidad de la medida. Estas condiciones difcilmente se
cumplen en la manera como han sido reguladas estas penas: el inters
pblico de expulsar a un extranjero que ha cometido un delito puede
ciertamente existir y prevalecer sobre el inters del condenado de
permanecer en el territorio nacional, pero difcilmente puede
sostenerse que una expulsin indeterminada satisfaga las
exigencias del principio de legalidad, ni mucho menos del principio
de proporcionalidad.

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No puede existir inters pblico preferente en expatriar a un nacional
luego de que ste haya purgado
15 o 20 aos de privacin de libertad. Tampoco puede sostenerse que
la expatriacin sea una pena adecuada al fin de prevencin especial
negativa. Pues si de lo que se trata es de evitar que el nacional vuelva
a coludirse con un Estado extranjero, no se percibe de qu manera se
atena o desaparece dicho riesgo expulsndolo del territorio nacional.
No existe, finalmente, una justificacin moral para que el Estado se
deshaga de sus nacionales que han cometido un delito en su territorio.
El principio de personalidad, que hace posible la extradicin activa de
los nacionales, contradice precisamente la razn de ser de esta pena.

3. Penas limitativas de derechos

Dentro de las penas limitativas de derechos se encuentran
consideradas, por un lado, las nuevas penas de prestacin de servicios
a la comunidad y de limitacin de das libres y, por otro lado, la pena de
inhabilitacin (art. 31).

El primer problema que ha de enfrentarse en la revisin de estas penas
es el de su denominacin. El ttulo adoptado para denominarlas no
resulta muy funcional para dar cuenta de su contenido. Al
regularlas como una categora independiente de las penas
privativas y restrictivas de libertad, el legislador asume que existe una
diferencia cualitativa entre los bienes jurdicos afectados con estas
penas. Sin embargo, no existe una frontera claramente delimitada entre
la afectacin de la libertad y la de los derechos. La primera es
concebida como un sinnimo parcial del trmino derecho. La libertad
constituye una facultad natural que tiene toda persona de obrar de una
manera o de otra o de abstenerse de obrar. Los derechos, en su
acepcin subjetiva, no vienen a ser sino los instrumentos establecidos
por el ordenamiento jurdico para ejercerla. En consecuencia, la
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privacin o la restriccin de la libertad, mediante la imposicin de una
pena, es igualmente una forma de privar o limitar el ejercicio de un
derecho.

Independientemente de este problema formal, lo cierto es que la
introduccin de la pena de prestacin de servicios a la comunidad y
de limitacin de das libres, as como la ampliacin de los alcances de la
inhabilitacin responden a la necesidad de encontrar alternativas a la
pena privativa de libertad. En este sentido, el legislador seala
que los elevados gastos que demandan la construccin y
sostenimiento de un centro penitenciario, obligan a imaginar nuevas
formas de sanciones para los infractores que no amenacen
significativamente la paz social y la seguridad colectiva . A esta
ventaja de orden financiero, se agregan otras inherentes a su
ejecucin no carcelaria: mantenimiento del condenado en el sistema
social (disminucin de riesgos de perdida de la socializacin), utilidad de
la prestacin o actividad desarrolladas por el condenado (generacin de
beneficios sociales), disminucin o neutralizacin de las
condiciones generadoras del ilcito (prevencin de acuerdo con la
situacin), concentracin de esfuerzos en el tratamiento de los
delincuentes llamados residuales (racionalizacin de objetivos).

Sin embargo, a efecto de no caer en un falso optimismo sobre la
viabilidad prctica de las nuevas penas debe evaluarse con prudencia el
argumento financiero de la exposicin de motivos. Esta percepcin
puede resultar unilateral, simplista y, por ende, contraproducente en el
mediano y largo plazo si es que no se examinan debidamente
cuestiones tales como la de su costo real, la programacin de su
ejecucin y sus efectos globales sobre el sistema penal. En todo caso, y
a fin de llevar a su exacta dimensin la importancia del criterio
econmico, tendran que evaluarse factores tales como: nmero de
sustituciones o conversiones de la pena privativa de libertad, duracin
16

de las penas sustituidas, tipo de establecimiento en el que tiene
lugar la detencin, nmero de procesos a que da lugar la revocacin
de la conversin, costos marginales de la detencin, costos de gestin
de las penas limitativas y de mantenimiento y ampliacin de
los establecimientos penitenciarios.

La regulacin de las penas limitativas de derechos presenta algunos
defectos de tcnica legislativa que dificultan notablemente la aplicacin
de las nuevas penas. As, en el art. 32, se establece que las penas
limitativas de derechos previstas en los dos primeros incisos (prestacin
de servicios a la comunidad y limitacin de das libres) se aplican como
autnomas cuando estn especficamente sealadas para cada delito y
tambin como substitutivas de la pena privativa de libertad cuando la
sancin sustituida a criterio del juez no sea superior a tres aos .
Al diferenciarse entre penas autnomas y substitutivas, se ampla
aparentemente su funcin. De esta manera, el legislador se aleja del
criterio asumido en el Cdigo penal brasileo, que sirviera de fuente en
este mbito. El legislador brasileo trata ambas caractersticas como
aspectos de la misma cuestin: las penas son autnomas porque son
aplicadas independientemente, pero al mismo tiempo son substitutivas
de la pena privativa de libertad. Si nuestro legislador quera ir ms
all de su homlogo brasileo, previendo especficamente estas
penas en la parte especial, hubiera optado por evitar toda confusin
terminolgica prescindiendo de introducir clasificaciones dogmticas en
la ley y tratando estas modalidades de aplicacin como disposiciones
independientes.

Un segundo problema es el relativo a la funcin de estas penas dentro
del sistema de sanciones. En este sentido, es de preguntarse si la
funcin substitutiva prevista en el art. 33 es cualitativamente diferente
de la funcin prevista en el art. 52 que regula el sistema de
conversiones. En efecto, cabe pensar, prima facie, que estas penas
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pueden, por un lado, sustituir las penas privativas de libertad, de
acuerdo con el art. 32 y, por otro lado, convertirlas de acuerdo al art. 52.
En realidad, se trata de dos caras de la misma moneda 34. En el art. 33
slo se fija el principio general de sustitucin, en tanto que en el artculo
52 se precisan los criterios de conversin (llmese sustitucin). La razn
de esta dificultad interpretativa puede rastrearse desde los inicios del
proceso de reforma penal. En el Proyecto 1984 (art. 66) se prevea ya la
posibilidad de convertir la pena de prestacin de trabajo en favor del
Estado. Luego, en los proyectos de 1985 y 1986, se estableca
nicamente las condiciones de conversin. Recin en el Proyecto de
1989 se previ que las penas limitativas de derechos podan substituir a
la pena privativa de libertad cuando sea inferior a los tres aos
(art. 36), pero mantenindose el sistema de conversiones dentro de
este lmite. Ulteriormente, en el Proyecto de 1990, se estableci la
versin definitiva (vigente en el Cdigo penal de 1991). De la misma
manera que en las penas restrictivas de libertad, en el Proyecto de
enero de 1991 se introdujo una modificacin de ltima hora: se
mantuvo el tenor propuesto en el Proyecto anterior, pero se redujo
nicamente, en la parte de las conversiones, el lmite de tres aos a un
ao.

Se llega as a la situacin paradjica que, por un lado, estas penas
puedan sustituir aparentemente penas privativas de libertad superiores
a un ao, sin mayores requisitos que el lmite de la pena (establecida
por el juzgador) y, por otro lado, se puedan convertir penas privativas de
libertad con lmites cuantitativa y cualitativamente ms estrictos (penas
no mayores de un ao y de carcter conminado). Se trata finalmente,
como seala Prado, de un lamentable error que debe ser
corregido. Pero, a diferencia de lo que l parece dejar entrever, la
fijacin en un ao del lmite de conversiones del art. 52 no es en
realidad un error de redaccin, sino de poltica criminal al
restringirse al mximo la aplicabilidad de estas penas como penas
18

substitutivas.

a) Prestacin de servicios a la comunidad

Respecto a las caractersticas de esta pena cabe hacer algunas
precisiones. Primero, el contenido de la prestacin realizable por el
condenado puede abarcar todo tipo de trabajos, incluido los trabajos
calificados. De este modo, la amplitud de opciones facilitar la tarea de
ejecucin. Sera adems discriminatorio establecer diferencias entre los
trabajos calificados y no calificados. El criterio decisivo para establecer
el alcance de las prestaciones susceptibles de ser comprendidas en la
ejecucin de la pena no es la calidad de la prestacin in abstracto, sino
las condiciones personales del condenado.

El legislador, fuera de los pocos casos en que prev esta sancin como
pena autnoma, deja en manos del juez la eleccin de la pena
substitutiva de la pena privativa de libertad. Pero la funcin substitutiva
de la pena de prestacin de servicios a la comunidad no est sujeta a
criterios jerrquicos que privilegie su aplicacin frente a otras penas.
El problema que plantea el no ordenamiento jerrquico de las penas
substitutivas es cmo puede el juzgador formar su decisin en favor de
esta pena sin contar con los elementos necesarios para establecer su
idoneidad en el caso concreto. A diferencia de otros pases, en los que el
rgano de ejecucin y control cumple igualmente una funcin
consultativa, antes de la eleccin de la pena, en el caso nuestro la
decisin es ms intuitiva. Qu factores decidirn al juez en favor de
esta pena y no de una multa o de una pena de limitacin de das libres?
Tomar en cuenta la solvencia econmica del condenado, su aptitud
para el trabajo, su experiencia laboral, sus antecedentes, su edad, su
conformacin psicloga, su grado de integracin social o familiar? Estos
criterios requieren de una informacin individualizada y especializada
que el juzgador no podr obtener a travs del expediente.
19

b) Inhabilitacin

El Cdigo de 1991 presenta algunas modificaciones relevantes en
el mbito de la pena de inhabilitacin. Por ejemplo, se suprime
ciertos supuestos de inhabilitacin previstos en el Cdigo derogado
como el de la prdida de la pensin, montepo, y otros ingresos. De esta
manera se deja a la legislacin administrativa la regulacin de las
consecuencias derivadas de la comisin de un delito en conexin con
estas ventajas de orden pecuniario. As mismo, es de considerar que
el comiso puede funcionar mejor, en el mbito penal, para regular este
tipo de situaciones de obtencin ilcita de ganancias.

Dentro de la concepcin tendiente a limitar las penas perpetas y, por
tanto, desproporcionadas, el legislador de 1991 slo consider penas
de inhabilitacin temporales. La inhabilitacin perpetua y absoluta
equivale a la muerte civil del condenado.

Pero frente a la supresin de los supuestos mencionados, se
agreg al Cdigo de 1991 otras modalidades de inhabilitacin.
Acorde con la creacin o el aumento de las fuentes de peligro en la vida
social, el legislador introdujo, en el art. 36, la suspensin o cancelacin
del porte o uso de armas de fuego o de la autorizacin para conducir
cualquier tipo de vehculos. Del mismo modo, dejando de lado el
tratamiento de la interdiccin civil en el mbito penal, le dio el
carcter de pena a la declaracin de incapacidad para el ejercicio de
la patria potestad, tutela o curatela.

Es difcil, sin embargo, encontrar un denominador comn a los
ocho casos de inhabilitacin del Cdigo vigente. Desde la
perspectiva de los fines de la pena resulta complejo conciliar cada
modalidad de la inhabilitacin con los diversos objetivos previstos
en el Cdigo. No puede, por ejemplo, sostenerse que mediante la
20

ejecucin de las modalidades de inhabilitacin se persiguen objetivos de
prevencin especial positiva. Su aplicacin no tiene ms efecto que la
limitacin, suspensin o privacin de un derecho y no la resocializacin,
en sentido amplio, del inhabilitado.

Tampoco existe una finalidad retributiva en la aplicacin de la
inhabilitacin como pena accesoria. Pues su duracin est sujeta a la
de la pena principal. La constatacin de una de las circunstancias del
art. 39, justificantes de la imposicin de una pena de inhabilitacin a
ttulo accesorio (por ejemplo, abuso de autoridad, de profesin, oficio,
o violacin de un deber inherente a la funcin pblica, comercio,
patria potestad ... ), constituye un requisito adicional al momento de
individualizar la pena, pero que est determinada por los lmites mnimo
y mximo de la pena principal.

Habra que preguntarse entonces si la existencia de penas accesorias,
como en el presente caso, son an vlidas en la poltica criminal
moderna y si son compatibles con la aceptacin de una pena con
diversas funciones. No pueden cumplir una funcin preventiva
general si estn refundidas en la aplicacin de la pena principal y,
por ende, son poco notables . Tampoco cabe aplicarlas con
posterioridad al cumplimiento de la pena principal pues de lo contrario
seran penas acumuladas.

Lo cierto es que en la imposicin de las penas de inhabilitacin la
finalidad bsica es la proteccin de la sociedad, reduciendo o
suprimiendo los riesgos derivados del goce o ejercicio del derecho
afectado. Esta funcin protectora de la pena se pone en evidencia, por
ejemplo, en la suspensin o cancelacin de la autorizacin de portar o
hacer uso de armas de fuego o de conducir vehculos. La inhabilitacin
se inscribe pues dentro de la concepcin de la denominada prevencin
de acuerdo con la situacin (reduccin o supresin de las ocasiones de
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comisin de nuevos ilcitos penales).

Una rpida revisin de las modalidades particulares de inhabilitacin
previstas en el art. 36 del Cdigo penal nos permite hacer las siguientes
consideraciones:

La privacin de funcin, cargo o comisin (inc. 1), retomada
adintegrum del Cdigo derogado slo tiene por destinatario el
funcionario o servidor pblico o una persona que sin ostentar
tal calidad se desempea en un puesto pblico. La prdida de la
funcin, cargo o comisin implica la privacin tanto del goce
como del ejercicio de stos. A diferencia de otras legislaciones,
como la espaola, en el Cdigo vigente no se considera como un
supuesto distinto y autnomo la suspensin de empleo o cargo
pblico (art. 43 CPE). Este ltimo es considerado, en la
legislacin espaola, como un supuesto diferenciado de la
inhabilitacin especial. Siendo una inhabilitacin especfica, el
juzgador debe sealar clara y expresamente la funcin, el cargo,
o la comisin que es objeto de la inhabilitacin.

El legislador de 1991 decidi tratar separadamente la incapacidad
para obtener mandatos, cargos, empleos o comisiones de
carcter pblico (inc. 2) del caso anterior. De este modo
resulta ms mesurado, desde de la perspectiva de la
individualizacin de la pena, el tratamiento diferenciado de la
privacin de la funcin - latu sensu - adquirida y de la
incapacidad para obtenerla en el futuro. De modo que es algo
artificiosa la distincin que se hace de ambas categoras,
sealando que la privacin supone la perpetua extincin de
la relacin del sujeto con determinados derechos o
actividades, mientras que la incapacidad tiene una eficacia
temporal limitada al tiempo de la condena . La perpetuidad de
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la privacin es incompatible con el carcter temporal de la pena
de inhabilitacin en el Cdigo vigente (arts. 38 y 39 CP).

Queda abierta la cuestin de si la incapacidad o la privacin recaen
sobre los mismos objetos o por el contrario, la diferenciacin asumida
responde a la diversa amplitud de la inhabilitacin en uno u otro caso.
Por un lado, en el caso de la privacin se hace alusin a la privacin de
la funcin mientras que en el caso de la incapacidad se menciona la
incapacidad para obtener un mandato. Matiz en todo caso introducido
a ltima hora, pues ni siquiera el Proyecto de enero de 1991 lo
contemplaba. Por otro lado, el inc. 2 del art. 36 agrega a la incapacidad
para obtener un mandato, cargo o comisin pblicos, la imposibilidad de
obtener un empleo.

Aun cuando sea aparentemente ms amplio el alcance de la
incapacidad, es tambin de precisar en la sentencia condenatoria cul
es la funcin lato sensu sobre la que recae la incapacidad42. El
carcter disyuntivo de la norma en cuestin exige tal interpretacin.

El legislador de 1991 no desarroll el mandato de la entonces
vigente Constitucin de 1979 que sealaba, como se reproduce
literalmente en la Constitucin de 1993, la suspensin de la
ciudadana por sentencia con inhabilitacin de los derechos
polticos. En el art. 33, inc. 3 de la Constitucin vigente se
invierte la frmula diciendo que la inhabilitacin producir ...
3 sus pensin de los derechos polticos que seale la sentencia
. Tenor uniformemente mantenido a lo largo del proceso de
reforma penal, salvo el Proyecto de 1984 que prescriba la
suspensin de los derechos polticos en general. De todos
modos, la frmula actual sigue siendo excesiva porque puede
comprender no slo el derecho de ser elegido (ms amplio que la
incapacidad del inc. 2), sino adems el derecho de elegir.
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Derecho que por ser el ms elemental en la participacin en la
vida democrtica del pas, no puede ser negado a ningn
ciudadano. Es aqu donde los fines de la pena pierden todo
sentido, saliendo a relucir ms bien su carcter infamante.

Con relacin a la incapacidad para ejercer por cuenta propia o por
intermedio de tercero profesin, comercio, arte o industria, que
deben especificarse en la sentencia (inc. 4), slo debemos relevar
el tratamiento uniforme de esta incapacidad durante la reforma: el
juzgador debe precisar el tipo de profesin, comercio, arte o
industria, objeto de la inhabilitacin. Ha de establecerse un nexo
de determinacin entre la violacin del deber de prof esin,
comercio, arte o industria y la consecuencia jurdico penal. De
otro modo, la sancin ser desproporcion ada, crimingena
(condena al hambre) e impropia en su finalidad de aseguramiento.

La incapacidad para el ejercicio de la patria potestad, tutela o
curatela (inc. 5) tiene dos alcances distintos. Primero, si la
incapacidad recae sobre el ejercicio de la patria potestad,
por extensin motivada por las normas civiles, alcanza igualmente
el ejercicio de la tutela y curatela (arts. 515 y 568 CC). Pero,
segundo, la suspensin de cualquiera de estos dos ltimos no
implica necesariamente una suspensin de la patria potestad.
Es cierto que la violacin del deber de confianza en la tutela
o curatela puede justificar el temor sobre la aptitud del condenado
para ejercer la patria potestad. En todo caso, el juez debe motivar
debidamente la extensin de esta modalidad de inhabilitacin.

Respecto a la suspensin y cancelacin de la autorizacin para
portar armas o hacer uso de armas de fuego (inc. 6), las crticas
de Boldova Pasamar al Cdigo Penal espaol son pertinentes
en nuestro pas. Retomando sus observaciones debemos llamar
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la atencin del hecho que no se haya previsto esta forma de
inhabilitacin en los delitos en los que son evidentes el nexo
causal entre el comportamiento delictivo y la consecuencia
jurdica (por ejemplo, art. 279 del CP, tenencia ilcita de armas).
Ciertamente, la dureza de la pena privativa de libertad prevista
para este caso (3 a 10 aos) podra hacer pensar que una
inhabilitacin adicional es superflua. Igualmente, se puede recurrir
a las disposiciones administrativas, as como al comiso de los
objetos del delito. Pero esta forma de inhabilitacin es ms amplia
en sus efectos preventivos si es considerada como pena.

Adems, resulta incomprensible que el legislador prevea esta pena
tratndose de un delito de homicidio culposo (art. 111 CP), y por el
contrario omita preverlo para el caso de un homicidio doloso (ms an si
el arma fue el medio utilizado).

Es indudable la pertinencia y la conveniencia poltico criminal de
la suspensin o cancelacin de la autorizacin para conducir
cualquier tipo de vehculo (inc. 7). Lo mismo podemos sealar de
su aplicacin, como pena accesoria, en el caso de los delitos
culposos de trnsito (art. 40). Sin embargo, debemos formular
tres observaciones. Primero, el legislador ha creado una
categora de delitos que ha decidido llamar delitos de trnsito.
En aras del respeto al principio de legalidad no hubiera sido ms
propio adoptar un criterio taxativo designando los tipos legales
que caen bajo esta nocin? Segundo, como en el inciso anterior,
el legislador prohbe lo menos pero permite lo ms: sanciona con
una pena adicional las conductas culposas, pero deja de lado las
conductas dolosas que tengan como instrumento delictivo un
vehculo. Pinsese por ejemplo en un delito de omisin de prestar
auxilios necesarios (art. 127 CP), de huida despus de haber
herido o incapacitado a una persona (art. 126 CP), o
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simplemente el hurto de uso de un vehculo (art. 187 CP).
La frmula adoptada en el Anteproyecto de la parte general
del Cdigo penal suizo es, en todo caso, ms adecuada45.
Tercero, el legislador se queda corto previendo nicamente la
suspensin o cancelacin de las autorizaciones ya concedidas.
Le hubiera dado un mayor alcance preventivo a esta modalidad
de inhabilitacin si contemplaba tambin la incapacidad para
obtener la autorizacin.






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Conclusin
Esta rpida revisin de nuestro sistema de penas nos ha servido
para mostrar los avances pero tambin los lmites de una de un
sistema concebido como un mosaico. La constatacin de mltiples
incoherencias evidencia la complejidad en la tarea de hacer un sistema
diversificado, jerarquizado, con mltiples funciones y respetuoso de las
garantas de un Estado liberal y de derecho.
Si bien los autores del Cdigo penal vigente se preocuparon por
enriquecer el arsenal de sanciones recurriendo a otras modalidades de
punicin, lo cierto es que la pena privativa de libertad sigue
conservando su importancia en el sistema. Las nuevas penas diseadas
como alternativas a la privacin de libertad son el producto de una
hiptesis de trabajo falsa: la introduccin de nuevas penas puede influir
en la atenuacin de la severidad, inherente a las penas privativas de
libertad. La falsedad de la hiptesis radica en el hecho que si las penas
privativas de libertad tienen, en la parte especial, mnimos altos, penas
como la prestacin de servicio a la comunidad o la limitacin de das
libres no pueden funcionar como verdaderas alternativas.
A esta dificultad se ana el hecho que aun las nuevas penas puedan
adquirir las caractersticas de penas de larga duracin, imponibles sin
ningn criterio racional y dentro de la total incertidumbre. La pena
concebida de manera polivalente en la parte general del Cdigo se ve
confrontada con penas tan desconcertantes como la expatriacin de
nacionales.
A pesar de todo, el modelo original del Cdigo de 1991 trajo
consigo algunas innovaciones interesantes y que relativizaron,
tericamente, la importancia de la multa como segunda pena,
despus de la pena privativa de libertad. El reto consiste en
determinar en qu medida sern capaces, en la prctica, de hacer
posible dicho objetivo.


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BIBLIOGRAFA

Crdova Snchez, F. (8 de Enero de 2010). blog pucp. Obtenido
de blog pucp: http://blog.pucp.edu.pe/item/83879/se-elimino-la-pena-de-
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Villa Stein, J. (2001). Derecho Penal Parte General. Lima:
Editorial San Marcos.
Villavicencio Terreros, F. A. (2006). Derecho Penal Parte
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